supremo tribunal federal revista trimestral jurisprudência

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
DEPARTAMENTO DE DOCUMENTAÇÃO,
JURISPRUDÊNCIA E DIVULGAÇÃO
SERVIÇO DE DIVULGAÇÃO
REVISTA
TRIMESTRAL
DE
JURISPRUDÊNCIA
Volume 155 ** (Páginas 341 a 676)Fevereiro de 1996
Departamento de Documentação, Jurisprudência e Divulgação
Diretora: Marlene Freitas Rodrigues Alves
Serviço de Divulgação:
Diretora: Maria do Socorro da Costa Alencar
Divisão de Edições:
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Revista Trimestral de Jurisprudência/Supremo Tribunal
N. 1 (abr./jun.
Federal, Serviço de Divulgação.
Brasília : STF, SD : Imprensa
1957)- .
Nacional, 1957Trimestral.
1. Jurisprudência - Periódico. 2. Direito-Jurisprudência. L Brasil. Supremo Tribunal Federal.
CDD 340.6
Distribuição:
Imprensa Nacional
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70.604-900, Brasília-DF
Fone: (061): 313-9400
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Ministro José Paulo SEPÚLVEDA PERTENCE (17-5-89), Presidente
Ministro José CELSO DE MELLO Filho (17-8-89), Vice-Presidente
Ministro José Carlos MOREIRA ALVES (20-6-75)
Ministro José NÉRI DA SILVEIRA (12-9-81)
Ministro SYDNEY SANCHES (31-8-84)
Ministro Luiz OCTAVIO Pires e Albuquerque GALLOTIT (20-11-84)
Ministro CARLOS Mário da Silva VELLOSO (13-6-90)
Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello (13-6-90)
Ministro ILMAR Nascimento GALVÃO (26-6-91)
Ministro José FRANCISCO REZEK (21-5-92)
Ministro MAURÍCIO José CORRÊA (15-12-94)
COMISSÃO DE REGIMENTO
Ministro MOREIRA ALVES
Ministro CARLOS VFI T,OSO
Ministro MAURÍCIO CORREA
Ministro FRANCISCO REZEK, Suplente
COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Ministro OCTAVIO GALLOTTI
Ministro CELSO DE MELLO
Ministro MARCO AURÉLIO
COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO
Ministro NÉRI DA SILVEIRA
Ministro ILMAR GALVÃO
Ministro MAURÍCIO CORRÊA
COMISSÃO DE COORDENAÇÃO
Ministro SYDNEY SANCHES
Ministro CARLOS VELLOSO
Ministro FRANCISCO REZEK
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Doutor GERALDO BRINDEIRO
COMPOSIÇÃO DAS TURMAS
Primeira Turma
Ministro José Carlos MOREIRA ALVES, Presidente
Ministro SYDNEY SANCHES
Ministro Luiz OCTAVIO Pires e Albuquerque GALLOTTI
Ministro José CELSO DE MELLO Filho
Ministro ILMAR Nascimento GALVÃO
Segunda Tura*
Ministro José NÉRI DA SILVEIRA, Presidente
Ministro CARLOS Mário da Silva VELLOSO
Ministro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello
Ministro José FRANCISCO REZEI(
Ministro MAURÍCIO José CORRÊA
SUMÁRIO
Pág.
ACÓRDÃOS 341
ÍNDICE ALFABÉTICO ÍNDICE NUMÉRICO XVII
ACÓRDÃOS
RECLAMAÇÃO N2 435 — SP
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro Moreira Alves
Reclamante: Josecyr Cuoco — Reclamado: Juiz de Direito da 13' Vara
Criminal da Comarca de São Paulo
R—o.
— A decisão do Si? no julgamento do HC n2 70.036 foi
exatamente cumprida pelo Dr. Juiz de primeiro grau, inexistindo, assim
ofensa à autoridade do referido julgado.
Reclamação improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigrítficas, por unanimidade de votos,
em julgar improcedente a reclamação.
Brasília, 10 de fevereiro de 1994 —
Octavio Gallottl, Presidente — Moreira
Alves, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Moreira Alves (Relator): Josecyr Cuoco, por seus advogados,
formula reclamação contra o Dr. Juiz de
Direito da 132 Vara Criminal de São Paulo,
sob o fundamento de que essa autoridade
não cumpriu decisão da 1' Turma desta
Corte, que, ao julgar o HC n2 70.036, de que
fui relator, assim decidiu:
«1. O Superior Tribunal de Justiça
indeferiu habeas corpus substitutivo de
recurso ordinário de habeas corpus, por
entender que o writ não é o meio adequado para o reexame de dosimetria de
pena.
Sucede, no entanto, que, no caso, não
se trata, propriamente, de apreciação
quanto aos limites da dosagem da pena,
mas de a sentença de primeiro grau haver fixado a pena definitiva sem que se
saiba como chegou a ela. Com efeito, é
este o teor da sentença quanto à fixação
da pena do ora paciente:
'Frente ao exposto, julgo procedente em parte, a denúncia, para
condenar: Josecyr Cuoco e Domin-
344
R.T.J. — 155
gos Campanella Júnior, como incursos, por duas vezes, nas penas do
artigo 350, do Código Penal; artigo
62, parágrafo 32, letras a, b e c, da Lei
n9- 4.898/65; por infração ao artigo 32,
letras a, e i, da mesma lei e artigo 322,
do Código Penal; bem como por uma
vez, nas penas do artigo 129, parágrafo 12, inciso 1, do Código Penal, e
por uma vez nas penas do artigo 129,
caput, do mesmo Código, tudo combinado com os artigos 29 e 69, ambos
também do Código Penal, a dois anos,
quatro meses e vinte dias de reclusão e três anos e dez meses de detenção. (F7.28)
E, mais adiante, lê-se:
Às penas foram fixadas a partir
dos mínimos, com observância do
artigo 69, caput, do Código Penal,
concurso material, aplicando-se
cumulativamente, conforme entendimento jurisprudencial predominante: JUTACRIM, 45/196, 25/331,
44/411, 47/207, 46/347, 50/248,
52/343; RTJ 101/595 e RT, 404/298.
(hum ano, nove meses e doze dias).
E, relativamente ao único delito apenado com reclusão, id est lesão corporal de natureza grave, a pena data
venia correta seria de 1 ano e 2 meses
de reclusão e não 2 anos, 4 meses e
20 dias de reclusão; desse modo, impossível reproduzir-se a operação levada a cabo pelo culto magistrado
sentenciante, para partindo da penabase, chegar-se ao quantimi final das
reprimendas impostas.' (Fl. 64)
Assim sendo, defiro, em parte, o presente pedido, para, mantendo a sentença
no tocante à condenação, anulá-la, somente, quanto à fixação das penas do ora
paciente, a fim de que sejam elas fixadas
com a explicitação da operação mental
e aritmética do Juízo, para, partindo da
pena-base chegar à pena definitiva.
Estendo essa concessão, ex officio, a
Domingos Campanella Júnior, por estar na mesma situação objetiva do ora
paciente.» (Fls. 128/129 do HC 70.036,
anexo)
Após, houve acréscimo de umsexto por causa da reincidência.' (Fl.
29)
Já o Ministério Público do Estado de
São Paulo, quando emitiu parecer no
habeas corpus que deu margem à decisão do STJ ora atacado, salientou:
`Todavia, indisputável data venia o equívoco em que laborou o
ínclito magistrado sentenciante no
tocante à dosimetria das penas privativas de liberdade aplicadas ao paciente.
Sustenta o reclamante que a nova sentença se limitou a efetuar uma correção
aritmética da pena-base, sem a explicitação
da operação mental determinada, não fundamentando, assim, a fixação da pena, nem
justificando a existência da reincidência,
nem examinando a ocorrência de prescrição. E requer que se anulem ambas as sentenças proferidas por aquele juízo (a anterior e a que a complementou), e se expeça
alvará de soltura para que o reclamante
aguarde solto a prolação de nova sentença
em conformidade com o decidido no mencionado habeas corpus.
Assim, partindo-se do mínimo legal relativamente às penas de detenção, tem-se um total, já acrescido no
sexto, concernente à nota de reincidência, de 1 ano, 9 meses e 12 dias
Em 19-5-93, solicitei informações no
prazo de 5 (cinco) dias. Não tendo sido elas
prestadas nesse prazo, determinei a apensação dos autos do HC n2 70.036, e abri vista
à Procuradoria-Geral da República. Esta, às
R.T.J. — 155
fls. 32/33, assim se manifestou em parecer
do Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega:
«Cuida-se de reclamação formulada
por Paulo Esteves e Sérgio Toledo, sustentando que o MM. Magistrado da 13'
Vara Criminal de São Paulo desatendeu
à determinação do Excelso Supremo
Tribunal, contida no julgamento do HC
n2 70.036-5/130.
Preliminarmente
A reclamação não deve ser conhecida, porquanto os advogados signatários
da mesma não apresentam procuração.
Obviamente, a reclamação formulada por interessado, ainda que vinculada
a habeas corpus, com este não se confunde, sendo imprescindível no caso, a
procuração (art. 38 do CPC). Aliás, anote-se aqui, os advogados firmatários da
reclamação nem sequer atuaram no ha-
beas corpus.
Assim, espera o Ministério Público o
não conhecimento da reclamação.
No mérito
A reclamação improcede, flagrantemente, pois o reclamado deu exato cumprimento ao julgado, explicitando as
operações, mental e aritmética, que levaram à pena definitiva, a partir da penabase.
A reclamação, parece-me, é que visa
à alteração do julgado.
Ante o exposto, o parecer é no sentido da rejeição da reclamação, se conhecida.»
Encontravam-se os autos na Procuradoria-Geral da República, quando deu entrada, na Secretaria desta Corte, ofício do Dr.
Juiz de Direito da 13' Vara Criminal de São
Paulo, no qual se lê:
«Em atenção ao ofício n2 681/R (Reclamação n2 435-0/190), datado de
345
25-5-93, referente aos autos de Processo
Crime n2 590/88, em que figura como
acusadoJosecyr Cuoco, RG1122.847.382,
brasileiro, natural de Taquaritinga/SP,
divorciado, nascido aos 8-5-40, filho de
Moacir Cuoco e Josefma Cuoco, tenho
a honra de informar a Vossa Excelência
que os autos encontram-se no Egrégio
Tribunal de Justiça desde 3-6-93, em
grau de apelação interposta pelo réu.»
(Fl. 35)
Às fls. 37 e segs., o reclamante, em
petição, salientou que aquele Juízo poderia
ter prestado as informações, porque recebeu o ofício desta Corte em 2-6-93 e só
encaminhou os autos da ação penal ao Tribunal de Justiça dois dias após; e juntou a
essa petição fotocópias dos despachos relativos ao ofício desta Corte solicitando informações, bem como de peças da ação
penal, inclusive a da nova sentença, dos
embargos declaratórios contra ela interpostos, e da decisão que os rejeitou (destas já
havia cópia nos autos, anexadas que haviam sido à inicial da reclamação).
À fl. 70, exarei nos autos o seguinte
despacho:
«Junte o signatário da inicial procuração com ratificação dos atos praticados, no prazo de 5 (cinco) dias.»
Em 12-8-93, a Secretaria certificou que
o reclamante não havia atendido à exigência desse despacho, razão por que, em
16-8-93, neguei seguimento à reclamação.
O reclamante, porém, interpôs agravo
regimental, alegando que, dentro do prazo,
fora juntada a procuração exigida. À fl. 82,
a Secretaria prestou a seguinte informação:
«Peço vênia para informar a Vossa
Excelência, sobre os presentes autos, o
que se segue:
1. Em cumprimento ao r. despacho
de fl. 70, o reclamante deu entrada
nesta Suprema Corte à petição (PGSTF
346
R.T.J. — 155
024731/93) de fls. 79/80, dentro do prazo, ou seja, dia 9 de agosto de 1993.
2. Por equívoco a Seção de Recepção encaminhou essa petição à Divisão
de Publicação e Intimações, conforme
documento anexo, permanecendo lá até
a data de hoje, o que originou a certidão
de fl. 72, bem como os andamentos seguintes.
Tendo em vista o acima exposto, submeto os presentes autos à alta consideração de Vossa Excelência para decidir
o que for de direito.»
Em face dessa informação, reconsiderei
o despacho pelo qual havia negado seguimento à reclamação.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Moreira Alves (Relator): 1. Preliminarmente, observo que o
reclamado, ao contrário do que alegou o
reclamante, não prestou as informações por
mim solicitadas porque não dispunha dos
autos desdobrados da ação penal que haviam sido enviados ao Tribunal de Justiça.
Com efeito, o ofício expedido por esta Corte recebeu este despacho da autoridade reclamada, em 2-6-93:
«A. E. apensados aos principais, venham-me conclusos, com urgência.»
(Fl. 42)
Autuado o ofício, esses autos a ele foram
conclusos em 3-6-93, havendo S. Exa., nessa mesma data, assim despachado:
«Certifique o Cartório se os autos
principais estão em 13 instância.
Após, cls.» (Fl. 43)
Recebidos esses autos pelo Cartório em
4-6-93, este certificou, em 7-6-93, que os
autos originais se encontravam aguardando
remessa ao Tribunal de Justiça. Conclusos
os autos relativos ao pedido de informação,
o Dr. Juiz, em 7-6-93, determinou que o
Cartório certificasse sobre os autos desmembrados, referentes ao ora reclamante.
E o Cartório, em 8-6-93, certificou «que os
autos desmembrados referentes ao réu Josecyr Cuoco encontram-se no Eg. Tribunal
de Justiça desde 3-6-93».
2. No mérito, como se viu do relatório,
no HC n2 70.036 se decidiu manter a sentença quanto à condenação do ora reclamante, anulando-a, porém, quanto à fixação das penas a ele impostas, «a fim de que
sejam elas fixadas com a explicitação da
operação mental e aritmética do Juiz, para,
partindo da pena-base, chegar à pena definitiva».
Essa determinação foi exatamente cumprida, pois, na complementação da sentença condenatória, o Dr. Juiz de Direito da
133 Vara Criminal de São Paulo assim fez
essas explicitações:
«Vistos.
I.
Em atendimento à decisão proferida
nos autos de babem corpus n3 70.0365/130 (HC n2 1.568-9/STJ), sendo paciente Josecyr Cuoco, passo a fixar a
pena atribuída ao paciente, nos seguintes termos:
1. 'a) Josecyr Cuoco, como incurso, por duas vezes, nas penas do artigo
350, do Código Penal; artigo 5 3, parágrafo 32, letras a, b e c, da Lei n9
4.898/65; por infração ao artigo 33, letras a e I, da mesma lei e artigo 322, do
Código Penal; bem como, por uma vez,
nas penas do artigo 129, parágrafo 13,
inciso I, do Código Penal, e por uma vez,
nas penas do artigo 129, caput, do mesmo Código; tudo combinado com os
artigos 29 e 69, ambos também do Código Penal, a um ano e dois meses de
reclusão e um ano, nove meses e doze
dias de detenção'.
R.T.J. —155
Em todas as infrações e respectivos
dispositivos legais, fixei as penas a partir dos mínimos, isto é, a pena-base partiu do mínimo legal.
A pena mínima prevista no artigo
322 do Código Penal é a de seis meses
de detenção; a prática desse ilícito por
duas vezes, atinge doze meses de detenção. A pena mínima prevista no artigo
350 do Código Penal é a de um mês de
detenção; praticado duas vezes, tem-se,
então, dois meses de detenção. A pena
mínima prevista no artigo 129, ampla
do Código Penal, é de seis meses. A
pena mínima por infração aos dispositivos da Lei ne 4.898/65 é a de dez dias de
tenção; praticado duas vezes, chegase a vinte dias de detenção.
Somadas essas penas, em razão do
concurso material, com o acréscimo de
1/6, pela reincidência, o total é de um
ano, nove meses e doze dias de detenção.
Quanto ao delito aperrado com reclusão, por infração do artigo 129, 12,
inciso I, do Código Penal, a pena mínima 6 de um ano de reclusão, que, acrescida de 1/6, pela reincidência, atinge um
ano e doia meses de reclusão.
II.
Quanto aos demais termos da sentença, os mesmos ficam mantidos, porque
não houve determinação do Supremo
Tribunal Federal no sentido de modificação do que está decidido na sentença,
exceto quanto à dosimetria de pena e sua
fundamentado; o que já cumpri.
347
Recomende-se o réu no presídio.»
(Fls. 7/8).
Como nessa fixação depenas se levaram
em conta sempre os mínimos não havia
necessidade de fundamentar a adoção deles.
Em embargos de declaração interpostos
perante aquele Juízo o então embargante,
ora reclamante, pretendeu que havia omissões nessa complementado de sentença
relativas à justificativa da existência da reincidência e àocoorência da prescrição, o que,
no seu entenda, seria conseqüência necessária de decisão desta Corte no citado habena corpos.
Caninamente, porém, foram esses embargos rejeitados por decisão nestes termos:
«Vistos.
I. Contra a decisão de fls. 1899/1900,
Josecyr Cuoco apresenta embargos declaratórios, objetivando o reconhecimento da prescrição e a exclusão da
reincidência para poder recorrer em liberdade (fls. 1916/1921).
A decisão de fl. 1907, nos autos
de Ibbein Comas na 70.036-5/130, do
Supremo Tribunal Federal, determinou
que as penas fossem fixadas novamente,
com explicitado da operação mental e
aritmética do Juízo, pata, partindo da
pena-base, chegar-se à pena definitiva.
O Supremo Tribunal Federal nada
mais acrescentou, não determinando
nova sentença.
Ora, no mais, a sentença de Primeira
latitudepermaneceu lanhem& e
Considerando-seque o réu está preso
não houve determinação que se pronunpor força de mandado de pdaão destes
ciasse o Juízo Monocoltico em relação
autos, desnecessária a expedido de ouaos efeitos e conseqüências da decisão.
tro mandado de prisão, devendo o cartório promover as devidas retificações e
Acolher os embargos seria modicomunicações.
ficar a sentença naquilo que não se MO-
348
— 155
dificou e nem houve determinação expressa para que o fizesse.
Tenho que, na parte que diz respeito aos efeitos da pena, o Supremo
Tribunal Federal nada determinou
A explicitação mencionada na decisão diz respeito à operação mental e
aritmética. Não houve extensão quanto
aos efeitos.
8. Partindo do princípio de que o
Juiz de Primeiro Grau não pode modificar sua decisão, salvo através dos embargos declarat6rios; considerando que
na parte referente às conseqüências da
decisão não houve alteração da sentença
originária do HC; Não acolho os embargos declaratórios apresentados,
porque na decisão de fls. 1899/1900, a
matéria objeto dos embargos não foi
novamente decidida.
Int.» (Fls. 15/15-verso)
3. Em face do exposto, e não tendo
havido ofensa à autoridade da decisão da 1°
Turma deste Tribunal, mas sua fiel obser-
vância, julgo improcedente a presente reclamação.
EXTRATO DA ATA
Rcl 435 — SP — Rel.: Min. Moreira
Alves. Recite.: Josecyr Cuoco (Advs. Paulo Esteves e outro). Reciclo.: Juiz de Direito
da 139 Vara Criminal da Comarca de São
Paulo.
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal julgou improcedente a reclamação. Votou o Presidente. Ausente, ocasionalmente,
o Ministro limar Gaivão.
Presidência do Senhor Ministro Octavio
Gallotti. Presentes à Sessão os Senhores
Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira,
Sydney Sanches, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezek. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso
de Mello. Procurador-Geral da República,
Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
Luiz Tomimatsu, Secretário.
RECLAMAÇÃO N2 464 — CE
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro Octavio Gallotti
Reclamantes: Joseneas Barroso Anaes e outros — Reclamado: Tribunal de
Justiça do Estado do Ceará
Intervenção federal, por suposto descumprimento de decisão
de Tribunal de Justiça.
Não se pode ter, como invasiva da competência do Supremo
Tribunal, a decisão de Corte estadual, que, no exercício de sua exclusiva
atribuição, indefere o encaminhamento do pedido de intervenção. Precedentes do STF.
Reclamação julgada improcedente.
R.TJ. — 155
ACÓRDÃO
taquigráficas, por unanimidade de votos,
julgar improcedente a reclamação.
Brasília, 14 de dezembro de 1994 —
Octavio Gallotti, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Octavio Gallotti: Achase a questão bem resumida no parecer do
ilustre Professor Geraldo Brindeiro, Subprocurador-Geral da República, às fls.
191/5:
«1. Trata-se de Reclamação formulada contra o Tribunal de Justiça do
Estado do Ceará por Coronéis da Reserva da Polícia Militar daquele Estado.
2. Os interessados pretendem que
aquela Corte Estadual dirija a este Colendo Supremo Tribunal Federal pedido
de intervenção federal, diante do não
cumprimento pelo Governo do Estado
de Acórdão daquela Corte proferido em
Mandado de Segurança, reconhecendo
aos mesmos direitos relativos aos respectivos proventos.
Pretendem ainda os requerentes que
esta Colenda Corte determine ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do
Ceará «que incontinenti encaminhe ao
Supremo Tribunal Federal os documentos necessários a instauração do processo de Intervenção Federal ...» (fls. 2/14).
O Eminente Ministro Sepúlveda
Pertence, então Relator do feito, proferiu o r. despacho de fl. 157 no qual,
considerando que o Presidente do Supremo Tribunal Federal, nos termos do
art. 350 e seguintes do Regimento Interno, é o condutor e o relata nato do
349
processo de intervenção federal, determinou o encaminhamento dos autos
àquela autoridade.
Solicitadas informações pelo
Eminente Ministro Presidente (fls. 158
e 161), foram prestadas após reiteração
do pedido, por duas vezes, nos termos
dos pareceres do Ministério Público Federal (fls. 163, 167/169, 170, 173, 177,
179, 180, 183 e 188/189).
Nas informações, o Ilustre Desembargador Presidente em exercício,
em ofício dirigido ao Relator e Presidente deste Colendo Supremo Tribunal
Federal, o Eminente Ministro Octavio
Gallotti, presta esclarecimentos sobre o
andamento dos feitos relativos à questão
(fls. 188/189).
Ficou esclarecido que, na sessão
realizada no dia 24-11-88, o Tribunal,
nos termos do voto do Relator, concedeu a segurança impetrada. Após tal decisão foram expedidos ofícios ao Governador do Estado, ao Secretário da
Fazenda e ao Comandante Geral da Polícia Militar, comunicando o inteiro teor
do Acórdão. Em 1989, foram expedidos
novos ofícios às mesmas autoridades
sobre a mesma matéria, tendo, então,
sido formulado perante a Corte Estadual
pelos impetrantes ora reclamantes, Pedido de Intervenção Federal.
As informações esclarecem ainda
que a Procuradoria-Geral do Estado ingressou, em 22-11-89, com pedido de
medida cautelar em ação rescisória, ainda em tramitação no Tribunal de Justiça.
9. Observa-se e finalmente, conforme certidão expedida pela Secretaria da
Corte Estadual (fl. 24), que o Tribunal,
por unanimidade de votos, indeferiu o
pedido de remessa de documentos a esta
Colenda Corte para fins de intervenção
federal. Entendeu aquele Tribunal de
Justiça Estadual que a matéria somente
350
R.T.J. —155
deve ser examinada após o julgamento
da cautelar na ação rescisória.
A execução dos Acórdãos proferidos em Mandados de Segurança relativos a concessões de vantagens a servidores públicos, nos termos da Lei nQ
4.348/64, é levada a efeito após transitados em julgado, mediante precatórios
judiciários com verbas orçamentárias
previstas para o pagamento. Os recursos, neste processo sumário de natureza
constitucional, normalmente não têm
efeito suspensivo, mas têm tal efeito,
nos termos do art. 72, da citada lei, nas
hipóteses de adição de vencimentos, não
sendo concedida liminar visando à concessão de aumento ou extensão de vantagens (art. 52).
A despeito da controvérsia jurídica que pode gerar a posição da Corte
Estadual sobre os efeitos da propositura
da ação rescisória na presente hipótese
— que se refere, sem dúvida, à concessão de vantagens aos servidores públicos, ora reclamantes — tendo-a como
remédio jurídico processual recursal
(vide, e.g., Pontes de Miranda, Tratado
da Ação Rescisória das Sentenças e de
Outras Decisões, 9 Ed., Forense, Rio,
1976, pág. 649), o fato é que o entendimento do Tribunal demonstra não considerar o mesmo ter sido afrontada a
autoridade de sua decisão.
12. A Constituição Federal estabelece que, nos casos de desobediência a
ordem ou decisão judicial, a decretação
de intervenção federal pelo Presidente
da República depende de requisição
deste Colendo Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou
do Tribunal Superior Eleitoral, conforme a matéria (CF, arts. 34, inciso VI, e
36, inciso II). E o Regimento Interno
desta Egrégia Corte prevê as hipóteses
de requisição de ofício ou mediante pe-
dido do Presidente do Tribunal de Justiça, «quando se tratar de prover a execução de ordem ou decisão judiciária»,
ressalvando apenas a competência do
Tribunal Superior Eleitoral (RISTE, art.
350, inciso II).
Pensamos que o pedido de requisição, se fosse o caso, realmente deveria
ser dirigido a este Colendo Tribunal por
se referir a causa a matéria constitucional (fl. 4) (vide Intervenção Federal n2
107 (Questão de Ordem) — SC, Tribunal Pleno, Relator o Eminente Ministro
Sydney Sanches, in RTJ 141/707).
Não houve, todavia, qualquer
pedido de requisição formulado pelo
Presidente do Tribunal de Justiça, restando examinar a possibilidade de requisição de ofício por esta Colenda Corte.
E não nos parece que a presente hipótese
permita tal requisição, segundo a jurisprudência consolidada deste Colendo
Supremo Tribunal Federal.
15. Nesse sentido, destacamos dentre outros os Acórdãos unânimes que
tiveram as seguintes ementas:
«Intervenção Federal. Legitimidade ativa para o pedido. Interpretação do inciso II do art. 36 da Constituição Federal de 1988, e dos artigos
19, II e III da Lei n2 8.038, de 28-51990, e 350, II e III, do RISTF.
A parte interessada na causa somente pode se dirigir ao Supremo
Tribunal Federal, com pedido de intervenção federal, para prover a execução de decisão da própria Corte.
Quando se trata de decisão de Tribunal de Justiça, o requerimento de
intervenção deve ser dirigido ao respectivo Presidente, a quem incumbe,
se for o caso, encaminhá-lo ao Supremo Tribunal Federal.
R.T.J. — 155
Pedido não conhecido, por ilegitimidade ativa dos requerentes.»
(Intervenção Federal ng 105 (Questão de Ordem) — PR, Tribunal Pleno, Relator o Eminente Ministro
Sydney Sanches, in RTJ 142/371)
«Intervenção Federal.
— Se o Presidente do Tribunal de
Justiça local — que tem legitimação
para provocar o exame da requisição
de intervenção federal, que só se
fará para a preservação da autoridade da Corte que ele representa
— entende que a intervenção federal
não cabe no caso, não pode o STF, de
ofício e à vista do encaminhamento
por aquela Presidência do pedido de
intervenção federal feito pelo interessado e por ela repelido, examinálo.
Agravo regimental a que se nega
provimento.» (grifamos)
(Intervenção Federal n2 81 (AgRg)
— SP, Tribunal Pleno, Relator o
Eminente Ministro Moreira Alves,
in RTJ 114/443)
16. Preliminarmente, pois, os interessados, ora reclamantes, não têm legitimidade ativa para formular pedido de
requisição de intervenção federal perante esta Coleado Corte. E, no mérito, se o
próprio Tribunal de Justiça do Estado,
por unanimidade de votos, entende que
não se justifica intervenção federal no
caso, não considerando afrontada a autoridade de sua decisão, não cabe a este
Coleado Supremo Tribunal Federal requisitar de oficio tal intervenção contrariando o entendimento da própria Corte
Estadual sobre a preservação de sua autoridade. Note-se que, na presente hipótese, o Tribunal de Justiça Estadual não
apenas repeliu o pedido de intervenção
feito pelos interessados, mas não o en-
351
caminhou a esta Coleado Corte como no
precedente supracitado.
17. Pelas razões aduzidas, opina o
Ministério Público Federal pelo não conhecimento do pedido, mas, se examinado por este Colendo Tribunal, pelo
não cabimento de requisição de intervenção federal de ofício.» (fls. 191/5)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Octavio Gallotti (Relator): Revela, o parecer do Ministério Público, a reiterada e uniforme orientação do
Supremo Tribunal, no sentido de caber,
privativamente, ao Tribunal de Justiça provocar, ou não, o encaminhamento, a esta
Corte, do pedido de intervenção federal,
por descumprimento da decisão da Justiça
estadual.
No caso em exame, o Tribunal de Justiça
do Ceará indeferiu o encaminhamento, por
considerá-lo prematuro, ante a pendência
do julgamento —no próprio âmbito daquela Corte — de medida cautelar em ação
rescisória, requerida pelo Estado (fl. 24).
Por seu caráter administrativo, essa decisão nem mesmo rende ensejo, em tese, à
interposição de recurso extraordinário,
como reconheceu, em condições análogas,
a Primeira Turma do Supremo Tribunal, ao
apreciar o Recurso Extraordinário n2
149.986, assentada em que também tive
ocasião de ressaltar, na condição de Relator, a exclusividade da iniciativa da autoridade judiciária local, para provocar a intervenção federal (DJ de 7-5-93).
Não se pode ter, pois, como invasiva da
competência do Supremo Tribunal, a deliberação do Tribunal de Justiça estadual,
que, no exercício de sua competência exclusiva, indefere o encaminhamento do pedido de intervenção.
Julgo improcedente a Reclamação.
352
R.T.J. — 155
EXTRATO DA ATA
Rcl 464 — CE — Rel.: Min. Octavio
Gallotti. Recites.: Joseneas Barroso Arraes
e outros (Advs.: José Lindival de Freitas e
outros). Reciclo.: Tribunal de Justiça do
Estado do Ceará.
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal julgou improcedente a reclamação.
Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezek. Procurador-Geral da República, Dr. Aristides
Junqueira Alvarenga.
EXTRADIÇÃO N2 600 — REPÚBLICA DA ÁUSTRIA
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro Sydney Sanches
Requerente: Governo da Áustria — Extraditandos: Wolfgang Ecker e Hermann Leitner
Extradição. Crimes de fraude, fraude grave e gestão fraudulenta.
Tendo havido, por parte do Governo requerente, promessa
de reciprocidade (art. 76), bem como de observância do disposto no art.
91, e estando satisfeitos os requisitos do art. 80 e seus parágrafos e 22,
todos da Lei n2 6.815, de 19-8-1980, modificada pela Lei n2 6.964, de
9-12-1981, é de se deferir a extradição pleiteada.
Pedido deferido.
r
ACÓRDÃO
RELATÓRIO
em deferir o pedido de extradição. Votou o
Presidente. Falou, pelos extraditandos, o
Dr. Marcus Otávio Menezes. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Octavio Gallotti,
Presidente. Presidiu o julgamento o Ministro Moreira Alves.
O Sr. Ministro Sydney Sanches (Relator): 1. O Exmo. Sr. Ministro de Estado da
Justiça, Dr. Mauricio Corrêa, invocando
o art. 84 da Lei n2 6.815, de 1980, alterada
pela Lei n2 6.964, de 1981, encaminhou, em
data de 27-9-1993, à E. Presidência do Supremo Tribunal Federal, «documentos justificativos e formalizadores do pedido de
extradição dos nacionais austríacos Wolfgang Ecker e Hermann Leitner, formulado pelo Governo da Áustria, por via diplomática com base na promessa de reciprocidade de tratamento para casos análogos»
(fl. 2).
Brasília, 11 de maio de 1994 — Moreira Alves, Presidente — Sydney Sanches,
Relator.
R.T.J. — 155
No mesmo ofício, S. Exa. solicitou
«a prisão, para fins de extradição, dos referidos estrangeiros, com fundamento no art.
81 do citado diploma legal e na decisão
proferida por essa Colenda Corte de Justiça, em Questão de Ordem n2 478-6.» (fl. 2).
Com essa peça inicial, vieram os documentos de fls. 3/186.
4. Distribuído a mim o feito, como relator (fl. 187), despachei à fl. 1871v:
«Ext. 600-2/120.
Em face do ofício encaminhado
pelo Exmo. Sr. Ministro da Justiça (fl.
2), dos documentos que o instruíram
(fls. 3/186), do disposto nos artigos 80 e
seguintes da Lei 112 6.815, de 19-8-1980,
modificada pela Lei n2 6.964, de
9-12-1981, e do que ficou assentado
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Pedido de Extradição 478-6,
decreto, a pedido do Governo da Áustria, a prisão dos nacionais austríacos
Wolfgang Ecker e Hermann Leitner,
qualificados nos autos (fl. 21), para fms
de extradição.
Expeçam-se mandado, «telex» e
ofício.
Brasília, 29-9-1993
(as.) Sydney Sanches.»
5. Confirmando os «telex» de fls. 201 e
203, o Exmo Sr. Ministro da Justiça comunicou a prisão de Hermann Leitner, no dia
15-10-1993, recolhido às dependências da
Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal, no Estado do Rio
de Janeiro (fl. 206), e a de Wolfgang Ecker, no dia 18 de outubro de 1993, internado no Hospital Souza Aguiar, no Rio de
Janeiro-RJ, sob a custódia e responsabilidade dos policias do Departamento de Polícia Federal, em razão de ter sido vítima de
um acidente de trânsito ocorrido em 10 de
e
353
agosto próximo passado (fl. 200). Ambos
os presos à disposição desta Corte.
Às fls. 204/v, em data de 22 de outubro de 1993, deleguei competência ao Juiz
Federal da Circunscrição do Rio de Janeiro, a quem distribuído o processo, para o
fim de proceder ao interrogatório dos extraditandos e colher sua defesa, o que foi feito
(fls. 221/234).
A defesa foi apresentada pelos ilustres advogados constituídos (fls. 226/7),
Drs. Valter Soares e Wagner Manoel Bezerra, nos termos seguintes (fls. 237-251):
«Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da
42 Vara Federal Ref. Proc. n2
93.0037590-3
Pedido de Extradição — Gov. da
Áustria
Wolfgang Ecker, austríaco, nascido
em Linz, em 4-2-64, com residência e
domicílio nesta cidade do Rio de Janeiro, na Avenida Canal de Marapendi n2
1.700, apart. 2.101, Barra da Tijuca, e
Hermann Leitner, também austríaco,
natural de Wels, nascido em 19-4-67,
residente e domiciliado no mesmo endereço supra, tendo em vista o pedido de
extradição formulado pelo Governo da
Áustria, objeto do processo acima referido, tendo sido regularmente interrogados por V. Exa., vêm apresentar através
da peça anexa a sua defesa, de conformidade com o disposto no art. 85, parte
fmal, da Lei n2 6.815, de 19-8-80, por
intermédio dos advogados regularmente
constituídos quando de seus intenogatórios e nos termos dos instrumentos de
procuração que acompanham a presente.
Outrossim, requerem sejam os autos
remetidos ao Colendo Supremo Tribunal Federal, para prosseguimento e
apreciação dos pedidos formulados.
Termos em que pedem deferimento.
354
R.T.J. — 155
Rio de Janeiro, 30 de novembro de
1993.
a) Valter Soares — OAB/RJ-28.921
a) Wagner Manoel Bezerra —
OAB/RJ-37.339
Excelentíssimo Senhor Ministro Relator do Processo de Extradição n 2 600-2
Wolfgang Ecker e Hermann Leitner, já devidamente qualificados nos
autos, tendo em vista o pedido de extradição formulado pelo Governo da Áustria, vêm apresentar a V. Exa. a sua
defesa, por intermédio de seus advogados, nos termos que se seguem.
1 — Considerações preliminares
Tanto são aqui residentes que,
como se verifica nos próprios autos da
extradição (fl. 06), o endereço dos requerentes no país era há muito conhecido pela Interpol. Com efeito, residem os
requerentes no mesmo endereço desde
que chegaram ao Brasil, em meados do
ano de 1992.
Não obstante os termos do artigo
85, § 12, da Lei n2 6.815, de 19-8-80, que
limita sobremaneira a defesa do extraditando, restringindo as questões a serem
suscitadas na oportunidade, não vêm os
requerentes obstáculo a que possam outras matérias alegar, já que a Constituição Federal assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à liberdade (art. 52,
caput). Da mesma forma, as principais
convenções internacionais, bem assim
o Código de Bustamente, asseguram o
princípio da igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros.
Na forma do inciso LV do aludido
artigo 52 da Constituição Federal, aos
acusados em geral é assegurada ampla
defesa, princípio que somente se observará neste processo se desprezada a letra
fria da lei de estrangeiros, na parte ora
atacada.
3. Que os requerentes são residentes
no país não há sombra de dúvida, tanto
que o endereço fornecido neste processo
é o mesmo já referido em diversas ações
judiciais propostas no foro da cidade do
Rio de Janeiro (cópias anexas).
Irregular, também, o próprio pedido de extradição, que esse Egrégio
Tribunal há de denegar.
Sendo os requerentes residentes
no país, a eles se aplica a lei brasileira
no tocante às garantias constitucionais
previstas no capítulo próprio.
Em assim sendo, ilegal é a prisão
decretada por V. Exa., que à vista das
fundadas alegações contidas nesta peça
decerto a revogará.
II — Da falta de fundamentação
do decreto de prisão
Nos termos do artigo 52, inc. LXI,
da Constituição Federal, «ninguém será
preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente...»
A decisão de fl. 187/v, proferida
por V. Exa., viola frontalmente o
dispositivo constitucional aludido, eis
que inexiste fundamentação alguma
para o decreto de prisão.
A ausência de fundamentação
implica a nulidade de tal decisão, razão
pela qual se requer que V. Exa., admitindo a nulidade, a declare para determinar a imediata soltura dos extraditandos.
Farta é a jurisprudência no sentido de que a falta de fundamentação do
decreto de prisão preventiva viola a lei
processual penal, acarretando a necessária ordem de soltura. Citem-se os seguintes acórdãos para ilustrar a tese:
R.T.J. — 155
«Prisão preventiva — Falta de
fundamentação. Habeas comua.
A simples transcrição das expressões da lei não é suficiente para o
decreto de prisão preventiva, cabendo ao juiz indicar quais os fatos que
existem, e se enquadram nas citadas
expressões, de modo a justificar a
medida extrema de prisão preventiva. Inexistentes tais requisitos, concede-se habeas corpus ao paciente.» (Ac. 3' C. Cr. do TJ/RJ, HC n2
3.286/78, Rel. Des. L. Lopes de Souza)
«Prisão preventiva — Ausência
de fundamentação — Habeas corPusA simples transcrição dos termos
da lei processual no que concerne aos
pressupostos da prisão preventiva
equivale à ausência de fundamentação, não bastando para apoiar o respectivo despacho.» (Ac. 34 C. Cr. do
TJ/RJ, HC n2 3.631/78, Rel. Des.
Oduvaldo Abritta)
«Prisão preventiva —Falta de Fundamentação. Habeas corpus concedido, por não suficientemente fundamentado o decreto de prisão preventiva.» (Ac. 2' C. Cr. do TJ/RJ, HC
2.385/77, Rel. Da. Bandeira Stampa)
No pressuposto de que possa V.
Exa., verificando o equívoco cometido,
justificar a decisão proferida passando a
fundamentá-la, querem os requerentes
argumentar quanto a outros aspectos de
sua prisão preventiva.
— Dos pressupostos da prisão
preventiva
A prisão preventiva tem o caráter de medida cautelar incidente, devendo sua decretação lastrear-se nos pressupostos legais de toda e qualquer cau-
355
tela, quais sejam, o fumus boni iuris e
o periculum in mora.
Cabe invocar aqui a lição do jovem, porém brilhante processualista
Afrânio Silva Jardim, verbis:
«Extinta a obrigatoriedade da decretação da prisão preventiva pela
Lei n' 5.349/67, ficou bastante evidente a natureza de medida cautelar
que possui tal provimento coercitivo
no processo penal pátrio. Já não se
precisa invocar artificialmente uma
presunção de periculum in mora.
Agora, tem ele que ser sempre demonstrado efetivamente, através de
decisão fundamentada.
Assim, se examinarmos detidamente o preceito atual do art. 312 do
Código de Processo Penal, nele veremos expressos os dois requisitos basilares para a caracterização das medidas cautelares: o referido fomos
boni iuris e o periculum in mora.
O primeiro dos requisitos fica patenteado pela necessidade de o Juiz
verificar se, no inquérito ou processo, encontra-se provada a existência
material da infração e se há indícios
de sua autoria Sem um mínimo de
probabilidade de prosperar a pretensão punitiva estatal, a medida provisória tornar-se-ia verdadeiramente
odiosa.» (Direito Processual Penal,
Forense, 4' ed., págs. 362/363).
IV — Da ausência do 4umus boni
iuris»
Sendo a prisão preventiva mediante cautelar, como se disse acima, há
de findar-se a decisão que a determina
na fumaça do bom direito. E, no caso
presente, falta tal pressuposto, convindo
aclarar que a alegação diz respeito ao
mandado de captura no país solicitante
356
R.T.J. — 155
e, via de conseqüência, ao decreto proferido pelo Exmo. Ministro Relator.
Com efeito, o decreto de prisão
no país solicitante é de visível ilegalidade, o que há de ensejar não só a revogação da prisão preventiva aqui formalizada como também a denegação do pedido
de extradição.
Isso porque a legalidade do decreto de prisão no país solicitante da
extradição é pressuposto dessa medida,
já que a existência de tal decreto (proferido com observância das normas legais,
obviamente) — é requisito previsto na
lei dos estrangeiros para o atendimento
do pedido.
Nos termos do já citado artigo
312 do Código de Processo Penal, «a
prisão preventiva poderá ser decretada... quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes da
autoria.»
Como se verifica nos autos, os
extraditandos não foram presos em flagrante delito no país solicitante, logo, o
mandado de captura existente nos autos
há de ser entendido como resultante de
sua prisão preventiva.
Como decreto de prisão preventiva, tal decisão afronta a lei brasileira (e
decerto a austríaca), eis que não se funda na prova da existência de crime
algum, mas em meras suspeitas.
Como se vê à fl. 7, o MM. Juiz
expediu mandado determinando que os
requerentes «... deverão, por suspeita
do crime de fraude grave e de gestão
fraudulenta... ser capturados.»
21. A alegação aqui formulada não
resulta de análise rápida ou capciosa dos
autos. Pode-se verificar, na fundamentação do mandado de captura, que só há
referências à suspeita de crime e não
à prova da existência de crime.
Vê-se, no corpo do mandado de
captura, que o magistrado que o expediu
somente se refere, por diversas vezes, à
suspeita dos crimes atribuídos aos extraditandos (fls. 8, 10, 13, 14 e 15).
Ora, nos termos da lei brasileira,
meras suspeitas de crimes não justificam a prisão preventiva; pressuposto
inarredável de tal medida é a prova da
existência do crime, não mera suspeita.
Repetindo-se o ensinamento de
Afrânio Silva Jardim, há «necessidade
de o Juiz verificar se, no inquérito ou
processo, encontra-se provada a existência material da infração».
Nesse sentido é induvidoso o
texto legal, do qual não discrepam a
doutrina e a jurisprudência. Damá.sio de
Jesus, em seu Código de Processo Penal Anotado (Saraiva, 3' edição), ensina com remissão à jurisprudência do
STF, que «a prisão preventiva exige
prova bastante da existência do crime
e indícios suficientes de autoria (STF,
RTJ 64/77)0
Nem se diga que a lei austríaca
autoriza a prisão fundada em mera suspeita. Se assim fosse, impunha-se ao
governo solicitante fazer prova do texto
legal.
E, ainda que tal prova tivesse
sido feita, faltaria mesmo assim pressuposto para a extradição, eis que o decreto de prisão deve estar em conformidade
com a lei brasileira.
28. Tal conclusão decorre da aplicação racional do art. 77, II, 1 2 parte, da
Lei n2 6.815/80: se o fato não for considerado crime no Brasil não se dará a
extradição, logo, não pode a extradição
se fundar em um decreto de prisão que
viola os pressupostos elencados na lei
brasileira.
RTJ. — 155
Em síntese, sendo o decreto de
prisão no país solicitante pressuposto da
extradição (art. 78, II, parte final), tal
decisão judicial estando em desconformidade com a lei brasileira não se há de
atender o pedido.
V — Da ausência do «periclitam
in mora»
A lei processual penal brasileira
dispõe, mediante enumeração taxativa,
sobre as hipóteses em que é permitido
ao magistrado decretar a prisão preventiva. Estão elas previstas no artigo 312
do Código de Processo Penal.
Segundo o mencionado dispositivo, admite-se a decretação da prisão
preventiva como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da
lei penal.
No caso em exame, como inexiste qualquer ameaça à ordem pública,
como a instrução criminal a ser realizada no país solicitante também não sofre
qualquer ataque e, por fim, uma vez que
não se vislumbra a hipótese de se furtarem os extraditandos à aplicação da lei
penal de seu país, o decreto de prisão
preventiva é totalmente ilegal, devendo
ser revogado.
A prisão decretada não se enquadra, quanto à sua motivação, em nenhuma das hipóteses acima, daí a sua ilegalidade.
Convém lembrar que, qualquer
que seja a hipótese escolhida pela autoridade judiciária como motivo de decretação da prisão, esta há de se basear em
fatos concretos e não em meras suposições.
35. Ou seja, não basta supor, por
exemplo, que alguém poderá se subtrair
à aplicação da lei penal para que se lhe
decrete a prisão. E preciso, para que se
357
tome tão drástica medida, que fatos concretos demonstrem estar o acusado procurando fugir à aplicação da lei.
Vale aqui invocara lição do mestre Tourinho Filho, que baseia seu entendimento no eiisinamento do insigne
professor Tornaghi, verbis:
«Cabe ao Juiz, em cada caso concreto, analisar os autos e perquirir se
existem provas atinentes a qualquer
uma daquelas circusdncias. De nada
valerá seu convencimento pessoal extra-autos. Baldaria a lei o Magistrado
que dissesse: «Decreto a prisão preventiva por conveniência da instrução criminal...».Magnificamente diz
o insigne Tornaghi: Fórmulas como
essa são a mais rematada expressão
da prepotência, do arbítrio e da opressão (Cfr. Manual, vol. 11/619). E preciso que dos autos ressuma prova
pertinente a qualquer uma das circunstâncias referidas. E o Juiz, então,
no despacho que decretar a medida
extrema, fará alusão aos fatos apurados no processo que o levaram à imposição da providência cautelar.»
(Processo Penal, 32 volume, 3° edição, pág. 331).»
O próprio Supremo Tribunal Federal sempre entendeu que «o decreto de
prisão preventiva deve ser suficientemente motivado, não sendo suficientes
meras conjecturas de que o réu poderá
fugir ou impedir a ação da justiça. Assim, a fundamentação não pode se basear em suposições abstratas, como simples ato formal, mas resultar de fatos
concretos.» (STF, RTJ 73/411)
38. Desnecessária a prisão dos requerentes durante o processo de extradição, eis que são os mesmos residentes
no Brasil e estão no mesmo endereço
desde que aqui chegaram, logo, não há
razão alguma para presumir que tenta-
358
R.T.J. — 155
rão empreender fuga para onde quer que
seja.
Além de aqui serem residentes,
têm os extraditandos negócios no país,
como se comprova com farta documentação, logo, aqui aguardarão a decisão
da Suprema Corte do país sobre o pedido de extradição.
Ausente o pressuposto do periculum in mora, há de prevalecer a garantia constitucional de que a liberdade
é a regra, ao passo que a prisão é a
exceção, bem assim o princípio também
constitucional da presunção de inocência até decisão condenatória com trânsito em julgado.
VI — Da fuga como pressuposto
da extradição
Não obstante a omissão do processo quanto a esse aspecto, querem os
requerentes argumentar, para que não
pairem dúvidas sobre o seu direito de
aqui permanecerem, que não empreenderam fuga para o Brasil, mas vieram
para este país com o animus de aqui
estabelecer negócios lícitos.
O próprio mandado de captura
apresenta visível contradição, pois menciona que vieram os extraditandos para
o Brasil em abril e maio de 1992, ao
passo que a falência de suas empresas
foi decretada em julho do mesmo ano
(fls. 8 e 12 dos autos).
43. Ora, não há falar em fuga se os
extraditandos vieram para o Brasil meses antes de decretada a falência da empresa. Quando saíram da Áustria não
eram falidos e sequer pensavam pudesse
ser instaurado contra si qualquer procedimento criminal. Quem sai de seu país
sem que seja acusado ou indiciado em
crime algum não está empreendendo
fuga.
Impõe repetir que mesmo hoje,
cerca de um ano e meio após chegarem
ao Brasil, não há ainda contra os extraditandos sentença alguma, mas mero
procedimento criminal onde nada mais
existe senão a suspeita da prática de
crime.
Tais alegações, além de servir de
reforço ao argumento da inexistência de
fundamento para a prisão preventiva,
servem também contra eventual entendimento desse Egrégio Tribunal de que
a simples fuga do solicitante possa ser
fundamento da extradição.
VII — Dos pedidos
Dois são os pedidos que formulam os extraditandos em sua defesa, pelas razões e fundamentação jurídica expedidas. O primeiro deles é o de reconsideração da decisão de fl. 187v, que
decretou a sua prisão preventiva.
Deve ser revogada a decisão aludida por total ausência de fundamentação, como se sustentou nos nos 8/11
desta peça. A falta de fundamentação
viola a lei processual penal e a própria
Const Federal, devendo ser os extraditandos imediatamente postos em liberdade.
Outro fundamento do pedido de
revogação do decreto de fl. 187v é a
ausência da fumaça do bom direito e do
periculum in mora. O mandado de captura expedido pela autoridade judiciária
austríaca é ilegal e abusivo, eis que fundado não na comprovada existência material da infração penal, mas em meras
suspeitas da existência de crimes, o que
a lei processual penal brasileira não tolera.
O fumus boni juris corresponde
à prova da existência do crime e aos
indícios suficientes da autoria. Sem isso
não se há decretar a prisão preventiva. A
R.T.J. — 155
ausência do periculum in mora foi demonstrada nos nos 30/45, supra.
O segundo pedido que os extraditandos formulam em sua defesa é o de
denegação da solicitação feita pelo Governo da Áustria.
No presente processo, como não
há prova segura da existência de crime,
a prisão dos extraditandos não pode subsistir, devendo também ser denegado o
pedido de extradição.
Como hão de verificar V. Exa. e
demais Ministros componentes do Órgão julgador, funda-se o pedido em
mera suspeita de crimes, o que acarreta
a ilegalidade da cautela preventiva e, em
conseqüência, a improcedência do pedido de extradição.
Por todo o exposto, esperam os
requerentes que V. Ex a., com a urgên-
cia que o caso requer, determine a
sua imediata soltura e que, a seguir, quando da análise do pedido
de extradição, esse Egrégio Supremo Tribunal Federal o denegue.
Termos em que
esperam deferimento.
Rio de Janeiro, 30 de novembro de
1993.
a) Valter Soares
OAB/RJ-28.921
a) Wagner Manoel Bezerra
OAB/RJ-37.339.»
Instruída a peça de defesa com os
documentos de fls. 252/317.
Veio, também, para os autos, o ofício
de fl. 322, acompanhado dos documentos
de fls. 323/341.
10. Às fls. 344/352, o Ministério Público Federal, em parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Edson
359
Oliveira de Almeida, aprovado pelo
Exmo. Sr. Procurador- Geral, Dr. Aristides
Junqueira Alvarenga opinou pelo deferimento do pedido de extradição.
Essa manifestação assim se resumiu na
ementa de fl. 344:
«Extradição instrui/iria. Constitucionalidade do art. 85, § 1 2, da Lei n2
6.815/80. Regularidade da ordem de
prisão do Juiz estrangeiro, devidamente
fundamentada. O crime falimentar não
absorve os crimes de falso e estelionato
anteriores à falência. Parecer pelo deferimento do pedido.»
Às fls. 356/357, foram juntos os
substabelecimentos de procuração, feitos
pelos advogados Drs. Wagner Manoel
Bezerra, Walter Soares e Jorge Nogueira Pinto aos advogados Drs. Marcus Octávio Menezes Pires e Maria Tereza Donatti, como defensores, respectivamente,
de Hermann Leitner e Wolfgang Ecker.
Como ofício de fl. 360, o Exmo. Sr.
Ministro da Justiça, em data de 19-4-1994,
encaminhou ao relator «documentação complementar recebida da Embaixada da Áustria, por via diplomática, referente aos extraditandos» (fls. 361/426), da qual foi
dada ciência à defesa.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Sydney Sanches (Relator):
1. O ofício inicial do Exmo. Sr. Ministro da Justiça veio instruído com os documentos de fls. 3/186.
1.1. O de fl. 3 é dirigido pelo Chefe,
substituto, da Divisão Jurídica do Ministério da Relações Exteriores, à Chefe da Divisão de Medidas Compulsórias do Ministério da Justiça, fazendo referência ao telegrama 1.247, de 10-8-1993, e encaminhan-
360
R.T.J. — 155
do-lhe a Nota número 2.677-A, da Embaixada da Áustria.
1.2. Ode fl. 4 é a Nota n2 2.677-A/93,
da Embaixada da Áustria, do teor seguintes:
«Embaixada da Áustria
N2 2.677-A/93
A Embaixada da Áustria cumprimenta
o Ministério das Relações Exteriores e
tem a honra de responder ao Telex de n2
61.1202, de 14 de agosto de 1993, enviando pelo seu alto Ministério a esta
Embaixada, com referência ao pedido
de extradição de Wolfgang Ecker e Hermann Leitner. Comunicamos através
desta a reciprocidade de tratamento
para casos análogos.
A Embaixada da Áustria aproveita a
oportunidade para renovar ao Ministério das Relações Exteriores os protestos
de sua mais elevada estima e distintíssima consideração.
Brasília, em 8 de setembro de 1993.
(Chancela da Embaixada da Áustria).»
1.3. O ofício de fl. 5, datado de 4 de
agosto de 1993, é também dirigido pelo
Ministério da Relações Exteriores ao Ministério da Justiça, encaminhando a Nota n2
2.181-A, da Embaixada da Áustria.
1.4. Ode fl. 6 é a Nota n2 2.181-A193,
da Embaixada da Áustria, in verbis:
Embaixada da Áustria
N2 2.181-A/93
Anexo
A Embaixada da Áustria cumprimenta
o Ministério da Relações Exteriores e
tem a honra de comunicar, que o Governo Federal da República da Áustria formula, pela presente, um pedido de extradição dos dois cidadãos austríacos
Wolfgang Ecker e Hermann Leitner.
Segundo instuções recebidas do Ministério das Relações Exteriores em Viena,
a Embaixada, em nome do Governo Federal da República da Áustria solicita
também a prisão preventiva para fins de
extradição dos dois cidadãos austríacos
mencionados, assim como a entrega dos
bens encontrados em posse dos mesmos. Além disso, a Embaixada tem a
honra de comunicar que o Governo da
Áustria observará, em conexão com o
pedido de extradição em pauta, estritamente o artigo 91 da Lei Brasileira n2
6.185, de 19 de agosto de 1980.
De acordo com informações comunicadas pela Interpol Brasília à Interpol
Viena do dia 15 de abril de 1993, o
paradeiro dos cidadãos austríacos em
pauta no Brasil já é conhecido.
A Embaixada tem a honra de remeter
documentação relativa a esse pedido de
extradição, tanto em versão original em
língua alemã, como em tradução pública
da documentação do alemão para a língua portuguesa, feita pela Sra. Christa
Uhde, tradutora pública e intérprete comercial juramentada na Áustria.
Comunica-se, ademais, que se pretende mandar buscar os extraditandos
por funcionários austríacos e transportálos, às custas das autoridades austríacas,
por via aérea, para a República da Áustria
Grata desde já pela atenção dispensada ao assunto em epígrafe a Embaixada
da Áustria aproveita a oportunidade
para renovar ao Ministério das Relações
Exteriores os protestos de sua mais elevada estima e distintíssima consideração.
Brasília, em 15 de julho de 1993.
(Chancela da Embaixada da Áustria)
1.5. Às fls. 7/20 se encontram o mandado de captura e os informes sobre a legis-
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lação penal austríaca, inclusive quanto à
prescrição.
É este o teor de tais peças (fls. 7/20):
«República de Áustria
Tribunal Regional de Linz
Mandado de captura
Os cidadãos austríacos
Wolfgang Ecker, nascido a
4-2-1964 em Linz, prenome dos pais
Josef e Anna.
Hermann Leitner, nascido a
19-4-1967 em Wels, prenome dos pais:
Hermann e Elfriede, deverão, por suspeita do crime de fraude grave e de
gestão fraudulenta, conforme os artigos 146, 147, parágrafo P, lit 1 e 3; e
156 parágrafos P e 29 do código penal
austríaco, ser capturados.
Razões:
A 1-9-1989 foi constituída pelo acusado Hermann Leitner e o advogado Dr.
Christian Potzl a sociedade E+P Consulting & Trading Ges.m.b.H. (a seguir nomeado E+P). Hermann Leitner
é nomeado gerente único. A 6.8.1991
Hermann Leitner cede a sua quota na
E+P ao acusado Wolfgang Ecker. No
mesmo dia, a E+P de um lado e Wolfgang
Ecker de outro lado constituem a sociedade E+P Vertriebs Ges. m.b.H. A
16-10-1991 Wolfgang Ecker é inscrito
no registro comercial como segundo gerente da E+P.
A 12-6-1992 a E-EP foi dissolvida por
abertura da falência. O mesmo sucede
com a firma E+P Vertriebs Ges.m.b.H.,
a 8-7-1992.
O objeto da E+P foi a comercialização de mercadorias em geral e especialmente de produtos de aço.
I) Quanto à suspeita de fraude
361
1) Ao prejuízo das firmas Samsung,
Je 11 Steel Corporation e Han Kuk
Steel Corporation/Coreia.
Já em agosto de 1991 a E+P se encontra em negociações com a firma Kisco (uma filial da firma Samsung em
Coreia) sobre a entrega de 5.000 toneladas métricas de arame laminado a U$.
302, —por tonelada. A correspondência
é feita em primeiro lugar por Hermann
Leitner, mas também por Wolfgang
Ecker. As negociações duram até janeiro de 1992 até que em fim a 29-1-1992
esta mercadoria foi vendida às seguintes
fumas:
Jin Heung Corporation ca. de
2.000 toneladas métricas.
Je H Stell Corporation ca. de
1.000 toneladas métricas.
c) Han Kuk Steel Corporation ca.
de 2.000 toneladas métricas.
Para pagamento da mercadoria os
respectivos clientes abriram uma carta
de crédito. No decorrer da execução dos
contratos as condições das cartas de crédito foram várias vezes alteradas; no
entanto a apresentação do conhecimento
de embarque (NI of lading) foi condição para poder reclamar o respectivo
pagamento da carta de crédito.
A 26-3-1992 a E+P informa à Samsung por escrito que a 24-3-1992,
2.129,4 toneladas métricas de arame laminado foram embarcados. Com efeito,
nem a 24-3-1992 nem em qualquer outro dia esta mercadoria foi embarcada e
enviada à firma Sansung. Da mesma
maneira, também não foi enviada a mercadoria vendida às duas outras empresas, apesar de ser apresentados conhecimentos de embarque falsos. Todos os
conhecimentos de embarque emitidos
foram presumivelmente falsificados
pelo acusado Hermann Leitner. Todo
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o contrato teve, pelos vistos, de servir
para enganar os clientes quanto à existência da mercadoria e de lhes levar a
abrir cartas de crédito o pagamento das
quais foi seguidamente reclamado por
E+P.
A 2-4 U$ 610,342.97 da carta de
crédito da firma Han Kuk Steel são
creditados a uma conta da E+P que esta
mantém junto da Oberbank em Linz.
A 3-4 U$ 642,174.46 (deduzido de
despesas) de uma carta de crédito da
finna Sansung são creditados à conta da
E+P junto ao Banque Bruxelles LambertnaSuka. A 13-4-1992U$ 321.821,85
(deduzido de despesas) da carta de crédito da Je II Steel são creditados na
mesma conta. No total os três clientes
sofreram um prejuízo de mais de 1,5
milhões de U$ dólares. Os fundos recebidos foram em parte utilizados para
liquidar dívidas em contas da E+P junto
dos bancos e em parte transferidos ao
estrangeiro (ver também as informações
referentes à suspeita de gestão fraudulenta).
Justificação da suspeita de crime:
A suspeita descrita em I.) tem seu
fundamento primariamente na correspondência encontrada (e muito extensa)
entre a E+P e os clientes coreanos, onde
estes últimos concordam em indicar que
não receberam nenhuma mercadoria.
De acordo com as informações da
E-i-P teria sido a firma Ispat em Trinnidad e Tobago a produtora da mercadoria. De acordo com o parecer de um
perito de contas não existe nenhum indício do qual se poderia ter concluído
que a E+P teria comprado da Ispat 5.000
toneladas métricas de arame laminado.
Tampouco são verificáveis quaisquer
pagamentos feitos da E+P à firma Ispat.
Uma antiga empregada da fuma E+P
indicou como testemunha que o acusado
Ecker teria afirmado perante ela que a
mercadoria não foi embarcada. Antes
pelo contrário os conhecimentos teriam
sido falsificados pelo acusado Hermann
Leitner para fingir um embarque e assim provocar a transferência dos fundos.
Os conhecimentos de embarque apresentados aos bancos pela E+P mostram
como emitente a Ocean Freight Trinidad Limited. Confrontada com os
conhecimentos de embarque em causa,
esta empresa informou por escrito que
nunca emitiu e assinou tais documentos.
Se bem que quase toda a correspondência com as empresas coreanas tenha
sido feita pelo acusado Leitner, o qual
também executou a operação, é de supor
uma participação importante do acusado Ecker. Por exemplo, num telefax de
15-11-1991 Wolfgang Ecker solicitou
à firma Kisco uma informação imediata
sobre a abertura da carta de crédito. A
esta solicitação seguiram-se aparentemente várias insistências que ele fez
pessoalmente ou mandou fazer, porque
a 3-12-1991 (num telefax à Kisco) ele
dá como razão do seu procedimento tenaz, de ter cumprir com os compromissos para com a Ispat, se bem que deveria
ter sabido que a E+P não tinha assumido
qualquer compromisso perante a firma
Ispat, referente à entrega de 5.000 toneladas de arame laminado. Por fim, a
14-5-1992 Wolfgang Ecker recebe um
telex da firma Ispat de acordo com o
qual esta empresa não teria conhecimento do embarque de 5.000 toneladas de arame laminado com destino à
firma Kisco por ordem da E+P.
O facto que não só Hermann Leitner, em abril de 1992, mas também
Wolfgang Ecker, a 18 de maio de
RT.J. — 155
1992, fugiu para o Rio de Janeiro permite concluir que ele foi o co-autor
das actividades fraudulentas.
2.) Ao prejuízo da firma Veseli
A fuma Zelezarny Veseli, na antiga
CSFR, foi um dos números fornecedores da E+P. Referente a um contrato a
E+P devia à firma Veseli para entregas
entre 1-10-1991 e 27-2-1992 ca. de DM
400,000, —. Para cumprir o contrato
faltava ainda a entrega de 230 toneladas
de tubos à E+P, no valor de cerca de 1,2
milhões de Xelins austríacos. No entanto, este material não foi embaracado
pela Veseli porque a E+P não tinhapago
faturas vencidas. Para receber a mercadoria em falta, o acusado Leitner teria
falsificado um extrato da conta da E+P
junto a um dos seus bancos o qual utilizou como comprovante de pagamentos
feitos à firma Veseli. Para isso alterou
no original do extrato da conta a moeda
de Xelins para Marcos Alemães, o texto
do lançamento e o montante e mandou
passar o documento falsificado por telefax à firma Veseli. Aparentemente se
verificaram estas manipulações na firma
Veseli pelo que não tinham lugar mais
fornecimentos à E+P. Neste ponto esta
acção não foi, pois, mais que tentativa.
A suspeita de crime exprimida em I.)
2) tem por base os documentos encontrados e as informações testemunhais de
dois antigos empregados da fuma E+P.
3) Ao prejuízo de Gerhard Lanz e
Walter Haberfellner, Wolfgang Ecker
mantinha também uma cota de 20% na
firma E+P Vertriebs-Ges.m.H. Esta empresa deveria servir para a comercialização de produtos de consumo, principalmente produtos de carne de alta qualidade, sob o nome de eGustoland». Para o
fim, Gerhard Lanz e Walter Haberfellner (ambas pessoas têm conhecimen-
363
tos na área de produção de produtos de
carne e chouriços) assumiram cada um
10% do capital da firma E+P VertriebsGes.m.b.H. Simultaneamente, Lanz e Haberfellner pagaram cada um a soma de
400.000, Xelins. Estes montantes foram
creditados a 14-2-1992 numa conta fiduciária de um advogado. Do mesmo
dia datam duas cartas de conteúdo idêntico nas quais Lanz e Haberfellner solicitam ao fiel depositário de retransferir
os dois montantes de 400.000, Xelins
cada a uma determinada conta com a
denominação Haberfellner e Lanz. Estas cartas tinham sido apresentadas para
assinatura pelo acusado Wolfgang Ecker às duas testemunhas Lanz e Haberfellner. Lanz e Haberfellner pensaram
que estes fundos serviriam exclusivamente para a exploração da «Gustoland».
A conta na qual foram creditados em
total 800.000, — Xelings (de Lanz e
Haberfellner) era uma conta privada de
Wolfgang Ecker. Se bem esta conta tivesse a denominação adicional Haberfellner-Lanz o certo é que s6 Wolfgang
Ecker tinha o direito de assinatura.
Seguidamente, o acusado Ecker transferiu o montante de 800.000, — Xelins
em várias partes para outras contas no
seu dispor e finalmente levantou seus
montantes em dinheiro. Até a presente
data não se sabe onde ficaram estes fundos.
A suspeita de crime exprimido em I.)
3.) tem por base as informações das
testemunhas Gerhard Lanz e Walter
Haberfellner assim como os documentos de contas bancárias confiscados dos
quais se podem retraçar os fluxos dos
pagamentos.
II) Quanto à suspeita de gestão
fraudulenta
364
R.T.J. — 155
Já a 31-12-1990 a fuma E+P era endividado em excesso, e em novembro de
1991 era insolvente.
Na base de operações de aço simuladas com as empresas coreanas Samsung, Je II Steel e Han Kuk Steel a E+P
recebeu em duas das suas contas o crédito de três pagamentos parciais no valor total de cerca de 1,5 milhões U$-Dólares. Estes fundos serviram em parte
para liquidar dívidas. No período entre
11-3- até 22-4-1992 a firma E+P transferiu U$-Dólares no valor de 7,9 milhões de Xelins à firma Sidermetal Limited em Rio de Janeiro para a conta
desta junto ao Banco Albis em Zurique.
A firma Sidermetal é uma empresa
comercial com sede no Rio de Janeiro.
A E+P teria tido participação no capital
da Sidermetal. A 22-1-1992 a firma
E+P transfere 90.768,79 U$-Dólares a
Luiz Mesquita, o gerente da firma Sidermetal.
Estas transferências não se justificam
por nenhuma transação jurídica. É, pois,
de supor que os referidos montantes no
valor total de cerca de 9 milhões de
Xelins foram, pelos acusados Ecker e
Leitner, retirados no propósito de impossibilitar aos seus credores de os captar.
As respectivas transferências de fundos evidenciam-se na base dos extratos
de conta e documentos encontrados, assim como dos pareceres do perito baseados nos mesmos. Antigos empregados
da E+P declararam como testemunhas
que a E+P teria tido participações na
firma Sidermetal. Além disso teria sido
encontrado papel de carta em branco
da firma Sidermetal nos escritórios da
E+P em Linz.
Outro antigo empregado da E+P informou como testemunha que para
manutenção dos escritórios da fuma
Sidermetal teriam sido transferidos pela
E+P regularmente, fundos no montante
de vários milhares de U$-Dólares.
Nos anos 1991 e 1992 foram assim
pagos à Sidermetal, adicionalmente aos
montantes acima mencionados, cerca de
1.458.000, Xelins.
Quanto às razões de captura
Perigo de fuga
Os acusados Ecker e Leitner fugiram em abril (Hermann Leitner e em
meados de maio Wolfgang Ecker) para
o Brasil. O acusado Ecker dispõe pelo
menos desde o outono de 1991 de um
apartamento próprio no Rio de Janeiro.
Mais, os dois acusados venderam dois
carros, nomeadamente um Audio 90 e
um BMW 535i à fuma Flag Commercial no Rio de Janeiro que seria propriedade do gerente da fuma Sidermetal,
Luis Mesquita. Aquilo conduz a suspeitar que os carros foram enviados para o
Brasil para poder ser utilizados pelos
dois acusados. Além disso, Ecker e
Leitner se criaram através da firma Sidermetal — na qual muito evidentemente têm participação — uma base
econômica no Brasil.
Destes factos se vê que os dois acusados fugiram por causa do processo
penal daqui, muito especialmente por
causa da grandeza da pena que provavelmente lhes espera e assim não fazem
menção de regressar para a Áustria.
Perigo de acção criminosa
Dado que ao mais tardar em novembro de 1991 já era previsível para os
participantes o retrocesso econômico,
principalmente da firma E-FP, estes começaram aparentemente de cometer as
acções criminosas das quais são acusa-
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dos. Considerando a altura das dívidas
de vários milhões de Xelins, causados
com a exploração da firma E+P, existe
o perigo de que os acusados Ecker e
Ldtaer encontrando-se em liberdade e
não obstante o processo penal em curso
contra eles, cometerem novas acções
contra o patrimônio de terceiros, causando grandes prejuízos. Existe este perigo
porque os acusados têm cometido durante um período bastante grande delitos contra a propriedade os quais foram
evidentemente bem preparados e executados muito sistematicamente.
Quanto à prescrição
365
Cifra 1: utilizar um documento falso
ou falsificado ... deve ser punido com
pena privativa de liberdade de até três
anos.
Parágrafo 3°: Quem, por acção, provocar um dano excedendo 500.000, —
Xelins deve ser punido com pena privativa de liberdade de um a dez anos.
II) Artigo 156 — Gestão fraudulenta:
Parágrafo 1°: Quem dissimular, puser de parte, vender ou danificar um
componente dos seus bens, fingir ou
aceitar um compromisso não existente,
ou de alguma outra maneira diminuir
seus bens realmente ou para disfarçar e
assim impossibilitar ou diminuir a satisfação dos seus credores ou pelos menos
um deles, deve ser punido com pena
privativa de liberdade de seis meses até
cinco anos.
Parágrafo 2°: Quem, por acção, provocar um dano excedendo 500.000, —
Xelins deve ser punido com pena privativa de liberdade de um a dez anos.
Tribunal Regional de Linz, Secção
21 a 19 de abril de 1993.
Dr. Rainer Schopper
(Juiz do Tribunal Regional)
Com referência ao juramento prestado por mim confirmo que a presente tradução corresponde exactamente
ao texto original.
Unter Bezugnahme me den von
mir gdeisteten Eid bestatige kis
die genaue überdnalinunung der
übersetztuag mit dem Originai.
Todos os crimes imputados aos acusados (fraude e gestão fraudulenta) provocaram urn prejuízo demais de 500.000,
—Xelins cada. A pena para estes crimes
é, pois, de um até dez anos. A prescrição
é de dez anos a partir da data onde tem
lugar o prejuízo (isto era em abril 1992).
Dado, no entanto, que desde 5-8-1992
está pendente um processo penal contra
Wolfgang Ecker e Hermann Leitner no
tribunal, o decorrer do prazo da prescrição é interrompido.
As determinações do Código Penal
austríaco são do seguinte teor:
1.) Artigo 146 — Fraude
Quem, com o propósito de enriquecer ilegitimamente a si ou a terceiros
devido à acção do fraudado, e quem
através de falsificação de factos conduzir alguém a uma acção, tolerância ou
omissão, causando um dano aos bens
deste ou de um terceiro, deve ser punido
com pena de privação de liberdade de
até seis meses ou com uma multa de até
St. Marienkircben, 26-4-1993.
360 taxas diárias,
as.) Christa Uhde.»
Artigo 147 — Fraude grave
1.6. Cópias das mesmas peças e dos
Parágrafo 1°: Quem cometer uma frau- originais em ademão se encontram às fls.
de e para o engano:
21/186. Tudo devidamente autenticado e
366
R.T.J. — 155
com firmas reconhecidas pelas autoridades
competentes.
Documentação complementar foi trazida às fls. 360/426, também autenticada e
reconhecida.
O parecer do Ministério Público Federal, referido, por ementa, no relatório, na
íntegra assim se exarou (fls. 344/352):
«1. O Governo da Áustria, prometendo reciprocidade, pede a extradição
de seus nacionais Wolfgang Ecker e
Hermann Leitner, acusados naquele
país da prática dos crimes de fraude
(betrug), fraude grave (schwerer 1wtrug) e gestão fraudulenta (betrügeris-
che Krida).
2. Os extraditandos criaram duas empresas E+P Consulting & Trading
Ges.m.b.H e E+P Vertrielbs Ges.m.b.H.,
utilizando-as como fachada para a prática de vários golpes lesivos ao patrimônio de terceiros, mediante ardil, fraude
e falsificação. A primeira empresa teve
sua falência declarada em 12-6-92 e a
segunda em 8-7-92. Narra o pedido que
os extraditandos: (1) falsificaram conhecimentos de transporte para receber
o pagamento de mercadorias vendidas
às empresas Sansung, Je 11 Steel e Han
Kuk Steel, sendo que essas mercadorias
nunca foram embarcadas e nem poderiam sê-lo, pois sequer constavam do
estoque das empresas dos acusados. Aquelas empresas foram lesadas em mais de
1,5 milhões de dólares americanos (fatos ocorridos em março/abril de 1992);
(2) falsificaram extratos bancários para
tentar comprovar a quitação de dívida de
400.000,00 marcos alemães com a firma
Zelezamy Veseli, referente a mercadorias compradas e não pagas, e ainda para
tentar obter a entrega de mais mercadorias no valor de 1,2 milhões de xelins
austríacos; (3) lesaram Gerhard Lanz e
Walter Haberfellner, de quem eram,
sócios, em 800.000,00 xelins austríacos,
mediante a transferência dessa quantia
para a conta pessoal de Wolfgang Ecker, utilizando-se de ardil para iludir as
vítimas quanto à real destinação do dinheiro; (4) finalmente, fraudando os
credores, utilizaram parte do produto
dessas ações ilícitas para quitar dívidas
da empresa E+P Consulting & Trading e, no período de 11 de março a 22
de abril de 1992, remeteram 7,9 milhões
de xelins austríacos à firma Sidermetal
Limited, com serie no Rio de Janeiro,
que teria participação acionária da E+P
g. Em 22- 11 - 92
Consulting & Trading.
foram transferidos mais U$ 90.768,79
para Luiz Mesquita, gerente da Sidermetal. Consta do mandado de prisão
que essas transferências sem suporte em
qualquer transação comercial licita, foram efetuadas com o propósito de fraudar os credores das empresas falidas.
Interrogatórios às fls. 221 e 228.
Os advogados constituídos insurgem-se contra a limitação imposta à
atuação defensiva pelo art. 85, § 12, da
Lei n2 6.815/80 e atacam a ordem de
prisão expedida pela Justiça estrangeira.
Dizem que o decreto, além de destituído de fundamentação, não preenche os
pressupostos exigidos pela lei processual penal brasileira para a custódia preventiva.
5. Não se pode dar guarida à alegação de incompatibilidade entre o art. 85,
§ 1 9, da Lei n9 6.815/80 e o art. 59, LV,
da Constituição Federal, por suposta violação ao princípio da ampla defesa.
É o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal na Extradição n9 396, sendo relator o eminente Ministro Moreira
Alves:
«Extradição. A enumeração contida no § do artigo 59 da Lei n9
r
R.TJ. — 155
6.815/80 se prende à natureza do pedido de extradição, e não ofende o
preceito constitucional da ampla defesa (§ 15 do artigo 153 da Constituição Federal).» (RTJ 105 (1): 3, jul.
83).
Cabe ressaltar que o Brasil filia-se ao
«sistema belga», ou «misto», no qual «o
papel reservado à autoridade judiciária
se limita â aferição da regularidade extrínseca do pedido de extradição, sem
penetrar no exame de mérito sobre a
procedência, à luz das provas, da acusação formulada no Estado requerente contra o extraditando» (voto do Min. Sepúlveda Pertence na Extradição n2 541,
RTJ, 145 (2): 447, ago. 93).
«A extradição deve conciliar os direitos de soberania do país que entrega
o criminoso, com os seus deveres internacionais. Sob este ponto de vista a legislação belga é, mais que qualquer outra, a coordenação destes dois interesses» (A Prim. Ciência Penal e Direito
Positivo. Lisboa, Livraria Clássica, 1915,
pág. 75)
Observa o Min. Celso de Mello que
a «ratio subjacente a esse entendimento
deriva, fundamentalmente, da essencial
necessidade de respeitar a soberania da
Justiça do Estado requerente» (voto na
Extradição n2 549, RTJ 141 (2): 402,
ago. 92), tudo como decorrência dos
princípios que o Brasil adota nas suas
relações internacionais, notadamente o
princípio da soberania dos Estados (art.
42 e incisos, da Constituição Federal).
Portanto, partindo da premissa de
que a extradição aparece como uma relação entre governos de nações soberanas (José Francisco Rezek. Perspectiva
do Regime Jurídico da Extradição. In:
Estudos de Direito Público em Homenagem a Aliomar Baleeiro, Brasília, UnB,
1976, pág. 237), a adoção do «sistema
367
belga» surge como derivação necessária
da ordem constitucional, devendo, por
isso, ser evitada toda intromissão na jurisdição estrangeira.
Em resumo, a Justiça brasileira limita-se a proferir um juízo sobre a admissibilidade da extradição, relegando-se o
exame do mérito da ação penal à Justiça
do Estado requerente.
Tal quadro não representa atentado
ao direito de defesa, pois esta será exercida, em toda a sua amplitude perante a
Justiça estrangeira. E a lei brasileira não
é indiferente à observância do dite process of Law na jurisdição alienígena: o
art. 77, VIII, da Lei n2 6.815/80, prevê
que a extradição s6 será admitida quando assegurado ao extraditando em julgamento imparcial perante tribunal independente e regularmente constituído
(fair
Além disso, cumpre referir que aJustiça brasileira julga o pedido de extradição, e não o extraditando:
em harmonia com o sistema
que perfilhou, a lei extradicional brasileira está preordenada a regular
um processo de controle jurisdicional, cujo objeto — na feliz expressão
de Lanontey (op. cit. pág. 95), é o
pedido de extradição, não, o extraditando: 'C'est Ia demande d'eatra-
dition qui est jugée, non l'individu
réciamé».
(Voto do Ministro Sepdiveda Pertence na Extradição n2 541, RTJ 145
(2): 447, ago. 93)
6. Por isso, a defesa do extraditando
deve se conter nos limites do artigo 85,
§ 12, da Lei n2 6.815/80. Assim, conforme iterativa jurisprudência, o processo
de extradição não comporta juízo sobre
a suficiência dos elementos de convicção em que se baseou a Justiça do Esta-
368
R.T.J. —155
do estrangeiro para iniciar a ação penal
e para decretar a prisão preventiva do
extraditando:
«O juízo de delibação, subjacente
ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na apreciação da ação
de extradição passiva, não confere
poder algum a esta Corte Suprema
para rever ou reexaminar os procedimentos judiciais instaurados perante
o Estado estrangeiro, incluindo-se
nessa vedação até mesmo a própria
sentença penal condenatória deles resultante. Inexiste, portanto, no processo extradicional regido pelo ordenamento positivo brasileiro, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal emitir qualquer juízo de revisão»
(Extradição n' 542, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 140 (2): 436, maio
1992).
7. Em segundo lugar, não prospera a
alegação de que a prisão preventiva
«não se funda na prova da existência de
crime algum, mas em meras suspeitas»,
querendo a defesa fazer crer que o decreto respectivo, se não é fruto de um
mero juízo hipotético, está, no mínimo,
fundado em indícios remotos.
Essa não é a conclusão que se extrai
da leitura do provimento da Justiça austríaca. O mandado de prisão não se ressente das deficiências apontadas pela
defesa, porquanto, seguindo o sistema
alemão, já contém em si mesmo as razões da decretação da prisão preventiva,
estando assim devidamente fundamentado, narrando os fatos delituosos, trazendo os dados necessários à prova de
sua materialidade e à constatação dos
indícios suficientes de autoria, bem como
indicando como motivos para a prisão a
fuga dos acusados e o temor da reprodução das ações delituosas, circunstâncias
que, também de acordo com o ordena-
mento doméstico, justificam a medida
constritiva, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação de lei
penal.
É certo que o magistrado estrangeiro
emprega a expressão «suspeita» (verdacht), mas somente em relação à autoria e não no que diz respeito à existência
do crime, pois a materialidade é incontroversa. E a expressão «suspeito de autoria», além de não poder ser interpretada isoladamente, destacada do contexto,
não mostra incompatibilidade com a cláusula brasileira dos «indícios suficientes
de autoria», pois a tanto equivale dizer
que, embora não havendo certeza da
autoria, o grau de suspeita, o juízo de
probabilidade da condenação, autoriza
a medida cautelar. Não se deve compreender a fórmula estrangeira corna indicativa da insuficiência dos indícios da
autoria, a caracterizar arbitrariedade da
prisão. Muito certamente o juiz estrangeiro, em homenagem ao princípio da
presunção de inocência, procurou lançar
mão de fundamentação e de expressões
que não importassem em prejulgamento
da causa.
8. Por outro lado, deve-se ter como
satisfeito o princípio da dupla incriminação não sendo demasia lembrar que o
princípio da dupla incriminação não reclama identidade dos tipos penais dos
dois Estados mas, apenas, que o fato
descrito seja considerado típico pelos
ordenamentos respectivos, como observado pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence em voto na Extradição 521:
«Ora, para a extradição, não se
reclama a identidade de imputado
juris, nos dois ordenamentos em cotejo; o que se pede, no requisito da
dupla incriminação, é que o fato imputado seja crime em ambos os orde-
R.T.J. — 155
namentos, ainda que crimes diferentes.» (RTJ 133 (3): 1097 set. 1990)
As condutas descritas são penalmente relevantes segundo a lei penal brasileira e os tipos alienígenas guardam correspondência com os delitos de falsidade, estelionato e falência fraudulenta. O
art. 146 do Código Penal austríaco corresponde ao nosso estelionato, enquanto
que o art. 147 é figura qualificada, que
sanciona o estelionato cometido com o
uso de documento falso, englobando em
um só tipo, crimes que aqui seriam considerados conto praticados em concurso
formal (estelionato mais falsidade).
Imprescindível se faz, portanto, que
o fato seja típico tanto no Brasil como
no estrangeiro (id est nas leis penais do
país requerente). A qualificação do crime, ou grau e espécie da respectiva sanção, não importa para o caso» (José
Frederico Marques. Tratado de Direito
Penal. 2' ed. São Paulo, Saraiva, 1964,
v. 1, pág. 337)
«Trata-se à evidência, da modalidade
de estelionato conhecida como a dos
'laranjeiras' em que se especializam indivíduos de alta temibilidade em crimes
contra o patrimônio. É um estelionato
com caprichada guise en seéne, a criação
de firmas fantásticas, somente com o
propósito de iludir e manterem em erro
as vítimas. Necessariamente, para a constituição das fumas há que criar os documentos falsos, usá-los, emitir títulos falsos, descontá-los, comprar a prazo e vender à vista, de modo a culminar num
processo falimentar de bancarrota» (voto
do saudoso Ministro Cordeiro Guerra
no RHC 11257.542-SP)
Nem se diga que o estelionato anterior à falência é absorvido pelo crime
falimentar, pois a hipótese é de concurso
de delitos, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
369
Nesse sentido o RE ng 105.204-RJ,
rel. Min. Néri da Silveira, RHC 58.771RJ, rel. Min. Leitão de Abreu e o RHC
ng 57.542-SP, rel. Min. Cordeiro Guerra, lendo-se ementa deste último:
«Crimes sucessivos, de falso e estelionato. Crime progressivo não caracterizado. Compatibilidade dos crimes autónomos anteriores à falência
e os crimes falimentares próprios, que
não absorvem os primeiros — art.
192 da Lei Falimentar.» (RTJ 93 (1):
135, jul. 1980).
Também não cabe cogitar de prescrição da pretensão punitiva.
O delito de fraude da lei austríaca
prescreve em 10 anos, enquanto que o
prazo prescricional para o estelionato,
segundo a nossa lei, é de doze anos.
Quanto aos crimes falimentares o
Código Penal austríaco prevê um prazo de prescrição de 10 anos. No Brasil,
segundo a Súmula 147, a prescrição só
ocorrerá quatro anos após a abertura do
processo falimentar, e isso se, após encerrada a falência, não se verificar qualquer das causas interruptivas do art. 117
do Código Penal (Súmula 592).
Pelo exposto, o Ministério Público Federal opina pelo deferimento do
pedido.
Brasília, 7 de abril de 1994
as.) Edson Oliveira de Almeida
Subprocurador-Geral da República em
exercício
Subscrevo:
as.) Aristides Junqueira Alvarenga
Procurador-Geral da República
4. Em face da documentação trazida
para os autos pelo Governo requerente, por
via diplomática, e do parecer do Ministério
Público Federal, cuja fundamentação ado-
370
R.T.J. — 155
to, considero improcedentes, data venia,
as alegações da douta defesa.
5. Por todas essas razões, tendo havido,
por parte do governo requerente, promessa
de reciprocidade (art. 76), bem como de
observância do art. 91, e estando satisfeitos
os requisitos do art. 80 e seus parágrafos,
todos da Lei n2 6.815, de 19-8-1980, modificada pela Lei n2 6.964, de 9-12-1981,
defiro o pedido de extradição.
EXTRATO DA ATA
Extr. 600 — República da Áustria —
Rel.: Min. Sydney Sanches. Reqte.: Governo da Áustria. Extndo.: Wolfgang Ecker
(Adv.: Marcus Otávio Menezes Pires). Extndo.: Herman Leitner (Adva.: Maria Tereza Donatti).
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal deferiu o pedido de extradição. Votou
o Presidente. Falou, pelos extraditandos, o
Dr. Marcus Otávio Menezes. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Octavio Gallotti,
Presidente. Presidiu o julgamento o Ministro Moreira Alves.
Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão
e Francisco Rezek. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello. Vice-ProcuradorGeral da República, Dr. Moacir Antonio
Machado da Silva.
Brasília, 11 de maio de 1994 — Luiz
Tomimatsu, Secretário.
EXTRADIÇÃO N9 604 — REINO DA ESPANHA
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro limar Galvão
Requerente: Reino da Espanha — Extraditandos: Antonio Tejada Blazquez
e Juan José Gil Rarnirez
Extradição. Suspensão do processo quanto ao estrangeiro foragido. Crime de tentativa de homicídio. Formalização extemporânea do
pedido. Defesa baseada na nulidade da decretação da revelia e na negativa
de autoria Impertinência.
A extradição não tem prosseguimento com relação ao estrangeiro não-capturado e não colocado à disposição do Supremo Tribunal
Federal (art. 208 do RISTE).
A formalização do pedido de extradição, mesmo que em
destempo, mas ocorrida enquanto ainda preso o estrangeiro, é de reputar-se irregularidade superada, não prejudicando, portanto, a sua tramitação.
O processo de extradição não comporta defesa baseada em
questões relativas à nulidade da decretação da revelia e à negativa de
autoria, que devem ser discutidas perante a Justiça do Estado requerente. Se as provas documentais revelam a participação do extraditando, a
R.T.J. — 155
371
sua veracidade, ou não, constitui controvérsia afeta ao próprio mérito
daperseculio crisninis que não pode ser debatida no juízo da extradição.
Ausentes causas impeditivas e configurados os requisitos
legais, defere-se a extradição.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, na
conformidade da ata do julgamento e das
notas taquignfficas, por unanimidade de
votos, em deferir o pedido de extradição
quanto a Antonio Tejada Blazquez, e suspender o processo em relação a Juan José
Gil Ramirez.
Brasília, 5 de maio de 1994 — Octavio
Gallotti, Presidente — Ilmar Gaivão, Re!ator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relator): O Senhor Ministro de Estado da Justiça encaminha, através do Aviso datado de
25-11-93, o pedido de extradição, formulado pelo Reino da Espanha, dos seus $ditos
Antonio Tejada Blazquez e Juan José Gil
Ramirez, ambos processados perante o Juizado de Instrução de Barcelona, que lhes
decretou prisão provisória, por suspeita de
envolvimento no crime de «assassinato em
grau de frustração», ocorrido em 5-11-86,
tendo como vítima Julian dei Valle Gonzalez.
O pedido, fundado em Tratado, veio
instruído com cópias dos originais, com
tradução oficial, da decisão judicial constritiva e da sentença condenatória de coréus, bem como dos textos legais relativos
ao crime, pena e regime de prescrição (fls.
17/37).
No que se refere aos extraditandos, a
peça judicial contém imputação de crime
assim deduzida, verbis (fls. 18/20):
«Do até agora autuado no presente
Sumário aparecem indícios, aos meros
efeitos de processamento, de que como
conseqüência dos desacordos e desavenças surgidos entre José Julian dei
Valle Gonzalez, presidente da Federação Catalã de Boxe, e Antonio Tejada
Blazquez, promotor de seções do dito
esporte, em relação à gestão federativa
do primeiro, tendente a impedir irregularidades na prática do boxe profissional, o citado Antonio Tejada Blazquez
concebeu a idéia de eliminar fisicamente a José Julian del Valle, para o qual
contratou mediante preço de 100.000
pesetas a Juan José Gil Ramirez —
quem anteriormente lhe havia prestado
serviços de proteção — a fim de que se
encarregasse materialmente de tal eliminação. Para isso, Juan José Gil Ramirez por sua vez procurou a ajuda de
Antonio GaRardo Cruz a quem entregou 25.000 pesetas adiantadas e com
quem, prévio obter dados do referido
Del Valle que lhes facilitou Antonio
Tejada Blazquez. Puseram-se durante
vários dias nas proximidades do domicílio daquele até que na noite do dia 4 de
outubro de 1986, aproximadamente às
23 horas, quando José Julian dei Valle,
acompanhado do seu filho Alexis, de 12
anos, deixava estacionado seu veículo na
garagem onde habitualmente o fazia, entraram nela, manejando Antonio Gale
lardo Cruz uma navalha multiuso que
lhe havia entregado o outro para este
trabalho, e Juan José Gil Ramirez um
facão, golpeando o primeiro, de surpresa, a José Julian dei Valle com uma
primeira facada no hemotórax esquerdo,
para fugir ato seguido, enquanto Juan
372
R.T.J. — 155
José Gil Ramirez golpeava a aquele
outras —em diferentes partes de ambos
hemotóraxes — e ainda mais quando,
caído Del Valle no chão, depois de haver
iniciado a fuga, Gil voltou sobre seus
passos para assegurar a ação. Como resultado de tudo isso, Del Valle sofreu
onze feridas por arma branca penetrante
em ambos hemotóraxes, com fratura da
72 costela esquerda e hemotórax bilateral, e também em braços e costas, as
quais não obstante sua gravidade, não
determinaram sua morte ao ser transladado a um centro hospitalar próximo e
receber adequada atenção em unidade
de cuidados intensivos, que continua na
atualidade em regime ambulatório. Com
o fim de facilitar a fuga e saída do país
dos agressores e de Antonio Tejada
Blazquez — que em dias imediatos se
transladou a Perpignan — o filho deste,
Antonio Tejeda Calvo, e seu genro
Enrique Fuentes Clemente, procuraram a obtenção de documentação e dinheiro suficientes para que viajassem a
país do qual não pudessem ser extraditados, e a tal efeito, através de sucessivos deslocamentos de Juan Tortosa
Navarro entre Barcelona e Perpignan e
outras cidades francesas — conhecendo
os fatos e a participação dos demais, ao
efetua-los lhes fizeram chegar tal auxílio.
Fundamentos de Direito
Os fatos descritos revestem os caracteres do delito que se dirá e do até
agora autuado aparecem indícios racionais de criminalidade contra pessoas determinadas, pelo que é procedente, em
conformidade com o disposto nos artigos 384 e concordantes da Lei de Enjuizamento Criminal, declará-las processadas.
Ao efetuar-se a imputação delitiva em que consiste o processamento é
igualmente procedente, em conformidade
com o disposto no artigo 299 da citada
Lei, adotar as medidas cautelares pertinentes para assegurar as pessoas dos
processados e suas responsabilidades civis, tendo em conta o previsto nos artigos 503 e 504 da repetida Lei e a natureza do delito e suas conseqüências danosas.
S. S2 Resolve: se declara processados como suspeitos responsáveis em
conceito de autores a Antonio Tejada
Blazquez, casado, nascido em 10-5-33,
natural de Becedas (Ávila), filho de
Fernando e de Luisa, Antonio Gallardo Cruz, DM (Documento Nacional
de Identidade) n2 07.477.101, solteiro,
nascido em 14-5-58, natural de Villanueva Del Rio (Sevilha), filho de An-
tonio e de Inocencia, Juan José Gil
Ramirez, nascido em 15 - 6 - 58, natural
de Lucena (Córdoba), filho de Antonio e de Rafada; como suspeitos responsáveis no conceito de encobridores. Antonio Tejeda Calvo, DNI
37.742.881, casado, nascido em 9-6-63,
natural de Barcelona, filho de Antonio
e de Antonia, Enrique Fuentes Clemente, DNI n2 37.360.751, casado, nascido em 22-5-48, natural de Barcelona,
filho de Andres e de Josefa e Juan
Tortosa Navarro, DNI 37.847.974, casado, nascido em 2 - 10 - 36, natural de
Barcelona, filho de José e de Maria, de
um delito de assassinato frustrado tipificado nos artigos n2 406-12
e 4g , n2
3 e n° 5I do Código Penal vigente, e com
quem se entenderão as sucessivas diligências no modo e forma que determina
a lei. Que se lhes notifique esta resolução, prévia informação de seus direitos.
Que se lhes receba declaração indagatória para o que se sinala o dia de hoje às
15:30 horas no Centro Penitenciário de
Homens desta capital, e aportem-se no
seu caso, os antecedentes penais, certi-
-r
R.T.J. — 155
dão de nascimento e informe de conduta
de cada um deles.
Se concordam as medidas cautelares
seguintes:
decretar a prisão provisória sem
fiança na forma já concordada, que expressamente se ratifica a cujo efeito se
expedirão os oportunos mandamentos e
para cuja efetividade, achando-se Antonio Tejada Blazquez e Juan José Gil
Ramirez no estrangeiro, se expedirá através da Chefatura Superior de Polícia de
Barcelona e de INTERPOL, ordem de
busca e captura.
requerer-lhes para que no prazo
de vinte e quatro horas prestem fiança
conjunta e solidária na quantia de dez
milhões de pesetas (10.000.000), em
que se calcula a quantia das responsabilidades civis, e em caso de não presta-la
atue-se conforme ao legalmente previsto.»
Decretada a prisão preventiva de ambos
os extraditandos (Apenso, fl. 51), a de Antonio Tejada Blazquez foi cumprida em
4-11-93 (fls. 66/67), não se tendo notícia de
que o mesmo tenha ocorrido em relação a
Juan José Gil Ramirez.
O primeiro extraditando foi interrogado
às fls. 47/48, tendo na ocasião esclarecido
que, embora inverídicas as imputações que
lhe eram feitas, conhecia os fatos narrados
nos autos, aduzindo que sua vinda ao Brasil
estava relacionada a negócios, não havendo
retornado à Espanha em face dos conselhos
de seu advogado e da preocupação manifestada por familiares que, inclusive, foram
acusados de participação no episódio delitivo.
Na defesa escrita, juntada às fls. 51/54,
o defensor constituído sustenta, em síntese,
a decadência do direito de extradição, por
parte do Reino da Espanha, já que formalizado o pedido após o prazo fixado no Tra-
373
tado de Extradição celebrado pelos dois
países. Aduz que o processo-crime padece
de nulidade, por haver se desenvolvido à
revelia do extraditando, inexistindo, por
outro lado, qualquer prova da participação
que se lhe imputa. Conclui por assinalar a
ocorrência da prescrição, em face da legislação espanhola, como impeditivo ao deferimento do pedido.
A douta Procuradoria-Geral da República, em parecer do ilustre SubprocuradorGeral Édson Oliveira de Almeida, aprovado pelo eminente Procurador-Geral da
República Aristides Junqueira, manifesta-se pelo deferimento do pedido, nos seguintes termos (fls. 62/67):
«É certo que o art. XII do Tratado,
discordando da Lei n2 6.815/80, determina, uma vez que a prisão preventiva
anteceda ao pedido de extradição, que
esta deverá ser formalizada no prazo de
oitenta dias partir da solicitação da
prisão. No caso, o pedido de prisão
preventiva deu entrada em 25 de agosto
de 1993, expirando-se o prazo em 12 de
novembro do mesmo ano, sem que se
seguisse o pedido formal de extradição
(informação da Diretora da Divisão de
Processos Originários, fl. 70).
Mas o excesso de prazo, ao contrário
do que pretende a defesa, tem como
única conseqüência a expedição de alvará de soltura, sem que isso signifique
«ter perdido o Estado requerente a oportunidade de obter a extradição» avulta
Fraga. O Novo Estatuto do Estrangeiro Comentado. l a ed. Rio de Janeiro,
Forense, 1985, pág. 329).
Nesse sentido é a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, como exemplifica o acórdão da Extradição e 562,
relatado pelo eminente Ministro Paulo
Brossard: «a eventual inobservância
desse prazo não prejudica o pedido de
extradição» (TU 26-6-93, pág. 12638).
374
RT.J. — 155
Contudo, no caso concreto, antes que
o extraditando fosse colocado em liberdade por excesso de prazo, deu entrada
na Corte o pedido formal de extradição.
Tais as circunstâncias, alterado o título da prisão, já agora decorrente do
pedido definitivo, «extraditando, se não
chegou a ser posto em liberdade, é mantido preso até o final do julgamento»
(Yussef Said Cahali. Estatuto do Estrangeiro. São Paulo, Saraiva, 1983,
pág. 367). A jurisprudência, a respeito,
é pacífica: HC n2 68.840-DF, rel. Min.
Marco Aurélio, DJ 14 - 2 - 92; HC n2
68.684-DF, rel Min. Célio Borja, DJ
30-8-91; HC n2 63.798-RJ, rel. Min.
Rafael Mayer, DJ 30-5-86, pág. 9275;
HC n2 62.407-MG, rel. Min. Octavio
Gallotti, DJ 19-12-84, pág. 21916,
apenas para citar os arestos mais recentes.
Tampouco operou-se a prescrição,
porquanto o fato criminoso, cujos preparativos datam de setembro de 1986,
deu-se em 5 de outubro do mesmo ano.
Para o delito de homicídio qualificado (asesinato, considerado o tipo de tentativa imputada ao extraditando segundo a lei alienígena (delito frustrado, Código Penal espanhol, art. 32), é prevista
em abstrato a pena de reclusão maior no
grau médio (Código Penal espanhol, art
406 c.c. o art 51), que corresponde ao
prazo de vinte anos para prescrição da
pretensão punitiva (art. 113), interrompido pelo «auto de processamento» datado de 3-2-87 (art. 114).
De acordo com a legislação doméstica o prazo de prescrição em abstrato é
109, I,
de vinte anos (artigos 121, §
e 14, parágrafo único, combinados, do
Código Penal), também interrompido em
3-2-87 (art. 117, I e II).
r,
Por outro lado, a defesa do extraditando deve se conter nos limites do artigo 85, § r, da Lei n2 6.815/80. Assim,
o processo de extradição não comporta
juízo sobre a suficiência dos elementos
de convicção em que se baseou a Justiça
do Estado estrangeiro para iniciar a ação
penal e decretar a prisão preventiva do
extraditando:
o estado estrangeiro, incluindo-se nessa vedação até mesmo a própria sentença penal condenatória deles resultante. Inexiste, portanto, no processo extradicional regido pelo ordenamento positivo brasileiro, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal emitir qualquer juízo de revisão»
(Extradição n2 542, rel. Min. Celso
de Mello, RTJ 140(2):436, maio
1992).»
Cabe lembrar que o Brasil filia-se ao
«sistema belga», ou «misto», no qual «o
papel reservado à autoridade judiciária
se limita à aferição da regularidade extrínseca do pedido de extradição, sem
penetrar no exame de mérito sobre a
procedência, à luz das provas, da acusação formulada no Estado requerente contra o extraditando» (voto do Min. Sepúlveda Pertence, na Extradição n2 541,
RTJ 145(2): 447, ago.93).
Observa o Min. Celso de Mello que
a «ratio subjacente a esse entendimento
deriva, fundamentalmente, da essencial
necessidade de respeitar a soberania da
Justiça do Estado requerente» (voto na
Extradição 549, RTJ 141(2):402, ago
92), tudo como decorrência dos princí-
R.T.J. — 155
pios que o Brasil adota nas suas relações
internacionais, notadamente o princípio
da soberania dos Estados (art. 42 e incisos da Constituição Federal).
Por isso, as conjecturas defensivas
em torno da insuficiência do conjunto
probatório, notadamente quanto à autoria, desbordam dos limites estabelecidos
pelo art. 85, 1 2, da Lei n2 6.815/80:
<<A defesa do extraditando sofre,
no processo extradicional, limitações
de ordem material, eis que — não
podendo ingressar na análise dos pressupostos da persecutio criminis instaurada no Estado requerente — somente poderão versar os temas concernentes à identidade da pessoa reclamada, à existência de vícios formais nos documentos apresentados
ou à ilegalidade da própria extradição.» (Extradição n2 549-EUA, rel.
Min. Celso de Mello, RTJ
141(2):397, agosto 1992).»
De qualquer modo, o próprio extraditando, no interrogatório, confirma que
estava na Espanha na data dos fatos
delituosos, «tendo chegado no Brasil
aproximadamente três meses após aquela data» (fl. 47).
Finalmente, cabe salientar que o pedido está instruído com documentação
necessária, inclusive cópia do mandado
de prisão expedido por juiz competente.
Pelo exposto, o Ministério Público
Federal opina pelo deferimento do pedido.»
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relator): O pedido fundamentou-se em ordem
judicial de prisão, sendo imputada ao primeiro extraditando a autoria intelectual do
crime de «assassinato em grau de frustra-
375
ção», com a ocorrência das «circunstâncias
agravantes de preço e premeditação», contra Julian dei Valle Gonzales.
O defensor constituído argumenta, preambularmente, que o Reino da Espanha decaiu
do direito de obter a extradição, uma vez
que formalizado fora do prazo de oitenta
dias, contados do pedido de prisão preventiva, na forma estabelecida pelo art. XII
do Tratado de Extradição fumado entre os
dois países.
Tal regra, de natureza convencional, que
foi devidamente incorporada ao direito interno, através do Decreto n2 99.340/90, derroga, quanto à Espanha, a norma que estabelece, para a formalização do pedido de
extradição, o prazo de noventa dias, a partir
da efetivação da prisão (art. 82, § 22, da Lei
n2 6.815/80).
Não se pode olvidar que o Reino da
Espanha se houve com retardo no procedimento, mas nem por isso está autorizada a
conclusão adotada pela defesa, uma vez
que a formalização sobreveio ao tempo em
que ainda preso o súdito espanhol, tornando superada a irregularidade, sem repercussão, portanto, sobre a continuidade do processo (Ext n2 563, Relator Ministro limar
Galeão).
De resto, como bem refere o douto parecer, houve, de parte da defesa, a tentativa
de questionar aspectos formais e materiais
da própria perseratio criminis, sobre os
quais de rilho discorrer num controle meramente formal de legalidade do pedido
(Ext. n2 542, Relator Ministro Celso de
Mello).
A respeito da revelia, não fosse pelo
motivo bastante de que seu exame extrapola os limites próprios ao processo de extradição, cabe lembrar, apenas para argumentar, que, ao menos em nosso sistema legal,
o que anula o processo por cerceamento de
defesa não é a revelia em si mesma, mas a
376
R.T.J. — 155
verificação de que estão ausentes os requisitos para sua decretação. Não é possível
perder de vista que, na espécie, o extraditando, como por ele mesmo confessado, se
pôs fora do alcance da Justiça de seu país,
ao deixar de retornar para defender-se no
processo, o que já é um motivo de relevância quando se examina o referido tema.
Aliás, se o extraditando realmente se
convence de que foram violadas as formalidades adotadas pela legislação espanhola, para que se decrete a revelia, deverá
suscitar a nulidade perante o juiz da causa
no Estado Requerente, de nada valendo
antecipá-la como fundamento para uma
eventual denegação do pedido extradicional.
Sobre a negativa de autoria, o controle
deixaria de ser meramente formal quando,
diante da acusação feita na denúncia, se
passasse a examinar alegação de sua inconsistência no plano da realidade material.
Sob o aspecto estritamente formal, verifica-se que nenhum defeito apresentam os
documentos que instruem o pedido, descrevendo a decisão judicial que decretou a
prisão do extraditando a sua participação
em fatos que, como circunstancialmente
narrados, têm correspondência em nosso
sistema penal (art. 121, § r, cic o art. 14,
II, do CP).
Com tal definição, o crime imputado
não está alcançado pela prescrição, seja no
Reino da Espanha, onde é regido pelo prazo
vintenário (art. 406 c/c art. 113 do Código
Penal); seja no Brasil, onde, mesmo computando-se a causa de diminuição em seu
grau maior, a prescrição, por tratar-se de
delito com pena abstrata máxima de trinta
anos (art. 121, § 22), resulta fixada em nada
menos do que dezesseis anos (art. 109, II,
do CP).
Ora, os fatos ocorreram no curso do ano
de 1986, o que afasta, por completo, a
possibilidade de prescrição, mesmo não se
considerando qualquer causa interruptiva.
Concluindo, Senhor Presidente, a extradição, no que se refere a Antonio Tejada
Blazquez, é de ser deferida, já que não
concorre causa impeditiva (art. 77 e 79), e
contra ele foi decretada a prisão cautelar,
por conduta, igualmente típica em nosso
ordenamento jurídico, a qual, pela descrição detalhada de suas circunstâncias, ocorreu no território do Estado Requerente.
Em relação a Juan José Gil Ramirez, por
não haver sido concretizada a prisão, foi
determinada a suspensão do processo, na
forma do art. 208 do Regimento Interno
desta Corte.
Ante o exposto, meu voto é no sentido
de que seja deferida, para o Reino da Espanha, a extradição de Antonio Tejada Blazquez.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor
Presidente, o nobre Relator apontou que a
circunstância de o pedido de extradição
haver sido formalizado após o prazo assinado no Tratado mantido com o Reino de
Espanha não é de molde a chegar-se ao
indeferimento. Indicou S. Exa. o precedente do Plenário, na Extradição ng 563, da
qual foi Relator. Não estou, agora, julgando
um babas corpus em que atacada, em si,
a prisão para efeito de extradição, mas o
próprio pedido que foi formalizado.
Assim, acompanho S.Exa., deferindo a
extradição.
EXTRATO DA ATA
Ext. 604 — Reino da Espanha — Rel.:
Min. limar Gaivão. Reqte.: Governo da
Espanha Extndo.: Antonio Tejada Blazquez (Adv.: John Wellington Souza Armada). Extndo.: Juan José Gil Ramirez.
R.T.J. — 155
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal deferiu o pedido de extradição quanto a
Antonio Tejada Blazquez, e suspendeu o
processo em relação a Juan José Gil Ramirez.
377
Sydney Sanches, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezei Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva.
Brasflia, 5 de maio de 1994 — Luiz
Tombnatsu, Secretário.
EXTRADIÇÃO N 606 — CONFEDERAÇÃO HELVÉTICA
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Requerente: Governo da Suíça — Extraditando: Heiz Appenzeller
Extradição. Imputações. Legislações. Simetria. A inexistência
de simetria é conducente ao deferimento do pedido de extradição com
restrições.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por maioria de votos, em deferir, em parte, o pedido de extradição, com
a cláusula de não responder o Extraditando,
relativamente aos crimes de abuso de confiança, violação de domicílio para apropriação de veículo e também pelo fato de
ter alojado estrangeiro, empregando-o, sem
estar em situação legalizada, vencido, em
parte, o Ministro Francisco Rezek, que também deferia o pedido sem restrições.
Brasília, 8 de junho de 1994 — Octalvio
Gallotti, Presidente — Marco Aurélio,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio — O
pedido de extradição repousa em mandado
de captura expedido por autoridade do Governo alienígena. Motivaram-no as impu-
tações, ao Extraditando, dos seguintes crimes:
furto (artigo 137 do Código de Processo Suíço);
abuso de confiança (artigo 140 do
Código de Processo Suíço);
violação do domicílio (artigo 186 do
Código de Processo Suíço);
falsificação de documentos (artigo
251 do Código de Processo Suíço).
Alude-se, mais, a infrações enquadráveis na legislação esparsa, como é o caso
da apropriação de veículo para uso e da
ajuda a estrangeiro para permanência no
país.
Com o Aviso de folha 2, vieram os
documentos de folhas 3 a 20. Delegada
competência à Justiça Federal da localidade em que recolhido o Extraditando — no
Maranhão — isto para o interrogatório e o
recebimento de defesa (artigos 210 e 211
do Regimento Interno desta Corte), deu-se
378
R.T.J. — 155
a formalização dos atos respectivos (folhas
30 e 31, 32 a 34).
Na defesa, apontou-se que o interrogatório foi realizado tendo em conta os fatos
ocorridos na Suíça e não os aspectos ligados ao processo de extradição. Daí, segundo o defensor, a nulidade do ato. Argumentou-se que o Extraditando é casado com
brasileira há mais de cinco anos, tendo dois
filhos. O atendimento do pleito ora formulado acabaria por implicar problema social.
A partir de dispositivos pertinentes à expulsão, sustentou-se a inviabilidade de deferirse o pedido. Ressaltou-se, ainda, a precária
situação do local em que se encontra detido
o Extraditando — que, adequado para abrigar dois detentos, conta hoje com número
elevado — dez. Alegou-se a enfermidade
contraída, que teria resultado na perda parcial da audição, além de surgimento de
micoses generalizadas, isto diante da ausência do chamado «banho de sol». Procedeu-se à juntada de peças.
Às folhas 48 e 49 está petição em que
solicitada a transferência do Extraditando
para as dependências da Polícia Militar do
Maranhão, por contar com escolaridade de
nível superior.
Despachei no sentido de serem os autos
requisitados à Procuradoria-Geral da República. Examinados, concluí que o Extraditando não lograra provar a citada escolaridade. Por isso indeferi o pedido. Retornando os autos à Procuradoria, pronunciouse esta no sentido da concessão parcial da
extradição, posto que, na espécie, de acordo com a narração constante do mandado
de prisão, não estaria configurada a invasão
de domicílio. O local teria sido adentrado
objetivando o furto. Daí a absorção Consoante o ilustre Procurador Cláudio Lemos
Fontelles em peça aprovada pelo Procurador-Geral da República, o lugar que fora
invadido não está compreendido na definição de domicílio de que cuida o § 42 do
artigo 150 de nosso Código Penal. Articulou-se também com o fato de nossa legislação não contemplar o crime de empregar
estrangeiro em situação irregular, incidindo, assim, o inciso II do artigo 77 da Lei n9
6.815/80. Quanto à falsificação de documentos, disse da inexistência de narrativa
da situação que a estaria a consubstanciar,
colocando em plano secundário o depoimento do próprio extraditando.
Recebi os presentes autos para exame
em 12 de maio de 1994, liberando-os para
julgamento no dia 20 imediato (folha 102).
É o relatório.
VOTO
O St Ministro Marco Aurélio (Relator): Os temas empolgados na defesa de
folhas 32 a 34 não têm a repercussão pretendida. O Extraditando foi interrogado na
presença do respectivo defensor e pronunciou-se sobre o que consignado no mandado de prisão que serviu de base ao pedido
inicial. Assim, não se pode cogitar de nulidade do interrogatório, sendo que, de qualquer maneira, a defesa não é precisa no que
evoca a ausência de perguntas sobre :a extradição. Relativamente ao fato de estar
casado há mais de cinco anos com brasileira, tendo filhos, impossível é pretender
aplicar à hipótese o teor do artigo 65. Conforme esta Corte tem proclamado, o preceito deste último apenas tem pertinência aos
casos que envolvam expulsão. Quanto às
precárias situações do local em que se encontra, além da inexistência de prova do
alegado, a matéria não é de molde a obstaculizar a extradição. Passo ao exame do
pedido consideradas as objeções apontadas
pela Procuradoria-Geral da República.
Dos documentos acostados aos autos
depreende-se que foi expedido mandado de
prisão contra o Extraditando por autoridade
competente do Governo da Suíça. Na peça
R.T.J. — 155
reveladora do ato de constrição indica-se
que o Extraditando era funcionário da Mercedes-Benz, atuando na qualidade de vendedor de automóveis. Estava ele autorizado
a venda veículos da Empresa, mas não os
depositados no local em que funcionava.
Por outro lado, não tinha autorização oficial parai:tatuar no recinto. Entrementes,
invadiu-o, fazendo-o contra a vontade dos
responsáveis pela citada pessoa jurídica e
apropriou-se dos veículos mencionados à
folha 15, logrando, após, aliená-los, embolsar as quantias alcançadas. Já aqui constata-se que, na hipótese, afigura-se, quando
menos, a apropriação de coisa alheia. Também é imputado ao Extraditando o fato de
haver utilizado, de forma indevida, para a
fuga, um veículo que lhe fora entregue para
a prestação dos serviços. Até aqui não teríamos, em si, configurado tipo definido
pela legislação pátria. Todavia, pesa sobre
os ombros do Extraditando a acusação de o
haver vendido, embolsando a quantia respectiva. Portanto, exsurge a simetria. Aludo-se, ainda, à circunstância de, em um
certo período, haver alojado, no respectivo
domicílio, unia cunhada de nacionalidade
brasileira, empregando-a em tarefas domésticas, sem que possuísse a indispensável
autorização. O fato não é, como assinalado
no parecer da Procuradoria, tipificado em
nossa legislação penal, incidindo o óbice
do inciso 11 do artigo 77 da Lei n26.815/80.
Relativamente à falsificação de documentos, é dado concluir-se que a imputação
fez-se tendo em vista a alienação dos veículos. Logo, não subsiste o óbice constante
do parecer. Na espécie, não se potencializa,
em si, o que confessado pelo Extraditando
quando do interrogatório, levando-se em
conta tão-somente os fatos narrados no
mandado e a impossibilidade deste mostrar-se minucioso. Na parte concernente à
violação do domicílio, o SubprocuradorGeral da República, Dr. Cláudio Lemos
Fontelles, salientou a ambigüidade da acu-
379
seção e a circunstância de não se poder
equiparar o local adentrado a compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade. Esse aspecto estaria a afastar do âmbito da noção de domicílio, em face aos termos do § 42 do artigo
105 de nosso Código Penal, o que relatado.
De todo modo, pesa contra o Extraditando
a acusação de furto ; uma vez configurado
este, tem-se a absorção do crime apontado
como de invasão de domicílio. Procede,
destarte, o que asseverado no parecer, no
tocante à apropriação de veículo para uso,
no próprio mandado de prisão reconhecese que o Extraditando detinha o automóvel
mediante autorização do empregador. A
circunstância de o haver utilizado de maneira indevida não configura, segundo os
termos de nossa legislação penal, qualquer
tipo.
Por tudo, defiro o pedido de extradição
com a cláusula de não vir o Extraditando a
responder às imputações constantes do mandado de folhas 14 a 20, relativamente ao
abuso de confiança, à violação de domicílio
e à apropriação de veículo para uso e também ao fato de haver alojado estrangeira,
empregando-a, sem que esta estivesse em
situação legalizada. E como voto no caso
vertente, cabendo observar que o Governo
Requerente obriga-se a respeitar o que se
contém no artigo 91 da Lei n2 6.815/80,
considerando, ainda, em possível pena a ser
imposta, o período em que o Extraditando
esteve sob a custódia do Estado Brasileiro.
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Francisco R ezek :
Acompanho o relator no deferimento da
extradição mas não faço restrição alguma.
Sou fiel à anterior jurisprudência do Supremo no sentido de evitar condicionar o processo penal no Estado de origem.
380
R.T.J. — 155
De modo que concedo também a extradição, mas sem as especificações que o
relator determina.
EXTRATO DA ATA
Extr. 606 — Confederação Helvética —
Rel.: Min. Marco Aurélio. Reqte.: Governo
da Suíça. Extndo.: Heiz Appenzeller
(Adv.: Dr. José de Alencar Macedo Alves).
Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal deferiu, em parte, o pedido de extradição, com a cláusula de não responder o
extraditando, relativamente aos crimes de
abuso de confiança, violação de domicílio
para apropriação de veículo e também pelo
fato de ter alojado estrangeiro, empregando-o, sem estar legalizado, vencido, em
parte, o Ministro Francisco Rezek, que também deferia o pedido, sem restrições.
Ministros Néri da Silveira, Sydney Sanches, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence,
Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ilmar Gaivão e Francisco Rezek. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro
Moreira Alves. Procurador-Geral da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
Brasília, 8 de junho de 1994 — Luiz
EXTRADIÇÃO N2 617 — REPÚBLICA ITALIANA
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro Néri da Silveira
Requerente: Governo da Itália — Extraditando: Vincenzo Buondonno
Extradição. Crime de tráfico internacional de entorpecentes.
Despacho de «custódia cautelar em cárcere», de juiz italiano competente.
2. Tratado de Extradição entre Itália e Brasil de 17-10-1989, promulgado
pelo Decreto n'2 863, de 9-7-1991 3. Decreto de prisão devidamente
fundamentado, com ampla descrição dos fatos, não cabendo ao STF
examinar a procedência ou não das acusações nele referidas contra o
extraditando. 4. Dupla incriminação. 5. Prescrição inexistente, em face
das leis penais italiana e brasileira. 6. Pedido de extradição suficientemente instruído. 7. Não é de examinar-se no julgamento fmal, alegação
referente a inviabilidade do decreto de prisão preventiva para a extradição. 8. Extradição deferida.
ACÓRDÃO
Brasília, 5 de setembro de 1994 — Octavio Gallotti, Presidente — Néri da Silveira, Relator.
taquigráficas, deferir o pedido de extradição.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Relator): A Embaixada da Itália dirigiu-se ao
Governo brasileiro, por intermédio do Ministério das Relações Exteriores, e, referin-
R.TJ. — 155
do-se à sua Nota Verbal n° 32, de 1 2 de
fevereiro de 1994, solicitou a prisão preventiva para fins de extradição do cidadão
Vincenzo Buondonno, de nacionalidade
italiana, nascido em Nápoles, a 30-8-56, em
virtude de Ordem de Prisão n2 15.395/R/92
RGNR, n2 4.02483 A R.GIP e n2 404/93
RMS , emitida pelo Tribunal de Nápoles em
30-6-93, para o cumprimento de pena pelo
crime de tráfico internacional de entorpecentes.
A prisão preventiva para extradição de
Vincenzo Buondonno, diante dos termos
da Nota Verbal de fl. 4 e com base no
Tratado existente entre Brasil e Itália, foi
decretada, ut art. 81, do Estatuto do Estrangeiro, e à vista do que se decidiu na Questão
de Ordem no Pedido de Extradição n2 4786. Efetivou-se a captura do extraditando,
conforme telex do Departamento Federal
de Policia Marítima, Aérea e de Fronteiras
n2 1.331, de 17-3-94, à fl. 16. Encontra-se
recolhido o extraditando à disposição do
STF, na SR/DPF/RJ. O extraditando requereu, por intermédio de advogado constituído, alvará de soltura, «tendo em vista a
insuficiência de instrução do pedido e o
desatendimento das exigências impostas pelo artigo 80, do Estatuto do Estrangeiro, e considerando ainda que o suplicante tem endereço certo e sabido na cidade do
Rio de Janeiro», está estabelecido comercialmente, tendo ainda dois filhos e mulher
brasileiros. Indeferi o pedido ressaltando
que, de acordo com o art. 84, parágrafo
único, do Estatuto do Estrangeiro, não era
possível atender ao que pleiteava o extraditando.
Em 28 de abril de 1994, o Ministro da
Justiça, mediante Aviso GME/Mf/n2 00537,
encaminhou os documentos formalizadones do pedido de extradição do nacional
italiano, Vincenzo Buondonno, remetidos
pela Embaixada da Itália, por via diplomática, conforme Nota Verbal n2 146, de fl. 4.
381
Estando o pedido de extradição devidamente instruído e preso o extraditando em
dependência da Superintendência da Policia Federal, no Rio de Janeiro, deleguei o
interrogatório à Justiça Federal, no aludido
Estado.
O extraditando foi interrogado, na presença de seu defensor, com o teor de suas
declarações às fls. 97/98.
Em sua defesa de fls. 102/124, o advogado do extraditando, após relato da situação pessoal do extraditando, sustenta que
«o pedido de extradição não se apóia em
uma sentença condenatória, nem em um
despacho fundamentado, como seria exigível para a hipótese da prisão preventiva», e
que «o pedido formalizado pelo Governo
da Itália, constituído de relato vago, genérico e impreciso não atende aos reclamos
do artigo 80, da Lei n2 6.815/80». Acrescenta que, «no caso em tela, não há elementos descritos e fundamentos suficientes, que permitam lançar a suspeição de
comportamento criminoso sobre o extraditando, a não ser declarações prestadas por
pessoa não idônea, Sr. Frederico Guido,
condenado pela Justiça Italiana, por tráfico
de entorpecentes», e que «a gravidade do
crime e a mera suspeita do comportamento
criminoso não comprovado do extraditando não são suficientes parco decreto de sua
prisão», resultando, portanto, que, também,
«por este aspecto, o pedido de extradição
é totalmente improcedente». Alega, ademais, que «o pedido de extradição veio
precariamente instruído, apenas acompanhado — «no que concerne à lei brasileira
(artigo 80, capai, da Lei n9 6.815/80) —
de declarações levianas prestadas por mafloso já condenado naquela República Italiana, alegando que o extraditando teria se
associado com terceiros, para a prática de
ações executivas, como objetivo de importar para a Itália numerosa quantidade de
cocaína, sem contudo trazer peavas conclu-
RT.J. — 155
382
dentes de tal afirmação e nem tampouco
trazendo «indicações precisas sobre o local, data, natureza e circunstâncias do fato
criminoso».»
Sustenta, ainda, que «são in tona improcedentes as declarações oferecidas pelo
Sr. Frederico Guido, as quais levaram a
Procuradoria de Nápoles a decretar a custódia cautelar em cárcere, do extraditando,
ferindo frontalmente as exigências dos artigos 215 usque 224, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, e, conseqüentemente, a Lei n9 6.815, de 19 de agosto de 1980, que rege a matéria de extradição, bem como o artigo 52, da Constituição
Federal, até porque não houve sentença
condenatória, pois nada ficou comprovado,
tendo sido apenas informações prestadas
por pessoa que tinha um relacionamento
não com o extraditando, mas sim com seus
familiares, que detinham uma vida pública
política, conforme relato, à fl. 25, do referido decreto».
A Procuradoria-Geral da República, em
seu parecer de fls. 191/197, opinou pelo
deferimento do pedido de extradição.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Relator): Em seu parecer, a Procuradoria-Geral
da República examinou a espécie dos autos, nestes termos, às fls. 193/196:
«6. A defesa do extraditando deve se
conter nos limites do art. 85, § 1 2, da Lei
n2 6.815/80 e art. 8 do Tratado de Extradição entre o Brasil e a Itália. Assim, o
processo de extradição não comporta
juízo sobre a suficiência dos elementos
de convicção em que se baseou a Justiça
do Estado estrangeiro para iniciar a ação
penal e decretar a prisão preventiva do
extraditando:
o Estado estrangeiro, incluindo-se nessa vedação até mesmo a própria sentença penal condenatória deles resultante. Inexiste, portanto, no processo
extradicional regido pelo ordenamento positivo brasileiro, a possibilidade
de o Supremo Tribunal Federal emitir qualquer juizo de revisão» (Extradição n2 542, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 140(2):436, maio 1992).
«A defesa do extraditando sofre,
no processo extradicional, limitações
de ordem material, eis que — não
podendo ingressar na análise dos pressupostos da persecutio criminas instaurada no Estado requerente — somente poderão versar os temas concernentes à identidade da pessoa reclamada, à existência de vícios formais nos documentos apresentados
ou à ilegalidade da própria extradição.» (Extradição n9 549-EUA, rel.
Min. Celso de Mello, RTJ
141(2):397, agosto de 1992).
Nem tem sentido a alegação de
perseguição política, pois trata-se de
acusação por crime comum e não se
vislumbra qualquer razão ponderável que
autorize supor que a pessoa reclamada
será submetida a atos de perseguição
e discriminação no Estado requerente
(art. 32, 1, f, do Tratado de Extradição
entre o Brasil e a Itália).
Quanto ao decreto de prisão preventiva, tem-se que esse documento está
devidamente fundamentado e atende aos
do Tratado
requisitos do art. 11, 12 e
de Extradição, contendo narrativa sufi-
r,
R.T.J. — 155
ciente do fato e de sua qualificação jurídica, assim como os elementos necessários à determinação da identidade da
pessoa reclamada, lendo-se que o extraditando, integrante de quadrilha voltada
para o tráfico entre a América do Sul e
a Europa, tentou introduzir em Nápoles
dois quilogramas de cocaína comprada
no Brasil, «não se tendo verificado o
evento devido à apreensão da substância
estupefaciente e da conseqüente prisão
de Cogliati Alessandro e de Avino Giorgio (co-autores), ocorrida em 22-6-91
no Aeroporto de Kloten, em ZuriqueSuíça» (fls. 14 e 25).
O juiz processante, após afirmar a
existência de fortes indícios da autoria,
justificou a necessidade da constrição
cautelar pelo fato de estar foragido o réu
e para evitar o cometimento de outros
delitos do mesmo tipo. Aqui, embora
desnecessário, não é demasiado observar que a lei processual pátria autoriza
a prisão preventiva por esses mesmos
fundamentos, i. e., para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da
ordem pdblica. Portanto, não há falar em
prisão arbitrária.
9. E a circunstância de o extraditando ter esposa e filhos menores, brasileiros e dele dependentes economicamente, não atua como causa obstativa da
extradição, conforme orientação fixada
na Súmula 421 e em vários precedentes
do Supremo Tribunal Federal (Extradição 510, rel. Min. Octavio Gallotti,
3-8-90; Extradição 112 557, rel. Min. Sepillveda Pertence, 20-11-92; Extradição n2 563, rel. Min. limar Gaivão, DJ
2-4-93; Extradição n2 571, rel. Min. Celso de Mello, DJ 17-9-93; Extradição
n2 599, rel. Min. Néri da Silveira, DJ
18-3-94, apenas para citar alguns casos
mais recentes).
383
Os demais pressupostos para a
extradição também estão presentes.
O tipo penal italiano encontra
correspondência nos arts. 12 e 14 da
nossa Lei n2 6.368/76, ficando atendido
o princípio da dupla incriminação.
Ainda não transcorreu o praia de
prescrição, quer pela lei estrangeira quer
pelo ordenamento brasileiro.
Por outro lado, está perfeitamente detalhado que o carregamento de cocaína, inobstante interceptado na escala
no Aeroporto de Zurique, tinha por destino a cidade de Nápoles, tudo sob a
direção de uma associação criminosa
formada na Itália precisamente para o
narcotráfico, e da qual era membro ativo
o extraditando.
Conforme precedentes específicos do
Supremo Tribunal, «é competente aJustiça da Itália para julgar o crime de tentativa de tráfico internacional porque era
o lugar onde a ação deveria produzir o
resultado (art. e, parte final, do Código
Penal brasileiro)» (Extradição n2 544,
rel. Min. Paulo Brossard, RTJ
142(3):701, dez. 1992; Extradição n2
419, rel. Min. Sydney Sandice, RTJ
114(1):18, out. 1985; Extradição ng
468, rel. Min. Sydney Sanches, DJ
28-4-89).
Além disso, cumpre anotar que o Código Penal italiano, na hipótese dos crimes cometidos no estrangeiro, a par do
princípio da nacionalidade ativa, adota
o princípio da universalidade quando a
incidência da lei penal italiana estiver prevista em convenção internacional (art. 7, n2 5). E esta é a hipótese dos
autos, uma vez que a República Italiana
ratificou a Convenção Unica de Nova
Iorque (Lei n2 685, de 22-12-75).
14. Muito embora haja concurso da
jurisdição suíça, esta fixada em razão da
384
R.T.J. —155
competência territorial, tal circunstância não é impeditiva da extradição, porquanto não há notícia de pedido formulado pela Confederação Suíça que pudesse concorrer com o presente.
15. Por último, também não se opõe
à entrega do extraditando o fato de os
momentos antecedentes do tráfico, ocorridos em solo brasileiro, constituírem
delito distinto (Convenção Única de
Nova Iorque, art. 36, II, a, I; Extradição
n2 541, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
18-12-92), pois o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que «o
envio, para território estrangeiro, de cocaína ou de substâncias entorpecentes
adquiridas no Brasil, legitima o deferimento da extradição desde que as autoridades nacionais «tenham deixado de
adotar», em nosso País, contra o extraditando, as pertinentes medidas de persecução penal» (Extradição n 2 571, rel.
Min. Celso de Mello, DJ 17-9-93), pois
«a competência territorial do Brasil,
diante da ausência de qualquer medida
de persecução penal quanto aos fatos,
cede à da República requerente, onde,
no curso do processo, foi decretada a
prisão preventiva do extraditando» (Exlimar Gaivão,
tradição n2 595, rel.
DJ 18-3-94; Extradição n' 506, rel. Min.
Paulo Brossard, DJ 26 - 11 - 93).5)
ma
Está em vigor Tratado de Extradição
celebrado entre o Brasil e Itália, a
17-10-1989, promulgado pelo Decreto n9
863, de 9-7-1993. Além disso, na Nota
Verbal n4 146, de 21-4-1994, o Governo da
República da Itália, ao formalizar o pedido
de extradição de Vincenzo Buondonno,
«garante ao Governo da República Federativa do Brasil reciprocidade de tratamento
para pedidos de extradição» (fl. 4).
Os fatos que motivaram o decreto de
custódia preventiva do extraditando estão
descritos às fls. 5/6, e, em especial, quanto
a Buondonno, em virtude de «importação
de cocaína, equivalente a 2 kg, que foi
oferecido por Buondonno a Federico Guido». Está à fl. 6:
«Em particular, Federico referiu ter
efetuado uma tentativa de importação de
21cg. de cocaína, juntamente com Buondonno e com outros dois co-indagados.
Avino Giorgio e Cogliati Alessandro.
Tal declaração encontrou, aliás, ampla
confirmação quer na prisão ocorrida em
Zurique, em 22-6-91, dos supracitados
Avilto e Cogliati, quer na apreensão
da substância estupefaciente, quer ainda
nas outras declarações prestadas sobre o
assunto pelo outro colaborador, Lama
Sergio, o qual soubera de tal episódio de
importações diretamente de Federico e
de Avino.
Diga-se o mesmo, quanto ao outro
episódio de importação de cocaína, equivalente a 2 kg, que foi oferecido por
Buondonno a Federico.
A pedido deste Ministério Público, o
Juiz para as Investigações Preliminares de Nápoles emitiu despacho de custódia cautelar contra Buondonno, em
30-6-1993.»
O despacho de «custódia cautelar em
cárcere», prolatado pelo Juiz, Dr. Stefano
Di Stefano, deferiu pedido do Ministério
Público, contra Lama Sergio, Federico Guido, Mazzarella Ciro, Pagnini Pietro, Lamboglia Alfonso, Pirozzi Vittorio, Economico Antonio, Riccardi Michele, Ruggiero
Enrico, Mesa Santo Raffaele, Caiena Beniamino, Rizzo Salvatore, Todisco Giuseppe, Buondonno Vincenzo, Avino Giorgio,
Cogliati Alessandro, e outros, num total de
quarenta e quatro indiciados, constantes de
fls. 7/26. Resumem-se às fls. 13/14 os motivos do decreto de prisão cautelar contra o
extraditando e outros, verbis:
«Em relação aos delitos, no teor do
requerimento do Ministério Público (ve-
R.T.J. — 155
jam-se folhas anexas da pág. 5 à pág.
14). Considerando que contra os supracitados indagados subsistem graves indícios de culpa relativamente aos delitos
a eles respectivamente atribuídos, indícios bem evidenciados da folha 15 à
folha 25 do requerimento do Ministério
Público. Subsistem, outrossim, evidentes exigências cautelares, que impõem
contra todos os indagados, com exceção
de Lama Sergio e de Federico Guido
(que se tornaram ativos colaboradores
da Autoridade Judiciária), a aplicação
da medida da custódia: o título dos delitos imputados, à personalidade delaqüencial dos indagados, muitos dos quais
já submetidos a processos por delitos da
mesma índole, levam a considerar a probabilidade que cometam outros delitos
do mesmo tipo; ressalte-se, ainda, o provável perigo de fuga, que se depreende
da circunstância de alguns indagados já
se terem tomado foragidos e, para os
outros, da razoável perspectiva que entendam subtrair-se ao processo e, com
maior razão, à eventual execução da pena,
em consideração do havido conhecimento da colaboração, já antiga, de
Lama e de Federico, como também o
provável acordo entre os indagados ainda em liberdade com o fim de poluir as
provas;
Vistos os artigos 291 e seguintes do
Código de Processo Penal.
Por estes motivos
Ordena aos oficiais e aos agentes da
polícia que procedam à captura de:
(Omissis)
12) Buondonno Vincenzo,
(Omissis)
e que conduzam imediatamente os
mesmos a um instituto de custódia Nápoles-Poggioreale, com as modalidades ditadas pelo art. 285 parágrafo 2,
385
para ali permanecerem à disposição deste Tribunal.
Manda que a Chancelaria transmita
imediatamente o presente despacho, em
dúplice cópia, ao Ministério Público,
Dr. Di Pietro, que solicitou a medida,
para a execução.
(Omissis)
Federico Guido — Buondonno
Vincenzo — Avino Giorgio — Cogliati Alessandro
do delito previsto e punido pelos artigos 73, I — VI parágrafo,80, II, parágrafo do Decreto do Presidente da República 9-10-90, n2 309, 56 do Código
Penal, porque, em concurso entre si, praticaram atos idôneos destinados, de maneira inequívoca à importação ilegal,
em Nápoles, de 2 kg. de cocaína comprada no Brasil, não se tendo verificado
o evento por causas independentes da
sua vontade e, em particular, devido à
apreensão da substância estupefaciente
e da conseqüente prisão de Cogliati e de
Avino, ocorrida em Zurique (Suíça).
Em Nápoles, em junho de 1991.»
De outra parte, na Declaração firmada
pelo Vice-Procurador da República da Itália — Direção Distrital Antimáfia — à fl.
27, afirma-se:
«Os delitos pelos quais Buondonno
Vincenzo, filho de Buondonno Rosario,
nascido em Nápoles em 30-8-56 e residente na mesma cidade à Via S. M. In
Portico, n2 39, é imputado no procedimento penal e 15.395/R/92, não são
delitos militares e não constituem infrações às normas fiscais, de divisas e alfandegárias; nem são delitos de natureza
política.»
Está às fls. 30/33, de outro lado, o teor
do art. 73 da Lei e 162, de 26-6-1990, com
a descrição do crime de produção e tráfi-
386
R.T.J. — 155
co ilícito de substâncias estupefacientes ou
psicotrópicos, cominando-se pena de reclusão de oito a vinte anos e multa de cinqüenta a quinhentos milhões de liras.
Às fls. 34/38, encontram-se as normas
relativas à prescrição, segundo a lei italiana, estipulando-se que a prescrição ocorre
aem dez anos, se se trata de delito para o
qual a lei estabelece a pena de reclusão não
inferior a cinco anos.»
Não cabe, de outra parte, examinar,
aqui, se são procedentes ou não as declarações de Federico Guido de que resultaram
a atuação do MP italiano contra o extraditando e o decreto de sua prisão preventiva.
Não há elementos nos autos a autorizarem
qualquer conclusão da existência de crime
político, expressamente negada por autoridade competente do MP, qual se referiu
acima. O relacionamento entre Federico
Guido e o extraditando não há de ser verificado na oportunidade do presente julgamento.
Não cabe falar, além disso, em insuficiência formal do pedido. A natureza e as
circunstâncias que envolvem os fatos ensejadores do decreto de prisão cautelar do
extraditando, antes aludidos, estão bem expostos nos documentos com que instruída
a súplica de extradição. Não cabe, ademais,
no julgamento final, discutir se a prisão
preventiva para a extradição, decretada no
início do processo e preparatória a seu desenvolvimento regular, poderia ou não efetivar-se nos termos em que se realizou. Ao
julgar prejudicado o Habeas Corpus n2
71.402-1-RJ, relator o ilustre Ministro Celso de Mello, impetrado em favor do ora
extraditando, em virtude da prisão preventiva para extradição, o STF, a 19-5-1994,
reafirmou seu entendimento sobre a matéria, conforme a precisa ementa do acórdão
respectivo, verbis:
«Ementa: «Habeas Co rpus» —
Extradição — Prisão preventiva de-
cretada para efeitos extradicionais —
Alegação de inobservância de exigências formais fixadas em tratado de
extradição — Incompatibilidade da
prisão cautelar com a presunção constitucional de não-culpabilidade —
Inocorrência —O Supremo Tribunal
Federal como juiz natural nos processos extradicionais — Limites temáticos do processo de extradição — Cônjuge ou filhos brasileiros — Súmula
421/STF — Superveniência do pedido
extradicional devidamente instruído
com a documentação exigida pelo tratado de extradição — «Wrib prejudicado.».
De todo o exposto, defiro a extradição.
VOTO
Presidente, a jurisprudência da Corte é reiterada no sentido de não se admitir, no
processo de extradição, a discussão dos
motivos, do acerto ou desacerto, da decisão
da autoridade do Governo requerente que
haja implicado o ato de constrição, ou seja,
a ordem de prisão. Daí, a meu ver, a insubsistência do que articulado da tribuna, com
brilho, é certo, pelo ilustre advogado.
Acompanho o Ministro Relator, deferindo a extradição.
EXTRATO DA ATA
Ext. 617 — República Italiana — Rel.:
Min. Néri da Silveira. Reqte.: Governo da
Itália. Extndo.: Vincenzo Buondonno
(Adv.: Marco Antonio Nossar).
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal deferiu o pedido de extradição. Falou
pelo extraditando o Dr. Marco Antonio Nossar.
R.T.J. — 155
Presidênciado SenhorMinistro Octavio
Paulo Brossard, Carlos Velloso, Marco
Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezelc
Ausentes, justificadamente, os Senhores
387
Ministros Sydney Sambes, Sepúlveda Pertence e Celso de Mello. Vice-ProcuradorGeral da República, Dr. Moacir Antonio
Machado da Silva
Brasília, 5 de setembro de 1994 — Luiz
EXTRADIÇÃO Na 624 — REPÚBLICA ITALIANA
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro Francisco Rezek
Requerente: Governo da Itália — Extraditando: Alfredo Di Gianvincenzo
Extradição. Tráfico internacional de entorpecentes. Associação parafzns de tráfico. Extraditando condenado em primeira instância no
Brasil pelos mesmos fatos em que se funda o pedido.
Tanto o Tratado de Extradição entre o Brasil e a Itália (artigo
3-I-a) quanto a Lei n9 6.815/80 (artigo 77-V) dispõem que não se concederá a extradição quando o extraditando estiver a responder processo
ou já houver sido condenado ou absolvido no Estado requerido pelo
mesmo fato em que se fundar o pedido.
Extradição indeferida.
ACÓRDÃO
taquigráficas, à unanimidade de votos, em
indeferir o pedido de extradição.
Brasília, 19 de abril de 1995 — Octavio
Gailottl, Presidente — Francisco Rezek,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Francisco Rezek:
Tomo como relatório o parecer do Dr. Edson Oliveira de Almeida em nome do Ministério Público Federal:
«O Governo da Itália pede a extradição de seu nacional Alfredo Di Gian-
vincenzo, que responde, perante o Tribunal de Roma, a processo como co-autor de crimes de tráfico internacional de
entorpecentes e formação de quadrilha.
Interrogatório às fls. 113/115.
A defesa, a cargo de advogados
constituídos, argúi violação ao princípio
do non bis in idem, pois o extraditando está sendo processado criminalmente perante a Justiça Federal, pelos mesmos fatos erabasadores do pedido de
extradição. Alega, ainda, que não há
descrição precisa da participação de cada
um dos réus nos fatos delituosos.
4. Preliminarmente deve ser lembrado que a defesa do extraditando deve se
conter nos limites do art. 85, P, da Lei
n9 6.815/80 c.c. o art. 82 do Tratado de
Extradição entre o Brasil e a Itália. As-
388
R.T.J. — 155
sim, o processo de extradição não comporta juízo sobre a suficiência dos elementos de convicção em que se baseou
a Justiça do Estado estrangeiro para iniciar a ação penal e decretar a prisão
preventiva do requerido (Extradição n2
542, rel. Mim Celso de Mello, RTJ
140(2):436, maio 1992; Extradição n
549, rel. Min. Celso de Mello, RTJ
141(2):397, agosto 1992).
Quanto ao decreto de prisão preventiva, tem-se que esse documento
está devidamente fundamentado e atende aos requisitos do art. 11, 1 e 2, do
Tratado da Extradição, contendo narrativa suficiente do fato e de sua qualificação jurídica, bem como os elementos
necessários à determinação da identidade da pessoa reclamada, lendo-se que
o extraditando, integrante de quadrilha
voltada para o tráfico entre a América do
Sul e a Europa, participou ativamente de
atos tendentes à introdução de grandes
quantidades de cocaína na Itália.
De qualquer modo, apenas para
rebater a tese da defesa, não é demasiado
lembrar a jurisprudência do Supremo
Tribunal no sentido de que `no caso de
uniforme autoria coletiva ou conjunta,
em que os autores praticaram o mesmo
fato punível, mediante concordância de
vontades e consciência da ilicitude, sem
que a rigor o fizessem mediante condutas específicas ou diferentes, não é necessário para a validade da acusação que
esta descreva minuciosamente o comportamento de cada um dos autores'.
Porém, têm razão os defensores
no que se refere à tese do bis in idem.
Merece ser transcrita, para melhor
compreensão, a narrativa constante da
documentação acostada pelo Estado requerente:
`Relação sobre os fatos objeto do
procedimento penal
Este Departamento procede contra:
Di Gianvincenzo Alfredo,
nascido em Roma em 29-6-63;
Di Maria Cleto, nascido em
Roma em 30-9-1965;
Brancaccio Maurizio, nascido em Orbetello em 11-10-1967;
Giurelli Marcello, nascido em
Roma em 2-8-1964;
Rigacci Riccardo, nascido em
Roma em 30-8-1964;
Rigacci Paolo, nascido em
Roma em 5-2-1928;
Bordoni Luigi, nascido em
Roma em 28-10-1950;
Saba Romeo, nascido em
Roma em 13-1-1956;
Cabbioni Giovanni, nascido
em Aquila em 24-3-1953;
Clementi Andrea, nascido
em Roma em 23-11-1967;
pelos delitos a que se referem os
artigos 110 e 56 do Código Penal;
artigos 73, 80 e 74 da Lei n2 309/90;
contra os supracitados o Juiz das Investigações Preliminares de Roma emitiu, em 20-10-93 despacho de custódia cautelar em cárcere, que se anexa
em cópia.
As investigações iniciaram em
4-2-1993, quando o Grupo Operativo Antidroga, da Polícia Tributária
de Roma transmitiu a este Departamento um informe detalhado no qual
evidenciava que um grupo de traficantes de cocaína, depois de ter efetuado obras de manutenção no interior de uma embarcação (provavelmente para realizar fundos falsos ou
esconderijos) ancorada junto à doca
R.T.J. — 155
do cais de Fiumidno (Roma), zarpara, no início de janeiro de 93, com
a referida embarcação denominada
'My Double Sevar' (um bi-mastro
de 16 metros com placa náutica Roma
4018D) para efetuar uma carga de
cocaína na América do Sul, carga a
transportar à Itália e desembarcar nas
costas do Lácio (nas proximidades de
Roma).
Com o fim de recolher elementos
probatórios, foram colocados sob
controle numerosos aparelhos telefônicos relacionados de vários modos
com o grupo de traficantes que partiria de Fiumicino.
Dos telefonemas interceptados e
das investigações de observação, controle e seguimento efetuados, emergira evidentes ligações entre: Di Gianvincenzo Alfredo, Brancaccio Maurizio, Di Maria Cleto, Rigacci Riccardo, Saba Romeo, Cabbioni Giovanni e Clementi Andrea.
Emergia, outrossim, que as referidas pessoas tinham efetuado mais
viagens aéreas no percurso: Roma
— Rio de Janeiro, valendo-se também de documentos de identidade
falsificados.
Por ocasião de uma das referidas
viagens, foi introduzida no território
do Estado Italiano, através do aeroporto de Fiumicino, a quantidade de
34 kg de cocaína, que foi apreendida
no dia 4-5-93.
Da escuta dos telefonemas podiase apurar que entre o fim do mês de
maio e o início do mês de junho de
1993, a embarcação `My Double Sevem' (que, no ínterim, mudara o nome
para o de `Double Fast') partira do
porto de Fortaleza (Brasil) e se esperava a sua próxima volta à Itália,
389
juntamente à volta dos membros da
tripulação.
Em 22-6-93, chegava ao Grupo
Operativo Antidroga da Polícia Tributária a notícia da ocorrida prisão,
por parte da Policia Judiciária Brasileira, em Fortaleza, dos membros
da tripulação da 'Double Fest' e da
apreensão, no interior da referida embarcação, de cerca de 218 kg de cocaína, ocultada nas paredes do natatil.
Os membros da tripulação, presos, foram identificados nas pessoas
de:
Roma em 30-8-1964;
Brancaccio Maurizio, nascido
em Orbetello em 11-10-1961;
Roma em 30-9-1965;
Roma em 13-1-1956;
Gitnelli Marcelo, nascido em
Roma em 2-8-1967;
7) Bordoni Luigi, nascido em
Roma em 28-10-1950.
As investigações prosseguiram,
permitindo confirmar ainda mais os
laços de interesse e os vínculos de
solidariedade que uniam as pessoas
presas no Brasil e aquelas que, na
Itália, estavam à espera da chegada
da substância estupefaciente, vínculos que levavam até à dádiva, por
parte da 'Organização', de uma cifra
mensal às famílias dos presos.
Sucessivamente, em 20-10-93, o
Juiz das Investigações Preliminares
junto ao Tribunal de Roma emitiu
despachos de custódia canelar no
R.T.J. — 155
390
cárcere contra os seguintes indagados:
Roma em 30-9-1968;
Brancaccio Maurizio, nascido em Orbetello em 11-10-1967;
Criara' Marcello, nascido em
Roma em 2-8-1964;
Roma em 30-8-1964;
Rigacci Paolo, nascido em
Roma em 5-2-1928;
Bordoni Luigi, nascido em
Roma em 28-10-1950;
Roma em 13-1-1956;
Cabbioni Giovanni, nascido
em Aquila em 24-3-1953;
Clementi Andrea, nascido
em Roma em 23-11-1967; pelos delitos elencados a seguir:
Todos
A) pelo delito previsto e punido
pelo art. 74, 12 e 42 parágrafos, da Lei
n2 309-90, por terem criado um organização destinada a importar substâncias estupefacientes, transportadas da América do Sul para a Itália
com várias modalidades; associação
que se valia também da detenção de
várias armas (2 pistolas cal. 357 e 2
pistolas cal. 9) e de 4 caixas de munições. Em particular, organizavam,
coordenando-se entre si, uma importação de 34 kg de cocaína, ocultados
no interior de macacões de mergulhador (cfr. item C), como também
de 218 kg, sempre de cocaína, ocultados no interior da estrutura da embarcação e, em particular, os tabiques
que dividem a cabina da embarcação
(cfr. item B).
Para isto, punham materialmente
em ato uma série de atividades, em
pleno acordo e com distribuição de
papéis, entre as quais:
a compra da embarcação `My
Double Seven' em 15-10-1992;
a realização de diversos preparativos para a partida do `Double Seven' de Fiumicino, desde 24-12-92,
partida que se verificou, depois, no
início de janeiro (abastecimento de
mantimentos, abastecimento da embarcação);
a realização de uma viagem
marítima, a bordo da referida embarcação, com destino ao Brasil, viagem
que teve como primeira etapa a Espanha, depois, Cabo Verde (com estadia de uma semana), lugar este no
qual descem da embarcação Cellini
Vincenzo, Prospero Domenico, Mancinelli Paolo, com sucessivo embarque de Brancaccio Maurizio, e a
chegada definitiva a Fortaleza em
7-2-93, tendo a bordo Di Gianvincenzo, Luino, Cocchi e Brancaccio,
com sucessiva volta de Cocchi e Di
Gianvincenzo à Itália de avião.
A realização de viagens para e
do Brasil, viagens aéreas feitas por
alguns com documentos falsos (temporariamente coincidindo quer com
a importação das duas malas por obra
de Di Maria e de Di Lodovico, que
com a prisão no Brasil de Rigacci
Riccardo, Di Gianvincenzo Alfredo
— cognominado Marco —, Di Maria
Cicio, Saba Romeo, Giurelli Marcell o, Bordoni Luigi, Brancaccio
Maurizio, presos pela polícia local
em 22-6-93) com o fim de conseguir
o equipamento para a viagem de volta da referida embarcação e de intro-
R.T.J. — 155
duzir diretamente na Itália uma quantidade compatível com a capacidade
de duas malas transportadas diretamente por alguns dos consócios.
e) a manutenção de contactos com
os próprios familiares na Itália, quer
durante a execução da viagem quer
depois da prisão deles, principalmente com o pai de Rigacci Riccardo,
Paolo, não só com o fim de preparar
uma linha de defesa comum nos procedimentos em curso no Brasil para
aliviar a posição de Rigacci Riccardo, mas também com o fim de financiar as famílias dos sócios, mediante
o pagamento contínuo de relevantes
somas de dinheiro.
Em Roma, até 31-8-1993.
B) pelo delito previsto e punido
pelos artigos 56 do Código Penal, e
73, 12 e 62 parágrafos, 80, 22 parágrafo da Lei n2 309/90, porque, na execução do mesmo desígnio criminoso
a que se refere o item A), praticavam atos inidõneos destinados, de
modo inequívoco, a importar na Itália, não conseguindo por causas independentes da própria vontade, uma
ingentíssima quantidade de cocaína,
equivalente a 218 kg. Com esta finalidade nos dias imediatamente precedentes a 22-6-1993 embarcaram no
natátil 'Double Seva', dirigido do
porto de Fortaleza, Brasil, a Fiumicino, depois de terem escondido nele
abaixo dos eixos que faziam às vezes
de tabique entre a cabina e o exterior
da embarcação, 218 kg de cocaína
dividida em pacotinhos; não conseguindo, porém, no intento, graças à
intervenção da polícia brasileira, que
os prendeu. Em Fortaleza, Brasil,
e em Roma, Itália, averiguado em
22-6-1993.
391
Di Maria Cleto, Cabbioni Giovanni, Clementi Andrea
pelo delito previsto e punido
pelos artigos 73, 12 e 62 parágrafos, e
80, parágrafo da Lei n2 309/90,
porque, em concurso entre si, como
também com pessoas que, até agora,
permanecem desconhecidas, importavam na Itália, escondidos em duas
malas, que constituíam a bagagem
pessoal, na viagem aérea Rio de Janeiro-Roma, uma ingente quantidade
de cocaína, equivalente a 34 kg.
Em particular, ocultavam a referida substância no interior de dois macacões de mergulhador, colocado
cada um numa mala, ambas transportadas do Brasil, com a viagem aérea
AZ 0583 de 3-5-1993 Alitalia.
Em Roma, averiguado em 4-51993.
Rigacci Riccardo, Saba Romeo,
Bordoni Luigi, Di Maria Cleto
do direito previsto e punido
pelos artigos 81 caput, 110, 476, 482,
61, 22 parágrafo, do Código Penal,
porque, em concurso entre si e na
execução de um mesmo desígnio criminoso, reiteradamente falsificavam, colocando as próprias fotografias, os passaportes respectivamente
intitulados a Carpentieri Domenico,
Martucci Gianluca, Villinburgo
Giorgio e Ferri Luca.
Em Roma, em época anterior e
próxima a 22-6-1993.'
9. Por sua vez, é este o teor da denúncia apresentada na 4' Vara Federal
da Seção Judiciária do Estado do Ceará:
'O Ministério Público Federal,
por seu Representante Legal ao final assinado, vem, mui respeitosamente perante V. Exa., com supedã-
r
392
R.T.J. — 155
neo no incluso inquérito policial,
oferecer denúncia contra as seguintes pessoas:
identidade, portando passaporte falso em nome de Luca Ferri, residente
na Via Della Tolda, 33, Roma/Itália;
P Alfredo di Gianvincenzo, italiano, solteiro, Capitão do barco, filho de Beniamino di Gianvincenzo
e de Angela de Francesco, natural de
Roma/Itália, nascido aos 29-6-1963,
portador do passaporte n2 574592E/República Italiana, residente Via
Annibale de Gasporis, 111, Roma/Itália.
6 Ricardo Rigacci, italiano, solteiro, comerciante, natural de Roma/Ialia, nascido em 30-8-1964, filho de
22 Marcelo Giurelli, italiano, solteiro, pintor de paredes, filho de Carlos Giurelli e Piera Evo, natural de
Roma/Itália, nascido em 2-8-1967,
portador do passaporte de nItaliana, residente em
Vialle Rolando Vignali, 48, Roma/Itália;
r Maurizio Brancaccio, italiano, solteiro, marítimo natural de Ortobell o (GR)/Itália, nascido em
1 2-10-1961, filho de Nocoa R. Spoli
e Lídia Ettorri, portador do passaporte de n2 E-631670/República Italiana, residente na Via Dante, n2 44,
Orbetello (GR), Itália, pelo cometimento dos ilícitos penais a seguir
descritos:
32 Giorge Villimburdo, italiano, solteiro, mecânico, nascido em
18-7-1952, filho de Giuseppe Villimburgo e de Vuono Hora, natural de
Roma/Itália, portador do passaporte
de n2 726214-(/República, residente na Rua Marco Fulvio Nobilione,
50, Roma/Itália;
42 Romeo Saba, italiano, casado, comerciante, nascido aos 13 dias
do mês de janeiro do ano de 1956,
natural de Roma/Itália, filho de Salvatore Saba e Giovanna Fada, sem
documento autêntico de identidade,
portando passaporte falso em nome
de Gianluca Martucci residente na
Via Guiseppe André, 28, Osia, Roma/Itália;
52 Di Maria Cleto, italiano, soleito, mergulhador, naturalde Roma/Itália, nascido aos 30 (trinta) dias do
mês de setembro do ano de 1965,
filho de Di Maria Diego, Di Maria
Angelo, sem documento autêntico de
Rigacci Paolo e Passali Silvana,
portador do passaporte de n239069-11/República Italiana, residente na Via Partênio Di Nicea, n 2 43,
Roma/Itália e
P Consta do incluso inquérito
policial que, no dia 27 de junho do
ano em curso, foram presos e autuados em flagrante delito os denunciados Alfredo Di Gianvicenzo, Mar-
celo Giurelli, Giorge Villimburdo,
Romeo Saba, Di Maria Cleto, Riccardo Rigacci e Maurizio Brancaccio, todos de nacionalidade italiana,
por que mantinham em depósito, no
barco de bandeira italiana, denominado Roma 4018-D, Double Seven,
de propriedade do primeiro denunciado, 204 (duzentos e quatro) pacotes, tipo tijolos, envoltos em sacos
plásticos, contendo em seus interiores a substância em pó cloridrato de
cocaína, totalizando o peso bruto de
218.370 (duzentos e dezoito mil, trezentos e setenta) gramas, conforme
se vê no Auto de Apreensão e Apresentação que demora às fls. 16 e 16v.
dos respectivos autos de inquérito.
R.T.J. — 155
r
A droga apreendida foi importada pelos denunciados, haja vista
que o barco em que a cocaína estava
em depósito era procedente de Cabo
Verde.
32 Por outro lado, o caráter de
tráfico internacional se constata pela
quantidade de droga apreendida, as
circunstâncias de serem os denunciados todos estrangeiros, o fato de a
embarcação também provir do estrangeiro, o que se depreende do documento de fl. 169, bem como o destino da viagem que seria a cidade de
Granada, consoante as declarações
dos próprios acusados, e o Passe de
Saída, que se vê à fl. 174, logo, fica
evidenciada a natureza internacional
do tráfico, por envolver mais de um
país.
42 No caso de que se cuida, os
acusados importaram a cocaína, na
quantidade já mencionada e também a transportavam, tudo em associação criminosa (art. 82 da Lei n2
8.072/90), sendo que quando estavam prestes a zarpar para Granada,
foram surpreendidos pelos policiais
federais que, após uma minuciosa
busca nas dependências da embarcação encontraram a cocaína, daí sendo
eles presos e autuados em flagrante
delito.
9 O denunciado Riccardo Rigacci, que não se encontrava no barco, por ocasião da prisão foi preso no
Iguatemi, na companhia de sua namorada Janaina, após ter fugido do
apartamento em que se encontrava,
saltando pela janela. Ele assegura
que nunca entrou no barco, todavia,
as declarações de sua namorada contrariam a sua assertiva, porquanto ela
chegou a fazer passeio no barco na
companhia dele.
393
62 O denunciado Romeo Saba entrou no Brasil utilizando-se de um
passaporte falso, em nome de Grauluca Martucci, tendo dito à autoridade policial que assim procedera
porque respondeu a dois processos
na Justiça Italiana, sendo um por
furto e outro por associação com
tráfico de entorpecentes.
72 Também, usaram passaportes
falsos, os denunciados Riccardo Rigaci, em nome de Domenico Carpendera e Di Maria Cleto, em nome
de Luca Ferri, alegando o primeiro
que assim o fizera para enganar seu
genitor, o qual não queria que ele
viesse ao Brasil, enquanto o segundo
alega que o motivo de usar passaporte falso foi que seus documentos haviam sido furtados na Itália.
82 Outro detalhe que merece realce é o de que, mesmo não sendo
consumidores de café, os denunciados compravam bastante o produto,
exatamente para que não se percebesse o aroma da cocaína, caso fosse
o barco fiscalizado com a ajuda de
cães farejadores.
92 A polícia apreendeu em poder
do denunciado Riccardo Rigacci,
por oportunidade de vistoria realizada no apartamento localizado na Rua
Juazeiro do Norte, 283, apartamento
101(01) um frasco de creme de barbear, com fundo falso, contendo em
seu interior um tablete de substância
entorpecente denominada Haxixe,
totalizando o peso de 38,8 (Trinta e
oito gramas e oito decigramas).
113 No interior do Barco Roma
4018-D foram apreendidas várias arMas, de grosso calibre e bastante munição, as quais se encontram discriminadas no Auto de Apreensão que
repousa à fl. 85 dos autos, bem como
394
R.T.J. —155
11 (onze) caixas de café torrado,
como se vê no Auto de Apreensão
que demora à fl. 90.'
O Mil. Juiz Federal absolveu o
extraditando do delito de quadrilha e
condenou-o às penas de 7 anos e 4 medes de reclusão, no regime fechado,
mais multa, por infringência ao art. 12,
c.c. o art. 18, I e IR, da Lei n! 6.368/76.
A sentença pende de recurso, ainda em
tramitação no eg. Tribunal Regional Federal da 9 Região (fl. 140).
O cotejo entre os documentos
acima transcritos é suficiente para comprovar a inviabilidade da extradição no
que diz respeito à formação de quadrilha e ao tráfico dos 218 kg de cocaína
apreendidos no barco `Double Seven',
ante a presença dos elementos de proibição de uma nova ação sobre o mesmo
objeto (ne bis in idem sit actio).
O crime de quadrilha ou bando, segundo firme posição da doutrina, é crime permanente*. E leciona Frederico
Marques que `no crime permanente, a
coisa julgada incide sobre um só crime
constituído por um estado delituoso que
persiste e cujo momento consumativo se
protrai no tempo. Como observa Garraud, há, aí, indisfarçável unidade jurídica e material, constituindo uma só e
única infração Dessa forma, não se
pode propor contra o agente mais que
urna ação penal' (Elementos de Direito
Processual Penal. P ed. Rio de Janeiro,
Forense, 1962, v. BI, p. 99).
*E. Magalhães Noronha, Direito
Penal,
ed. São Paulo, Saraiva,
1992, v. 4, p. 95; Damásio E. de
Jesus, Código Penal Anotado, 3! ed.
São Paulo, Saraiva, 1993, p. 742;
Heleno Fragoso, Lições de Direito
Penal, parte especial: arts. 213 e
359 CP, 3! ed. Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 289; Júlio Fabbrini Mi-
rabete, Manual de Direito Penal, 6*
ed. São Paulo, Atlas, 1993, v. 3., p.
191; Celso Dehnanto, Código Penal
Comentado, 38 ed. Rio de Janeiro,
Renovar, 1991, p. 436. A mesma conclusão se obtém do exame da doutrina e da jurisprudência italianas, compendidas por Alberto Crespi et ai,
Commentario Breve al Codice Penale, Pádua, Cedam, 1992, nota ao
art. 416, pág. 902: '1' ass. p. delinquere reato permanente, la cui consumazione se protrae fino alo scioglimento dell' ass'
Tais as circunstâncias, o caso é de
recusa da extradição de acordo com o
art. 39, 1, a, do Tratado de Extradição e
art. 77, V, da Lei n9 6.815/80.
Como ensina a Professora Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano não se
concederá a extradição `se houver competência simultânea do Brasil e do Estado requerente e o réu já tiver sendo
processado em nosso País, independentemente da conclusão da sentença... o
que se justifica, perfeitamente, pelo
princípio genérico de que não pode haver duas punições pelo mesmo delito'
(A extradição no Direito Internacional e
no Direito Brasileiro 3* ed. São Paulo,
RT, 1981, págs. 75 e 132).
12. Aliás, no que tange aos fatos de
que é acusado o requerido perante a
Justiça alienígena, o bis in idem já foi
reconhecido por esse Pretório Excelso
no julgamento dos pedidos de extradição de dois dos co-réus (Extradições n2s
622-3, caso Marcello Giurelli e 625-8,
caso Romeo Saba), lendo-se na ementa
do primeiro preecdPnte, da lavra do eminente Ministro Sepúlveda Pertence:
'Extradição: pedido que visa a
processar estrangeiro por dois crimes
— tráfico internacional de entorpecentes e quadrilha —, pelos quais já
R.T.J. — 155
está sendo processado no Brasil,
onde condenado pela primeira acusação e absolvido da segunda, por sentença de primeiro grau: indeferimento da extradição (Lei n2 6.815/80, art.
77, V).
1. A quadrilha (associação para o
tráfico ilícito de drogas), tanto no
Brasil, quanto na Itália, é delito permanente, que se consuma com o fato
da associação e cuja unidade perdura,
não obstante a multiplicidade dos crimes-fim cometidos por todos ou alguns dos integrantes do bando.
3. Para que se verifique a identidade do crime de associação criminal
paralelamente atribuído ao extraditando no foro e no Estado requerente,
de modo a atrair a incidência do art.
77, V, da Lei de Estrangeiros, é irrelevante que, lá, além dos seus co-réus
no processo em curso no Brasil, haja
outros acusados de integrarem a mesma quadrilha.' (DJ 19-12-94, pág.
35180).
13. Por outro lado, como já definido
nas Extradições d's 622 e 625, em situação idêntica, não cabe cogitar da entrega
do extraditando para ver-se processar
pela tentativa de tráfico dos 34 kg de
cocaína, levados da América do Sul para
a Itália, e apreendidos no Aeroporto de
Fiumicino em 4-5-93, na bagagem de
um vôo da Alitália procedente do Rio de
Janeiro. Os fundamentos invocados naquela precedentes valem para o caso
concreto: 'não se irroga ao extraditando
participação nesse fato — atribuído apenas a Di Maria, Cleto; Gabbioni, Giovanni é Ciemenii, Andtea (fi. 49, item
C) —, o qual, por isso, não é fundamento
do pedido de sua extradição.'
Nem lhe pesa a acusação de falsificação de passaporte, que propiciou o defe-
395
rimento parcial do pedido de extradição
do co-réu Romeo Sabes
14. Pelo exposto, o Ministério Público Federal opina pelo indeferimento
do pedido.»
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Francisco Rezek (Relator): É correta a manifestação do Ministério Público Federal. Com efeito, diz o
artigo 3-I-a do Tratado de Extradição entre
o Brasil e a Itália
«Art. 3° Casos de recusa da extradição.
I —A extradição não será concedida:
a) se, pelo mesmo fato, a pessoa
reclamada estiver sendo submetida a
processo penal, ou já tiver sido julgada pelas autoridades judiciárias da
parte requerida.»
O Estatuto do Estrangeiro dispõe, por
igual, que não se concederá a extradição
quando o extraditando estiver a responder
a processo ou já houver sido condenado ou
absolvido no Brasil pelo mesmo fato em
que se fundar o pedido (artigo 77-V da Lei
n2 6.815/80).
O ora extraditando foi processado e condenado, no Juízo Federal do Ceará, juntamente com vários co-réus, por tráfico internacional de entorpecentes, tendo sido absolvido da acusação de quadrilha. O plenário desta casa no julgamento da Extradição
n2 622, sendo extraditando um dos referidos co-réus, indeferiu o pedido. A decisão
foi assim resumida pelo Ministro Sepúlveda Pertence, relator para o acórdão:
«Extradição: pedido que visa a processar estrangeiro por dois crimes —
tráfico internacional de entorpecentes e
quadrilha —, pelos quais já está sendo
processado no Brasil, onde condenado
396
R.T.J. — 155
pela primeira acusação e absolvido
da segunda, por sentença de primeiro
grau: indeferimento da extradição (Lei
rig 6.815/80, art. 77, V).
1. A quadrilha (associação para o
tráfico ilícito de drogas), tanto no Brasil,
quanto na Itália, é delito permanente,
que se consuma com o fato da associação e cuja unidade perdura, não obstante
a multiplicidade dos crimes-fim cometidos por todos ou por alguns dos integrantes do bando.
3. Para que se verifique a identidade
do crime de associação criminal paralelamente atribuído ao extraditando no
foro e no Estado requerente, de modo a
atrair a incidência do art. 77, V, da Lei
de Estrangeiros; é irrelevante que, lá,
além dos seus co-réus no processo em
curso no Brasil, haja outros acusados de
integrarem a mesma quadrilha.» (In
19-12-94, pág. 35180).
A hipótese é rigorosamente a mesma.
Assim, meu voto propõe o indeferimento
do pedido.
EXTRATO DA ATA
Extr 624 — República Italiana — Rel.:
Min. Francisco Rezek. Reqte.: Governo da
Itália Extndo.: Alfredo Di Gianvincenzo
(Advs.: Eriano Marcos Araujo da Costa e
Fernando Antonio Chaves de Oliveira).
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal indeferiu o pedido de extradição.
Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão, Francisco Rezek e Maurício Corrêa. Procurador-Geral da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
Brasília, 19 de abril de 1995 — Luiz
QUEIXA-CRIME N2 681 — SP
(Questão de Ordem)
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Querelante: Aloysio Correa de Azevedo — Querelada: Maria Aparecida
Campos (Cidinha Campos)
Queixa-crime. Deputado Federal. Imputação de delito contra
a honra. Expressões ofensivas constantes de depoimento do congressista
perante comissão parlamentar de inquérito. Inviolabilidade. Imunidade
parlamentar material (CF, art. 53, caput). Queixa-crime liminarmente
rejeitada.
O Supremo Tribunal Federal tem acentuado que a prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar em sentido material protege o congressista em todas as suas manifestações que guardem relação
com o exercício do mandato, ainda que produzidas fora do recinto da
própria Casa Legislativa (RTJ 131/1039 —RTJ 135/509 — RT 648/318),
ou, com maior razão, quando exteriorizadas no âmbito do Congresso
Nacional (RTJ 133190).
R.T.J. — 155
397
O depoimento prestado por membro do Congresso Nacional
a uma Comissão Parlamentar de Inquérito está protegido pela cláusula
de inviolabilidade que tutela o legislador no desempenho do seu mandato, especialmente quando a narração dos fatos — ainda que veiculadora
de supostas ofensas morais — guarda intima conexão com o exercício do
oficio legislativo e com a necessidade de esclarecer os episódios objeto da
investigação parlamentar.
ACÓRDÃO
resolvendo questão de ordem, em rejeitar
liminarmente a queixa-crime.
Brasília, 9 de março de 1994 —Octavio
Gallotti, Presidente — Celso de Meio,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Tratase de queixa-crime promovida por Aloysio
Correa de Azevedo contra a Deputada Federal Maria Aparecida Campos («Cidinha
Campos»), por alegada ofensa aos artigos
138, 139, 140 e 141, III, do Código Penal.
O ora querelante, ao deduzir a pretensão
punitiva, salientou que «A querelada incidiu nos artigos acima mencionados ao prestar depoimento, no dia 25 (vinte e cinco) de
março p.p. na Comissão Parlamentar de
Inquérito (CPI) destinada a apurar denúncias de corrupção, envolvendo suborno de
autoridades, sobretudo do ex-Ministro Antonio Rogério Magri, em parcelamentos de
débitos junto à Previdência Social (...)» (fl.
2).
As imputações moralmente ofensivas,
que constituem objeto da descrição constante da peça acusatória, resumem-se ao
depoimento que a ora querelada prestou a
uma CPI instituída pelo Senado da República. Os fatos alegadamente delituosos de-
correriam da seguinte declaração prestada
àquele órgão parlamentar (fl. 2), verbis:
«Todo mundo sabe que existe uma
pessoa que manda muito na Previdência
Social e sequer é funcionário. Mas seria
mentor de todo o roubo que acontece lá.
Trata-se do Sr. Aloysio Azevedo. Segundo consta, manda em tudo lá dentro
e não é sequer funcionário do INSS.»
A materialidade dos fatos narrados na
queixa-crime acha-se consubstanciada na
própria transcrição que, fornecida pelo Senado Federal, atesta a realidade das expressões vulneradoras da honra do ora querelante.
O em. Procurador-Geral da República,
pronunciando-se sobre a presente ação penal privada, propôs a rejeição liminar da
queixa-crime, com fundamento na garantia
constitucional da imunidade parlamentar
material que confere inviolabilidade aos
membros do Congresso Nacional por suas
opiniões, palavras e votos (fls. 38/42).
Para esse efeito, submeto ao Plenário
desta Suprema Corte, em questão de ordem, a apreciação do tema suscitado na
manifestação da douta Procuradoria-Geral
da República.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Trata-se de ação penal privada que foi
ajuizada contra a Deputada Federal Cidinha Campos porque esta, no dia 10-6-92,
teria ofendido a honra do ora querelante.
398
R.T.J. — 155
As imputações moralmente ofensivas
foram proferidas por essa congressista —
segundo destaca a própria queixa-crime
— no âmbito do Poder Legislativo da
União e perante a «... Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) destinada a apurar
denúncias de corrupção envolvendo suborno de autoridades, sobretudo do ex-Ministro Antonio Rogério Magri, em parcelamentos de débitos junto à Previdência Social ...» (fl. 2).
O ora querelente valeu-se das transcrições fornecidas pelo próprio Senado Federal para, por intermédio delas, comprovar a
materialidade dos fatos narrados na peça
acusatória.
A análise do conteúdo da queixa-crime
evidencia que a Deputada Federal Cidinha
Campos proferiu as expressões contumeliosas, alegadamente caracterizadoras dos
crimes de calúnia, difamação e injúria, no
regular desempenho do seu mandato legislativo, no âmbito do Congresso Nacional e
perante órgão de investigação parlamentar
constituído pelo Senado da República.
O em. Procurador-Geral da República,
ao pronunciar-se nestes autos, invocou, em
favor da ora querelada, a tutela constitucional representada pela imunidade parlamentar em sentido material e sustentou, em
seu parecer, que o exame da admissibilidade da queixa-crime, tendo em vista essa
prerrogativa institucional do congressista,
deve preceder ao pedido de licença à Casa
Legislativa a que pertence a congressista
em questão, salientando (fls. 40/42), verbis:
Com efeito, se a peça acusatória não
descreve fato penalmente punível, não
se pode condicionar a manifestação judicial neste sentido à licença da Casa
Legislativa, já que o pedido há de ter
como pressuposto o mínimo de viabilidade processual da acusação formulada.
E, de acordo com os artigos 41 e 43
do Código de Processo Penal, se a denúncia ou queixa descreve fato que evidentemente não constitui crime ou se já
estiver extinta a punibilidade, por qualquer causa, deve a peça vestibular acusatória ser liminarmente rejeitada.
No presente caso, é inquestionável
que a querelada agiu sob o manto da
inviolabilidade parlamentar, também denominada imunidade material, havendo, ainda, de se considerar que suas
palavras, tidas como ofensivas pelo querelante, estão insertas em depoimento
prestado a uma Comissão Parlamentar
de Inquérito, no recinto do Senado Federal, do qual se extrai o seguinte, após
a depoente-querelada ter apontado, genericamente, pessoas e fatos relacionados com improbidade administrativa,
inclusive o querelante:
Não tenho provas, nem tenho que
tê-las; esta CPI tem que investigar'
(fl. 9).
`Se se fizer uma pesquisa dentro
do INSS, vai se verificar que todo
mundo sabe os nomes dos ladrões.
Recebi essa relação de vários funcionários. Posso entregar outros nomes'
(fl. 10).
Sendo a inviolabilidade parlamentar
èxclusão de cometimento de crime por
parte de Deputados e Senadores por suas
opiniões, palavras e votos, (José Afonso
da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1989, 9 ed., pág. 459),
a rejeição liminar da queixa se impõe,
como decisão antecedente à solicitação
de licença à Câmara dos Deputados para
processar a querelada, já que esta só tem
sentido se viável a peça acusatória.
R.T.J. — 155
Esse colendo Supremo Tribunal Federal assim já decidiu em erudito voto
do Ministro-Relator Paulo Brossard,
na Queixa-Crime n2 472-RO, em 17 de
maio de 1990 (RTJ 133/90-92), bem
como em r. despacho do eminente Ministro Sepúlveda Pertence, datado de
10 de março de 1992, em que, após
transcrever o voto acima aludido, do
eminente Ministro Paulo Brossard,
acrescentou:
Èstou em que o precedente é de
aplicar-se à espécie.
O corpo do delito contra a honra
que a queixa imputa ao querelado é
discurso por ele proferido, no exercício do mandato de Senador, na própria Tribuna do Senado Federal; é
patente, assim, que o fato está coberto pela inviolabilidade ou imunidade
parlamentar do acusado. Conclusão
que se extrai do teor mesmo da imputação e prescinde da solução de
qualquer questão de fato.
Certo, ainda não se entenderam os
penalistas quanto à natureza jurídica
da inviolabilidade parlamentar. O
Prof. Antônio Edwing Caccuri, da
Universidade de Londrina, dá resenha precisa da divergência doutrinária (ob. cit., Rev. Inf. Leg., 73/54):
'Controverte-se bastante sobre a
natureza jurídica da imunidade material. Pontes de Miranda, Nelson
Hungria e José Celso de Mello Filho entendem-na como uma causa
excludente de crime e, semelhantemente, Basileu Garcia, como causa
que se opõe à formação do crime;
Heleno Cláudio Fragoso considerana causa pessoal de exclusão de pena;
Aníbal Bruno, causa pessoal e funcional de isenção de pena; Vicente
Sabino Júnior, causa de exclusão de
criminalidade; Magalhães Noronha,
399
causa de irresponsabilidade; José
Frederico Marques, causa de incapacidade penal por razões políticas.'
Seja qual for, no entanto, a posição que se assuma na polêmica, da
incidência da regra constitucional da
imunidade resultará a inviolabilidade da ação penal, pouco importando
se por ausência de criminalidade ou
de punibilidade do fato ou ainda da
responsabilidade do agente.
Assim, com base no art. 21, § 12,
RISTF, e no art. 38 Lei n2 8.038/90,
de logo, rejeito a queixa e nego seguimento ao pedido de solicitação
de licença para o processo' (RTJ
142/355-357).
No caso destes autos, a imunidade
material é mais ainda patente, porque se
trata de depoimento em Comissão Parlamentar de Inquérito, no âmbito do Senado Federal, onde a narração dos fatos
e a necessidade de investigação sobre
eles, salientada pela depoente-querelada, está a revelar a ausência de conduta
delituosa.
Por todo o exposto, o Ministério Pdblico Federal opina no sentido de que
seja liminarmente rejeitada a queixa,
com a conseqüente comunicação à Câmara dos Deputados, para efeito de arquivamento do pedido de licença.»
Entendo assistir plena razão ao Ministério Público Federal, quando invoca, em
favor da ora querelada, a cláusula constitucional pertinente à inviolabilidade do
congressista por suas opiniões, palavras e
votos.
O instituto da imunidade parlamentar
atua, no contexto normativo delineado por
nossa Constituição, como condição e garantia de independência do Poder Legislativo, seu real destinatário, em face dos
outros Poderes do Estado. Estende-se ao
400
R.T.J. — 155
congressista, embora não constitua urna prerrogativa de ordem subjetiva deste. Trata-se
de prerrogativa de caráter institucional,
inerente ao Poder Legislativo, que só é
conferida ao parlamentar ratione muneris,
em função do cargo e do mandato que
exerce. E por essa razão que não se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a ela renunciar. Trata-se de garantia institucional
deferida ap Congresso Nacional. O congressista, isoladamente considerado, não
tem, sobre a garantia da imunidade, qualquer poder de disposição.
O exercício do mandato parlamentar recebeu expressiva tutela jurídica da ordem
normativa formalmente consubstanciada
na Constituição Federal de 1988. Dentre as
prerrogativas de caráter político-institucional que inerem ao Poder Legislativo e aos
que o integram, emerge, com inquestionável relevo jurídico, o instituto da imunidade
parlamentar, que se projeta em duas dimensões: a primeira, de ordem material, a consagrar a inviolabilidade dos membros do
Congresso Nacional, por suas opiniões, palavras e votos (imunidade parlamentar material) e a segunda, de caráter formal (imunidade parlamentar formal), a gerar, de um
lado, a improcessabilidade dos parlamentares, que só poderão ser submetidos
a procedimentos penais acusatórios mediante prévia licença de suas Casas, e, de
outro, o estado de relativa incoercibilidade
pessoal dos congressistas (freedom from
arrest), que só poderão sofrer prisão provisória ou cautelar numa única e singular
hipótese: situação de flagrância em crime
inafiançável.
A imunidade parlamentar material só
protege o congressista nos atos, palavras,
opiniões e votos proferidos no exercício do
ofício congressual. São passíveis dessa tutela jurídico-constitucional apenas os comportamentos parlamentares cuja prática seja
imputável ao exercício do mandato legisla-
tivo. A garantia da imunidade material estende-se ao desempenho das funções de
representante do Poder Legislativo, qualquer que seja o âmbito dessa atuação —
parlamentar ou extraparlamentar —,
desde que exercida ratlone muneris.
A Constituição vigente, ao dispor sobre
a imunidade parlamentar material, prescreveu que «os Deputados e Senadores são
invioláveis por suas opiniões, palavras e
votos» (art. 53, caput).
A inviolabilidade emergente dessa regra
constitucional não sofre condicionamentos
normativos que a subordinem a critérios de
espacialidade. É irrelevante, para efeito de
invocação da imunidade parlamentar material, que o ato por ela objetivado não tenha
ocorrido na sede ou em instalações ou perante órgãos do Congresso Nacional.
O exercício da atividade parlamentar não
se exaure no âmbito espacial do Congresso
Nacional, vale dizer, no recinto das Casas
Legislativas que o compõem.
A prática de atos pelo congressista ratione officii — em função do seu mandato
parlamentar —, ainda que territorialmente
efetivada no âmbito extraparlamentar,
está, indiscutivelmente, protegida pela norma constitucional.
A tutela constitucional representada pela
imunidade parlamentar em sentido material incide, com maior razão, quando o
membro do Congresso Nacional, atuando
nessa condição e depondo perante órgão de
investigação legislativa constituído pelo Senado da República, pronuncia, no relato
dos fatos objeto do inquérito parlamentar,
as expressões tidas por moralmente ofensivas à honra de terceira pessoa.
Qualquer que seja a exata qualificação
jurídica da imunidade parlamentar material — causa de descaracterização típica do
comportamento delituoso, como quer José
Afonso da Silva, ou causa funcional de
401
R.T.J. — 155
isenção de pena, como preconiza Damásio
Evangelista de Jesus, ou, ainda, causa de
irresponsabilidade penal, como salienta Carlos ~lano — o fato é que os lindes
em que se contém a incidência do instituto
da imunidade parlamentar material devem
ser interpretados em consonância com a
exigência de preservação da independência
do congressista no exercício do mandato
parlamentar.
O Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se sobre o alcance da imunidade
parlamentar material, tem acentuado, na
análise do tema, que essa prerrogativa constitucional protege o congressista em todas
as suas manifestações que guardem relação
com o exercício do mandato, ainda que
produzidas fora do recinto da própria
Casa Legislativa (Inq. n2 510-O-DF, Rel.
Min. Celso de Mello, Pleno, RTJ 135/509;
Inq. n2 390-5-RO (Questão de Ordem),
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno,
RT 648/318; Inq. n2 396-4-DF (Questão
de Ordem), Rel. Min. Octavio Gallotti,
Pleno, RTJ 131/1039), ou, com maior razão, quando exteriorizadas no âmbito do
Congresso Nacional (RTJ 133/90, Rel. Min.
Paulo Brossard).
No caso presente — e tal como destacado pelo eminente Procurador-Geral da República —, as palavras proferidas pela ora
querelada guardam estrita conexão com o
desempenho de sua função parlamentar,
circunstância esta que, por ser juridicamente relevante, torna aplicável a esse pronunciamento efetuado perante Comissão Parlamentar de Inquérito instituída pelo Senado Federal a norma de tutela constitucional
inscrita no art. 53, caput, da Carta Política.
Sendo assim, não há razão para dar
seqüência a este procedimento penal, eis
que as supostas ofensas cometidas pela Deputada Federal Cidinha Campos derivaram
do exercício do mandato parlamentar por
ela titularizado. Não sendo plausível o cabimento da ação penal, nada justifica a
pretendida instauração do processo penal
condenatório.
A impossibilidade jurídico-constitucional da penecntio criminas contra a ora
querelada leva-me, neste caso, a rejeitar
liminarmente a presente queixa-crime,
com a conseqüente comunicação desta decisão à Câmara dos Deputados.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
Inq. 681 (Queixa-crime — Questão de
ordem) — SP —Rel.: Min. Celso de Mello.
Qte.: Aloysio Corres de Azevedo (Adv.:
Adriana Ferreira de Azevedo) Qda.: Maria
Aparecida Campos (Cidinha Campos).
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal, resolvendo questão de ordem proposta
pelo Relator, rejeitou liminarmente a queixa-crime. Votou o Presidente.
Sydney Sanches, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezek. Procurador-Geral da República,
Brasfiia, 9 de março de 1994 — Luiz
Tomimatau, Secretário.
402
R.T.J. — 155
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA N 2 702 (AgRg) — DF
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro Octavio Gallotti
Agravantes: Associação Brasileira de Indústrias de Química Fina, Biotecnologia e suas especialidades — Abifina e outras — Interessados: União Federal e Relator
do MS n2 3.463-4 do Superior Tribunal de Justiça
Suspensão de segurança. Relevância dos fundamentos jurídicos opostos, pela União Federal, à liminar obstativa da aquisição de
medicamentos importados.
Grave lesão à saúde pública, caracterizada pela inviabilidade
de reposição, em tempo útil, dos estoques da rede hospitalar oficial, a
prosperarem os efeitos da liminar.
ACÓRDÃO
Taquigráficas, à unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental.
Brasfiia, 19 de dezembro de 1994 —
Octavio Gallotti, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Octavio Gallotti: Eis o
despacho agravado, por meio do qual deferi
o pedido de suspensão de segurança:
«1. A liminar atacada implicou a suspensão da remessa de expressiva partida
de medicamentos básicos, adquiridos
em Cuba, mediante protocolo, seguido
de notas reversais, trocadas entre aquela
República e o Governo Brasileiro.
2. Expõe a Requerente (União Federal) as conseqüências da medida judicial, para o agravamento da penúria em
que já se encontram os estoques de medicamentos essenciais dos hospitais da
rede pública, de cujo atendimento dependem noventa milhões de pessoas,
sem acesso a outras modalidades de as-
sistência. Nem se mostra viável, no corrente exercício financeiro, a adoção de
medidas capazes de suprir esse desfalque.
É relevante, por outro lado, a fundamentação jurídica, oposta pela Requerente às alegações do mandado de
segurança, quer no que diz respeito à
natureza especial da operação (acordo
executivo), que estaria a prescindir de
aprovação pelo Congresso Nacional;
quer no tocante à inexigibilidade ou dispensabilidade de licitação, por se tratar
de forma de pagamento incomum nas
aquisições típicas (carta de crédito complementar ao Banco do Brasil). Noto,
ainda, que as cartas reversais prevêm a
possibilidade de que uma parcela do
pagamento dos produtos seja considerada como liquidação dos débitos comerciais de Cuba para com o Brasil.
Considerando satisfeito o pressuposto exigido pelo art. 42 da Lei
4.348-64 (grave lesão à saúde pública),
defiro o pedido, para suspender os efeitos da liminar concedida pelo ilustre
Relator do Mandado de Segurança n2
3.463-4, em curso perante o Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
R.T.J. — 155
Comunique-se e publique-se.»
Agravam as impetrantes, que representam as indústrias nacionais de produtos farmacêuticos.
Dão conta de que a liminar, inicialmente
indeferida pelo Relator do feito perante o
Superior Tribunal de Justiça, s6 veio a ser
concedida após as informações prestadas
pela Central de Medicamentos do Ministério da Saúde — CEME, das quais se inferia
haverem sido adquiridos oitocentos quilogramas de medicamento pela importância
de trinta milhões de dólares, ou seja o triplo
do valor do seu próprio peso em ouro. Daí
o caráter escandaloso, enfaticamente atribuído, pelas Agravantes, em sua petição, à
operação comercial de que se queixam.
Afirmam elas, ainda, a capacidade imediata da indústria nacional, para fornecer os
medicamentos requestados por uma fração
mínima do preço contratado com o laboratório cubano, de modo a possibilitar o atendimento de muito maior número de pessoas
carentes.
Contestam, além disso, as razões de direito que motivaram a suspensão, opondolhes aquelas outras em que procuram apoio
para sua pretensão, assim resumidas pelas
Agravantes:
«O ato é nulo, eis que não especificadas as razões de dispensa ou inexigibilidade de licitação na publicação oficial
no DOU, como o impõe o art. 26 da Lei
n2 8.666/93 e o art. 72 do Decreto Federal
n2 449, de 17-2-92 (doc 1)
As eventuais preferências constitucionais em licitações públicas se dirigem aos nacionais, não ao estrangeiro.
As razões de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstas em lei são
exceções em face do dever constitucional de licitar.
Não é possível dispensar-se ou dar
por inexigível licitação com base em
403
acordo internacional não aprovado pelo
Congresso na forma do art. 49, I da
Carta.
Os medicamentos importados de Cuba
não possuem o devido registro no Ministério da Saúde, o que, segundo a Lei
n2 6.360 (de 23-9-76), é condição essencial para a entrega ao consumo (doc. 2)»
(fls. 91/92)
Tendo sido aberta vista dos autos à douta Procuradoria-Geral da República, veio
aos autos, antes do parecer, a petição de fls.
Por meio dela, acorre, espontaneamente, a União Federal, a manifestar-se acerca
dos termos da petição de agravo.
No concernente à matéria de fato, esclarece ser de oitocentas toneladas — e não
de oitocentos quilogramas — a quantidade
dos produtos adquiridos, como veio a tornar-se expresso em aditivo celebrado a 8 de
agosto de 1994, a mesma data na qual,
respondendo no Superior Tribunal de Justiça, às informações da Central de Medicamentos, viriam as ora Agravantes a propalar o inverfdico superfaturamento de mil
por um. Mediante um simples telefonema
— diz, então, a União — poderiam os impetrantes ter colhido, as ora Agravantes, a
explicação do suposto escândalo, que porfiaram em anunciar.
Posta a operação em suas verdadeiras
quantidades, não houve, assim, prejuízo
para o erário, diz a União: obteve-se, ao
invés, grande economia, próxima à casa
dos noventa e sete milhões de dólares americanos, apenas na compra das mesmas drogas utilizadas pelas Agravantes com o intuito de exemplificar o exagero do preço
convencionado.
A propósito da matéria de direito, anexa
cópia do ato declaratório de dispensa ou
inexigibilidade da licitação.
Reconhece não haver sido, por um lapso, publicado ele no «Diário Oficial»,
404
R.T.J. —155
omissão que não induz, entretanto, à invalidade do contrato, este objeto de divulgação resumida, pela imprensa oficial.
Sustenta, ainda, a União, ser dispensável, na espécie, a licitação, de acordo com
o art. 24 da Lei n° 8.666/93 ( intervenção
no domínio econômico), ou de outro modo,
inexigível, segundo o art. 25 do mesmo
diploma (inviabilidade da competição, ante
às questões políticas subjacentes ao acordo,
à forma e às condições de pagamento).
Reitera a União as razões pelas quais
julga prescindível de aprovação, pelo Congresso, do acordo executivo, invocando,
nesse ponto, o magistério dos doutrinadores, a culminar no do saudoso mestre Hildebrando Accioly, e adicionando-lhe motivação de ordem prática, como a urgência
da aquisição, diante das notórias dificuldades de funcionamento do Poder Legislativo, em período de eleições gerais.
Quanto à alegação de falta de registro,
transcreve as informações do Ministro da
Saúde, a teor das quais:
«Todos os medicamentos produzidos pelo laboratório cubano obtiveram
registro no órgão de vigilância sanitária
competente do Ministério da Saúde, na
forma prevista pela Lei n° 6.360, de 23
de setembro de 1976, conforme atos
publicados nos Diários Oficiais de
23-3-94, 30-3-94 e 2-8-94, anexos».
Daí arrematar a União Federal, conforme itens finais da petição de fls:
«47. Ex positis, com as presentes
considerações vem a União opor-se às
razões deduzidas na inicial do Agravo
Regimental pelas Agravantes.
48. Por tudo o mais que ficou aqui
registrado, fica evidenciada, a mais não
poder, a lisura, a urgência, ajusta causa,
a obediência estrita aos ditames legais e
constitucionais bastantes a justificarem
e a legitimarem a prática do ato que se
quer anulado.
49. Não é menos verdade, por outro
lado, que também fica aqui evidenciado
o juízo apressado, inconsistente, irresponsável, irrefletido e temerário das Impetrantes/Agravantes, a justificar, mesmo, a apreciação de seu comportamento
processual à luz das disposições dos arts.
16 e 17, inciso V, do CPC.» (fl. 328)
Com vista dos autos, manifesta-se como
abaixo reproduzido, o eminente Subprocurador-Geral da República Paulo de Tarso
Brás Lucas, após transcrever o despacho
agravado:
«2, Partindo do pressuposto de que
a União Federal estaria importando de
Cuba, por trinta milhões de dólares, apenas oitocentos quilos de remédios, o que
representaria preços «cem, às vezes mil
vezes mais altos do que Vossa Excelência compraria os mesmos remédios, na
farmácia», as agravantes alegam em sua
petição recursal, em síntese, que os «prejuízos à saúde pública serão ainda maiores, se efetivada a suspensão da liminar,
do que se a cautela for mantida», pois
«não haverá dinheiro para o Brasil assistir seus enfermos» e «restará a estes
dessassistidos presenciar, sem mitigação, não só a própria doença, como a
deliquescência da União Federal». De
resto, acrescentam, os produtos importados não teriam registro sanitário, o que
igualmente implicaria em mais uma ameaça à saúde pública.
3. O agravo não tem a mínima condição para prosperar, não trazendo a petição recursal nenhuma razão de fato ou
de direito que pela sua relevância, seja
capaz de infirmar os fundamentos do r.
despacho impugnado. A possibilidade
de ocorrência de grave lesão à saúde
pública é algo que, de fato deflui naturalmente da leitura do pedido de suspen-
R.T.J. — 155
são formulado pela União Federal, de
modo que, ante a verificação dessa circunstância, nenhuma outra solução se
mostrava adequada na espécie, senão a
que foi adotada pelo ilustre Presidente
desse Colando Tribunal.
Na verdade, a investida das agravantes, tal como está sendo deduzida,
constitui-se —e neste caso, sim, é válido o estilo candente que foi por elas
indevidamente utilizado — no mais rematado exemplo de litigancia de má-fé.
Na peça de fls. 315/329, a União Federal
esclareceu, juntando documentos comprobatórios, que a guia de importação
reproduzida à fl. 133 refere-se à importação não de 800 quilos, mas, sim, de
800 toneladas de medicamentos. E semelhante informação compromete de
modo irremediável não só a credibilidade das agravantes, mas igualmente toda
a sua argumentação no sentido de demonstrar a ausência do requisito da grave lesão à saúde pública que motivou a
prolação do despacho agravado.
Aliás, antes é estarrecedora, sim,
a desfaçatez com que as agravantes se
investiram do munus de guardiãs da
coisa pública e simularam a indignação
que se vê nas seguintes passagens da
minuta do seu agravo regimental:
«Com extrema prudência procedeu o Ministro Prolator da liminar
suspendida, que inicialmente negou
a concessão da liminar, atendendo
às mesmíssimas considerações perante as quais Vossa Excelência se
inclinou, para, só depois de receber
as informações do Ministério da Saúde, conceder a cautela.
Excelência, as Agravantes só podem mostrar o mais alto respeito pela
decisão agravada, como só podem
estenda tal respeito ao eminente Advogado Geral da União que assina o
405
pedido de suspensão. Mas estão certas de que, tivessem Vossas Excelências tido acesso às informações apresentadas pela CEME no mandado de
segurança, a segurança não teria sido
requerida, e muito menos concedida.
Nunca, Excelência, numa já alentada carreira de advogado, presenciou o patrono das Agravantes tamanho descalabro, tamanha ofensa ao
Interesse Público Federal, tamanha
violência aos 90 milhões de brasileiros que necessitam de remédios para
sobreviver.
As informações da ré são um incrível documento que integrará com
o impeachment do ex-presidente e
os acontecimentos da Comissão de
Orçamento do Congresso a hora mais
triste da nossa história republicana.
Nada do que se dirá é alegação das
agravantes.
Nada é criação de parte, egoisticamente interessada em seu direito subjetivo. Tudo o que lerá Vossa Excelência está nos documentos acostados às informações da autoridade
coatora, tudo é documento oficial,
irretorquível. No entanto, Excelência, é espantoso.»
Falsas Vestais, não sejam tão ousadas e não subestimem tanto a inteligência alheia!
Enfim, a verdade é que, partindose da consideração de que a importação
de apenas 800 quilos de medicamentos
não teria, com certeza, conduzido as
agravantes a ingressar em juízo, mobilizando a sua estrutura canalizada, fica
evidente que elas sabiam muito bem
qual era a quantidade, o peso e o preço
unitário dos remédios a serem importados. Não merecem sequer, portanto, o
benefício da dúvida quanto à sua má-fé,
cuja configuração na espécie é motivo
406
R.T.J. — 155
bastante para repelir, de plano, a pretensão recursal em exame.
8. Pelo exposto, somos pelo improvimento do agravo regimental.» (Fls.
395/7)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Octavio Gallotti (Relator): As razões das Agravantes, embora
contendo argumentos ponderáveis, não logram esmaecer o relevo jurídico da controvérsia travada nos autos, estando longe de
comprometer a plausibilidade da tese da
Requerente (a União Federal).
Sob os aspectos de fato --- que de mais
perto dizem respeito aos pressupostos do
exame do pedido de suspensão da liminar
— a fragilidade das alegações em que, enganosamente, buscam apoio as Agravantes, nenhum apoio confere à pretensão de
buscarem deslocar o risco de lesão à saúde
pública, do pólo acenado pela pessoa jurídica de direito público, a União Federal —
onde efetivamente se encontra situado —
para o do interesse privado que se procura
amparar como mandado de segurança, cuja
liminar suspendi.
Não é ilidido, além disso, o fundamento
nuclear do despacho agravado, ou seja, inviabilidade de aquisição em tempo útil, e
por outra forma, dos produtos medicinais
em causa.
Acolhendo o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, nego provimento ao Agravo.
EXTRATO DA ATA
SS 702 — AgRg — DF — Rel.: Mim
Octavio Gallotti, Presidente. Agtes.: Associação Brasileira de Indústrias de Química
Fina Biotecnologia e suas Especialidades
— Abifina e outros (Advs.: Maria Rita de
Cassia Figueiredo Pinto e outros) Inter.:
União Federal ( Adv.: Advogado-Geral da
União) Inter.: Relator do MS 3.463-4 do
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal negou provimento ao agravo regimental.
Ministros Sydney Sanches, Sepúvelda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso,
Marco Aurélio, limar Gaivão, Francisco
Rezek e Maurício Corrêa. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Moreira Alves e Néri da Silveira. Procurador-Geral da República, Dr. Aristides Junqueira
Alvarenga.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NI2 894 —DF
(Tribunal Pleno)
Requerente: União Nacional dos Estudantes — UNE — Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional
Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade
ativa ad causam. União Nacional dos Estudantes — UNE. Constituição,
art. 103, IX. 2. A União Nacional dos Estudantes, como entidade associativa dos estudantes universitários brasileiros, tem participado, ativa-
R.T.J. — 155
407
mente, ao longo do tempo, de movimentos cívicos nacionais na defesa das
liberdades públicas, ao lado de outras organizações da sociedade; é
insuscetível de dúvida sua posição de entidade de âmbito nacional na
defesa de interesses estudantis, e mais particularmente, da juventude
universitária. Não se reveste, entretanto, da condição de «entidade de
classe de âmbito nacional», para os fins previstos no inciso IX, segunda
parte, do art. 103, da Constituição. 3. Enquanto se empresta à cláusula
constitucional em exame, ao lado da cláusula «confederação sindical»,
constante da primeira parte do dispositivo maior em referência, conteúdo imediatamente dirigido à idéia de «profissão», — entendendo-se
«classe» no sentido não de simples segmento sodal, de «classe social»,
mas de «categoria profissional», — não cabe reconhecer à UNE enquadramento na regra constitucional aludida As «confederações sindicais»
são entidades do nível mais elevado na hierarquia dos entes sindicais,
assim como definida na Consolidação das Leis do Trabalho, sempre de
âmbito nacional e com representação máxima das categorias econômicas
ou profissionais que lhes correspondem. No que concerne às «entidades
de classe de âmbito nacional» (2• parte do inciso IX do art. 103 da
Constituição), vem o STF conferindo-lhes compreensão sempre a partir
da representação nacional efetiva de interesses profissionais definidos.
Ora, os membros da denominada «classe estudantil» ou, mais limitadamente, da «classe estudantil universitária», freqüentando os estabelecimentos de ensino público ou privado, na busca do aprimoramento de sua
educação na escola, visam, sem dúvida, tanto ao pleno desenvolvimento
da pessoa, ao preparo para o exercício da cidadania, como à qualificação
para o trabalho. Não se cuida, entretanto, nessa situação, do exercício de
unia profissão, no sentido do art. g, XIII, da Lei Fundamental de 1988.
4. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, por ilegitimidade
ativa da autora, devendo os autos, entretanto, ser apensados aos da ADIn
n2 8184/600.
ACÓRDÃO
taquigráficas, por maioria de votos, não
conhecer da ação, por ilegitimidade ativa
da requerente, encaminhando-se os autos
ao Procurador-Geral da República, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Ministros Francisco Rezek, Marco Aurélio,
Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso, que
dela conheciam.
Brasília, 18 de novembro de 1993 —
Octavio Gallotti, Presidente — Néri da
Silveira, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Relator): A União Nacional dos Estudantes
UNE, pessoa jurídica de direito privado,
com sede na cidade do Rio de Janeiro,
aforou ação direta de inconstitucionalidade, visando se declare inválido o art. 42 da
Lei n2 8.170, de 17 de janeiro de 1991 (DJ
de 24-1-1991), que preceitua:
408
R.T.J. — 155
«Art. 42 São proibidas a suspensão
de provas escolares, a retenção de documentos de transferência ou o indeferimento das matrículas dos alunos cuja
inadimplência não decorrer de encargos
fixados definitivamente e reajustados
nos termos desta lei».
Alega, à fl. 3:
«Os proprietários de estabelecimentos particulares de ensino vêm impedindo os alunos de realizar sua provas de
avaliação, caso não seja apresentado pelo
aluno o comprovante de quitação da
mensalidade escolar, assim como demais implicações decorrentes da interpretação a contrario sonsa do artigo
que permite estas sanções pedagógicas
inadmissíveis, quando os encargos já
estiverem fixados definitivamente nos
termos da Lei n9 8.170/91. Os estabelecimentos possuem outros meios de defesa das prestações não adimplidas, tais
como aplicação de multas, correção monetária, juros, etc., sem prejuízo de sua
cobrança por todos os meios colocados
à sua disposição».
Adiante, alega a requerente (fls. 4/5):
«O art. 205 do Texto Maior dispõe
que «a educação é direito fundamental
de todos», norma essa que se mostra
ainda mais reforçada pelo art. 227, quando se consagra, «com absoluta prioridade o direito público subjetivo da criança
e do adolescente, à educação».
«Art. 205. A educação, direito de
todos e dever do Estado e da família,
será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e suas
qualificações para o trabalho».
«Art. 227. É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prio-
ridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocálos a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão».
Este artigo afasta de normalidade social imposta pela nova Ordem a possibilidade de lucro dos empresários do ensino, e desta forma afronta os preceitos
consagrados nos arts. 170, 205, I, e 277,
do Texto Constitucional, pois não estimula o acesso da pessoa à educação, e
sim contempla apenas a ganância lucrativa dos estabelecimentos de ensino.
«O art. 42 da Lei n2 8.170/91 afronta
a nova Carta Política. O acesso e a permanência do aluno na escola mostramse assegurados por norma constitucional auto-aplicável e de eficácia plena.
Ainda quando o ensino é ministrado por
entidade particular de ensino, o caráter
empresarial ínsito nessa atividade sempre se condiciona às normas sociais que
garantem o direito à educação. Não se
admite a paralisação sumária, ainda que
individualmente direcionada, dos serviços educacionais, por força do princípio
da continuidade do serviço». Esta é a
afirmação introdutória de brilhante parecer do eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal
Fluminense. Este parecer, por si só, tem
o condão de ilidir qualquer dúvida quanto à flagrante inconstitucionalidade do
artigo em tela.
Há muito os estudantes brasileiros,
em sua grande maioria alocados nos estabelecimentos particulares, vêm tendo
dificuldades com o abusivo valor dos
encargos cobrados. Muitas vezes as dificuldades financeiras apresentam-se
concomitantemente com a data de paga-
R.T.J. — 155
mento da mensalidade, cuja quitação
torna-se impossível para aquele exato
momento, mas não inviável para determinado tempo posterior. Com a aplicação do referido artigo os alunos não têm
a oportunidade de adimplir as mensalidade em atraso, pois são impedidos de
realizar as avaliações, conseqüentemente obrigados a deixar de estudar. Tratase de inadmissível óbice ao princípio
constitucional do «direito à educação».
Para pôr cobro a esta exigência inconstitucional e assegurar o direito líquido e certo de não receber estas sanções pedagógicas inadmissíveis os aluno têm impetrado Mandado de Segurança contra esta inconstitucionalidade consubstanciada nos atos dos diretores que
exigem a quitação de forma inapropriada. O Poder Judiciário tem reconhecido
este direito líquido e certo dos estudantes, concedendo a segurança para garantir o direito de realizar provas, independentemente de pagamento.
Não resta, à União Nacional dos Estudantes, utilizando-se do controle sucessivo da Constituição, outro caminho
que não o da ação direta de inconstitucionalidade para garantir ao universo
dos estudantes date país o «direito à
educação», eliminando do ordenamento
jurídico a regra contida no referido artigo, porquanto é manifestadamente inconstitucional».
Pleiteia a medida cautelar, para que se
suspenda a vigência do dispositivo impugnado, adotando, para isso, os seguintes fundamentos (fl. 6):
«A União Nacional dos Estudantes,
de acordo com documentos fornecidos
pelo próprio Ministério da Educação há
muito constatou que os maiores índices
de evasão escolar dos estabelecimentos
particulares ocorrem exatamente nos períodos das provas e logo após estes. Os
409
alunos ocasionalmente inadimplentes,
mesmo com a perspectiva de quitação
posterior, são obrigados a deixar de estudar diante da impossibilidade de submeterem-se às avaliações, devido às
arbitrariedades dos Diretores ou Reitores, fundamentadas no inconstitucional art. 42 da Lei n9 8.170/91. É iminente
o início de novo período de provas e essa
grave lesão à educação, como bem se vê,
é de impossível reparação ou recomposição do direito vulnerado. Por tal motiiro, caracteriza-se indUvidosamente o
perlariam in mora como condição da
concessão da medida cautelar, com a
suspensão liminar da execução daquela
regra, até decisão final desta ação.
Finalmente as razões até aqui expostas justificam a necessidade da suspensão da eficácia do art. 49 da referida lei.
A existência do pressuposto firmas boni
juris para a concessão da ordem cautelar suspensiva de efeitos está bem identificada na circunstância de que estão
sendo violados vários dispositivos constitucionais antes elencados».
Diante do pedido de cautelar, submeto o
feito à apreciação do Plenário.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Relator): Propõe-se, inicialmente, questão acerca da legitimidade ativa ad causam da
autora.
Não trouxe com a inicial a requerente
documento relativo à sua organização e
finalidades sociais. Os estatutos da entidade não se encontram nos autos.
São notórias, entretanto, a existência da
UNE e sua atividade como ente associativo
de estudantes universitários brasileiros. Tem
a UNE participado, ativamente, de movimentos cívicos nacionais, na defesa das
410
R.T.J. — 155
liberdades públicas, ao lado de outras organizações da sociedade brasileira, ao longo
do tempo. Realiza congressos nacionais de
estudantes de nível superior, sendo inequívoca sua posição de entidade nacional que
congrega tais estudantes e luta pela afirmação e defesa de interesses estudantis, quanto, em nome da juventude, tem pugnado em
campanhas em que se defendem interesses
sociais relevantes e diversificados, inclusive pela moralidade pública.
A quaestio juris que, todavia, aqui se
propõe concerne ao enquadramento da
UNE entre as entidades de classe de âmbito
nacional a que se refere o inciso IX do art.
103, da Constituição, que dispõe sobre legitimação ativa para a ação direta de inconstitucionalidade.
Será, nesse plano, a UNE entidade de
classe de âmbito nacional? Se se der à
cláusula «entidade de classe» compreensão
ampla, a partir da só literalidade da locução, e se se lhe conferir conteúdo meramente social, a resposta deveria ser afirmativa,
entendendo-se existente uma «classe estudantil», como a expressão é correntemente
usada nos meios culturais e de comunicação Nesse sentido, a UNE seria entidade
representativa, de âmbito nacional, da classe dos estudantes universitários brasileiros.
Assim tem se proposto ser e agido a entidade requerente. Se, entretanto, se emprestar,
aos efeitos do inciso IX do art. 103, da Lei
Maior, compreensão estritamente de índole
profissional à fórmula «entidade de classe», a resposta à indagação inicial há de ser
negativa. Com efeito, sob o ponto de vista
profissional, não tenho como correta a afirmação de que os estudantes constituam uma
classe, enquanto ao termo se atribui conteúdo imediatamente dirigido à idéia de profissão, entendendo-se «classe» não como
simples classe social, segmento social, mas
como categoria profissional.
De fato, no inciso IX do art. 103 da Lei
Magna, prevêem-se como legitimadas à
ação direta de inconstitucionalidade «confederação sindical» e «entidade de classe
de âmbito nacional». De referência à primeira, a Corte firmou entendimento segundo o qual se cogita de cláusula com definição precisa, definida na Consolidação das
Leis do Trabalho, onde se regulam as entidade sindicais, em seus diversos graus, constituindo, exatamente, as «confederações sindicais» as entidades de nível mais elevado
na hierarquia dos entes sindicais, sempre de
âmbito nacional e com representação das
categorias econômicas ou profissionais que
lhes corresponderem.
No que concerne a «entidade de classe»
de âmbito nacional («segunda parte», do
inciso IX do art. 103 da Constituição), vem
o STF emprestando-lhe compreensão sempre a partir da representação de interesses
profissionais definidos. Não se trata, assim,
apenas, de classe, no mero sentido de um
certo estrato ou segmento da sociedade;
cumpre se informe a noção de «classe» de
conteúdo, profissional ou econômico, determinado. Assim, têm se admitido como
entidade de classe de âmbito nacional a
Associação dos Magistrados Brasileiros, a
Associação Nacional do Ministério Público, a Associação Nacional dos Delegados
de Polícia, associações nacionais de áreas
da produção, do comércio e da indústria.
Dessa maneira, na linha do que se tem
decidido, não obstante o elevado merecimento da UNE, qual entidade à frente de
campanhas nacionais beneméritas, não só
em favor de estudantes universitários, como
de outras causas nacionais, não compreendo se possa enquadrá-la como «entidade de
classe», no sentido que se vem conferindo
à cláusula constitucional do inciso IX do
art. 103, da Lei Maior. Não há, efetivamente, no que se denomina «classe estudantil»
ou, mais limitadamente, «classe estudantil
universitária», o caráter de profissão, mas,
R.T.J. — 155
tão-só, uma situação em que jovens ou
adultos se preparam para o exercício de
uma determinada profissão ou para o aperfeiçoamento de sua formação cultural. A
educação,— está no art. 205 da Constituição,— direito de todos e dever do Estado e
da família, será promovida e incentivada
com a colaboração da sociedade, visando
ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho. Os membros
da denominada classe estudantil, freqüentando os estabelecimento de ensino público
ou privado, no aprimoramento de sua educação na escola, dos diversos níveis, visam,
sem dúvida, tanto ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício
da cidadania, como sua qualificação para o
trabalho. Não é, entretanto, em si mesma,
uma profissão em conformidade com a noção resultante do art. 52, XIII, da Lei Fundamental de 1988, ao estipular: «é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer». A respeito
do conteúdo desse dispositivo, Celso Ribeiro Bastos anotou:
«O direito em epígrafe assegura a
qualquer pessoa exercer a título profissional — é dizer: mediante retribuição e
em caráter permanente e sistemático —
uma atividade que não seja socialmente
recriminada, satisfeitos os requisitos em
lei.
De fato, o primeiro ponto é aquele
que constitui o cerne do próprio direito,
qual seja: a opção livre de cada um
quanto à profissão que deseja exercer.
Fica, aqui, pois, vedado o trabalho forçado, mesmo para o criminoso que esteja
cumprindo pena (art. 9, XLVII, c)». (in
Comentários à Constituição Brasileira, 22 vol., pág. 76).
Com essas sucintas considerações, em
que pese o merecimento da UNE, enquanto
411
atua com tanto entusiasmo cívico na defesa
dos interesses dos universitários brasileiros
e de causas importantes da nacionalidade,
não tenho como possível reconhecer-lhe
legitimidade ativa para ajuizar ação direta
de inconstitucionalidade, perante esta Corte, In art. 102, 1, a), e 103, IX, ambos da Lei
Maior.
Releva, na espécie, de outra parte, observar que a matéria objeto da inicial já vem
sendo discutida nesta Corte, na ADIn n2
818-8/600 — DF, aforada pelo ilustre Procurador-Geral da República. Embora, na
inicial dessa ação, se peça a declaração de
inconstitucionalidade apenas das expressões: «cuja inadimplência não decorrer de
encargos fixados definitivamente e reajustados nos termos desta Lei», constantes do
art. 42 da Lei n2 8.170, de 17-1-1991, enquanto neste feito se postula a declaração de inv alidade de todo o art. 4 2 citado, certo é que, após o início do julgamento, a 1 2-4-1993, o ilustre autor pediu
adiamento, para examinar a possibilidade
de ampliar o objeto do pleito.
Não conheço, pois, da ação por ilegitimidade ativa da autora, mas, pela conexão
com a ADIn n2 818-8/600, determino se
apensem a seus autos os desta, a fim de o
ilustre Procurador-Geral da República poder conhecer e considerar, como entender
de direito, o conteúdo da inicial do presente
feito.
VOTO
O Sr. Ministro Francisco Rezek: Peço
vênia para divergir do eminente relator
quanto à preliminar.
Já votei, de certa feita, a propósito da
Central única dos Trabalhadores, em sentido adverso ao seu enquadramento no inciso IX do artigo 103 da Carta, porque me
parece que aquilo que tem titularidade, à
luz desse inciso, para ajuizar ação direta,
412
R.T.J. — 155
não deve ser menos do que uma classe, mas
também não deve ser mais do que uma
classe; e pareceu-me naquela hipótese que
a Central Única era uma congregação de
diversas classes trabalhadoras. No que concerne à União Nacional dos Estudantes,
antes de mais nada, têm meu total endosso
as considerações preliminares do Ministro
relator. Poucas classes, no País, estiveram,
ao longo de sua história recente, tão eficazmente e tão transparentemente representadas como a dos estudantes.
Devemos fazer um juízo técnico para
ver se a Constituição, quando aponta primeiro as confederações sindicais como
idôneas para ajuizar a ação direta, para
depois, com uma conjunção alternativa, dizer que além daquelas também o podem as
entidades de classe de âmbito nacional, revela acaso uma intenção restritiva do alcance do vocábulo «classe». Refletindo a esse
propósito, tenho extrema dificuldade em
encontrar um argumento de solidez bastante para me convencer de que a classe estudantil se descaracteriza por algum dos fatores até agora mencionados.
Aqueles que têm por profissão, em determinada fase de sua vida adulta — porque
aqui tratamos de uma entidade que reúne os
universitários —, essa profissão de estudante, declarada nos formulários que preenchem e estampada nos documentos que
portam certamente não pretendem carregá-la ao longo de sua trajetória biográfica.
Mas o fato de se cuidar de algo provisório
e, ao mesmo tempo não remunerado, não
me parece idôneo para desclassificar estudantes. Se a questão da classe devesse entender-se à luz da idéia de trabalho remunerado, eu teria muito mais dificuldade em
aceitar como porta-voz de classe uma entidade representativa de pessoas que ganham
não pelo trabalho, mas pelo capital. E já
admitimos várias...
Enfim, não é que eu possa lançar sobre
a mesa algo de fulminante, no sentido de
sustentar a aceitabilidade da UNE como
instituição idônea para propor ação direta
de inconstitucionalidade. E que eu me atenho aos argumentos levantados em contrário a esse propósito, e não consigo ver,
nesses elementos reunidos, algo que convincentemente desvista essa entidade da
prerrogativa que a Constituição de 1988
quis dar, ao lado das confederações sindicais, às entidades de classe de âmbito nacional. A UNE tem inequívoco âmbito nacional, e sua representatividade é algo historicamente reconhecido. Ela, sobretudo
representa uma classe: a classe estudantil,
a que poucas outras poderiam pretender
exceder em notoriedade, em organização,
em importância no contexto de nossa sociedade civil.
Peço vênia para divergir. Na preliminar,
reconheço a legitimidade da autora.
VOTO
Presidente, peço vênia ao eminente Relator
e ao Ministro limar Gaivão para acompanhar o Ministro Francisco Rezek. Não posso lançar mão do que se contém no inciso
XIII do artigo 52 da Constituição Federal
para limitar o rol dos legitimados previsto
no artigo 103 da Carta.
Conforme ressaltou o Ministro Francisco Rezek, não se pode deixar de reconhecer
a representatividade da UNE, e uma representatividade que atende, no particular, às
circunstâncias reinantes no ensino universitário, no desempenho daqueles que estão
no âmbito universitário. O inciso IX do
artigo 103 da Carta refere-se a entidade de
classe de âmbito nacional. A representatividade geográfica abrangente da UNE,
como já ressaltado, é notória e, por isso, na
esteira do pronunciamento que emiti quando da discussão da representatividade, da
R.T.J.— 155
legitimação da CUT, voto no sentido de
rejeitar a liminar. Tenho a UNE como entidade de classe (gênero), de âmbito nacional, cabendo-lhe, assim — e por pouco
importar a inexistência de profissão — a
legitimação para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade.
VOTO
Sr. Ministro Sepúlveda Pertence:
Senhor Presidente, também peço vênia ao
eminente Relator para acompanhar o notável voto que acaba de proferir o eminente
Ministro Francisco Rezei
Minha tendência era pedir vista dos autos para tentar aprofundar a razão pela qual,
na difícil tarefa de delimitar o conceito de
«classe», intelectuais do maior tomo não
hesitam em caracterizar como tal a comunidade dos estudantes.
De minha parte, não tenho dúvida, na
trilha de Bobbio (vb. Classe em Dicionário de Política, UnB, 1986, pág. 174), em
divisar, na categoria social dos universitários, não apenas a um plexo de características objetivas comuns aos seus membros,
mas também o sentimento de comunidade
e solidariedade, que os faz identificarem-se
como iguais entre si e diferentes dos que
não a integram.
De outro lado — considerando que a
legitimação para a ação direta de inconstitucionalidade das «entidades de classe de
âmbito nacional» é a abertura mais significativa do acesso da sociedade civil ao
controle abstrato de normas — sou dos que
ainda resistem à tendência de reduzir o
alcance da inovação ao âmbito puramente
corporativo das classes profissionais ou
econômicas, a rigor, já contemplado, no
mesmo inciso IX do art. 103 da Constituição, com a legitimação das confederações
sindicais.
De qualquer modo, bastam-me, no caso,
as razões do voto do Ministro Rezek para
413
dispensar o pedido de vista e o retardamento da decisão.
Rejeito a preliminar de ilegitimidade.
EXTRATO DA ATA
ADIn 894 (Medida l iminar) — DF —
Rel.: Min. Néri da Silveira Reqte.: União
Nacional dos Estudantes — UNE. (Adv.:
Luiz Fernando Casagrande Pereira). Reqdos.: Presidente da República e Congresso
Nacional.
Decisão: Após os votos dos Ministros
Relator e Ilmm Gaivão, não conhecendo da
ação por ilegitimidade ativa da requerente,
e determinando o encaminhamento dos autos ao Procurador-Geral da República, e
dos Ministros Francisco Rezei Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, dela conhecendo, o julgamento foi adiado pelo pedido de
vista formulado pelo Ministro Paulo Brossard.
Sydney Sanches, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, limar Gaivão
e Francisco Rezei Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello. Vice-ProcuradorGeral da República, Dr. Moacir Antonio
Machado da Silva
VOTO VISTA (PRELIMINAR)
O Sr. Ministro Paulo Brossard: Trago
à mesa meu voto-vista na questão preliminar suscitada pelo Relator da ADIn n2 894,
em grau de juízo liminar, acerca de ser a
União Nacional dos Estudantes «entidade
de classe de âmbito nacional» e, assim,
dispor de legitimidade ativa para propor
ação direta de inconstitucionalidade perante esta Corte, art. 103, IX, segunda parte, da
414
R.T.J. — 155
Constituição Federal. O Relator, Min. Néri
da Silveira, e o Min. limar Gaivão não
reconhecem a legitimidade ativa da UNE
para a ação direta, mas deles divergem os
Ministros Francisco Rezek, Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence. 2. A legitimidade ativa para a ação direta era concedida
apenas ao Procurador-Geral da República.
Assim foi na vigência da Emenda Constitucional ng 16/65, que alterou a Constituição de 1946, dando nova redação à alínea
k, ao art. 101, I; na Carta de 1967, art. 114,
I, I; e na Carta de 1969, art. 119, I, 1, tanto
na redação original como na que foi dada
pela Emenda n2 7/77.
A Constituição, no art. 103 ampliou a
titularidade ativa para a ação direta, relacionando em nove incisos aqueles que podem
requerê-la. Os sete primeiros incisos, que
nomeiam o Presidente da República, as
Mesas do Senado Federal, da Câmara dos
Deputados e de Assembléia Legislativa, o
Governador do Estado, o Procurador-Geral
da República e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil não têm
causado perplexidades. O inciso VIII, que
concede legitimidade ao partido político
com representação no Congresso Nacional,
pouca dúvida suscita, pois entendo que esta
representação deve ter um mínimo de expressão numérica e que deve se legitimar
com o resultado das eleições, forma que
exclui a representação derivada. Entretanto, quando termina o rol com o inciso IX
começa a angústia do intérprete, porque ele
confere legitimidade à confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional. 3. Senhor Presidente, estamos
examinando o alcance da expressão entidade de classe no exclusivo aspecto da
legitimidade ativa para a ação direta e se
vamos interpretá-la restritiva ou ampliativamente. Tenho a impressão que quando o
constituinte falou em confederação sindical ele se certificou que tinha falado pouco
e por isso acrescentou ou entidade de das-
se de âmbito nacional, de forma que a
expressão ampliou o alcance do inciso, mas
o âmbito nacional é comum tanto à confederação sindical como à entidade de classe.
4. Tendo entendido que deveria haver
uma seleção, não vou dizer rigorosa, mas
cuidadosa, no reconhecimento de determinadas entidades como habilitadas a ajuizar
ação direta, porque figuram num elenco
privilegiado, ao lado das mais altas autoridades do País e dos Estados, do Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, do Procurador-Geral da República, de
partidos políticos com representação no Congresso Nacional, de Confederações Sindicais.
O Instituto dos Advogados não pode
ajuizar a ação direta, nem o Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, a mais antiga
das sociedades civis de cunho cultural existente no Brasil; a Academia Brasileira de
Letras também não pode; entretanto, entidades de quarta classe têm sido admitidas
a fazê-lo. Sempre entendi que deveria haver
uma correspondência, ainda que relativa,
entre a entidade de classe e as autoridades
ou entidades quinhoadas com a qualificação constitucional.
Admiti que a Federação das Associações Comerciais aforasse ação direta de
inconstitucionalidade, pois entendo que se
há uma classe com características mais ou
menos definidas em todo o País é a dos
mercadores. No entanto, fiquei vencido.
Com dúvidas, vou acompanhar o Ministro
Relator para entender que a UNE, a despeito de sua importância, não chega a ser <entidade de classe de âmbito nacional». É
mais representativa de uma faixa etária, de
um momento na curva vital, que passa com
o tempo, que uma entidade de classe. Reservando-me a faculdade de reexaminar a
questão, especialmente em face do entendimento da Corte a respeito, acompanho o
Relator.
R.T.J. —155
É o meu voto.
VOTO (PRELIMINAR)
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Relator): Sr. Presidente. Em meu voto, registrei
a importância que os estudantes têm tido
em movimentos diversos, bem assim a significação histórica da UNE nas lutas libertárias da Nação. Mas, o que não reconheci
— e não verifiquei a possibilidade de reconhecer — é a existência de uma «classe»
dos estudantes, a partir do conceito de classe que se informa de um conteúdo também
econômico, a par de sua expressão como
segmento social. Não é apenas no sentido
de segmento social que a Constituição,
quando fala em entidade de classe de âmbito nacional, está se referindo, mas exatamente alude a Lei Magna a categorias, em
que há sempre um conteúdo econômico em
sua definição. O conjunto dos estudantes
não se manifesta como categoria, de conteúdo econômico, mas, tão-só, como segmento social.
Havendo emprestado um conteúdo econômico predominante a essa defmição de
classe, não reconheci, em decorrência, ao
agrupamento nacional dos estudantes do
Pais, o sentido de uma classe para os fins
previstos na Constituição. A Lei Maior prevê, no art. 103, IX, uma entidade representativa da defesa dos interesses da classe:
confederação sindical ou entidade de classe
de âmbito nacional.
Assim, não consideraria, por igual, por
exemplo, se houvesse, uma Associação
Nacional dos Idosos, como enquadrada no
art. 103, IX, da Constituição. A entidade
nacional dos jovens, dos estudantes, em
que pese seu papel histórico, pelo trabalho
desenvolvido pela UNE, não atende aos
pressupostos para enquadramento no dispositivo constitucional examinado.
415
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Venoso:, Sr. Presidente, parece-me que os estudantes podem ser considerados uma classe. Na verdade, através dos tempos, a classe dos estudantes tem sido notada em momentos
graves da vida nacional. Ademais, é uma
classe com interesses próprios. Neste caso,
por exemplo, o objeto da ação diz respeito
à cobrança de anuidade, cobrança de mensalidades, o que é do interesse dos estudantes, a demonstrar que a classe tem seus
objetivos e interesses próprios e deve ter,
portanto, condições de defendê-los. Uma
das formas, é mediante a ação direta.
Assim, Sr. Presidente, peço licença ao
Sr. Ministro Relator para emprestar interpretação mais abrangente, mais larga, ao
preceito constitucional e dar pela legitimidade da UNE para propor a ação direta.
VOTO (PRELIMINAR)
O Sr. Ministro Sydney Sambes: Sr.
Presidente, a jurisprudência do Tribunal
vem se firmando no sentido de que entidade
de classe, para os efeitos do inciso IX do
art. 103, da Constituição Federal, é apenas
aquela que reúne pessoas da mesma categoria econômica ou profissional.
Não me parece que os estudantes formem uma categoria econômica ou profissional, embora se reconheça a extrema importância desse segmento da sociedade.
Peço vênia, pois, para acompanhar os
votos do Ministro Relator e dos que o seguiram.
EXTRATO DA ATA
ADIn 894 (Medida Liminar) — DF —
Rel.: Min. Néri da Silveira. Reqte.: União
Nacional dos Estudantes — UNE (Adv.:
Luiz Fernando Casagrande Pereira). Reqdos.: Presidente da República e Congresso
Nacional.
416
R.T.J. — 155
Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal não conheceu da ação, por ilegitimidade ativa da requerente, encaminhando-se os
autos ao Procurador-Geral da República,
nos termos do voto do Relator. Vencidos os
Ministros Francisco Rezek, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso,
que dela conheciam. Votou o Presidente.
Procurador-Geral da República, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva, na ausência
ocasional do Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
Sydney Sanches, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, limar Gaivão e Francisco Rezek. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro
Marco Aurélio. Procurador-Geral da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 2 987 — DF
(Medida Liminar)
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro limar Gaivão
Requerente: Federação Nacional das Associações Economiárias — Fenae —
Requerido: Presidente da República
Constitucional. Ação direta. Ilegitimidade ativa Entidade nacional de classe. Economiários. CEF.
A Federação Nacional das Associações Economiárias, que
não tem caráter sindical, não é entidade nacional de classe, na acepção
consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, já que constitui associação
de associações, sem representar diretamente pessoas físicas.
Ainda que assim não fosse, os economiários não se destacariam como uma classe específica, pois, como revela a legislação trabalhista, enquadram-se na categoria dos bancários.
Hipótese em que a entidade, congregando apenas parcela de
categoria profissional, tem como fator de coesão apenas a identidade do
empregador — a Caixa Econômica Federal —, o que não basta para
conferir-lhe legitimidade à luz do art. 103, IX, da Constituição Federal
e dos precedentes desta Corte (ADIns n2s 34 e 976).
Ação Direta extinta por ilegitimidade da Autora.
ACÓRDÃO
notas taquigráficas, por unanimidade de
votos, em não conhecer da ação, por ilegitimidade ativa, ficando em conseqüência,
prejudicado o pedido de medida liminar.
Votou o Presidente.
R.T.J. — 155
Brasília, 26 de maio de 1994 — Oetavio
Gallotti, Presidente —limar Gaivão, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relator): No exercício eventual da Presidência,
durante o último recesso, o eminente Ministro Sepülveda Pertence, apreciou pedido de medida liminar na presente ação direta, exarando o seguinte despacho (fl. 51):
«A Federação Nacional das Associações Economiárias propõe ação direta
de inconstitucionalidade da Medida Provisória n2 409, de 6-1-94, com pedido de
suspensão cautelar de todo o ato normativo, ou pelo menos, dos arts. 42, I, e 52,
do mesmo diploma.
Sustenta a petição inicial a legitimação da autora, com base no art. 103, IX,
in fine, da Constituição: explica que não
é federação sindical, mas entidade «cujo
objetivo é exercer a representação das
associações de uma classe específica, os
economiários».
No mérito, assinala que a MP n2
409/94 constitui reedição da MP n2
382/93, cujos arts. 42, I e 52 tiveram
suspensão, na ADIn 985, por despacho
do em. Ministro Marco Aurélio.
Donde a inconstitucionalidade suscitada: a Constituição não admitiria a reedição de medida provisória não convertida em lei, no prazo de 30 dias, hipótese
em que, a teor do art. 62, parágrafo
único, perde ela a sua eficácia, desde a
sua edição, cabendo ao Congresso Nacional disciplinar a relações jurídicas
delas decorrentes.
Por outro lado, violado estaria ainda
o art. 62, CF, à falta dos requisitos relevância e urgência para a edição do ato
normativo com força de lei pelo Presidente da República, uma vez que a apli-
417
cação do seu art. 37, XI pende da faação
do «limite máximo e a relação entre a
maior e a menor remuneração dos servidores públicos», mediante lei, que não
poderia ser substituída por medida provisória.
A inicial argúi, finalmente, a inconstitucionalidade material dos arts. 42, I, e
52, da MP 409/94: o primeiro, porque,
contraria o art. 173, daConstituição, que
exclui, da aplicação do art. 37, XI, os
empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica; o segundo,
porque viola a garantia da irredutibilidade dos salários (art. 72, I).
Presente na Capital da República,
durante as férias forenses, e ausentes o
Presidente e o Vice-Presidente do Tribunal, cabe-me decidir, ad referendum
do Plenário, sobre o pedido de medida
cautelar (RISTF, arts. 13, VIII, e 37, I,
in fine).
Fatalmente suscitará dúvidas a legitimação da autora para a propositura da
ação direta de inconstitucionalidade.
Cuida-se, em primeiro lugar, de uma
entidade de segundo grau, cujos filiados
não são os economiários —empregados
da Caixa Econômica Federal —, mas,
sim, as entidades que os congregam, em
cada Estado.
A circunstâncias tem levado diversos
juízes da Corte a negar a tais «associações de associações» o caráter de entidade de classe, para o fim do art. 103,
IX, CF, embora seja certo que, em nenhum dos casos em que aventada, essa
objeção tenha sido o fundamento exclusivo do julgamento de carência da ação
(c., v.g., ADIn 271/92, M. Alves; ADIn
n2 444,14-6-91, M. Alves, LEX 157/23;
ADIn n2 433, 13-11-91, M. Alves, RTJ
164/12; ADIn n2 79, Lex 169/40 e ADIn
418
R.T.J. — 155
108, RTJ 141/3, ambas de 13 4-92, C.
Mello).
cificidade de classe diferenciada ao conjunto de seus empregados.
Como, em todos esses casos, outras
razões suscitadas seriam também bastantes para alicerçar o juízo de ilegitimidade ativa, a restrição às entidades de
classe de segundo grau — que pessoalmente, não acolho (cf., v.g., o voto na
ADIn n9 526) — não é de ser invocada
como jurisprudência assente do Tribunal, para, em decisão individual, trancar,
de logo, a ação direta.
No mérito, neste juízo liminar de delibação, não diviso maior densidade às
alegações de inconstitucionalidade formal endereçadas à medida provisória.
Há, no entanto, outro obstáculo previsível à qualificação pretendida pela
autora: diz ela com a própria caracterização como classe dos economiários —
empregados da Caixa Econômica Federal —, a qual, para o fim pretendido, já
foi negada a outra comunidade de servidores de uma única empresa estatal de
âmbito nacional (cf. ADIn n' 34, 5-4-89,
Gallotti, RTJ 128/481).
Por fim, a ser admitida, a legitimação
da autora não alcançaria jamais a totalidade da medida provisória: mas dado o
requisito da pertinência temática entre a
norma questionada e o objeto social da
entidade de classe a que a jurisprudência
impõe como limite sua qualificação para
propor ações diretas (v.g. ADIn n' 305,
mc, 22-5-91; ADIn n' 714, Gallotti,
5-8-93; ADIn n 893, Velloso, 23-3-90;
ADIn n9 913, M. Alves, 18-8-93) —, ela
se limitará aos dois preceitos já mencionados, os arts. 49, 1 e 59, no que dizem
com os empregados de empresas públicas.
Entendo, não obstante, nessa medida, que o tema deve ser devolvido ao
exame originário do Plenário da Corte,
de modo a que possa melhor indagar se
as peculiaridades da Caixa Econômica
Federal, no universo das instituições financeiras, são bastantes a conferir espe-
Certo, o Supremo Tribunal em decisão liminar, cuja fundamentação, porém, tem sabor de tomada de posição
definitiva —, repeliu a legitimidade da
nova edição de medida provisória de
conteúdo substancialmente idêntico
ao daquela cuja conversão em lei tenha
sido rejeitada por deliberação explícita
do Congresso Nacional (Cf. ADIn n"
293, mc, 6-6-90, Celso de Mello, Lex
178/54).
Não é possível extrair daí, contudo, a
mesma inadmissibilidade de reedição
de medida provisória na hipótese de decadência da anteriormente baixada pelo
decurso do prazo constitucional, sem
que o Congresso Nacional deliberasse
acerca de sua conversão em lei.
Ao contrário, no mesmo precedente,
diversos dos votos que compuseram o
acórdão unânime distinguiram os ,dois
casos para admitir que, ao contrário da
rejeição explícita, a falta de apreciação
do ato pelo Congresso Nacional faz caducar ex tune a sua eficácia normativa,
mas não inibe — se perdure o estado de
relevância e urgência —, a emissão de
nova medida provisória, de conteúdo
idêntico ou assimilável ao da primitiva.
(cf., ADIn n' 293, os votos dos Ministros Celso Mello, Lex 178/54, 67 e Aldir
Passarinho, ib., pág. 87).
No mesmo sentido — malgrado reservas de melhor exame — parece limitar a decisão que indeferiu a suspensão
cautelar da MP 182/90, que reiterava
preceitos de outras, não convertidas em
lei, mas, sem rejeição expressa (cf.,
R.T.J. —155
ADIns n2s 292 e 295, de 22-6-90, Paulo
Brossard, com alguns votos in Leon
F. Szklarowsky, Medidas Provisórias,
ed. RT, 1991, págs. 161 ss.).
A mesma distinção tem sido acolhida
pela própria Câmara dos Deputados (cf.,
CG, Parecer 1/89, Nelson Jobim) e
também ponderável corrente da doutrina (v.g., Caio Tácito, Medidas Provisórias na Constituição de 1988, RDA,
9W50,55; Calmon de Passos, Medidas
Provisórias, Anais da XIII Conferência
nacional da OAB, 1990, pág. 283, 287;
Leon F. Szklarowsky, Medidas Provisórias, RT, 1991, pág. 650; Clemerson M.
Cléve, As Medidas Provisórias e a
Constituição Federal de 1988, Juruá,
1991, pág. 77), não obstante a respeitabilidade das opiniões em contrário.
Igualmente, não inibe o poder presidencial de reedição a sustação cautelar,
na ADIn 985, de normas da medida
provisória primitiva, reproduzidas pela
nova: a caducidade da primeira prejudica a ação direta em curso, que atinha por
objeto (ADIn n2 529, desp., Pertence,
RTJ 139/697) e a motivação da decisão
liminar não vincula os órgãos da função
legislativa, de modo a impedi-los de renovar preceitos normativos por ela suspensos.
De sua vez, igualmente não convence, à primeira vista, a idéia de que o art.
37, XI, da Constituição, contenha reserva qualificada da matéria nele versada
— seja a da área do Direito Administrativo, seja a do Direito do Trabalho —,
disciplina privativa da lei formal, de
modo a excluir o seu trato por medidas
provisórias.
Finalmente, admitida, em tese, a medida provisória sobre o tema, a circunstância de objetivar-se a efetividade de
princípio constitucional da administração pública, antes* de elidi-los, ao invés,
419
parece concorrer para a afnmação, no
caso, dos pressupostos de relevância e
urgência da emissão do ato normativo
questionado.
Questão mais fascinante é a suscitada
a respeito da incidência do art. 37, XI,
da Constituição — no ponto em que
sujeita a remuneração dos servidores
públicos do Poder Executivo ao teto dos
valores percebidos em espécie pelos Ministros de Estado —, sobre os salários
dos empregados das empresas estatais
de exploração de atividade econômica.
Ao deferir a medida cautelar na
ADIn n2 985, relativa à Medida Provisória 382/93, no particular, idêntica à
que agora se ataca —, anotou a propósito o em. Ministro Marco Aurélio, no
exercício eventual da presidência da
Corte:
«Esta ação direta de inconstitucionalidade está dirigida contra os
arts. 42, inciso I e 52 da Medida Provisória n2 382, de 6 de dezembro de
1993, que dispuseram sobre a aplicabilidade de teto aos empregados e
dirigentes das entidades da administração indireta.
Em síntese, aponta-se que o disposto no inciso XI do artigo 37 da
Constituição Federal é pertinente aos
servidores públicos e que, conforme
doutrina e jurisprudência, os prestadores de serviços de sociedades de
economia mista e empresas públicas
não têm esse status. Evoca-se o disposto no § 12 do artigo 173 do Diploma Maior.
Passados cinco anos da promulgação de nossa atual Carta da República, empolga-se o disposto no art. 62
desta sempre a pressupor a relevância e a urgência da medida, regendose, com a minudência reclamada pelo
420
R.T.J.-155
momento e pelas práticas notadas, a
observância do teto previsto no inciso XI do artigo 37 referido. Apanhados foram dirigentes e empregados
de sociedades de economia mista e
de empresas públicas. A tanto equivale a utilização da expressão «empregados das entidades da administração direta e indireta» a nível federal, porquanto é sabido que aqueles
que prestam serviços à União propriamente dita — administração direta e na indireta de forma estrita
(autarquias e fundações públicas) —
estão regidos por diploma próprio,
ou seja, o chamado regime jurídico
único e, portanto, possuem a qualificação de servidores públicos.
Pois bem, ao que tudo indica, durante mais de cinco anos e sob a
fiscalização do Tribunal de Contas
da União, entendeu-se impertinente
o teto constitucional, no que o preceito respectivo apenas a ele submete os
servidores públicos — confira-se com
o teor do inciso XI do art. 37 da
Constituição Federal.»
De minha parte, em termos de convicção pessoal, não teria dúvidas, na
questão de fundo, em subscrever essas
considerações cuja linha de raciocínio já
trilhara, quando votei, vencido, pelo deferimento da medida cautelar na ADIn
n2 787, 7-10-92, Gallotti, ajuizada contra o art. 2° da Lei n2 237/92, do Distrito
Federal, de teor assimilável, no que interesse, ao art. 4°, 1, da MP n° 409/94,
objeto desta ação direta.
Naquela ocasião, ponderei — RTJ
143/66, 71-2):
«Jamais pude ler, nas referências
do art. 37 a servidor público, abrangência para nelas compreender os empregados das empresas estatais.
Por outro lado, fui Relator do
acórdão unânime deste Plenário, na
Ação Direta n2 83, invocada pelo autor, e assentou o Tribunal:
«A Constituição estadual não pode,
como fez a do Estado de Minas Gerais, impor à pessoas de direito privado, posto que integrantes da administração indireta estadual, prestações
de natureza salarial, qual o reajustamento progressivo dado a todos os
empregados das sociedades de economia mista, empresas públicas e outras entidades de direito privado sob
o controle direto ou indireto do Estado, ou a reposição salarial assegurada aos bancários das instituições financeiras estaduais».
Resumi, na ementa, a Doutrina,
então endossada, para honra minha,
pela unanimidade da Corte.
«No regime próprio das empresas
privadas», imposto pela Constituição aos bancos do Estado, porque
sociedades de economia mista que
exploram atividade econômica, a determinação do quantum da prestação salarial resulta de três fontes normativas exclusivas: ou decorre da lei,
ou de sentença normativa ou do contrato individual ou coletivo de trabalho (nos quais se inserem e a cujo
regime obrigacional se submetem as
melhorias outorgadas por atos unilaterais do empregador, tenham alcance individual ou geral, como o regulamento da empresa): ora, preceito
transitório da Constituição do Estado, que determina reposição salarial
— como o que ora se questiona —,
em relação às empresas bancárias estaduais, não se legitima como lei material — que, versando sobre salários, matéria de Direito do Trabalho,
seria da competência exclusiva da
R.T.J. — 155
União (CF, art. 22, I) — não substituem sentença normativa, nem caracterizam ato de outorga unilateral de
vantagem emanado do Estado-empregador».
Ora, Senhor Presidente, o que vejo,
de diferença aqui na lei local do Distrito Federal em relação ao texto, então impugnado, da Constituição estadual de Minas é simplesmente que,
no caso de Minas Gerais, a tentativa
de tratar, de dar disciplina de direito
público local a questão salarial de
empregados de empresas estatais favoreceria aos empregados, enquanto
na lei do Distrito Federal prejudica os
trabalhadores.
O artigo 173 da Constituição, no
entanto, é via de mão dupla De um
lado, de fato, visa liberar as empresas
estatais do regime legal do funcionalismo público: de outro lado, não só
como garantia dos trabalhadores,
mas como instrumento do regime,
que se quis instituir, de livre concorrência, esse artigo visa também a evitar que empresas estatais sejam cercadas de privilégios que não se outorguem às empresas privadas concorrentes.
Ora, se admitimos teto para o bancário, porque empregado de um banco controlado pelo Distrito Federal,
estamos fugindo nitidamente da doutrina fixada pelo Tribunal na Ação
Direta n° 83, e estamos criando, sim,
um privilégio em favor do banco estatal na competição com as empresas
privadas do mesmo ramo.
Não consigo, Senhor Presidente,
interpretar o art. 173, data venta,
conto via de mão única, que só se
aplicará para impedir que a legislação, sobretudo a legislação local, estenda alguma vantagem de servidor
421
público aos empregados das empresas estatais, mas não quando a lei
local discriminar contra os empregados das empresas estatais.
Não o admito, por dois motivos:
primeiro, porque a Constituição os
pôs como trabalhadores membros de
uma categoria; segundo, porque o
tratamento, além de discriminatório
em relação a esses empregados, enquanto trabalhadores, é privilegiador
de empresa estatal, num ponto, o das
relações trabalhistas, em que a Constituição explicitamente vedou o privilégio».
Sucede, repita-se, que se trata de um
voto vencido, que se somou, então aos
dos eminentes Ministros Marco Aurélio (RTJ 143/69) e Carlos Valioso (RTJ
143/72): aos sete demais ilustres Juízes
da Corte pareceu, ao contrário, que a
argüição da inconstitucionalidade daquela lei local, que sujeitou ao limite da
remuneração dos Secretários do Distrito
Federal a dos empregados de suas empresas públicas e sociedades mistas —
então aventada com os mesmos argumentos ora reagitados —, não se credenciava à suspensão cautelar da norma
impugnada, seja pela «insuficiente relevância da fundamentação jurídica
do pedido», seja porque ausente a «de-
monstração do perigo da demora,
considerada a faixa salarial mais elevada, sobre a qual incide a restrição»
(da ementa da ADIn 787, Gallotti,
RTJ 143/66).
Nas circunstâncias em que devo proferir essa decisão liminar, não posso fazer abstração do precedente do Tribunal, na referida ADIn n2 787, sobre questão estritamente similar à da espécie.
No delicado mecanismo institucional do controle abstrato da constitucionalidade das leis, a suspensão cautelar
e
422
R.T.J. —155
da norma impugnada é um poder jurisdicional de dimensões políticas incomuns: o seu exercício paralisa a vigência da lei, antes de pronunciada a sua
ilegitimidade constitucional.
É significativo que, de todos os sistemas positivos de controle direto, originariamente, só o controle alemão, na
lei de 1951, sobre o Tribunal Constitucional Federal, § 32, haja dado à Corte
a possibilidade, «em caso, de litígio, de
regular uma situação por medidas provisórias, quando o exigir o interesse geral, para evitar um perigo iminente ou
por uma outra razão relevante» (cf. J. C.
Beguin, Le Contrôle de Constitucionalité des Mis en République Fédérale d'Allemagne, Economica, Paris,
1982, pág. 158).
No Brasil, a admissibilidade da medida cautelar em representação por inconstitucionalidade surgiu de construção pretoriana, ainda ao tempo de sua
exclusiva vinculação à intervenção federal nos Estados (Repr. n2 467, desp.
30-1-61, Victor Nunes, apud RTJ 23/1,
36 ss.: Ag Repr. n2 466, 22-1-62, Ary
Franco, RTJ 23/1); consolidou-se, não
sem controvérsias, mediante interpretação do Regimento Interno, já quando da
representação genérica (v.g., Repr. n2
933, 5-6-75, Thompson Flores, RTJ
76/342; Repr n2 945, 17-12-75, Cunha
Peixoto, RTJ 76/33), antes que, por inovação da EC n2 7/77, art. 119, I, b, da
Carta de 69 — hoje, mantido, para a
ação direta, no art. 102, I, b, CF —, a
incluísse expressamente no rol de competências do Supremo Tribunal.
Cuida-se porém, de competência outorgada ao próprio Tribunal, autônoma
em relação à de julgar a ação direta de
inconstitucionalidade e, por isso, de há
muito, reservada originariamente à decisão do plenário da Corte e só excep-
cionalmente, em hipóteses de qualificada urgência, à decisão individual, mas
sujeita a referendum, do relator ou, nas
férias, do Presidente do Tribunal.
Na espécie, a urgência é inegável,
uma vez que se questionam normas com
incidência em numerosos salários do
mês em curso.
Mas — devendo decidir da medida
cautelar, em lugar, a um tempo, do Tribunal e do seu Presidente —, creio-me
vinculado à orientação majoritária sobre
o tema, do precedente a que me referi,
ainda que à custa do sacrifício, si et in
quantum, do meu convencimento pessoal.
Desse modo, ad referendum do Plenário, indefiro a medida cautelar.
Solicitem-se informações.»
Na mesma ocasião, despachou Sua Exa.
a Ação Direta n2 991, oferecida contra a
mesma medida provisória, com autos em
apenso, julgando prejudicado o pedido de
medida liminar, em face da decisão acima
transcrita.
Para o reexame do Plenário, trago os
autos em mesa, na forma regimental.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relator): Examino a preliminar de legitimidade
da Federação Nacional das Associações
Economiárias para a propositura da ação
direta.
Apesar de sua denominação, a Autora é
quem primeiro reconhece, para efeito de
afastar a aplicação da jurisprudência desta
Corte quanto à ilegitimidade das federações nacionais, não se enquadrar nesta espécie de entidade representativa (fl. 3), o
que vem comprovado por suas normas estatutárias, que definem como sendo filiadas
- 155
ou federadas exclusivamente as associações de pessoal da Caixa Econômica Federal (fls. 20/22: arts. 42, e e r), sem nenhuma referência às entidades que propriamente formam a base de uma estrutura verdadeiramente sindical — sindicatos ou federações —, de acordo com as normas de
regência da matéria (art. 534 da CLT).
Afastado o caráter sindical da entidade
prejudica-se o exame de seu enquadramento no permissivo do inciso IX, 1 2 parte, do
art. 103 da Constituição Federal.
A legitimado da Autora, como abertamente declarado, viria sustentada na sua
condição de entidade nacional de classe,
indicando-se como tal a categoria dos economiários, vinculados à Caixa Económica
Federal.
Ocorre, contudo, como observado pelo
douto despacho, que a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal tem inadmitido
a instauração do controle abstrato de constitucionalidade às chamadas «associações
de associações», onde os representados são
as próprias pessoas jurídicas, autônomas
em relação às pessoas físicas que, no entanto, são as que, verdadeiramente, constituem
uma classe para efeito do exercício do direito de ação, cogitado na espécie.
De qualquer sorte, ainda que se pretendesse indicar o contrário, restaria duvidosa
a qualificação dos economiários como uma
classe, no exato sentido constitucional da
expressão. Isto considerando que, no precedente citado pelo despacho (ADIn n234,
Relator Ministro °dali° Gallotti), o Plenário julgou que a associação de empregados de determinada empresa — naquele
caso, a CAEEB, empresa pública federal,
tal qual a Caixa Econômica Federal — não
se caracterizava como entidade de classe
«por não congregar uma categoria de pessoas intrinsecamente distinta das demais,
mas somente agrupadas pelo interesse contingente de estarem a serviço de determina-
423
do empregador.» Em decisão mais recente,
a Corte, reafirmando o precedente, julgou
parte ilegítima para o controle abstrato de
constitucionalidade a Associação dos Engenheiros da Petmbrás (ADIn n 2 976, Relator Ministro Carlos Venoso), os quais
não se diferenciam, à toda evidência, dos
demais profissionais pela categoria, não
fora a qualidade de sua empregadora.
Na espécie, os economiários postulam
ser classe por sua qualidade profissional, a
qual, contudo, não me parece, para tanto,
ter a necessária identidade, considerando
especialmente que, na própria legislação
trabalhista, o tratamento que se lhes confere é a de bancários, consoante os termos do
art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, que se refere expressamente aos empregados da Caixa Econômica Federal.
Daí porque vislumbro que a única especificidade dos economiános, em face da
categoria dos bancários, reside na condição
do empregador, o que, segundo os precedentes retrocitados, é contingencial, não
permitindo seja configurado o conceito de
classe, de acordo como exigido pela Constituição Federal.
Ante o exposto, apreciando a preliminar
que o eminente Ministro Sepúlveda Pertence reservou ao exame originário deste
Plenário, meu voto é no sentido de julgar
extinta a presente ação direta, sem o exame
de mérito, prejudicada a apreciação da medida cautelar.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence:
Senhor Presidente, também acompanho o
Ministro Relator.
Deixo ressalvado, uma vez mais, que, de
novo, o tema da chamada «associação de
associações» vem cumulado com outro fundamento bastante para afirmar-se em con-
424
R.T.J. — 155
creto a ilegitimidade. Cinjo-me ao segundo
fundamento, com a ressalva de, quando
oportuno e necessário, pedir a atenção da
Casa para essa restrição, que não consigo
entender, pois é notório o fato de que algumas das entidades mais inequivocamente
voltadas à defesa de classes no Pais são, até
por mimetismo com a organização federativa do País, entidades de segundo grau,
entidades que reúnem as entidades regionais às quais se filiam pessoalmente os
membros da classe.
EXTRATO DA ATA
ADIn 987 (Medida Liminar) — DF —
Rel.: O Sr. Min. Binar Gaivão. Reqte.: Federação Nacional das Associações Economiárias — FENAE (Advs.: Ricardo Quin-
tas Carneiro e outros). Reqdo.: Presidente
da República.
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal não conheceu da ação, por ilegitimidade ativa, ficando, em conseqüência, prejudicado o pedido de medida liminar. Votou
o Presidente.
Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezek. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro
Moreira Alves. Vice-Procurador-Geral da
República, Dr. Moacir Antonio Machado
da Silva.
Brasfiia, 26 de maio de 1994 — Luiz
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 2 1.011 — MA
(Medida Liminar)
(Tribunal Pleno)
Requerente: Procurador-Geral da República — Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Maranhão
Constitucional. Ação direta. Medida liminar. Imunidades. Extensão aos Governadores de Estado. Responsabilidade por atos estranhos
às funções. Prisão antes da sentença condenatória. Infrações comuns.
No julgamento da medida liminar na ADIn n 2 978, o Plenário,
por unanimidade, reconheceu que a imunidade a atos estranhos ao
exercício das funções, prevista em relação ao Presidente da República,
não podia, em princípio, ser estendida aos Governadores de Estado.
Na mesma ocasião, por maioria de votos, considerou igualmente relevante a alegação de inconstitucionalidade na extensão da
imunidade relativa à prisão antes da sentença condenatória.
O precedente, inteiramente aplicável à espécie, autoriza, assim, a concessão da medida liminar.
R.T.J. — 155
ACÓRDÃO
votos, em deferir o pedido de medida liminar para suspender, até a decisão final da
ação, a eficácia do art. 67 da Constituição
do Estado do Maranhão. E, por maioria de
votos, também deferir o pedido de medida
liminar para suspender, até a decisão final
da ação, o efeito do § 32 do art. 66, da
mesma Constituição, vencido o Ministro
Marco Aurélio, que o indeferia. Votou o
Presidente.
Brasília, 15 de junho de 1994 — Paulo
Brossard, Presidente — Binar Gaivão,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relator): O eminente Procurador-Geral da República propõe a presente ação direta de
inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, do § 32 do art. 66 e do art. 67
da Constituição do Estado do Maranhão,
cujo teor é o seguinte:
«Art. 66. § 32 Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Governador do Estado não estará sujeito a prisão.
Art. 67. O Governador do Estado,
na vigência de seu mandato, não pode
ser responsabilizado por atos estranhos
ao exercício de suas funções.»
Sustenta o Autor que as normas de imunidade, que têm por efeito o afastamento da
incidência das normas processuais penais,
de competência legislativa privativa da
União (art. 22, I, da CF), não podem ser
estendidas aos Governadores de Estado, à
425
míngua de expressa previsão constitucional.
Acrescenta que as normas impugnadas
não tratam das relações entre os Poderes do
Estado, de modo que, a esse pretexto, não
são de observância obrigatória pelas unidades federadas, como ocorre no tocante à
autorização da Assembléia Legislativa para
a instauração de ação penal contra o Governador do Estado.
Destaca o Autor os votos proferidos na
Queixa-Crime n2 427 e na Ação Penal n2
303, assinalando que a extensão da regra da
autorização teria decorrido ainda da circunstância de o Chefe do Poder Executivo
da unidade federada estar sujeito à jurisdição criminal de um Tribunal federal, o que
põe em discussão também o tema da autonomia dos Estados-membros.
Para finalizar, afirma que, aos Governadores, por não serem Chefes de Estado, tal
como o Presidente da República, fica vedado o gozo das imunidades que a este são
próprias e que, por sua natureza, devem ser
expressamente previstas na própria Constituição Federal, como ocorre no caso de
Deputados estaduais (art. 27, § 15.
Requer o Autor medida cautelar, ante a
relevância dos fundamentos jurídicos do
pedido e o periculum in mora, estando
este configurado, segundo alega, porque
«essas regras de imunidade impedem, em
caráter permanente, qualquer procedimento penal em relação aos Governadores dos
Estados.»
Inicialmente distribuídos ao eminente
Ministro Frandsco Rezek, os autos vieram-me redistribuídos em virtude de Questão de Ordem, suscitada na ADIn n2 1.012.
Para a apreciação do pedido, trago o
feito em Mesa, na forma regimental.
É o relatório.
426
R.T.J. — 155
VOTO
O Sr. Ministro limar Galvão (Relator): As normas ora impugnadas têm teor
idêntico ao daquelas que foram suspensas,
com a concessão de medida cautelar, na
ADIn n2 978, sob minha relatoria, julgada
na sessão de 17-12-93.
Persisto no enfoque, já que estou atuando no Pleno e não em Orgão fracionado e,
por isso, peço vênia àqueles que entendem
de forma diversa, para, no particular, indeferir a liminar.
Naquela ocasião, o Plenário, por unanimidade de votos, deferiu a suspensão cautelar em relação ao dispositivo pelo qual se
garantia ao Governador de Estado, na vigência de seu mandato, não ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de
suas funções.
O Sr. Ministro Celso de Mello: A
Constituição do Maranhão, reproduzindo
nos preceitos impugnados o conteúdo normativo dos §§ 32 e 42 do art. 86 da Carta
Política, estendeu ao Governador prerrogativas de ordem processual penal apenas
compatíveis com a condição de Chefe de
Estado, atribuída, no plano de nossa organização político-constitucional, ao Presidente da República.
O discurso normativo inscrito nos atos
questionados coloca-se em clara relação de
antagonismo com o postulado republicano,
pois implica derrogação inaceitável da responsabilidade que inere a todos quantos —
Governadores ou não — exercem o poder
estatal.
A responsabilidade dos governantes, num
sistema constitucional de poderes limitados, tipifica-se como uma das cláusulas
essenciais inerentes à configuração mesma
do primado da idéia republicana, que se
opõe — em função de seu próprio conteúdo
— às formulações teóricas ou jurídico-positivas que proclamam, nos regimes monárquicos, a absoluta irresponsabilidade pessoal do Rei, tal como ressaltado por José
Antonio Pimenta Bueno («Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do
Império», pág. 203, item n2 267, 1958, Ministério da Justiça — DIN).
Embora irrecusável a posição de grande
eminência do Presidente da República e
dos Governadores de Estado no contexto
político-institucional emergente de nossa
Carta Política, impõe-se reconhecer, até
mesmo como decorrência necessária do
princípio republicano, a possibilidade de
Houve, contudo, divergência quanto ao
parágrafo que estabeleceu que, enquanto
não sobreviesse sentença condenatória, nas
infrações comuns, não estaria aquele mandatário sujeito a prisão. Manifestei-me, declarando que não vislumbrava, quanto ao
ponto, relevância jurídica na tese de inconstitucionalidade, sendo, contudo, vencido pela douta maioria, que concedeu a
suspensão cautelar nos termos em que requerida pelo eminente Procurador-Geral da
República.
Assim sendo, atento ao precedente, voto
pela concessão da medida cautelar, suspendendo, até o julgamento final da ação, a
vigência do § 3 2 do art. 66 e do art. 67 da
Constituição do Estado do Maranhão.
VOTO
Presidente, peço vênia para, no particular,
insistir no convencimento. Entendo que a
imunidade prevista quanto ao Presidente da
República, por simetria, por constituir-se
em um princípio, estende-se ao Governador do Estado, tendo em vista as repercussões da expedição, contra ele, de um mandado de prisão, considerado um simples
processo, ainda não se tendo em si uma
sentença condenatória.
VOTO
R.T.J. — 155
responsabilizá-los, penalmente, pelos atos
ilícitos que eventualmente venham a praticar no desempenho de suas funções.
Mesmo naqueles Países, cujo ordenamento político revelauma primazia do Poder Executivo, derivada do crescimento das
atividades do Estado, ainda assim — e tal
como salienta Josaphat Marinho (RDA
156/11) — essa posição hegemônica no
plano jurídico-institucional «não equivale
a domínio ilimitado e absorvente», basicamente porque a expansão do arbítrio deve
ser contida por um sistema que permita a
aferição do grau de responsabilidade daqueles que exercem o poder.
A consagração do princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo
configura «uma conquista fundamental da
democracia e, como tal, é elemento essencial da forma republicana democrática que
a Constituição brasileira adotou...» (Paulo
de Lacerda, «Princípios de Direito Constitucional Brasileiro», pág. 459, item n2
621, vol. I).
A sujeição do Presidente da República
— e também dos Governadores de Estado — às conseqüências jurídicas de seu
próprio comportamento é inerente e consubstanciai, desse modo, ao regime republicano, que constitui, no plano de nosso
ordenamento positivo, uma das mais relevantes decisões políticas fundamentais
adotadas pelo legislador constituinte brasileiro.
Não obstante a posição hegemônica que
detém na estrutura político-institucional do
Poder Executivo, o Governador do Estado,
que, como qualquer outro cidadão deste
Pafs, é também súdito das leis, não se exonera da responsabilidade emergente dos
atos que tenha praticado.
A forma republicana de Governo, analisada em seus aspectos conceituais, faz instaurar, desse modo, um regime de respon-
427
sabilidade a que se deve submeter, de
modo pleno, o Chefe do Poder Executivo
da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios.
O princípio republicano, que outrora constituiu um dos núcleos imutáveis das Cartas
Políticas promulgadas a partir de 1891, não
obstante sua plurissignificação conceituai,
consagra, a partir da idéia central que lhe é
subjacente, o dogma de que todos os agentes públicos — o Presidente da República
e os Governadores de Estado, em particular
—são responsáveis perante a lei (Wilson
Accioli, «Instituições de Direito Constitucional», págs. 408-428, itens 166/170, 21
ed., 1981, Forense; José Afonso da Silva,
«Curso de Direito Constitucional Positivo», pág. 472, 52 ed., 1989, RT; Marcelo
Caetano, «Direito Constitucional», vol.
11/239, item n2 90, 1978, Forense).
Cumpre destacar, nesse contexto, o magistério de Geraldo Ataliba, para quem,
verbis:
«A simples menção ao termo república já evoca um universo de conceitos,
intimamente relacionados entre si, sugerindo a noção do princípio jurídico que
a expressão quer designar. Dentre tais
conceitos, o de responsabilidade é essencial.»
(«República e Constituição», pág. 38, item
112 9, 1985, RT — grifei)
Não obstante o inquestionável consenso
doutrinário em tomo desse aspecto fundamental do princípio republicano, o legislador constituinte brasileiro introduziu no texto
de nossa Carta Política, em seu art. 86, § 42,
um preceito que, outorgando ao Presidente
da República privilégio de ordem políticofuncional, excluiu-o — e a ele somente —
da possibilidade de submissão a qualquer
ação persecutória do Estado ~juízo. Essa
cláusula de exclusão, que inibe a atividade
processual do Poder Público, alcança, em
428
R.T.J. — 155
sede judicial, as infrações penais comuns
praticadas pelo Chefe do Poder Executivo
da União na vigência do seu mandato, des-
de que estranhas ao ofício presidencial.
A regra consubstanciada no par. 42 do
art. 86 da Constituição Federal — e agora
ilegitimamente inserida na Constituição
do Maranhão — não ostenta qualquer caráter de originalidade no plano de nosso
constitucionalismo republicano, visto que
se limitou a reproduzir o conteúdo de norma semelhante inscrita no art. 87 da Carta
Política outorgada por Getúlio Vargas em
1937.
Araújo Castro, ao analisar esse preceito da Carta ditatorial do Estado Novo — e
cujo teor bem se adequava à lógica e à
natureza mesma do regime autoritário
então instituído —, observava:
«Atualmente, o presidente da República, de acordo com o que estabelece o
referido art. 87 da Constituição, não está
sujeito a processo de julgamento por
crimes comuns durante o exercício de
suas funções, respondendo somente por
eles depois de expirado o mandato.»
(«A Constituição de 1937», pág. 202,
22 ed., 1941, Freitas Bastos)
O sistema hoje consagrado na Constituição Federal brasileira de 1988 — não obstante o caráter paradoxal do preceito em
causa, que se revela hostil ao dogma republicano da plena reponsabilização do Chefe
de Estado — guarda correspondência, em
grau de maior ou menor similitude, com
as diversas Constituições republicanas de
Portugal (Constituição de 1911, art. 64,
parágrafo único; Constituição de 1933, art.
78, parágrafo único; Constituição de 1976,
art. 133, n2 4), com a Constituição da República Francesa de 1958 (art. 68), com a
Constituição da República Italiana de
1947 (art. 90) e com a Lei Fundamental
de Bonn de 1949 (art. 69, 4, c/c art. 46, 2 a
4).
É de registrar, ainda, que uma das matrizes inspiradoras dessa orientação promana da Constituição da Polônia de 1935 —
a Constituição do Mal. Pilsudski —, que
não admitia qualquer reponsabilidade do
Presidente da República, fosse por atos oficiais, fosse por atos praticados fora do exercício das funções executivas (art. 15).
O alcance concreto da cláusula constitucional que defere ao Presidente da República «imunidade temporária à persecução
penal» (Inq n2 567-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence) traduz-se, ante a excepcionalidade de que se revestem os seus efeitos,
na paralisação da própria atividade persecutória que incida sobre atos delituosos
estranhos ao exercício das funções presidenciais (CF, art. 86, par. 42), até que sobrevenha a cessação do mandato.
Essa norma constitucional, que ostenta
nítido caráter derrogatório do direito comum, reclama e impõe, em função de sua
própria excepcionalidade, exegese estrita
(Inq n2 672-DF, Rel. Min. Celso de Mello), do que deriva a sua inaplicabilidade a
situações jurídicas subjetivamente diversas, tais como aquelas que digam respeito
a Governador de Estado, que deve estar
sujeito, ainda que por atos delituosos estranhos à sua função, a procedimento penal-persecutório.
Sem ter a percepção das razões subjacentes ao preceito inscrito no art. 86, § 42,
da Constituição da República, o legislador
constituinte estadual extravasou os limites
de suas atribuições e, em cláusula exorbitante do direito comum, instituiu um privilégio deformador do postulado republicano e dos princípios da responsabilidade
e da igualdade a ele inerentes.
De outro lado, não vejo, Sr. Presidente,
ainda que transpondo os limites do mero
R.T.J. — 155
juízo de delibação que se reclama deste
Tribunal na fase de apreciação do pedido
cautelar, como deixar de reconhecer, na
espécie, desde já, aclara usurpação de competência legislativa pelo Estado do Maranhão. As regras que essa unidade federada
fez inscrever na Constituição estadual importam em evidente ofensa às normas constitucionais que definem o sistema de partilha de poderes e de competências entre as
diversas pessoas políticas que compõem o
Estado Federal.
É preciso ter presente que a autonomia
do Estado-membro, apesar de sua dimensão constitucional, não lhe confere o poder
de exercer atribuição normativa que, em
virtude de explícita cláusula de reserva, foi
incluída pela Carta da República na esfera
de competência legislativa da União Federal.
Normas de direito processual, que veiculem regras pertinentes à prisão cautelar,
inserem-se no âmbito exclusivo da competência institucional da União, a quem a
Constituição deferiu o poder jurídico de
editá-las.
A disciplina normativa do diais libertatis das pessoas constitui matéria sujeita
ao domínio normativo da Lei Fundamental do Estado e, em sede infraconstitucional, ao ordenamento positivo emanado da
União. As exceções que derrogam essa
magna prerrogativa individual, porque afetam diretamente a liberdade de locomoção
física dos indivíduos, só podem derivar,
pois, de cláusula inscrita na própria Constituição da República ou em legislação editada pela União Federal.
A União Federal, no concreto desempenho de suas competência para legislar — e
legislar com absoluta privatividade —
sobre aspectos concernentes ao jus libertatis, limita-se, nesse tema, a meramente
429
desenvolver os preceitos consubstanciados
na Carta Política.
Ao Estado-membro, ainda que no exercício de sua atividade constituinte, não se
abre, pois, nessa matéria, qualquer espaço
para dispor, normativamente, sobre a liberdade individual.
O Estado do Maranhão, contudo, conferiu ao Governador, mediante norma inscrita em sua Constituição, um privilégio de
ordem processual cujo reconhecimento formal, por implicar imunidade a qualquer
espécie de prisão provisória, insere-se,
em seu processo de positivação, na esfera
de atribuições exclusivas da União Federal.
Demais disso, a imunidade do próprio
Presidente da República à prisão provisória, estabelecida pelo art. 86, § 3 2, da Carta
Política, caracteriza típica regra de exceção
inscrita em norma constitucional de direito
estrito. A ratio subjacente a essa cláusula
de liberdade instituída pela Constituição
Federal em favor do Presidente da República somente se justifica pela condição de
Chefe de Estado ostentada, em nosso sistema jurídico, pelo titular do Poder Executivo da União. Dai, a inextensibilidade dessa
especial prerrogativa aos Governadores de
Estado.
Assim sendo, por considerar que não é
suscetível de reprodução no plano normativo estadual, ainda que em sede constitucional, o modelo federal consagrado no art.
86, §§ 39 e 49, da Carta Política — que só
diz respeito ao Presidente da República
enquanto Chefe de Estado —, e tendo
presente, ainda, o precedente firmado por
esta Corte na ADIn n2 978-PB, defiro a
suspensão cautelar da eficácia das normas
ora impugnadas.
É o meu voto.
430
R.T.J. — 155
VOTO
O Sr. Ministro Paulo Brossard (Presidente): Não simpatizo com a solução constitucional de transferir para uma Corte federal, ainda que esta seja o Superior Tribunal de Justiça, o que sempre fora da competência do Tribunal de Justiça do Estado,
pois que envolve autoridade local, o Chefe
do Poder Executivo estadual. Penso que foi
inovação infeliz, mas isto não está em causa Em caso anterior, neguei a cautelar;
vencido, ressalvando meu ponto de vista,
submeto-me à orientação da maioria e defiro a medida.
EXTRATO DA ATA
ADIn 1.011 (Medida Liminar) —MA
— Rel.: Min. limar Gabião. Reqte.. Procurador-Geral da República. Reqda.: Assembléia Legislativa do Estado do Maranhão.
Decisão: Por votação unânime, o Tribuna deferiu o pedido de medida liminar para
suspender, até a decisão final da ação, a
eficácia do art. 67 da Constituição do Estado do Maranhão. E, por maioria de votos,
também deferiu o pedido de medida liminar
para suspender, até a decisão final da ação,
o efeito do § 3' do art. 66, da mesma Constituição, vencido o Ministro Marco Aurélio, que o indeferia. Votou o Presidente.
Presidência do Senhor Ministro Paulo
Brossard. Presentes à Sessão os Senhores
Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, limar Gaivão
e Francisco Rezek. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Octavio Gallotti, Presidente, e Carlos Velloso. ViceProcurador-Geral da República, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N2 1.088 — PI
(Medida Liminar)
(Tribunal Pleno)
Requerente: Procurador-Geral da República — Requerido: Presidente do
Tribunal de Justiça do Estado do Piauí
Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí. Portaria n 2 368/93. Contribuição
sindical. Pedido de desconto.
I — Portaria pode ser objeto de ação direta desde que
estabeleça determinação em caráter genérico e abstrato (precedentes do
STF. ADIn n2 926-1, inter-alia).
1:1 — Afronta, à primeira vista, ao artigo 82, incisos I e IV
da Carta da República. Periculum in mora presente na perspectiva de
que a determinação da Portaria n2 368/93 venha a privar a entidade
sindical dos recursos necessários à sua manutenção.
Medida liminar deferida.
R.T.J. — 155
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamento e das notas
referendar o despacho do relator, e deferir
o pedido de medida liminar para suspender,
até a decisão final da ação, a eficácia da
expressão «os pedidos de descontos deverão ser formulados pelo servidor e dirigidos
ao Presidente do Tribunal de Justiça»,
constante da Portaria n2 368/93, editada
pelo Presidente do Tribunal de Justiça do
Estado do Piauí.
Brasília, 5 de agosto de 1994 — Paulo
Brossard, Presidente — Francisco Rezek,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Francisco Rezek: Leio
a título de relatório a inicial do chefe do
Ministério Público Federal que tem o seguinte teor:
«O Procurador-Geral da República, com fundamento no art. 103, VI, da
Constituição Federal, vem ajuizar, perante esse Colendo Supremo Tribunal
Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de suspensão liminar, da Portaria n 2 368, de 1993, editada pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que apresenta o
seguinte teor:
'Revoga a Portaria n2 120/93, de
15-2-93, na parte em que suspendeu
descontos em folha de pagamentos
de contribuições sindicais devidas à
Associação ou Sindicato de Classe.
Os pedidos'de descontos deverão
ser formulados pelo servidor e dirigidos ao Presidente do Tribunal de Justiça.'
431
Cumpre referir, de início, que o Autor, em 11 de outubro de 1993, atendendo à promoção do Sindicato dos Servidores do Judiciário do Piauf-SINDISJUS, ajuizou a ADIn n2 962-DF, em que
requereu fosse declarada a inconstitucionalidade da Portaria n2 120, de 1993,
editada pelo Presidente do Tribunal de
Justiça do Piauí, que determinava a exclusão das folhas de pagamento dos descontos em favor de entidade sindical, in
verbis:
'Determinando que, a partir do
mês de fevereiro em curso, sejam
excluídos das folhas de pagamento
dos servidores do Poder Judiciário,
quaisquer descontos em favor de entidades civis, salvo o imposto de renda, contribuições de natureza previdenciária e as que forem autorizadas
expressamente em requerimento dirigido pelo Servidor à Presidência.'
Concedida a liminar para suspensão
da vigência da disposição acima transcrita, o Presidente do Tribunal de Justiça
do Piauí editou o ato normativo ora impugnado, que revogou a Portaria n2
120/93, na parte em que suspendera descontos de contribuições sindicais em folha de pagamentos, mas estabeleceu nova
exigência, a do requerimento dos servidores, dirigido ao Presidente do Tribunal, para a realização desses descontos.
A Constituição Federal, em seu art.
82, IV, determina que 'a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será
descontada em folha, para custeio do
sistema confederativo da representação
sindical respectiva, independentemente
da contribuição prevista em lei'.
O Sindicato, portanto, fixada a contribuição, 'apenas comunica à entidade
pública ou privada responsável, que, independentemente de requerimento ou
432
R.T.J. — 155
autorização, deverá providenciar o desconto em folha do valor referente à contribuição sindical devida pelos associados relacionados pelo ente sindical. 'Impende ressaltar, inclusive, que a exigência de requerimento pressupõe a possibilidade de seu indeferimento, o que é
incompatível com o art. 82, IV, da Carta
Federal.
No julgamento do pedido de suspensão liminar na ADIn n2 962-1-PI, o eminente relator, Ministro limar Gabião,
observou, a propósito, que as entidades,
`nos termos da Constituição Federal, podem instituir, através de assembléia geral, contribuição a ser cobrada dos respectivos associados mediante desconto
automático na folha de pagamento. Assim, o ato de associar-se ao sindicato
gera o efeito necessário e suficiente para
que a contribuição instituída possa ser
cobrada naquelas condições, tão logo
efetuadas as devidas comunicações'.
Isso posto, requer o Autor que, deferida a medida cautelar, colhidas as informações necessárias e ouvido o Advogado-Geral da União (art 103, § 32, CF),
lhe seja dada vista dos autos para manifestação final a respeito do mérito, pedindo, a final, seja julgada procedente a
ação.» (Fls. 2/4)
Dou por feito o relatório.
VOTO
o Sr. Ministro Francisco Rezek (Relator): Meu voto referenda a cautelar por
mim concedida em despacho cujo teor é o
seguinte:
«O Procurador-Geral da República,
atendendo à promoção do Sindicato
dos Servidores do Judiciário do Piauí
(SINDISJUS), propõe ação direta, instrumentalizada com liminar, contra a
Portaria n2 368/93, editada pelo Presi-
dente do Tribunal de Justiça daquela
unidade da federação, que a par de revogar a Portaria n2 120/93 — objeto da
ADIn n2 962, relator Ministro limar Gaivão — na parte em que suspendeu descontos em folha de pagamento de contribuições sindicais devidas à associação ou sindicato de classe, determinou
que 'os pedidos de descontos deverão
ser formulados pelos servidores e dirigidos ao Presidente do Tribunal de Justiça'.
Diz o chefe do Ministério Público
Federal que o ato impugnado afronta o
artigo 82 — IV da Carta da República.
Argumenta que uma vez fixada a contribuição o sindicato 'apenas comunica à
entidade pública ou privada responsável, que, independentemente de requerimento ou autorização, deverá providenciar o desconto em folha do valor referente à contribuição sindical devida pelos associados relacionados pelo ente
sindical'.
Encontro, no caso, aparência de bom
direito. O texto atacado parece indisporse, à primeira vista, com o artigo 82 da
Constituição em seus incisos IV, como
demonstrou o requerente, e I, como destacou o SINDISJUS na representação
endereçada ao Procurador-Geral, já que
o ato revogatório (Portaria n2 368/93)
`condiciona aos servidores dirigirem
pedido de desconto, diretamente ao Presidente do Tribunal. Ao tempo em que,
coage os servidores, ameaçando-os extirpar dos seus contracheques gratificações legais já adquiridas, caso os mesmos permaneçam filiados ao sindicato,
exigindo para tanto, certidão do sindicato de que o servidor permanece ou não
filiado. Caracterizando abuso de poder,
interferência e intervenção direta na organização sindical'.
- 155
Encontra-se o periculum In mora na
perspectiva de que a determinação da
Portaria n2 368/93 venha a privar a entidade sindical dos recursos necessários à
sua manutenção vez que, como destacou
o Procurador-Geral, a exigência de requerimento pressupõe a possibilidade
de seu indeferimento.
Tais as circunstâncias concedo, ad
referendum do Plenário, a liminar para
suspender a vigência da expressão 'os
pedidos de descontos deverão ser formulados pelo servidor e dirigidos ao
Presidente do Tribunal de Justiça, que
consta da Portaria n2 368/93, editada
pelo Presidente do Tribunal de Justiça
do Estado do Piauí.
Brasília, 12 de julho de 1994.» (Fl.
11)
É como voto.
EXTRATO DA ATA
ADIn 1.088 (Medida Liminar) — PI —
Rel.: Min. Francisco Rezek. Reqte.: Procurador-Geral da República Reqdo.: Presi-
433
dente do Tribunal de Justiça do Estado do
PiauL
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal referendou o despacho do Relator, que
deferira o pedido de medida liminar para
eficácia da expressão «os pedidos de descontos deverão ser formulados pelo servidor e dirigidos ao Presidente do Tribunal de Justiça», constante da Portaria n°
368/93, editada pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí. Votou o
Presidente.
Presidência do Senhor Ministro Paulo
Brossatd, Vice-Presidente. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Moreira Alves,
Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, limar Gaivão e
Francisco Rezek. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Octavio Gallotti,
Presidente, Celso de Mello e Mato Aurélio.
Vice-Procurador-Geral da República, Dr.
Moacir Antonio Machado da Silva
Brasília, 5 de maio de 1994 — Luiz
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 1.136 — DF
(Medida Liminar)
(Tribunal Pleno)
Relator. O Sr. Ministro Francisco Rezek
Requerente: Governador do Distrito Federal — Requerida Câmara Legislativa do Distrito Federal
Ação direta de bwonstitucionalidade. Medida liminar. Lei n9
709/94 do Distrito FederaL Diploma legal que concede autorização ao
Executivo.
A inércia no uso da norma autorizativat é suficiente para que
se evite, na origem, a perspectiva que animou o pedido de liminar.
Periculum in mora não configurado.
Medida cautelar indeferida.
434
R.T.J. — 155
ACÓRDÃO
indeferir o pedido de medida liminar.
Brasília, 26 de outubro de 1994 — Cktavio Gallotti, Presidente — Francisco
Rezek, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Francisco Rezek: A
título de relatório lerei a inicial, que se
estampa nos autos entre fl. 2 e fl. 5:
«O Governador do Distrito Federal, com fundamento no art. 103, inciso
V da Constituição da República, vem
perante essa Colenda Corte, propor a
presente
Ação direta de inconstitucionalidade
da Lei Distrital n2 709, de 31 de maio
de 1994, que 'Autoriza o Poder Executivo a promover Ex-componentes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros
Militar do antigo Distrito Federal e dá
outras providências'.
Legitimidade ativa do autor
A legitimidade ativa do Governador
do Distrito Federal, para propor a Ação
Direta Declaratória de Inconstitucionalidade já foi reconhecida por essa Suprema Corte no julgamento da ADINMC n2
645, relatada pelo Eminente Ministro
Ilmar Gaivão e assim ementada:
Àção direta de inconstitucionalidade. Cautelar. Arts. 17 e parágrafo único; 18, incisos e parágrafos; e 25, da Lei n2 195, de 16 de
agosto de 1991, do Distrito Federal.
Legitimidade ativa que se reconhece ao Governador do Distrito Federal, por via de interpretação compreensiva do texto do art. 103, V, da
Constituição Federal de 1988, combinado com o art. 32, parágrafo único, da mesma Carta.
Em vista do precedente, e de suas
criteriosas razões, é de se reconhecer,
assim, a legitimidade ativa do autor.
Mérito
É do seguinte teor a Lei Distrital que
se pretende ver declarada inconstitucional:
'Art. 1° Fica o Poder Executivo
autorizado a promover ao posto ou
graduação imediata, os ex-componentes da Polícia Militar e do Corpo
de Bombeiros Militar do antigo Distrito Federal, que não foram beneficiados pelo Decreto n 2 544 de 18 de
novembro de 1966.
Parágrafo Único. Aos Policiais
Militares e Bombeiros Militares referidos neste artigo que se encontram
na situação de reserva remunerada ou
reformados, bem como aos pensionistas militares são estendidos os benefícios desta Lei.
Art.
Esta Lei entra em vigor
na data de sua publicação.
Art. 32 Revogam-se as disposições em contrário.'
A lei acima transcrita contrasta flagrantemente com o teor do art. 21, inciso
XIV da Constituição da República, do
seguinte teor:
'Art. 21. Compete à União:
r
XIV — Organizar e manter a polícia federal, a polícia rodoviária e a
R.T.J. — 155
ferroviária federais, bem como a polícia civil, a polida militar e o corpo
de bombeiros militar dos Distrito
Federal e dos territórios;'
Percebe-se, assim, que a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militares
do Distrito Federal não se integram
na administração do Distrito Federal,
competindo à União Federal, com exclusividade, legislar sobre sua organização, estrutura, atribuições, competências etc...
Atualmente, tais Corporações Militares encontram-se disciplinadas, entre
outros dispositivos legais, pelas Leis Federais n2s 7.289, de 18 de dezembro de
1984 e 7.479, de 2 de junho de 1986, que
aprovaram os Estatutos da Polícia Militar do Distrito Federal e do Corpo de
Bombeiros Militar do Distrito Federal,
respectivamente.
Note-se que a Lei local, em nenhuma hipótese poderia dispor sobre a
matéria, posto que, além de não se
tratar de competência da Unidade Federada, está a criar despesas para o
Poder Público Federal, o que, inclusive, ainda que se tratasse de Lei Federal, somente poderia se dar se a iniciativa da lei fosse do Chefe do Poder
Executivo Federal, como disposto no
art. 61, § P, inciso II, alínea a, da
Constituição da República.
Ressalta-se, finalmente, que essa Suprema Corte, no julgamento cautelar da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n2
1.045-0, suspendeu liminarmente a eficácia de dispositivos da Lei Orgânica do
Distrito Federal, que versavam matéria
referente às Corporações Militares do
Distrito Federal, por ofensa ao mencionado e transcrito art. 21, inciso XIV da
Constituição da República.
435
Suspensão liminar dos efeitos da
lei
A questão suscitada na presente Ação
versa, no mínimo, dois aspectos da mais
alta relevância, por si sés justificáveis
da concessão liminar de medida suspensiva da eficácia da lei distrital impugnada.
A primeira delas diz com a delicadíssima questão de hierarquia e vencimentos de servidores públicos militares. Ressalte-se que o diploma legislativo, ainda
que evidentemente inconstitucional, pode
ensejar acirramento de ânimos, já há
muito exaltados no ambiente da caserna,
e grande descontentamento, ocasionando perturbação mesmo da indispensavelmente rígida disciplina militar. A extirpação da norma impugnada do orbe
jurídico, decidida e chancelada pelo mais
alto orgão do Poder Judiciário é, na atual
conjuntura, indispensável à tranqüilidade mesmo da Segurança Pública no âmbito do Distrito Federal.
A segunda questão, da mais alta
relevância, diz respeito à competência
e ao choque entre Poderes Constituídos, seja no âmbito do próprio Distrito Federal, em que o Poder Legislativo invadindo a competência privativa
do Chefe do Executivo local, editou
norma atinente a carreira e vencimentos
de Servidores Públicos, seja no âmbito
da própria harmonia federativa, posto que
o Legislativo local invadiu competência
da União Federal, usurpando-lhe aquela
determinada pelo inciso XIV da Carta
Magna.
É de se ressaltar que também a própria autoridade dessa Suprema Corte ficou arranhada pela edição da norma impugnada, posto que no julgamento cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade n2 1.045-0, o Supremo Tribunal
Federal suspendeu liminarmente a efi-
436
R.T.J. — 155
cácia de dispositivos da Lei Orgânica do
Sendo assim, indefiro acautelar. CuidaDistrito Federal, que versavam matéria se de diploma legal que concede uma autoreferente às Corporações Militares do rização ao Executivo. Não há imposição de
Distrito Federal, por ofensa ao mencio- tal ou qual dever. A simples inércia no uso
nado e transcrito art. 21, inciso XIV da da norma autorizativa é suficiente para que
Constituição da República. A Câmara se evite, na origem, a perspectiva que aniLegislativa Distrital, contudo, fazendo mou o pedido liminar. Acaso divergentes a
rábula rasa da orientação fumada naque- autorização legislativa do interesse admile julgamento, persiste em investir-se de nistrativo, é suficiente ao governo não uticompetência constitucionalmente reser- lizar a prerrogativa que lhe deu a Assemvada à União Federal.
bléia Distrital. Periculum in mora não conEntende, assim, o autor, cabível e figurado.
plenamente justificada a concessão liMeu voto, como disse, propõe o indefeminar de medida suspensiva dos efeitos
rimento
da liminar.
da lei distrital impugnada, para preservação mesmo da autoridade da própria
EXTRATO DA ATA
Corte.
Conclusão
ADIn 1.136 (Medida Liminar) —DF —
Assim, em vista do exposto, em ho- Rel.: Má. Francisco Rezek. Reqte.: Govermenagem e reverência à Carta da Repú- nador do Distrito Federal. Advs.: (Alfredo
blica, requer o Autor medida cautelar Henrique Rebello Brandão e outro). Reqde suspensão da eficácia da Lei Distri- da.: Câmara Legislativa do Distrito Fedetal nQ 709, de 31 de maio de 1994, até ral.
julgamento final da presente Ação, posto que relevantes os fundamentos jurídiDecisão: Por votação unânime, o Tricos do pedido e caracterizado o pericu- bunal indeferiu o pedido de medida limiIam in mora, julgando-se procedente a nar. Votou o Presidente. Procurador-Gepresente Ação para declarar, a final, a ral da República, Dr. Antonio Fernando
inconstitucionalidade da lei local, de- Barros e Silva de Souza, na ausência ocapois de ouvido o órgão Legislativo, o sional do Dr. Aristides Junqueira AlvaAdvogado-Geral da União e o Procura- renga.
dor-Geral da República.»
É o relatório.
VOTO
Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, CelO Sr. Ministro Francisco Rezek (Re- so de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélator): Sobre o pedido liminar: a lei im- lio, limar Gaivão e Francisco Rezelc. Propugnada autoriza o Executivo a promo- curador-Geral da República, Dr. Aristides
ver ao posto ou graduação imediata os Junqueira Alvarenga.
ex -combatentes da polícia militar e do
corpo de bombeiros do antigo Distrito
Brasília, 26 de outubro de 1994 — Luiz
Federal.
R.T.J. — 155
437
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 2 1.249 — AM
(Medida Liminar)
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro Maurício Corria
Requerente: Governador do Estado do Amazonas — Requerido: Tribunal de
Contas do Estado do Amazonas
Ação direta de inconstitucionalidade. Cautelar. Decisão administrativa do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Auditores
assistentes do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Isonomia de
vencimentos com ocupantes do cargo de auditor assistente do Tribunal de
Contas dos Municípios. Afronta à Lei FundamentaL
Plausibilidade da tese jurídica em foco e evidente °periclitam
in ntora.
Deferimento da cautelar para suspender, até a decisão final
da ação, a eficácia da decisão do Tribunal de Contas do Estado do
Amazonas, tomada no Processo n2 776, de 22 de fevereiro de 1990.
ACÓRDÃO
deferir o pedido de medida liminar para
suspender, até a decisão foral da ação, a
eficácia da decisão do Tribunal de Contas
do Estado do Amazonas, tomada no Processo n4 776, de 22-2-90.
Collodi, Presidente — Maurício Corrêa,
Relatar,
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: Com
pedido de concessão de liminar, o Senhor
Governador do Estado do Amazonas argúi
a inconstitucionalidade da decisão administrativa do Tribunal de Contas do Estado
do Amazonas, proclamada em 22 de fevereiro de 1990, assim assentada:
«Decidem os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas,
à unanimidade, de acordo com o voto do
Conselheiro Relator e Parecer Ministerial, e com base no 12, art. 39 da
Constituição Federal, deferir o Requerimento dos Auditores Assistentes, assegurando-lhes a isonomia de vencimentos com os ocupantes do cargo no Tribunal de Contas dos Municípios, para
terem seus vencimentos estabelecidos
em percentual de 10% a menos que os
percebidos pelos Auditores Adjuntos,
na conformidade da Resolução Interna
n2 004/89, de 16-11-89.). (Fl. 10).
Tal decisão foi noticiada mediante publicação no Diário da Justiça daquele Estado, edição de 21 de março do mesmo ano,
conforme fotocópia junta à fl. 12, litteris:
eConsdheiro relator: Hyperion Peixoto de Azevedo.
Processo n2 776/90 — Requerimento de todos os Auditores Assistentes
deste Tribunal, solicitando que lhes seja
438
R.T.J. — 155
assegurada a percepção da remuneração
paga ao Auditor Assistente do Tribunal
de Contas dos Municípios, «ressalvadas
as vantagens de caráter individual».
Decisão: À unanimidade, de acordo
com o voto do Conselheiro Relator e
parecer ministerial e com base no §
do artigo 39 da CF, pelo deferimento.»
Segundo o Requerente, o ato increpado
contrariou os seguintes dispositivos da Constituição Federal: art. 37 e seu inciso XIII; §
1 2 do art. 39; § 12 e seu inciso II, alínea a,
do art. 61; e o parágrafo único e seus incisos
I e II do art. 169.
A petição descreve os seguintes antecedentes fálicos:
«... em março de 1991, o próprio
Tribunal demandado, reconhecendo a
irregularidade de seu ato, suspendeu o
pagamento da discutida equiparação, o
que levou cinqüenta e quatro auditores assistentes a ingressarem com mandado de segurança contra o Órgão demandado, em 29 de julho de 1991, requerendo o restabelecimento da vantagem, impetração que lhes foi concedida
por acórdão de 14 de maio de 1992, do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
do Amazonas, ao fundamento de que a
«Retirada de percentual remuneratório
concedido a servidor público, somente
pode ser efetuada depois de percorrido
o due process of law.
Dessa decisão o Estado do Amazonas interpôs recurso extraordinário em
que argüiu os vícios de inconstitucionalidade da discutida equiparação vencimental, mas que não foi conhecido por
essa Colenda Suprema Corte, ensejando
a oposição de embargos de declaração,
recebidos parcialmente, apenas para corrigir imprecisão da ementa, mantida a
rejeição do extraordinário e por isso totalmente prejudicada a apreciação da
matéria de fundo do recurso. Insistiu
ainda o Estado do Amazonas com o
oferecimento de embargos de divergência, que ainda pendem de julgamento».»
Finalmente, alega ao Requerente que os
efeitos financeiros das diferenças asseguradas pelo Tribunal de Justiça local importam
em elevados valores, os quais, uma vez
pagos, toma difícil recuperá-los, dada a
boa-fé que milita em favor dos beneficiários que os receberão ao amparo de uma
ordem judicial.
Em decorrência do pedido de liminar,
para suspensão cautelar da eficácia do ato
impugnado, trago o feito para deliberação
plenária.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Mauricio Corrêa (Relator): Como se observou do relatório, após
a concessão da equiparação e vinculação de
vencimentos aqui inquinada do vício de
inconstitucionalidade, o Tribunal de Contas do Estado do Amazonas a suspendeu,
conforme noticia o ofício que o Presidente
desta Corte de Contas encaminhou ao então
Secretário de Economia, Fazenda e Turismo do Estado do Amazonas, in verbis:
«Por fim, informamos a V. Exa. que
este Tribunal, em Sessão desta data, decidiu, mesmo diante da possibilidade de
recurso por parte dos interessados na
área judicial, suspender a aplicação do
reajuste de 81% pago em fevereiro último às Categorias de Auditor Adjunto,
Auditor Assistente e Procurador Adjunto, isso diante da grave situação financeira do Estado e do objetivo desta Corte
de Contas de colaborar com as medidas
de contenção de despesas da atual Administração» (fls. 93 dos autos dos Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário ri2 160.811-4/AM).
R.TJ.— 155
Suspensa administrativamente a eficácia do ato que autorizou tal aumento, a
norma, contudo, continuou a produzir efeitos em face de decisões em mandado de
segurança concedido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, aos 54 (cinqüenta e quatro) impetrantes, Auditores
Assistentes. Contra esta decisão foi interposto o Recurso Extraordinário n4 160.8114/AM, sendo relator para o acórdão na 12
Turma o Min. Sepálveda Pertence, o qual
restou não conhecido; após os embargos
declaratórios, recebidos apenas para explicitar ementa, ficou assim ementado:
«A administração pode anular seus
próprios atos, quando inquinados de ilegalidade (Sám. 473) — não obstante se,
a pretexto de decretar nulidade, invoca
razões de mera conveniência, o que se
tem, na verdade, é revogação, que pode
não desconstituir situações jurídicas, cuja
legalidade, aliás, o recurso extraordinário não questiona»
Desse julgamento o recorrente Estado
do Amazonas ainda opôs Embargos de Divergência, tendo o relator Min. Francisco
Rezek, por despacho, não os admitido.
Entendo que o recurso extraordinário
interposto pelo Estado do Amazonas não
obsta o trânsito desta ação direta, mesmo
porque ali não se discutiu a validade do ato,
mas a ilegalidade da sua suspensão. Por
outro lado, a liminar, se concedida, produzirá efeitos ex nunc, não havendo, pois,
sobreposição de decisões desta Corte.
Nesta ação direta o que o recorrente quer
realmente é a declaração da perda de eficácia da mencionada norma, porquanto concebida, segundo ele, em frontal violação
aos arts. 37, XIII, 39, § 1 2, 61, § P, H e 169,
1 e II da Constituição Federal.
Evidentemente que, sem lei, não seria
possível a equiparação dos Auditores Assistentes, o que torna o ato administrativo
439
remanescente do Tribunal de Contas, só
por essa razão, inconciliável com a Carta
de 88. E na hipótese desta ação, a isonomia,
aqui equivocadamente invocada e aplicada,
o foi por singular deferimento em requerimento dos interessados.
Anota o recorrente, Senhor Presidente,
que o Tribunal de Contas do Estado procedeu a uma avaliação dos reflexos e efeitos
financeiros da decisão proferida no acórdão
do referido recurso extraordinário (fl. 13),
até 1 2 de fevereiro próximo passado, chegando à conclusão que terá que despender até àquela data o montante de R$
954.073,14 (novecentos e cinqüenta e quatro mil, setenta e três reais e quatorze centavos) para atender os Auditores Assistentes que postularam em juízo, aumentandose a cifra para R$ 3.906.299,48 (três milhões, novecentos e seis mil, duzentos e
noventa e nove reais e quarenta e oito centavos), caso também venham a ser contemplados os demais 154 Auditores Assistentes do Órgão de Contas do Estado, que
seguramente vão em busca daquelas vantagens.
Ante o exposto e caracterizado à saciedade o risco em que se encontra o recorrente Estado do Amazonas, se mantida a norma impugnada até agora em vigor, e considerando ainda mais que, com o trânsito em
julgado do acórdão que reconheceu o direito dos impetrantes, aquelas importâncias
terão que ser pagas imediatamente, inquestionável a plausibilidade da tese jurídicaem
foco e evidente o periculum In mora, defiro a liminar, afim de que o ato do Tribunal
de Contas do Estado do Amazonas que
assegurou tais vantagens seja suspenso até
o julgamento foral desta Ação.
EXTRATO DA ATA
ADIn 1.249 (Medida liminar) — AM
—Rel.: Min. Maurício Corrêa. Repte.: Go-
440
R.T.J. — 155
vemador do Estado do Amazonas (Adv.:
Oldeney Sá Valente). Reqdo.: Tribunal de
Contas do Estado do Amazonas.
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal deferiu o pedido de medida liminar para
eficácia da decisão do Tribunal de Contas
do Estado do Amazonas, tomada no Processo n2 776, de 22-2-90. Votou o Presidente. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Limar Gaivão.
Sydney Sanches, Celso de Mello, Carlos
Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão e
Maurício Corrêa. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Sepúlveda
Pertence e Francisco Rezek. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva.
MANDADO DE SEGURANÇA N2 21.154 — DF
(Tribunal Pleno)
Redator p/ Acórdão: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Impetrante: Odilon de Camargo Penteado — Impetrado: Presidente da República
Diplomatas. Quadro especial. Designação para missões no
exterior — Viabilidade. Por implicar limitação funcional e tratamento
diferenciado contrários à Lei Básica Federal, exsurge inconstitucional o
32 do artigo 55 da Lei n2 7.501/86, com a redação dada pelo artigo 40
da Lei n2 8.028/90, no que preceitua:
4 32 O diplomata transferido para o Quadro Especial do
Serviço Exterior não poderá ser designado para missões permanentes ou
transitórias no exterior.).
ACÓRDÃO
taquigráficas, por maioria de votos, em deferir o mandado de segurança e declarar a
inconstitucion alidade do § 39 do artigo 55
da Lei n2 7.501, de 27 de junho de 1986,
com a redação dada pela Lei n2 8.028, de
12 de abril de 1990.
Brasilia, 10 de novembro de 1993 —
Octavio Gallotti, Presidente — Marco
Aurélio, Redator p/ Acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Rmar Gaivão (Relator): Trata-se de mandado de segurança
interposto por Odilon de Camargo Penteado, contra ato do Presidente da República que o transferiu do Quadro Permanente
para o Quadro Especial, do Serviço Exterior, do Ministério das Relações Exteriores,
R.T.J. — 155
441
por ter completado 15 anos como Ministro simplesmente o tempo de permanência em
de Segunda Classe.
determinada classe da carreira diplomática,
Sustentou tratar-se de transferência cal- sendo certo que o integrante do Quadro
cada em lei inconstitucional, já que, despo- Especial não fica impedido de exercer funjando o diplomata do exercício de funções ções de diplomata, que não são restritas aos
que lhe são próprias, como a chefia de postos no exterior.
missões permanentes, e mantendo-o em seEsclareceu-se, ainda, que a transferêngregada reserva de fato, adstrita ao circuns- cia para o mencionado quadro constitui
tancial cumprimento de aleatórias «mis- mecanismo de rotatividade, calcado em crisões eventuais», instituiu regime equiva- térios impessoais e objetivos, à revelia de
lente ao da inatividade, não previsto, entre- relações intersubjetivas, que privilegiavam
tanto, no art. 40 e seus incisos da Carta de alguns em detrimento dos demais, desti1988. Além disso, estabeleceu discrimina- ' nando-se a propiciar igualdade de oportução para exercício de funções, por motivo nidades aos diplomatas.
de idade, o que, a seu ver, é vedado pelo art.
Por fim, salientou-se que, na ausência de
72, XXX, aplicável aos servidores públicos.
lei dispondo sobre prazo mínimo de permaSustentou, mais, que, conquanto a nor- nência do diplomata no exterior, não se
ma do art. 55, § 29, da Lei n2 7.501/86, não pode falar em direito subjetivo a essa perimpeça, em tese, a designação dos integran- manência.
tes do Quadro Especial para o exercício de
A douta Procuradoria Geral da Repúblialguma função em Brasília, na prática é o
ca, em parecer subscrito por seu digno tituque ocorre, em face do limitado número de
lar, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga, opifunções para diplomata existentes na Senou pela improcedência, in verbis:
cretaria de Estado.
«A Administração pode e deve disAlega, por fim, que tem direito de ser
por
sobre seus funcionários, sempre que
designado para missões permanentes no
o
reclame
o interesse público.
exterior, como ocupante que é do cargo de
Ministro, independentemente de encontrarse no «Quadro Especial» na forma prevista
no art. 37, incisos I e V, da Constituição
Federal, e dos arts. 42, 44, 49 e 52, da Lei
n2 7.501/86.
Com efeito, a Lei n2 7.501, de 1986,
deu uma nova estrutura à Carreira de
Diplomata, introduzindo medidas dinâmicas e justas, que vieram possibilitar,
a todos, o acesso aos mais altos postos.
O pedido foi no sentido de que lhe seja
assegurado esse direito.
O Quadro Especial veio impedir que
aqueles que galgassem o topo da Carreira permanecessem, in aderem, ocupando os cargos mais elevados, principalmente os de Chefia de Missões Diplomáticas, impedindo, assim, a ascensão dos demais membros, em face do
limitado número de vagas.
As informações capearam parecer da
douta Consultoria Geral da República, segundo o qual, da transferência do Impetrante para o Quadro Especial, previsto no art.
55, da Lei n2 7.501/86, com a redação dada
pelo art. 40 da Lei n2 8.028/90, não decorreu nenhuma infringência ao inciso XXX
do art. 72 da Constituição Federal, uma vez
que não teve ela por motivação circunstâncias de sexo, idade, cor ou estado civil, mas
A renovação é um princípio salutar e
pode ser considerada isonômica, já que
propicia oportunidade a todos, além de
se constituir fonte de motivação.
442
R.T.J. — 155
O Diplomata transferido para o Quadro Especial não é afastado compulsoriamente do cargo, não constituindo esse
afastamento uma exoneração, semi-inatividade ou aposentadoria compulsória,
ao contrário do que alega o Impetrante,
pois continua exercendo importantes tarefas na Secretaria de Estado, bem como
ocupando cargos relevantes na Administração em geral.
Os membros da Carreira de Diplomata, transferidos para o Quadro Especial, ocupam cargo público, estando, por- •
tanto, no efetivo exercício das atribuições do respectivo cargo, no Órgão Central, mediante a percepção de seus vencimentos e demais vantagens, previstas
em lei, consoante atestam disposições
contidas nos §§ 42, 52, 62 e 72 do art. 55
da Lei n2 7.501, de 1986, de acordo com
a redação do artigo 40 da Lei n 2 8.028,
de 1990.
«Art. 55 § 42 O Ministro de Segunda Classe que tiver exercido, por no mínimo
2 anos, as funções de Chefe de Missão Diplomática permanente terá assegurada, no Quadro Especial do
Serviço Exterior, a remuneração correspondente ao cargo de Ministro de
Primeira Classe do mesmo Quadro.
§ 52 O cargo de Ministro de Segunda Classe do Quadro Especial
do Serviço Exterior transformar-seá em cargo de Ministro de Primeira Classe do mesmo Quadro, na
data em que o respectivo ocupante
satisfizer, antes de atingir a idade de
aposentadoria compulsória, aos requisitos do inciso I, do artigo 52,
desta Lei.
§ 62 O Cargo de Conselheiro do
Quadro Especial do Serviço Exterior
transformar-se-á em cargo de Minis-
tro de Segunda Classe do mesmo
Quadro, na data em que o respectivo
ocupante satisfizer, antes de atingir a
idade de aposentadoria compulsória,
os requisitos do inciso II, do artigo
52, desta Lei.
§ 72 O cargo de Conselheiro Especial do Serviço Exterior, transformado, nos termos do parágrafo anterior, em cargo de Ministro de Segunda Classe do mesmo Quadro, não
poderá vir a ser, posteriormente, transformado em cargo de Ministro de
Primeira Classe.» (Grifei).
No caso em foco, não foi, em nenhum momento, ferido o princípio constitucional da isonomia, pois os Membros da Carreira de Diplomata, transferidos para o Quadro Especial, têm identidade de tratamento.
Por fim, não há discriminação por
motivo de idade, no texto legal em exame, e nem ofensa ao artigo 7 2 da Constituição Federal
r,
da Carta Magna,
O artigo 39, §
prescreve que se aplicam aos servidores
civis direitos trabalhistas previstos em
seu artigo 72, dentre eles, o de seu inciso
XXX («proibição de diferença de salários, de exercícios de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil») — Grifei.
Não há, conforme ressaltado, discriminação em razão da idade, pois não é
vedado ao Diplomata transferido para o
Quadro Especial o exercício da função
diplomática. Ele a exerce, plenamente,
na Secretaria de Estado.
Consoante Hely Lopes Mei relles,
em trecho de sua obra aqui transcrito,
«O funcionário poderá adquirir direito à
permanência no funcionalismo mas não
adquirirá nunca direito ao exercício
da mesma função, no mesmo lugar e
R.T.J. — 155
nas mesmas condições... O que não se
admite é o afastamento arbitrário e abusivo do titular do cargo, por ato do Executivo, sem que lei o autorize» (Grifei).
O critério da idade, aqui, é legal,
posto que fixado na Lei n° 7.501, de
1986, que nivelou todos aqueles que
fossem transferidos para o Quadro Especial, dado-lhes, assim, um tratamento
isonômico.
Finalmente, o § 3° do artigo 55 da Lei
112 7.501, de 1986, na redação dada pelo
artigo 40 da Lei n° 8.028, de 1990, estabelece:
4
3° °Diplomata transferido para
o Quadro Especial do Serviço Exterior não poderá ser designado para
missões permanentes ou transitórias
no exterior.»
Pelo que foi exposto, e, principalmente, em face das razões que motivaram a criação do Quadro Especial do
Ministério das Relações Exteriores e,
ainda, pelos trechos doutrinários trazidos à colação, não assiste nenhum direito aos Membros da Carreira de Diplomata, transferidos para o Quadro Especial, de continuarem exercendo missão
permanente ou transitória no exterior.
A restrição legal convém ao interesse
público, visa à justiça funcional e não
constitui ato arbitrário ou abusivo do
Poder Executivo, já que posta em lei.»
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relator): Como se viu, não se insurge o Impetrante contra a sua transferência para o Quadro Especial do Serviço Exterior, efetivada
pelo fato de haver completado 15 anos no
cargo de Ministro de Segunda Classe, mas
somente contra a vedação, daí resultante,
443
de ser designado para missões permanentes, no exterior.
O dispositivo que encena a dita vedação
é o § 2°, do art. 55, da Lei n g 7.501/86, que
assim dispõe, verbis:
«§
O diplomata transferido para
o Quadro Especial do Serviço Exterior
não poderá ser designado para missões
permanentes ou transitórias no exterior.»
Segundo o Impetrante, trata-se de disposição inconstitucional, por instituir modalidade de inatividade não prevista no art. 40
e incisos, da atual Lex Legum.
A alegação é inteiramente improcedente.
Com efeito, conforme observou a Consultoria Jurídica do Itamarati,
«...o exercício de funções de diplomata não é proibido, como pretende o
requerente, para quem passa a integrar o
Quadro Especial, uma vez que as funções de diplomata não consistem apenas
em exercitá-las fora do país. Se tal ocorresse, não haveria provavelmente necessidade de um Ministério das Relações
Exteriores. Bastaria a existência de um
órgão de categoria administrativa inferior, de coordenação de atividades diplomáticas, realizadas por pessoas não
pertencentes à carreira.»
Subentende-se, portanto, que aos diplomatas transferidos para o Quadro Especial
não está reservado o ócio ou a inatividade,
havendo-lhes de ser confiado o desempenho de funções e tarefas compatíveis com
a categoria que integram, situação que não
pode ser confundida com aposentadoria ou
disponibilidade.
Trata-se, como se viu, de medida que
teve por escopo imprimir maior rotatividade de serviço, de molde a conferir, sob
critérios objetivos e impessoais, igualdade
444
R.T.J. —155
de oportunidade ao maior número possível
de integrantes da carreira diplomática.
Insubsistente, pois, a alegação de afronta ao dispositivo legal acima mencionado.
De outra parte, como a transferência do
Impetrante para o Quadro Especial se deu
em razão de haver ele completado 15 anos
no cargo de Ministro de Segunda Classe,
segundo admitido na própria inicial, não há
falar-se, por igual, em discriminação para
o exercício de funções por motivo de idade,
e, conseqüentemente, em violação à regra
do art. 72, XXX, da Constituição Federal de
1988.
Por fim, é de assinalar-se que, na relação
jurídica que se trava entre o servidor e o
Estado, sobreleva-se a situação jurídica ostentada por este, em.função da qual lhe cabe
o poder de dispor sobre as condições tidas
por convenientes para a boa realização do
serviço público, podendo, para tanto, promover, através de lei, as mutações que considerar úteis para a satisfação de objetivos
incluídos em sua esfera de legítima decisão, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Melo (Regime dos Funcionários
Públicos, São Paulo, 1975, pág. 13).
«As condições reputadas boas para o
desempenho da função pública constituem matéria posta ao largo do poder de
disposição do funcionário.
Em face do exposto, ao contrário do
ocorrente quando o vínculo é contratual,
não se constitui em favor do funcionário
direito adquirido à persistência das condições de prestação de serviço, de retribuição ou de direitos e deveres existentes ao tempo da formação do vínculo,
isto é, vigentes à época de sua investidura no cargo» (op. e loc. citados).
Se assim é, forçoso é admitir-se a legitimidade da alteração que, por via de lei, se
introduziu no regime de trabalho dos servidores da carreira de diplomata, por meio da
qual se previu tempo máximo de permanência do diplomata no Quadro Permanente da categoria e se impediu a designação
de integrantes do Quadro Especial para missões permanentes ou transitórias no exterior.
Na verdade, o servidor, conforme preleciona Hely Meirelles,
«... não adquirirá nunca direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar
e nas mesmas condições, salvo os vitalícios, que constituem uma exceção constitucional à regra estatutária. O poder de
organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar os servidores,
de criar e extinguir cargos é indespoj ável da Administração, por inerente à
soberania interna do próprio Estado.
Enquanto subsistir o cargo, como foi
provido, o seu titular terá direito ao exercício nas condições estabelecidas pelo
Estatuto, mas se se modificar a estrutura, as atribuições, os requisitos para o
seu desempenho, lícita é (...) a remoção
ou a transferência de seu ocupante, para
que outro o desempenhe na forma da
nova lei. O que não se admite é o afastamento arbitrário ou abusivo do titular,
por ato do Executivo, sem lei que o
autorize» (Dir. Adm. Bras., S. Paulo,
1990, pág. 361).
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte, conforme mostram os seguintes acórdãos:
«Funcionário público. Advogado de
ofício da Justiça Militar. Remoção: poder discricionário da administração.
No sistema estatutário do serviço público, a remoção do funcionário, embora
preenchidos os requisitos objetivos, está
subordinada ao juízo discricionário de
conveniência e oportunidade de preenchimento do claro na lotação pretendida.»
R.T.J. — 155
445
Decisão: Após o voto do Relator, inde(RMS n2 20.975, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15-9-89).
ferindo o mandado de segurança, o julga«Mandado de segurança Houve, in meato foi adiado em virtude do pedido de
casa, remoção ex officio da funcionária vista dos autos, formulado pelo Ministro
recorrida, lotada na Embaixada do Bra- Marco Aurélio. Declarou impedimento o
sil em Luanda para a Secretaria de Esta- Ministro Francisco Rezei
Presidência do Senhor Ministro Sydney
do, com invocação do art. 56 da Lei n2
1.711/52. O acórdão recorrido, proferi- Sanches, Presidente. Presentes à Sessão os
do por maioria de votos, entendeu que o Senhores Ministros Néri da Silveira, Octainteresse da administração não ficou ob- vio Gallotti, Paulo Brossard, Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Carlos Vellojetivamente demonstrado.
so, Marco Aurélio, limar Gaivão e FrancisO recurso foi processado por força do co
Rezei Ausente, justificadamente, o Seacolhimento da argüição de relevância nhor Ministro
Moreira Alves. Procuradordaquestão federal.° caso, além de apre- Geral da República,
Dr. Antonio Fernando
sentar fatos complexos, que, a rigor, es- Barros e Silva de Souza, substituto.
capam ao âmbito restrito do mandado de
Brasília, 3 de setembro de 1992 —Luiz
segurança, envolve peculiaridades decorrentes da política de rotação de ser- Tomimattru, Secretário.
vidores do Ministério das Relações ExVOTO VISTA
teriores, que nem sempre fica subordinada às medidas disciplinadoras dos fimO Sr. Ministro Marco Aurélio: A hicionários públicos, em geral, dado os
relevantes interesses do relacionamento pótese versa sobre o remanejamento compulsório de Ministro de Segunda Classe da
do Brasil com outros países.
carreira de Diplomata para o Quadro EspeAplicação inadequada dos Decretos cial do Serviço Exterior, por haver complees 56.435/65 e 53.481/64, negando vi- tado quinze anos na classe. Consoante as
gência, em última análise, o § r do art. razões lançadas, a integração a tal quadro
153 da Constituição da República.
implica a impossibilidade de vir a ser deProvimento do apelo derradeiro, cas- signado para novo comissionamento no exterior e, portanto, de exercer, na plenitude,
sando-se o mandado de segurança.»
as atribuições inerentes ao estágio profis(RE n2 105.372, Rel. Min. Djaci Fal- sional alcançado — de Ministro de Seguncão, DJ 22-4-88).
da Classe, isto por força do § r do artigo
Ante o exposto, por não se vislumbrar, 55 da Lei n2 7.501/86, que tem o seguinte
no ato impugnado pelo Impetrante, ilegali- teor:
dade ou abuso de poder, que esteja a exigir
«O Diplomata transferido para o Quareparo, meu voto é no sentido de denegar a
dro
Especial do Serviço Exterior não
segurança.
poderá ser designado para missões permanentes ou transitórias no exterior.»
EXTRATO DA ATA
Para uma melhor reflexão sobre a matéMS 21.154 — DF — Rel.: Min. limar ria, solicitei vista dos autos, depois de ouvir
Gaivão. Impte.: Odilon de Camargo Pen- o voto do Ministro Relator — Ilmar Gaivão
teado (Advs.: Maria José Reis Ferraz e — no sentido da denegação da ordem.
outro). Impdo.: Presidente da República
Após consignar que o Impetrante não se
446
R.T.J. — 155
insurge contra a transferência para o «Quadro Especial», afastou S. a s a assertiva de
que teria ocorrido, na espécie, violência a
direito líquido e certo, colocando em plano
secundário a circunstância de ele haver sido
alijado da clientela formada pelos aptos a
uma sempre possível designação para o
desempenho de missão permanente ou transitória no exterior. Assim o fez porque, no
caso, não se pode cogitar de ócio ou inatividade, continuando o diplomata qualificado para o desempenho da função em território nacional e por ver, na medida, o escopo maior de agilitar a carreira, abrindo
oportunidade ao acesso às funções a serem
desempenhadas, além fronteiras, de outros
diplomatas. Rechaçou a alegada discriminação em virtude da idade, ressaltando o
poder da Administração Pública de alterar
as condições primitivas da relação jurídica,
conforme reconhecido por doutrinadores e
pela melhor jurisprudência.
Senhor Presidente, feito este breve retrospecto do caso, passo a proferir voto,
tendo em vista o pedido de vista que formulei e as peculiaridades da impetração.
À época do ato atacado mediante este
mandado de segurança, o Impetrante vinha
exercendo a função de Cônsul-Geral do
Brasil em Toronto, Canadá. Ministro de
Segunda Classe, ingressou na carreira diplomática após feitura de concurso de provas e títulos, estimulado, certamente, não
apenas por um determinado padrão de vencimentos que pudesse alcançar, mas pelos
inegáveis atrativos de vir a ter exercício no
exterior, chegando mesmo a ser destinatário da honrosa missão de representar o Brasil, em caráter permanente, junto a outros
países.
Não obstante, após o ingresso na carreira, ocorreram profundas modificações quanto ao exercício das funções, pois, sob a
motivação da necessidade de proporcionarse uma maior rotatividade, criou-se, com a
Lei n2 7.501/86, o chamado «Quadro Especial do Serviço Exterior», não a ponto de
possibilitar o desempenho dos integrantes
deste último em terras alienígenas, mas, ao
contrário, de inviabilizar a designação para
servir no estrangeiro.
Veja-se bem que o Impetrante foi alcançado por regras limitativas de atuação que
não se lhe fizeram presentes quando aceitou o desafio de enfrentar uma verdadeira
maratona, para ingresso na almejada e convidativa carreira da diplomacia. A citada
Lei introduziu a figura da transferência de
ofício para um Quadro dito especial, fazendo-o a partir de normas que revelam balizamento, considerado o fator idade: sessenta e cinco anos para os Ministros de Primeira Classe, sessenta anos para os de Segunda
Classe e cinqüenta e oito anos para os Conselheiros — artigo 55 da Lei n2 7.501/86 —
e, com a Lei n2 8.028, de 12 de abril de
1990, a restrição passou a englobar, também, o tempo máximo na classe — de
quinze anos — artigo 40, no que emprestou
nova redação aos artigos 55 e 67 da Lei n2
7.501/86.
Neste caso, formula-se pedido que o
distingue de outro apreciado pelo Plenário
— Mandado de Segurança n2 20.982, no
qual assentou o Tribunal a inviabilidade da
pretensão porque estranha à ordem jurídica. O Impetrante pleiteara a permanência
dos benefícios referentes à promoção alcançada, de forma automática, com a inclusão no Quadro Especial e segurança que
restabelecesse, quanto à função no exterior,
o statu quo ante, voltando, assim, ao posto
outrora ocupado. A Corte, contra o meu
voto, concluiu que assim estava dirigido o
pedido e como tal deveria ser enfrentado e
denegou a ordem, reservando-se, ao que
apreendi, o exame da espécie em oportunidade outra na qual viesse a defrontar-se
com segurança impetrada em termos.
R.TJ. 155
Aqui está uma impetração formalizada
nos moldes que, no julgamento anterior,
foram tidos como adequados. Eis o pedido
formulado pelo Impetrante:
«Conforme se patenteia, e por tudo
quanto antecede, o direito líquido e certo
do Impetrante, a proteger, é, em suma, o
de continuar a normalmente poder ser
designado para o exercício da função
diplomática de caráter permanente.»
Vê-se que nada foi pleiteado sobre a
função anteriormente exercida, apenas buscando-se preservar a potencialidade conquistada por concurso público e decorrente
da carreira abraçada
A tornar extremo de dúvidas o alcance
da segurança solicitada, tem-se o fecho da
inicial:
«Circunstância em que, respeitosamente, vem o Impetrante requerer a esse
egrégio Tribunal lhe seja assegurado o
seu líquido e certo direito de normalmente continuar o poder legitimamente exercer, no exterior, toda função diplomática compatível com as prerrogativas de seu título e de seu cargo de
Ministro de Segunda Classe, independentemente de estar classificado no «Quadro Permanente» ou no «Quadro Especial».
Inegavelmente, tal pedido tem escopo
único — o de restabelecer o quadro fáticojurídico viabilizador de um possível aedenciamento, atribuindo-se a alusão aos
quadros não a uma posição inarredável de
permanência no especial, mesmo porque
não consta dos autos, quer da inicial, quer
das informações, notícia de que tivesse sido
o Impetrante beneficiado com a inserção,
mas a irrelevância de nele permanecer ou
não, desde que assegurado o direito de poder vir a ser designado para prestar serviços
no exterior. O fato autoriza a conclusão de
que, na verdade, este mandado de segurança não tem outro objetivo senão o de resta-
447
belecer a situação pretérita, da qual gozava
o Impetrante, voltando ao mesmo nível dos
demais colegas, no que se mostram credenciados para o desempenho interno e externo.
A par da surpresa causada pela modificação das normas em vigor quando da feitura do concurso público, mitigando-se os
aspectos positivos da carreira, em flagrante
prejuízo profissional e financeiro para o
Impetrante, a hipótese apresenta-se com
repercussões em garantias que decorrem da
Lei Básica Federal. A uma, porque, mediante critérios novos introduzidos no cenário jurídico, o Impetrante foi alcançado
por ato administrativo que o colocou na
desconfortável situação de ser considerado,
ao contrário de inúmeros colegas que continuam no chamado Quadro Permanente,
credenciado apenas a prestar serviços no
Brasil. Com isto, teve afastada peculiaridade marcante da carreira na qual estava integrado — a de poder vir a servir no exterior
— com nefastas repercussões no próprio
status que até então possuía, no aprimoramento profissional que resulta do exercício
das funções no estrangeiro e, também, no
financeiro, pois é sabido que a precária
situação dos vencimentos percebidos no
Brasil é contrabalançada pela percepção
deles e de parcelas outras em moeda forte,
quando se passa a atuar além dos limites
territoriais pátrios.
Contudo, diz-se que isto não prejudica a
continuidade na carreira, porquanto o Diplomata permanece prestando serviços internamente e que, no caso, a perda da qualificação é fruto de condições que lhes são
peculiares e que se fazem ligadas à idadelimite imposta pela lepslação ordinária ou
à passagem de determinado tempo em uma
classe sem que se tenha, no afunilado acesso a uma mais elevada, progredido. O argumento é falho, porque confina com direito
já integrado ao patrimônio do Diplomata,
implicando tratamento unilateral e digam-
448
R.T.J. — 155
minador que não encontra o indispensável
apoio na Lei Básica. Ao contrário, conspurcando-a.
A Carta Federal pretérita continha preceito ligado à vedação de tratamento diferenciado quanto a salário e critério de admissão — artigo 165, inciso III. À época,
vigia o regime estatutário, caracterizado
pela supremacia do Estado nas relações
mantidas com os respectivos servidores.
Com a Carta de 1988, profundas mudanças
foram introduzidas. De um lado, abandonou-se a situação de desequilíbrio que favorecia o Estado e, de outro, alargou-se a
proibição de vir-se a discriminar este ou
aquele trabalhador urbano ou rural. Além
de a nova Lei Básica albergar a proibição
de diferença no exercício de funções, incluiu-se mais uma fator ao lado do sexo e
do estado civil — o relativo à idade —
inciso XXX do artigo 72. O preceito passou,
com a promulgação da Carta, a ser de observância cogente pelo Estado, pois abrangido pela remissão do § 22 do artigo 39 que
nela se contém, independentemente da adoção do regime único de que cogita o caput
do artigo. O citado parágrafo tem início
com expressão que informa a eficácia imediata do texto — «Aplica-se a esses servidores o disposto...»
Acresce que a interpretação sistemática
da Carta, tão oportuna quando é analisada
controvérsia entre o cidadão-servidor e o
Estado, fornece luz ao deslinde da questão.
O tratamento da situação jurídica dos militares fez-se de forma toda própria. Aí, atribuiu-se ao legislador ordinário, ao contrário do que ocorreu em relação aos servidores civis, a competência para dispor sobre
«os limites de idade, a estabilidade e outras
condições de transferência do servidor Militar para a inatividade» — § 92 do artigo
42.
Já aqui são constatados dois fatos da
maior importância. O primeiro, ligado à
existência de uma regra geral ditada por
preceito maior e à exceção estabelecida
pela própria Carta, estando esta limitada
aos servidores militares. O segundo, relativo à dignidade do cidadão-servidor. Ao
remeter à legislação ordinária a fixação de
limites, a Carta o fez — repita-se: em relação aos militares — preservando o status
profissional destes. Alcançada a idade máxima, ou o tempo limite em determinada
patente, o militar não é transferido para
serviço que implique diminuição de prestígio na corporação, considerados os seus
iguais. O texto constitucional não permite
dúvidas sobre a impossibilidade de a lei
dispor de tal forma que leve a uma verdadeira situação de inferioridade, tendo em
conta o desempenho normal alusivo à patente, como se se pudesse ter, por exemplo,
generais aptos ao comando e generais restritos a serviços burocráticos, em face de
haverem sido alcançados pelo implacável
fator tempo, quer considerada a faixa etária, quer a permanência, durante certo lapso, na patente. Não, a dignidade humana
falou mais alto e, ao invés de impor-se a
desagradável situação de ombrear-se, na
ativa, com oficiais de igual patente, sem a
possibilidade de vir-se a cumprir idêntico
papel, apontou-se, como conseqüência do
implemento da condição, a transferência
para a reserva.
Todavia, assim não se procedeu no tocante aos diplomatas. Com olvido da regra
constitucional proibitiva da distinção do
exercício funcional em vista da idade, foise além. Discriminou-se a partir de idades
que normalmente revelam a formação de
um bom cabedal de conhecimentos, de experiência e, portanto, de maturidade nos
diversos campos da vida humana — sessenta e cinco anos para os Ministros de
Primeira Classe, sessenta para os de Segunda e cinqüenta e oito para os Conselheiros
— para, a um só tempo, conduzir os que
contam com tais números de anos vividos
449
R.T.J. — 155
a situação de absoluto constrangimento, no
que se lhes emprestou a tarja de inabilitados
para missões no estrangeiro, quer temporárias, quer definitivas, talvez mesmo visando a compeli-los, diante da insustentável
situação de inferioridade junto aos respectivos pares, a requererem a aposentadoria
precoce, como se o Brasil pudesse abrir
mão de grandes valores de sua diplomacia
de carteira. Tudo isto ocorre, justamente,
em relação aos que nesta estão integrados,
nada impedindo que um estranho a ela ultrapasse, no exercício de missão, os limites
em exame, o mesmo ocorrendo com diplomatas aposentados.
O distanciamento do legislador ordinário dos termos constitucionais fez-se progressivo.Enquanto emvigoraLei 1/27.501/86
na redação primitiva, a restrição à potencialidade funcional fez-se ante critérios absolutos ligados à idade, tomando-se como
envelhecidos para missão no exterior e,
implicitamente como decadentes, aqueles
que estivessem na faixa entre os cinqüenta
e oito anos e sessenta e cinco anos, conforme a classe ocupada. Com a nova redação
conferida pela Lei n2 8.028/90, foram diminuídos, ainda mais, tais limites de idade. A
tanto significou o aditamento ocorrido para
contemplar-se, em impiedosa conjugação
como fator idade, o tempo de permanência
em determinada classe, viabilizando-se, com
isto, aretiradacornpuls6riadalinhade frente,
quem sabe, de Ministros de Primeira Classe, de Segunda e de Conselheiros com menos de sessenta e cinco, sessenta e cinqüenta e oito anos de idade, tomando-os como
relativamente capazes para os relevantes
serviços da diplomacia Cite-se para exemplificar o recente caso, noticiado pelos jornais, do Embaixador do Brasil na Inglaterra. Alcançado pelo tempo na classe, retornada ao Brasil aos cinqüenta e sete anos de
idade e, então, ficariaimpossibilitado de vir
a ser credenciado para uma nova missão,
ainda que temporária. A permanência em
Londres somente restou viabilizada pela
aposentadoria, já que em relação aos «estranhos» à carreira não existe outra restrição senão a relativa aos setenta anos de
idade.
O discrímem estabelecido distancia-se
da dignidade que a Lei da República assegura ao homem. Conflita com o quadro que
esteve presente quando do ingresso na carreira, frustrando tantos quantos se esforçaram para nela entrar e que, por conta de
brilhantismo, cedo chegaram a determinado posto e, aí, diante do afunilamento, estacionaram, ou então, e o que é pior, tiveram a juventude solapada pelo tempo. Discrepa, sobremaneira, de dois princípios básicos da Constituição Federal —o genérico
da isonomia e o específico da proibição de
estabelecer-se diferença no exercício de função em virtude da idade.
Resta o consolo de a extravagante norma limitadora não haver sido estendida a
outros setores da Administração Pública.
Concedo a ordem, para restabelecer a
situação funcional anterior do Impetrante,
ou seja, para cassar o ato que resultou na
respectiva integração ao «Quadro Especial», ficando viabilin.da, assim, a possibilidade de vir a ser designado para missões
no exterior. É como voto, com a devida
vênia do Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Venoso: Sr. Presidente, a lei estabelece um prazo máximo
de permanência na classe: O Conselheiro
ficará na classe um certo número de anos;
se não conseguir promoção nesse certo mlmero de anos, irá para o quadro especial. O
mesmo ocorrerá com o ministro da 2' classe: permanecerá na classe durante um certo
número de anos; se não for promovido a
ministro de 1' classe, será posto no quadro
especial. O ministro de P classe, por sua
vez, ficará na classe, também, por um certo
450
R.T.J. — 155
número de anos, ao cabo dos quais, se não
tiver sido aposentado, será, também, incluído no quadro especial.
A questão, então, a saber, é se o critério
adotado pelo legislador seda inconstitucional.
A isonomia específica dos servidores
públicos, a do inciso XXX do art. 7 9 da
Constituição, aplicável por força do § do
art. 39 da mesma Carta, estabelece a proibição de diferença de salários, de exercício
de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
r
Não será possível, pois, estabelecer discriminação com base no sexo, na cor, na
idade ou no estado civil das pessoas ou dos
servidores públicos. Isto, entretanto, não
impede, Senhor Presidente, que o legislador estabeleça planos de carreiras e, no
estabelecer esses planos, fixe prazos máximos de permanência nas classes ou nos
postos. Precisamos atentar para o fato de
que certas classes ou certos postos exigem
um esforço físico e mental maior do servidor. Certos postos exigem, ademais, daqueles que o exercem, entusiasmo, denodo,
bravura, ousadia. Por isso, não se pode
negar ao legislador a adoção de critérios
razoáveis no disciplinar as carreiras do serviço público, assim de estabelecer tempo
de permanência no posto. Ademais, em
algumas carreiras regulamentadas — a de
diplomata, por exemplo — nas quais o
ingresso se faz mediante a realização de
cursos em escolas próprias, tal é o caso do
Instituto Rio Branco, nas quais é aberto,
todo ano, um determinado número de vagas, é necessário uma maior movimentação
nos quadros ou postos, para que não haja
estagnação nas classes iniciais.
Então, o que fez o legislador? Disciplinando a carreira, estabeleceu que o servidor
ficaria, na classe, por um número certo de
anos, dentro dos quais deverá obter promoção à classe seguinte.
Isto, repito, não me parece proibido pela
Lei Maior, mesmo porque se trata de critério objetivo. Insisto, Senhor Presidente, no
argumento já posto, no sentido de que ao
legislador é facultado regulamentar carreiras, racionalizar carreiras, criar planos de
carreira, a partir de critérios objetivos razoáveis.
O critério que estamos a examinar, constante da carreira de diplomata, é objetivo e
parece-me razoável.
Insisto neste ponto: certos postos, certas
classes, exigem, dos que os exercem, um
maior entusiasmo, um certo denodo, uma
certa ousadia, uma maior bravura. Ora, sabemos todos, depois que o servidor fica no
cargo um bom número de anos, é ele acometido, de regra, de uma certa apatia, dado
que as funções caem na rotina do servidor.
Isto, Senhor Presidente, é reconhecido nas
grandes empresas e os modernos tratados
de administração comumente veiculam.
Senhor Presidente, os que se debruçam
sobre os problemas da magistratura, sobre
os magnos problemas do Poder Judiciário,
imaginam reformas relativamente à carreira do magistrado. Por que não pensarmos
num critério semelhante para a magistratura? Referentemente à magistratura, é certo,
seria necessária cláusula constitucional expressa, tendo em vista as garantias constitucionais que lhe são asseguradas. Sou dos
que entendem que algo parecido deve ser
pensado. É que, repito, a longa permanência num certo cargo, num determinado posto, pode levar à apatia, que faz com que as
funções não sejam exercidas com o necessário entusiasmo, com a necessária bravura
ou com o indispensável denodo.
Ressalvo, Senhor Presidente: amanhã,
se estiver diante de discriminação em razão
da idade, poderá ser outra a minha conclusão, tendo em vista que a Constituição é
expressa, no inc. XXX do art. 79, aplicável
ao servidor público por força do art. 39,
R.T.J. —155
§ r, em estabelecer proibição de exercício
de funções por motivo de idade.
Com essas breves considerações, peço
vênia ao meu eminente colega, Ministro
Marco Aurélio, para acompanhar o voto do
Sr. Ministro Relator, dado que não considero inconstitucional o critério adotado pela
lei, no caso. Assim, indefiro o mandado de
segurança.
VOTO
0 Sr. Ministro Sepúlveda Pertence:
Senhor Presidente, acompanho o voto do
eminente Ministro Mamo Aurélio e peço
vênia aos que dele dissentem.
Entendo que o inciso XXX do artigo 79
não esgota o catálogo das discriminações
vedadas. E não consigo entender como razoável que o maior tempo de permanência
num determinado posto — seja ainda o
mais alto, que se presume decorrer do brilho da carreira do diplomata —possa servir
de base, dir-se-á, não para expulsá-lo, mas,
certamente, para praticamente demiti-lo do
exercício das funções institucionais de sua
carreira. Não posso fechar os olhos a esta
realidade que, há anos, em caso relativo à
organização da Polícia do Paraná, praticamente equivalente, levou o Tribunal a declarar a inconstitucionalidade da lei com
que se pretendeu oxigenar os quadros da
Policia Civil daquele Estado
Senhor Presidente, as teses estão suficientemente postas e o eminente Ministro
Marco Aurélio, a meu ver, mostrou a realidade da discriminação.
Defiro a segurança.
VOTO
0 Sr. Ministro Paulo Broesard: Sr.
Presidente, eu estava no Senado quando
chegou àquela Casa projeto de iniciativa do
Poder Executivo estabelecendo o sistema
451
que agora está sendo questionado. Ninguém negava que ele objetivava abrir claros na carreira, não visava a oxigená-la,
melhorá-la, e aperfeiçoá-la; não se cuidava
de aprimorá-la, mas de abrir vagas, porque
os mais antigos, os que ocupavam naturalmente os postos de maior relevo, não se
aposentavam senão por implemento de idade, e era preciso forçar abertura de vagas.
Isto foi explícito, e descoberto. Já naquele
tempo pensei comigo mesmo: mais uma
vez se está dando mais importância ao interesse pessoal do servidor — interesse legítimo, sem dúvida alguma, mas interesse
pessoal do servidor — do que ao interesse
impessoal do serviço. Estou falando aqui
com certo embaraço, porque está entre nós,
aliás, para regozijo nosso, antigo Ministro
de Estado das Relações Exteriores, que conhece a matéria melhor do que eu, mas
estou dando um depoimento. A carreira
diplomática não é uma carreira de ouropéis;
muita gente imagina que o diplomata passa
o seu tempo entre festas, homenagens, regalias, viagens; engana-se quem pensar assim. Ao contrário, é uma carreira extremamente exigente e que impõe sacrifícios que
o comum dos mortais não chega a imaginar. É claro que há embaixadas régias, Paris, Roma, Londres e Nova Iorque, Washington. Têm elas até apelido; diz-se que
elas formam o «ciclo Plinbeth Arden».
Mas há muitas outras em que as condições
de vida são difíceis, não só para o profissional como para sua família. Mas mesmo
nas grandes embaixadas, a vida não se passa entre cogwrsis e banquetes.
Como Senador, fui mais de uma vez à
Assembléia da ONU e tive oportunidade de
ver a nossa missão funcionandO até altas
horas da noite, sem excluir sábados e domingos; todos trabalhando, desde um quarto secretário — que por sinal era filho do
Ministro das Relações Exteriores, na época
—, até o Chefe da Missão. E esses trabalhos
não aparecem, ou pouco aparecem.
452
R.T.J. — 155
O diplomata, se erra, o seu erro aparece
logo e ninguém contemporiza com ele; se
acerta, na medida em que for um bom diplomata, deve silenciar sobre ele, deve até
fazer crer que não teve êxito algum, porque
o seu êxito, o êxito em favor de seu país, é
uma vantagem a que corresponde desvantagem da outra parte e não seria nada inteligente que ele alardeasse o bom sucesso da
sua atuação. O que é mal feito ou menos
bem feito aparece irresistivelmente, enquanto o que é bem feito às vezes não aparece
nunca, ou vai ser conhecido depois que o
diplomata está recolhido ao descanso eterno. É um ledo engano imaginar que a diplomacia seja uma carreira de facilidades. Não
é. É claro que tem as suas vantagens, dependendo dos postos. Uma pessoa que serve como representante do Brasil em boas
capitais goze de ambiente cultural, que nós
outros não temos condições de freqüentar
e quando freqüentamos é esporadicamente,
por dias ou semanas, na melhor das hipóteses; enquanto eles, por dever o oficio, lá
estão convivendo com pessoas que não são
as piores dos seus respectivos países e,
portanto, numa concorrência intelectual estimulante e rica. Daí imaginar, porém, que
seja uma vida de aparato, é um equívoco.
Sei que o diplomata não exerce a sua atividade s6 no exterior, também a exerce aqui.
E ninguém por ser diplomata tem direito a
ser designado a servir aqui ou ali, embora
o serviço diplomático, a maior parte dele,
se exerça no exterior.
Afirmar que o diplomata tem interesse
em servir no exterior porque lá recebe em
dólar e aqui em cruzeiro é uma iniqüidade
que está sendo praticada. Em primeiro lugar, recebem em dólar porque esta é a moeda a ser paga no exterior; não se trata de
uma opção, trata-se de uma contingência.
Hoje, é claro que o telex, rádio, o fax e
o telefone facilitam largamente o trabalho
diplomático. Houve época em que o Chefe
da Missão ia para um lugar e não tinha
contacto com o seu país, a não ser quando
chegava um navio e lhe levava a mala diplomática; muitas vezes tinha de assumir
responsabilidade intransferíveis. Dir-se-á:
hoje não é mais assim. Mas, de qualquer
sorte, o Chefe da Missão que está no outro
lado do mundo é o representante do Brasil,
não tem intermediários, e os seus funcionários — que me corrija o Sr. Ministro Francisco Rezek se eu estiver cometendo uma
incorreção — estão sujeitos a disciplina
mais do que militar. Por quê? Porque naquela meia dúzia de pessoas está o Brasil.
Estamos acostumados com as festas do
Itamaraty e o ambiente não pode ser melhor, é fidalgo ou, pelo menos, afidalgado,
dentro de uma arquitetura que convida até
ao sonho; os cisnes e as palmeiras do velho
Itamaraty devem ter aquecido muitas vocações! No entanto, vejo uma profunda injustiça, quando se aprecia o serviço diplomático sob esse prisma.
Pois bem, graças ao sistema estabelecido, em certo momento foram tirados da
atividade útil as melhores figuras da diplomacia brasileira de uma vez só. Dir-se-á:
outros ocuparam os lugares vagos. É natural, se existe um serviço existe continuidade, mas os melhores nomes da Casa foram
simultaneamente afastados.
Não me parece que o fato de o diplomata
por ter ingressado no serviço dentro de um
determinado regime e com certas perspectivas possa ele se considerar com o direito
de mantê-las até a sua aposentação. Não. É
evidente que a administração pode ser modelada, nos termos da lei, ao longo do tempo, sem que haja lesão a direito individual,
profissional ou funcional do servidor, claro! O certo é que não se pode comparar
atividade diplomática com atividade militar, porque esses, os serviços, são totalmente diferentes, por motivos especialíssimos
nas forças armadas preponderam os moços
e ainda que o general-comandante não vá
R.T.J. — 155
para a frente da batalha, de qualquer sorte,
dele se exige higidez física e mental. Com
a liberdade que tenho por não ser do ofício,
creio que o diplomata mais aprende vivendo e convivendo do que propriamente investigando ou perquirindo.
Seguramente, um jovem diplomata é feliz se tiver um chefe capaz, porque ele vai
aprender mais com ele do que aprendeu no
Curso Rio Branco. São as lições da vida,
quer dizer, lições da experiência. S6 as
circunstâncias são capazes de proporcionar
esse ensino.
Não me parece, sob o ponto de vista do
interesse nacional, que se tabele a permanência do diplomata no serviço ativo, forçando-o a dele afastar-se. Uma pessoa pode
ser Presidente da República depois dos 65
anos enquanto o diplomata não pode permanecer no serviço além dessa idade. No
entanto, o Presidente ou o Senador, pode
ser eleito aos 80 anos. Também não é exato
que a pessoa que ficou tantos anos na carreira e não foi promovida não revela as
melhores qualidades.
Pelo que sei, não é assim.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Senhor
Ministro, fui Relator de um caso anterior, e
V. Exa. sabe o que o Ministério das Relações Exteriores sustentava? Ele fazia esse
Quadro Especial até para que tivesse os
seus melhores funcionários no departamento
de Estado. E, se isso é farisaico, ou não, não
é problema meu. É um ângulo, do qual não
podemos partir de outro, até porque pergunto: será que se presta mais serviço ao
Brasil, sendo embaixador numa pequena
República do que sendo chefe de departamento?
O Sr. Ministro Marco Aurélio : Isso é
fácil. É só não credenciar diante do Poder
Executivo.
O Sr. Ministro Moreira Alves: Mas,
desde o momento em que se promove nesse
453
Quadro Especial, e o mesmo tem acesso a
todos os mais altos cargos do País, pergunto: será que isto é eapitis derribara& ser
chefe de departamento? Então, se dirá: é
caídas deminutio.
O Sr. Ministro Paulo Brossard: Veja,
Sr. Presidente, a importância desse dado;
quando o Ministro Rezek assumiu a Casa
de Rio Branco, nenhum dos diplomatas do
Quadro Especial — é um nome pomposo,
até adequado à categoria — prestava serviços efetivos, porque deles tinham sido dispensados. Foi S. Exa., de forma equilibrada, prudente, e demonstrando seu alto discernimento, que aproveitou três deles, um
no órgão curador da Fundação Cabo Frio,
outro que acabava de chefiar nossa representação em Paris para ser o Diretor do
Palácio do Itamaraty no Rio de Janeiro;
trata-se de exímio conhecedor da história,
e, particularmente, da história diplomática
brasileira. Em verdade, o Brasil está, através dessa providência, se dando ao luxo de
não aproveitar os seus servidores de maior
competência e experiência na área diplomática, para dar ensejo à oxigenação, quer
dizer, à promoção dos mais novos, que é
uma ambição natural de quem entra na
carreira, o acesso progressivo aos postos
mais altos. São duas forças opostas, antagônicas, ambas legítimas. Agora o interesse do País —creio eu —.estaria (=compor
essas duas forças, mas não em dar prevalência absoluta a uma delas.
Mas isto tudo, Senhor Presidente, é mais
uma questão de conveniência. Se eu tivesse
de votar a lei, eu não teria nenhuma dificuldade em votá-la; quando se trata de mandado de segurança para deferi-lo, sou obrigado a dizer que a lei é insubsistente, em face
da Constituição, ou é com ela compatível.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: V.
Era admite que quanto à idade, insurge
algum conflito? E a compreensão de matéria. Porque veja, Senhor Ministro, o que
454
R.T.J. — 155
essa norma acaba alcançando, na verdade,
é a redução do limite. Citei o exemplo do
Embaixador de Londres com 57 anos.
Sr. Ministro Paulo Brossard: Eu
fiquei solicitariamente vencido quando se
discutiu o problema da idade — como condição de acesso ao serviço público.
O Sr. Ministro Moreira Alves: V. Exa.
considerava que era possível estabelecer
restrição com relação à idade.
Sr. Ministro Paulo Brossard: Em
princípio, sim; por que não?
Sr. Ministro Moreira Alves: Não
estou indo contra V. Exa., apenas dizendo
que, se V. Exa admitiu até mesmo a possibilidade de uma limitação por causa da
idade, aqui com muito mais razão, porque
não há limitação pois ela pode decorrer da
idade. No caso de um indivíduo não ter
permanência durante aquele período, mas,
alcançar uma idade limite, isto é o que
também ocorre no Exército, só que com
uma diferença: lá é para ser colocado na
reserva; aqui, é para mudança de Quadro,
onde só poderá ficar em funções do Brasil.
Agora, neste caso específico, não há nenhum problema de idade.
Sr. Ministro Sepúlveda Pertence:
Não quero polemizar, porque as posições
estão absolutamente tomadas. O eminente
Ministro Marco Aurélio já tinha desenvolvido esse problema.
Parece-me que a limitação compulsória
ao exercício de funções públicas é a aposentadoria compulsória. A partir daí, não
admito que, por um critério de ocupação de
um determinado posto, seja o servidor despojado da potencialidade de exercer a função mais típica do seu cargo ou da sua
carreira.
O Sr. Ministro Moreira Alves: V. Exa.
há fundamentar isso em algum princípio
jurídico. Aí não há direito adquirido.
A Constituição estabeleceu os critérios
objetivos de discriminação. Fora daí não é
possível começarmos a inventar critério senão teremos discriminação objetiva e, realmente, será difícil porque ficará na arbitrariedade da cabeça de cada juiz.
O Sr. Ministro Paulo Brossard: Concluo: Privar o país dos seus mais experientes servidores em um serviço reconhecidamente bom, depois de neles ter investido
um cabedal, colocando-os em virtual aposentadoria antes do tempo, em uma aposentadoria de fato à margem da Constituição,
para abrir vagas no quadro de promoções,
ofende, penso eu, o princípio da moralidade
a que está sujeita a administração, conforme prescreve o art. 37, caput, da Constituição E o ofende frontalmente.
VOTO
O Sr. Ministro Octavio Gallotti: Sr.
Presidente, peço vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio, e àqueles que o acompanharam, para indeferir a segurança, considerando que a restrição ao exercício da
função contempla, no caso, uma desigualdade funcional objetiva: tempo de permanência na classe da carreira. E, por isso, não
configura discriminação proibida no art. 72,
inciso XXX, da Constituição Federal.
Quando se tratar da hipótese de discriminação por motivo de idade, que não está
em jogo nestes autos, reservo-me ao exame
da constitucionalidade dessa mesma lei, no
ponto onde se prevê a transferência para
quadro especial, da carreira de diplomata.
Com esse fundamento, indefiro o pedido de segurança e declaro a constitucionalidade das expressões ou quinze anos de
classe, contidas no item 11 do art. 55 da Lei
n27.501-90.
R.T.J. — 155
EXTRATO DA ATA
MS 21.154 — DF — Rel.: Min. limar
Gaivão. Irapte.: Odilon de Camargo Penteado (Advs.: Maria José Reis Ferraz e
outro). Impdo.: Presidente da República.
Relator, Carlos Velloso, Celso de Mello e
Octavio Gallotti, indeferindo o mandado de
segurança e declarando a constitucionalidade das expressões «ou 15 (quinze) anos
de classe», contidas no inciso II do art. 55
da Lei Federal n2 7.501/86, e dos votos dos
Ministros Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, deferindo a segurança e declarando a inconstitucionalidade
de tais expressões, o julgamento foi adiado
em virtude de pedido de vista dos autos,
formulado pelo Ministro Néri da Silveira.
Impedido o Ministro Francisco Rezek. Procurador-Geral da República, Dr. Aristides
Junqueira Alvarenga.
Sanches. Presentes à Sessão os Senhores
Octavio Gallotti, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio e limar Gaivão. Ausente,
justificadamente, o Senhor Ministro Francisco Rezek. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva.
Tomintatsu, Secretário.
VOTO (VISTA)
O Sr. Ministro Néri da Silveira: Cuida-se de mandado de segurança impetrado
por Odilon de Camargo Penteado, contra
ato do Presidente da República que o transferiu do Quadro Permanente para o Quadro
Especial, do Serviço Exterior, do Ministério das Relações Exteriores, porque completou quinze anos como Ministro de Segunda Classe, impedindo-o do exercício
de certas funções diplomáticas no exte-
455
rior, quais sejam, as de caráter permanente
e transitório.
Alega-se que o ato administrativo se
baseou nos arts. 40 e 41, da Lei n 2 8.028, de
14-4-1990, que deram nova redação aos
arts. 54 e 55 da Lei n2 7.501, de 1986,
prescrevem a transferência, para o Quadro
Especial, do Ministry de Segunda Classe,
que haja completado 15 (quinze) anos de
classe.
Sustenta o impetrante que esses artigos
são inconstitucionais, «até porque, conjugados com a Lei n2 7.501, de 27-6-1986,
impedem, de forma totalmente inconstitucional, aos diplomatas transferidos — para
o aludido Quadro Especial — o exercício
de determinados funções diplomáticas no
exterior, a saber, as funções ditas «permanentes».
No mandado de segurança, pleiteia o
requerente proteção de seu direito líquido e
certo de «continuar a exercer plenamente
suas atribuições, inclusive sendo comissionado para servir no Exterior» (fl. 3). À fl.
20, requer o impetrante lhe seja assegurado
o seu líquido e certo direito de normalmente continuar a poder legitimamente exercer,
no exterior, toda função diplomática compatível com as prerrogativas de seu título e
de seu cargo de Ministro de Segunda Classe, independentemente da classificação no
«Quadro Permanente» ou no «Quadro Especial», por estar em atividade e não aposentado ou em disponibilidade.
Vê-se, dessa sorte, no caso concreto,
que a impetração não ataca, propriamente,
a existência do «Quadro Especial», mas,
sim, o fato de o diplomata para ele transferido não mais poder exercer no exterior
funções diplomáticas compatíveis com as
prerrogativas de seu título, ou nessas funções continuar, se houver de ser transferido
para o Quadro Especial.
Sustenta-se, no caso, de outra parte, que
a medida não infringiu o inciso XXX do art.
456
R.T.J. — 155
72, da Constituição Federal, porque não
teve, por motivação, discriminação de sexo,
idade, cor ou estado civil, mas, tão-somente, o tempo de permanência em determinada classe da Carreira de Diplomata. Anotase, além disso, que a Lei d7.501/1986, em
seu art. 45, veda a permanência de Ministros de Segunda Classe no exercício de
chefia de posto, por período superior a cinco anos.
2. A Lei n2 8.028, de 12-4-1990, que
dispôs sobre a organização da Presidência
da República e dos Ministérios, dando outras providências, introduziu nova redação
ao art. 55, da Lei n9 7.501, de 1986, que
passou a ter o seguinte teor:
«Art. 55. Serão transferidos para o
Quadro Especial do Serviço Exterior:
I — o Ministro de Primeira Classe ao completar 65 (sessenta e cinco)
anos de idade ou 15 (quinze) anos de
classe;
— o Ministro de Segunda Classe ao completar 60 (sessenta) anos de
idade ou 15 (quinze) anos de classe;
III — o Conselheiro, ao completar 58 (cinqüenta e oito) anos de idade
ou 15 (quinze) anos de classe.
§ 1 2 A transferência para o Quadro
Especial do Serviço Exterior ocorrerá na
data em que se verificar a primeira das
duas condições previstas em cada um
dos incisos 1, H e III deste artigo.»
À sua vez, o artigo 41 da Lei n2 8.028,
de 1990, prescreve, verbis:
«Art. 41. A transferência para o
Quadro Especial dos Ministros de Primeira Classe, dos Ministros de Segunda
Classe e dos Conselheiros que, em 15 de
março de 1990, hajam completado 15
(quinze) anos de classe, far-se-á dentro
de 90 (noventa) dias contados da referida data, mantido o prazo de partida pre-
r
visto no § do artigo 55 da Lei n' 7.501,
de 17 de junho de 1986 com as modificações introduzidas por esta Lei.
Parágrafo único. A transferência para
o Quadro Especial dos Ministros de Primeira Classe, dos Ministros de Segunda
Classe e dos Conselheiros que vierem a
completar 15 (quinze) anos de classe,
antes de 15 de junho de 1990, far-se-á
igualmente dentro do prazo estabelecido neste artigo.»
3. Na organização dos serviços públicos e da administração pública, pode a lei
dispor amplamente sobre a existência de
quadros de pessoal, regime jurídico dos
servidores e planos de carreira. No exercício de competência legislativa sobre direito
administrativo, União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem disciplinar o
funcionamento de seus serviços. Consoante o art. 61, § 1 2, inciso II, letras a, c, e e, da
Constituição, são de iniciativa privativa do
Presidente da República as leis que disponham sobre «a) criação de cargos, funções
ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração»; «c) servidores públicos da União
e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de
militares para a inatividade»; «e) criação,
estruturação e atribuições dos Ministérios
e órgãos da administração pública».
De acordo com os interesses objetivos
do serviço público, de sua organização, de
seu funcionamento, compete ao legislador
instituir serviços, órgãos, quadros, respeitados os princípios gerais inseridos no art.
37, da Constituição, quanto à administração pública, bem assim os direitos adquiridos dos servidores públicos resultantes do
respectivo regime jurídico ou dos planos de
carreira a que sujeitos.
De outra parte, não se compreende no
plexo dos direitos adquiridos dos servido-
R.T.J. — 155
res públicos o de exigir se mantenha intocável a organização dos serviços ou a estruturação das carreiras, tendo em conta a
legislação vigente à data do ingresso. Não
há, em princípio, direito do servidor a impedir, ao longo do desempenho funcional,
se reestruturem serviços ou quadros de pessoal ou conteúdos ocupacionais de cargos.
Pois bem, a Lei n2 7.501, de 17-6-1986,
que institui o regime jurídico dos funcionários do Serviço Exterior, estabelece, em
seus arts. 1 2 e 22:
«Art. 12 O Serviço Exterior, essencial à execução da política exterior do
Brasil, constitui-se do corpo de funcionários permanentes, capacitados profissionalmente como agentes do Ministério das Relações Exteriores, no Brasil e
no exterior, organizados em carreira e
categoria funcional, definidas e hierarquizadas e sujeitos ao regime desta lei.
«Art. 22 O Serviço Exterior é composto da carreira de Diplomata e da Categoria Funcional de Oficial de Chancelaria.»
Quanto à carreira de Diplomata, o art. 32
da mesma estabelece:
«Ari 32 Aos funcionários da carreira de Diplomata do Serviço Exterior
incubem atividades de natureza diplomática e consular, em seus aspectos especfficos de representação, negociação,
informação e proteção de interesses brasileiros no campo internacional.»
À sua vez, os arts. 12 e 13, da Lei n2
7.501/1986, estipulam:
«Art. 12. Os funcionários do Serviço Exterior servirão na Secretaria do
Estado e em postos no exterior.
Parágrafo único. Consideram-se postos no exterior as representações do Ministério da Relações Exteriores sediadas
em país estrangeiro.
457
«Art. 13. Nas remoções da Secretaria de Estado para posto no exterior e
de um para outro posto no exterior, procurar-se-á compatibilizar a conveniência da Administração com o interesse
profissional do funcionário do Serviço
Exterior.»
Assim sendo, a criação de Quadro Especial, ut arts. 54 e 55, da Lei n2 7.501/86, no
Serviço Exterior, em princípio, não fere
direito dos integrantes da carreira diplomática Estabelecidos requisitos e critérios objetivos à transferência de servidores do Serviço Exterior para esse Quadro Especial,
quer em virtude da idade, quer em razão
de determinada antigüidade na classe, colimando tornar viável certa rotatividade
entre os integrantes das diversas classes
da carreira, não entendo haja violação ao
princípio da isonomia, desde que todos
fiquem, na carreira, sujeitos a tratamento
igual. Nesse sentido, de resto, normas anteriores já definiram, ad exemplam, prazo
máximo de permanência no exterior, tal
como se vê dos arts. 45, 46 e 47, da Lei n2
7.501/86.
Com efeito, a Lei n2 7.501/1986, em seu
art. 45, preceitua: «Os Ministros de Primeira Classe e de Segunda Classe no exercício
de Chefia de posto, não permanecerão por
período superior a 5 (cinco) anos em cada
posto». Também, no art. 46, ia tine, da Lei
n2 7.501/1986, prevê-se o prazo máximo de
dez (10) anos consecutivos no exterior, fixado para os Ministros de Primeira e Segunda Classes. Anotam, entretanto, as informações, à fl. 34, que nada existe na
legislação «que impeça a remoção do diplomata para a Secretaria de Estado, no
interesse da Administração, antes de completado o mesmo» (10 anos).
Releva considerar, também, objetivamente, que as funções de diplomata «não
consistem apenas no exercício de suas atribuições fora do País, reservadas que lhes
458
R.T.J. — 155
estão funções no Ministério das Relações
Exteriores da maior importância, no campo
da diplomacia, não obstante desempenhadas em território nacional e não no estrangeiro». Tal decorre dos arts. 1 2 e 22 da Lei
n2 7.501/1986. A política externa a ser seguida pelo País há de merecer definição a
partir dos altos estudos das autoridades diplomáticas no âmbito da Secretaria de Estado o que, à evidência, pressupõe a participação, o assessoramento, o aconselhamento dos servidores diplomáticos, com
diferentes especializações.
Dessa maneira, a transferência para Quadro Especial, após certa idade ou determinados anos de serviço diplomático no exterior, não a tenho, desde logo, como contrária à Constituição, desde que adotados critérios objetivos e gerais, como os da idade
do diplomata ou de certo número de anos
na classe ou mesmo no exterior.
que, entre eles e os diplomatas de idêntica
classe, possa existir distinção quanto aos
conteúdos ocupacionais dos respectivos cargos. Não há dois cargos distintos de Ministro de Primeira Classe, ou de Segunda Classe, ou de Conselheiro, no Serviço Diplomático, do País, o que significa que o conteúdo
ocupacional de cada qual há de ser um só,
não se podendo admitir que ocupantes de
cargos da mesma natureza estejam intitulados a desempenhar, ex vi legis, funções
diversas, a tanto equivalendo uns diplomatas da mesma classe poderem desempenhar
funções diplomáticas no País e no exterior
e outros somente em território nacional, e
isso em virtude ou da idade ou do fato de já
possuírem certa antigüidade na classe. Até
a aposentadoria, os ocupantes de cargos de
mesma natureza hão de poder, em princípio, desempenhar todas as funções próprias
do cargo.
Não vejo, de outra parte, na transferência para o Quadro Especial, forma de inativação do diplomata, não prevista na Constituição, ou modalidade de disponibilidade.
Em realidade, o diplomata, nesse Quadro,
prossegue no serviço diplomático ativo, no
Serviço Exterior, tal como definido na Lei
n2 7.501, exercendo funções próprias na
Secretaria de Estado.
Ora, ex vi do § 32 do art. 55 suso transcrito, cria-se restrição ao exercício de certas
funções, por parte de diplomatas em serviço ativo, relativamente a ocupantes' de cargos iguais, ou com menos idade, ou com
menor antigüidade na classe. Tal discriminação posta na Lei em exame ofende aos
arts. 52, inciso I, e 72, XXX, da Constituição ou seja, aos princípios da isonomia e
da proibição de exercício de funções em
virtude de idade. Se é possível a existência
de Quadro Especial e nele diplomatas serem enquadrados, por razões de interesse
do serviço e para viabilizar a mobilidade no
quadro respectivo, certo é que a lei não
poderá impedir que esses diplomatas tenham designação para o Serviço no Exterior, se assim for do interesse do Estado,
notadamente à vista da experiência e da
competência profissional desses servidores. Se a transferência ao Quadro Especial
é admissível, por razões de conveniência
quanto à mobilidade na carreira, não poderá, entretanto, implicar capitis deminutio,
de referência aos titulares em plena ativida-
4. Tenho, entretanto, que é inconstitucional o disposto no § 3 2 do art. 55, da
Lei n2 7.501/1986, na redação da Lei n2
8.028/1990, ao estipular, verbis:
4
32 O Diplomata transferido para
Com efeito, se os Ministros de Primeira
e Segunda Classes, bem assim os Conselheiros, mesmo no Quadro Especial, prosseguem investidos nos cargos de que titulares, em serviço ativo, não cabe entender
459
R.T.J. — 155
de, tão-s6, por razões de idade, o que, no
particular, ofenderia ao art. 71, XXX, da
Constituição, ou em razão da antigüidade
na classe, vulnerando o princípio da isonomia.
Tenho, pois, como inconstitucional o §
32 do art. 55, da Lei ng 7.501/1986, na
redação da Lei n2 8.028/1990.
5. Assim sendo, defiro o mandado de
segurança, para que o impetrante, no Quadro Especial, não fique impedido de ter
designação também para funções permanentes ou temporárias, no interesse da administração e do serviço diplomático, declarando a inconstitucionalidade do § 3 2 do
art. 55, da Lei n2 7.501/1986, na redação da
Lei n2 8.028/1990.
VOTO (CONFIRMAÇÃO)
Presidente, gostaria apenas de explicitar o
alcance do meu voto, que coincide com o
voto do Ministro Néri da Silveira, pois
também entendo que é inconstitucional o
afastamento da possibilidade de o servidor
ser designado para uma função no estrangeiro, sem peia alguma, isto considerados
o tempo de serviço na classe e a idade.
Meu voto, ressalto, coincide com o do
Senhor Ministro Néri da Silveira. Apenas
faço o ajuste na conclusão, concedendo a
segurança e declarando a inconstitucionalidasie do § 32 do artigo 55 da Lei n2
7.501/86, na redação decorrente da Lei n2
8.028/90.
VOTO (CONFIRMAÇÃO)
O Sr. Ministro Paulo Brossard: Senhor Presidente, também vou somar ao meu
voto o ponto focado pelo eminente Ministro Néri da Silveira. Mantendo-o, como
enunciado, apenas acrescento na declaração de inconstitucionalidade o § 32, do art.
55 da Lei n2 7.501, na redação da Lei n2
8.028/1990.
VOTO
Senhor Presidente, creio que, prevalecendo
a posição do eminente Ministro Néri da
Silveira, o meu voto se somaria ao de S.
Exa., mas, realmente, o meu voto, por sua
fundamentação, é mais radical e corresponde à minha convicção.
Não fui Relator, nem tive vista de nenhum processo — posso estar enganado —
mas creio que este Quadro Especial tem um
único sentido útil: a vedação de o diplomata
prestar serviços no Exterior, porque é claro
que, antes dessas leis, ninguém jamais discutiu que um Ministro de primeira classe
pudesse, por razões de conveniência administrativa, ser chamado para prestar serviço
na Secretaria de Estado. A única novidade
do quadro especial é alguém, porque diplomata, porque já serviu tantos anos, ser posto numa relação de inferioridade, não s6
com relação aos seus colegas da carreira
diplomática, mas também com relação aos
cidadãos brasileiros em geral, que sempre
poderiam ser nomeados Embaixador. Não
é o caso dos militares, porque civil não
pode ser General de Exército.
Mantenho o meu voto, embora entendendo que, se for o caso, ele se vai somar
ao do Senhor Ministro Néri da Silveira.
VOTO
O Sr. Ministro Moreira Alves: Sr. Presidente, do exame dos autos que acabo de
fazer, verifico que o pedido do impetrante
é no sentido de lhe ser assegurado o direito
de continuar a poder legitimamente exercer
toda função diplomática compatível com as
prerrogativas de seu título e de seu cargo de
Ministro de Segunda Classe, independentemente de estar classificado no «Quadro
Permanente» ou no «Quadro Especial».
460
R.T.J. — 155
Por outro lado, as informações declaram
que o impetrante foi incluído no «Quadro
Especial» não em razão da idade, mas por
estar há quinze anos sem promoção; e salientam que ele foi durante seis anos Cônsul
em Toronto, tempo superior ao normal de
permanência no posto, tendo sido transferido para o Brasil, sem ser, portanto, a título
de punição ou da circunstância de ir ingressar no «Quadro Especial».
Ora, Sr. Presidente, no caso, só há uma
alternativa: ou se declara que o «Quadro
Especial» é inconstitucional, e o impetrante
retorna ao «Quadro Permanente» na posição em que nele se encontrava com as
vantagens e desvantagem dele decorrentes,
ou se declara que esse «Quadro Especial»
é constitucional, e, conseqüentemente, se
indefere a segurança.
Mas, qual o fundamento para declararse que o «Quadro Especial» é inconstitucional? Em se tratando de transferência por
não-promoção por determinado número de
anos, não há sequer que se pretender que
haja discriminação por questão de idade. O
ingresso nesse quadro configuraria, na verdade, aposentadoria compulsória inconstitucional? É claro que não, pois o exercício
de atividades diplomáticas no Brasil não
pode, obviamente, ser considerado «aposentadoria compulsória». Violação do princípio da isonomia? Evidentemente que não,
pois são quadros diversos que conferem
vantagens e desvantagens diferentes, não
se podendo dizer que são quadros iguais
tratados desigualmente. Qual então o fundamento dessa inconstitucionalidade? Estou à espera de que me indiquem um dispositivo constitucional que tenha sido violado
pela criação desse «Quadro Especial».
O que o impetrante pretende, em verdade, ao pleitear o direito de continuar a exercer, no exterior, função diplomática, independentemente do quadro em que esteja, é
que não seja declarada a inconstitucionali-
dade do quadro em que se encontra — e
graças ao qual foi promovido automaticamente a Ministro de Primeira Classe —,
mas que lhe seja assegurado o direito acima
referido compatível com o título e o cargo
de Ministro de Segunda Classe que tinha no
«Quadro Permanente», a que não mais pertence, conservando, obviamente, as outras
vantagens de Ministro de Primeira Classe
no «Quadro Especial», já que não pede seu
retorno ao «Quadro Permanente» com rebaixamento por eliminação da promoção
automática. Em última análise, portanto, o
que pretende o impetrante é que esta Corte
o coloque num regime jurídico que não é
nem o do «Quadro Permanente» nem o do
«Quadro Especial», pois terá as vantagens
de ambos, sem ter as desvantagens deles
decorrentes.
Esta Corte já decidiu inúmeras vezes
que não é possível combinarem-se, em favor do servidor, regimes diversos, para enquadrá-lo verdadeiramente num regime inexistente que lhe confira as vantagens dessa
conjugação.
Ademais, Sr. Presidente, esta hipótese é
análoga à do caso Radwanski, em que
este Tribunal entendeu que não era possível conceder a quem permanecesse no
«Quadro Especial» com as vantagens dele
decorrentes uma vantagem que não era desse quadro, mas, sim, do «Quadro Permanente».
Não tem sentido, Sr. Presidente, sob a
alegação de que a desvantagem do «Quadro
Especial» — que é a relativa a função no
exterior — fere o princípio da isonomia,
declarar-se inconstitucional o dispositivo
que a prevê, mantendo-se o «Quadro Especial». Se esse «Quadro Especial» foi criado
para isso, e por isso mesmo se deram vantagens aos que nele ingressaram, das quais
não desfrutavam no «Quadro Permanente»,
é evidente que é com essa declaração de
inconstitucionalidade que se viola o trata-
R.T.J. — 155
mento isonômico entre os diplomatas, pois
os do «Quadro Especial» terão todas as
vantagens dos do «Quadro Permanente»,
além do direito de promoção automática
que estes não têm.
Assim, Sr. Presidente, como não há fimdamento algum para a declaração da inconstitucionalidade desse «Quadro EaPe
-cia»,pelomnstàrafeênci
em virtude da ausência de promoção por
determinado número de anos, que era a
posição inicial dos votos dados em favor do
impetrante, também não posso declarar inconstitucional a desvantagem resultante desse «Quadro Especial», com base na violação do princípio da isonomia, para — aí,
sim, ofender esse princípio — igualar as
vantagens e manter desigualadas as desvantagens dos dois quadros em causa.
Meu voto, portanto, Sr. Presidente, acompanha o do eminente Relator.
VOTO (VISTA)
Sr. Ministro Carlos Venoso: Sr. Presidente, peço a palavra pela ordem. Já votei,
mas continuo meditando sobre a questão e
os debates ocorridos nesta sessão levamme a urna posição de reflexão. Vou pedir
licença para pedir vista dos autos.
EXTRATO DA ATA
Gaivão. Impte.: Odilon de Camargo Penteado (Advs.: Maria José Reis Ferraz e
outro) Impdo.: Presidente da República.
Decisão: Depois dos votos dos Ministros Relator, Celso de Mello, Octavio Gallotti e Moreira Alves, declarando a constitucionalidade da expressão «ou 15 (quinze)
anos de classe», contida no inciso II do art.
55 da Lei Federal na 7.501, de 27-6-1986,
e indeferindo o mandado de segurança; do
voto do Ministro Sepúlveda Pertence, declarando a inconstitucionalidade de tais ex-
461
pressões e deferindo o mandado de segurança; e, ainda, dos votos dos Ministros
Marco Aurélio e Néri da Silveira, declarando a inconstitucionalidade apenas do §
do art. 55 da Lei Federal na 7.501/86, com
a redação dada pela Lei Federal n a 8.028,
de 12-4-1990 e deferindo o «viria; bem
como do voto do Ministro Paulo Brossard,
declarando a inconstitucionalidade de tal
expressão e da outra norma referida e deferindo a segurança, o julgamento foi adiado
em virtude de pedido de vista dos autos,
formulado pelo Ministro Carlos Velloso,
para reexaminar o voto anteriormente proferido. O Ministro Mamo Aurélio, quanto
à questão constitucional, ajustou seu voto
ao do Ministro Néri da Silveira (que declarou a inconstitucionalidade apenas do §
do art. 55 da Lei Federal na 7.501/86, com
a redação dada pela Lei Federal na 8.028,
de 12-4-1990). O Ministro Paulo Brossard,
mantendo a fundamentação de seu voto,
adotou, também, a do Ministro Néri da
Silveira. Ausentes, justificadamente, o Ministro Francisco Rezei Vice-Procurador
Geral da República, Dr. Moacir Antonio
Machado da Silva.
Sydney Sanhas, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezei Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva.
VOTO (VISTA)
O Sr. Ministro Carlos Valioso: Tratase de mandado de segurança requerido por
Odilon de Camargo Penteado, diplomata
(ministro de 2' classe), que foi transferido,
462
R.T.J. — 155
compulsoriamente, do Quadro Permanente
para o Quadro Especial do Serviço Exterior, a partir de 15-3-90, objetivando «continuar a normalmente poder ser designado
para o exercício da função diplomática de
caráter permanente», pelo que expressamente requereu:
<44
32. Conforme se patenteia, e por
tudo quanto antecede, o direito líquido
e certo do Impetrante, a proteger, é, em
suma, o de continuar a normalmente
poder ser designado para o exercício da
função diplomática de caráter permanente.
Circunstância em que, respeitosamente, vem o Impetrante requerer a este
Egrégio Tribunal lhe seja assegurado o
seu líquido e certo direito de normal•
mente continuar a poder legitimamente exercer, no exterior, toda função diplomática compatível com as prerrogativas de seu título e de seu cargo de
Ministro de Segunda Classe, independentemente de estar classificado no «Quadro
Permanente» ou no «Quadro Especial».»
(Fls. 19/20)
O eminente Rel ator, Ministro limar Gaivão, denegou a segurança. Divergiu o Ministro Marco Aurélio, para o fim de reconhecer ao impetrante o direito de vir a ser
designado para missões no exterior. Votei
pelo indeferimento da segurança. O Sr. Ministro Celso de Mello acompanhou o voto
do Sr. Ministro Relator. O Sr. Ministro
Sepúlveda Pertence deferiu a segurança, o
mesmo tendo feito o Sr. Ministro Paulo
Brossard. O Sr. Ministro Octavio Gallotti
indeferiu o writ. Já o Sr. Ministro Néri da
Silveira deferiu o pedido, para que o impetrante, no Quadro Especial, não fique impedido de ser designado para funções permanentes ou temporárias no exterior, no
interesse da administração e do serviço diplomático, pelo que declarou a inconstitu-
cionalidade do § 32 do art. 55 da Lei n2
7.501/86, na redação da Lei n2 8.028/90.0
Sr. Ministro Marco Aurélio ajustou o seu
voto ao do Sr. Ministro Néri da Silveira. O
Sr. Ministro Brossard não modificou o seu
voto, porém acrescentou a ele a declaração
de inconstitucionalidade do § 32 do art. 55
da Lei n2 7.501/86, tal como fez o Sr. Ministro Néri da Silveira. O Sr. Ministro Moreira Alves acompahou o Sr. Ministro Relator.
Pedi, em seguida, a palavra pela ordem,
declarando: «Sr. Presidente, peço a palavra
pela ordem. Já votei, mas continuo meditando sobre a questão e os debates ocorridos nesta sessão levam-me a uma posição
de reflexão. Vou pedir vista dos autos».
Trago-os, hoje, a fim de continuarmos o
julgamento do writ.
O voto que proferi, no caso, foi no sentido da constitucionalidade do critério adotado pelo legislador, ao estabelecer um prazo máximo de permanência do diplomata
na classe: o conselheiro ficará na classe um
certo número de anos. Se não conseguir
promoção nesse certo número de anos, irá
para o quadro especial. O mesmo ocorrerá
com o ministro de 22 classe: permanecerá
na classe durante um determinado número
de anos; se não for promovido a ministro
de P classe, será posto no quadro especial.
O ministro de l a classe, por sua vez, ficará
na classe, também, por um certo número de
anos, ao cabo dos quais, se não tiver sido
aposentado, será incluído no quadro especial.
No meu voto, entendi que esse critério,
adotado pelo legislador, não seria inconstitucional. Leio o meu voto. O Sr. Ministro
Néri da Silveira, no voto que proferiu na
sessão do dia 16 de abril, esclareceu que o
impetrante, ao passar para o «Quadro Especial», não mais poderá exercer funções
diplomáticas no exterior, funções competi-
R.T.J. — 155
veis com as prerrogativas de seu título. S.
Exa. sustentou, a seguir, que a transferência
do diplomata para o «Quadro Especial»,
«após certa idade ou determinados anos de
serviço diplomático no exterior», não seria
inconstitucional, «desde que adotados critérios objetivos e gerais, como os da idade
do diplomata ou de certo número de anos
na classe ou mesmo no exterior». Com esse
entendimento, estou, em linha de princípio,
de acordo, conforme o voto que proferi.
Disse mais o Sr. Ministro Néri da Silveira
que não via, «de outra parte, na transferência para o Quadro Especial, forma de inativação do diplomata, não prevista na Constituição, ou modalidade de disponibilidade», por isso que «em realidade, o diplomata, nesse Quadro, prossegue no serviço diplomático ativo, no Serviço Exterior, tal
como definido na Lei n2 7.501, exercendo
funções próprias na Secretaria de Estado».
O que o eminente Ministro Néri da Silveira entende inconstitucional é o disposto
no § 32 do art 55, da Lei n2 7.501/1986, na
redação da Lei n2 8.028/1990, ao estabelecer:
4
32 O Diplomata transferido para
E prosseguiu S. Exa. :
«Com efeito, se os Ministros de Primeira e Segunda Classes, bem assim os
Conselheiros, mesmo no Quadro Especial, prosseguem investidos nos cargos
de que titulares, em serviço ativo, não
cabe entender que, entre eles e os diplomatas de idêntica classe, possa existir
distinção quanto aos conteúdos ocupacionais dos respectivos cargos. Não há
dois cargos distintos de Ministro de Primeira Classe, ou de Segunda Classe, ou
de Conselheiro, no Serviço Diplomático, do País, o que significa que o conteúdo ocupacional de cada qual há de ser
463
um s6, não se podendo admitir que ocupantes de cargos da mesma natureza
estejam intitulados a desempenhar, ex vi
legis, funções diversas, a tanto equivalendo uns diplomatas da mesma classe
poderem desempenhar funções diplomáticas no País e no exterior e outros
somente em território nacional, e isso
em virtude ou da idade ou do fato de já
possuírem certa antigüidade na classe.
Até a aposentadoria, os ocupantes de
cargos de mesma natureza hão de poder,
em princípio, desempenhar todas as fimções próprias do cargo.
Ora, ex vi do § 32 do art, 55 suso
transcrito, cria-se restrição ao exercício
de certas funções, por parte de diplomatas em serviço ativo, relativamente a
ocupantes de cargos iguais, ou com menos idade, ou com menor antigüidade na
classe. Tal discriminação posta na Lei em
exame ofende aos arts. 52, inciso 1, e 72,
XXX, da Constituição, ou seja, aos princípios da isonomia e da proibição de
exercício de funções em virtude de idade. Se é possível a existência de Quadro
Especial e nele diplomatas serem enquadrados, por razões de interesse do serviço e para viabilizar a mobilidade no
quadro respectivo, certo é que a lei não
poderá impedir que esses diplomatas tenham designação para o Serviço no Exterior, se assim for do interesse do Estado, notadamente à vista da experiência
e da competência profissional desses
servidores. Se a transferência ao Quadro Especial é admissível, por razões
de conveniência quanto à mobilidade na
carreira, não poderá, entretanto, implicar capitis &minado, de referência aos
titulares em plena atividade, tão-só, por
razões de idade, o que, no particular,
ofenderia ao art. 72, XXX, da Constituição, ou em razão da antigüidade na dasse, vulnerando o princípio da isonomia.
464
R.T.J. — 155
Tenho, pois, como inconstitucional o
§ 32 do art. 55, da Lei as 7.501/1986, na
redação da Lei n9 8.028/1990.
5. Assim sendo, defiro o mandado
de segurança, para que o impetrante, no
Quadro Especial, não fique impedido de
ta designação também para funções permanentes ou temporárias, no interesse
da administração e do serviço diplomático, declarando a inconstitucionalidade
do § 32 do art. 55, da Lei n2 7.501/1986,
na redação da Lei 8.028/1990.»
Ponho-me de acordo, Sr. Presidente,
com o entendimento do Sr. Ministro Néri
da Silveira. Também penso que a proibição
de o diplomata, que foi incluído no quadro
especial, ser designado para missões permanentes ou transitórias no exterior, proibição contida no § 32, do art. 55, da Lei 1112
7.501, de 27-6-86, coma redação do art. 40,
da Lei n2 8.028, de 12-4-90, é inconstitucional, porque discrimina com base em critério que não me parece razoável. A proibição, pois, é atentatória ao princípio isontrmico inscrito no caput do art. 52 da Constituição.
É que, conforme vimos, a disposição
discriminadora impede que o diplomata transferido para o quadro especial exerça atividade
específica de sua carreira, desigualizando,
portanto, servidores públicos postos numa
mesma classe e em idêntica situação, certo
que o discrímen, que não se assenta num
critério que não me parece razoável, representa, praticamente, o encerramento da carreira do diplomata, pois o impede de exercer funções e atividades próprias da carreira — atividades do serviço exterior, de
representação de interesses brasileiros no
estrangeiro — atividades que são, aliás, as
mais importantes da carreira diplomática,
presente a norma inscrita no art. 32, da Lei
nQ 7.501, de 27-6-86:
«Art. 3Q Aos funcionários da carreira de Diplomata do Serviço Exterior
incumbem atividades de natureza diplomática e consular, em seus aspectos específicos de representação, negociação,
informação e proteção de interesses brasileiros no campo internacional.»
O princípio da igualdade, inerente ao
regime democrático e republicano, está consagrado em diversos dispositivos da Constituição, como v.g., art. 9, caput, inc. I, art.
P, XXX, art. 150, II. Representa, por isso,
limitação ao legislador e roteiro para o intérprete. Está o legislador, pois, impedido
de editar norma que consagre privilégio, ou
norma desigualizadora de pessoas que estão em situação de igualdade, mesmo porque qualquer exceção ao princípio isonômico somente à Constituição seria lícito
estabelecer, certo que há quem sustente que
nem mesmo a Constituição isto poderia
fazer, dado que o princípio isonômico é
princípio superior da Constituição.
Certo é, entretanto, que a prática da igualdade está em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, tal como ensinava Aristóteles. No efetivar esse tratamento, entretanto, é que surgem as dificuldades, porque, na sua efetivação, tem-se
que estabelecer, registra Celso Antônio Bandeira de Mello, quem são os iguais e quem
são os desiguais («0 Conteúdo Jurídico do
Princípio da Igualdade», Ed. R.T., 1978,
pág. 15).
Por mais de uma vez versei o tema.
Quando do julgamento, no Tribunal Superior Eleitoral, em 1986, do MS n2 746PR, cuidei do assunto, reportando-me a
anteriores votos proferidos no antigo TFR.
Destaco do voto que proferi no citado MS
n2 746-PR:
«No voto que proferi, no Egrégio
Tribunal Federal de Recursos, por ocasião do julgamento da AMS n9 79.839-
R.T.J. — 155
RJ, reportei-me à sentença que proferi,
como Juiz Federal em Minas, em que
examinei a inconstitucionalidade da Lei
n2 5.465, de 1968, que concedera privilégio a agricultores e filhos destes para
matrícula nas escolas superiores de Agricultura e Veterinária mantidas pela União
Federal (Rev. do TFR, 60/126).
Transcrevo tópicos do que escrevi,
na ocasião:
«12. Os Impetrantes, na inicial —
item 42 — argúem a inconstitucionalidade da Lei n2 5.465, de 3-7-68. Dizem que
a mesma viola «o princípio basilar da
igualdade perante a lei, consagrado em
o § 12 do art. 153, da Constituição Federal.»
13. Assim, primeiro que tudo, corre
ao juiz o indeclinável dever de examinar
se é procedente a argüição. Porque, a
partir do célebre Marbury vs. Madison
«case», de 1803, o Chef Justice J.
Marshall, talvez o maior juiz que o
mundo conheceu, assentou, como dogma coastitucional, a teoria da invalidada
da lei contrária ou incompatível com a
Constituição. E mais, ao Judiciário cabe
dizer o que é o direito; em tal operação,
pode encontrar duas leis em conflito;
neste caso, o juiz deve decidir qual aplicará. Ora, «dá-se o mesmo se uma lei
está em oposição à Constituição; se tanto a lei quanto a Constituição se aplicam
a um caso particular, de modo que o
tribunal se veja compelido a decidir que
o caso se acha em conformidade com a
lei, desconsiderando a Constituição, ou
em conformidade com a Constituição,
desconsiderando a lei, o tribunal terá de
determinar qual dessas duas regras em
conflito rege o caso. É da própria essência do dever judiciário. Se, pois, os tribunais devem considerar a Constituição, e a Constituição é superior a qualquer Ato comum da Legislatura, a Cons-
465
tituição, e não esse Ato comum, é que
cabe reger o caso a que ambas se aplicam» (Saul K. Padover, «A Constituição Viva dos Estados Unidos», tradução
de A. Della Nina, 1964, p. 91). Noutras
palavras: se a lei é incompatível com
a Constituição, ao juiz cabe decidir se
aplicará a lei, assim violando a Constituição, ou, como é correto, se aplicará a Constituição, assim recusando a
lei (Manoel Gonçalves Ferreira Filho,
«Curso de Direito Constitucional», Saraiva, 1971, p. 31).
14. Tal doutrina o Direito Constitucional positivo brasileiro tem como
dogma, a partir da primeira República,
convindo lembrar a lição sempre atual
de Ruy:
«A Constituição é ato da nação
em atividade soberana de constituir a
si mesma. A lei é ato do legislador
em atitude de executar a Constituição. A Constituição demarca os seus
próprios poderes. A lei tem os seus
poderes confinados pela Constituição. A Constituição é criatura do
povo no exercício do poder constituinte. A lei, criatura do legislador
como órgão da Constituição. A Constituição é o instrumento do mandato
outorgado aos vários poderes do Estado. A lei, o uso do mandato constitucional por um dos poderes instituídos na Constituição.
«Logo, em contravindo à Constituição, o ato legislativo não é lei;
porque transpondo a Constituição, o
legislador exorbita do seu mandato,
destrói a origem de seu poder, falseia
a delegação de sua autoridade.
«Assim, entre uni ato legislativo
ilegítimo de nascença e a Constituição, cuja legitimidade nenhuma lei
pode contestar, entre o ato nulo da
legislatura e o ato supremo da sobe-
466
R.T.J. — 155
rania nacional, o Juiz, para executar
o segundo, nega execução ao primeiro» (Ruy Barbosa, «Comentários à
Constituição Federal brasileira», coligidos por Homero Pires, 1/19-20).
Porque fincado firme na Constituição o instituto do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, por
vontade do Poder Constituinte originário, forçoso é concluir, como bem preleciona o douto Caio Mário da Silva
Pereira, que «julgar a inconstitucionalidade da lei não será, portanto, uma
faculdade que o Judiciário exerça em
função de poderes discricionários. É um
dever inerente à função judicante» («A
Competência do Procurador-Geral da
República no Encaminhamento da Ação
Direta ao STF», voto pronunciado no
Conselho Federal da OAB, em 21-4-71,
in «Arquivos do Ministério da Justiça,
n2 118, p. 23). Tal dever, aliás, é salientado por J. Bryce (The American Commowealth, 1/252) e por Story («Commentaries of the Constitution of the United States», § 1842, p. 586).
Sendo assim, passemos ao exame da constitucionalidade da Lei n2
5.465, de 3-7-68. Violaria ela o princípio de isonomia estabelecido no art.
153, § 12, da Constituição Federal, por
conceder privilégio a uma determinada
classe, a dos agricultores e filhos destes?
Respondo, data venia, pela afirmativa.
O princípio da isonomia assim
se expressa na Constituição Federal, art.
153, § 12, verbis:
«Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de sexo, raça, trabalho,
credo religioso e convicções políticas. Será punido pela lei o preconceito de raça.»
O princípio da igualdade, consagrado na Constituição , é inerente à de-
mocracia, tal como o da legalidade (CF,
art. 153, § 22) e o da proteção judiciária
(CF, art. 153, § 42). Já na Grécia antiga
proclamava Péricles, em honra aos mortos da guerra do Peloponeso, que a isonomia é traço característico fundamental da democracia (Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, ob. cit. p. 236).
Na conceituação desse valor,
aliás, pode-se começar a estabelecer as
fronteiras entre a concepção democrática ocidental e a concepção marxista da
democracia. Segundo Colliard («Les
Libertés Publiques», n2 159) é possível
distinguir, juridicamente, a igualdade de
direitos, ou igualdade civil, da igualdade
de fato, ou igualdade real. A democracia, tal como a concebemos, consagra a
primeira das formas, conceituada esta
como uma «igualdade de aptidão, uma
igualdade de possibilidades, uma igualdade virtual», na qual «os homens são
igualmente aptos a gozar de direitos mas
não afirma que têm eles um exercício
igual desses direitos» (Colliard, ob. cit.).
Esta realmente «é a forma de igualdade consagrada constitucionalmente nas
democracias ocidentais. Mantém aberta
a possibilidade de distinções, mas de
distinções que decorram do valor pessoal. De fato, a igualdade civil rejeita os
privilégios de raça, cor, religião, sexo e
nascimento, «ensina o emérito Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho
(ob. cit., p. 237). O outro tipo de igualdade, o que afama «em prol de todos um
igual exercício atual de direitos», é o
propugnado ou prometido nos regimes
marxistas, correto que, «para o atendimento dessa promessa, se possível, não
se lhe nega até o sacrifício da liberdade»
(M. G. Ferreira Filho, ob. e loc. cits.).
Característica, pois, do regime
democrático, o princípio da igualdade
não admite privilégio decorrente de
R.T.J. — 155
raça, cor, religião, trabalho, nascimento,
etc. Posto na Constituição, é ele limitador da ação do legislador, de sorte que
não pode este, sob pena de aplicar maus
tratos na «criatura do povo no exercício
do poder constituinte» (Ruy, ob. cit.),
«editar regras que estabeleçam privilégios em razão da classe ou posição social, de raça, religião, da fortuna ou do
sexo do indivíduo. Inserido na Constituição, a lei que o violar será inconstitucional» (M. O. Ferreira Filho, ob. cit. p.
237).»
É certo, reconhecemos, como
escreveu o eminente F. C. de San Tiago
Dantas, que:
«Em princípio, a lei é igual para
todos, isto é, o seu comando se dirige
a todos os cidadãos, mas é óbvio que
ela pode, sem perder o seu caráter de
universalidade, estabelecer distinções, dirigir-se a grupos de pessoas,
contemplar situações excepcionais em
que um número indeterminado de indivíduos se pode colocar.» («Igualdade perante à lei e due process of
law» in «Problemas de Direito Positivo», Forense, 1953, p. 38).
Mas não é menos certo, todavia,
que tais leis, ditas especiais, somente
não são arbitrárias, somente se competibilizam com a cláusula do doe proceas
ot law do Direito Constitucional americano, se elas têm em mira regular situações especiais. E não basta, data venta,
o requisito da generalidade da lei para
tomá-la incensurável, sob o ponto de
vista da constitucionalidade. Se a generalidade da lei, como ensina San Tiago
Dantas, é «a primeira limitação constitucional à função legislativa, no Estado
de Direito», tal requisito não é o único
«limite constitucional ao arbítrio do Legislativo», aduz o mesmo mestre, que
acrescenta que, se se fixasse ali o limite,
467
estaríamos abrindo uma fronteira, «a que
apenas interditasse aos órgãos legiferentes o legislarem sobre o caso concreto, pois sempre lhes saia possível aplicar o arbítrio na escolha do caso genérico, e assim abrirem exceções tirânicas
ao estatuto comum» (San Tiago Dantas, ob. cit, p. 61). E arremata o saudoso
jurista:
«Entendo que o mesmo princípio
da igualdade perante a lei autoriza
o Poder Judiciário a censurar as leis
em que se fazem distinções arbitrárias com o fim de modificar, em relação a algumas pessoas ou coisas, o
tratamento jurídico comum.» (Ob. cit.,
p. 62)
28. A lei especial editada para reger
casos especiais, com caráter de generalidade, é lei que se compatibiliza com o
principio da igualdade civil; é lei, pois,
que não violenta a Constituição, pois, a
«igualdade civil, como a concebem talvez unanimemente os escritores, não é a
uniformidade de tratamento jurídico,
mas o tratamento proporcionado e compensado de seres vários e desiguais»
(San Tiago Dantas, ob. cit. p. 62). Assim, é válida a lei especial que regula o
trabalho masculino, fixando normas de
duração, de higiene, etc. «diferentes das
que regem o trabalho das mulheres ou
dos menores». Essa lei, na expressão
feliz de San Tiago Dantas, «é um frisante exemplo da lei igualitária, neste sentido de igualdade proporcional» (ob.
cit., p. 62). Ou, como escreve Rene Burnet (Le principe d' égalité, p. 170),
«Cele-ci est bien la véritable égalité,
atole conforme au principe de l'interdépendance sociale; traite également les
hommes sur les points od ils sont inégaux; en un mot les traite proportionnellemente à leurs facultes, telle est la formule qu'impose la doctrine de l'intezdependance sociale».
468
R.T.J. — 155
29. De sorte que o instituto da lei
especial que existe para reger casos especiais, ao qual não se nega o caráter de
compatível com a Constituição, há de
ser compreendido e aplicado com cautela, sob pena de, em seu nome, chancelarem-se leis arbitrárias, leis discriminatórias e que a pretexto de regularem casos
especiais, simplesmente estabelecem
privilégios, assim aplicando tratos de
polé no princípio da isonomia que a
Constituição consagra. A lição é ainda
do grande inolvidável San Tiago Dantas:
rençados; c) que exista, em abstrato,
uma correlação lógica entre os fatores
diferenciais existentes e a distinção de
regime jurídico em função deles estabelecida pela norma jurídica; d) que, in
concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função
dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação
de tratamento jurídico fundada em razão
valiosa — ao lume do texto constitucional — para o bem público». (Ob. cit.,
págs. 53-54).
Em síntese, o que se deve fazer, no
exame de leis que estejam a estabelecer
«Mesmo a lei especial, entretanto,
discrímens ou desequiparações, é veriisto é, a que contém normas jurídicas
ficar se há «correlação lógica entre o
aplicáveis a grupos de casos diferenfator erigido em critério de discrímen e
ciados, pode ser tachada pelo Poder
a discriminação legal decidida em fimJudiciário de inconstitucional. Basta
ção dele», por isso que «a discriminação
que a diferenciação nela feita fira o
não pode ser gratuita ou fortuita. Impenprincípio da igualdade proporciode que exista uma adequação racional
nal, isto é, que não se justifquecomo
entre o tratamento diferençado construíum reajuste de situações desiguais.
do e a razão diferencial que lhe serviu de
Desse modo a lei arbitrária, que a
supedâneo», ou, noutras palavras: «a lei
Corte Suprema não considera due
não pode conceder tratamento específiprocess of law, também não é aplico, vantajoso ou desvantajoso, em atencável pelo Supremo Tribunal, por inção a traços e circunstâncias peculiarifringir o princípio da igualdade pezadoras de uma categoria de indivíduos
rante a lei.» (Ob. cit. p. 64)
se não houver adequação racional entre
No julgamento da AMS n 2 81.358o elemento diferencial e o regime disSC , voltei a examinar o tema (DJ
pensado aos que se inserem na Catego6-2-1980).
ria diferençada» (Celso Antônio Bandeira de Meio, ob. cit., págs. 47/50).»
Sustentei, então, forte em Celso Antônio Bandeira de Mello («O ConteúExaminemos o caso sob julgamento.
do Jurídico do Princípio da Igualdade»,
Tem-se, aqui, funcionários da carreira
ed. Rev. dos Tribs., 1978), que o discrí- de Diplomata do Serviço Exterior, aos quais
men compatível com o princípio isoni3- incumbem atividades de natureza diplomámico seria aquele que fosse integrado de tica e consular, em seus aspectos específiquatro elementos: «a) que a desequipa- cos de representação, negociação, informaração não atinja, de modo atual e abso- ção e proteção de interesses brasileiros no
luto, um só indivíduo; b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela re- campo internacional (Lei n2 7.501/86, art.
gra de direito sejam efetivamente distin- 32).
tas entre si, vale dizer, possuam caracteA Lei n2 7.501/86, na redação da Lei n2
rísticas, traços, nelas residentes, dife- 8.028/90, estatuiu, no § 32 do art. 55, que
R.T.J. — 155
469
«O Diplomata transferido para o Quadro fator diferencial e a distinção de regime
Especial do Serviço Exterior não poderá ser jurídico em função dele estabelecida pela
designado para missões permanentes ou norma jurídica. Ou, noutras palavras, não
transitórias no exterior». Desigualizou, por- há adequação racional entre o elemento
tanto, funcionários integrantes de uma diferencial —ter o funcionário permanecicarreira, desequiparou situações, fazendo- do um cato número de anos na classe —e
o mediante a transferência dos funcionários o regime dispensado aos incluídos na catepara o quadro especial, isso pelo fato de o goria diferençada, observada a natureza do
servidor ter completado um certo número fato que está subjacente —a carreira diplode anos na classe (Lei n2 7.501/86, art. 55, mática, com a possibilidade de todos que
na redação da Lei n2 8.028/90). O critério nela estão incluídos de exercerem todas as
adotado para a desigualização, pois, foi o atividades que lhe são próprias.
fato de o servidor ter completado um cato
Ora, todos os funcionários diplomáticos
número de anos na classe.
integram uma carreira. Nesta, vale o mérito
Essa desequiparação, é certo, não atin- no exercício de funções, o mérito no exergiu apenas um indivíduo. Atinge diversas cício das atividades da carreira. Somente o
pessoas, diversos funcionários. Registre- mérito pessoal do funcionário, a sua expese, entretanto, que as situações ou pessoas riência, a sua lucidez, a sua integridade
desigualizadas não são, essencialmente, dis- moral, o seu cuidado no trato da coisa piátintas entre si, já que não possuem caracte- Mica, é que poderia autorizar o discrímen:
rísticas e traços diferençados (Celso Antó- o funcionário que não tivesse tais qualidanio Bandeira de Mello, ob cit., pág. 53). É des poderia ser impedido de exercer ativique as pessoas desequiparadas são, todas dades de representação no exterior. Não se
elas, funcionários integrantes de uma car- justifica, portanto, desequiparar servidores
reira, que fizeram um mesmo concurso e com base num fator totalmente estranho à
que desempenham funções iguais. O fato carreira, ou seja, ter o funcionário permade terem permanecido, alguns deles, um necido um certo número de anos na classe.
certo tempo na classe, autorizaria o discrf- E, observe-se, um certo número de anos na
men, autorizaria a proibição de exercerem classe e não num certo cargo.
a principal das atividades da carreira —
atividades de natureza diplomática e conNão importa, em qualquer carreira do
sular, em seus aspectos específicos de re- serviço público, o simples fato de o funciopresentação, negociação, informação e pro- nário ter permanecido um certo espaço de
teção de interesses brasileiros no campo tempo na classe, sem promoção. E o que é
internacional? Penso que não. Acho que a pior, seria a adoção desse critério para o fim
lei pode estabelecer um certo espaço de tem- de impedir que o funcionário exercesse a
po para o exercício de certos cargos. Isto é mais importante das tarefas de sua carreira,
possível. Mas, após o decurso de um cato de sua profissão. O discrímen, portanto, é
espaço de tempo na classe — e não num inconstitucional, porque não haveria, em
cargo — impedir que o funcionário exerça abstrato, correlação lógica entre o fato diuma atividade que é a principal da carreira, ferenciador existente e a distinção de regiisto me parece uma discriminação odiosa, me jurídico em função dele estabelecida
que trata mal o princípio da igualdade.
pela norma jurídica; também o vínculo de
correlação supra referido, in concreto, não
Não há, por outro lado, em abstrato, ao seria pertinente em função dos interesses
que me parece, correlação lógica entre o constitucionalmente protegidos, ou não re-
R.T.J. — 155
470
sultaria em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa —ao lume
do texto constitucional — para o bem público (Celso Antônio Bandeira de Mello,
ob. e loc. cits.).
Noutras palavras, o fator adotado como
critério diferenciador, ao invés de estabelecer uma norma especial para reger caso
especial, estabelece, isto sim, discriminação entre iguais, assim desequiparando
iguais, pelo que aplica maus tratos no princípio isonômico que a Constituição consagra e que, sem ele, não há Estado Democrático de Direito, não há regime republicano.
Do exposto, com a vênia dos eminentes
Ministros que não pensam desta forma,
declarando a inconstitucionalidade do § 32
do art. 55 da Lei n2 7.501/86, na redação da
Lei n2 8.028/90, defiro o mandado de segurança, para que o impetrante, no quadro
especial, não fique impedido de ter designação também para funções permanentes
ou temporárias, no interesse da Administração, no exterior.
VOTO
O Sr. Ministro Sydney Sanches: Sr.
Presidente, eu poderia, em homenagem ao
Tribunal, em face de uma divergência tão
qualificada, pedir vista dos autos, mas desde o início firmei minha convicção no sentido de que não há inconstitucionalidade,
nem nas expressões «ou quinze anos de
Classe» e nem no § 32 do art. 55 da Lei
Federal n2 7.501 de 1986, com a redação
dada pela Lei Federal n2 8.028 de 12-4-90.
De maneira que meu pedido de vista seria
apenas para fundamentar um pouco melhor
o meu voto. Entretanto, a conclusão já a
tenho, a convicção Já a formei. Não convém, então, a esta altura e em tal circunstância, retardar, ainda mais, o julgamento
do feito, sem nenhum proveito para o julgamento da causa.
Com essas breves considerações, limito-me a acompanhar os votos dos Ministros
Relator, Celso de Mello, Octavio Gallotti e
Moreira Alves, declarando a constitucionalidade das expressões referidas e da norma
questionada e, em conseqüência, indeferindo o mandado de segurança com a devida
vênia dos que dissentem.
EXTRATO DA ATA
MS 21.154 — DF — Rel.: Min. Ilmar
Relator, Celso de Mello, Sydney Saches,
Moreira Alves e Presidente (Ministro Octavio Gallotti), que indeferiam o mandado
de segurança e julgavam constitucional a
expressão «ou 15 (quinze) anos de classe»,
contida no inciso II do art. 55 da Lei ng
7.501, de 27-6-86, com a redação dada pela
Lei n2 8.028, de 12-4-90; do voto do Ministro Septfiveda Pertence, que deferia a segurança e julgava inconstitucional essa mesma expressão; e, ainda, dos votos dos Ministros Marco Aurélio, Néri da Silveira e
Carlos Velloso, que também julgavam inconstitucional apenas o § 32 do art. 55 da
Lei n2 7.501/86, com a redação dada pela
Lei n2 8.028/90, e deferiam o «writ»; bem
como do voto do Ministro Paulo Brossard,
que julgava inconstitucional toda a expressão do inciso II do art. 55, assim como do
§ 32 do mesmo artigo e deferia a segurança,
a proclamação da decisão do julgamento
foi adiada. Impedido o Ministro Francisco
Rezek.
Sydney Saches, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, ninar Gaivão e Francisco Rezek. Vice-Procurador-Geral da Repil-
R.TJ. — 155
blica, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva.
Tomhnatsu, Secretário.
VOTO (QUESTÃO DE ORDEM)
O Sr. Ministro Octavio Gallotti (Presidente): — Na sessão do dia 16 de junho
corrente, depois dos votos dos Ministros
Relator, Celso de Mello, Sydney Sanches,
Moreira Alves e o meu próprio, indeferindo
o mandado de segurança e julgando constitucional a expressão «ou 15 (quinze) anos
de classe», contida no inciso II do art. 55 da
Lei ng 7.501; do Ministro Sepúlveda Pertence, deferindo a segurança e julgando
inconstitucional essa mesma expressão;
dos Ministros Marco Aurélio, Néri da Silveira, Carlos Velloso, que também julgavam inconstitucional apenas o 32 do art.
55 da lei citada e deferiam o pedido; do
Ministro Paulo Brossard, julgando inconstitucional ambas as normas e deferindo a
segurança, adiei a proclamação do resultado porque, tendo-se verificado o empate,
não havia uma norma regimental expressa,
capaz de dar solução ao problema.
Antes, porém, de trazer, ao Tribunal,
uma contribuição construtiva nesse sentido, penso que seria desejável esgotar-se a
possibilidade de resolver-se a questão, mediante a integração do quorum do Tribunal, com todos os seus Ministros.
Por isso, indago ao eminente Ministro
Francisco Rezek se S. Exa. consente, dentro desse propósito, em declinar a natureza
do impedimento que havia manifestado na
sessão anterior e, ainda, após a sua manifestação, ouvir o Tribunal sobre a matéria.
VOTO
(SOBRE QUESTÃO DE ORDEM)
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relator): Senhor Presidente, voto no sentido de
471
que seja afastado o impedimento e tomado
o voto do eminente Ministro Francisco Rezek.
VOTO
(S/QUESTÃO DE ORDEM)
O Sr. Ministro Carlos Venoso: Sr. Presidente, o nosso eminente Colega, Ministro
Francisco Rezek, deixa expresso que não
há nenhum impedimento objetivo e que
também não estaria impedido por motivos
subjetivos.
Sendo assim, não há como deixar de
tomar o voto de S. Exa., que, como é costumeiro, vai enriquecer o acórdão.
VOTO
(SOBRE QUESTÃO DE ORDEM)
O Sr. Ministro Moreira Alves: Sr. Presidente, não vejo nada que impeça o voto
do Sr. Ministro Francisco Rezei Não há
impedimento objetivo. S. Exa. acaba de
declinar que não tem nenhum motivo de
foro íntimo que, de alguma forma, o constranja a participar do julgamento.
Assim, também estou de acordo.
EXTRATO DA ATA
Decisão: Resolvendo questão de ordem
suscitada pelo Presidente, e ouvido o Ministro Francisco Rezek, decidiu o Tribunal,
por unanimidade, que fosse tomado o voto
de S. Exa. Em seguida, foi o julgamento
adiado, em virtude do pedido de vista
formulado pelo Ministro Francisco Rezek. Ausente, justificadamente, o Ministro
Celso de Mello. Vice-Procurador-Geral da
da Silva.
472
R.T.J. — 155
tão de ordem, que fosse tomado o voto do
Ministro Francisco Rezek, a quem foram
remetidos os autos com vista, havendo S.
Exa., entretanto, declinado de proferi-lo,
por ter referendado, na qualidade de Ministro das Relações Exteriores, o ato impugnado.
Sobreveio, na sessão de 29 de setembro
próximo passado, perante o Tribunal completo, o julgamento do Mandado de Segurança n2 21.710, impetrado por Ministros
RETIFICAÇÃO DE VOTO
de Primeira Classe, versando matéria análoga (restrição decorrente de transferência
O Sr. Ministro Octavio Collodi: Tra- para o quadro especial).
ta-se de mandado de segurança impetrado
Foi, então, deferido o pedido, declaranpor Ministro de Segunda Classe da Carreira
do-se
a inconstitucionalidade do § 32 do art.
de Diplomata, para que se lhe reconheça o
direito de exercer, no exterior, toda função 55 da lei em causa, por seis votos, sendo
compatível com as prerrogativas de seu que um deles (o do Ministro Sepúlveda
cargo, independentemente de estar classi- Pertence), além de tal parágrafo, consideficado no «Quadro Permanente», ou no rava igualmente inconstitucionais o caput
do art. 55 e todos os seus demais parágra«Quadro Especial».
Após dois sucessivos pedidos de vista, fos.
Ficamos vencidos os mesmos cinco Miadiou-se, em sessão de 16 de junho do
corrente ano, a proclamação do resultado nistros que estamos, no presente Mandado de
quando cinco Ministros (Limar Gaivão, Segurança n2 21.154, a indeferir o pedido.
Celso de Mello, Sydney Sanches, MoreiDiante dessa recente decisão, tomada
ra Alves e eu próprio) indeferíamos o pe- pelo Tribunal Pleno, com a presença de
dido, e cinco o deferiam, sendo que, destes, todos os seus Juízes, implicando a declaraum (o Ministro Sepúlveda Per- ção de inconstitucionalidade, mesmo incitence declarava inconstitucional a ex- dental, de lei federal, a ser comunicada ao
pressão «ou 15 (quinze) anos na clas- Senado (a própria norma legal aqui quesse»), contida no inciso II da Lei n2 tionada), penso ser dever desta Presidência
7.501/86, com a redação dada pela Lei o de contribuir para a uniformização e a
coerência da orientação emanada da Corte,
n2 8.028/90;
aderindo ao pronunciamento majoritário.
três (os Ministros Marco AuréAssim sendo, e com ressalva do ponto
lio, Néri da Silveira e Carlos Velloso) de vista
pessoal anteriormente expendido,
declaravam a inconstitucionalidade do § retifico o meu voto anterior, para fazê-lo
32 do mesmo art. 55;
coincidir com o do Ministro Marco Auréc) um (o Ministro Paulo Brossard) lio que, por sua vez, já o ajustara à concludeclarava a inconstitucionalidade, tanto são do Ministro Néri da Silveira.
da expressão, como do parágrafo, acima
Defiro, em conseqüência, o pedido, para
referidos.
que o Impetrante, no Quadro Especial, não
Em sessão subseqüente, de 16 daquele fique impedido de ter designação também
mês de junho, decidiu o Tribunal, em ques- para funções permanentes ou temporárias,
Sydney Sanches, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Venoso, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezek. Procurador-Geral da República,
Tonaimatsu, Secretário.
R.T.J. — 155
473
EXTRATO DA ATA
no exterior, segundo o interesse da administração e do serviço diplomático, declaMS 21.154 — DF — Rel.: Min. Binar
rando a inconstitucionalidade do 32 do art.
Gaivão.
'rapte.: Odilon de Camargo Pen55 da Lei n2 7.501/86, na redação da Lei n2
teado
(Advs.:
Maria José Reis Ferraz e
8.028/90.
outro). Impdo.: Presidente da República
Consulto o eminente Ministro Sepúlveda Pertence sobre se, também aqui, evolui
Decisão: Por maioria de votos, o Tribupara a posição assumida por S. Exa. no nal deferiu o mandado de segurança e deMandado de Segurança n2 21.710, decla- clarou a inconstitucionalidade do § 3 2 do
rando a inconstitucionalidade do art. 55, e art. 55 da Lei n2 7.501, de 27-6-86, com a
todos os seus parágrafos, da lei retro-citada. redação dada pela Lei n2 8.028, de 12-4-90.
Diante da concordância do Ministro Per- Vencido, em parte, o Ministro Sepúlveda
tence, consulto o eminente Ministro Paulo Pertence, que também deferia a segurança
Bromarei, sobre se ajusta, igualmente, o e declarava a inconstitucionalidade do art.
seu voto ao da assentada anterior (MS n2 55 e de todos os sais parágrafos da mesma
21.710), e declara somente a inconstitucio- lei. Vencidos, ainda, os Ministros Relator,
Binar Gaivão, Moreira Alves, Celso de
nalidarle do 32 do art. 55.
Mello e Sydney Sanches, que indeferiam o
Em face da manifestação positiva, tam- pedido e declaravam a constitucionalidade
bém do Ministro Brossard e tendo em vista dos dispositivos impugnados. O Ministro
as retificações de voto verificadas na sessão Octavio Gallotti (Presidente), retificou o
de hoje, proclamo o resultado do julgamen- voto anteriormente proferido, havendo reato, coerente como do pretérito Mandado de justado os seus os Ministros Sepúlveda
Segurança n2 21.710, deferida, em conse- Pertence e Paulo Brossard. Relator para o
qüência a segurança e declarada a inconsti- acórdão o Ministro Mamo Aurélio. Impetucionalidade do § 3 2 do art. 55 da Lei n2 dido o Ministro Francisco Reze.k. Procura7.501/86, com a redação dada pela de n2 dor-Geral da República, Dr. Moacir Anto8.028/90.
nio Machado da Silva, na ausência ocasional do Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
VOTO (RETIFICAÇÃO)
Senhor Presidente, com ressalva da minha
opinião de que esse Quadro Especial perde
o sentido, se se lhe tira a conseqüência,
como no precedente (MS n2 21.170), adiro
aos termos do voto da corrente majoritária.
Assim, defiro o mandado de segurança,
declarando a inconstitucionalidade do art.
55 da Lei n2 7.501, e todos os seus parágrafos.
Sydney Sanches, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezek. Procurador-Geral da República,
474
R.T.J. — 155
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N2 21.665 — DF
(Segunda Turma)
Relator: O Sr. Ministro Carlos Velloso
Recorrentes: Agair da Costa Timotheo e outros — Recorrido: Ministro da
Marinha
Constitucional. Administrativo. Funcionário. Aposentadoria.
Proventos: Igualdade com os vencimentos do pessoal em atividade. CF.,
art. 40, §
I — As normas inscritas no § 42 do art. 40 da Constituição,
consistentes em três comandos distintos, não demandam normalização
ulterior, vale dizer, são de aplicabilidade imediata.
II — Se o que houve foi mero reposicionamento dos cargos,
com a progressão de servidores em referência, o que não se confunde com
reclassificação de cargos, não há invocar, em favor de servidores inativos, a extensão preconizada no § 4 2 do art. 40 da Constituição.
M — Recurso não provido.
ACORDÃO
O acórdão recorrido foi assim ementado:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por decisão unânime, negar
provimento ao recurso.
Néri da Silveira, Presidente — Carlos
Venoso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Venoso: Tratase de recurso ordinário interposto por
Agair da Costa Timotheo e outros (fls.
371/378) contra decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuja Primeira Seção, por unanimidade, não conheceu de
mandado de segurança por eles impetrado,
com o objetivo de obter, com fundamento
no parágrafo 49 do art. 40 da Constituição
Federal, c/c art. 20 do ADCT, a revisão dos
atos de suas aposentadorias para fazer incorporar aos seus proventos as vantagens
patrimoniais a que entendem fazer jus.
«Direito constitucionaL Mandado
de segurança visando o cumprimento
de dispositivo constitucional. Impossibilidade.
O mandado de segurança não é meio
processual adequado para postulação do
cumprimento de dispositivo constitucional (ou legal) que versa sobre situações gerais ou impessoais.
Mandado de segurança não conhecido.
Decisão indiscrepante.»
Argumentam, em síntese, os recorrentes:
a) que, na qualidade de servidores civis
do Ministério da Marinha, aposentados antes da Constituição Federal de 1988, impetraram mandado de segurança contra o Ministro de Estado da Marinha, visando a
obter os benefícios da Circular Ministerial
n2 1/85, que «reposicionou» os cargos correspondentes do pessoal em atividade;
R.T.J. — 155
que a impetração se dirigiu contra
omissão da autoridade impetrada e, «segundo a doutrina mais avalizada importa na
renovação diária da lesão», pelo que não há
falar em marco inicial para fluência do
prazo decadencial;
que o acórdão recorrido decidiu de
modo diametralmente oposto a dois outros
acórdãos proferidos pela mesma 1 2 Seção
do Egrégio STJ (MMSS es 182-DF e
1.116-DP);
que não é correto o entendimento do
v. acórdão, no sentido de que a regra do art.
40, parág. 42, da Carta Magna, não é autoaplicável, dependendo de norma infraconstitucional regulamentadora, por ter «feição
de generalidade, aplicando-se aos servidores inativos, em geral, sem criar circunstâncias que prejudiquem ou beneficiem os requerentes em particular», porquanto, «os
servidores em atividade foram beneficiados pela Circular Ministerial n 2 1/85, norma material que fixou o reposicionamento dos cargos que ocupavam, deixando de
lado os funcionários que se encontravam
inativos à época»;
que não se trata de mandamos contra lei em tese, pois, «nem é racionalmente
concebível que mandado de segurança para
debelar ato omissivo se direcione contra lei
em tese»;
t) que, contrariamente ao que consta do
voto do Min. Relator, entendem que o art.
169, parágrafo único, I e II, da CF, não constituem óbice para a concessão da segurança.
Requerem, por fim, seja dado provimento ao recurso, «a fim de que seja reformado
o v. acórdão proferido pelo Excelso Superior Tribunal de Justiça, de modo que a
segurança seja afinal concedida para assegurar-lhes o direito às vantagens concedidas aos servidores em atividade, posteriormente às suas aposentadorias, na conformi-
475
dade com a Circular Ministerial n2 1/85, do
Ministério da Marinha».
Apresentou a União Federal contra-razões (fls. 389/393), sustentando que o acórdão recorrido deve ser mantido, porque o
dispositivo constitucional em que se funda
a impetração (CF, art. 40, 4°), depende de
lei que o regulamente.
Oficiando às fls. 398/400, a Procuradoria-Geral da República, pelo parecer da
ilustre Subprocuradora-Geral Odflia Ferreira da Luz Oliveira, opina pelo desprovimento do recurso, por entender que os recorrentes não fazem jus ao que pleiteiam,
em primeiro lugar, porque «o chamado reposicionamento não se confunde com reclassificação de cargos, pois foi mera progressão de servidores em doze referências,
sem alteração da estrutura dos cargos ou do
respectivo quadro» e, em segundo lugar,
porque «os impetrantes não fizeram prova
de que já estavam aposentados quando a
vantagem foi concedida aos servidores ativos e nem de que, se em atividade, teriam
direito a ela». Observa o parecer que, em
caso de eventual provimento do recurso,
deverá o Supremo Tribunal determinar o
retorno dos autos ao Superior Tribunal de
Justiça, para julgar o mérito, que não chegou a ser apreciado. Registra, ainda, que o
acórdão atacado é contraditório, pois, ao
mesmo tempo em que diz que o questionado dispositivo constitucional depende de
regulamentação, afirma ter ocorrido a decadência do direito à impetração, já que
decorridos mais de 120 dias de vigência da
Constituição quando foi protocolado o ha-
beas corpos.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Venoso (Relator): Os recorrentes, servidores civis aposentados do Ministério da Marinha, invo-
476
R.T.J. — 155
cando o art. 40, § 42, da Constituição, pretendem beneficiar-se de reposicionamento
que teria sido concedido aos servidores em
atividade no ano de 1985.
O acórdão recorrido, ao que parece, entende que o benefício inscrito no art. 40,
§ 42, da Constituição, exige normalização
ulterior, ou lei que lhe regule a concessão.
Quando integrava eu o Superior Tribunal de Justiça, examinei a questão da aplicabilidade do art. 40, § 42, da Constituição
— RMS n2 264-PR, em DJ de 18-6-90.
Disse eu:
«A questão a saber, então, é esta:
diante do que está disposto no art. 40, §
42, da Constituição de 1988, deverão ser
observados, no caso, os critérios da norma infraconstitucional estadual, ou ao
inativo deverá ser estendida a vantagem,
automaticamente, pelo simples fato de
estar sendo ela percebida por servidores
em atividade?
Esta é a questão.
Examinemo-la.
São três os comandos do § 42 do art.
40 da Constituição: a) os proventos da
aposentadoria serão revistos, na mesma
proporção e na mesma data, sempre que
se modificar a remuneração dos servidores em atividade; b) serão estendidos aos
inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade; c) também serão
estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriores concedidos aos servidores em atividade, mesmo
quando decorrentes da transformação
ou reclassificação do cargo ou função
em que se deu a aposentadoria, na forma
da lei.
O primeiro, sob «a», me parece, indiscutivelmente, de aplicabilidade imediata: os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na
mesma data, sempre que se modificar a
remuneração dos servidores em atividade. O que se exige, simplesmente, é a lei
modificadora da remuneração dos servidores em atividade. Quer dizer, se uma
lei concede aumento salarial ao servidor
em atividade, os proventos dos inativos
serão revistos, na mesma proporção e na
mesma da
Também o segundo, sob «b», não
me parece que demanda norma regulamentadora: saio estendidos aos inativos
quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em
atividade. Também aqui o que se exige
é que os benefícios ou vantagens hajam
sido concedidos aos servidores em atividade, posteriormente ao ato aposentatório dos servidores inativos, por lei,
ou na forma da lei.
O mesmo deverá ser dito quanto ao
terceiro comando inscrito no § 4° doart.
40, posto sob «oè, retro.
Isto posto, verifiquemos o caso dos
autos.
Aqui, trata-se de uma gratificação
concedida pelo exercício da função em
dedicação exclusiva. Quer dizer, tem ela
caráter pessoal: somente fará jus à gratificação o servidor que estiver exercendo a função com observância da condição (a dedicação exclusiva). É certo que
a norma infraconstitucional, a lei ordinária, foi generosa, ao estabelecer que o
exercício, por um certo número de anos,
da função em regime de dedicação exclusiva, importará na incorporação da
respectiva gratificação aos proventos do
servidor. Isto, entretanto, ao que me parece, não autoriza afirmar que, por estar
sendo paga a gratificação a alguns ou até
mesmo a todos os servidores em atividade, que estão satisfazendo a condição
(trabalhando em dedicação exclusiva) e
a muitos outros servidores aposentados
R.T.J. —155
que, na ativa, trabalharam em dedicação
exclusiva pelo tempo estabelecido para
a incorporação, isto não autoriza afirmar, repito, que a citada gratificação
deva ser estendida aos aposentados que,
em atividade, não exerceram a dedicação exclusiva pelo tempo exigido na lei
ordinária para a incorporação. O que o §
49 do artigo 40 da Constituição deseja é
que benefícios ou vantagens concedidos
aos servidores em atividade, com caráter geral, sejam estendidos aos aposentados. Isto quer dizer que lei estadual, no
caso, ao dispor sobre a incorporação aos
proventos da gratificação que tem caráter pessoal — pois somente o servidor
que atender à condição inscrita na lei
(trabalhar em regime de dedicação exclusiva) a ela fará jus — foi recepcionada pela Constituição, art. 40, § 49.
Do exposto, nego provimento ao recurso.»
No caso sob julgamento, segundo esclarecido nas informações (fls. 278/282), não
houve reclassificação dos cargos, mas mero
reposicionamento destes, com a progressão
de servidores em referências, sem, entretanto, ter havido modificação da estrutura
dos cargos. Com propriedade, acentua a
Procurador-Geral da República, no parecer
de fls. 398/400, lavrado pela ilustre Subprocuradora-Geral Odfiia Ferreira da Luz
Oliveira:
4..)
De todo modo, convém acrescentar
que, em meu entender, os recorrentes
não fazem jus ao deferimento da segurança.
Em primeiro lugar, porque o chamado reposicionamento não se confunde
477
com reclassificação de cargos, pois foi
mera progressão de servidores em doze
referências, sem alteração da estrutura
dos cargos ou do respectivo quadro.
Mesmo que assim não fosse, os impetrantes não fizeram prova de que já
estavam aposentados quando a vantagem foi concedida aos servidores ativos
e nem de que, se em atividade, teriam
direito a ela.
BI
Em face do exposto, opino pelo desdo recurso.» (Fls. 399/400).
O recurso, na verdade, não merece provimento.
É como decido.
Nego provimento ao recurso.
provimento
EXTRATO DA ATA
RMS 21.665 —DF—Rel.: Min. Carlos
Venoso. Redes.: Agair da Costa Timotheo
e outros (Advs.: Alnyr Gomes e outros)
Recdo.: Ministro da Marinha
Decisão: Por unanimidade, a Turma negou provimento ao recurso.
Presidência do Senhor Ministro Néri da
Silveira. Presentes à Sessão os Senhores
Ministros Paulo Brossard, Carlos Venoso
e Marco Aurélio. Ausente, justificadamente,
o Senhor Ministro Francisco Rezek. Subprocurador-Geral da República, o Dr. Francisco
José Teixeira de Oliveira.
Secretário.
José Wllson Aragão,
478
R.T.J. — 155
MANDADO DE SEGURANÇA N2 21.720 — BA
(Tribunal Pleno)
Impetrante: Jeperecê de Brito Lima — Impetrado: Presidente da República
— Litisconsorte Passivo: Sandra Ventura Régis
Mandado de segurança Juiz Classista de Tribunal Regional
do Trabalho. Lista tríplice. Nomeação de integrante de lista apresentada
por sindicato com base territorial na região, não organizado em federação, nem filiado a qualquer federação. 2. Constituição, art. 115, parágrafo único, inciso HL Ato n2 246, de 13-9-1990, do Tribunal Superior do
Trabalho. 3. Hipótese em que não há cogitar de «dupla indicação»,
simultaneamente por federação e por sindicato a ela vinculado. 4. Não
demonstrada a ilegalidade do ato presidencial que nomeou integrante de
uma das listas tríplices, regularmente submetidas ao Chefe do Poder
Executivo, para cargo de Juiz Classista de TRT, indefere-se o mandado
de segurança.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por votação unânime, conhecer do pedido, e por maioria, indeferir o
mandado de segurança.
Brasília, 22 de junho de 1994 — Octavio Gallotti, Presidente — Néri da Silveira, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Relator): O ilustre Procurador-Geral da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga,
em seu parecer de fls. 125/134, assim sumariou a espécie:
«Jeperecê de Brito Lima impetra o
presente mandado de segurança contra
ato do Senhor Presidente da República,
consubstanciado em Decreto de 7 de
maio de 1993, publicado no Diário Oficial do dia 10 subseqüente, que nomeou
Sandra Ventura Régis para o cargo de
Juiz Classista, representante dos trabalhadores, no triênio de 1993 a 1996,
junto ao Tribunal Regional do Trabalho
da 5' Região, com sede em SalvadorBA.
2. Alega o Impetrante, em síntese,
que:
a nomeação de Sandra Ventura
Régis se fez por indicação do Sindgráficos-BA — Sindicato dos Trabalhadores
nas Indústrias Gráficas, entidade sindical de 12 Grau, com violação à Constituição Federal, em seu artigo 115, inciso
BI e ao Ato n2 246, de 13 de setembro
de 1990, do Tribunal Superior do Trabalho;
o dispositivo constitucional preceitua que os magistrados dos Tribunais
Regionais do Trabalho serão «classistas
indicados em listas tríplices pelas diretorias das federações e dos sindicatos
com base territorial na Região»;
c) o Ato n2 246, de 1990, do TST,
estabelece que o Tribunal Regional do
Trabalho, quando do vencimento do
mandato dos Juízes Classistas Tempo-
R.T.J. — 155
rários, convocará, por edital, «as Diretorias das Federações de Trabalhadores e
de Empregadores, 'assim, como os sindicatos inorganizados em Federação',
para a apresentação de listas tríplices ao
preenchimento de vagas»;
julgando o Mandado de Segurança n2 21.357-4-BA, em que foi Relator
o Senhor Ministro Marco Aurélio, essa
Corte entendeu que «A confecção de
lista por sindicato pressupõe a inexistência de federação, exceção aberta observado o sistema sindical pátrio — as
confederações participam da nomeação
dos classistas do Tribunal Superior do
Trabalho, as federações, dos Tribunais
Regionais do Trabalho e os sindicatos,
das Juntas de Conciliação e Julgamento...»;
tendo integrado lista tríplice para
a nomeação de Juízes Classistas do Tribunal Regional do Trabalho da 5 4 Região, tem direito público subjetivo a
proteger, do que decorre a legitimação
ad causam para impugnar o ato de nomeação de Sandra Ventura Régis;
1) SandraVenturaRégis integrou lista
tríplice elaborada pelo Sindgráficos-BA
— Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Gráficas, tendo também apresentado lista tríplice a Federação dos
Trabalhadores nas Indústrias do Estado
da Bahia;
de acordo com o inciso In do
artigo 115, da Carta Federal, não é possível a indicação simultânea pela Federação e pelo Sindicato, porque «a confecção de lista por sindicato pressupõe a
inexistência de federação...;
não se diga que o SindgráficosBA — Sindicato dos Trabalhadores nas
Indústrias Gráficas não integra, em 22
Grau, a Federação dos Trabalhadores
nas Indústrias do Estado da Bahia;
479
a Federação tem competência exclusiva para a formação de lista tríplice
para a nomeação de Juízes Classistas,
representantes dos trabalhadores, para
os Tribunais Regionais do Trabalho, só
surgindo a competência do sindicato de
1 2 Grau, para essa indicação, na ausência de federação de trabalhadores, pois
não se trata de competência concorrente
e sim sucessória;
o artigo 82 da Carta Federal não
derrogou o princípio de organização sindical em três graus: sindicato, federação
e confederação;
1) não se pode admitir que após o
advento da atual Carta Política, possa
um sindicato de trabalhadores, em qualquer ramo da indústria, se desvincular
da federação correlata dos trabalhadores
nas indústrias existentes no Estado. Isso
importaria em atribuir-se ao nuto de um
sindicato desvincular-se da federação a
que a lei o vincula, inclusive para os fins
do imposto sindical.
Requereu o Impetrante a concessão de medida liminar, tendo a mesma
sido deferida pelo despacho de fl. 37, do
Senhor Ministro Marco Aurélio, no exercício eventual da Presidência desta Corte.
Assim, foram suspensos «os efeitos do
Decreto de nomeação da Sra. Sandra
Ventura Régis, para o cargo de Juíza
Classista, representante dos Trabalhadores, do Tribunal Regional do Trabalho da 51 Região, afastando-a do exercício do citado cargo».
A Autoridade Impetrada prestou
suas informações (fls. 48/88), tendo a
Advocacia-Geral da União concluído,
em seu parecer, que:
a) foram juntadas ao processo, recentemente, «cópias autênticas de documentos comprobatórios de que o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias
480
R.T.J. — 155
Gráficas não se organiza em federação,
o que o torna destinatário dos artigos
r do Ato 246, de 1990, do TST, e
115, parágrafo único, inciso m, da Lei
Maior»;
a decisão dessa Corte, «a invocada como suporte ao pedido de declaração de nulidade do ato efetivador da
nomeação da litisconsorte, no presente
mandado de segurança, não socorre à
pretensão do Requerente. Serve de base
para se demonstrar a licitude do provimento.»;
a nomeação de Sandra Ventura
Régis «para exercer cargo de Juiz Classista do Tribunal Regional do Trabalho
da 58 Região decorreu de indicação feita
por sindicato inclusive inorganizado em
federação, inexistindo qualquer lesão de
direito líquido e certo a ser reparado
mediante o instrumento processual da
espécie.»
S. A seguir, Sandra Ventura Régis
requereu sua admissão como Litisconsone Passiva Necessária (fl. 90), pedindo a revogação da liminar concedida ao
Impetrante, asseverando que:
o Sindgrálloos-BA declarou, quando de sua nomeação (fl. 103), que «não está
ligado a Federação, portanto o mesmo é
inorganizado em Federação»;
o Ministério da Justiça, quando
examinou sua indicação, acolheu como
verdadeira essa declaração;
também a Federação dos Trabalhadores nas Indústrias do Estado da
Bahia expediu declaração (fl. 114), no
sentido de que «não representa, no r
grau, a categoria profissional de trabalhadores nas indústrias gráficas neste
Estado.»;
sendo o Sindgrálicos-BA inorganizado em federação, foi legítima a
sua participação no processo de forma-
e
ção das listas tríplices, revestindo-se de
total legalidade o ato Presidencial que a
nomeou para o cargo de Juiz Classista
do Tribunal Regional do Trabalho da 5'
Região;
igualmente, a Federação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias
Gráficas declarou (fl. 115) que «o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias
Gráficas de Salvador, um dos primeiros
sindicatos filiados à Federação Nacional
dos Trabalhadores nas Indústrias Gráficas (FNTIG), que em 1990, com a mudança de seus estatutos, veio por meio
de correspondência datada de 12-3-90
pedir sua desfiliação do quadro da
FNTIG, estando a partir de 12 de março
de 1990 desfdiado desta Federação.»;
assim, é inquestionável à toda evidência, a competência sucessória do
Sindgráflcos-BA para a indicação de
nomes visando a formação de listas tríplices ao cargo de Juiz Classista do Tribunal Regional do Trabalho da Região, não havendo, assim, sequer cogitar
da hipótese artificiosamente suscitada
pelo Impetrante, de «dupla indicação
simultânea da Federação e do Sindicato»;
não tem pertinência, ao caso, o
precedente dessa Corte, invocado pelo
Impetrante, pois, de acordo com essa
decisão, «a norma insculpida no inciso
III do art. 115 da Constituição Federal
não encerra, para as categorias que estejam organizadas em federações, a possibilidade de dupla indicação.»;
no presente caso, diversamente,
não ocorre tal hipótese de dupla indicação, porque, no Estado da Bahia, a
categoria representada pelo Sindgráficos não está organizada em federação;
481
R.T.J. — 155
é absurda a exegese feita pelo Impetrante do artigo 9 da Constituição
Federal, no sentido da impossibilidade
de «um Sindicato de Trabalhadores em
qualquer ramo da indústria se desvincular da federação correlata dos trabalhadores nas indústrias existentes no Estado». Cabe indagar, a respeito, que liberdade de associação profissional ou sindical seria essa, consagrada pelo artigo
82 da Carta Federal, que não admite a
desvinculação de uma entidade sindical
de outra?;
a própria Carta Política, no mesmo artigo 82, inciso I, preceitua que é
vedado ao Poder Público interferir e intervir na organinçuo sindical.
6. A medida liminar foi revogada
pelo despacho de fls. 118/119, exarado
pelo Senhor Ministro-Relator, conclusivo no sentido de que 'Diante das informações e dos documentos agora vindos
aos autos, não presentes ao exame do
ilustre Ministro prolator do despacho
concessivo da cautelar (fl. 37), defiro a
petição de fls. 91/100, tornando insubsistente a medida liminar. Autorizo, em
decorrência, o retorno da litisconsorte
passiva, Sra. Sandra Ventura Régis, ao
exercício das funções de Juiz Classista,
representante dos Trabalhadores, no
TRT — 9 Região, até o julgamento do
presente mandado de segurança.'.»
O Ministério Público Federal opinou,
em seu parecer de fls. 125/134, pelo não
conhecimento e pela total improcedência
do writ.
O impetrante, por fim, argumentando
que a litisconsorte passiva Sandra Ventura
Régia juntou documentação que não lhe
fora dada vista, para exercer o contraditório, reafirma a ilegalidade do ato presidencial porque «a Federação dos Trabalhadores nas Indústrias do Estado da Bahia que
também concorreu elegendo Lista Tríplice
para provimento da vaga para que foi nomeada a Litisconsorte Passiva tem abrangência legal do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Gráficas, enquadrado no
Quadro de Atividades e Profissões, no 122
Grupo do CNTI», e, «como a Constituição
Federal de 1988 não derrogou o Quadro de
Atividades e Profissões a que alude o art.
577 da CLT, Sindicato enquadrado em qualquer dos grupos da CNTI, ex vi lag's, integra a Federação que compreenda os grupos
ali discriminados e as respectivas Confederações». Assevera que «a pegar a moda de
poder discricionariamente o Sindicato se
desvincular da Federação que integra por
força do quadro a que se refere o art. 577
da CLT, que regula o enquadramento sindical no Brasil e que foi recepcionado pela
Constituição de 1988, ocorreria um verdadeiro caos nas eleições de Classistas».
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Relator): Ao tornar insubsistente medida liminar que afastara a litisconsorte passiva do
exercício do cargo de Juiz Classista, representante dos trabalhadores, no TRT-5' Região, após as informações e a defesa da
litisconsorte passiva, assim despachei (fls.
118/119):
«Jeperect de Brito Lima, havendo
integrado uma das listas para nomeação
de Juízes Classistas do Tribunal Regional do Trabalho da 52 Região, impetrou
mandado de segurança contra o ato presidencial de nomeação, para uma das
vagas, de Sandra Ventura Régis, como
representante dos trabalhadores, que
compôs a lista tríplice elaborada pelo
Siadgralllcos-BA — Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Gráficas. Alegou, basicamente, que a nomeação desatendeu ao art. 115, parágrafo único,
BI, da Constituição. Concorrendo, tam-
482
R.T.J. — 155
bém, candidatos indicados pela Federação dos Trabalhadores nas Indústrias do
Estado da Bahia, à qual, alegou-se na
inicial, se integraria, em segundo grau,
o Sindgráficos-BA, não seria possível
«a dupla indicação simultânea da Federação e do Sindicato». Sustentou-se que
a indicação pelo Sindicato somente seria
possível se não existisse a Federação
correspondente.
Concedeu-se medida liminar, com
a suspensão dos efeitos do Decreto impugnado, do que resultou o afastamento
da Sra. Sandra Ventura Régis do exercício do cargo de Juiz Classista, representante dos trabalhadores.
Adotou-se, no despacho de fls. 37,
esta fundamentação:
«2. A interpretação conferida por
esta Corte ao artigo 115 da Constituição Federal, isto quando do julgamento do MS ng 21.357-4, no qual
funcionei como relator, revela a seriedade da articulação do Impetrante.
Conforme consta do citado precedente, aliás em harmonia com ato
baixado pelo Tribunal Superior do
Trabalho (Ato n2 243, de 11 de setembro de 1990, da lavra do Ministro
Marco Aurélio Prates de Macedo —
DJ de 20 do citado mês e folhas 17 e
18) o preceito do citado artigo não
alberga a possibilidade de dupla indicação. Dá-se a atuação do Sindicato quando a categoria, profissional
ou econômica, não esteja organizada
em Federação. Quanto ao risco de
manter-se com plena eficácia o ato
atacado, revela-o a atuação, no campo judicante, de pessoa cujo ato de
nomeação apresenta, ao primeiro exame, mácula inafastável.»
Na petição de fls. 91/100, a litisconsorte. passiva, Sra. Sandra Ventura
Régis, pede a revogação da liminar, tra-
zendo, desde logo, os documentos de
fls. 103 e 114/116 a comprovarem que
o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Gráficas de Salvador não é representado, em segundo grau, pela Federação dos Trabalhadores nas Indústrias do Estado da Bahia, cuidando-se,
dessa maneira, de Sindicato «reorganizado em Federação».
As informações já prestadas pela autoridade indigitada coatora, na mesma
linha, esclarecem, com base em documentos trazidos aos autos, à fl. 87, ver-
bis:
«17. Nesta oportunidade, estão
sendo juntados ao presente expediente cópias autênticas de documentos comprobatórios de que o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias
Gráficas não se organi7a em federação, o que o torna destinatário dos
artigos 1 ® do Ato n2 246, de 1990, do
TST, e 115, parágrafo único, BI, da
Lei Maior.»
Verifica-se, em conseqüência disso, que, assim esclarecidos os fatos, não
se aplica à espécie o precedente do STF,
no MS n2 21.357-4 — Bahia, por não se
tratar de sindicato organizado em federação.
Dessa maneira, se o Sindgráficos-BA, inorganizado em federação, indicou lista tríplice ao provimento, de
vagas de Juiz Classista no TRT —
Região, que veio a ser encaminhada à
Presidência da República, juntamente
com as demais listas tríplices elaboradas
por federações e outros sindicatos, com
base territorial na região, ut, art.115,
parágrafo único, BI, da Constituição,
nada está a aconselhar se mantenha afastada do exercício das funções de Juiz
Classista da Corte em referência, até o
julgamento do mandado de segurança, a
litisconsorte passiva, que, constando da
R.T.J. — 155
lista tríplice do Sindgráficos-BA, foi nomeada pelo Chefe do Poder Executivo.
6. Diante das informações e dos documentos agora vindos aos autos, não
presentes ao exame do ilustre Ministro
prolator do despacho concessivo da cautelar (fl. 37), defiro a petição de fls.
91/100, tornando insubsistente a medida liminar. Autorizo, em decorrência,
o retomo da litisconsorte passiva, Sra.
Sandra Ventura Régis, ao exercício das
funções de Juiz Classista, representante
dos Trabalhadores, no TRT-5' Região,
até o julgamento do presente mandado
de segurança.»
Quanto à possibilidade de o Sindgráficos-BA, indicar candidatos a vagas, de Juiz
Classista do TRT-5' Região, anotou o Dr.
Procurador-Geral da República, em seu parecer, às fls. 133/134, verbis:
«11. Conforme ficou comproVado,
pelas declarações de fls. 103, 114 e 115,
o Sindgráficos-BA — Sindicato dos
Trabalhadores nas Indústrias Gráficas é
inorganizado em federação, já que não
está ligado à Federação dos Trabalhadores nas Indústrias do Estado da Bahia e
à Federação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias Gráficas, estando assim enquadrado na norma do artigo 115,
inciso BI, da Carta Federal, e do artigo
P do Ato n2 246, de 1990, do TST.
Os dois dispositivos não prevêem
a inexistência de federação para que o
sindicato possa indicar seus candidatos,
mas que seja ele (sindicato) inorganizado em federação. E é o que ocorre no
caso em exame.
Todavia, o Impetrante entende
que o Sindgráficos-BA não poderia terse desvinculado da federação correlata
existente no Estado da Bahia, sob a alegação de que o artigo 82 da Constituição
483
Federal não admite a desvinculação de
uma entidade sindical de outra.
Examinando o artigo 82, citado,
não se depreende essa proibição de desvinculação. É certo que no seu inciso IV
o dispositivo prevê o sistema confederativo da representação sindical (sindicato, federação e confederação), mas é
assegurada a liberdade de associação
sindical. Há limitação, apenas, quanto
à existência de mais de um sindicato por
categoria na mesma base tenitorial. Aqui,
o princípio é da unicidade sindical.
O próprio artigo 534 da Consolidação das Leis do Trabalho faculta aos
sindicatos organizarem-se em federação. Se há, portanto, uma faculdade no
tocante à organização, é livre, também,
a desvinculação.»
Sustenta-se, pois, contrariamente à impetração, que o Sindgráficos não detinha
habilitação para indicar listas tríplices com
vistas à nomeação de Juiz Classista do
TRT-5' Região. Fez o aludido Sindicato
prova de não estar vinculado a qualquer
federação, sendo, assim, «inorganizado em
federação», na conformidade do que prevê
o Ato n2 246/90-TST. Compreendo que procede, nesse sentido, a argumentação que
desenvolve a litisconsorte passiva, segundo a qual não há cogitar, na espécie, de
«dupla indicação», simultânea da Federação dos Trabalhadores nas Indústrias do
Estado da Bahia e do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Gráficas. De forma
expressa, tornou inequívoca a Federação
em referência, no documento de fl. 114,
«que esta Federação dos Trabalhadores nas
Indústrias do Estado da Bahia não representa, no 22 grau, a categoria profissional
de trabalhadores nas indústrias gráficas neste
Estado». De igual modo, explicita a Federação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias Gráficas que o referido Sindgráficos
é dela desvinculado, e essa federação não
484
R.T.J. — 155
mais representa no segundo grau a categoria profissional de Trabalhadores nas Indústrias Gráficas de Salvador (fl. 116).
Dentre as entidades sindicais que apresentaram listas tríplices, no caso, também, se
arrola a Federação aludida.
Examinando-se, ademais, as entidades
de classe, que manifestaram interesse na
concorrência para o preenchimento das
vagas e apresentaram listas tríplices (fls.
104/113), é possível verificar que, também,
fizeram indicações, as quais lograram curso, diversos Sindicatos, a saber, Sindicato
dos Professores no Estado da Bahia, Sindicato dos Operadores Cinematográficos,
Empregados em Empresas Distribuidoras
Cinematográficas e em Empresas Teatrais
e Cinematográficas do Estado da Bahia
(fl. 105), Sindicato dos Administradores do
Estado da Bahia (fl. 106), Sindicato dos
Empregados em Empresas de Contabilidade do Estado da Bahia e outros (fls. 108 e
112), sendo que, de referência a alguns, se
fez a anotação de que não haviam comprovado ser «inorganizado em federação».
Quanto ao Sindgráflcos, não consta a restrição aludida, como se depreende do relatório, à fl. 107.
Tenho, pois, que a indicação da litisconsorte passiva, em lista tríplice, pelo Sindgráficos não desrespeitou o art. 115, parágrafo único, inciso III, da Constituição, ao
prever que os juízes classistas dos TRTs
serão indicados em listas tríplices «pelas
diretorias das federações e dos sindicatos
com base territorial na região», nem o Ato
it 246, de 13-9-1990, do colando Tribunal
Superior do Trabalho, por se cuidar de
«sindicato inorganizado em federação».
Não demonstrada, destarte, a ilegalidade do ato presidencial que nomeou a litisconsorte passiva, integrante de uma das
listas tríplices que foram regularmente submetidas ao Chefe do Poder Executivo, indefiro o mandado de segurança.
VOTO
Presidente, presto, inicialmente, um esclarecimento: atuei nesse caso, como salientou o Ministro Néri da Silveira, no exercício da Presidência e, ao conceder a liminar,
não procedi de forma inadvertida, porque
não estava diante das informações. Externai convencimento sobre a matéria e nele
persisto.
Tradicionalmente, sempre tivemos, no
âmbito da jurisdição especializada do trabalho, um modo específico para a composição dos órgãos considerado o patamar em
que situados.
No tocante às Juntas de Conciliação e
Julgamento, a clientela se faz em face aos
sindicatos da região em que situada a Junta.
Elaboram, esses sindicatos, listas tríplices,
encaminhadas ao Presidente do Tribunal
Regional do Trabalho que, então, nomeia
para o lugar de vogal o candidato escolhido.
Os Tribunais Regionais do Trabalho sempre foram compostos por egressos de listas
tríplices feitas pelas federações, e-o Tribunal Superior do Trabalho, dos relacionados
em listas tríplices confeccionadas pelas
confederações.
O que tivemos com a edição da Lei
Básica de 1988? As regras alusivas aos
Tribunais Regionais do Trabalho foram constitucionalizadas, foram transportadas para
a Cana de 1988 mediante o preceito do
artigo 115, inciso III:
«Art. 115. Os Tribunais Regionais
do Trabalho serão compostos de juizes
nomeados pelo Presidente da República, sendo dois terços de juízes togados
vitalícios e um terço de juízes classistas
temporários, observada, entre os juízes
togados, a proporcionalidade estabelecida no art. 111, § P, inciso L
R.T.J. — 155
485
DI — classistas indicados em listas goria profissional a que integrada a litistríplices pelas diretorias das federações consorte? A resposta é afirmativa, porque
e dos sindicatos com base territorial na existe, na Bahia, a Federação dos Trabalharegião.»
dores na Indústria. Ora, se temos essa Feo Sindicato dos Trabalhadores nas
Diante desse contexto, o Tribunal Supe- deração,
Indústrias
Gráficas não poderia, legitimarior do Trabalho, a uma só voz, aprovou, e mente, segundo
a Carta, consoante o ato
o Presidente editou um ato sobre a impos- baixado pelo Tribunal
Superior do Trabasibilidade de se ter o bis in idem, ou seja, lho proceder à indicação,
e, portanto, à
uma mesma categoria profissional concor- confecção de lista tríplice para
rendo concorrendo com dupla chance. En- mento de vaga de juiz no TribunalpreenchiRegional
tendeu-se que a alusão a federações e a do Trabalho.
sindicatos tem como razão de ser a circunsDistingo entre categoria inorganizada e
tância de, em determinada localidade onde
haja Tribunal Regional do Trabalho, não sindicato que se desvincule, que deixe de
existirem sindicatos organizados em fede- ser filiado à federação. Categoria inorganizada é aquela que, no âmbito do Estado,
ração.
não tem, em si, uma federação; não está
Da tribuna, o ilustre advogado apontou ligada a uma federação, e os trabalhadores
que o Sindicato que confeccionou a lista da na indústria, no Estado da Bahia, contam
qual foi retirado o nome da escolhida esteve com a federação que confeccionou e encafiliado — essa foi a expressão utilizada, minhou, ao Tribunal Superior do Trabalho,
aliás, com boa técnica — a uma federação. e este, posteriormente ao Executivo, lista
A própria Carta de 1988 consagra o sistema tríplice.
confederativo e não posso, por isso mesmo
Peço vênia ao nobre Relator para, na
—em face ao teor do artigo 8s—emprestar
hipótese,
conceder a ordem.
a preceitos nela contidos um sentido que
acabe por desestimular o agrupamento, por
VOTO
esvaziar o sistema confederativo, e isto ocorrerá uma vez assentado que basta o sindiO Sr. Ministro Carlos Venoso: Sr. Precato desligar-se da federação para, agru- sidente, no Mandado de Segurança n2
pando integrantes de uma mesma categoria 21.549, votei no mesmo sentido do voto
profissional ou econômica organizada em que acaba de proferir o eminente Ministro
federação, ter a possibilidade de &retamen- Néri da Silveira. O Sr. Ministro Marco
te confeccionar lista para preenchimento de Aurélio, na oportunidade, ficou vencido. S.
cargo em Tribunal Regional do Trabalho, Exa. está, portanto, coerente como seu voto
indicando, portanto, candidatos.
anterior.
Senhor Presidente, a unicidade, consaAcompanho o Sr. Ministro Relator, com
grada na Carta, diz respeito aos três pata- a vênia do Sr. Ministro Marco Aurélio,
mares sindicais: aos sindicatos, às federa- conhecendo do pedido mas indeferindo-o.
ções e às confederações. Pelo disposto no
artigo 534, 22, da Consolidação das Leis
VOTO
do Trabalho — preceito que para mim foi
O Sr. Ministro Septilveda Pertence:
recepcionado pela Carta de 1988 — as federações serão constituídas por Estados. Senhor Presidente, no Mandado de SeguIndaga-se: no Estado da Bahia temos uma rança no 21.549-MA, julgado em 17-11-93,
federação congregando, agrupando a cate- de que fui Relator, acórdão ainda não pu-
486
R.T.J. — 155
bficado, na parte da ementa dedicada ao
mérito, resumi a tese que então prevaleceu
no Tribunal:
Justiça do Trabalho: TRT: Juízes dassistas: legitimação para a indicação de
candidatos, dos sindicatos com base territorial na região, desde que não filiados
a federação.
Não inibe por si s6 a participação
de sindicatos no procedimento de escolha do juiz classista de TRT que, à mesma vaga, uma ou mais federações hajam
indicado candidatos.
Nem o princípio da unicidade sindical, nem o sistema confederativo, mantidos pela Constituição, impõem que os
sindicatos se filiem à federação que pretenda abranger-lhe a categoria-base; por
isso, nenhuma federação pode arrogarse âmbito de representatividade maior
que o resultante da soma das categorias
e respectivas bases territoriais dos sindicatos que a ela se filiem.
3. Sindicato não filiado a federação
alguma pode indicar candidatos a juiz
classista do TRT de jurisdição correspondente à sua base territorial.»
Por isso, no precedente, julgamos legítima a indicação de candidato a juiz classista do TRT pelo Sindicato Estadual de Guias
de Turismo do Maranhão, não obstante também houvesse indicado candidatos a Federação Interestadual de Empregados em Turismo e Hospitalidade dos Estados do Maranhão e do Piauí: em tese, a categoria da
Federação abrangeria a do Sindicato; mas
este jamais se filiara à Federação.
No caso presente, a novidade é apenas
que o Sindicato já esteve filiado e se desfifiou, o que, a meu ver, é corolário inafastável da liberdade de associação, aplicada ao
âmbito sindical, malgrado o princípio da
unicidade.
Por isso, peço vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio, para acompanhar o voto
do Sr. Ministro Relator, conhecendo do
pedido mas o indeferindo.
VOTO
O Sr. Ministro Moreira Alves: Sr.
Presidente, também acompanho o eminente Ministro Relator, observando que
se a Constituição quisesse fazer a distinção
que o eminente Ministro Marco Aurélio
faz teria aludido à diretoria das federações
e, na sua falta, aos sindicatos com base
territorial.
Assim, com a devida vênia, conheço do
pedido mas o indefiro.
EXTRATO DA ATA
MS 21.720 — BA —Rel.: Min. Néri da
Silveira. Impte.: Jeperecê de Brito Lima
(Adv.: Jorge Messias Borba Froes) Impdo.:
Presidente da República. Lit. Pas.: Sandra
Ventura Régis (Advs.: Washington Bolívar
de Brito e outro)
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal conheceu do pedido, e por maioria indeferiu o mandado de segurança, vencido o
Ministro Marco Aurélio, que o deferia. Votou o Presidente. Falou pela litisccmsorte
passiva, o Ministro Washington Bolívar de
Brito. Ausente, ocasionalmente, o Ministro
Ilmar Gaivão.
Sydney Sanches, Paulo Brossard, SeptIlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezek. Procurador-Geral da República,
Brasília, 22 de junho de 1994 -- Luiz
Tonalmatsu, Secretário.
R.TJ. — 155
487
MANDADO DE SEGURANÇA 1n12 21.721 — RJ
(Tribunal Pleno)
Impetrante: Edison Raposo Nogueira — Impetrado: Presidente da República
to
Mandado de Segurança. Processo administrativo. Cerceamende defesa
— Em face da Lei n2 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o
procedimento do inquérito administrativo tem disciplina diversa da que
tinha na Lei n2 1.711152, em que a fase de instrução se processava sem a
participação do indiciado, que apenas era citado para apresentar sua
defesa, com vista do processo, após ultimada a instrução. Já pela Lei
atual, o inquérito administrativo tem de obedecer ao princípio do contraditório (que é assegurado ao acusado pelo seu artigo 153) também na fase
imigratória, como resulta inequivocamente dos artigos 151,11, 156 e 159.
Somente depois de concluída a fase instrutória (na qual o
servidor figura como «acusado»), é que, se for o caso, será tipificada a
infração disciplinar, formulando-se a indiciação do servidor, com a
especificação dos fatos a de imputados e das respectivas provas (artigo
161, caput), sendo, então, ele, já na condição de «indiciado», citado, por
mandado expedido pelo presidente da comissão, para apresentar defesa
escrita, no prazo de 10 (dez) dias (que poderá ser prorrogado pelo dobro,
para diligências reputadas indispensáveis), assegurando-se-lhe vista do
processo na repartição (art. 161, caput e parágrafos 1 ® e 32)».
Mandado de segurança deferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros.do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, «por unanimidade de votos,
em deferir o mandado de segurança.»
Gallotti, Presidente — Moreira Alves,
Relator.
' RELATÓRIO
O Sr. Ministro Moreira Alves (Relator): Trata-se de mandado de segurança
impetrado por &bois Raposo Nogueira contra ato do Exmo. Sr. Presidente da República que o demitiu do Serviço Público (decre-
to publicado no DO de 22 de abril de 1993).
Alega o impetrante nulidades no processo
administrativo de que resultou sua demissão (portaria de instauração genérica e não
publicada, falta de obediência ao princípio
do contraditório e inexistência de interrogatório), bem como nulidade do ato demissório por abuso de poder (deixou de aguardar a decisão do Tribunal de Contas quanto
à existência, ou não, de dano ao erário) e
desvio de finalidade (por não ter o impetrante poder de mando, elaborando meros
cálculos, com fórmulas já aprovadas por
superiores e dirigentes do Órgão).
Indeferida a cautelar requerida, solicitaram-se informações, que foram prestadas à
fl. 133 e seguintes.
488
R.T.J. — 155
Às fls. 277/283, assim se manifesta a
Procuradoria-Geral da República, em parecer do Dr. Francisco José Teixeira de Oliveira:
«Trata-se de mandado de segurança
impetrado por Edison Raposo Nogueira, contra Decreto demissionário do
Exmo. Sr. Presidente da República, publicado no DO de 22 de abril de 1993,
onde alega cerceamento de defesa em
procedimento administrativo que afirma ter sido nulo e desviado de finalidade.
Informa ter sido instaurado o processo administrativo em virtude de procedimento licitatório que não participara,
não tendo exercido qualquer cargo comissionado, sendo encarregado, apenas,
de cálculos aritméticos, em razão da sua
função de contador.
Alega ter havido infringência ao artigo 52, LV e 41, § P da Constituição
Federal, por ter sofrido restrição no tocante ao Processo Disciplinar, bem como
os artigos 151, 153, 156, 159, 161 e 169
da Lei n2 8.112/90.
Afirma que a Portaria n2 165/92, instauradora do processo administrativo,
foi genérica, por não especificar os atos
a serem apurados, os dispositivos legais,
não tendo sido o mesmo nomeado. E
que, nesse ínterim, foram realizadas várias diligências, perícia e oitiva de testemunhas, tendo sido, somente após tudo
isso, citado e intimado para apresentar
sua defesa.
Utiliza como argumento ainda o fato
de ter sido, sua demissão, baseada em
cálculos que estavam sendo analisados
pelo Tribunal de Contas da União. Avoca a Súmula n2 6 desse Pretório Excelso, afirmando constituir abuso de poder
sua demissão antes do pronunciamento
definitivo da Corte de Contas.
Sustenta ser, a função de contador,
subordinada à Diretoria e fiscalizada por
Auditor Financeiro. Assim sendo, não
podia aprovar licitações, contratações,
emitir pareceres jurídicos, fiscalizar contas, aprovar regularidades de contas. E
que, caso continuasse a apresentar óbices aos procedimentos adotados pelo
Diretor de Administração Geral e pelo
Auditor-Chefe (punidos apenas com advertência), seria apenado por insubordinação.
Requer, o impetrante, a suspensão
liminar do decreto demissionário, e
definitivamente, requer a anulação do
Processo Administrativo Disciplinar n2
08640.002410/92-35, por inexistência
do contraditório na instrução, falta de
interrogatório do Impetrante e instauração de Portaria excessivamente genérica
e não publicada; e, finalmente, seja declarado nulo o Decreto do Excelentíssimo Senhor Presidente da República que
o demitiu.
Foi indeferida a liminar, à fl. 128.
Às fls. 135/273, foram apresentadas
informações por parte da d. autoridade
impetradas através da Advocacia-Geral
da União, onde aduz terem sido obedecidos todos os preceitos legais acerca da
matéria, à guisa da manifestação requerida por aquele órgão ao Ministério da
Indústria, do Comércio e do Turismo,
tendo sido juntado aos autos.
Este, através de sua Consultoria Jurídica, informa que a instauração do processo administrativo deu-se pelo fato de
o Sr. Presidente do INPI ter sido cientificado da existência de possíveis irregularidades na recontratação do preço do
serviço ajustado com a empresa vencedora da licitação. Somente após a conclusão dos trabalhos é que foram obtidos
os indícios de vinculação de servidores
R.T.J. — 155
envolvidos, época em que o impetrante
foi citado na condição de indiciado.
Aponta o fato de que, na sua defesa,
o indiciado, ora autor do presente mandamas, não 'argüiu nenhuma preliminar de nulidade e nem requereu a oitiva
de testemunhas ou a produção de qualquer prova, limitando-se a atacar o mérito da imputação'. (P1. 139)
Afama não ter havido cerceamento
ao princípio da ampla defesa, por ser tal
direito conferido ao acusado. Entende
não haver direito líquido e certo do impetrante de ser intimado para comparecer às oitivas de testemunhas e acompanhar os exames periciais, antes de sua
indiciação, sendo, até então, mera testemunha. Assevera que a Lei n2 8.112/90
não obriga a publicação da Portaria
instauradora do inquérito administrativo no Diário Oficial da União, sendo
suficiente a sua publicação no Boletim
da Autarquia, como foi feito. Aduz ainda não proceder a tentativa de subordinar a decisão do administrador público
ao resultado de auditoria do Tribunal de
Contas da União. Encerra requerendo o
indeferimento da liminar e que seja julgado improcedente o mandado de segurança.
O impetrante alega ter havido cerceamento de defesa no processo administrativo, e que, assim sendo, restaria violado o artigo 9, inciso LV da Constituição Federal, que assegura a ampla defesa e o contraditório, com todos os recursos admitidos em direito.
Nos termos do artigo 161 da Lei n2
8.112/90, será indiciado o servidor após
tipificada a infração disciplinar. Ocorre
que, no caso, o processo administrativo
foi instaurado com o fito de apurar-se
possíveis irregularidades naquela Autarquia. Inexistindo a certeza da ocorrência de infrações disciplinares, saia
489
ato arbitrário da administração, a citação
de alguns servidores para participar da
instrução, já como indiciados, o fazendo
como testemunhas.
No entanto, após concluir-se pela
afirmativa, foi citado o ora impetrante,
juntamente com outros servidores, para
apresentar a defesa. Este saia o momento oportuno de o indiciado, descontente
com o andamento dos trabalhos da comissão, requeresse o refazimento da instrução probatória, bem como o novo
depoimento das testemunhas. Mas isso
não ocorreu. O indiciado, na oportunidade, ateve-se somente à alegação de
nulidade, por cerceamento de defesa.
A respeito da alegação de não ter sido
a Portaria instauradora do Inquérito Administrativo publicada no DO, tal não
deve prosperar, em função do que vem
a ser tal ato administrativo.
Portarias são atos administrativos internos pelos quais os chefes dos órgãos
expedem determinações gerais ou especiais aos seus subordinados. A finalidade da publicação de tal ato, no caso, é a
ciência, por parte dos servidores daquele órgão, que serão investigadas possíveis irregularidades. Para tanto, não é
necessária a sua publicação no Diário
Oficial da União. Ademais, a Lei n9
8.112/90, no seu artigo 151, inciso I,
determina a 'publicação do ato que constituir a comissão', sem, contudo, especificar a sua obrigatoriedade no Diário
Oficial.
Quanto à alegação de que haveriam
de ser analisados os cálculos pelo Tribunal de Contas da União, antes de consumar-se a sua demissão, invocando, para
tanto, a Súmula ng 6 desse Pretório Excelso, é importante ressaltar não se tratar, o caso, de situação em que se pode
aplicar tal verbete, com o seguinte teor
490
R.T.J. — 155
'A revogação, ou anulação, pelo
Poder Executivo, de aposentadoria
ou qualquer outro ato aprovado pelo
Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele Tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário.'
Os atos administrativos submetidos
à apreciação da Corte de Contas são os
atos complexos. Nos dizeres de Hely
Lopes Meirelles, 'ato complexo é o que
se forma pela conjugação de vontades
de mais de um órgão administrativo. O
essencial, nesta categoria de atos, é o
concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único' (In
Direito Administrativo Brasileiro, 182
ed., pág 154).
Desta forma, não haverá de estar condicionada a demissão do servidor à apreciação das contas pelo TCU, e ainda
tendo em vista o disposto no artigo 71,
inciso III da Constituição Federal, que
preceitua:
'Art. 71. O controle externo, a
cargo do Congresso Nacional, será
exercido com o auxílio do Tribunal
de Contas da União, ao qual compete:
— apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título,
na administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para
cargo de provimento em comissão,
bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que
não alterem o fundamento legal do
ato concessório.' (grifamos).
Verifica-se não ter o texto constitucional vinculado a demissão de servidor, após o julgamento do processo administrativo, à apreciação das contas
pelo Tribunal de Contas da União, sendo descabida, portanto, a alegação do
impetrante.
De acordo com o artigo 63 da Lei n2
4.320/64, que — estatui normas gerais
de direito financeiro para elaboração de
controle dos orçamentos e balanços da
União, dos Estados, dos Municípios e
do Distrito Federal — a 'liquidação da
despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base
os títulos e documentos comprobatórios
do respectivo crédito'.
Preceituando o seu § 12:
P Essa verificação tem por fmi
apurar
I — a origem e o objeto do
que se deve pagar;
II — a importância exata a pagar;
III — a quem se deve pagar a
importância, para extinguir a obrigação' (grifamos).
Desta forma, comprovada a responsabilidade do liquidante das despesas,
função que competia ao ora impetrante,
quanto aos cálculos a serem efetuados,
quando a lei fala em 'importância exata
a pagar'. Não há de querer esquivar-se
da responsabilidade inerente ao seu cargo, pois, enquanto detentor do mesmo,
era responsável pela apuração do direito
adquirido pelo credor, de receber o que
devido pelo ente público.
Improcedente, portanto, a pretensão
do impetrante, de que se anule o processo administrativo, vez estar em conformidade com a lei; que seja declarado
nulo o Decreto do Exmo. Sr. Presidente
da República que o demitiu, porque de
R.T.J. — 155
acordo com o resultado do processo administrativo; ou mesmo que se declare
nulo, por desvio de finalidade o ato demissionário, em função do cargo do impetrante, de liquidante de despesas, com
o poder de verificar o quantia= a ser
pago ao credor, que realizou o serviço
ou a obra.
Pelo exposto, concluindo-se pela inexistência de direito liquido e certo a ser
amparado por mandado de segurança, é
o presente no sentido do seu não conhecimento. Caso conhecido, pela denegação da ordem.
É o parecer.»
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Moreira Alves (Relator): 1. Tem razão o impetrante quanto à
inobservância de normas da Lei n2 8.112,
de 11 de dezembro de 1990, que asseguram
a ampla defesa no inquérito administrativo
de que resultou sua demissão.
Em face da referida lei, o procedimento
do inquérito administrativo tem disciplina
diversa da que tinha na Lei n2 1.711, de 28
de outubro de 1952, em que a fase de instrução se processava sem'a participação do
indiciado, que apenas era citado para apresentar sua defesa, com vista do processo,
após ultimada a instrução. Já pela Lei atual,
o inquérito administrativo tem de oberleeer
ao princípio do contraditório (que é assegurado ao acusado pelo seu artigo 153) também na fase instrutória, como resulta inequivocadamente dos artigos 151, II, 156 e
159, veilbis:
«Art. 151. C/ processo disciplinar
se desenvolve nas seguintes fases:
II — inquérito administrativo, que
compreende instrução, defesa e relatório;
491
«Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo
pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas,
produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova
pericial.
§ 12 O presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou
de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.
§ 22 Será indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovação do
fato independer de conhecimento especial de perito»; e
«Art. 159. Concluída a inquirição
das testemunhas, a comissão promoverá
o interrogatório do acusado, observados
os procedimentos previstos nos arts. 157
e 158.
§ 12 No caso de mais de um acusado, cada um deles será ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas
declarações sobre fatos ou circunstâncias, será promovida a acareação entre
eles.
§ 22 O procurador do acusado poderá assistir o interrogatório, bem como à
inquirição das testemunhas, sendo-lhe
vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-lhe, porém, reinquirilas, porintermédio do presidente da comissão.»
Somente depois de concluída a fase instrutória (na qual o servidor figura como
acusado), é que, se for o caso, será tipificada a infração disciplinar, formulando-se
a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas (artigo 161, caput), sendo,
então, ele, já na condição de indiciado,
citado, por mandado expedido pelo presi-
492
R.T.J. — 155
dente da comissão, para apresentar defesa
escrita, no prazo de 10 (dez) dias (que poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas indispensáveis), assegurando-se-lhe vista do processo na repartição (art. 161, caput e §§ 12 e 32).
No caso, como se vê dos elementos
constantes dos autos, na fase instrutória do
inquérito administrativo em causa, o impetrante só foi intimado e ouvido como testemunha (Hs. 39, 34/38 e 205), não lhe tendo
sido assegurado, portanto, já que não figurava sequer como acusado, o direito de
acompanhar os atos dessa fase, nos termos
do artigo 156 da Lei n2 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, nem foi interrogado, na
forma do disposto no artigo 159 da mesma
Lei. De testemunha passou diretamente a
indiciado, sem ter figurado, na fase instrutória, como acusado com os direitos a ele
inerentes.
Houve, portanto, inequívoco cerceamento de defesa, uma vez que, ao contrário
do que pretendem as informações (fl. 141),
a ampla defesa que o artigo 153 da referida
lei assegura ao acusado, com a observância
do princípio do contraditório, não abarca
apenas o indiciado, mas também o acusado em sentido estrito, que é a qualificação
que se dá, na fase instrutória do inquérito,
ao ainda não indiciado. Em outras palavras,
acusado é expressão empregada no artigo
153 em sentido amplo, para abranger o
acusado em sentido estrito (o acusado
ainda não indiciado, conforme resulta dos
artigos 159 e 160) e o indiciado (artigos
161 a 164).
É o quanto basta para a concessão de
segurança, independentemente do exame
da alegação de a portaria que constituiu a
comissão de inquérito ter sido genérica e
não haver sido publicada, ao que parece
pretender o impetrante, no Diário Oficial
da União.
Por outro lado, a acolhida da alegação
de cerceamento de defesa, que implica a
anulação do inquérito administrativo quanto ao impetrante e a conseqüente nulidade
do decreto que o demitiu, prejudica o pedido — que é, em última análise, alternativo
— da declaração de nulidade do referido
decreto, por abuso de poder ou por desvio
de finalidade do ato de demissão.
2. Em face do exposto, defiro o presente mandado de segurança, para, sem prejuízo da instauração de novo inquérito administrativo contra o impetrante, anular, por
cerceamento de defesa, o de que resultou
sua demissão, declarando, em conseqüência, a nulidade do Decreto do Exmo. Sr.
Presidente da República que o demitiu.
EXTRATO DA ATA
MS 21.721 — RJ — Rel.: Ma Moreira
Alves. Impte.: Edison Raposo Nogueira
(Adv.: José Alberto Ked). Impdo.: Presidente da República.
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal deferiu o mandado de segurança, nos
termos do voto do Relator. Votou o Presidente. Falou pelo impetrante, o Dr. José
Alberto Ked. Ausente, ocasionalmente, o
Ministro Celso de Mello.
Sydney Sanches, Paulo Brossard,
da Pertence, Celso de Mello, Carlos Venoso, Marco Aurélio, Limar Gaivão e Francisco Rezek. Procurador-Geral da República,
Tominmtsu, Secretário.
R.TJ. — 155
493
MANDADO DE SEGURANÇA NIR 21.730 (AgRg-EDd) — SP
(Tribunal Pleno)
Relata-. O Sr. Ministro Celso de Mello
Impetrante: Wong Sin Tak — Impetrado: Procurador-Geral da República
Recurso —Advogado que não comprova a regularidade de sua
inscrição na OAB —Lei 4.215/63 (ar* 65) —Declaração de inexistência
do ato processual praticado — Agravo não conhecida
A exigência da comprovação de efetiva habilitação profissional do advogado que atua em Juízo constitui prerrogativa conferida aos
magistrados pelo próprio Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil
(art. 65).
A exigência judicial de comprovação da regularidade da
habilitação profisisonal do advogado não traduz, enquanto providência
expressamente autorizada pela lei, comportamento processual que possa
ser qualificado como arbitrário, especialmente naqueles casos em que a
atuação desse operador do Direito gera dúvidas fundadas quanto à sua
qualificação para o exercido da Advocacia.
A ausência de demonstração da regular inscrição do mandatário judicial nos quadros da OAB gera, uma vez decorrido o prazo
assinado pelo juiz, a inexistência dos atos processuais'praticados.
ACÓRDÃO
taquigrlificas, por unanimidade de votos,
em não conhecer do agravo.
Brasília, 2 de março de 1994 —Octavio
Gallotti, Presidente — Celso de Mello,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Tratase de mandado de segurança impetrado por
Wong Sin Tak contra ato do ProcuradorGaal da República «que arquivou, sem
despacho, pedidos de informação feitos
pelo peticionário, referente a representações oriundas do Ag 130.802-SP».
Tendo em vista a interposição sucessiva, pelo ora impetrante, de inúmeras ações
e recursos manifestamente incabíveis e com
fundamentação jurídica defeituosa, determinei que os mandatários judiciais do impetrante comprovassem, sob pena de extinção do processo, a sua regular inscrição nos
Quadros da OAB.
A par de não procederem à comprovação reclamada, esses procuradores limitaram-se a deduzir, em nome do ora agravante, dois incabíveis recursos de embargos de
declaração, nos quais renovaram a questão
suscitada na impetração.
Apreciando o último dos embargos, exarei a seguinte decisão:
«A par do evidente descabimento do
recurso de embargos de declaração contra decisão monoerática do Relator
(MS ng 21.717-DF (AgRg), Rei. Min.
494
R.T.J. — 155
Celso de Mello, Pleno, DJ de 5-10-93),
não há como conhecer de postulação
subscrita por Advogado que, muito embora instado a fazê-lo, não comprovou
sua regular inscrição nos Quadros da
OAB/SP.
Tenho, pois, por inexistente o ato
processual praticado (Lei n2 4.215/63,
art. 65, § 22).»
Daí o presente agravo regimental, em
que o ora recorrente, revelando inconformismo com a exigência imposta aos seus
procuradores, recusou-se, de modo expresso, a atendê-la, salientando que caberia à
própria autoridade judiciária solicitar diretamente à OAB a informação pretendida.
Para apreciação deste recurso, submeto
o processo ao Plenário do Supremo Tribunal Federal.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: A exigência de Comprovação da efetiva habilitação profissional do advogado que atua em
juízo constitui prerrogativa conferida aos
magistrados pelo próprio Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que, em seu
art. 65 e respectivos parágrafos, dispõe,
verbis:
«Art. 65. A exibição da carteira ou
cartão de identidade pode ser exigida
pelos juízes autoridades ou interessados, a fim de verificar a habilitação profissional.
§ 12 Será impedida a intervenção do
profissional que não comprovar a habilitação, salvo se assinar, sob as sanções
civis e penais, o compromisso de fazê-lo
no prazo de quinze dias, prorrogável por
mais quinze (art. 70, §§ 12 e 22).
§ 22 Findo o prazo do compromisso, sem aquela comprovação, o ato será
tido por inexistente.»
A norma inscrita no art. 65 da Lei n2
4.215/63 atribui ao magistrado, enquanto
responsável pela condução do processo,
o poder de exigir do advogado a comprovação de sua efetiva inscrição nos quadros
da OAB.
Trata-se de prerrogativa que, fundada
em texto legal, tem por finalidade aferir a
existência de pressuposto processual subjetivo necessário à válida constituição da
própria relação jurídico-processual.
Sem que se comprove a posse da capacidade postulatória, toma-se inviável a válida realização de atos processuais que só
poderão ser praticados pelo profissional da
Advocacia.
A exigência judicial de comprovação da
regularidade da habilitação profissional do
Advogado não traduz, enquanto providência expressamente autorizada pela lei,
comportamento processual que possa ser
qualificado como arbitrário, especialmente
naqueles casos em que a atuação desse
operador do Direito gera dúvidas fundadas
quanto à sua qualificação para o exercício
da Advocacia.
A ratio subjacente a essa medida foi
bem destacada por Eugênio R. Baddock
Lobo e Francisco Costa Neto, para quem
a exigência em questão, longe de implicar
uma capitis deminutio do Advogado, destina-se a permitir a fiscalização do exercício da atividade profisisonal, a impedir que
advogados inabilitados a exerçam impunemente, bem assim a obstar «que se credenciem como advogados pessoas que não o
sejam, fato não muito incomum em nossos
pretórios...» («Comentários ao Estatuto da
OAB e às Regras da Profissão do Advogado», pág. 141, 1978, Editora Rio).
No caso específico dos mandatários judiciais do ora agravante, a exigência tanto
mais se justifica quando se têm presentes
as inúmeras ações e recursos manifestamente incabíveis por eles promovidos pe-
R.T.J. — 155
495
rente esta Corte. Cumpre registrar, neste gência de, uma vez mais, ter como Inexisponto, que a exigência ora questionada nes- tente o ato processual praticado.
ta sede recursal tem sido igualmente formuSendo assim, não conheço do presente
lada por outros eminentes Ministros desta recurso de agravo.
Corte, consoante se depreende dos desÉ o meu voto.
pachos proferidos no MS n2 21.716, Rel.
Min. Marco Aurélio; no MS n2 21.675,
EXTRATO DA ATA
Rel. Min. Paulo Broesard; na Pet n2 27,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence; na Pet n2
MS 21.730 (AgRg-EDcl) — DF —
701, Rel. Min. Carlos Venoso, v.g..
Rel.: Min. Celso de Mello. Agte.: Wong
O fato, Sr. Presidente, é que Wong Sin Sin Tak (Adv.: Bany Vichara) Agdo.: ProTak, com o emprego abusivo dos meios curador-Geral da República.
processuais e a indevida utilização das vias
Decisão: Apresentado o feito em mesa,
recursais nesta Corte, e descumprindo o o julgamento foi adiado em virtude do
princípio da lealdade processual, tem-se adiantado da hora. Plenário, 24-2-94.
caracterizado como improbus litigator,
Por votação unânime, o Tribuseja deduzindo pretensões contra texto ex- nal Decisão:
não
conheceu
do agravo regimental.
presso de lei ou fatos incontroversos, seja
Presidência
do
Senhor Ministro Octavio
procedendo de modo temerário nos diversos atos do processo, seja, ainda, provocan- Gallotti. Presentes à Sessão os Senhores
do incidentes manifestamente infundados Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira,
(CPC, art. 17).
Sydney Sanches, Paulo Brossard, SepúlveIsto posto, tendo presente que os manda Pertence, Celso de Mello, Carlos Vellodatários judiciais do ora agravante deixa- so, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisram de comprovar a sua regular inscrição co Rezei Procurador-Geral da República,
nos quadros da OAB, e considerando, ain- Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
da, a expressa previsão inscrita no art. 65,
Brasília, 2 de março de 1994 — Luiz
§ r, da Lei IP 4.215/63, vejo-me na contin- Tomimatsu, Secretário.
(Segunda Turma)
Recorrentes: Ernesto Fabro e outro — Recorrida: União Federal
Admististnstiva Apartamentos funcionais: aquisição. Inuiveladrstinistrudo pelas Forças Armadas e destinado à actqtaçáto por nuTttares. Lei n2
&025, d-1990, atrigo P, § I. Decreto n 2 99264 de 1994 art. ng Isca
I — Os imóveis residenciais administrados pelas Forças
Armadas, destinados à ocupação por militares, não serão vendidos aos
seus ocupantes. Lei n2 8.025/90, arL P, 22, I; Decreto n2 99.266/90, art.
12, P, c. O fato de o militar, ocupante do imóvel residencial, ter sido
496
R.T.J. — 155
transferido para a reserva, não muda a questão, vale dizer, não gera para
o ocupante o direito à aquisição do imóvel.
II — Recurso não provido.
ACÓRDÃO
Néri da Silveira, Presidente — Carlos Velloso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Vdloso: Contra
o acórdão do Superior Tribunal de Justiça
que, por unanimidade, indeferiu mandado
de segurança impetrado por Ernesto Fabro e Maria Carolina Fabro contra atos
do Ministro Chefe da Secretaria da Administração Federal e do Ministro de Estado
do Exército, que negaram o pedido de venda de imóvel funcional administrado pelas
Forças Armadas, interpuseram os recorrentes recurso ordinário, com fundamento no
art. 102, II, a, da Constituição.
É deste teor a ementa do acórdão recorrido:
«Administrativo. Mandado de segurança. Aquisição de imóvel funcional. Carência de instrução da impetraçãoI — Na aquisição de imóveis
funcionais é necessário saber se o imóvel pleiteado é de propriedade das Forças Minadas ou se é da Secretaria de
Administração Federal, mas administrado pelas Forças Armadas.
II — Se o bem imóvel funcional
é de propriedade e administrado pelas
Forças Armadas, quer seja ocupado por
civis, quer por militares, a segurança
não pode ser deferida.
III — Se o bem imóvel funcional
é de propriedade da Secretaria de Administração Federal, mas cedido ou transferido a sua administração para as Forças Minadas, a segurança deve ser deferida, se atendidos os demais requisitos
legais.
IV — O presente imóvel não só é
próprio de Ministério Militar como por
ele administrado.
V — Indefiro a segurança»
Alegam, em síntese, os recorrentes:
que o acórdão recorrido deve ser declarado nulo porque, além de negar vigência ao art. 62, parágrafo único, da Lei n2
1.533/51, ofendeu, também, o disposto nos
arts. 5, II e LV, da Constituição, 74, 79 e
seu § 1®, 85, I, do Decreto-Lei n' 9.760/46,
dc o art. 52, § 12, da Lei e 6.228/75;
que, na inicial do mandado de segurança, requereram, em preliminar, a requisição do «Termo de Entrega» referente ao
apartamento pretendido pelos ora recorrentes, pedido que não deferido nem indeferido pelo Superior Tribunal de Justiça;
que, como as autoridades coatoras
não trouxeram para os autos o «Termo de
Entrega», «o único documento público capaz de provar quem administrava o imóvel» em questão, presumem-se verdadeiras
as assertivas dos recorrentes da sua inexistência no mundo jurídico, aplicando-se ao
caso o disposto no art. 285, parte final, dc
o art. 302, ambos do CPC;
que, estando provado não se tratar de
imóvel administrado pelas Forças Arma-
RT.J. — 155
das, pela inexistência do «Termo de Entrega» devidamente registrado na SAF, invocam, com base na Súmula n2 157 do antigo
TFR, hoje STJ, o direito de permanecerem
no imóvel em questão, «com direito adquirido a adquiri-lo na forma prevista na Lei
n2 8.025/90, combinado com o artigo 52,
caput, da Constituição Federal, que proíbe
a existência de distinção de qualquer natureza entre brasileiros».
Requerem, por fim, seja o acórdão julgado nulo de pleno direito, «... declarandose inclusive o direito de a recorrente/mulher permanecer no imóvel, preservando-se
a entidade familiar de que é parte, por disposição da Súmula do ex-TFR, assegurando-lhe ainda a ver julgado o seu pedido de
transferência de titularidade do Termo de
Ocupação anteriormente assinado por seu
marido ou ainda determinando-se a transferência do imóvel onde reside o ("cal para
a administração do Governo do Distrito
Federal (Fundação Educacional), órgão público onde vincula-se funcionalmente a
mulher, conforme disposição do Decreto rig
85.633/81».
Oficiando às fls. 90/92, a ProcuradoriaGeral da República, pelo parecer da ilustre
Subprocuradora-Geral Maria da Glória Ferreira Tamer, opina no sentido de ser negado
provimento ao recurso, por não haverem os
recorrentes trazido qualquer tese de molde
a invalidar o aresto atacado e por constar
dos autos «documentos comprobatórios da
entrega do referido imóvel pelo Serviço de
Patrimônio da União para o Ministério do
Exército» (fls. 49/53), conforme observa
a União Federal nas contra-razões de fls.
82/84.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Venoso (Relator): A Lei n2 8.025, de 1990, art. 12, § r,
1, exclui da venda os imóveis residenciais
497
administrados pelas Forças Armadas, destinados à ocupação por militares. Na mesma linha, o Decreto n2 99.266, de 1990, art.
12, § 12, c, a estabelecer que não serão
vendidos os imóveis residenciais administrados pelas Forças Armadas, destinados à
ocupação por militares.
No caso, está demonstrado, nos autos,
que o imóvel foi entregue ao Ministério do
Exército, pelo SPU (fls. 49/55). Trata-se,
portanto, de imóvel destinado à ocupação
por militar. O fato de o militar que ocupava
o imóvel ter sido transferido para a reserva
remunerada não muda a questão, vale dizer,
não gera para o ocupante o direito à aquisição do imóvel. Com propriedade, escreveu
a Subprocuradora-Geral da República, Dra.
Delta Curvello Rocha, no parecer que ofereceu pelo Ministério Público Federal, às fls.
57/58:
«(...)
4. No mérito, a Lei n2 8.025/90, ao
autorizar a alienação de imóveis funcionais residenciais, de propriedade da
União Federal, exclui aqueles administrados pelas Forças Armadas, destinados à ocupação por militares.
Isso porque, referidos imóveis, face
a sua destinação específica, encontramse afetados a uma finalidade pública
permanente, ou seja assegurar a movimentação dos militares no território nacional, especificamente sua estada em
Brasília, onde se encontram os Comandos Militares. Vê-se, pois, que imóveis
funcionais, administrados pelo EstadoMaior das Forças Armadas encontramse, como bem coloca o colega Fernando
Henrique Macedo, entre os meios legítimos e legais de que se valem as Forças
Armadas, para darem o possível cumprimento a sua missão constitucional (art.
142, da CF/88 — máxime em seu caput,
e em seu 12). Por esse motivo, não auto-
498
— 155
rimou, o Poder Legislativo, a alienação
desses imóveis.» (Fls. 57/58).
Do exposto, nego provimento ao recur50.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurelio: Sr. Presidente, esclarece o nobre Relator ter ficado
evidenciado, nos autos, que o imóvel em
litígio é administrado pelas Forças Armadas, mais precisamente pelo Ministério do
Exército.
Diante dessa premissa e do que previsto
na legislação de regência, acompanho-o,
negando provimento ao recurso.
EXTRATO DA ATA
RMS 21.770 —DF—Rel.: Min. Carlos
Velloso. Rectes.: Ernesto Fabro e outro
(Advs.: José Carlos Silveira e outros) Recda: União Federal (Adv.: Advogado-Geral
da União).
Ministros Paulo Brossard, Carlos Velloso
e Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Francisco Rezek.
Subprocurador-Geral da República, o Dr.
Francisco José Teixeira de Oliveira.
José Wilson Aragão, Secretário.
(Segunda Turma)
Recorrentes: Maria Inês Fonseca Mendes e outros — Recorrida: União
Federal
Constitucional. Administrativo. Funcionário. Direito adquirido. Vencimentos. Reajuste de 84,32% Lei n 7.830, de 28-9-89. Lei ng
8.030/90.
I — Vencimentos dos funcionários: reajuste de 84,32%
decorrente da aplicação da Lei n2 7.830, de 28-9-89, revogada pela
Medida Provisória n2 154, de 16-3-90, convertida na Lei n2 8.030, de
1990. Inocorrência de direito adquirido ao reajuste: MS n2 21.216-DF,
Tribunal Pleno, 5-12-90, RTJ 134/1112.
II — Ressalva do entendimento pessoal do Relator em sentido contrário: voto vencido no citado MS n 2 21.216-DF.
III — Recurso improvido.
R.T.J. — 155
ACÓRDÃO
Brasília, 7 de dezembro de 1993 —Néri
da Silveira, Presidente — Carlos Vdloso,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Venoso: Contra
acórdão da Egrégia Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, denegou a segurança impetrada
contra ato do Ministro de Estado da Secretaria da Administração Federal, consubstanciado na não inclusão nas pensões das
impetrantes do reajustamento de 84,32%
assegurado pela Lei n2 7.830/89 e que foi
excluído pela Medida Provisória n*154/90,
transformada na Lei n2 8.030/90, interpuseram as recorrentes recurso ordinário (fls.
74/81), alegando, em síntese:
que têm a seu favor inúmeros julgados da Egrégia Primeira Seção do mesmo
Superior Tribunal de Justiça que vem decidindo no sentido da procedência de mandados de segurança idênticos.a este, iraentendimento de que os impetrantes têm direito
à percepção e incorporação dos 84,32%;
que ocorreu violação ao direito líquido e certo das recorrentes, que já tinham
direito adquirido ao reajustamento antes
MCS111.0 da edição da Medida Provisória n2
154/90;
c) que o eminente Min. Américo Luz,
no MS n2 640-DF, de que foi relator, ressaltou, em seu voto, que «... a Medida Provis6ria n2 154/90 não poderia retroagir por
alcançar direito já adquirido da impetran-
499
Depois de trazer à colação lição de Clóvis Bevilaqua sobre o conceito de direito
adquirido, requerem as recorrentes a concessão do writ para que seja determinada
«a incorporação dos 84,32% sobre os vencimentos dos mesmos, assim como todos
os demais direitos a que fazem jus...»
Assim o acórdão recorrido:
«Administrativo. Servidores públicos. Reajuste salarial de 84,32%
(Lei n2 8.030/90).
Inexistência de direito adquirido. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
Segurança denegada.»
A União Federal apresentou contra-razões (fls. 83/85).
A Procuradoria-Geral da República, pelo
parecer do ilustre Subprocurador-Geral Antônio Fernando Barros e Silva de Souza,
oficiando às fls. 91/92, opina no sentido do
desprovimento do recurso, sobre o fundamento de que esta Corte já se posicionou
sobre a matéria, entendendo que não cabe,
no caso, invocar a garantia prevista no
art. 52, XXXVI, da Constituição (MS n*
21.216-DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ
134/1112; RE n2 140.768, Rel. Min. Celso
de Mello, DJ de 23-4-93; RE n2 141.391,
Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 7-5-93).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Venoso (Relator): Julgando o RE n* 141.391-DF, por
mim relatado, decidiu a 2' Trama:
«Ementa: Conslitudonal. Administrativo. Funcionário. Direito adquirido. Vencimentos. Reajuste de 84,32%.
Lei n2 7.830, de 28-9-89. Lei n2
8.030/90.
500
R.T.J. — 155
I — Vencimentos dos funcionários: reajuste de 84,32% decorrente da
aplicação da Lei n9 7.830, de 28-9-89,
revogada pela Medida Provisória n2
154, de 16-3-90, convertida na Lei n2
8.030, de 1990. Inocorrência de direito
adquirido ao reajuste: MS rf 21.216DF, Tribunal Pleno, 5-12-90, RTJ
134/1112.
II—Ressalva do entendimento
pessoal do Relator em sentido contrário:
voto vencido no citado MS n9 21.216DF.
III—RE conhecido e provido.»
(DJ de 7-5-93).
No julgamento do citado RE n2
141.391-DF, preferi o seguinte voto:
w0 Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS n2 21.216-DF, Relator o Sr.
Ministro Octavio Gallotti, decidiu, em
Sessão Plenária:
`Mandado de segurança contra
ato omissivo do Presidente do Supremo Tribunal, em virtude do qual ficaram privados os Impetrantes, funcionários da Secretaria da Corte, do
reajuste de 84,32% sobre os seus vencimentos, a decorrer da aplicação da
Lei n2 7.830, de 28-9-89.
Revogada esta pela Medida Provisória n2 154, de 16-3-90 (convertida na Lei n9 8.030/90), antes de que
houvessem consumados os fatos idôneos à aquisição do direito ao reajuste previsto para 1 2-4-91, não cabe,
no caso, a invocação da garantia
prevista no art. 52, XXXVI, da
Constituição.
Pedido indeferido, por maioria.'
(RTJ 134/1112).
No citado julgamento, proferi voto
divergente, deferindo a segurança, na
companhia honrosa dos Srs. Ministros
Sepúlveda Pertence e Paulo Brossard.
Não me convenci do desacerto do entendimento que então sustentei, tanto que ,
sempre que a matéria é levada ao Tribunal Pleno, tenho reiterado o meu voto.
Na Turma, entretanto, não posso afrontar o que decidiu o Plenário. Devo limitar-me, aqui, a ressalvar o meu ponto de
vista a respeito do tema. É como procedo.
Do exposto, ressalvando o meu entendimento a respeito do tema, posto no
voto que proferi no MS n2 21.216-DF
(RTJ 134/1112), conheço do recurso e
dou-lhe provi:rimam.»
Reportando-me ao voto acima transcrito, nego provimento ao presente recurso.
EXTRATO DA ATA
RMS 21.777 —DF —Rel.: Min. Carlos
Velloso. Rectes.: Maria Inês Fonseca Mendes e outros (Adv.: João Cury). Recda.:
União Federal (Adv.: Advogado-Geral da
União).
Ministros Paulo Brossard, Carlos Velloso,
Marco Aurélio e Francisco Rezek. Subprocurador-Geral da República, o Dr. Francisco José Teixeira de Oliveira.
Brasília, 7 de dezembro de 1993 —José
Wilson Aragão, Secretário.
R.T.J. —155
501
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N 2 21.857 — DF
(Primeira Turma)
Relator: O Sr. Ministro Limar Gaivão
Recorrente: José Tavares Ferreira — Recorrida: União Federal
Administrativo. Auditor Fiscal do Tesouro Nacional. Proventos. Teto previsto no art. 37, 11, da Constituição Federal e no art. 42 da Lei
n98.112/90.
A norma do art. 17 do ADCT/88 impõe a imediata redução
de proventos auferidos em desacordo com os preceitos constitucionais,
vedada a alegação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.
Matéria que, de resto, está disciplinada no art. 42, caput, da
Lei n2 8.11280, o qual, em consonância com o disposto no art. 37, XI, da
Constituição, definiu como limite-teto de remuneração do servidor, no
âmbito do Poder Executivo, a soma dos valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer titulo, pelos Ministros de Estado.
De computarem-se, no cálculo respectivo, por não configurarem vantagem que contemplem condição pessoal do servidor, a Retribuição Adicional Variável — RAV, instituída pela Lei n2 7.711/88 e a
Gratificação de Estímulo à Fiscalização e à Arrecadação prevista no art.
13 da Lei Delegada n213/92.
Tratamento diverso, relativamente à vantagem de caráter
pessoal denominada adicional por tempo de serviço, ao salário-família e
ao acréscimo de 20% previsto no art. 184, II, da Lei n2 1.711/52, verbas
consideradas vantagem pessoal, por corresponder a particular situação
do servidor.
Recurso parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, na
votos, em deferir, em parte, o recurso em
mandado de segurança, nos termos do voto
do Relator.
Brasília, 3 de março de 1995 — Moreira Alves, Presidente—limar Gaivão, Relatar.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relator): O auditor fiscal inativo José Tavares
Ferreira interpõe recurso ordinário em face
do acórdão do Superior Tribunal de Justiça,
que denegou a segurança impetrado com
objetivo de excluir desconto sobre os seus
proventos efetuados a título de ajuste-teto
previsto pela Lei n2 8.112/90, com base no
art. 37, XI, da Carta Federal.
O acórdão recorrido consigna em sua
ementa, verbis (fi. 68):
«Funcionário público. Proventos.
502
R.T.J. — 155
— Teto. Legalidade da limitação de
proventos imposta nos termos das Leis
n2s 8.112/90, art. 42, e 8.216/91, art. 24,
à sua vez, editadas conforme os arts. 17
e 37 do ADCT/88.»
O recurso, em primeiro plano, renova os
argumentos que foram lançados na inicial,
destacando especialmente, após longa digressão doutrinária, que a limitação imposta pelo art. 37, XI, sobre não ser auto-aplicável, não foi, ainda, regulamentada pela
Lei n2 8.112/90 a ponto de autorizar a sua
aplicação.
Afirma, nesse sentido, que há lacuna
quanto ao conceito de «remuneração percebida, em espécie, a qualquer título, pelos
Ministros
buir coma quanto à
regulamentação do caso daqueles «servidores que percebam mensalmente quantias
fixas e outras parcelas de natureza variável,
de acordo com determinados dispositivos
específicos», e, ainda, quanto «a remuneração dos Ministros de Estado, que optam
pela remuneração do cargo, em se tratando
de servidor público, ou pela remuneração
do mandato, em se tratando de parlamentar
e, que em tais hipóteses, do mesmo modo
percebam as vantagens pecuniárias inerentes ao cargo de Ministro de Estado» (sic).
Segundo entende, o art. 17 do ADCT
não supera tais dificuldades, mesmo porque teria aplicação restrita aos casos de
incorreção de origem, na concessão de remunerações e proventos, decorrentes de ato
ou fato jurídico viciado.
Prossegue reiterando as duas outras teses, rejeitadas pelo acórdão recorrido. A
primeira delas no sentido de que os inativos
não poderiam ver-se sujeitos ao teto, cuja
incidência estaria restrita às remunerações,
conceito que não se confunde com o de
proventos. A outra, arvorada nos princípios
do direito adquirido e da irredutibilidade de
vencimentos.
Em outro passo das razões, o recorrente
argumenta que, para efeito de ajuste, com
vista ao art. 37, XI, da Carta Federal, não
poderiam ser computadas as vantagens pessoais dos servidores, como é o caso do
adicional por tempo de serviço, no que
citam as conclusões do julgamento da
ADIn n2 14 e o prescrito pelo parágrafo
único do art. 42 da lei estatutária vigente.
Com esse raciocínio, postulam, ainda, a
exclusão, nesse cálculo, da parcela referente ao art. 184, II, da Lei n2 1.711/52.
Pede, em conseqüência, a reforma do
acórdão para que seja integralmente concedida a ordem, excluindo todo o desconto,
mantendo-se, na íntegra, o valor dos respectivos proventos.
Nas contra-razões, a União concluiu pela
inexistência do direito líquido e certo, invocando um precedente do Superior Tribunal de Justiça.
A douta Procuradoria-Geral da República, em parecer do ilustre SubprocuradorGeral Arthur de Castilho Neto, conclui
por que seja parcialmente provido o recurso, excluindo-se do desconto somente as
verbas referentes ao adicional por tempo de
serviço e ao salário-família.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro limar Galvão (Relator): Quanto às primeiras alegações dos
recorrentes, tenho por irrepreensíveis as
conclusões adotadas pela Corte recorrida.
A tese da necessidade de lei para que a
limitação do art. 37, XI, adquira eficácia,
contraria, de acordo com o magistério de
Ivan Barbosa Rigolin («O Servidor Público
na Constituição de 1988, Saraiva, 1989,
pág. 150), as prescrições do art. 17 do ADCT
que, com seu comando imperativo, determina que sejam imediatamente reduzidos
os vencimentos, as remunerações e vanta-
R.T.J. — 155
gens, os adicionais e os proventos auferidos
em desacordo com os preceitos de regência
constitucional, vedada a alegação de direito
adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.
Seja como for, o que impende considerar como essencial na solução da causa é
que o ajuste efetivado sobre os proventos
dos recorrentes iniciou-se a partir do advento da Lei n2 8.112, de 11 de dezembro
de 1990, cujo art. 42, caput, com fidelidade
ao art. 37, XI, da Constituição, estabeleceu
que o limite-teto seria a remuneração percebida, em espécie, a qualquer título, no
âmbito de cada Poder, pelos Ministros de
Estado, membros do Congresso Nacional e
Ministros do Supremo Tribunal Federal.
No parágrafo único desse artigo, conforme ressalta o douto parecer, o legislador,
influenciado pela decisão da Corte no julgamento da ADIn n2 14, discriminou as
parcelas que deveriam ser excluídas da
base para a incidência do teto constitucional.
Diante desses parâmetros legais, é evidente que não se pode afirmar, em prol dos
recorrentes, que o desconto carecia de regramento na extensão necessária à sua execução.
Tal conclusão, se confirma o acerto do
acórdão quanto à alegação posta, não implica, contudo, restringir aos limites da legislação invocada as hipóteses de exclusão
nela indicadas, como se exaustiva fosse,
conforme adiante terei oportunidade de
analisar.
Não pode subsistir, por igual, o argumento de que os inativos se encontram a
latere da limitação constitucional, já que,
mesmo diante dos termos estritos do art. 37,
XI, a exegese necessariamente vinculante é
a que, do ângulo sistemático, faz ver que as
categorias — ativos e inativos — encontram-se, para efeitos patrimoniais, equipa-
503
radas, tanto que o art. 40, § 42, estabelece
que a revisão dos proventos ocorrerá, na
mesma data e proporção, sempre que modificada a remuneração dos servidores em
atividade. Por isso, a sujeição também dos
proventos ao comando transitório da imediata redução, nos casos em que percebidos
em desacordo com a Constituição.
A última das alegações, centrada no direito adquirido e na impossibilidade de serem reduzidos vencimentos é das mais frágeis, pois o próprio texto constitucional
remete à imediata redução de tudo quanto
houver sido percebido em desacordo com
a Constituição, contra a qual não existe a
primeira garantia, por força de conceito —
a lei não prejudicará o direito adquirido
(art. 52, XXXVI, da CF) —, nem a segunda,
em face do que se contém, em essência, no
dispositivo transitório.
A exegese dos recorrentes é, assim, inadmissível, já que esvaziaria a eficácia da
norma, ao pretender sujeitar à imediata redução apenas os valores que, por vício de
origem — como algum erro de cálculo —,
tivessem sido recebidos indevidamente.
Essas considerações permitem reduzir o
recurso à sua verdadeira essência, de acordo com as normas legais regentes da espécie, mas com especial atenção aos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao âmbito — para não dizer base
de cálculo — dos descontos para deito de
ajuste-teto.
O parecer da douta Procuradoria-Geral
da República caminha nesse exato sentido,
ao concluir, com esses argumentos, pela
concessão parcial da ordem, verbis (fls.
107/110):
«No caso dos autos, estão em jogo a
vantagem do art. 184 da Lei n21.711/52,
a RAV, o adicional por tempo de serviço
e o salário-família (fl. 14).
504
R.T.J. — 155
Assim, creio eu que se deva excluir
do teto apenas o adicional por tempo de
serviço e o salário-família. A verba relativa ao art. 184 da Lei n9 1.711/52 já foi
suprimida pela CF de 1967 e pela EC
1/69.
Quero aqui deixar assinalado que,
nesse ponto, reoriento meu entendimento expressado no RE n2 160.860-9/210,
onde considerei excluídas, na linha de
José Afonso da Silva, as gratificações de
Gabinete. Creio eu que a interpretação
no caso deva ser restritiva.
Devo lembrar, ainda, que recente lei,
publicada no Diário Oficial de 7 de
fevereiro de 1994, Lei n2 8.852, de 4 de
fevereiro do mesmo ano, se orientou
sobretudo pela jurisprudência do STF
retirando do teto, apenas o adicional por
tempo de serviço, as vantagens individuais e as decorrentes das condições de
trabalho e as indenizações.
Vide a respeito o art. 1 2, inciso III,
alíneas a até q:
«Art. P Para os efeitos desta
Lei, a retribuição pecuniária devida
na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos
Potes da União compreende:
I — como vencimento básico:
a retribuição a que se refere o
art. 40 da Lei n2 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, devida pelo exercício do cargo, para os servidores
civis por ela regidos;
o soldo definido nos termos do
art 62 da Lei n2 8.237, de 30 de
setembro de 1991, para os servidores
militares;
c) o salário básico estipulado em
planos ou tabelas de retribuição ou
nos contratos de trabalho, convenções, acordos ou dissídios coletivos,
para os empregados de empresas públicas, de sociedades de economia
mista, de suas subsidiárias, controladas ou coligadas, ou de quaisquer
empresas ou entidades de cujo capital ou patrimônio o poder público
tenha o controle direto ou indireto,
inclusive em virtude de incorporação
ao patrimônio público;
II — como vencimentos, a soma
do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo,
emprego, posto ou graduação;
fil — como renimeração, a soma
dos vencimentos com os adicionais
de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho
e a prevista no art. 62 da Lei n2 8.112,
de 1990, ou outra paga sob o mesmo
fundamento, sendo excluídas:
diárias;
ajuda de custo em razão de
mudança de sede ou indenização de
transporte;
auxílio-fardamento;
gratificação de compensação
orgânica, a que se refere o art. 18 da
Lei n9 8.237, de 1991;
salário-família;
gratificação ou adicional natalino, ou décimo terceiro salário;
abono pecuniário resultante da
conversão de até 1/3 (um terço) das
férias;
adicional ou auxílio-natalidade;
adicional ou auxílio-funeral;
adicional de férias, até o limite
de 1/3 (um terço) sobre a retribuição
habitual;
R.T.J. — 155
1) adicional pela prestação de serviço extraordinário, para atender situações excepcionais e temporárias,
obedecidos os limites de duração
previstos em lei, contratos, regulamentos, convenções, acordos ou dissídios coletivos e desde que o valor
pago não exceda em mais de 50%
(cinqüenta por cento) o estipulado
para a hora de trabalho na jornada
normal;
adicional noturno, enquanto o
serviço permanecer sendo prestado
em horário que fundamente sua concessão;
adicional por tempo de serviço;
conversão de licença-prêmio
em pecúnia facultada para os empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista por ato normativo, estatutário ou regulamentar
anterior a 12 de fevereiro de 1994;
adicional de insalubridade, de
periculosidade ou pelo exercício de
atividades penosas percebido durante o período em que o beneficiário
estiver sujeito às condições ou aos
riscos que deram causa à sua concessão;
hora repouso e alimentação e
adicional de sobreaviso, a que se referem, respectivamente, o inciso
do art. 32 e o inciso II do art. 62 da Lei
5.811, de 1 I de outubro de 1972;
(vetado)
e
§ 1 2 O disposto no inciso III
abrange adiantamentos desprovidos
de natureza indenizatória.
§r
As parcelas de retribuição
excluídas do alcance do inciso III não
poderão ser calculadas sobre base su-
505
perior ao limite estabelecido no art
32.
Assim sendo, sou pelo provimento
parcial do recurso para efeito de excluir
do abate, as verbas que assinalei no presente parecer.»
Convenço-me, por simples remissão à
legislação, de que a base para a incidência
do desconto deve excluir o adicional por
tempo de serviço e o salário-família (art.
42, parágrafo único, da Lei n2 8.112/90 e
art. 12, III, e, da Lei n2 8.852/94).
Quanto às demais parcelas — Retribuição Adicional Variável; Gratificação de
Estímulo à Fiscalização e Arrecadação; e
Adicional do art. 184, II, da Lei n 2 1.711/52
—, sua exclusão, embora não prevista pela
legislação, nem por isso fica, desde logo,
inviabilizada. É que os critérios da legislação não podem ser considerados exaustivos, se, como na espécie, incide regra constitucional, a delimitar o campo de incidência do ajuste, dele excluindo as vantagens
de caráter pessoal.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, conjugando os incisos XI e XII do
art. 37 da CF, concluiu pela aplicabilidade,
para fins de cálculo do art. 39, § 1 2, para
fms de isonomia, isto é, ode isentar o cotejo
das vantagens de caráter individual (RE n2
141.788, Plenário, Relator Ministro Reptilveda Pertence).
Não fixaram os precedentes uma regra
genérica para a definição do que seja parcela remuneratória de caráter pessoal, mas
o reconhecimento in concreto de algumas,
permite extrair os critérios essenciais a uma
tal delimitação conceituai.
No RE n2 141.788, o Relator, Ministro
Sepúlveda Pertence, a propósito expendeu as seguintes considerações:
«De fato. O critério de classificação
das diversas parcelas componentes da
506
R.T.J. — 155
remuneração do servidor público é a
causa, o fato gerador do direito à sua
percepção.
Sob esse prisma, vencimento é a remuneração imputada exclusivamente ao
exercício de determinado cargo. Ou, na
definição legal vigente (Lei n2 8.112/90,
art. 40), wa retribuição pecuniária de-
vida pelo exercício de cargo público,
com valor fixado em lei». Valor que,
por imperativo constitucional (art. 39, §
15, há de ser idêntico para cargos iguais,
independentemente de quem seja o ocupante atual de cada um deles.
Ao contrário, só pode constituir vantagem pessoal, e não vencimento, a retribuição percebida pelo titular de um
cargo, não em razão do exercício dele,
mas, sim, em virtude do exercício anterior de cargo diverso.»
Partindo do reconhecimento firmado
nesses precedentes, em especial atentando
para as observações contidas neste último,
convenci-me do acerto da definição adotada por Celso Antonio Bandeira de Meio
(Curso de Direito Administrativo, Malheifim, 1993, pág. 130, nota de rodapé n2 5):
«Vantagem pessoal é aquela que o
servidor perceba em razão de uma circunstância ligada à sua própria situação
individual — e não ligada pura e simplesmente ao cargo. Além do adicional
por tempo de serviço, podem ser citados
como exemplo o adicional pela prestação de serviço extraordinário ou pelo
trabalho noturno (o efetuado entre 22
horas e 5 horas do dia seguinte) que o
servidor desempenhe. Contrapõem-se
às vantagens pessoais as denominadas
(ainda que inadequadamente) vantagens
de carreira. Opostamente às anteriores,
sua percepção corresponde a um acréscimo que está associado pura e simplesmente ao cargo ou à função. Qualquer
que neles esteja preposto as receberá
pelo fato de exercê-los, sem que, para
tanto, tenha que concorrer alguma circunstância ou incidente associável aos
particulares eventos da vida funcional
do agente ou às invulgares condições de
trabalho em que preste sua atividade.»
Ora, dentro dessas balizas conceituais,
não posso considerar como vantagem pessoal a chamada Retribuição Adicional Variável — RAV, instituída para a carreira
dos Auditores Fiscais do Tesouro Nacional
pela Lei n2 7.711/88, nos seguintes termos:
«Art. 52 Para melhor desempenho
na administração dos tributos federais,
fica instituída retribuição adicional variável aos integrantes da carreira de que
trata o Decreto-Lei n2 2.225, de 10 de
janeiro de 1985, prevalecentes os quantitativos previstos em seu Anexo I, para
o atendimento de cujas despesas serão
também utilizados recursos do Fundo
referido no artigo anterior.
§ 1 2 O pagamento da retribuição adicional variável prevista neste artigo somente será devida relativamente aos valores de multas e respectiva correção
monetária efetivamente ingressados, inclusive por meio de cobrança judicial.
§ 22 A retribuição adicional variável será atribuída em função da eficiência individual e plural da atividade fiscal, na forma estabelecida em regulamento.»
Ora, a parcela citada é devida a todos os
integrantes da carreira, sem que qualquer
condição pessoal interfira em sua aquisição, sendo certo que apenas o quantum,
mas não a vantagem em si mesma, é que se
encontra vinculado à eficiência individual
e plural, a ser definida em regulamento
próprio.
Por isso, a Retribuição Adicional Variável não detém qualificação jurídica para ser
R.T.J. — 155
excluída do ajuste para efeito de observância do teto constitucional.
Examino, por sua vez, a Gratificação de
Estímulo à Fiscalização e à Arrecadação,
instituída pelo art. 13 da Lei Delegada n2
13, de 27-8-92, concluindo que se trata de
vantagem pecuniária que o magistério de
Hely Lopes Meirelles qualifica como gratificação de serviço (Direito Administrativo Brasileiro, RT, 1990, pág. 405), devida
em decorrência de fatores da própria atividade profissional, aos quais estão sujeitos
todos os integrantes da carreira, sem exame
de sitlyição ou condição pessoal, determinando, assim, a sua plena incidência no
campo material sujeito ao ajuste-teto.
Por fim, resta a vantagem albergada na
Lei n2 1.711/52, assim definida:
«Art. 184. O funcionário que contar 35 anos de serviço será aposentado:
I — (...)
Il— com provento aumentado
de 20% quando ocupante da última classe da respectiva carreira>
O acréscimo em causa, que se incorpora
aos proventos de inatividade, é estabelecido em favor dos servidores que, até o primeiro ano seguinte ao do advento do novo
estatuto (art. 250 da Lei n2 8.112/90), tenham cumprido certa condição, que concerne à ocupação de cargo na última classe
da respectiva carreira.
Considera-se, assim, para a aquisição da
vantagem uma certa condição pessoal do
servidor, que se não está relacionada diretamente ao tempo de serviço, como ocorre
no adicional que esta Corte considerou de
índole pessoal, toma como causa uma particular situação funcional do servidor dentro da carreira que, por isso mesmo, não se
estende automaticamente a todos os seus
integrantes.
507
Sendo assim, não se pode qualificá-la
como vantagem da carreira, mas vantagem
pessoal, baseada na posição funcional do
servidor — que lhe é própria e poderia, in
tese, não ter sido alcançada —, onde releva,
na dição do conceito dado por Celso Antonio Bandeira de Mello, certa «circunstância
ou incidente associável aos particulares
eventos da vida funcional do agente».
Por isso, em conclusão, Senhor Presidente, em relação aos recorrentes, concluo
que merece reforma parcial o acórdão do
Superior Tribunal de Justiça, para o fim de
que seja determinado à autoridade impetrada que o ajuste-teto da Lei n° 8.112/90 seja,
doravante, efetivado sobre os cálculos das
parcelas remuneratórias daqueles inativos,
excluídas as referentes ao adicional por
tempo de serviço, ao salário-família e ao
adicional de vinte por cento a que se refere
o art. 184, II, da Lei n° 1.711/52, observando-se o disposto no art. 250 da Lei n2
8.112/90. Em relação aos atrasados, deverão ser complementados, na forma solicitada, devidamente atualizados, a contar do
mês daimpetração do mandado de segurança.
Pelo provimento parcial do recurso ordinário, nos termos acima descritos, é o
meu voto.
EXTRATO DA ATA
RMS 21.857 — DF — Rel.: Min. limar
Gaivão. Recte.: José Tavares Ferreira
(Advs.: Claudio da Rocha Santos e outro)
Recdo.: União Federal (Adv.: AdvogadoGeral da União).
Decisão: A Turma deu provimento. em
parte. ao recurso em mandado de segurança, nos termos do voto do Relator. Unânime.
Presidência do Senhor Ministro Moreira
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e fintar Gaivão. Subpro-
508
R.T.J. —155
curador-Geral de República, Dr. Miguel Frauzino Pereira.
Brasflia, 3 de março de 1995 — Luiz
HABEAS CORPUS N2 69912 — RS
(Tribunal Pleno)
Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Paciente: Lourival Mucilo Trajano —Impetrante: Aluísio Martins —Coator:
Tribunal Regional Federal da 4° Região
Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial:
afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para
que, emas hipóteses e na forma» por ela estabelecidas, possa o juiz, nos
termos do art. 52, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de
comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante,
indeferimento inicial do habeas carpas pela soma dos votos, no total de
seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes
da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas carpas, verificar a existência de
provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação
questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva,
no julgamento, de Ministro impedido (MS n2 21.750, 24-11-93, Velloso);
conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela
prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a
ilicitude da interceptação telefônica — à falta de lei que, nos termos
constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la — contaminou, no
caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das
informações obtidas na escuta ((ruits of the poisonous tree), nas quais se
fundou a condenação do paciente.
ACÓRDÃO
taquigráficas, por maioria de votos, em deferir o pedido de «habeas corpus», para
anular o processo a partir da prisão em
flagrante, inclusive.
Octavio Gallotti, Presidente — Sepúlveda Pertence, Relator.
RELATÓRIO
Na sessão de 25-3-93, assim relatei o caso
(leu, fls. 114-118).
O meu voto — que deferiu a ordem e
declarou a nulidade radical do procedimento, nele incluídos o inquérito e a prisão em
flagrante (fls. 119-133) — foi acompanhado, naquele mesmo dia, pelos ems. Ministros Rezek (fl. 134), Gaivão (fl. 136), Marco Aurélio (fl. 138) e, em 30-6-93, depois
do voto-vista em contrário, do em. Ministro
Paulo Brossard, pelo do em. Ministro Celso
de Mello (fl. 174).
R.T.J. — 155
De sua vez, pela denegação da ordem,
votaram os ems. Ministros Velloso (fl.
140), Brossard (fl. 150), Sanches (fl. 184),
Néri (fl. 187), Moreira Alves (fl. 192) e V.
Exa., Presidente Gallotti
194).
Desse modo, em 30-6-93, proclamou-se
o indeferimento do habena corpos por seis
votos contra cinco.
acórdão será publicado no DJ de
26-11-93.
Sucede que, enquanto se reviam as notas
taquignificas, o paciente impetrou mandado de segurança, no qual — revelando ter
atuado no processo condenatúrio pelo Ministério Público o il. Procurador da República Domingos Sávio Dresch da Silveira,
filho do nobre Ministro Néri da Silveira —
pretendia que se alterasse o resultado do
julgamento do habena corpus para anunciá-lo como deferido.
Na sessão plenária de 24-11-93, relator
o em. Ministro Carlos Velloso, o Tribunal
não conheceu do mandado de segurança,
mas, reconhecendo o impedimento alegado
(embora não documentado nos autos do
habena carpas), deferiu habeas corpus de
oficio para anular o julgamento anterior.
Em conseqüência, para a renovação do
julgamento, trago o feito à Mesa.
É o relatório.
VOTO
Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
(Relator): O meu voto reafirma o proferido
em 25-3-93, quando da primeira chamada
do caso, para, nos termos então enunciados,
deferir o habena corpos.
Às razões então deduzidas —e manifestamente enriquecidas pelos quatro Ministros que fundamentadamente concluíram
no mesmo sentido das quais, data veda sigo convencido, soma-se, no caso concreto, que, efetivamente, ao final do primei-
509
ro julgamento, a decisão deveria ter sido a
concessão da ordem, dado que, se então
revelado o impedimento de um dos juízes,
se teria verificado o empe., que favorece
o paciente (RISTE, art. 150 § 32).
Defiro o babem corpos para anular o
feito, desde a prisão em flagrante, inclusive: é o meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 69.912 — RS — Rd.: Min. Sept11veda Pertence. Poete.: Lourival Mucilo
Trajano. 'rapte.: Aluisio Martins. Coator:
Tribunal Regional Federal da 4' Região.
Decisão: Adiado o julgamento pelo pedido de vista dos autos, formulado pelo
Ministro limar Gabião, depois dos votos
dos Ministros Relator e Francisco Rezek,
deferindo o pedido de «habeas corpos»,
para anular o processo a partir da prisão em
flagrante, inclusive. Ausentes, justificadamente, os Ministros Moreira Alves e Paulo
Brossard. Procurador-Geral da República,
Dr. Aristides Junqueira Alvarenga. Impedido o Ministro Néri da Silveira.
Ministros Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello,
Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezei Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Moreira
Alves e Paulo Brossard. Procurador-Geral
da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
Luiz Tominzahm, Secretário.
VOTO (VISTA)
O Sr. Ministro limar Gaivão: Senhor
Presidente, o meu pedido de vista, nesse
processo, deveu-se à necessidade de certificar-me acerca de fatos que foram referidos nos debates, cuja existência, se com-
510
R.T.J. — 155
provada, determinaria alteração no meu
voto. Feito o devido exame verifiquei que
os autos não noticiam, realmente, a ocorrência desses fatos.
Por isso, não havendo motivo para mudar meu entendimento, ratifico o meu voto
proferido, deferindo o pedido.
VOTO
Presidente, o Ministro-Relator defere o habeas coreus, entendendo que a prova base
do próprio inquérito, a notícia em si do
crime, foi obtida mediante meio ilícito.
Acompanho S. Exa., concedendo a ordem
e peço para deixar registrado o que tive
oportunidade de consignar sobre o tema em
processo diverso:
Solicitei vista destes autos, após sinalizar quanto à impropriedade de esta
Corte vir a receber a denúncia com base
apenas em uma fita gravada clandestinamente. Se é certo que o Código de Processo Civil revela que todos os meios
legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados em
dispositivo nele contido, são hábeis para
provar a verdade dos fatos, em que se
fundam a ação e a defesa (artigo 332),
sendo que qualquer reprodução mecânica — como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie —
faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade —
artigo 383 — normas aplicáveis subsidiariamente ao processo penal (Código
de Processo Penal artigo 32), não menos
correto é que os aludidos preceitos não
se sobrepõem à Carta da República, no
que consigna, como garantias constitucionais, a inviolabilidade da intimidade,
da vida privada, da honra e da imagem
das pessoas, bem como a inadmissão,
em qualquer processo, de provas obtidas
por meios ilícitos — incisos X e LVI do
artigo 59. Ora, tratando-se de gravação
obtida de forma ardilosa e incorreta, mediante a prática condenável de escamotear um gravador visando a obter a armazenagem de informações, forçoso é
concluir, que se está diante de prova
indiciária alcançada por meio ilícito, ao
arrepio não só dos padrões éticos e morais, como também da própria Carta, no
que preserva a intimidade da pessoa.
Não vejo, Sr. Presidente, diferença substancial entre a gravação feita por terceiro, até mesmo provocada por um dos
interlocutores, mediante interceptação,
e aquela ~mente da gravação procedida à sorrelfa por um destes últimos. O
meio utilizado não merece o endosso
desta Suprema Corte, ainda que se tenha
em mira a persecução criminal, tendo
em conta ato de servidor público ou
agente do poder. O interesse público não
se sobrepõe aos aspectos éticos e morais, mas com estes deve estar em perfeita comunhão, isto sem que se considere a intimidade protegida constitucionalmente. Não é crível que se confira a
uma gravação obtida clandestinamente
eficácia suficiente a respaldar o recebimento de uma denúncia para, após, no
julgamento da ação penal, declarar-se
que se trata de prova conseguida por
meio ilícito. O princípio lógico da nãocontradição estará ferido de morte.
Contudo, na assentada em que teve
início a apreciação deste processo, assaltaram-me dúvidas no tocante à existência de outros indícios, já que o Ministério Público não apresentou a denúncia
de imediato, fazendo-o após a tramitação de inquérito por mais de um ano,
mediante o qual a Polícia Federal ouviu
pessoas e colheu elementos diversos.
Examinando estes autos, constatei que a
denúncia está respaldada na aludida fita,
mas também direciona, no item 10 de
R.T.J. — 155
folhas 5 a 7, a outros indícios colhidos.
Dentre esses está o relativo ao que seria
o empenho do Indiciado, junto ao Conselho Curador do Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço, na 10' reunião realizada no dia 23 de maio de 1991, no
sentido de excepcionalmente, vir a ser
autorizado o remanejamento de recursos da rubrica «infra-estrutura» para a
rubrica «saneamento», visando a propiciar a feitura de obras no Estado do
Acre. A Ata de folhas 192 a 215 revela
que a reunião foi iniciada pelo Secretário Nacional do Trabalho e que o Indiciado, adentrando o recinto, dela participou, ponderando que os casos do Amapá e do Acre deveriam ser analisados
com excepcionalidade e mencionou as
preocupações do Sr. Ministro da Saúde
com a qualidade da água consumida naqueles Estados e, portanto, com o Cólera. Ora, este aspecto não deixa de ser um
indício que, somado a outros, como os
depoimentos reveladores de que o interlocutor que obteve a fita procurara autoridades constituídas —parlamentar, pessoas do Gabinete Militar da Presidência
da República e do Ministério da Justiça
— objetivando dar conta do que ouvira
no diálogo mantido com o Indiciado —
depoimentos de folhas 56, 145 e 260 —
autorizam o recebimento da denúncia. A
regra é o Tribunal deliberar pelo recebimento ou rejeição da denúncia, estando
no campo do excepcional a improcedência da acusação — parte final do artigo
e da Lei n2 8.038/90. Instaurada a ação
penal, ter-se-á oportunidade de implementar-se o contraditório com mais largueza, devendo, então, o Ministério Público comprovar a prorMência do que
articulado na denúncia, já que o princípio da definição no caso de dúvida passará a beneficiar não a sociedade, mas o
Réu. O que transparece impniprio é,
diante de situação nebulosa, concluir-se
511
pela improcedência da acusação. A declaração desta há de restar de revelação
manifesta, pelos elementos coligidos,
da insubsistência do que articulado na
denúncia.
Por estas razões e declarando a fragilidade dos Indícios coligidos, sem, no
entanto, deixar de reconhecer a existência deles, e também, a ausência total de
valia da gravação obtida clandestinamente, porque por meio ilícito, acompanho o Relator, recebendo a denúncia.
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Venoso: Sr. Presidente, reitero o voto que proferi no primeiro julgamento, quando sustentei, primeiro, a ilicitude da prova — escuta telefônica — e, segundo, que, afastada .a prova
considerada ilícita, há, nos autos, outras
provas que autorizam a condenação, o que
foi reconhecido, aliás, na instância de apelação, vale dizer, no Tribunal Regional Federal. Não seria possível, ademais, nos estreitos limites do habeas corpos, o exame
aprofundado da prova, para verificar se a
afirmativa constante do acórdão do Tribunal Regional é ou não verdadeira.
Em conclusão, voto no sentido do indeferimento do habeas corpos, com a vênia
sempre devida ao eminente Ministro Relator e aos eminentes Ministros que o acompanharam.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Impõese destacar, como expressiva conquista dos
direitos assegurados àqueles que sofrem a
ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas (aquelas que se produzem com vulneração das
normas de direito processual) e às provas
•
512
R.T.J. — 155
ilícitas (aquelas que se coligem com transgressão das regras de direito material). A
Constituição do Brasil, ao repelir a doutrina
do mate captum, bene retentum, saneio. nou, com a inadimissibilidade de sua válida utilização, as provas inquinadas de
ilegitimidade ou de ilicitude.
A norma inscrita no art. 5 2, LVI, da Lei
Fundamental da República promulgada em
1988, consagrou, entre nós, com fundamento em sólido magistério doutrinário (Ada
Pellegrini Grinover, «Novas Tendências
do Direito Porcessual», págs. 60/82, 1990,
Forense Universitária; Mauro Cappelletti, «Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte», in
Rivista di Diritto Civile, pág. 112, 1961;
Vicem= Vigorai, «Prove illecite e costituzione», in Rivista di Diritto Processuale,
págs. 64 e 70, 1968), o postulado de que a
prova obtida por meios ilícitos deve ser
repudiada — e repudiada sempre —pelos
juízes e Tribunais, «por mais relevantes
que sejam os fatos por ela apurados, uma
vez que se subsume ela ao conceito de
inconstitucionalidade...» (Ada Pellegrini
Grinover, op. cit., pág. 62, 1990, Forense
Universitária).
A cláusula constitucional do due process of law — que se destina a garantir a
pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público — tem,
no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas ou ilegítimas, uma de suas
projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de
não ser julgado e de não ser condenado com
base em elementos instrutórios obtidos ou
produzidos com desrespeito aos limites impostos pelo ordenamento jurídico ao poder
persecutório e ao poder investigatório do
Estado.
A absoluta invalidade da prova ilícita
infirma-lhe, de modo radical, a eficácia
demonstrativa dos fatos e eventos cuja
realidade material ela pretende evidenciar.
Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional
que tutela a situação jurídica dos acusados
em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede
processual, da prova — de qualquer prova — cuja ilicitude tenha sido reconhecida
pelo Poder Judiciário.
Ada Pellegrini Grinover («A Eficácia
dos Atos Processuais à luz da Constituição
Federal», in RPGFSP, vol 37/46-47,1992),
ao versar o tema das limitações que, &lidadas em regra de exclusão, incidem sobre o
direito à prova, analisa a questão da ilicitude — mesmo da ilicitude por derivação —
dos elementos instrutórios produzidos em
sede processual, verbis:
«A Constituição brasileira toma posição firme, aparentemente absoluta, no
sentido da proibição de admissibilidade
das provas ilícitas. Mas, nesse ponto, é
necessário levantar alguns aspectos: quase todos os ordenamentos afastam a admissibilidade processual das provas ilícitas. Mas ainda existem dois pontos de
grande divergência: o primeiro deles é o
de se saber se inadmissível no processo
é somente a prova, obtida por meios
ilícitos, ou se é também inadimissível a
prova, licitamente colhida, mas a cujo
conhecimento se chegou por intermédio
da prova ilícita.
Imagine-se um confissão extorquida
sob tortura, na qual o acusado ou indiciado indica o nome do comparsa ou da
testemunha que, ouvidos sem nenhuma
coação, venham a corroborar aquele depoimento.
Imaginem uma interceptação telefônica clandestina, portanto ilícita, pela
qual se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à
apuração dos fatos. Essas provas são
R.T.J.-155
ìlícitas por derivação', porque, em si
mesmas lícitas, são oriundas e obtidas
por intermédio da ilícita. A jurisprudência norte-americana utilizou a imagem
dos frutos da árvore envenenada, que
comunica o seu veneno a todos os fiutos. (...).
Outra tendência que se coloca em
relação às provas ilícitas é aquela que
pretende mitigar a regra de inadmissibilidade pelo princípio que se chamou, na
Alemanha, da 'proporcionalidade' e,
nos Estados Unidos da América, da `razoabilidade'; ou seja, embora se aceite
o princípio geral da inadmissibilidade
da prova obtida por meios ilícitos, propugna-se a idéia de que em casos extremamente graves, em que estivessem em
risco valores essenciais, também constitucionalmente garantidos, os tribunais
poderiam admitir e valorar a prova ilícita
À primeira vista, a Constituição brasileira parece impedir essa solução,
quando não abre nenhuma exceção expressa ao princípio da proporcionalidade. (...).
A Constituição preocupa-se com o
momento da admissibilidade, pretendendo claramente impedir os momentos
sucessivos, de introdução e valoração da
prova ilícita Mas, suponhamos que a
prova, embora considerada inadmissível pela Constituição, venha a ser admitida no processo. E que a prova ingresse
no processo, vulnerando a regra constitucional.
De duas, uma: ou partimos para a
idéia de que nesse caso a atipicidade
constitucional acarreta, como conseqüência, a nulidade absoluta e, portanto,
no plano processual, a prova admitida
513
contra constitutionem será nula e nula
será a sentença que nela se fundar; ou
então, numa interpretação mais consentânea com a norma constitucional, firmamos o entendimento de que a Lei
Maior, ao considerar a prova inadmissível, não a considera prova, tem-na como
`não prova', como prova inexistente juridicamente. Nesse caso, ela será simplesmente desconsiderada.
O Código de Processo Penal Italiano
de 88 fala, nesses casos, de proibição de
utilizar a prova. Nosso ordenamento não
prevê expressamente a conseqüência do
ingresso, no processo, da prova ilícita,
mas sua ineficácia como prova surge do
sistema.»
O fato irrecusável, Sr. Presidente, é que
prova ilícita é prova inidônea. Mais do que
isso, prova ilícita é prova imprestável. Não
se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de
inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que
seja, de eficácia jurídica.
A Exdtudonary Rute — considerada
essencial pela jurisprudência da Suprema
Corte dos Estados Unidos na definição dos
limites da atividade probatória desenvolvida pela Polícia e pelo Ministério Público —
destina-se, na abrangência de seu conteúdo,
a proteger, pelo banimento processual de
evidências ilicitamente coligidas, os réus
criminais contra a ilegítima produção ou a
ilegal colheita de prova incriminadora
(Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493,
1967; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961;
Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471,
1962, v.g.).
Essa questão — até em função das razões subjacentes ao tema da inadmissibilidade, em nosso sistema constitucional, das
provas ilícitas — assume, a meu ver, inegável relevo jurídico.
514
R.T.J. — 155
Assentadas essas premissas em tomo do
tema suscitado na presente impetração —
que acentua a ineficácia probatória dos
elementos de convicção produzidos, em
função de ilícito comportamento, pelos
órgãos da persecução penal — impõe-se
registrar que a Carta Federal, ao assegurar
a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, atenuou o primitivo rigor
desse tutela estatal.
O art. 52, XII, da Lei Fundamental da
República, permite, agora, a interceptação
das conversações telefônicas. Essa providência excepcional sujeita-se, no entanto,
para efeito de sua válida efetivação, a
determinados requisitos que, fixados pelo
próprio ordenamento constitucional, condicionam a eficácia jurídica desse meio de
prova.
A derrogação desse princípio tutelar do
sigilo telefônico somente legitimar-se-á,
desde que a interceptação, sempre precedida de ordem judicial, venha a realizar-se no
campo exclusivo da persecução penal e nas
hipóteses a serem ainda definidas em numerus clausus pelo legislador, a quem incumbe prescrever, de outro lado, o modo e
a forma de sua execução.
O preceito constitucional em causa não
se reveste, quanto à interceptação das
conversações telefônicas, de densidade
normativa suficiente. Ele impõe e reclama,
para que possa válida e eficazmente atuar,
a instauração de um processo de integração
normativa de que derive a lei exigida pela
Carta da República.
Nessa matéria, a só existência de ordem
judicial — que não se ajuste às hipóteses
ou não observe as formas estipuladas pela
lei — não constitui elemento bastante para
autorizar a escuta telefônica para fins de
persecução penal.
O preceito inscrito no art. 5 2, XII, da Lei
Fundamental qualifica-se, no que se refere
à escuta telefônica, como estrutura jurídica dotada de insuficiente densidade normativa, a tornar imprescindível, para que
possa operar, a necessária mediação legislativa concretizadora do comando nele positivado. Na realidade, a norma constitucional em questão — por reclamar a interpositio legislatoris — não opera, em plenitude no plano jurídico, e no que concer-
ne à possibilidade das interceptações telefônicas, todas as suas conseqüências e
virtualidades eficaciais.
A prova oriunda de interceptações telefônicas clandestinas, realizadas com inobservância das prescrições constitucionais,
revela-se prova materialmente ilícita. Nem
pode fundamentar postulações acusatórias
nem conferir substrato a juízos condenatórios . O ato de interceptar clandestinamente
comunicações telefônicas, além de criminoso, ofende diretamente a cláusula do devido processo legal. Ninguém pode ser acusado, julgado ou, o que é mais grave, condenado com base em provas ilícitas. Ressalte-se que a exigência do due process of
law, destinando-se a garantir a pessoa contra a ação arbitrária do Estado, coloca-a,
por isso mesmo, sob a imediata proteção
das leis. A ilicitude desse meio de prova,
consistente na ilegítima interceptação de
comunicação telefônica, foi proclamada
pelo STF, que, sob a égide do regime jurídico anterior, desautorizou-a, por incompatível com a tutela constitucional da intimidade (v. RTJ 110/798).
A prova ilícita, Sr. Presidente, não se
revela idônea, ainda que — a partir dos
elementos de informação que eventualmente
ministre aos órgãos da persecução penal —
possa produzir dados novos que atestem a
materialidade ou a autoria do fato delituoso. A ilicitude original da prova transmitese, por repercussão, a outros dados probatórios que nela se apóiem, dela derivem ou
nela encontrem o seu fundamento causal.
R.T.J. —155
Incensurável a análise que, deste tema,
fez o em. Relator, quando salientou, verbis:
Estou convencido de que essa doutrina da invalidada probatória dó fruit of
the poiSonous tree é a única capaz de
dar eficácia à garantia constitucional da
inadmissibilidade da prova ilícita.
De fato, vedar que se possa trazer ao
processo a própria degravação das con• versas telefônicas, mas admitir que as
finfa mações relacolhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas,
que, sem tais informações, não colheria,
evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade ilícita da escuta e da
gravação clandestina de conversas privadas.
Na espécie, é inegável que só as informações extraídas da escuta telefônica
indevidamente autorizada é que viabilizaram o flagrante e a apreensão da droga, elementos também decisivos, de sua
vez, na construção lógica da imputação
formulada na denúncia, assim como na
fundamentação nas decisões condenatórias.
Dada essa patente relação genética
entre os resultados da interceptação telefônica e as provas subseqüentemente
colhidas, não é possível apegar-se a essas últimas — frutos da operação ilícita
inicial — sem, de fato, emprestar relevância probatória à escuta vedada.»
A absoluta ineficácia probatória dos elementos de convicção — cuja apuração decorreu, em sua própria origem, de comportamento ilícito dos agentes estatais —
torna imprestável a prova penal em questão, subtraindo, assim, à própria condena-
515
ção judicial o suporte que lhe dá consistência.
Escuta telefônica, ainda que autorizada
pelo juiz, constitui, ante a ausência da lei
reclamada pelo art. 50, XII, da Carta
Política, prova materialmente ilícita. A Lei
Fundamental da República impõe, para
efeito de atuação da norma que excepcionalmente autoriza a interceptação das conversações telefônicas, a edição — necessária e inelimintivd — de ato legislativo
que, para fms de investigação criminal ou
de instrução processual penal, indique as
hipóteses e defina a forma com que se
executará essa grave providência.
Sem a lei, revela-se írrita a decisão judicial cuja desvalia decorre de seu frontal
desrespeito a um postulado essencial da
Constituição, motivo pelo qual ainda subsistem, a meu juízo, as razões proclamadas
por esta Suprema Corte no sentido de que
«Os meios de prova ilícitos» —como aqueles decorrentes de interceptações ou gravações clandestinas de conversações telefônicas — «não podem servir de sustentação ao
inquérito policial ou à ação penal» (RTJ
122/47, rd. Min. Caio Borja).
Desse modo, Sr. Presidente, e com estas
considerações, peço vénia para, acompanhando o magnífico voto do em. Relator,
deferir o pedido de Habeas Corpos.
É o meu voto.
VOTO
(CONFIRMAÇÃO DE VOTO)
O Sr. Ministro Paulo Brossard: Senhor Presidente, também mantenho meu
voto, que foi no sentido de denegar a ordem. Entendo que, no caso, houve a solicitação da autorização judiciária e o juiz,
mais de uma vez, autorizou a escuta, de
modo que não vejo a alegada ilicitude, penso mesmo que o procedimento policial foi
rigorosamente correto.
516
R.T.J.-155
Quando do julgamento do habeas corpus, examinei a espécie de maneira até
minuciosa, razão por que agora me limito a
confirmá-lo em todo os seus termos. Indeferi então o habeas corpus e mantenho o
voto.
EXTRATO DA ATA
HC 69.912 — RS — Rel: Min. Septilveda Pertence. Pacte.: Lourival Mucilo
Trajano. Impte.: Aluisio Martins. Coator.:
Tribunal Regional Federal da 42 Região.
Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal deferiu o pedido de «habeas corpus»,
para anular o processo a partir da prisão em
flagrante, inclusive. Vencidos os Ministros
Carlos Venoso, Paulo Brossard, Sydney
Sanches e Presidente (Min. Octavio Gallot-
ti), que o indeferiam. Impedido o Ministro
Néri da Silveira
Celso de Mello, Carlos Venoso, Marco Aurélio e limar Gaivão. Compareceram os
Senhores Ministros José Dantas, Torreão
Braz e William Patterson, do Superior Tribunal de Justiça, para participarem do julgamento do Mandado de Segurança n2
21.689-DE Ausentes, justificadamente, os
Senhores Ministros Moreira Alves e Francisco Rezei Procurador-Geral da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
HABEAS CORPUS N2 70.422 —
(Primeira Turma)
Relator. O Sr. Ministro Sydney Sanches
Paciente: Josimar Soares de Lima — Impetrante: João Familiar Filho —
Coator: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Direito Penal e Processual Penal.
Habeas Corra.
Crime de uso de documento falso.
Art. 304 do Código Penal. Crime impossível.
Pratica o crime do art. 304 do Código Penal aquele que,
instado, por agente de autoridade policial, a se identificar, exibe cédula
de identidade que sabe falsificada.
Não se caracteriza hipótese de crime impossível, se o
policial conhece o verdadeiro nome do identificando e com isso torna
mais fácil a pronta constatação da falsidade na identificação.
«HG. indeferido.
R.T.J.-155
517
ACÓRDÃO
VOTO
votos, em indeferir o pedido de «habeas
corpus».
O Sr. Ministro Sydney Sambles (Relator): 1. É este o inteiro teor do v. acórdão
impugnado (fls. 12/15):
Brasília, 3 de maio de 1994 — Moreira
Alves, Presidente —Sydney Sanches, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sydney Sanches (Relator): 1. O ilustre Subprocurador-Geral da
República Dr. Edson Oliveira de Almeida,
no parecer de fls. 29/31, assim resumiu a
hipótese:
«1. João Familiar Filho, Defensor
Público no Rio de Janeiro, impetra ordem de habeas corpus em favor de
Josimar Soares de Lima, condenado em
segundo grau de jurisdição às penas de
3 anos e 6 meses de reclusão e 25 diasmulta, por infração ao art. 304 c.c. o art.
297, todos do Código Penal.
2. Pugna pela desconstituição do decreto condenatório, com o trancamento
da ação penal, argumentando que o fato
é atípico.»
2. Em seguida, opinou pelo indeferimento do pedido, ficando sua manifestação
sintetizada na ementa de fl. 29, in verbis:
«Uso de documento falso. Crime
que se consuma com a exibição do documento falso, sendo irrelevante que
essa exibição decorra de solicitação da
autoridade policial, durante uma «batida». Parecer pelo indeferimento da ordem.»
É o relatório.
«Poder Judiciário
Tribunal de Justiça
Primeira Câmara Criminal
Apelação Criminal n2 773/91 — Capital
Apelante: O Ministério Público
Apelado: Josimar Soares Lima
Relator: Juiz Paulo Gomes
Uso de documento falso. Delito que
independe de resultado. Falsificação
eficaz. Inatendível alegação de crime
impossível.
Configura-se o uso de documento
falso na conduta de quem exibe a policial, cédula de identidade com adulteração de boa qualidade, sendo inatendível
a alegação de haver crime impossível,
pois trata-se de delito que independe de
resultado, ocorrendo a consumação com
o primeiro ato de uso.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelação Criminal a9 773/91, da
Capital em que é apelante o Ministério
Público, sendo apelado Josimar Soares
Lima.
Acordam, por unanimidade de votos, os Desembargadores que integram
a Primeira Câmara Criminal do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
em dar provimento ao recurso para julgar procedente a denúncia e condenar o
réu, como incurso no art. 304 c/c 297,
do Código Penal, a três anos e seis meses
de reclusão e vinte e cinco dias-multa no
valor unitário mínimo, determinando o
regime fechado para o início da execução e a expedição do mandado de prisão,
nos termos do voto do Relator.
518
R.T.J. — 155
Rio de Janeiro, 22 de outubro de
1991.
as.) Des. Décio MdreRes Gées —
Presidente
as.) Juiz Paulo Gomes da Silva Filho — Relator
Voto do Relator
Não há dúvida sobre a contrafação de
documento. O laudo de fl. 29 demonstra
que, sobre um «espelho» de boa qualidade, o recorrido colou seu retrato e
assim passou a atribuir-se o nome de
Sérgio Ricardo de Oliveira. Já estava ele
então condenado por tráfico de entorpecentes (fl. 37), mas em janeiro de 1990
fugiu do Instituto Penal Edgar Costa,
indo homiziar-se na «Favela do Aço».
No curso de diligência policial de cunho
preventivo, o recorrido, instado a identificar-se prontamente exibiu o documento falso, expediente que não surtiu
o esperado efeito de livrá-lo da investigação porque um dos policiais sabia o
seu verdadeiro nome.
Com a figura típica em exame tutelase a fé pública, e trata-se de crime instantâneo, consumando-se no momento
da utilização do documento falso, ainda
que o agente não obtenha a vantagem
colimada, ou o fim de fazer-se passar
por outrem, ou não haja prejuízo para
alguém. Improcede, assim, um dos fundamentos da absolvição, o de que o delito só existirá quando se configure resultado lesivo, como se fora caso de
crime material. Basta que a falsificação
seja capaz de enganar, o que, no caso,
não se discute, diante da afirmação pericial da boa qualidade da adulteração.
Não é necessário que haja efetivamente
engano.
Outro fundamento do decisório é o
de que a conduta do acusado não foi
voluntária, pois solicitado a identificar-
se. Há, realmente, decisões que assim
concluem, mas penso, com a máxima
vênia, não ser este o entendimento mais
acertado, ou o que melhor atenda à objetividade jurídica da incriminação.
Admito que não haverá o crinre quando o documento falso não seja exibido
pelo portador, mas encontrado com ele,
hipótese em que, efetivamente, não há
falar em uso. Mas quando, ao contrário,
o documento é apresentado, ainda que
por solicitação de alguém, o possuidor
não o sonega, não diz que não o tem ou
que não o traz consigo, e imediatamente
o exibe, confiando na eficácia da falsificação, aparece, nítida, a configuração do
delito. Nem se haveria de considerar-se
este quando o motorista, solicitado a
apresentar a carta de habilitação, exibisse uma falsificada; ou quando falso advogado, instado a comprovar sua condição, apresentasse carteira adulterada, ou
quando o finmse candidato em concurso
público por determinação de examinador no sentido de identificar-se.
É, finalmente, de manifesta improcedência o argumento de que seria impossível o crime porque, casualmente, um
dos policiais sabia ser outro o prenome
do réu. Não há falar em crime impossível quando a infração independe de resultado. A própria lei refere-se a impossibilidade da consumação (art. 17 do
Código Penal). No caso, o delito já está
consumado com o primeiro ato de uso.
A simples tentativa de usar já é uso,
consumado o crime (cf. Damásio E. de
Jesus, «Código Penal Anotado», pág.
751, ed. 1991).
Em face do exposto, dou provimento
ao recurso para julgar procedente a imputação e condenar o réu, Josimar Soares Lima, como incurso no art. 304 do
Código Penal, com a sanção correspondente ao art. 297 da mesma lei. Consi-
R.T.J. — 155
derando que o réu já foi condenado por
tráfico de entorpecentes, e fugiu do presídio onde cumpria pena, bem assim que
jamais demonstrou o exercício de qualquer atividade lícita, fixo a pena-base
em três anos de reclusão, elevando-a
para três anos e seis meses em razão da
comprovada reincidência (fls. 43v2). Pelos mesmos motivos a pena pecuniária
inicialmente estabelecida em vinte diasmulta, ficará concretizada em vinte e
cinco dias-multa, no valor unitário de
um trigésimo do salário mínimo vigente
ao tempo do fato, atualizado quando da
execução. E as mesmas razões que ditaram a dosimetria da pena determinam a
imposição do regime fechado para o
início da execução.
Fica o réu igualmente condenado ao
pagamento de custas, seu nome será inscrito no rol dos culpados e expedir-se-á
mandado de prisão.
Rio de Janeiro, 22 de outubro de
1991.
as.) Juiz Paulo Gomes da Silva Filho
Relator.»
2. Ao opinar pelo indeferimento do habeas corpos, disse o Ministério Público
federal à fl. 29, item 3, a fl. 21, hem 8:
«3. Sem razão o impetrante.
Narra denúncia, acolhida pelo r.
acórdão do Tribunal de Justiça, que o
paciente, durante uma «Operação de
Vasculhamento», ao ser abordado por
policiais, exibiu identidade falsa, lendose textualmente: «... foi solicitado, pelos
policiais, que se identificasse».
Não se nega que a questão é controvertida nos tribunais.
Contudo, penso que o v. acórdão
adotou a tese mais adequada à realidade,
pois o crime se consuma com o efetivo
519
uso do documento falso, independentemente da obtenção de proveito ou da
produção de dano.
Com efeito, para a configuração do
delito de uso de documento falso, «é
indiferente que o documento falso saia
da esfera do agente por iniciativa dele
próprio ou por solicitação da autoridade,
porque o crime se tipifica se o documento falso for empregado em sua específica destinação probatória, como evidência dos fatos juridicamente relevantes a
que seu conteúdo se refere, fazendo-o
passar por autêntico ou verdadeiro». É o
que decidiu o coleado Superior Tribunal
de Justiça no Recurso Especial n28.196SP, RSTJ (24):461, ago. 1991).
Assim, tendo o agente utilizado o
documento falso para o fim a que ele
realmente se destinaria se autêntico fosse,
qual seja, a identificação civil, praticou
o crime do artigo 304 do Código penal.
6. Portanto, merece ser prestigiado
o v. acórdão impugnado, da lavra do
ilustre Juiz Paulo Gomes da Silva Filho:
«Admito que não haverá o crime
quando o documento falso não seja
exibido pelo portador, mas encontrado com ele, hipótese em que, efetivamente, não há falar em uso. Mas
quando, ao contrário, o documento é
apresentado, ainda que por solicitação de alguém, o possuidor não o
sonega, não diz que não o tem ou que
não o traz consigo, e imediatamente
o exibe, confiando na eficácia da falsificação, aparece, nítida, a configuração do delito. Nem haveria de considerar-se inexistente este quando o
motorista, solicitado a apresentar a
carta de habilitação, exibisse uma
falsificada; ou quando falso advogado, instado a comprovar sua condição, apresentasse carteira adulterada,
ou quando o fizesse candidato em
520
R.T.J. — 155
concurso público por determinação
de examinador no sentido de identificar-se.»
Por outro lado, é improcedente a
tese do «crime impossível», como demonstrado pelo r. acórdão;
«É, finalmente, de manifesta improcedência o argumento de que seria impossível o crime porque, casualmente, um dos policiais sabia ser
outro o prenome do réu. Não há falar
em crime impossível quando a infração independe de resultado. A própria lei refere-se à impossibilidade da
consumação (art. 17 do Código Penal). No caso, o delito já está consumado com o primeiro ato de uso. A
simples tentativa de usar já é uso,
consumando crime (cf. Damásio E.
de Jesus, 'Código Penal Anotado',
pág. 751, ed. 1991).»
Ante todo o exposto, é o parecer
pelo indeferimento da ordem.»
Adoto a fundamentação do acórdão
e do parecer do Ministério Público Federal,
para indeferir o pedido.
E lembro, mutads mutandis, precedente desta Turma, de que fui relator, no
mesmo sentido (HC n2 70.512-0-SP, DJU
de 24-9-1993):
Habeas corpus. Crime de uso de
documento falso (carta de habilitação
para dirigir veículo motorizado) (artigo
304 do Código Penal).
1. Se o motorista, abordado por agente da autoridade, exibe carta de habilita-
ção para dirigir veículo motorizado, que
sabe falsificada, incide na prática de crime de uso de documento falso (art. 304
do Código Penal).
2. Não se caracterizando constrangimento ilegal, na sentença condenatória
e nos acórdãos que a mantiveram, diante
dos fatos, que consideraram provados, e
não se podendo, no âmbito estreito do
habeas corpus, reinterpretar, aprofundamente, tais provas, é de se denegar a
ordem impetrada.
Habeas corpos indeferido.»
5. Valendo-me, ainda, dos fundamentos deduzidos nesse precedente, assim
como dos já referidos (do acórdão e do
parecer), indefiro o pedido de habeas corpus.
EXTRATO DA ATA
HC 70.422 — RJ — Rel.: MM Sydney
Sanches. Pacte.: Josimar Soares de Lima.
hnpte.: João Familiar Filho. Coator: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de
«habeas corpus». Unânime.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e limar Gaivão. Subprocurador-Geral da República, o Dr. Geraldo
Brindeiro.
Brasília, 3 de maio de 1994 — Ricardo
Dias Duarte, Secretário.
'LUFAS CORPUS N9 70.590 — MG
(Primeira Turma)
Paciente e Impetrante: Astrogesio Nunes — Coam.: Juiz de Direito da
Coma de Monte Carmelo
R.T.J. — 155
521
Habeas corna.
Tendo o writ caráter de substituto de recurso ordinário de
habeas corpus denegado por Tribunal de Justiça, a competência para
julgá-lo é do Superior Tribunal de Justiça.
Habeas corra não conhecido, determinando-se a remessa
dos autos ao Superior Tribunal de Justiça.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas
não conhecer do pedido de «habeas corpus» e determinar a remessa dos autos ao
Moreira Alves, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Moreira Alves (Relator): Em petição confusa, o impetrante-paciente alega que vem sofrendo constrangimento ilegal por se encontrar preso desde
9-6-93 sem justificação legal, pois teria
sido beneficiado por indulto e não por liberdade condicional.
Solicitadas informações, foram elas prestadas, ocasião em que se salientou que o
Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais havia indeferido habeas torpes impetrado pelo mesmo ora paciente por acórdão onde se lê:
«Trata-se de habeas corpus impetrado, de próprio punho, por Astrogésio
Nunes, fielmente relatado pelo ilustrado
Procurador de Justiça, Carlos Augusto
Canedo Gonçalves Silva, in verbis:
‘Astrogésio Nunes impetra ordem de babem corpos, dizendo-se
coarctado em sua liberdade, posto
que encontra-se detido desde o dia
9-6-93, sendo que nenhuma acusa-
ção existe contra sua pessoa, não se
justificando, assim, sua prisão.
À fl. 9, o MM. Juiz de Direito em
plantão forense na Comarca de Monte Carmelo presta informações, juntando cópia da sentença que concedeu livramento condicional ao paciente (fls. 10/11), esclarecendo
que, por força do descumprimento
das condições impostas quando da
concessão do livramento, suspendeu-o.
Esclarece outrossim, que o paciente
foi preso em 9-6-93, portando drogas' (fl. 29).
Após relatar a espécie, pela denegação da ordem impetrada opinou o culto
parecerista, in verbis:
`Nota-se que as circunstâncias em
que foi feita a prisão por porte de
drogas apontam para a violação, por
parte do paciente, das condições impostas nas letras c e f da sentença de
fls. 1&11-TJ.
O art. 87 do Código Penal faculta
ao Juiz revogar o livramento, se o
liberado deixar de cumprir qualquer
das obrigações constantes da sentença
Ficando claro que uma das condições impostas foi descumprida (e o
depoimento do paciente prestado na
Polícia mostra isso — fls. 17/19-TJ,
Juiz, fundamentadamente, e com
base no referido artigo 87, revogou a
condicional, agindo, dessa maneira,
em absoluta consonância com os parâmetros legais' (fls. 29/30).
R.T.J. — 155
522
Denego a ordem impetrada. Faço-o,
adotando por razões de decidir as do
bem lançado parecer da douta Procuradoria de Justiça.
Custas ni101.» (fls. 11/12)
À fl. 23, assim se manifesta a Procuradoria-Geral da República, em parecer do
Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega:
«Astrogésio Nunes, em causa própria, impetra habeas corpus ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais com o
mesmo escopo deste HC 70.590-1/130.
O HC perante o Tribunal de Justiça
de Minas Gerais foi indeferido (fls.
9/14).
Inequívoco o caráter de substitutivo
de recurso, não interposto, deste HC.
A competência é do STJ, para o qual
peço seja os autos remetidos.»
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Moreira Alves (Relator): 1. A pretensão do ora paciente é a
mesma que foi objeto de habeas corpus
indeferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Trata-se, portanto,
de writ que tem o caráter de substituto de
recurso ordinário, razão pela qual, segundo
a jurisprudência desta Corte, o competente
para julgá-lo é o Superior Tribunal de Justiça
2. Em face do exposto, e acolhendo o
parecer da Procuradoria-Geral da República, não conheço do presente habeas corpus, e determino a remessa dos autos ao
Superior Tribunal de Justiça
EXTRATO DA ATA
HC 70.590 —MG —Rel.: Min. Moreira Alves. Pacte.: Astrogésio Nunes. Impte.:
O mesmo. Coator: Juiz de Direito da Comarca de Monte Canelo.
Decisão: A Turma não conheceu do pedido de «habeas corpus» e determinou a
remessa dos autos ao Superior Tribunal de
Justiça. Unânime.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e limar Gaivão. Subprocurador-Geral da República, o Dr. Migtiel
Franzino Pereira.
Brasflia, 22 de fevereiro de 1994 —
Ricardo Dias Duarte, Secretário.
HABEAS CORPUS N2 70.931 — RI
(Primeira Turma)
Pacientes: Aniz Abrahão David e outros — Impetrantes: Fernando da Costa
Tourinho Filho e outro — Coator: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Pena: motivação de sua individualização, no máximo, para
todos os condenados como integrantes da quadrilha: peculiaridades do
caso, que, malgrado certas imperfeições técnicas da fundamentação e o
resultado inusitado, não contém nulidade, na medida em que a motivação
explicitada, no contexto da sentença, guarda coerência lógico-jurídica
com a apenação severíssima imposta a todos os réus.
R.T.J. — 155
ACÓRDÃO
em indeferir o pedido de «habeas carpias».
Bras/lia, 14 de dezembro de 1993 —
Sydney Sanehes, Presidente — Sepúlveda
Pertence, Relator.
RELATÓRIO
() Sr. Ministro Sepúlveda Pertence O
parecer do iluitre Subprocurador-Geral da
República, Edson de Almeida, assim relata
o caso com precisão (fls. 211/213):
«Cuida-se de ordem de babas corpus impetrada em favor de Aniz Abrahão David, Luiz Pacheco Dnimond e
José Canino Estatura, condenados
pelo Juízo da 14' Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro à pena de 6 anos
de reclusão, em regime fechado, como
incursos na prática delituosa inserta no
artigo 288, parágrafo único, do Código
Penal (fls. 26/150).
A condenação foi confirmada, na
parte relativa aos ora pacientes, pela eg.
Terceira Câmara Criminal do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
(fls. 154/166).
Argumentam os impetrantes que a
eiva ensejadora do constrangimento ilegal reside na nulidade da sentença, porquanto em sua pmlação, a MM' Juíza
desconsiderou os critérios legais de individualiiação da pena.
Pugnam pela anulação do dentam
de primeiro grau, bem como do acórdão
que o confirmou, para o fim de que se
proceda à «renovação do julgamento
com observância das formalidades le-
523
gais, cassando-se os mandados de prisão».
As informações foram prestadas pelo
ilustre Desembargador Hermano Duncan Ferreira Pinto, Presidente em exercício do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (fls. 173/174):
«Os pacientes, todos notórios contraventores, nacionalmente conhecidos por suas vinculações com a loteria ilegal denominada popularmente
«jogo do bicho» foram, afinal, condenados a 06 (seis) anos de reclusão
em regime fechado, por infração ao
disposto no artigo 288, parágrafo
único do Código Penal, por sentença
proferida pelo Juízo da 14' Vara Criminal da Comarca da Capital deste
Estado, a qual, em relação aos mesmos, veio a ser confirmada pela Colenda Terceira Câmara Criminal desta Corte, que, à unanimidade, manteve
integralmente a sanção imposta aos
infratores (acórdão incluso). Interpostos embargos de declaração, foram eles rejeitados, ante o entendimento de que serviram os mesmos
não a procurar suprir lacuna ou omissão do cresto, senão para manifestar
inconformismo com o julgamento
(acórdão anexo).
Na presente impetração, intenta-se o
reconhecimento de constrangimento ilegal imposto aos pacientes em decorrência de nulidade ocorrente na sentença e,
ipso facto, no acórdão que a confirmou,
em razão de inadequada aplicação da
pena, o que sucedeu em afronta ao princípio da individualização.
A extensão da inicial já revela o esforço em demonstrar o pretenso direito
dos pacienta decorrente da tão-só circunstância de que coação ilegal alguma
os aflige porquanto basta um exame perfunctório da parte dispositiva do deci-
524
R.T.J. — 155
som para perceber-se que sua digna prolatora esgotou minudentemente a observância aos preceitos insertos no artigo
59 do Foral dos Crimes, dosando, com
rigorosa atenção ao que prescreve a lei,
as penas impostas aos infratores.
Considerá-las excessivas ou inadequadas, porém, é direito que assiste aos
pacientes. A questão, todavia, integra o
meritum causae e, destarte, não pode
ser apreciada na estreita via mandamental, justamente o que pretendem os impetrantes».
2. A petição de babeas corpos transcreve, da sentença, as passagens relativas à
individualização da pena de cada um dos
três pacientes, de modo a evidenciar que,
de um para outro, o que sucede é apenas o
nome do condenado, a que invariavelmente
se segue (fl. 6):
«considerando que o mesmo registra antecedentes desabonadores em suas
FACs/IFP/LNI e levando-se em conta a
intensidade extrema do dolo com que se
houve, sua personalidade distorcida, eis
que até então confiante na impunidade
de forma a desenvolver sua conduta reprovável com foros pretendidamente
naturais, bem como sua conduta social
duvidosa que, pelo exercício reiterado
da prática contravencional, beirou o esforço de alcançar projeção a partir do
cultivo de apologia àquela atividade ilícita, aduzindo-se quanto à repugnância
dos motivos que orientaram a realização
da figura típica — sede desmesurada de
poder, formação de fortunas incalculáveis e derivadas de práticas contravencionais, caracterizando um império, atualmente de estatura nacional, na constituição de um verdadeiro poder político paralelo a serviço da impunidade, além
dos conhecidos e violentos meios e circunstâncias utilizados para a consecução dos nefastos resultados ou conse-
qüências daí advindos, fixo-lhe a penabase no máximo legal, qual seja, em três
anos de reclusão, a qual duplico, por
força do contido na forma qualificada e
consagrada no parágrafo único do prefalado artigo, tomando-a em seis anos
de reclusão, considerando-se caracterizada a circunstância agravante genérica
da torpeza da motivação — art. 61, II, a,
segunda figura, do Diploma Penal —,
sendo certo que ao não ser possível majorá-la além do máximo cominado, ganha foros de definitividade à ausência de
incidência à espécie de outras causas
modificadoras».
3. A partir daí, a impetração se esforça
em demonstrar:
que não foi observado o critério trifásico no processo de fixação das penas;
que não foram atendidos os parâmetros estabelecidos no art. 59 do Código
Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime) para individualização da pena-base, aduzindo (fl.
10):
«A pretexto de individualizar a pena,
a Juíza não se deteve na consideração
das diretrizes do artigo 59 do Código
Penal para a fixação da pena-base em
relação a cada condenado. Ao contrário, optou por uma argumentação panfletária e padronizada (igual para todos), originada de cópia de um único
banco eletrônico de dados, onde apenas
os nomes foram modificados»
c) que a fixação de penas-base todas no
máximo legal sem fundamentos para tanto
está em desacordo com a jurisprudência
antiga e recente do Supremo Tribunal a
respeito do tema. São citados, dentre outros, os seguintes acórdãos: RHC n2 67.294,
Rezek, RTJ 128/753; HC n2 68.465, Celso
de Mello, 16-4-91, DJ 21-1-92; HC n2
R.T.J. — 155
64.764, Falcão, RTJ 122/80. Acrescentam
os impetrantes (fls. 11/12):
«Não se diga que para a fixação da
pena-base no máximo legal colaboraram os «antecedentes desabonadores»
dos pacientes.
É que, em face do princípio constitucional da presunção de inocência, não se
pode considerar «antecedentes desaboandores», para efeito do artigo 59 do CP,
o envolvimento dos Pacientes em outros
procedimentos persecutórios penais ainda não julgados (...)
d) que, ainda sobre os antecedentes, procedeu de forma incorreta a Juíza sentenciente, utilizando-se de «folha de antecedentes da Polícia, por faltar-lhe o caráter
de fé pública» quando «só a certidão cartorária, devidamente circunstanciada
pode servir a esse mister».
4. Pedem, ao final, os ilustres impetrantes a concessão da ordem, «para anular a
sentença e o acórdão que a confirmou,
cassando-se os mandados de prisão expedidos contra os padentes e determiando a renovação do julgamento com
observância das formalidades legais».
5. O parecer da Procuradoria-Geral
contraria a argumentação dos impetrantes
e conclui pelo indeferimento da ordem.
6. O em. Ministro Rezek, sorteado relator, suscitou a prevenção da minha competência, em razão de haver relatado pedidos
de habeas corpos anteriores, relativos ao
mesmo processo: em conseqüência, foi-me
redistribuído o presente caso.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
(Relator): O parecer do Dr. Edson de Almeida, pelo Ministério Público, acentuou,
em suas passagens mais relevantes:
525
«Não é demais observar que uma
sentença, para ser válida, não necessita
ser um modelo de técnica processual.
(...)
Preliminarmente, lembro que para a
configuração do crime de quadrilha é
suficiente a associação de mais de três
pessoas com o objetivo de praticar crimes, não se fazendo qualquer exigência
no atinente à execução dos crimes intentados, como se lê em Nelson Hungria.
Ademais, tanto a sentença como o
acórdão demonstram de forma clara a
configuração da societas deliquendi,
inclusive pelo traço de permanência da
organização delituosa:
«A sentença recorrida, com boa
técnica, mostrou a configuração do
crime de formação de quadrilha armada, prevista no art. 288, em seu
parágrafo único do Código Penal,
por parte dos réus, em número de
quatorze integrantes, muito superior
ao chamado quorum mínimo do delito, que é o de pelo menos quatro
integrantes.
Mostrou a decisão, com fortíssima travação provatória, que os réus
se concertaram para eliminar indesejáveis ou intrusos, em relação ao fomento dos negócios escusos e ilícitos
da contravenção do chamado «Jogo
dos Bichos».
No caso da morte da vítima Mariel Araújo Mariscotte de Mattos, foi
assassinada em frente a uma fortaleza da dita contravenção, do contraventor e réu neste processo Raul Correa de Melo, o «Raul Capitão».
Como dito anteriormente, a circunstância de não aparecer no referido processo a figura do mandante,
não entra em choque com a concha-
526
RT.J. — 155
são de que o crime teve motivação
ligada às citadas diretrizes da chamada cúpula do «Jogo dos bichos», de
eliminação daqueles considerados indesejáveis, ou intrusos, em relação a
tal contravenção.
A eliminação de Euclides Penar,
mais conhecido como 'China da Cabeça Branca', também seguiu a mesma política delituosa, observando-se
que essa vítima prometia exteriorizar
pela imprensa os meandros da contravenção.
A sentença observa, com acuidade, que a lista de vítimas é longa e
sempre excluídas do mundo com violência, com freqüente emprego de
arma de fogo.
Também a sentença mostra com
precisão a vertente da corrupção de
policiais civis e militares, fazendo
menção a alguns nomes e datas.
É de maior importância probatória a locação de imóveis no centro da
cidade, por parte dos vários réus no
presente processo, em que figuram
no mesmo contrato, a demonstrar estreita ligação entre eles, que serve
para reforçar a convicção do julgador, como observado na sentença.
A freqüência de visitas dos chamados «banqueiros» réus no presente processo, à fortaleza do acusado
vulgo «Raul Capitão», noticiada por
testemunhas ouvidas na ação penal
relativa ao homicídio do aludido Mariel, é também indicativa da existência da quadrilha noticiada na denúncia.
Toda a prova está a corroborar a
denúncia e a infundir no julgador
convicção da existência do crime de
formação de quadrilha armada e da
culpabilidade dos indigitados co-autores».
A MM1 Juíza, atenta às diretrizes
contidas no art. 68 do Código Penal,
fixou a pena-base no máximo legal, levando em conta, os indicadores do artigo 59 daquele diploma, fazendo-o fundamentadamente. Ainda moldando-se
ao critério recomendado por Nelson
Hungria, fez incidir na espécie a qualificadora do parágrafo único do artigo
288. Afastou o aumento da pena pela
agravante do motivo torpe, ante a impossibilidade de ser ultrapassado o limite legal.
A escolha do limite máximo, por si
s6, não deve impressionar. Enquanto
não se possa cogitar de afronta a princípio legal, a questão se encerra nos limites da discricionariedade judicial.
Não se pode olvidar que o juiz da
causa é quem está melhor habilitado
para avaliar os fatos, as provas, as circunstâncias do crime e sua repercussão
dentro da sociedade, sem falar na experiência do contato direto com os réus, e
a partir disso, individualizar a pena. Assim, inviável, no âmbito do writ, proceder-se a uma substituição de juízos de
valor
«Habeas corpus: não comporta a
redução da pena imposta, quando a
exacerbação questionada não decorreu de ilegalidade ou abuso de poder
de verificação objetiva, mas se fundou, bem ou mal, em juízo de valor
confiados ao juiz do mérito» (HC n2
67.791-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Ensinam os doutrinadores que a Reforma Penal de 1984, ampliando os limites estabelecidos pelo artigo 42 da
antiga Parte Geral, conferiu ao magistrado maior discricionariedade no que
R.T.J. — 155
527
tange à fixação da pena, resgatando-o da
condição de mero aplicador da norma
positiva. Neste sentido, conferiu-se a ele
um leque de alternativas para que, dentre elas, venha a escolher a que melhor
atenda à redistribuição em razão do desvalor da prática delituosa intentada pelo
autor, objetivando não somente a sua
reinserção social, como também a defesa da sociedade. Busca-se com esta amplitude, habilitar o juiz a proceder a uma
individualização mais justa e eficaz, levando em conta a reprovabilidade da
conduta e a prevenção, repise-se, em
nível de defesa social.
No caso concreto, a repetição idêntica da parte dispositiva para cada réu não
tem o condão de anular a sentença
«Sentença. Fundamentação. Fixação da pena Se a sentença condenaráfia, ao acertar, à luz da prova a
versão do fato delituoso, enuncia claramente circunstâncias de inequívoco relevo para a aplicação da pena,
não é de exigir-se que a menção dessas circunstâncias seja explicitamente repetida no capítulo dedicado especificamente à dosimetria da sanção
aplicada A repetição é recomendável para a maior clareza, mas não é
requisito de validade da sentença se,
a final, há perfeita coerência lógica
entre a pena aplicada e aquelas circunstâncias que aliunde o contexto
da sentençajárelevarw>(HC n267.589MS, rel. Min. Sepúlveda Pertence,
RTJ 130(3):1098, dez. 89).
É que a natureza plurissubjetiva do
crime de quadrilha dispensa, em caso de
uniforme autoria coletiva, o exame aprofundado do grau de participação de cada
um dos réus. Tem aplicação analógica o
princípio estabelecido pelo saudoso Ministro Antônio Nadar para a individualização da conduta dos co-autores na
narrativa da denúncia: (...) Havendo a
integração dos agentes para a consecução do fim comum, em plena harmonia
e sintonização de vontades, nada mais
lógico que daí decorra a imposição de
igual apenação para todos eles.
«Nossa jurisprudência tem admitido que a motivação da concretização da pena, quando não se contenha
com suficiente precisão no capítulo
mesmo a ela dedicado, pode encontrar-se no contexto da restante fundamentação de fato da condenação,
quando nesta se dê conta de circunstâncias comprovadas a que simplesmente se alude no momento ulterior
de justificar-se a dosagem da sanção aplicada» (HC 67.791-RJ,
rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ
143(2):569, fev. 93).
Há de ser refutada também a alegação de imprestabilidade de folha de antecedentes fornecida pela Polícia para
caracterizar os maus antecedentes dos
réus. Não há confundir prova da reincidência com exame de antecedentes.
Conforme posição adotada pacificamente pela doutrina, o conceito de antecedentes, de que trata o artigo 59 do
Código Penal, refere-se a todos os fatos
da vida pregressa do agente, sejam eles
bons ou maus (...).
Por outro lado, se no próprio corpo
da sentença estão enunciadas expressamente circunstâncias de incontestável
significância para a aplicação da pena,
inexige-se que a menção a essas circunstâncias seja repetida na parte dispositiva
do decisum, especificamente destinada
à dosimetria da pena. A nova referência, que pode até ser recomendável para
maior inteligibilidade, não deve ser erigida à condição de requisito de validade
da sentença:
e
528
R.T.J. — 155
Ora, apesar de serem os réus tecnicamente primários, não se pode dizer que
suas vidas tenham sido isentas de ocorrências ilícitas, mesmo porque é de sabença geral que são profissionais da
contravenção, fato que, inclusive, não
procuram ocultar. E servem ao exame da
vida pregressa dos réus tanto a folha de
antecedentes policiais como as certidões judiciais (Celso Delmanto, Código Penal Comentado, 3' ed. Rio de
Janeiro, Renovar, 1991, p. 89).
A sentença, ao contrário do que quer
o impetrante, analisa o grau de culpabilidade dos pacientes, que resulta da consciência e da vontade de desafiar a ordem
constituída, criando uma ordem subterrânea e paralela, avaliando também a
personalidade distorcida dos pacientes,
sua conduta profundamente anti-social,
a repugnância dos motivos, encontrando, enfim, fundamentos suficientes para
a majoração da pena-base».
De minha parte, não posso negar que
a sentença condenatória, tópico da aplicação da pena, objeto desta impetração — é,
pelo menos, sumamente inusitada.
A identidade literal do discurso de
fundamentação da concretização da penabase, no limite máximo da cominação legal, não se reduz aos três impetrantes: é
comum a todos os quatorze réus do rumoroso processo.
Não participo, entretanto, de todo o
número, nem da orientação das críticas, que
a essa motivação padronizada endereçaram
os impetrantes.
De logo, como recorda o parecer da
Procuradoria-Geral, tenho insistido, em diversos casos, em que a motivação da concretização da pena, quando não se contenha
com suficiente precisão no capítulo mesmo
a ela dedicado, pode encontrar-se no contexto da restante fundamentação de fato da
condenação, quando nesta se dê conta de
circunstâncias comprovadas, às quais simplesmente se alude no momento posterior
de justificar-se a dosagem da pena aplicada
(v.g. HC ng 67.791, RTJ 143/569; HC
67.589, RTJ 130/1.098).
Essa orientação antiformalista, no
caso, mediante o cotejo entre a repetida
fundamentação da pena máxima aplicada a
todos os co-réus e os lanços correspondentes da longa motivação da sentença condenatória, permite identificar a base empírica
necessária de diversos dos juízos de valor
genericamente explicitados, na primeira,
para lastrear a exacerbação da resposta penal.
Assim, a extrema gravidade objetiva
da associação criminosa, que se reputou
provada, afasta, de logo, toda cogitação de
pena mínima ou próxima do mínimo, que
acaso se pretendesse extrair, no caso, da
primariedade dos condenados: é evidente
que não se poderia reger o tratamento penal
do caso por parâmetros adequados à apenação de um quarteto de descuidistas iniciantes, associados para a comissão de pequenos furtos.
8. Também não se presta, a insistência
na incrível primariedade geral dos réus,
para refutar a assertiva dos seus antecedentes desabonadores: insistiu a juíza em que,
afora os registros policiais a que apelou, os
próprios acusados sempre assumiram notória e ostensivamente, inclusive nos veículos de comunicação de massa, a condição
de grandes figuras da cúpula da contravenção do «jogo do bicho». Nesse contexto, a
impunidade sistemática serve para dar testemunho, não de irrepreensível conduta social, mas antes da tolerância do aparelho
repressivo, conquistada, muitas vezes, pela
corrupção de agentes policiais de diferentes
escalões, que constituía, segundo a sentença, uma das atividades finalísticas da quadrilha.
R.T.J. — 155
529
De sua vez, do fato de ser, a formação dos pode haver injustiças, que, perdida a
de quadrilha eu bando, um crime de perigo oportunidade da apelação — quando o Triabstrato, que se aperfeiçoa com a simples bunal se limitou a aliviar a pena de três dos
convergência de vontades na associação condenados por força de circunstâncias obpara delinqüir, não se extrai, data venia, jetivas —, só a revisão poderá eventualpara fins de individualização da pena, como mente reparar.
pretendem os requerentes, a impertinência
Na via do habeas corpus, contudo,
da alusão aos «nefastos resultados», nem
o
rigor
e
a generalidade da pena máxima, a
empregados
na
à «violência dos meios»
ação do grupo delituoso: na concretização todos prodigalizada, está suficientemente
da pena-base, as circunstâncias e conse- motivada em fundamentos que, em termos
qüências do crime a ponderar serão preci- jurídicos, guardam coerência lógica com a
samente aquelas que não constituam ele- apenação severíssima.
mentos essenciais do tipo, que esses, se
Desse modo, indefiro a ordem: é o
ausentes, elidiriam a própria condenação.
meu voto.
Por fim, no que diz com a alegada
inobservância do método trifásico de apliEXTRATO DA ATA
cação da pena, é certo que a sentença não
prima pela clareza. Parece efetivamente
desrespeitar o sistema ditado pelo art. 68
HC 70.931 — RJ — Rel.: Min. Sept11CP, quando, entre os dados anteriores à veda
Pactes.: Aniz Abrahão Daenunciação da pena-base, inclui a menção vid e Pertence.
outros.
Imptes.:
da Costa
«à repugnância dos motivos que orienta- Tourinho Filho e outro.Fernando
Coator.
Tribunal
de
a
realização
da
figura
típica»,
quanram
Justiça
do
Estado
do
Rio
de
Janeiro.
do o motivo torpe é agravante genérica, que
deveria ser considerada, para exarcebá-la,
após a fixação da pena-base, à luz dos cri- «habeas corpus», nos termos do voto do
térios exclusivos do art. 59 do Código. Não Relator. Unânime. Falou pelo paciente o
obstante, a alusão final — depois da explí- Dr. João Costa Ribeiro Filho e pelo Miniscita referência ao reconhecimento da carac- tério Público Federal o Subprocurador-Geterização da torpeza dos motivos, à impos- ral da República, Dr. Arthur de Castilho
sibilidade de majoração da pena-base, que Neto.
assim ganhou «foros de detinitividade»,
explica que, na individualização, a Juíza
fez abstração daquela agravante.
Ministros SepúlvedaPeatence, Celso de MelPor tudo isso — malgrado, no pon- lo e limar Gaivão. Ausente, justificadato, tenha ficado longe da melhor técnica — mente, o Senhor Ministro Moreira Alves.
não creio que a aplicação da pena se possa Subprocurador-Geral da República, Dr.
Arthur de Castilho Neto.
tachar de nula.
No tratamento uniformemente rigoroso que dispensou a todos os condena-
530
R.T.J. — 155
IIABEAS CORPUS N2 70.998 — RJ
(Tribunal Pleno)
Relator. O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Paciente: Emil Pinheiro — Impetrantes: Alcino Guedes da Silva e outros —
Coator: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
I — Suspensão condicional da pena: a permissão do deferimento, segundo o art. 77,
CP, ao condenado a pena de até quatro
anos, se maior de 70 anos, não dispensa, para a sua concessão, que se
verifique a concorrência dos demais pressupostos do sursis, enumerados
no caput do dispositivo.
II — Suspensão condicional da pena: compatibilidade do
exame de ser o caso de concedê-lo, com a determinação de regime inicial
semi-aberto para o cumprimento da pena: acaso concedido o sursis
porque atendidos os seus pressupostos, a medida substitui a execução da
pena, que suspende condicionalmente, seja qual for o regime estabelecido
para a sua execução suspensa.
lII — Pena: regime inicial de cumprimento: quando cabível,
em tese, a concessão de regime menos severo, há de a sentença fundamentar a sua denegação e a imposição, em concreto, do mais rigoroso.
r,
ACÓRDÃO
taquigráficas, por maioria de votos, em deferir, em parte, o pedido de «habeas corpus».
Octavio Gallotli, Presidente — Sepúlveda Pertence, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O
paciente é um dos condenados por quadrilha armada, no notório processo movido no
Rio de Janeiro aos integrantes do que a
denúncia denominou a «cúpula do jogo do
bicho».
Sua pena, fixada na sentença, como
a dos treze outros acusados, no máximo
legal de seis anos de reclusão, veio a ser
reduzida, em apelação, juntamente com a
de outro co-réu e em razão de terem ambos
mais de setenta anos, a três anos e quatro
meses, em regime semi-aberto.
Em embargos de declaração, à vista
também de sua idade, pleiteou o paciente a
concessão do sursis, com base no art. 77,
22, C. Penal: indeferiu-o, contudo, o Tribunal de Justiça, sob o fundamento de que «é
apodítico que o regime prisional semiaberto é inteiramente incompatível com
o instituto do sursis e não tinha mesmo o
acórdão que abordar tal questão».
4. Os mesmos embargos declaratórios
pleitearam ainda, caso denegado o sursis,
o deferimento do regime aberto: da matéria, contudo, não cogitou o acórdão que os
rejeitou.
R.T.J. — 155
Donde, esta impetração de habeas
corpus, que postula a concessão do sursis,
aduzindo (fl. 6):
«Deflui da leitura do 22, que os requisitos para o gozo do beneficio do sursis
etário são dois:
12 Ser o condenado maior de setenta
anos;
22 A pena imposta não ultrapassar a
quatro anos.
Trata-se de requisitos objetivos, uma
vez que o legislador de 1984 destacou a
situação do condenado maior de setenta
anos, da categoria do chamado sursis
simples, onde, além dos requisitos objetivos previstos no caput do art. 77, há
os subjetivos, tratados no seu inciso II.
É que o legislador, como é uma constante do Código Penal, tratou de forma
desigual quem, pela idade, desigual é.
O septuagenário é um ser fragilizado
pela própria natureza e como tal, mereceu abordagem distinta.
De um lado o legislador o beneficiou
ao afastar do Juízo o poder de apreciações subjetivas que pudesse fazer sobre
a culpabilidade, os antecedentes e a personalidade do réu e mesmo a ocorrência
de reincidência, incisos I e II do art. 77,
porém, de outro, ampliou o período de
prova, que no sursis simples é de dois
anos e quatro anos no etário, parte de um
mínimo de quatro e atinge um máximo
de seis anos.»
De qualquer sorte, argumenta-se, o
paciente satisfaz também às condições subjetivas da suspensão condicional da pena
(fl. 9):
«...ao longo de seus mais de 70 anos
de existência, o Paciente distinguiu-se
no campo de operações da Itália, no
Segundo Conflito Mundial, como combatente, recebendo por isto a honrosa
531
medalha de campanha da FEB como
herói de guerra, ao expor sua vida na
luta contra o nazismo e o fascismo em
defesa dessa mesma sociedade que hoje
o acusa e o condena e lhe nega o mínimo, a liberdade provisória (Docs. n°s
8, 9 e 10).
Presidiu o Botafogo de Futebol e
Regatas e impulsionou a agremiação à
vitória no campeonato de 1992 (doe. n°
10a).
Ademais nunca deixou de atender ao
chamamento judicial, na fase do processo-crime a que responde (doe. n° 11).
No curso do processo, judicialmente
autorizado, saiu e voltou ao País (doe. n°
12).
Cumprindo pena, recebeu no interior
de sua cela, comissão de ilustres personalidades, chefiada pelo General R1 do
Exército Brasileiro, Paulo de Carvalho
que lhe entregou Diploma de bravo
combatente como se pode ver das fotografias e cópias anexas e que constituem
o doc. 13.
Um septuagenário, doente em extremo, portador de enfizema pulmonar e
outras graves doenças como hipertensão
arterial sistêmica e cardiopatia hipertensiva, não pode, por presunção, ser tido
como perigoso, nem, por prognóstico,
ser afirmado que solto, delinqüirá (doe.
n° 14).
Se não ficar indubitavelmente comprovada uma alta probabilidade de reincidência, não há razão para se negar ao
Paciente, benefícios legalmente previstos».
7. Por outro lado, no ponto, o acórdão
que denegou o sursis, porque com ele incompatível o regime semi-aberto, argumentam os ilustres impetrantes, <mão só não
contém fundamentação legal alguma,
como é também incongruente uma vez
532
R.T.J. — 155
que o sumis etário é instituto indepenÉ o relatório.
dente, não se relacionando com quaisVOTO
quer das espécies de regime prisional».
Finalmente, sustenta a impetração, o
O Sr. Ministro Semilveda Pertence
regime aberto foi negado sem motivação (Relator): Senhor Presidente, profiro voto
alguma, quando, alega-se, o paciente preen- improvisado à vista da urgência
che os requisitos do art. 33, § c, sendoO parecer do Ministério Público Felhe favoráveis as circunstâncias do art. 59
deral
assinala
(fl. 111):
do C. Penal.
«O colendo Supremo Tribunal FedeOs autos me vieram redistribuídos
ral, em diversos julgados já proferidos,
por prevenção, dada a relatoria de impetraentendeu que o julgador deverá sempre
ções em favor de co-réus do paciente.
se pronunciar sobre a suspensão condiIndeferi a liminar (fl. 106):
cional, quando há previsão legal, concedendo-a ou não.»
«À primeira vista, o próprio deferimento do habeas corpos dificilmente
Transcreve o parecer, nesse sentido,
induziria à imediata concessão do sursis a ementa do Habeas Corpos 62.278, da
ou do regime aberto, mas somente à lavra do em. Ministro Néri da Silveira, e
ordem para que o Tribunal de origem prossegue (fl. 111):
reexaminasse, motivadamente, a postu«Julgando a apelação interposta por
lação de um e outro dos benefícios: ora,
todos os condenados, o Colendo Tribué elementar que a medida cautelar não
nal de Justiça do Rio de Janeiro reduziu
pode antecipar mais do que o eventual
a pena do paciente para três anos e quaprovimento definitivo favorável ao retro meses, a ser cumprido em regime
querente.
semi-aberto.
Os cuidados devidos ao estado de
Diz o art. 33, § 22, letra c, do Código
saúde do paciente não são incumbência
Penal que o condenado não reincidente,
nem responsabilidade do STF, mas do
cuja pena seja igual ou inferior a quatro
juízo à disposição do qual está preso.
anos poderá, desde o início, cumpri-la
À vista da instrução do pedido, disem regime aberto.
penso informações e abro vista à ProcuO paciente é primário, foi condenado
radoria-Geral.»
a três anos e quatro meses de reclusão e
tinha, em tese, o direito de iniciar o
Opinou a Procuradoria-Geral com
cumprimento da pena em regime aberto.
parecer do il. Subprocurador-Geral MarCompetia ao Tribunal, na forma do que
dem Costa Pinto pelo indeferimento da ordispõe o § 32 do citado art. 33 do Código
dem, mas também pela concessão de habeas corpos de ofício para anular os acórPenal, apresentar as razões que o levaram a fixar o regime inicial semi-aberto,
dãos impugnados, por vício de fundamentação.
sob pena de nulidade, como aliás já decidiu a egrégia Primeira Turma do Su12. Ontem, conclusos os autos com o
premo
Tribunal Federal:
parecer, os impetrantes juntaram prova do
delicado estado de saúde do paciente e in«Ementa: Habeas corpos. Possisistiram na liminar: viável a decisão do
bilidade de fixação de regime inihabeas corpos, deixei de decidir o pedido.
cial semi-aberto — Determinação
e
R.T.J. — 155
de regime mais severo, sem qualquer fundamentação — Inobservância do art. 33, 32, do Código
Penal — Constrangimento injusto
caracterizado — Pedido deferido.
A fixação do regime inicial de
cumprimento da pena deve ser feito,
fundamentadamente, com estrita observância dos critérios previstos no
art. 59 do Código Penal. Não basta
para esse efeito, a genérica referência
às circunstâncias judiciais indicadas
na norma legal mencionada. Quando
possível, em tese, o início do processo de execução penal em regime
semi-aberto, impõe -se ao juiz sentenciante a concreta indicação de elementos cuja efetiva ocorrência torna
recomendável, ante as razões constantes do ato decisório, a adoção do
regime fechado» HC n4 69.118-8/SP
— Rel. Min. Celso de Mello — DJ
10-4-92 — pág. 4799.
Na hipótese, o v. acórdão fixou o
regime semi-aberto sem qualquer justificativa, padecendo assim de grave irregularidade, omissão que se repetiu no
acórdão relativo aos Embargos de Declaração.
Eivada também de nulidade a decisão, porque não contém fundamentação
suficiente quanto ao pedido de surtis,
indeferido sem a adequada motivação.
Neste sentido, o julgado do Supremo
Tribunal Federal:
Ementa: Processo penal — Sentença sem fundamentação.
Nula é a sentença proferida com a
preterição dos requisitos do artigo
381 do Código de Processo Penal,
que corresponde ao dever essencial
da fundamentação das decisões jurídicas». Ap. Crim. n2 5.419 — Rel.
533
Min. Carlos Madeira — DJ 19-5-83
— pág. 6904.
Os acórdãos profligados são, a toda
evidência, «nulos», cabendo ao Excelso
Pretório declarar a eiva, sem conceder a
ordem para que o paciente cumpra a
pena em «liberdade provisória», como
requerido na página 16, pois cabe ao
Tribunal a quo pronunciar, em primeiro
lugar, e validamente, sobre a concessão
ou não dos benefícios em evidência
É que, anulada uma decisão por um
Tribunal Superior, a instância a quo deverá proferir outro julgamento, a fim de
que não seja suprimido um grau de jurisdição.
Eis porque opinamos pelo conhecimento e denegação do writ na forma em
que foi requerido, concedendo-se Mimas corpus ex oficio para anular os
acórdãos fustigados e determinar ao Colendo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que profira outro julgamento, pronunciando-se motivadamente sobre a
possibilidade ou não da fixação do regime aberto e sobre a concessão ou não do
chamado sursis etário».
Sr. Presidente, efetivamente também
eu não me convenci da tese central da impetração, embora desenvolvida com muita
inteligência
O art. 77, § r, do C.Pen., efetivamente permite, se o condenado for maior
de setenta anos e a pena não ultrapassar
quatro, que se lhe possa conceder a suspensão condicional da pena.
Não me convenci, entretanto, de que
essa permissão, não obstante a gravidade
da pena, da concessão do sumis, dispende
o exame dos pressupostos específicos da
medida, previstos nos incisos do art. 77 do
Código.
Isso posto, não tenho como, no âmbito de cognição do habeas corpus, dar por
534
R.T.J. — 155
satisfeitos ditos requisitos, que, brevitatis
causa, se tem denominado subjetivos.
É que, se é certo que o paciente não
é reincidente, a avaliação dos critérios do
art. 59 do Código Penal, nas instâncias
ordinárias, não lhe foi favorável, tanto que
se partiu da pena máxima, só atenuada em
razão da sua idade.
Por outro lado, no que toca à denegação do sursis, fundamentação existe, com
a frase que transcrevi no relatório, segundo
a qual seria apodítica a incompatibilidade
do regime semi-aberto com o sursis. A
fundamentação está aí.
O que sucede, de fato, é que, data
venha, a fundamentação é patentemente
equivocada. Concedido o sursis, porque
atendidos os seus pressupostos, a medida
substitui a execução da pena, que suspende
condicionalmente. Logo, seja qual for o
regime em que devesse a pena ser cumprida, não há falar que a sua suspensão é
incompatível com o regime estabelecido
para a execução suspensa.
No que toca ao regime de cumprimento de pena, têm razão os impetrantes;
as decisões simplesmente se omitiram de
considerar a hipótese concessão de regime
aberto que, no caso, a pena aplicada tornaria, em tese, admissível.
12. No ponto, é de inteira pertinência a
invocação, no parecer da Procuradoria-Geral, do Habeas Corpos n2 69.118, da lavra
do eminente Ministro Celso de Mello.
13 O caso é, pois, não de conceder o
habeas corpus para deferir o sursis, mas
apenas para que o Tribunal de origem, motivadamente, decida sobre o pleito de cumprimento da pena em regime semi-aberto.
14. Não se trata, porém — data venia,
do ilustre Subprocurador-Geral da República — de concessão de oficio, mas de
deferimento parcial, até porque entre os
fundamentos do pedido está explicitamente
o de ausência de motivação, que leva não à
concessão total, mas à devolução do caso
ao Tribunal coator.
Nem fiquei insensível às ponderações dos impetrantes sobre o grave estado
de saúde do paciente. No entanto, conforta-me saber, pela prova por eles trazida, um
laudo do Hospital-Central do Exército —
que o paciente apresenta-se assistido, do
ponto de vista técnico-médico especializado, em regime de prisão hospitalar, na 132
enfermaria de presos, considerando-se a
gravidade do seu estado clínico.
De resto, suponho ainda ser verdade que o Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro não entra em recesso hoje, mas no
dia 31 de dezembro, até quando pode haver
tempo hábil para a complementação do julgamento da apelação, que não é complexo.
E, ademais, existe uma Câmara de férias.
17. Nestes termos, concedo parcialmente a ordem, nos termos do voto que
acabo de proferir, para o fim de que, motivadamente, o Tribunal, nos autos da Apelação n2 623/93:
afastada a razão declarada no acórdão que julgou os embargos de declaração
para indeferi-la, decida sobre ser, ou não, o
caso de conceder a suspensão condicional
da pena (Código Penal, art. 77 e § 2v);
acaso denegado o sursis, decida sobre ser, ou não, o caso de deferir o regime
aberto para o cumprimento da pena (Código Penal, art. 33, § letra c).
É o meu voto.
r,
VOTO
Presidente, temos, no artigo 77, duas espécies de suspensão condicional da pena; a
primeira, alusiva aos condenados em geral,
impondo-se, como requisitos objetivos,
que a pena não seja superior a dois anos e
que o condenado não seja reincidente em
R.T.J. — 155
crime doloso, e, também, os requisitos que
possuem contornos subjetivos, atinentes à
culpabilidade, aos antecendentes, à conduta social, à personalidade do agente, bem
como aos motivos e circunstâncias que autorizem a concessão do benefício.
Em parágrafo lançado a seguir, cuida-se
do segundo tipo de suspensão condicional
da pena, que é o etário. O preceito revela
que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, critério
objetivo, poderá ser suspensa por quatro a
seis anos, com aumento, portanto, do período relativo à suspensão, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade.
Senhor Presidente, no dispositivo atendeu-se a uma singularidade: o fato de estar
envolvido um condenado maior de setenta
anos. Não creio que houvesse necessidade
do desdobramento levado a efeito. Diante
da regra do artigo 77, seria muito fácil
cogitar-se de um inciso ou mesmo de um
parágrafo elastecendo o critério objetivo
concernente à pena em face de o condenado
possuir idade superior a setenta anos.
No caso, houve, a meu ver, uma opção
legislativa que se mostrou lastreada, que
potencializou o fato de o condenado possuir mais de setenta anos e, aí, sem incidir
em incoerência, creio que, ante essa circunstância, do fator idade, ficaram em plano secundário os aspectos subjetivos de
que trata o inciso II do artigo 77. Preferiuse, na espécie, o reconhecimento da idade,
a conduzir à conclusão sobre a ausência de
importância maior quanto à culpabilidade,
aos antecedentes, à conduta social e à personalidade do agente. Em vista desse critério objetivo, que é o fato do condenado
possuir mais de setenta anos, não cabe, de
início, porque não há remissão, entender-se
pertinente a norma do inciso Dl do artigo 77
aludido.
535
Não posso inserir, no tocante às condições previstas especificamente para a hipótese, outras que não se contém no dispositivo e, o que é pior, em prejuízo do próprio
acusado. Assento, também, que o verbo
utilizado não revela simples faculdade. Especialmente no campo penal, quando se
tem o atendimento dos pressupostos estabelecidos em lei, cumpre ao juiz o reconhecimento do direito subjetivo; cumpre-lhe a
observância da regra e a concessão do benefício. A atividade judicante é daquelas
vinculadas ao que está na lei, não sendo,
portanto, discricionária.
Peço vênia ao nobre Relator e aos Ministros que já votaram sobre a matéria para
ir um pouco além, concedendo a ordem
para reconhecer ao Paciente o direito ao
sursis.
EXTRATO DA ATA
HC 70.998 — RJ — Rel.: Mim Sepúlveda Pertence. Pacte.: Emil Pinheiro. Imptes.: Alcino Guedes da Silva e outros. Coator: Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro.
Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal deferiu, em parte, o pedido de «habeas
corpus», nos termos do voto do Relator.
Vencido o Ministro Marco Aurélio, que o
deferia em maior extensão. Falou, pelo paciente, o Dr. Alcino Guedes da Silva.
Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio e limar Gaivão. Ausentes, justificamente, os Senhores Ministros Moreira Alves e Francisco Rezek. Procurador-Geral
da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
R.T.J. — 155
536
HABEAS CORPUS N2 71.076 (EDcI) — GO
(Primeira Turma)
(HC na RTJ 1521895)
Embargante: Agripino Gomes de Souza — Embargado: Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo
Habeas empas. Sustentação oral. Embargos declaratórios.
L Não se encontrando, no acórdão embargado, qualquer
omissão, contradição, ambigüidade ou obscuridade, que devam ser sanadas ou supridas, devem ser rejeitados os embargos declaratórios.
O Habeas carpas é julgado no STF, segundo seu Regimento Interno (art. 83, 1°, inciso III), independentemente de publicação de
pauta, de modo que o Advogado, que deseje fazer sustentação oral, deve
estar presente à sessão em que o julgamento ocorrer, ou prevenir o
Relator, por intermédio de seu Gabinete, de que pretende realizá-la.
Hipótese em que esse alegado propósito da impetrante não
chegou ao conhecimento do Relatar.
Embargos rejeitados.
ACÓRDÃO
votos, em rejeitar os embargos de declaração.
Brasília, 31 de maio de 1994 — Moreira Alves, Presidente — Sydney Sanches,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sydney Sanches (Relator): 1. Trata-se de embargos declaratórios
opostos a acórdão, de que fui relator, e
assim ementado (fl. 227):
«Ementa: — Direito Penal e Processual Penal.
Execução penal.
Cumprimento de pena em outra unidade da Federação.
Art. 86 da Lei de Execução Penal
(Lei n9 7.210, de 11-7-1984).
Ao dispor que as penas privativas de
liberdade aplicadas pela Justiça de uma
unidade federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União, nem por isso
o art. 86 da Lei ng 7.210, de 11-7-1984,
criou para o condenado um direito subjetivo, irrecusável pela administração
judiciária.
As circunstâncias, em cada caso, é
que devem justificar a autorização do
Juízo competente, para que a execução
assim se proceda.
Para concedê-la ou recusá-la, o juiz
deve levar em conta, não apenas as conveniências pessoais e familiares do preso, mas, também, os da administração
R.T.J. — 155
pública, sobretudo quando relacionadas
com o efetivo cumprimento da pena.
Quando há risco de cumprimento
inadequado da pena, no lugar pretendido pelo sentenciado, deve ser recusado
o benefício.
«HC» indeferido.
2. Nos embargos, alega e pleiteia, o embargante, o seguinte (fls. 229/233):
«Supremo Tribunal Federal
Excelentíssimo Senhor Ministro Relator
Doutor Sydney Sanches
Agripino Gomes de Sousa, já
qualificado através de sua advogada
infra firmada, vem, nos autos de Habeas Corpus e 71.076, dentro do
prazo legal, com fundamento nos artigos 337 e seguintes do Regimento
Interno deste r. Tribunal c/c artigos
620 e seguintes do Código de Processo Penal pátrio, opor Embargos de
Declaração ao venerando acórdão
que denegou o habeas corpus impetrado em favor do paciente, na forma
como segue:
I — Emérito Senhor Relator, conforme vislumbra-se no pedido de «habeas corpus» impetrado pela esposa do
Embargante, Sra. Alvina de Almeida,
após a liminar pleiteada, no título «Dos
fatos e do direito», foram abordados
seis sub-títulos, a saber
Do Constrangimento Ilegal
Cessação do Motivo que Determinou a Coação
Da Aplicação da L.E.P.
Do Cabimento do Habeas CorPus
Dos Direitos Subjetivos do Paciente
Da Sustentação Oral
537
II — Ocorre que, destes subtítulos os de números 1, 2, 3, 5 e 6 não foram
objeto de análise pelo venerando acórdão, exigindo, pois, a propositura dos
presentes Embargos a fim de sanar as
omissões existentes.
Habeas corpos e omissões no acbrdão
III No sub-título 1, a Impetrante apresenta fatos, provas e fundamentos
jurídicos quanto ao constrangimento
que se encontra na iminência de sofrer o
paciente, ao ser recambiado para um presídio que «é conhecido como palco de
grandes tormentas internas, onde rebeliões, mortes e motins acontecem
em grande número...» (MirandópolisSP), e finaliza com citações doutrinárias
e jurisprudenciais acerca do reconhecimento de constrangimento em tais casos, permitindo, pois, o «babem corpus».
IV — No sub-título 2, reproduz a
Impetrante a prova de que o paciente
encontra-se no estabelecimento penitenciário goiano há mais de um ano. Que
em detrimento de tal fato cai por terra
qualquer alegação quanto a privilégio
ou inconveniência para que o mesmo
continue onde está.
Há mais de um ano cessaram os
motivos que impuseram o indeferimento do pedido do Embargante junto ao Juiz da Vara de Execução Penal
de São Paulo e até hoje relevante e
imprescindível fato continua como se
não existisse.
V —No sob-título 3, abordou o
absurdo jurídico, o desvio da finalidade
da L.E.P. que existe ao impor a um preso
que se encontra cumprindo pena, que
seja recambiado para outra unidade da
federação, abandonando-o, levando-o
ao desespero, simplesmente em detrimento do erro de dois juízes (de São
538
R.T.J. — 155
Paulo e Goiás) que confirmaram que ao
tempo da prisão (1992), que fazia jus o
mesmo a prisão especial. Repita-se que
tal prisão vigorou apenas nos dois primeiros meses do cumprimento da pena.
VI—No sub-título 5, simplesmente demonstrou-se que se o paciente
já fazia jus à progressão da pena, que
é um direito subjetivo, sendo mais um
motivo para não ser recambiado para
São Paulo. Não se falou em direito subjetivo de cumprir pena no domicilio da
residência
VII — No sub-título 6, protestou
pelo direito de fazer a sustentação oral
perante a Turma que iria julgar o HC. E
para segurança além de reforçar o pedido junto à folha 134 dos autos, ainda
foram mantidos contatos telefônicos
diários com o secretariado deste gabinete a fim de tomar conhecimento quanto
ao julgamento do mesmo.
Desconhece-se por que razão, mesmo tendo efetuado tais ligações telefônicas nas vésperas, no dia e após o dia
do julgamento, somente após ter transcorrido o julgamento foi a Impetrante
comunicada do fato.
Das Omissões
VIII—Na verdade o venerando
acórdão deixou de apreciar o pedido na
forma apresentada. Por não .avaliar a
prescindibilidade dos sub-títulos acima
mencionados, deixou de satisfazer as
exigências da correta prestação jurisdicional.
IX — O que se espera desta mais
alta corte é que o paciente não seja tratado como um número, que seu caso não
seja pré-julgado tendo em vista o pensamento geral que se tem sobre delinqüentes, mas que suas qualidades, os fatos a
seu favor e seus direitos sejam apreciados.
Do Direito
X — Excepcionalmente a jurisprudência e a doutrina têm admitido
efeito ofensivo aos Embargos Declaratórios, se da apreciação dos mesmos verificar-se que a modificação é imperiosa. Assim é que a Turma do S.T.J., no
RE 6461-SP — DJU 4-2-91, nr. 24, pág.
571, seção I, decidiu:
r
«Ementa: Recurso Especial —
Embargos de Declaração — Inovação do julgado — Os Embargos
de Declaração podem ter efeito modificativo quando reconhecida e
sempre o terão constatada a omissão».
Ou ainda
«Ementa: Embargos Declaratórios. Efeitos infringentes, excepcionalidade, questões novas...
I — Doutrina e jurisprudência
têm admitido o uso de Embargos
Declaratórios com efeitos infringentes do julgado, mas apenas em
caráter excepcional, quando manifesto e equívoco e não existindo no
sistema legal outro recurso para a
correção do erro cometido.»
RE n2 1.757-SP — Di 9-4-90, NR
68, pág. 2745
XI — Também na Revista Trimestral de Jurisprudência 119/439, em Embargos Declaratórios, onde fizeram parte da Sessão os Ministros: Sydney Sanches e Octavio Gallotti e o Sub-Procurador Dr. Francisco de Assis Toledo,
consta a admissão dos efeitos modificativos aos Embargos Declaratórios, cujo
extrato da ata assim consta:
«Decisão. Receberam os Embargos de Declaração, para conhecer e dar provimento, ao recurso
extraordinário, tudo nos termos do
R.T.J. —155
voto do Ministro Relator. Unânime.»
XII — Fernando da Costa Tourinho Filho, insigne processualista, em
sua obra Processo Penal, vol. 4, Ed.
Saraiva, ed. 1993, pág. 375, ao discorrer
sobre a extensão dos embargos declaratórios, cita jurisprudências e doutrinas
favoráveis a emprestar aos Embargos
Declaratórios efeitos ofensivos, sendo
elas:
Ada Pellegrini Grinover, Autonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhães Gomes Filho, as nulidades no Processo Penal, Malheiros, Ed. 1992. P. 188. RT 604/656
Pontes de Miranda, citado em um dos
julgados transcritos na Revista dos Tribunais, reforçou a tese do cabimento do
efeito infringente aos Embargos Declaratórios, na forma como segue:
«Os Embargos de Declaração
afirmam e tem de provar que a
sentença como está, não satisfaz as
exigências da prestação jurisdidonal de que se saiba ao certo de que
consta, logo, se a decisão não satisfaz a prestação jurisdidonal, conclui-se que o Ilustre Jurisconsulto
quer dizer, pode e deve a sentença
ser modificada». RT 606/296
No mesmo acórdão é citado o Eminente Sr. Ministro Rafael Mayer, o qual
no RE 100.650-1z-RJ, também posicionou-se favorável à modificação de
decisão em Embargos Declaratórios.
XIII — A pedra está lançada, possui este Tribunal o poder de fazer justiça, e, através da reparação de uma omissão emprestar aos presentes Embargos
os efeitos ofensivos, já admitidos inclusive por Vossa Excelência, e conseqüentemente vir a dar provimento ao habeas
corpos pleiteado.
e
539
XIV — Poderá, outrossim, persistir
omisso, deixar que o paciente seja jogado à «cova dos leões» e ver o que resultará.
Do Pedido
Ao teor do exposto, requer a Vossa
Excelência que conheça os presentes
Embargos Declaratórios e suprimindo a
omissão do acórdão embargado, dignese em dar-lhe provimento, determinando, por conseguinte a cessação de constrangimento a que está sujeito o Embargante-paciente; que permaneça-o mesmo no Centro Penitenciário Agrícola e
Industrial do Estado de Goiás — CEPAIGO, local onde se encontra e só
deverá sair quando tiver direito a voltar
para casa
Que seja a autoridade coatora informada desta justa decisão.
Termos em que, por ser de justiça,
pede deferimento.
Goiânia, 11 de maio de 1.994
as.) Débora Oliveira Lara
OAB/GO 11400.»
3. Às fls. 236/238, o ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Claudio Lemos Fontdes opinou pela rejeição dos
embargos (fls. 236/238).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Sydney Sanches (Rektor): 1. É o seguinte o inteiro teor do
parecer do Ministério Público Federal, às
fls. 236/238:
«1. Tem-se diante Embargos de
Declaração opostos pela advogada Débora Oliveira Lara, suscitando o que
considera pontos omissos no acórdão,
que denegou o HC 71.076, a saber,
verbis:
e
540
R.T.J. — 155
«Emérito Senhor Relator, conforme
vislumbra-se no pedido de «habeas corpus» impetrado pela esposa do Embargante, Sra. Alvina de Almeida, após a
liminar pleiteada, no título «Dos fatos e
do direito», foram abordados seis subtítulos, a saber
Do Constrangimento Ilegal
Cessação do Motivo que Determinou a Coação
Da Aplicação da L.E.P.
Do Cabimento do Habeas CorPus
Dos Direitos Subjetivos do Paciente
Da Sustentação Oral
II — Ocorre que, destes sub-títulos
os de número 1, 2, 3, 5 e 6 não foram
objeto de análise pelo venerando acórdão, exigindo, pois, a propositura dos
presentes Embargos a fim de sanar as
omissões existentes. (Fl. 229).
Não tem razão, data venia.
O voto condutor do il. Min. Sydney Sanches é completo (fia. 203/224).
Esquadrinhou o tema desde a promoção do Ministério Público Estadual,
em r Grau, até nosso parecer.
Com fidelidade, a ementa do julgado definiu plenamente a controvérsia,
verbis:
«Direito Penal e Processual Penal.
Execução penal.
Cumprimento de pena em outra
unidade da Federação.
Art. 86 da Lei de Execução Penal
(Lei n2 7.210, de 11-7-1984).
Ao dispor que as penas privativas
de liberdade aplicadas pela Justiça de
uma unidade federativa podem ser
executadas em outra unidade, em
estabelecimento local ou da União,
nem por isso o art. 86 da Lei n2 7.210,
de 11-7-1984, criou para o condenado um direito subjetivo irrecusável
pela administração judiciária.
As circunstâncias, em cada caso,
é que devem justificar a autorização
do Juízo competente, para que a execução assim se proceda.
Para concedê-la ou recusá-la, o
juiz deve levar em conta, não apenas
as conveniências pessoais e familiares do preso, mas, também, os da
administração pública, sobretudo quando relacionadas com o efetivo cumprimento da pena
Quando há risco de cumprimento
inadequado da pena, no lugar pretendido pelo sentenciado, deve ser recusado o beneficio.
«HC» indeferido.
(Vide fl. 227)
Abonlou-se, portanto, os temas alusivos aos itens 1/5.
Quanto àquele alusivo à ausência
de sustentação oral não condiz com a
temática dos embargos, por constituirse em situação nova, de resto não demonstrada.
8. Pela rejeição dos embargos.
Acolho o parecer do Ministério Público Federal.
O acórdão embargado, que se desenvolve em vinte e sete folhas (relatório, votos, ementa), enfrentou todas as questões
suscitadas na impetração, nele não se vislumbrando qualquer omissão, contradição,
dúvida, ambigüidade ou obscuridade, que
devam ser sanadas ou supridas.
R.T.J. — 155
Quanto à sustentação oral, ela poderia ter sido feita, se a advogada houvesse
comparecido à sessão, (já que o feito, por
sua natureza, não é incluído em pauta) ou
estabelecido contato com meu gabinete,
que permitisse aguardar seu comparecimento, na sessão que fosse aprazada.
Não foi o que ocorreu, ao que me conste,
não tenho recebido qualquer solicitação para
que o julgamento só fosse iniciado com a
presença da advogada.
Por todas essas razões, rejeito os embargos.
EXTRATO DA ATA
HC 71.076 (EDc1) — GO —Rel.: Min.
Sydney Sanches. Embte.: Agripino Gomes
541
de Souza (Advs.: Alvina de Almeida, Débora de Oliveira Lara e outros) Embdo.:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Decisão: A Turma rejeitou os embargos
de declaração. Unanime.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Septilveda Pertence, Celso de Mello e limar Gaivão. Compareceu o Sr. Ministro Néri da Silveira,
Presidente da 22 Turma, a fim de julgar
processos a ele vinculados, assumindo o
lugar do Senhor Ministro Celso de Mello.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Arthur de Castilho Neto.
Brasília, 31 de maio de 1994 — Ricardo Dias Duarte, Secretário.
HABEAS CORPUS N2 71.288 — SP
(Primeira Turma)
Pacientes: José Rodrigues de Castro e Nilton Neri Santana — Impetrante:
Maria Parazoli Garcia — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Revelia: validamente decretada, a prisão posterior do réu, se
e enquanto não comunicada ao Juizo do processo, não induz a nulidade
doe atos de instrução subseqüentes realizados sem a sua requisição:
precedentes.
RELATÓRIO
ACÓRDÃO
O Sr. Ministro Semüveda Pertence: O
paciente foi condenado pelo Juiz de Direito
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Tur- da 10° Vara Criminal de São Paulo (Proc.
ma do Supremo Tribunal Federal, na con- n2 928/80), à pena de 6 anos de reclusão e
formidade da ata do julgamento e das notas multa de Cr$ 8.000 (oito mil cruzeiros),
taquignfficas, por unanimidade de votos, pela prática de roubo à mão armada em
em indeferir o pedido de «habeas corpus». estabelecimento comercial (art. 157, 22, I
e II, do Código Penal).
Brasília, 7 de fevereiro de 1995 — MoAlegando nulidade do processo, porque,
reira Alves, Presidente — Sepólveda Per- preso antes do início da instrução, não foi
tence, Relator.
requisitado para se ver processar, impe-
542
R.T.J. — 155
trou-se habeas corpos ao Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo e, denegado
este (fl. 41); pedido originário substitutivo
dirigido ao STF, que determinei fosse remetido ao Superior Tribunal de Justiça.
A Sexta Turma do STJ denegou a ordem, ficando o acórdão resumido nesta
ementa (fl. 40):
Em 12-4-81, diligenciou-se o chamamento in personam, tendo o oficial de justiça ido ao endereço fornecido nos autos e, no local, soube por
urna irmã do citando que o mesmo
estava ausente de casa há mais de um
ano e em paradeiro ignorado (certidão de fl. 86).
«AC — Processual penal — Audiência — Réu preso — Fuga — Ine-
Seguem-se, então, regulamente a
citação editalícia (fls. 87-88) e a decretação da revelia (fl. 94).
riste nulidade, evidenciado que o réu
preso, não fora conduzido para a audiência, porque se evadira do presídio, antes
da realização do ato processual.»
O voto condutor do Ministro Vicente
Cernicchiaro está assim fundamentado (fls.
42/43):
«O impetrante alega nulidade ocorrida na Ação Penal nQ 928/80. Argumenta:
«Nulo é o processo alvo da impetração porque estando o Paciente preso bem antes do início da instrução e
o MM. Juiz Processual ciente da prisão, face às comunicações de estilo,
deixou de requisitá-lo para se ver
processar» (fl. 3).»
O v. acórdão, Relator o Eminente
Juiz Gonçalves Nogueira, encerra esta
fundamentação:
(-.)
«Corretas as informações do MM.
Juiz a quo (fls. 15/16). Havendo notícias de que o Paciente achava-se
recolhido na Casa de Detenção (fl.
70) antecipou-se o interrogatório inicialmente designado para 15-4-81
(fl. 67), mas por três vezes consecutivas não obteve êxito a requisição
(fls. 71, 72 e 73). Sobreveio comunicado da direção daquele presídio que
o réu se evadira em 12-3-81 (fls. 75 e
78).
O atestado de fl. 5 não favorece o
alegado na impetração. Ali consta
apenas que o Paciente dera entrada
no cárcere de Jundiaí em 5-6-81 e
fora removido para a Casa de Detenção em 29-3-82. Ou seja, datas essas
posteriores ao acima referido, e
em razão de outra condenação» (fls.
80/82)».
Evidencia-se, pois, a regularidade do
desenvolvimento processual. Não houve a condução do Paciente para a audiência, em razão da fuga. Ao depois,
conseqüência ainda, a citação por edital,
precedida de tentativa de intimação pessoal.
Ressaltem-se, por fim, as considerações do ilustre Subprocurador-Geral da
República, Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega:
«Demais disso, por ocasião das
razões finais o seu defensor dativo
não alegou qualquer nulidade do processo (fl. 60 v.).
Além disso, não demonstrou a impetração que da falta de requisição do
réu tivesse havido prejuízo para a sua
defesa» (fl. 90).
Denego a ordem.»
Dai a presente impetração, que insiste na
nulidade do processo, pelo mesmo fundamento.
R.T.J. — 155
Sustenta a impetrante que, decretada a
revelia em 27-5-81 e determinado o início
da instrução em 20-8-81, «exatamente cinco dias úteis depois» já estava recapturado
na cidade de Jundiaí-SP, cuja Justiça não
informou a sua prisão ao órgão competente
(fl. 03).
O Presidente do Superior Tribunal de
Justiça encaminhou cópia integral do acórdão impugnado (fls. 40/44).
Oficiou pelo Ministério Público Federal
o il. Subprocurador-Geral Edson de Almeida, verbis (fls. 46/47):
«A irresignação não merece acolhida.
Conforme se apurou, «o réu não fora
conduzido para a audiência de interrogatório porque se evadira do presídio,
antes da realização do ato processual.»
Mesmo assim, ainda foi tentada a citação pessoal no endereço fornecido nos
autos, seguida a ciraçan-edital, tudo atestando a regularidade na decretação da
revelia.
Por outro lado, de nada adianta a
notícia de nova prisão do paciente, após
a decretação da revelia (fl. 8), pois «já
se Fumou a jurisprudência do STF no
sentido de que, se a prisão do réu se
verificou posteriormente à sua revelia e
era ignorada do juízo, inexiste nulidade
do processo pelo fato de não ter sido ele
requisitado para os atos da instrução»
(RECr n2 116.421-SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ 30-9-88 pág. 24988).
543
VOTO
(Relator): Correto o parecer da Procuradoria-Geral.
Válida a decretação da revelia, como
demonstrado no acórdão impugnado do
STJ, é certo que a prisão a ela posterior, se
e enquanto não comunicada ao juízo da
causa, não induz à nulidade dos atos de
instrução subseqüentemente realizados sem
a requisição do réu.
•
Nesse sentido, além do invocado
(RE n2 116.421, 246-88, M. Alves, DJ
30-9-88), alinham-se diversos precedentes
do Tribunal (v.g., RE n2 84.076, 145-76,
Thompson, RTJ 83/189; HC n 2 56.849,
4-5-79, Peixoto, RTJ 93/529; RE n2
104.484, 15-3-85, Rezek, RTJ 113/1383).
Indefiro o habena corpus: é o meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 71.288 — SP — Rel.: Min. Sepúlveda Pertence. Pactes.: José Rodrigues de
Castro e Nikon Neri Santana. Impte.: Maria
Parazoli Garcia. Coator: Superior Tribunal
de Justiça.
«habeas corpus». Unânime.
Pelo exposto, opino pelo indeferimento do pedido.»
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e Binar Gaivão. Subprocurador-Geral da República, Dr. Geraldo
Brindeiro.
É o relatório.
cardo Dias Duarte, Secretário.
Brasília, 7 de fevereiro de 1995 — Ri-
R.T.J. — 155
544
HABEAS CORPUS /%12 71.308 — SP
(Primeira Turma)
Paciente e Impetrante: Marcelo Brito dos Santos — Coator: Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo
Direito Processual Penal.
Prisão preventiva. Pronúncia.
Tendo o paciente respondido ao processo, com prisão preventiva, bem fundamentada, que se manteve na sentença de pronúncia,
confirmada pelo acórdão impugnado, prestes, portanto, a se submeter a
julgamento perante o Tribunal do Júri, não é de se conceder habeas
carpas para anulação ou revogação da decisão que a decretou.
«HC» indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tri-
bunal Federal, por sua Primeira Turma, na
notas taquigráflcas, por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de «habeas
corpus».
Brasília, 24 de maio de 1994 — Morei- ra Alves, Presidente — Sydney Sanches,
Relator.
1994 deste Tribunal, por votação unânime, negou provimento à irresignação.
Encontram-se os autos, no presente momento, na fase do artigo 421, do Código
de Processo Penal.
É oportuno esclarecer que o paciente
teve inicialmente decretada a prisão
temporária, em 23 de outubro de 1992,
e depois a custódia preventiva. A sua
prisão foi mantida na pronúncia e prestigiada por ocasião do julgamento do
recurso em sentido estrito tirado contra
RELATÓRIO
decisão e de ordem de habeas corpus
irnpetrada
neste Tribunal.»
O Sr. Ministro Sydney Sanches (Rela2. O Ministério Público Federal, em
tor): 1. 0 ilustre Desembargador Dirceu de
Mello, ? Vice-Presidente do E. Tribunal parecer do ilustre Subprocurador-Geral da
de Justiça do Estado de São Paulo, ao pres- República Dr. Edson Oliveira de Almeitar as informações de fls. 10111, esclareceu: da, opinou pelo indeferimento do pedido
4<0 paciente foi denunciado e pro- (fls. 34/353).
nunciado perante o Juízo de Direito da
É o relatório.
10 Vara do Foro Distrital de Vicente de
VOTO
Carvalho, Comarca de Guarujá, como
incurso nos artigos 121, incisos II,
' istro Sydney Sanches (RalaO Sr. Min
III, IV, e 211, c.c, o artigo 29, todos do
Código Penal. Recorreu o paciente da tor): 1. Ao decretar a prisão preventiva do
decisão de pronúncia e a Egrégia Quarta paciente, o MM. Juiz assim fundamentou
Câmara Criminal de Férias de janeiro de sua decisão (fl. 15):
r,
R.T.J. — 155
«Vistos.
Os fatos relatados no presente Inquérito são demasiadamente graves e indicam que os indiciados, se mantidos em
liberdade, colocarão em risco a ordem
pública, pois perigosos.
Além do homicídio, na mutilação de
cadáver e atos de canibalismo.
Dessa forma, presentes um dos requisitos da decretação da prisão preventiva, acolho a representação da autoridade policial e parecer do M. Público, para
decretá-la em relação aos indiciados
Flavio Vieira dos Santos Filho e Marcelo Brito dos Santos.
Expeça-se pois mandado de prisão.
Em sega tornem os autos ao KL
Público para oferecimento de denúncia,
se for o caso, e manifestação acerca da
representação feita pela autoridade policial quanto à instauração de incidente de
insanidade mental do indiciado Flavio.
Int.
D.S.
as.) Manoel Luiz Ribeiro
Juiz Substituto.»
2. Na sentença em que pronunciou o
paciente, por homicídio qualificado com
três qualifir adoras (fls. 16/29), disse o Magistrado, quanto à manutenção da prisão (fl.
28):
«Por permanecerem presentes os pressupostos da prisão preventiva, a saber a
garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal em plenário e
para assegurar a aplicação da Lei Penal, deverá o acusado Marcelo Brito dos
Santos aguardar preso o julgamento, recomendando-se o mesmo na prisão em
que se encontra.»
545
3. O acórdão, que confirmou a pronúncia e a prisão, ora impugnado, assim se
exarou (fls. 30/32):
«Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes
autos de Recurso em Sentido Estrito
it 148.620-3/0, da Comarca de Vicente
de Carvalho/Guarujá, em que é recorrente Marcelo Brito dos Santos e recorrida a Justiça Pública:
Acordam, em Quarta Camara Criminal de Férias de Janeiro de 1994 do
Tribunal de Justiça de São Paulo, por
votação unanime, negar provimento.
Marcelo Brito dos Santos foi pronunciado por homicídio triplamente qualificado e pelo crime de ocultação de cadáver.
Inconformado, recorreu em sentido
estrito buscando a impronúncia.
Após as contra-razões, a decisão foi
mantida, opinando a Douta Procuradoria de Justiça pelo não provimento.
É o relatório.
O recorrente, aproveitando-se de problemas mentais do co-réu Flavio Vieira
dos Santos Filho, seu primo, conseguiu
convencê-lo a matar Manuel Fernandes
da Silva Andrade Junior.
Na manhã do dia mencionado na denúncia os três se dirigiram à Ponte do
Monte Cabrão, onde o co-réu Flávio
tirou a vida de Manuel a facadas e com
um tiro de espingarda.
Em seguida decepou-lhe as mãos e a
cabeça, enterrando parte do corpo da
vítima em um mangue.
546
R.T.J. — 155
Ademais, cortou um pedaço da coxa
ciente e confirmada na sentença de prodo ofendido, fritando e comendo essa
núncia.
parte.
Lê-se nas informações que o paFlávio foi absolvido sumariamente,
ciente foi denunciado e pronunciado pesendo imposta medida de segurança, em
rante o Juízo de Direito da P Vara do
virtude de doença mental. Essa decisão
Foro Distrital de Vicente de Carvalho,
foi confirmada por esta Egrégia CâmaComarca de Guarujá, como incurso nos
ra.
artigos 121, § 22, II, 1:11, e IV, e 211, c.c.
o art. 29, todos do Código Penal, estanQuanto ao ora recorrente a prova é
do os autos na fase do art. 421 do Código
suficiente para autorizar a confirmação
de Processo Penal.
da pronúncia.
Ele foi incriminado pelo co-réu, no
Esclarece ainda a autoridade ininterrogatório deste (fl. 27) e na acareaformante que o paciente teve inicialção (fl. 56).
mente decretada a prisão temporária, em
23 de outubro de 1992, e depois a cusAlém disso, os depoimentos das testódia preventiva. A prisão preventiva foi
temunhas Elisabete Vieira dos Santos,
mantida na pronúncia e prestigiada pelo
Maria Henrique Ribeiro e Jorge Soares
eg. Tribunal de Justiça, por ocasião do
da Silva dão suporte à acusação.
julgamento
de recurso em sentido estriE o álibi invocado pelo recorrente
to.
não foi comprovado.
O decreto de prisão preventiva está
Realmente, ele alegou em juízo que
suficientemente
motivado, invocando
no dia dos fatos estava dormindo, e, que
como fundamentos da prisão preventiva
seu pai poderia provar isso.
a garantia da ordem pública, ante a peMas, o progenitor declarou que Marriculosidade e perversão dos agentes e a
celo saiu de casa às 7:30hs, sendo certo
gravidade do crime de homicídio, trique a mãe informou que ele saiu para
plamente qualificado, praticado com resurfar e só voltou às 15:00hs.
quintes de crueldade e seguido de atos
Por conseguinte, a pronúncia, tal
de canibalismo.
como pleiteada pela Justiça Pública, era
Na pronúncia a Màf Juíza confirde rigor.
mou
a
prisão preventiva, entendendo
O julgamento teve a participação dos
persistirem
os fundamentos para a meDesembargadores Denser de Sá (Presidida
cautelar.
dente e Relator), Dirceu de Mello e
Celso Limongi, com votos vencedores.
6. Pelo exposto, não vislumbrando
constrangimento ilegal, e lembrando que
São Paulo, 19 de janeiro de 1994.
a «custódia cautelar é efeito natural da
as.) Denser de Sá
sentença de pronúncia» (HC ng 69.426Presidente e Relator.»
PA, rel. Min. Octavio Gallotti), opinou
pelo indeferimento do writ.»
4. O parecer do Ministério Público Federal, pelo indeferimento do habeas cor5. Como se vê, a prisão preventiva foi
pus, encontra-se às fls. 34/35, in verbis:
bem decretada e fundamentada e, ao de«1. A impetração pretende a revoga- pois, mantida, com a pronúncia confirmação da prisão preventiva imposta ao pa- da pelo acórdão impugnado. Encontra-se,
R.T.J. — 155
agora, o paciente prestes a ser julgado perante o Tribunal do Júri, se é que já não foi.
6. Isto posto, indefiro o pedido de habeas corpos.
EXTRATO DA ATA
HC 71.308 -- SP — Rel.: Min. Sydney
Sanches. Pacta.: Marcelo Brito dos Santos.
Impte.: O mesmo. Coator. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
547
ehabeas coipus». Unânime.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepillveda Pertence e limar Gabião. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, o Dr.
Brasília, 24 de maio de 1994 — Ricardo Dias Duarte, Secretário.
DARRAS CORPUS 71.480 — SP
(Segunda Turma)
Paciente e Impetrante: Daniel Aureliano da Silva — Coator: Tribunal de
Alçada Criminal do Estado de São Paulo
Habeas corpus. Co-autoria. Desmembramento do processo.
Tratando-se de dois crimes de roubo, em co-autoria, desmembrado o
processo e condenado um dos co-réus por delitos tentados, o outro co-réu
não poderá ser condenado por um crime tentado e o outro consumado.
Aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal. Sendo, no caso,
idêntica a situação de dois co-réus no prova" não pode prevalecer,
contra um dos acusados, condenação mais gravosa, resultante da natureza diversa atribuída ao mesmo fato, nos dois julgamentos. 4. Caberá
às instâncias ordinárias o ajustamento da pena imposta ao paciente, a
partir da consideração de ambos os crimes como tentados. 5. Habeas
corpus deferido para, mantida a condenação, anular a decisão na parte
referente à definição da pena, determinando.se que outra seja proferida,
relativamente ao paciente, tidos os dois crimes como tenmdm.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade, deferir o
ehabeas corpos», nos termos do voto do
Relator.
Brasfiia, 20 de setembro de 1994 —
Néri da Silveira, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Relator): Indicando como coator o Tribunal de
Alçada Criminal do Estado de São Paulo, o
qual, julgando recurso, deu parcial provimento ao apelo, fixando em 6 anos, 6 meses
e 6 dias a pena de reclusão imposta, além
548
R.T.J. — 155
de 18 dias-multa, Daniel Aureliano da Silva impetrou, em causa própria, ordem de
habeas corpus (fls. 2/5).
Sustenta o paciente-impetrante, condenado como incurso no art. 157, § 22, itens I
e II (duas vezes), a segunda combinada com
o art. 14, item II, e o primeiro dispositivo
também combinado com o art. 71, caput,
todos do Código Penal, após ressaltar ser
primário e ter bons antecedentes, que enquanto o co-réu teve confirmada sua condenação por dois crimes tentados, foi o
paciente condenado por um crime consumado e outro tentado, daí resultando divergência de entendimento sobre idêntico fato
e o conseqüente constrangimento ilegal que
afirma lhe ser imposto.
Requisitadas as informações, vieram ao
feito com o oficia de fls. 36/37, do ilustre
Presidente do Tribunal de Alçada Criminal
paulista, nestes termos:
«Tenho a honra de acusar o recebimento do Ofício n° 621/R, através do
qual são solicitadas informações para a
instrução do Habeas Comua II° 71.4803/130, em que é impetrante e paciente
Daniel Aurelituso da Silva.
Alega o impetrante e paciente, em
síntese, estar sofrendo constrangimento
ilegal, em virtude da errônea dosimetria
e insuficiente fundamentação da pena
que lhe fora aplicada (Ação Penal n°
55/92, da E. Segunda Vara Criminal da
Comarca de Suzano).
Cabe-me, a propósito e em atenção
ao ofício de Vossa Excelência, transmitir os esclarecimentos que se seguem.
Por fatos ocorridos em 5 de fevereiro
de 1992, foram o impetrante e paciente
e outro co-réu denunciados, perante o
MM. Juízo da E. Segunda Vara Criminal da Comarca de Suzano, como incursos nos arts. 157, § I e 11, e 157, § 2°,
I e II, c.c. o 14, II, em concurso material,
todos do Código Penal (doc. n°1), com
base nos elementos colhidos na fase indiciária (doe. n2 2).
Recebida a denúncia (doe. n2 3), veio
aos autos a certidão criminal (doe. n24),
sendo o impetrante e paciente citado e
interrogado (doc. n2 5).
Realizada a instrução (doe. n° 6) e
oferecidas as alegações finais (doe. n°
7), procedeu-se à juntada da folha de
antecedentes (doe. n2 8), sobrevindo, então, sentença condenatória, que apenou
o impetrante e paciente a 7 anos, 6 meses
e 20 dias de reclusão e 20 dias-multa,
por infringência aos arts. 157, § 2°, I e
II, e 157, § 22, I e c.c. o 14, II, em
concurso material, todos do Código Penal (doc. n2 9).
Irresignada, apelou a defesa (doe. n
10), tendo a E. Sexta Câmara desta Corte, à unanimidade, dado provimento parcial ao recurso para condenar o impetrante e paciente como incurso nas penas
do art. 157, § 2, I e II, e art. 157, § 22, I
e II, combinado com o art. 14, II, combinados com o art. 71, caput, todos do
Código Penal, e reduzir suas penas a 6
anos 6 meses e 6 dias de reclusão e 18
dias-multa (doe. n2 11). O ven. acórdão
restou irrecorrido (doe. n° 12).
Informo, ainda, que foram impetrados neste Tribunal, em favor do impetrante e paciente, os Habeas Corpos n°s
227.818/2, 231.970/6 e 230.352/8, tendo a E. Sexta Câmara, por votação unânime, denegado os dois primeiros e não
conhecido do último (doe. n° 13).
Permanecendo à disposição para outras informações julgadas necessárias,
renovo a Vossa Excelência os protestos
da minha alta estima e distinta consideração.»
R.T.J. — 155
Opinou a Procuradoria-Geral da República, no parecer de fls. 158/161, «pela
concessão da ordem para anular o acórdão
e determinar que seja estendido ao paciente
o que ficou decidido no julgamento do coréu Antônio Carlos de Oliveira, reconhecendo-se a tentativa nos dois delitos de
roubo, fixando-se a reprimenda de acordo
com os critérios da lei, em face do princípio
da individualização da pena» (fl. 161).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Relator): A espécie está bem analisada no parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Mardem Costa Pinto, às fls.
159/161, verbis:
«2. O presente babeas corpus deve
ser conhecido, e, no mérito, concedida a
ordem.
Tem razão o impetrante-paciente
quanto à alegação de sofrer constrangimento ilegal em razão da divergência de
entendimento em torno do mesmo fato,
pois a própria denúncia descreve que os
delinqüentes agiram em concurso e com
identidade de propósitos (fl. 38).
O co-réu Antônio Carlos de Oliveira, julgado em processo desmembrado, foi condenado por dois crimes tentados, reconhecido o concurso material.
É o que se tem da leitura de sua sentença
verbis:
A ação penal portanto neste caso
é procedente com ressalva de que
ambos os delitos permanecem em grau
de nonatas».
(...)» (fl. 15).
5. Ora, não pode o mesmo delito
praticado por dois ou mais agentes, ser
consumado em relação a um e tentado
549
para o outro. Este é o entendimento do
Supremo Tribunal Federal:
«Ementa: Criminal. Crime consumado. Crime tentado. É de considerar como consumado, e não apenas
tentado, o roubo, se é certo que sendo
dois os agentes, um deles fugiu com
a maior parte do dinheiro e foi preso,
já a alguma distância do local do
crime, e o outro conseguiu escapar
com parte, embora bem menor, do
produto do roubo. Não é possível, de
qualquer sorte, havendo co-autoria e
um dos delinqüentes conseguido escapar, que se tenha como ocorrido
apenas tentativa por parte de um, quando se tem que a ação foi por ambos
conduzida e realizada.
Recurso conhecido e provido.»
(grifo nosso) — RECr. 99.061-5SP — Rel. Min. Aldir Passarinho —
DJ 14-10-83 —pág. 15830.
A doutrina, assim como o Código
Penal, consagra a teoria monista também chamada teoria unitária, para o concurso de pessoas, dispondo que «Todos
os que contribuem para a integração do
delito cometem o mesmo crime.» (Damásio E de Jesus, em Código Penal
Anotado, Saraiva — SP, 2s edição, 1991,
pág. 102). E vai além, consignando que
um dos requisitos do concurso de agentes é a identidade de infração a todos os
que concorrem para o crime, seja como
participe, seja como co-autor.
Portanto, se a «infração penal
deve ser igual, objetiva e subjetivamente, para todos os concorrentes» (Celso
Delmanto in Código Penal Comentado,
Renovar — RJ, 3. edição, 1991, pág.
54), a mesma não pode ser tentada para
um co-autor e consumada para o outro.
8. Assim também entende Heleno
Cláudio Fragoso em sua obra «Lições de
550
R.T.I. — 155
Direito Penal — A Nova Parte Geral»
— Ed. Forense, Rio, 7' edição, 1985,
págs. 262 e 263, verbis:
A lei penal brasileira resolveu em
termos simples a questão da codelinqüência, partindo da teoria da
equivalência dos antecedentes, adotada quanto à relação de causalidade.
Assim como não se distingue entre os
vários antecedentes causais do delito, não se distingue também entre os
vários partícipes na empresa delituosa comum: todos são co-autores e
responderão pelo crime segundo a
mesma escala penal. Somente se distingue entre os diversos partícipes na
aplicação da pena, que dependerá
da culpabilidade maior ou menor de
cada urn.
O título IV da Parte Geral, sob a
rubrica Do Concurso de pessoas, em
apenas três artigos disciplina o concurso de agentes. O art. 29, CP, dispõe: «Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a
ele cominadas na medida de sua culpabilidade.» Adota assim o CP vigente a teoria monista ou igualitária
inspirando-se no CP italiano.
C-)».
Portanto, se o concurso de agentes
se dirige a um resultado comum, o crime
é um só, não havendo que isolar a parte
de cada partícipe para individualizá-la e
torná-la independente. Logo, ou o crime
é tentado, ou é consumado.
Quanto ao pedido para que se
aplique o disposto no art. 71, do CP, o
benefício já foi concedido pelo Tribunal
a quo, como se observa do acórdão:
«(...)
Releva notar, ainda, que deve ser
afastado o concurso material, re-
conhecendo-se o crime continuado,
pois «tentada a subtração no posto
bancário da metalúrgica, o apelante e
os co-autores, no mesmo impulso delituoso e aproveitando as mesmas relações e circunstâncias já existentes,
consumaram a subtração do táxi de
Donizetti Orion» (fl. 375). (...)» (fls.
122/123).
11. Pelo exposto, opinamos pela concessão da ordem para anular o acórdão
e determinar que seja estendido ao paciente o que ficou decidido no julgamento do co-réu Antonio Carlos de Oliveira, reconhecendo-se a tentativa nos
dois delitos de roubo, fixando-se a reprimenda de acordo com os critérios da lei,
em face do princípio da individualização da pena.
Com efeito, houve desmembramento dos
processos. Disso resultou a condenação do
paciente por roubo consumado e roubo tentado, reconhecida a continuidade delitiva,
no acórdão que deu parcial provimento ao
recurso da defesa, enquanto o co-réu Antonio Carlos de Oliveira foi condenado por
dois crimes tentados. Está na denúncia que
os dois co-réus, ainda «em companhia de
outros quatro elementos inidentificados»,
todos agiram «em concurso e com identidade de propósitos, fortemente armados
com revólveres e espingarda» (fl. 38), havendo tentado «subtrair, para si, mediante
grave ameaça de morte (...) os valores em
dinheiro existentes no escritório da empresa, assim como no Posto Bancário do interior da firma, ocasião em que, após dominarem o segurança da mencionada empresa
e se dirigirem para a execução da rapina,
não conseguiram consumá-la, uma vez que,
percebendo a movimentação, um dos vigias sacou de seu revólver e, ameaçando
atirar, provocou a fuga dos roubadores,
mesmo contra as suas vontades». A seguir,
a denúncia acrescenta (fls. 38/39): «Consta, ainda, que, à saída, os dois indiciados
R.T.J. — 155
acompanhados dos outros elementos desconhecidos, mediante grave ameaça de
morte exercida com o emprego das armas
de fogo portadas por eles, subtraíram, para
si, o automóvel da marca Volkswagen, tipo
Santana Quantum CD, Táxi, ano 1985, de
cor vermelha, placa FZ-2646, de Suzano,
de propriedade de Donizetti Grion, fl. 20,
(...)». De posse do automóvel, três evadiram-se do local. Posteriormente, acionada
a Polícia, em diligências bem sucedidas, os
indiciados foram encontrados e recuperado
o veículo, bem como apreendido um dos
revólveres utilizados na empreitada, fl. 18.
A sentença condenatória do co-réu Antônio Carlos de Oliveira, como se vê à fl.
14, assentou que, «em ambas as ações, a
consumação dos crimes não se operou. No
roubo ao posto bancário, enquanto ofendido o bem jurídico liberdade das vítimas,
empregados da empresa Uliana, não lograram os agentes subtrair os valores ali
depositados; igualmente em face do taxista, malgrado submetido este, a subtração do
automóvel não se operou totalmente, tendo
o veículo servido apenas na fuga encetada,
logo abandonado, ante a perseguição policial que se seguiu, não havendo, ainda que
transitoriamente, posse pacífica e mansa do
bem». E conclui a sentença, no ponto (fl.
15)• «A ação penal, portanto, neste caso, é
procedente, com ressalva de que ambos os
delitos permanecem em grau de `conatusi».
Quanto ao paciente, o acórdão da Corte
indigitada coatora, embora reconhecendo a
continuidade delitiva, teve como consumado o crime de subtração do veículo, nestes
termos (fl. 122):
«Por outro lado, não há tentativa em
relação ao roubo do táxi, dado que seu
motorista foi deixado na porta da empresa, enquanto que os ladrões se evadiram
com o veículo. Em seguida, o ofendido
solicitou o concurso da polícia que, depois das buscas já mencionadas, locali-
551
zou o veículo (fls. 78 e 248). Assim, os
ladrões conseguiram retirar a perua Volkswagen Quantum (fls. 47/49 e 52) da
esfera de disponibilidade da vítima, ainda que não houvesse posse tranqüila
(pois fugiam de um segundo roubo tentado). Ocorreu, portanto, a consumação
do primeiro roubo (cf. RTJ, 102/1152,
105/344, 114/795-1165, 115/263,
117/889, 125/759, 129/803, 131/873 e
135/161; RSTJ, 29/493).»
Embora tenha como em consonância
com a jurisprudência do STF a solução do
acórdão local, quanto haver sido consumado o delito de roubo do automóvel no qual
os co-réus fugiram, certo está que, na espécie, a decisão, de referência ao co-réu Antônio Carlos de Oliveira, foi mais favorável, pois julgou tentados os dois delitos,
enquanto acerca do paciente o aresto teve
um como tentado e o outro como consumado.
A hipótese é, assim, de aplicação do art.
580 do CPP, verbis: «No caso de concurso
de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus,
se fundado em motivos que não sejam de
caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros». Sendo, no caso, idêntica a
situação de dois co-réus no processo, não
pode prevalecer, contra um dos acusados,
condenação mais gravosa, resultante da natureza diversa atribuída ao mesmo fato.
Caberá, todavia, às instâncias ordinárias
o ajustamento da pena, a partir da consideração de ambos os crimes como tentados.
Assim sendo, acolhendo o parecer suso
transcrito, defiro o habeas corpus, para,
mantida a condenação, anular a decisão, na
parte referente à definição da pena, determinando que outra seja proferida, relativamente ao paciente, tidos os dois crimes
como tentados.
552
R.T.J. — 155
EXTRATO DA ATA
BC 71.480 — SP — Rel.: Min. Néri da
Silveira. Pacte.: Daniel Aureliano da Silva.
lmpte.: O mesmo. Coator Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo.
Decisão: Por unanimidade, a Turma deferiu o «habeas corpus», nos termos do
voto do Relator. Ausente, ocasionalmente,
o Ministro Francisco Rezek.
Marco Aurélio e Francisco Rezek. Subprocurador-Geral da República, o Dr. Cláudio
Lemos Fonteles.
Brasília, 20 de setembro de 1994 —
HABEAS CORPUS N9 71.632 — RJ
(Segunda Turma)
Relator: O Sr. Ministro Maurício Corrêa
Paciente: Glória Raquel Rocha Espindula — Impetrante: Adalgisa Maria
Steele Macabu — Coator: Tribunal de Alçada Criminal do Estado do Rio de Janeiro
Habeas corpus Estelionato privilegiado (art. 171, §.12, do CP).
Competência Pena de multa: Cabimento de Habeas Corpus.
Pedido de declaração da prescrição da pena de multa (arts.
107, IV, 109, VI, 110, P, e 114 do CP), única aplicada à paciente, sem
indicação do ato de coação à liberdade de locomoção e da autoridade
coatora (art. 654, a, in fine,e b, do CPP).
Habeas corpus não conhecido por incompetência do Supremo Tribunal Federal, determinando-se a remessa dos autos ao Tribunal Estadual para proceder como entender de direito.
Voto do Relator que não conhecia do habeas corpus,
vencido em parte, por entender incabível contra pena de multa, salvo
quando há ameaça concreta, atual ou iminente, da sua conversão em
pena de detenção contra paciente insolvente (art. 51 do CP) e no sentido
de que a remessa dos autos só deve ser feita quando caracterizada a
competência de outro Tribunal, a partir de quem seja a autoridade
coatora e, sobretudo, conhecido qual o ato de coação.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros componentes da
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, não conhecer
do «habeas corpus», por incompetência do
Supremo Tribunal Federal e determinar a
remessa dos autos ao Tribunal de Alçada
Criminal do Estado do Rio de Janeiro, vencido, em parte, o Ministro Maurício Corrêa,
que não conhecia do pedido por entender
incabível, na espécie, o «writ».
Brasília, 14 de março de 1995 — Néri
da Silveira, Presidente — Maurício Corrêa, Relator.
R.T.J. — 155
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Mauricio Corrêa: Esta
ordem de habeas corpus foi impetrada
para dizer que a paciente esta sofrendo
coação por ato do Tribunal de Alçada Criminal do Estado do Rio de Janeiro. A inicial não indica qual o ato ilegal praticado
pelo Tribunal, mas deixa claro que pretende que esta Corte declare a extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva superveniente à sentença condenatória, a teor do que dispõem os arts. 107,
IV, 109, VI, 110, § 1 2 e 114 do Código
Penal. Relata as seguintes ocorrências: 1) a
paciente foi condenada pelo Juiz de Direito
da 16' Vara Criminal da Comarca do Rio
de Janeiro às penas de 1 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e de 10 (dez) diasmulta como incursa nas sanções previstas
no art. 171 do Codigo Penal (estelionato)
porque, servindo-se do talonário de cheques furtado de Sueli dos Santos Monteiro
Azevedo, e fazendo-se passar por ela, emitiu um cheque no valor de Cr$ 5.942,00 em
25-3-91, para pagar despesas de Cr$
4.085,00 realizadas no Bar Canadá Ltda.,
eis que o Juiz entendeu que o crime-meio
de falsificação de cheque fica absorvido
pelo crime-fim de estelionato; 2) contra a
sentença condenatória foi interposto apelo
para o Tribunal com argüição, em preliminar, de nulidade do processo por cerceamento de defesa ( art. 263 do Código de
Processo Penal) porque o Juiz nomeou defensor dativo à paciente em face da ausência do seu advogado na audiência destinada
a ouvir a prova da defesa, e, no mérito, com
alegação de se tratar de crime impossível,
pela ineficácia do meio iludente empregado; 3) no julgamento da apelação foi rejeitada a preliminar e, no mérito, parcialmente
provida, para considerar a figura típica de
estelionato privilegiado (art. 171, § 1°; do
Código Penal) com o cancelamento da pena
553
privativa de liberdade e manutenção, unicamente, da pena de multa.
Alega que entre a data da publicação da
sentença, passada em julgado para a acusação (7-4-92) até o dia da subscrição da
inicial destes autos (26-4-94) transcorreram mais de dois anos, ficando prescrita a
pena de multa (art. 114 do Código Penal),
vez que não ocorreu causa impeditiva ou
suspensiva do curso do lapso prescricional;
acrescenta que o acórdão não teve trânsito
em julgado para a defesa até a mesma data
porque só foi dele intimada em 14-4-94.
Pede seja julgado procedente o pedido e
declarada a extinção da punibilidade pela
prescrição da cobrança da pena de multa
(fls. 2/5). Junta documentos (fls. 6/21).
Vêm aos autos as informações prestadas pelo Juiz Presidente do Tribunal
apontado como coator, confirmando as alegações da impetrante, inclusive quanto à
ocorrência da prescrição (fls. 28 e 3W31),
e encaminhando documentos (fls. 33/53).
Manifesta-se o Ministério Público
Federal opinando pelo indeferimento do
pedido, por entender que não ocorreu a
prescrição, em parecer assim fundamentado, in verbis:
«11. Entre a data dos fatos —
25-3 -91 — e o recebimento da denúncia — 11-4-91 —; ou entre esta e a data
da publicação da sentença — 7-4-92;
ou, ainda, entre a publicação da decisão
condenatória recorrível e a data da sessão de julgamento da apelação —17-394, não há o biênio necessário ao reconhecimento da prescrição.
13. Ocorre, no entanto, que a decisão proferida por aquele Colegiado
é causa intaruptiva da prescrição, que
terá como termo final a data da sessão
de julgamento (v: HC n2 67.943-9, Rei.
554
R.T.J. — 155
Min. Paulo Brossard, DJ 29-6-90, p.
6220).
14. Como já dissemos, o lapso prescricional de 2 anos não ocorreu» (fls.
55/58).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Relator): O que se pede neste habeas-corpus
é a declaração da extinção da punibilidade
pela prescrição da cobrança da pena de
multa, sem que haja a mínima indicação de
qualquer ato, de juiz ou de tribunal, sugerindo que esteja sendo cobrada.
II — Senhor Presidente, as particularidades do caso impõem suscitar uma questão preliminar relativa à fixação da competência desta Corte, segundo quem seja a
autoridade coatora e ao cabimento de habeas corpus para atacar questão ligada à
imposição de pena de multa em processo
criminal.
Preliminar.
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: (Relator): A competência para conhecer, processar e julgar habeas corpus originário é
fixada segundo quem seja a autoridade coatora; desta forma, quando o ato de coação
parte de juiz singular da justiça estadual
comum, a competência para o habeas corpus é do Tribunal estadual (de Justiça ou
de Alçada); quando o ato de coação parte
destes tribunais, ou por eles é confirmado,
a competência é do Supremo Tribunal Federal, conforme reiterada jurisprudência
desta Corte.
2. Neste caso, como dito há pouco, a
impetração não impugna — e nem existe
— qualquer ato praticado por juiz ou por
tribunal que ameace a liberdade de locomoção do paciente, não havendo como fixar a
competência desta ou de outra Corte. Na
verdade, a impetrante pretende transformar
o habeas corpus em ação declaratória de
extinção de punibilidade, pela ocorrência
da prescrição da pena de multa.
3. Além disto, observo que se impõe o
exame do cabimento de habeas corpus
para questionar a pena de multa, tanto no
processo de conhecimento como no de execução criminal.
3.1 A imposição da pena de multa e a
sua execução — assim como no caso de
perda da função pública, mesmo quando
decorrente de processo criminal — não
constituem ameaça concreta, atual ou iminente, ao direito do paciente de ir, vir e
permanecer. Por esta razão, tais questões
não podem ser objeto de habeas corpus,
tal como esta Turma decidiu ao julgar o
RHC n2 71.882-5-RJ, por mim relatado na
Sessão da última terça-feira (7-3-1995), assim ementado:
«Ementa: Recurso de Habeas Corpus. Exclusão de praça da Marinha a bem da disciplina. Descabimento de habeas corpus para impugnar
atos que não afetam diretamente o
direito de locomoção.
Não cabe habeas corpus para impugnar atos que não restrigem a liberdade de locomoção, como ocorre coni o
que exclui praça da marinha a bem da
disciplina.
O babeas corpus é instituto constitucional destinado a restabelecer o direito à liberdade de ir, vir e permanecer,
quando já violado, ou preservá-lo, quando sob ameaça concreta, atual ou imininente, contra ilegalidade ou abuso de
poder.
3. Precedentes.
Recurso de habeas corpus improvido. Unânime.»
3.2 Ressalvo quanto à pena de multa a
hipótese em que ela pode ser convertida em
pena de detenção, ou seja, quando o conde-
555
R.T.J. — 155
nado solvente deixa de pagá-la ou frustra a
sua execução (art. 51, caput, do Código
Penal), surgindo então, constrição à sua
liberdade de locomoção. Mas noto que esta
conversão, não pode ocorrer em processo de
o, pois é ato privativo do Juiz
conheciment
da Execução penal, que seria, então, a autoridade coatora. Acrescento que a coação
decorrente da conversão da pena de multa
em pena de detenção é legal quando se trata
de paciente solvente; ao contrário, é ilegal
quando o paciente é insolvente, e apenas
nesta hipótese cabe a impetração de habeas
corpos, isto é, só cabe o writ quando, no
processo de execução penal, a pena de multa aplicada a paciente insolvente é convertida em pena de detenção.
No presente caso, não se sabe se a
pena de multa está sendo executada e se já
foi cogitada a sua conversão em pena de
detenção e, assim, não é possível divisar
risco concreto, atual ou iminente, desta
conversão, como previsto no art. 51, caput,
do Código Penal.
Com relação ao parecer do Ministério Público Federal, assinalo que não há
manifestação sobre a competência para
processar e julgar este habeas corpos; assinalo, também, que o precedente nele citado dá como interrompido o curso do prazo
prescricional no dia da Sessão do Tribunal
que julga a apelação, e não no dia da publicação da sentença; desta forma, o precedente só pode ser aplicado aos casos em que há
absolvição na primeira instância —eis que
sentença absolutória não interrompe a prescrição, a teor do art. 117, IV, do Código
Penal — e que sobrevém condenação no
acórdão que julga o apelo do órgão acusador, o que não é o caso dos autos. No
mesmo sentido deste HC n2 67.943-SP,
Rel. Min. Paulo Brossard, RTJ 139/511,
há o 11C n2 56.146-SP, Rel. Min.Soares
Multoz, RTJ 87/146.
6. Isto posto e com a vênia do parecer
do Ministério Público Federal, não conheço da impetração por ser pertinente à pena
de multa e por não existir o risco da sua
conversão ilegal em pena de detenção.
VOTO (PRELIMINAR)
Presidente, no Habeas Corpos n2 71.632,
afirmou-se que estaria sendo veiculada, na
inicial, a prescrição da pretensão executória. Verifiquei as datas e constato que, quando do acórdão que implicou a confirmação
da sentença, ainda não havia transcorrido o
período de dois anos, alusivo à prescricão.
Portanto, não podemos falar de ato de constrangimento emanado do Tribunal. Logo,
esta Corte não é competente para apreciar
o habeas corpus. Concluo dessa forma,
assentando, inicialmente, faltar competência ao Supremo Tribunal Federal para decidir o Habeas Corpus n2 71.632. Temos
versada a mesma matéria no Habeas Corpus n2 71.054, e, aí, eu preciso cotejar as
datas:
«Destarte, se entre a publicação do
decisório de 12 grau, verificada a 30 de
outubro de 1991, e a data do trânsito em
julgado para esta Defensoria Pública do
v. acórdão testilhado —9 de dezembro
de 1993 (ut Doc. n. V), transcorreu lapso de tempo superior a dois (2) anos,
exigidos pela lei penal para que o Estado
exercesse o direito de punir, que expirou
a 30 de outubro de 1991»
É mister apurar a data em que proferido
o acordão para saber se, à época da decisão
condenatória, já incidira a prescrição, que
pode e deve ser pronunciada, em matéria
penal, de officio. A data do acórdão — 31
de agosto de 1993 — é anterior ao implemento dos dois anos. Logo, não há constrangimento decorrente de ato do Tribunal.
Em ambos os casos, Senhor Presidente,
concluo pela incompetência do Supremo
556
R.T.J. — 155
Tribunal Federal para apreciar as impetrações, e determino a baixa dos autos à Corte
de origem, ou seja, ao Tribunal de Alçada
Criminal do Estado do Rio de Janeiro.
CONFIRMAÇÃO DE VOTO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa (Relator): Senhor Presidente, quero, apenas,
fumar minha posição no sentido do cabimento do habeas corpus quanto à pena de
multa. Nesta questão, que ora levanto, o
processo versa sobre pena de multa e não
se trata de prisão, quer dizer, não há ameaça, direta ou indireta, que ponha em risco a
liberdade de locomoção do paciente. E assim o faço tendo em vista que há seis meses,
ao julgar o HC n2 71.058-RJ, na Sessão de
6-9-94, rel. Min. Paulo Brossard, esta
Turma, pelos votos dos Ministros Marco
Aurélio, Carlos Venoso e Néri da Silveira, entendeu que «cabe babais corpos contra condenação por multa, mesmo quando
não há ameaça concreta ao direito de locomoção», vencidos os Ministros Relator e
Francisco Rezek; assim, não conheço do
baixas corpos.
Mas não discordo do Senhor Ministro
Marco Aurélio no sentido de determinar a
remessa dos autos ao Tribunal a quo quando for o caso de economia processual; ocorre que, na espécie, deixo de determinar esta
remessa porque a impetrante não indica
qual é a autoridade coatora nem qual seja o
ato que implica em coaçãoatual ou iminente, à liberdade de locomoção do paciente,
como determinam as alíneas a, parte foral,
e b do § 12 do art. 654 do Código de Processo
Penal; e não se sabendo qual é a autoridade
coatora não é possível saber qual é o Tribunal competente e, certamente, a remessa
dos autos em casos como este, implica em
dispêndio processual desnecessário.
Pedindo vênia aos que entendem em
contrário, confirmo meu voto no sentido de
não conhecer de habeas corpos contra con-
deflação por multa, salvo quando há ameaça concreta e ilegal ao direito de locomoção, pela sua conversão em pena de detenção quando o paciente for insolvente (art.
51 do Código Penal), e também no sentido
de que a remessa dos autos a outro Tribunal
s6 deve ser feita quando caracterizada a sua
competência, a partir de quem seja a autoridade coatora, e, sobretudo, conhecido
qual o ato de coação, o que não ocorre neste
Caso.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Sr. Presidente, na verdade, o Tribunal de Alçada
não praticou nenhum ato que o coloque na
situação de coator. Quando o Tribunal decidiu a apelação, confirmando a sentença
que impôs a pena de multa, não havia,
ainda, a prescrição. Isto quer dizer que o
coator, no caso, é o juiz de primeiro grau,
que deixou de extinguir a punibilidade em
razão da prescrição, se prescrição realmente ocorreu. Assim, a competência é do Tribunal de Alçada.
Com estas breves considerações, peço
licença ao Sr. Ministro Maurício Corrêa
para não conhecer do habeas corpus, em
razão da incompetência originária desta
Corte.
VOTO
(Preliminar)
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Presidente): Também estou de acordo com o
voto do Sr. Ministro Marco Aurélio para
afirmar a incompetência deste Tribunal,
tendo em conta que, ao ensejo do julgamento da apelação pelo Tribunal de Alçada
Criminal, ainda não se configurava a prescrição invocada nos autos. Ocorrendo, posteriormente, a prescrição, já na fase de execução da sentença, torna-se autoridade coatora o Juiz das Execuções Penais, e, assim,
R.T.J. — 155
competente o Tribunal de Alçada Criminal
para apreciar o pedido.
Não conheço do habeas corpus e determino a remessa dos autos ao Tribunal de
Alçada Criminal do Estado do Rio de Janeiro.
EXTRATO DA ATA
HC 71.632 — RJ — Rel.: Min. Mauricio Corrêa. Pacta.: Glória Raquel Rocha
Espindula. Impte.: Adalgisa Maria Steele
Macabu. Coator.: Tribunal de Alçada Criminal do Estado do Rio de Janeiro.
Decisão: Por maioria, a Turma não conheceu do «habeas corpus» por incompe-
557
tência do STF e determinou a remessa dos
autos ao Tribunal de Alçada Criminal do
Estado do Rio de Janeiro, vencido, em parte, o Ministro Maurício Corrêa, que não
conhecia do pedido por entender incabível,
na espécie, o ~ib.
Ministros Carlos Valioso, Marco Aurélio e
Maurício Conta. Ausente, Justificadamente, o Senhor Ministro Francisco Rezek.
Mardem Costa Pinto.
Brasília, 14 de março de 1995 — Wagner de Amorim Madoz, Secretário.
MURAS CORPUS N2 71.732 — SP
(Segunda Turma)
Paciente: Reginaldo Aparecido Braga — Impetrante: Waldir Francisco Fionorato Júnior — Coator: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo
Habeas corpus. Contravenção penal: Falta de habiliMpio para
dirigir veiculo (art. 32 da LCP). Pena de multa: Preliminar de cabimento
babais corpus. Defensor público: intimação pelo Diário OfidaL Ntdidade.
Preliminar. Cabe habeas carpas para impugnar pena de
multa. Precedentes da Turma. Voto venddo do Relator no sentido de que
só cabe o writ quando há ameaça concreta, atual ou iminente, de conversão da pena de multa em pena de detenção e o padente E insolvente (art.
51 do CP).
Mérito. A intimação do defensor público deve ser feita
pessoalmente (6 52 do art. 52 da Lei n2 1.060/50, com a redação dada peta
Lei n2 7.871/89), ocorrendo a nulidade prevista no art. 564,111,o, do CPP
quando feita pelo Diário Oficial ($ 22 do art. 370 do CPP, acrescentado
pela Lei n2 8.701/93). Precedentes.
3. Habeas coruta conbeddo e deferido para anular a intimação do Defensor Público e a certidão de trânsito em julgado do
acórdão e determinar que nova intimação seja feita pessoalmente, na
forma da lei, com a conseqüente reabertura do prazo recursal.
R.T.J.— 155
558
ACÓRDÃO
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, preliminarmente, conhecer do «habeas corpus», vencido o Sr. Ministro Relator, que não conhecia do pedido por entendê-lo incabível. No
mérito, por unanimidade de votos, deferir
o «habeas corpus» para anular a certidão de
trânsito em julgado da decisão condenatória e determinar que o defensor público seja
intimado pessoalmente.
Brasília, 14 de março de 1995 — Néri
da Silveira, Presidente — Maurício Corrêa, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Mauricio Corrêa: Esta
ordem de habeas corpus foi impetrada por
membro da Assistência Judiciária Criminal
da Procuradoria do Estado de São Paulo,
para dizer que o paciente está sofrendo
coação por ato ilegal da Segunda Câmara
Criminal do Tribunal de Alçada Criminal
do Estado de São Paulo, praticado ao intimar o Defensor Público pelo Diário Oficial, da decisão prolatada no Agravo em
Execução n2 848.475/2, que manteve o cálculo da pena de multa, homologado pelo
Juiz de Direito da 5' Vara Criminal de
Ribeirão Preto. Alega que a intimação é
nula porque feita como dispõe o art. 370 do
Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei if 8.701/93, eis que o defensor público goza do privilégio de ser intimado pessoalmente, em face do que dispõe o § 52 do art. 52 da Lei n2 1.060, de
5-2-1950, com a redação dada pela Lei n2
7.871/89, ocorrendo a nulidade cominada
no art. 564, III, p (rectius: o), do Código
de Processo Penal. Esclarece que a tese
sustentada no agravo será objeto de Recurso Especial, a qual encontra respaldo na
orientação majoritária do Superior Tribunal de Justiça. Invoca o precedente do HC
n2 70.521, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ
12-10-1993, pág. 20215, e o do HC n2
70.100, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de
18-3-1994, pág. 5151. Pede a concessão da
ordem para ser decretada a nulidade da
certidão de trânsito em julgado do acórdão,
determinando-se a intimação pessoal do
defensor, com a conseqüente reabertura do
prazo recursal. Pede, também, liminar para
determinar que o valor possa ser depositado em conta judicial até a solução dei-miava
da questão (fls. 2/6). Junta documentos (fls.
7/14).
A liminar foi concedida nas férias de
julho pelo Min. Carlos Venoso, no exercício da Presidência, pela seguinte decisão
(fl. 17), in verbis:
«Despacho: — Vistos. Requisitemse as informações.
A relevância do fundamento da inicial fica de certo modo abalada, ao que
penso, tendo em vista que o impetrante
e paciente, embora cientes da decisão do
Tribunal, dela não recorreram, ao que
parece, preferindo pugnar pela anulação
do ato que certifica o trânsito em julgado
da decisão.
Não obstante, defiro a medida liminar, para o fim de «determinar que os
valores a serem pagos pelo paciente fiquem depositados em conta judicial até
a solução final da questão», tal como
requerida. É que a liminar, em tais termos, não causa prejuízo a quem quer
que seja.»
Feita a comunicação da liminar concedida ao Presidente do Tribunal coator,
concomitantemente com o pedido de informações (fl. 21), vieram os autos do Agravo
em Execução (apenso) e as informações,
R.T.J. — 155
559
imposta ao paciente pela sua condenação
no tipo previsto no art. 32 da Lei das Contravenções Penais (falta de habilitação para
dirigir veículo).
DI — Senhor Presidente as particularidades do caso impõe suscitar uma questão
preliminar relativa à fixação da competência desta Corte, segundo quem seja a autoridade coatora e ao cabimento de habeas
corpus para atacar questão ligada à imposição de pena de multa em processo criminal.
Preliminar.
O Sr. Ministro Mauricio Corrêa (Relator): A competência para conhecer, proapoiando-se nos precedentes do HC n2 cessar e julgar habeas corpus originário é
66.937-MG, Rel. Min. Sydney Sanches, fixada segundo quem seja a autoridade coaDJ de 17-2--89, pág. 972, e do HC n2 tora; desta forma, quando o ato de coação
69.380-SP, Rel. Min. Celso de Mdlo, DJ parte de juiz singular da justiça estadual
de 8-4-94, pág. 7227.
comum, a competência para o habeas corpus é do Tribunal estadual (de Justiça ou
É o relatório.
de Alçada); quando o ato de coação parte
destes tribunais, ou por eles é confirmado,
VOTO
a competência é do Supremo Tribunal FeO Sr. Ministro Mauricio Corrêa (Re- deral, conforme reiterada jurisprudência
lator): O que se pede neste habeas corpus desta Corte.
é a declaração de nulidade da intimação do
No caso, como dito há pouco, a imacórdão do Tribunal de Alçada Criminal petração impugna ato do Tribunal de Alçaprolatado em autos de agravo em execução, da Criminal, praticado ao confirmar deciporque feita pelo Diário Oficial, na forma são do Juiz de Direito das execuções crimigeral prevista no § 22 do art. 370 do Código nais, o que, em tese, implicaria em se dede Processo Penal, acrescentado pela Lei n2 clarar a competência do Supremo Tribunal
8.701, de 1-9-93, sem observância do que Federal para examinar este habeas corpus.
dispõe a lei especial (§ 52 do art. 52 da Lei
Entretanto, observo que se impõe o
n2 1.060/50, com a redação dada pela Lei exame do cabimento de habeas corpos
n2 7.871/89), que concede ao defensor pú- para questionar a pena de multa.
blico os privilégios de ser intimado pes3.1. A imposição da pena de multa e a
soalmente e de ter os prazos contados em
sua
execução — assim como a perda da
dobro.
função pública, mesmo quando decorrente
II — O ato impugnado é do Tribunal de processo criminal — não se constituem
de Alçada Criminal paulista e consistiu em em ameaça concreta, atual ou iminente, ao
manter a decisão do Juiz singular prolatada direito do paciente de ir, vir e permanecer.
em autos de execução de sentença, que Por esta razão, tais questões não podem ser
homologou o cálculo da pena de multa objeto de habeas corpus, tal como esta
posteriormente encaminhadas (fls. 29/30),
limitaram-se a explicar o equívoco
4. Manifesta-se o Ministério Público
Federal (fls. 25/27)), opinando pelo não
conhecimento do pedido em parecer assim
fundamentado, verbis:
«Entendemos, data venia, que o presente habeas corpus não deve ser conhecido, já que inexiste ameaça à liberdade de locomoção do paciente, condenado que foi exclusivamente à pena de
multa, sem risco efetivo de conversão
em pena privativa de liberdade, na linha
aliás do que vem decidindo o Supremo
Tribunal Federal»,
560
R.T.J. — 155
Turma decidiu ao julgar o RHC n2 71.882- iminente desta conversão, como previsto
5-RJ, por mim relatado na Sessão da última no art. 51, caput, do Código Penal, posto
que o pedido cautelar formulado e deferido
terça-feira (7-3-1995), assim ementado:
«Ementa: Recurso de habeas cor- nestes autos demonstra que o paciente é
pus. Exclusão de praça da Marinha a solvente: pediu para depositar o valor da
bem da disciplina. Descabimento de multa até a solução da pendência.
Por fim assinalo, quanto aos precehabeas carpas para impugnar atos
que não afetam diretamente o direito dentes indicados na inicial, que nenhum
deles cuida da pena de multa, pois no HC
de locomoção.
Não cabe habeas corpus para irn- n2 70.100-1-SP., Rel. Min. Francisco Repugnar atos que não restringem a liber- za, o paciente foi aperrado com 9 (nove)
dade de locomoção, como ocorre com o anos de reclusão, e no acórdão do HC n2
que exclui praça da Marinha a bem da 70.521-9-SP, Rel. Min. Marco Aurélio,
apesar de não haver referência à pena aplidisciplina.
cada, os autos arquivados informam que ali
O habeas corpus é instituto cons- houve a aplicação da pena de 6 (seis) meses
titucional destinado a restabelecer o di- de detenção.
reito à liberdade de ir, vir e permanecer,
Isto posto e apesar de o ato atacado
quando já violado, ou preservá-lo, quanter
sido
confirmado por Tribunal Estadual,
do sob ameaça concreta, atual ou imiacolho
o
parecer do Ministério Público Fenente, contra ilegalidade ou abuso de
deral e não conheço da impetração por ser
poder.
pertinente à pena de multa, sem risco de
3. Precedentes.
conversão ilegal em pena de detenção, fiRecurso de habeas corpus improvi- cando prejudicada a liminar concedida.
do. Unânime.»
Voto: Mérito
3.2. Ressalvo quanto à pena de multa a
O Sr. Ministro Mauricio Corrêa (Rehipótese em que ela pode ser convertida em lator): Vencido na preliminar de conhecipena de detenção, ou seja, quando o conde- mento do habeas corpus quanto à pena de
nado solvente deixa de pagá-la ou frustra a multa, sem risco concreto, atual ou iminensua execução (art. 51, caput, do Código te, de sua conversão ilegal em pena de
Penal), surgindo então, constrição à sua detenção, concedo a ordem para declarar
liberdade de locomoção. Acrescento que a a nulidade da intimação do acórdão do Tricoação decorrente da conversão da pena de bunal de Alçada Criminal do Estado de São
multa em pena de detenção é legal quando Paulo prolatado nos autos do Agravo em
se trata de paciente solvente; ao contrário, Execução n2 848.475/2, nos termos do art.
é ilegal quando o paciente é insolvente, e 564, III, o, do Código de Processo Penal,
apenas nesta hipótese cabe a impetração de porque feita pelo Diário Oficial — e não
habeas corpos, isto é, só cabe o writ quan- pessoalmente — sem observância do que
do, no processo de execução penal, a pena dispõe o § 52 do art. 52 da Lei n2 1.060/50,
de multa aplicada a paciente insolvente é com a redação dada pela Lei n2 7.891/89, e
convertida em pena de detenção.
a conseqüente nulidade da certidão de trân4. No presente caso, ainda que se trate sito em julgado do referido acórdão, e dede execução de pena de multa, não se cogi- terminar que o defensor público seja intitou da sua conversão em pena de detenção mado pessoalmente, na forma da lei, com a
e nem é possível divisar o risco concreto e conseqüente reabertura do prazo recursal.
R.T.J. — 155
Determino que sejam desapensados os
autos do Agravo em Execução e devolvidos ao Tribunal que o encaminhou.
VOTO (S/PRELIMINAR)
Presidente, pelo que pude perceber, a Corte
de origem dirimiu controvérsia sobre a execução da pena. Fê-lo para deferir a incidência de fator alusivo à correção monetária.
O Paciente foi condenado como incurso
na Lei de Contravenções Penais, artigo
32, ou seja, por dirigir veículo automotor
sem a habilitação. Foi condenado também
à pena de multa.
Quanto à competência desta Corte, ela é
ditada pela circunstância de o ato de constrangimento advir de uma decisão de tribunaL Muito embora o tribunal não tenha a
qualificação de superior, a jurisprudência
até aqui dominante, contra o meu voto e dos
Ministros Carlos Velloso, Celso de Mello
e limar Gaivão, é no sentido de que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar
esses habeas corpus. Conheço, portanto,
da impetração.
Relativamente ao mérito, peço vênia ao
nobre Relator para divergir. O habeas corpus pode ser preventivo. Imposta pena de
multa a pessoa que se mostra solvente, há
o risco quanto à prisão? Sim, porquanto o
artigo 51 do Código Penal preceitua que,
não satisfeita a pena de multa por devedor
solvente, poderá — inclusive S. Exa. faz
essa ressalva ao término do voto — ser
convertida em pena de detenção. Houve o
depósito, mas persiste a irresignação do
Paciente quanto ao valor cobrado e tudo
indica que ele não virá a satisfazê-lo pois
entende que o valor não é devido, que houve um acréscimo, em virtude da reposição
do poder aquisitivo da moeda de forma
discrepante da ordem jurídica.
Pergunto: existe a potencialidade, pelo
menos sob esse ângulo, o risco dele vir a
561
ser preso? Sim, tanto que S. Exa. o Relator,
no final do voto, ressalva a possibilidade de
conversão da pena de multa em detenção,
tal como previsto no Código Penal.
O condenado é solvente e não quer pagar a multa, como arbitrada. Então, exsurge
a pertinência, a adequação do remédio utilizado — o habeas corpus. Se procede, ou
não, a causa de pedir da impetração, é outra
coisa. O que precisamos definir é se, estando a condenação restrita à pena de multa, e
se o condenado se insurge em relação à
execução dessa pena de multa, fica latente
o risco à liberdade. Entendo que sim. E af
o habena corpus ganha contornos preventivos. Esta Turma já decidiu, a uma só voz,
nesse sentido. Pode ser que hoje, como
ontem, modifique tal postura. Refiro-me ao
nabais Corpus n2 69.791, de Santa Catarina, do qual fui Relator. A decisão unânime é do dia 2 de março de 1993, e foi
publicada no Diário de 23 de abril de 1993.
Assentou-se que é apropriado o habeas
corpus, se ainda não paga a multa, e até
aqui não foi paga; o que houve foi um
simples depósito ante a potencialidade da
transformação em pena de detenção (artigo
51 do Código Penal).
Porque, Presidente, admito o habeas
corpus preventivo como harmônico com a
ordem jurídica e creio que ninguém ousa
asseverar o contrário, a inadmissibilidade,
conheço do pedido formulado.
VOTO (S/PRELIMINAR)
O Sr. Ministro Carlos Vdloso: Sr. Presidente, encaro com largueza a disposição
constitucional que, ao instituir o habeas
corpus, estabelece que protegerá ele a liberdade de locomoção. Repito, é com a
maior largueza que interpreto o dispositivo
constitucional. E que se tem, no caso, uma
garantia constitucional. As garantias constitucionais, recomendam os hermeneutas
562
R.T.J. — 155
de Direito Constitucional, devem ser interpretadas com a maior largueza, conferindolhes a maior eficácia. Essa é uma regra de
hermenêutica constitucional.
De modo que, quando se tem um habeas
corpos atacando uma pena de multa que,
em princípio, não diz respeito à liberdade
de locomoção, tenho para mim que o habena corpos deve ser conhecido, porque de
modo indireto, de forma indireta a liberdade de locomoção poderá ser atingida.
Ora, o condenado a uma pena de multa,
se é solvente e não paga, pode ter decretada
a sua prisão, pode ser a pena de multa
convertida em pena de detenção.
Temos que decidir a questão em termos
genéricos; a questão é posta em tese: cabe
ou não habeas corpos quando a causa do
pedir ataca a pena de multa? Penso que
cabe, dadas as suas implicações de modo
reflexo, de modo indireto, com a liberdade
de locomoção.
Sr. Presidente, com essas breves considerações reportando-me ao decidido nesta
Turma no Habeas Corpos n2 71.632, que
cuidou de caso semelhante, meu voto, com
a licença do Sr. Ministro-Relator, é no sentido de conhecer do habeas corpos.
VOTO (S/PRELIMINAR)
O Sr. Ministro Néri da. Silveira (Presidente): Verifico que o Sr. Ministro Relator teve presente a jurisprudência constituída na Turma, inclusive o Habeas Corpus
n2 69.791. No caso anterior referido, o paciente depositou em juízo o valor da multa.
Ele não poderia se tornar insolvente ou
deixar de querer pagar essa multa, pois já
manifestara a vontade de fazê-lo pelo valor
devido; então não existiria risco à liberdade
de ir e vir. De fato, se o juiz decidisse que
o valor da multa era efetivamente aquele
depositado, esse valor já estaria à disposição do juízo.
Penso que, nas circunstâncias, do caso
concreto, em que o depósito é insuficiente
e o paciente se recusa a efetuar depósito
maior, assim como determinado pelo Juiz,
há, sem dúvida, o risco de conversão dessa
multa em detenção, por não desejar o paciente, até agora, pagar o quantum estabelecido na decisão judicial. Nesse caso, compreendo que cabe o habeas corpus.
Na hipótese em apreciação, peço vênia
ao ilustre Ministro Maurício Corrêa, para
conhecer do habeas corpus.
CONFIRMAÇÃO DE VOTO
(PRELIMINAR)
O Sr. Ministro Mauricio Corrêa (Relator): Senhor Presidente, quero, apenas,
firmar minha posição no sentido do cabimento do habeas corpus quanto à pena de
multa. Nesta questão, que ora levanto, o
processo versa sobre pena de multa e não
se trata de prisão, quer dizer, não há ameaça, direta ou indireta, que ponha em risco a
liberdade de locomoção do paciente. E assim o faço tendo em vista que há seis meses,
ao julgar o AC rP 71.058-RJ, na Sessão. de
6-9-94, Rel. Min. Paulo Brossard esta
Turma, pelos votos dos Ministros Marco
Aurélio, Carlos Venoso e Néri da Silveira, entendeu que «cabe habeas corpus contra condenação por multa, mesmo quando
não há ameaça concreta ao direito de locomoção», vencidos os Ministros Relator e
Francisco Rezei; assim, não conheço do
habeas corpus.
EXTRATO DA ATA
HC 71.732 —SP —Rel.: Min. Maurício Corrêa. Pacte.: Reginaldo Aparecido
Braga. Impte.: Waldir Francisco Honorato
Junior. Coator: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo.
Decisão: Preliminarmente, a Turma conheceu do «habeas corpus», vencido o Sr.
Ministro Relator que não conhecia do pe-
R.T.J. — 155
dido por entendê-lo incabível. No mérito,
por unanimidade, a Turma deferiu o «habeas corpus» para anular a certidão de trânsito em julgado da decisão condenatória e
determinar que o defensor público seja intimado pessoalmente.
563
Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio e
Maurício Corrêa. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Rezelc Subprocurador-Geral da República, o Dr. Mardem
Costa Pinto.
Brasília, 14 de março de 1995 — Wagner Amorim Madoz, Secretário.
BARRAS CORPUS N2 72.233 — SP
(Segunda Turma)
Pacientes: Benedito Aparecido de Moraes e José Avelino Soares — Impetrante: José Jorge Filho — Coator: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo
Furto qualificado. Concurso de pessoas. Prestação de serviços
à comunidade. Perdão judicial. Indulto. Punibilidade. Prescrição.
I. A Constituição Federal preconiza que a lei regulará a
individualização da pena e adotará, entre outras, a prestação social
alternativa (art. 52, XLVI, d). Seu conceito e condições estão definidos no
art. 46 e seu parágrafo único, do Código Penal.
A imposição da prestação de serviço à comunidade como
condição para o sursis não constitui constrangimento ilegal. Mesmo que,
porventura, ao estabelecer as tarefas para o cumprimento da pena o Juiz
tenha exorbitado, não é de ser conhecida a competência originária da
Suprema Corte para processar e julgar o habeas corpos.
O habeas empas não é via adequada para requerer perdão
judicial ou indulto.
Considerados os termos internmtivos (recebimento da
denúncia, sentença condenatória e trânsito em julgado), tem-se que, in
casu, não transcorreu o prazo necessário à consumação da prescrição
pela pena concretizada.
Conhecido, em parte, o pedido de habeas anus e, nessa
parte, indeferido.
ACÓRDÃO
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamen-
to e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conhecer, em parte, o pedido
e, nessa parte, o indeferir.
Brasília, 11 de abril de 1995 —Néri da
Silveira, Presidente — Mauricio Corrêa,
Relator.
564
R.T.J. — 155
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Mauricio Corrêa: A
inicial, dirigida ao Colendo Tribunal de
Alçada Criminal do Estado de São Paulo,
revela que os pacientes foram condenados
a dois anos de reclusão e ao pagamento de
dez dias-multa, cada um, beneficiando-se
DD
i
DD
D
1:111*DDID
serviços à comunidade, no primeiro ano do
período probatório, por infringência ao art.
155, § 42, IV, c/c o art. 29, ambos do Código
Penal, cuja sentença resultou confirmada,
em grau de apelação, consoante acórdão
daquela Corte.
Por isso, o mesmo Tribunal, tornandose coator, em tese, deu-se por incompetente
para conhecer e decidir o writ e determinou
a remessa dos autos para o Supremo Tribunal Federal.
Insurge-se a impetração contra a imposição da prestação de serviços à comunidade como condição do sursis, por considerá-la humilhante para os pacientes. Afora
esta argüição, requer o reconhecimento da
prescrição da punibilidade e, alternativamente, a concessão de perdão judicial ou de
indulto em favor dos pacientes.
Acolhendo proposta do Ministério Público Federal, deferi diligência para exame
da alegada prescrição, cujo cumprimento
se deu com as informações complementares contidas no ofício originário do Juiz
prolator da sentença, e seus anexos (fls.
50/58).
Oficiando às fls. 59/62, a ProcuradoriaGeral da República, em parecer da lavra do
ilustre Subprocurador-Geral, Edson Oliveira
de Almeida, opinou pelo indeferimento do
writ.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Mauricio Corrêa (Relator): No que concerne ao argumento de
que é humilhante a imposição da prestação
de serviço à comunidade como condição
para o sursis, bem como no referente à
concessão de perdão judicial ou indulto,
não conheço do pedido.
A Constituição Federal preconiza que a
lei regulará a individualização da ae
. cr. en • outras, a prestação social alternativa (art. 52, XLVI, d). Seu conceito e
condições estão definidos no art. 46 e seu
parágrafo único, do Código Penal.
Como bem salientado no parecer da Procuradoria-Geral da República,
mesmo
que, porventura, ao estabelecer as tarefas
para o cumprimento da medida o juiz tenha
exorbitado, não é de ser reconhecida a competência originária da Suprema Corte. É
que a especificação das obrigações decorrentes da prestação de serviços à comunidade ficou relegada para a fase da execução, de acordo com o que fora consignado
na audiência admonitória (fls. 27/37). Portanto, como bem observado pelo d. parecer
de fl. 32, sendo essa coação atribuível ao
juízo das execuções, a reparação de eventual ilegalidade ou arbitrariedade deve ser
postulada perante o Tribunal de Alçada
Criminal.
Neste particular aspecto, acresce observar que o pedido está processado sem documentação comprobatória de que o juiz
exorbitou ao estabelecer as tarefas.
Por outro lado, o habeas corpus não é
via adequada para requerer perdão judicial
ou indulto. Com bastante propriedade, destacou o douto Procurador de Justiça, à fl.
32:
«Se é que possa ser deferida tal pretensão, deve ela ser requerida perante a
Vara das Execuções Criminais no âmbito da qual se processa a execução da
pena do setenciado e, acaso denegada, o
recurso próprio para a reabertura da discussão é o recurso de agravo previsto no
art. 197 da L E P.»
R.T.J. — 155
Quanto à alegada prescrição, não há
como acolhê-la, haja vista para o que se
acha inserto no parecer de fls. 59/62:
«Os fatos datam de 30-12-87 e a denúncia foi recebida em 15-4-88. A sentença do MM. Juiz de Direito da 1* Vara
da Comarca de Amparo-SP, publicada
em 11-7-90 (fl. 51), condenou os pacientes a dois anos de reclusão, mais
multa, por infringência ao art. 155, § 49,
IV, c.c. o art. 29, do Código Penal, sendo
concedido o sursis, pelo prazo de dois
anos, com prestação de serviços àcomunidade no primeiro ano do período probatório.
Essa decisão foi confirmada em segundo grau, por acórdão datado de
9-3-94 (fl. 56), tansitando em julgado
em 27-6-94 (fl. 57).
Portanto, considerados os termos intaruptivos (recebimento da denúncia,
sentença condenatória e trânsito em julgado), tem-se que não transcorreu o prazo de quatro anos necessário à consumação da prescrição pela pena concretizada (art. 109, V, c.c o art. 110, §§ 1 2 e r,
do Código Penal).»
565
Evidencia-se que não ocorreu prescrição.
Sendo assim, nesta parte, conheço do
pedido mas indefiro o habeas corpus.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 72.233 — SP — Rel.: Min. Maurício Corrêa. Pactes.: Benedito Aparecido de
Moraes e José Avelino Soares. Impte.: José
Jorge Filho. Coator.: Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo.
Decisão: Por unanimidade, a Turma conheceu, em parte, do pedido e, nessa parte,
o indeferiu.
Ministros Carlos Velloso e Maurício Corrêa. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Francisco
Rezek. Subprocurador-Geral da República
o Dr. Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 11 de abril de 1995 — Wagner
de Amorim Madoz, Secretário.
RABEAS CORPUS N2 72389 — SP
(Segunda Turma)
Paciente: Mario Germano de Oliveira — Impetrante: Raimundo de Menezes
Lima — Coator: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo
Habeas Corpus. Extorsão qualificada Desclassificação para
estelionato. Efeitos estendidos ao co-réu não entbargante.
1. Admissibilidade do habeas compus para conhecer do pedido de extensão da desclassificação do crime de extorsão para o de
estelionato, decidida em embargos hdrIngentes, porquanto, não obstante
haja o paciente apelado mediante recurso distinto do interposto pelos
co-réus, a sentença condenatória que abrangeu todos os apelantes foi
566
R.T.J. — 155
prolatada numa única ação penal em que o delito foi tipificado como
extorsão.
A desclassificação do tipo extorsão para o tipo estelionato
beneficia a todos os agentes, não se admitindo que a mesma prática
delitiva descrita nos autos da ação penal seja classificada como estelionato para uns e extorsão para outros.
Aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal.
4. Habeas carpas deferido para desclassificar o crime de
extorsão para estelionato.
ACÓRDÃO
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir o «habeas coreus»
para desclassificar o crime de extorsão para
estelionato, determinado a imediata soltura
do paciente, se por «ai» não houver de
permanecer preso, em virtude de já ter cumprido a pena resultante desta decisão.
Brasília, 23 de maio de 1995 — Néri da
Silveira, Presidente — Maurício Corrêa,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Maurício Corrêa: O
paciente e os co-réus André Anduolo, Antônio Francisco de Siqueira e Luiz Carlos
Barbério foram condenados como incursos
nas penas do art. 158, 1 2, 1' parte, do
Código Penal. Todos apelaram da sentença, sendo que o recurso do paciente (Apelação Criminal n2 807.905/5) tramitou desmembrado do apelo interposto pelos coréus (Apelação Criminal n2 842.829/3).
O Tribunal apontado como coator, ao
julgar a apelação apresentada pelos três
co-réus, decidiu, por maioria, dar provimento parcial ao apelo, apenas para redução da reprimenda, mantendo assim o entendimento de que ocorrera a prática de extor-
são qualificada pelo concurso, vencido o
Juiz Walter Swemsson que votou pela desclassificação do delito para estelionato,
«ajustando-se as penas para 1 ano e 2 meses
de reclusão e 11 dias-multa, expedindo-se
alvará de soltura em favor dos apelados,
face o cumprimento da pena privativa de
liberdade» (fls. 10/22).
Com fundamento neste voto vencido, os
co-réus André Anduolo e Antônio Francisco de Siqueira interpuseram Embargos Infringentes que, acolhidos, por maioria, resultaram por «desclassificar o crime para
estelionato art. 171, caput do CP e reduzir
as penas dos embargantes para 1 ano e 2
meses de reclusão e 11 dias-multa, estendendo os efeitos ao co-réu não embargante,
Luiz Carlos Barbério, cuja pena passa a ser
de 1 ano, 5 meses de reclusão e 14 dias-multa, expedindo-se alvarás de soltura clausulados em favor de todos eles». (fl. 23)
Já no julgamento da apelação do ora
paciente, o Tribunal manteve a sua condenação, por maioria de votos, vencido o Juiz
Walter Swemsson que também desclassificara o delito para estelionato. Todavia, julgado separadamente e antes dos seus comparsas, o paciente não interpôs embargos
infringentes.
Daí a presente impetração dirigida ao
Tribunal de Alçada Criminal do Estado de
São Paulo, que declinou da sua competências, por haver julgado a apelação criminal
R.T.J. — 155
do paciente, remetendo os autos para esta
Corte.
Oficiando às fls. 66/71, a d. Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra
do eminente Subprocurador-Geral, Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega, opina pela concessão da ordem para se estender ao co-réu,
ora paciente, a desclassificação operada
nos embargos infringentes de outros coréus e, em conseqüência, reajustar a condenação imposta a 1 ano, 2 meses e 11 diasmulta, por estelionato.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Mauricio Corrêa (Relator): Tenho como inquestionável a admissibilidade do pedido de extensão do
julgado, por via deste babeas corpus, a
teor do disposto no art. 580 do CPP, porquanto, não obstante haja o paciente apelado mediante recurso distinto do interposto
pelos co-réus, a sentença condenatória que
abrangeu todos os apelantes foi prolatada
numa única ação penal em que o delito foi
tipificado como extorsão.
Houvesse o paciente interposto embargos infringentes com fundamento no voto
vencido, da lavra do Juiz Walter Swemsson, quando do julgamento da sua apelação
(Apelação Criminal n2 807.905/5), por certo teria logrado êxito na desclassificação do
crime para estelionato, como ocorreu na
Apelação Criminal n2 842.829/3 que beneficiou os co-réus, um dos quais não embargante.
Entendo que, ao acolher os embargos
para desclassificar o crime para estelionato
e reduzir as penas dos embargantes, estendendo os efeitos ao co-réu não embargante,
Luiz Carlos Barbério, porque este figurava
como apelante ao lado dos embargantes
(Apelação Criminal n2 842.829/3), o Tribunal poderia, de ofício, ter estendido os mes-
567
mos efeitos ao paciente, embora não embargante e apelante em processo desmembrado. Isto porque, quando do julgamento
da apelação dos co-réus (Apelação Criminal n2 842.829/3), o voto vencido se reportou à decisão proclamada após o julgamento da apelação do paciente (Apelação Criminal n2 807.905/5), como noticiado à fl.
20 dos autos.
Não posso conceber que diante do nexo
causal em identidade de crime com outros
acusados, em favor dos quais foram expedidos alvarás de soltura, o paciente permaneça cumprindo pena de reclusão, como
incurso no crime de extorsão.
A desclassificação do tipo extorsão para
o tipo estelionato beneficia a todos os agentes, não se admitindo que a mesma prática
delitiva descrita nos autos da ação penal
seja classificada como estelionato para uns
e extorsão para outros.
Ante o exposto, defiro o pedido de habens corpos para estender ao paciente a
desclassificação decidida nos referidos embargos infringentes e que beneficiou os outros co-réus, reajustando-se a cominação da
pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 11
(onze) dias-multa.
Pelas peculiaridades do caso, fixei esta
pena, levando-se em conta a mesma que foi
aplicada ao co-réu André Anduolo, que
havia sido condenado a sete anos, dois meses e vinte dias de reclusão e a dezesseis
dias-multa, e que após a decisão embargada
teve a pena reduzida, no tipo estelionato,
para 1 ano, 2 meses e 11 dias-multa, situação absolutamente idêntica a do paciente.
Expeça-se alvará de soltura, tendo em
vista que o paciente já cumpriu de sobra a
pena.
É o meu voto.
568
R.T.J. — 155
EXTRATO DA ATA
HC 72.389 — SP — Rel.: Má. Maurício Corrêa. Pacte.: Mario Germano de Oliveira Impte.: Raimundo de Menezes Lima.
Coator: Tribunal de Alçada Criminal do
Estado de São Paulo.
Decisão: Por unanimidade, a Turma deferiu o «habeas corpus» para desclassificar
o crime de extorsão para estelionato, determinando a imediata soltura do paciente, se
por «ai» não houver de permanecer preso,
em virtude de já ter cumprido a pena resultante desta decisão.
Presidência do Senhor ministro Néri da
Silveira, Presentes à Sessão os Senhores
Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio,
Francisco Rezek e Maurício Corrêa. Subprocurador-Geral da República, o Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega.
Brasília, 23 de maio de 1995 — Wagner Amorim Madoz, Secretário.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N2 117.802 — PR
(Primeira Turma)
Relator.: O Sr. Ministro Binar Gaivão
Recorrente.: Estado do Paraná — Recorrido.: Armando Albini Camati
Acórdão que determinou alteração no cálculo de proventos de
inatividade de servidor estadual, para que nele fosse considerada gratificação de Salubridade tida por devida ao servidor, em face da prestação
de serviços nas condições descritas em lei estadual. Alegada violação à
norma do art. 102, § 22, da EC/01169 e à Súmula 339 do STF. Mandado de
Segurança que, ademais, teria sido concedido com afronta ao art. 153, §
21, da carta pretérita, porquanto sem que se estivesse diante de direito
líquido e certo.
Temas não ventilados no acórdão recorrido, contra o qual
não foram opostos embargos declaratórios com vistas ao indispensável
preqüestionamento.
Questões constitucionais que, ademais, não restaram caracterizadas, já que não se pode falar, nas circunstâncias descritas, em
aumento de proventos de inatividade para além do valor da remuneração
percebida na atrvidade, muito menos mediante indevida aplicação do
principio da isonomia.
De outra parte, o pressuposto do direito liquido e certo é
insuscetível de ser reapreciado em recurso extraordinário, por envolver
reexame de prova, no caso, em face de lei local.
Recurso não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes au-
tos, acordam os Ministros do Supremo Tri- bunal Federal, por sua Primeira Turma, na
notas taquigráficas por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso extraordinário.
R.T.J. — 155
Brasília, 26 de abril de 1994 —Moreira
Alves, Presidente — limar Gaivão, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relator): Armando Albini ("Annan, aposentado
no cargo de dentista do Instituto de Assistência ao Menor, impetrou mandado de
segurança contra o Governador e o Secretário de Administração do Estado do Paraná, pleiteando a inclusão em seus proventos
de gratificação pela execução de trabalho
de natureza especial, com risco de vida e
saúde, prevista no art. 172, V, da Lei Estadual n2 6.174, de 16-11-1970. Alegou que
a partir da data de sua designação para
operar com instrumentos radiológicos dentários passou a ter direito à percepção da
gratificação, mas não obteve atendimento
nos vários pedidos que fez pela via administrativa, que sempre eram indeferidos sob
a justificativa de que o auferimento estaria
a depender da edição de atos regulamentares necessários à execução das disposições
da Lei n2 6.174/70.
O Tribunal de Justiça paranaense deferiu a ordem nestes termos (fis. 136/138):
«A gratificação pedida pelo impetrante é vantagem prevista no artigo 172
inciso V da Lei n2 6.174/70 que atribui
ao funcionário «pela execução de trabalho de natureza especial com risco
de vida e saúde.»
É bem verdade que pelo disposto no
artigo 173 do mesmo Estatuto a atribuição das vantagens reger-se-á por regulamentação própria
A regulamentação própria exigida
pelo disposto no artigo 173, existe e está
em pleno vigor, em razão do Decreto n2
14.177, que consolida a legislação sobre
a gratificação decorrente de risco de
vida ou saúde e dá outras providências,
569
publicada em 20 de fevereiro de 1964,
pelo que contém o texto do parágrafo
único do artigo 354 da multicitada Lei
n2 6.174/70 que preceitua — «Até que
sejam expedidos os atos de que trata
esse artigo, continuará em vigor a regulamentação existente, excluídas as
disposições que conflitam com as da
presente lei modifiquem-nas ou, de
qualquer forma impeçam o seu integral
cumprimento.»
Por isso que temos que o direito de
receber a gratificação pelo impetrante é
inconteste, líquido e certo, tendo em
vista que no desempenho de suas funções estava sujeito aos efeitos da radiologia.
O Decreto n2 14.177 de 19-2-64 veio
regulamentar o pagamento da gratificação de que se trata e, em seu artigo r,
inciso I, letra a dispõe: — «Esta vantagem também é devida ao servidor que
no exercício peculiar de atribuições próprias de seu cargo ou função: — I —
tenha contato habitual direto, permanente e, exclusivo com: a) — material
nocivo à vida ou à saúde decorrente de
exame de laboratório do qual resultem
emanações de gases letais ou provenientes de produtos radioativos».
E, pelo disposto no artigo 42, a gratificação corresponde ao máximo sob 1/3
do vencimento-base atribuído à série de
classe a que pertencer o beneficiário,
com exclusão das demais vantagens.
Pela própria Ordem de Serviço n2
22/78 vê-se que o impetrante foi designado como radiologista para atender solicitações de exames radiológicos dentários.
Não há como deixar-se de reconhecer o seu direito líquido e certo de ter
revisto os seu proventos de aposentado-
570
R.T.J. — 155
ria a fim de neles ser incluída a gratificação pedida.
Fácil observar-se pelo parecer encaminhado ao douto Procurador-Geral do
Estado (fls. 66/71 — aprovado pelo próprio) que se reconheceu o direito do
impetrante, que embora com ele concordasse a Assessora (fls. 74/75) da Casa
Civil não viu viabilidade na concessão
pela falta de regulamentação.
O ato omissivo da administração tornou-se comissivo quando do ato de aposentação não atendeu o pedido administrativo de incorporar aos seus venchnentos a gratificação pedida administrativamente, violando o direito líquido e certo
do impetrante.
Não havendo o Poder Executivo expedido os atos complementares necessários à plena execução das disposições
da Lei n2 6.174/70, em vigor, ficou a
legislação deficiente no que tange à sua
regulamentação.
E como o direito de pleitear na esfera
administrativa prescreve em cinco anos
no que tange a ato que decorra de aposentadoria (art. 265 inciso Ido Estatuto)
e porque a omissão no ato de aposentadoria veio ferir o direito líquido e certo
do impetrante de ter aos seus proventos
incorporada a gratificação pedida é que
se defere a ordem parcialmente no sentido de que a administração promova a
implantação da gratificação com risco
de saúde aos proventos de aposentadoria do impetrante, na base prevista no
artigo 42 do Decreto n2 14.177, em que
houver por bem a administração fixar, a
partir da data da aposentadoria, devendo
o pagamento ser efetuado na forma do
disposto no artigo 12 da Lei n2 5.021 de
9 de junho de 1966, ou seja: as prestações vencidas a partir da data do ajuizamento da inicial e o atrasado de confor-
midade com o § 32 do mesmo artigo da
citada lei.»
O Estado do Paraná manifestou recurso
extraordinário, com fundamento no art.
119, RI, a e d, da Carta anterior, sustentando que foram malferidos os arts. 102, §
e 153, § 21 (citado como 22), da mesma
Constituição e que houve dissenso com a
Súmula 339 (citada como 330) e com arestos deste Tribunal. Argüiu a relevância da
questão federal.
Admitido o recurso pelo despacho de
fls. 166/168, subiram os autos a esta Corte.
O relator que me precedeu, Ministro
Sydney Sanches, julgou prejudicada a argüição de relevância e considerou o recurso
como a versar apenas tema de índole constitucional (fls. 182).
A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não-conhecimento do recurso.
É o relatório.
r,
VOTO
O Sr. Ministro Untar Gaivão (Relator): Registre-se, inicialmente, que se trata
de recurso anterior à Carta de 1988, com a
alegação não apenas de afronta a normas
e 153, § 21,
constitucionais (arts. 102, §
da EC n2 01/69), mas também de divergência com a Súmula 339 que, de sua vez,
também encerra questão de natureza constitucional, motivo pelo qual todos os fundamentos seriam passíveis de apreciação.
Acontece, entretanto, que nenhum deles
foi ventilado pelo acórdão recorrido, não
havendo o recorrente, por outro lado, suscitado o necessário pronunciamento da
Corte de origem, sobre a matéria, por via
de embargos declaratórios. Padece o recurso, portanto, da ausência do pressuposto de
preqüestionamento, o que o toma insuscetível de exame nesta instância extraordinária.
r,
R.T.J. — 155
Ainda que assim não fosse, forçoso seria
concluir pela improcedência das alegações
da ofensa à Constituição, já que, no caso, o
acórdão recorrido, ao deferir o mandado de
segurança, em absoluto, não aumentou os
proventos de inatividade do recorrido para
além do valor da remuneração percebida na
atividade, muito menos mediante aplicação
do princípio isonômico, tendo-se limitado,
ao revés, a acolher o pedido de inclusão, no
cálculo da aludida vantagem funcional, da
gratificação postulada, tendo em vista a
efetiva prestação de serviço nas condições
previstas em lei local.
De outra parte, não seria suficiente para
sustentar o recurso extraordinário a alegação de que o mandado de segurança foi
deferido sem que se estivesse diante de
direito líquido e certo, conclusão a que não
se Chegaria sem revolvimento de prova,
providência incomportável no recurso extraordinário.
Incidem, pois, como ressaltado pela
douta Procuradoria-Geral da República, as
571
Súmulas n2s 280 e 282, razão pela qual
meu voto é pelo não-conhecimento.
EXTRATO DA ATA
RE 117.802 — PR — Rel.: Min. limar
Gaivão. Recta: Estado do Paraná (Mv.:
Antonio Carlos de Arruda Coelho). Recdo.: Armando Albini Camati (Advs. Gil
Cesar Dantas Bruel e outro).
Decisão: A Turma não conheceu do recurso extraordinário. Unânime. Ausentes,
ocasionalmente, os Srs. Ministros Sepúlveda Pertence e Celso de Mello.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso d'e Mello e Limar Gaivão. Compareceu o Sr. Ministro Octavio Gallotti,
Presidente do Tribunal, a fim de julgar os
processos a ele vinculados. SuprocuradorGeral da República, o Dr. Geraldo Brindeiro.
Brasília, 26 de abril de 1994 — Ricardo
1".
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N2 129943 — RI
(Segunda Turma)
Recorrente: Estado do Rio de Janeiro —Recorridos: JoséFerreira de Andrade
Filho e outros.
Constitucional. Servidor público. Ascensão funcional: Inconstitucionalidads. CF, art. 37, II.
I — A Constituição de 1988, ao estabelecer, no art. 37, II,
que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, não admite o provimento derivado mediante ascensão
funcional.
II — RE conhecido e provido.
572
R.T.J. — 155
ACÓRDÃO
taquigráficas, por decisão unânime, conhecer do recurso e lhe dar provimento para
cassar a segurança.
Brasília, 5 de outubro de 1993 — Néri
da Silveira, Presidente — Carlos Veiloso,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: José
Ferreira de Andrade Filho e outros, motoristas policiais da Secretaria da Polícia
Civil do Estado &Rio de Janeiro, impetraram mandado de segurança contra ato omissivo do Senhor Secretário de Estado da
Policia Civil, consubstanciado na não convocação de motoristas policiais para a realização de prova de seleção destinada à
ascensão à Classe de Detetive do Quadro
Permanente da Polícia Civil do Estado,
nos termos da Lei Estadual n2 1.095, de
15-12-86.
Os impetrantes narraram que, considerando a urgente necessidade de arregimentar um grande número de integrantes para
a referida classe, a Lei n2 1.095/86 concedeu aos motoristas policiais, independentemente de escolaridade, ascensão, determinando que a Academia Estadual de Polícia
procedesse à seleção, através de prova, de
400 motoristas. Apesar de tal determinação
legal, apenas em 23-2-88 a autoridade impetrada autorizou a abertura de inscrição
aos candidatos. Em 12-7-88, foi publicada
a relação dos aptos a participar da seleção,
mas não houve chamada para a realização
da prova.
Alegaram que a atitude omissiva da autoridade constitui abuso de poder, violando
seu direito adquirido, que não foi suprimido pela nova Constituição Federal.
A autoridade apontada como coatora
prestou informações às fls. 25/29, afirmando, preliminarmente, que o writ é intempestivo. No mérito, sustentou que os impetrantes não têm direito adquirido, mas tãosomente expectativa de direito e que não
existiu abuso de poder por parte do administrador, que tem poder discricionário para
a escolha do melhor momento para a prática do ato administrativo.
O Estado do Rio de Janeiro, às fls.
32/34, argumentou que os autores não têm
direito subjetivo, «porque a norma legal
mencionada deixou a juízo do Poder Executivo o exame da oportunidade de executar o acesso nela previsto» e, também, «porque o instituto do acesso foi revogado pela
Constituição Federal de 1988».
O Segundo Grupo de Câmaras Cíveis do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, por unanimidade, rejeitou a preliminar de intempestividade e concedeu a
segurança, para que, «dentro do prazo de
nossértta dias, o Sr. Secretário de Estado da
Polícia Civil promova os atos para o cumprimento do disposto no art. 22 da Lei
1.095/86».
É a seguinte a ementa do aresto de fls.
49/50:
«Lei Estadual n2 1.095, de 15-12-1986.
Prova seletiva para ingresso de Motorista Policial na classe inicial de Detetive
do Quadro Permanente da Polícia Civil.
Sendo o ato omissivo da autoridade pública, é ele renovado a cada dia. Existindo lei, é ela para ser cumprida, salvo sua
revogação efetuada pelo órgão competente ou sua argüição de inconstitucionalidade devidamente processada. Concessão da Ordem.»
No que tange à alegada violação ao art.
37,11, da Carta Magna, o acórdão ressaltou
e
R.T.J. — 155
e
que não foi pleiteada a revogação da Lei
1.095/86, nem foi argüida a sua inconstitucionalidade, nos termos do art. 100 do Regimento Interno daquela Corte. Concluiu
que ao administrador resta cumpri-la, não
lhe cabendo, «a esta altura», escolher o
melhor momento para fazê-lo.
O Estado do Rio de Janeiro opôs embargos de declaração (fls. 53/57), rejeitados
à unanimidade.
Inconformado, interpôs recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a , da Constituição Federal, alegando que o aresto violou os arts. e 37, II, da Constituição
Federal (fls. 74/81).
Afirma, em síntese, que:
a decisão violou o art. r da Carta
Magna, ao obrigar o Poder Executivo a
realizar proredimento para o provimento
de cargo público, ofendendo o princípio da
independência e harmonia dos Poderes.
Cabe exclusivamente ao Executivo julgar a
necessidade e a oportunidade de prover os
cargos do serviço público. «A lei cabe, nos
limites constitucionais, apenas estabelecer
as formas e as condições de provimento e
de desprovimento»;
«o art. da Lei ng 1.095/86, que
prevê a ascensão como uma das formas de
provimento dos cargos do Quadro da Polícia Civil, foi revogado pelo art. 37, II, da
nova Carta Política». A Emenda Constitucional n2 1/69 condicionava apenas a primeira investidura em cargo público à prévia aprovação em concurso público, mas a
Constituição Federal ora vigente, no art.
37, caput e inciso II, inovando, exige a
aprovação em concurso público para investidura em qualquer cargo ou emprego da
administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal ou
dos Municípios. Extinguiu, portanto, a possibilidade de ascensão;
r
2®
573
O despacho de fls. 89/91 admitiu o recurso.
A ilustrada Procuradoria-Geral da República, em parecer de fls. 104/111, opinou
pelo conhecimento e provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Venoso (Relator): Ao julgar as ADIns n2s 231-RJ e 245RJ, relatadas pelo Sr. Ministro Moreira Alves, o Supremo Tribunal Federal decidiu
no sentido de que a ascensão funcional não
é admitida pela Constituição de 1988, art.
37, II. Os acórdãos das mencionadas
ADIns &is 231-RJ e 245-RJ portam as seguintes ementas:
ADIn n2 231-RJ
«Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso,
transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos.
— O critério do mérito aferível por
concurso público de provas ou de provas
e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão
declarados em lei de livre nomeação e
exoneração, indispensável para cargo ou
emprego público isolado ou em carreira.
Para o isolado, em qualquer hipótese;
para o em carreira, para o ingresso nela,
que só se fará na classe inicial e pelo
concurso público de provas ou de provas
e títulos, não o sendo, porém, para os
cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a
investidura se fará pela forma de provimento que é a «promoção».
Estão, pois, banidas das formas de
investidura admitidas pela Constituição
a ascensão e a transferência, que são
formas de ingresso em carreira diversa
daquela para a qual o servidor público
574
R.T.J. — 155
ingressou por concurso, e que não são,
por isso mesmo, ínsitas ao sistema de
provimento em carreira, ao contrário do
que sucede com a promoção, sem a qual
obviamente não haverá carreira, mas,
sim, uma sucessão ascendente de cargos
isolados.
O inciso R do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o
«aproveitamento», uma vez que, nesse
caso, há igualmente o ingresso em outra
carreira sem o concurso exigido pelo
mencionado dispositivo.
que se julga procedente para declarar
inconstitucionais os artigos 77 e 80 do
Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias do Estado do Rio de Janeiro.»
ADIn n2 245-RJ:
«Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Polícia Civil. Carreira de
Delegado. Ascensão funcional.
Se a Constituição Federal, no parágrafo 42 do artigo 144, estabelece que
as polícias civis dos Estados serão dirigidas por delegados de polícia de carreira, não será possível, inclusive para as
Constituições Estaduais, estabelecer uma
carreira única nas polícias civis, dentro
da qual se incluam os delegados, ainda
que escalonados em categorias ascendentes. O que a Constituição exige é a
existência de carreira específica de delegado de policia para que membro seu
dirija a polícia civil, tendo em vista,
evidentemente, a formação necessária
para o desempenho dos cargos dessa
carreira.
A ascensão funcional não mais é
admitida pelo inciso II do artigo 37 da
atual Constituição.
que se julga procedente para declarar
inconstitucional o parágrafo 1 2 do artigo
185 da Constituição do Estado do Rio
de Janeiro».
Do exposto, conheço do recurso e doulhe provimento, para o fim de cassar o
mandado de segurança.
VOTO
Presidente, continuo convencido de que
não é incompatível com a Carta de 1988 o
Instituto da ascensão funcional.
O artigo 39 da Carta cogita do estímulo
à carreira, e este não pode ficar limitado à
mudança de referências; à mudança de níveis, devendo, também, alcançar o que reputo de maior valia — a ascensão a um
outro cargo, desde que, para tanto, conte-se
com a escolaridade exigida, a colação na
carreira, e também, proceda-se à real' raça°
de um concurso interno.
Todavia, este não é o entendimento do
Plenário, conforme salientou o nobre Relator em vários julgados. O Pleno tem consignado a incompatibilidade. Atuando, como
atuo, em órgão fracionado, coloco em plano secundário o entendimento pessoal e
homenageio a jurisprudência, acompanhando o Relator.
Conheço do recurso e lhe dou provimento.
EXTRATO DA ATA
RE 129.943 — RJ — Rel.: Min. Carlos
Velloso. Recte.: Estado do Rio de Janeiro
(Adv.: Roberto Benjo). Recdos.: José Ferreira de Andrade Filho e outros (Adv.:
Mauricio Vieira).
Decisão: Por unanimidade, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento,
para cassar a segurança.
R.T.J. — 155
Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio e
Francisco Rezek. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Paulo Brossard. Sub-
575
procurador-Geral da República, o Dr. Francisco José Teixeira de Oliveira.
Brasilia, 5 de outubro de 1993 —José
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N2 135.937 — SP
(Primeira Turma)
Recorrentes: Fepasa — Ferrovia Paulista S/A — Recorrido: José Rodrigues
São João Júnior
Servidor inativo da FEPASA —Ferrovia Paulista S/A. Compotência.
Se o servidor veio a aposentar-se no regime da CLT, competente para julgar questões relativas à complemeutação de proventos é a
Justiça do Trabalho. Inexistência de ofensa ao disposto no artigo 114 da
Constituição.
Recurso extraordinário não conhecido.
ACÓRDÃO
em não conhecer do recurso extraordinário.
Brasflia, 15 de março de 1994 — Moreira Alves, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Moreira Alves: É este
o teor do acórdão recorrido (fls. 391/393):
«Vistos, relatados e discutidos estes
autos de Apelação Cível n2 148.091-2,
da Comarca de São Paulo, em que é
apelante José Rodrigues São João
Júnior, sendo apelada FEPASA —Ferrovia Paulista S/A.
Acordam, em Décima Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, por votação unânime, não conhecer do recurso e determinar a remessa dos autos ao Colando
Tribunal Regional do Trabalho da 22
Região.
Trata-se de ação movida por servidor
inativo da FEPASA — Ferrovia Paulista S/A, objetivando a condenação desta
última a lhe pagar a diferença de complementação de aposentadoria de acordo com os vencimentos do cargo de
chefia, classe 405, nível 6, máximo, conforme paradigma apontado, até novembro de 1983, bem como a promovê-lo ao
cargo de Chefe da Divisão, Especialista
V, nível 05, igual ao do paradigma indicado, a partir de 1 2 de dezembro de
1983, diferenças vencidas, não prescritas, e vincendas.
576
R.T.J. — 155
A respeitável sentença de fls. 356/360
julgou improcedente o pedido e impôs
ao autor o pagamento de 10% do valor
da causa.
Apelou o vencido, pretendendo a reforma da decisão, para que seja julgada
procedente a demanda.
Recurso processado regularmente, com
o oferecimento de resposta e o preparo
anotado.
É o relatório, adotado, no mais, o da
sentença.
A hipótese é de não conhecimento da
presente apelação, em face do novo texto constitucional, com a remessa dos
autos ao Colendo Tribunal Regional do
Trabalho da 2' Região.
Com efeito, o autor fez expressa opção pelo regime da CLT e pelo chamado
salário compreensivo, com fundamento
no que pretende sua equiparação com
Elsio Carvalhaes até novembro de 1983,
bem como sua promoção ao cargo de
Chefe de Divisão, a partir de 1 2 de dezembro de 1983 (fls. 24/28).
O regime jurídico a que está sujeito
o autor, é o da CLT, com exclusão do
estatutário (cláusula 81 do contrato de
fls. 24/28), além do que seu pedido se
assenta na cláusula estabelecida ou acordo lavrado em dissídio coletivo, devidamente homologado pela Justiça do Trabalho.
Ora, conforme dispõe o artigo 114 da
Constituição Federal, «compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos
os entes de direito público externo e da
administração pública direta a indireta
dos Municípios, do Distrito Federal, dos
Estados e da União, e, na forma da lei,
outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios
que tenham origem no cumprimento de
suas próprias sentenças, inclusive coletivas».
Tendo em vista que as regras de competência constitucional tem aplicação
imediata, a matéria se deslocou para o
âmbito da Justiça do Trabalho.
Pelo exposto, não conhecem da apelação e determinam a remessa dos autos
ao Colendo Tribunal Regional do Trabalho da 2' Região.»
Interposto recurso extraordinário, foi
ele admitido pelo seguinte despacho:
«Cuida-se de recurso extraordinário
fundado no artigo 102, inciso III, alínea
a da Constituição Federal, contra acórdão unânime proferido pela Décima Segunda Câmara Civil do Tribunal de Justiça que não conheceu da apelação, determinando a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da
Segunda Região.
Alega a recorrente contrariedade ao
artigo 114 da Carta Magna.
Estão presentes, na espécie, os requisitos de admissão.
O recorrido, servidor inativo da
FEPASA — Ferrovia Paulista S/A, propôs a presente ação objetivando a condenação desta a lhe pagar a diferença
de complementado de aposentadoria
de acordo com os vencimentos do paradigma apontado.
Assenta o julgado recorrido que ampliou-se a competência da Justiça Trabalhista e restringiu-se a da comum, em
virtude do novo texto constitucional. E,
«tendo em vista que as regras de competência constitucional tem aplicação imediata, a matéria se deslocou para o âmbito da Justiça do Trabalho».
Conquanto fundamentada a conclusão da Egrégia Turma Julgadora, aco-
R.T.J. — 155
lhe-se como relevante o ponto de vista
da recorrente sobre o tema em discussão, merecendo seguimento o recurso, a
fim de que o Supremo Tribunal Federal
possa examiná-lo e pronunciar-se a respeito.
É certo que a matéria controvertida
foi bem exposta na petição de interposição e devidamente examinada pelo
acórdão, preenchendo-se, portanto, o requisito do prequestionamento.
Bem de ver que, quando são ventiladas ponderáveis teses de direito, sobre
as quais ainda não há jurisprudência
dominante, recomenda-se tolerância da
admissibilidade (cf. RTJ 38/574)
Ante o exposto, defiro o processamento.» (fls. 318/319)
Procuradoria-Geral da República, em parecer do Dr. Francisco José Teixeira de Oliveira:
«Trata-se de recurso extraordinário
interposto por FEPASA — Ferrovia
Paulista S/A com fulcro na alínea a do
permissivo constitucional, contra o v.
acórdão do Eg. TJSP, que, não conhecendo da sua apelação, determinou a
remessa dos autos ao Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região.
Insurge-se a recorrente, alegando violação ao artigo 114 da Constituição Federal. Alega que por ser sua relação de
trabalho com o recorrido de natureza
estatutária, sendo servidor oriundo da
ex-Estrada de Ferro Paulista, a Constituição Federal não deslocou a competência para a Justiça do Trabalho, como
decidido no v. acórdão recorrido, competente, portanto, a Justiça comum estadual.
O recorrido, funcionário aposentado
sob o regime da Consolidação das Leis
do Trabalho, propôs ação objetivando o
577
recebimento de diferença de complementação de aposentadoria. Foi o feito
julgado improcedente, e, em sede de
apelação, decidiu-se pela incompetência da Justiça comum, face à nova Carta
Magna.
Quanto à alegação de que a relação
jurídica entre as partes é estatutária, verifica-se não ser a mesma procedente,
pois demonstrado pelo autor, ora recorrido, a sua opção pelo regime celetista,
no documento ne 7 juntado à inicial (fls.
24/28).
Essa Eg. Corte, apreciando matéria
idêntica, em voto do ilustre Ministro
Carlos Madeira, assim decidiu:
«Ferroviário da FEPASA. Tendo
assinado contrato de trabalho como
antigo funcionário da Estrada de Ferro Sorocabana, que veio a aposentarse no regime celetista, competente
é a Justiça do Trabalho para julgar
questões relativas a complementação
dos proventos, em virtude de horas
extraordinárias de sobreaviso. Recurso extraordinário não conhecido.»
(RE ne 117.823, ia DJ 6-4-90, pág.
2628).
Caso fosse conservada a situação estatutária, competente seria a Justiça comum. No caso em questão, claro restou
a situação celetista do recorrido, não
havendo que prosperar o inconformismo do recorrente devendo os autos serem remetidos a uma das Juntas de Conciliação e Julgamento de São Paulo, pena
de suprimir-se instância.
Pelo exposto, é o presente no sentido
do não conhecimento do recurso, por
inocorrer a alegada violação constitucional.
É o parecer.»
É o relatório.
578
R.T.J. — 155
VOTO
O Sr. Ministro Moreira Alves (Relator): 1. No caso, como salientou o acórdão
recorrido,
«... o autor fez expressa opção pelo
regime da CLT e pelo chamado salário
compreensivo, com fundamento no que
pretende sua equiparação com El sio
Carvalhaes até novembro de 1983, bem
como sua promoção ao cargo de Chefe
de Divisão , a partir de P de dezembro
de 1983 (fls. 24/28).
O regime jurídico a que está sujeito
o autor é o da CLT, com exclusão do
estatutário (cláusula 8' do contrato de
Fls. 24/28), além do que seu pedido se
assenta na cláusula estabelecida ou acordo lavrado em dissídio coletivo, devidamente homologado pela Justiça do Trabalho» (fl. 392).
Note-se, aliás, que a própria ora recorrente, em posição antagônica à que assumiu
no recurso extraordinário, sustentou, no caso
a competência da Justiça do Trabalho, quer
na contestação (fl. 149), quer nas razões
finais, onde salientou:
«Assim, há que se ter por claro, que
em todas as ações cujo pleito é complementação de aposentadoria, portanto,
direitos ou pretensos direitos e ex-empregados após a aposentação, tem a ré
reiterado em suas preliminares a incompetência da justiça obreira, vez que inexistindo o requisito da relação de Trabalho, carece-lhe a competência, conforme se verifica do acórdão abaixo transcrito:
«A Justiça do Trabalho é incompetente para a complementação de
aposentadoria de ferroviários à FEPASA, conforme reiterados julgados
do Supremo. Rescisória Procedente.» (Ac. 1.767/80 — RR 25/77 —
e
Rel. Min. Rezende Puich in DJ de
3-10-80, pág. 7755).
Nesse caso no entanto, sendo o autor
celetista, conforme Contrato de Trabalho às fls. dos autos, vem ele a juízo
pleitear promoção ao cargo de Chefe de
Divisão a partir de 12-11-83.
Assim temos claro que, tendo ele se
aposentado somente em 4-1-85, sua pretensão à referida promoção, se deu em
período de plena vigência do Contrato
de Trabalho, razão pela qual pretende
ser a Justiça Obreira competente para
dirimir tal controvérsia, oriunda dessa
relação de trabalho, em período de sua
vigência
Tanto assim é que o autor na peça
vestibular confusamente, pleiteia:
Promoção;
Implantação na folha de pagamento;
FGTS, sobre as parcelas devidas;
Correção, juros, etc...
Como se vê, a matéria pleiteada é de
cunho eminentemente Trabalhista. E em
período em que a Relação de Trabalho
estava em pleno vigor.» (fls. 342/343)
Tem, portanto, razão o parecer da Procuradoria-Geral da República, ao dizer que
o caso é análogo ao decidido por esta Corte,
ao julgar em 13-3-90, o RE n2 117.823,
relator o Sr. Ministro Carlos Madeira (2'
Turma):
«Ferroviário da FEPASA. Tendo assinado contrato de trabalho como antigo
funcionário da Estrada de Ferro Sorocabana, que veio a aposentar-se no regime
celetista, competente é a Justiça do Trabalho para julgar questões relativas à
complementação dos proventos, em virtude de horas extraordinárias de sobreaviso».
R T.J. — 155
Inexiste, assim, ofensa ao disposto no
artigo 114 da Constituição de 1988, o qual
se aplica, sem dúvida, às relações de empregado em entes da administração pública
direta ou indireta regidas pela CLT e cujo
objeto diga respeito a alegados direitos trabalhistas, ainda que com repercussão em
complementação de aposentadoria.
2. Em face do exposto, não conheço do
presente recurso extraordinário.
EXTRATO DA ATA
RE 135.937 — SP —Rel.: Min. Moreira
Alves. Recte.: FEPASA —Ferrovia Paulista
S/A (Advs.: Nádia Bocha Scarati Feijó e
579
outros) Recdo.: José Rodrigues São João
Júnior (Advs.: Alberto Viegas Mariz de
Oliveira e outros).
Decisão: A Turma não conheceu do recurso extraordinário. Unánime. Ausente,
ocasionalmente, o Sr. Ministro Celso de
Mello.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e limar Gaivão. Subprocurador-Geral da República, Dr. Arthur de
Castilho Neto.
Brasília, 15 de março de 1994 —Ricardo Dias Duarte, Secretário.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N2 137.410 (AgRg) —DF
(Segunda Turma)
Agravante: IAP S/A Indústria de Fertilizantes — Agravado: Oswaldo de
Oliveira
Agravo de instrumento. Acervo documental incompleto. Regularização perante o Supremo Tribunal Impossibilidade.
A Súmula 288 — cuja compreensão prevalente no Supremo
Tribunal foi mantida no julgamento do Ag n2 137.645 — refere-se não
só às peças de traslado obrigatório, como também àquelas que, pela
singularidade do caso concreto, são imprescindíveis à avaliação do mérito da inconformidade extraordinária. Fases elementos informadores
da pretensão recursiva excepcional devem integrar-se ao traslado do
instrumento na corte de origem. Peças necessárias ao entendimento da
controvérsia que, de todo modo, sequer acompanharam o acervo anexo
ao recurso regimental.
Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
negar provimento ao agravo regimental.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas
Brasília, 7 de junho de 1994 — Néri da
Silveira, Presidente — Francisco Rezek,
Relator.
580
R.T.J. — 155
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Francisco Rezek: Neguei trânsito ao agravo de instrumento com
o seguinte despacho:
«Este agravo ataca despacho do Ministro-Presidente do Tribunal Superior
do Trabalho que inadmitiu o extraordinário ao argumento de ausência de matéria constitucional. Fala a agravante em
afronta ao artigo 52 — LV da Carta da
República, estimando ter ocorrido, em
instâncias inferiores, negativa de prestação jurisdicional. A leitura do despacho
agravado dá conta, todavia, da ocorrência não de omissão judiciária, mas de
efetiva prestação jurisdicional — contrária, sem embargo, às pretensões da
agravante.
Semelhante assertiva só haveria de
ceder frente à comprovação cabal do
alegado, com auxílio de peças originárias das instâncias alegadamente omissas. Entretanto, não se fez o traslado de
peças como a sentença e os acórdãos do
recurso ordinário e dos embargos de
declaração oportunamente apresentados
—ensejando, de todo modo, a aplicação
do enunciado 288 da Súmula do STF.
Tais as circunstâncias, nego seguimento ao agravo.».
No recurso regimental, a parte pondera
que apesar de não ter indicado tais peças
para formar o instrumento, é possível sua
juntada nesta instância, visto não se tratar
dos documentos de traslado obrigatório.
Justificaria o procedimento a proposta de
abrandamento da Súmula 288, levada a
exame do Plenário do Ag n2 137.645. Argumenta, ainda, que a tese de negativa de
prestação jurisdicional foi reconhecida pelo
Ministro Marco Aurélio, à época Presidente da Primeira Turma do TST, no despacho
com que admitiu embargos para a seção
especializada em dissídios individuais.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Francisco Rezek (Relator): Estimando ter ocorrido negativa de
jurisdição nas instâncias ordinárias — sobretudo na corte regional —, a agravante,
munida da regra do artigo 153, § 4 2 da Carta
anterior, pretende ver examinada pelo 92
TRT questões relevantes «sobre as quais
foi omisso, mesmo após ter sido provocado
por embargos de declaração». A tese que se
coloca perante a Turma, nesse momento,
contaria com o patrocínio do Ministro Marco Aurélio que, na qualidade de Presidente
da Primeira Turma da corte superior trabalhista, por esse fundamento admitiu embargos para o órgão especializado.
O denodo com que a ilustre advogada
defende sua tese fez-me voltar a todas as
peças informadoras destes autos. Não encontrei, contudo, algo que me convencesse
do desacerto da decisão impugnada.
Quero ler trecho do relatório do recurso
de revista, feito pelo Ministro Fernando
Franco:
«Recurso de revista da empresa sustentando, preliminarmente, a nulidade
do acórdão regional por omissão quanto
a várias questões suscitadas no recurso
ordinário, bem como, nos embargos declaratórios, apontando violação aos arts.
832 da CLT, 458 do CPC e 153, § 42, da
Constituição Federal (fls. 922/950).»
A esse tópico respondeu, à unanimidade
de votos, a Primeira Turma do TST:
«As preliminares argüidas no recurso não o justificam. A uma porque o
acórdão regional apreciou todas as questões ao mesmo dirigidas, dirimindo-as
inclusive através de embargos declaratórios. Houve apreciação de forma geral
de todo o conteúdo do processo, detalhadamente com relação à prova produzida. A duas, porque a sentença vestibular restou mantida pelo acórdão e contra
aquela não se alegou qualquer vício.»
R.T.J. — 155
Opostos embargos declaratórios, a mesma Primeira Turma daquele Tribunal decidiu:
«O recurso de revista da empresa não
mereceu conhecimento pela Eg. Turma
que em relação às preliminares argüidas
entendeu que todas as questões do processo mereceram análise pelo Regional,
e no tocante à relação de emprego, aplicou o Enunciado n2 126 da Súmula deste
TST, porque a matéria envolvia somente aspectos afico-probatórios.
De qualquer sorte tendo sido apontada violação constitucional, expressamente não restou afastada, motivo por
que, acolho os presentes embargos declaratórios tão-somente para esclarecer
que inexistiu a pretendida violação ao
art. 153, §§ r e 49 da Constituição Federal.»
É certo que, mais tarde, o Ministro Marco Aurélio admitiu, por despacho, embargos «sob o prisma da violência ao artigo
8%, consolidado, no que a Egrégia Primeira Turma concluiu não ter havido omissão na entrega da prestação jurisdicional.»
Examinando tais embargos, o relator —
Ministro Orlando Teixeira da Costa —,
depois de analisar as diversas questões sobre as quais o regional teria se omitido,
concluiu por negar-lhes seguimento, afirmando:
«Face ao exposto, é evidente que não
se prestam a confronto os arestos elencados de fls. 1051/1052, já que versam
sobre decisões omissas ou sobre falta de
prestação jurisdicional, o que não ocorre
nos autos, sendo impertinentes, por outro lado, as violações argüidas dos artigos 458 do CPC, 832 da CLT e 153, §
49, da Constituição da República, razão
pela qual os embargos não merecem
seguimento quanto ao tema, já que não
afrontado o art. 896 da CLT. (Enunciado
221).»
581
O agravo regimental que se seguiu foi
desprovido por acórdão unânime da seção
especializada.
Da análise dessas decisões — e a elas
acrescento a do Presidente do Tribunal Superior, que não admitiu o extraordinário —,
pareceu-me que os documentos mais ilustrativos da pretensão recursiva extraordinária, aqueles que poderiam retratar fielmente
a alegada afronta ao preceito constitucional, deviam estar nestes autos.
Entende a parte que «na medida em que
o eixo da controvérsia se desloca da 'falta
de traslado das peças obrigatórias', para o
peculiar traslado que comprove a enfocada falta de prestação jurisdicional» — circunstância «muito mais branda que aquelas
que informaram a Súmula n2 288» —,
«nenhum mal haveria em permitir a complementação do traslado» nesta suprema
corte, visto estar «em jogo uma das garantias constitucionais.»
Os membros desta Segunda Turma estão lembrados que a rediscussão do Enunciado if 288 foi concluída em fevereiro
último, decidindo o Plenário pela sua manutenção com a interpretação que lhe tem
dado a casa ao longo dos anos. A propósito
do tema suscitado, retomo a seguinte passagem do voto que proferi naquele julgamento, cujo acórdão me coube lavrar
«Mas a Súmula n9 288 quer referirse a peças —obrigatórias ou não segundo a lei processual — que, no quadro
exato da pretensão recursiva extraordinária, devem ser idôneas, em seu conjunto, para convencer o relator, no Supremo Tribunal Federal, de que aguda
pretensão rara deve ter guarida. E por
isso que a Súmula não se refere a peças
obrigatórias: ela menciona algumas peças que são incontornavelmente necessárias ao entendimento da lide, como o
despacho agravado, a decisão recorrida
e a petição do recurso extraordinário, e
582
R.T.J. — 155
diz em seguida: «ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia».
A Súmula deve ser entendida, na sua
linguagem final, como significativa de
que uma peça porventura não incluída
no rol das óbvias pode, pela singularidade do caso concreto, ser entendida pelo
relator como necessária à compreensão
da controvérsia, de tal sorte que sua falta
no traslado torne impossível a avaliação
do mérito da inconformidade extraordinária, e o ponha contingência de não
fazer o gesto extremo de desautorizar o
presidente do Tribunal de origem, provendo o agravo.»
Esta é exatamente a hipótese dos autos:
a sentença e os acórdãos do Tribunal Regional eram, à vista da singularidade do
caso concreto, necessários à avaliação do
mérito da pretensão recursiva extrema. E
não há dúvida, à luz do que se decidiu em
Plenário, de que o instrumento há de se
formar, por completo, na instância de origem.
Por fim, observo que mesmo no acervo
de documentos que instruem o presente
recurso regimental, não figuram os acórdãos do TRT.
Nego provimento ao agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
Ag 137.410 (AgRg) —DF —Rel.: Min.
Francisco Rezek. Agte.: IAP S/A Indústria
de Fertilizantes (Advs.: Madsa Schutzer
del Nem Poletti e outros). Agdo.: Oswaldo
de Oliveira (Advs.: João Conceição e Silva
e outros).
Decisão: Por unanimidade, a Turma negou provimento ao agravo regimental. Impedido o Ministro Marco Aurélio.
Mamo Aurélio e Francisco Rezek. Subprocurador-Geral da República, o Dr. Haroldo
Ferraz da Nóbrega.
Brasfiia, 7 de junho de 1994 — José
AGRAVO DE INSTRUMENTO N2 139.647 (AgRg) — SP
(Primeira Turma)
Agravante: Estado de São Paulo — Agravada: Montenegro Exportação e
Importação e Comércio de Café Ltda.
ICM — Base de cálculo — Quota de contribuição devida ao
IBC — Acórdão recorrido que possui fundamento infraconstitucional
suficiente (DL 406/68) — Alegada ausência de recepção do DL 406/68
pela nova carta política — Matéria não prequestionada — Acórdão proferido em setembro/88 — Impossibilidade da aplicação retroativa da CF/88
— Agravo regimental improvido.
e
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que não se inclui na base de cálculo do ICM, nas
R.T.J. — 155
583
operações de exportações de café cru, o valor correspondente à quota de
contribuição devida ao IBC. Precedentes.
A resolução do litígio com apoio no DL 406/68 confere fundamento infraconstitucional suficiente ao acórdão recorrido. O caráter
autônomo dessa motivação revela-se bastante para sustentar a decisão
proferida pelo Tribunal a via.
O Supremo Tribunal Federal não pode, na apreciação de
litígio dirimido por Tribunal inferior, sob a égide da Carta Federal de
1%9, aplicar texto de Constituição superveniente.
A regra constitucional superveniente não se reveste de retroprojeção normativa, eis que os preceitos de uma nova Constituição
aplicam-se imediatamente, com eficácia ex nana. O principio da imediata
incidência das regras jurídico-constitucionais somente pode ser excepcionado, inclusive para efeito de sua aplicação retroativa, quando expressamente assim o dispuser a Carta Política.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigníficas, por unanimidade de votos,
em negar provimento ao agravo regimental.
Brasília, 25 de maio de 1993 — Moreira Alva, Presidente — Celso de Mello,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Tratase de agravo deduzido pelo Estado de São
Paulo, com fundamento no art. 28, § 52, da
Lei n2 8.038/90, contra decisão, por mim
proferida, que negou provimento a agravo
de instrumento interposto pela Fazenda Estadual.
O ato decisório ora impugnado tem o
seguinte teor (fl. 133), verbis:
«Trata-se de agravo de instrumento
deduzido em face de ato decisório que
indeferiu o processamento do recurso
extraordinário, interposto pelo ora agravante, contra decisão proferida pelo Eg.
Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo que reconheceu à empresa agravada o direito de 'excluir da base de
cálculo do ICM, nas operações de exportação de café cru, o valor correspondente à quota de contribuição devida ao
Instituto Brasileiro do Café'.
Observo, no entanto, que o acórdão
recorrido possui fundamento infraconstitucional suficiente (Decreto-Lei n2
406/68), que se revela, por seu caráter
autônomo, bastante para sustentar a decisão proferida pelo Tribunal local.
Por essa razão, nego seguimento ao
presente agravo, na linha da orientação
firmada no Ag n2 145.959-0 (AgRg), rd.
Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma,
DJ de 30-10-92.
Publique-se.
Brasília, 30 de abril de 1993.
Ministro Celso de Mello
Relator»
Inconformado com esse pronunciamento jurisdicional que lhe foi desfavorável, o
Estado de São Paulo manifestou, sob a
forma de «Agravo Regimental», impugnação à decisão em causa (fls. 135/138), verbis:
R.T.J. — 155
584
«O ora agravante manifestou irresignação por ter-se concedido a segurança
para o fim de excluir o valor correspondente à quota de contribuição devida ao
IBC, da base de cálculo do ICM, nas
operações de exportação de café cm.
O ilustre prolator do despacho, ora
agravado, negou provimento ao agravo,
considerando os precedentes do STF sobre a matéria, e, notadamente, o argumento de possuir o acórdão recorrido
fundamento infraconstitucional suficiente (Decreto-Lei n2 406/68) para sustentar a decisão proferida pelo Tribunal
local.
Entretanto, a r. decisão, assim fundamentada, merece ser revista.
Com efeito, este entendimento no
sentido de que o acórdão recorrido possui fundamento infraconstitucional suficiente para sustentar a decisão recorrida,
qual seja, o Decreto-Lei n2 406/68, não
pode prosperar, uma vez que, este Decreto-Lei não foi recepcionado pela
Constituição vigente, restando revogado, pois, seu art. r, § 82, ante o disposto
no Convênio ICMS n2 66/88, editado
pelos Estados na forma da autorização
do art. 34, par.
do ADCT, da CF/88,
bem como na Lei Paulista n2 6.374/89.
r,
O que se verifica é que, até mesmo
para se concluir que não houve a revogação do referido Decreto-Lei, torna-se
necessário apreciar a importante questão constitucional, qual seja, a do alcance da competência legislativa conferida
aos Estados pelo art. 34, par. 82, do
ADCT, da CF/88.
Tudo se resume, portanto, em saber
se o art. 11, do Convênio ICMS 66/88,
no qual está prevista a incidência do
ICMS sobre a contribuição devida pelos
exportadores de café ao IBC, é, ou não,
constitucional, seja pelo prisma dos li-
mites da competência prevista no art.
34, par.
do ADCT, seja ainda pelo
prisma da imunidade recíproca. Se é,
revogou o art. r, § 82, do Decreto-Lei
e 406/68. Se não é, não revogou.
E tal questão, por indiscutivelmente
envolver matéria constitucional, só pode
ser apreciada via recurso extraordinário,
não sendo, em conseqüência, suficiente
o fundamento infraconstitucional do
acórdão recorrido, consoante consta no
despacho, ora agravado.
Por estas razões, entende o Agravante poder esperar de Vossa Excelência a
reconsideração do v. despacho agravado, de forma a permitir que o tema chegue ao exame colegiado, na sede ampla
do recurso extraordinário, para que essa
Colenda Corte se pronuncie de modo
definitivo sobre ele.»
Por não me haver convencido das razões
apresentadas, submeto o presente recurso à
apreciação desta E. Primeira Turma.
É o relatório.
r,
VOTO
O Sr. Ministro Celso:, de Mello (Relator): Não tem qualquer fundamento jurídico a pretensão recursal manifestada pelo
Estado de São Paulo, impondo-se, em conseqüência, o não-provimento do presente
recurso de agravo.
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal tem reiteradamente proclamado
que não se inclui na base de cálculo do
ICM, nas operações de exportações de café
cru, o valor correspondente à quota de contribuição devida ao IBC (Ag n2 135.824-6,
rel. Min. Moreira Alves, DJ, 18-2-92; Ag
n2 135.890-4 (AgRg), rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 5-4-91; Ag 112 138.829-3 (AgRg),
rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 6-12-91; Ag
n2 136.064-0, rel. Min. Celso de Mello, DJ,
28-10-92; Ag n2 137.006-8, rel. Min. Se-
R.T.J. — 155
púlveda Pertence, DJ, 6-3-92; Ag n2
142.045-6, rel. Má. Paulo Brossard, DJ,
21-2-92; Ag n2 145.959-0 (AgRg), rel. Mb.
Octavio Gallotti, DJ, 30-10-92; Ag n2
149.320-8, rel. Min. Néri da Silveira, DJ,
15-4-93).
É preciso registrar, inicialmente, que o
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
local tem fundamento infraconstitucional
suficiente. Ao apoiar-se no Decreto-Lei n2
406/68, essa decisão encontra suporte em
título jurídico que, por seu caráter autônomo, revela-se bastante para sustentá-la na
resolução do litígio.
A orientação consubstanciada no ato decisório ora impugnado nesta sede recursal
reflete pronunciamento especifico sobre o
tema, manifestado no Ag n2 145.959-0, rel.
Mb. Octavio Gallotti.
Não prospera a impugnação da Fazenda
do Estado quando afirma a ausência de
recepção do Decreto-Lei n2 406/68 pelo
vigente ordenamento constitucional.
O Estado de São Paulo, para sustentar a
revogação dessa espécie normativa, vê-se
na contingência de suscitar a questão «do
alcance da competência legislativa conferida aos Estados pelo art. 34, 82 do ADCT,
da CF/88» (fl. 137).
A matéria pertinente à aplicabilidade do
art. 34, § do ADC1788 —cuja discussão
revela-se essencial à exata compreensão da
tese deduzida pelo Estado de São Paulo e,
até mesmo, ao acolhimento de sua pretensão recursal — não foi sequer objeto do
necessário prequestionamento.
r,
Na realidade, o acórdão emanado do
Tribunal de Justiça local não ventilou essa
quaestio juris, até mesmo em face de um
relevante motivo de ordem cronológica, eis
que essa decisão da Corte Judiciária foi
proferida quando ainda vigorava a Carta
Federal de 1969 ... (fls. 43/44).
585
A superveniência de direito novo —
aquele consubstanciado no art. 34, § 82, do
ADCT/88, segundo sustenta o agravante
— não tem o condão de justificar a resolução do litígio à luz de uma norma jurídica
que sequer estava em vigor quando concretizado o pronunciamento jurisdicional do
Estado.
O que a Fazenda Estadual efetivamente
pretende, não obstante decidida a causa
pelo Tribunal de Justiça em setembro de
1988 (fl. 98), é que venha o litígio a ser
dirimido, por esta Corte Suprema, à luz de
texto constitucional superveniente.
A pretensão recursal do Estado de São
Paulo, acaso acolhida nos termos em que
foi manifestada, importaria em verdadeira
aplicação retroativa da Lei Fundamental da
República.
A regra constitucional superveniente não
se reveste de retroprojeção normativa, eis
que os preceitos de uma nova Constituição
aplicam-se imediatamente, com eficácia ex
nunc, ressalvadas as situações excepcionais expressamente definidas no texto da
Lei Fundamental.
O princípio da imediata incidência das
regras jurídico-constitucionais somente
pode ser excepcionado, inclusive para efeito de sua aplicação retroativa, quando expressamente assim o dispuser a Carta Política, pois «As Constituições não têm, de
ordinário, retroeficácia. Para as Constituições, o passado só importa naquilo que elas
apontam ou mencionam. Fora daí, não»
(Pontes de Miranda).
Sendo assim, nego provimento ao presente recurso.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
Ag 139.647 (AgRg) — SP —Rel.: Mb.
Celso de Mello. Agte.: Estado de São Paulo
(Advs.: Marco Antonio Moraes Sophia e
586
— 155
outros) Agda.: Montenegro Exportação
e Importação e Comércio de Café Ltda.
(Advs.: Emilia Emiko Akamatu e outros)
Decisão: A Turma negou provimento ao
agravo regimental, nos termos do voto do
Relator. Unânime.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Mi-
nistros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello
e Ilmar Gaivão. Ausente, justificadamente,
o Senhor Ministro Sydney Sanches. Subprocurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 25 de maio de 1993 — Ricar-
do Dias Duarte, Secretário.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N 2 140.584 (AgRg) — SP
(Segunda Turma)
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social — INSS — Agravado:
Francisco Cardoso dos Santos
Representação processuaL Procuradores autárquicosaratan-
do-se de autarquia, a representação por procurador do respectivo quadro funcional independe de instrumento de mandato. Suficiente é a
revelação do **tatus», mencionando-se, tanto quanto possível, o número
da matrícula. Declinada a simples condição de advogado inscrito na
Ordem dos Advogados do Brasil, presume-se a contratação do profissional para o caso concreto, exigindo-se, aí, a prova do credenciamento —
a procuração. Precedentes: Agravos Regimentais n2s 173.568-7, 173.6527 e 174.249-7, julgados pela Segunda Turma em 7 de junho de 1994.
ACÓRDÃO
em negar provimento ao agravo regimental.
Brasfiia, 6 de setembro de 1994 — Néri
da Silveira, Presidente — Marco Aurélio,
Relator.
darei a irregularidade da representação
processual do Instituto. Sustenta-se que, na
espécie, a representação baseia-se não em
instrumento de mandato, mas no próprio
exercício do cargo de Procurador. Alega-se
a violação aos artigos 37 e 131 da Constituição Federal.
Recebi estes autos para exame em 13 de
junho de 1994 e os liberei em 4 do mês
seguinte.
É o relatório.
VOTO
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (RelaO Sr. Ministro Marco Aurélio: Este tor): Na protocolação deste agravo foram
agravo regimental está dirigido contra a
decisão de folha 164, mediante a qual de-
observados os pressupostos de recorribilidade que lhe são inerentes. A esta altura,
R.T.J. — 155
tem-se recurso subscrito não por profissional da advocacia estranho aos quadros do
Instituto, mas por Procurador Autárquico.
Conheço do agravo interposto.
No mais, a subscritora do extraordinário
Mo se qualificou como Procuradora. Aliás,
até aqui, em momento algum veio à balha
procedimento objetivando afastar a presunção gerada pelo fato de apenas haver sido
indicada, junto à assinatura, a condição de
advogada inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, mencionando-se o número
respectivo. Daí a insubsistência das razões
deste regimental que, em relação à matéria
de fundo, distancia-se da decisão atacada.
É o meu voto.
587
EXTRATO DA ATA
RE 140.584 (AgRg) — SP —Rel.: Min.
Marco Aurélio. Agte.: Instituto Nacional
do Seguro Social — INSS. (Adv.: Ivan
Ferreira de Souza). Agdo.: Francisco Cardoso dos Santos (Adv.: Nicanor Joaquim
Garcia).
Decisão: Por unanimidade, a Turma negou provimento ao agravo regimental.
Ministros Paulo Brossard e Marco Aurélio.
Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Francisco Rezek.
Cláudio Lemos Fonteles.
Brasília, 6 de setembro de 1994 —José
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N2 141.416 SP
(Primeira Turma)
Recorrente: Estado de São Paulo — Recorrido: Battistella Trading S/A —
Comércio Internacional
Acórdão que reconheceu a exportador de café cru, em grão, o
direito de ver excluído da base de cálculo do ICM incidente sobre o produto
exportado o valor alusivo à quota de contribuição paga ao Instituto Brunileito do Café, ao fundamento de afronta ao principio da imunidade tributária prevista no art. 19, III, a, da EC et2 01/69 (art. 150, VI, a, ela Carta
atual).
O sistema constitucional tributário brasileiro não é infenso
ao fenômeno de imposto cuja base de cálculo é integrada por parcelas
alusivas a imposto, seja da mesma espécie, seja de outra, tanto que provê
acerca de seu controle, ora submetendo-o ao principio da não-cumtdatividade (art. 155, § 22, I), ora vedando-o, em hipóteses especificas (art.
155, § 2, II, b).
Por esse motivo e tendo em vista, principalmente, que, no caso
sob exame, o tributo não está sendo exigido de nenhum ente público,
beneficiário da imunidade tributária, mas de pessoa jurídica de direito
privado, que é o exportador, não há espaço para falar-se em afronta às
normas do dispositivo constitucional em referência.
588
R.T.J. — 155
Decisão que, dissentindo desse entendimento, não pode sub-
sistir.
Recurso conhecido e provido.
ACÓRDÃO
votos, em conhecer do recurso e lhe dar
provimento, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 7 de junho de 1994 —Moreira
RELATÓRIO
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relator): Recurso extraordinário fundado no art.
102,111, a, da Constituição, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do estado
de São Paulo, confinnatório de sentença
que, em mandado de segurança, reconheceu a exportador de café cru, em grão, o
direito de ver excluído da base de cálculo
do ICM incidente sobre o produto exportado o valor alusivo à quota de contribuição
paga ao Instituto Brasileiro do Café, ao
fundamento de afronta ao princípio da imunidade tributária prevista no art. 19, IR, a,
da EC n2 01/69 (art. 150, VI, a, da Carta
atual).
Embargos declaratórios precederam o
apelo extremo, objetivando pronunciamento explícito do julgado acerca «da regra
estabelecida pelo art. 23, § 62 , da Constituição Federal antecedente, com vista à revogação da isenção parcial pelo Convênio n2
27/87, celebrado em perfeita conformidade
com a Lei Complementar n2 24/67», os
quais foram rejeitados.
Sustentou, em primeiro lugar, haver o
acórdão ofendido o art. 155, I, b, e inc. XII,
alínea g; e o art. 52, II, da CF/88 (que
reproduzem, respectivamente, o art. 23,
inc. II, § 62, e art. 153, § r, da EC n201/69),
ao argumento, em suma, de que o Convênio
n2 27/87, ao revogar ode ri2 5/76, que havia
mandado excluir a referida quota de contribuição da base de cálculo do ICM, nas
operações em tela, fê-lo nos limites da competência para conceder e revogar isenções
tributárias, atribuída aos Estados, nos primeiros dispositivos enfocados, sem majorar tributo, não podendo a Fazenda Estadual, de outra parte, ser compelida a deduzir a referida quota, no cálculo enfocado,
sem lei que assim imponha.
Por fim, disse que, contrariamente ao
afirmado no acórdão recorrido, a exigência
tributária em questão não infringe a vedação contida no art. 19,111, a, da EC n201/69
(150, VI, a, da nova Carta), já que não se
institui imposto sobre patrimônio, renda ou
serviços da União.
O recurso, admitido na origem, foi regularmente processado, havendo a Procuradoria-Geral da República opinado no sentido do não-conhecimento.
Paralelamente ao presente recurso, foi
manifestado recurso especial, não conhecido pelo STJ.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relator): O acórdão recorrido, para confirmar a
sentença concessiva do mandado de segurança, assim discorreu (fl. 79):
«Argumenta a apelante inexistir bitributação; entretanto, a cota de contribuição devida ao IBC, na exportação de
R.T.J. — 155
café é sem dúvida um tributo face a sua
natureza e objeto.
Aliás, como deixou consignado na
Apelação rt2 157.168-2 de Santos, odes.
Pinto de Sampaio:
«Como reconhecido até mesmo
pela apelante, as quotas de contribuição e de leilão, devidas ao IBC, em
última análise constituem renda da
União, como tal evidentemente não
podendo ser incluídas na base de cálculo do imposto da competência dos
Estados-membros, sob pena de desrespeito à regra de imunidade tributária recíproca, prevista pelo art. 150,
VI, letra a e parágrafo da Constituição.»
Note-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal já inadmitiu que a quota
devida ao Instituto do Açúcar e do Álcool fosse incluída para compor a base
de cálculo de ICM (RTJ 62/316).»
Do trecho transcrito, ressalta à evidência que houve prequestionamento do tema
alusivo à imunidade de impostos, tornando
o recurso suscetível de apreciação.
O nosso sistema tributário, que tem suas
bases fincadas na Constituição, não é infenso ao fenômeno do imposto sobre imposto,
ou seja, imposto cuja base de cálculo é
integrada por parcelas alusivas a imposto,
da mesma ou de outra espécie daquele de
que se trata.
Por isso mesmo é que a Constituição,
quando, eventualmente, o tem por intolerável, seja em sua extensão, seja em sua própria existência, provê acerca de seu controle, como fez, v.g., relativamente ao próprio
ICMS, na primeira hipótese, submetendo-o
ao princípio da não-cumulatividade (art.
155, § 22, I); e, na segunda, vedando a
presença, em sua base de cálculo, de parcela abusiva ao IPI cobrado sobre operação
sujeita aos dois tributos (art. 155, § 22, XI).
r,
589
Veja-se que, no segundo exemplo, a proibição não é recíproca, valendo dizer que
não impede a composição, pelo ICMS, da
base de cálculo do IPI, fenômeno, aliás,
corriqueiro quando se trata de ICMS, imposto que, diferentemente deste último, vem
embutido no valor faturado.
Justamente per isso, o cálculo do ICMS,
feito pelo modo ora impugnado, não pode
ser tido por afrontoso ao princípio da imunidade tributa do art. 19, 1, a, da EC n2
01/69 (atual art. 150, VI, a), já que o imposto, não está sendo exigido de nenhum
ente público, beneficiário da imunidade em
foco, mas de pessoa jurídica de direito privado, que é o exportador.
Em voto que, na qualidade de relator,
proferi no RE n2 149.922, julgado pelo
Plenário do STF, tivera oportunidade de
pronunciar-me, conquanto de passagem,
sobre essa questão, fazendo-o nestes termos:
4
«Esse fundamento (vigência do § 82
do art. do Decreto-Lei n2 406/68) é
bastante para sustentação da decisão recorrida, dispensando a análise da questão da inaplicabilidade, ao caso, do principio da imunidade recíproca, também
nela invocada, o que não impede se assinale a absoluta impertinência dessa
segunda razão de decidir, já que, desenganadamente, não se está diante de caso
de exigência fiscal dirigida ao Poder
Público, único beneficiário dessa limitação ao poder tributário.»
Aliás, entendimento contrário valeria por
uma inversão da titularidade do beneficio
constitucional, que possibilitaria a utilização deste às avessas, isto é, em detrimento
do próprio Estado.
Anote-se, por derradeiro, que o Fisco
Estadual, na hipótese apreciada, não majorou a base de cálculo do ICM, havendo-se
limitado a revogar isenção parcial anterior-
r
590
R.T.J. — 155
mente concedida, por meio de convênio,
mediante redução direta da base de cálculo
do tributo, como permitido no art. 1 9, caput
e parágrafo único, inc. I, da Lei Complementar n9 24/75 e art. 23, § 62, da EC n9
01/69.
O acórdão recorrido, por haver decidido
em sentido contrário, não tem condições de
subsistir.
Meu voto, pois, é no sentido de conhecer
do recurso e dar-lhe provimento, para o fim
de cassar a segurança.
EXTRATO DA ATA
RE 141.416 — SP — Rel.: Min. limar
Gaivão. Recta: Estado de São Paulo (Advs.:
Solange Garcia Reis Freire e outros). Recdo.: Battistella Trading S/A — Comércio
Internacional (Advs.: Mario de Paula Nascente e outros).
Decisão: A Turma conheceu do recurso
e lhe deu provimento, nos termos do voto
do Relator. Unânime. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Sepúlveda Pertence.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Banhes, Sepúlveda Pertence e Ilmar Gaivão. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.
Subprocurador-Geral da República, Dr.
Geraldo Brindeiro.
Brasília, 7 de junho de 1994 — Ricardo
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N2 141.816 — DF
(Primeira Turma)
Recorrente: União Federal — Recorridos: Aldair Sousa da Hora e outros
Mandado de segurança — Leis n es 7.788 e 7.830, ambas de
1989 — Medida Provisória n2 154/90 — Lei de Conversão n2 8.030/90 —
Reposição salarial (84,32%) — Servidores públicos — Direito adquirido
— Inexistência — Recurso extraordinário conhecido e provido.
A revogação da Lei n9 7.830/89 pela Medida Provisória n2
154790 —que se converteu na Lei n9 8.03080 — verificou-se em momento anterior ao da consumação de fatos idôneos necessários à aquisição
do direito ao reajuste de vencimentos previsto para 12 de abril de 1990.
Tendo-se antecipado, validamente, à incorporação desse direito no patrimônio jurídico dos servidores, o ato ab-rogatório não ofende a cláusula constitucional que tutela a intangibilidade de situações definitivamente consolidadas (CF, art. 9, XXXVI).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tri-
bunal Federal, em Primeira Turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por maioria de votos, em conhecer do recurso e lhe dar provimento.
R.T.J. — 155
Brasília, 24 de agosto de 1993 — Moreira Alves, Presidente — Celso de Mello,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Meio: A
União Federal interpõe recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal
de Justiça que, em sede de mandado de
segurança, reconheceu a servidores públicos, com base nas Leis nos 7.788/89 e
7.830/89, o direito à percepção de reajuste
de vencimentos no percentual de 84,32%,
referente ao IPC apurado no período de
16-2-90 a 15-3-90, data em que editado o
Plano Coltor I.
O acórdão recorrido, de que foi Relator
o em. Ministro Geraldo Sobral, foi lavrado
nos seguintes termos:
«Administrativo. Servidor público. Reajuste salarial. Direito adquirido.
I — A jurisprudência desta Colenda Corte, por entender que houve
ofensa a direito adquirido, firmou-se no
sentido de garantir aos servidores públicos federais a aplicação do percentual de
84,32%, uma vez que ao entrar em vigor
a Medida Provisória n2 154, de 15 de
março de 1990, convertida na Lei
8.030/90, já havia se incorporado ao
patrimônio jurídico dos servidores públicos o direito de reajuste dos vencimentos no mês de abril, segundo os
dispositivos legais.
11 — Segurança concedida»
O recurso foi admitido na origem, em
decisão exarada nos seguintes termos (fi.
337):
«Com fundamento na alínea a do
permissivo constitucional e alegando
ofensa ao art. SQ, XXXVI, da Carta Política, a União Federal manifesta Recurso Extraordinário ao v. acórdão da Egré-
e
591
gia Primeira Seção, que deferiu a segurança para conceder aos impetrantes o
reajuste de 84,32%, correspondente à
taxa de variação do IPC no mês de março de 1990.
O Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 5-12-90, denegou pleito de
funcionários de sua Secretaria que perseguiam idêntica vantagem, repelindo a
ocorrência do direito adquirido em que
fundavam a sua pretensão.
Deste modo e na consonância com
precedente do mesmo STF, citado pela
recorrente, se o acórdão impugnado reconheceu direito adquirido em hipótese
em que ele não existe, malferiu o preceito que lhe serviu de base, qual seja o art.
52, inciso XXXVI, da Constituição Federal.
Assim, presente o pressuposto do art.
102, 111,1etra a, da Carta Magna, admito
o recurso.»
O Ministério Público Federal, manifestando-se nesta instância, opinou, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral, Dm Odilia Ferreira da Luz Oliveira,
pelo conhecimento e provimento do apelo
extremo, por considerar inocorrente o direito adquirido, fazendo consignar:
O recurso merece conhecimento e
provimento.
Ao proclamar direito adquirido dos
servidores públicos ai, reajuste dos vencimentos no percentual de 84,32%, o
acórdão caracterizou mal essa garantia
infringindo o preceito constitucional que
a prevê.
Tal decisão, equivocadamente, admitiu a existência de um direito ao índice de reajuste distinto do direito aos
vencimentos, com períodos aquisitivos
também distintos.
592
R.T.J. — 155
No regime estatutário da função pública, os direitos, deveres e garantias do
funcionário são determinados unilateralmente pelo Estado, por via de normas
legais e regulamentares, alteráveis a qualquer tempo, também de modo unilateral.
Diante de mudança do regime jurídico,
o funcionário só poderá invocar direito
adquirido quando tiver preenchido, ainda no regime anterior, todos os seus
pressupostos e requisitos.
O direito aos vencimentos é pro labore facto, ou seja, só nasce depois de
prestado o serviço. O período aquisitivo
é a unidade mês, não o dia nem a semana
Portanto, só depois de findo o mês de
trabalho — no caso, março de 1990 —
nasceu para os servidores públicos federais o direito não só ao pagamento de
remuneração, mas também a um determinado valor, o que afasta a autonomia
do direito ao índice de reajuste e, da
mesma forma, a autonomia do correspondente período aquisitivo.
Isso quer dizer que não há direito à
manutenção de um índice de reajuste
antes de completado o período aquisitivo dos vencimentos, que é o mês civil.
O período de aferição do índice é irrelevante para a caracterização do direito
adquirido.
No caso dos autos, o direito aos vencimentos de março só nasceu no dia 12
de abril, posto que o período de aquisição fmdara na véspera. Assim, qualquer
alteração em seu valor feita por lei (ou
ato normativo de igual eficácia) cuja
vigência se tenha dado até 31 de março
afetou legitimamente o valor dos vencimentos do mês, pois, até a referida data,
o direito não s6 ao pagamento, mas também ao quantum, ainda não se incorporara ao patrimônio dos servidores.
Em síntese: o valor dos vencimentos
do mês de março de 1990 s6 se consolidou no dia 1 2 de abril. Assim, a alteração
do critério de reajuste antes dessa data
já era legitimamente eficaz a partir do
mesmo mês, nada importando que o índice da lei anterior já tivesse sido aferido, pois ainda não era aplicável.»
É de registrar, por último, que os recorridos, ao deduzirem as contra-razões de
recurso, alegaram ser «inadmissível o Recurso Extraordinário que aponta contrariedade de dispositivo constitucional de forma
implícita ou por via reflexa, pois essa contrariedade há de ser direta e frontal, com tal
contrariedade demonstrada objetivamente».
Dou por feito o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A nova Constituição do Brasil, ao
disciplinar o recurso extraordinário, reservou-lhe domínio temático próprio. E conferiu-lhe, enquanto instituto de direito
processual constitucional (Rogério Lauria
Tucci e José Rogério Cruz e Tucci,
«Constituição de 1988 e Processo», pág.
112, 1989, Saraiva), a relevante função de
tutela do direito objetivo da União positivado na Lei Fundamental da República.
Ao recurso extraordinário reservou-se,
em conseqüência, na sua precípua destinação jurídico-processual —a que se revelam
estranhas preocupações de ordem ético-deontológica (Alfredo Buzaid, «Estudos de Di10, 1972,
reito», vol. 1í136-137, item
Saraiva) — a defesa objetiva da integridade
da ordem normativa inscrita na Carta Federal.
Com esse propósito — o de assegurar o
primado do ordenamento constitucional
—, delineou-se o perfil do recurso extraordinário, vocacionado a atuar como instru-
e
R.T.J. — 155
mento excepcional de impugnação de atos
decisórios forais, proferidos em única ou
última instância, sempre que estes incidirem nas hipóteses taxativas definidas no
art. 102, inciso Ill, da Lei Básica.
O presente recurso veicula matéria que,
por sua índole evidentemente constitucional, situa-se dentro dos limites materiais
que se comportam no âmbito do apelo extremo.
A controvérsia constitucional instaurada nesta sede processual versa o tema da
indevida aplicação, pelo Tribunal a quo, do
princípio consagrado pelo art. 52, inciso
XXXVI, da Carta Política.
Invocando esse postulado constitucional básico, o Tribunal a quo preservou, em
favor dos ora recorridos, o direito conferido
por legislação que veio a ser revogada pela
edição superveniente de medida provisória,
posteriormente transformada em lei de conversão.
O Superior Tribunal de Justiça, ao acolher a pretensão jurídica dos ora recorridos,
com fundamento na alegada vulneração,
pelo Poder Público, da garantia constitucional que assegura a intangibilidade das
situações jurídicas definitivamente consolidadas, declarou, denodo expressivo, ofendida a cláusula de tutela inscrita no art. 52,
XXXVI, da Carta Política.
Ao considerar violado o direito adquirido, pela aplicação imediata da legislação
que revogava a sistemática dos reajustes
periódicos de vencimentos contemplada pelas Leis n2s 7.788/89 e 7.830/89, o Superior
Tribunal de Justiça enfrentou tema constitucional, o que autoriza a revisão do julgado, por esta Corte, em sede de recurso
extraordinário.
Este particular aspecto da questão foi
bem ressaltado pela douta ProcuradoriaGeral da República que, ao sustentar a
593
cognoscibilidade do presente recurso extraordinário, salientou que
«Ao proclamar direito adquirido dos
servidores públicos ao reajuste dos vencimentos no percentual de 84,32%, o
acórdão caracterizou mal essa garantia,
infringindo o preceito constitucional
que a prevê.» (fl. 343)
Ventila tema constitucional o acórdão
que, para reconhecer, em favor do servidor
público, a oponibilidade de certo direito,
prerrogativa ou poder jurídico ao Estado,
invoca, como fundamento precípuo de sua
afirmação decisória, a necessidade de observância, pela Administração Pública, da
garantia tutelar proclamada pelo art. 9,
inciso XXXVI, da Carta Política.
A quaestio juris que conduz à indagação em torno da aplicação, ou não, pelo
acórdão recorrido, de um princípio inscrito
na Constituição da República reflete, necessariamente, um tema de direito constitucional positivo, circunstância esta que
justifica e legitima a interposição do apelo
extremo.
Cumpre, neste ponto, registrar o magistério jurisprudencial desta Corte que distinguiu, na palavra autorizada do saudoso Min.
Alfredo Buzseid, as diversas situações que
podem configurar ofensa à Constituição,
para efeito de interposição do recurso extraordinário (RTJ 110/715), verbis:
Está em controvérsia a norma constitucional, quando o Tribunal a quo a
aprecia em seu merecimento, quando a
seu respeito há nu dubla, quando se
litiga sobre a sua aplicabilidade, não,
porém, quando é excluída de qualquer
julgamento, por não incidira norma constitucional.»
Presente, pois, no caso, a necessária situação de litigiosidade constitucional, co-
594
R.T.J. — 155
nheço do recurso extraordinário interposto
pela União Federal.
Quanto ao mérito, impõe-se o provimento do recurso, quer em face das razões
a seguir expostas, quer à luz da orientação
jurisprudencial desta Corte, definida no julgamento plenário do MS 112 21.216, Rel.
Min. Octavio Gallotti, e reafirmada pela
Primeira Turma, em 9-3-93, na apreciação
do RE n2 140.768 e do RE n2 148.607, de
que fui Relator.
A questão refere-se ao reajuste de 84,32%,
reclamado por servidores públicos sob a
alegação de tratar-se de coeficiente relativo
à taxa da variação acumulada do Índice de
Preços ao Consumidor (IPC), que foi constatada e formalmente fixada pela Fundação
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística — IBGE (Resolução n 2 6, de 29-3-90),
com base na média dos preços apurados
entre 16 de fevereiro e 15 de março de
1990, com estrita observância da metodologia de cálculo, critérios de sua elaboração
e período de apuração estabelecidos pela
Lei n2 7.730, de 31-1-89.
A matéria, como já referido, não é nova
nesta Corte, que, ao julgar o MS n2 21.216DF, rel. Min. Octavio Gallotti, impetrado
com igual objetivo por servidores do próprio Tribunal, houve por bem denegar o
writ constitucional, em acórdão assim ementado (RTJ 134/1112), verbis:
«Mandado de Segurança contra ato
omissivo do Presidente do Supremo Tribunal Federal, em virtude do qual ficaram privados os Impetrantes, funcionários da Secretaria da Corte, do reajuste
de 84,32% sobre os seus vencimentos, a
decorrer da aplicação da Lei n 2 7.830, de
28-9-89.
Revogada esta pela Medida Provisória n2 154, de 16-3-90 (convertida na Lei
n2 8.030/90), antes de que se houvessem
consumados os fatos idôneos à aquisi-
ção do direito ao reajuste previsto para
12-4-91, não cabe, no caso, a invocação
da garantia prevista no art. 52, XXXVI,
da Constituição.
Pedido indeferido, por maioria»
Reconheço a plena legitimidade do entendimento de que não ocorreu, na espécie,
por evidente ausência de incorporação de
qualquer direito ao patrimônio jurídico dos
recorridos, a alegada desconstituição de situações jurídicas definitivamente consolidadas.
Tenho por irrelevante, para efeito de
reconhecimento da aquisição de direitos, o
fato de haver sido apurado o índice percentual do reajuste postulado, em função de
período (16-2 a 15-3-90) que precedeu a
revogação legal de seus critérios definidores. A isolada configuração desse elemento não bastava para concretizar e dar
dimensão integral ao direito reivindicado. Quando sobreveio a Medida Provisória
n2 154/90, posteriormente convertida na
Lei n2 8.030/90, estava ainda pendente uma
situação jurídica indefinida, cujo processo
de formação revelava-se em curso de mera
constituição, a exigir, para deito de sua
definitiva consolidação, a ocorrência de um
segundo elemento positivo, caracterizado
pela efetiva prestação de serviços à Administração Pública Ocorre, porém, que esse
fato — o desempenho das atividades funcionais no mês de abril/90 — necessário à
aquisição, e não ao simples exercício do
direito ao reajuste de vencimentos segundo
os critérios mais favoráveis da legislação
referida, concretizou-se em momento quando já não mais vigorava, em virtude da
edição e publicação da Medida Provisória
n2 154/90, o ordenamento normativo sobre
o qual tem assento toda a pretensão jurídica
dos ora recorridos.
Os vencimentos correspondentes ao cargo público são pagos, sempre, em razão do
exercido das atividades funcionais a ele
R.T.J. — 155
inerentes. O direito à percepção do estipêndio e dos reajustes autorizados por lei surge
. com a efetiva prestação laborai pelo servidor público, que é remunerado pro labore
facto. Daí, a advertência contida no sempre
autorizado magistério do saudoso Prof. Hdy
Lopes Meireles («Direito Administrativo
Brasileiro», pág. 396, 11' ed., 1985, RT):
«Vencimentos e vantagens irretiráveis do
servidor só são os que já foram adquiridos
pelo desempenho efetivo da função (pro
labore facto) (...), nunca, porém, os que
dependem de um trabalho a ser feito (pro
labore (adendo) (...)».
Não milita, portanto, em favor dos servidores públicos qualquer direito adquirido
a futuros vencimentos ou a reajustes de
vencimentos, que correspondam a atividades funcionais ainda não exercidas ou sequer desempenhadas.
É de acentuar, no caso, que o ciclo de
desenvolvimento e de integral realização
da situação jurídica em questão compreendia dois elementos positivos causalmente
vinculados, postos em relação de recíproca
interação, sem que qualquer deles se revestisse de autonomia suficiente para legitimar, só por si, a definitiva consolidação do
direito invocado pelos ora recorridos.
Se é inquestionável, no caso, a realização do primeiro elemento (a ocorrência de
variação nominal do IPC), que se verificou
ainda sob a égide da legislação derrogada,
não se revela menos evidente a circunstância de que o segundo e necessário elemento integrador desse ciclo — a efetiva prestação funcional no mês de abril/90 — somente ocorreu quando não mais subsistia o
regramento normativo legitimador do direito ao reajuste de vencimentos.
Se é certo afirmar que o direito adquirido «é a conseqüência de uma lei, por via
direta ou por intermédio de um fato idôneo» (Rubens Limongi França, «Direito
Intertemporal Brasileiro», pág. 445, 2' ed.,
595
1968, RT), não é menos correto acentuar,
tendo presentes as circunstâncias deste caso,
que o momento aquisitivo do direito vindicado — não fosse, repita-se, a intercorrente
alteração legislativa — ter-se-ia consumado com a conjugação desses dois elementos essenciais já referidos: a ocorrência de
variação nominal do Índice de Preços ao
Consumidor e a efetivação de prestação
labora!, no mês de abril/90, à Pública Administração.
Da sucessividade e existência desses elementos positivos — primeiro, a variação
nominal do IPC, ocorrida no período legalmente determinado, e, segundo, a realização de trabalho no mês subseqüente
(abril/90) — é que poderia emergir, não
houvesse sido derrogada a legislação invocada como fundamento da pretensão jurídica dos recorridos, o fato jurígeno ensejador
da aquisição do direito postulado. Não se
toma possível, nesse contexto, dispensar
tratamento diferenciado a esses elementos
de integração do direito ao reajuste, pois,
individualmente considerados, de nenhuma eficácia jurídica eles se revestem para o
fim postulado.
Revela-se de extrema pertinência ao caso
o magistério de Renato Faggeila («R.etroactività delle Leggi», págs. 170/172, Torino, 1922, apud Rubens Limongi França,
op. cit., págs. 462/463), para quem, no
domínio dos fatos complexos, compostos
de elementos distintos, torna-se imperioso
observar, que, «... se esses elementos fossem destacados uns dos outros, não seriam
idôneos a produzir efeitos jurídicos». Assim, e no plano estrito da postulação deduzida pelos ora recorridos — e para os fins
por eles perseguidos — nenhum relevo
possuiria a ocorrência de variação nominal
do IPC, sem a ulterior prestação laborai, da
mesma forma que saia nula a eficácia da
efetivação do trabalho, para efeito do reajuste pretendido, sem que esse prius neces-
596
R.T.J. — 155
sério — a variação nominal do IPC — se direito à percepção reajustada dos vencitivesse concretizado.
mentos devidos pro labore facto.
Não me parece, outrossim, deva a quesNada impedia, portanto, já que não contão ser analisada sob o prisma das relações figurado em sua integralidade um quadro
jurídicas condicionadas, pela simples razão de verdadeira aquisição de direitos, a inode que, inobstante a ocorrência de variação vação legislativa em questão, operada, vanominal do IPC, no período de 16-2-90 a lidamente, em nosso ordenamento nor15-3-90, esse elemento de caráter estatísti- mativo, em face de situação jurídica cujo
co-financeiro — que não se confunde e ciclo, como vem sendo enfatizado, sequer
nem se reduz à idéia de fato aquisitivo se completara, basicamente pela ausência
específico — não geraria, por si só, como de todos os seus elementos positivos e
já assinalado, o nascimento do direito ao essenciais já mencionados — e que constireajuste estipendiário, que apenas surgiria tuiriam, a partir de sua efetiva realização
com a realização do segundo elemento, este sob o império da legislação derrogada, não
de natureza estritamente jurídico-funcio- fosse a interrupção desse processo, fatos
nal: a prestação de serviços ao Poder Públi- revestidos de idoneidade e de aptidão juríco no mês subseqüente, ou seja, no mês de dicas bastantes para conferir legitimidade à
abriY90.
pretensão deduzida em sede mandamento].
Essa inexistência prévia do direito ao
A mera expectativa de direito — tal
reajuste compromete a tese que procura como a que emerge da situação em que se
vislumbrar, nesse ater formativo da situa- acham os recorridos — não constitui situação jurídica a ser ainda constituída, a pre- ção oponível ao Estado e nem pode ser
sença de um direito sob condição. Este invocada para inibir-lhe o desempenho de
elemento acidental dos atos e negócios uma de suas típicas funções jurídico-instijurídicos supõe, necessariamente, a reali- tucionais: a função de legislar. A alteração
dade de uma situação jurídica com eficácia legislativa de diretrizes e critérios de polísuspensa e subordinada a «evento futuro e tica salarial para os servidores públicos,
incerto». Por isso mesmo, acentua a doutri- desde que não colha situações jurídicas dena, de Roubier a Dernburg, e de Savigny finitivamente consolidadas, como no caso,
ao eminente e saudoso Professor Reynaldo não se caracteriza, em princípio, como ato
Porcbat, o direito condicional existe. E concretizador de vulneração do texto consexiste desde o momento mesmo em que titucional.
nasceu, inobstante sob condição.
A incidência da cláusula inscrita na CarNo caso presente, o direito subjetivo dos ta Federal — que dispõe sobre a tutela da
servidores públicos ao reajuste de seus es- incolumidade das situações jurídicas contipêndios apenas surgiria, não fora a edição solidadas, tomadas intangíveis em face de
da Medida Provisória n2 154 (que entrou superveniente atuação normativa do Estaem vigor no dia 16-3-90), com a necessária do (art. 52, n2 XXXVI) —pressupõe, necesrealização do segundo fator, a cujo respeito sariamente, a existência de um direito subinexiste dissenso, ou seja, a efetiva execu- jetivo, quer se cuide de um direito de aquição das atividades funcionais. A partir des- sição simples, quer se trate de um direito de
se instante, consolidar-se-ia uma situação aquisição imperfeita (a termo ou sob conjurídica que, até então, estivera em proces- dição), para utilizar expressões consagradas
so de constituição, dando realidade e con- pelo autorizado magistério de Rubens
ferindo essência ao direito reclamado: o Limongi França («A Irretroatividade das
R.T.J. — 155
Leis e o Direito Adquirido», pág. 232, item
n2 6, 32 ed., 1982, R7').
597
fredo Buzaid). Daí, a sempre relembrada
decisão do eminente Min. Evandro Lins,
em julgamento de que foi relator e onde se
assentou, no que concerne ao tema em debate, que «O que a irredutibilidade veda é
a diminuição, por lei posterior, dos vencimentos que o juiz, em exercido antes de
sua vigência, estivesse recebendo» (RTJ
45/355).
A só condição de destinatário da proteção constitucional da irredutibilidade de
vencimentos não confere ao beneficiário
dessa expressiva garantia de ordem jurídico-social o direito à revisão conetiva dos
efeitos nocivos gerados pelo processo inflacionário. A jurisprudência deste Tribunal, mesmo quando era mais restrito o universo daqueles que dispunham da prerrogativa da irredutibilidade, já se firmara neste
mesmo sentido, repelindo pretensões então
deduzidas por magistrados: RTJ 111/835,
rel. Min. Djaci Falcão; RTJ 127/742, rel.
Min. Francisco Rezek, v.g..
Nem se invoque em favor dos ora recorridos a cláusula da irredutibilidade de seus
vencimentos, o que só se justificaria se ato
estatal houvesse sido editado em face de
situação jurídica definitivamente consolidada, a afetar, de modo a reduzi-la, a
remuneração efetiva e regularmente por
eles já percebida. Por isso mesmo, esta
Corte proclamou inaplicável o princípio
constitucional da irredutibilidade de vencimentos, «que veda a redução do que se
tem», naquelas hipóteses em que se discute
a negativa de concessão do que nunca
se teve» (RTJ 104/808, rel. Min. Moreira
Alves). Sempre se reconheceu — e a decisão proferida pela E. 2' Turma desta Corte
no RE n2 105.789-MG, rel. Mia Carlos
Madeira, bem exprime essa orientação —
que constitui objeto da garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos,
bem assim da cláusula assecuratória da intangibilidade das situações jurídicas consOs índices de desvalorização da moeda
tituídas,
o direito que já nasceu», e que não geram direito ação e pretensão à revinão pode, em conseqüência, ser afetado ou são automática dos valores remuneratórios
mesmo suprimido por ato superveniente do pagos a servidores públicos, pois esses reaEstado (RTJ 118/300).
justamentos não constituem decorrência necessária da cláusula constitucional instituSe o reajuste vindicado pelos ora recor- tive da garantia de irredutibilidade de venridos não se incorporou ao seu patrimônio cimentos (RTJ 105/671, rel. Min. Soares
jurídico, porque intem3mpido, em seu ciclo Mufioz). O Supremo Tribunal Federal, ainde formação, como salientado, o processo da no regime anterior, ao fixar o alcance
de constituição de uma específica relação desse postulado até então inerente ao oficio
jurídica (cuja criação ter-se-ia concretizado jurisdicional, mas que se tomou, agora,
não fosse a derrogação da legislação de genericamente aplicável à categoria ftmpolítica salarial invocada como suporte da cional dos servidores públicos, deixou popretensão aqui deduzida), não há como im- sitivados os limites de seu conteúdo eficaputar às autoridades impetradas — que não cial, assinalados em douto voto proferido
poderia agir senão com estrita observância pelo eminente Ministro Soares Mufloz
da lei — o descumprimento de qualquer (RTJ 105/671, 675), verbis:
postulado constitucional ou de qualquer
comando legal. Afinal, só se protege, pela
«... A garantia constitucional da irregarantia da irredutibilidade, aquilo que, a
dutibilidade de vencimentos proíbe que
título de vencimentos, o servidor já vinha
a remuneração dos juízes seja reduzida.
percebendo (RTJ 112/768, rel. Min. AlNão os coloca, porém, a salvo das con-
598
R.T.I. — 155
tingências resultantes da inflação, que
atinge todos os cidadãos. Nem ela afasta
a incidência de outras normas constitucionais, de conformidade com as quais
os vencimentos de todos os servidores
públicos, inclusive dos magistrados, são
fixados em lei...».
O princípio da reserva de lei, que submete ao domínio normativo desse ato estatal a disciplinação da matéria pertinente à
fixação e ao reajuste de vencimentos, deriva de cláusula constitucional que discrimina determinadas categorias temáticas, como a de que ora se trata, exigindo, para efeito de seu válido regramento
normativo, a utilização de diploma legislativo. Sem lei vigorante, que autorize a efetivação do reajuste de vencimentos, não há
como a ele proceder, sob pena de grave
ofensa a um dos princípios nucleares de
nossa organização constitucional: o princípio da divisão funcional do poder.
Assim sendo, e considerando, principalmente, a reiterada jurisprudência desta
Corte, conheço e dou provimento ao presente recurso, para cassar a segurança concedida.
É o meu voto.
VOTO (PRELIMINAR)
Senhor Presidente, data venia fico vencido, nos termos do voto proferido nos precedentes plenários sobre a matéria, a partir
do MS 21.216.
Não conheço do recurso.
EXTRATO DA ATA
RE 141.816 — DF — Rel.: Min. Celso
de Mello. Recte.: União Federal. Recdos.:
Aldair Sousa da Hora e outros (Adv.: Inocencio Oliveira Cordeiro).
Decisão: Por maioria de votos, a Turma
conheceu do recurso e lhe deu provimento.
Vencido o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence que dele não conhecia Impedido o
Senhor Ministro limar Gaivão.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e limar Gaivão. Subprocurador-Geral da República, Dr. Miguel
Franzino Pereira.
Brasília, 24 de agosto de 1993 —Ricardo Dias Duarte, Secretário.
(Primeira Turma)
Recorrente: União Federal — Recorrido: Luiz Dantas Cruz
Anistia — ADCTI88 (art. 82)— Alcance do beneficio constitucional — Promoção do militar — Critérios — Inobservância — RE
conhecido e provido.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao definir o
alcance da norma inscrita no art. ir do ADCT/88, firmou-se no sentido
de excluir do âmbito de incidência do beneficio constitucional da anistia
tanto as promoções fundadas no critério de merecimento quanto aquelas
que pressuponham aprovação em concurso de admissão e posterior
R.T.J. — 155
599
aproveitamento em curso exigido por lei ou por atos regulamentares.
Precedentes.
ACÓRDÃO
em conhecer do recurso e lhe dar provimento.
Moreira Alves — Presidente Celso de
Mello, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Meio: Tratase de recurso extraordinário interposto pela
União Federal, com fundamento no art.
102, IIi, a, da Carta Política, contra decisão
proferida pelo Tribunal a quo, cujo pronunciamento — ao interpretar a norma inscrita no art. do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias — orientouse no sentido de que, para efeito de promoção na inatividade do servidor militar, beneficiário da anistia, basta a observância
dos requisitos pertinentes ao prazo de permanência e ao limite de idade.
O Superior Tribunal de Justiça, ao deferir o mandado de segurança em beneficio
do ora recorrido, assegurou-lhe a promoção
ao posto de Capitão, com efeitos financeiros, a partir da vigência do novo texto constitucional. O acórdão ora impugnado contém a seguinte ementa (fl. 225), verbis:
«Constitucional. Administrativo.
Anistia. Militar. Promoção. EC n2 26,
de 1985, art. 42, § 39. Constituição de
1988, art. ir do ADCT.
I — O que se exige na norma constitucional de anistia, tanto na EC 1f 26,
de 1985, art. 42, § 3 9, quanto no art. 82
r
do ADCT à CF de 1988, para a concessão de promoções, na aposentadoria ou
na reserva, é a observância, apenas, dos
prazos de permanência em atividade inscritos nas leis e regulamentos vigentes,
inclusive, em conseqüência, do requisito de idade-limite para ingresso em gra&nine% ou postos, que constem de leis
e regulamentos vigentes na ocasião em
que o servidor, civil ou militar, seria
promovido.
II — Mandado de Segurança deferido, em parte.»
A douta Procuradoria-Geral da República, ao opinar sobre a pretensão recursal
deduzida, manifestou-se no sentido do conhecimento e provimento do presente recurso extraordinário.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Meio (Relakir): O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas, assim
apreciou a questão suscitada na presente
sede recursal extraordinária, verbis:
«A União Federal interpõe Recurso
Extraordinário, com fundamento na alínea a, III, do art. 102 da CF, contra a v.
decisão concessiva de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Exmo.
Sr. Ministro do Exército.
Sustenta a Recorrente que o v. acórdão recorrido afrontou o art 82 do ADCT
da Constituição em vigor porque considerou que, em decorrência da Anistia, se
deva conceder as promoções ao impetrante até o posto ou graduação que todos os seus companheiros poderiam ob-
R.T.J. — 155
600
ter na atividade, e isto por ficção jurídica.
Aduz a recorrente que o art. 82 do
ADCT, para esse efeito, manda respeitar
as leis e regulamentos vigentes, as peculiaridades da carreira militar e os respectivos regimes jurídicos.
No caso, o art. 16 da Lei n2 3.222/57,
com as alterações feitas pelas Leis n2s
5.176, de 12-12-66 e 6.010 de 1973, e os
arts. 16, 17 e 34 do Decreto 42.251,
de 6-9-57, com as alterações fritas pelo
Decreto n2 73.551/74, sujeita a promoção a Tenente a um critério de avaliação subjetiva, aferida em decorrência de
pontos que o candidato acumula em sua
carreira.
Daí porque não é automática a promoção e, em conseqüência, não teria ele
direito líquido e certo à promoção, se na
ativa estivesse.
O presente recurso cuida da interpretação do art. 82 do ADCT e por essa
razão deve ser conhecido.
Preceitua o art. 82 do ADCT que:
e
r
'Art. 82 É concedida anistia aos
que, no período de 18 de setembro de
1964 até a data da promulgação da
Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção,
institucionais ou complementares, aos
que foram abrangidos pelo Decreto
Legislativo n2 18, de 15 de dezembro
de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n2 864, de 12 de setembro de
1969, asseguradas as promoções, na
inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito
se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência
em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as
características e peculiaridades das
carreiras dos servidores civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.'
Como se vê a anistia concedida pelo
referido artigo assegura promoções na
inatividade a que o beneficiário tivesse
direito se estivesse no serviço ativo,
aplicadas as normas da legislação militar.
Conforme demonstrou a recorrente,
partindo do disposto nos arts. 16 da Lei
n2 3.222/57 e dos arts. 16, 17 e 34 do
Decreto n2 42.251157, a promoção a 22
Tenente depende de avaliação subjetiva
e, portanto, poderia ou não o recorrido
ser promovido. Aliás, vários de seus
colegas, não atingidos por atos de exceção, dir-se-ia até que a grande maioria
deles não chegou ao posto a que ele
pretende.
A anistia é aquela que o constituinte
concedeu. Não pode o Poder Judiciário,
com os argumentos de ficção jurídica,
ampliá-la. (...)
Pelo provimento do recurso.»
Entendo assistir razão ao pronunciamento
emanado da douta Procuradoria-Geral da
República.
Com efeito, a norma inscrita no art. 82
do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, ao conceder o benefício da
anistia aos que foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos fundados no arbítrio revolucionário, assegurou aos servidores públicos
civis e militares as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se em serviço ativo
estivessem.
Essa promoção sofre, no entanto — não
obstante tenha como título jurídico a norma
consubstanciada no art. 82 do ADCT — os
condicionamentos jurídicos nela estabele-
R.T.J. — 155
cidos, em ordem a conter, de modo claro —
a partir de quanto se enuncia no regramento
legal e regulamentar pertinente — a própria
eficácia dessa regra constitucional.
A progressão vertical dos servidores públicos, civis ou militares, está sujeita, em
conseqüência — e por força do próprio
conteúdo normativo do preceito constitucional questionado —, ao cumprimento dos
prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes,
submetendo-se a sua promoção, ainda, quanto à sua concretização, à observância necessária dos respectivos regimes jurídicos e à
satisfação das características e peculiaridades inerentes às carreiras que então integravam.
Isso significa que o militar, destinatário
do beneficio constitucional da anistia, não
titularia direito líquido e certo à obtenção,
automática e compulsória, das promoções referidas no art. 82 do ADCT.
Assiste-lhe, em função do próprio contexto normativo que emerge do preceito
constitucional transitório, mera expectativa de direito, cuja efetiva realização, concretização e transformação em situação jurídica ativa depende, essencialmente, da
satisfação integral dos requisitos impostos
e exigidos pelo ordenamento positivo. A
existência de mera spes juris não se revela
apta, bastante e suficiente para justificar o
reconhecimento do direito material reclamado.
Essa norma — que constitui o título
jurídico qualificador do acesso dos servidores militares aos benefícios da anistia —
depende, para que se lhe dê aplicabilidade,
do real e concreto preenchimento, pelos
interessados, dos requisitos, das condições
e dos pressupostos decorrentes do regime
jurídico a que se submetem em face de sua
própria condição funcional. Sem que tal
ocorra, o servidor militar não fará jus à
promoção. A simples possibilidade de esse
601
servidor vir a obter o pretendido acesso na
Organização Militar a que vinculado não
tem o condão — dependente que se acha a
efetivação desse ato administrativo da integral satisfação de requisitos estipulados em
normas legais e regulamentares — de transmudar mera situação de expectativa em
direito público subjetivo titularizável pelo
militar interessado.
Daí, a clara advertência contida no voto
proferido pelo em. Ministro Paulo Bromsard que, como Relator do RE n2140.616DF, observou, a propósito deste específico tema, que, verbis:
«A norma constitucional transitória
assegurou a quantos foram atingidos por
atos de exceção, em decorrência de motivação exclusivamente política, no período que especifica, 'a promoção, na
inatividade, ao cargo, emprego, posto
ou graduação a que teriam direito se
estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos
vigentes, respeitadas as características e
peculiaridades das carteiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos'.
Quer dizer, observados os respectivos
regimes jurídicos, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras
dos servidores civis e militares, observados os prazos de permanência em atividade, ser-lhes-iam asseguradas as promoções a que teriam direito se em serviço ativo. As promoções a que teriam
direito. Ora, a nem todas as promoções
o servidor militar, de que cuida a espécie, tem direito; há promoções e promoções. A algumas o servidor teve direito;
a outras, tem expectativa de direito; em
relação a algumas ele há de ser promovido, em relação a outras, ele pode vir a
ser promovido. Num caso ele tem direito, noutro direito ele não tem, embora
tenha expectativa de direito.
602
R.T.J. — 155
Em resumo, um Cabo, ou seja o menos graduado dos graduados pode chegar a Subtenente que é o mais graduado
dos graduados, e pode passar a oficial,
como Tenente, e pode ser promovido
como Oficial até Capitão.
r
Pode. Tem a possibilidade. Em linguagem jurídica, tem a expectativa. Não
tem o direito. O art. 82 do ADCT assegura na inatividade as promoções 'a que
teriam direito se estivessem em serviço
ativo'. Não assegura as promoções possíveis, promoções que poderiam vir a
alcançar. São situações nitidamente distintas.»
A progressão vertical na carreira militar,
em suma, quando sujeita a juízo discricionário da autoridade competente, como sucede nas promoções pelo critério de merecimento, cuja efetivação depende — até
mesmo em função de exigências legais ou
regulamentares — de avaliação, de ordem
pessoal, da capacidade, aptidão e qualificação do interessado, não constitui direito
público subjetivo do servidor militar, que
não se acha garantido, por isso mesmo, e
para esse específico efeito, pela norma inscrita no art. 82 do ADCT.
O acesso aos postos superiores no plano
da hierarquia castrense, depende, fundamentalmente, de escolha sujeita à avaliação discricionária, de ordem subjetiva, da
autoridade competente.
O regime jurídico das promoções no
âmbito militar não sofreu, no ponto, inovação qualquer introduzida pela regra consubstanciada no preceito transitório mencionado. Inexiste, desse modo, para efeito
de aplicação da norma inscrita no art. 82 do
ADCT, a possibilidade de se admitir, para
os fins postulados, uma situação de escolha
freta, incompatível como caráter discricio-
nário dos atos de promoção pelo critério de
merecimento.
Sendo assim, e considerando, ainda, as
decisões plenárias do Supremo Tribunal
Federal proferidas no RE n2140.616-DF,
Rel. Min. Paulo Brossard e no RE n2
141.290-DF, Rel. Min. Néri da Silveira,
ambos julgados na Sessão de 27-8-92 — e
em cujo âmbito se feriu controvérsia idêntica à que se registra na presente causa —,
conheço e dou provimento ao recurso extraordinário interposto.
É o meu voto.
VOTO
Senhor Presidente, no julgamento plenário
do Recurso Extraordinário n2 140.616, votei vencido, não conhecendo do recurso por
entender que a matéria envolvia prévia interpretação da legislação ordinária. Cuidando-se, porém, de decisão plenária em
que, por ampla maioria, o Tribunal assentou a orientação de conhecer e dar provimento a tais recursos, já não teria sentido a
minha dissidência. Por isso ressalvo a minha opinião em contrário e acompanho o
voto do eminente Relator.
EXTRATO DA ATA
RE 145.193 — DF — Rel.: Min. Celso
de Mello. Recte.: União Federal. Recdo.:
Luiz Dantas Cruz (Advs.: Pedro Pery Mascarenhas Filho e outros).
Decisão: A Turma conheceu do recurso
e lhe deu provimento, nos termos do voto
do Relator. Unânime. Impedido o Sr. Ministro limar Gaivão. Falou pelo recorrido o
Dr. Valter Moreira Silva.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Octavio Gallotti, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e limar Gaivão. Subpro-
R.T.J. — 155
curador-Geral da República, Dr. Miguel Frauzino Pereira
603
AGRAVO DE INSTRUMENTO N2 146.437 (AgRg) — RJ
(Primeira Turma)
Agravante: Município do Rio de Janeiro — Agravados: Theodoro de Sá
Campello Faveret e outros
Servidor municipal. Reajustes de vencimentos. Aplicação de
normas locais. Súmula n9280.
O Tribunal a quo, em virtude da legislação municipal atinen-
te à espécie, concluiu que os agravados tinham direito de receber seus
vencimentos com aplicação de índices da variação do IPC.
Sem alcançar a interpretação da lei municipal, não se pode
vislumbrar vulneração da Carta Magna ensejadora do conhecimento do
recurso extraordinário.
Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
votos, em negar provimento ao agravo.
Brasília, 26 de abril de 1994 — Moreira
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ilmar Gaivão (Relator): Manifesta o Município do Rio de Janeiro agravo regimental contra a decisão de
fl. 140, do seguinte teor:
«Trata-se de ação movida por servidores do Município do Rio de Janeiro
visando a receber diferenças de vencimentos correspondentes ao período de
março de 1986 a março de 1987, em
razão da não aplicação das Leis Munici-
pais es 904/86 e 1.016/87, que deferiram o reajuste automático dos vencimentos dos servidores municipais e estabeleceram a data-base dos reajustes e
sua antecipação semestral. Acolhida a
pretensão, recorre a municipalidade alegando violação aos arts. 29; 30, inc. I;
37, inc. XIII; 167, inc. V;169, parágrafo
único e seus ince., todos da Constituição
Federal, bem como o art. 38, caput e
parágrafo único, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da mesma
Carta. Argumenta que a utilização de
índice de reajuste automático baseado
no Índice de Preços ao Consumidor ditado pelo Governo Federal, para os vencimentos dos servidores municipais, não
se harmoniza com os princípios da Constituição mencionados, majorando-se, em
conseqüência, a despesa pública. Acrescenta, ainda, que o acórdão recorrido
julgou válidas as leis municipais contrariando as mesmas normas constitucionais.
604
R.T.J. — 155
Afastou o despacho presidencial denegatório do processamento do recurso
as pretensas violações à Lei Maior.
Mantida a decisão agravada, trago o
agravo regimental a julgamento desta Turma
É o relatório.
Embora as questões constitucionais
suscitadas tenham sido formalmente preVOTO
questionadas, o certo é que o recurso da
O Sr. Ministro limar Gaivão (Relamunicipalidade não tem condições de tor):
Na verdade, o que o Tribunal decidiu
prosperar.
foi que, em virtude da legislação municipal
Ora, ao reputar devido o pagamento atinente à espécie, os agravados tinham o
dos «gatilhos salariais» a Cone de ori- direito de receber seus vencimentos com
gem baseou-se unicamente na legisla- aplicação de índices da variação do IPC.
ção municipal, cuja interpretação não
Urna vez alcançada a intezpretação da lei
enseja recurso extraordinário (Súmula municipal, é que, por via reflexa, se deu
n2 280).
tratamento constitucional à questão, para
considerar que o município não havia leQuanto ao exame da incompatibili- vantado a inconstitucionalidade da referida
dade das leis municipais com a Consti- legislação.
tuição atual, impossível fazê-lo nesta
Ora, em assim sendo, não se pode visinstância. Primeiro, porque o acórdão lumbrar
da Carta Magna enserecorrido não a examinou, como está jadora dovulneração
conhecimento
apelo extremo,
expresso no acórdão dos embargos de porque a interpretação e do
aplicação
de direideclaração; segundo, porque a preten- to local não comportam recurso extraordisão dos recorridos abarca período em
que a referida Carta não tinha sido pro- nário (Súmula n2 280).
Nego provimento ao agravo regimenmulgada, encontrando-se em vigor a mental.
cionada legislação.
Assim, frente ao art. 38 da Lei nQ
8.038/90 e ao § I Q do art. 21 do RISTF,
nego seguimento ao agravo.»
Alega que, contrariamente ao afirmado
pela decisão agravada, não há necessidade
de interpretação de legislação local para o
deslinde da controvérsia. Argumenta que
a ofensa constitucional está caracterizada
pelo fato de o acórdão ter aplicado leis
municipais incompatíveis com a Carta
Federal, violando-a direta e frontalmente.
Acrescenta que não se pode opor obstáculo
ao exame da incompatibilidade da legislação municipal com a Constituição, posto
que o tema foi explicitamente prequestionado, o que impede a incidência das Súmulas n2s 282 e 356.
EXTRATO DA ATA
Ag 146.437 (AgRg) — — Rel.: Min.
limar Gaivão. Agte.: Município do Rio de
Janeiro (Adva.: Fátima Martins Couto) Agdos.: Theodoro de Sá Campello Faveret e
outros (Adva.: Márcia Antunes de Faria).
agravo. Unânime. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Sepúlveda Pertence e Celso de Mello.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e limar Gaivão. Compareceu o Sr. Ministro Octavio Gallotti,
Presidente do Tribunal, a fim de julgar os
processos a ele vinculados. Subprocurador-
— 155
Geral da República, o Dr. Geraldo Brindei- ro.
605
Brasília, 26 de abril de 1994 — Ricardo
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2 150.376 (AgRg) — SP
(Primeira Turma)
Agravante: Estado de São Paulo — Agravado: Cafenorte S/A Importadora e
Exportadora
Direito conslitudonal. Tributário. ICM. Exportação de café
cru. Não incidência sobre a quota devida ao IBC (Instituto Brasileiro do
Café).
Em face do disposto nos artigos 146, III, a, 150, I,155, 1, b,
da parte permanente da Constituição Federal, e do art. 34, §§ 5 2 e 82
ADCT, bem como no f 82 do art. 22 do Decreto-Lei n2 406, de 31-12-1968,
que considera não revogado peão art. 11 do Convênio ICMS-66188, é
pacífica a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que não se inclui, na base de cálculo do ICM, nas
operações de exportação de café cru, o valor correspondente à quota de
contribuição devida ao IBC.
Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
votos, em negar provimento ao agravo regimental.
Brasília, l2 de março de 1994 —Moreira Alves, Presidente — Sydney Sancbes,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sydney Sambes (Relator): 1. Como relator, proferi, à fl. 82, a
seguinte decisão:
«1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão de Presidente de
Tribunal, que indeferiu o processamento de recurso extraordinário fundado em
alegação de ofensa à Constituição Federal, já que o acórdão recorrido excluiu,
da base de cálculo do ICM, em operações de exportação de café cor, o valor
correspondente à quota de contribuição
devida ao IBC.
É pacífica a jurisprudência de ambas as turmas do Tribunal, no mesmo
sentido do aresto impugnado (Agravos
Regimentais nas 135.824, 135.890,
138.829, 136.064, 137.006, 142.045,
142.979, 145.959, 149.208 e 149.320).
Isto posto, com apoio no art. 38 da
Ler n2 8.038, de 28-5-1990, e no art. 21,
12, do RISTF, nego seguimento ao
agravo».
RT.J. — 155
606
2. Inconformado, interpôs, o Estado de
São Paulo, o presente agravo regimental,
insistindo no processamento do RE.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Sydney Sanches (Relator): 1. Em face do disposto nos artigos 146,
III, a, 150, I, 155, I, b, da parte permanente
da Constituição Federal, e do art. 34, parágrafos 52 e gg do ADCT, bem como no
parágrafo 82 do art. 2 do Decreto-Lei n2
406, de 31-12-1968, que considera não revogado pelo art. 11 do Convênio ICMS66/88, já em pacífica a jurisprudência de
ambas as Turmas do Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que não se inclui, na
base de cálculo do ICM, nas operações de
exportação de café cru, o valor correspondente à quota de contribuição devida ao
IBC.
2. Nesse sentido, por exemplo:
«Recurso extraordinário. ICMS. Operações de exportação de café cru. Não se
inclui, na base de cálculo do ICMS, o
valor correspondente à quota de contribuição devida ao IBC. Precedentes. Não
modifica a orientação referida o disposto no art. 34, § 82, do ADCT, da Constituição de 1988. Não será possível mediante convênio afastar o princípio da
imunidade tributária recíproca. Recurso
extraordinário não admitido. Agravo
regimental a que se nega provimento»
(AgRg n2 145.152-2/SP, Rel., Min. Néri
da Silveira).
«Constitucional. Tributário. ICM.
Quota de contribuição do IBC: Inclusão na base de cálculo do ICM. Exportações de café cru.
I — Impossibilidade de inclusão,
na base de cálculo do ICM, nas exportações de café cru, da cota de contribuição
devida ao IBC.
11 — Agravo regimental improvicio» (AgRg n8 148.708-0/SP, Rel.,
Min. Carlos Velloso).
«ICMS —Base de cálculo — Quota de contribuição devida ao. IBC —
Alegação de matéria constitucional
como fundamento do apelo extremo
— CF, art. 155, I, b, e ADCT/88, art.
34, § 8— Ausência de prequestionamento — Tardia suscitação do tema
em embargos declaratórios — Acórdão recorrido que possui fundamento
infraconstitudonal suficiente (Decreto-Lei at2 406168). Agravo regimental
improvido.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado que não se inclui na base de cálculo do ICM, nas operações de exportações de café cru, o valor correspondente
à quota de contribuição devida ao IBC.
Precedentes.
A invocação de temas constitucionais somente nos embargos declaratórios não é suficiente para afastar o óbice
da falta de prequestionamento, não sendo possível, cogitar-se de omissão, a ser
suprida por aquela via recursal, se a
matéria não foi, oportuna e previamente, levada, pelo recorrente, à cognição
do Tribunal a quo.
Não supre a exigência indeclinável
do prequestionamento a tardia invocação, em sede de embargos declaratórios,
da matéria constitucional que deixou de
ser veiculada, anteriormente, pela parte
recorrente.
A resolução do litígio com apoio no
Decreto-Lei n2 406/68 confere fundamento infraconstitucional suficiente ao
acórdão recorrido. O caráter autônomo
dessa motivação revela-se bastante para
sustentar a decisão proferida pelo Tribu-
R.T.J. —155
nal a quo.» (AgRg
149.205-9/SP,
Rel., Min. Celso de Mello).
«Imposto sobre circulação de mercadorias — Base de incidência —
Contribuição devida ao Instituto Brasileiro do Café.
A concessão de segurança contra o
Estado não se mostra violadora dos dispositivos constitucionais que disciplina o pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias nem do § 8 2 do
artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, cujo alcance deve
ser perquirido em face à regra do § 5 2 do
aludido artigo» (AgRg 149.926-6/SP,
Rel. Min. Marco Aurélio).
3. Essa jurisprudência se consolidou
em Plenário, por votação unânime, em data
de 23-2-1994, quando do julgamento do
RE n2 149.922-2, de que foi relator o eminente Ministro limar Gaivão.
607
4. Isto posto, valendo-me dos fundamentos de todos esses precedentes e do que
ficou dito na decisão agravada, nego provimento ao agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
Ag 150.376 (AgRg)—SP—Rel.: Min.
Sydney Sanches. Agte.: Estado de São Paulo (Advs.: Elizabeth Jane Alva de. Lima e
outros) Agda.: Cafenorte S/A Importadora
e Exportadora (Advs.: José Eduardo Soares
de Melo e outros).
agravo. Unânime.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepdlveda Pertence, Celso de Mello e Ihnar Gaivão. Subprocurador-Geral da República, Dr. Antônio
Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 1 9 de março de 1994 —Ricardo Dias Duarte, Secretário.
(Primeira Turma)
Relator: O Sr. Ministro Sepülveda Pertence
Agravante: Estado de São Paulo — Agravada: Pmcafé S/A
ICM: exportação de café cru: exclusão da base de cálculo do
montante da cota de contribuição devida ao IBC (DL ri2 406/68, art. r,
§ r, recebido pela Constituição, por força do art. 34, 52, ADCT).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Tur-
ma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo.
Moreira Alves, Presidente — Septilveda
Pertence, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sepálveda Pertence:
Neguei seguimento ao agravo de instrumento nos seguintes termos (fl. 58):
608
R.T.I. — 155
«Cuida-se de RE, a, da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, contra
decisão que reconheceu à empresa agravada o direito de pagar o ICM nas operações de exportação de café cru com
exclusão, da base de cálculo, da quota
de contribuição devida ao !BC.
O Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se por suas duas Turmas,
tem reiterada e invariavelmente afirmado a inviabilidade do RE interposto pelo
Estado em casos idênticos (1! Turma:
AgsRgs-Ags IS 136.228 — 27-8-91,
DJ 4-10-91 —, 141.873 — 6-4-93, DJ
7-5-93 — e 149.205 — 25-5-93, DJ
18-6-93, Celso de Mello; 2 ! Turma:
AgRg-Ag n2 135.890, Velloso, 19-2-91,
DJ 5-4-91; AgsRgs-Ags n2s 136.031
— 7-5-91, DJ 7-6-91 — e 148.846 —
6-4-93, DJ 7-5-93, Marco Aurélio; cf.
também decisões singulares: Ag n2
145.770, Sanches, DJ 3-8-93; Ag n2
149.078, Rezek, DJ 24-6-93; Ag n2
137.006, Pertence, DJ 6-3-93; Ag n2
149.320, Néri, DJ 15-4-93; Ag n2
142.045, Brossard, DJ 21-2-92; Ag n2
135.824, Moreira, DJ 18-2-92; Ag n2
142.127, Celso de Mello, DJ 18-5-92; e
Ag n2 135.888, Gallotti, DJ 5-3-92, inter alia).
À vista dos precedentes citados —
nego seguimento ao agravo.»
Tempestivamente, opõe o Estado de São
Paulo agravo regimental, sustentando a
inexistência da ofensa ao princípio constitucional da imunidade recíproca, com estes
fundamentos (fls. 60/61):
«Não se pode negar que o despacho
agravado está em sintonia com a jurisprudência do STF, porém abrangendo
período anterior à Constituição de 1988,
e ao Convênio ICMS n2 66/88, editado
pelos Estados na forma autorizada pelo
r
art. 34, parág. do ADCT, bem como
à Lei Paulista n2 6.374/89.
A incidência do ICMS sobre a contribuição devida pela impetrante ao IBC
está prevista em termos inequívocos no
art. 11, do Convênio ICMS 66/88, ao
contrário do que ocorria em relação ao
revogado art. r, pár. 2 do Decreto-Lei
n2 406/68, que, não sendo explícito a
respeito, admitia, em seu sentido literal
possível, a interpretação defendida pelos contribuintes.
Assim, não havendo mais de unia
interpretação plausível para o artigo 11,
restarão ao julgador apenas dois caminhos: aplicá-lo em sua incontroversa literalidade, ou declará-lo inconstitucional».
É o relatório.
8
VOTO
Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
(Relator): Como reconhece o agravante, se
o art. 22, § 82, Decreto-Lei n2 406/68 já
definia a base de cálculo, da imposição
questionada, o art. 34, § 52, ADCT lhe
assegurou a recepção pelo novo sistema
constitucional tributário, de modo a impe& que, ao invés dele, se invoque preceito
de convênio interestadual.
Nego provimento ao agravo: é o meu
voto.
EXTRATO DA ATA
Ag 150.850 (AgRg) — SP — Rel.: Min.
Sepúlveda Pertence. Agte.: Estado de São
Paulo (Advs.: Eleonora Lucchesi Martins
Ferreira e outros) Agda.: Procafé S/A
(Adv.: Beraldo Fernandes).
agravo, nos termos do voto do Relator.
Unânime.
R.T.J. — 155
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello
e Ilmar Gaivão. Ausente, justificadamente,
o Senhor Ministro Sydney Saches. Sub-
609
procurador-Geral da República, Dr. Miguel Franzino Pereira.
(Primeira Turma)
Relator O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Agravante: União Federal — Agravada: Ciba Geyge Química S/A
I — Recurso especial: inadmissibilidade: fundamento
constitucional suficiente e inatacado.
É inadmissível o recurso especial se a decisão recorrida
contém fundamento constitucional suficiente e não tiver sido interposto
o recurso extraordinário simultâneo.
II — Recurso extraordinário: inadndssibilidade: reune
das premissas concretas da decisão que conheceu ou não conheceu do
recurso especial.
A alegação de ofensa do art. 105, III, CF, pode servir de base
a recurso extraordinário, quando, para conhecer ou não conhecer do
recurso especial, a decisão do STJ contiver proposição contrária, em tese,
aos seus pressupostos típicos de admissibilidade, que aquele preceito
constitucional define; não cabe, porém, o extraordinário para o 'Interne
das premissas concretas de que haja partido a decisão do STJ, em tese,
correta.
«Cuida-se de RE, a, contra acórdão
ACÓRDÃO
que, para não conhecer de recurso especial, reputou transitada em julgado a
Vistos, relatados e discutidos estes audecisão recorrida, porque o seu fundatos, acordam os Ministros da Primeira Turmento constitucional suficiente for obma do Supremo Tribunal Federal, na conjeto de recurso extraordinário definitiformidade da ata do julgamento e das notas
vamente indeferido.
em negar provimento ao agravo.
Incensurável o acórdão recorrido e
correto
também o despacho agravado,
que,
na
mesma
linha, não admitiu o reMoreira Alves, Presidente — Sepúlveda
curso extraordinário da decisão tomada
Pertence, Relator.
no recurso especial.
O entendimento do Supremo TribuRELATÓRIO
nal Federal firmou-se no mesmo sentido: por isso, ao julgar, em 2-9-93, o Ag
O Sr. Ministro Seprilveda Pertence: A
decisão agravada é do seguinte teor (fi. 40):
(AgRg) ng 145.589, de que fui relator,
610
R.T.J. — 155
assentou o plenário da Corte que é inadmissível o RE interposto de decisão do
STJ em recurso especial, quando a questão constitucional de que se ocupou o
acórdão recorrido já fora suscitada e
resolvida na decisão de segundo grau,
de modo a constituir fundamento suficiente da decisão da causa.
Não se contesta — acentuou-se, então —que, no sistema difuso de controle
de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância, tenha o
poder de declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de
ofício; o que não é dado àquela Corte,
em recurso especial, é rever a decisão da
mesma questão constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou
usurpa a competência do STF, se interposto paralelamente o extraordinário ou,
caso contrário, ressuscita matéria preclusa.
Ademais, na hipótese que é a do caso
— em que a solução da questão constitucional, na instância ordinária, constitui fundamento bastante da decisão da
causa —, antes que a preclusão da matéria, é a coisa julgada que inibe o conhecimento do recurso especial.
Desse modo, inviável o RE, nego
seguimento ao agravo.»
Donde, o agravo regimental, no qual
argumenta a União (fls. 42 ss.):
«O caso presente envolve tormentosa questão enfrentada no Superior Tribunal de Justiça quando este, diante de
recurso extraordinário inadmitido no Tribunal a quo, sem perquirir as razões de
inadmissão, julga prejudicado o recurso
especial pelo trânsito em julgado de suposto fundamento constitucional. A matéria de mérito envolve a discussão sobre isenção do imposto relativo à com-
pra de câmbio nas operações de importação, abreviadamente grafado em inúmeras ementas como IOF-Câmbio —
Decreto-Lei n2 2.434/88.
Ante as primeiras decisões do Tribunal Regional Federal da 3' Região —
São Paulo prolatadas entre 1989 e 1990,
a Procuradoria da Fazenda Nacional interpunha, simultaneamente, os recursos
especial e extraordinário. O primeiro vinha sendo admitido. Já o extraordinário
não o era, por duas razões alegadas no
juízo de admissibilidade a saber:
por falta de prequestionamento
dos artigos
52 e seu inciso II e 48, I,
da Constituição Federal;
porque os dispositivos constitucionais tidos como violados não foram
sequer objeto da decisão profligado (in
casu o Acórdão do Regional).
Posteriormente, até o mês de abril de
1992 e deste marco até a presente data,
as decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal passaram g
resumir a seguinte orientação:
O Superior Tribunal de Justiça conheceu e deu provimento a inúmeros
recursos especiais da Fazenda Nacional
e negou a outros tantos recursos dos
contribuintes, assentando orientação tume em ambas as Turmas e na Seção, no
sentido favorável à União: (v. g. Resp.
n2 13.039-SP, Rel. Min. Pádua Ribeiro,
DJ de 16-10-91; Resp. n2 32.731-7-SP,
Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de
22-4-93, pág. 6.846; Emb. Divergência
em Resp. ne 17.327-3-SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 3-9-93, pág.
17824).
O Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados dos Senhores Ministros
Relatores Paulo Brossard, limar Gaivão, Carlos Velloso, Marco Aurélio e
Sydney Sanches assentaram que não ha-
r,
R.T.J. —155
via, no caso, tema de violação frontal à
Constituição com força suficiente, para
ser alçado a uma discussão perante a
Colenda Suprema Corte. Isto porque,
para se aferir o tema constitucional, haveria necessidade de se penetrar em análise de normas infraconstitucionais;..»
(...)
«Diante das evidências acima, a
União deixou de insistir nos agravos de
instrumentos contra a inadmissão de recursos extraordinários, embora centenas
tenham prosseguido seu ritmo normal
porque preparados e instrumentados anteriormente.»
(...)
«Assim, no presente caso, chega a
União, ao estranho paradoxo de ter e não
ter direito, porque o Superior Tribunal de Justiça se nega a examinar o
Recurso Especial com base em discatívd aspecto de coisa julgada formal
de **andamento constitucional» já reconhecido como inexistente tanto pelo
despacho de inadmissibilidade do extraordinário, quanto por inúmeras
decisões do Supremo Tribunal Federal.»
Em face da decisão plenária dessa
Colenda Suprema Corte, de 2 de setembro de 1993, no Agravo Regimental em
Agravo de Instrumento 145589-7Rio de Janeiro, houve por bem V. Exa.
considerar-se vinculado para negar agasalho ao presente Agravo de Instrumento da União. Entretanto, data venia, o
precedente parece não se aplicar inteiramente ao presente caso pelas razões a
seguir.
O Ilustre Ministro Relator Sepúlveda
Pertence, no precedente referido, assentou que «O despacho agravado indeferiu
corretamente o extraordinário, sob o fundamento de que este deveria ter sido
611
interposto concomitantemente com o especial, já que a matéria constitucional
vinha sendo veiculada desde a instância inferior (fl. 29)» (pág. 2) (grifamos).
E ainda, na pág. 10, «8. Mas, com
todas as vênias, sigo convencido de que,
no sistema da Constituição, a decisão do
recurso especial só admitirá recurso
extraordinário, se a questão constitucional enfrentada polo STJ for diversa da que já tiver sido resolvida pela
instância ordinária (grifamos). FinalO que não é
mente, na P411- 11, dado, porém, àquela alta Corte é rever a decisão da questão constitucional do tribunal inferior.» (grifamos)
Ora, no presente caso suscitado pela
União, a hipótese é diversa pelas razões
já expostas e, com ênfase, a seguir repetidas:
o Tribunal Regional não decidiu
matéria constitucional;
o despacho do ilustre Presidente
do Tribunal Regional, ao inadmitir o
extraordinário, não reconheceu a existência de matéria constitucional na decisão recorrida;
o Supremo Tribunal Federal tem
reconhecido que não há tema constitucional em discussão, em relação ao I0ECâmbio-Decreto-Lei n2 2.434/88, na
linha dos inúmeros precedentes apontados acima:
o Superior Tribunal de Justiça,
em ambas as turmas, nos casos em que
conhecia do recurso especial, assentou
orientação totalmente favorável à União,
como indicam os precedentes já citados.
7. Estranhamente, a partir da Questão de Ordemde 18-2-92 (DJ de 28-2-92),
vislumbrando fundamento constitucional inexistente, passou o Superior Tribunal de Justiça a não conhecer dos
612
R.T.J. —155
recursos especiais interpostos pela
União.»
(...)
Na verdade a União sempre pretendeu buscar no Superior Tribunal de Justiça uma decisão de mérito em sede puramente infraconstitucional, para saber
os limites em que se deu a interpretação
da norma ordinária cotejada com o Código Tributário nacional, que fixa normas gerais de interpretação em matéria
tributária. É preciso recordar que o Tribunal Regional de São Paulo deu interpretação extensiva ao artigo e do Decreto-Lei n2 2.434, de 1988, para beneficiar as importações cujas guias de importação tivessem sido emitidas anteriormente a 12 de julho de 1988. Poderia
o Eg. Tribunal a quo ter adotado essa
interpretação da norma ordinária sem
violação dos artigos 111, 176 e97, todos
da Lei n2 5.172, de 25 de fevereiro de
1966 (Código Tributário Nacional)»
Como resumo e conclusão, verificase, data nela, que o precedente do Plenário em que V. Exa. fundamentou o R.
Despacho de fls. alberga hipótese processual diversa dos autos. Naquele, o
tema constitucional vinha sendo discutido desde o 12 grau de jurisdição, restando precluso por ausência de extraordinário. Neste, como demonstrado, não
existe matéria constitucional em discussão, mas apenas conflito sobre hermenêutica e aplicação de normas infraconstitucionais e seus limites em matéria tributária de isenção.»
É o relatório.
VOTO
(Relator): Até certo ponto, tem razão a
agravante, quando questiona a pertinência
ao caso do precedente firmado no AgRgAg
n2 145.589, a respeito de hipótese na qual
se pretendia reagitar, em recurso extraordinário contra decisão do STJ, tomada em
recurso especial, tema constitucional já versado nas instâncias ordinárias.
Ora, se o Superior Tribunal de Justiça
Aqui, ao contrário, o RE se funda em
deixar de apreciar as questões colocadas
contrariedade
ao art. 105 da Constituição,
a debate no recurso especial, negada
que
o
STJ
teria
violado ao não conhecer de
ficará a autoridade das normas federais
contidas na Lei supra-referida, especial- recurso especial, sob o argumento — que a
mente o art. 111 do CTN. E isso por agravante reputa falso — de que o acórdão
mera ilação intelectual de tema consti- do Tribunal Regional teria fundamento
tucional inexistente, como prejudicial constitucional suficiente, que não fora obdo especial, invertendo-se a ordem de jeto de recurso extraordinário.
Não obstante, estou em que efetivaprejudicial em desfavor do Supremo
Tribunal Federal. A partir daí, fácil mente é inviável o RE cujo processamento
será rompendo-se todo o arcabouço o agravo persegue.
de prévio esgotamento da discussão
4. O acórdão recorrido é do seguinte
infraconstitudonal, alçar-se qualquer teor (fl. 16):
tema a nível constitudonal assober«Relatório
bando-se ainda mais a Suprema CorO Sr Ministro José de Jesus Filho:
te com inúmeros processos e incidenA União Federal, com apoio do art.
tes processuais.»
105, LU, letras a e c, da Constituição
Federal, interpôs Recurso Especial ao v.
R.T.J. — 155
acórdão, proferido pela Turma, do
TRF da 3' Região, cuja ementa dispõe:
«Tributário. Constitucional.
Imposto sobre operações de câmbio. Decreto-Lei n2 2.434/88, art. 62
bonomia. Aplicabilidade.
I — O princípio da igualdade
perante a lei traduz exigência destinada inclusive ao Judiciário que, na
aplicação da norma legal, não pode
nrilinrcritérios discriminatórios (José
Celso de Mello Filho — Constituição Federal Anotada — pág. 152).
II — o artigo 61 do DecretoLei n2 2.434/88 traz, em sua parte
final, discriminação que pode afrontar os princípios da isonomia, da capacidade contributiva, da proteção à
concorrência econômica e da indelegabilidade de atribuições (CF/69,
arta. 153, inciso 1, 160, inciso V e 61,
parágrafo único).
III — É regra elementar de hermenêutica a de que o intérprete deve
preferir a opção que evite decretar a
inconstitucionalidade de disposição
legal.
O artigo 61 do DecretoLei if 2.434/88 deve ser entendido
no sentido de que a isenção nele prevista abrange à importação de bens,
abstraída a data de emissão das guias
de importação ou documento assemelhado.
V — Remessa oficial a que se
nega provimento.»
Alega a Recorrente que a decisão
atacada negou vigência aos artigos 97,
VI, 111, II e 176, do CNT, bem como
divergiu da jurisprudência de outros
Tribunais Regionais Federais.
613
O Recurso foi contra-arrazoado (fls.
207/211), admitido (fl. 220) e encaminhado a esta Corte.
Dispensei a manifestação da douta
Subprocuradoria-Geral da República.
É o Relatório.»
Voto
O Sr. Ministro José de Jesus Filho
(Relator): Trata-se de Recurso Especial
que versa sobre isenção de IOF nas operações de câmbio, realizadas para o pagamento de bens importados, objeto do
art. 61, do Decreto-Lei n12.434/88.
Tanto a 1' como a 2' Turma deste
Tribunal mantiveram entendimento unânime e pacífico, no sentido de que o
disposto no citado art. 62 não modificou
o fato gerador do imposto em questão,
definido no art. 63,11, do CTN, levando
em consideração, também, o art. 111, do
mesmo código, que trata da interpretação literal da legislação tributária que
disponha sobre isenção. Enfim, o entendimento era o de ser legítima a isenção
questionada.
Isto vinha ocorrendo até que a Eg. 1'
Seção, em 18-2-92, acolhendo Questão
de Ordem suscitada pelo ilustre ministro
Antônio de Pádua Ribeiro, decidiu que
inadimissivel recurso especial,
quando o acórdão recorrido assentase em fundamento constitucional e
fundamento infraconslitudonal, qualquer deles suficiente, por si só, para
mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário».
5. Em seus termos, a decisão é incensurável: faz perfeita adequação ao novo sistema constitucional de duplicidade de recursos extraordinários — o especial e o extraordinário stricto MEU - do princípio
da Súmula 283 — assentado ao tempo dos
regimes anteriores, de recurso extraordinário único, que o assento jurisprudencial
614
R.T.J. — 155
declara inadmissível, «quando a decisão
recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange
todos eles».
Certo, redargúi a agravante que, no
caso, o acórdão objeto do recurso especial
não teria fundamento constitucuio nal bastante.
De logo, não é o que indica o teor da
sua ementa e não se fez trasladar para o
instrumento do agravo a íntegra do julgado
regional.
De qualquer sorte, entretanto, no caso,
ainda que a afirmação pelo STJ da existência de fundamento constitucional suficiente derivasse de um equívoco, não seria o
recurso extraordinário interposto a via adequada para corrigi-lo.
Não nego, em termos absolutos, que
a alegação de ofensa do art. 105,
CF,
possa servir de base a recurso extraordinário: este será admissível, se, para conhecer
ou não conhecer do recurso especial, a decisão do STJ acaso contenha proposição
contrária, em tese, aos seus pressupostos
típicos de admissibilidade, definidos explícita ou implicitamente por aquele preceito
constitucional.
O recurso extraordinário não caberá, porém, segundo penso, para reexaminar
a correção das premissas concretas, da lide
ou do processo, de que haja partido a decisão do STJ, em tese, correta.
É o que sucede na espécie: correta
a tese do acórdão questionado — a de que
não se conhece do recurso especial, quando
a decisão recorrida contiver fundamento
constitucional suficiente e não se haja interposto recurso extraordinário simultâneo —, o recurso extraordinário não é a
via adequada ao reex ame da existência ou
não, no julgado de segundo grau, do referido motivo constitucional bastante à sua
manutenção.
12. O entendimento contrário, data vertia, dinamitaria todo o sistema constitucional de repartição, entre o STF e o STJ, do
antigo recurso extraordinário, na medida
em que converteria o novo RE em recurso
ordinário das decisões tomadas no especial.
Desse modo, nego seguimento ao agravo.
EXTRATO DA ATA
Ag 152.835 (AgRg) — SP —Rel.: Min.
Sepúlveda Pertence. Agte.: União Federal
(Advs.: PFN — Dirceu Antonio Pastorello
e outros) Agda. • Ciba Geyge Química S/A
(Advs.: Nelson Augusto Mussolini e Outros).
agravo nos termos do voto do Relator. Unânime.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello
e limar Gaivão. Ausente, justificadamente,
o Senhor Ministro Sydney Sanches. Subprocurador-Geral da República, Dr. Miguel Franzino Pereira.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N2 157.109 (AgRg) — SP
(Primeira Turma)
Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social —INSS —Agravada: Jamira
de Oliveira Machado
R.T.J. —155
615
Constitucional — Previdenciário — Valor mínimo do beneficio — Fonte de custeio — CF, art. 19.5, §
Aplicabilidade imediata da
norma inscrita no art. 201, §§ 5 2 e 62, da Carta Política — Precedentes
(Plenário e Turmas do STF) — Agravo regimental improvido.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se,
de modo unânime e uniforme, no sentido da auto-aplicabilidade das
normas inscritas no art. 201, ââ 52 e 9, da Constituição da República.
A garantia jurídico-previdenciária outorgada pelo art. 201,
P e C, da Carta Federal deriva de norma provida de eficácia plena e
revestida de aplicabilidade direta, imediata e integral. Esse preceito da
Lei Fundamental qualifica-se como estrutura jurídica dotada de suficiente densidade normativa, a tornar prescindível qualquer mediação
legislativa concretizadora do comando nele positivado.
Essa norma constitucional —por não reclamar a interpositio
kgislatoris — opera, em plenitude, no plano jurídico, todas as suas
virtualidades eficaciais, revelando-se aplicável, em conseqüência, desde
a data da promulgação da Constituição Federal de 1988.
A exigência inscrita no art. 195, 9, da Carta Política traduz
comando que tem, por destinatário exclusivo, o próprio legislador ordinário, no que se refere à criação, majoração ou extensão de outros
benefícios ou serviços da seguridade social.
ACÓRDÃO
em negar provimento ao agravo.
Moreira Alves, Presidente — Celso de
Mello, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: O presente recurso de agravo — manifestado
pelo INSS sob a forma de «agravo regimental» (RISTF, art. 317) —, insurge-se contra
a decisão por mim proferida (fls. 56/57)
que negou trânsito, na esfera do Supremo
Tribunal Federal, a recurso extraordinário
deduzido em face de decisão do Tribunal
Regional Federal da 3 2 Região que enten-
deu auto-aplicável o art. 201, §§ 5 2 e 62 da
Constituição Federal.
Em suas razões recursais, expendidas
neste agravo, o recorrente deixou consignado que (fls. 6W68), verbis:
«Não se conforma o Instituto Agravante com o eminente decisum ora
agravado por versar a matéria dos autos
sobre auto-aplicabilidade ou não de norma constitucional, cuja interpretação é,
inafastavelmente, conjugada com a regra do art. 195, § 52 da própria Constituição Federal e a do art. 59 do ADCT.
E, em conseqüência, trata-se de hipótese
de preceito constitucional cuja eficácia
somente se operou com o advento da Lei
n2 8.213/91 — norma regulamentadora
do multicitado preceito constitucional.
Conseguinte, somente a partir da referida Lei n2 8.213/91, pode-se atribuir
616
R.T.J. — 155
plena eficácia à atinente norma constitucional.
Em «Suma», vigora o irrefutável entendimento de que multicitado preceito
constitucional (art. 201, § 52) não é autoaplicável, visto que 'para o desfrute do
direito garantido pelo texto magno, o
legislador constituinte fez depender da
vontade integrativa do legislador ordinário'. Enfim, trata-se de 'interpretação conjugada da norma constitucional citada com a regra do art. 195,
52, da Lei Maior, e a do art. 59, parágrafo único, do ADCT.' É 'caso em
que, com eficácia operada a partir do
advento da Lei n2 8.213/91, diploma
normativo-integrativo que lhe dá aplicabilidade plena, sobreveio a atividade regulamentadora do preceito constitucional'.
Com efeito, é de se atentar para a
litern/idade do disposto no caput do art.
201, cuja redação é absolutamente idêntica ao caput do art. 195, ao remeter à
lei a matéria nele disciplinada ('nos termos da lei'). A imperatividade do comando contido no § 9 de ambos os
dispositivos fica, claramente, na dependência da lei prevista no respectivo caput, de sorte a inexistir qualquer razão
jurídica para se conferir auto-aplicabilidade a um deles, enquanto o outro seria
destinado ao legislador. Se este fosse o
caso de um dos artigos, deveria ser o art.
201, já que esta regra se reporta aos
'planos de previdência social', por sua
vez objeto do art. 59 do ADCT. Nem se
poderia distanciar o artigo 201 do parágrafo 9 do art. 195, por força também
do disposto no parágrafo 22 desse mesmo dispositivo constitucional (art. 201).
Na verdade, data maxima venia,
aludido preceito constitucional (§§ 9 e,
ainda, o e do artigo 201 da CF), possuindo conteúdo programático, não poderiam ter aplicação imediata Nem prescindir de fonte de custeio total. Isto,
mesmo se considerado dito preceito uma
garantia fundamental, comportando ainda a seguinte indagação: — de que valeria o Legislador assegurar tal garantia
sem o meio de concretizá-la?
Despiciendo dizer ao Eminente
Julgador que a hipótese dos autos corresponde a Plano de Previdência Soda!, mediante contribuição, no modelo de Seguro Social (Art. 201, caput,
da CF). Evidentemente, aqui, não se
pode exigir a contraprestação previdendária (beneficio) sem a prestação
contributiva, avultando-se, assim, o
sentido programático de pertinentes
dispositivos constitucionais (00 52 e 62
do art. 201 da CF).
Relevante é que o Legislativo, o Executivo e o próprio Judiciário vêm entendendo pela não auto-aplicabilidade dos
multicitados dispositivos constitucionais
(§§ 52 e &do art. 201 da CF). Mais ainda
relevante é que, até mesmo nesse Pret6rio Excelso há precedente neste sentido,
com remissão a concernentes proposilegislativas que deram concreção
ao art. 201 da Magna Carta, como se
demonstra, retro.
E, volta-se a repetir, em não se tratando de disposições auto-aplicáveis, unicamente, podem ser tidas como normas
regulamentares da mesma espécie das
Leis n2s 8.212/91 e 8.213/91. A nenhuma outra lei, data maxima venta, podese atribuir mesma função regulamentadora. De se destacar que a Lei n2
7.787/89, mencionada em inúmeras decisões pertinentes à mesma espécie em
r«
R.T.J. — 155
exame como geradora de fonte de custeio para aplicação do parágrafo 5° do
art. 201 da Constituição Federal, apenas
cuidou expressamente de reajustamento
de valor de benefício previdenciário, em
função do disposto no art. 58 do ADCT
(arts. 14 e 15 da Lei n2 7.787/89), bem
ainda de alteração de alíquotas para determinadas categorias de contribuintes,
sem implicar fonte total de custeio (art.
195, § 5° da CF). Aliás, trata-se, aqui, de
divergência entre os próprios Egrégios
Tribunais Regionais Federais que entendem pela auto-aplitabilidade de multicitados dispositivos constitucionais, sendo que, dentre ditos tribunais, o da 4'
Região modificou o seu posicionamento
em relação à mesma matéria, através de
incidente de uniformização de jurisprudência. E o ínclito Relator há de convir
que se trata de interpretação de lei
que não poderá deixar de ser levada
ao Plenário dessa Suprema Corte de
Justiça.
E o que é mais fundamental:
Sendo, como também afirma a jurisprudência, conjugada a interpretação do
multicitado dispositivo constitucional (art.
201, § 52) com a regra do artigo 195, §
52, da Lei Maior, e a do artigo 59 do
ADCT, desta mesma interpretação, data
maxima veda, além de não poder se
afastar o Julgador, ter-se-ia também matéria que, pelo que se depreende do disposto no art. 52, VII, do RISTF, refoge
do âmbito da competência da própria e
Egrégia Turma Julgadora.
Outrossim, a correlação entre os
parágrafos 2°, 52 e 6°, do art. 201 da
Lei Máxima, com o art. 195, parágrafo 5° desta mesma lei, bem ainda
como os arts. 33, 40 e 145 da Lei n°
8.213M é incompatível com o alcei-
617
ora agravado e, particularmente,
não poderia co-existir esse mesmo venerando Despacho agravado com referidos dispositivos legais (art. 33, 40
e 145 da Lei n28.213/91), a não ser que
fossem tidos estes (multicitados dispositivos legais) como inconstitucionais, o que é por demais relevante
para, por si só, remeter-se o feito ao
Plenário dessa Colada Corte de Justiça, em conformidade com o disposto
no art. 11, 1, do RISTF.
rum
Por não me haver convencido das razões
apresentadas, submeto o presente recurso à
apreciação desta E Primeira Turma.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Trata-se de recurso extraordinário, no
qual o ora agravante busca a reforma do
acórdão impugnado no ponto em que este
decidiu pela auto-aplicabilidade da norma
inscrita no art. 201, §§ 52 e 62, da Constituição Federal.
O Instituto Nacional do Seguro Social
— INSS, ao deduzir o recurso extraordinário, (a) alegou que a decisão do Tribunal a
qno infringiu o art. 195, § 5°, da CF; (b)
sustentou que o preceito inscrito no art.
201, §§ 52 e 6°, da Carta Política depende,
para efeito de sua incidência, de necessária
complementação normativa a ser concretizada pelo legislador e (c) salientou que o
acórdão impugnado ofendeu o art. 59 do
ADC1188.
Neguei seguimento ao recurso, quer em
função da auto-aplicabilidade da norma constitucional em questão, quer pela uniforme
orientação jurisprudencial fixada sem maiores disceptações, no tema em exame, por
ambas as Turmas do Supremo Tribunal
Federal.
618
R.T.J. — 155
Com efeito, a garantia jurídico-previdenciária outorgada pelo art. 201, §§ 52 e
9, da Carta Federal deriva de norma provida de eficácia plena e revestida de aplicabilidade direta, imediata e integral. Esse
preceito da Lei Fundamental qualifica-se
como estrutura jurídica dotada de suficiente densidade normativa, a tomar prescindível qualquer mediação legislativa concretizadora do comando nele positivado.
Sendo assim, desveste-se de qualquer
fomento jurídico a pretensão recursal que
busca condicionar a aplicabilidade do art.
201, §§ 52 e 62, da Lei Fundamental, quer
à edição de lei, quer à implantação progressiva dos planos de custeio e de benefício,
nos termos fixados pelo art. 59 do ADCT/88.
Na realidade, a norma constitucional em
questão — por não reclamar a interpositio
legislatoris — opera, em plenitude, no plano jurídico, todas as suas conseqüências e
virtualidades eficaciais.
De outro lado, a exigência inscrita no
art. 195, § 52, da Carta Política traduz comando que tem, por destinatário exclusivo, o próprio legislador, no que se refere à
criação, majoração ou extensão de outros
benefícios ou serviços da seguridade social.
Desse modo, a aplicabilidade do conteúdo normativo do art. 201, §§ 52 e &, da
Constituição, por revelar-se plena, imediata e integral, não depende, por isso mesmo,
da indicação de qualquer específica fonte
de custeio.
Impõe-se registrar, por necessário, que
a matéria suscitada na presente sede processual já foi apreciada por ambas as Turmas do STF que, em precedentes específicos, repeliram a pretensão recursal ora
deduzida pelo INSS:
«Previdendário. Beneficio. Piso salarial. Art. 201, §§ 52 e G da Constituição Federal.
As normas dos dispositivos acima
mencionados, que estabelecem piso igual
ao salário-mínimo para os benefícios
previdenciários e gratificação natalina
dos aposentados e pensionistas equivalente aos proventos do mês de dezembro, são auto-aplicáveis, independendo
sua eficácia de edição de lei ordinária
regulamentadora.
Agravo regimental improvido.»
(Ag. n2 147.972-9-SC (AgRg), Rel.
Min. limar Gaivão, Primeira Turma,
DJ de 12-7-93)
«Benefício previdenciário — Piso
— Fonte de custeio. As regras contidas
nos §§ 9 e 62 do artigo 201 da Constituição Federal têm aplicabilidade imediata. O disposto no § 52 do artigo 195
não as condiciona, já que dirigido ao
legislador ordinário, no que vincula a
criação, majoração ou extensão de benefício ou serviço da seguridade social à
correspondente fonte de custeio total.»
(Ag n2 148.401-3-RS (AgRg), Rel.
Min. Marco Aurélio, Segunda Turma,
DJ de 26-3-93)
«Recurso extraordinário. Previdência Social. Benefício previdenciário.
Constituição, art. 201, §§ 9 e 62. Sua
auto-aplicabilidade. Não se opõem à sua
eficácia plena e imediata aplicação o art.
195, § 52, da Constituição, nem os arts.
58 e 59, do Ato de suas Disposições
Transitórias. Hipótese em que o acórdão
recorrido estabeleceu a vigência do benefício a que se refere o § 5 2 do art.
201, da Constituição, a partir da Lei n2
7.787/1989, e não a contar de
5-10-1988, conformando-se, entretanto, o autor com o julgado. Recurso extraordinário do INSS não admitido.
Agravo regimental a que se nega provimento.»
R.T.J. — 155
(RE n9 162.170-3/SP (AgRg), Rel.
Min. Néri da Silveira, Segunda Turma,
DJ de 11-6-93)
Como assinalado, o entendimento exposto vem merecendo, em sucessivos e
inúmeros julgados, a adesão uniforme dos
membros integrantes desta Suprema Corte,
o que toma de todo dispensável — ante a
posição comum e convergente de ambas as
Turmas -- a submissão do pleito recursal
ao Plenário do Tribunal, v.g.: Ag 147.470-0
(AgRg), Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ, 13-8-93; RE ng
151.082-1 (AgRg), Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, Primeira Turma, DJ, 20-8-93;
Ag n' 149.953-3 (AgRg), Rel. Min. limar
Galvio, Primeira Turma, DJ, 12-7-93; Ag
112` 152.407-4 (AgRg), Rel. Min. Néri da
Silveira, Segunda Turma, DJ, 10-9-93; Ag
n2 152.797-9 (AgRg), Rel. Min. Celso de
Mello, Primeira Turma, DJ, 3-9-93; Ag
S2 152.805-3 (AgRg), Rel. Min. Celso de
Mello, Primeira Turma, DJ, 3-9-93.
Impõe-se referir, neste ponto, que o
INSS, ao sustentar a necessidade de apreciação da presente causa pelo Plenário do
STF, deduziu nesta sede recursal questão
inteiramente nova, versando a alegada inconstitucionalidade dos arts. 33, 40 e 145
da Lei ng 8.213/91.
Esse aspecto da controvérsia, porque sequer ventilado no acórdão recorrido, não se
torna passível de cognição na instância recursal extraordinária, por evidente ausência de configuração do requisito do prequestionamento.
Não ventilada no acórdão recorrido a
quaestio — que somente agora veio a ser
suscitada pela parte recorrente —, deixa de
caracterizar-se, tecnicamente, o prequestionamento da matéria, necessário ao conhecimento do recurso extraordinário (RTJ
98/754 — 116/451).
619
A hnprescindibilidade do prequestionamento como requisito viabilizador do apelo
extremo impõe, consoante adverte Castro
Nunes («Teoria e Prática do Podes Judiciário», pág. 345, item ng 11, 1943, Forense),
a existência de «uma controvérsia anterior
à interposição do recurso», verbis:
«... É que pelo recurso extraordinário, o Supremo Tribunal não julga questões novas, que já então seriam por ele
decididas em instância única.»
É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal — apoiado no magistério da
doutrina (Rodolfo de Camargo Mancuso,
«Recurso Extraordinário e Recurso Especial», págs. 123/124, 1990, R7') —, no sentido de que
«No exame do recurso extraordinário, no Supremo Tribunal Federal, não é
aplicável o princípio jura novit curta,
pelo que os temas a serem apreciados
devem ser anteriormente examinados na
instância a quo. É o que resulta danaisprudência consubstanciada nos verbetes
282 e 356 da Súmula.»
(RE 119 99.978-7 (EDci), Rel. Min. Aldir
Passarinho, DJ de 22-8-86).
«Não se aplica ao julgamento do recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio jura novit
curia.»
(Ag n2 141.873-7-SP (AgRg), Rel.
Min. Celso de Mello, DJ de 7-5-93).
Disso tudo resulta a impossibilidade de
apreciar, nesta sede recursal, um tema jurídico que, por ausência de prequestionamento, não pode ter acesso à via do apelo
extremo.
Não procede, ainda, a alegação do ora
agravante de que precedente desta Corte,
em matéria análoga, teria merecido, em
sede de processo injuncional, decisão incompatível com o teor do ato decisório ora
impugnado.
620
Uma leitura atenta da decisão proferida
no MI n2 215-1-RS (DJ 16-3-90) evidencia
que a referência à incompletude das normas inscritas no art. 201, §§ 5° e 6°, da
Constituição Federal foi feita ad argumentandum tantum, com o claro propósito de
demonstrar que, mesmo que se reconhecesse a necessidade de ulterior integração normativa dos preceitos em questão (não se
declarou, portanto, que era imprescindível
a interpositio legislatoris), a ação injuncional de todo modo, não mereceria trânsito pelo fato de, a partir da formalização de
proposições legislativas várias concernentes à matéria, não mais ser imputável ao
Congresso Nacional, precisamente pelo caráter positivo dessa atuação parlamentar, a
inertia agendi vel deliberandi, cuja ocorrência pode, em tese, dar lugar ao mandado
de injunção.
De outro lado, torna-se inviável discutir
a questão à luz das Leis n2s 7.787/89 e
8.213/91, para, em função delas, estipularse o termo inicial da exigibilidade dos benefícios previdenciários em causa
O debate desse tema, precisamente por
situar-se no plano infraconstitucional, refoge ao domínio temático do recurso extraordinário, cujo âmbito de incidência impõe
que as matérias nele veiculadas revistam-se
de conteúdo constitucional.
Esse particular aspecto da questão foi
ressaltado em diversos pronunciamentos singulares do eminente Ministro Sepúlveda
Pertence que, ao não conhecer das impugnações recursais extraordinárias deduzidas
pelo INSS, tem advertido, verbis:
«Cuida-sede ação ordinária proposta
por segurado da Previdência Social,
com fundamento no art. 201, § 52, da
Constituição, a pleitear o reajuste para
um salário mínimo, a partir da promulgação da Lei Fundamental, do benefício
que percebe.
— 155
O Tribunal Regional Federal julgou
procedente, em parte, a ação, para conceder o benefício pleiteado a partir da
edição da Lei n2 7.787/89.
Donde o RE, a, por violação aos arts.
195, § 52 da Constituição e o art. 59 do
ADCT, por ter sido autorizado aumento
de benefícios sem a criação da correspondente fonte de custeio total, somente
provida segundo a autarquia recorrente,
a partir da Lei n2 8.213, de 5-4-91.
Inviável o RE. Impertinente no caso
concreto a questão constitucional aventada pelo recorrente. Fundou-se o acórdão, para conceder o benefício, na Lei n°
7.787, de 30-6-89, e pretende a autarquia recorrente que o reajuste é devido
a partir da Lei n2 8.213, de 5-4-91. Discute-se, pois, sobre a aplicabilidade de
legislação infraconstitucional, não se configurando violação direta ao texto constitucional que autorizaria o extraordinário.
Desse modo, nego seguimento ao tecurso.»
(RE n2 162.270-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15-6-93)
Assim sendo, nem mesmo esse aspecto
da controvérsia pode revelar-se favorável à
pretensão recursal do INSS.
Impõe-se registrar, fmalmente, que o
Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao
julgar, em 22-9-93, o Recurso Extraordinário n° 159.413-6-SP, Relator Ministro Moreira Alves, confirmou, por unanimidade,
a orientação jurisprudencial das Turmas
desta Corte no sentido da auto-aplicabilidade das regras inscritas no art. 201, §§ 52 e
6° da Carta Política, repelindo, desse modo,
a pretensão recursal deduzida pelo INSS,
ora renovada na presente causa.
R.T.J. — 155
Por todos esses motivos, nego provimento ao presente agravo.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
RE 157.109 (AgRg) — SP — Rel.: Min.
Celso de Mello. Agte.: Instituto Nacional
do Seguro Social — INSS (Advs.: Solon
Ribeiro Filho e outros). Agda.: Imane de
Oliveira Machado (Adv.: José Ferreira das
Neves).
621
agravo regimental, nos termos do voto do
Relator. Unânime.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e limar Gaivão. Subprocurador-Geral da República, Dr. Arthur
Castilho Pereira Neto.
(Tribunal Pleno)
Relator. O Sr. Ministro Moreira Alves
Recorrente: Ministério Público Federal — Recorridos: Noemia Peneira da
Silva e outros
Vencimentos. Reajuste. Suspensão. Lei n' 7.730, de 314-89.
É indevido o reajuste correspondente à aplicação da URP no
mês de fevereiro de 1989, por ter sido ele revogado, sem afronta ao
principio do direito adquirido, pela Lei n 2 7.730, de 31-1-89.
Recurso extraordinário conhecido e provido.
ACÓRDÃO
taquigráficas, por maioria de votos, em conhecer do recurso e lhe dar provimento.
Brasília, 29 de junho de 1994 — Octavio Gallotti, Presidente —Moreira Alves,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Moreira Alves: Tratase de ação ordinária proposta por funcionários públicos federais para obter da União
Federal o pagamento da URP correspondente ao mês de fevereiro de 1989, no
percentual de 26,05%.
A ação foi julgada improcedente pela
sentença de primeiro grau, cuja parte decisória tem o teor seguinte:
«Trata a espécie de ação proposta por
funcionários públicos federais conta a
União Federal objetivando compeli-la
ao pagamento da URP relativa ao mês
de fevereiro de 1989 (26,05%).
Os Autores tinham os seus vencimento reajustados através do «gatilho
salarial», instituído pelo Decreto-Lei
2.283/86 (Plano Cruzado), até a edição
e
622
R.T.J. — 155
do Decreto-Lei n2 2.335, de 12 de junho
de 1987, alterado pelo Decreto-Lei n2
2.336, do mesmo mês e ano que, entre
outras providências, instituiu a Unidade
de Referência de Preços — URP, ao
assim dispor no seu artigo 39:
«Art. 3' Fica instituída a Unidade de Referência de Preços —
(URP) para fins de reajustes de preços e salários.
§ 12 A URP, de que trata esse
artigo, determinada pela média mensal da variação do IPC ocorrida no
trimestre imediatamente anterior, será
aplicada a cada mês do trimestre subseqüente.
Posteriormente, foi editado o Decreto-Lei n" 2.425/88, que congelou os salários, vencimentos, soldos, proventos,
pensões e demais remunerações nos meses de abril e maio de 1988 (artigo 12).
Esse mesmo Decreto-Lei n" 2.425/88,
assim preceituou no seu artigo 52:
«Art. 5' Na revisão salarial, a
ocorrer na data-base, serão compensados os efeitos da não aplicação da
URP em decorrência do disposto
neste Decreto-Lei.»
Todavia, antes mesmo da data-base,
o Governo Federal instituiu o DecretoLei n2 2.453, de 10-8-88, onde estabeleceu, naquele mês, a reposição de
16,19% de reajuste mensal, a título de
antecipação referente à URP do mês de
abril, e, no tocante à URP congelada do
mês de maio de 1988, também antes da
data-base, através da Medida Provisória
n2 20, de 11-11-88, transformada na Lei
n" 7.686, de 2-12-88 (DO de 5-12-88),
determinou a reposição de 16,19% do
reajuste mensal a título de antecipação.
Finalmente, em 15 de janeiro de 1989,
a Medida Provisória n' 32/89, convertida na Lei n9 7.730, de 31-1-89, publicada no Diário Oficial da União de
1 2-2-89, revogou o Decreto-Lei n'
2.335/87 e, por conseguinte, extinguiu a
URP (artigo 38).
Colocada, assim, a questão controvertida, passo a decidir.
A Medida Provisória n" 32/89, que
resultou na Lei n' 7.730/89, ao revogar
o Decreto-Lei n" 2.335, de 1987, estabeleceu novas medidas econômicas que
alteraram a fórmula de cálculo do índice
inflacionário.
Resulta, portanto, que não há como
se considerar o índice de 26,05% previsto na Portaria n' 354, de 30-11-88, que
fixou a URP dos meses de dezembro,
janeiro e fevereiro, no tocante a este
último mês, por isso que representativa da expectativa de inflação projetada
para esse período, com base no Decreto-Lei n' 2.335/87 que, repita-se, foi
revogado pela Lei n' 7.730/89.
Desse modo, não há, por conseguinte, também que se falar, com relação à
URP de fevereiro, em direito adquirido,
por isso que ocorrente, na espécie, mera
expectativa de direito.
Finalmente, é de ser assinalado que
posteriormente à edição da Lei n9
7.730/89 foi promovida revisão dos valores dos vencimentos dos funcionários
públicos federais, em janeiro de 1989,
sendo fixado o índice de 64,24% (sessenta e quatro vírgula vinte e quatro por
cento), de modo a compensar eventuais
perdas salariais ocorridas no ano de
1988 e, bem assim, a propiciar aumento
salarial real na respectiva data-base (janeiro).
R.T.J.— 155
623
A propósito, nesse sentido assim decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 9 Região:
«URP. Pagamento nos meses de
abril e maio de 1988 e fevereiro
de 1989. Decreto-Lei n2 2.453, de
10-8-88. Lei n27.686, de 2-12-88. Lei
n2 7.730, de 31-1-89. Correção monetária.
1 — As URP's dos meses de
abril e maio de 1988 foram restituídas pelo DL n2 2.453/88 e pela Lei
7.686, de 2-12-88, respectivamente.
«Art. 9 Os salários, vencimentos, soldos, proventos, aposentadorias, e demais remunerações de assalariados, bem como pensões relativos ao mês de fevereiro de 1989, se
inferiores ao respectivo valor médio
real de 1988, calculado de acordo
com o Anexo I, serão para este valor
aumentados.
Parágrafo P Os estipêndios que
forem superiores ao valor médio serão mantidos nos níveis atuais.
2 — A URP do mês de fevereiro
de 1989 não é devida por ter sido
extinta em janeiro/89 pela Lei n2
7.730, de 31-1-89.
Art. 9 Os salários, vencimentos, soldos, aposentadorias, proventos, e demais remunerações dos empregados admitidos, após janeiro de
1988, terão o reajuste a que se refere
o artigo anterior calculado mediante
a aplicação de critérios que preservem a isonomia salarial».
A ementa do referido acórdão, publicado no DJ de 26-3-92, ficou assim redigida:
«Funcionário público — Reajustes de vencimentos pela unidade
de referência de preços —Sistemática -- Revogação pela Lei n2
7.730/89 do reajustamento de fevereiro de 1989 — Ilegitimidade —
Direito adquirido e ato jurídico
perfeito existentes — Inconstitucionalidade reconhecida.
1. O direito ao reajuste mensal de
vencimentos pela Unidade de Referência de Preços — URP acha-se
submetido a um período trimestral de
aquisição durante o qual existe, tãosomente, expectativa de direito. Findo, entretanto, o trimestre e havendo
variação do índice de Preços ao Consumidor, nasce o direito ao aludido
reajuste, em percentual fixo para os
três meses imediatamente posterio-
e
3 — O pagamento tardio das
URP's dos meses de abril e maio de
1988 enseja que se reconheça devida
a correção monetária.
4 — Apelação parcialmente
provida.» (Apelação Cível n2 7.375
— AL — Rel. Juiz José Delgado —
DJ 28-12-90 —pág. 31524).
Isto posto, por tais razões e fundamentos, julgo a ação improcedente.
Condeno os Autores ao pagamento
de honorários advocatícios, que fixo em
10% (dez por cento) do valor da causa.
Custas ex lege.
P.R.I. (fls. 40/42)
Essa decisão foi reformada por acórdão
onde se lê:
«O Plenário deste Egrégio Tribunal,
ao apreciar a Argüição de Inconstitucionalidade, suscitada na Apelação Cível n2
90.01.15630-4/DF, declarou inconstitucionais os artigos 52, seu P e 62 da Lei
7.730/89. Tais dispositivos têm a seguinte redação, verbis:
e
624
R.T.J. — 155
res, que passa a integrar o patrimônio
do funcionário público como direito
adquirido, intocável e resguardado
por princípio constitucional expresso. (Constituição Federal, art. 9,
item XXXVI).
2. Chiando os artigos 9 e seu § 12
e 62, da Lei n2 7.730/89, revogaram,
em 31-1-89, o reajuste, pela Unidade
de Referência de Preços —URP, dos
vencimentos de fevereiro de 1989,
não mais poderiam fazê-lo porque
o direito a tal reajuste já se incorporara ao patrimônio do funcionário
público (direito adquirido) desde 12-12-1988 em decorrência do
término do trimestre aquisitivo (setembro, outubro e novembro de
1988), ocorrido CM 30-11-1988, sendo ato jurídico perfeito.
Inconstitucionalidade dos artigos
52 e seu § 12 e 62, da Lei n2 7.730/89,
reconhecida.»
Conseqüentemente, os salários, vencimentos, soldos, aposentadorias, proventos e demais remunerações de assalariados, referentes ao mês de fevereiro
de 1989, deverão ser reajustados pelo
valor da Unidade de Referência de Preços (URP), apurado consoante prescrevemas normasdoDecreto-Lei n2 2.335/87,
ou seja, pelo índice de 26,05%.
Portanto, merece reforma a douta
sentença recorrida.
As parcelas atrasadas deverão ser
acrescidas de correção monetária, a partir do vencimento de cada uma, e de
juros moratórios de 6% ao ano, a partir
da citação.
A ré pagará, ainda, verba honorária
advocatícia, num percentual de 10% sobre o valor da condenação.
Nestas condições, dou provimento
ao recurso de apelação para reformar a
sentença.
É o voto.» (fls. 62/63)
Interposto recurso extraordinário com
base nas letras a e b do inciso III do artigo
102 da Constituição Federal — e a ele se
juntou cópia do cresto do Plenário invocado no acórdão acima transcrito —, foi esse
recurso admitido por este despacho:
«Trata-se de recurso extraordinário,
interposto com base no artigo 102, III,
letras a e b, da Constituição Federal,
contra acórdão de Turma deste Egrégio
Tribunal que, diante da inconstitucionalidade dos artigos, 9 e seu § 1 2 e 62 da
Lei n2 7.730/90, declarada, inddenter
tentam, pelo Plenário desta Corte, na
AC n2 90.01.15630-4-DF, considerou
legítimo o reajuste de vencimentos dos
servidores públicos, referentes ao mês
de fevereiro, pelo valor da Unidade de
Referência de Preços (URP), apurado na
forma prescrita no Decreto-Lei n2
2.335/87, isto é, pelo índice de 26,05%.
Alega a recorrente ofensa ao artigo
52, XXXVI, da Carta Política da União,
reforçando a argumentação deduzida
com os fundamentos do acórdão relativo ao MS n2 21.216-1-DF, Relator o
eminente Ministro Octavio Gallotti, no
qual o Colendo Supremo Tribunal Federal adotou tese desfavorável aos servidores interessados, no tocante ao reajuste de 84,32%, entendendo inexistente o
alegado direito adquirido ao aumento
reivindicado (DJ de 28-6-91).
Satisfeito o requisito do prequestionamento, com a juntada aos autos de
cópia do precedente invocado na decisão recorrida (RE n2 135.351-RJ, RE n2
135.362-7-SP e RE n2 135.373-2-RJ,
inter plures, Rel. Min. Sydney Sancbes, in DJ de 6-5-91 — Seção I —pág.
R.T.J. — 155
5627), é de se dar trânsito à súplica,
tanto pela plausibilidade jurídica dos argumentos justiflcadores da sua interposição pela alínea a, quanto por se revelar
patente o pressuposto da alínea b do
permissivo constitucional, na medida em
que o aresto censurado negou aplicação
à Lei n2 7.730/90, impugnada em sua
validade frente ao artigo 52, XXXVI, do
Estatuto Fundamental (Cfr. Pontes de
Miranda, in Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n2 1, de
1969», Forense, 1987, Tomo IV, págs.
144/145).
Com estas razões, admito o presente
recurso.
Publique-se.» (fls. 147)
À fl. 151, assim se manifesta a Procuradoria-Geral da República, em parecer do
Dr. Arthur de Castilho Neto:
que tem como objeto a discussão sobre
a constitucionalidade dos artigos 9, copai, parágrafo P, e 62 da Lei a2 7.730,
de 31 de janeiro de 1989, resultante da
conversão da Medida Provisória n2 32,
de 15 de janeiro de 1989. Tais dispositivos suspenderam o reajuste de vencimentos e salários do mês de fevereiro do
mesmo ano, com base na Unidade de
Referência de Preços — URP do período de setembro a novembro de 1988.
Cuida-se de verificar a ocorrência ou
não de afronta a direito adquirido.
No caso dos autos, a vigência do
dispositivo impugnado se deu antes que
houvesse consumado o direito ao reajuste. Nem há que se falar em afronta ao
princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedente (MS n2 21.216-1DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ
28-6-91).
Pelo conhecimento e provimento.»
625
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Moreira Alves: 1. O
que, em última análise, o acórdão recorrido
sustenta é que, em fevereiro de 1989, havia
direito adquirido ao regime legal de reajuste instituído pela legislação anterior à Lei
n2 7.730, de 31-1-89, em virtude da ocorrência do término do trimestre aquisitivo
(setembro, outubro e novembro de 1988).
Ora, é pacífico nesta Corte o entendimento de que não há direito adquirido a.
regime jurídico instituído por lei, como se
vê — a título meramente exemplificativo
— nas decisões prolatadas nos RREE n2s
99.955, 99.594, 99.522, 92.638, 90.781,
24.362, 130.213, 116.683, e no Mandado
de Segurança n2 21.086.
O pretenso direito adquirido ao reajuste
em causa se baseia em regime jurídico revogado antes da fluência do mês de fevereiro de 1989, uma vez que a legislação que
o instituiu foi revogada expressamente pela
Medida Provisória n2 32, de 15 de janeiro
de 1989, convertida na Lei n2 7.730, de 31
de janeiro de 1989, que entrou em vigor na
data da sua publicação em 12 de fevereiro
de 1989.
O caso é análogo ao que esta Corte, por
seu Plenário, decidiu quando do julgamento do Mandado de Segurança n 2 21.216,
que também tratava de reajuste revogado
quando já vigente o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos dos
servidores públicos. Nesse mandado de segurança, o eminente Ministro Coibia, seu
relator, bem acentuou:
«Há, primeiramente, que distinguir
entre as noções de retroatividade da lei,
de um lado e seu efeito imediato, de
outro.
Na espécie em julgamento, basta reconhecer efeito imediato à Medida Pro-
626
R.T.J. — 155
visória n2 154, de 16 de março de 1990
(convertida na Lei
8.030/90), para
que possa ela alcançar, validamente, o
resultado que, só a partir de 1 2 de abril
seguinte, teria vindo a produzir-se.
Retroatividade haveria, aí sim, quando a remuneração correspondente a dias
já trabalhados (ainda que não efetivamente paga) houvesse sido atingida por
lei superveniente, o que não é o caso dos
autos.
e
Não há falar, portanto, em ofensa a
direito adquirido, tampouco em desfazimento de situação definitivamente constituída. A revogação precedeu a própria
aquisição e não somente o exercício do
direito.
Para a aquisição do direito, ou seja,
para o ingresso deste no património do
pretenso titular, seria mister que, antes
da revogação, se houvessem reunido e
consumado todos os elementos, isto é,
os fatos idôneos à sua constituição ou
produção. Ou seja, no caso concreto,
que algum serviço houvesse sido prestado, sob a égide da lei anterior. Tal
porém, não chegou a suceder, eis que
não havia principiado, ainda, o mês de
abril, quando tolhidos os efeitos da lei
revogada, os quais, só a partir daquele
mês, viriam a produzir-se.
O que, portanto, se frustrou, não passava de expectativa de continuidade do
critério ou regime da fixação de remuneração futura, e isso o Supremo Tribunal Federal, repetida e uniformemente,
tem-se recusado a admitir como direito
adquirido, mesmo em favor de funcionários protegidos pela irredutibilidade
(como antes os magistrados e agora os
servidores em geral).
Recorde-se a época em que a Lei n2
4.439-64 revogou a de n9 3.414-58, reduzindo os percentuais da gratificação
por tempo de serviço, devida aos juízes.
Só em relação aos qüinqüênios já completos na vigência de norma anterior,
veio a ser reconhecido o direito adquirido (em conjugação com a garantia da
irredutibilidade): jamais em referência
aos que, embora já iniciados, s6 vieram
a inteirar-se depois da revogação. Revela-se, por conseguinte, a imprestabilidade, no tocante à relação jurídica de serviço público, da invocação de direito
adquirido, a aperfeiçoar-se em tempo
determinado, mas a depender do fato de
vir a ser efetivamente iniciada a prestação do serviço.
Nesse sentido, forma a jurisprudência documentada pelo excelente parecer
do ilustre Subprocurador-Geral Moacir
Antônio Machado da Silva, cujo conteúdo integra o do eminente ProcuradorGeral da República (fls. 91/2), cabendo
aqui especial remissão aos acórdãos de
que foram Relatores os eminentes Ministros Leitão de Abreu (RE n g 77.897,
DJ 28 - 12 - 78) e Aldir Passarinho (RE
n2 99.217, RTJ 110/744).
Argumentam, os Impetrantes, afirmando que a compensação reivindicada
traduz uma inflação mensurada antes da
vigência da lei nova. Mas o Supremo
Tribunal sempre encarou o princípio da
irredutibilidade como um conceito jurídico, não simplesmente econômico, ficando o direito à majoração do vencimento nominal a depender de indispensável autorização legislativa, no caso,
revogada, antes de vir a gerar efeitos
financeiros (Cfr. RE n2 94.041, RTJ
105/671); RE n2 96.458, DJ de 18.3.83
e RE n2 100.007, DJ de P-7-83).
Indefiro o mandado de segurança.»
(RTJ 134, tomo III, págs. 1119 a 1120)
Ademais, é de notar-se que esta Corte,
na 19s Sessão Administrativa, examinando
a questão ora sob julgamento, decidiu:
R.T.J. — 155
«Ainda por maioria de votos, o Tribunal entendeu indevido, tanto para
seus servidores, quanto para seus Ministros, o reajuste correspondente à aplicação da URP, no mês de fevereiro de
1989, por ter sido revogado pela Lei n2
7.730, publicada no primeiro dia desse
mesmo mês, vencidos os Ministros Carlos Venoso, Sepúlveda Pertence e
Paulo Brossard.v
Por fim, o Plenário desta Corte, ao julgar
a Ação Direta de Inconstitucionalidade n2
694, decidiu a propósito:
«Revisão de vencimentos — Reposição consideradas a URP de fevereiro de 1989 (26,05%) e as parcelas
compreendidas entre o citado mês e o
de outubro de 1989. Até o advento da
Lei n2 7.730, de 31 de janeiro de 1989,
resultante da conversão da Medida Provisória n2 32, de 15 do mesmo mês,
salários, vencimentos, soldos e benefícios devidos a servidores civis e militares ou por morte destes eram reajustados
mensalmente pela Unidade de Referência de Preços (URP), calculada em face
à variação do Índice de Preços ao Consumidor no trimestre anterior e aplicada
nos subseqüentes — artigos 32 e 82 do
Decreto-Lei n2 2.335/87. A Lei n2
7.730/89, porque editada antes do início
do mês de fevereiro de 1989, apanhou
as parcelas a este correspondentes, não
se podendo cogitar de retroação. O período pesquisado para o efeito de fixação do índice alusivo ao reajuste não se
confunde com o elemento temporal referente à aquisição do direito às parcelas
a serem corrigidas».
2. Era face do exposto, conheço do presente recurso e lhe dou provimento, para
restabelecer o dispositivo da sentença de
primeiro grau, que julgou improcedente a
ação (ti 42).
627
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Venoso: Sr. Presidente na ADI n2 694-DF, em que o objeto
da ação foi unia resolução do Superior Tribunal Militar, que concedera a URP de
1989 aos seus servidores, esta Corte entendeu indevida a mencionada URP, julgando,
assim, procedente a ação direta.
Naquele julgamento, restei vencido, na
companhia honrosa do Sr. Ministro Sepúlveda Pertence. Quero reiterar o voto que
então proferi. Penso que a lei que suspendeu o pagamento dessa URP praticou duas
ofensas à Constituição: ao princípio do direito adquirido e ao princípio da irredutibilidade de vencimentos dos servidores.
Assim o voto que proferi na citada ADIn
n2 694-DF:
«Trata-se de ação direta da inconstitucionalidade ajuizada pelo ProcuradorGeral da República, na qual é argüida a
inconstitucionalidade da Resolução Administrativa n2 32, de 9-10-91, do Egrégio Superior Tribunal Militar, que autorizou pagamento das parcelas remanescentes da URP de fevereiro de 1989
(26,05%), no período de fevereiro/89 a
outubro/89. Argúi-se a incompatibilidade da referida Resolução como disposto
nos artigos 37, X, 96, II, b, 52, XXXVI,
37, XV e 95, III, da Constituição Federal.
Na sessão do dia 24-6-93, o eminente
Ministro Marco Aurélio, Relator, votou
no sentido da procedência da ação, pelo
que declarou a inconstitucionalidade da
Resolução n2 32, de 9-10-90, do Superior Tribunal Militar.
Pedi vista dos autos e os trago, a fim
de retomarmos o julgamento da ação.
Passo a votar.
O Decreto-Lei n2 2.335, de 12-6-87,
instituiu a Unidade de Referência de
Preços — URP — para fins de reajustes
628
R.T.J. — 155
de preços e salários (art. 32), estabelecendo que ela seria determinada pela
média mensal da variação do 1PC ocorrida no trimestre imediatamente anterior. Essa média seria aplicada a cada
mês do trimestre subseqüente pelo seu
valor fixo (art. 32, § 12).Noutras palavras, estabelecia a norma legal que a
URI', determinada pela média de um
trimestre, recomporia perdas salariais no
trimestre seguinte.
O referido D.L. 2.335/87 assegurou aos trabalhadores em geral, bem assim aos servidores civis e militares da
União e de suas autarquias, o reajuste
dos salários e vencimentos, em proporção idêntica à variação da URI' (art. 82,
§ 12).
Com base no disposto no art. 15, V,
do citado Dec.-Lei n2 2.335/87, o Ministro da Fazenda editou a Portaria GMMF n2 354, de 30-11-88, fixando o índice 26,05% para o reajuste mensal dos
vencimentos no trimestre relativo aos
meses de dezembro/88 a fevereiro/89.
Quer dizer, no trimestre relativo aos
meses de setembro, outubro e novembro
de 1988, a média aritmética da variação
do IPC, assim a URP de setembro, outubro e novembro de 1988, foi determinada em 26,05%. Na forma do estabelecido no Dec.-Lei n2 2.335/87, art. 32, §
12, seria aplicada no trimestre dezembro/88 a fevereiro/89, para o fim de recompor as perdas salariais. Registre-se:
para o fim de recompor as perdas salariais, tomar real o salário, e não para o
fim de efetivar aumento salarial.
Quando já vencido o trimestre de
determinação da URP — o trimestre
relativo aos meses setembro, outubro e
novembro de 1988 — foi editada a Medida Provisória n2 32, de 15-1-89, que
foi convertida na Lei n2 7.730 de 31-1-
89, que revogou o D.L. n2 2.335, de
1987 (art. 38), revogando o sistema
URP. A Lei n2 7.730, de 31-1-89, revogando o sistema URP, determinou o congelamento de preços e salários e instituiu outro critério de reajustamento.
Quanto ao mês de fevereiro de 1989, os
vencimentos deveriam ser reajustados em
26,05%, como o foram nos meses de
dezembro/88, e janeiro/89. Todavia,
não tiveram qualquer atualização. Quer
dizer, foram reduzidos.
Noutras palavras, vencido o período aquisitivo do direito à reposição —o
trimestre relativo aos meses de setembro, outubro e novembro de 1988 —
estando os servidores no gozo do direito
à reposição, sobreveio a citada Lei n2
7.730, de 31-1-89, que revogou a URP.
Não custa repetir que a lei nova, Lei n2
7.730, de 31.1.89, não trouxe compensação pela perda salarial já ocorrida. Na
verdade, pelo art. 9 da Lei n2 7.730, de
31-1-89, apenas foi determinado que se
observasse o valor médio real de 1988
fazendo-se o congelamento de preços e
salários.
A norma de congelamento entretanto, não poderia suprimir a parcela da
reposição do valor real de 1988, que for
previamente assegurada, para incidir em
fevereiro de 1989. Suprimindo a referida parcela da reposição, violou o direito
adquirido e reduziu vencimentos dos servidores, praticando ofensa, de uma só
vez, a dois princípios constitucionais: o
do direito adquirido, inscrito no art. 9,
XXXVI, e o da irredutibilidade dos vencimentos, consagrado no art. 37, XV, da
Constituição.
Sustenta a Procuradoria-Geral da República, no parecer de fls. 70/78, que,
«na espécie, o direito ao reajuste de
26,05%, no mês de fevereiro, só se constituiria se o Decreto-Lei n2 2.335, de
R.T.J. — 155
1987, ainda subsistisse no próprio mês
fevereiro de 1989.x.
Equivoca-se, data venia, o parecer.
O direito à reposição surgiu com a
ocorrência da inflação no trimestre relativo aos meses de setembro, outubro e
novembro/88, vale dizer, com a perda
salarial ocorrida no citado trimestre, fazendo-se a reposição no trimestre seguinte, dezembro/88 a fevereiro/89. Estando o servidor trabalhando em fevereiro de 1989, deveria receber a recomposição. Trabalhar no mês de fevereiro/89 não é condição de nascimento do
direito, mas condição de recebimento de
recomposição, que viria como seu salário de fevereiro/89.O parecer, data verga, confunde condição de nascimento
do direito à reposição com condição de
recebimento dessa mesma recomposição. O fato criador do direito, assim o
fato jurígeao, foi a perda salarial ocorrida no trimestre mencionado, relativo aos
meses setembro, outubro e novembro/88.
A lei nova foi editada quando já ocorrido o fato jurfgeno, foi editada quando
ocorriam os pagamentos da recomposição salarial. A norma de congelamento
não poderia, na verdade suprimir o pagamento da parcela de recomposição
salarial, no mês de fevereiro de 1989.
Deveria respeitar o valor real do salário
ou vencimento. Com propriedade, escreveu o Ministro Dias Trindade, do
Superior Tribunal de Justiça, no voto
que proferiu a respeito do tema, naquela
Corte, por cópia às fls. 34/36:
de
Ora essa norma de congelamento
não poderia abstrair a parcela de reposição do valor real de 1988, previamente assegurada para incidir em
fevereiro de 1989, antes, ao contrário, recomenda à preservação desse
mesmo valor real.
629
E tanto é assim, que lei de dezembro de 1989, que possibilitou a incorporação da URP, segundo o cálculo
do trimestre setembro/novembro de
1988 embutido no reajustamento previsto para novembro de 1989, para o
pessoal do Poder Executivo, implicitamente admitiu a supressão irregular do pagamento da parcela na remuneração de fevereiro de 1989.
Essa Lei n2 7.923, de 12 de dezembro de 1989, diz com todas as
letras que o percentual indicado incidira, a partir de novembro desse ano,
«a título de reposição salarial», como
tal adquirida desde a edição do ato
que definiu a média da variação do
IPC, no trimestre mencionado — setembro /novembro de 1988 —e para
aplicação no seguinte — dezembro
de 1988/fevereiro de 1989.
Só que dita reposição se fez apenas a partir de novembro de 1989,
sem considerar a sua incidência desde fevereiro, como devido.»
No julgamento do MS n221.216-DF,
em 5-12-90, Relator o Ministro Octavio Gallotti, a propósito do reajuste de
84,32% suprimido pelo chamado «Plano Collor», a tese jurídica debatida foi
semelhante a que está sob julgamento
(RTI 134/1112). Proferi, então, voto que,
embora vencido, na compahia honrosa
dos Ministros Sepdlveda Pertence e Paulo
Brossard, não estou convencido do desacerto dos seus termos. Disse eu:
«Sr. Presidente, ao que ouvi e
apreendi, a Lei n2 7.830, de 28-9-89
estabeleceu, no art. 12, que os vencimentos dos servidores seriam reajustados trimestralmente, em percentual igual à variação acumulada do
R.T.I. — 155
630
IPC, verificada nos três meses anteriores, deduzidas as antecipações do
art. dando-se o primeiro reajuste
trimestral em outubro de 1989. O
artigo 22 estatuiu, a seu turno, que
sempre que a variação do IPC verificada no mês anterior fosse superior a
cinco por cento, os estipêndios dos
servidores seriam reajustados, a título de antecipação, pelo percentual
correspondente a este excedente (Lei
n2 7.830/89, arts. 12 e V). A Lei n2
7.974, de 22-12-89 também dispôs a
respeito do tema. A Lei n2 7.830, de
31-1-89, art. 10, determinou que «O
1PC, a partir de março de 1989, será
calculado com base na média dos
preços apurados entre o início da 2
(segunda) quinzena do mês anterior
e término da 12 (primeira) quinzena
do mês de referência.»
Posta assim a questão, Senhor
Presidente, verifica-se que quando
veio a lume a MP n2 154, de 15-3-90,
publicada no «DO» de 16-3-90, que
acabou se convertendo na Lei n2
8.030, de 12-4-90, a condição escolhida pela lei para dar nascimento ao
direito subjetivo dos servidores, ou o
acontecimento que a lei elegeu para
dar nascimento ao direito ao reajuste,
já ocorrera, por inteiro, vale dizer,
já ocorrera a variação do IPC, de
15-2-90 a 15-3-90, conforme divulgado pelo IBGE, cumprindo ao empregador o pagamento, no mês seguinte, ou no mês de abril. Porque,
vale repetir, a Medida Provisória
154, que entrou em vigor no dia 163-90, encontrou condição aperfeiçoada, fato gerador do direito j á ocorrido, por inteiro.
r,
e
A partir de 16-3-90, a lei nova
alterou a regra, deixou de considerar
o fato atrás mencionado como capaz
de dar nascimento a direito subjetivo.
A lei nova, entretanto, vale para o
futuro, não pode retroagir (Constituição, art. 5, XXXVI).
A partir de abril de 1990, desde
que os servidores trabalhassem, vale
dizer, desde que realizassem a condição para o recebimento do reajuste,
reajuste a que fizeram jus no dia
15-3-90, deveriam recebê-lo, porque
é necessário distinguir a ~dição ou
fato que deu nascimento ao direito ao
reajuste da condição para recebimento deste: a condição escolhida pela lei
para dar nascimento ao direito, ou o
fato gerador deste, é a variação do
IPC calculada na forma do art. 10 da
Lei n2 7.730, de 31-1-89, verificada
no dia 15-3-90; a condição para o
recebimento do reajuste, direito ao
reajuste adquirido no dia 15-3-90, é
ter o servidor trabalhado no mês de
abril de 1990, trabalhado ou ter continuado vinculado ao emprego.
Do exposto, apesar de compreender a extensão desta decisão, desde
que ocorrido o fato gerador do direito
subjetivo, não posso deixar de deferir
o mandado de segurança, com a vênia do eminente Ministro Relator.
Defiro o writ.»
A lei nova, Lei rt2 7.730, de 31-1-89,
é violadora, portanto, do princípio constitucional do direito adquirido inscrito
no art. 52, XXXVI, da Constituição.
Há mais.
A lei nova, Lei n2 7.730, de 31-1-89,
viola, também, o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos
dos servidores consagrado no art. 37,
XV, da Lei Maior.
É que o vencimento do servidor, em
dezembro de 1988 e janeiro de 1989,
estava fixado, por lei, com a recomposi-
R.T.J. — 155
ção salarial. Suprimida, a partir de fevereiro/89, a dita recomposição salarial,
houve, inegavelmente redução de vencimentos. Exemplifiquemos com os vencimentos dos magistrados, que são, também, irredutíveis: o salário do magistrado, em julho/93 é de cinqüenta mil cruzeiros reais. Se o magistrado continuar
no exercício do seu cargo nos meses
seguintes, não poderá receber menos do
que recebeu em julhot93.O mesmo exemplo pode se figurado em relação aos
vencimentos dos membros do Ministério Público Federal, como em relação
aos vencimentos de qualquer servidor
público. Lei nenhuma poderá reduzir
esse vencimento, não sendo compatível
com a Constituição o argumento no sentido de que uma lei poderia reduzir esse
vencimento para o futuro.
Do exposto, com a vênia do eminente
Ministro Relator, meu voto é no sentido
de julgar improcedente a ação direta de
inconstitucionalidade.»
Com a vênia do Sr. Ministro Relator,
não conheço do recurso.
VOTO
O Sr. Ministro Sepólveda Pertence:
Senhor Presidente, apenas para marcar posição, reporto-me ao meu voto no MS n2
21.216, relatado por V. Exa., dado que a
631
equação jurídica do problema é idêntica à
do Plano Collor, tratada naquele caso.
Acompanho, portanto, o Sr. Ministro
Calos Velloso, com a vênia do eminente
Relator.
Não conheço, preliminarmente, do recurso.
EXTRATO DA ATA
RE. 159.130 — DF — Rel.: Min. Moreira Alves. Recte.: Ministério Público Federal. Recdos.: Noemia Ferreira da Silva e
outros SAdva.: Renilde Terezinha de Resende Avila).
Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Carlos Venoso e Sept11veda Pertence, que dele não conheciam.
Votou o Presidente.
Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, limar Gaivão e Francisco Rezei Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro
Paulo Brossard. Vice-Procurador-Geral da
da Silva.
Tondmatsu, Secretário.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL N9 160.884 — AM
(Segunda Turma)
Recorrente: João Guedelha Mourão Neto — Recorrido: Ministério Público
Estadual
Recurso extraordinário crirninaL Liberdade provisória mediante fiança: artigo 53 LXVI da Constituição. Falta de preqztestionamento.
632
R.T.J. — 155
Se a questão constitucional versada no recurso extraordinário não foi objeto de análise da decisão recorrida, dele não se conhece.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, na
conformidade da ata de julgamento e das
notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em não conhecer do recurso extraordinário.
Brasflia, 31 de maio de 1994 — Paulo
Brossard, Presidente— Francisco Rezek,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Francisco Rezek:
Tomo por relatório o parecer que, em nome
do Ministério Público, assim lavrou o Subprocurador-Geral Haroldo Ferraz da Nó!nega:
«O Recurso Extraordinário, ora em
exame, encontra-se às fls. 104/111.
Sustenta o recorrente que:
'Decidindo o Tribunal de Justiça
do Estado do Amazonas, como decidiu, cassando a fiança arbitrada e determinando a expedição de Mandado
de Prisão contra o Recorrente, feriu
o texto constitucional, no seu artigo
quinto, LXVI, que abaixo se transcreve:
respeito do crime, motivo alegado no
recurso em sentido estrito.
Da documentação juntada vê-se
claramente que o Recorrente faz jus
a liberdade provisória. Que o crime
cometido, é afiançável, conforme já
decidiu esta mais alta Corte de Justiça do País.
Logo, a roi/ingerida à nossa Constituição, ocorreu, e por esta razão o
ato praticado pelo Tribunal recorrido, deve merecer urgente reparo, reformando-se aquela decisão, mantendo-se em favor do Recorrente, a
fiança e a liberdade provisória nos
termos da decisão recorrida em sentido estrito. Justiça'.
O Recurso Extraordinário foi admitido, através de despacho do seguinte
teOr.
Ninguém será levado à prisão
'Com o Recurso Extraordinário
em exame, fundamentado no art.
102, III, a, da Constituição Federal,
pretende o recorrente desconstituir a
decisão proferida à unanimidade pela
Egrégia 3' Câmara Criminal deste
Tribunal de Justiça, que cassou a fiança concedida ao recorrente, nos autos
de processo-crime contra ele movido
perante a 2' Vara Criminal desta Capital, sob alegativa de ter praticado
crime de peculato.
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com
ou sem fiança.'
Percebe-se que tanto o M.M. Juiz
de Primeira Instância, quanto o órgão
graduado do Ministério Público foram de opinião concordes, no sentido
de que não houve clamor público a
Dá o recorrente como afrontado
pela guerreada decisão, o art. 52,
LXVI, da Magna Carta Federal, segundo o qual 'ninguém será levado à
prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória com
ou sem fiança', exatamente porque a
infração a si imputada é afiançável.
'Art. 9, LXVI
R.T.J. — 155
O Órgão graduado do Ministério
Público, com assento perante a Egrégia 3° Câmara, à guisa de contra-razões de recursos, pede o seu provimento, para restaurar a fiança cassada.
Estando demonstrada de forma
indiscutível a afronta, pela decisão
recorrida, ao retroreferido dispositivo da Constituição Federal, admito
o Recurso Extraordinário em exame,
determinando que, atendidas as formalidades de praxe, sejam os autos
remetidos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal'. (autos, fi. 163).
Vê-se dos autos que o paciente foi
denunciado pela prática de peculato, delito em tese afiançável, não se admitindo
porém a fiança quando for o caso de
prisão preventiva (já que o delito é punido com reclusão, art. 324, IV do CPP).
Antes do oferecimento da denúncia,
o réu fora preso em razão de prisão
preventiva.
Posteriormente ao oferecimento da
denúncia e atendendo a requerimento da
defesa, o Magistrado concedeu liberdade provisória ao acusado, mediante fiança (fis. 47/54).
O Ministério Público Estadual, inconformado com esta decisão, recorreu
em sentido estrito, o qual foi provido
através de acórdão, do qual se destaca:
'Saliento que o Recorrido, antes
deste processo, já respondeu a outro,
por delito da mesma natureza. Ademais disto, a gravidade dos crimes de
peculato por ele cometidos é manifesta. Foram crimes perpetrados através
de refinada maquinação intelectual.
Suas condutas delitivas foram sutis,
frias e preordenadas, a demonstrar
que é perigoso e voltará a delinqüir
se em liberdade ficar. E, para arrema-
633
tar, não indicou os seus comparsas,
numa atitude de desdém para com a
Justiça.
O Recorrido já foi processado criminalmente anteriormente. Não tem
bons antecedentes, portanto. Mesmo
se tivesse, não impediria a decretação
da custódia provisória. Como assinala Mirabete na obra citada, pág. 369:
'Desde que a prisão preventiva
se revele necessária, na conformidade do art. 312, não elide a decretação da prisão preventiva as circunstâncias de ser o acusado primário e de bons antecedentes, de
ter residência fixa e profissão definida, de ter instrução superior, ser
industrial, ter família etc.'
O professor Weber Martins Batista, in 'Liberdade Provisória', Forense, 1981, pág. 13, ressalta que
'desde que seja provável o resultado
do processo principal, que se pretende garantir, está satisfeito um dos
pressupostos da concessão da providência, a existência do fumos boni
iuris' . No caso vertente dos autos, a
probabilidade de que a ação penal
seja julgada procedente está clara demais, porquanto é o próprio Recorrido quem confessa com detalhes todas
as práticas delituosas. E a confissão
se encaixa no quadro circunstancial
veementemente.
Presentes, pois, os pressupostos
exigíveis para a decretação da medida cautelar. O periculum in mora,
ou seja, a necessidade dela, como
demonstrado retro, é patente, diante
da gravidade dos delitos cometidos
pelo recorrido, a sua repercussão para
a ordem pública.
A prisão provisória, arremata Weber Martins Batista, agrava sensivelmente o risco de aro contra o
R.T.J. — 155
634
acusado, mas a omissão da medida
pode concorrer para que não se consiga provar sua culpabilidade.
Posto isso,
contra o parecer do Graduado Órgão Ministerial, conheço do recurso
em sentido estrito e lhe dou provimento, para cassar a fiança concedida ao Recorrido e decretar sua prisão
preventiva com fulcro no art. 312 do
Código de Processo Penal — garantia da ordem pública' (autos, fls.
94/6).
É contra esta decisão que se insurge
o ora recorrente, através do Recurso Extraordinário já focalizado.
Parece-me que a hipótese é de não
conhecimento.
Embora não se negue que a fiança
seja uma garantia constitucional, a questão no caso não se soluciona sob a ótica
constitucional. Em verdade, aqui não
houve a negação do direito à prestação
de fiança. Cassou-se a fiança porque se
entendeu que era o caso de prisão preventiva, que foi decretada pelo Tribunal
a quo, dando provimento a recurso do
MP.
O ponto central da questão, no caso,
diz respeito à aplicação dos artigos 312
e 324, IV do CPP, matéria infraconstitucional, desenganadamente.
O parecer, ante o exposto, é pelo não
conhecimento do RE.» (fls. 169/174)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Francisco Rezek (Relator): Como pondera o Ministério Público
Federal, foi mediante a análise de normas
ordinárias que o Tribunal de Justiça ama-
zonense decidiu cassar a fiança e decretar a
prisão preventiva do acusado. Não se vê, no
acórdão recorrido, menção alguma a tema
constitucional que justifique correção extraordinária. Cassou-se a fiança — e isto
está registrado num único parágrafo do aresto impugnado — porque a série de crimes
de peculato, cometidos em concurso material, não permitia conceder liberdade provisória, visto que a pena mínima cominada
em abstrato, ante a regra do artigo 69 do
Código Penal, era superior a dois anos de
reclusão. De resto, o tribunal recorrido concentrou-se nas razões e nos fundamentos
que entendeu suficientes para a custódia
preventiva. Parece-me, assim, que estamos
frente a mais uma daquelas hipóteses em
que a alegada afronta à Carta dar-se-ia de
modo reflexo — não direto, como exige a
jurisprudência do Tribunal.
Tais as circunstâncias, não conheço do
extraordinário.
EXTRATO DA ATA
RECr 160.884 — AM — Rel.: Min
Francisco Rezek. Recte.: João Guedelha
Mourão Neto (Adv.: Elias Brasil Benjo)
Recdo.: Ministério Público Estadual.
Decisão: Por unanimidade, a Turma não
conheceu do recurso extraordinário. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Néri da
Silveira, Presidente. Presidiu o julgamento
o Ministro Paulo Brossard.
Marco Aurélio e Francisco Rezek. Subprocurador-Geral da República, O Dr. Cláudio
Lemos Fonteles.
Brasília, 31 de maio de 1994 — José
R.T.J. — 155
635
RECURSO EXTRAORDINÁRIO IsI2 161.712 — RS
(Tribunal Pleno)
Relator p/ o acórdão: O Sr. Ministro Francisco Rezek
Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul — Recorridos: André Lipp João e
outros — Recorrido: Fátima Beatriz Haag de Moraes.
Recurso extraordinário. Defensores públicos. Interpretação do
artigo 22 do ADCT.
Servidor investido na função de defensor público até a data
em que foi instalada a Assembléia Nacional Constituinte tem direito à
opção pela carreira, independentemente da forma da investidura originária. Interpretação do artigo 22 do ADCT.
Recurso extraordinário não conhecido.
ACÓRDÃO
taquigráficas, por maioria de votos, em não
conhecer do recurso.
Brasflia, r de dezembro de 1994 —
Octavio Gallotti, Presidente —Francisco Rezek, Relator p/acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Paulo Brossard: O Estado do Rio Grande do Sul, invocando o art.
102, III, a e c, da Constituição Federal,
recorre extraordinariamente do acórdão prolatado pelo 2" Grupo de Câmaras Cíveis do
Tribunal de Justiça em autos de embargos
infringentes, fls. 375/386.
Os autores, com base no art. 22 do
ADCT, pedem na inicial a procerlPncia da
ação para que seja declarado «por sentença,
o direito de ingressarem, na carreira de
Defensor Público quando esta, por lei, for
regulamentada, assegurando-se, outrossim,
o direito de permanecerem exercendo as
funções de defensor público nas comarcas
ou locais em que, na data do ingresso da
cautelar, estavam exercendo», fls. 2/13.
A sentença julgou improcedentes as
ações declaratória e cautelar, por entender
que, in verbis:
«Não há, ... outra interpretação possível senão a de que a regra excepcional
em discussão é dirigida, ao menos no
Estado do Rio Grande do Sul, aos Assistentes Judiciários concursados e integrantes do quadro pela Lei 5.161/65
e alterado pela similar n2 7.779/83», fls.
162/163.
Os autores apelaram e obtiveram a reforma da decisão em acórdão majoritário
assim ementado:
«Inteligência do art. 22 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal. Esse dispositivo assegura aos defensores públicos investidos na função, até a data da
ANC, o direito de opção pela carreira,
independente de concurso. Não fora isso,
o texto legal seria totalmente desnecessário e inútil. A norma de caráter temporário, se refere ao passado e é curial que
a exigência de concurso é para o futuro,
para quem não está investido na função», fls. 312/323.
e
636
R.T.J. — 155
Contra a decisão da apelação o Estado
interpôs embargos infringentes, que foram
rejeitados, por maioria, em acórdão assim
fundamentado:
«O Da João Aymoré Barros Costa (Relator):
O que criou dissenso na Colenda Câmara foi o art. 22 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias__
Como a Lei Complementar da União
ainda não existe, o Estado do RGS promulgou a Lei n 9.230, de 6-12-91, criando e dispondo sobre a estrutura, competência e funcionamento da Defensoria
Pública no Estado. Tal lei foi objeto do
memorial apresentado pelos apelantes,
após o relatúrio da apelação, invocando
inconstitucionalidade do art. 17 e seus
§§. Aliás, o próprio Procurador do Estado ao interpor os embargos infringentes,
diz, verbis: «trata-se de norma inconstitucional.» A toda evidência não se trata
de argüição de inconstitucionalidade inddenter tantum, visto que o desate da
questão não levou em consideração a
invocada inconstitucionalidade, por isso
•
apenas se faz referência.
«Os embargados são servidores públicos estaduais em desvio da função»,
afirmação do Estado embargante. «Estavam exercendo por cedência as funções de Assistentes Judiciários na Procuradoria-Geral do Estado, desde antes
de 12 de fevereiro de 1987.»
A norma permanente da CF/88, art.
134 e seu parágrafo único, institui a
Defensoria Pública, devendo a lei complementar organizá-la em cargos de carreira, providos na classe inicial, mediante concurso público. Isto consoa com o
princípio da moralidade insculpido na
mesma CF/88, art. 37 e inciso I, que
assegura aos brasileiros o acesso aos
cargos, empregos e funções públicas,
desde que preencham os requisitos esta-
belecidos em lei. Assim sendo, os cargos da carreira de defensor público ainda não existem e, quando vierem a existir deverão ser providos por concurso
público. Pela norma constitucional permanente ninguém é titular de cargo público de defensor. E o provimento, necessariamente inicial, é de competência
privativa do Presidente da República.
(CF/88, art. 84, XXV). O cargo não é
provido por lei, mas por nomeação da
autoridade competente, constituindose na primeira investidura, conforme a
CF/88, art, 37, H. Os embargados passaram a exercer as funções de Assistentes
Judiciários na Procuradoria-Geral do Estado por cedência, tratando-se pois, de
investidura derivada, típico ato administrativo passível do ato de desinvestidura
pelo Executivo.
Cretella Jr. deu «o nome de Inação
pública a toda atividade praticada por
agente, funcionário ou não, para a consecução de um fim de interesse da coletividade.» Ora, prestar assistência jurídica e judiciária aos necessitados interessa à coletividade, daí estarem os embargados investidos da função de defensores públicos, ou assistentes judiciários, abroquelados pela quebra do princípio de moralidade imposto nas normas
permanentes, pela norma transitória do
art. 22 que, entretanto, manda observar
as garantias e vedações do art. 134 e
parágrafo único, o que poderá vir a se
constituir, se a lei complementar atentar
para os princípios constitucionais, na
obrigação de prestarem concurso público para ingresso na classe inicial da
carreira. Isto posto, Sr. Presidente, voto
no sentido de desacolher os embargos
interpostos pelo Estado do Rio Grande
do Sul, na conformidade dos doutos votos majoritários, rogando vênia ao eminente Des. Manica, prolator do voto
vencido.
R.T.J. — 155
É o voto.
Des. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister: Sr. Presidente. Conto revisor,
também rejeito, nos termos do voto do
eminente relator.
Des. João Loureiro Ferreira:
Mantenho o meu voto, Sr. Presidente.
Rejeito os embargos.
(Voto mantido: ... o Ministro Carlos
Thornpson Flores, em seu judicioso parecer disse: «considero que a opção pela
carreira», na expressão da norma, importou no direito de nela, carreira, ingressar independentemente de concurso, ou exigência outra, na classe inicial.
Não fora assim, sem sentido ficariam
a investidura, o prazo e a opção exigidas, pois o concurso público imposto
para o inicio da carreira se ofereceria
igual aos dos demais concorrentes (parágrafo único do art. 134), sem aqueles
requisitos. E não foi esse, claramente, o
propósito consubstanciado no citado art.
22».
A norma estabeleceu dois pressupostos para o benefício: a «opção que se
deve entender como a vinculação do
interessado com a Administração Pública, em data anterior à fixada no art. 22
e, o outro, a investidura nas funções de
defensor público até a data da instalação
da Assembléia Nacional Constituinte.
Por isso, entendo que é errônea a posição dos que querem introduzir, no texto
legal, uma condição que nele não existe,
ou seja, a exigência de concurso público.
Também não me parece cena a interpretação do art. 22, em consonância com
o parágrafo único do art. 134 da Constituição, para se estabelecer a exigência
de concurso público. A consonância é
somente no que diz respeito à garantia
da inamovibilidade e vedação do exer-
637
cicio da advocacia fora das atribuições
institucionais. É verdade que até está
inserido que os cargos serão providos na
classe inicial mediante concurso público de provas e títulos. Mas, à toda evidência o texto se refere ao futuro, ... Não
abrange, pois, os não concursados que
já estavam investidos na função até a
data da Assembléia Constituinte.
Exatamente essa é a posição do governo federal, pois no anteprojeto de Lei
Complementar instituindo a Defensoria
Pública, estabeleceu no seu art. 22: ... A
sentença confundiu cargo com função e
o art. 22 fala na investidura em função,
não em cargo. ...
É muito elucidativo o parecer da Procuradoria Especializada Administrativa
da Bahia, Da Carla GUIMellIda Fonseca Magalhães:
continua a entender
que, por aludir, sem ressalvas, a investidura na função — e não em cargo de
Defensor Público — o legislador constituinte quis, de fato, alcançar os que, até
12-2-87, já habilitados para a advocacia
particular e sendo servidores públicos,
em sentido lato, mas como estatutários
efetivos ou celetistas, estivessem formalmente designados para a prestação
de atividade próprias de defensoria e
assistência judiciária gratuita, em órgão
permanente da estrutura do Estado, ou
serviço organizado com o mesmo fim,
em desvio de atribuições inerentes ao
cargo ou emprego de origem no serviço
público».
É irrelevante a citação do art. 37, inc.
II da Constituição, que estabelece que a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, posto que o art. 22 do ADCT é
uma exceção, com caráter temporário.
Finalmente, não cabe ao julgador
perquirir da moralidade da lei e deixar
638
R.T.J. — 155
de aplicá-la. Como adverte o eminente
Ministro Mário Guimarães, no seu «O
Juiz e a Função Jurisdicional», ao juiz é
dado valorar a lei, ajustá-la ao fato,
lapidando-a, melhorando-a. Não lhe é
dado, porém, ir para o sul quando o texto
legal, certo ou não, claramente lhe aponta para o norte!
Por esses motivos, dou provimento à
apelação (fls. 317/319).
O Des. Baldai= Manica: Mantenho o meu voto e acolho os embargos.
O Des. Gervásio Barcellos: Sr. Presidente. Também entendo, do exame da
matéria, ser indisputável o direito dos
embargados à estabilidade especial
extraordinária e à efetivação assegurada
pelo art. 22 do ADCT e pelo art. 134,
parágrafo único, da Constituição Federal. Acompanho integralmente o eminente Relator.
O Des. Décio Antonio Erpen: Sr.
Presidente. Quando da votação na Câmara, tive ensejo de pedir vista dos autos, o que me conferiu fazer exame profundo do tema. Lancei meu voto e hoje,
mais do que nunca, estou convencido do
acerto da decisão, em especial sobrevindo a decisão, agora, do Superior Tribunal de Justiça. Pediria vênia ao eminente
colega Manica, que divergiu na oportunidade, e me reportaria aos argumentos
já expendidos no voto anterior, desacolhendo os embargos.»
(Voto mantido: ...nenhuma incoerência se vê por parte do Constituinte que,
no exercício do poder soberano nacional, dispôs que o acesso a cargos públicos se desse através de concurso público, e concomitantemente, ele próprio
quebra o princípio ao instituir a estabilidade aos contratados há mais de cinco
anos (art. 19, ADCT). O Constituinte
pode legitimar tudo. O fato social e a
vocação política o inspiram para tanto.
Ademais, é inconsistente a tese do
Estado de que se faz necessária a realização de concurso público para o provimento dos cargos, isto porque a subsistir
esse entendimento o preceito excepcional e específico do art. 22 do ADCT
perderia completamente sua utilidade.
A matéria estaria disciplinada no comando permanente da norma constitucional. E o bom exegeta sabe que os
preceitos legais existem para produzir
resultados úteis. Há que se dar a máxima
eficiência na interpretação da norma
maior. Não se deve interpretar contra a
Constituição, mas favoravelmente a ela
para que não se tome árida, e sim fértil.
Volvendo ao preceito em questão —
art. 22 do ADCT nele não se depara
como pressuposto para desfrutar do direito à opção, seja o funcionário efetivo
ou estável. Exigiu, tão-somente, investidura legal na função.
Deduzo, então, que paira sobranceira
a exegese de que o Constituinte quis
mesmo ressalvar a situação dos atuais
defensores públicos, esse em lato seusu, ou seja, aqueles servidores que sendo bacharéis em direito, estivessem aptos ao exercício da advocacia, e que
exercessem tal mister, quando da instalação da Assembléia Nacional Constituinte. Necessários o vínculo e a atividade. Deve ser, a rigor, servidor estranho
à carreira, pois do contrário não haveria
necessidade de opção. A existência de
tal requisito — a opção — dá a nítida
idéia de que o funcionário era estranho
ao mister que exercia. Disciplinada a
situação, tenho que a Constituição criou
um estabilidade especial ou extraordinária, mas, de caráter provisório. E durante esse interstício, enquanto não editada a Lei Complementar e não sobrevier lei criando cargos e abrindo ensejo
R.T.J.-155
à opção, são os mesmos funcionários
tidos como inamovíveis.
O primeiro provimento, pois, segundo o preceito constitucional, se dará de
forma anômala, ou seja, mediante direito à opção. E somente num segundo
estágio, exaurido o ml dos que portam o
direito à opção é que se volverá à forma
mais lídima e consagrada de prover os
cargos públicos, qual seja, o concurso
público. Mas, os atuais defensores públicos têm direito inequívoco a optarem
pelo ingresso na carreira regular. Não há
melhor interpretação a se extrair da citada disposição. O contrário conduziria
à absoluta imprestabilidade da Lei.
... Proclamaria o direito à opção dos
cargos futuros, dizendo também que para
resguardo de tal direito, desfrutam os
autores de uma estabilidade especial, e
da inamovibilidade até que sobrevenha
o novo regramento legal. Dou pela procedência da ação. Promovo a inversão
do ônus da sucumbência, fls. 319/323).
O Sr. Presidente (Des. Elias Elmyr
Manssour): Embargos Infringentes n2
591079330, de Porto Alegre: Rejeitaram os embargos, vencido o Des. Manica», fls. 368/372.
O recorrente diz que o acórdão violou o
art. 22 do ADCT, combinado com o art.
134 e seu parágrafo único, da Constituição
ao declarar que os autores, «independente
de sua condição originária e pelo só fato de
estarem exercendo as funções de assistente
judiciário em 1 2 de fevereiro de 1987, têm
direito à opção dos cargos futuros de Defensores Públicos, desfrutando para resguardo de tal direito de uma estabilidade
especial, e da inamovibilidade até que sobrevenha o novo regramento legal», fls.
381. Sustenta também a inconstitucionalidade do art. 17 da Lei Complementar estadual n2 9.230/91 em face do art. 134 e seu
parágrafo único, combinado com o art. 37
639
e seu inciso II, da Constituição, alegando
que o art. 22 do ADCT não tem a abrangência que lhe deu o acórdão impugnado, pois
assegura, apenas, «o direito de opção pela
carreira de Defensor Público, aos que estiverem investidos na função até a data da
instalação da Assembléia Nacional Constituinte (12-2-87)», sendo necessário «investidura legal nas atribuições da Defensoria
Pública e criação dos cargos da carreira de
Defensor Público», fls. 383, e «conclui pela
exigência do concurso público aos recorridos para poderem ingressar na carneira da
Defensoria Pública». Pede o provimento do
recurso para restabelecimento da sentença,
fls. 386.
Contra-arrazoaram os recorridos,
fls. 400/401, inclusive a litisconsorte,
fls. 389/395.
O recurso foi admitido na origem por
ser a matéria relevante e não estar consolidada e, também por não existir óbices ao
seu trânsito, eis que o tema está amplamente prequestionado, fls. 407/408.
4. Manifestou-se a Procuradoria-Geral
da República opinando pelo não conhecimento do recurso ou pela confirmação do
acórdão atacado em parecer assim fundamentado:
«O recurso extraordinário não merece ser conhecido. Pela alínea a, face à
inocorrência da alegada violação constitucional, como será demonstrado. Com
relação à alínea b, em face de não ter, o
v. acórdão hostilizado, em momento algum, julgado válida lei local em face da
Constituição.
Consoante a doutrina administrativa,
cargo público é um lugar na administração, criado por lei, com denominação
própria, atribuições e responsabilidades
específicas, para ser provido e exercido
por um titular, pago pelos cofres públicos Sendo função o conjunto de atribuições conferidas a cada categoria pro-
640
R.T.J. — 155
fissional, pela administração. Desta forma, definidas são as funções do cargo,
pois todo cargo tem uma funcão correspondente.
Tendo em vista a obrigatoriedade de
que as funções permanentes da Administração sejam desempenhadas pelos
titulares dos cargos, a Constituição Federal condicionou a estabilidade à aprovação em concurso público. Este, então,
passou a ser o requisito para o preenchimento dos cargos efetivos, na forma dos
princípios estatuídos no caput do seu
art. 37.
Acontece que, assim como o legislador constituinte é legitimado para dispor
acerca da estabilidade, também o é no
sentido de estabelecer exceções à regra
principal, tal como no art. 22 das disposições transitórias da Constituição Federal.
O ilustre Desembargador Décio Erpen, no seu voto, à fl. 321, discorrendo
sobre a situação do serviço de assistência judiciária no Estado, muito bem explicou que:
«os assistentes concursados e os
funcionários designados passaram a
exercer a atividade que a atual Constituição adjetivou de própria da Defensoria Pública. A investidura do
funcionário era regular, e como não
havia número correspondente de cargos, exerciam eles uma autêntica função». E prossegue: «o jurista que for
analisar todo o texto constitucional
se flagrará que o constituinte soube
diferenciar o vocábulo «cargo» do
«função». Também estava alertado
do que constitui uma investidura, mas
não se estando a construir, pois, uma
tese com base na utilização equivocada de termos técnicos.»
Prossegue no sentido de que é o art.
22 das disposições da Constituição que
dá azo à presente causa, uma vez que o
objetivo do Constituinte foi o de regular
situações já consolidadas. Ainda, que a
investidura era regular, pois a designação para as atribuições que competiam
aos assistentes judiciários era feita pelo
Poder Executivo estadual, sendo o mesmo competente para fazê-lo.
De outra parte, a edição da Lei Complementar n9 80, ocorrida em 12 de janeiro próximo passado, que «Organiza
a Denferoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para a sua organização
nos Estados, e dá outras providências»,
não deixou dúvidas sobre a questão, ao
estatuir em seu art. 137:
«Art. 137. Aos Defensores Públicos investidos na função até a data
da Assembléia Geral Constituinte é
assegurado o direito de opção pela
carreira, garantida a inamovibilidade
e vedado o exercício da advogacia
fora das atribuições constitucionais».
Note-se: investidos na função e não
no cargo, como pretende o recorrente. E
no art. 142 da Lei Complementar determina que «os Estados adaptarão a organização de suas Denfesorias Públicas
aos preceitos desta Lei Complementar,
no prazo de cento e oitenta dias».
Assim sendo, e diante do fato de os
recorridos já exercerem as funções de
Defensores Públicos, ainda que com o
nomen juris de Assistentes Judiciários
quando da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, têm eles assegurado
o direito de optarem pela nova carreira»,
fls. 421/425.
5. Peticiona a Defensoria Pública Geral
do Estado do Rio Grande do Sul, manifestando interesse no rápido julgamento do
recurso, para definir a situação dos advogados em desvio de função e viabilizar a
realização de concurso público, fls.
R.T.J. — 155
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo Brassard (Relator): As ações, cautelar e principal, foram
propostas e decididas em face do art. 22 do
ADCT Federal. O extraordinário da ré vencida, funda-se nas alíneas a e c, do art. 102,
IR, da Constituição.
Pela alínea a o recorrente afirma que
a decisão recorrida contraria o que dispõem
os arts. 22 do ADCT e 134 da Constituição,
assim redigidos:
«Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na função até
a data da instalação da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção
pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134,
parágrafo único, da Constituição.»
«Art. 134. A Defensoria Pública é
instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os
graus, dos neressitados, na forma do art.
5°, LXXIV.
Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da
União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para
sua organização nos Estados, em cargos
de carreira, providos, na classe inicial,
mediante concurso público de provas e
títulos, assegurada a seus integrantes a
garantia da inamovibilidade e vedado o
exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.»
A ação cautelar foi proposta em
11-4-89 e a principal em 8-5-89, portanto,
antes da promulgação da Constituição sulrio-grandense, em 3-10-89, antes do advento da Lei Complementar n2 9.230, de
6-2-91, que cria a Defensoria Pública estadual cantes da Lei Complementar n2 80, em
641
12-1-94, que «organiza a Defensoria Pública da União ... e prescreve normas gerais
para sua organização nos Estados».
O recorrente admite que os recorridos
«são servidores estaduais do Estado do Rio
Grande do Sul, diferenciados nos cargos ou
funções: a) funcionários concursados; b)
detentores de cargos em comissão; c) servidores contratados; em comum detêm a
condição de que estavam cedidos à Procuradoria-Geral do Estado desde antes de 12
de fevereiro de 1987, instalação da Assembléia Nacional Constituinte, exercendo as
funções de assistentes judiciários.»
4. Recordo três precedentes. Esta Corte, ao julgar o pedido de liminar na ADIn
n° 175-PR, requerida pelo Governador do
Estado do Paraná contra a Assembléia Legislativa, relatado pelo Min. Octavio Gallotti na Sessão de 9-2-90, RTJ 132/1026,
suspendeu, à unanimidade, a eficácia do
art. 55 do ADCT da Constituição paranaense, contestado em face do art. 22 do ADCT
do art. 134 e seu parágrafo único da
Constituição Federal, assim redigido:
«Art. 55. Fica assegurado aos advogados e assistentes jurídicos estáveis
do Quadro Único do Poder Executivo,
em exercício na data da instalação da
Assembléia Legislativa Constituinte estadual, na função de assistência judiciária no órgão referido no art. 22 do
Regulamento aprovado pelo Decreto
n2 1.185, de 19 de agosto de 1987, e nas
funções jurídicas do Departamento Penitenciáno do Estado, o enquadramento
no cargo inicial da carreira de defensor
público referida nos arts. 127 e 128 desta
Constituição»,
por considerar que a disposição, ia verbis:
«assegura o enquadramento, na carreira de Defensor Público, de ocupantes
de outros cargos ou função independen-
642
R.T.J. — 155
temente de concurso público, a cuja exigibilidade se tem mostrado particularmente sensível o Tribunal, em especial
como critério de concessão da providência cautelar»,
tendo o Min. Sepúlveda Pertence feito
a seguinte observação:
«acompanho o Relator, embora à primeira vista me pareça, se bem entendi a
condição atual dos beneficiários, que
talvez o art. 22 do Ato das Disposições
Transitórias Federal venha em seu favor, e não em seu prejuízo. Mas, por ora,
em termos de cautelar, acompanho o
Relator.»
Ao julgar o pedido de liminar na ADIn
n1 494-MT, requerida pelo Procurador-Geral da República, a pedido do ProcuradorGeral da Justiça de Mato Grosso, contra o
Governador do Estado e a Assembléia Legislativa, relatado pelo Min. Marco Aurélio na Sessão de 16-8-91, RTJ 139/755,
esta Corte não suspendeu, em acórdão
unânime, a eficácia do art. 43 da Lei Complementar estadual n1 7, de 28-12-90, que
organiza a Defensoria Pública do Estado,
que assim dispõe:
«Art. 43. O quadro inicial da Defensoria Pública será integrado pelos
Procuradores do Estado em exercício
que optarem, no prazo de que trata o art.
71 das Disposições Transitórias da atual
Constituição Estadual, com os mesmos
direitos e vantagens da categoria em que
se encontram, inclusive com exercício
nas Comarcas de Cuiabá e Várzea Grande»,
por considerar que:
«o dispositivo legal prevê a formação
do quadro inicial da Defensoria Pública
mediante, também aproveitamento dos
Procuradores do Estado em exercício
que optarem, como previsto no art. 71 do
Ato das Disposições Constitucionais Tran-
sitórias da Constituição do Estado de
Mato grosso, pela nova função. No caso,
adotou-se procedimento objetivando
viabilizar a atuação imediata da Defensoria Pública, Órgão indispensável à administração da Justiça. Não vislumbro
relevância suficiente a condição à concessão da cautelar. O argumento relativo ao concurso público é pelo menos
ambíguo, portanto o ingresso dos Procuradores se fez por tal modo. Indefiro
assim a cautelar.»
O RE n1 141.323-MG interposto pelo
Estado de Minas Gerais, relatado na 11
Turma pelo Min. Moreira Alves na Sessão
de 17-3-92, RTJ 146/927, que restou não
conhecido por erros técnicos na sua interposição, impugna a «concessão, a servidores investidos na função de defensores públicos, da opção pela carreira, com base no
artigo 22 do ADCT da Constituição Federal de 1988», tendo o Min. Sepúlveda Pertence feito a seguinte observação:
«Na ação direta julgada em 9 de fevereiro de 1990, de que foi relator o
eminente Ministro Octavio Gallotti, realmente se referiu a suspensão cautelar de
preceito que, salvo engano meu, assegurava ao Assistente Jurídico do Estado
aproveitamento ou opção pela carreira
de Defensoria Pública, que se determinava fosse criada.
Lembro-me que, então, ao acompanhar o Ministro Octavio Gallotti, ressalvei exatamente a melhor análise do tema
à luz do art. 22 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias: se ali bastava qualquer investidura, ou se se pressupunha efetividade, estabilidade ou,
pelo menos, investidura regular. Pensei
que esta causa pudesse antecipar o momento desta análise, mas mostrou o eminente relator que, realmente, o recurso
extraordinário, para fugir da discussão
do texto constitucional federal, buscou
R.T.J. — 155
643
introduzir na causa algo que jamais nela da de provimento derivado, da União, do
fora posto, que é o dispositivo da Cons- Distrito Federal e dos Territórios e dos
tituição Estadual.»
Estados, o direito à opção pela carreira,
desde
que investidos na função até 1 2 de
Senhor Presidente, a regra geral diz
fevereiro
de 1987, garantindo a inamovibique «a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em lidade e exigindo dedicação exclusiva. Em
concurso público de provas ou de provas e suma, o direito à opção não é dirigido apetítulos», art. 37, II, da Constituição. Ao nas aos que estavam investidos por concurtratar da Defensoria Pública o texto consti- so na função de defensor público, mas tamtucional disse, pleonasticamente, que são bém aos que estavam investidos de forma
seus «cargos de carreira, providos, na clas- derivada.
se inicial, mediante concurso público de
Isto posto, e acolhendo o parecer do
provas e títulos», art. 134, par. único.
Ministério Público Federal, não conheço
Contudo, o art. 22 do ADCT, norma de do recurso pela alínea a porque a decisão
transição entre duas ordens constitucio- impugnada, ao reconhecer o direito de opnais, traz uma exceção à regra geral, ao ção dos recorridos, não contrariou o art. 22
exigir apenas a investidura na função de do ADCT.
Defensor Público até uma determinada data
Pela alínea c também conheço do
para facultar ao servidor o direito de opção recurso porque não está prequestionada
pela carreira, não ressalvando nem qualifi- a declaração de inconstitucionalidade do
cando a forma de investidura, se por con- art. 17 da Lei Complementar estadual n2
curso ou não. Noto que é próprio do ADCT 9.230/91 em face dos arts. 134, parágrafo
abrir exceções: veja-se a relativa à estabili- único, e 37, II, da Constituição, tema que,
dade concedida apenas aos servidores con- aliás, está expressamente afastado da decicursados após dois anos de exercício, art são recorrida, como se ve no voto do De41 do texto permanente, que foi estendida sembargador-Relator dos Embargos Infrinaos servidores não concursados em exercí- gentes.
cio há pelo menos cinco anos continuados,
É como voto, Senhor Presidente.
na data da promulgação da Constituição,
com a ressalva de que a efetivação se dá por
VOTO
concurso, art. 19 e seu § 12 do ADCT.
O Sr, Ministro Marco Aurélio: Senhor
Assinalo, também, que o art 22 do ADI-1'
Presidente,
esta Corte tem proclamado que
corresponde exatamente ao art. 25 aprovao
norte
previsto
na Carta de 1988, quanto
do no primeiro turno das votações da Assembléia Nacional Constituinte. Para o se- ao ingresso em cargo público, é o concurso
gundo turno foram reunidos, sob n 2 1.122, público. Não tem admitido, sequer, o prodiversos destaques e emendas e submetidos vimento derivado decorrente da ascenção
à votação com a exigência de que os desti- funcional, apontando-a como banida do cenatários da norma estivessem investidos nário constitucional.
por concurso na função, mas a nova redaNa espécie dos autos, cuida-se de uma
ção foi rejeitada e assim permaneceu a re- decisão judicial que se diz calcada no artigo
dação original, sem a exigência de concur- 22 do Ato das Disposições Constitucionais
so, fls. 181/194.
Transitórias.
O art. 22 concede aos defensores púRelativamente aos servidores públicos
blicos providos de forma anômala, chama- civis da União, dos Estados, do Distrito
644
R.T.J. — 155
Federal, àqueles que vinham prestando serviços à administração direta, autárquica e
fundações públicas, o artigo 19 do próprio
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988 disciplinou sobre
a efetivação, sobre a estabilidade. No tocante à estabilidade, apontou-se como requisito indispensável estarem esses prestadores de serviços integrados ao serviço públicos há mais de cinco anos. No que concerne à efetivação, impôs o legislador constituinte de 1988, no § 12 do artigo 19, a
feitura de concurso. Portanto, não afastou
o concurso.
Indaga-se: qual o. sentido da norma do
artigo 22 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias quando preceitua que
«é assegurado aos defensores públicos
investidos na função» — pressupondo-se,
portanto, uma investidura legal — «até a
data da instalação da Assembléia Nacional
Constituinte, o direito de opção pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no artigo 134, parágrafo único, da Constituição»?
Senhor Presidente, vejo o alcançe dessa
norma como semelhante àquela alusiva aos
Procuradores da República; como semelhante ao do § 22 do artigo 29:
«Aos atuais Procuradores da República, nos temos da lei complementar,
será facultada a opção, de forma irretratável, entre as carreiras do Ministério
Público Federal e da Advocacia-Geral da
União».
O objetivo e o sentido do artigo 22 foi,
justamente, viabilizar a opção pela carreira
da Defensoria Pública àqueles que, tendo
cargo público no qual ingressaram por concurso público, vinham prestando serviços
no âmbito da assistência pública.
Tínhamos — e temos até hoje — uma
variedade de situações: nos Estados do Rio
Grande do Norte, Acre, Alagoas, Rondô-
nia, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco,
Amazonas, Ceará, Minas Gerais, São Paulo
e Piauí esse serviço, ligado à Defensoria, à
assistência aos necessitados, vinha sendo
prestado pela Procuradoria do Estado e,
portanto, por prestadores de serviço que
ingressaram no serviço público via concurso. No Distrito Federal, o próprio Ministério Público, os promotores, é que atuavam,
não sei se ainda continuam atuando nessa
área.
Em Santa Catarina, esse serviço vinha
sendo prestado por advogados, sem qualquer vínculo efetivo como serviço público.
Senhor Presidente, será que é o alcançe
do artigo 22 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias efetivar em cargo
—no início da carreira, ou não, não importa — pessoas detentoras de cargos comissionados, os chamados «celetistas cedidos»
de sociedades de economia mista, como se
tem no Rio Grande do Sul? A meu ver, não!
A regra do artigo 22 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias somente
agasalha aquelas hipóteses em que, detentor de um cargo público, no qual ingressou
mediante concurso, o prestador dos serviços vinha atuando, quando da instalação da
Constituinte, no âmbito do gênero Defensoria Pública, porque somente assim poderá haver a opção — entre a carreira de
origem e a criada com a instituição do
Órgão.
Não tenho como, desconhecendo os demais preceitos contidos até mesmo nas Disposições Constitucionais Transitórias, sem
concurso público, efetivar pessoas que vinham atuando no âmbito da Defensoria
Pública, tendo na origem, em si, um emprego para o qual foram contratadas sem o
concurso público.
Peço vênia, ao Ministro-Relator para, no
caso, entender que a decisão prolatada pela
Corte de origem vulnera o artigo 22 do Ato
R.TJ. —155
das Disposições Constitucionais Transitórias, razão pela qual conheço do recurso
extraordinário interposto e o provejo para
restringir a decisão àqueles que ingressaram no serviço público via concurso.
EXTRATO DA ATA
RE 161.712 — RS — Rel.: Mia. Paulo
Brossard. Rede.: Estado do Rio Grande do
Sul (Adv.: Ricardo Koch) Recdos.: Andre
Lipp João e outros (Advs.: Marisa Schutzer
Del Nero Poletti e outros) Recda.: Fátima
Beatriz Haag de Moraes (Advs.: Hermann
Homem de Carvalho Roenick e Haag de
Moraes)
Decisão: Por unanimidade, a Turma deliberou afetar ao Plenário o julgamento do
presente feito. 2' Turma, 18-10-94.
Decisão: Adiado o julgamento pelo pedido de vista do Ministro Carlos Velloso,
depois dos votos dos Ministros Relator,
Francisco Rezek e limar Gaivão, não conhecendo do recurso, e do voto do Ministro
Marco Aurélio, conhecendo do recurso e
lhe dando provimento em parte. Declarou
impedimento o Ministro Néri da Silveira.
Sydney Sanches, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ilmar Gaivão e Francisco Rezek. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva.
VOTO (VISTA)
O Sr. Ministro Carlos Velloso: A Procuradoria-Geral da República, no parecer
de fls. 421-425, lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral Francisco José Teixeira
de Oliveira, assim resume a controvérsia:
645
interposto pelo Estado do Rio Grande
do Sul, com fulcro nas alíneas a e c do
permissivo constitucional, contra o v.
acórdão do Eg. TJRS, que entendeu assegurar, o artigo 22 das disposições transitórias da Constituição Federal, aos defensores públicos investidos na função,
até a data da instalação da Assembléia
Nacional Constituinte, o direito à opção
pela carreira independente de concurso.
Ainda, se referir, a norma, ao passado,
uma vez que a exigência de concurso é
para o futuro, a quem não está investido
na função.
Insurge-se, o Estado recorrente, alegando contrariedade aos artigos 22 do
ADCT e 134 e seu parágrafo único da
Constituição Federal. Argúi ainda a inconstitucionalidade do artigo 17 da Lei
Complementar Estadual n2 9.230/90, face
aos artigos 134 e seu parágrafo único,
c/c os artigos 37, inciso 11 da Carta Magna.
Contra-razões às fls. 389/399 e
400/401.
Os recorridos são servidores estaduais, exercendo a função de Assistentes Judiciários na Procuradoria-Geral do
Estado, sendo que alguns são integrantes da própria Procuradoria, e outros
foram cedidos de outros órgãos. Alguns
foram exonerados, tendo outros retomado à repartição de origem.
Segundo o recorrente, os recorridos
são diferenciados nos cargos ou funções
da seguinte forma: servidores concursados, detentores de cargos em comissão,
e servidores contratados, tendo, em comum, a condição de estarem cedidos à
Procuradoria do Estado desde antes de
12 de fevereiro de 1987, data da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, exercendo as funções de Assistentes
Judiciários.
646
R.T.J. — 155
Afirma que os recorridos não podem
se valer da Lei Complementar estadual
n2 9.230/91, especificamente dos seus
artigos 16 e 17. O artigo 16 transpõe os
Assistentes Judiciários à carreira de Defensoria Pública, sem criar os cargos
correspondentes — como era devido,
segundo o artigo 19 da Constituição EstaduaL
Sustenta também a inconstitucionalidade do artigo 17 daquela lei estadual,
em confronto com os artigos 134 e seu
parágrafo único, c/c os artigos 37 e seu
inciso II da Constituição Federal, isso
porque por força de tal dispositivo, os
servidores designados para as atividades de Assistentes Judiciários, permanecerão no exercício da Defensoria Pública, desde a instalação da Constituinte,
até a promulgação da lei.
Ainda, na forma do artigo 22 do
ADCT para que se concretize tal opção,
é necessária a investidura legal nas atribuições da Defensoria Pública, e a criação dos correspondentes cargos da carreira de Defensor Público. E que todas
as vezes que o legislador constituinte
permitiu a efetivação em cargos públicos, o fez com referência a titulares
aprovados em concurso público para o
exercício das suas funções. Não tendo
motivos por conseguinte, para que com
os Defensores Públicos fosse diferente, mormente porque exercendo suas
atribuições em desvio de função.» (fls.
421/423).
O eminente Relator, Ministro Paulo Brossard, no seu voto, acolhendo o parecer do
Ministério Público Federal, não conheceu
do recurso pela alínea a porque a decisão
impugnada, ao reconhecer o direito de opção dos recorridos, não contrariou o art. 22
do ADCT. Pela alínea c o recurso também
não foi conhecido, dado que não foi prequestionada a declaração de inconstitucio-
nalidade do art. 17 da Lei Complementar
Estadual n2 9.230/91 em face dos arte. 134,
parágrafo único, e 37, II, da Constituição,
tema afastado expressamente da decisão
recorrida.
Os Srs. Ministros Francisco Rezek e
Ilmar Gaivão acompanharam o Sr. Ministro Relator, não conhecendo do recurso.
Divergiu o Sr. Ministro Marco Aurélio, que
conheceu do recurso e deu-lhe provimento.
Pedi vista dos autos e os trago, a fim de
retomarmos o julgamento do recurso.
Quando do julgamento, neste Plenário,
do RE n2 170.672-PE, examinei a questão
ora em debate.
Destaco do voto que proferi:
«Sr. Presidente, o art. 22 do ADCT
da Constituição de 1988 estabelece:
'É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data
de instalação da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção
pela carreira, com a observância das
garantias e vedações previstas no art.
134, parágrafo único, da Constituição.'
Sr. Presidente, o art. 22, assim dispondo, está se referindo àqueles que exerciam a função de defensores públicos
sem estarem investidos no cargo de defensor público. Em outras palavras, o
servidor detinha um certo cargo na administração pública e fora designado
para o exercício da função de defensor
público. Se assim não fosse, não se justificaria assegurar-se a quem já era defensor público o direito de optar por esse
cargo. O que, na verdade, se estabelece
aqui, é uma concessão, feita pelo poder
constituinte originário, aos servidores que
prestavam serviços aos necessitados: o
direito de optarem pela carreira de defensor público. Ora, repito, se o servidor
já fosse defensor público, para que o
R.T.J. — 155
direito de opção? Assento, Sr. Presidente, essa primeira premissa. O que o art.
22 assegurou foi o direito de opção pela
carreira, a quem não exercia de direito
o cargo de defensor público, mas que
exercia de fato as funções de defensor
público, com observância das garantias
e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição. Sr. Presidente, d o que penso a respeito desse art.
22. Agora, o que dispõe o §. 1 2 do art. 18
do ADCT da Constituição pernambucana é o seguinte: 'Os atuais assessores
jurídicos com exercício na assistência
jurídica do Estado e na superintendência
do sistema penitenciário de Pernambuco, titulares de cargos efetivos que contem com mais de dez anos de exercício
na função e quinze anos de serviço público que nela estivessem investidos, na
data da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, passarão a denominar-se
defensores públicos'.
Sr. Presidente, esse dispositivo — §
r do art. 18 do ADCT da Constituição
pernambucana -- está na linha do disposto no art. 22 do ADCT da Constituição Federal: aos assessores jurídicos que
estavam exercendo funções de defensores públicos, porque prestavam serviços
na assistência jurídica e na superintendência do sistema penitenciário de Pernambuco, foi assegurado o direito ao
cargo de defensor público.
Ao que apreendi, repito, da leitura
feita pelo Sr. Ministro Moreira Alves,
esses assessores estavam, à data da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, exercendo funções de assistência
aos necessitados, estavam, portanto,
exercendo funções próprias dos defensores públicos.
Meu voto, pois, é no sentido de dar
pela constitucionalidade da norma ins-
647
crita no § 1 2 do art. 18, da Constituição
do Estado de Pernambuco.
Rejeito, em conseqüência, a preliminar de ilegitimidade dos recorridos.»
Em síntese, aos servidores públicos que,
na data da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, estavam investidos em
tais funções — e não investidos no cargo
de defensor público —a Constituição assegurou, no art. 22, ADCT, o direito de opção
pela carreira, com observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição.
Num primeiro momento, entendi que a
Constituição não dispensava do concurso
público os beneficiários do art. 22, ADCT.
Meditando sobre o tema, entretanto, concluí de modo diverso. A uma, porque a
Constituição, criatura do poder constituinte
originário, pode estabelecer exceções à regra, regra salutar, democrática, republicana, do concurso público, inscrita no art. 37,
II. E, no caso, a exceção encontra justificativa: os servidores vinham exercendo as
funções de defensores públicos, defensores
dos necessitados. A defesa dos necessitados nem sempre é desejada, dado que é
trabalhosa e nada retribui, em termos materiais. A retribuição, gratificante, ocorre
em termos morais, apenas. A exceção estabelecida pela Constituição, portanto, encontra justificação e é justa. A duas, porque
não se pode afirmar que na cláusula —
«com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único,
da Constituição», inscrita no art. 22, ADCT,
—deva ser incluído o concurso público. A
garantia assegurada no art. 134, parágrafo
único, da Constituição, é «a garantia da
inamovibilidade»; e a vedação também ali
inscrita é esta: «vedado o exercício da
advocacia fora das atribuições institucionais».
É conferir:
«Art. 134. 648
R.T.J. — 155
Parágrafo único. Lei Complementar organizará a Defensoria Pública da
União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para
sua organização nos Estados, em cargos
de carreira, providos, na classe inicial,
mediante concurso público de provas e
títulos, assegurada a seus integrantes a
garantia da inamovibilidade e vedado o
exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.»
O eminente Desembargador Décio Erpen, no voto que proferiu por ocasião do
julgamento da apelação, voto que reiterou
quando do julgamento dos embargos infringentes, a tudo esclareceu, com a maior
propriedade. Destaco do voto de S. Exa:
«O que objetivou o Constituinte foi
placitar situações já consolidadas, e nessas circunstâncias deparam-se: 1) — os
assistentes judiciários concursados nomeados em exercício; 2) — funcionários públicos nomeados para outros cargos, mas designados para desempenho
que hoje tocaria aos defensores públicos; 3) — funcionários nomeados, mesmo em comissão e designados para o
mesmo mister; 4) — funcionários contratados, com função específica ou mesmo em desvio de atribuições e; 5) —
funcionários estáveis na função pública,
mercê de normas extravagantes.
Na primeira hipótese, estamos frente
a uma forma originária de investidura.
Já nos demais, cuida-se de forma derivada Não se cuida, em absoluto, de se
placitar a usurpação porque a designação para as atribuições que competiam
aos assistentes judiciários se dava pelo
Executivo Estadual, que era o Poder
Competente para tanto. A investidura,
pois, era regular.
Não procede a tese ostentada pelo
Estado de que o cargo de defensor pú-
blico é privativo do assistente judiciário
concursado, nomeado e efetivado.
Se assim fosse, e se assim pretendesse o Constituinte e sabendo proclamar o
que pretendia, bastaria transformar os
cargos de assistente ou nome similar
para defensor. Mas, surge a vigorosa
expressão «investidos na função», que é
bem mais ampla do que a restrita denominação de «cargos de assistente judiciário». A esse equívoco não incorreriam os Constituintes.
Ademais, é inconsistente a tese do
Estado de que se faz necessária a realização de concurso público para o provimento de cargos, isso porque a subsistir
esse entendimento o preceito excepcional e específico do art. 22 do ADCT
perderia completamente sua utilidade.
A matéria estaria disciplinada no comando permanente da norma constitucional. E o bom exegeta sabe que os
preceitos legais existem para produzir
resultados úteis. Há que se dar a máxima eficiência na interpretação da norma
maior. Não se deve interpretar contra a
Constituição, mas favoravelmente a ela
para que não se tome árida, e sim fértil.
Volvendo ao preceito em questão —
o art. 22 do ADCT —nele não se depara
como pressuposto para desfrutar do direito à opção, seja o funcionário efetivo
ou estável. Exigiu, tão-somente, investidura legal na função.
Deduzo, então, que paira sobranceira
a exegese de que o Constituinte quis
mesmo ressalvar a situação dos atuais
defensores públicos, esses em lato sensu, ou seja, aqueles servidores que sendo bacharéis em direito, estivessem aptos ao exercício da advocacia, e que
exercessem tal mister, quando da instalação da Assembléia Nacional Constituinte. Necessários o vínculo e a atividade. Deve ser, a rigor, servidor estranho
R.T.J. — 155
649
à carreira, pois do contrário não haveria Disposições Finais e Transitórias — art.
necessidade de opção. A existência de 137, que «Aos Defensores Públicos investal requisito — a opção — dá a ntida tidos na função até a data da instalação da
idéia de que o funcionário era estranho Assembléia Nacional Constituinte é assegurado o direito de opção pela carreira,
ao mister que exercia.
Disciplinada a situação, tenho que a garantida a inamovibilidade e vedado o
Constituição criou uma estabilidade es- exercício da advocacia fora das atribuições
pecial ou extraordinária, mas de caráter constitucionais.»
provisória. E durante esse interstício,
A Lei Complementar 112 80, de 1994, não
enquanto não editada a Lei Complemen- exigiu, no que procedeu corretamente, a
tar e não sobrevier lei criando cargos e investidura no cargo de Defensor Público
abrindo ensejo à opção, são os mesmos quando da instalação da Assembléia Nafuncionários tidos como inamovíveis.
cional Constituinte, mas a investidura na
função
de Defensor Público; e se referiu
O primeiro provimento, pois, segundo o preceito constitucional, se dará de acertadamente às «garantias e vedações
forma anômala, ou seja, mediante direi- previstas no art. 134, parágrafo único, da
to à opção. E somente num segundo Constituição» (ADCT, art. 22) — «garanestágio, exaurido o rol dos que portam o tida a inamovibilidade e vedado o exercício
direito à opção é que se volverá à forma da advocacia fora das atribuições constitumais lídima e consagrada de prover os cionais.»
cargos públicos, qual seja, o concurso
Exigir o concurso público é exigir mais
público. Mas, os atuais defensores pú- do que exige a Constituição, o que é forma
blicos têm direito inequívoco a optarem de aplicar-lhe maus-tratos.
pelo ingresso na carreira regular. Não há
O acórdão recorrido não violou, portanmelhor interpretação a se extrair da citada disposição. O contrário conduziria to, o art. 22, ADCT (alínea a), tampouco
julgou válida lei local em detrimento da
à absoluta imprestabilidade da Lei.
Constituição Federal (alínea c).
Não deferiria o pedido com a agudeDo exposto, adiro ao voto do eminente
za que se fez, no sentido de se compelir
o Estado a baixar atos e deferir venci- Ministro Relator, pelo que não conheço do
mentos correspondentes ao cargo. Pro- recurso.
clamaria o direito à opção dos cargos
futuros, dizendo também que para resVOTO
guardo de tal direito, desfrutam os Autores de uma estabilidade especial, e da
O Sr. Ministro Sydney Sanhas: Sr.
inamovibilidade até que sobrevenha o Presidente,
é possível que o propósito do
novo regramento legal. Dou pela proce- constituinte tenha sido o que vem sendo
dência da ação. Promovo a inversão do prestigiado pela douta maioria, formada até
ônus da sucumbência.» (fls. 321/323).
aqui. Mas como o texto se refere a direito
O Congresso Nacional, ao editar a Lei de opção, devo inferir que só pretendeu
Complementar n2 80, de 12-1-94, que orga- beneficiar quem, até a data da instalação da
niza a Defensoria Pública da União, do Assembléia Nacional Constituinte, já se
Distrito Federal e dos Territórios, apreen- encontrasse investido em algum cargo púdeu e aplicou a meus legis do art. 22, blico ou em função pública e estável, sob
ADCT, ao estabelecer, no Título V — Das pena de não haver opção propriamente dita.
650
R.T.J. — 155
Assim, quem ingressou no serviço público por concurso, para qualquer cargo,
mas se encontrava no exercício da função
de defensor público, naquela ocasião, pode
ingressar na respectiva carreira por opção,
sem fazer o concurso específico. Este foi o
propósito do art. 22, a meu ver. Não foi dar
a quem não ingressou no serviço público,
pela via constitucional, ser efetivado num
cargo público de carreira diversa.
Peço vênia ao Relator e aos que o seguiram para acompanhar o voto do Ministro
Marco Aurélio, que conhece do recurso e
lhe dá provimento, em parte.
VOTO
O Sr. Ministro Moreira Alves: Sr. Presidente, a extensão que se está dando a esse
dispositivo se me afigura inadmissível, porque, em verdade, se está concedendo efetividade como defensor a quem não era titular de cargo obtido por concurso nem mesmo tinha a estabilidade constitucional em
alguma função, o que evidentemente não se
coaduna com o direito de opção que é o
benefício que o texto constitucional em
causa outorga. Com efeito, não há que se
falar em opção entre o nada e o alguma
coisa, que é, em última análise, a opção que
se está dando, ao admitir-se que o não-efetivo ou o não-estável escolha entre o ser
exonerado, por não ter título que lhe assegure a permanência no serviço público, ou
ser efetivado no cargo de defensor público.
se o constituinte tivesse o propósito de
conceder tal efetivação tê-lo-ia dito expressamente, tão excepcional seria essa exdrúxula concessão. O que não me parece possível é, em face de uma Constituição que
elevou o princípio da moralidade administrativa a preceito constitucional, se dê ao
dispositivo em causa uma interpretação que
fira frontalmente esse princípio, uma vez que
essa interpretação, sem nenhuma razão
plausível, afasta o princípio moralizante do
concurso público que a própria Constitui-
ção quando excepcionalmente o quis afastar o fez concedendo apenas a estabilidade
excepcional, subordinada a condição temporal, e exigindo, para a obtenção da efetividade, concurso.
Portanto, Sr. Presidente, com a devida
vênia, conheço do presente recurso e lhe
dou provimento em parte, por não admitir
interpretação caritativa da Constituição.
VOTO
O Sr. Ministro Octavio Gallotti (Presidente): Aos eminentes Ministros que não
conhecem do recurso, peço vênia para dele
conhecer e dar-lhe provimento parcial, nos
termos dos votos dos Ministros Marco Aurélio, Sydney Sanches, limar Gaivão e Moreira Alves.
Considero, em suma, que o acórdão recorrido abrangeu uma gama de situações
funcionais mais ampla do que aquela que
seria lícito extrair do texto do art. 22 do Ato
das Disposições Transitórias, quando alude
«aos defensores públicos investidos na função», tida essa expressão em consonância
com o princípio geral da exigência do concurso público para o exercício dos cargos
públicos.
VOTO (RETIFICAÇÃO DE VOTO)
O Sr. Ministro limar Gaivão: Senhor
Presidente, tenho convicção formada a respeito da matéria versada neste recurso, daí
minha surpresa com a proclamação do resultado, ocasião, em que, após os debates,
verifiquei que duas correntes se formaram
a partir do voto do Senhor Ministro Marco
Aurélio. Uma, pelo que pude perceber, não
distingue entre os servidores que estão exercendo a defensoria pública e que teriam
direito de opção pela carreira; e, outra corrente que, a partir do voto do senhor Ministro Marco Aurélio, distingue sobre quem
pode exercer essa opção, excluindo os servidores contratados e que não tenham ainda
R.T.J. — 155
adquirido a estabilidade constitucional do
art. 19.
Por estar de acordo com essa última
corrente, supmendi-me quando o meu nome
foi proclamado entre aqueles que sufragavam o voto do eminente Ministro Relator,
cujo voto, inadvertidamente, acompanhei,
sem estar perfeitamente consciente do que
havia sustentado por S. Exa.
Por essas razões, peço a V. Exa. que faça
constar a retificação do meu voto, que é no
sentido do voto do eminente Ministro Marco Aurélio.
VOTO (S/IMPEDIMENTO)
O Sr. Ministro Néri da Silveira: Sr.
Presidente. Tenho acompanhado a situação
dos defensores públicos no País e as dificuldades de implantação dos serviços previstos no art. 134 e parágrafo único da
Constituição. Verifico, agora, que acabaria
eu sendo causa do impasse que resulta da
conclusão do julgamento em curso; num
ponto, há empate na votação. O Ministro
Maurício Corrêa, que assumirá o cargo em
breve, não poderá votar porque ele sucede
o ilustre Ministro Paulo Brossard, relator.
Ora, falta exatamente o meu voto para compor o Tribunal.
Quero esclarecer ao Tribunal que a razão que me levou a afirmar impedimento,
no início do julgamento, decorreu da circunstância de possuir um parente, no Rio
Grande do Sul, servidor estadual, que exerce, há muitos anos, a função de defensor
público, na condição de professor que ingnessou por concurso público. Não pretendia, assim, manifestar-me sobre o art. 22 do
ADCT, até que o Tribunal firmasse orientação, sem meu voto. Meu parente não é
parte neste processo, e sua posição, ao que
vejo dos votos proferidos, como servidor
concursado, não está em discussão, na divergência parcial ocorrida nestes autos. Os
dez votos entendem que os servidores efe-
651
tivos estão amparados pelo art. 22 do ADCT.
Considero, assim, que não decorrerá de
meu voto nenhuma significação quanto aos
servidores efetivos, que ingressaram por
concurso público, deixando de possuir sentido e objeto a causa que me levara a não
querer proferir voto nesta assentada. Como
anotei, há unanimidade no Tribunal quanto
aos servidores estaduais efetivos, quer dizer, de referência àqueles que já detêm
cargo de carreira provido por concurso. A
divergência que existe é, tão-só, quanto
àqueles servidores que não ingressaram por
concurso público e estavam no exercício
das funções de assistência judiciária, à data
da Assembléia Nacional Constituinte.
Preocupa-me, assim, criar ao Tribunal
essa dificuldade para a conclusão do julgamento e dar solução definitiva à matéria em
julgamento. De outro lado, esse processo
não teria nenhuma possibilidade de ter seu
julgamento concluído no ano em curso, e é
sabido que, em todo o País, existe expectativa em tomo da interpretação que o Supremo Tribunal Federal dará ao art. 22 do
ADCT, exatamente, para que se organizem, em definitivo, os serviços de defensorias públicas nos Estados, salvo os Estados
do Rio de Janeiro e Mato Grosso do Sul,
onde essas carreiras estão, há muitos anos,
organizadas e não existem esses problemas, quanto ao art. 22, do ADCT.
Diante do que acima expus, não vejo, a
esta altura, Senhor Presidente, motivo para
que mantenha meu intento de não votar no
presente feito. Com a preocupação, assim,
de não criar dificuldade à Corte, submeto
ao Tribunal minha disposição de viabilizar a conclusão do julgamento, proferindo
voto.
VOTO (S/IMPEDIMENTO)
O Sr. Ministro Octavlo Gallotli (Presidente): Eminente Ministro Néri da Silveira, louvo a ponderação de V. Exa., como
652
R.T.J. — 155
sempre baseada no espírito público, que o
caracteriza, e na identificação com o interesse institucional do Supremo Tribunal
Federal tendo como finalidade a sua missão
constitucional.
VOTO
O Sr. Ministro Md da Silveira: Senhor Presidente. Tenho me preocupado muito com os serviços de assistência judiciária.
Essa preocupação não é recente; posso
marcá-la no tempo, desde os anos de 19651967, quando exerci o cargo de ConsultorGeral do Estado do Rio Grande do Sul.
Além da parte consultiva, incumbia ao Órgão prestar assistência judiciária aos necessitados. Quando se cuidou da organização
da Consultoria-Geral do Estado, depois transformada em Procuradoria-Geral do Estado,
criaram-se, precisamente, as duas carreiras:
a de consultor jurídico e a de advogado de
oficio, denominação que corresponde, hoje,
à de defensor público. Implantou-se a carreira no Estado sulino, em 1966, quando se
realizou concurso público para provimento
dos cargos então criados. Posteriormente,
por razões administrativas, foi modificada
a estrutura do órgão, extinguindo-se a referida carreira, com a criação apenas de trinta
e três cargos isolados de assistentes judiciários, que se proveram mediante concurso
público. Houve necessidade, entretanto, de
se manterem servidores públicos, bacharéis, particularmente do Estado, à disposição da PGE, para a execução das tarefas de
assistência judiciária.
Penso que se trata, efetivamente de atividade da maior importância, porque imprescindível à boa administração da justiça,
à eficiente prestação jurisdicional ao povo,
e a fim de o acesso à justiça não ficar
limitado apenas àqueles cidadãos que dispõem de recursos econômicos.
Por isso, os Estados, ao longo do tempo,
obrigados como estão, desde a Constitui-
ção de 1934, a manter assistência judiciária
aos pobres, de uma forma ou de outra vêm
procurando atender à demanda desse serviço público. Na maioria dos Estados, por
falta de regular funcionamento da carreira
de defensores públicos, a assistência judiciária, enquanto serviço público, é, ainda,
muito precária, salvo no Estado do Rio de
Janeiro onde realmente há uma organização modelar e no Estado de Mato Grosso
do Sul, que, embora novo, desde o início já
criou, ao lado da Procuradoria do Estado e
do Ministério Público, também a Defensoria Pública. Nos dias em curso, o Estado de
Mato Grosso do Sul tem uma situação privilegiada, no particular, porque, junto a
cada Vara, existe um defensor designado.
Participei, há algum tempo, em Corumbá,
de um Congresso Nacional dos Defensores
Públicos e pude verificar que, nessa Comarca, com seis Varas, estavam seis defensores públicos lotados. Pode-se mesmo afirmar que atingiu a uma situação ideal, qual
seja, haver, exatamente, um defensor público com dedicação exclusiva, como quer a
Constituição, junto a cada Vara, notadamente, criminal.
Dessa maneira, os Estados, antes da
Constituição de 1988, procuravam recrutar
servidores das próprias repartições estaduais, como, também, se valeram, por vezes, de servidores contratados pelos Municípios, ou pertencentes a quadros municipais, postos à disposição do Estado, para a
execução do serviço de assistência judiciária, servindo nas comarcas respectivas. Em
Minas Gerais, onde proferi palestra, durante congresso estadual de defensores públicos, verifiquei que alguns profissionais recebiam dois salários mínimos, porque contratados por municípios pequenos, postos à
disposição do Serviço de Assistência Judiciária estadual, vindo atuar no foro da pequena Comarca; outros servidores, pertencentes ao Quadro de Defensores do Estado
de Minas Gerais, percebem tanto quanto
R.T.J. — 155
procurador de Estado, como decorre da
Constituição (art. 135). Tal diferença, em
termos de níveis remuneratórios, é generalizada em todo o País. Em quase todos os
Estados, ocorre essa situação de disparidade no tratamento salarial entre contratados,
funcionários de quadro, professores concursados, técnicos de administração e assessores administrativos, todos trabalhando em serviços de assistência judiciária.
Pois bem, reza o art. 22 do ADCT de
1988:
«Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na função até
a data de instalação da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção
pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134,
parágrafo único, da Constituição.»
A meu ver, a norma editou-se, precisamente, com a preocupação de atendera essa
situação que existia nos Estados à data da
Assembléia Nacional Constituinte.
Dir-se-á, por primeiro, que essa regra
transitória deve merecer interpretação que
a compatibilize com o sistema da Constituição (arts. 134 e 37, II).
Com a devida vênia, cumpre visualizar
a regra em apreço, posta entre as disposições transitórias, com a natureza excepcional que o constituinte quis conferir-lhe. De
fato, não mantendo a União Federal, até
agora, organizados serviços de assistência
judiciária, salvo no âmbito da Justiça Militar, só os Estados da Federação é que, em
realidade, possuíam a situação descrita no
dispositivo em exame.
A partir da análise estrita da letra do art.
22 do ADCT, a exegese que se poderia
dizer mais ortodoxa, de acordo com o sistema geral da Constituição, seria, decerto,
a interpretação da segunda corrente ora formada nesta Plenário, segundo a qual o direito de opção pressuporia titularidade efe-
653
tiva de uma certa situação funcional, atingindo, desse modo, os servidores efetivos,
integrantes de uma carreira no serviço público. A esses servidores estaria, então, assegurada a opção entre a carreira a que
pertencem e a carreira nova de defensor
público. Essa corrente inclui, ainda, entre
os beneficiados pelo art. 22 do ADCT, os
servidores estáveis, ut art. 19 do ADCT de
1988.
Penso, entretanto, que o art. 22 do
ADCT possui compreensão mais ampla.
Em primeiro lugar, regra excepcional,
inseriu-se, no ADCT, o art. 22, com o objetivo de viabilizar a absorção de todos
aqueles servidores públicos que estivessem
trabalhando nos serviços de assistência judiciária, à data da instalação da Assembléia
Nacional Constituinte. Certo, dos servidores admitidos por contrato, significativo é
o número dos que se tornaram estáveis, et
art. 19 do ADCT. Os demais, a esta altura,
possuem mais de cinco anos de atividade
nos serviços de assistência judiciária, porque a norma só poderá beneficiar os que
estivessem em exercício nos Serviços em
foco, à data da instalação da Assembléia
Nacional Constituinte.
De outra parte, destinando-se o dispositivo a resolver as situações existentes nos
Estados, quanto à prestação dos serviços de
assistência judiciária, pressuposto será a
condição de servidor público, pois a norma
confere direito à opção: de uma situação
funcional detida no serviço público para a
situação de Defensor Público, ut art. 134 e
parágrafo único da Lei Magna. Importa,
assim, se cuide de servidor estadual, municipal ou federal, inclusive autárquico, posto à disposição de serviço de assistência
judiciária, à data da instalação da Assembléia Nacional Constitàem 1987. À
evidência, o art. 22 do
não ampara
servidor que haja sido posto à disposição
654
R.T.J. — 155
de serviços de assistência judiciária, nos
Estados, após a instalação da Assembléia
Nacional Constituinte, a 112-2-1987.
Entendo, destarte, que o art. 22, do
ADCF, efetivamente, beneficia todos aqueles servidores públicos que estivessem no
exercício da função de assistência judiciária aos necessitados, à data referida, e nela
se hajam mantido. Todos estão, a meu ver,
amparados pela norma citada da Constituição de 1988. É uma regra de transição que
apanhará número certo de servidores, constituído pelos exercentes da dita função antes da Assembléia Nacional Constituinte e
que detivessem a condição de servidores
públicos. O art. 22 do ADCF, desse modo,
não pode ser invocado por quem não fosse
servidor público, à data mencionada. Não
bastaria, pois, no mero exercício de atividade de assistência judiciária, gratuita, sem
a condição de servidor público. A norma
atinge o servidor público investido em serviços de assistência judiciária, à data mencionada. Desse modo, na linha de tal entendimento, excluo, evidentemente, eventuais
empregados de sociedade de economia mista
ou de empresas públicas que estivessem em
serviço de assistência judiciária, porque esses não detêm a condição de servidor público e, assim, não estão intitulados à opção
entre a situação de servidor público detida
e a carreira de Defensor Público.
Do exposto, não conheço do recurso,
acompanhando, dessa maneira, o voto do
Sr. Ministro Relator. De acordo como voto
do Sr. Ministro Relator, os recorridos são
todos servidores públicos e estavam no
exercício das funções de assistência judiciária no Estado, à data da Assembléia Nacional Constituinte.
EXTRATO DA ATA
RE 161.712 — RS — Rel.: Min. Paulo
Brossard. Recte.: Estado do Rio Grande do
Sul (Mv.: Ricardo Koch) Recdos.: André
Lipp João e outros (Advs.: Mansa Schutzer
Del Nero Poletti e outros) Recria.: Fátima
Beatriz Haag de Moraes (Advs.: Hermann
Homem de Carvalho Roenick e Haag de
Moraes)
Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal não conheceu do recurso, vencidos os
Senhores Ministros Marco Aurélio, Sydney Sanches, Moreira Alves, Presidente
(Ministro Octavio Gallotti) e Ihnar Gaivão,
que dele conheciam e lhe davam provimento, em parte, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio. Retificou o voto anteriormente proferido o Ministro limar Gaivão. Votou o Ministro Néri da Silveira
depois de afastado pelo Tribunal o impedimento declarado por S. Pica na assentada
anterior. Procurador-Geral da República,
Dr. Moacir Antonio Machado da Silva, na
ausência ocasional do Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
Ministros Moreira Alves, Néri da silveira,
Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio e limar Gaivão. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Francisco Rezek.
Procurador-Geral da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
—155
655
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N2 162.713 — RS
(Segunda Turma)
Recorrente: Banco Bradesco S/A — Recorridos: Indústria e Comércio de
Cereais Stefani Ltda. e outro
Constitucional. Juros reais. CF, art. 192, § 72.
1 — O Supremo Tribunal Federal, julgando a AM) n2
04-DF, decidiu que a norma insulta no do art. 192 da Constituição não
é de eficácia plena, condicionada a eficácia do citado dispositivo constitucional, 32 do art. 192, à edição da Lei Complementar referida no eaput
do art. 192.
II — RE conhecido e provido.
ACÓRDÃO
taquigráficas, por decisão unânime, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos
termos do voto do Ministro Relator.
Brasília, 4 de outubro de 1993 — Néri
da Silveira, Presidente — Carlos Venoso,
Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Tratase de embargos do devedor, ajuizados por
Indústria e Comércio de Cereais Stefani
Ltda. e outro, contra o Banco Bradesco
S/A, no processo de execução decorrente
de contrato de financiamento de capital de
giro, em que os embargantes sustentam a
ilegalidade dos acréscimos financeiros ao
valor financiado, o que deu causa à inadimplência dos executados.
A sentença de fls. 16/19 julgou parcialmente procedente os embargos para, mantendo a cobrança da multa contratual pelo
inadimplemento verificado, afastar a cobrança do índice de 11,3601%, mantidos os
juros de 1% ao mês e a correção monetária
de 16,6399% para o período do contrato.
Ambas as partes apelam, tentando a reforma parcial da decisão.
A Nona Câmara Cível do Tribunal de
Alçada do Rio Grande do Sul, por unanimidade, nega provimento às apelações, às fls.
44/48, em acórdão assim ementado:
«Juros -- Auto-aplicabilidade da
norma constitucional.
Ex vi do art. 1 2 do Dec. n222.626/33,
combinado com o art. 1.062 do CCB,
art. 32, IX, da Lei n2 4.595/64 e art. 192,
§ 32, da CF, os juros são de 12% ao ano.
Mora ex re. Vigora o princípio dies
interpellat pro homine, incorrendo, de
pleno direito, em mora, o devedor, desde o vencimento do pacto não cumprido.
Inteligência dos arts. 921 dc 960, ambos
do CCB. Sentença mantida in totum.»
Inconformado, o Banco Bradesco S/A
interpõe recurso extraordinário, com fardamento no art. 102, III, a, da Constituição
Federal, combinado com o art. 26 da Lei ng
8.038/90. Ao argüir a violação do art. 192,
§ 32, da mesma Carta, alega o recorrente
que:
656
R.T.J. — 155
a limitação dos juros em 12% ao ano,
segundo o disposto no texto constitucional,
depende de regulamentação, tanto que no
próprio art. 192 está afirmado que o Sistema Financeiro Nacional será regulado por
lei complementar e enumera as diretrizes
para sua elaboração;
o então Procurador-Geral da Fazenda Nacional Cid &Táctil° de Queiroz, manifestando-se sobre o tema, em parecer,
considerou que «a auto-aplicabilidade do
parágrafo 32 do art.192 do Estatuto Político
importaria, outrossim, em admitir, nesse
dispositivo, inserto no capítulo pertinente a
um sistema, uma regra assistêmica, pré-sistêmica, supra-sistêmica, ou seja, excluída
do âmbito do sistema financeiro nacional e
a ele anterior e superior»;
o conceito de «juros reais» inexiste
no direito positivo, assim sendo, é impossível ao intérprete afirmar os limites e a
legalidade das taxas de juros estipuladas
nas inúmeras operações de crédito existentes no mercado financeiro;
o posicionamento da doutrina, nas
palavras do Professor Caio Mário da Silva
Pereira, é no mesmo sentido: «Nos termos
em que redigido, o dispositivo constitucional é uma lei imperfeita (ler imperfecta),
que estatui uma proibição, desacompanhada de sanção específica, enquanto a lei ordinária não regulamentar sua aplicação será
ela uma «norma sem sanção» insuscetível,
portanto, de aplicação na justiça. Até que o
legislador discrimine a sua executoriedade
a disposição não tem obrigatoriedade»;
na jurisprudência, sucedem-se os acórdãos confirmando não ser auto-aplicável o
dispositivo questionado, inclusive decisão
do Supremo Tribunal Federal;
diante das argumentações expendidas, não se pode deixar de inferir que as
instituições financeiras continuam a ser reguladas pela Lei n2 4.595/64 e pelo dispo-
sitivo da Súmula n2 596, que regem o Sistema Financeiro Nacional.
Admitido o recurso pelo despacho de
fls. 75/76, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Venoso (Relator): O Supremo Tribunal Federal, julgando a ADIn n2 4-DF, Relator o Sr. Ministro
Sydney Sanches, entendeu que a norma
inscrita no § 32 do art. 192 da Constituição
Federal não é de eficácia plena, ou que a
eficácia do citado § 32 está condicionada à
edição da Lei Complementar referida no
caput do art. 192; enquanto essa lei não
vier a lume, a norma do mencionado § 32
do art. 192 é de eficácia limitada.
No julgamento da citada ADIn n2 4-DF,
fiquei vencido, sustentando o contrário, ou
seja, que a norma do § 32 do art.192 da
Constituição é de eficácia plena. Assim o
voto que proferi:
«Senhor Presidente, os que sustentam que a norma do § 32 do art. 192 da
Constituição é meramente programática, assim o fazem, ao que apreendi, sobre dois fundamentos: a) a eficácia do §
32 do art. 192 estaria condicionada à
edição da Lei Complementar referida no
caput do art. 192; enquanto essa lei não
vier a lume, a norma do citado § 3 ® do
art. 192 é de eficácia limitada, declaratória de princípios programáticos; b) a
locução «taxa de juros reais» não teria
sido definida juridicamente, o que impediria a imediata aplicação da norma limitadora dos juros.
Examinemos esses argumentos.
Os estudiosos de hermenêutica constitucional ensinam que as normas constitucionais que contenham vedações, proibições ou que declarem direitos são, de
R.T.J.
regra, de eficácia plena. Assim, no Brasil, contemporaneamente, a lição de
José Afonso da Silva (aplicabilidade
das Normas Constitucionais», Ed. Rev.
dos Tribs., 2' ed., 1982, pág. 89), na
linha, aliás, da doutrina e da jurisprudência americanas, que Rui Barbosa
expôs, admiravelmente. Em voto que
proferir neste Plenário, disse eu que a
regra que vem do Direito americano é
esta: as normas constitucionais que veiculam declarações de direito, imunidades e vedações são, de regra, auto-executáveis. Assim a lição de Rui:
«As proibições constitucionais e
as declarações de direitos articuladas
nas Constituições adicionam os arestos americanos, como dotadas, igualmente, de vigor imediato e anterior a
qualquer explanação legislativa, as
isenções constitucionalmente decretadas. «Exemptions may be regarded
as pmhibitions» (16 LRA, 284, not ).»
Rui Barbosa, «Comentários à Const.
Brasileira», coligidos por Homero
Pires, 1933, 11/485.
Thomas M. Cooley resume a jurisprudência americana a respeito do tema:
«Pode-se dizer que uma disposição constitucional é auto-executável
(self-executing), quando nos fornece
uma regra, mediante a qual se possa
fruir e resguardar o direito outorgado, ou executar o dever imposto, e
que não é auto-aplicável, quando meramente indica princípios, sem estabelecer normas, por cujo meio se logre dar a esses princípios vigor de
lei». (T. Cooley, «Treatise on the Coastitutional Limitations», ap.. Rui Barbosa, ob. e loc. cita., pág. 495).
Celso Antônio Bandeira de Mello,
escrevendo sobre a «Eficácia das Normas Constitucionais Sobre Justiça Social», registrou que o critério classifica-
155
657
dor da eficácia é a consistência e amplitude dos direitos imediatamente resultantes para os indivíduos. (Celso Antônio Bandeira de Mello, «Eficácia das
Normas Constitucionais Sobre Justiça
Social», RDP, 57-58/233).
O § 32 do art. 192 da Constituição,
Senhor Presidente, contém, sem dúvida,
uma vedação. E contém, de outro lado,
um direito, ou, noutras palavras, ele
confere, também, um direito, um direito
aos que operam no mercado financeiro.
Em trabalho doutrinário que escreveu
sobre a taxa de juros do § 3 2 do art. 192
da Constituição, lecionou o Desembargador Régis Fernanda de Oliveira:
«Percebe-se, claramente, que a norma constitucional gerou um direito
exercitável no círculo do sistema financeiro, criador de uma limitação.
Está ela plenamente delimitada no
corpo da norma constitucional, independentemente de qualquer lei ou
norma jurídica posterior. Bem se vê
que «as taxas de juros reais, nelas
incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze
por cento ao ano...». Segue a redação
após o ponto e vírgula estabelecendo
que o descumprimento do preceito
será estabelecido em lei (ordinária,
porque definidora de infração penal).
O desfrute de tal limitação constitucional àqueles que lidam no mercado financeiro (qualquer do povo) é
imediato. A limitação aos que operam no sistema, emprestando dinheiro é imediata. Do direito de um nasce
a obrigação do outro. A relação jurídica intersubjetiva que se instaura
gera a perspectiva do imediato desfrute da limitação imposta». (Régis
Fernandes de Oliveira. «Taxa de Ju-
658
R.T.J. — 155
ros», inédito. O autor enviou-me cópia do Trabalho).
Contém, já falamos, o citado § 32, do
art. 192, da Constituição, uma vedação:
«as taxas de juros reais, nelas incluídas
comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à
concessão de crédito, não poderão ser
superiores a doze por cento ao ano».
Porque ela é uma norma proibitória ou
vedatória, ela é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, ou é ela uma norma
auto-aplicável. E porque confere ela,
também, direito aos que operam no mercado financeiro, também por isso a citada norma é de eficácia plena. Não me
refiro, evidentemente, à segunda parte
do § 32 do art. 192, que sujeita a cobrança acima do limite a sanções penais,
porque esse dispositivo não precisa ser
trazido ao debate.
Mas não é só por isso, Senhor Presidente, que me convenci de que o citado
dispositivo constitucional é auto-aplicável.
Há mais.
As normas constitucionais são, de
regra, auto-aplicáveis, vale dizer, são de
eficácia plena e aplicabilidade imediata.
Já foi o tempo em que predominava a
doutrina no sentido de que seriam excepcionais as normas constitucionais que
seriam, por si mesmas, executórias. Leciona José Afonso da Silva que, «hoje,
prevalece entendimento diverso. A orientação doutrinária moderna é no sentido
de reconhecer eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas
constitucionais, mesmo a grande parte
daquelas de caráter sócio-ideológicas,
as quais até bem recentemente não passavam de princípios programáticos. Torna-se cada vez mais concreta a outorga
dos direitos e garantias sociais das constituições». (José Afonso da Silva, ob.
cit., pág. 76). Nem poderia ser de outra
forma. É que o legislador constituinte
não depende do legislador ordinário.
Este é que depende daquele. Então, o
que deve o intérprete fazer, diante de um
texto constitucional de duvidosa autoaplicabilidade, é verificar se lhe é possível, mediante os processos de integração, integrar a norma à ordem jurídica.
Esses métodos ou processos de integração são conhecidos: a analogia, que consiste na aplicação a um caso não previsto
por norma jurídica uma norma prevista
para hipótese distinta, porém semelhante à hipótese não contemplada; o costume; os princípios gerais de direito e o
juízo da eqüidade, que se distingue da
jurisdição de eqüidade. De outro lado,
pode ocorrer que uma norma constitucional se refira a instituto de conceito
jurídico indeterminado. Isto tomaria inaplicável a norma constitucional? Não. É
que a norma dependeria, apenas, de «interpretação capaz de precisar e concretizar o sentido de conceitos jurídicos indeterminados», interpretação que daria
à norma «sentido operante, atuante», ensina o Professor e Desembargador José
Carlos Barbosa Moreira, com a sua peculiar acuidade jurídica (José Carlos
Barbosa Moreira «Mandado de Injunção», in «Estudos Jurídicos», Rio, 1991,
pág. 41).
É o caso da «taxa de juros reais»
inscrita no § 32 do art. 192 da Constituição, que tem conceito jurídico indeterminado, e que, por isso mesmo, deve o
juiz concretizar-lhe o conceito, que isto
constitui característica da função jurisdicional. Busco, novamente, a lição de
J.C. Barbosa Moreira a dizer que «todo
conceito jurídico indeterminado é suscetível de concretização pelo juiz, como
é o conceito de boa-fé, como é o conceito de bons costumes, como é o conceito
de ordem pública e tantos outros com os
R.T.J. — 155
quais estamos habituados a lidar em nossa
tarefa cotidiana». (J.C. Barbosa Moreira, ob. e loc. cits.).
Não seria procedente, portanto, o segundo argumento dos que entendem que
o § 32 do art. 192 não é auto-aplicável: a
locução «taxa de juros reais» não teria
sido definida juridicamente, o que impediria a imediata aplicação da norma limitadora dos juros.
Celso Antônio Bandeira de Mello, no
trabalho já mencionado, registra que «a
imprecisão ou fluidez das palavras constitucionais não lhes retira a imediata aplicabilidade dentro do campo induvidoso
de sua significação. Supor a necessidade
de lei para delimitar este campo, implicaria outorgar à lei mais força do que à
Constituição, pois deixaria sem resposta
a seguinte pergunta: de onde a lei sacou
a base significativa para dispor do modo
em que o fez, ao regular o alcance do
preceito constitucional? É puramente
ideológica — e não científica — a tese
que faz depender de lei a fruição dos
poderes ou direitos configurados em termos algo fluidos». Cita, a seguir, em
abono da tese, lição de Garcia de Enterria (Curso de Derecho Administrativo,
Civitas, Madri, 1974, vol. I, págs. 293294): «La tecnica de los concretos juriditos indeterminados (que, no obstante
su nombre, um tanto general, son conceptos de valor ou de experiencia utilizados por las Leyes) es común a todas
Ias esferas del Derecho. Así en el Derecho Civil (buena fé, diligencia del buen
padre de familia, negligencia etc.), o en
el Penal (noctumidad, alevosia; abusos
deshonestos etc.), o en el Procesal (dividir la continuencia de la causa, conexión
directa, pertinencia de los inteirogatorios, medidas adecuadas para promover
la ejecución, pajuicio irreparable etc.)
o en Mercantil (interés social, sottesci-
659
mento general en los pagos, etc.)». E
conclui Celso Antônio Bandeira de
Mello:
'Ora bem, se em todos os ramos
do Direito as normas fazem uso deste
tipo de conceito, sem que jamais fosse negado caber aos juizes fixar seu
alcance nos casos concretos — o que
está a demonstrar a possibilidade de
sacar deles uma certa significação —
por que negar que possam fazê-lo
quando se trata de extrair o cumprimento da vontade constitucional?
Por que imaginar necessário que o
Poder Legislativo disponha sobre a
matéria para, só então, considerado
Poder Executivo ou terceiro obrigado a respeitá-los em matéria de liberdades públicas ou de direitos sociais9' (Celso Antônio Bandeira de
Mello, ob. e loc. cita).
O Professor Eros Roberto Grau cuidou, também, do tema e anotou que «a
linguagem jurídica, toda ela, apresenta
zonas de penumbra e é, atual ou potencialmente vaga e imprecisa», convindo
acentuar, entretanto, «que não há conceitos indeterminados, mas sim conceitos cujos termos são indeterminados» e
que «ao Poder Judiciário, em última instância, compete operar a determinação
desses conceitos». («Direito, Conceitos e
Nania$ Jurídicas», págs. 184/186).
No que toca ao conceito de juros
reais, acrescenta Eros Grau, em trabalho
específico sobre a questão dos juros reais,
que «toda a gente sabe — não é preciso
ser economista para tanto -- que juros
reais são as quantias que ultrapassam o
volume de inflação no período de sua
contagem, delas descontadas incidências tributárias, as tarefas admitidas pelo
Banco Central e as parcelas atribuídas a
juros de mora». (Eros Roberto Grau,
«As Normas Constitucionais Pmgramá-
660
R.T.J. — 155
ficas», em «A Luta Contra a Usura», Ed.
Graal, págs. 37-49).
E, no rumo do que linhas atrás ficou
exposto, conclui que, «a dar-se crédito
ao entendimento de que não tem aplicação o § 32 do art. 192 da Constituição,
porque inexiste definição legal de juros
reais», por idêntico motivo não teriam
aplicação outros preceitos constitucionais de conceitos também imprecisos,
como «tratamento desumano ou degradante» (art. 52, III), «iminente perigo
público» (art. 52, XXV), «consumidor»
(art. 9, XXXII), «contraditório e ampla
defesa» (art. 52, LV). (Eros Roberto
Grau, ob. e loc. cits.).
Essas considerações, Senhor Presidente, me parecem acertadas. Na verdade, a imprecisão das palavras inscritas
na Constituição não lhes retira a aplicabilidade, como bem anotou o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, no trabalho mencionado. É que a concretização
desses conceitos cabe ao juiz, é uma
tarefa nossa.
A formulação do conceito de juros
reais ou a concretização desse conceito
não oferece, ao que penso, maiores dificuldades. Juros reais diferem de juros
nominais. Os juros reais constituem efetiva ou real remuneração do capital. Assim, incidem eles sobre o capital corrigido monetariamente, por isso que a
doutrina e a jurisprudência já estabeleceram que a correção monetária não
constitui acréscimo, sendo mera atualização do capital. Em outras palavras, os
juros reais são juros deflacionados, são
os juros que se calculam desprezando-se
a parcela referente à correção monetária.
Li, com o cuidado que se requer, e
tendo em vista a responsabilidade que
temos, cada um de nós, como juiz da
Corte Suprema, os inúmeros pareceres
que nos foram oferecidos, estando quase
todos eles publicados na RDP 88 e 89.
Na RDP 88 estão os pareceres de Hely
Lopes Meirelles, Caio Tácito, José Frederico Marques, Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, Celso Bastos e Ives Gandra da Silva Martins (RDP 88, págs. 147
e segs.). Na RDP 89, encontram-se os
pareceres de Rosah Russomano (págs.
63 e segs.), José Alfredo de Oliveira
Baracho (págs. 71 e segs.) e Cd Bedelho de Queiroz (págs. 246 e segs.). A
RDP 91 voltou a publicar o parecer do
Prof. Caio Tácito (págs. 236 e segs.).
São trabalhos jurídicos, todos eles, do
melhor nível e fazem justiça à fama de
que gozam esses eminentes juristas. Detive-me, especialmente, sobre o parecer
do Prof. Caio Tácito, no ponto em que o
eminente publicista, examinando o conceito jurídico de juros reais e sustentanto
que esse conceito é de difícil formulação, invoca, em apoio de sua conclusão,
a lição de Irving Fischer, economista
que escreveu, em 1930, obra que é considerada clássica — «A Teoria do Juro»,
e que foi traduzida no Brasil. Escreveu
o Prof. Caio Tácito: «Em verdade, não
há, em nosso Direito Positivo, um conceito de juros reais, que somente ingressa na terminologia legal com o advento
do § 32 do art. 192 da nova Constituição.
Irving Fischer, em obra clássica de 1930
(na qual desenvolveu a teoria do juro
expressa no início do século), vulgarizou a distinção entre o juro monetário e
o juro real: «Se o padrão monetário fosse sempre estável em relação aos bens,
a taxa de juro, calculada em termos do
dinheiro, seria a mesma como se calculada em termos de bens. Quando, porém, o dinheiro e os bens mudam em
relação um ao outro — em outras palavras, quando o padrão monetário valoriza ou desvaloriza em termos de bens —
os números que expressam as duas taxas
de juro, uma calculada em termos de
R.T.J. — 155
dinheiro e outra calculada em termos de
bens, serão um tanto diferentes. Além
do mais, a primeira, ou a taxa monetária,
a única cotada no mercado, será influenciada pela valorização ou desvalorização». (Caio Tácito, parecer, «O art. 192
da Constituição Federal e seu parágrafo
32», RDP 88/151).
A complexidade do conceito dos juros reais estaria, está-se a ver, na instabilidade do padrão monetário. O Prof.
Caio Tácito, aliás, registra que a advertência de Fischer «antecipa o reconhecimento da correção monetária como um
processo de atualização do poder aquisitivo da moeda aviltada pelo efeito da
inflação.» (ob. e loc. cits.). Ora, certo é
que, na quadra atual, temos o mecanismo da correção monetária, que atualiza
a moeda, correção aceita tanto pelo Governo quanto pelos entes privados, comerciantes, empresários e por todos os
que lidam no mercado financeiro. Sendo
assim, e porque afirmamos que juro real
é o juro nominal deflacionado, perderia
sentido o fator que emprestaria complexidade à formulação do conceito de juro
real.
Em Ciência Econômica, registra o
Juiz Sérgio Gischkow Pereira, forte em
Antônio Carlos Marques de Matos («A
Inflação Brasileira», Vozes, 1987, pág.
74), «Os vocábulos «valor nominal» e
«valor real» são assim definidos: valor
nominal é o valor tal e qual se apresenta;
o valor real é o nominal deflacionado (se
houver inflação), ou inflacionado (se houver deflação).» E acrescenta o Juiz Gischkow, alicerçado no magistério de Paul
Singer (Curso de Introdução à Economia Política, Forense, 11' ed., 1987,
págs. 105/107): «Dentro desta visão, a
taxa de juros reais não é apenas constituída pelo juro puro ou básico, compreendido como remuneração pela re-
661
núncio à liquidez, mas abrange o elemento de risco e os custos da transação
ou remuneração do intermediário.» (a
Luta Contra a Usura», citada, pág. 64).
Parece-me, Senhor Presidente, que
somos fiéis à Constituição quando afirmamos que a taxa de juros reais segundo está no § 32 do art. 192, é mesmo o
juro nominal deflacionado; ou é o juro
que se obtém a partir do capital corrigido monetariamente. Esse juro nominal
deflacionado remunerará o capital e os
custos permitidos, incluindo-se, evidentemente, os tributos que têm como contribuinte de direito o emprestador do
dinheiro. Os tributos de que o tomador
do empréstimo for o contribuinte de
jure não estariam contidos no conceito
de juros reais.
Ontem, Senhor Presidente, no discurso que fiz, nesta Corte, em memória
do Ministro Adalício Nogueira, ressaltei
a importância do método sociológico ou
do elemento político-social na interpretação, de que Holmes, Benjamin Cardozo e Roscoe Pound foram grandes expositores, os dois primeiros na Corte Suprema americana e o terceiro na doutrina, especialmente na Filosofia do Direito.
Vale, Senhor Presidente, a invocação
do elemento político-social na interpretação do § 32 do art. 192 da Constituição.
O eminente advogado do autor da ação
direta expôs da tribuna elementos políticos, sociológicos, que nós, juízes, sabemos que existem e que não podem
ficar ao largo da questão quando o Supremo Tribunal, Corte Constitucional,
profere um julgamento que tem muito
de político, político, evidentemente, no
exato sentido da palavra, no sentido grego do vocábulo.
Nós sabemos, Senhor Presidente, que
as taxas de juros que estão sendo prati-
662
R.T.J.-155
cadas, hoje, no Brasil, são taxas que
nenhum empresário é capaz de suportar.
N6s sabemos que o fenômeno que se
denomina, pitorescamente, de «ciranda
financeira», é que é a tônica, hoje, do
mercado financeiro, engordando os lucros dos que emprestam dinheiro e empobrecendo a força do trabalho e do
capital produtivo.
Tudo isso eu devo considerar e considero, Senhor Presidente, quando sou
chamado, como juiz da Corte Constitucional, a dizer o que é a Constituição.
Também esses elementos, Senhor Presidente, levam-me, interpretando o § 3" do
art. 192 da Constituição de 1988, a emprestar-lhe aplicabilidade imediata, eficácia plena.
Com essas considerações, peço vênia
ao eminente Ministro Sydney Sanches,
cujas opiniões temos o costume de respeitar, para divergir, aqui, de S. Exa. E,
divergindo, declaro a inconstitucionalidade do ato normativo objeto da ação.
Julgo, portanto, procedente a ação
direta.»
Reporto-me ao voto acima transcrito,
dado que não me convenci do seu desacerto. Não posso, entretanto, na Turma, arrostar a jurisprudência do Supremo Tribunal,
tomada em sessão plenária. Ajusto-me, portanto, ao decidido na ADIn n2 4-DF, ressalvando, entretanto, o meu ponto de vista
pessoal a respeito do tema.
Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Acompanho o Relator, com a ressalva do convencimento pessoal, tal como fez S. Exa.
VOTO
O Sr. Ministro Néri da Silveira (Presidente): O meu voto acompanha o Sr. Ministro Relator, em face da decisão adotada
pelo Plenário, ressalvando, entretanto, meu
ponto de vista, nos termos que deduzi no
voto vencido na decisão da ADIn n2 4-7.
EXTRATO DA ATA
RE 162.713 —RS —Rel.: Min. Carlos
Velloso. Recte.: Banco Bradesco S/A.
(Advs.: Liamara LUila Caleffi Duarte e
outros). Recdos: Indústria e Comércio de
Cereais Stefani Ltda. e outro. (Adv.: Valdir
Scherer).
Decisão: Por unanimidade, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento,
nos termos do voto do Ministro Relator.
Ministros Carlos Venoso e Marco Aurélio.
Ausentes, justificadamente, os Senhores
Ministros Paulo Brossard e Francisco Rezei:. Subprocurador-Creral da República, o
Dr. Francisco José Teixeira de Oliveira.
Brasília, 4 de outubro de 1993 — José
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N2 164.174 — SP
(Segunda Turma)
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social — INSS — Recorrido:
Felipe Luis dos Santos
— 155
663
Constitucional. Precatório. Ação acidentária. Crédito de natureza alimentícia Constituição, artigo 100.
I — O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn
n2 47-SP, ocorrido em 22-10-92, decidiu, por maioria de votos, que a
exceção estabelecida no art. 100, «caput», da Constituição, em favor dos
créditos de natureza alimentícia, não dispensa o precatório, mas se limita
a isentá-los da observância da ordem cronológica em relação às dividas
de outra natureza.
II — Ressalva do ponto de vista pessoal do relator deste.
III — RE conhecido e provido.
ACÓRDÃO
taquigráficas, por decisão unânime, conhecer do recurso e lhe dar provimento.
Néri da Silveira, Presidente — Carlos
Valioso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Vdloso: Tratase de liquidação em ação de revisão de
beneficio previdenciário, ajuizada por Felipe Luis dos Santos, contra o Instituto
Nacional de Previdência Social, em que o
autor interpôs agravo de instrumento contra despacho que determinou a expedição
de precatório, para o cumprimento de benefício previdenciário de natureza alimentar.
A Primeira Turma do Tribunal Regional
Federal da 3° Região, por unanimidade,
deu provimento ao recurso, entendendo
aquela Corte que os créditos de natureza
alimentícia estão exonerados da necessidade de precatório.
Inconformada, interpõe a autarquia recurso extraordinário, fundado no art. 102,
III, a, da Constituição Federal, alegando
negativa de vigência do art. 100, da mesma
Cana.
Sustenta a recorrente que a expedição do
precatório não foi abolida pelo constituinte,
mas priorizado o pagamento dos créditos
de natureza alimentícia, devidos pelas entidades públicas.
O recurso foi admitido na origem.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): O acórdão recorrido afastou a exigência de precatório para o recebimento de
benefício concedido em ação acidentária.
Daí o recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, 111, a, da Constituição,
sustentando-se ofensa ao art. 100 da mesma
Carta, por Isso que esta não aboliu o precatório, mas apenas priorizou o pagamento
dos créditos de natureza alimentícia devidos pela Fazenda Pública.
Quando do julgamento da ADIn n2 47SP, em 22-10-92, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a
exceção estabelecida no art. 100, caput, da
Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa o precatório, mas se limita n isentá-los da observância da ordem cronológica em relação às
dívidas de outra natureza, porventura mais
antigas.
Nesse julgamento, fiquei vencido, sustentando que o art. 100 da Constituição
R.T.J. — 155
exclui, em definitivo, os créditos de natureza alimentícia dos precatórios, desejando
que tais créditos sejam pagos de imediato.
Assim o voto que então proferi:
«Sr. Presidente, peço vênia para dissentir. O art. 100 da Constituição exclui,
em definitivo, os créditos de natureza
alimentícia dos precatórios, desejando
que tais créditos sejam pagos de imediato. É o que me parece resultar, na verdade, da leitura da norma constitucional
inscrita no art. 100:
'À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual
ou Municipal, em virtude de sentença
judiciária, far-se-ão exclusivamente
na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos
créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas
dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.'
A Constituição de 1988 inova em
diversos dispositivos, em diversos pontos. Uma dessas inovações é esta, no que
toca ao pagamento de créditos de natureza alimentícia, parecendo-me que é
acertada a inovação, porque sabemos
todos como se torna difícil e tormentosa
a execução contra a Fazenda Pública,
mediante precatórios, especialmente num
regime de inflação monetária. Então,
tratando-se de crédito de natureza alimentícia, impõe-se o seu imediato pagamento.
É conhecida, Senhor Presidente, a
divisão formal-conceitual do Estado, em
Estado-Ordem Jurídica, que compreende a sua estrutura legislativa, e em Estado-sujeito-de-Direito, compreendendo os
órgãos que compõem o Estado como
poderes ou não (H. Nawiasky, Teoria
General del Derecho, 1960, pág. 94; H.
Kelsen, Théorie Pure du Droit, 1962,
págs. 378 e ss). Ora, o Estado-sujeitode-Direito submete-se à lei e à jurisdição —e por isso é ele Estado-de-Direito
— tal qual e nas mesmas condições dos
administrados. Deve o Estado proceder,
pois, da mesma forma como procedem
os administrados, pagando, prontamente, os créditos de natureza alimentícia.
A meu ver, toma-se necessário lei
disciplinando a matéria posta na ressalva inscrita no art. 100 da Constituição.
Não é possível, entretanto, ao governador de Estado-membro, a pretexto de
regulamentar a matéria, submeter créditos de natureza alimentícia a precatórios, quando a Constituição exclui esses
créditos dessa forma de execução. Pois,
não custa relembrar, o art. 100 da Constituição, que cuida da execução mediante precatórios, começa por proclamar a
exceção no sentido de que os créditos de
natureza alimentícia, devidos pela Fazenda Pública, não serão pagos mediante precatório, mas de imediato. E de
imediato porque, não fora assim, não se
justificaria a exceção inscrita no art
100, já que outra forma seria pior do que
a forma dos precatórios, e isto representaria interpretação absurda.
Senhor Presidente, o que está acontecendo é que a Administração quer resolver questão nova, inovação introduzida pela Lei Maior, com regras e procedimentos antigos. É preciso que a Administração compreenda que está diante
de questão nova, que precisa, por isso
mesmo, aplicar idéias novas, que é preciso criar, para o fim de fazer realizar o
que deseja a Constituição, o que está na
Constituição.
Assim, com essas breves considerações, concluo o meu voto. Peço vênia ao
Sr. Ministro Relator para dar pela inconstitucionalidade do art. 12 e seus parágrafos e dos artigos 22 e 42 do Decreto
R.T.J. — 155
665
n2 29.463, de 29-12-88, que submetem
os créditos de natureza alimentícia ao
sistema de pagamento mediante precatório.»
Quando do julgamento da cautela requerida na ADIn n2 673/DF, Relator o Sr.
Ministro Paulo Brossard, reiterei o entendimento acima exposto, o mesmo tendo
ocorrido por ocasião do julgamento da cautelar pedida na ADIn 571-DF.
EXTRATO DA ATA
RE 164.174 — SP — Rel.: Min. Carlos
Velloso. Recte.: Instituto Nacional do Seguro Social — INSS. (Advs.: Tereza Marlene F. Meirelles e outros). Recdo.: Felipe
Luis dos Santos. (Advs.: Edimir Penem e
outros).
Voltando a questão ao Plenário, vou
perseverar no entendimento acima exposto,
dado que não estou convencido do seu desacato. Certo é, entretanto, que não posso,
na Turma, arrostar o decidido pelo Plenário. Por isso, com ressalva do meu ponto de
vista pessoal a respeito do tema, com base
no precedente — ADIn n2 47-SP — conheça do presente recurso e lhe dou provimento.
Ministros Paulo Brossard, Carlos Velloso
e Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Francisco Rezek.
Francisco José Teixeira de Oliveira.
e
Decisão: Por unanimidade, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1%72 166.261 — RJ
(Primeira Turma)
Recorrente: Belocap Produtos Capilares Ltda. — Recorrida: União Federal
Contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas — Lei
ne 7.689/88 — Natureza jurídica — A questão da Lei Complementar —
Princtrio da irretroatividade das leis tributárias — Inconstiftscionalidade
da cobrança com referência ao período-base de 1988 — Precedentes do
STF — Recurso extraordinário provido em parte.
A qualificação jurídica da exação instituída pela Lei n°
7.689/88 nela permite identificar espécie tributária que, embora não se
reduzindo à dimensão conceituai do imposto, traduz típica contribuição
social, constitucionalmente vinculada ao financiamento da seguridade
social.
Tributo vinculado, com destinação constitucional específica
(CF, art. 195, I), essa contribuição social sujeita-se, dentre outras, às
limitações instituídas pelo art. 150, I e III, a, da Carta Política, que
consagra, como instrumentos de proteção jurídica do contribuinte, os
666
R.T.J. — 155
postulados fundamentais da reserva legal e da irretroatividade das leis
tributárias.
A norma inscrita no art. 82 da Lei n9 7.689/88 — que tornou
exigível a contribuição social em questão «a partir do resultado apurado
no período-base a ser encerrado em 31 de dezembro de 1988» — vulnerou, de modo frontal, o princípio da irretroatividade das leis tributárias,
que veda a cobrança de tributos «em relação a fatos geradores ocorridos
antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado»
(CF, art. 150, III, a).
VOTO
ACÓRDÃO
O Sr. Ministro Celso de Meio (Rela-
em conhecer, em parte, do recurso e nessa
parte, lhe dar provimento.
tor): A questão da constitucionalidade da
contribuição social instituída pela Lei n2
7.689/88 já foi objeto de apreciação pelo
Plenário desta Corte, que, ao julgar o RE n2
138.284-PA, Rel. Min. Carlos Vdloso, estatuiu, verbis:
Brasília, 10 de agosto de 1993 — Moreira Alves, Presidente — Celso de Mello,
Relator.
«Constitucional. Tributário. Contribuições sociais. Contribuições incidentes sobre o lucro das pessoas jurídicas. Lei n 7.689, de 15-12-88.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Meio: Tratase de causa em que se discute a legitimidade constitucional da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, instituída
pela Lei n2 7.689, de 15-12-88, para financiamento da seguridade social.
r
O Tribunal Regional Federal da Região, ao julgar a ação em grau de recurso,
reportou-se a precedente jurisprudencial do
Plenário da Corte, para declarar a constitucionalidade do próprio ato legislativo de
que derivou a criação da contribuição referida.
Daí o presente recurso extraordinário,
interposto pela empresa contribuinte, com
fundamento no art. 102, III, a, da Constituição, que venho submeter à apreciação
desta Primeira Turma.
É o relatório.
I — Contribuições parafiscais:
contribuições sociais, contribuições de
intervenção e contribuições corporativas. CF, art. 149. Contribuições sociais
de seguridade social. CF, arts. 149 e
195. As diversas espécies de contribuições sociais.
II — A contribuição da Lei n2
7.689, de 15-12-88, é uma contribuição
social instituída com base no art. 195, I,
da Constituição. As contribuições do
art. 195, I, II, III, da Constituição, não
exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parág. 42 do mesmo art. 195 é que exige,
para a sua instituição, lei complementar,
dado que essa instituição deverá observar a técnica da competência residual da União (CF, art. 195, párag. 42;
CF, art. 154, I). Posto estarem sujeitas à
lei complementar do art. 146, III, da
Constituição, porque não são impostos,
R.T.J. — 155
não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base
de cálculo e contribuintes (CF, art. 146,
IQ, a).
IQ— Adicional ao imposto de
renda: classificação desarrazoada.
IV —Irrelevancia do fato de a/aceita integrar o orçamento fiscal da
União. O que importa é que ela se destina ao financiamento da seguridade social (Lei 7.689/88, art. P).
V Inconstitucionalidade do art.
82, da Lei n2 7.689/88, por ofender o
princípio da irretroatividade (CF, art.
150, Dl, a) qualificado pela inexigibilidade da contribuição dentro do prazo de
noventa dias da publicação da lei (CF,
art. 195, parág. e). Vigência e eficácia
da lei: distinção.
VI — Recurso Extraordinário conhecido, mas improvido, declarada a inconstitucionalidade apenas do artigo 82
da Lei n2 7.689, de 1988.»
A qualificação jurídica da exação instituída pela Lei n2 7.689/88 nela permite
distinguir uma espécie tributária que, embora não se reduzindo à dimensão conceituai do imposto, traduz típica contribuição
social, constitucionalmente vinculada ao financiamento da seguridade social.
Tributo vinculado, com destinação constitucional específica (CF, art. 195, I), essa
contribuição social sujeita-se às limitações
instituídas peio art. 150, I e BI, a, da Carta
Política, que consagra, como instrumentos
de proteção jurídica do contribuinte, os postulados fundamentais da reserva legal e da
irretroatividade das leis tributárias.
No caso, o princípio da reserva absoluta
de lei foi observado, eis que, para efeito de
criação da contribuição prevista no inciso I
do art. 195 da Constituição Federal, não se
revela exigível lei complementar, só reclamada para instituição de «outras fontes
e
667
destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social...» (grifei —
CF, art. 195, § 42).
Não se pode desconhecer, a propósito
do tema concernente à exigibilidade de lei
complementar para a disciplinação normativa de certas matérias, que
«É doutrina pacífica, em face do direito constitucional federal, que só se
exige lei complementar para aquelas matérias para as quais a Carta Magna Federal, expressamente, exige essa espécie
de lei...» (RTJ 113-392, 398, Rel. Min.
Moreira Alves).
As leis complementares, assim qualificadas em função de expressa designação
formal pela Carta Federal, constituem espécies normativas típicas ou nomhutdas.
A sua designação jurídica emerge, desse
modo, do próprio documento constitucional. Rege-as, portanto, um princípio de índole constitucional — o da tipicidade positiva, que só considera leis complementares
aquelas que ostentem, no plano da Constituição, esse notnemjuris. A Carta Federal,
na realidade, prestigiou o conceito formal
ou jurídico-positivo de lei complementar,
para, com isso, distingui-la das demais leis
integrativas de normas constitucionais
de eficácia limitada (v. Geraldo Ataliba,
«Lei Complementar na Constituição», pág.
30, 1971, RT; José Souto Maior Borges,
«Lei Complementar Tributária», pág. 34/35,
1975, RT/FDUC; Cdso Bastos, «Lei Complementar», pág. 16/17, 1985, Saraiva).
Esse, também, o magistério de José
Afonso da Silva (v. «Aplicabilidade das
Normas Constitucionais», pág. 235, 1968,
RI), verbis:
«Devemos, desde a vigência da Constituição de 1967, modificar essa terminologia, reservando a expressão leis complementares da Constituição apenas para
designar aquelas assim previstas no Estatuto Básico da República...»
668
R.T.I. — 155
O novo ordenamento constitucional não
submeteu ao domínio normativo de lei
complementar a instituição das contribuições sociais previstas no art. 195, I, o que
legitima, em conseqüência, a sua veiculação mediante simples lei ordinária. Não há,
pois, como tratar desse tema em sede de
legislação complementar. Afinal, como ressalta Geraldo Ataliba (v. «Interpretação
no Direito Tributário», pág. 131, 1975,
EDUC/Saraiva),
«(...) só cabe lei complementar,
quando expressamente requerida por
texto constitucional explícito. O Congresso Nacional não faz lei complementar à sua vontade, ao seu talante. No
sistema brasileiro, só há lei complementar exigida expressamente pelo texto
constitucional.» (grifei)
Por outro lado, a existência de expressa
autorização constitucional para a cobrança
das contribuições sociais (CF, art. 195, I)
afasta, por si só, a alegada ofensa ao art.
154, I, do ordenamento constitucional, que
proclama o princípio do non bis in idem.
Impõe-se observar, finalmente, que apenas a norma inscrita no art. 82 da Lei n2
7.689/88 — que tomou exigível a contribuição social em questão «a partir do resultado apurado no período-base a ser encerrado em 31 de dezembro de 1988» — foi
declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, por vulnerar, de modo
frontal, o princípio da irretroatividade das
leis tributárias, que veda a cobrança de
tributos «em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que
os houver instituído ou aumentado» (CF,
art. 150, III, a).
Daí, a advertência desta Corte, quando
do julgamento do RE n2 146.733-SP, Rel.
Min. Moreira Alves, no sentido de que
«... a Lei e 7.689/88, (...) ao determinar, em seu artigo 82, que essa contribuição já seria devida a partir do lucro
apurado no período-base a ser encenado
em 31 de dezembro de 1988, violou o
princípio da irretroatividade contido no
artigo 150, III, a, da Constituição Federal, que proíbe que a lei que instituiu
tributo tenha como fato gerador desse
tributo fato ocorrido antes do início da
vigência dela.»
Com estas considerações, e na linha da
jurisprudência desta Corte, firmada a partir
do julgamento do RE n2 146.733-SP, Rel.
Min. Moreira Alves, conheço em parte do
recurso e, nessa parte, dou-lhe provimento,
para, declarando a inconstitucionalidade do
art. 82 da Lei n2 7.689/89, julgar procedente
a ação ordinária tão-somente no que concerne ao recolhimento da contribuição social referente ao período-base de 1988. Custas proporcionais.
Nesse sentido é o meu voto.
EXTRATO DA ATA
RE 166.261 — RJ — Rel.: Min. Celso
de Mello. Recta.: Belocap Produtos Capilares Ltda. (Advs.: Julio Cesar da Silva e
outros). Recda.: União Federal (Adva.:
Procuradoria da Fazenda Nacional).
Decisão: A Turma conheceu, em parte,
do recurso e, nessa, lhe deu provimento,
nos termos do voto do Relator. Unânime.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepdlveda Pertence, Celso de Mello e limar Gaivão. Subprocurador-Geral da República, Dr. Miguel
Franzino Pereira.
Brasília, 10 de agosto de 1993 —Ricardo Dias Duarte, Secretário.
R.T.J. — 155
669
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N2 168.776 —DF
(Primeira Turma)
Recorrente: Ministério Público Federal — Recorrido: Joaquim Domingos
Roriz e outros
Ação Penal. Crime de imprensa. Prescrição.
Ocorrência da prescrição da preterição punitiva antes da
distribuição, nesta Corte, do recurso extraordinário.
Concessão, de oficio, de habeas capas para declarar a extinção da punibilidade dos ora recorridos, julgando-se, em conseqüência,
prejudicado o recurso extraordinário.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primaria Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráflcas, por unanimidade de votos,
conceder de ofício «habeas corpus» para
declarar a extinção da punibilidade dos ora
recorridos em virtude da ocorrência, da prescrição da pretensão punitiva, e, em conseqüência, julgar prejudicado o presente recurso extraordinário.
Brasília, 12 de abril de 1994—Moreira
Alves, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Moreira Alves (Relator): A ementa do acórdão recorrido tem o
seguinte teor
«Ação penal movida por advogados de empresas públicas contra o
governador do Distrito Federal. Legitimidade de parte. Coisa julgada. Juízo prévio de admissibilidade da seu-o.
1. Não se equiparando os querelantes a funcionários públicos ou a 'órgão
ou entidade que exerça função de auto-
ridade
admissível a propositura da ação penal privada.
Inocorrência de coisa julgada formal, até porque a ação penal possui
abrangência maior (fatos diversos) em
relação aos inquéritos mandados arquivar.
Ainda que a Lei Orgânica do Distrito Federal esteja em processo de elaboração, cabível é o juízo prévio de admissibilidade da acusação pela Câmara
Legislativa do DF.
Agravo improvido.» (fl. 1323)
Interposto recurso extraordinário, foi
ele admitido pelo seguinte despacho (fls.
1346/1347):
«Julgando agravo regimental, manifestado contra despacho proferido nos
autos da presente Ação Penal, assim decidiu a Egrégia Corte Especial, em acórdão relatado pelo Ministro Barros Monteiro ( fl. 12123):
'Ação penal movida por advogados de empresa pública contra o
governador do Distrito Federal.
Legitimidade de parte. Coisa julgada. Juízo prévio de admissibilidade da acusação.
670
R.T.J. — 155
Não se equiparando os querelantes a funcionários públicos ou a
`órgão ou entidade que exerça função
de autoridade pública', admissível a
pmpositura da ação penal privada.
gão federal, no caso esta Corte, circunstância que repele qualquer interferência dos poderes locais no processo, principalmente quando condicionante da sua admissibilidade.
Inocorrencia de coisa julgada
formal, até porque a ação penal possui abrangência maior (fatos diversos) em relação aos inquéritos mandados arquivar.
3. Ainda que a Lei Orgânica do
Distrito Federal esteja em processo
de elaboração, cabível é o juízo prévio de admissibilidade da acusação
pela Câmara Legislativa do DF.
A relevância da matéria, envolvendo aspectos que dizem respeito a
dispositivo constitucional que regula
competência do Colegiado, recomenda que se procure solução definitiva
para a espécie, já que a interpretação
oferecida recebe contestação no próprio Tribunal. O caminho, portanto,
é submeter o assunto à apreciação do
Pretório Excelso'.
Agravo improvido.'
Ir resignado, interpôs o Ministério Público Federal recurso extraordinário, amparado na alínea a da norma autorizadora. Alega haver o acórdão violado os
arts. 32, 105, I, a, da Constituição Federal. Argumenta que o Distrito Federal
ainda não tem sua Lei Orgânica aprovada e conclui afirmando que mesmo que
se estivesse diante de princípio de extensão obrigatória aos Estados-membros,
não se poderia exigir a licença da Assembléia Distrital, já que não há qualquer previsão legal sobre o assunto.
Ao apreciar matéria semelhante assim se pronunciou esta Presidência nos
autos dos recursos extraordinários no
Agravo Regimental na Ação Penal n°
27-BA e no Agravo Regimental na Petição n2 277-5-DF, a saber:
'Todavia, conforme ressai, dos votos proferidos no julgamento deste
Processo, a questão é polêmica e acolhe teses, em sentido contrário, de
valor jurídico inestimável, onde se
põe em realce a nova sistemática de
julgamento dos Governadores dos
Estados, nos crimes comuns, conferindo a Lei Maior competência a ór-
Ante o exposto, admito o recurso.
Publique-se.»
Procuradoria-Geral, em parecer do Dr.
Mudem Costa Pinto:
«Joaquim José Safe Carneiro, Edmundo Adriano de Mello Baptista, Jonas Filho Fontanela de Carvalho, Sandra Alexandre Pedreira e Marly da Costa, oferenceram queixa-crime perante o
Superior Tribunal de Justiça, contra o
Sr. Joaquim Domingos Roriz, Governador do Distrito Federal, e outros auxiliares graduados de sua administração,
atribuindo-lhes a prática dos crimes de
calúnia, injúria e difamação, tipificados
nos arts. 20, 21 e 22 da Lei n2 5.250/67
(fls. 2/43), tendo o ilustre relator do
feito, Ministro Barros Monteiro, determinado a expedição de ofício à Câmara
Legislativa do Distrito Federal, 'comunicando o ajuizamento da queixa-crime
movida contra o Governador Joaquim
D. Roriz, sobre cuja admissibilidade deverá pronunciar-se' (fls. 1261/1262, 62
volume).
2. Inconformado com o despacho
acima referido, o representante do Ministério Público Federal interpôs agravo
R.T.J.— 155
regimental, pugnando pela dispensa do
juízo de admissibilidade pela Câmara
Legislativa (fls. 1267/1270).
3. Julgando o agravo regimental a
Corte Especial do Superior Tribunal de
Justiça decidiu, por maioria, negar provimento ao mesmo, entendendo cabível
o Juízo prévio de admissibilidade da
acusação pela Câmara Legislativa do
Distrito Federal (fls. 1291/1323).
Ainda inconformado o representante
do Ministério Público Federal interpôs
recurso extraordinário, com base no art.
102, inciso Dl, letra a, da Constituição
Federal, insistindo na tese de que é incabível o Juízo prévio de admissibilidade
da acusação, por parte da Câmara Legislativa do Distrito Federal (fls. 1326/1333),
tendo o recurso sido admitido pelo r.
despacho de fls. 1346/1347.
Trata-se, entretanto, de procedimento penal em que ocorreu a extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
É que após descrever os fatos considerados ofensivos da honra, referindose a declarações dos querelados e notas
do Governo do Distrito Federal publicadas na imprensa, citando-se expressamente os jornais 'Correio Braziliense',
'Jornal de Brasília' , 'Jornal BsB Brasil',
os querelantes tipificaram os crimes com
base na Lei de Imprensa (fls. 36/43),
embora façam também alusão aos arts.
138, 139 e 140 do Código Penal (fl. 3),
meação que reputamos despropositada,
data venia, vez que na descrição dos
fatos os querelantes deixam claro que as
referências tidas por delituosas foram
extraídas de publicações na imprensa,
aplicando-se à hipótese exclusivamente
a Lei n2 5.250/67, por ser norma especial, estando extinta a punibilidade pela
prescrição de pretensão punitiva, como
671
preceitua o art. 41 do citado dispositivo
legal.
Com efeito, tomando-se como marco
inicial as publicações mais antigas, ocorridas no dia 2 de maio de 1991, o prazo
prescricional de dois anos, previsto no
art. 41 da Lei n2 5.250/67, que se conta
após a data da publicação, está vencido
desde o dia 3 de maio de 1993, como
aliás salientou o eminente Ministro Assis Toledo, quando do julgamento do
agravo regimental pelo Superior Tribunal de Justiça, em relação ao Governador Joaquim Domingos Roriz, mas que
se aplica aos demais recorridos, verbis:
'O Sr. Ministro Assis Toledo: Pedi
vista destes autos para melhor exame
da questão da decadência e da prescrição, aventadas durante os debates
ocorridos na sessão de 10-9-92.
Afasto, logo de início, a decadência, visto como a ação penal privada
foi ajuizada neste Tribunal no dia
19-7-91 e se reporta a fatos reputados
ofensivos à honra dos querelantes,
ocorridos entre 2 a 5-5-91.
Como a decadência, pelo prazo
menor da Lei de Imprensa, ocorre em
três meses, é evidente que tal lapso
de tempo não transcorreu antes do
exercício do direito de queixa.
Passo ao exame da prescrição.
A queixa, no tocante ao Governador Joaquim Roriz, capitula os fatos
na Lei de Imprensa, nestes termos:
'A conduta interativa do Querelado, afrontosa e ofensiva à honra dos
querelantes, constitui-se em conduta penal típica de calunia (art. 20 da
Lei n2 5.250/67), quando aos mesmos se imputa falsamente a prática
de fatos definidos como crimes de
patrocínio infiel (art. 355 do CP),
prevaricação (art. 319 CP), advoca-
672
R.T.J. — 155
eia administrativa (art. 321 do CP),
e até se insinuando, falsa e aleivosamente, a possível corrupção passiva
(art. 317 CP), tudo conforme os fatos
já descritos.
Também dos aludidos escritos,
oferecidos em entrevistas não negadas (conforme notificações anexas)
em resposta oferecida pelo querelado, infere-se a prática da difamação
(art. 21 da Lei n2 5.250/67), quando
aos querelantes se imputam fatos
altamente desabonadores, ofensivos
à sua reputação de cidadão.
Por último sentiram-se os querelantes profundamente injuriados,
com suas dignidades retaliadas pela
leviandade de quem, data venia, esperava-se dose maior de responsabilidade e respeito pela honra alheia.
Tais ofensas se subsumem na figura
do art. 22 da norma citada, injúria,
(fls. 36/37, 12 vol.)
Na parte descritiva, refere-se a
peça acusatória a declarações do Governador, publicadas no Jornal do
Brasil de 3-5-91, Correio Braziliense de 2-5-91, 3-5-91 e 4-5-91, Jornal
de Brasília de 2-5-91 e 3/5/91, Jornal BsB Brasil de 2-5-91 e 4-5-91 (v.
fls. 4/16, 1® vol.).
Tomando-se como data mais antiga as publicações de 2-5-91, o prazo
prescricional de dois anos do art. 41
da Lei n2 5.250/67, que se conta após
a data da publicação, vencer-se-á no
dia 3/5/93, não tendo, igualmente,
transcorrido.
Assim, afasto também a hipótese
de prescrição' (fls. 1306/1307, vol.
7v).
O Ministério Público Federal opina,
assim, no sentido de se declarar, preliminarmente, extinta a punibilidade dos
recorridos pela prescrição da pretensão
punitiva, na forma do que dispõe o art.
61 do Código de Processo Penal, julgando-se prejudicado o presente recurso extraordinário, conforme aliás já decidiu o
Supremo Tribunal Federal:
'Ementa: Recurso extraordinário em matéria penal —Prescrição
da pretensão punitiva — Extinção
da punibilidade — Recurso prejudicado.
Consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado, e declarada extinta a punibilidade dos recorridos pelo Supremo Tribunal Federal,
é de julgar-se prejudicado, em consequência, o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público' —
RE n2 115.002-5/PE — Rel. Min.
Celso de Mello — DJ 10-8-90 —
pág. 7775.
É o parecer.»
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Moreira Alves (Relator): 1. Como bem demonstra o parecer da
Procuradoria-Geral da República, desde o
início de maio de 1993 — antes de o recurso extraordinário me ter sido distribuído (o
que ocorreu em 21 de setembro de 1993)
— já ocorrera a prescrição da pretensão
punitiva, que, no caso, se rege pela Lei de
Imprensa
Observo, ainda, que, não obstante tenha
sido solicitado pelo Superior Tribunal de
Justiça, em 15 de março de 1993, ao Exmo.
Sr. Presidente da Câmara Distrital que submetesse a esta a acusação em causa, não há
texto constitucional ou legal que confira a
essa solicitação efeito suspensivo do fluxo
do prazo da prescrição, não cabendo, sequer —uma vez que a prescrição no direito
brasileiro é regulada por normas de direito
R.T.J. — 155
material —, a aplicação analógica do disposto no § 29 do artigo 53 da Constituição
Federal com a interpretação que lhe deu
esta Corte.
2. Em face do exposto, e acolhendo o
parecer da Procuradoria-Geral da República, concedo de ofício habeas corpus para
declarar a extinção da punibilidade dos ora
recorridos em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, e, em conseqüência, julgo prejudicado o presente recurso extraordinário.
EXTRATO DA ATA
RE 168.776 — DF — Rel.: Min. Moreira Alves. Recte.: Ministério Público Federal. Recdos.: Joaquim Domingos Roriz e
Outros (Advs.: Pedro Gordilho e outros).
673
Decisão: A Turma concedeu de oficio
«habeas corpus» para declarar a extinção
da punibilidade dos ora recorridos em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, e, em cons'equência, julgou
prejudicado o presente recurso extraordinário. Unânime. Ausente, ocasionalmente,
o Sr. Ministro Sepúlveda Pertence.
Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e limar Gaivão. Subprocurador-Geral da República, Dr. Arthur de
Castilho Neto.
Brasília, 12 de abril de 1994 —Ricardo
(Primeira Turma)
Recorrentes: Concretex S/A e outros — Recorrida: União Federal
Finsocial (Decreto-Lei n2 1.940/82): sua incidência, por força
do art. 56 ADCT, alteração de sua natureza originária de imposto federal
inominado e de sua alkmota, até o termo inicial da exigibilidade da
COFINS, conforme o disposto no art. 13, da LC n2 70/91: aplicação ao
caso do decidido no RE n2 150.764, Plenário, 16-12-92, Marco Aurélio:
RE parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Sydney Banhes, Presidente—Sepúlveda
Pertence, Relator.
Vistos, relatados e discutidos estes auRELATÓRIO
tos, acordam os Ministros da Primeira Tur- O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence:
ma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas As recorrentes — empresas que, «confortaquigráficas, por unanimidade de votos, me demonstram os anexos Estatutos e Conem conhecer, em parte, do recurso extraor- tratos Sociais, tem por objeto socialpdncidinário e, nessa parte, dar-lhe provimento. pal a atividade industrial ligada ao ramo da
674
R.T.J. — 155
construção e atividades correlatas», ajuizaram ação contra a União, visando à declaração de inexistência de obrigação de recolher qualquer quantia a título de Finsocial,
dada a inconstitucionalidade da exigência a partir da entrada em vigor da Lei n2
7.689/88, que instituiu a contribuição social sobre o lucro e completou o rol de
contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, previsto no artigo 195, I,
da Constituição.
Sustentaram as autoras:
que a contribuição questionada, instituída pelo Decreto-Lei n2 1.940/82 «para
custeio de investimentos de caráter assistencial em alimentação, habitação popular,
saúde, educação, justiça e amparo ao pequeno agricultor», com a edição do Decreto-Lei n2 2.397/87, teve «uma sexta parte
de sua arrecadação destinada a fornecer
recursos para financiamentos da reforma
agrária (art. 13)».
que são obrigadas, pela sistemática
em vigor, «a contribuir ao Finsocial sobre
as suas respectivas receitas brutas das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços de qualquer natureza, à alíquota de
1.2% (um inteiro e dois décimos porcento),
conforme art. 1 2, § 12, letra a do DecretoLei n2 1.940/82 com as alterações do art. 22
do Decreto-Lei n2 2.397/87, da Lei n2 7.787
de 30-6-89, Lei n2 7.894, de 24-11-89 e Ato
Declaratório Normativo CST n 2 26, de
14-12-89);»
que a partir do mês de março de 1991,
por força da Lei n2 8.147, de 28-12-90 e
conforme a Instrução Normativa n2 1 de
16-1-91, a aliquota exigida passa a
ser de 2% sobre a mesma base de
cálculo;
que a chamada contribuição ao Finsocial tornou-se incompatível com o atual
Sistema Constitucional Tributário;
que a contribuição para o Finsocial,
tal como afirmado pelo Supremo Tribunal
Federal (RE ng 103.778, RTJ 116/1138),
tem natureza de imposto da competência
residual atribuída à União Federal;
que a destinação obrigatória do Finsocial prevista no artigo 56 do ADCT/88,
— «que não alterou a sua natureza jurídica (4 deixou de existir a partir da
entrada em vigor da Lei n2 7.689/88,
quando, então, formou-se o quadro das
contribuições do art. 195, I, da CF (folha
de salários, faturamento e lucro).»
que, como imposto, deveria atender
ao artigo 154, I, CF, o que não ocorre, dado
o seu caráter cumulativo, a exigência de lei
complementar não observada, e a base de
cálculo própria do ICMS;
que, admitindo-se que não seja tributo, impossível o seu enquadramento entre
as contribuições ditas sociais do art. 195 da
Constituição Federal.
A sentença de primeiro grau julgou procedente a ação, para declarar a inexigibjlidade da contribuição ao Finsocial em relação às autoras, em face de sua manifesta
inconstitucionalidade (fl. 165).
O TRF da 18 Região, contudo, deu provimento à remessa para julgar improcedente o pedido.
O acórdão ficou resumido nesta ementa
(fl. 175):
«Tributário. Constitucional. Pinsocial. Decreto-Lei n2 1.940, de 25582. Lei complementar. Princípio da
recepção.
1. A contribuição para o Finsocial,
ao ser instituída, em 1982, não tinha por
finalidade apenas custear investimentos
para a assistência social (hoje seguridade social). Tinha por fim, também, custear investimentos de caráter assistencial em habitação popular, educação,
R.T.J. — 155
amparo ao pequeno agricultor. Logo,
ainda que o art. 195, inc. I, da CF/88,
seja regulamentado o Finsocial não deixa de existir.
Não previa a Constituição de 69 a
exigência de lei complementar para a
criação de tributo.
Ainda que se considere a contribuição para o Finsocial como imposto
foi a mesma recepcionada pela nova
Constituição porque não é cumulativa
nem tem fato gerador e base de cálculo
próprios dos impostos por ela discriminados.
Não é contribuição para o Finsocial, pois, incompatível com a Constituição de 88, não havendo motivo para
não integrar o novo ordenamento jurídico.
Remessa provida.»
Foram interpostos recursos extraordinário e especial, deferido o primeiro (fl. 318)
e indeferido o último (fl. 317), sem interposição de agravo de instrumento (fl. 320 v.).
O RE, a, alegou violação dos artigos
195, 1, e 154, I, da CF/88 e do art. 56 das
Disposições Transitórias, à base dos argumentos da inicial, já resumidos.
É o relatório.
675
venda de mercadoria e da prestação de serviços, o precedente adequado é o do RE n2
150.764, relator para o acórdão o em. Ministro Marco Aurélio, no qual se declarou
a inconstitucionalidade do art. 92 da Lei n2
7.689/88, e dos surecsivos preceitos legais
que elevaram a alíquota da exação questionada (Lei n2 7.787/89, art. 72; Lei n2
7.894/89, art. e Lei n2 8.147/90, art. 72).
Relator originário do recurso, fiquei vencido, na honrosa companhia dos Ministros
Rezek, Gaivão, Gallotti e Néri da Silveira.
Rendo-me, no entanto, à decisão plenária, nos termos do art. 101, R1STF, não
obstante tomada pela diferença de um só
voto: não faz sentido, nas circunstâncias,
cogitar de revisão da declaração de inconstitucionalidade, mormente quando se cuida
de diplomas legais já superados pelo advento da LC n2 70/91, cuja validez constitucional, no que interessa, vem de ser afirmada pela unanimidade do Tribunal (ADC
n2 1, 12-12-93, Moreira Alves).
Daí, entretanto, não advém a procedência total da demanda da recorrente, que
pretendia exaurida, desde a Lei n27.689/88,
a eficácia do art. 56 ADCT e, conseqüentemente, a subsistência, nele determinada, do
DL n2 1.940/82: ao contrário, nos votos
vencedores no RE 150.764, ficou explícito
que o DL n2 1.940 vigorou, sem novação
VOTO
da sua natureza originária, até a sua revogação
expressa pela LC n2 70/91, ou meO Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
(Relator): Não se trata, no caso, de empre- lhor, nos termos do seu art. 13, até o tenno
sas dedicadas exclusivamente à prestação inicial da exigibilidade da COFINS, então
de serviços, cuja situação, relativamente ao instituída.
Finsocial, sob a Constituição vigente, objeVeja-se, nesse sentido, a conclusão do
to do art. 28 da Lei n2 7.738/89, foi objeto voto do em. Ministro Moreira Alves:
da decisão plenária do RE n2 150.755, de
«Portanto, Sr. Presidente, considero
18-11-92, de que fui Relator.
que este artigo 92 é inconstitucional. SenCuidando-se, na espécie, de empresas
do inconstitucional, as alterações que
foram feitas com relação àquela alíquota
que se ocupem apenas da venda de mercasão inconstitucionais, por via de consedoria ou como parece ser o caso — da
676
R.T.J. — 155
qüência. E também, conseqüentemente, o Decreto-Lei n2 1.940, por serem
inconstitucionais esse artigo 9 2 e as alterações que se lhe fizeram, permaneceu
em vigor até o momento em que houve
a sua ab-rogação. Nesse instante, extinguiu-se do cenário jurídico nacional
aquela figura que até então se mantinha:
o imposto inominado que servia como
uma das fontes de custeio do sistema de
seguridade».
Desse modo, conheço do recurso em
parte e, na mesma extensão, lhe dou provimento, para subtrair as recorrentes da incidência do art. 92 da Lei e 7.689/88 e dos
demais preceitos referidos, declarados inconstitucionais no RE n4 150.764, sem prejuízo, contudo, da incidência, até o fim da
sua eficácia, do Decteo-Lei n 2 1.940/82: é
o meu voto.
EXTRATO DA ATA
RE 171.645 — DF — Rel.: Min. Sept11veda Pertence. Rectes.: Concretex S/A e
outros (Advs.: Fernanda G. H. Guerra de
Andrade e outros). Recda.: União Federal
(Adv.: PFN — Gilda Maria Freire Garcia).
Decisão: A Turma conheceu, em parte,
do recurso extraordinário e, nessa parte, lhe
deu provimento, nos termos do voto do
Relator. Unânime. Falou pelos recorrentes
a Dra. Fernanda G. 11. Guerra de Andrade.
Ministros Sepülveda Pertence, Celso de
Mello e limar Gaivão. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Moreira Alves.
Subprocurador-Geral da República, Dr.
ÍNDICE ALFABÉTICO
A
Ct
Ct
Ct
Ct
PrPn
Adm
Adm
PrCv
PrCv
Pn
Ação direta de inconstitucionalidade. Ilegitimidade ativa. Federação Nacional das Associações Economiárias — FENAE. Entidade Nacional de Classe.
Economiários (CEF). Constituição Federal/88, art. 103, IX. ADIn 987 (Medida liminar). RTJ 155/416
Ação direta de inconstitucionalidade. Ilegitimidade ativa. União Nacional
dos Estudantes-UNE. Entidade de classe de âmbito nacional (não caracterização). ADIn 894 RTJ 155/406
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei distrital n2 709/94. Promoção de
ex-combatente (autorização ao Executivo). Medida liminar (indeferimento).
ADIn 1.136 (Medida liminar) RTJ 155/433
Ação direta de inconstitucionalidade. Portaria n2 368/93 do Presidente do
Tribunal de Justiça do Piauí (suspensão). Contribuição sindical (pedido de
desconto). Medida liminar (deferimento). ADIn 1.088 (Medida liminar) RTJ
155/430
Açãopesud. Crime de imprensa. Prescrição dapretensão punitiva. RE 168.776
RTJ 155/669
ADCT/88, art. 82 (alcance) (...) Militar. RE 145.193 RTJ 155/598
ADCT/88, art. 22 (interpretação) (...) Defensor público. RE 161.712 RTJ
155/635
Advogado (irregularidade) (...) Representação processual. MS 21.730
(AgRg-EDcI) RTJ 155/493
Agravo de instrumento. Traslado deficiente. Regularização perante o STF
(impossibilidade). Súmula 288 (aplicação). Ag 137.410 (AgRg) RTJ 155/579
Ajustamento da pena (...) Roubo. HC 71.480 RTJ 155/547
IV
Adm
Mim
Adm
Ct
Adm
Int
PrCv
Adm
TrPrv
— ÍNDICE ALFABÉTICO
Alienação (impossibilidade) (...)Imóvelfuncional. RMS 21.770 RD. 155/495
Anistia (...) Militar. RE 145.193 RTJ 155/598
Anulação (...) Processo administrativo. MS 21.721 RTJ 155/487
Aplicação imediata (ausência) (...) Sistema Financeiro Nacional. RE
162.713 RTJ 155/655
Ascenção funcional (inconstitucionalidade) (...) Servidor público. RE
129.943 RTJ 155/571
Associação para fins de tráfico (...) Extradição. Extr 624 RTJ 155/387
Atos processuais declarados inexistentes (...) Representação processual. MS
21.730 (AgRg-EDcl) RTJ 155/493
Auditor Fiscal do Tesouro Nacional (...) Funcionário público. RMS 21.857
RTJ 155/501
Auto-aplicabilidade (...) Beneficio previdenciário. RE 157.109 (AgRg) RTJ
155/614
B
Trbt
TrPrv
TrPrv
TrPrv
Base de cálculo (...) ICM. Ag 139.647 (AgRg) RTJ 155/582 — RE 141.416
RTJ 155/587 — Ag 150.376 (AgRg) RTJ 155/605 — Ag 150.850 (AgRg)
RTJ 155/607
Base (proventos do mês de dezembro) (...) Beneficio previdenciário. RE
157.109 (AgRg) RTJ 155/614
Beneficio previdenciário. Décimo terceiro salário (gratificação de natal).
Base (proventos do mês de dezembro). Auto-aplicabilidade. Constituição
Federal/88, art. 201, parágrafos 9 e 6 2. RE 157.109 (AgRg) RTJ 155/614
Beneficio previdenciário. Piso mínimo. Salário mínimo. Auto-aplicabilidade.
RE 157.109 (AgRg) RTJ 155/614
C
PrPn
Adm
Adm
PrPn
Pn
Trbt
Pn
Cabimento (...) Habeas corpus. HC 71.732 RTJ 155/557
Cargo público (investidura) (...) Servidor público. RE 129.943 RU 155/571
Cerceamento de defesa (...) Processo administrativo. MS 21.721 RTJ 155/487
Citação por edital. Revelia. Prisão posterior à revelia. Instrução criminal (réu
não requisitado). Prisão não noticiada nos autos. Nulidade inexistente. HC
71.288 RTJ 155/541
Co-autoria (...) Roubo. HC 71.4•30,RTJ 155/547
Cobrança (...) Finsocial. RE 171.645 RTJ 155/673
Código de Processo Penal, art. 580 (...) Roubo. HC 71.480 RTJ 155/547
ÍNDICE ALFABÉTICO —
Pn
PrPn
PrPn
PrTr
PrPn
PrPn
Int
PrPn
Ct
Adm
Ct
PrCv
O
TrPrv
PrPn
PrPn
Ct
Trbt
Trbt
Trbt
PrCv
Pn
Int
V
Código Penal, art. 304 (...) Crime. HC 70.422 RTJ 155/516
Competência. «Habeas corpus». Prescrição de pena de multa. Remessa dos
autos ao tribunal de origem. HC 71.632 RTJ 155/552
Competência. «Habeas corpos». Substituição de recurso ordinário. Competência do STJ. HC 70.590 RTJ 155/520
Competência. Justiça do Trabalho. Servidor inativo da FEPASA. Proventos
(complementação). Regime jurídico da CLT. RE 135.937 RTJ 155/575
Competência do STJ (...) Competência. HC 70.590 RTJ 155/520
Concessão de perdão judicial e indulto (...) Habeas capim. HC 72.233 RTJ
155/563
Condenação no Brasil (...) Extradição. Extr 624 RTJ 155/387
Condição (...) Sursis. HC 72.233 RTJ 155/563
Constituição Federal, art. 115, parágrafo único, inciso III (...) Poder Judiciário. MS 21.720 RTJ 155/478
Constituição Federal/88, art. 40, parágrafo 42 (inaplicabilidade) (...) Servidor
público. RMS 21.665 RTJ 155/474
Constituição Federal/88, art. 53, «caput» (...) Imunidade parlamentar. Inq
681 (Queixa-crime Q. de Ordem) RTJ 155/396
Constituição Federal/88, art. 100 (...) Precatório. RE 164.174 RTJ 155/662
Constituição Federal/88, art. 103, IX (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADIn 987 (Medida liminar) RTJ 155/416
Constituição Federal/88, art. 201, parágrafos 52 e 62 (...) Benefício previdenciário. RE 157.109 (AgRg) RTJ 155/614
Constrangimento ilegal (inexistência) (...) Sursis. HC 72.233 RTJ 155/563
Contravenção penal (...)Habeas corpos. HC 71.732 RTJ 155/557
Contribuição sindical (pedido de desconto) (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADIn 1.088 (Medida liminar) RTJ 155/430
Contribuição social. Lucro das pessoas jurídicas. Principio da irretroatividade
(ofensa). Inconstitucionalidade. Lei n 2 7.689/88. RE 166.261 RTJ 155/665
Cota de contribuição ao IBC (...)ICM. Ag 139.647 (AgRg) RTJ 155/582 —
Ag 150.376 (AgRg) RTJ 155/605 — Ag 150.850 (AgRg) RTJ 155/607
Cota devida ao IBC (...) ICM. RE 141.416 RTJ 155/587
Crédito de natureza alimentícia (...) Precatório. RE 164.174 RTJ 155/662
Crime. Uso de documento falso. Falsidade de identificação a autoridade
policial. Código penal, art. 304. HC 70.422 RTJ 155/516
Crime (atipicidade) (...) Extradição. Extr 606 RTJ 155/377
VI
Cri-Da — ÍNDICE ALFABÉTICO
Ct
Crime comum (...) Poder Executivo. ADIn 1.011 (Medida liminar) RTJ
155/424
Ct
Crime contra a honra (ausência) (...) Imunidade parlamentar. Inq 681 (Queixa-crime Q. de Ordem) RTJ 155/396
PrPn
Int
Crime de imprensa (...) Ação penal. RE 168.776 RTJ 155/669
PrPn
Critério trifásico (...) Pena. HC 70.931 RTI 155/522
Crimes de fraude (...) Extradição. Ext 600 RTJ 155/352
D
TrPrv
Décimo terceiro salário (gratificação de natal) (...) Beneficio previdencidrio.
RE 157.109 (AgRg) RTJ 155/614
Adm
Adm
Decisão administrativa (suspensão cautelar) (...) Tribunal de Contas estadual. ADIn 1.249 (Medida liminar) RTJ 155/437
Decreto de demissão (nulidade) (...) Processo administrativo. MS 21.721 RTJ
Adm
Defensor público. Servidor investido na função. Opção pela carreira (direito
155/487
anterior à instalação da Assembléia Nacional Constituinte). ADCT art. 22
(interpretação). RE 161.712 RTJ 155/635
PrPn
Defensor público intimado pelo Diário Oficial (...) Intimação criminal. HC
71.732 RTJ 155/557
Deferimento (...) Habeas sorvas. HC 72.389 RTJ 155/565
Int
Deferimento com restrições (...) Extradição. Extr 606 RTJ 155/377
Int
Defesa baseada em negativa de autoria e nulidade da revelia (impertinência)
(...) Extradição. Extr 604 RTJ 155/370
Depoimento em comissão parlamentar de inquérito (inviabilidade) (...) Imunidade parlamentar. Inq 681 (Queixa-crime Q. de Ordem) RTJ 155/396
PrPn
Ct
Ct
Deputado Federal (imunidade material) (...) Imunidade parlamentar. Inq 681
(Queixa-crime Q. de Ordem) RTJ 155/396
PrPn
Descabimento (...) Habeas corpus. HC 72.233 RTJ 155/563
Desclassificação de crime de extorsão qual Meada para estelionato (...)Habeas
corpus. HC 72.389 RTJ 155/565
Descumprimento de decisão do STF (ausência) (...) Reclamação. Rcl 435 RTJ
155/343
Descumprimento de decisão judicial (alegação) (...) Intervenção Federal. Rcl
464 RTJ 155/348
fl`t n-n a
Designação para missões no exterior (viabilidade) (...) Diplomata. MS 21.154
RTJ 155/440
PrPn
PrPn
Ct
Adm
ÍNDICE ALFABÉTICO — Des-Ext Pn
Adm
Adm
PrCv
Ct
VII
Desmembramento do processo em crime consumado e tentativa (impossibilidade) (...) Roubo. HC 71.480 RTJ 155/547
Diplomata. Quadro especial. Designação para missões no exterior (viabilidade). Lei n2 8.028/90, art. 40 (inconstitucionalidade). MS 21.154 RTJ 155/440
Direito adquirido (inexistência) (...) Servidor público. RMS 21.777 RTJ
155/498 — RE 141.816 RTJ 155/590 — RE 159.130 RTJ 155/621
Direito local (...) Recurso extraordinário. Ag 146.437 (AgRg) RTJ 155/603
Dupla indicação (inocorrência) (...) Poder Judiciário. MS 21.720 RTJ
155/478
E
Ct
Ct
Ct
PrPn
Int
Int
Trbt
PrPn
In
Int
Int
Int
Int
Economiários (CEF) (...) Ação direta de inconstitudonalidade. ADIn 987
(Medida liminar) RTJ 155/416
Entidade de classe de âmbito nacional (não caracterização) (...) Ação direta
de inconstitucionalidade. ADIn 894 RTJ 155/406
Entidade Nacional de Classe (...)Ação direta de inconstitucionalidade. ADIn
987 (Medida liminar) RTJ 155/416
Escuta telefônica mediante autorização judicial (...) Prova criminal. HC
69.912 RTJ 155/508
Estrangeiro foragido (...) Extradição. Extr 604 RTJ 155/370
Exame de mérito (impossibilidade de apreciação) (...) Extradição. Extr 604
RTJ 155/370
Exportação de café em grão (...) ICM. Ag 139.647 (AgRg) RTJ 155/582 —
RE 141.416 RTJ 155/587 —Ag 150.376 (AgRg) RTJ 155/605 —Ag 150.850
(AgRg) RTJ 155/607
Extensão a co-réu (...) Habeas corpos. HC 72.389 RTJ 155/565
Extradição. Crime (atipicidade). Lei brasileira. Deferimento com restrições.
Extr 606 RTJ 155/377
Extradição. Crimes de fraude. Promessa de reciprocidade pelo governo
requerente. Requerimento por via diplomática (autenticidade). Extradição
deferida. Extr 600 RTJ 155/352
Extradição. Estrangeiro foragido. Prisão não concretizada. Suspensão do
processo. Extr 604 RTJ 1551370
Extradição. Exame de mérito (impossibilidade de apreciação). Defesa baseada em negativa de autoria e nulidade da revelia (impertinência). Extr 604 RTJ
155/370
Extradição. Formalização do pedido. Tempestividade. Extr 604 RTJ 155/370
VIII
Int
Ext-Hab — ÍNDICE ALFABÉTICO
Extradição. Tráfico internacional de entorpecentes. Associação para fins de
tráfico. Condenação no Brasil. Lei n° 6.815/80, art. 77, V. Extr 624 RTI
155/387
Int
Extradição. Tráfico internacional de entorpecentes. Prisão decretada por juiz
Int
competente (fundamentação). Extr 617 RTJ 155/380
Extradição deferida (...) Extradição. Extr 600 RTJ 155/352
F
Pn
Falsidade de identificação a autoridade policial (...) Crime. HC 70.422 RTJ
155/516
Ct
Adm
Federação Nacional das Associações Economiárias — FENAE (...) Ação
direta de inconstitucionalidade. ADIn 987 (Medida liminar) RTJ 155/416
Finsocial. Cobrança. Inconstitucionalidade. RE 171.645 RTJ 155/673
Forças Armadas (administração) (...) Imóvel funcional. RMS 21.770 RTJ
Int
Formalização do pedido (...) Extradição. Extr 604 RTJ 155/370
Adm
Funcionário público. Auditor Fiscal do Tesouro Nacional. Proventos. Teto
Trbt
155/495
constitucional (ajuste). Vantagens da caráter pessoal (exclusão). RMS 21.857
RTJ 155/501
PrPn
Pn
PrPn
Fundamentação (...) Pena. HC 70.931 RTJ 155/522
Fundamentação da sentença (exigência) (...) Pena. HC 70.998 RTJ 155/530
Fundamentação suficiente (...) Prisão preventiva. HC 71.308 RTJ 155/544
G
Ct
Governador (...) Poder Executivo. ADIn 1.011 (Medida liminar) RTJ 155/424
PrCv
Gratificação de insalubridade (inclusão) (...) Recurso extraordinário. RE
117.802 RTJ 155/568
Grave lesão à saúde pública (...) Suspensão de segurança. SS 702 (AgRg)
RTJ 155/402
PrCv
H
PrPn
Habeas corpus. Cabimento. Pena de multa (impugnação). Habilitação para
PrPn
dirigir veículo (falta). Contravenção penal. HC 71.732 RTJ 155/557
«Habeas corpus» (...) Competência. HC 70.590 RTJ 155/520 — HC 71.632
RTJ 155/552
PrPn
Habeas corpus. Deferimento. Desclassificação de crime de extorsão qualificada para estelionato. Extensão a co-réu. HC 72.389 RTJ 155/565
ÍNDICE ALFABÉTICO — Hab-Int
PrPn
PrPn
PrPn
Trbt
'Mn
Ct
Adm
Ct
Ct
Trbt
Trbt
Trbt
Adm
PrPn
PrCv
PrPn
Ct
IX
Habeas corpus. Descabimento. Concessão de perdão judicial e indulta HC
72.233 RTJ 155/563
Habeas corpus. Publicação da pauta de julgamento (não exigência). Sustentação oral (empenho do advogado). HC 71.076 (Mc» RTJ 155/536
Habilitação para dirigir veículo (falta) (...) Habeas corpos. HC 71.732 RTJ
155/557
ICM. Base de cálculo. Exportação de café em grão. Cota de contribuição ao
IBC. Inclusão (impossibilidade). Ag 139.647 (AgRg) RTJ 155/582 — Ag
150.376 (AgRg) RTJ 155/605 — Ag 150.850 (AgRg) RTJ 155/607
ICM. Base de cálculo. Exportação de café em grão. Cota devida ao 133C.
Pessoa jurídica de Direito Privado (exportador). RE 141.416 RTJ 155/587
Ilegitimidade ativa (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADIn 894 RTJ
155/406 — ADIn 987 (Medida liminar) RTJ 155/416
Imóvel funcional. Forças Armadas (administração). Ocupação por militar.
Alienação (impossibilidade). RMS 21.770 RTJ 155/495
Imunidade parlamentar. Deputado Federal (imunidade material) Crime contra a honra (ausência). Depoimento em comissão parlamentar de inquérito
(inviabilidade). Constituição Federal/88, art. 53, «caput». Inq 681 (Queixacrime Q. de Ordem) RTJ 155/396
Imunidade processual (...) Poder Executivo. ADIn 1.011 (Medida liminar)
RTJ 155/424
Inclusão (impossibilidade) (...) ICM. Ag 139.647 (AgRg) RTJ 155/582 —Ag
150.376 (AgRg) RTJ 155/605 — Ag 150.850 (AgRg) RTJ 155/607
Inconstitucionalidade (...) Contribuição social. RE 166.261 RTJ 155/665
Inconstitucionalidade (...) Finsocial. RE 171.645 RTJ 155/673
Índice de 84,32% (...) Servidor público. RMS 21.777 RTJ 155/498 — RE
141.816 RTJ 155/590
Individualização (...) Pena. HC 70.931 RTJ 155/522
Inscrição na OAB (falta) (...) Representação processual. MS 21.730 (AgRgEDcI) RTJ 155/493
Instrução criminal (réu não requisitado) (...) Citação por edital. HC 71.288
RTJ 155/541
Intervenção Federal. Descumprimento de decisão judicial (alegação). Pedido
de encaminhamento (indeferimento por Tribunal de Justiça). Rcl 464 RTJ
155/348
X
PrPn
Adm
Int-Luc — ÍNDICE ALFABÉTICO
Intimação criminal. Nulidade. Defensor público intimado pelo Diário Oficial. HC 71.732 RTJ 155/557
Isonomia de vencimentos dos auditores assistentes estaduais e municipais
(concessão) (...) Tribunal de Contas estadual. ADIn 1 249 (Medida liminar)
RTJ 155/437
J
PrPn
Ct
Ct
PrTr
Jogo do bicho (...) Pena. HC 70.931 RTJ 155/522
Juiz classista (...) Poder Judiciário. MS 21.720 RTJ 155/478
Juros reais (...) Sistema Financeiro Nacional. RE 162.713 RTJ 155/655
Justiça do Trabalho (...) Competência. RE 135.937 RTJ 155/575
L
Int
Ct
Lei brasileira (...) Extradição. Extr 606 RTJ 155/377
Lei complementar (exigência) (...) Sistema Financeiro Nacional. RE 162.713
RTJ 155/655
Ct
Lei distrital n2 709/94 (...)Ação direta de inconstitucionalidade. ADIn 1.136
(Medida liminar) RTJ 155/433
PiCv
Lei n2 4.215/63, art. 65 (...) Representação processual. MS 21.730 (AgRgEDcl) RTJ 155/493
Int
Lei n2 6.815/80, art. 77, V (...) Extradição. Extr 624 RTJ 155/387
Trbt
Lei n2 7.689/88 (...) Contribuição social. RE 166.261 RTJ 155/665
Mm
Lei n2 7.730/89 (...) Servidor público. RE 159.130 RTJ 155/621
Adm
Lei n2 8.028/90, art. 40 (inconstitucionalidade) (...) Diplomata. MS 21.154
RTJ 155/440
Lei regulamentadora (ausência) (...) Prova criminal. HC 69.912 RTJ 155/508
Liberdade provisória (fiança) (...) Recurso extraordinário criminal. RECr
160.884 RTJ 155/631
Limitação constitucional (...) Sistema Financeiro Nacional. RE 162.713 RTJ
155/655
Lista tríplice apresentada por sindicato não organizado nem filiado a federação
(...)Poder Judiciário. MS 21.720 RTJ 155/478
Lucro das pessoas jurídicas (...) Contribuição social. RE 166.261 RTJ
155/665
PrPn
PrPn
Ct
Ct
Trbt
ÍNDICE ALFABÉTICO — Man-Pen Ct
PrCv
PrCv
PrCv
Ct
Ct
Ct
Adm
XI
Mandato eletivo (vigência) (...) Poder Executivo. ADIn 1.011 (Medida liminar) RTJ 155/424
Matéria constitucional (ofensa inexistente) (...) Recurso extraordinário. RE
117.802 RTJ 155/568
Matéria constitucional (preclusão) (...) Recurso extraordinário. Ag 152.835
(AgRg) RTJ 155/609
Medicamentos importados (aquisição) (...) Suspensão de segurança. SS 702
(AgRg) RTJ 155/402
Medida liminar (deferimento) (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
Medida liminar (deferimento) (...) Poder Executivo. ADIn 1.011 (Medida
liminar) RTJ 155/424
Medida liminar (indeferimento) (...) Ação direta de inconstitucionalidade.
Militar. Anistia. Promoção. ADCT/88, art. 82 (alcance). RE 145.193 RTJ
155/598
N
PrPn
PrPn
Nulidade (...) Intimação criminal. HC 71.732 RTJ 155/557
Nulidade inexistente (...) Citação por edital. HC 71.288 RTJ 155/541
o
Adm
Adm
PrCv
Ocupação por militar (...) Imóvel funcional. RMS 21.770 RTJ 155/495
Opção pela carreira (direito anterior à instalação da Assembléia Nacional
Constituinte) (...) Defensor público. RE 161.712 RTJ 155/635
Ordem cronológica (...) Precatório. RE 164.174 RTJ 155/662
P
Ct
Pedido de encaminhamento (indeferimento por Tribunal de Justiça) (...)
Intervenção Federal. Rcl 464 RTJ 155/348
PrPn
Pena. Individualização. Fundamentação. Pena-base (limite máximo). Critério
Pn
trifásico. Quadrilha (gravidade objetiva). Jogo do bicho. HC 70.931 RTJ
155/522
Pena. Regime de cumprimento. Regime menos severo (denegação). Fundamentação da sentença (exigência). HC 70.998 RTJ 155/530
Pena-base (limite máximo) (...) Pena. HC 70.931 RTJ 155/522
PrPn
XII
Pen-Pri — ÍNDICE ALFABÉTICO
PrPn
PrPn
Pena de multa (impugnação) (...) Habeas corpus. HC 71.732 RTJ 155/557
Periculosidade e perversão do réu (...) Prisão preventiva. HC 71.308 RTJ
155/544
PrPn
Trbt
Permissão de deferimento (...) Sursis. HC 70.998 RTJ 155/530
Pessoa jurídica de Direito Privado (exportador) (...) ICM. RE 141.416 RTJ
155/587
TrPrv
Ct
Piso mínimo (...)Benefício previdenciário. RE 157.109 (AgRg) RTJ 155/614
Poder Executivo. Governador. Imunidade processual. Crime comum. Prisão
permitida após sentença condenatória. Medida liminar (deferimento). ADIn
1.011 (Medida liminar) RTJ 155/424
Ct
Poder Executivo. Governador. Imunidade processual. Mandato eletivo (vigência). Responsabilidade por atos estranhos ao exercício de suas funções
(ausência). Medida liminar (deferimento). ADIn 1.011 (Medida liminar) RTJ
155/424
Ct
Poder Judiciário. TRT. Juiz classista. Lista tríplice apresentada por sindicato
não organizado nem filiado a federação. Dupla indicação (inocorrência).
Constituição Federal, art. 115, parágrafo único, inciso III. MS 21.720 RTJ
155/478
Ct
Portaria n2 368/93 do Presidente do Tribunal de Justiça do Piauí (suspensão)
(...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADIn 1.088 (Medida liminar) RTJ
155/430
PrCv
Precatório. Crédito de natureza alimentícia. Ordem cronológica. Constituição
PrCv
PrPn
PrPn
PrPn
PrPn
PrPn
Trbt
Adm
Int
Int
Federal/88, art. 100. RE 164.174 RTJ 155/662
Prequestionamento (falta) (...) Recurso extraordinário. RE 117.802 RTJ
155/568
Prequestionamento (falta) (...) Recurso extraordinário criminal. RECr
160.884 RTJ 155/631
Prescrição da pretensão punitiva (...) Ação penal. RE 168.776 RTJ 155/669
Prescrição de pena de multa (...) Competência. HC 71.632 RTJ 155/552
Pressupostos (exigência) (...) Sursis. HC 70.998 RTJ 155/530
Prestação de serviço à comunidade (...) Sursis. HC 72.233 RTJ 155/563
Princípio da irretroatividade (ofensa) (...) Contribuição social. RE 166.261
RTJ 155/665
Princípio do contraditório (ofensa) (...) Processo administrativo. MS 21.721
RTJ 155/487
Prisão decretada por juiz competente (fundamentação) (...) Extradição. Extr
617 RTJ 155/380
Prisão não concretizada (...) Extradição. Extr 604 RTJ 155/370
ÍNDICE ALFABÉTICO — Pri-Rec PrPn
Ct
PrPn
PrPn
Adm
Prev
Adm
Int
Adm
Ct
PrPn
PrPn
Adm
PrCv
PYFr
Adm
PrPn
XIII
Prisão não noticiada nos autos (...)Citação por edital. HC 71.288 RTJ 155/541
Prisão permitida após sentença condenatória (...) Poder Executivo. ADIn
1.011 (Medida liminar) RTJ 155/424
Prisão posterior à revelia (...) Citação por edital. HC 71.288 RTJ 155/541
Prisão preventiva. Fundamentação suficiente. Periculosidade e perversão do
réu. Revogação (descabimento). HC 71.308 RTJ 155/544
Processo administrativo. Anulação. Princípio do contraditório (ofensa). Cerceamento de defesa. Decreto de demissão (nulidade). MS 21.721 RTJ 155/487
Procuradores autárquicos (...) Representação processual. RE 140.584
(AgRg) RTJ 155/586
Progressão de servidores em atividade (reposicionamento) (...) Servidor público. RMS 21.665 RTJ 155/474
Promessa de reciprocidade pelo governo requerente (...)Extradição. Extr 600
RTJ 155/352
Promoção (...) Militar. RE 145.193 RTJ 155/598
Promoção de ex-combatente (autorização ao Executivo) (...) Ação direta de
inconstitucionalidade. ADIn 1.136 (Medida liminar) RTJ 155/433
Prova criminal. Escuta telefónica mediante autorização judicial. Lei regulamentadora (ausência). Prova ilícita. HC 69.912 RTJ 155/508
Prova ilícita (...) Prova criminal. HC 69.912 RTJ 155/508
Proventos (...) Funcionário público. RMS 21.857 RTJ 155/501
Proventos (...) Recurso extraordinário. RE 117.802 RTJ 155/568
Proventos (complementação) (...) Competência. RE 135.937 RTJ 155/575
Proventos da aposentadoria (descabimento da extensão do benefício) (...)
Servidor público. RMS 21.665 RTJ 155/474
Publicação da pauta de julgamento (não exigência) (...) Habeas carpiu. HC
71.076 (EDcI) RTJ 155/536
Q
PrPn
Adm
Quadrilha (gravidade objetiva) (...) Pena. HC 70.931 RTJ 155/522
Quadro especial (...) Diplomata. MS 21.154 RTJ 155/440
R
Adm
PrPn
Reajuste de vencimentos (revogação) (...) Servidor público. RE 159.130 RTJ
155/621
Reclamação. Descumprimento de decisão do STP (ausência). Sentença criminal (fixação da pena). Rcl 435 RTJ 155/343
XIV
Adm
Prev
Prev
Rec-Sal — ÍNDICE ALFABÉTICO
Reclassificação de cargos (inocorrência) (...) Servidor público. RMS 21.665
RTJ 155/474
Recurso especial (inadmissibilidade) (...) Recurso extraordinário. Ag
152.835 (AgRg) RTJ 155/609
Recurso extraordinário. Direito local. Servidor público municipal. Vencimentos (reajuste). Súmula 280. Ag 146.437 (AgRg) RTJ 155/603
Plev
Recurso extraordinário. Matéria constitucional (ofensa inexistente). Prequestionamento (falta). Servidor público. Proventos. Gratificação de insalubridade
(inclusão). RE 117.802 RTJ 155/568
Prev
Recurso extraordinário. Matéria constitucional (preclusão). Recurso especial
PrPn
Recurso extraordinário criminal. Prequestionamento (falta). Liberdade pro-
(inadmissibilidade). Ag 152.835 (AgRg) RTJ 155/609
Pb
Perr
Pn
PiO
PrPn
Prev
visória (fiança). RECr 160.884 RTJ 155/631
Regime de cumprimento (...) Pena. HC 70.998 RTJ 155/530
Regime jurídico da CLT (...) Competência. RE 135.937 RTJ 155/575
Regime menos severo (denegação) (...) Pena. HC 70.998 RTJ 155/530
Regularização perante o STF (impossibilidade) (...) Agravo de Instrumento.
Ag 137.410 (AgRg) RTJ 155/579
Remessa dos autos ao tribunal de origem (...) Competência. HC 71.632 RTJ
155/552
Representação processual. Advogado (irregularidade). Inscrição na OAB
(falta). Atos processuais declarados inexistentes. Lei n2 4.215/63, art. 65. MS
21.730 (AgRg-EDcI) RTJ 155/493
Prev
Int
Ct
PrPn
PrPn
Pn
TrPrv
Representação processual. Procuradores autárquicos. RE 140.584 (AgRg)
RTJ 155/586
Requerimento por via diplomática (autenticidade) (...) Extradição. Extr 600
RTJ 155/352
Responsabilidade por atos estranhos ao exercício de suas funções (ausência)
(...) Poder Executivo. ADIn 1.011 (Medida liminar) RTJ 155/424
Revelia (...) Citação por edital. HC 71.288 RTJ 155/541
Revogação (descabimento) (...) Prisão preventiva. He 71.308 RTJ 155/544
Roubo. Co-autoria. Desmembramento do processo em crime consumado e
tentativa (impossibilidade). Ajustamento da pena Código de Processo Penal,
art. 580. HC 71.480 RTJ 155/547
Salário mínimo (...) Benefício previdenciário. RE 157.109 (AgRg) RTJ
155/614
ÍNDICE ALFABÉTICO — Sen-Sus PrPn
PrTr
Adm
Adm
Adm
Adm
PrCv
Adm
PrCv
Ct
PrPn
PrCv
PrCv
PrPn
PrPn
XV
Sentença criminal (fixação da pena) (...) Reclamação. Rei 435 RTJ 155/343
Servidor inativo da FEPASA (...) Competência. RE 135.937 RTJ 155/575
Servidor investido na função (...) Defensor público. RE 161.712 RTJ 155/635
Servidor público. Cargo público (investidura). Ascensão funcional (inconstitucionalidade). RE 129.943 RTJ 155/571
Servidor público. Progressão de servidores em atividade (reposicionamento).
Proventos da aposentadoria (descabitnento da extensão do benefício). Reclassificação de cargos (inocorrência). Constituição Federal/88, art. 40, parágrafo
42 (inaplicabilidade). RMS 21.665 RTJ 155/474
Servidor público. Reajuste de vencimentos (revogação). URV. Direito adquirido (inexistência). Lei n2 7.730/89. RE 159.130 RTJ 155/621
Servidor público (...) Recurso extraordinário. RE 117.802 RTJ 155/568
Servidor público. Vencimentos (reajuste). Índice de 84,32%. Direito adquirido (inexistência). RMS 21.777 RTJ 155/498 — RE 141.816 RTJ 155/590
Servidor público municipal (...) Recurso extraordinário. Ag 146.437 (AgRg)
RTJ 155/603
Sistema Financeiro Nacional. Juros reais. Limitação constitucional. Aplicação imediata (ausência). Lei complementar (exigência). RE 162.713 RTJ
155/655
Substituição de recurso ordinário (...) Competência. HC 70.590 RTJ 155/520
Súmula 280 (...) Recurso extraordinário. Ag 146.437 (AgRg) RTJ 155/603
Súmula 288 (aplicação) (...) Agravo de Instrumento. Ag 137.410 (AgRg) RTJ
155/579
Sursis. Condição. Prestação de serviço à comunidade. Constrangimento ilegal
(inexistência). MC 72.233 RTJ 155/563
Sursis. Permissão de deferimento. Pressupostos (exigência). HC 70.998 RTJ
155/530
Prev
Suspensão de execução de liminar (...) Suspensão de segurança. SS 702
(AgRg) RTJ 155/402
Prev
Suspensão de segurança. Suspensão de execução de liminar. Medicamentos
importados (aquisição). Grave lesão à saúde pública SS 702 (AgRg) RTJ
155/402
Suspensão do processo (...) Extradição. Extr 604 RTJ 155/370
Sustentação oral (empenho do advogado) (...) Habeas anus. HC 71.076
(Mel) RTJ 155/536
Int
PrPn
XVI
Tem-Ven — ÍNDICE ALFABÉTICO
T
PrCv
Tempestividade (...) Extradição. Extr 604 RTJ 155/370
Teto constitucional (ajuste) (...) Funcionário público. RMS 21.857 RTJ
155/501
Tráfico internacional de entorpecentes (...) Extradição. Extr 617 RTJ 155/380
— Extr 624 RTJ 155/387
Traslado deficiente (...) Agravo de Instrumento. Ag 137.410 (AgRg) RTJ
Adm
155/579
Tribunal de Contas estadual. Decisão administrativa (suspensão cautelar).
Ct
Isonomia de vencimentos dos auditores assistentes estaduais e municipais
(concessão). ADIn 1.249 (Medida liminar) RTJ 155/437
TRT (...) Poder Judiciário. MS 21.720 RTJ 155/478
Int
Adm
Int
Cf
Adm
Pn
União Nacional dos Estudantes —UNE (...) Ação direta de inconstitucionalidade. ADIn 894 RTJ 155/406
URV (...) Servidor público. RE 159.130 RTJ 155/621
Uso de documento falso (...) Crime. FIC 70.422 RTJ 155/516
V
Adm
PtCv
Adm
Vantagens de caráter pessoal (exclusão) (...) Funcionário público. RMS
21.857 RTJ 155/501
Vencimentos (reajuste) (...) Recurso extraordinário. Ag 146.437 (AgRg)RTJ
155/603
Vencimentos (reajuste) (...) Servidor público. RMS 21.777 RTJ 155/498 —
RE 141.816 RTJ 155/590
ÍNDICE NUMÉRICO
ACÓRDÃOS
435 (Rd)
464 (Rei)
600 (Extr)
604 (Extr)
606 (Extr)
617 (Extr)
624 (Extr)
681 (Inq-Queixa-crime Q. de
Ordem)
702 (SS-AgRg)
894 (ADIn)
987 (ADIn-Medida liminar)
1.011 (ADIn-Medida liminar)
21.154 (MS)
21.665 (RMS)
21.720 (MS)
21.721 (MS)
21.730 (MS-AgRg-EDc1)
21.770 (RMS)
21.777 (RMS)
21.857 (RMS)
69.912 (HC)
Rel.: Mia Moreira Alves Rel.: Má. Octavio Gallotti Rel.: Má. Sydney Sanches Rel.: Mia limar Gaivão Rel.: Má. Marco Aurélio Rel.: Min. Néri da Silveira Rel.: Má. Francisco Rezek 155/343
155/348
155/352
155/370
155/377
155/380
155/387
Rel.: Má. Celso de Mello Rel.: Má. Octavio Gallotti
Rel.: Má. Néri da Silveira Rel.: Min. limar Gaivão Rel.: Má. limar Gaivão Rel.: Má. Francisco Rezek Rel.: Mui. Francisco Rezek Rel.: Min. Maurício Corrêa Rel. p/o acórdão: Má. Marco Aurélio Rel.: Má. Carlos Velloso Rel.: Alia Néri da Silveira Rel.: Má. Moreira Alves Rel.: Má. Celso de Mello Rel.: Má. Carlos Velloso Rel.: Má. Carlos Velloso Rel.: Min. limar Gaivão Rel.: Má. Sepúlveda Pertence 155/396
155/402
155/406
155/416
155/424
155/430
155/433
155/437
155/440
155/474
155/478
155/487
155/493
155/495
155/498
155/501
155/508
ÍNDICE NUMÉRICO
70.422
70.590
70.931
70.998
71.076
71.288
71.308
71.480
71.632
71.732
72.233
72.389
117.802
129.943
135.937
137.410
139.647
140.584
141.416
141.816
145.193
146.437
150.376
150.850
152.835
157.109
159.130
160.884
161.712
162.713
164.174
166.261
168.776
171.645
(HC)
(HC)
(HC)
(HC)
(HC-EDc1)
(HC)
(MC)
(HC)
(HC)
(HC)
(HC)
(HC)
(RE)
(RE)
(RE)
(Ag-AgRg)
(Ag-AgRg)
(RE-AgRg)
(RE)
(RR)
(RE)
(Ag-AgRg)
(Ag-AgRg)
(Ag-Agltg)
(Ag-AgRg)
(RE-AgRg)
(RE)
(RECr)
(RE)
(RE)
(RE)
(RE)
(RE)
(RE)
Rel.: Min. Sydney Sanches Rel.: Min. Moreira Alves Rel.: Min. Sepúlveda Pertence Rel.: Má. Sepúlveda Pertence Rel.: Min. Sydney Sanches Rel.: Min. Sepdlveda Pertence Rel.: Má Sydney Sanches Rel.: Min. Néri da Silveira Rel.: Min. Maurício Corrêa Rel.: Min. Maurício Corrêa Rel.: Min. Maurício Corrêa Rel.: Min. Maurício Corrêa Rel.: Min. limar Gaivão Rel.: Min. Carlos Venoso
Rel.: Min. Moreira Alves Rel.: Min. Francisco Rezek Rel.: Difin. Celso de Mello Rel.: Má. Marco Aurélio Rel.: Min. Limar Gaivão Rei.: Má Celso de Mello Rel.: Min. Celso de Mello Rel.: Min. limar Gaivão Rel.: Min. Sydney Sanches Rel.: Min. Sepúlveda Pertence Rel.: Min. Sepúlveda Pertence Rel.: Min. Celso de Mello Rel.: Min. Moreira Alves Rel.: Min. Francisco Rezek Rel. p/o acórdão: Min. Francisco Rezek
Rel.: Min. Carlos Venoso Rel.: Min. Carlos Velloso Rel.: Min. Celso de Mello Rel.: Min. Moreira Alves Rel.: Min. Sepúlveda Pertence XX
155/516
155/520
155/522
155/530
155/536
155/541
155/544
155/547
155/552
155/557
155/563
155/565
155/568
155/571
155/575
155/579
155/582
155/586
155/587
155/590
155/598
155/603
155/605
155/607
155/609
155/614
155/621
155/631
.155/635
155/655
155/662
155/665
155/669
155/673

supremo tribunal federal revista trimestral jurisprudência

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