Ficción y realidad del principio de publicidad

FICCIÓN Y REALIDAD DEL PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD DEL JUICIO
(LA IMAGINACIÓN AL DERRUMBE DE LA VERDAD)
L UCAS G UARDIA
Los caracteres alegóricos ocupan un lugar
intermedio entre las realidades absolutas de
la vida humana y las puras abstracciones
del entendimiento lógico.
T'IOMAS DE
Qu1 CEY
Writings, undé;;imo tomo, MDCCCLI
l.
I NTRODUCCIÓ
Las di ve rsas re presentac io nes q ue adqui e re un a ·fo rm a juríd ica dete rminada debe n ser ad scriptas a un a época hi stó rica específica, permiti e ndo
ana li za r e l di scurso jurídico junto a su actuac ió n de poder y los e fectos
reg lados por é l 1•
Se impo ne as í, un a in separable re lac ió n e ntre la re presentac ió n escénica y e l mode lo procesal ad optado 2 . De esta fo rma, la re lac ió n fo rmul ada
en c ierto conte nid o hi stó ri co 3 va a plasmarse e n lóg icas puni tivas di fe re ntes: la rea lizac ió n de un s iste ma procesa l pena l ac usa to rio devenid o de la
1 MARI, Enrique E., La problemática del castigo. El discurso de Jeremy Bentham y
Michel Foucault, Buenos Aires. Hac hette, 1983, p. 93. El origen e interés de la estructura
formal de las proposiciones j uríd icas debe atender no a su construcc ión, es deci r, reglas de fo rmación y transfo rmación, sino a las condiciones que determinan su ex istencia y aparición.
2
ANITUA, Gabriel 1., Justicia penal pública. Un estudio a par/ir del principio de publicidad de los j uicios penales, Buenos Aires, Del Puerto, 2003, p. 6.
3
LANGE R, Máx imo, '' La dicotomía acusatori o- inqu isiti vo y la importación ele mecanismos procesa les de la tradición anglosajona. Algunas reflex iones a pa11ir de l procedim iento
abrev iado", en 1-IENDLER, Edmu ndo (comp.). Las garantías penales y procesales. Enfoque
histórico-comparado, Buenos Aires, Del Puerto, 200 1, ps. 243 -250. Analiza el autor diferen tes formas de manifestac ión de la di cotomía ac usatori o-inquisitivo, pudiendo señalarse:
histórico-geográfi ca, ti pos idea les. mecanismos o subsistemas que cumplen cierta fun ción
100
L ECC ION ES Y ENSAYOS
antigua democrac ia he lé ni ca y la república ro mana, do nd e se man ifiesta la
ig ua ldad de las pos ic io nes y un a re lat iv izac ió n de la ve rd ad perseguid a; un
mode lo de s istema procesa l pena l in q ui s iti vo q ue importa un a concepción
abso luta de l pode r centra l co n la consec uente reducc ió n del ind iv id uo a un
mero o bj eto de in vesti gac ió n y la ave ri g uac ió n de la verdad como meta
princ ipa l; y po r últim o, un s istem a procesa l pena l inqui s iti vo refo rm ado
predomin ante e n los países de trad ic ió n co ntin enta l que co ntendrá una pe rsec ució n pena l pública y la averi g uac ió n de la verdad h istó ri ca limi tada po r
la protecció n y e l resgua rd o de los de rechos fundamenta les 4 .
Esta aprox im ac ió n de las fo rmas h istó ri cas de man ipul ació n de los
sistemas jurídicos a la qu e se somete a un indi v iduo será n func io na les a
mecani smos de poder po r e l c ua l, segú n Fo uca ul t, "co ntro la n en e l c uerpo
soc ial hasta los e lementos más te nues por los c ua les se ll ega a toca r los
pro pi os áto mos soc ia les" 5 .
Ento nces, la as imil ación a la que se so meterán las represe ntaciones o
espectáculos ti e ne n po r génes is su adec uac ió n a c ie rto ejerc ic io puni t ivo:
la fo rmulac ió n sec reta de las expres iones j udi c ia les en mater ia de verdad
correspo nde rá a un esta bl ec imi ento de un juic io diri g ido a l so bera no y s us
jueces como un de recho abso luto y un pode r exc lu s ivo 6 , mi e ntras e l castigo es pa rte de la fi esta puniti va (y de l pu ebl o), fe nó meno que se in vertirá a l
tras lada r la " v isibilidad" a l enjui c ia mi e nto y la c la nd estinidad a l casti go.
En esta direcc ió n, las continu as prácti cas he rm e né uti cas inte ntaron
fundam entar y negar las garantías y meta-garantías, desde su a pari c ió n,
para su ori e ntac ió n en dete rminado contexto po líti co . Estas inte rpretac iones, s in e mba rgo, c ríti cas en e l dese nvo lvimie nto de c ierto siste ma jurídico, se refo nnulará n com o nu evos prin c ipi os po líticos qu e leg itim a rán las
representac io nes y ficc io nes de ci erto poder y justi c ia. Esta v isió n es la que
nos permitirá ana li zar los conte nid os escéni cos de l prin c ipi o de publi c id ad
de l juic io baj o un marco teóri co fil osófi co 7 .
en el sistema procesa l, intereses o fi nales contrapuestos. principios normati vos según el
marco políti co y según cierto modelo normativo.
' MAIER, Juli o B. J., Derecho procesal penal, t. 1, '' Fundame ntos.. , Buenos Aires, Del
Puerto. 1996, ps. 443 -453 .
5
FouCAULT, Miche l, Las redes del poder (trad . de Fernando Crespo), Río ele Janeiro,
Brasil, Facu ltad ele Filosofía de la Universidad ele Bras il. Almagesto, 1996, p. 58.
1
' FouCA UL:r, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión (trad. de Aurelio
Garzón De l Cam ino), Siglo XX I, México, 1989, ps. 47 y ss.
7
MARi, Enriq ue E., " Las ficcio nes ele legi timación en el derec ho y la política ele la
sociedad medieval a la sociedad contractual'', en Papeles de jilosojia 11, Bi blos. Buenos
Aires, 1997 .
LUC/\S GUA RDIA
101
La perspectiva de l proceso penal , entonces, estará basada e n e l estudio de la garantía orgánica o de seg undo grado que asegura la ·'v is ibilidad"
de l enjuici amie nto, como resulta la publicidad de l juicio pe na l, pero advi rtiendo un contenido más ampl io que e l formulado po lítica men te 8 , basado
en determinada función en la democ rac ia constituciona l de liberati va 9 , con
especia l análisis sobre la televisaci ó n 10 , y e l pape l de la publicidad de l
juicio en la relaci ón entre enjuiciamiento pena l y las di ve rsa formas de
organizar e l poder y de resolver los conflictos 11•
El análisis hacia el que intentará diri g irse este trabaj o será e l de la
proyecc ión filo só fica ( literaria en c iertos aspectos) de la escenifi cac ió n de l
juicio penal a través de la publicidad de juicio, como dete rminad a ficci ón
en el orden normativo, y en el que la construcción de una noc ió n de verd ad
ultramínima podrá cruzar los ámbitos reales en los que se dese nvue lve la
publicidad de juicio como ga rantía de garantía s, y e l plano fict ic io que representa como forma jurídica 12 .
Pe ro este estudi o proyectado en el marco de la teoría de las ficciones 13 no presc indirá del desenvo lvi miento real dentro de un a."de mocrac ia
sustancial" 14 , como así tampoco de la implicancia que respec ta a la publicidad de l juicio como garantía de ga ra ntías 15 e n pos de la co nsolidación
de un Estado de de recho.
• Bovi NO, A lberto, Principios políticos del procedimiento penal, Del Pu erto, Buenos
Ai res, 2005.
'' N1NO, Carlos S. , Fundamentos de derecho constitucional, A strca. Bw.:nos Aires.
1992.
1
"
Bov1 o. A lberto. ""Publi cidad del juicio pen al : la telev isión en la sala de audiencias",
en BERTONI, Eduard o A . (comp.), Libertad de prensa y derecho penal. Del Puerto. Buenos
A ires, 1997. ps. 111-1 60.
11
A NITUA, Gabri el 1.. Justicia penal. .. , cit. , p. 18.
12
SuccAR . Germ án, " Verdad y ficción'·, en AA. VV., B ERGALLI. Roberto- MARTYNIUK.
Claudi o (comps.), Filosofia, Política, Derecho. Homenaje a Enrique A1arí, Prometeo.
BuenosA ire ~ 2003 , p. 80.
13
M ARI, Enrique E, La teoría de las ficci ones, Eudeba. Buenos A ires, 2002 .
14
FERRAJou , Lui gi, ""Dos aspectos de la cri sis actual de la democracia... en AA. VV. .
Corrupción y Estado de derecho. El poder de la j urisdicción, Trolla, Madrid. 1996. p. 23 .
Entendida ésta co mo las ""condiciones de va lidez asegu radas por la observancia de los derechos fu ndamentales" .
15
FERRAJOU , Lui gi, Derecho y ra::ón. Teoría del garantismo penal (trad. de Andrés
lbáñez, Rui z Mi guel, Bayón Mohino, Terrad illos Basoco y Cantarero Bandrés). Tron a.
Madrid, 1995, p. 6 16.
102
LECCIONES Y ENSA VOS
Este análisis será rea lizado liminarmente para luego ahondar en los
criterios pertenec ientes a la percepción de una forma im ag inativa representativa ( Vorstellungeblede) de cierta manifestación jurídica bajo la fil osofía
del "como s i" (A ls Ob) que intente alcanzar una deconstrucc ión de la verdad para permitir que e l principio de publicidad del j ui c io se a leje de un
" régimen de verdad " 16 sustanc ial, o bj etiva o máxi ma 17 .
11.
DI MENS IÓN REAL DEL PR INCIPI O DE PUBLI CIDAD DEL .J UICIO
l. Democracia y visibilidad de los actos estatales
La manifestaci ón del derec ho como objeto cu ltura l 18 trasciende a las
personas para fo rmul arse en principios que se afirman en cierto o rden jurídico. En este sentido, un enfoque creado desde un marco re publicano e ntiende e l principio de publicidad como inherente a l propio orden por cuanto, sostiene Ni no que " e l proceso judicial, co mo todo acto de un go bierno
republicano de be ser público o sea, sus diferentes pasos deben estar abi ertos al conoc imiento directo o inmediato de la población en ge nera l" 19 .
La afirmación precedente crea e l ámbito de la rea li zac ión de las garantías para desarrollarse " imperativamente" en e l s iste ma re publicano de
gobiern o 20 . De esta forma , el prop io desarro ll o hi stó ri co ha s ido consecuente co n e l actua l sentido po i ítico del principi o e n cuesti ón.
En este sentid o, un estudio hi stóri co nos muestra diferentes estadios
de l desenvo lv imiento de l juicio. En la re pública ateni ense, e l j uic io e ra
algo que alcanzaba a todos los c iudadanos 21 y que era discutido en la
ekklesia 22 en la que era inexo ra ble la " luz" de los actos que eje rcían cierta
1
"
FoucAULT, Michel, "L'arc, Revuc trimcstricllc", Aix en Provcncc. nro. 70 ·'La cri se
dans la tete", entreti en avec M. FONTANA, citado por MARI. Enrique E. , La problemática del
castigo... , cit. , p. 93.
17
FERRAJOLJ , Lu igi, Derecho y ra::ón. .. , cit. . p. 54 1.
1
" MAIER, Julio B. J. , Derecho procesal penal, 1. 1, ·' Fundamentos". cit., p. 259. En este
sentido, conforme a la clasificación husserliana de las llamadas "Ontologías resid uales"
adoptada por Co s1o, también este autor concibe al derecho como objeto cultural. Así, en Cos 10.
Carl os, El derecho en el derecho judicial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 22.
19
JNO, Ca rl os S. , Funda1nentos de derecho ... , cit. , p. 45 1.
211
MAIER. Ju lio B. J. , Derecho procesal penal, 1. 1, ci t. , p. 661.
21
,
La hi storia incl usiva-exclusiva es inmemorial. En este sentido. sólo se consideraban
ciudadano y con derecho a voto en el ágora a los propietarios, terratenientes. arm adores,
jerarcas del ejército y funciona ri os, siendo exc luidos del debate y el poder los metecos,
ilotas y pobres en general.
22 Reunión de todos los ci udadanos en un lugar público con el fin de hacer y escuchar
propuestas. denuncias, acusaciones y decidir alzando la mano o med iante pedazos de loza
LUCA GUA RDIA
103
afectac ió n a l todo . La dec is ió n últim a estaba en e l tribunal de l pueb lo 23 ,
la Helia, y mie ntra e l debate e ra público, las votac ion es eran secretas y
se efectuaba n con guijarro que luego fueron fi c has (psefoi) de bro nce.
Di c ha votac ió n e ra a tra vés de una urn a (kadiskos), dond e c ie rtos psefoi
eran echadas al á nfora de bron ce s i e creía válida la acusación , mi entras
eran vo lcado a la de madera s i se c re ía que era in vá lida. E l ágo ra era e cenario de la di scus ió n en do nde la participació n otorgaba sentido al pueblo
ateniense.
De esta forma 24 , e l juicio se realizaba luego de la designación del
jurado, en do nde de cada un a de las categorías definidas po r la ley, e tomaban c uatro casos, jurando los liti gantes limitar sus di sc ur os a l punto
ini c ial. Luego se di sponía n las c leps idras, e n c uyos tubos era vertida el
agua que regulaba e l tiempo de l debate, s ie nd o la s má gravosas (un día
del mes de Pose idó n) aquellas corre po ndi e nte a las pe nas de encarcelamiento, mu erte, pé rdida de derecho c iv il es (desde las categorías de deme)
y la más cru e l en la época, cons istente e n e l destierro . Las bolas de so rteo
eran de bro nce co n esp igas qu e pasaban po r su centro, la mitad de las cuales tenían sus esp igas pe rfo rada y la o tra mitad , con aguje ros que, luego
de pronunciados los di sc ur o (a legatos), eran entregadas a los jurados a la
vi ta de lo liti gantes. De pués, e l j urado tomaba una de sus dos bolas, con
u mano cerrada sobre la espiga, de manera que los liti ga ntes no vieran si
era la perforada o la otra, poniendo la qu e surtirá efecto e n la urn a de bronce y la o tra e n la de made ra. Si e l núm e ro de la votac ió n era mayor para
alg una de las partes, resultaba favorecido por el veredicto. S i e l núm ero de
la votac ión era ig ual , la sente ncia resulta ba favorable a l acusado 25 .
después de haber escuchado los argumcnros en pro o en con tra pre entados por los oradores.
23
D EMANDT, Alcxandcr, "Sócrates an te el tribunal popul ar de Atenas (399 a.C.f .
en D EMA NDT, Alexa ndcr (cd.), !.os grandes procesos en la historia (trad . de E. Gavilán),
rítica, Barcelona, 1993 , ps. 13-19. Representación hi stóri ca es el juicio llevado a cabo
contra Sócrates. Acusado de asebia por Mcleto. An iyo y Lccón. fue condenado a muerte
por una mayoría de 80 votos. Más tarde, el esc lavo ralla la cicuta que ócrates beberá por
última vez.
24
AR ISTÓTELES, " Repúb li ca aten iense". trad . de Franci sco Gall ach Palés, en Obras
completas, l. VII , ueva biblioteca filosófica. Rubio, Madrid, 1932, cap . LV II -LXI X. ps.
224-227.
25
Reminiscencias de l adagio latino in dubio pro reo. con la salvedad de que esta expresión contiene el vocablo reo, que no es orra cosa que una deri vación de l latín res, cosa. o el
imputado como objeto de derechos. En cambio, en la considerac ión de las leyes ateni enses
el ac usado era considerado un igual.
104
LECCIONES Y ENSAYOS
La democ racia he lé nica e ra as í "el poder público e n público" 26 , do nde se aspiraba a un a acti va y continua participación. Por otro lado, la república romana re presenta ba un proceso pública me nte e n la plaza de su
mercado 27 .
De esta form a, e l s istema " acusatorio" e n sentid o puro se mani festa ba
en las anti guas c ulturas latinas co mo una integrac ión ho lísti ca en determi nada " rac iona lidad específica" 28 que se ori enta a la pa rti c ipac ió n ge ne ra l.
N uevas " rac ionalid ades" ata ron a l s iste ma pe na l e n la ca íd a de los prin c ipios acusatori os para impone r las prácticas inqui siti vas y, por end e, teñir a l
proceso de l secreto.
En esta direcc ión, la cualidad de l secreto se modifi ca según e l orde n
hi stóri co-geográfico : desde e l secreto abso luto de la cé lebre Santa Femm e
en A lema nia y el Consej o de los Diez e n Ve nec ia y por otra parte de l proceso inquisiti vo sum a ri o por delitos de lesa majestad y de he rej ía, hasta e l
secreto del proceso inquis itivo formal , donde só lo antes de l de bate podían
consultarse las actas 29 .
La Ilustrac ión (Die Aujklarung) traj o cons igo un a nueva ubi cació n de l
proceso frente a la tira nía 30, qu e proyecta hasta nu estros días la "tra nspare ncia" de cualquie r acto estata l.
2. Control'externo e interno del imputado
A través de la leg itimación de la realizaci ón de un juic io, la " tra n parencia" de la práctica judicial se torn a una necesari a respuesta a fin de
imponer un a privac ión de libertad . Puesto as í, las diferencias que hacen a l
debate e ntre la dicotomía secreto/public idad oscilan en un ma rco reductor
del pode r puniti vo 31 •
La verifi cac ión que hace a l imputado un a fo rm a de resi sti r la acusación no pu ede s ino hace rse a través de la expos ici ó n de los actos y dec is io26
BoBBJO, Norberto, ¡;; ¡futuro de la democracia, Buenos Arres. Fondo de Cu ltu ra
Económica, 1993 , p. 65 .
27
A NJTUA, Gabriel 1., "E l pri ncipio de publ icidad procesal penal : un análi sis con ba se
en la historia y el derecho compa rado''. en Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 2000/ A.
ps. 67 y ss: así también en FERRAJOLJ, Luigi. Derecho y ra::ón .. ., cit. , p. 685 .
2
"
FoucAut:r, Michel, Tecnologías del yo, trad. de M ercedes A llende Salazar, Paidós,
Barcelona, 1990, p. 97 .
29
3
FERRAJOLJ, Lui gi, Derecho y ra::ón ... , cit.. p. 686.
FEUERilACH, " Betrachtungen über die Offent lichkeit und Münd l ichkeit der
Gerechtigkeitsplege'', citado por M AJER, Julio B. J., Derecho procesal penal. t. 1, cit. , p. 652 .
"
31
ZAFFARON J, Ra úl E. - A LAGJA A lejandro - SLOK!IR, A lejandro, Derecho penal. Parte
general, 2" ed .. Buenos Aires. Edi ar, 2002, p. 4.
LUCAS GUARDIA
105
nes judiciales, mediante su validez o su irracionalidad. En esta direcc ión,
el medio " interno" por el cual el imputado puede controlar los actos es a
través de la interacción activa de las partes por la cual se permite un do minio de la acción de todos. Por otra parte, el control "extern o" se configura
a través de la prese ncia del pueblo .
De esta distinción, puede afirmarse como se plantea un a co ncepc ión
ab oluta de la publicidad , dond e todas las actuaciones del proceso se dearrollan bien ante las pa1tes o ante el público en ge neral o una versión
limitada en la que se admite so lamente con respecto a c ie1tos actos a favor
del proceso n .
Así, se presentan model os hi stóricos en los que el proceso presenta
una mayo r publicidad, una limitada o ausente y una media public idad 33 .
La fun ción que imp01ta al imputado, entonces, desde el análisi s " real" qu e
permite el co ntrol, se dirige a cumplir una ga rantía del proceso penal 34
Si n embargo, la realización del fin a la que apunta la public idad de l
juicio como ga rantía para el más débil 35 , debe enfrentarse co ntinuamente
con la creación estigmati za nte realizada por los empresarios morale y la
entidad por la que las agencias de comunicación social intentan reducir
el espacio reflexivo y los discursos que lo requieren se desacreditan 36 .
En este margen es que el sentido de garantías para el enjuiciado qu eda en
el camino a manos del poder punitivo. Es, por tanto, que un aumento de
la publicidad 37 permitirá un mayo r espacio reflexivo, siendo consecuente
así con un proceso de descriminalización en vi1tud del cual la publicidad
' el proceso y su utilización como
cobraría importancia para democratizar
resguardo al imputado, y no en su contra, permitiendo anular la sentencia si
32
FA!RÉN, Guillermo V., ··Los principios procesa les de oralidad y de publi cidad general
y su carácter técnico o político'', Revista de Derecho Procesa/ Iberoamericano, nro. 2-3 ,
Vicente Rico. Madrid, 1975. p. 325 .
33
FERRAJOLI, Luigi , Derecho y ra::ón. .. , cit., p. 6 18. Concebida dentro del mode lo inquisitivo reformado , la medi a pub licidad preserva el ca rác ter púb l ico y solemne para el
juicio, m ientras que reserva el carácter oculto y secret o para la in strucción.
34
BI NDER, Alberto M .• Introducción al derecho procesal penal, 2" cd .. Ad -ll oc. Buenos
Aires. 1999. p. 100.
35
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del li7ás débil, Troll a, Mad ri d, 1999 .
3
ZAFFARON I, Raú l E. - ALAGIA Aleja ndro - SLOKAR. 1\kjandro, Derecho penal. .. . ci t. .
''
p. 19.
37
A NDRÉS I BÁ ··Ez. Perfecto. '· Proceso pen al : ¿qué clase de publicidad y para qué'1.. . en
AA . VV., Estudios sobre j usticia penal, Del Puerto, Buenos Ai res. 2005 .
106
L ECCION ES Y ENSAYOS
las características de l debate pudieran haber afectado e l carácter eq uitativo
del juicio 38 .
Enton ces, la exigencia qu e trascendería a l contro l in tern o y extern o
sería la garantía de imparcialidad 39 que debe revest ir a l juicio.
3. Interés estatal y legitimación sistémica
La im agen representada hac ia e l interior parecería ser un elemento
esencial e n la impo rtanci a que otorga e l Estad o a la publicidad del j ui cio
(y en genera l a todos sus actos). En efecto, se ha señalado que "debe rescatarse a la publicidad y a la ora lidad como garantías de tran sparencia en
el enjui c iami e nto criminal, de forma tal que contribuyan efectivamente a l
afianzami e nto de la justic ia" 40 •
Parece, e ntonces, necesa ria la adopc ión de c ierta co ncepc ió n "tra nsmi so ra" de l Estado: debe otorgá rse le como función inexorable la entrega
de valores, va lores que represente n a los c iudadanos, que les den c ierto
sentido. En este marco, e l "Ze us omnipotente", e l Estado, debe encargarse
de esta mi sión.
Así, la pub! ici dad tendrá como fun c ión e n la justicia penal la tran sm isión de mensaj es a la soc iedad acerca de la vigencia de los va lores soci a les
que fundan la convivencia entre los indi v iduos 41 .
No es otra, entonces, la función del derecho como in strum e nto para
el Estado, que la de transmitir va lorac iones, cast igar, mortifi car, proteger
intereses públicos o pri vados, proporcionar di stracción, conseguir recursos 42 , en fin , mantener cierto statu qua.
La leg itimación estata l de la publicidad del juicio provendría así como
de un poder conse rvador del orden socia l imperante, mostra ndo a l interior
sus e fectos disuas ivos (deterrence). La impresi ón de una image n se vuelve
un a nece idad imprescindib le donde es necesari o qu e se pl a me la mo ral y
" FRASC".\ROLJ. María S.. Justicia penal y medios de comunicación. Ad-ll oc. Buenos
Aires, 2002, p. 252 .
30
LASARTE. Horac io. ·'La publi cidad y los medios de prensa en el juicio orar ·. en
Derecho Penal. Juri s, Rosari o. 2003. p. 50 l.
"' MONTERO (h). Jorge R.. '·La publicidad y la orali dad de los juicios como ga rant ías
de transparencia en el sistema rep ubli cano de gob ierno··. en Doctrina Penal, ano 13. nro.
49-52, enero-diciembre. Depalma. Buenos Aires. 1990, p. 3 79 .
• , BJNDER, Alberto M.. Introducción al derecho .. . , cit.. p. 106.
2
•
ADER. Laura- Tooo. Harry. The disputing process oflml' in ten societes. Co lumb ia
Uni versi ty Press. New York. 1978. citado por II E1'DLtR. Edmundo S .. "Enj uiciamien to penal y connictividad social", en MAJER . Jul io B. J.- 8 JNDER. Albe rto M. (comps.). El derecho
penal hoy. llomenaje al Profesor David Baigún. Del Puerto, Buenos Aires, 1995. p. 375 .
3
LU CAS GUARDIA
107
se refleje en el pue blo . As í señalaba Durkh e im : " la moral de cada pu e bl o
está en relaci ón directa con la estructura del pue bl o que la practica" 43 .
Es por ello qu e se ha sostenido qu e una base cultural dete rmin ada
otorga a la sanción , a través de la publicidad, la proyecc ión co municativa,
la resonancia si mbó lica de expresión de cierto sentid o de la penalidad 44 .
El Estado tendrá interés en va lerse de cierto con ten ido cultural. La publicidad del juicio (y la consecuente culpabilidad o in ocencia) permitirán
configurar un a compleja estructura mora li za nte . La signifi cac ión de la comunicación conduce a la formación de estructuras que se conservan baj o
tales circunstancias 45 .
Se reconducen de esa form a los men saj es, los s ignificados, hac ia un a
comuni cac ión que limite la complejidad indeterminada y no manipulad a, y
determina el campo de posibilidades que pueden, y deberán ser, reali zadas
en la sociedad 46 .
Así, la demarcación (Ausdifferenzierung) que produce e l men saje
co municacional , la publicidad en este caso, produce una leg itimación del
orde n imperante que se deriva a la determinación de los subs istemas, o bligándolos a seguir determinado sentido . Una legitimación desde e l Estado
desde una raci onalidad jurídica específica permite sostener que las expectativas a las que cabe dar contenido se dan en un marco de autorreferencia
(Se lbstreferenz) o base autopoiética por el cual la repetici ón idé ntica determina de forma negativa a quienes no cumplen con dicha expectativa.
De esta forma , s i e l Estado pretende formular una noc ión di suas iva del
castigo, la publicidad se configura como medio idóneo 4 7 .
En resumen , la finalidad otorgada por el Estado aparece como un a
noci ón perversa de la publicidad del juicio, avasallante en la autonomía
43
D uRKHEIM, Émil e, La educación moral, Co lo fón, M éx ico, 199 1, p. 15 .
,. GARLAN D, Da vid, Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social (trad. de
Berta Rui z D e L a Concha. Siglo XX I, Méx ico, 1999, p. 65 .
45
GARCi A A MADO, Juan A. , La .filosofla del derecho de Habermas y Luhmann ,
Departamento de publi cac iones de la Uni ve rsidad Extern ado de Colom bi a, B ogotá, 1997,
p. 108.
"' GARCÍA AMADO. Juan A ., Lafilosojia .... cit. , p. 11 4.
47
BoV INO, A lberto, " Pub licidad del juici o penal. .. ", cit. , ps. 11 6- 11 7. Sostiene el autor. en sentido opues to a este análisis, que los efectos preventi vos no dependen de modo
de terminante de la publi cidad del debate. No obs tante, en rea lidad co nsideramos necesari o
distinguir si el efecto preventi vo es la confian za (prevención ge neral posi ti va) que trae
aparejada el debate púb li co o el miedo ( pre ve nción genera l nega tiv a), lo cua l nos permit e
afi rm ar que la pub li cidad se investirá com o medio útil para el fin positi vo.
108
LECCIONES Y ENSAYOS
moral del individuo 48 , que si no permite la conjunción co n las demás finalidades (democráticas, como control, para lo s ciudadanos e n general y con
mayo r importancia, del imputado) se concebirá como una versión formal
habilitante de l poder punitivo. Es, entonces, in exorab le para una v is ión
garanti sta de este principio que la finalidad estata l de la publicidad sea la
de mayor presc indencia.
4. El interés de los ciudadanos en el conflicto
Una función asignada y delimitada de cierto princ1p1o procesa l no
es si no un a manifestación de la rea lidad estructural impuesta desde cierto
sa ber. No obstante, el análisis que se impone desde cierta función para los
ciudadanos de la publicidad del juicio está revest ido de una cara o puesta a
la función estata l 49 .
En este sentido, aquella percepc ión particular que tiene cada ciudadano sobre determinado hecho soc ia l, en este caso penal, será necesaria a fin
de estab lece r una o posició n vigilado/v ig ilar e ntre Estado/ci udada n ía para
tener como coro lario un verdadero Estado de derecho 50, una co ncepció n
relacional de poder que pon ga de manifi esto una libertad más a mpli a para
los c iud adanos. Así, las perso nas ajenas al " ritual " (terceros) se interesan
en lo " político" e impiden cierta extensión de la autoridad. En la misma dirección, seña la Fletcher que " el pueblo como un todo goza de este derecho
a estar presentes en los procesos penales" 51 •
Además, la noción de responsabilidad de los jueces toma importancia e n cua nto a que aquellos ajenos a cie1to co nfli cto le dan contenido a
la respo nsab ilidad de los mag istrados c uand o los ciudada nos acude n al
debate y so n espectadores de la di sc usión y la lectura de la sente ncia 52
Dic ha respon sa bilidad debe tener una c lara s ignificación soc ial en e l que el
co ntro l popu lar ex ija la más amplia sujeci ó n de las reso luci o ne judicia les
a la s ga rantías 53 .
" M1R P JG, Sanliago, ·'Func ión f"undam cntadora y funci ón !imitadora de la prcv..:nció n general positi va·'. en Poder y Conrrol. PP U. B arcel ona. 1986. p. 55 .
49
A, JTU>\, Gabri el 1.. ··El principi o de publicidad .. : ·. c it.. p. 82 .
'" BollBJO.
orbcrto. l:stado, gobiemo y sociedad. México. Fondo de C ultura
l ~ conóm i ca , 1999, ps. 104 y ss.
11
FJ.ETCII ER. George P.. Las víctimas ante el j urado, trad. de Franci sco Muiio7 Conde.
Tirant L o Bl anch. Valencia, 1997. p. 237.
52
V FLEZ MAR JCON DE, Alfredo. Derecho procesal penal. t. 11 , Lcrner. Córdoba . 1969.
ps. 165 )'SS.
" FER RAJO I.I . Lui g i, Derecho y ra::ón. .. , ci t.. p. 60 l.
LUCAS GUARDIA
109
La afirmaci ó n encuentra, así, un fundamento político (de mocrac ia) y
de garantía al ex ig ir " pat1icipac ió n" activa. La v is ibilidad del juicio dispone e nto nces, un "espejo" en que los c iudadanos pueden refl ejarse y ver
reflejados sus conflictos. La parti c ipac ió n como modo esencial de la fin a lidad de la publi cidad para los c iudada nos podría in co rpo rar una protecc ió n
de la diversidad y de los va lo res e n pe li gro de exterminación 54 , lo qu e
producirá una reducci ó n de l espac io escénico de la justicia e n tanto e l acercamie nto de terceros se uniría e n un sentid o parti c ular 55 .
La neces idad socia l requiere esa nueva inte rpretac ió n que no oto rg ue
la potestad total a la auto rid ad y que reca iga e n los " oj os" de los ciudadanos e l verdadero se ntido de la culpa, la in oce nc ia y la ju sticia .
S. La víctima y su papel en el juicio público
La perspect iva hi stó ri ca de l proceso pe nal nos impo ne un estudi o qu e
permite analizar e l papel de la v íct ima e n e l devenir rea l de su actuación.
De esta manera, con e l fortalecimiento de l concepto de Estado surg ido
tempranamente en Roma y al no rte de los Alpes, nace e l inte rés público
en la persecución y casti go de los de litos co n mira s a la protección de una
entid ad s upra indi vidual 56 . Afian zada esta concepci ó n con los Estados abso lu to , se revigori za e l pode r como forma de protecc ió n a ultranza de la
comunidad.
En este sentido, la pe rsec ució n penal ex officio se torna una parte impre ci ndibl e del poder estatal. La considerac ió n de la v íctima queda menguada a as pectos compl e mentarios de l proceso. De esta forma , sost ie ne
Christ ie que " la víctim a es una especie de perdedo ra por partida doble, primero fre nte a l de lin c uente y segundo, a l serie denegado e l de rec ho en la pl ena participación; la víct im a ha perdido su caso en ma nos del Estado" 57 .
~ · CI IRI STIE. N il s. Los límiles del dolor. Buenos Aire s. Fondo de C ultura Económica.
200 1, p. 137.
~ 5 Advierte Chri sti e el peli gro ele que una j usti cia participativa pro voque una integración que se organice en contra de las minorías. l~ n Ci iRI STIE. il s. Los límites del dolor. cit..
p. 136.
5
" RoxJN. Claus. Dere cho procesal penal, trad . de Gabriela Córdoba y Dani el Pa stor
rev isada por Julio J. B . M aier, Del Puerto. Buenos A ires, 2003, ps. 8 1-82 . En la Peinliche
Gerichlsordung. la Constitutio Criminalis Carolina del Emperado r Carlos V. a11o 1 -32.
esboza el primer ord enamiento que en los siglos siguientes determinó la persecución penal
por parte de los Estados.
57
CHR ISTIE, N i ls. " Los co nfli ctos como pertenencia", trad. de 1\ lbc.:rto Bovino y Fabricio
Guarigli a, en AA. VV. , De los delilos y de las víclimas. Ad- ll oc. Buenos A ires, 1992. ps.
162-1 63 .
110
L ECCION ES Y ENSAYOS
Así, el participante ori g inal de l conflicto se ve des pl azado por la objetivac ión de l bi en jurídico proyectado por e l tipo pena l. Surge como co nsecuenc ia directa de introducir la noc ión de in fracc ión co mo les ió n, la desaparición de la noc ión de dañ o 58, conv irti e ndo a l nac imie nto de l derecho
penal como ausente de víctima, e n tanto los actores de l probl ema pi erden
la pos ibilid ad de resolver por sí mi smos a lg un os de sus confli ctos 59 .
No obstante lo seña lado, se han formul ado a ltern ati vas como nuevas
for mas de reso lució n de los conft ictos. De fo rm a desestructurada e in formal 60, aparecen métodos tendientes a una co mprensión de la vícti ma hac ia
el imputado . -Así, por ejemplo, una organi zac ión ori entada a la víctima en
la que se dejen s in efecto los arrebatos a las partes de l probl ema 61 .
Sin embargo, creemos necesari o formular un a advertenc ia a los modelos propuestos e n la posición de la víct im a. En tanto, la " co mpre ns ión"
resulta de menor entidad desde la v íctim a que desde los c iudada nos e n
gene ral, puede terminarse co n mode los pe li grosos . En efecto, dado qu e
el más débil es siempre el imputado por e l extenso aparato di puesto para
enjuici a rl o, podría utili zarse abu s ivame nte la s itu ac ión de com pe nsac ión,
conciliación o mediac ión, que surg iría de un mode lo que ponga é nfas is e n
la víctima .
En esta direcc ión, un proceso pe nal di spuesto, organi zado y apoyado
en la víctim a 62 podría otorgarle un pod er irrac ion al y a bso luto so bre e l cr iminal izado, qui en sufrirá consecuenci as inhumanas y arbitra ri as. La santi ficación que puede asumir la pos ició n de la v íctima 63 conlleva e l peligro
de in va lidar la preocupac ión de los de lin cue ntes donde c ualqui e r de mostrac ión de compasió n hac ia e ll os, cualquier defe nsa que in voq ue gara ntía
5
" Bov iNO, Albert o, " La víctima como sujeto público y el Estado como suj eto sin derechos·', en Lecciones y Ensayos, nro . 59. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 28 .
59
FERRANTE, Marcc lo, "El convidado de piedra: sobre el rol de la víctima en el proceso
penal", en Lecciones y Ensayos, nro. 63, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 87.
1 11
Ci iRISTIE, Nils, " Las imágenes de l hombre en el derecho penal mode rno", en FER RER,
'
C. (comp.), El pensamiento libertario, \. 11 , ·Nord an Comunida d, Montev ideo. 1992, ps.
163 yss.
61
CHR ISTIE, Ni ls, ·' Los conflictos como pertenencia", cit. , ps. 169 y 174.
62
Modernamente. cierta doctrina penal apunta a un reconoc imi ento íntegro de los derechos de las víctimas, afi rmando la ex istencia de un parad igma que ex presa el carácter
bil ateral de las ga rantías, ya que protege n genéri camente a la víctima como al acusado . Así,
en CAFFERATA NORES, José, Proceso penal y derechos humanos, CELS, Del Puerto, Buenos
Aires, 2000. p. 1O.
13
Una in vocación pretérita del seno de las culturas anti guas aparece en el Info rme
'
34/ 1996, caso 11 .228, de la Comi sión ID II al afirmar la obligación estatal de ''garanti za r el
derecho a la j usticia de las víctimas ...
LUCAS GUA RDI/\
111
fundamentales y cualquier política de humanización de la pena, puede ser
fácilmente considerada un insulto a las víctimas. De esa forma , el sufrimiento de la víctima se representa en el lenguaje mediático dirigiéndose a
captar la ira y el miedo, despreciando el papel del criminalizado 64 .
Las garantías de defensa y publicidad del juicio se degradan , así, en
turbias transferencias de confianza o mediaci o nes que se traducen en una
desigualdad de situaciones; en tanto, la existencia de mayor vulnerabilidad
del criminal izado determinan s ituaciones de s iervo/patrón 65 .
Es por ello que la búsqueda de público conocilJliento por parte de la s
víct im as no es peligrosa cuando los ciudadanos en general se acercan de
acuerdo a un model o de corte vec inal 66 • De los contrario, s i en el e no
de una ociedad surgen sentimie ntos de solidaridad hacia la víctima en
desmedro del acusado, consideramos, en oposición a ciertas tesituras 67 ,
que puede resultar peligroso en tanto la ampliación de la relació n víctima/c iudadano determina un sentido represivo que vuelve más frágiles las
garantías en tanto se produce una identificación del dolor.
Por estas ra zones, creemos que la publicidad del juicio debe requerir
toda la instrumentación necesaria (televisaci ó n directa del juicio) para que
la relaci ó n imputado/soc iedad sea la que ten ga supre macía e n tanto podrá
eri g irse una id entificac ión de l pro blema del c riminalizad o y una mayo r
co mpren ión del conflicto. Entonces, s i la justicia es un in strum ento de
c lase 6 , es decir, una in stituci ó n destinada a aseg urar la estab ilidad de la
estratificaci ó n soc ia l ex istente, la importancia de la víct ima debe ser mini mi zada s i quiere utili zarse la publicidad de l juicio a fin de lograr un mayor
reconocimiento puniti vo por parte del resto de los actores soc iales.
6. Los medios de comunicación como espacio ultrapúblico del debate
La conformaci ó n de l mensaje asignado y c reado por los med ios de comuni cac ió n responde a la o ri entaci ó n de c ierta c rimin a li zac ió n, urdi éndose
as í como empre ari os morales 69 En efecto, toma se ntido en la praxis de l
aparato punitivo la forma , en tanto que, como señalaba Ho rkheimer, " la s
6
' CiARLAND, David. /.a cu ltura del control. trad. de M áxi mo Sozzo. Ged isa, Barcel ona.
2005. p. 24 1.
1
'' F1 RRAJOL.I, Lui gi, Derecho y ra::ón ... , cit. , p. 609 .
1
''' CIIRISTIE, Ni ls, Una ensata cantidad de delito, trad. ele Cec ili a Espclcta y Juan l osa.
Del Puert o, Buenos Aires, 2004. ps. 11 3 y ss.
17
A NITUA, Gabri el 1. , Justicia penal pública ... cit. , p. 344.
'
''" LAUTMANN, Rücli gcr, Sociología y j urisprudencia, Fon tanam ara, México, 199 1, p. 18.
"" ZAFFARON I, Raú l E.- ALAGIA. Alej andro- SLOKAR. 1\h.:janclro, Derecho penal. .. , cit. , p. 8.
11 2
L ECCION ES Y ENSAYOS
máquinas de opinión mas iva, los pe ri ódicos, la radi o, el cinematógrafo, la
televisión , tienen la mi s ión de diri g ir a los hombres, atraparlos y de relevarl os de toda dec is ión que no forma parte de su trabajo" 70 .
Entonces, es co mo e l teorem a de W. Thomas, toma s ignifi cac ión "s i
algunas situaci ones son defi nidas como reales, e llas serán rea les en sus
propias co nsecuencias" 7 1• De esa ma ne ra, trasc iend e desde los medi os
un a reifi cac ión 72 (Verdinglichung) de la criminalizac ión o imagen comunicacional negativa. Tanto es así que e l inte rés de los medios en presenta r
al público acontec imientos y pe rsonajes excepcionales e in só litos se vue lve esenci a l para e ll os 73 .
La reproducc ión de c ierta rea lidad comprenderá la proyecc ió n de un a
percepción que puede ser manipul ada 74 por la maquinaria comunicacional , que somete al hombre a sus designios. Aun así, la opción por la inclu sión de los med ios de comunicac ión para dar amplitud a la public idad
del juicio debe evi tar qu e provoque di stors ión desde la imagen. La pos ibl e
so lución, entonces, que se eri ge, es la televisación directa de l debate 75 co n
la inclusión de cámaras e n las sa las .
711
HoRKIIEIMER, Max, Sobre el concepto de l hombre y otros ensayos. trad . de D . S.
Yo gelman, Sur, Buenos Aires, 1978, p. 30.
71
Según E. Shur, el teorem a puede ser reformu lado de la sigui ente form a: ··si tratamos
como crimin al a una persona, es probabl e que se convierta en tal"', citado por BARATrA,
1\lessandro, C'rim inología crítica y crítica de l derecho penal. trad. de Á lvaro Hunstcr. Siglo
X X I. M éx ico, 1998, p. 92.
72
BERGER. Petcr - LuCKMANN. Th omas, La construcción social de la realidad.
Am orrortu, Buenos Aires, 1979, ps. 11 6-11 7. La reifica ción como aprehensión de los procesos humanos en forma de hechos de la naturaleza, manifestac iones de vo luntad di vin a de
modo que implique que el hombre es capaz de ol vidar que él mismo ha creado el mundo
hum ano, que además su conciencia no advierte la di aléctica entre el hombre productor y
sus producto s.
73
C\7.ENEUVE, Jca n, El hombre telespectador (hamo telespectator) , Gustavo G ill i.
Barce lona. 1977, p. 51 . En la antigüedad, los hechos considerado por los primiti vos co mo
impuros, ma léficos y merecedores de rituales de separación. de alejamiento (purifi caciones
indiv iduales y co lecti vas, cuarentenas, etc.).
7
' A fi rmaba Gcorgc Duhamcl que ·'n'oubli ons pas que si la machi nc s' éleve progrcssi vcment vcrs l ' hommc, l ' efforc de la ci vi li zati on modcrn tcnd a fa irc progrcss i vcmcnt
dcsccnd re l ' hommc vcrs la machine··, en Le Figaro, 26/9/ 1956.
75
GOI.DF,IRL!, Ronald, TV or no/ T I ~ Te levision,j ustice and the courts. Uni versi ty Pn.:ss.
cw York. 1998. p. 188. Señala GoLDFAR B, "' 1 cx pcct that all th c co urt rooms of th e futurc
wi ll be cquippcd wi th ca meras··.
L UCAS GUA RDI A
11 3
De esta forma, no permitiría una manipulación de la opinión pública 76 que distorsione las representaciones escénicas . Esa manipulación,
que la televisación directa evitaría, podría determinar a la opinió n pública
a convertirse en el mecanismo ideal para a lcanzar c iertas ve rdades en e l
terreno político y social que antes estaban reservadas a la autoridad o a un a
revelación trascendental 77 • As í, se impondría una concepción clasista de
la opinión pública en la que ya no se tien e e n cuenta a la totalidad de lo
ciudadanos sino a ciertos intereses que son representados 78 • Por lo tanto,
puede analizarse hasta qué punto la transformación estructural de la publicidad burguesa depende de cierto grado de funcionalidad al ejercicio del
dominio 79 •
No obstante, la sociedad con sus " problemas" 80 encuentra en las cámaras y la televisación el lugar, el foco de la vida social y cultural del
entorno en e l que surgen los conflictos 81 • En tanto que la publicidad (y
la oralidad) se v ue lve una suerte de imagen distorsionada de lo que realmente acontece 82 , se ha afirmado, desde puntos de vista críticos, qu e los
medios de comunicación proceden según pautas distintas a las de los pro-
76
Mo zóN, Cándido, Opinión pública, comunicación y políiica. La formación del espacio público, Tecnos. Madrid, 1996, p. 347. Sobre el concepto de opini ón pú blica, e ha
aseverado que es un conce pto abi erto porque depende en su ex istencia y fo rmació n de una
serie de factores ex tern os cond icionantes. Así la polisemi a del concepto permite su análisis desde diferentes puntos de vista, tales como: psicológico (H.O.'Gorman. G. Tay lor, J.
Leme11, F. Allport), cultural (G ianwik, Rousscau, Lockc, E. oelle, Neu mm an). racional
(co ncepción liberal dominante en la primera mitad de l siglo X IX). pu blicística ( ccker),
elitista (K. Dcutsch), institucional (1-1 . llcller) y la estru ctura temá ti ca de la comun icación
pública (N. Luhmann).
77
GERMi\ NI, G in o, Estudios sobre sociología y psicología social. Pa idós, Buenos A ircs,
197 1. ps. 170-1 71
~ THERBORN, Go ran, La ideología y el poder de las i leologias, Siglo XX I, 13u..:nos
Aires, 1989. La idea de Thcrborn ex pli ca que "c uand o se obedece a los domina ntes en
favor de los dominados, y porque se considera que esta situac ión es buena. entonces. puede
hab larse de una obediencia basada en un sentido de la representación".
7
" HABERM AS, Jürgen, Hisloria y critica de la opinión pública. trad . de Antonio
Domenech, Gustavo Gilli, Barce lona, 1994, p. 274 .
~~~ Heinz Stcincrttoma el término "problema" en luga r de "delito'' para da r luga r a otras
altern ati vas. Así, en II RISTIE, Nil s, Una sensata cantidad de delito, cit. , p. 8.
~ 1 StLVERSTONE, Rogcr, "De la sociología de la telev isión a la soc iología de la pantall a".
Te/os, nro. 22, juni o-agosto, Madrid, 1990, ps. S2-S7.
~ 2 KALI NSKY. Beatri z, " Los testi gos son los ojos de los jueces. La fo rmac ión ele cr..:..:ncias
en los procesos orales". en Cuadernos de Doctrina y .Jurisprudencia Penal, Cri111in o/op,ía l.
Ad-1-l oc, año 1, nro. l. Buenos Aires. 2002. p. 122 .
7
114
LECCIONES Y EN AYOS
cedimi entos lega les, presentando los casos de un a ma nera 83 y co n efectos
ético-soc iales desca lificantes (Deklassierende Wirkun), co ntribuyendo a la
formación de una opini ón 84 que en la co mprens ión escén ica 85 determin a n
los e lementos comunicativos que condici o nan e l proceso pena l.
No obsta nte, más allá de la limitac ión que establecen ciertos a utores 86 y la propia codificación, la función esencia l de los medi os de comunicac ión 87 es democrati zar e l proceso pe nal 88 , teniendo e n cuenta la
comp lej idad que el tramado soc ial teje e n las co nc ie ncias, y do nde un a
relac ión directa entre imputado y soc iedad, que permitirían las cámaras,
puede formular una s ignificaci ón garanti sta de c ualqui e r debate. En este
sentido, la v is ibilidad qu e e l sistema judicia l proyecta res ide e n e l público
interés 89 .
El princ ipi o de la tra nsparencia 90 permite de esta forma un es pac io
ultrapúblico de l debate en e l qu e la represe ntación escé ni ca se vue lve espejo de situac io nes prob le máti cas que podría determinar e n e l resto de los
indi v idu os un mayo r sentido de tolerancia y pe rdón 9 1•
3
GARCiA, Luis M. , Juicio oral y medios de prensa. Ad-ll oc. Buenos Aires, 1995, p. 3 1.
"' St.OKAR, Alejandro, ·' Pub licidad del juic io y li bertad inform ati va. Notas referi das a la
interven ción telev isiva", .JA 1994- 111 -8 14.
5
"
1-IASSEMER, Winfried, Fundamentos del derecho penal, trad. de Francisco Mlllioz
Conde y Luis Arroyo Za patero, Bosch, Barcelona, !984, p. 155, nota 11 4. Concepción
elaborada en el seno de la teoría del psicoaná lisis por Lo rcn zc r, se representan las escenas
por el propio protago ni sta desde el universo cogn iti vo.
"" RoX JN, Claus, Derecho procesal penal, cit. , p. 407. Según Rox in. de ac uerd o con el
principi o de publicidad de l j uicio no ri ge ilimitadamente, ya que está sujeto a las limitaciones fác ti cas.
" F1ss. Owcn, ''La misión democrática de la prensa'', trad. de Roberto Saba y Chri stian
Courtis, en No hay derecho, Abeledo-Pc rrot, Buenos Aires, 1993 , ps. 26-29 . Con énfasis en
la form ulación de una teoría de l debate públi co en lugar de la teoría de la expres ión de los
intereses públicos.
•• ABREG ú, Martín. "Tras la aldea penal", en No hay derecho. nro. 5, Abeledo-Pcrrot,
Buenos Aires, 1992, p. 33. La mas ificac ión como prod ucto de la democrac ia y de los indi viduos.
"'' Got. DFARB. Ronald. TI ' or no/ TV .. , cit., p. 188.
10
' Ü UEL LElT E. Franyoi s. l. 'acc·es de cam éras de télévision aux audiences des tribunawr.
Thcmi s, Montreal, 199 7. p. 5 1. La utili zación de la televisión permite un ámbito mayor de
ejercicio de los derechos. Sostiene Ouelette que "l'acces des cameras de télévision el la
télédijjitcsion des proces donnent ainsi une dimension 'ultrapublique 'aux proces".
~ 1 Ci-JRISTI E. N ils.. Una sensata cantidad de delito. cit. , ps. 11 3 y ss. La cerca nía del
connicto implica que se abandone unajusti cia vertical (la imagen sería Moi sés bajando con
los mandamientos desde la mon tai'i a). reemplazándola por una justic ia horizon tal (la imagen
sería la de muj eres reunidas alrededor de la fue nte) en que se pongan de relieve la compensaci ón y la comprensión .
"
LUCAS GUARDI A
11 5
7. Trascendencia política del principio de publicidad del juicio
Una red ucc ión de l espac io refl ex ivo y e l a um e nto por parte de los
especia li stas en la toma de decisiones 92 provocan la a usencia de una actitud crítica y consc iente de los c iudadanos, características impresc indibl es
que deben poseer e n la v ida po líti ca democráti ca. No obsta nte, una forma
esencia l que el Estado de derecho de be artic ular para ev itar la ausenc ia de
crítica es la participación pública .
La relevanc ia po lítica de la participación contribuye a la soc ia li zac ión
del individuo, en este caso, a l de rec ho 93 , lo que rev iste e n la publi c idad
del juicio un contenid o esencial en la toma de dec ision es judic ia les . Es de
esta forma que la ape rtura del poder judicial tran sforma su inte rvenci ón
meram ente burocrática-formal a integrarse e n un espacio público (koy ne)
en el que la lega lidad establ ec ida se interre lacio ne de manera po líti ca con
otros poderes y pri nc ipa lm ente co n la soc iedad 94 .
De esta forma , e n tanto no rev ista en los c iudad anos la ca lid ad juzgadora, es de impo rta nc ia la fun c ión de públi co de l juic io para los indi v iduos 95 . Es por e ll o qu e la public id ad de l juicio, seg ún Bovino, " se prese nta co mo un prin c ipi o fund ame nta l y estru cturante de l procedimi ento pena l,
de carácter po líti co que in vo lu cra di versos intereses" %
La fun c ión política de la pa1ticipación e nc ue ntra e n la publicidad de l
juicio una manera de alcanzar todo u contenido. En esta dirección, el debate
público permite la creac ión de un ámbito de discurso necesario para la autonomía e independencia de la dete rminación colectiva de la soc iedad 97 .
No ob stante, debe tenerse en cuenta que no es a is lado el hecho de una
ampli ación de lo público. Dada la exte ns ión de part ic ipación que rev isten las formas po líti cas, se produce una democratizac ión o, en pa labras de
Sartori , una " mas ifi cac ión de la po líti ca" 98 . Esta re lación intrín seca e ntre
la extensió n de la partic ipac ión pública y Ías institu c iones estatales ti ene
su punto central en la ubi c uidad: lo esencial se v is lumbra en la pos ic ión
en la que reside dicha relac ión, en ta nto la verti ca lidad jerá rquica de las
92
FoucAULT, Michel, " Los intelectu ales y el poder", en FoucAULT, Michel, Es trategias
de pode1~ Obras completas, vo l. 11 , trad. de Jul ia Yarela y Fern ando Á lvarez U r ía, Paidós,
Barce lona, 1999, ps. 105-11 8.
3
"
L AUTMANN, Rüdiger, Sociología y jurisprudencia, cit. , p. 80.
9
' A NDRES l BÁÑEZ, Perfecto, " El poder jud icial en momentos di fíc il es", en Claves de
ra::ón práctica, nro. 56, octubre, M adrid, 1995 . p. 4.
95
A NITUA, Gabri el 1. , Justicia penal p ública ... , ci t. , p. 366.
"" Bov1 o, A lbert o, Pu blicidad de/j uicio penal. .. , cit. , p. 11 8.
97
F1 ss, O wen, La misión democrática .. . , cit. , p. 27.
"' SARTOR I, G iovanni , Elementos de la teoría política, M adrid, Ali anza. 2002, p. 2 16.
11 6
LECCIONES Y ENSAYOS
dec is iones se retrae en pos de un a hori zontalidad de liberati va, e n la que los
actores soc ia les parti c ipan de los procesos po líti cos.
De esta man e ra, la public id ad, que e n este caso a lcanza a l juic io, se
fo rmula e n términos que permite n un a tra nspa renc ia rea l de los poderes
públicos, camino idea l para la li bertad de c ríti ca 99 . As í, la libertad de c rítica es factor esenc ia l co mo presupuesto in stitu c ional, que junto a la motivació n y la gene ra li zac ión de la public idad a todas las fases de l proceso,
tienen como consecue ncia un desarro llo compl eto de la madurac ión civ il y
po lítica, robustec iend o la de mocrac ia constitu c iona l.
No obstante, pu ede n produ c irse difere ntes barreras a la co nstitució n
po lítica de la public idad de mocráti ca. Si se requiere hori zonta lid ad de liberati va, pro pi a de la de moc rac ia libera l (constituc iona l), es necesari o que los
e lementos qu e coady uve n a darle sentido estén lib res de pres ión. Un debate
público que qui e ra efecti v izar la libertad de críti ca se ña lada de be, e ntonces, ev itar que se co ntro le n los medi os de di sc usión en fo rma o li go pó lica.
En esta direcc ión, seña la ba Ni no que "c ua ndo los medi os de comunicac ión
están cas i compl etame nte e n ma nos pri vadas de for ma o li go pó li ca, la di storsión es s imil a r a la que se hubi era produc ido s i e l ágora hubi era s ido
reempl azado por un teatro pri vado, donde la pos ibilid ad de e ntrar hubi era
quedado a di screción de l propietario" 100 •
La consecue nc ia directa de una apertura púb li ca, en la cua l los medios
de comuni cac ión cumplen una func ión esenc ial , será de un a efectivizac ión
de los conte nidos de una de mocracia sustancia l. As í fo rtaleci da, se perm itirá un a dim ens ión po líti ca de l indiv iduo a utónoma en tanto las dec isiones
po líticas (o de poder) son vis ibles y di sc utidas .
A un así esta noc ión, que se vio reforzada co n e l a uge const ituc iona lista de la posguerra, tiene su génes is en la luc ha ilum ini sta. En este sentido,
Bobbio afi rm a que " la publi cidad es una categoría típicamente iluminista
en cua nto rep resenta exacta mente un o de los aspectos de la bata lla de quien
se co nsidera ll a mado a de rrotar e l re in o de las t inieb las : dondeq ui e ra q ue
haya exte ndido su domi ni o, la metáfora de la luz y de la ilum inación se
consagra perfectamente a la representación del contraste e ntre poder v isible y poder invis ible" 101 •
99
DiEz -P1 CAZO, Lui s M. , .. Parlamento, proceso y op ini ón pública··, Revista
Española de Derecho Constitucional, nro. 18, septiembre-diciembre. Centro de Est udi os
Constitucionales, Madrid. 1986, p. 84.
' "" N1 NO, Carlos S .. La constitución de la democracia deliberativa , Gcdi sa. Ba rce lo na.
1997, ps. 224-225.
'"'
8 oBB 10.
Norberto, El fu turo de la democracia, cit. . p. 69 .
LUCAS GUARDIA
11 7
Pu es en tanto la publicidad que debe adquirir todo acto estatal, e n e l
juicio penal, también se extienden los efectos para ev itar e l desborde y la
arbitrariedad, en este caso, de los jueces. Una muestra de l idea ri o ilumini sta qu e le otorga ba e ntidad de control a la publicidad es la de l filósofo
inglés Je remy Bentham. Refutand o los argum e ntos a favor de l proced imiento sec reto por parte de M. Bo ucher D ' Arcis, soste nía Be ntham que " la
publicidad es la más eficaz salvaguarda de l testimonio y de las dec is io nes
j udicial es que del mi smo se deri va ren: es e l alma de la justicia y de be hacerse extens iva a todas las partes de l procedimi e nto" 102 .
Si n e mbargo, bi en se ha seña lado que la argum en tac ió n a favor de la
publicidad formaba parte del extenso aparato disciplinario que esgrim ía
e l fi lósofo utilitarista in glés 103 . Aun así, lo qu e qui e re se r destacado es
que los principi os !imitadores surg idos en la Ilustrac ión (Die Aujklarung )
transvasa n la é poca hi stórica para tener un contenido amplio e n la democracia constituc io nal.
De esa forma, la publicidad no tiene efecto mera me nte procesa l sino
que as ume un sentido político necesario para la configuración de un s istema que preconice los derechos fundamentales . Se evita, entonces, una
dimensión técnica y apolítica que puede sumir a l derecho penal y procesal
penal en la ause nc ia de crítica. Segú n Binder, es necesario " romper esas
barreras y planea r po líticas conc retas para ocupar ese es pacio" J<>-< .
Esta forma de e ntender que e l principio de public idad del juicio tien e
ca rácter esenc ialm ente po lítico y que de be involucrar diverso s interese ,
permite un mayor espac io reflexivo, e n e l c ual pueden plantearse modelos alternativos e n los que se integren las luchas po líti cas rea les. De esta
manera, la práctica judicial , que se desarro ll a de " espa ldas" a la realidad y
los conflictos soc ia les, termina co nvirtié nd ose en respu estas formales a los
problemas qu e se ge ne ran entre los ci ud adanos.
Por otra parte, e l imperativo que deviene del bloque de constituc ionalidad en cuanto a la public idad del juicio 105 otorga e ntid ad uprema a la v igencia plena de los derechos fundamentale s, cuya manifestación debe asegurar la sa lvagua rd a de la persona ante c ua lquier a rbitrariedad . Derivado
esencia lm e nte del actual ordenami ento jurídico, nunca puede ser negado, a
12
"
BENTIIAM, Jeremy, 7i·atado de las pruebas j udiciales, Valkt a Edicio nes, Buenos
Ai res, 2002. p.77.
1113
A NITUA, Gabri el l. , El princ1jJio de p ublicidad... , cit.. p.73.
"" BI NDER, A lbert o. "Entre la realidad y el derecho: dimensiones el e una cienc ia crí tica··, en No hay derec ho. nro. 4. Del Puert o, 1991 , ps. 24-25 .
'"
5
A rt. I8,C :a rt8 .5. CA DH :art 14. 1.PIDCP;art II . I.DU D II.
118
LECCIO ES Y ENSAYOS
pesar de las restri cc ion es establecidas por e l C PP 106 , y aún más, tampoco
puede ser renunc iado e l de recho a un juicio público.
Pero este razona mi e nto estriba e n moti vos más exte ns ivos que los atinentes a las garantías procesal es ya que e l juic io públi co oral , contradi ctori o y continuo, según Magariños, " es un imperati vo de o rde n instituci ona l
en razón de lo establecido en los arts. 1, 33 y 118 CN " 107 . Por esta razó n
es que la importanci a po lítica de l princ ipi o de publi cidad de l juic io dev ie ne
como un princ ipi o no di sponibl e por ning un o de los acto res intervini entes
en e l de bate 108 .
IV.
L A REPR ESENTACIÓN ESCÉNICA: DR A MA, JUEGO E IL US IÓ
La form a determin ada que rev iste c ie rta re presentac ión jurídica asume una simbo log ía inhe rente a c ierto tejido soc ia l. Desde su co nfi gurac ión,
estos mode los (jurídi cos, po líticos, etc.) te ndrá n ca racterísticas que permitan su ex istenci a . De esta forma, la realidad utili za rá la fi cc ión: una v is ión
s imbó li ca refu e rza los preceptos normati vos e nfund ándose con máscaras
de hi erro e n ci ertos casos, y vi stiéndose con ve los de eda a lg un as veces.
Los conte nidos jurídicos afirman as í su fuerza, s u pode r y sus limitac iones. En esta dirección, Castoriadi s escribe que "en e l derech o se de be ría
poder mostrar que el s imbolismo está al se rvicio de l contenido y no lo deroga más que en la medida en que la raci onalidad le fu erza a e llo" 109 •
La construcción mitol ógica de las normas, en tanto su manifestaci ón
es supranatural , está envuelta de ci erta tradi c ión. Dicha tradici ó n, que requiere la legalidad y un orden jurídico regul ador de conductas, constituye
un complejo mundo deóntico en e l cual se imponen prece ptos prohibitivos,
permi s ivos y obligatorios 110. La tradición legal no sól o incluye un corpus
'"" Según el art. 363 , CPPN, " El debate será oral y público bajo pena de nulidad ; pero
el tri bunal podrá resolver aun de ofi cio, que total o parcialmente se reali ce a puertas cerradas cuando la pu bli cidad afecte la moral, el orden pú bli co o la seguridad: la resolución será
fundad a, se hará constar en el acta y será irrecurri ble. Desaparecida la causa de la clausura,
se deberá permitir el acceso al público".
1117
MAGAR1Ños, 1-l éctor M., " El j uicio prev io de la Constitución Nac ional y el j ui cio
abreviado", en Cuadern os de Jurisprudencia y Doctrina Penal, nro. 9-B , Ad-1-loc, 1999,
Buenos Aires. p. 92.
"'" A 1TUA, Ga briel 1. , Justicia penal pública.. . , cit.. p. 369.
11 1
' CASTOR1AD1S, Corn eliu s, La institución imaginaria de la sociedad. Barcelona.
Tusquets Edi ciones. 1983 , p. 20 l.
1111
VoN WR1GIIT, Georg. Norma y acción. Una investigación lógica. trad. de Pedro
Gareía Fcrrcro, Teenos. Madri d, 1970.
LU CAS GU ARDI A
11 9
juris, s in o que se manifi esta bajo la égida de un le ng uaje y un mito, e n la
que la ex pres ión baj o la cual se sitúan las leyes se describe como na rrac iones en las que e l corpusjuris expresa su vo luntad a través de él.
Este leng uaje invocado en la s no rm as y la formas jurídicas se tran sforma as í e n ficción. Según Paul Z umthor, " la ficción es estado del le ng uaje" 111 . El le ng uaje petrificado, como un juego de ilus io nes, impo ndrá sus
palabras, su com uni cac ión y su me nsaje. Nacen de c ie rta ma nifestac ió n y
reproducen su sentido a través de los mitos, c uya creac ió n de un mundo
normativo se re lac io na con e l mate ri a l entre las limitac io nes de la rea lid ad
y las dema ndas de c ie t1a ética .
Se generan, así, pautas de acción s ig nifi cat ivas de l pasado 11 ~; la gama
de relaciones que s imbo li zan estos mitos se manifi esta en un léx ico normativo . Es po r e llo que la impo rtancia de l le ng uaj e puede traducir có mo
e l símbo lo permanece como excede nte de sentid o 113 . Determinado, e nto nces, por una sig nifi cación simbó lica, e l leng uaje será lograd o a travé de la
signifi cac ión sec undaria por medi o de la s ignificac ió n primaria por la c ua l
se accede a l excede nte de sentido.
En esta pa rc ialidad de l leng uaj e (excede nte de sentid o) es donde la
dialéctica e ntre e l poder y la forma toma lu gar, lo c ua l aseg ura que ' el
lenguaje so lamente captura la espum a que aso ma a la superficie de la
vid a" 11 4 . Así, la complejidad estructura l que demarca e l o rd en jurídico e
transforma en un pa neg íric o de la s imbo log ía y que se conc ibe co mo un
sistema e n tensión o como un puente que un e un conce pto de la realid ad
co n un a alternativa imagin ada 115 •
La co ntinu a persistencia de la simbo log ía co n la que tra scie nd en a l
mundo rea l los preceptos no rm ativos implican la asunci ón de ficc ion es : la
inexorable mirada imaginat iva que se plasma sobre e l corpus juris tien e e l
sentido de otorga r c ie t1a entid ad conforme a un a rac iona lidad dete rminada.
Es por e ll o que de be ser destacada la importancia de las ficcione s, las que
han sido definidas por Marí co mo " la obra de un leng uaje eternamente peregrin o, de comunicaciones diferidas y po liva le ncias e ngendradas" 11 6 •
111
ZuMTIIOR . Paul. La /e l/re el la voie. ci tado po r MAK I. Enri que E.. La teoría de las
ficcio nes. cit.. p. 22 .
111
CovER, Robcrt. Derecho, narración y violencia, trad . de Christian Courtis. Gedi sa.
Barcelona, 2002. p. 23.
113
RI COEUR. Paul. Teoría de la inlerpre/ación. Discurso y excede n/e de sen /ido, trad. de
Grac icla Monges ico lau, Siglo XX I. México, 1995. p. 68 .
11
• RICOEUR, Paul. Teoría de la inlerprew ción. .. , cit., p. 76.
115
CovER, Robcrt, Derecho, narración y violencia. cit. , p. 23 .
lllo MAR I, Enriq ue E., /.a 1eoria de las.ficciones, cit.. p. 22 .
120
LECC IONES Y ENSAYOS
Las ficciones importan la rea li zac ió n de formas , palabras, métodos.
La respuesta de l g uardi án, escrita po r Sarire en El Muro ante la in certidumbre del prisionero so bre s i había s id o enjuici ado o so la me nte interrogado,
revela e l carácter escéni co co nvertido e n ficción : "era e l juic io" 117 • Este
diálogo lite rari o muestra la indagación med iante la c ua l se presc inde de l
individuo co nde nado y só lo se pone de re li eve la ca usa. Pe rdido e in consc iente de la re presentac ió n ll evada a cabo, e l prisionero es parte de una
escenifi cación por la c ual só lo e l juici o lo dotará de sentido, a pesar de
dejarlo de lado . De esta forma, la asun c ió n de la ficción (juicio-condenaabso luc ión) no es s ie mpre perc ibida por todos los miembros de l debate.
La realidad aparente, e l drama, la ilusió n y la ficción se manifi estan como puentes de transición para la conciencia, un lu ga r temporario de
detención del pensamiento que asume para los individuos interactuantes
cierta " rea 1idad".
E l escenario jurídico, e l juicio, parece, s in dudas, una pa rie esencia l de la realización de c ierta ficción . De esta forma , e l marco jurídico
se presenta como una ficción e n don de se subsum e un caso a is lado e individual (Ein Eizelner Fall) e n una forma imaginativa representativa
(Vorstellunsgebielde) no determinada, en donde e l proceso de perce pc ió n
es totalmente análogo 11 8 .
Se traduce de esa forma una s ituac ió n e n la qu e casos ajenos a la norma jurídica se consideran "como s i" (A ls Ob) pertenecieran a ella, tal es
la concepc ió n sostenida por Han s Vaihinger. Res ulta ento nces pe rcept ibl e
cómo desde e l derecho se construye toda una ilus ió n, un mundo do nde
la realidad está despl azada y en su lu gar se presenta otra imagen co mo
rea] ll 9_
Estas fi cc io nes encuentran en e l juicio un verdadero dra ma, un juego y una ilus ió n. De esta mane ra, se ha afirmado que e l e njuiciami ento
penal es una representaci ó n escénica 120 qu e se co nst ituye co mo un símbolo, como una ficción 121 . Esta escena que se nos proyecta, de la cua l somos es pectado res y actores a la vez, as um e un carácter similar a un drama
11 7 S ARTRE,
lean Paul , El Muro, Losada, Buenos Aires, 1978, p. 20.
Enrique E.. La teoría de las .ficciones. cit.. p. 307.
11 " RUiz. Alicia. ··Aspectos ideol óg icos del discurso jurídico (desde un a teoría críti ca
del derecho)... en AA. VV.. .Materir¡les para una teoría critica del derecho. 1\bclcdo-Pcrrot.
Buenos Aires. 1991. p. 185.
12
-IENDLER, Ed mundo .... Teatra lidad y enjuiciamiento oral", LL. 1989. ps. 3 y ss.
" 1
12 1
TEDEsco. Ignac io F. . ·'El espacio y el ritual judicial federal. Orige n y representació n
simbólica de la sala de juicio oral'', en Nueva /Joctrina Penal, Del Puerto, 13uenos Aires.
2002/13. p. 480.
11 " M ARi,
LU CAS GUARDIA
121
teatral. La asimilación ha sido sugerida del siguiente modo : mi e ntras una
obra teatral está construida con la finalidad de realizar una representac ión
dramática, en el derec ho se hace lugar un espacio soc ia l a l que las normas
lega les se refi eren e intentan regular, incidi endo en e l comp01tamiento de
los actores 122 .
Lo público, e nto nces, como forma jurídica asume desde una esce na
teatral la in exorabl e re presentación ficticia . En tanto , lo secreto anul a esa
v isión dram ática.
La ficción detenta así un es pacio liberado a la imaginación, la irrupc ión de una irrea lidad dentro de la realidad . Esta irrupc ión nos marca un
quiebre, un espac io recortado.
Sostiene Vaihinger desde un análisis hi stó rico que " los gri egos no
emplea ba n la ficción e n su filosofía por falta de inde pende nci a conceptual
para em pl ear este in strum ento, es dec ir, una inde pende nci a que estuviese
preparada para aceptar e l abismo, la qui ebra existente entre e l pe nsami ento
de la ficción y la rea lidad fáctica( .. . ). La ficción es ante toda hija de la
época mode rn a (Die Wissen Schajtliche Fiktion is ersl e in Kind der Neuren
Zeit)" 123 .
Entonces, s i la ficción como fil oso fía propia de la é poca mode rna nos
atrapa, proyectándose tambi én en las pág inas jurídicas, su re lac ión co n e l
le nguaj e viene nuevamente a ma nifestarse, en tanto la gri eta que se pl asma
entre ficci ó n y realidad perman ece como un hecho e n la re lac ió n entre las
cosas e n las que ex iste una di sto rsión, un a fisura qu e impid e c ua lqui e r reducción de lo mi smo a lo mi smo 124 •
El qui e bre que subs iste, entonces, planteado desde e l leng uaj e termina expresa nd o al derecho la función de codificación a l hacer inteligible e l
co ntenido de las normas legales en las s ituac iones fácticas rea les, lo c ual
permite reali zar la analogía con e l teatro 125 , y que en derecho penal asu me una ficción de desplazamiento del conflic to ori g in a l por una definición
fragmentada y taxativa del conflicto jurídico 120 •
122
Cou RTJS, Christian, " El derecho en escena. Reproducción del sentido'', en No hay
derecho, nro. 11 , Buenos Aires, Del Puerto. 1994, p. 17.
123
YAIH INGE R, Hans, Die Philosophie des Als Ob, citado por MARi, Enrique E., La
teoría de las.ficciones, cit. , p. 307.
IH BAUD RILLARD, .l ean. La ilusión vital, trad. de Alberto .l iméncz Rioja, Siglo XX I,
Buenos Aires, 2002, p. 6 1.
125
CouRTIS, Chri stian, '' El derecho en escena . .'', cit. , p. 17.
J2(, CouRTIS, Christian, " La estrategia de nuestra arai'ía. Una vi sión crítica del derecho y
del rol de l abogado desde perspectivas contemporáneas''. en Lecciones y Ensayos, nro. 53 ,
Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 12 l.
122
LECCIONES Y E SAYOS
A ho ra bi en, un a manifestac ió n jurídica como la publi c id ad de l j ui c io
parece as umir toda la rea li zac ión de un a fi cc ió n, de un drama , de un juego
o de un a ilus ió n. Y as í como una re presentac ió n teatra l presenta sus di á logos, sus g ui o nes predeterminados, la ley e num era la reg la de l juego soc ia l,
la j uri sprudenc ia extie nd e di chas reg las a los casos y e l proceso específico,
la suces ió n y e l núm e ro de jugadas de l j uego 127 .
Ento nces, la impo1ta nc ia trascend ente de l j uego es qu e ti ene reg las:
juego q ue e n j ui c io pe na l ora l y públi co se ma ni fies ta como un a di sputa,
un j uego de mitad es 128 . En ese sentid o, A nitu a afi rm a qu e "el juic io pena l,
o ra l y público es un a di sputa a ntagó ni ca (y agó ni ca). La mi sma di spu ta,
ade más, y para refo rza r la idea ' lú d ica ' c uenta con máscaras y di sfraces
medi a nte los c ua les e l c ue rpo soc ia l se id e ntifi ca y pa rti c ipa de la búsqueda
y oto rgami e nto de sentido. A l hace rse ex pl íc ito e l confli cto puede arriba rse
a la cata rs is de la verbali zac ió n de lo ind ec ibl e" 129 .
El juego de l qu e se s irve e l juic io a l hace rse públi co no hace partíc ipes a todos. Di cha pa rticipac ió n requi ere de los acto res una im ag inac ión para
dotar de sentido a la ficción . N o obsta nte, esta fi cc ió n no se presenta rá como
la actuac ió n de a lgo inex istente sin o de la g rieta prod uc ida po r e l leng uaj e.
As í, e l derecho se reproduce, pero de be ser paide ico, dado que e nc ie rra e l
carácter co mún de los s ig nifi cado s g rac ias a las ficc io nes, lo qu e hace posibl e la acti v idad norm ati va co ntinua 130 .
La. ilus ió n nos to ma presos y logra, e nfundados e n nu estras másca ras
de abogados, fi cal es, jueces, v íctim as y públi co, da r c ie rta con i te nc ia a
la rea lid ad j urídi ca. Y dado qu e la fi cc ió n pa ra rea li zarse de be ser a bi e1ta,
la public idad de l juic io nos pe rmite parti c ipar de la im ag in ac ió n. A veces
sue le reque rirn os un a estrech a v in cul ac ió n co n la literatura (en c ua nto a
una im ag in ac ió n fantástica) y e l derech o (en c ua nto no rm a jurídicas).
Esta re lac ió n a veces es negada (Rud o lf Carn a p), o tras es a lgo qu e
só lo pu ede hablarse e n voz a lta (Ro na ld Dworkin y Geo rg Hans G ad amer),
mi entras qu e a lg un os 13 1 sostie nen que só lo es al go de lo qu e se pu ede
habl ar e n voz baj a ( Ri chard Posner) 132 . o o bsta nte, e l pu ente qu e traza
127
CAILLOIS, Rogc r. Los juegos y los hombres. La máscara y el vértigo, trad. d~ Jorge
Ferrero, Fondo de Cultura Económica, México. 1986, p. 14.
12
" Fo CAULT, Michel, La verdad y las for mas j urídicas, trad . de E. Lynch. Gcdisa,
Barcelona, 1995. p. 4 1.
129
ANITUA, Gabriel 1., Justicia penal pública ... . cit. , p. 330.
13
" CovER, Robert, Derecho, narración y violencia, cit. , p. 30.
131
PosNER, Richard A., Law and lilerature, Harvard Uni versity Prcss, Cambridge y
Londo n, 1998 .
132
MAR i. Enrique E., La teoría de las ficc iones. ci t. , p. 252.
LUCAS GUARDIA
123
la li teratura en e l de recho nos marca una utili zac ió n de l dram a cuya re presentac ió n escén ic!l nos prepara una " verdad" qu e reconozca s u estructura
de ficc ió n.
Ento nces, e l juic io es e l espac io c reado para e l s imbo li smo de l de li to
y su acto res, demu estra la neces id ad de l públi co. La publi c id ad de l j ui c io
aparece así como un a fo rm a jurídi ca de fi cc ió n e n ta nto la pe rce pc ió n desarro ll ada en e l escena ri o ti ende a di sminuir e l qui e bre ex istente entre la
rea lidad y la irrealidad.
La as imil ac ió n e ntre la publi c id ad de l juic io y la teatra lidad de éste
otorga a la dra maturg ia un pape l trascende nta l, s iendo la ilu s ió n un a ca ra
de l espectáculo. Es po r e ll o qu e un j ui c io secreto, oculto, clandestin o, no
permitiría una representac ió n escéni ca e n tanto la fi cció n se presc indiría,
ya q ue no ha brá nada q ue actua r y e l espac io de l j ui c io se vo lvería henn éti co y osc uro.
Acudim os, as í, a l e pectácul o en e l que e l juic io nos hace v is ibl es,
co mo escribi ó Borges, a través de l " refl ejo que arm a e n e l a lba un s ig il oso
teatro" 133 .
IV.
P UBLICIDAD DEL JUICIO Y VERDAD
La proyecc ió n de un de recho pe na l mínim o sobre la construcc ió n de
un Estado de derecho de be rea lizarse confo rm e a un a concepc ió n de verdad
a lejada de un a noc ió n susta nc ia l. A pesar de lo señal ado, esto no sig nifi ca
que debe presc indirse de la construcc ió n de un a verd ad, ya que un mode lo
de s istema pe nal s in verdad equiva le a un s istema de a rbitrari edad 134 •
Deben te nerse e n c ue nta para su co nstru cc ió n nuevas fi g uras im ag inativas qu e reco nozca n e l co nte nido qu e surge de la ve rdad, y sobre todo
una verdad c reada, co mo es la que emerge e n e l j ui c io. Dado q ue ex i ten
distorsio nes s ubj eti vas que se producen e n e l proceso 135 , es necesa ri o qu e
los constructos conceptual es e la bo rados en la representació n escén ica (j uic io pú bli co) recurran a la im ag inaci ón fa ntástica. La a firm ac ió n precede nte
signi fica qu e un a concepc ió n ríg ida y o bj etiva de verdad de be as umir la
133
13oRGES. Jorge Lui s, ·' Los espejos' ', El hacedor, en Obras completas 1923-1972,
Emecé, Bu enos Aires , 1974. p. 8 14.
134
135
FERRAJOLI, Lui gi, Derecho y razón. .. , cit.. p. 45 .
PERRAJOLI , Lui g i, Derecho y ra::ón ... , ci t. , p. 58. Ex isten para este autor di ve rsas
formas di sto rsi vas de la ve rd ad procesa l como la dirección de la investigación, los in terroga tori os, los testi mon ios. los reco nocim ientos, etc.
124
LECCIONES Y E SAYOS
ficc ión que ex iste: verdad y ficc ión no aparecen como noc iones co ntradi ctorias sino como dominios di ferentes del disc urso 136 .
Entonces, la construcción de un mode lo de verdad ul tramínima tendrá co mo fi n qu e como consecuencia de la public idad del juic io nin gú n
inocente sea castigado, a costa de la incertidu mb re de que también algú n
culpable pueda resul tar impune (in dubio pro reo). De esta fo rm a, se ev itará que la verdad perseguida esté diri gida a qu e nin gún culpabl e res ulte
impune a costa de la ince1tidumbre de que también algú n inocente pueda
ser castigado (in dubio contra reum) 137 .
La ficc ión oc upará un espac io imperceptible, pero mani fiesto en la
escena del j ui cio. De esta manera, las di versas fo rm as 138 que se han esgrimido para justifica r un a noción científica de verdad han as umido config urac iones que van desde una noción minimali sta hasta una semántica 139 .
Trascendental en la construcc ión de un co ncepto de verd ad es el análisis de Ludwig Wittgenstein, cuya transform ac ión entre su obra Tractatus
Logicus Philosophicus ( 1921) y la posteri or Philosophical !nvestigation
(1953) demarca uno de los tantos camin os recorri dos por la fi losofía como
modelos de verd ad. Así, la noc ión so te nida en primi geneidad por el autor austri aco (luego nac ionalizado inglés) será la de una correspond encia
onto lógica-metafísica entre proposiciones y hechos, entre lenguaje y realidad 140. Posteri ormente, anali za rá e l problema de la verdad en el interés
de los nuevos conceptos de "j uego de lenguaje" (Sprachspiel) y fo rm as de
vida (Lebensform) en tanto nuestro lenguaje no es completo. De esta fo rm a,
reco noce cómo de la heterogeneidad, la diversidad de usos del lenguaje y
la multiplic idad resul ta la tesitura por la cual no só lo la ve rdad entra como
fo rm a de vida sino también la ficc ión 141 .
El juez, desde la publicidad, percibirá la ex istenc ia de un a nueva verdad, di versa de la que surge en un juicio secreto. De esta fo rm a, la visi-
13
''
SuCCAR, Germ án, ·'Ve rdad
137
FERRAJOLI, Lu ig i, Derecho y razón ... , cit., p. 106.
y fi cc ión", cit. , p. 80.
m
ICOLAS, Juan A. - FRÁPOI.I. M aría J. (cd .), Teorías de la verdad en el siglo XXI.
Tecnos, Madrid, 1997.
13
~ Desde una posición m inimalista de verdad, l'aul 1-l orwich ; mientras que se aduce
una co ncepci ón sem ánti ca por Alfred Tarski al sc 1'ia lar que "" la verdad de una oración con siste en su acuerdo (o co rrespondenci a) co n la realidad" . Así en T ARSK I, Alll·ed. ""La concepc ión semán ti ca de la verdad y los fundamentos de la sem án ti ca", en B uNGE. Mar io (ed.).
Antologiasemán tica, Nueva V isión, Bucnos Aircs, 1960, p. 11 4.
14
" W1nGENSTEI N, L udwig, 7/·ac/a/us Logico Philosophicus. c itado por FERRAJOLI.
Lu igi, Derecho y razón. .. , cit. , no ta 30, p. 77.
141
MARi , Enrique E. , La teoria de las ficciones , cit.. ps. 150 y ss.
LU CAS GUAR DI A
125
bilidad de todos los acontec imi entos de un juicio " van produc ie nd o una
verd ad" 142 •
Esta producc ión de verd ad, extra ñamente, ha s id o pervertid a e n jui c ios
en los qu e no era necesa ri a la co mpro bac ió n de un hech o. C uenta Vo lta ire
que c ierta vez se ha bía ini c iado un proceso por la supuesta mue rte de un
señor ll amado La Privadi ere contra su es posa, qu e había s ido ac usada de
homic idi o. C ierto día, La Pri vadi ere vue lve a su casa y se presenta a los jueces de la pro vin c ia qu e procedían por su homi cidi o. S in embargo, los jueces,
obstin ada me nte, no qu erían desa provechar el proceso y sostuv ieron que
él estaba mu erto, que só lo era un imposto r y que el procedimie nto tenía
mayor entidad que e l pro pi o suj eto, por lo que su v ida no servía de pru eba
sufic iente de qu e no había s ido ases in ado. Luego de di ec iocho meses, los
j ueces decreta ron que e l homi c idio no había sid o co metido y dec idi eron
que " estaba vivo" 143 •
La incidenc ia de la verdad e n los procesos es tam bién recortada como
va lor a prox im ati vo, en tanto de be ope rar baj o co ndi c iones limi tat ivas; só lo
las ga rantías puede n argüir un co ncepto válido de verdad, y es la publi c idad de l juic io que a parece co mo concepció n limitati va de la verdad procesa l jun to a l resto de las ga ra ntías prima ri as y secun dar ias.
Rescata antiguame nte esta noc ión Jere my Be nth a m cua nd o afi rm a ba
que "todas las miradas diri g idas sobre un testi go lo desconc ie rtan si t ie ne
un pl an de impostura: pe rc ibe qu e la me ntira puede e nco ntra r un contrad ictor en cada uno de los que escuc ha n" 144 .
Entonces, la publi cidad de l juic io permite rescatar desde la ficc ión de
su escena un a im agen recortada de la verdad c uyo sustrato fácti co se vea
reducido a l mínim o y las garantías penal es detem1 in e n su á mbito de actu ació n. Verdad como ficc ión y fi cc ión co mo verd ad .
V.
CONCLUS IÓN
El prin c ipi o de publi c idad del juic io co mo ga ra ntía de ga rantías 14 5,
pro pi a de un proceso respetu oso de los derechos fund a me nta les, de be ser
irrenunc iabl e, irrevoca bl e e impresc indibl e. Su ca rácte r ese ncia l reve la e l
sentido teatral de la escena, en c uya direcc ión la verdad se reco r1a pa ra
expresar un lenguaj e do nde la mito log ía ti e ne un lu gar trascend e nta l. Y
14 2
K Au Ns;; v. Bea tri z, .. Los testigos...'', cit. , p. 122 .
1' 3 Vot:TA 1RE, O Prer;o da Justh;a, Sao Pauto, Mart ins Fontcs, 200 l .
144
14 5
BENT1-1AM, Jercmy, 7i·atado de las pruebas .. . , cit.. p. 76.
F ERR AJOLI, Lu igi. Derecho y ra:ón. .. , cit. , p. 6 l 6.
126
LECC IONES Y ENSAYOS
sie ndo la verdad un conj unto de procedimientos reglados por la producción,
la ley, la puesta en circu lación y el funcionamiento de los enunciados 146 , la
publicidad del juicio viene a dar a dicha concepc ión un lu gar donde se verá
más controlada y minimizada . Además, la ficc ión, que as imila a l derec ho
su funci ón regulativa, toma sentido a l formular, al ig ual que e l teatro, un a
recodifi cac ión, una nueva escena 147 donde los actores " representan" el
problema desa rrollad o en el juicio.
De esta forma , cualquier interpretación , aseveración jurídica, va loración mediática, se hará aprehensible al conjunto de los actores si es v is ibl e 148 • En este sentido, la importancia de la ficción se tornará fundamental ·
ya que se manifestarán en el juicio intangible me nte, pe ro grac ias a la publicidad nos hará partícipe a todos .
Esta necesaria participación en la formación de la verdad es la que tiende a democratizar e l respeto por las garantías y por la cual la publicidad del
juicio aparece como un principio de carácter esencialmente político 149 •
Esta idea atraviesa, e ntonces, una di scusió n so bre las verdades formuladas desde un proceso penal. La publicidad co mo fi cc ión tiende a reducir
el ámbito de una búsqueda hi stórica, sustancial e inqui s iti va de verdad que se
urde en la escena del juicio, y nos permite que nuestra imaginaci ón domine
nuestras experiencias para poder adecuarlas al mundo que nos rodea 150 .
En tonces, tanto la realidad como la ficció n, van a formar una verdad
que, a lejada de la verdad histórica, se formule e n e l juicio y encuentre en la
pub li c idad un ámbito mayor de su co nstrucc ión. E ta vis ió n de la publicidad del juicio co mo generador de una verdad ultram ínim a pe rmitirá formular un mode lo de proceso penal reforzado en s us ga rantías y cuyo sendero
se di sta nciará de los e lementos que se arguyen en pos de la reconstrucción
fáct ica y rea l de los acontec imi e ntos.
De esta man era, los jueces, la defensa, e l fiscal y los c iudada nos en
genera l como espectadores y actores s imultáneamente, debe rán formar una
verdad relativa conforme a lo que acontece só lo e n la escena teatral.
Es por e ll o que para la efectividad de la publicidad de l juic io, es necesaria no ya la intervenci ón mediática de la pre nsa s in o la televisación
directa del juicio con cámaras e n la sa la. De esta form a, todo s podremos
14
" FoUCAULT, M ichel, Verité el pouvoir, entrev ista co n M . Fontana, en FoucAULT,
Michel, Estrategias de pode1~ Obras completas. vol. 11 , trad . de Ju li a Yare la y Fernando
Álvarez Uría, Paidós, Barce lona, 1999, p. 55.
147
CouRTJS, Chri stian, ''El derecho en escena ... ", cit. , p. 18.
14
A NJTUA, Gabriel l. , Justicia penal pública ... , cit. , p. 445.
'
140
Bov iNO, A lberto, Publicidad de/juicio penal. .. , cit. , p. 11 8.
150
M ARi, Enrique E., La teoría de las ficc iones, cit. , p. 4 19.
LU CAS GUARDIA
127
acudir a la escena teatral de l juic io, qu e en a lgun os casos podrá tra nsfo rma rse en un a tragedi a, y en otras, e n un a co medi a, ta les son las dos caras
de la dramaturg ia he lé ni ca .
Sin embargo, las críti cas esgrimid as e n co ntra de la fun c ión teatra l
han resa ltado sus puntos más tenues. Seña la Ba ratta qu e "concretas situac iones co nflicti vas enc ue ntra n e n e l proceso pe na l un labo rato ri o de
transform ac ión teatral, en e l c ua l e ll as so n transcritas e n un a escenografía
preo rde nada y los actores comprometidos e n ro les estanda ri zados. A estos
actores se agrega n, e n e l teatro procesa l, actores in stituc ionales ause ntes
en la s ituac ión ori g in aria. Los términ os de l conflicto se tras ladan, más o
menos radica lm e nte, de ésta. La comuni cac ión ex iste nc ial entre las pa rtes
ori gi nari as es suspe ndid a por la in terve nc ió n de l juez como nu evo protagoni sta. Los es pectadores inm edi atos so n susti tuid os por la esfera de publi c idad de l proceso , po r la opini ón públi ca" 151 • Ta mbi é n desde la fi cc ión, que
puede ll ega r a as u m ir la escenifi cac ión de l proceso, se ha seña lado qu e en
la fun ción teatra l de l derecho pena l, en ca rácter de re presentac ión mora l,
se mani fies tan los mi ster ios del bi en y de l mal es pec ífi cos de c ierto tej ido
soc ia l, c um pl iendo la pe na un a me ra func ión ed ucat iva 152 •
A pesar de lo seña lado, la public id ad del j ui c io (o la escena teatra l)
no viene in o a mani festa r un probl e ma que en su ori gen se e nc ue ntra e n la
leg itim ac ión de l derecho pe na l y no en su fun ció n teatral. Además, e l me naje mora l q ue puede llegar a as umir e l juic io debe enfa ti zarse en e l res peto
inco lúm e de las garantías fundamenta les.
Entonces, debe e na ltecerse e l va lor qu e ti e ne la public idad de l juic io
co mo ficc ión pa ra la fo rm ac ión de un a verd ad re presentada y ultramínim a
sujeta a condi c iones que limi ten di c ha representac ión: las reg las de l juego
soc ia l permi tirán que la re prese ntac ió n sea más hum a ni zada e n ta nto ti e nd e
a di sminui r la v io le nc ia in sti tuc ionali zada de l poder puniti vo.
El úni co ca min o a l que debe asp irarse es a la fo rmul ac ió n de opc iones alternati vas qu e se dir ijan a ev itar caer en una ilus ión panpe nali sta y,
por e l contrar io, de be in vocarse un a estrateg ia de despena! ización donde
la aceptac ió n soc ia l de un " prob le ma pena l" puede ser brin dada desde la
151 BARATIA. A lessa ndro, ""La vida y el la borato ri o del derecho. A propósito de la imputación de res ponsa bilidad e n el proceso ... en AA. VV.. Hacia una nueva justicia penal.
Symposium internacional sobre la tramformación de la administración de justicia penal.
t. 11, Pres idencia de la Nación . Consejo para la Co nso lidación de la De mocrac ia, !3uenos
A ires. 1989, p. 63.
152 M ELOSSI , Da ría, '" Id eología y derecho penal. Garanrías jurídicas y crimi no logía
críti ca: ¿nuevas ideologías de la s ubo rdin ac ió n?", en Nueva Doctrina Penal, Del Puerto.
1996/A. p. 81.
128
LECCION ES Y E SAYOS
publicidad del juicio en tanto acerca el conflicto a los ciudadanos, permi ti endo su comprensión.
o obstante, la alternati va propuesta a los mode los actuales del derecho penal no debe ser la abolic ión del mismo 15 3, dado que puede caerse
en la trampa de l cese en la defensa de las ga rantías legales que brinda un
Estado de derecho 154 . Entonces, un a defensa del minimalismo o garantismo penal con un a persistente tarea en pos de la abolición de las instituciones segregativas 155 y un a reducc ión o superac ión del sistema jurídicopenal 156 permite que la defensa del más débil sea el corolari o que tenga
cualquier sistema constitucional.
En este se ntido, una defensa a ultranza de los preceptos qu e el bloque
de constitucionalidad establ ece en el orden j urídi co y una incorporac ión
efectiva de opciones a ltern ati vas al derecho penal como garantías procesales permitirán establecer un marco en el que el Estado de derecho se vuelve
fuerte, aum entand o su esfera de actuac ión. De esta fo rm a, la congruente
fo rmación de reglas procesales permi tirá que se detenga la ex pansión de
un poder punitivo abso luto que mi tiga libertades y es frec uente a la arbi trariedad.
Por ello, debemos poner énfas is en la defensa de la publicidad del
j uicio como garantía de garantías, en tanto su formulación será congruente
con la protección del resto de las garantías por las qu e debe ve lar un Estado
de derecho y cuya operati vidad de los derechos fundam entales contribuye
a la paz, la igualdad, el aseguramiento de la democrac ia y, en el sentido
más importante, en la neutrali zac ión de la opres ión a los má débiles.
As imismo, la publicidad como retóri ca de la mi to logía penal es importante en tanto el juicio secreto o mediado por la prensa ti ende a manipular
el di sc urso. De esta forma, sin la telev isac ión directa, se produce la ex istencia de un público a lejado de los acontecimientos que rec ibe in fo rm ac ión
153
Una discusión am plia en, LARRAU RI, Elena, "Cri minología crí tica: abolicionismo y
garantismo", en Nueva Doctrina Penal, Del Puerto, Buenos Aires, 1998/B, ps. 7 19-752 .
154
BARATIA, Alessand ro, Crim inología crítica y críiica del derecho penal, Siglo XX I,
México, 1998, p. 2 19.
155
PAVARINI, Massimo, "¿Abolir la pena? La paradoj a del sistema penal", trad. de
hristian Courtis, en No hay derecho, nro. 3. año 1, Del Puerto, Buenos Aires, 1990, ps.
4-9. La proposición de un aboli cioni smo instit uc ional apu nta a una desaparición de las
instituciones segregati vas (p. ej .. cárceles, hospitales psiqu iátricos, etc.) que incluya una
defe nsa de las ga rantías constitucionales y una subsistencia del sistema penal, pero con la
mirada dir igida hac ia una drástica reducción de su es fera.
l llo BARATIA. Alessand ro, Criminología crít ica .... cit. . p. 219.
LUCAS GUARDIA
129
por intermediarios (en especial la prensa y el conocimiento común), que
tiende más a impresionarlos que informarlos 157 .
Entonces, una publicidad absoluta del juicio podrá evitar que los estilos de represe ntación , e l le nguaje del castigo y la verdad jurídica sea manipulada por sectores que propugnan ideologías de " ley y orden", quienes
intentarán transmitir los temores y la inseguridad exacerbando en ciertos
casos las polaridades de raza, clase e ideología.
Por e ll o, el advenimiento (y presente) del inexorable aumento de la
punitividad qu e postulan las id eoiogías de orden y seguridad 158 debe ser
limitada por concepcio nes propias de un modelo cognoscitivo 159 que resguarden los derechos fundamentales 160 , como fin primordial de un Estado
de derecho, evitando, como Teseo en el laberinto, quedar aherroj ado en
esta cárce l a l aire libre en que se está convirtiendo e l mundo 161 •
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