Leihmutterschaft und Reproduktionstourismus

Transcription

Schriften zum deutschen und ausländischen Familien- und Erbrecht
Alexander Diel
Leihmutterschaft und
Reproduktionstourismus
Band 11
Band 11
Band 11
Herausgegeben von
Professor Dr. Tobias Helms
Professor Dr. Martin Löhnig
Professor Dr. Anne Röthel
Fortführung der
Schriften zum deutschen und ausländischen Familienrecht
und Staatsangehörigkeitsrecht.
Verlag für Standesamtswesen, 1998–2010.
Alexander Diel
Leihmutterschaft und Reproduktionstourismus
© Wolfgang Metzner Verlag, Frankfurt am Main 2014
Das Werk ist urheberrechtlich geschützt.
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Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere
für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und
die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.
Printed in Germany
ISBN 978-3-943951-16-5 (Print)
ISBN 978-3-943951-17-2 (Online)
ISSN 2191-284X
Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek
Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der
Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische
Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
Zugleich: Dissertation, Universität Marburg,
Fachbereich Rechtswissenschaften, 2013
Ä(VJLEWZHGHUJURH(QWGHFNXQJHQQRFKZDKUHQ)RUWVFKULWWVRODQJHQRFK
HLQXQJOFNOLFKHV.LQGDXIGHU:HOWLVW³
Albert Einstein (theoretischer Physiker und Nobelpreisträger)
±±±±±±±±
Zitiert nach Sydow, S. 3.
1
Inhalt
Inhalt
2
Vorwort
8
1. Teil
10
Einleitung
10
A. Familienrechtliche und reproduktionsmedizinische Einordnung
I. Bezeichnung der beteiligten Parteien
II. Leih- und Ersatzmutterschaft als medizinische Fortpflanzungsmöglichkeit ?
III. Einordnung und Abgrenzung der Leihmutterschaft
IV. Gespaltene Elternschaft und Leihmutterschaft
12
12
13
15
16
B. Aktualität der Thematik
16
C. Medizinische Relevanz
22
D. Historische Entwicklung und Praxisrelevanz
28
E. Gesellschaftliche, psychologische und religiöse Bewertung der
Leihmutterschaft
I. Kinderlosigkeit als gesellschaftliches Phänomen
II. Auswirkungen auf familiäre und gesellschaftliche Strukturen
III. Religiöse Sichtweisen
1. Christentum
2. Islam
3. Judentum
4. Hinduismus
5. Buddhismus
6. Kollision religiöser Auffassungen durch Reproduktionstourismus
IV. Psychologische Probleme und generelle Konfliktlagen
30
30
32
35
35
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39
39
40
F. Zwischenergebnis und Ausblick
45
2
2. Teil
47
Kindeswohlanalyse
47
A. Kindeswohlbegriff
47
B. Die Beziehung zwischen Schwangerer und Fötus
48
C. Allgemeine entwicklungspsychologische Aspekte
52
D. Einbeziehung von Auslandserfahrungen
I. Aussagekraft, Reichweite und Schwächen der Studien
II. Medizinische Risiken für das Kind
III. Eltern-Kind-Beziehung ± Kindeserziehung
IV. Psychologische Entwicklung von Leihmutterkindern
V. Identitätsfindung von Leihmutterkindern
VI. Zwischenergebnis
53
53
56
57
60
61
64
3. Teil
66
Die Leihmutterschaft in der deutschen Rechtsordnung
66
A. Verbot der Leihmutterschaft
I. (Einfach) Gesetzliche Ausprägungen
II. Verfassungsrechtliche Wertungen
1. Verkürzte Grundrechtspositionen
2. Geschützte Verfassungsgüter
3. Praktische Konkordanz, Unantastbarkeit der Menschenwürde und
Verfassungskonformität
III. Ersatzmutterschaft
IV. Anforderungen der europäischen Menschenrechtskonvention
V. Zwischenergebnis
66
66
68
68
70
77
82
82
84
B. Leihmutterschaftsvereinbarungen
84
C. Statusrechtliche Konsequenzen einer Leihmutterschaft
I. Abstammung und statusrechtliche Zuordnung des Kindes
1. Abstammungsrechtlicher Elternstatus
a) Mutterschaft
b) Vaterschaft
aa) Anerkenntnis- und Feststellungsmöglichkeit
87
87
87
87
90
90
3
bb) Anerkennung und Feststellung nach Anfechtung
c) Zwischenergebnis
2. Statusänderung durch Adoption
a) Harte Adoptionsvoraussetzungen
b) Weiche Adoptionsvoraussetzungen (Kindeswohl)
aa) Auswirkung der Leihmutterschaft auf den Prüfungsmaßstab
(1) Regelmaßstab des § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB
91
94
95
95
98
98
99
(2) Anwendbarkeit von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB (herrschende Auffassung) 100
(a) Wortlautanalyse
(b) Historische Zweckanalyse
(3) Spannungsfeld zwischen Generalprävention und Kindeswohl
101
102
104
(4) Folgen der herrschenden Ansicht
105
(a) Leihmutterschaftsfreundliche Maßstabsbestimmungen
(b) Eigene Maßstabsbestimmung
(c) Strenge Maßstabsbestimmung
(aa) Maßstab und Auswirkungen auf die Adoptionsentscheidung
(bb) Verfassungsrechtliche Implikationen
(cc) Konventionsrechtliche Implikationen
(5) Zwischenergebnis ± Maßstab des § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB
105
109
111
111
113
114
117
bb) Eltern-Kind-Verhältnis und soziale Familie
118
II. Verfassungs- und konventionsrechtlich bewertetes Zwischenergebnis unter
Zurückweisung bestehender Reformüberlegungen
119
D. Staatsangehörigkeit des Kindes
121
E. Strafrechtliche Folgen der Leihmutterschaft
I. Bedürfnis für staatliche Strafen?
II. Leihmutterschaftsbezogene Strafvorschriften und ihr Adressatenkreis
III. Leihmutterschaft und Kernstrafrecht
IV. Zwischenergebnis
V. Strafrechtliche Verantwortlichkeit nach deutschen Strafvorschriften bei
Leihmutterschaftstourismus
1. Geltungsbereich nationaler Strafvorschriften (Strafanwendungsrecht)
2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Beteiligten an einer transnationalen
Leihmutterschaft
VI. Eingeschränkte Präventivwirkung
122
123
124
127
130
4
131
131
132
134
4. Teil
135
Rechtsvergleichend-systematische Einordnung
135
A. Zulässigkeit
136
I. Ex lege statusrechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern bei
Geburt
138
II. Statusrechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern nach Geburt 141
B. Leihmutterschaftsfeindliche Rechtsordnungen
147
5. Teil
150
Die Leihmutterschaft im (deutschen) internationalen Privatrecht
150
A. Verhältnis von internationalem Privatrecht zum verfahrensrechtlichen
Anerkennungsrecht
151
B. Verfahrensrechtliche Anerkennung
I. Grundsätze des autonomen deutschen Anerkennungsrechts
1. Anerkennungsmaßstab
2. Relevanz des HAÜ und des Adoptionswirkungsgesetzes?
3. Abgrenzung zur kollisionsrechtlichen Methode
II. Anerkennung ausländischer Registereintragungen?
1. Allgemeine Grundsätze
2. Einfluss von Art. 21 AEUV ?
3. Zwischenergebnis
III. Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen
1. Einordnung von Entscheidungstypen
2. Zwischenergebnis
IV. Anerkennungshindernisse
V. Zuordnung zu Wunscheltern als ordre-public-Verstoß?
1. Anerkennung der Mutterschaft
a) Einfachrechtliche Wertungen
b) Vorrang von Kindeswohlbelangen
c) Adoptionsrechtliche Wertungen
d) Unterschiede zwischen reinen Inlandssachverhalten und internationalen
Konstellationen
e) Verhältnis Anerkennung und (Nach)Adoption
f) Rechtsunsicherheit und Kindeswohl
152
153
153
153
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175
175
5
g) Würde und Kindeswohl als grundgesetzliche Implikationen
h) Anerkennung der Mutterschaft der Wunschmutter
2. Anerkennung der Vaterschaft
176
177
180
C. Materiell-rechtliche Anerkennung der Abstammung (Internationales
Privatrecht)
I. Grundsätze des deutschen internationalen Abstammungsrechts
II. Mutterschaft der Wunschmutter
1. Der abstammungsrechtliche Status von Wunschmutter und Leihmutter
a) Kollidierende Mutterschaftszuordnungen
aa) Ausgangspunkt Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
bb) Maßgeblichkeit des gewöhnlichen Aufenthalts nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1
EGBGB
b) Ordre-public
c) Zwischenergebnis
2. Ersatzmutterschaft
III. Vaterschaft des Wunschvaters
1. Das abstammungsrechtliche Statut des Wunschvaters
2. Problem konkurrierender Vaterschaften
3. Auflösung konkurrierender Vaterschaften
4. Vaterschaft des Wunschvaters und ordre-public
5. Praktische Probleme der internationalen abstammungsrechtlichen
Vaterschaftsgestaltung?
201
D. Internationale Adoption und Leihmutterschaft
I. Allgemeine Relevanz
II. Kollisionsrechtliche Grundlagen
III. Relevanz des internationalen Adoptionsrechts
203
203
205
206
E. Zwischenergebnis
207
6. Teil
210
Leihmutterschaft und Reproduktionstourismus de lege ferenda
210
A. Wirkungsanalyse des Leihmutterschaftsverbots
I. Absicherung des Verbots de lege lata
II. Strategien zur Umgehung des Leihmutterschaftsverbots
'DVÄ6HLWHQVSUXQJNLQGPRGHOO³
'DVÄ8UODXEVJHEXUWVPRGHOO³
210
210
211
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6
185
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199
'DVÄ6FKZHVWHUQEHVXFK-0RGHOO³
III. Praxismodell zur Bekämpfung der Umgehungsstrategien
IV. Stärkung des nationalen Verbots?
1. Familienrechtliche Ansätze
a) Erleichterung von Alternativen zur Leihmutterschaft
b) Strikte Verhinderung rechtlicher Elternschaft
2. Strafrechtliche Sanktionierung von Reproduktionstourismus
a) Aufhebung von §§ 14b Abs. 3 AdVermiG, 1 Abs. 3 ESchG?
b) Straftatbestand Leihmutterschaftourismus?
213
214
215
216
216
217
218
219
219
B. Chancen und Risiken einer Liberalisierung de lege ferenda
I. Medizinische Risiken
II. Verhinderung von Ausbeutung
III. Verhinderung von Staatenlosigkeit und / oder rechtlicher Elternlosigkeit
IV. Schaffung neuer Rechtsprobleme
V. Schutz durch fachliche Vermittlung ± Transparenz, Kontrolle und
Information
VI. Auflockerung des Verbots: Ausweg oder Dammbruch?
221
221
222
225
226
228
229
C. Gedanken zur internationalen Regulierung von Leihmutterschaftstourismus
de lege ferenda
232
7. Teil
237
Ergebnis und Ausblick
237
Literaturverzeichnis
241
Abkürzungsverzeichnis
274
7
Vorwort
Die vorliegende Arbeit, die im November 2013 abgeschlossen wurde, hat der
Philipps-Universität Marburg im Wintersemester 2013/2014 als Dissertation
vorgelegen. Literaturaktualisierungen und Rechtsprechugseinarbeitungen beruhen im Wesentlichen auf dem Stand Dezember 2013/Januar 2014.
Ganz besonderer und überaus herzlicher Dank gebührt in erster Linie meinem verehrten Lehrer und Doktorvater, Professor Dr. Tobias Helms. Er wusste
bereits bei der Wahl des Themas fruchtbare Anregungen zu geben und überließ
im Rahmen der geschätzten Betreuung großen Freiraum zur Entwicklung einer
eigenständigen Haltung. Zugleich bestand die Gewissheit, stets einen hilfreichen
und zugleich äußerst kritischen Gesprächspartner zur Verfügung zu wissen.
Großen Dank möchte ich sodann Professor Dr. Georg Freund für die Übernahme und zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie seinen Hinweisen vor
der Drucklegung aussprechen.
Danken möchte ich zudem Professoren Dr. Anne Röthel, Dr. Martin Löhnig
und Dr. Tobias Helms für die Aufnahme der Arbeit in diese Schriftenreihe.
Ferner möchte ich mich bei allen Kollegen und Kolleginnen am Lehrstuhl
meines Doktorvaters am Institut für Privatrechtsvergleichung der PhilippsUniversität Marburg für die interessante, abwechslungsreiche, vertrauensvolle,
harmonische und freudige Zusammenarbeit bedanken. Besonderer Hervorhebung bedürfen insoweit die anregenden Diskussionen mit Herrn Andreas
Botthof und die vor allem bei organisatorischen Fragen herzliche und hilfreiche
Art von Frau Erika Werhahn.
Schließlich möchte ich meiner Mutter, Monika Diel, meinem Vater, Matthias
Diel, sowie meiner Schwester, Felicitas Diel, für deren immer fortwährende
Unterstützung und ihren unschätzbaren Zuspruch sowie ihrer steten Zuversicht
danken, ohne die mir das Gelingen dieser Arbeit schwer vorstellbar erscheint.
Alexander Raphael Dieter Diel, Februar 2014
8
Meinen Eltern
9
1. Teil
Einleitung
1978 kam in Großbritannien das erste Retortenbaby zur Welt,1 und es war abzusehen, dass die Reproduktionsmedizin nicht stillstehen und mehr und mehr in
unseren Alltag vordringen würde.2 Mit den immer weiterreichenderen medizinischen Möglichkeiten vermehrten sich auch die Probleme für den Juristen.3 Denn
ob das medizinisch Mögliche rechtlich zulässig ist, wird seither für die einzelnen Verfahren der assistierten Reproduktion kontrovers diskutiert. Als besonders problemträchtig erweist sich zunehmend die Leihmutterschaft.4 Vereinzelte, Jahrzehnte zurückliegende Urteile deuteten das Problempotenzial frühzeitig
an.5 Diese Probleme werden nunmehr durch die Globalisierung verschärft und
um völlig neue Konflikte ergänzt. Höhere Mobilität und weltweite Verfügbarkeit von Technologien haben mit dazu beigetragen,6 dass das Phänomen des
Reproduktionstourismus7 DXINHLPHQ NRQQWH XQG NLQGHUORVH 3DDUH LKU Ä*OFN³
im Ausland suchen.8 Dass sich die Konflikte im internationalen Rechtsverkehr
±±±±±±±±
1
Bernard, in: Fragmentierte Familien 2010, 169 (170); Knoop, S.36; Valentin, S. 31 Fn. 26; Jung, ZStW
100, 3 (6); Giesen, JZ 1985, 652 (652); Brinsden, in: Surrogate Motherhood 2003, 99 (100); Hohloch, StAZ
1986, 153 (154).
2
Knoll, in: Bockenheimer-Lucius/Thorn/Wendehorst 2008, 63 (64); Valentin, S. 31 Fn. 26;
Tinneberg/Michelmann/Naether, S. V (Vorwort); Bernard, in: Fragmentierte Familien 2010, 169 (170);
Jung, ZStW 100, 3 (6).
3
Im Interesse der Lesbarkeit wird auf die explizite Nennung der jeweils weiblichen Form verzichtet, die ±
soweit sinnvoll ± gedanklich aber mit umfasst sein soll.
4
Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett, Development Psychology 2004, 400 (400); London, Cardozo
Journal of Law & Gender 2012, 391 (393).
5
Zur kommerziellen Vermittlung: Hess. VGH v. 23.12.1987 NJW 1988, 1281 (polizeirechtliche Beurteilung
HLQJHVFKUlQNWDXIGLH6W|UXQJGHU|IIHQWOLFKHQ6LFKHUKHLW ]XU6LWWHQZLGULJNHLWYRQÄ/HLKPXWWHUVFKDIVYHreinbarunJHQ³ 2/* +DPP Y 1-: /* )UHLEXUJ Y 1-: (1488); zu Schadensersatzansprüchen bei Täuschung und Nichtherausgabe des Kindes: LG Freiburg
v. 25.03.1987 NJW 1987, 1486; zur Kondiktion eines gezahlten Honorars: OLG Hamm v. 02.12.1985 NJW
1986, 781; zur Möglichkeit der Annahme des Kindes durch die Wunscheltern: AG Gütersloh v. 17.12.1985
FamRZ 1986, 718; zur Frage der Sorgerechtsentziehung: KG Berlin v. 19.03.1985 FamRZ 1985, 735.
6
Knoll, in: Bockenheimer-Lucius/Thorn/Wendehorst 2008, 63 (65).
7
Hierzu Knoll, in: Bockenheimer-Lucius/Thorn/Wendehorst 2008, 63 (69 f., 74,79).
8
Gerecke/Valentin, GS Eckert 2008, 233 (250); Schneider/Rosenkranz/Limmer, S. 135; Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (38); Wohn, S. 119; Smerdon, Cumberland Law Review 2008, 15 (27 f.).
10
noch potenzieren, erahnten schon Coester-Waltjen Anfang der 80er Jahre9 und
Frucht im Jahre 1996.10 Im Vordergrund stehen die Fragen nach der statusrechtlichen Zuordnung eines mittels Leihmutterschaft zur Welt gebrachten Kindes,
der Wirksamkeit von Leihmutterschaftsvereinbarungen sowie mögliche Gefahren einer Ausbeutung der Leihmütter. Da die Anwendung reproduktionsmedizinischer Techniken immer mehr zur Routine wird, besitzen Leihmutterschaftskonstellationen künftig noch größere Bedeutung.11 Das Phänomen des Reproduktionstourismus resultiert dabei vor allem daraus, dass Leihmutterschaften
derzeit in einigen Rechtsordnungen verboten oder kostspielig sind, während andere Rechtsordnungen sie ohne Weiteres oder zumindest unter bestimmten oder
günstigeren Voraussetzungen zulassen.12 Die deutsche Rechtsordnung, soviel
sei vorweggenommen, verbietet Leihmutterschaften.13 Mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16. Dezember 1997 hat der deutsche Gesetzgeber in dem nicht unumstrittenen14 § 1591 BGB die Mutterschaft geregelt. Rechtliche Mutter ist demnach stets die Geburtsmutter. Einige ausländische Rechtsordnungen ordnen das Kind demgegenüber rechtlich (sei es durch Gesetz oder
ULFKWHUOLFKH(QWVFKHLGXQJXQPLWWHOEDUGHQÄ:XQVFKHOWHUQ³]X15 Wer sind aber
dann die von Rechts wegen anzuerkennenden Eltern, wenn beispielsweise ein
deutsches Paar die Dienste einer Leihmutter in einem Land beansprucht, das
Leihmutterschaften gegenüber liberal eingestellt ist? Werden Vereinbarungen
eines deutschen Paares mit einer ausländischen Leihmutter als wirksam anerkannt, wenn solche Vereinbarungen nach deren Heimatrecht zulässig sind? Das
wirft auch die Frage auf, welche Bedeutung dem ordre public beizumessen ist.
Sind ausländische Urteile anerkennungsfähig, die deutsche Staatsangehörige zu
Eltern eines mittels Leihmutterschaft im Ausland geborenen Kindes erklären?
Unweigerlich mit all diesen Problemen gehen Fragen nach der Staatsangehörigkeit des Kindes oder der Möglichkeit seiner Einreise nach Deutschland einher.
Anstatt jedoch unvermittelt die rechtlichen Fragen in den Fokus zu rücken, lohnt
±±±±±±±±
9
Coester-Waltjen, NJW 1982, 2528 (2529); vgl. nunmehr, Coester-Waltjen, FF 2013, 48 (49 f.).
Frucht, S. 215.
11
Bernard, in: Fragmentierte Familien 2010, 169 (170); Coetser, FS Jayme 2004, 1243 (1243).
12
Siehe 4. Teil; Helms, StAZ 2013, 114; Lee, Hastings Women´s Law Journal 2009, 275 (284 f.).
13
Ausführlich 3. Teil A. BT-Drucks. 11/4154, S. 6, 9; BT-Drucks. 11/5460, S. 1 f.; Nitschmann/Petersdorf,
FS Jung 2007, 669 (674); Bernard, in: Fragmentierte Familien 2010 169 (180), Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (37); Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett, Development Psychology 2004,
400 (400).
14
MünchKomm-Wellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1591 BGB Rn. 24 ff. und auch Bokelmann/Bokelmann oder
Luh sehen Reformbedarf.
15
Siehe Fn. 12.
10
11
es, vorab die gesellschaftlichen, sozialen, medizinischen und grundrechtlichen
Aspekte des Themas zu untersuchen. Erst dies ermöglicht es, auch alle Facetten
der rechtlichen Fragestellung zu erfassen. Ohne sich diese Rahmenbedingungen
zu vergegenwärtigen, bestünde die Gefahr, lediglich spekulativ untermauerte
Theorien aufzustellen, die weder praktikabel noch zeitgemäß sein könnten.16
A. Familienrechtliche und reproduktionsmedizinische Einordnung
I. Bezeichnung der beteiligten Parteien
Die Terminologie im Zusammenhang mit Leihmutterschaften ist sehr uneinheitlich.17 Die mittels Fortpflanzungsmedizin zur Welt gebrachten Kinder nennt
man überwiegend Wunschkinder.18 Denn hinter reproduktionsmedizinischer
Unterstützung steht regelmäßig der Wunsch eine (zumeist ungewollte) Kinderlosigkeit zu überwinden.19 Um sich der rechtlichen Probleme annehmen zu können, ist aber vor allem der Begriff der Elternschaft trennscharf zu bestimmen.
Die Entstehung eines Embryos, aus dem sich ein Wunschkind entwickelt, setzt
die Verschmelzung20 der Erbanlagen einer väterlichen (männlichen) und einer
mütterlichen (weiblichen) Fruchtbarkeitszelle voraus.21 Das Erbgut stammt von
den genetischen Eltern, wobei die genetische Mutter eine Eizelle, der genetische
Vater eine Samenzelle beisteuert.22 Die genetischen Eltern können, müssen aber
nicht mit den Personen identisch sein, die vor der Zeugung signalisieren, dass
sLHGDV.LQGÄDOVLKUHV³IDPLOLlUDXIQHKPHQZROOHQ'LHse Eltern sind unabhängig von einer etwaigen genetischen Verbundenheit als Wunscheltern (intentionale Eltern) zu bezeichnen.23 Der deutsche Gesetzgeber sowie Teile der Lehre
bevorzugen jedoch eine negativer konnotierte Bezeichnung und sprechen von
±±±±±±±±
16
Graf Vitzthum, MedR 1985, 249 (250) für den Bereich der Gentechnologie.
Vgl. Benicke, StAZ 2013, 101 (102).
Eboe, Titel; Beck-Gernsheim, S. 20, 114 ff.; Settekorn, S. 38; Bartram, in: Wider die Natur 2003, 109
(109 f.).
19
Frucht, S. 3; Valentin, S. 29; Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1141); Nitschmann/Petersdorf, FS Jung
2007, 669 (669); Hass, S. 23.
20
Auch Befruchtung oder Fertilisation genannt, Tinneberg/Michelmann/Naether, S. 19, 55.
21
Embryonenbegriff im Rechtssinn, § 8 Abs. 1 ESchG. In der Embryologie hingegen spricht man erst ab der
vierten Entwicklungswoche von einem Embryo, Tinneberg/Michelmann/Naether, S. 45.
22
Pschyrembel 2011, Befruchtung, S. 247 f., Zygote, S. 2304 und Embryogenese, S. 568.
23
Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1244); Gerecke/Valentin, GS Eckert 2006, 233 (233, 235); Diefenbach,
S. 3, 16; Goeldel, S. 4; Dietrich, S. 5; Frucht, S. 4; Coetser-Waltjen, 56. DJT, B 1 (13); Hirsch/Eberbach,
S. 173; Stein-Hilbers, S. 184.
17
18
12
Ä%HVWHOOHOWHUQ³24 Regelmäßig ziehen Wunscheltern das Kind nach dessen Geburt tatsächlich auf. Denkbar ist jedoch, dass sie einen Sinneswandel vollziehen
oder das Kind gar nicht in ihre Obhut gelangt. Daher sind Personen, die das
Kind letztlich tatsächlich aufziehen, als soziale Eltern zu benennen.
Eine Besonderheit ist die biologische Elternschaft. Beim Mutterbegriff ist streng
zwischen genetischer und biologischer Mutter zu differenzieren. Letztere ist die
Frau, die das Kind austrägt und gebiert (Geburtsmutter).25 Sowohl genetische als
auch biologische Elternschaft ist eine Form leiblicher Elternschaft.
Genetische, biologische, intentionale und soziale Elternschaft können je nach
Ausprägung der gewählten medizinischen Fortpflanzung nun mehr oder minder
auseinanderfallen. Für Fälle, in denen biologische und Wunschmutter
auseinanderfallen, eröffnet sich der Bereich von Ersatz- und Leihmutterschaft.
Gerade dann, wenn die Elternschaft segmentiert ist, stellt sich die Frage, wer die
rechtlichen Eltern sind.26 Die Antwort könnte man theoretisch an der genetischen, biologischen, intentionalen oder sozialen Elternschaft ausrichten. Prinzipiell sind rechtliche Eltern jedenfalls die Personen, denen das Gesetz eine Vielzahl an Pflichten auferlegt, aber auch eine Reihe an Rechten verleiht, insbesondere was die Sorge und den Umgang sowie den Unterhalt des Kindes anbelangt.
Wer die rechtlichen Eltern in Fällen von Leihmutterschaften und Reproduktionstourismus sind, ist in der rechtlichen Analyse herauszuarbeiten (vgl. hierzu
3.-5. Teil).
II. Leih- und Ersatzmutterschaft als medizinische Fortpflanzungsmöglichkeit ?
Ersatz- und Leihmutterschaft sind mehr als eine medizinische Fortpflanzungsmöglichkeit, sie sind eine soziale Erscheinung, die sich unterschiedlicher Elemente der assistierten Fortpflanzungsmedizin bedient.27
Als Ersatzmutter ist im allgemeinen Sprachgebrauch eine Frau aufzufassen, die
eine eigene Eizelle beisteuert und die einen, in der Regel nach artifizieller 28 in
±±±±±±±±
24
Vgl. § 13b AdVermiG; Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (669).
Starck, 56. DJT, A 1 (37, 40); Wedemann, S. 20.
26
Zur Segmentierung der Elternschaft, Vaskovics, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 11
(14 ff.).
27
Bokelmann/Bokelmann, S. 12 f.; vgl. Kabinettbericht zur künstlichen Befruchtung beim Menschen, BTDrucks. 11/1856, S. 4.
28
Möglich wäre aber auch die Beiwohnung des Wunschvaters oder eines Samenspenders mit der Ersatzmutter; Staudinger-Rauscher, 2011 § 1591 BGB Rn. 6; Dietrich, S. 5.
25
13
vivo29 Befruchtung entstandenen, Embryo für die Wunscheltern austrägt und
schließlich das Wunschkind für diese gebiert.30
Bei der (echten)31 Leihmutterschaft, wie sie vorliegend verstanden wird,32 trägt
die Leihmutter für die Wunscheltern hingegen einen Embryo aus, der aus einer
fremden Eizelle (der Wunschmutter oder einer Eizellenspenderin) entstand und
in die Gebärmutter der Leihmutter transplantiert wurde.33, 34
Der Gesetzgeber fasst demgegenüber beide Fälle unter den Begriff der Ersatzmutterschaft und definiert in § 13a AdVermiG als Ersatzmutter eine Frau, die
aufgrund einer Vereinbarung bereit ist, sich einer natürlichen oder künstlichen
Befruchtung zu unterziehen (§ 13a Nr. 1 AdVermiG) oder einen nicht von ihr
stammenden Embryo auf sich übertragen zu lassen oder sonst auszutragen
(§ 13a Nr. 2 AdVermiG), um das Kind nach der Geburt Dritten zur Annahme als
Kind oder zur sonstigen Aufnahme auf Dauer zu überlassen. In § 1 Abs. 1 Nr. 7
ESchG definiert das Gesetz die Ersatzmutter noch prägnanter als eine Frau, welche bereit ist, ihr (artifiziell gezeugtes) Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer
zu überlassen.
±±±±±±±±
29
Ein IVF-Verfahren wäre unpraktikabel, Starck, 56. DJT, 1986, A 1 (40).
Wohn, S. 31; Diefenbach, S. 3, Frucht, S. 8.; Dietrich, S. 5; Hieb, S. 9; Schlüter, in: Gentechnologie Band
11, 1987, 69 (75); vgl. auch Starck, 56. DJT 1986, A 1 (40). Es wird auch von klassischer, traditioneller oder
unechter Leihmutterschaft gesprochen, Bernard, in: Fragmentierte Familien 2010, 169 (176);
Hirsch/Eberbach, S. 174.
31
32
$XFK Ä7UDJH-³RGHUÄ$PPHQPXWWHUVFKDIW³EH]HLFKQHW &RHVWHU)6-D\PH Dietrich,
S. 8; Coester-Waltjen, 56. DJT 1986, B 1 (18); Giesen, JZ 1985, 652 (658); Starck, 56. DJT, 1986, A 1
(39 f.); Hieb, S. 9; Krebs, 56. DJT 1986, K 8 (16), Selb, S. 100; Mansees, ZfJ 1986, 496 (496). Zu den BeJULIIHQ³:LUWVPXWWHU´XQG³*DVWPXWWHU´Dietrich S. 7; Sass, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin
,,, .DSLWHO *HJHQ Ä/HLK-³ XQG Ä0LHWPXWWHU³ Medicus, Jura 1986, 302 (302).
Ä6XUURJDWPXWWHUVFKDIW³RGHUÄSDUWLHOOH/HLKPXWWHUVFKDIW³9DOHQWLQ6)Q6)Q
33
Schlüter, in: Gentechnologie Band 11, 1987, 69 (75); Starck, 56. DJT, 1986, A 1 (39); Bernard, in Fragmentierte Familien 2010, 169 (176); Hohloch, StAZ 1986, 153 (154); Wohn, S. 30.
34
Der Regelfall soll sein, dass die Eizelle von einer Eizellenspenderin stamme (Bernard, in: Fragmentierte
Familien 2010, 169 (176 f.); Brinsden, in: Surrogate Motherhood 2003, 99 (99 ff.); Hinson/McBrien, Family
Advocate Fall 2011, 32 (33); a.A. BT-Drucks. 11/4154, S. 6, 9; Starck, 56. DJT, A 1 (39); Hieb, S. 9;
Goeldel, S. 5; Gürtler, in Moderne Medizin und Strafrecht 1989, 203 [203 f.]). Dem ist bei homosexuellen
Wunschvätern, sonst jedoch nur so, wenn die Wunschmutter keine eigenen Eizellen zur Verfügung stellen
kann. Andernfalls dürfte ihr Wunsch nach genetischer Verbundenheit überwiegen (Van den Akker, Human
Reproduction Update 2007, 53 [55]). Denkbar bleiben aber drei Mütter: Eizellenspenderin, austragende Frau
und Wunschmutter. Sollte zudem eine Samenspende erforderlich und die Leihmutter verheiratet sein, kämen
drei potenzielle Väter (Samenspender, Wunschvater sowie Ehemann der Leihmutter) hinzu, und es drängt
sich die Frage auf, ob ein Kind 6 Eltern haben kann; Dietrich, S. 8, Fn. 3; Hirsch/Eberbach, S. 178.
30
14
III. Einordnung und Abgrenzung der Leihmutterschaft
Um einen Fall als Leihmutterschaft zu klassifizieren, bedarf es zweier Schritte:
Zunächst bietet der objektive Umstand, welche Frau das Wunschkind austrägt
und gebiert, ein weitreichendes Abgrenzungskriterium. Sind Wunschmutter und
gebärende Frau identisch, kann zwar gegebenenfalls ein Fall von Insemination,35 In-vitro-Fertilisation (IVF)36 oder Embryotransfer / Eizellenspende,37 nicht
aber eine Ersatz- oder Leihmutterschaft vorliegen. Denn bei diesen will beziehungsweise soll die austragende Frau gerade nicht die Rolle der sozialen Mutter
einnehmen.
Steht fest, dass gebärende Frau und Wunschmutter auseinander fallen, ist zwischen Ersatz- und Leihmutterschaft abzugrenzen. Dabei ist auf den genetischen
Bezug der austragenden Frau zum Wunschkind abzustellen. Fehlt er, handelt es
sich ± nach allgemeinem Verständnis ± um eine Leihmutterschaft, ist er gegeben, liegt Ersatzmutterschaft vor. Zum Teil wird diese Unterscheidung jedoch,
entsprechend der Terminologie des Embryonenschutzgesetzes, nicht vorgenommen.38 Demgegenüber erscheint es vorzugswürdig, an der hier vorgeschla±±±±±±±±
35
Die Insemination ist eine künstliche (artifizielle) Besamung (Frucht, S. 3; Diefenbach, S. 2;
Tinneberg/Michelmann/Naether, S. 115). Die Befruchtung der Eizelle im Mutterleib (in vivo) erfolgt dergestalt, dass die Samenflüssigkeit künstlich in den Umkreis der Eizelle geführt und auf diese Weise eine natürliche Verschmelzung von Samen- und Eizelle gefördert wird (Neulen, in: Bettendorf/Breckwoldt, 512 [512];
Frucht, S. 3 [Fn. 18]; Eboe, S. 17; Giesen, JZ 1985, 652 [653]). Bei der homologen Variante wird Sperma
des Ehemanns bzw. Partners verwendet (ist der Partner nicht Ehemann wird von quasi-homologer Insemination gesprochen; Valentin, S. 30; Hieb, S. 4), bei der heterologen Insemination ist ein Samenspender beteiligt (Tinneberg/Michelmann/Naether, S. 81, 83 f.; Frucht, S. 3 f.; Neulen, in: Bettendorf/Breckwoldt, 512
[512]; Valentin, S. 30; Bernard, in: Fragmentierte Familien 2010, 169 [170 f.]; Giesen, JZ 1985, 652 [653];
Kienle, ZRP 1995, 201 [201]).
36
'LHVHNQVWOLFKH%HIUXFKWXQJHUIROJWLQYLWURÄLP5HDJHQ]JODV³JHPHLQWLVWH[WUDNRUSRUDOPLWGHQHLQHU
Frau entnommen Eizellen und Sperma des Wunschvaters (homologe Variante) oder eines Samenspenders
(heterologe Variante). Die in vitro befruchtete Eizelle wird dann in die Gebärmutter (Uterus) der Frau implantiert, die das Kind austrägt (Tinneberg/Michelmann/Naether, S. 102 ff.; Merkel-Walther, S. 3; Eboe,
S. 19 ff.; Giesen, JZ 1985, 652 [655]). Neben homologer und heterologer Variante auf Seiten des Vaters,
sind auch hinsichtlich der weiblichen Fruchtbarkeitszellen zwei Alternativen denkbar: Die Verwendung
einer Eizelle der Wunschmutter oder einer Spenderin.
37
Der Embryotransfer bezeichnet die Übertragung eines Embryos in den Uterus (Tinneberg/ Michelmann/
Naether, S. 46). Er kann Teil einer IVF-Behandlung sein. Möglich ist aber auch, dass eine Eizelle im Körper
einer Eizellenspenderin befruchtet und in die Gebärmutter der Wunschmutter transplantiert wird (Eizellenspendenkonstellation ohne IVF; Hirsch/Eberbach, S. 148). Ein solcher Embryotransfer erfolgt homolog mit
Samen des Wunschvaters oder heterolog mit Samen eines Spenders (Frucht, S. 7). Erhält die Wunschmutter
sowohl eine Eizellen- als auch eine Samenspende, wird auch von Embryonenspende gesprochen (Starck, 56.
DJT, A 1 [37 f.]; Frucht, S. 7; Hieb, S. 9; Hirsch/Eberbach, S. 149; Merkel-Walther, S. 3).
38
Vgl. Starck, 56. DJT 1986, A 1 (40); Bericht der Arbeitsgruppe In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und
Gentherapie, 1985, 2.2.4.
15
genen Unterscheidung, die auch im sozialwissenschaftlichen und medizinischen
Schrifttum weitverbreitet ist, festzuhalten: Gebiert eine Ersatzmutter das Kind,
ist sie im Gegensatz zur Leihmutter immer auch genetische Mutter.39 Gerade
weil genetische und biologische Mutter bei der Leihmutterschaft auseinanderfallen, könnte dies unterschiedliche (rechtliche) Konsequenzen ergeben, sodass
eine terminologische Differenzierung berechtigt ist.40
IV. Gespaltene Elternschaft und Leihmutterschaft
Die Bestimmung der rechtlichen Eltern ist in allen Fällen gespaltener Elternschaft problematisch. Eine Spaltung erfolgt insbesondere bei reproduktionsmedizinischen Verfahren im sogenannten heterologen System.41 Das liegt daran,
dass die Keimzellen einer dritten Person (Ei- oder Samenzellenspender) verwendet werden.42 Insoweit wird das Verhältnis zwischen genetischer und sozialer Elternschaft gespalten. Bei Leihmutterschaften kommt vor allem die Besonderheit hinzu, dass genetische und biologische Mutter personenverschieden sind.
Auch hier wird von gespaltener Mutterschaft gesprochen.43 Leihmutterschaften
segmentierten die Elternschaft (in Form einer gespaltenen Mutterschaft) also
selbst dann, wenn genetische und soziale Eltern übereinstimmen.44 Dass dies
nicht ohne Folgen bleibt, zeigt sich aktuell deutlich.
B. Aktualität der Thematik
Nach Einschätzung von Benöhr-Laquere ZLUG GLH /HLKPXWWHUVFKDIW ÄLQ GHQ
nächsten Jahren massive rechtliche Probleme auf nationaler und internationaler
(EHQHYHUXUVDFKHQ³45 Diese Prognose aus dem Jahre 2009 hat sich in jüngster
Zeit bewahrheitet: in den vergangenen zweieinhalb Jahren, während diese Arbeit angefertigt wurde, rückten wiederholt Fälle von ± internationalen ± Leih-
±±±±±±±±
39
1. Teil A. II.; Goeldel, S. 5.
A.A. Wanitzek, S. 223.
41
Hieb, S. 4; vgl. Vaskovics, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 11 (15).
42
Hieb, S. 4.
43
Schlüter, Rn. 268; Wedemann, S. 20; Starck, 56. DJT, A 1 (37); Helms, in: Röthel/Löhnig/Helms, 2010,
49 (64); Kienle, ZRP 1995, 201 (201); Stein-Hilbers67HLOZHLVHDXFKDOV³0XWWHUVSOLWWLQJÉH]HLFhnet, Hirsch/Eberbach, S. 150 f.
44
Zum Begriff der gespaltenen Mutterschaft siehe ferner Müller-Götzmann, S. 225 f.
45
Benöhr-Laquere, Die Hebamme 2009, 84 (86).
40
16
mutterschaften in den Fokus der Öffentlichkeit.46 Dies verdeutlichte nach und
nach die praktischen Auswirkungen der bis dato eher theoretischen Probleme.
Mit Pressebericht vom 7. April 2011 gab auch die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht bekannt, sich das Thema auf ihre Agenda zu setzen,47
weil sie erkannte, dass Leihmutterschaftstourismus Probleme bei der Feststellung und Anerkennung der rechtlichen Elternschaft sowie der daran anknüpfenden rechtlichen Folgen verursacht. Darüber hinaus seien die an Leihmutterschaftsvereinbarungen beteiligten Parteien oft gefährdet oder setzten sich unnötigen Risiken aus.48 Dabei stellen grenzüberschreitende Leihmutterschaftsfälle
aber nicht nur für die bekannteste Organisation auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts aktuell eine Herausforderung dar. Auch die nationalen Gerichte
sind zunehmend mit internationalen Leihmutterschaftsfällen befasst.
Vermehrt setzen sich deutsche Gerichte mit der Frage auseinander, ob Kinder
nach Deutschland einreisen dürfen, wenn der Verdacht oder die Gewissheit besteht, dass sie mittels Leihmutterschaft im Ausland zur Welt gebracht worden
sind.49 Weiter rückten die Möglichkeit einer Adoption durch die Wunscheltern50
oder einer Nachbeurkundung der Geburt51 oder einer Staatsangehörigkeitsfeststellung52 in den Fokus. In wenigen Fällen stand zudem zur Entscheidung, ob
Kosten für Aufwendungen einer Leihmutterschaft eine außergewöhnliche steuerrechtliche Belastung darstellen.53 Da die deutsche Rechtsordnung Leihmutterschaften ablehnt, wird sie aktuell und auch in Zukunft noch mit entsprechenden
±±±±±±±±
46
Statt vieler: Bubrowski, FAZ v. 31.05.2013 Politik, S. 3; Heil, v. 28.01.2011 auf FAZ.net abrufbar (letzter
Zugriff 29.08.2013), Moche, v. 29.04.2009 auf FAZ.net abrufbar (letzter Zugriff 20.05.2011), ohne Angabe,
v. 15.04.2011 auf Focus.de abrufbar (letzter Zugriff 29.08.2013); dpa-Pressemitteilung vom 13.06.2011 auf
fnp.de abrufbar (letzter Zugriff 29.08.2013); Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (38); Kazim v. 04.03.2010 auf spiegel-online abrufbar (letzter Zugriff 29.08.2013); Spiewack, Die Zeit, 2010 Nr. 17;
Hollweg, Focus 45, 2012, S. 56 ff.; Hoffmann, FAZ vom 30.12.2012, Politik, S. 3.
47
The Hague Conference on Private International Law, v. 07.04.2011 auf hcch.net abrufbar (letzter Zugriff
29.08.2011).
48
The Hague Conference on Private International Law Fn. 47; vgl. auch The Hague Conference on Private
International Law, Preliminary No 11 of March 2011, S. 18 ff.
49
VG Berlin v. 05.09.2012 StAZ 2012, 382 (382); VG Berlin v. 26.11.2009 AuAS 2010, 86, VG Berlin
v. 15.04.2011, IPRax 2012, 548; OVG Berlin-Brandenburg v. 06.07.2011, Akz.: OVG 5 S 13.11 (juris). Vgl.
auch AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994 (1995 f.).
50
LG Frankfurt a.M. v. 03.08.2012 NJW 2012, 3111; LG Düsseldorf v. 15.03.2012 Akz.: 25 T 758/10 (juris); AG Hamm v. 22.02.2011 Akz. XVI 192/08 (juris); AG Düsseldorf v. 19.11.2010 Akz.: 96 XVI 21/09
(juris); AG Frankfurt a.M. v. 29.12.2010 Akz.: 49 XVI KUH 108/08 und 49 XVI KUH 109/08 (unveröfftl.).
51
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348; OLG Stuttgart v. 07.02.2012 StAZ 2012, 209; AG Nürnberg
v. 14.12.2009 FamRZ 2010, 1579; AG Neuss v. 13.05. 2013 Akz.: 45 F 74/13 (juris). Vgl. auch OLG Düsseldorf v. 26.04.2013 StAZ 2013, 253.
52
VG Köln v. 20.02.2013 NJW 2013, 2617; VG Köln v. 13.11.2013 Akz.: 10 K 2043/12 (juris).
53
FG Düsseldorf v. 09.05.2003 EFG 2003, 1548; FG München v. 21.02.2000 EFG 2000, 496.
17
Fällen konfrontiert, in denen deutsche Paare im Ausland Dienste von Leihmüttern in Anspruch nehmen. Für den deutschen Familienrechtler ist das Thema
daher hochaktuell. Es handelt sich aber keinesfalls um Probleme, die einzig die
deutsche Rechtsordnung betreffen. Wie aus den Mitteilungen der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht hervorgeht,54 liegt vielmehr ein Konflikt von
internationaler Dimension vor. Daher verwundert es wenig, dass auch ausländische Gerichte sich vermehrt mit Problemen auf dem Gebiet der Leihmutterschaften und des Reproduktionstourismus befassen (müssen). Zum Beispiel
stand der österreichische Verfassungsgerichtshof vor der Frage, ob die Annahme
des österreichischen Rechts, die Mutter eines Kindes sei stets die Geburtsmutter
in einem Fall, in dem eine Österreicherin und ein Italiener ein Kind mittels einer
amerikanischen Leihmutter bekamen, gegen die österreichische Verfassung verstößt.55 Auch wenn § 137b ABGB sowie die Vorschriften des österreichischen
Fortpflanzungsmedizingesetzes letztlich nicht beanstandet wurden, so stellte der
österreichische Verfassungsgerichtshof doch fest, diese Regeln seien nicht über
den österreichischen ordre public in internationalen Konstellationen durchzusetzen, wenn dies letztlich auf dem Rücken der Kinder geschehen sollte.56 Für
Schlagzeilen sorgten zudem Entscheidungen aus Großbritannien.57 Britische
Richter mussten klären, ob und wann eine gegen Entgelt durchgeführte Leihmutterschaft im Fall von Reproduktionstourismus nach Illinois (USA), Indien,
Kalifornien (USA) oder in die Ukraine im Nachhinein in Großbritannien rechtlich gebilligt werden kann. Zwar war die entgeltliche Leihmutterschaft nach
dem Recht von Illinois58 beziehungsweise Indien, Kalifornien59 oder der Ukraine60 rechtmäßig, und auch in England können Leihmutterschaften bei Erteilung
einer gerichtlichen parental order unter engen Voraussetzungen legal sein.61 Je±±±±±±±±
54
The Hague Conference on Private International Law (Fn. 47); The Hague Conference on Private International Law, Preliminary No 11 of March 2011, S. 6 ff.; The Hague Conference on Private International Law,
Preliminary No 10 of March 2012, S. 5, 25 ff.
55
Österreichischer VfGH v. 14.12.2011 EuGRZ 2012, 65 ff.; Coester-Waltjen, FF 2013, 48 (48 f.).
56
Österreichischer VfGH v. 14.12.2011 EuGRZ 2012, 65 ff.; Österreichischer VfGH v. 11.10.2012 IPRax
2013, 271 (274 f.).
57
In Re J vs G [2013] v. 26.03.2013 EWHC 1432 (Fam); In Re D & L (Surrogacy) [2012] v. 28.09.2012
EWHC 2631 (Fam); In Re L (A Minor) (Commercial Surrogacy) [2010] v. 08.12.2010, EWHC 3146 (Fam);
In Re X and Y (Children) [2011] v. 06.12.2011 EWHC 3147 (Fam); In re X and another (Children) [2008]
v. 18.07.2008 EWHC 3030 (Fam), [2009] 2 WLR 1274-1285; Struycken, in: Liber Amicorum Siehr 2010,
357 (360); Gamble/Ghevaert, Family Law Journal 2011 - Fam Law 504, 1.
58
Sec 10 Gestational Surrogacy Act (750 ILCS 47); sec 25 (4) Gestational Surrogacy Act (750 ILCS 47).
59
Vgl. sec 7960 (b) und (e) Familiy Code California.
60
Vgl. Svitnev, in: Schenker 2011, S. 153; Seema Mohapatra, Annals of Health Law 2012, 191 (195).
61
Sec 54 Human Fertilisation and Embryology Act 2008: (1) (b) Die Fortpflanzungszellen mindestens eines
Antragsstellers wurden zur Embryoerzeugung verwendet, (2) die Antragssteller sind verheiratet oder civil
18
doch sind kommerzielle Leihmutterschaften nach englischem Recht grundsätzlich nicht zu billigen.62 In einem anderen Fall wollte ein türkisches Paar eine
parental order erwirken, nachdem eine Ersatzmutter aus Großbritannien ein
Kind für diese ausgetragen hatte. Das stellte die englischen Richter vor ein weiteres Problem, da das türkische Paar kein domicile im Vereinigten Königreich
hatte, was an sich Voraussetzung für die Erteilung einer parental order ist.63 Und
auch mit einer fehlenden Zustimmung der Leihmutter64 mussten sich englische
Gerichte bereits befassen. Konkret ging es um eine in Indien in Anspruch genommene Leihmutter, die für die britischen Wunscheltern nicht mehr aufzufinden war.65 Im Ergebnis war für die englische Rechtsprechung letztlich stets das
Kindeswohl maßgeblich. Französische Gerichte setzten sich unterdessen vor
allem mit der Frage auseinander, ob eine Registrierung amerikanischer Geburtsurkunden in Frankreich, welches Leihmutterschaften verbietet,66 rechtens ist,
falls Kinder mittels Leihmutterschaft in den USA zur Welt gebracht werden und
französische Wunscheltern in den dort ausgestellten Geburtsurkunden als Eltern
dieser Kinder benannt sind.67 Zudem sind in Frankreich die Verwaltungsgerichte, wie in Deutschland auch, mit der Frage konfrontiert worden, ob Leihmutterschaftskinder ins Inland einreisen dürfen.68 Die ursprünglich eher ablehnende
Haltung der Rechtsprechung ist mittlerweile teilweise revidiert worden. Nach-
partners oder sie leben in einer dauerhaften familiären Beziehung, (3) sie haben den Antrag binnen 6 Monaten nach Geburt gestellt, (4) das Kind wohnt bei ihnen und mindestens einer der Antragssteller hat seinen
dauerhaften Aufenthaltsort im Vereinigten Königreich, auf den Kanalinseln oder der Isle of Man. (5) Beide
Antragsteller müssen mindestens 18 Jahre alt sein, (6) das Gericht muss überzeugt sein, dass sowohl die das
Kind austragende Frau, sowie jede weitere Person, die zwar nicht Antragssteller, aber rechtlicher Elternteil
des Kindes ist, aus freiem Willen und in voller Kenntnis der Umstände und Rechtsfolgen der parental order
vorbehaltlos zustimmt und (8) das Gericht muss weiter überzeugt sein, dass kein Entgelt oder eine sonstige
Gegenleistung erbracht wurde, die nicht gerichtlich gebilligt worden ist. Vom letzten Kriterium ausgenommen sind angemessene Aufwandsentschädigungen. Siehe auch Scherpe, FamRZ 2010, 1513 (1515) und
Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (482 ff.).
62
Sec 54 (8) Human Fertilisation and Embryology Act 2008; Scherpe, FamRZ 2010, 1513 (1515).
63
Struycken, in: Liber Amicorum Siehr 2010, 357 (360).
64
Sec 54 (6) und (7) Human Fertilisation and Embryology Act 2008.
65
In Re D & L (Surrogacy) [2012] v. 28.09.2012 EWHC 2631 (Fam).
66
Art. 16-7 Code civil, Art. 227-12, 227-13, 511-24 Code Pénal. Vgl. Perreau-Saussine/Sauvage, in:
Trimmings/Beaumont 2013, 119 (120 f.). Weitere Nachweie Fn. 918.
67
Vgl. Cour de cassation v. 06.04.2011, Aret No. 370 (10-19.053) und Aret No. 369 (09-66.486); Cour de
cassation v. 17.12.2008, Aret No. 1285 (07-20.468) jeweils abrufbar auf http://www.courdecassation.fr
(letzter Zugriff 12.07.2013); Court of Appeal of Paris v. 26.02.2009, Wiedergabe und Anmerkung Mirkovic,
La Semaine Juridique 2009 no. 26, 17-19; Court of Appeal of Douai v. 14.09.2009, Recueil Dalloz 2009 no.
42, 2845.
68
Vgl. auch Ferrand/Francoz-Terminal, FamRZ 2012, 1437 (1438 f.).
19
dem die Gerichte seit 2011 die Einreisemöglichkeit auch am Kindeswohl ausrichten, erfolgte 2013 überdies eine bindende Anweisung der Justizministerin,
wonach den Kindern die französische Staatsangehörigkeit zugestanden werden
muss.69 Das stößt jedoch auf nicht unerheblichen Protest in der französischen
Opposition und Gesellschaft.70 Soweit nicht die Frage der Staatsangehörigkeit
betroffen ist, halten französische Gerichte auch weiterhin daran fest, dass die
Anerkennung einer Leihmutterschaftsabrede gegen die französische öffentliche
Ordnung verstößt.71
Diese bloß exemplarisch herausgegriffenen Fälle verdeutlichen, wie umfangreich Leihmutterschaftstourismus die Gerichte beschäftigt.72 Neben der Fülle an
Gerichtsverfahren verleiht aber auch die gesetzliche Normierung des Abstammungsrechts im Allgemeinen73 und von Leihmutterschaften im Besonderen74
der Thematik ihre nicht zu unterschätzende Dynamik und Aktualität. Durch den
Human Fertilisation and Embryology Act 2008 traten letztlich zum 6. April
2010 neu gestaltete Vorschriften im Vereinigten Königreich bezüglich der sogenannten parental order in Kraft, die es in Fällen einer (unentgeltlichen) Leihmutterschaft ermöglichen, den Wunscheltern die rechtliche Stellung in einem ± im
Vergleich zur Adoption ± vereinfachten Verfahren zu übertragen.75 Mit dem
Gesetz Nr. 3089/2002 vom 23. Dezember 2002 wurden im griechischen Zivilgesetzbuch die Art. 1464 Abs. 1 und 1458 neu gefasst, wonach bei gerichtlich gestatteter Leihmutterschaft die genetische auch als rechtliche Mutter vermutet
wird.76 Ergänzt wurde das griechische Recht sodann durch das Gesetz
Nr. 3305/2005 vom 27. Januar 2005, dessen Art. 13 regelt, wie Leihmutterschaftsvereinbarungen, beispielsweise betreffend Aufwandsentschädigungen für
die Leihmutter, ausgestaltet werden dürfen.77 Und während das gegenüber
±±±±±±±±
69
Perreau-Saussine/Sauvage, in: Trimmings/Beaumont 2013, 119 (122 f.).
Ohne Angabe, FAZ v. 31.01.2013 Politik, S. 5.
71
Perreau-Saussine/Sauvage, in: Trimmings/Beaumont 2013, 119 (125 f.).
72
Schilderungen auch weiterer Fälle bei Smerdon, in: Trimmings/Beaumont 2013, 187 (196 ff.); Lin, Cardozo Journal of of International & Comparative Law 2013, 545 (546 ff.; 557 ff., 570 ff., 576 ff.); Gerecke/
Valentin, GS Eckert 2008, 233 (234); Sturm, FS Kühne 2009, 919 (919); Druzenko, in:
Trimmings/Beaumont 2013, 357 (362 f.).
73
Vgl. The Hague Conference on Private International Law, Preliminary No 11 of March 2011, S. 5 mit
Fn. 15.
74
The Hague Conference on Private International Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 18 mit
Fn. 107.
75
Scherpe, FamRZ 2010, 1513 (1513); zur gesetzlichen Entwicklung bis 1990, Brinsden, in: Surrogate
Motherhood 2003, 99 (100 f.).
76
Rieck-Von Huebner/Vlachopoulos, 10. Lfg. 2013 Griechenland Oktober 2011 Rn. 28.
77
Hatzis, Portuguese economic Journal 2009, 205 (217 f.).
70
20
Leihmutterschaften liberal eingestellte Russland 2011 die Regularien für diese
in einem neuen Gesundheitsgesetz präzisierte,78 hat sich Frankreich im selben
Jahr bei den Reformen um das französische Bioethikgesetz gegen Leihmutterschaften ausgesprochen.79 Doch allein die Debatte zeigt, dass die internationale
Gesetzgebung sich immer neuen Initiativen gegenübersieht und stets aktuell auf
die Frage nach der Handhabung von Leihmutterschaften antworten muss. Dies
belegt der angesprochene Vorstoß der französischen Justizministerin zur (teilweisen) Duldung transnationaler Leihmutterschaften eindrucksvoll. 80 Demgegenüber steht in der Ukraine zur Diskussion, die Inanspruchnahme für Ausländer
zu verbieten,81 und Thailand plant, kommerzielle Leihmutterschaft unter massive Strafandrohung zu stellen.82 Kalifornien (USA) wiederum hat mit der
Assembly Bill No. 1217 die Zulässigkeit von Leihmutterschaften gesetzlich neu
verankert. Das Gesetz trat im Januar 2013 in Kraft.
Richtet man dann noch den Blick nach Indien, das ebenfalls im Fokus des internationalen Leihmutterschaftstourismus steht,83 so sind Leihmutterschaften dort
zwar schon länger legal,84 doch ist geplant, mit dem Entwurf der Assisted
Reproductive Technologies (Regulation) Bill 2010 Leihmutterschaften auch auf
eine umfassende gesetzliche Grundlage zu stellen. Da die Leihmutter hiernach,
ungeachtet von Aufwandsentschädigungen, eine finanzielle Kompensation von
den Wunscheltern erhalten darf (clause 34 Abs. 3), ist auch künftig von der Legalität kommerzieller Leihmutterschaft in Indien auszugehen. Die Äußerung der
Gesetzgebungskommission, altruistische Leihmutterschaften legalisieren und
±±±±±±±±
78
Khazova, in: Trimmings/Beaumont 2013, 311 (311 ff.).
Ohne Angabe, v. 15.02.2011 abrufbar auf aerzteblatt.de (letzter Zugriff 29.08.2013); PerreauSaussine/Sauvage, in: Trimmings/Beaumont 2013, 119 (127).
80
Ohne Angabe, FAZ vom 31.01.2013, Politik, S. 5; Perreau-Saussine/Sauvage, in: Trimmings/Beaumont
2013, 119 (128); vgl. ferner Kreß, FPR 2013, 240 (243).
81
Gesetzentwurf Nr. 8282 v. 23.03.2011; Vetozurückweisung v. 16.10.2012, Druzenko, in: Trimmings/Beaumont 2013, 357 (363 f.); Svitnev, in: Schenker 2011, S. 160; The Hague Conference on Private
International Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 18.
82
The Hague Conference on Private International Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 18 mit
Fn. 111.
83
Lin, Cardozo Journal of of International & Comparative Law 2013, 545 (565). Davis, Minnesota Journal
of International Law 2012, 120 (125); Beck-Gernsheim, in: Koppetsch, 2011, 99 (109); Rieck-Leipold,
10. Lfg. 2013 Indien November 2009 Rn. 48; Palattiyil/Blyth/Sidvha/Balakrishnan, ISW 2010, 686; Points,
S. 2 f.; Klinkhammer, DÄBl. 2003, 554 (555); Wohn, S. 119; Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption
2010, 37 (38); VG Berlin v. 26.11.2009 AuAS 2010, 86; VG Berlin v. 15.04.2011, IPRax 2012, 548; OVG
Berlin-Brandenburg v. 06.07.2011, Akz.: OVG 5 S 13.11 (juris).
84
Supreme Court of India v. 29.09.2008, Baby Manji Yamada vs. Union of India [2008] INSC 1656, Rn. 9;
Helms, StAZ 2013, 114 (118); Palattiyil/Blyth/Sidvha/Balakrishnan, ISW 2010, 686 (692, 695). Points, S. 7.
Instruktiv Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009 (1016-1022); Smerdon, in: Trimmings/Beaumont 2013, 187 (187 ff.).
79
21
kommerzielle verhindern zu wollen,85 muss daher so gedeutet werden, dass lediglich Kliniken, die sich den geplanten gesetzlichen Regularien zur kommerziellen Leihmutterschaft nicht unterwerfen, illegal sein werden.86 Insgesamt ist
aktuell jedenfalls festzuhalten, dass der internationalen Gesetzgebung kein einheitlicher Trend zu entnehmen ist.
Sodann wird derzeit für deutsche Leihmutterschaftstouristen noch überwiegend
die USA als Zielland ausgemacht,87 aber auch Indien ist wie Osteuropa als kostengünstigere Alternative nicht zu vernachlässigen.88 Denn während eine
Leihmutterschaft in den USA durchschnittlich89 mit Kosten in Höhe von etwa
80.000 US-$ zu veranschlagen ist, schwanken Preise in Indien üblicherweise
zwischen 25.000 und 30.000 US-$, von denen die Leihmutter rund 6.000 bis
10.000 US-$ erhält, sodass sich die Kosten im Vergleich zu den USA auf lediglich rund ein Drittel belaufen.90 Ähnlich niedrige Preise können derzeit auch in
der Ukraine ausgemacht werden.91 Daher ist aktuell auch vermehrt Leihmutterschaftstourismus in diese Regionen zu erwarten.
C. Medizinische Relevanz
Neben der Aktualität ist die medizinische Perspektive zu veranschaulichen.
Denn ein Verbot einer medizinisch notwendigen Maßnahme bedarf stärkerer
juristischer Rechtfertigung, als ein solches schlichter life-style-Medizin. Entscheidend ist, wann eine Leihmutterschaft indiziert, dass heißt medizinisch angezeigt sein kann. Zu fragen ist (1) nach den Fruchtbarkeitsvoraussetzungen, die
fehlen oder gemindert sein müssen (körperliches Defizit), damit Wunscheltern
nicht auf andere Unterstützungen zur Erfüllung ihres Kinderwunsches zurückgreifen können, (2) nach der medizinischen Notwendigkeit der Erfüllung des
±±±±±±±±
85
Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009 (1021) unter Bezugnahme auf den Bericht der Gesetzgebungskommission, Law Commission Report No 228 August 2009, S. 25.
Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009 (1021). Vgl. auch The Hague Conference on Private
International Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 18.
87
Siehe BkiD-/HLWOLQLHQÄ5HSURGXNWLYHV5HLVHQ³LP$QKDQJEHL7KRUQ:LVFKPDQQ-RXUQDOIU5HSURGXktionsmedizin und Endokrinologie 2010, 394 (397).
88
Vgl. Depenbusch/Schulze-Mosgau, in: Reproduktionsmedizin 2013, S. 298.
89
In einzelnen Fällen liegen die Kosten auch bei 120.000 US-$ (Spar, S. 92; Gugucheva, S. 26) oder gar
150.000 US-$ (Lee, Hastings Women´s Law Journal 2009, 275 [278]).
90
Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (125); Ryznar, The John Marshall Law Review
2010, 1009 (1019); London, Cardozo Journal of Law & Gender 2012, 391 (396 in Fn. 46).
91
Beck-Gernsheim, in: Koppetsch 2011, 99 (107 ff.); Seema Mohapatra, Annals of Health Law 2012, 191
(195).
86
22
Kinderwunsches und (3) nach den medizinischen Risiken, die das Prozedere
birgt.
Aus medizinischer Sicht bietet sich der Rückgriff auf eine Leihmutterschaft
an,92 wenn die Wunschmutter infertil ist, also nicht in der Lage ist, ein Kind
auszutragen oder zu gebären.93 Ferner dann, wenn eine Schwangerschaft der
Wunschmutter mit einem derartigen Risiko behaftet wäre, dass aus medizinischer Sicht davon abzuraten ist.94 Gründe sind in der Regel Gebärmutterdefekte,
die in Folge einer Gebärmutterkrebserkrankung auftreten oder beispielsweise in
Form des Mayer-von-Rokitansky-Küster-Hauser-Syndrom auch angeboren sein
können.95 Verfügt die Wunschmutter zudem über keine geeigneten Eizellen
(Sterilität),96 kommt neben einer Leihmutterschaft in der Form der Kombination
mit einer Eizellenspende noch die Ersatzmutterschaft in Frage.97 Zu denken ist
an Eierstock- oder Eileiterdefekte seitens der Wunschmutter, aber auch an Fälle
hormoneller Störungen oder einer Totaloperation.98 Eine Leih- beziehungsweise
Ersatzmutterschaft ist medizinisch daher nur dann indiziert, wenn die Wunschmutter nicht fähig ist, ein Kind auszutragen oder zu gebären oder wenn sie durch
eine Schwangerschaft erheblichen gesundheitlichen, medizinisch unvertretbaren
Gefährdungen ausgesetzt ist.99 ,VW GLHV ÄOHGLJOLFK³ SV\FKLVFK EHGLQJW XQG Zomöglich bloß ein vorübergehender Zustand, spricht man zum Teil auch von pas-
±±±±±±±±
92
Im Bereich der assistierten Reproduktion ist ein homosexuelles männliches Paar oder ein alleinstehender
Wunschvater stets auf eine Leihmutter und Eizellenspenderin bzw. Ersatzmutter angewiesen; Mansees, ZfJ
1986, 496 (496). Wegen bewusster Vorenthaltung einer Mutter geht dies aber nicht mit dem ärztlichen Ethos
konform. So jedenfalls für die Vorenthaltung eines Vaters durch künstliche Befruchtung einer alleinstehenden Frau; Böckle, 56. DJT 1986, K 29 (44).
93
Siehe Pschyrembel 2011, Infertilität, S. 1000; Ludwig/Diedrich/Nawroth, in: Reproduktionsmedizin 2013,
S. 2; Diedrich/Felderbaum, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 4, 84 (86);
Stauber/Weyersthal, S. 429; Gürtler, in: Moderne Medizin und Strafrecht 1989, 203 (206); Wohn, S. 17.
94
Dietrich, S. 6 f.; Diefenbach, S. 17; Pashmi/Tabatabaie/Ahmadi, Iranian Journal of Reproductive Medicine Vol. 8. No.1, 2010, 33 (34); Brinsden, in: Surrogate Motherhood 2003, 99 (101); Merkel-Walther,
S. 60.
95
Frucht, S. 7; Diefenbach, S. 17; Stuyver/De Sutter, Human Reproduction 2010, i235, (i235); Felderbaum,
Der Gynäkologe 2009, 625 (625); Brinsden, in: Surrogate Motherhood 2003, 99 (101); Gürtler, in: Moderne
Medizin und Strafrecht 1989, 203 (204); Steck, S.249.
96
Siehe Pschyrembel 2011, Sterilität, S. 1992 f.
97
Dietrich, S. 6; Diefenbach, S. 16; Coester-Waltjen, 56. DJT, B 1 (13).
98
Diefenbach, S. 16; Coester-Waltjen, 56. DJT, B 1 (14). Verfügt die Wunschmutter über Eizellen wäre
mitunter eine IVF ausreichend, vgl. Eboe, S. 19; Hirsch/Eberbach, S. 118.
99
%ULQVGHQ LQ 6XUURJDWH 0RWKHUKRRG 'HPJHJHQEHU OlVVW 6HOE 6 GLH ÄEORH³ /ebens-)Gefahr einer Schwangerschaft nicht genügen, da er fürchtet, dass eine Indikationsverlagerung von
Ä5LVLNHQ³ ]X EORHQ Ä/DVWHQ HLQHU 6FKZDQJHUVFKDIW³ VWDWWILQGHQ N|QQWH 6FKilderung bei Merkel-Walther,
S. 58 f.
23
sagerer funktioneller Unfruchtbarkeit.100 Die Übergänge zwischen physischer
und psychischer Unfruchtbarkeit sind mitunter fließend.101
Neben dem Vorliegen einer Unfruchtbarkeit sollte die Einschaltung einer Leihbeziehungsweise Ersatzmutter aber auch medizinisch notwendig sein. Die Motive, Leihmütter zu beanspruchen, können aber vielfältig sein. Abgesehen von
den erwähnten Fortpflanzungsdefiziten können Karriereaspekte, ästhetische ErZlJXQJHQZLHGDV9HUPHLGHQYRQÄ6FKZDQJHUVFKDIWVVWUHLIHQ³RGHU*HZLFKWszunahme ebenso eine Rolle spielen wie eine Aversion, sich den üblichen
gesundheitlichen Risiken einer Schwangerschaft auszusetzen.102 Bei solchen
Motiven hat die Leihmutterschaft keine medizinisch höhere Notwendigkeit vorzuweisen als beispielsweise eine kosmetische Operation. Sie wäre reine lifestyle-Medizin. Wirklich indiziert und medizinisch geboten erscheint eine Leihmutterschaft daher allenfalls dann, wenn sie eine Krankheitsbehandlung darstellt.103 Als Krankheit sollte ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand aufzufassen sein, der vom gesunden Leitbild des Menschen abweicht und eine Behandlung erfordert.104 Dem ist Genüge getan, wenn das erwähnte Gebärfähigkeitsdefizit (regelwidriger Körper- und Gesundheitszustand) gegeben ist und der
unerfüllte Kinderwunsch als behandlungsbedürftig klassifiziert werden kann.
Teilweise statuiert man ungewollte Kinderlosigkeit generell, gleichsam definitorisch, als Krankheit,105 doch kann dem in dieser Allgemeinheit nicht entsprochen werden.106 Um den Umständen des Einzelfalls107 gerecht zu werden, ist
darauf abzustellen, ob die Kinderlosigkeit psychische oder psychosomatische
Folgen für die Wunscheltern mit sich bringt. Der regelwidrige Körperzustand
±±±±±±±±
100
Stauber, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 4, 90 (93); Stauber/Weyerstahl,
S. 49; Wohn, S. 18.
101
Auhagen-Stephanos, in: Levend/Janus 2011, 100 (100).
102
Dietrich, S. 7; Goeldel, S. 2 f.; Mansees, ZfJ 1986, 496 (496).
103
Zeller-Steinbrich, S. 176; Brinsden, in: Surrogate Motherhood 2003, 99 (102). Allgemein zum Indikationsproblem Damm/Schulte in den Bäumen, KritV 2005, 101 (104 ff.).
104
Vgl. BSG v. 28.10.1960, BSGE 13, 134 (136); BSG v. 20.10.1972 BSGE 35, 10 (12) und Damm/Schulte
in den Bäumen, KritV 2005, 101 (115). Sieht man die Behandlungsbedürftigkeit nicht als Aspekt des
Krankheitsbegriffes (BGH v. 17.12.1986 FamRZ 1987, 584 [585]), müsste man aus medizinisch-normativer
Sicht dennoch die Frage nach ihr stellen, vgl. Damm/Schulte in den Bäumen, KritV 2005, 101 (113).
105
Geisthövel/Würfel, Positionspapier 2001, Punkt 2; Krebs, 56. DJT 1986, K 8 (8); Wohn, S. 18; durchaus
kritisch: Goebel, S. 23, 35 f.; vgl. auch Zeller-Steinbrich, S. 174, Settekorn, S. 37 f. oder Giesen, JZ 1985,
652 (653).
106
FG Düsseldorf v. 09.05.2003 EFG 2003, 1548 (1548); Bergkemper, v. 18.04.2011 jurisPR-SteuerR
15/2011 Anm. 4. Siehe auch Damm/Schulte in den Bäumen, KritV 2005, 101 (115 f. und 117) und BGH
v. 17.12.1986 FamRZ 1987, 584 (586).
107
Damm/Schulte in den Bäumen, KritV 2005, 101 (105 f.); Sass, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 17, 326 (329).
24
der Gebärunfähigkeit wird durch die Leihmutterschaft nicht behoben, allenfalls
zeitweise mittels einer anderen Frau108 überwunden. Sollte der unerfüllte Kinderwunsch keine psychischen oder psychosomatischen Auswirkungen hervorrufen, könnten auch diese nicht durch die Reproduktionsmedizin behoben werden.
Die Wunscheltern wären nach der Leihmutterschaft körperlich und geistig in der
gleichen Konstitution wie vor der reproduktionsmedizinischen Maßnahme.109
Dann läge eine Behandlungsbedürftigkeit aber nicht vor. Die Leihmutterschaft
wäre zwar zur Beseitigung der ungewollten Kinderlosigkeit geeignet, jedoch
nicht medizinisch notwendig. Demgegenüber werden aber häufig psychische
oder psychosomatische Auswirkungen der Wunscheltern als Folge der ungewollten Kinderlosigkeit gegeben sein.110 Diese drücken sich beispielsweise in
Depressionen, Versagensschmerz oder Phantomschmerzen aus.111 Ein solcher
Zustand könnte durch die Leihmutterschaft behoben werden. In einem derartigen Fall scheinen eine Behandlungsbedürftigkeit und daher eine medizinische
Notwendigkeit vorzuliegen. Zwingend ist aber auch dieser Schluss keineswegs,
da psychische und psychosomatische Krankheitsbilder oft auch psychologisch
therapiert werden können.112 Zudem kann bei psychisch bedingter Unfruchtbarkeit die Heilung zugrunde liegender Probleme erschwert werden.113 Wunscheltern müssen jedenfalls emotional ausreichend belastbar sein.114 Auch deshalb
könnte aus medizinischer Sicht an eine Adoption als Alternative gedacht werden.115 Welcher Weg medizinisch im Ergebnis vorzugswürdig erscheint, ist
±±±±±±±±
108
Hierin liegt der Unterchied zu BGH v. 17.12.1986 FamRZ 1987, 584 (586), um die Frage nach der Notwendigkeit des Kinderwunsches bei Leihmutterschaft zu legitimieren.
109
Diese Frage zur Legitimität für die Reproduktionsmedizin stellte generell schon Giesen, 56. DJT 1986,
K 51 (59 f.).
110
Hass, S. 55; Stauber/Weyerstahl, S. 49; Stauber, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998
Kapitel 5, 90 (95). Vgl. auch FG Düsseldorf v. 09.05.2003 EFG 2003, 1548 (1548 f.) und BGH
v. 17.12.1986 FamRZ 1987, 584 (585).
111
Auhagen-Stephanos, in: Levend/Janus 2011, 100 (100).
112
Bartram, in: Wider die Natur 2003, 109 (114); FG Düsseldorf v. 09.05.2003 EFG 2003, 1548 (1549);
Goebel, S. 30 f.; vgl. auch Stauber, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 5, 90
(97). Zweifelnd Merkel-:DOWKHU 6 I XQG GLH :LGHUJDEH GHV VRJ Ä:DUQRFN 5HSRUWV³ EHL *LHVHQ -=
=X HLQHP P|JOLFKHUZHLVH EHUWUDJEDUHQ 7KHUDSLHDQVDW] LQ )RUP HLQHV Ä0XWWHU-Embryo'LDORJV³YJO$XKDJHQ-Stephanos, in: Levend/Janus 2011, 100 (110 f.).
113
Hass, S. 77; Zeller-Steibrich, S. 175 f. (im Misserfolgsfall einer reproduktionsmedizinischen Maßnahme);
vgl. auch Merkel-Walther, S. 67. Oftmals ist in Fällen psychischer Sterilität, die Unfruchtbarkeit auch nur
vorübergehend; Auhagen-Stephanos, in: Levend/Janus 2011, 100 (100).
114
BkiD-/HLWOLQLHQÄ5HSURGXNWLYHV5HLVHQ³LP$QKDQJEHL7KRUQ:LVFKPDQQ-RXUQDOIU5HSURGXNWLRQsmedizin und Endokrinologie 2010, 394 (398). Vgl. bezogen auf IVF-Standardfälle auch AuhagenStephanos, in: Levend/Janus 2011, 100 (102 f. und 109).
115
Bartram, in: Wider die Natur 2003, 109 (114). So auch die christliche Sichtweise, Kongregation der
Glaubenslehre, S. 19, Thielicke, Band 2 Teil 1, S. 264. Siehe auch Böckle, 56. DJT 1986, K 29 (35, 48).
25
letztlich von einem Nutzen-Risiko-Verhältnis abhängig zu machen.116 Daher
lohnt es zu überdenken, welche medizinischen Risiken eine Leihmutterschaft für
das Wunschkind, die Leihmutter und die Wunscheltern in sich birgt. Zu betrachten sind insbesondere die spezifischen (zusätzlichen) Risiken der Verfahren der
Eizellenspende, der IVF und des Embryonentransfers, aus denen sich die Leihmutterschaft zusammensetzt. Der medizinische Fortschritt ermöglicht dabei eine
ambulante vaginale Eizellenentnahme mittels Ultraschalltechnik, die einen aufwändigeren operativen Eingriff entbehrlich macht.117 Entsprechend geringfügiger sind medizinische Risiken der Eizellenspende geworden. Dennoch lassen
sich schmerzhafte Eingriffe in den Unterleib nicht vermeiden.118 Von kleineren
Nebenwirkungen durch Hormoninjektionen, wie beispielsweise Hitzestößen,
Gemütsschwankungen oder Vaginaltrockenheit abgesehen, kann es auch zu
hormonellen Überreaktionen (in bis zu 5 % aller IVF-Fällen) kommen und
Langzeitrisiken119 sind mangels Langzeitstudien (noch) nicht ausgeschlossen.120
Insgesamt steht eine 20 %-Wahrscheinlichkeit für das Hervorrufen eines Krankheitszustands der Spenderin (Wunschmutter) in der Diskussion.121 Bei der IVFBehandlung ist dann vor allem eine größere psychische Belastung (der Leihmutter) zu bedenken, als bei einer organischen Befruchtung.122 Durch den Embryotransfer besteht zudem das Risiko von Blutungen, Infektionen und Uterusverletzungen für die Leihmutter.123 Weiter ist ein erhöhtes Risiko einer Mehrlingsschwangerschaft zu beachten und die damit einhergehende erhöhte Belastung
(Risikoschwangerschaft).124 Dies wiederum kann Wachstumskomplikationen
$QGHUHUVHLWV ZLUG GLH $GRSWLRQ DOV ÄQLFKW JOHLFKZHUWLJ³ HLQJHVWXIW ZHLO VLH NHLQH JHQHWLVFKH 9HUELQGXQJ
zum Kind ermöglicht. Zudem wird das langwierige und strengen Anforderungen unterliegende Adoptionsverfahren oft nicht als Alternative gesehen; Van den Akker, Human Reproduction Update 2007, 53 (55);
Bokelmann/Bokelmann, S. 1 mit Fn. 2, 5; Stauber/Weyersthal, S. 454; Stauber, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 5, 90 (99); Knoop, S. 27. Vgl. auch Ryznar, The John Marshall Law
Review 2010, 1009 (1036) und Lehmann, S. 168.
116
Sass, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 17, 326 (329). Siehe auch
Damm/Schulte in den Bäumen, KritV 2005, 101 (105).
117
Bernard; in: Fragmentierte Familien 2010, 169 (176).
118
Bartram, in: Wider die Natur 2003, 109 (112); Auhagen-Stephanos, in: Levend/Janus 2011, 100 (102).
119
Bungart, S. 11 f.; Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (37).
120
Siehe Durell, Hastings Women´s Law Journal, 2011, 187 (192, 194); Bungart, S. 11 f.
121
Goebel, S. 18.
122
Allgemein Stauber, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 5, 90 (97).
123
Bungart, S. 12.
124
Valentin, S. 33; Hirsch/Eberbach, S. 116 f.; Krebs, 56. DJT 1986 K 8 (18); siehe auch Bungart, S. 12;
Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (529 Fn. 1); Bilsdorfer, MDR 1984, 803 (803); Bartram, in: Wider die Natur
2003, 109 (113 f.).
26
begünstigen125 und begründet so ein Risiko für das zu zeugende Kind. Zudem
wird vielfach darauf verwiesen, dass es bei einem Leihmutterkind zu psychischen, psychosomatischen und sogar organischen Störungen kommen soll, wenn
sich die Leihmutter während der Schwangerschaft emotional von dem auszutragenden Embryo distanziert.126 Ein medizinischer Beweis hierfür lag lange Zeit
jedoch nicht vor.127 Allerdings belegen Studien, dass jegliche Maßnahmen der
Fertilisationsmedizin für das Kind das Risiko eines zu niedrigen Geburtsgewichts bedingen.128 Bei IVF-Schwangerschaften besteht zudem eine höhere Gefahr einer Früh-129 beziehungsweise Fehlgeburt.130 Die Probleme von Fehlbildungen hängen nach neuesten Erkenntnissen aber mit der genetischen Prädisposition der Eltern zusammen, die sich der Reproduktionsmedizin bedienen (müssen), nicht mit der reproduktionsmedizinischen Technik an sich.131 Das ändert
jedoch nicht den objektiven Umstand erhöhter Fehlbildungsgefahren reproduktionsmedizinisch gezeugter Kinder. Andererseits begründet das durch die Fortpflanzungsmedizin erhöhte Risiko einer Fehlbildung auch kein signifikantes
zusätzliches medizinisches Risiko für das Kind gegenüber einer natürlichen Entstehung mittels desselben Erbgutes.
Eine Ersatzmutterschaft EHLQKDOWHWGHPJHJHQEHUUHJHOPlLJÄQXU³GLH5LVLNHQ
die mit einer Insemination einhergehen.132 Vor allem hormonelle und psychische Risiken dürften die Beteiligten aber auch hier ähnlich gefährden. Im Falle
einer Leih- oder Ersatzmutterschaft ist aus Sicht der Wunscheltern zusätzlich zu
bedenken, dass diese der erheblichen nervlichen Belastung (Stress) ausgesetzt
sein werden, dass während der gesamten Schwangerschaft die Ungewissheit
besteht, ob das Wunschkind auch tatsächlich an sie abgegeben wird. Reproduktionstourismus könnte aufgrund der räumlichen Distanz zur Geburtsmutter diese
psychische Belastung verstärken.
Um ungewollte Kinderlosigkeit zu überwinden, sollte eine Leihmutterschaft
(oder Ersatzmutterschaft) aus medizinischer Sicht, wenn sie ± in Entsprechung
±±±±±±±±
125
Goebel, S. 19; Bungart, S. 12.
Hirsch/Eberbach, S. 196; Rütz, S. 13; Ludwig, S. 145 weist generell auf ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko
bei IVF hin.
127
128
Ludwig, S. 144.
129
Ludwig, S. 143.
130
Krebs, 56. DJT 1986, K 8 (18 f.); Ludwig, S. 145; siehe auch Rütz, S. 12 f. Vgl. ferner
Depenbusch/Schulze-Mosgau, in: Reproduktionsmedizin 2013, S. 298.
131
Davies/Moore/Willson/VanEssen/Priest/Scott/Haan/Chan, New England Journal of Medicine 2012, Doi:
10.1056/NEJMoa1008095 (Onlineveröffentlichung).
132
Z.B. Uterusverletzungen, Infektionen oder Blutungen bei Inseminationskomplikationen.
126
27
zur (Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion von
2006133 ± nicht gänzlich abzulehnen ist,134 daher ultima ratio sein,135 um die
einhergehenden, wenn auch durch den Fortschritt minimierten, medizinischen
Risiken zu meiden. Einen Ausgleich zwischen der immer grenzenloseren Reproduktionsmedizin und der Alternative in Form eines Verzichts auf ein eigenes
Kind, wird ein Arzt daher immer im Einzelfall an Hand eines Nutzen-RisikoVerhältnisses zu bestimmen haben.136 Dabei dürfen die Risiken des zu zeugenden Kindes und der gesunden Leih- und Ersatzmütter, die einer aus ihrer Sicht
nicht notwendigen Gefährdung ausgesetzt werden, nicht unbedacht bleiben.137
Zudem ist dem Arzt eine eigene ethische Verweigerungskompetenz zuzugestehen.138
D. Historische Entwicklung und Praxisrelevanz
Das Phänomen der Leihmutterschaft entwickelte sich in den letzten Jahren
(international) ± wie bereits angedeutet wurde ± äußerst dynamisch. Dabei wurde im Gegensatz zur Leihmutterschaft, deren medizinische Voraussetzungen
erst in jüngerer Zeit geschaffen wurden, die Ersatzmutterschaft schon zu biblischen Zeiten praktiziert.139 Ersatzmutterschaften waren ursprünglich keine reproduktionsmedizinischen Vorgänge, vielmehr beruhten sie auf der Beiwohnung
des Wunschvaters mit der Ersatzmutter. In Deutschland ist die Ersatzmutterschaft ± unter Zuhilfenahme reproduktionstechnischer Mittel ± erstmals 1981
praktiziert worden.140 In den USA wurde der erste kommerziell vermittelte Fall
±±±±±±±±
133
Wagenitz, DÄBl, A 1392 (A 1395).
Zu den Bedenken der Ärzteschaft, Krebs, 56. DJT 1986, K 8 (26); ferner Steck, S. 250. Zur negativen
Bewertung durch Medizinstudenten: Schröder/Diedrich/Ludwig, Zentralbl Gynakol 2004, 24 (27 und 30).
Zum Spannungsfeld eines medizinischen Indikationskonzepts und normativen Verboten Damm/Schulte in
den Bäumen, KritV 2005, 101 (111 ff.).
135
I.E. Giesen, 56. DJT 1986, K 51 (60); vgl. auch Böckle, 56. DJT 1986, K 29 (41); Brinsden, in: Surrogate
Motherhood 2003, 99 (108); Gürtler, in: Moderne Medizin und Strafrecht 1989, 203 (206).
136
Stauber, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 5, 90 (97); Böckle, 56. DJT
1986, K 29 (36).
137
Zur ähnlichen Ausgangssituation bei der Lebendorganspende Damm/Schulte in den Bäumen, KritV 2005,
101 (127).
138
Thielicke, Band 2 Teil 1, S. 264; vgl. auch Böckle, 56. DJT 1986, K 29 (41); vgl. auch
Tschudin/Griesinger, Gynäkologische Endokrinologie 2012, 135 (136).
139
Die Bibel, Erste Buch Mose Gen. 16; Erste Buch Mose Gen. 30: 1-8; Erste Buch Mose Gen. 30: 9-13.
Kritisch Thielicke, Band 2 Teil 1, S. 261 in Fn. 2; vgl. auch Kreß, FPR 2013, 240 (242).
140
Edelmann, Journal of Reproductive and Infant Psychology 2004, 123 (125); Coester-Waltjen, 56. DJT
B 1 (14); Goeldel, S. 2; Merkel-Walther, S. 10.
134
28
1980 bekannt.141 Öffentliches Aufsehen erregte die Ersatzmutterschaft deutschODQGZHLWDEHUHUVWDOVGHU)DOOGHVÄ%DE\&RWWRQ³DXV*UREULWDQQLHQSXblik wurde, in welchem eine Agentur eine Ersatzmutter vermittelte, die ein beträchtliches Honorar erhielt.142 Durch die Neuerungen der Reproduktionsmedizin, insbesondere die IVF, hat sich die Praxis dann schnell über den Bereich der
Ersatzmutterschaft hinaus ausgedehnt.143 So wurde ebenfalls im Jahr 1985 die
erste Leihmutterschaft aus den USA vermeldet.144 Generell vollzog sich ein bedeutender Schritt hin zur Leihmutterschaft Ende der achtziger Jahre, als Eizellenspenden vereinfacht wurden.145 Nachdem der deutsche Gesetzgeber aber in
dieser Zeit mit §§ 13c, 13d, 14 Abs. 1 Nr. 2 lit. c), 14b AdVermiG vom 27. November 1989, § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG vom 13. Dezember 1990 und § 1591
BGB vom 16. Dezember 1997 klar Stellung gegen die Leihmutterschaft (und
auch Ersatzmutterschaft) bezogen hatte,146 nahm die Diskussion in der Öffentlichkeit sowie die Häufigkeit von Fällen hierzulande ab.147 Ein Ende der Leihmutterschaft ging damit selbstverständlich nicht einher. Die Techniken wurden
in ausländischen Staaten, die der Leihmutterschaft gegenüber liberaler eingestellt sind, mit steigender Tendenz148 praktiziert. Allein in den USA ist der Aufschwung beachtlich. Waren es 1981 noch 100 Geburten jährlich, so waren es
1986 schon rund 500.149 Zwischen 2004 und 2008 kam es dann nahezu zu einer
Verdopplung von 738 auf rund 1400.150 Diese Größenordnung wird seit 2010
für die USA151 inzwischen als jährliche Anzahl ± zumindest schätzungsweise ±
bestätigt.152 Auch wenn einige Autoren die Praxisrelevanz immer noch unter±±±±±±±±
141
Coester-Waltjen, 56. DJT B 1 (14, Fn. 16); Bernard, in: Fragmentierte Familien 2010, 169 (176); Hass,
S. 18; Gürtler, in Moderne Medizin und Strafrecht 1989, 203 (203).
142
Gerecke/Valentin, GS Eckert 2008, 233 (233); Goeldel, S. 2; Gürtler, in Moderne Medizin und Strafrecht
1989, 203 (203); Eberbach, MedR 1986, 253 (254).
143
Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1243); Brinsden, in: Surrogate Motherhood 2003, 99 (99);
Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (669). Siehe auch schon Hirsch/Eberbach, S. 147 f.
144
Hinson/McBrien, Family Advocate Fall 2011, 32 (33); Depenbusch/Schulze-Mosgau, in: Reproduktionsmedizin 2013, S. 298.
145
Bernard; in: Fragmentierte Familien 2010, 169 (176); Bergmann/Ferid/Henrich-Lorenz, 173. Lfg. USA
California, S. 24.
146
BT-Drucks. 11/4154; BT-Drucks. 11/5460; BT-Drucks. 13/4899.
147
Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1243).
148
Edelmann, Journal of Reproductive and Infant Psychology 2004, 123 (124); Spar, S. 71;
Depenbusch/Schulze-Mosgau, in: Reproduktionsmedizin 2013, S. 298; Coester-Waltjen, FF 2013, 48 (49);
Lee, Hastings Women´s Law Journal 2009, 275 (281). Vgl. auch The Hague Conference on Private International Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 6 und 8.
149
Spar, S. 82; Patton, University of Missouri Kansas City Law Review 2010, 507 (510).
150
Gugucheva, S. 4, die nur Leih- und keine Ersatzmutterschaften erfasst.
151
Zur historischen Entwicklung in den USA, Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (97 ff.).
152
Seema Mohapatra, Annals of Health Law 2012, 191 (197) m.w.N.
29
schätzen,153 muss man jedenfalls von mehr als 1000 Leihmutterschaften jährlich
allein in den USA ausgehen.154 Zum Teil werden sogar bis zu 5000 Fälle jährlich für die USA angenommen.155 Selbst wenn sich daher in einigen leihmutterschaftsliberalen Ländern die Leihmutterschaft nicht explosionsartig ausdehnt
und eher ein Randphänomen bleibt, wie beispielsweise in Israel,156 Großbritannien157 oder den Niederlanden,158 bleibt generell festzuhalten, dass das Phänomen steigende Relevanz besitzt: Im Jahr 2009159 hat es allein in Indien Schätzungen zu Folge 1500 Leihmutterschaften gegeben und die für 2011 angegebenen 120 Fälle aus der Ukraine waren voraussichtlich aufgrund einer vermutlich
hohen Dunkelziffer nur die Spitze des dortigen Eisbergs.160 Allein 155 Fälle
wurden nämlich 2012 schon einer einzigen ukrainischen Klinik zugeschrieben.161 Und auch in China leben inzwischen mehr als 25.000 Leih- und Ersatzmutterschaftskinder.162
E. Gesellschaftliche, psychologische und religiöse Bewertung der Leihmutterschaft
I. Kinderlosigkeit als gesellschaftliches Phänomen
Die Dienste einer Leihmutter werden in aller Regel in Anspruch genommen, um
ungewollte Kinderlosigkeit zu überwinden.163 Die Anzahl kinderloser Paare ist
gestiegen,164 und Schätzungen zu Folge sollen inzwischen um die 15 % der Paa-
±±±±±±±±
153
Stein-Hilbers, S. 185.
Heinrich, v. 22.07.2008 auf Sueddeutsche.de abrufbar (letzter Zugriff 29.08.2013) für das Jahr 2007 und
Lee, Hastings Women´s Law Journal 2009, 275 (288).
155
Ohne Angabe, Taunus-Zeitung (online) v. 27.11.2012 unter Berufung auf Bernard, abrufbar auf
www.fnp.de (letzter Zugriff 29.08.2013); London, Cardozo Journal of Law & Gender 2012, 391 (395) (tausende Reproduktionstourismusfälle).
156
Laut Bokelmann/Bokelmann, S. 173, gab es nur 22 Fälle zwischen 1996 und 2001.
157
Man geht von ca. 50 Fällen pro Jahr aus, Helms, StAZ 2013, 114 (116); Van den Akker, Obstetrics and
Gynecology 2010, 5 (6).
158
Ca. 10 Fälle jährlich, Boele-Woelki, FamRZ 2011, 1455 (1456).
159
Zwischen 2003 und 2006 sollen es noch lediglich etwa 100-290 Fälle jährlich gewesen sein; Smerdon,
Cumberland Law Review 2008, 15 (22).
160
Seema Mohapatra, Annals of Health Law 2012, 191 (194 f.).
161
Bubrowski, FAZ v. 31.05.2013 Politik, S. 3.
162
Huo, in: Trimmings/Beaumont 2013, 93 (93).
163
Hass, S. 23.
164
Siebter Familienbericht, BT-Drucks. 16/1360, S. 19 f.; Bungart, S. 11; Stauber/Weyersthal, S. 429;
Krebs, 56. DJT 1986, K 8 (25).
154
30
re nicht in der Lage sein, Kinder auf natürlichem Wege zu bekommen.165 Von
einem sterilen Paar ist auszugehen, wenn es über einen Zeitraum von ein bis
zwei Jahren ungeschützt regelmäßig geschlechtlich miteinander verkehrt, ohne
dass dies eine Schwangerschaft herbeiführt.166 Die Zahl ungewollter dauerhafter
Kinderlosigkeit liegt in Deutschland jedoch vermutlich unter 5-10 %, denn nicht
alle Paare, die keine Kinder bekommen können, wollen auch Kinder haben, zudem sind manche Paare nur vorübergehend steril im Sinne der vorgenannten
Definition.167 Die Gründe für die Unfruchtbarkeit, die sowohl beim Mann168 als
auch bei der Frau169 und gegebenenfalls bei beiden Partnern liegen können,170
sind vielschichtig: Neben körperlichen Krankheitsbildern, Umweltgifteinwirkungen,
einer
ungesunden
Lebensführung,
hoher
psychischer
(Stress)Belastungen oder Medikamentenbehandlungen, ist auch dem Umstand
Gewicht beizumessen, dass die Erfüllung des Kinderwunsches immer häufiger
in eine Lebensphase fortgeschrittenen Alters verlegt wird.171 Auch der allgemeiQH.LQGHUZXQVFKVFKHLQWJHVXQNHQ]XVHLQ$XVVDJHQGHU)RUPÄ.LQGHUZXQVFK
ZDUNHLQH)UDJHHUZDUHLQH6HOEVWYHUVWlQGOLFKNHLW³Ä(LQ.Lnd gehört eben da]X³RGHUÄ:HQQLFKVFKRQKHLUDWHGDQQZLOOLFKDXFK.LQGHU³ZDUHQIU3DDUH
früher sicherlich eher eine Selbstverständlichkeit als heutzutage.172 Gleichwohl
fordern Gesellschaft und Politik auch heute die Bereitschaft zum Kinderkriegen,
indem beispielsweise sinkende Geburtenraten und die demographisch absehbare
Veralterung unserer Gesellschaft häufig öffentlich diskutiert werden. Zwar ist
eine gewisse Familienfeindlichkeit im Wirtschaftsleben nicht gänzlich von der
±±±±±±±±
165
Zeller-Steinbrich, S. 67; Bungart, S. 11; Stauber/Weyersthal, S. 429; Hesral, S. 1; Wohn, S. 16; Knoop,
S. 21; Bartram, in: Wider die Natur 2003, 109 (110); Diedrich/Felderbaum, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 4, 84 (86).
166
Bokelmann/Bokelmann, S. 5 f.; Goebel, S. 17; Zeller-Steinbrich, S. 67; Stauber/Weyersthal, S. 429;
Wohn, S. 17; Knoop, S. 21; Diedrich/Felderbaum, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998
Kapitel 4, 84 (85).
167
Brähler/Stöbel-Richter/Huinink/Glander, Reproduktionsmedizin 2001, 157 (157, 162).
168
Goebel, S.16 (15 %); Stauber/Weyersthal, S. 429; Krebs, 56. DJT 1986 K 8 (9) (30 %);
Bokelmann/Bokelmann, S. 6 (30-40 %); Zeller-Steinbrich, S. 67; Hesral, S. 1 (40 %).
169
Goebel, S. 16 (33 %); Zeller-Steinbrich, S. 67; Krebs, 56. DJT 1986 K 8 (9) (40 %); Stauber/Weyersthal,
S. 429 (50%); Bokelmann/Bokelmann, S. 6 (50-60 %).
170
Goebel, S. 16; Zeller-Steinbrich, S. 67; Krebs, 56 DJT 1986, K 8 (9) (20 %). Bei ca. 25 % liegt kein organischer Befund vor, Goebel, S. 16; Bokelmann/Bokelmann, S. 6; Hesral, S. 1; Knoop, S. 21 (10-20 %);
Diedrich/Felderbaum, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 4, 84 (86) (15-20%).
171
Diedrich/Felderbaum, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 4, 84 (86); Goebel, S. 17 f.; Hass, S. 38-50, 54; Zeller-Steinbrich, S. 69 ff., 77; Krebs, 56. DJT 1986, K 8 (9); Brähler/Stöbel-Richter/Huinink/Glander, Reproduktionsmedizin 2001, 157 (157,161 f.).
172
Buschmann, in: Kinderwunsch, 1982, 283 (283); Hass, S. 24; Stauber, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 5, 90 (91); Stauber/Weyersthal, S. 429.
31
+DQG]XZHLVHQÄ.DUULHUHKHPPHU.LQG³173 doch werden inzwischen verstärkt
Anreize wie Elternzeit oder Elterngeld gesetzt, um die Geburtenrate wieder ansteigen zu lassen. Dies dürfte für kinderlose Paare zwar kein primäres Entscheidungskriterium sein, um auf reproduktionsmedizinische Maßnahmen zurückzugreifen. Doch ist es auch nicht undenkbar, dass ihnen ein Gefühl vermittelt
wird, als kinderloses Paar den Ansprüchen der Gesellschaft nicht vollumfänglich gerecht werden zu können.174 Zumal die betroffenen Paare den Kindeswunsch häufig DOV HLQH $UW Ä8UEHGUIQLV³ HPSILQGHQ175 Daher können gesellschaftliche Rahmenbedingungen, trotz gesellschaftlicher Missbilligung der
Leihmutterschaft, mitunter zusätzlichen Antrieb geben, einen ohnehin ins Auge
gefassten Entschluss zu bestärken, ungewollte Kinderlosigkeit (mittels Leihmutterschaft) zu überwinden. Auf jeden Fall kann man unabhängig davon, ob nun 5,
15 oder 20 % der deutschen Paare infertil sind, eine steigende Nachfrage nach
reproduktionsmedizinischen Hilfen ausmachen.176
II. Auswirkungen auf familiäre und gesellschaftliche Strukturen
Die steigende Nachfrage nach den Techniken der medizinisch assistierten Reproduktion könnte Konsequenzen für die Familienstrukturen haben. Das traditionelle Bild von einer Familie umfasste in den westlichen Industriegesellschaften
bis etwa 1970 ursprünglich eine heterosexuelle, monogame in einer Haushaltsgemeinschaft vollzogene Ehe mit leiblichen Kindern und klassischer Rollenverteilung zwischen erwerbstätigem Mann und der sich um Haushalt und Kinder
sorgenden Frau.177 Mittlerweile tritt demgegenüber eine Vielfalt verschiedenster
Lebensformen in Erscheinung, wie beispielsweise nichteheliche LebensgemeinVFKDIWHQ /HEHQVSDUWQHUVFKDIWHQ EH]LHKXQJVZHLVH Ä5HJHQERJHQIDPLOLHQ³
Ä3DWFK-work-)DPLOLHQ³DOOHLQHU]LHKHQGHQ+DXVKDOWHFamilien mit AdoptivkinGHUQRGHUDXFKÄSRO\DPRUH³)DPLOLHQ178 Die Sozialwissenschaften konstatieren
±±±±±±±±
173
Goebel, S. 14 f.
Goebel, S. 39. Früher sah man die Mutterrolle als wesentlichen Teil der Rolle der Frau, Siebter Familienbericht, BT-Drucks. 16/1360, S. 18; Hass, S. 72; Diedrich/Felderbaum, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 4, 84 (86).
175
Stauber, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 5, 90 (91); Merkel-Walther,
S. 61.
176
Brähler/Stöbel-Richter/Huinink/Glander, Reproduktionsmedizin 2001, 157 (162).
177
Siebter Familienbericht, BT-Drucks. 16/1360, S. 17; Beck-Gernsheim, S. 9 f., 17, 32 f.; Nave-Herz,
S. 14; Nave-Herz, FuR 1992, 186 (187); Hagan, in: Lexikon Familie 2007, 252 (252); Wohn, S. 11 f.
178
Siebter Familienbericht, BT-Drucks. 16/1360, S. 14, 20; Beck-Gernsheim, S. 18 ff., 28 f., 34; Nave-Herz,
S. 13, 17 ff; Nave-Herz, FuR 1992, 186 (187); Stein-Hilbers, S. 13; Hagan, in: Lexikon Familie 2007, 252
174
32
daher, dass ein traditionelles Familienmodell immer seltener den realen Verhältnissen entspreche.179 Dennoch ist die traditionelle Elternfamilie subjektiv auch
in der heutigen Zeit noch wertgeschätzt und bildet, natürlich unter Berücksichtigung einer emanzipierteren Rollenverteilung der Geschlechter,180 die statistisch
vorherrschende Familienform.181 Ein Wandel kann aber nicht geleugnet werden,
und damit einhergehend verändern sich auch Eltern-Kind-Beziehungen.182 Bei
der gesellschaftlichen Einordnung der Leihmutterschaft wird vor allem die Gefahr einer (weitergehenden) Veränderung der klassischen Familienstrukturen
hervorgehoben.183 Die Sozialwissenschaften erfassen unter dem Begriff der Familienstruktur die familialen Rollenverteilungen sowie das Verhältnis der Rollenträger untereinander.184 Nun ist die Kritik an Leihmutterschaften nicht als
eine Forderung zur Rückkehr zu überholten Vorstellungen von Familienmodellen mit bestimmten Rollenverteilungen zu sehen. Gemeint ist, wenn im
Zusammenhang mit der Bewertung der Leihmutterschaft die Veränderung klassischer Familienstrukturen befürchtet wird, dass üblicherweise ein Kind von
Vater und Mutter gezeugt und von letzterer ausgetragen und geboren wird
Ä1RUPDOIDPLOLH³185).186 'LH 5HSURGXNWLRQVPHGL]LQ UXIW QXQ DEHU Ä]XVlW]OLFKH
$NWHXUH³187 auf den Plan, und die Entstehung der eingangs erwähnten pluralistischen familialen Formen wird leichter realisierbar. Wie Bernard zutreffend
herausgestellt hat, steht die traditionelle Familienordnung somit auf dem PrüfVWDQG XQGZLUG PLW Ä0LVFKIRUPHQ)UDJPHQWLHUXQJHQ9HUYLHOIlOWLJXQJHQ DXfgespaltener Mutter- und Vaterschaften ± [also] neue[n] Familien- und VerZDQGWVFKDIWVVWUXNWXUHQ >«@³ NRQIURQWLHUt.188 Zwar führte die moderne Reproduktionsmedizin immer wieder zu Einschnitten in die klassischen Strukturen,
doch wirkt bei der Leihmutterschaft vor allem die gespaltene Mutterschaft für
(252); Wohn, S. 11; Vaskovics, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 11 (28 f.); The Hague
Conference on Private International Law, Preliminary No 11 of March 2011, S. 5.
179
Stein-Hilbers, S. 13; Wiesemann, S. 145.
180
Vgl. § 1356 BGB; Beck-Gernsheim, S. 10 ff., 15 f.
181
Nave-Herz, S. 24 f.; Nave-Herz, FuR 1992, 186 (189); Brötel, S. 66.
182
Stein-Hilbers, S. 14; Bernard, in: Fragmentierte Familien 2010, 169 (170). Vgl. auch Siebter Familienbericht, BT-Drucks. 16/1360, S. 19 i.V.m. S. 17.
183
Stauber, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 5, 90 (97); Beck-Gernsheim,
S. 21; Stein-Hilbers, S. 182.
184
Nave-Herz, S. 11; Nave-Herz, FuR 1992, 186 (187).
185
Nave-Herz, S. 13; Schneider/Rosenkranz/Limmer, S. 131; a.A. Stein-Hilbers, S. 13.
186
Stein-Hilbers, S. 14 f.; Schneider/Rosenkranz/Limmer, S. 131; vgl. auch Settekorn, S. 33 f.
187
Bernard, in: Fragmentierte Familien 2010, 169 (170).
188
Bernard, in: Fragmentierte Familien 2010, 169 (170).
33
YLHOHEHIUHPGOLFK'XUFKVLHLVWQDFKGHP*UXQGVDW]Äpater semper incertus³189
DXFKGHU*UXQGVDW]Ämater semper certa est³190 überholt. Die Reproduktionsmedizin stellt Gesellschaft und Recht also vor die Frage, ob familiale Strukturen
sich an genetischer, biologischer, intentionaler oder sozialer Elternschaft orientieren sollen.191 Dass ein gewisses Befremden gegenüber Leihmutterschaften
nicht ganz irrational erscheint ± gleich, ob ein Fall des Reproduktionstourismus
vorliegt oder nicht ± wird deutlich, wenn man sich vor Augen führt, dass eine
gespaltene Mutterschaft die klassischen Familienstrukturen erheblich erschüttern kann: So ist es möglich, dass Kinder geboren werden, deren genetische Eltern längst verstorben sind oder aber, dass es zu einer Generationenverschiebung
kommt.192 In den Sozialwissenschaften ist aber unter systemtheoretischen Überlegungen die Generationenverschiedenheit zwischen Eltern und Kind ein konstitutives Familienkriterium.193 Eine Generationenverschiebung stellt das Familienverständnis der Sozialwissenschaften daher vor die Frage, ob man womöglich trotz genetischer Verwandtschaft überhaupt nicht mehr von Familie sprechen kann. Kryokonserviert man Eizellen, kann eine Leihmutter einen Embryo
austragen, Jahre nachdem dessen genetische Mutter gestorben ist. So geschehen
2011 in den USA, als eine Leihmutter das Kind einer 2009 verstorbenen Israelin
austrug und gebar.194 Was man noch vor nicht allzu langer Zeit als theoretisch
denkbare Befürchtung äußerte, ist damit längst Realität. Somit ist es nur eine
)UDJHGHU=HLWELVLQGHQÄ)DPLOLHQVWUXNWXUHQ³WDWVlFKOLFKGHU9Hrlust einer Generationenverschiebung Einzug erhält. Durch die Möglichkeit Embryonen einzufrieren könnte ein Kind von seinem eigenen Zwilling ausgetragen werden.195
Berichtet wurde auch schon von Frauen, die ihre eigenen Enkelkinder ausgetragen haben.196 Ferner von einem Fall einer gleichgeschlechtlichen Beziehung
zweier Frauen, von denen die eine eine Eizelle spendete und die andere diese
±±±±±±±±
189
Beck-Gernsheim, S. 20.
Giesen, 56. DJT 1986, K 51 (66); Gürtler, in Moderne Medizin und Strafrecht 1989, 203 (204); Hohloch,
StAZ 1986, 153 (157); vgl. auch Helms, FuR 1996, 178 (187).
191
Stein-Hilbers, S. 14 f.; auch Bernard, in: Fragmentierte Familien 2010, 169 (170).
192
Gehring, in: Colloquium 2011, 30 (35); Hohloch, StAZ 1986, 153 (154 f.); Hirsch, in: Gentechnologie
11, 1987, 78 (79).
193
Nave-Herz, FuR 1992, 186 (187 f.).
194
Dpa-Pressemitteilung vom 13.06.2011 auf fnp.de abrufbar (letzter Zugriff 29.08.2013). Ähnlicher Fall
(Verwendung des Spermas des toten Sohnes) bei Van den Akker, Human Reproduction Update 2007, 53
(58).
195
Gehring, in: Colloquium 2011, 30 (35).
196
Beck-Gernsheim, S. 114; Stein-Hilbers, S. 183; vgl. für die Problematik bei der Eizellenspende Hirsch,
in: Gentechnologie 11, 1987, 78 (78).
190
34
nach IVF-Befruchtung mit Spendersamen austrug.197 Die moderne Reproduktionsmedizin und insbesondere die Leihmutterschaft bringen klassische Familienstrukturen immer stärker ins Wanken. Unter dem Aspekt, dass auch die ansteigende Zahl kinderloser Beziehungen die tradierten Familienstrukturen mehr und
mehr verändern,198 könnten Leihmutterschaft und assistierte Fortpflanzung andererseits zwar einen Familienstrukturwandel abschwächen und demographisch
betrachtet positive Folgen haben.199 Dennoch bleibt festzuhalten, dass die Leihmutterschaft, würde sie vielfältig und grenzenlos praktiziert, das in unserer Gesellschaft vorherrschende Strukturbild von Familie neu zeichnen würde.
Darüber hinaus könnte sich auch die Kommerzialisierung von Leihmutterschaften auf das Rollenverständnis der familiären Grundstrukturen auswirken. Die
$QQDKPH GDVV lUPHUH *HVHOOVFKDIWVPLWJOLHGHU ]X GHQ Ä%UWHUQ³ GHU reichen
Ä)DPLOLHQ³ ZHUGHQ200 belegt Reproduktionstourismus in Entwicklungs- und
Schwellenländer wie beispielsweise Indien, Kasachstan oder die Ukraine leider
schon aktuell viel zu eindrucksvoll. Diese Aspekte sind gesellschaftlich dann
aber nicht nur für Familienstrukturen relevant. Auch unter ethisch-religiösen
Gesichtspunkten sind sie beispielsweise zu hinterfragen.
III. Religiöse Sichtweisen
Gesellschaftliche Einstellungen werden oft durch vorherrschende religiöse Ansichten (mit-)geprägt.201 Daher kann bei einem mit ethischen Fragen behafteten
Thema, wie dem der Leihmutterschaft, die Auseinandersetzung mit den Einstellungen der (Welt-)Religionen nicht außen vor gelassen werden.
1. Christentum
Obwohl die Ersatzmutterschaft, die gleichsam als historischer Vorläufer der
Leihmutterschaft zu begreifen ist,202 schon im Alten Testament praktiziert wurde,203 lehnt die katholische Kirche Leihmutterschaft und die damit verbundenen
±±±±±±±±
197
Hirsch, in: Gentechnologie 11, 1987, 78 (79 f.).
Hierzu Nave-Herz, S. 25 ff.
199
Lehmann, S. 171.
200
Tuininga, Creighton Law Review 2008, 185 (187).
201
Schenker, in: Surrogate Motherhood 2003, 243 (245).
202
1. Teil D. A.A. Thielicke, Band 2 Teil 1, S. 261 in Fn. 2.
203
Nachweise in Fn. 139.
198
35
medizinischen Verfahren ab.204 Auch wenn sie vereinzelt als ultima ratio angedacht wird,205 läuft die Leihmutterschaft der katholischen Morallehre zuwider.
Diese wendet vor allem ein, dass durch den medizintechnischen Eingriff die
Existenz des neugeborenen Kindes nicht mehr auf einer aus Liebe eingegangenen ehelichen Vereinigung beruht.206 Ferner beruft sich die katholische Sichtweise auf das Wohl des Kindes, das dadurch, dass es nach der Geburt unmittelEDU YRQ GHU /HLKPXWWHU JHWUHQQW ZLUG HLQH Ä8UYHUOHW]XQJ³ HUOHLGH GD HLQ IU
seine Persönlichkeitsentwicklung äußerst bedeutsames Band zerrissen werde,
das der Beziehung zur Leihmutter während der Schwangerschaft entsprungen
ist.207 2EGLH$QQDKPHHLQHUVROFKHQÄ8UYHUOHW]XQJ³DOOHUGLQJVHLQHVR]LDOZLssenschaftlich gesicherte Erkenntnis ist oder es sich lediglich um eine spekulative
Vermutung handelt, wird im Rahmen dieser Arbeit noch zu untersuchen sein.
Weiter wendet die katholische Lehre ein, die Leihmutter werde entwürdigt und
ein aus dem Eheversprechen herrührendes Recht der Ehegatten werde verletzt,
wonach kein Dritter, sondern nur der jeweilige Ehepartner zur Vater- beziehungsweise Mutterschaft verhelfen darf.208 Auch aus protestantischer Warte betrachtet, stellt Leihmutterschaft ein Phänomen dar, das wohl209 als nicht akzeptabel angesehen wird.210 In erster Linie wird auf der Grundlage des Kindeswohls
argumentiert und angeführt, dass das Kind ein Recht darauf habe, dass eine Aufspaltung der Mutterschaft nicht schon vor seiner Geburt geplant werden dürfe
Ä$QUHFKWDXIHLQKHLWOLFKH(OWHUQVFKDIW³211 Zudem stimmen die Einwände der
evangelischen Kirche, was die Entwürdigung der Leihmutter und die Gefahr
einer Ausbeutung anbelangt, mit den Bedenken der katholischen Lehre über-
±±±±±±±±
204
Sturm, FS Kühne 2009, 919 (922); Brugués, in: Lexikon Familie 2007, 387 (388 ff.); Giesen, in: Gentechnologie 1987, 109 (116); Löw, in: Gentechnologie 1987, 119 (121); Diefenbach, S. 44ff, 53; ReyStocker, S. 159; Kongregation für die Glaubenslehre, S. 26 f.; Schenker, Journal of Assisted Reproduction
and Genetics, 1992, 3 (6).
205
Nachweise bei Rey-Stocker, S. 155.
206
Brugués, in: Lexikon Familie 2009, 387 (388); Diefenbach, S. 46; Rey-Stocker, S. 158; vgl. auch Kongregation für die Glaubenslehre, S.11 f., 17, 22; Gürtler, in Moderne Medizin und Strafrecht 1989, 203
(205).
207
Brugués, in: Lexikon Familie 2009, 387 (389); vgl. auch Löw, in: Gentechnologie 1987, 119 (121); Diefenbach, S. 53.
208
Brugués, in: Lexikon Familie 2007, 387 (389); Sturm, FS Kühne 2009, 919 (923); Diefenbach, S. 45 f.;
Rey-Stocker, S. 155; Gürtler, in Moderne Medizin und Strafrecht 1989, 203 (205).
209
Rey-Stocker, S. 156 spricht, allerdings ohne nähere Begründung, von einer nicht einheitlichen Haltung.
210
Schenker, Journal of Assisted Reproduction and Genetics, 1992, 3 (6); Böckle, 56. DJT 1986, K 29 (48).
211
Sturm, FS Kühne 2009, 919 (923) mit Verweis auf die Synode der Evangelischen Kirche in Deutschland
(EKD); Thielicke, Band 2 Teil 1, S. 262; Diefenbach, S. 56.
36
ein.212 /HLKPXWWHUVFKDIW ZLUG OHW]WOLFK DOV ÄXQYRUVWHOOEDUH 7UDJ|GLH³ DQJHVehen,213 bei Entgeltlichkeit mit Prostitution verglichen und in diesem Vergleich
für noch unannehmlicher empfunden, da nicht nur der weibliche Körper verNDXIWVRQGHUQÄDXFKQRFKGHU,QWLPEHUHLFKGHV9HUKlOWQLVVHV]ZLVFKHQPWWHrOLFKHP XQG ZHUGHQGHP /HEHQ³ HLQHP *HZLQQVWUHEHQ JHRSIHUW ZHUGH214 Die
großen christlichen Konfessionen215 lehnen die Leihmutterschaft demnach ab.216
In gleicher Weise ist im Übrigen auch nach Ansicht der orthodoxen Kirche die
Leihmutterschaft untersagt.217
2. Islam
Ä(U218 erschafft euch im Leib eurer Mutter in einem Schöpfungsakt nach dem
DQGHUQ³219 Aus diesem Koranvers lässt sich auch für den Islam ein Verbot der
Leihmutterschaft ableiten. Jedenfalls ist dies die überwiegende Auffassung, die
sich im Islam gegenüber der Ansicht durchgesetzt hat, die eine Leihmutter vergleichbar einer Amme akzeptiert.220 Auch der Ersatzmutterschaft müsste eine
Absage erteilt sein, denn das Kind wäre nicht im Leib der Wunschmutter geschaffen. Zudem ist es als Unzucht zu qualifizieren, wenn ein Kind nicht das
Resultat ehelicher Beiwohnung sein sollte.221 Mutter ist nach dem Koran die
Geburtsmutter und auch vor dem Hintergrund der Gefahr einer Kommerzialisierung spricht sich der Islam überwiegend gegen die Leihmutterschaft aus.222
3. Judentum
Entgegen den christlichen und überwiegenden islamischen Ansichten ist die
Morallehre des Judentums Leihmutterschaften gegenüber liberaler eingestellt.
±±±±±±±±
212
Sturm, FS Kühne 2009, 919 (Fn. 28) mit Zitat aus der Stellungnahme des Kirchenamtes der EKD vom
17.02.2009; Diefenbach, S. 56.
213
Thielicke, Band 2 Teil 1, S. 263.
214
Thielicke, Band 2 Teil 1, S. 262.
215
Giesen, in: Gentechnologie 1987, 109 (110).
216
Kreß, FPR 2013, 240 (242).
217
Rey-Stocker, S. 155 f.
218
Gemeint ist Allah.
219
Koran Sure 39, Vers 6 Satz 2; Sturm, FS Kühne, 2009, 919 (924).
220
Sturm, FS Kühne 2009, 919 (923 f.). Rey-Stocker, S. 158 f.; Schenker, in: Surrogate Motherhood 2003,
243 (259); diferenzierend Kreß, FPR 2013, 240 (242).
221
Sturm, FS Kühne 2009, 919, (924); Schenker, in: Surrogate Motherhood 2003, 243 (259); Koran Sure 4
Vers 15.
222
Rey-Stocker, S. 158; Rieck-Bueb, 9. Lfg. 2012 Vereinigte Arabische Emirate Februar 2005 Rn. 47.
37
Zur Erfüllung eines legitimen Kinderwunsches könne auch entgeltliche Leihmutterschaft nicht abzulehnen sein. Die (moraltheologische) Legitimität entfalle
aber jedenfalls, wenn eine Leihmutter nur aus Bequemlichkeit beansprucht werde.223 Ansonsten rekurriert die jüdische Auffassung, um die Inanspruchnahme
der verschiedenen Techniken medizinisch assistierter Reproduktion zu rechtferWLJHQ DXI GHQ ELEOLVFKHQ +LQZHLV Ä6HLG IUXFKWEDU XQG PHKUHW HXFK >«@³224
Allerdings scheint auch das Judentum überwiegend die Mutter anhand der biologischen und nicht der genetischen Mutterschaft zu bestimmen.225 Dennoch hat
das israelische Oberrabinat die Leihmutterschaft in einem gewissen Rahmen für
zulässig erachtet.226 Ein religiöses Verbot bestehe nicht,227 wenn die Leihmutter
unverheiratet und nicht mit dem genetischen Vater verwandt ist und durch Datenerhebung sichergestellt wird, dass spätere Ehen zwischen Verwandten ausgeschlossen werden können.228
4. Hinduismus
Im Hinduismus, der verbreitetsten Religion in Indien,229 besteht ebenfalls kein
religiöses Leihmutterschaftsverbot.230 Einzig können für den einzelnen Hindu
rechtliche Rahmenbedingungen, Gewissensfragen oder Probleme innerhalb der
Familienbande zu Konfliktlagen führen.231 Da Leihmutterschaften in Indien legal sind, könnte auch die religiöse Haltung den Leihmutterschaftsboom in diesem Land (mit-)erklären. Allerdings ist zu beachten, dass im Hinduismus eine
religiöse Pflicht besteht, einen männlichen Nachkommen zu zeugen.232 Probleme können daher auftreten, wenn die Leihmutter ein weibliches Kind austrägt
und den Wunscheltern anbietet.233
±±±±±±±±
223
Levinson, in: Levinson/Büchner 2001, 100 (100).
Die Bibel, Erste Buch Mose Gen 1: 28; Levinson, in: Levinson/Büchner 2001, 100 (100); Wahrmann, in:
Levinson/Büchner 2001, 100 (100) Lee, Hastings Women´s Law Journal 2009, 275 (294).
225
Rey-Stocker, S. 153; Schenker, Journal of Assisted Reproduction and Genetics, 1992, 3 (6); Schenker, in:
Surrogate Motherhood 2003, 243 (257).
226
Rey-Stocker, S. 153 f.
227
Schenker, Journal of Assisted Reproduction and Genetics, 1992, 3 (6); Levinson, in: Levinson/Büchner
2001, 100 (100); Schenker, in: Surrogate Motherhood 2003, 243 (257); auch Kreß, FPR 2013, 240 (242).
228
Rey-Stocker, S. 154; Schenker, in: Surrogate Motherhood 2003, 243 (257).
229
Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2010, A.2.3, S. 687.
230
Schenker, Journal of Assisted Reproduction and Genetics, 1992, 3 (6).
231
232
233
224
38
5. Buddhismus
Neben dem Hinduismus spielt auch der Buddhismus eine wichtige Rolle in dem
im Zentrum des Leihmutterschaftstourismus stehenden Indien, gleichwenn
Buddhisten in der indischen Bevölkerung einen eher geringen Anteil ausmachen.234 Zwar gilt es als unzüchtig, außerehelich geschlechtlich zu verkehren,235
sodass man vermuten könnte, dass auch Leih- beziehungsweise Ersatzmutterschaft als nicht tugendhaft verboten sind. Doch gibt es im Buddhismus keine
absoluten, gottgegebenen Gebote.236 Bei der Frage, ob der Buddhismus Leihmutterschaft gestattet, ist zwar zu beachten, dass wegen zahlreicher Ausrichtungen kein einheitliches ethisches Bild gezeichnet werden kann.237 Jedenfalls gibt
es aber keine Lehre der Schöpfung des Menschen durch Gott, in die eingegriffen
sein könnte.238 Daher verwundert es kaum, dass auch der Buddhismus kein religiöses Leihmutterschaftsverbot kennt.239
6. Kollision religiöser Auffassungen durch Reproduktionstourismus
In Fällen des Reproduktionstourismus kommt es nun oftmals nicht nur zur Kollision von Rechtsordnungen, sondern auch von unterschiedlichen Glaubensrichtungen. Dabei sind zwischen Recht und Religion Zusammenhänge erkennbar:
Im Ergebnis spiegeln Rechtsordnungen ± vor allem in ethisch schwierigen Fragen ± vielfach wieder, was die Ansicht der dort vorherrschenden Religionsgruppierung(en) ist.240 Dies wird im vorliegenden Zusammenhang eindrucksvoll bestätigt, wenn man etwa das in Deutschland geltende Leihmutterschaftsverbot
(ca. 69 % katholische und protestantische Christen)241 und die liberalere indische Haltung (ca. 79 % Hindus)242 vergleicht. Durch Reproduktionstourismus
wird daher häufig nicht lediglich versucht, ein gesetzliches Verbot zu umgehen,
sondern zugleich ein religiöses. Probleme entstehen vor allem dann, wenn
±±±±±±±±
234
Freiberger/Kleine, S. 58 f.; Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2010, A. 2.3, S. 687.
Freiberger/Kleine, S. 225 f.
236
Freiberger/Kleine, S. 227.
237
238
239
240
Zum Verhältnis von Recht und Ethik: Böckle, 56. DJT 1986 K 29 (30 ff., insbesondere 33); siehe auch
Schenker, in: Surrogate Motherhood 2003, 243 (245 f.).
241
Bei einer Bevölkerung von ca. 82,06 Mio. Menschen, sind ca. 56,92 Mio. Christen; Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2010, A. 2.1., S. 682 und A.2.3., S. 687.
242
Smerdon, Cumberland Law Review 2008, 15 (33).
235
39
Wunscheltern der restriktiven gesetzlichen und religiösen Haltung ihres Heimatlandes ausweichen wollen, indem sie im Ausland die Dienste einer Leihmutter
beanspruchen. Noch drängendere Probleme ergeben sich, wenn das Wunschelternpaar mit dem Leihmutterkind in seinen Heimatstaat zurückkehren möchte.
Denn im Zielland stoßen ihre Pläne vielfach auf keinen grundlegenden Widerstand, weder gesetzlich noch religiös, während der Heimatstaat eine vollkommen entgegengesetzte Haltung einnimmt. Schon insoweit deutet sich bereits das
Konfliktpotenzial von Leihmutterschaften und Reproduktionstourismus an.
IV. Psychologische Probleme und generelle Konfliktlagen
Leihmutterschaften rufen ein weit über Familienstrukturen und religiöse Sichtweisen hinausgehendes gesellschaftsrelevantes Konfliktpotenzial hervor. Auch
die psychologischen Probleme sind wegen zahlreicher potenzieller Konfliktlagen nicht zu unterschätzen. Regelmäßig schließt die Leihmutter mit den
Wunscheltern einen Vertrag und verpflichtet sich, das von ihr ausgetragene und
geborene Kind zu übergeben.243 Bindet sie sich aber während der Schwangerschaft zu emotional an das Wunschkind, wird sie sich weigern, es nach der Geburt herauszugeben.244 Ein Konflikt wäre unumgänglich, weil Wunscheltern und
Leihmutter die Rolle der sozialen Elternschaft beanspruchen. Ebenso prekär ist
die spiegelbildliche Situation: Sollte das Kind bei Geburt behindert sein, könnten weder Leihmutter noch Wunscheltern Verantwortung übernehmen wollen.245
Das Problem, dass niemand für das Kind sorgen will, kann bei der Ersatzmutterschaft auch auftreten, wenn das Kind genetisch nicht vom Wunschvater abstammt, weil die Ersatzmutter abredewidrig vor der Insemination Geschlechtsverkehr hatte.246 Der Schritt vom Wunsch- zum Heimkind scheint in diesen
Konstellationen nicht allzu groß. Ähnliche Konflikte können entstehen, sollten
sich die Wunscheltern trennen, bevor das Leihmutterkind ausgetragen ist.247
±±±±±±±±
243
Statt vieler: Goeldel, S. 6; Stein-Hilbers, S. 184; Diefenbach, S. 65 m.w.N.; OLG Hamm v. 02.12.1985,
NJW 1986, 781 (781); LG Freiburg v. 25.03.1987, NJW 1987, 1486 (1487).
244
BT-Drucks. 11/4154, S. 7; KG Berlin v. 19.03.1985 FamRZ 1985, 735 (736) (Ersatzmutterschaft);
Hirsch/Eberbach, S. 182; Merkel-Walther, S. 14; Bericht der Arbeitsgruppe In-vitro-Fertilisation,
Genomanalyse und Gentherapie, 1985, 2.2.4.1.2.; Hirsch, in: Gentechnologie 11, 1987, 78 (78 f.);
Udgaonkar, in: Srinivasan 2010, 74 (84).
245
BT-Drucks. 11/4154, S. 7; Hirsch/Eberbach, S. 181 und 186; Merkel-Walther, S. 14; Bericht der Arbeitsgruppe In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie, 1985, 2.2.4.1.2.; Selb, S. 104; Fischer, in:
Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (39); Hirsch, in: Gentechnologie 11, 1987, 78 (79).
246
OLG Hamm v. 02.12.1985, NJW 1986, 781 (781); Hirsch, in: Gentechnologie 11, 1987, 78 (80).
247
Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (40); vgl. den Fall des Baby Manji geschildert z.B.
bei Palattiyil/Blyth/Sidvha/Balakrishnan, ISW 2010, 686 (691).
40
Darüber hinaus birgt eine Fehlgeburt neben der Enttäuschung der Wunscheltern
die Gefahr, dass die Leihmutter Schuldgefühle entwickelt.248 Generell stellt sich
die Frage, wie Leihmütter die Leihmutterschaft psychologisch verkraften. Zwar
belegt eine britische Studie, dass die Leihmutterschaft von Leihmüttern alles in
allem als positive Erfahrung gewertet wurde und Befürchtungen fehlgingen,
wonach ihr Wohl beeinträchtigt werde.249 Jedoch sind diese Ergebnisse nicht
verallgemeinerungsfähig. Auch wenn die Untersuchung zu dem Ergebnis gelangt, dass nur eine Leihmutter kommerzielle Motive verfolgte und überwiegend
altruistisches Handeln ausschlaggebend gewesen sein soll, so berichteten doch
rund 1/3 der Leihmütter von emotionalen Schwierigkeiten in den Folgewochen
nach der Übergabe des Kindes, und auch nach Monaten war bei 15 % der Leihmütter von derartigen Problemen noch Kenntnis zu nehmen.250 Man sollte daher
die psychologischen Probleme der Leihmütter nicht verharmlosen. Wenn 9 %
hiervon schon für den Zeitraum vor der Geburt des Kindes berichten,251 so ist
dies keine vernachlässigenswerte Größe.252 Auch Bedenken bezüglich der Ausbeutung von Frauen in Entwicklungsländern kann die britische Studie nicht zerstreuen.253 Denn die Globalisierung hat die Probleme deutlich verschärft. In einigen Regionen werden mittlerweile besonders günstige Offerten für Leihmutterschaftstouristen werbewirksam angepriesen.254 Und gerade in diesen zentralen Zielländern wird immer wieder von psychologischen Problemen der Leihmütter berichtet.255 Bei Leihmutterschaftstourismus in diese Länder ist daher die
Befürchtung einer wirtschaftlich-emotionalen Ausbeutung besonders groß.256
Auch eine notwendige psychologische Betreuung der Leihmutter257 ist dann
nicht zu erwarten,258 da sich durch die Kommerzialisierung der Reproduktions±±±±±±±±
248
Brinsden, in: Surrogate Motherhood 2003, 99 (107).
Jadva/Murray/Lycett/MacCallum/Golombok Human Reproduction 2003, 2196 (2203). Siehe auch Van
den Akker, Human Reproduction Update 2007, 53 (56).
250
Jadva/Murray/Lycett/MacCallum/Golombok Human Reproduction 2003, 2196 (2199 f.).
251
Jadva/Murray/Lycett/MacCallum/Golombok Human Reproduction 2003, 2196 (2201).
252
9JO 7VFKXGLQ*ULHVLQJHU *\QlNRORJLVFKH (QGRNULQRORJLH GLH GLHV VR GHXWHQ ÄGDVV
eine LeihmXWWHUVFKDIWVHKUZRKO6SXUHQKLQWHUOlVVW³Van den Akker, Human Reproductive Update 2007, 53
(59).
253
Smerdon, Cumberland Law Review 2008, 15 (55 f.).
254
Siehe Beck-Gernsheim, in: Koppetsch 2011, 99 (107 ff.); Smerdon, Cumberland Law Review 2008, 15
(30 ff.).
255
Ryznar, The John Marhall Review 2010, 1009 (1031) m.w.N.
256
Thorn/Wischmann, Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2010, 394 (396).
257
Thorn/Wischmann, Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2010, 394 (396, 401);
258
Donchin, Bioethics 2010, 323 (326), die davon ausgeht, dass eine Betreuung der Leihmutter mit Geburt
des Kindes endet.
249
41
medizin und den globalen Wettbewerb um Reproduktionstouristen die Prioritäten verschoben haben: Von Interesse sind der wirtschaftliche Gewinn und die
Qualität des KiQGHVDOVÄ3URGXNW³QLFKWGDVQDFKlU]WOLFKHP(WKRVDQVLFKPDßgebliche Wohl des Menschen.259 Die Wahrung der Belange einer Leihmutter
werden daher häufig in den Hintergrund gedrängt.
Besonderes Konfliktpotenzial birgt in Fällen der Leihmutterschaft auch die Frage eines möglichen Schwangerschaftsabbruchs.260 Aus rechtlicher Sicht bedeutsam ist vor allem, unter welchen Voraussetzungen die Leihmutter straffrei einen
genetisch von den Wunscheltern abstammenden Embryo abtreiben kann.261 In
diese Frage sind die Wertungen des § 218a StGB einzubeziehen. Nach dessen
Absatz 1 ist eine tatbestandslose Abtreibung innerhalb der ersten 12 Wochen
nach Empfängnis, bei Vornahme durch einen Arzt, Inanspruchnahme einer Beratung und auf Verlangen der Schwangeren, also der Leihmutter, möglich. Diese
hat die letztlich maßgebliche Entscheidungskompetenz.262 Interessant sind ferner die rechtfertigenden Indikationen der Absätze 2 (medizinisch-soziale Indikation) und 3 (kriminologische Indikation). Für die Leihmutterschaft hätte die medizinisch-soziale Indikation eine hohe Bedeutung. Diese stellt auf eine Gefahr
für Leib, Leben oder schwerwiegende körperliche oder seelische Beeinträchtigungen der Schwangeren ab und zudem darauf, dass diese Gefahr nicht auf andere zumutbare Weise abwendbar sein darf. Ob die Freigabe des Kindes zur
Adoption und gegebenenfalls die Herausgabe an die Wunscheltern der Leihmutter psychisch zumutbar ist, ist einzelfallabhängig zu beurteilen.263 Das sollte
auch für Fälle gelten, in denen ein schwerbehindertes Kind auszutragen ist und
die Gefahr besteht, dass die Wunscheltern es nicht annehmen wollen. 264 Durch
die Reproduktionsmedizin und die damit einhergehenden Gefahren265 wird der
Anwendungsbereich der medizinisch-sozial indizierten Rechtfertigung erweitert.266 Ebenfalls wird die Rechtswidrigkeit der Abtreibung bei der kriminologischen Indikation des § 218a Abs. 3 StGB ausgeschlossen. Dieser bezieht sich
auf Schwangerschaften, die durch Straftaten im Sinne der §§ 176-179 StGB (se±±±±±±±±
259
Beck-Gernsheim, in: Koppetsch 2011, 99 (109).
BT-Drucks. 11/4154, S. 7; Eberbach, MedR 1986, 253 (257 f.); vgl. auch Tuininga, Creighton Law Review 2008, 185 (187).
261
262
Fischer, 61. Aufl. 2014 § 218a StGB Rn 12; ältere a.A. Hirsch/Eberbach, S. 188, die auf die Indikation
abstellten.
263
Allgemein Fischer, 61. Aufl. 2014 § 218a StGB Rn. 28.
264
A.A. wohl Hirsch/Eberbach, S. 188.
265
1. Teil C.
266
Fischer, 61. Aufl. 2014 § 218a StGB Rn. 20 (der Mehrlingsschwangerschaften anführt).
260
42
xuelle Nötigungstatbestände) begründet wurden. Wird eine Leihmutter zu ihren
Diensten genötigt, wäre § 218a Abs. 3 StGB entsprechend anzuwenden (täterbegünstigende Analogie).267 Das dies psychologische Konflikte der schwangeren Leihmutter löst, wenn man ihr unter den genannten Voraussetzungen eine
Abtreibung ermöglicht, beschwört andererseits eine psychologische Problemlage der Wunscheltern herauf. Sie müssen entgegen ihrem Willen hinnehmen,
dass die Leihmutter ihr genetisches Wunschkind abtreibt. Besonders virulent
wird das Problem, wenn man sich vor Augen führt, dass diese Paare aufgrund
der ungewollten Kinderlosigkeit ohnehin schon psychologisch vorbelastet sind.
Abtreibungen einer Leihmutter bedingen also ein großes Dilemma. Und es können weitere belastende Situationen entstehen. Nach § 218a Abs. 4 Satz 2 StGB
kann von Strafe abgesehen werden, wenn die Schwangere in besonderer Bedrängnis abgetrieben hat. Reicht hierfür ein Drängen der Wunscheltern aus,
wenn beispielsweise Untersuchungsergebnisse gezeigt haben, dass das Kind
nicht das gewünschte Geschlecht vorweisen kann oder an einer Behinderung
leiden wird?268 Die weitreichenden Konfliktfragen rund um die Abtreibung
werden durch Reproduktionstourismus noch verschärft. Sollte die Leihmutter
aus einer Rechtsordnung stammen, die die Abtreibung generell bis zu einer bestimmten Frist zulässt (Fristenregelung), ist mitunter ein selektierender Einfluss
der Wunscheltern kaum abzuwenden.269
Konflikte können ferner entstehen, wenn zum Wohle des Kindes ein Kaiserschnitt geboten ist, der zugleich eine (Lebens-)Gefährdung für die Leihmutter
darstellt.270 Während für die Wunscheltern das Wohl des Kindes einen herausragenden Stellenwert besitzen wird, ist für die Leihmutter ihr eigenes Wohlergehen vermutlich das ausschlaggebende Kriterium.
'HPJHJHQEHU YHUJOHLFKVZHLVH ÄKDUPORV³ HUVFKHLQW ]XQlFKVW ZHQQ GLH /HLhmutter zugesagt hat, einen Lebenswandel ohne Rauchen, Alkohol und andere
Suchtstoffe zu garantieren. Insoweit sind mögliche Probleme aber ebenfalls
nicht zu unterschätzen. Das Schädigungspotenzial für die Entwicklung eines
Embryos durch die genannten Suchtstoffe ist erheblich.271 Hat die Leihmutter
±±±±±±±±
267
Nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG wird bestraft, wer es unternimmt einen Embryo gegen den Willen einer
Frau auf diese zu übertragen.
268
Hirsch/Eberbach, S. 189, 191 f.; Tolmein, v. 26.11.2010, in: Newsletter Pro Life Deutschland, Ausgabe
Dezember 2010 oder abrufbar unter http://blogs.faz.net (letzter Zugriff 29.08.2013); Tuininga, Creighton
Law Review 2008, 185 (187).
269
Hirsch/Eberbach, S. 190 f.; Beck-Gernsheim, S. 124 ff.; Giesen, 56. DJT 1986, K 51 (68).
270
271
Siehe Hackenberg, S. 226 f.; Stauber/Weyersthal, S. 63, 513, 540; Alberti, S. 142 f.; Hirsch/Eberbach,
S. 195.
43
eine Abhängigkeit verschwiegen, ist das genetische Kind der Wunscheltern aber
fast zwangsläufig einem erhöhten gesundheitlichen Risiko ausgesetzt. Entweder
kann die Leihmutter der Sucht nicht standhalten oder aber die Schwangerschaft
und Kindesentwicklung kann durch Entzugserscheinungen272 beeinträchtigt
werden.
Sofern den bisher betrachteten Konflikten gemein war, dass eine Störung bei der
Abwicklung des Leihmutterschaftsverhältnisses vorlag, so ist zu beachten, dass
auch eine störungsfrei durchgeführte Leihmutterschaft psychische Konflikte
heraufbeschwören kann. Man vermutet, dass narzisstische Kränkungen durch
das Wunschkind intensiviert würden. Es solle bewusst oder unbewusst den
Wunscheltern symbolisch ständig das eigene Fortpflanzungsdefizit vor Augen
führen.273 Die Wunscheltern könnten auch in Gewissenskonflikte geraten oder
Schuldgefühle entwickeln, sollten sie annehmen, dass sie der Leihmutter das
Kind eventuell gegen deren Willen weggenommen oder deren finanzielle Notlage ausgenutzt haben.274 Beansprucht ein Paar im Rahmen von Reproduktionstourismus eine kommerzielle Leihmutter aus einem Schwellenland, würde ein
solches Gefühl wohl noch verstärkt. Da Leihmutterschaft in Deutschland weitgehend pönalisiert ist, müssten Wunscheltern die Entstehung des Kindes zudem
verheimlichen oder sich einem nicht geringfügigen Unverständnis stellen.275
Auch dies kann in eine psychologische Konfliktlage führen. Wiederum dürfte
Reproduktionstourismus einen verstärkenden Faktor ausmachen.
Ebenfalls möglich und noch ausgiebig zu untersuchen ist, ob das Wunschkind
psychologischen Problemen, insbesondere Identitätsfindungskonflikten ausgesetzt ist, wenn infolge einer Leihmutterschaft seine sozialen und biologischen
beziehungsweise genetischen Eltern personenverschieden sind. Probleme wären
womöglich zu erwarten, wenn das Kind von den Umständen seiner Zeugung
erfährt. Wenn es hingegen im Ungewissen gelassen wird, um es vor gesellschaftlicher Brandmarkung zu schützen, so besteht das Dilemma, dass die sozialen Eltern dauerhaft eine Lüge aufrecht erhalten müssen und infolge der Angst,
dass die Wahrheit herauskommen könnte, ein Vertrauensverlust zu besorgen
ist.276
±±±±±±±±
272
Stauber/Weyersthal, S. 64.
Hass, S. 70; Diefenbach, S. 50; Lehmann, S. 173; entgegengesetzt argumentiert der Bericht der Arbeitsgruppe In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie, 1985, 2.2.1.1.2.
274
Hass, S. 74.
275
Hass, S. 76.
276
Settekorn, S. 35.
273
44
Belastungen können auch die Familien der Leihmütter ereilen. Deren Männer
sind den Auswirkungen einer Schwangerschaft ihrer Frauen ausgesetzt, ohne
dass sie diese verursacht hätten.277 Und wie verkraften eigene Kinder der LeihPXWWHU GLH Ä$XIJDEH³ LKUHU 0XWWHU" -HGHQIDOOV EHVWHKW EHL LKQHQ HLQH 9HUZLrrungsgefahr und auch Identitätskonflikte hinsichtlich der eigenen Herkunft sind
denkbar.278 Jedoch deutet eine Studie mit britischen Kindern an, dass diese die
Dienste der eigenen Mutter positiv beurteilen.279 Die psychologischen Probleme
und Konfliktlagen sind dennoch facettenreich und sollten auch bei der rechtlichen Bewertung mitberücksichtigt werden. Reproduktionstourismus dürfte die
Probleme intensivieren und ausweiten. Insbesondere kulturell verschiedene
Idealvorstellungen von Leihmutter und Wunscheltern bergen Konfliktpotenzial.280
F. Zwischenergebnis und Ausblick
Bis zu diesem Punkt der Untersuchung lässt sich zusammenfassen, dass Leihmutterschaften und Reproduktionstourismus nie so relevant waren wie heutzutage. Ferner bedingen sie eine Vielzahl an psychologischen, gesellschaftlichen
wie religiösen Konflikten. Medizinische Risiken sind nicht zu leugnen und mit
dem zu erwartenden Nutzen abzuwägen. Zudem werden von Legislative und
Judikative mehr und mehr Antworten auf rechtliche Fragen erwartet. Nur im
Bewusstsein dieser Rahmenbedingungen und dem nötigen Weitblick sollte man
sich den rechtlichen Problemen widmen.
Neben der Legitimität eines Leihmutterschaftsverbots wird der Schwerpunkt auf
der Frage nach der abstammungsrechtlichen Zuordnung des Wunschkindes liegen. Es soll vor allem die rechtliche Elternschaft bestimmt werden. Da verschiedene Rechtsordnungen in diesen Fragen zu divergierenden Ergebnissen
gelangen, sind komplexe Problemstellungen des internationalen Kollisions- und
Anerkennungsrechts zu lösen. Es wird sich geradezu auch die Frage aufdrängen,
welche Möglichkeiten bestehen, um zu verhindern, dass das nationale Verbot
durch Reproduktionstourismus umgangen wird. Gedanklich eng verbunden ist
die Frage, ob es legitim und notwendig beziehungsweise wünschenswert ist,
±±±±±±±±
277
Amendt, S. 170; kritisch Settekorn, S. 35 f.
Van den Akker, Human Reproduction Update 2007, 53 (57); Amndt, S. 170 ff.; kritisch Settekorn, S. 36.
279
Imrie/Jadva/Golombok, in: Annual Meeting of the Britisch Fertility Society, 2012; Pressemitteilung der
British Fertility Society v. 06.01.2012 abrufbar auf www.britishfertilitysociety.org (letzter Zugriff
29.08.2013).
280
Allgemein zur Reproduktionsmedizin Beck-Gernsheim, S. 124 ff.
278
45
Leihmutterschaften zu verhindern beziehungsweise in welchem Umfang und vor
allem, ob darüber hinaus auch Reproduktionstourismus zwingend Einhalt zu
gebieten ist.
Bei diesen Fragestellungen ist zu klären, ob und in welchem Umfang das Kindeswohl einerseits Leihmutterschaften als solchen und andererseits den Strategien ihrer Bekämpfung eine Grenze zieht. Insoweit könnten Kindesinteressen
eine doppelte Rolle spielen. Dies ist Ausdruck der Multifunktionalität des Kindeswohls. Denn einerseits bietet es eine Eingriffslegitimation, andererseits einen
an den Interessen des Kindes ausgerichteten Beurteilungsmaßstab.281 Durchaus
könnte es unter Kindeswohlaspekten legitim und wünschenswert sein, präventive Maßnahmen zu ergreifen, um Leihmutterschaften zu unterbinden. Doch ist es
eine andere Frage, was geschehen soll, wenn es den Betroffenen gelungen ist,
sich über ein Verbot hinwegzusetzen. Die rechtlichen Konsequenzen dieser Situation sind ebenfalls am Maßstab des Kindeswohls zu messen.
Zwar berief sich der Gesetzgeber auf das Kindeswohl und normierte die rechtliche Mutterschaft der Geburtsmutter, um Leihmutterschaften zu verhindern, weil
er gespaltene Mutterschaften als kindeswohlgefährdend ansah.282 Nach dem
Wortlaut der Gesetzesbegründung283 wDUÄ$XVJDQJVSXQNWGLHhEHUOHJXQJGDVV
HVHLQHJHVSDOWHQH0XWWHUVFKDIWLP,QWHUHVVHGHV.LQGHVQLFKWJHEHQVROO³8QG
GDVVÄGHU*HVLFKWVSXQNWDXVVFKODJJHEHQGVHLQ>PVVH@GDVVQXUGLHJHElUHQGH
Frau zu dem Kind während der Schwangerschaft sowie während und unmittelEDU QDFK GHU *HEXUW HLQH N|USHUOLFKH XQG SV\FKRVR]LDOH %H]LHKXQJ KDW³ 'LH
Erfahrungen des deutschen Gesetzgebers mit Leihmutterschaften waren aber
selbst zur Zeit der Kindschaftsrechtsreform gering. Bezüglich der psychosozialen Entwicklung eines Leihmutterkindes und der Folgen der körperlichen Beziehung zwischen gebärender Frau und Kind lagen dem Gesetzgeber keine
konkreten Untersuchungen und Erfahrungen mit Leihmutterschaften vor. Ob der
Gesetzgeber in seiner Einschätzung daher umfassend richtig lag, sollte neuerlich
überprüft werden. Schließlich müssen auch Risiken und Chancen einer Liberalisierung dann neu erwogen werden.
±±±±±±±±
281
Parr, S. 7. Pfaffinger, ZSR 2011, 417 (424); vgl. ferner zur Ambi- und Polyvalenz des Kindeswohls
Pfaffinger, ZSR 2011, 417 (423).
282
BT-Drucks. 13/4899, S. 82; Gaul, FamRZ 2000, 1461 (1473).
283
BT-Drucks. 13/4899, S. 82.
46
2. Teil
Kindeswohlanalyse
Zentral für die Bewertung von Leihmutterschaften ist die Frage, wie sich diese
auf das Wohl der betroffenen Kinder auswirken. Dabei geht es um eine doppelte
Stoßrichtung: Zum einen ist zu fragen, ob es im Interesse des Kindeswohls gerechtfertigt ist, Leihmutterschaften zu untersagen. Zum anderen sollte aber einem Kind ± und damit auch einem Kind, das im Wege einer Leihmutterschaft
geboren wurde ± ein Recht auf einen Status zugebilligt werden, der mit seinem
Wohl
vereinbar
ist.
Folgerichtig
hatte
der
Gesetzgeber
des
Kindschaftsrechtsreformgesetzes sich ± mit Normierung von § 1591 BGB ± dem
Kindeswohl verpflichtet, jedenfalls verpflichtet gefühlt.284
A. Kindeswohlbegriff
Für den Begriff des Kindeswohls existiert keine allgemeine Definition. Vielmehr ist der Kindeswohlbegriff immer aus Sicht der interessierenden Fragestellung zu beleuchten. Im Vordergrund stehen die Interessen des Kindes im Einzelfall.285 Dass hierunter mit gesellschaftlichem Wandel einhergehend heute etwas
anderes zu verstehen sein kann als vor 100 Jahren oder in Zukunft, liegt in der
Konkretisierungsbedürftigkeit. Diese wird zwar mitunter als Schwäche kritisch
gesehen,286 sollte aber vielmehr als Chance zu begreifen sein, in verantwortungsbewusster Weise stets neu zu hinterfragen, ob man gegenwärtig den Interessen von Kindern, die sich in einer individuellen Situation befinden, gerecht
wird. Bei der Konkretisierung ist darauf zu achten, dass man sich an den Belangen des Kindes orientiert und eine Entscheidung nicht primär von Begleitumständen wie einem gesellschaftlichen Empfinden oder dem Bedürfnis der Sanktionierung eines Fehlverhaltens Erwachsener abhängig macht.287 Wobei derartige Gesichtspunkte nicht zurücktreten müssen, wenn das Ergebnis mit den Inter±±±±±±±±
284
Schwab, Rn. 516; ohne Angabe, DRiZ 1995, 490 (490).
Staudinger-Coester, 2009 § 1666 BGB Rn. 66.
286
Parr, S. 1 f.; Mnookin, FamRZ 1975, 1 (3 f.); vgl. auch Pfaffinger, ZSR 2011, 417 (427).
287
Staudinger-Coester, 2009 § 1666 BGB Rn. 67.
285
47
essen des Kindes vereinbar ist. Denn der Kindeswohlbegriff selbst ermöglicht
erst, bei der Suche nach einer gerechten rechtlichen Lösung, interdisziplinäre
Erkenntnisse und Wertungen einfließen zu lassen.288 Um das Kindeswohl für die
interessierende Frage der Zuordnung eines im Wege der Leihmutterschaft gezeugten Kindes zu konturieren, wird man den besonderen Umstand der gespaltenen Mutterschaft beachten müssen. Grundsätzlich ist zu fragen, ob die Leihmutterschaft sich nachteilig auf die Entwicklung des Kindes auswirkt, wenn es
nach der Geburt von der Geburtsmutter getrennt und den Wunscheltern zugeordnet wird. Von Bedeutung wird daher die Beziehung zwischen Schwangerer und Fötus sein. Sodann ist von Interesse, wie sich Kinder in ihrer Entwicklung psychologisch entfalten, wenn sie von einer Leihmutter ausgetragen wurden, aber bei Wunscheltern aufwachsen. Da der Personenstand des Kindes betroffen ist, sind ferner Stabilität und Kontinuität zu berücksichtigen.289 Daher ist
zu prüfen, ob zu den Wunscheltern eine Eltern-Kind-Beziehung entsteht, die
diesen Aspekten stärker Rechnung trägt, als die Beziehung des Kindes zur
Leihmutter. Weiter sollte man prüfen, ob es schwerwiegende Identitätskonflikte
hervorruft, wenn ein Kind der Frau zugeordnet wird, die es ausgetragen hat,
aber nicht zwingend mit ihm genetisch verbunden ist, anstatt der Frau, die zwar
(womöglich) mit dem Kind genetisch verwandt ist, dieses aber nicht ausgetragen hat. Es zeigt sich, dass die personenstandsrechtliche Zuordnung alles in allem stärker von körperlichen, geistigen und seelischen Aspekten290 abhängt als
von wirtschaftlichen Komponenten. Letztere dürfte man einzig beachten, wenn
existentielle Gefährdungen für die Kindesentwicklung zu befürchten sind.
B. Die Beziehung zwischen Schwangerer und Fötus
Aus Sicht des Kindes von ausschlaggebender Bedeutung sind vor allem stabile
auf Dauer angelegte Bindungsstrukturen, die dem Kind in seiner Entwicklung
Stabilität, Struktur, Sicherheit, Geborgenheit und allgemeinen Halt vermitteln.291 Ob die erste wahrgenommene Bindung zwischen Schwangerer und Fötus
entsteht, ist umstritten. Zum Teil sollen Studien belegen, dass es für ein Kind bis
±±±±±±±±
288
Pfaffinger, ZSR 2011, 417 (428).
Vgl. auch MünchKomm-Olzen, 6. Aufl. 2012 § 1666 Rn. 43; Staudinger-Coester, 2009 § 1666 BGB
Rn.71; Pfaffinger, ZSR 2011, 417 (422).
290
Vgl. hierzu juris-PK-Bauer, 6. Aufl. 2013 § 1666 BGB Rn. 24 f.; MünchKomm-Olzen, 6. Aufl. 2012
§ 1666 Rn. 42; Staudinger-Coester, 2009 § 1666 BGB Rn. 70.
291
Alberti, S. 42 f., 69; Pfaffinger, ZSR 2011, 417 (422); Wiesemann, S. 143.
289
48
zu einer gewissen Zeit nach der Geburt keine Bindungen gebe.292 Wäre dies
richtig, so wären Befürchtungen, die Trennung von gebärender Leihmutter und
Kind riefen bei diesem seelische Schäden hervor, wohl unbegründet.293 Eine
Bindung soll dieser Ansicht nach erst durch Interaktion des Neugeborenen in
dessen erstem (halben) Lebensjahr entstehen.294 Jedoch deuten andere Untersuchungen darauf hin, dass die Verbindung zwischen schwangerer Frau und Fötus
nicht lediglich hormoneller Natur ist, sondern auch aus psychologischmedizinischer Sicht eine seelische Verbundenheit darstellt.295 So reagiert der
ungeborene Organismus, der in der Schwangeren heranreift, auf deren Gemütsänderungen derart unmittelbar, dass eine rein hormonelle Reaktion auszuschließen und von einer seelischen Verbundenheit auszugehen ist.296 Beispielsweise
verändern sich Herzschlag und Motorik des Kindes im Bauch der Schwangeren
in Abhängigkeit von deren mentalem Zustand und belegen wissenschaftlich
messbar, dass ein ÄBand³ zwischen schwangerer Frau und Fötus existiert. Dass
dieser im Mutterleib hören, fühlen und sehen kann, ist schon lange bekannt.297
Neuere Studien belegen nunmehr, dass ein Säugling auf die Stimme seiner Geburtsmutter auch nach der Geburt wesentlich sensitiver reagiert als auf andere
Stimmen, folglich die Geburtsmutter an der Stimme erkennt.298 Ähnliche Ergebnisse zeigen Untersuchungen hinsichtlich der beruhigenden Wirkung des
Abspielens der mütterlichen Herztöne.299 In Anbetracht dieser empirischen Resultate lässt sich ein Band zwischen Schwangerer und Fötus nicht leugnen.300
Stellt man diese pränatale Verbindung in Rechnung, muss man aber gravierende
Folgen befürchten, wenn diese erste Mutter-Kind-Beziehung abrupt dadurch
gestört wird, dass das Kind unmittelbar nach der Geburt seiner bis dato engsten
Bezugsperson beraubt und von der Leihmutter an die Wunscheltern übergeben
±±±±±±±±
292
Z.B. soll ein Säugling den Geruch seiner Mutter/Bezugsperson erst nach 6 Tagen erkennen können;
Bokelmann/Bokelmann, S. 17 mit Bezug auf Studien von Macfarlane, in: CIBA Foundation Symposium,
1975, S. 103, der selbst jedoch schlussfolgert, dass dies weder be- noch widerlegt, ob Einflüsse in oder ex
utero dafür verantwortlich sind, dass die Erkennungsrate sich in seinen Experimenten gesteigert hat;
Macfarlane, a.a.O., S. 111.
293
Coester-Waltjen, Jura 1987, 629 (633); Bokelmann/Bokelmann, S. 20.
294
Bokelmann/Bokelmann, S. 18.
295
Alberti, S. 76; vgl. auch Rottmann, in: Graber, 1974, 68 (80 f.).
296
Alberti, S. 76; Diefenbach, S. 35 f.; vgl. auch Merkel-Walther, S. 76 f.; Dietrich, S. 264 (zum hormonellen Informationskanal) und Tietze, S. 11, 12, 26.
297
Vgl. Garma, in: Graber 1974, 13 (13); Tietze, S. 26; Dietrich, S. 259, 262.
298
Kisilevski/Hains/Brown/C.T.Lee/Cowperthwaite/Stutzmann/Swansburg/K.Lee/Xie/Huang/Ye/Zhang/Wa
ng, Infant Behavior and Development 2009, 59 (68). Vgl. auch DeCasper/Lecanuet/Busnel/GranierDeferre/Maugeais, Infant Behavior and Development 1994, 159 (163); Klaus/Klaus, S. 62.
299
Rottmann, in: Graber, 1974, 68 (78); Dietrich, S. 262.
300
Vgl. auch Auhagen-Stephanos, in: Levend/Janus 2011, 100 (102); Lehmann, S. 171.
49
wird.301 Denn ein gestörtes Bindungserleben begünstigt seelische Schädigungen
und kann den Betroffenen in eine als Krise empfundene Situation versetzen.302
Dabei sind die Folgen umso schwerwiegender, je früher eine zufriedenstellende
Bindungsentwicklung auf Dauer gestört wird.303 Daher erscheint im Fall der
Leihmutterschaft zunächst die Bindung zwischen austragender Mutter und dem
Wunschkind als bedeutend. Bei Leihmutterschaftstourismus kommt hinzu, dass
eine kontinuierliche Kontaktaufnahme zum Fötus durch die Wunscheltern, beispielsweise in Form von Streicheln des Bauches der austragenden Frau,304 aufgrund zeitlich andauernder räumlicher Distanz kaum derart möglich ist wie
durch die Leihmutter und deren Mann. Die Erkenntnisse über die Kommunikationskanäle zum ungeborenen Leben lassen zudem ein Bewusstsein dafür aufkommen, dass pränatal selbst väterliche Kontakte und Bindungen entstehen.305
Diese Umstände stützen die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, ein Kind
bei Geburt der austragenden Frau zuzuordnen, um insoweit grundsätzlich zunächst das Band zwischen austragender Frau und Kind abzusichern und um zu
verhindern, dass einer Leihmutter, die von der ursprünglichen Abrede mit den
Wunscheltern Abstand nehmen möchte, entgegen ihrem Willen das (natürliche)
Elternrecht abgesprochen werden kann. Nicht überzeugen kann demgegenüber
die Einschätzung, dass das natürliche Band zwischen Mutter und Kind von diesem womöglich von vornherein nicht als (schützenswerte) Bindung erlebt wird,
weil gebärende Frauen zu einem nicht unerheblichen Teil dem Neugeborenen
zunächst indifferent gegenüberstehen.306 Im Gegenteil: Unter diesen Voraussetzungen mag die Mutter in der Lage sein, einen Abbruch der Bindung unmittelbar nach der Geburt zu verkraften; das heißt jedoch nicht, dass dies für das Kind
ebenfalls gilt. Im Unterschied zur Mutter hat es schließlich weniger Bindungen
und Bezugspersonen, die eine Trennung und den damit einhergehenden emotional empfundenen Verlust kompensieren können. Folglich erscheint es grundsätzlich legitim, wenn das Gesetz ein Kind mit der Geburt stets der Geburtsmutter zuordnet. Denn zunächst hat die biologische Mutter einen engeren Bezug
zum Kind als die genetische.307 Zu hinterfragen ist allerdings, ob dieses Resultat
pauschal und unverrückbar gelten muss. So bleibt trotz der wissenschaftlich be±±±±±±±±
301
Heinrich, v. 22.07.2008 auf Sueddeutsche.de abrufbar (letzter Zugriff 29.08.2013).
Alberti, S. 42; Findeisen, in: Levend/Janus 2011, 124 (125).
303
Alberti, S. 47; Dietrich, S: 273 f.; Rottmann, in: Graber 1974, 68 (84 f.); Findeisen, in: Levend/Janus
2011, 124 (125); Tietze, S. 37.
304
Alberti, S. 76; Dietrich, S. 260.
305
Alberti, S. 76, S. 85.
306
So aber Bokelmann/Bokelmann, S. 19.
307
Dietrich, S. 267.
302
50
legten Bindung zwischen schwangerschaftsaustragender Frau und ungeborenem
Kind für verbotswidrig vereinbarte Leihmutterschaften weiterhin zu überprüfen,
ob von einer grundsätzlich größeren Gefährdung des Kindeswohls durch eine
rechtliche Zuordnung des Kindes zur (genetischen) Wunschmutter auszugehen
ist. Die Gefährdung des Kindeswohls durch Trennung des psycho-physischen
Bandes zwischen gebärender Leihmutter und Kind muss nicht per se die kindeswohlschädlichere Alternative sein. Ist eine Leihmutterschaft durchgeführt
worden, muss man diese Ausgangsbedingung akzeptieren und prüfen, ob die
Zuordnung des Kindes zur Geburtsmutter aller Voraussicht nach für das Kind
nachteiliger sein wird als der Abbruch der zwischen Fötus und Leihmutter entstandenen Bindungen. Das Kindeswohl könnte dann für eine Zuordnung zur
Wunschmutter sprechen. Insbesondere wenn sich die Leihmutter tatsächlich
nicht um das Kind sorgen will, scheint diese Möglichkeit nicht fernliegend, da
das Band zwischen ihr und dem Fötus während der Schwangerschaft dann ohnehin dadurch gestört wurde, dass sie dem Kind ambivalent gegenüberstand,
indem sie es zwar bewusst ausgetragen hat, es aber nie anschließend aufziehen
wollte.308 'LH )UDJH RE GLH Ä7UHQQXQJ³ DXFK HLQHV GHUDUW JHVW|UWHQ %DQGHV
schädlich ist, muss daher aus medizinisch-psychologischer Sicht noch genauer
untersucht werden. Bisher stützen Untersuchungen die Annahme, dass eine negative beziehungsweise ablehnende Einstellung der Schwangeren gegenüber
dem Kind während der Schwangerschaft die Wahrscheinlichkeit von Entwicklungsstörungen nach der Geburt fördert.309 Die zugrunde gelegten Studien bezogen sich jedoch nicht auf Leihmutterschaften. Gerade die Besonderheiten der
Leihmutterschaft sollte man aber nicht ausklammern. Sollte die Leihmutter während der Schwangerschaft das Kind (un)bewusst ablehnen und dies durch Weggabe an die Wunscheltern tatsächlich bekräftigen, könnte das (gestörte) Band
zwischen Leihmutter und Fötus womöglich auch getrennt werden, ohne dadurch
das Risiko eines weiteren Schädigungspotenzials bezüglich der Kindesentwicklung zu begründen. Insbesondere wenn man bedenkt, dass die Alternativen für
diesen Fall, in dem die Leihmutter das Kind abgeben möchte, ohnehin nur in
einer Adoption oder einer Heim- oder Pflegefamilienunterbringung liegen dürften. Auch dieses nach einer verbotenerweise durchgeführten Leihmutterschaft
zu erwartende Szenario sollte die Rechtsordnung im Blick haben. Es steht daher
weiterhin die Frage im Raum, ob eine unumstößliche Zuordnung zur Geburts±±±±±±±±
308
Dietrich, S. 272; vgl. auch Rottmann, in: Graber, 1974, 68 (71 ff.) allgemein zur Auswirkung einer ambivalenten Einstellung der Schwangeren.
309
Verny, in: Seelisches Erleben vor und während der Geburt 1997, 51 (54); Janus, in: Levend/Janus 2011,
31 (33 f.).
51
mutter in Fällen, in denen das Leihmutterschaftsverbot missachtet wurde, für
das Kind stets die beste Lösung ist.
C. Allgemeine entwicklungspsychologische Aspekte
Dass das Kindeswohl gefährdet ist, wenn man das Kind statusrechtlich den
Wunscheltern zuordnet, wird durch die bisher vorgestellten medizinischpsychologischen Erkenntnisse nicht präjudiziert.310 Vielmehr muss bedacht
werden, dass eine primäre Zuordnung des Kindes zur Geburtsmutter bedeutet,
dass eine rechtliche Elternschaft der Wunscheltern ± etwa aufgrund Adoption ±
stets nur nach Ablauf eines gewissen Zeitraums erreicht werden kann. Dabei
muss man natürlich auch die strukturellen Unterschiede zwischen nationalen
und internationalen Konstellationen im Auge behalten. Jedenfalls wenn durch
Verzögerungen bei der Statuszuordnung ein weiteres Gefährdungspotenzial entsteht, könnte ± ohne an dieser Stelle der rechtlichen Analyse vorgreifen zu wollen ± eine unmittelbare abstammungsrechtliche Zuordnung einer Statusänderung
vorzuziehen sein. Insoweit sei an dieser Stelle ein aus dem Adoptionsrecht beNDQQWHU$SSHOO]LWLHUWGHUGLHVHQ*HGDQNHQVWW]WÄ'DV/HLGZHOFKHVGXUFKGLH
Trennung von Kind und leiblicher Mutter entsteht, kann man in solchen Fällen
nicht verhindern, wohl aber das zusätzliche Leid, das durch ein zu langes Leiden
GHV.LQGHVLQGHU8UVSUXQJVIDPLOLHHQWVWHKW³311
Ein Kind, das ein prä- beziehungsweise perinatales Trauma (durch Trennung
von der Geburtsmutter) erlitten hat, benötigt aus entwicklungspsychologischer
Sicht umso zügiger eine Familie, die ihm eine liebevolle Betreuung und Versorgung gewährleistet. Denn günstige familiäre Bindungen schwächen die Schädigung prä- und perinataler Traumata ab.312 Eine Eltern-Kind-Beziehung zu den
Wunscheltern wird man daher nicht a priori als kindeswohlgefährdend einstufen
können. Der von den Wunscheltern angestrebten sozialen Elternschaft könnte
hier vielmehr auch Rechnung zu tragen sein; insbesondere, wenn es an Alternativen fehlt, dem Kind sozialen Halt und familiäre Geborgenheit zu gewähren.
Denn für die Entwicklungsprozesse, die das Kind vollziehen wird, sind aus entwicklungspsychologischer Sicht neben biologischen auch soziale und kulturelle
Einflüsse entscheidend.313 Dabei fördert eine stärkere sozio-kulturelle Integrati±±±±±±±±
310
Vgl. auch KG Berlin v. 19.03.1985, FamRZ 1985, 735 ff.
Bonus, S. 78.
312
Findeisen, in: Levend/Janus 2011, 124 (125).
313
Pinquart/Schwarzer/Zimmermann, S. 25 f., S. 102 f.; Kotthaus, S. 44; Bos/van Balen, Patient Education
and Counseling, 2010, 429 (433).
311
52
on die Entwicklungsprozesse,314 und Untersuchungsergebnisse der allgemeinen
Entwicklungspsychologie deuten an, dass für die Entwicklung eines Neugeborenen die sensible Phase unmittelbar nach der Geburt entscheidend ist.315 Das
wiederum löst für Leihmutterschaften eine Diskussion dahingehend aus, dass
eine unmittelbar nach Geburt erfolgte Übergabe des Kindes an die Wunscheltern
eine stabile Bindungsentwicklung (zu diesen) begründen kann und im Vergleich
zur Bindung zwischen Schwangerer und Embryo vor der Geburt die relevantere
Beurteilungsgrundlage bilden müsse.316 Ergebnisse aus der Adoptionsforschung
legen außerdem nahe, dass familiäre Prozesse einflussreicher sind als familiäre
Strukturen.317 Und in der reproduktionsmedizinischen Familienforschung beginnt sich die Auffassung durchzusetzen, dass ein funktionierendes Familienleben ± als Grundlage einer positiven Kindesentwicklung ± weniger von leiblicher
Verbundenheit, als vielmehr von einer starken Sehnsucht der Eltern nach Elternschaft abhänge.318 Ob das letztlich auch für Leihmutterschaften gilt, sollte man
anhand speziell hierauf ausgerichteter Familienforschung beurteilen.
D. Einbeziehung von Auslandserfahrungen
Um die Auswirkungen einer Leihmutterschaft auf das Wohl der betroffenen
Kinder zu überprüfen, müssen Langzeitstudien mit in die Untersuchung einfließen,319 was bis vor wenigen Jahren mangels aussagekräftiger Studien noch nicht
möglich war.
I. Aussagekraft, Reichweite und Schwächen der Studien
Bevor man sich den Ergebnissen der vor allem an der Universität Cambridge
unternommenen Forschung320 zuwendet, sollte man sich die Aussagekraft und
auch die Schwächen der Untersuchungen vergegenwärtigen.
±±±±±±±±
314
Pinquart/Schwarzer/Zimmermann, S. 151 f.
Vgl. Klaus/Kennell, in: Klaus/Kennell, 1987, S. 33; Bokelmann/Bokelmann, S. 19.
316
Bokelmann/Bokelmann, S. 19; vgl. auch Golombok/MacCallum/Murray/Lycett/Jadva, Journal of Child
Psychology and Psychiatry 2006, 213 (220) und Merkel-Walther, S. 86 f.
317
Lansford/Abbey/Stewart, Journal of Marriage and Family 2001, 840 (850).
318
Golombok/Cook//Bish/Murray,
Child
Development
1995,
285
(296);
Golombok/MacCallum/Murray/Lycett/Jadva, Journal of Child Psychology and Psychiatry 2006, 213 (220).
319
Bokelmann/Bokelmann, S. 16; Golombok, Human Reproduction Update 2001, 21 (21); Kreß, FPR 2013,
240 (243).
320
Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett,
Development
Psychology
2004,
400
ff.;
Golombok/MacCallum/Murray/Lycett/Jadva, Journal of Child Psychology and Psychiatry 2006, 213 ff.;
Golombok/Jadva/Lycett/Murray/MacCallum, Human Reproduction 2005, 286 ff. (allgemein zu
315
53
Die Studien beruhen auf standardisierten Befragungen und Interviews.321 Wo
man auf wahrheitsgemäße Beantwortung angewiesen ist, besteht zwangsläufig
auch das Risiko, dass subjektive (bewusste oder unbewusste) Fehleinschätzungen das Ergebnis überlagern. Zusätzlich ist zu bedenken, dass gerade die befragten Wunscheltern dazX QHLJHQ N|QQWHQ GDV Ä3URMHNW /HLKPXWWHUVFKDIW³ P|glichst positiv darzustellen.322 Da dem Phänomen zumindest in einigen Regionen
der Welt gesellschaftliche Vorbehalte gegenüberstehen323 und die betroffenen
Erwachsenen versucht sein könnten, sich gegenüber den Skeptikern zu legitimieren, könnten tatsächliche Probleme heruntergespielt oder verschwiegen werden. Diese Unsicherheit über die Aussagekraft der Befragung von Betroffenen
GDUIQLFKWLJQRULHUWZHUGHQ$QGHUHUVHLWVVLQG6WXGLHQEDVLHUHQGDXIGHUÄ,QWHrview-7HFKQLN³ NHLQHVIDOOV DXVVDJHORV (LQH JUDYLHUHQGH 'LVNUHSDQ] ]ZLVFKHQ
den Angaben der Wunscheltern zur Entwicklung des Kindes und dessen wahrem
Zustand würde zu Tage treten: Wunschväter und -mütter wurden getrennt befragt, und neben ihren Angaben beurteilte psychologisch geschultes Personal
auch das Verhalten beim Antworten.324 Zudem befragte man neben Wunscheltern, die sich der Leihmutterschaft bedienten, auch andere Familien, die beispielsweise dem klassischen Familienbild entsprechen, in denen das Kind also
auf konventionellem und natürlichem Weg gezeugt, ausgetragen und geboren
wurde.325 Ferner achtete man bei den Vergleichsgruppen darauf, dass es keine
Gametenspenden); Golombok/Murray/Jadva/Lycett/MacCallum/Rust, Human Reproduction 2006, 1918 ff.;
Readings/Blake/Casey/Jadva/Golombok, Reproductive
BioMedicine Online
2011, 485 ff.;
Jadva/Blake/Casey/Golombok,
Human
Reproduction
2012,
3008
ff.;
Blake/Casey/Readings/Jadva/Golombok, Human Reproduction 2010, 2527 ff. (zu Gametenspenden); Murray/MacCallum/Golombok, Fertility and Sterility 2006, 610 ff. (zu Eizellenspenden). Eine erste deutschsprachige Teilbewertung findet sich bei Tschudin/Griesinger, Gynäkologische Endokrinologie 2012, 135
(137).
321
Vgl. nur Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett, Development Psychology 2004, 400 (400);
Golombok/MacCallum/Murray/Lycett/Jadva, Journal of Child Psychology and Psychiatry 2006, 213 (213);
Readings/Blake/Casey/Jadva/Golombok, Reproductive BioMedicine Online 2011, 485 ( 487).
322
Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett,
Developmental
Psychology 2004,
400
(409);
Golombok/Readings/Blake/Casey/Marks/Jadva, Developmental Psychology 2011, 1579 (1586).
323
Siehe Schröder/Diedrich/Ludwig, Zentralbl Gynakol 2004, 24 (27, 30); Kreß, FPR 2013, 240 (243);
Poote/Van den Akker, Human Reproduction 2009, 139 (143); Van den Akker, Obstetrics and Gynecology
2010, 5 (5); Depenbusch/Schulze-Mosgau, in: Reproduktionsmedizin 2013, S. 300.
324
Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett, Developmental Psychology 2004, 400 (403, 409);
Golombok/Murray/Jadva/Lycett/MacCallum/Rust,
Human
Reproduction
2006,
1918
(1920);
325
Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett, Developmental Psychology 2004, 400 (401).
54
signifikanten soziodemographischen Abweichungen326 gab, beziehungsweise
wurden solche Unterschiede327 berücksichtigt.328 Sodann hegen auch Familien,
die ihren Kinderwunsch ohne Leihmutterschaft realisieren, eine gewisse Scheu,
negative Entwicklungen darzulegen, da sie befürchten könnten, dass man ihnen
erzieherische Fehler unterstellt. Durch den vergleichenden Charakter werden so
subjektive Ergebnisschwächen relativiert und abgeschwächt.329 Jüngere Untersuchungen ermöglichten zudem, durch Befragen von Lehrern subjektive Verfälschungen durch nicht zweifelsfrei unbefangene Wunscheltern auszuschließen.330
Eine andere Schwäche der Langzeitstudie konnte mittlerweile behoben werden.
Waren die Kinder der ersten Studienphasen sehr jung und hatten noch keine
Kenntnis von den Umständen ihrer Entstehung,331 und war eine Datenerhebung
durch Information und Befragung der Kinder damals noch nicht sinnvoll,332 so
konnte man im Jahre 2010 die Kinder, die nunmehr 10 Jahre alt sind, erstmals
selbst befragen.333 Möglich wurde dies auch dadurch, dass die betroffenen
Wunscheltern schon früh damit begonnen hatten, das Thema der Leihmutterschaft dem Kind zumindest rudimentär zu erläutern.334
Weiter muss man berücksichtigen, dass bei den Studien Leih- und Ersatzmutterschaftskonstellationen mitunter eine einheitliche Vergleichsgruppe bildeten.335
Hinsichtlich der Frage, ob die Spaltung von genetischer und geburtsaustragender
Mutter für die Kindesentwicklung und das Wohlergehen des Kindes eine Gefahr
begründet, können die Ergebnisse daher nur bedingt dienen. Für die Beurteilung
der Annahme des deutschen Gesetzgebers, dass die Trennung des Kindes von
der Geburtsmutter (unmittelbar) nach Geburt und die Übergabe an die Wunscheltern mit dem Kindeswohl unvereinbar ist, ist der Umstand einer einheitlichen
Betrachtung von Leih- und Ersatzmutterschaften hingegen weniger von Belang.
±±±±±±±±
326
Bspw. hinsichtlich der beruflichen Qualifikation.
Bspw. höhere Anzahl an Geschwistern in Familien, die nicht auf die Reproduktionsmedizin angewiesen
waren.
328
Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett, Developmental Psychology 2004, 400 (402 f.); vgl. auch
Golombok/Murray/Jadva/Lycett/MacCallum/Rust, Human Reproduction 2006, 1918 (1919 f.).
329
Vgl. nur Golombok/MacCallum/Murray/Lycett/Jadva, Journal of Child Psychology and Psychiatry 2006,
213 (219).
330
331
Golombok, Human Reproduction Update 2001, 21 (21); Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett,
Developmental Psychology 2004, 400 (409).
332
Vgl. allgemein Pinquart/Schwarzer/Zimmermann, S. 43, 47 f.
333
Jadva/Blake/Casey/Golombok, Human Reproduction 2012, 3008 (3012).
334
Golombok/Murray/Jadva/Lycett/MacCallum/Rust, Human Reproduction 2006, 1918 (1921).
335
Vgl. bspw. Golombok/Murray/Jadva/Lycett/MacCallum/Rust, Human Reproduction 2006, 1918 (1919).
327
55
Schließlich ist noch zu konstatieren, dass den Studien keine Fälle von Reproduktionstourismus oder kommerzieller Leihmutterschaft zugrundegelegen haben
(sollen).336 Dementsprechend sind über die präsentierten Ergebnisse hinausgehende diesbezügliche Überlegungen weiter notwendig. Zudem beanspruchen die
Studien aufgrund vergleichsweise geringer Teilnehmeranzahl noch keine allgemeingültige Aussagekraft.337 Dabei ist allerdings hervorzuheben, dass die 33
Familien, die sich bis zur bislang letzten Studienphase beteiligten, relativ gesehen eine große Teilnehmergruppe darstellen, wenn man bedenkt, dass in Großbritannien, wo die Studien durchgeführt wurden, jährlich nur circa 50 Leihmutterschaftsfälle auftreten.
II. Medizinische Risiken für das Kind
Kinder, die von Leihmüttern ausgetragen wurden, leiden nach neueren Datenerhebungen nicht vermehrt an medizinischen Befunden mit physischem Krankheitswert. Anzeichen für eine signifikant krankhaft verlaufende Entwicklung
drängen sich nicht in den Vordergrund, und es sind jedenfalls keine sprachlichen
und motorischen Beeinträchtigungen auszumachen.338
Allgemein zeigt sich zwar, dass reproduktionsmedizinisch gezeugte Kinder ein
erhöhtes Risiko körperlicher Defizite aufweisen. Das beruht jedoch nicht auf
den PHGL]LQLVFKHQ9RUJlQJHQYLHOPHKUVSLHJHOWVLFKHLQHÄVFKZlFKHUH³JHQHWische Prädisposition der Eltern wieder, die sich der Reproduktionsmedizin bedienen.339 Es handelt sich also nicht um eine spezifische (reproduktions-)medizinische Kindeswohlgefährdung.
Nicht aus dem Fokus verschwinden sollte aber, dass pränataler Stress der
Schwangeren eine erhöhte Krankheitsanfälligkeit für ein Kind bedingt. 340 Erhöhter Stress der Leihmutter infolge der Leihmutterschaft begründet daher ein
erhöhtes medizinisches Risiko für das Wunschkind. Hier sind aus medizinischer
Sicht für das Wohl des Kindes die Einflüsse der Leihmutterschaft auf die Leihmutter bedeutsam. Aufgrund der Erfahrungen mit langjährig praktizierten Methoden der Reproduktionsmedizin, beispielsweise aus dem Bereich der IVF, wäre zunächst anzunehmen, dass die reproduktionsmedizinische Behandlung der
±±±±±±±±
336
Jadva/Blake/Casey/Golombok, Human Reproduction 2012, 3008 (3012 f.).
338
Serafini, Human Reproduction Update 2001, 23 (26).
339
Davies/Moore/Willson/Van Essen/Priest/Scott/Haan/Chan, New England Journal of Medicine 2012, Doi:
10.1056/NEJMoa1008095 (Onlineveröffentlichung).
340
Janus, in: Levend/Janus 2011, 31 (32 f.); Auhagen-Stephanos, in: Levend/Janus 2011, 100 (105).
337
56
Leihmutter gegenüber einer natürlichen Empfängnis eine höhere psychologische
Belastung darstellt341 und somit einen vermeidbaren Stressfaktor ausmacht. Ferner könnte man befürchten, dass der Embryo/Fötus durch Autoimmunreaktionen
der Leihmutter medizinisch gefährdet sei, da die Austragung eines gänzlich mit
der Leihmutter genetisch nicht verwandten Embryos dessen Abstoßung fördern
könnte.342 Demgegenüber lassen Studienauswertungen aber vermuten, dass die
Austragung durch eine Leihmutter, im Vergleich zu anderen Formen der IVFKonzeptionen, eine vorzugswürdige Entwicklungsumwelt für das Kind schafft.
Es ist bisweilen die Rede von Vorteilen der überlegenen Geburtshilfe.343 Aus
biologisch-medizinischer Sicht ist es oftmals vorteilhafter, einen Embryo durch
eine Leihmutter austragen zu lassen, weil die Gebährfähigkeit der (meist schon
etwas älteren) Wunschmütter typischerweise schon deutlich eingeschränkt ist.
Und auch die Gefahr der Abstoßung des Embryos ist medizinisch weitgehend
vermeidbar, sei es durch eine entsprechende Auswahl geeigneter Leihmütter,344
einer Kontrolle ihrer Immunsysteme und/oder einer entsprechenden Behandlung. Physisch betrachtet bedingt die Austragung des Kindes durch eine Leihmutter daher keine zusätzlichen medizinischen Risiken für das Kind, sofern die
Leihmutter dem Stress der Leihmutterschaft gewachsen ist345 und diesen nicht
auf den Embryo überträgt.
III. Eltern-Kind-Beziehung ± Kindeserziehung
Neben physischen sind vor allem psychische Auswirkungen zu beleuchten. Das
betrifft auch Aspekte der Eltern-Kind-Beziehung. Untersuchungen der schon
länger praktizierten Reproduktionsmedizin, beispielsweise aus dem Bereich der
IVF, brachten die Erkenntnis, dass sich eine fehlende genetische Verbindung
nicht nachteilig auf das Eltern-Kind-Verhältnis bei der Kindeserziehung auswirkt.346 Diese Ergebnisse lassen sich auf die Leihmutterschaft aber nicht ohne
Weiteres übertragen. Im Vordergrund steht nicht zwingend eine fehlende genetische Abstammung, sondern dass das Kind nicht von der Mutter ausgetragen
±±±±±±±±
341
Vgl. Stauber, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 5, 90 (97).
Allgemein zu den Auswirkungen des mütterlichen Immunsystems auf den Embryo, Auhagen-Stephanos,
in: Levend/Janus 2011, 100 (104).
343
Serafini, Human Reproduction Update 2001, 23 (25 f.). Vgl. auch Steck, S. 250.
344
Hierzu Steck, S. 249.
345
Was wohl bei 9 % der Leihmütter nicht der Fall sein könnte; Jadva/Murray/Lycett/
MacCallum/Golombok Human Reproduction 2003, 2196 (2201). Siehe auch Smerdon, Cumberland Law
Review 2008, 15 (56).
346
Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett, Developmental Psychology 2004, 400.
342
57
wurde, die es aufzieht. Zudem steht die These im Raum, dass die psychologische Belastung der Wunscheltern sich negativ auf die Erziehung auswirken
könnte.347 Was die Eltern-Kind-Beziehung und vor allem die Mutter-KindBeziehung betrifft, haben die neuen Untersuchungen zu Leih- und Ersatzmutterschaft interessante Ergebnisse zu Tage gefördert:
Während die ersten Studienphasen, in denen die Kinder 1 Jahr, 2 Jahre respektive 3 Jahre alt waren, ergaben, dass die Eltern-Kind-Beziehungen bei Wunscheltern von Leihmutterkindern freudiger erlebt wurden und von größerer Zuneigung, einer größeren emotionalen Wärme und einer gesteigerten Mutter-KindInteraktion im Vergleich zu traditionellen Familien geprägt waren,348 änderten
sich die Beobachtungen und Resultate in der bislang zu dieser Frage aktuellsten
Studienphase, in der die Kinder 7 Jahre alt waren.349 Die jeweilige Bewertung
der erlebten Zuneigung, emotionalen Wärme oder Interaktion als Grundlage der
Beurteilung der Qualität der Mutter-Kind-Beziehung erfolgte aufgrund standardisierter und beobachtungsbasierter Interviews.350 Die Einstufung beispielsweise
der emotionalen Wärme als niedrig, moderat oder hoch nahm man anhand der
Aussagen und des Verhaltens der Mutter beim Antworten auf relativ weit gefasste Fragen vor. Relevant waren insoweit neben der inhaltlichen Aussage beispielsweise Stimmlage und Mimik der Wunschmutter, wenn sie über ihre Beziehung zum Kind sprach.351 Weiter bewertete man Aspekte wie beispielsweise
im Interview erlangte Informationen über die von Wunschmutter und Kind gemeinsam verbrachte Zeit sowie die Art und Weise, wie die Wunschmutter in
Konfliktsituationen mit dem Kind umzugehen pflegt.352 Dabei ist für den nicht
sozialwissenschaftlich vorgebildeten Leser der Studien etwas bedauerlich, dass
man keine ganz konkreten Detailinformationen, wie zum Beispiel die Anzahl
täglich von Wunschmutter und Kind gemeinsam verbrachter Stunden, die Häufigkeit und Art von Konflikten oder dergleichen präsentiert bekommt, sondern
nur die nach den sozialwissenschaftlichen, komplexen multivariablen Berech±±±±±±±±
347
Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett, Developmental Psychology 2004, 400 (408);
Golombok/MacCallum/Murray/Lycett/Jadva, Journal of Child Psychology and Psychiatry 2006, 213 (217,
219); Golombok/Murray/Jadva/Lycett/MacCallum/Rust, Human Reproduction 2006, 1918 (1921).
349
350
Vgl. bspw. Golombok/Readings/Blake/Casey/Marks/Jadva, Developmental Psychology 2011, 1579
(1581 f.) und 2. Teil D. I.
351
Golombok/Readings/Blake/Casey/Marks/Jadva, Developmental Psychology 2011, 1579 (1582);
352
348
58
nungsmodellen wenig plastischen Berechnungswerte erfährt. Die insoweit zu
Studienbeginn erzielten positiveren Ergebnisse schrieb man dem Umstand zu,
dass die mittels Leih- und Ersatzmutterschaft empfangenen Kinder sehnsüchtiger erwartet wurden und daher eine größere Zuneigung erfuhren.353 Nichtsdestotrotz schloss man von Anfang an eine spätere Verschlechterung der Situation
nicht aus, insbesondere erwartete man Probleme für den Fall, dass die Kinder
von den Umständen ihrer Zeugung Kenntnis erlangen.354 Zudem wurden erste
Umstände, welche sich bei Leih- und Ersatzmutterschaften negativ auf die
Erziehung und Eltern-Kind-Beziehung auswirken könnten, auch schon in den
ersten Studienphasen deutlich. Aufgrund einer emotionalen Überversorgung
bestand die Gefahr, dass eine zu große Fürsorge der Wunscheltern in eine Bevormundung umschlagen und verhindern könnte, dass sich Leihmutterschaftskinder ausreichend autonom entwickeln.355 Jedoch, so das Fazit der ersten Studienphasen, wirkte sich eine Leih- oder Ersatzmutterschaft zunächst nicht nachteilig auf die Eltern-Kind-Beziehungen aus.356 Mit diesem Ergebnis geht noch
die Erkenntnis der vierten Studienphase konform, wonach auch bei 7-jährigen
Kindern keine Unterscheide bezüglich negativer Einstellungen zwischen
Wunscheltern und Leihmutterschaftskind im Vergleich zu traditionellen Familien auszumachen waren.357 Dies lässt zwar auf den ersten Blick den Schluss zu,
dass in Leihmutterschaftsfamilien keine größeren (Erziehungs-)Konflikte zu
erwarten sind als in anderen Familien, doch hat die Studie auch ergeben, dass im
Vergleich zu den ersten Studienphasen die ursprünglich gegebenen positiveren
Mutter-Kind-Beziehungen nicht mehr auszumachen sind und die Mutter-KindInteraktion mittlerweile schlechter ist als bei den traditionellen Familien. 358 Insoweit ist eher eine negative Tendenz in der Entwicklung der Mutter-KindBeziehung zu erkennen, was man bislang allerdings selten betont.359 Bis zum
heutigen Zeitpunkt, so die Initiatoren der Leihmutterschaftslangzeitstudie, gehen
die Resultate weitgehend mit denen der Adoptionsforschung konform.360 Weitere Ergebnisse bleiben daher vor allem für das pubertäre Alter der Kinder mit
±±±±±±±±
353
Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett, Developmental Psychology 2004, 400 (408);
Golombok/MacCallum/Murray/Lycett/Jadva, Journal of Child Psychology and Psychiatry 2006, 213 (219).
354
355
Vgl. Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett, Developmental Psychology 2004, 400 (409).
356
357
358
359
Vgl. aber Tschudin/Griesinger, Gynäkologische Endokrinologie 2012, 135 (137).
360
59
Spannung zu erwarten und lassen aufgrund der aktuellen Tendenz befürchten,
dass sich die Probleme bezüglich der Eltern-Kind-Beziehungen in Leihmutterschaftsfamilien mehren könnten.361 Zudem besagen die in der frühkindlichen
Phase positiv herausgestellten Ergebnisse hinsichtlich der Erziehung im Übrigen
auch nicht, dass dies gleichbedeutend mit einer positiven psychologischen Kindesentwicklung sein muss.362
IV. Psychologische Entwicklung von Leihmutterkindern
Die Untersuchungen der psychologischen Entwicklung von Leih- und Ersatzmutterschaftskindern zeigten in den ersten Studienphasen keine signifikant in
Erscheinung getretenen Nachteile; sowohl im Untersuchungszeitpunkt, in dem
die Kinder 1 Jahr,363 2 Jahre,364 3 Jahre365 als auch 7 Jahre366 alt waren. Auch als
man erstmals die Kinder im Alter von 10 Jahren selbst befragen konnte, standen
diejenigen, denen die Umstände offengelegt wurden, Leihmutterschaften
gleichgültig oder positiv eingestellt gegenüber.367 Diesen Einschätzungen der
Kinder lagen Fragen zugrunde, ob sie sich mehr oder weniger Kontakt zur
Leihmutter wünschten, ob sie die Leihmutter mögen oder nicht und was sie in
Bezug auf ihre eigene Geburt empfinden.368 Vor allem zu Beginn der Langzeituntersuchungen war zwar auszumachen, dass das Wunschkind mitunter einer
übermäßigen emotionalen Sorge durch die Wunscheltern ausgesetzt war, doch
soll sich das nicht negativ auf seine psychologische Entwicklung auswirken, da
dieses Phänomen besorgter Wunscheltern auch aus anderen reproduktionsmedizinischen Sektoren369 als unbedenklich bekannt sei.370 Vielmehr kann man vermuten, dass für die Entwicklung des Kindes förderlich ist, dass es wahrnimmt,
±±±±±±±±
361
So auch Tschudin/Griesinger, Gynäkologische Endokrinologie 2012, 135 (137).
Golombok/MacCallum/Murray/Lycett/Jadva, Journal of Child Psychology and Psychiatry 2006, 213
(219); Bos/van Balen, Patient Education and Counselling, 2010, 429 (433).
363
364
(220).
365
366
367
368
369
Vgl. bspw. Gibson/Ungerer/Tennant/Saunders, Fertility and Sterility 2000, 565 (573);
Golombok/Cook//Bish/Murray, Child Development 1995, 285 ff.; Edelmann, Journal of Reproductive and
Infant Psychology 2004, 123 (131).
370
Golombok/Murray/Jadva/MacCallum/Lycett, Developmental Psychology 2004, 400 (409). Kritischer
362
60
in einer absolut aggressionsfreien Umgebung aufzuwachsen, in der sich um sein
Wohl gesorgt wird.371 Sodann belegt die Studie mit 2 Jahre alten Leihmutterschaftskindern, dass zu diesem Zeitpunkt keine sozio-emotionalen und kognitiven Entwicklungsnachteile gegenüber natürlich empfangenen Kindern auszumachen sind, die Leih- beziehungsweise Ersatzmutterschaft sich also nicht negativ auf die psychisch-emotionale Entwicklung des Kindes auswirkt.372 Dieses
Resultat bestätigte sich für Kinder im 3. Lebensjahr.373 Und auch im Alter von 7
Jahren konnten die Kinder bezüglich ihrer psychologischen Entwicklung als
ausgeglichen beschrieben werden.374
Die Untersuchungen legen also zunächst nahe, dass die Bedenken einer negativen psychologischen Kindesentwicklung sich nicht bewahrheiten.
V. Identitätsfindung von Leihmutterkindern
Bei der bisherigen Betrachtung ist der Umstand möglicher Gefahren und Schädigungen aufgrund von Störungen der Identitätsfindung ausgeklammert gewesen. Dieser Frage ist noch entscheidend nachzugehen. Denn gerade einer Mutter
zugeordnet zu werden, welche einen nicht neun Monate ausgetragen hat, kann
bei der Suche nach der eigenen Herkunft und der Findung der eigenen Identität
elementar sein und womöglich krisenauslösend, schockierend oder zumindest
verwirrend auf das Kind wirken. Entscheidende Beurteilungsfaktoren für die
Auswirkung einer Leih- oder Ersatzmutterschaft auf die Identitätsfindung des
Wunschkindes sind dessen Kenntnis und sein Kontakt zur Leih- respektive Ersatzmutter. Hierbei stellt sich die Frage, was dem Wohl des Kindes stärker entspricht: Kenntnis und Kontakt oder Unkenntnis und endgültige Trennung von
der austragenden Mutter? Nun könnte man geneigt sein, anzunehmen, dass ein
Kind, das nie über die Umstände aufgeklärt wird und keinerlei Kontakt zur
Leih- oder Ersatzmutter pflegt, in der Annahme, dass es in normalen Familienstrukturen aufzuwachse, keine Abweichung von der Norm empfindet und somit
keinen Konflikten ausgesetzt ist, wenn es sich mit seiner ihm vorgetäuschten
Herkunft auseinandersetzt. Nach dem deutschen Verständnis und dem verfassungsrechtlich verankerten Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung res±±±±±±±±
371
(217).
372
(220).
373
374
61
pektive Blutsbande ± so viel sei vorweggenommen ± ist einem Leihmutterschaftskind früher oder später aber der Zugang zu Informationen seines tatsächlichen Ursprungs jedenfalls nicht zu vereiteln.375 Einer anonymen Leihmutterschaft ist daher ± selbst wenn diese Identitätsprobleme ausklammern sollte ±
eine Absage zu erteilen. Erstaunlich ist aber ohnehin, dass ± zumindest in Großbritannien ± eine erhöhte Bereitschaft bei Wunscheltern auszumachen ist, die
Kinder über die Umstände der Leihmutterschaft zu informieren. Insoweit zeigen
Studien, dass im Vergleich zu anderen reproduktionsmedizinisch gezeugten
Kindern, die Informationsbereitschaft der Wunscheltern von Leihmutterschaftskindern bei nahezu 100 % liegt.376 Beweggründe für diese geplante Offenheit
sollen Ehrlichkeit gegenüber dem Kind, die Anerkennung dessen Rechts auf
Kenntnis der eigenen Herkunft aber auch die Angst davor sein, dass das Kind
die Informationen von dritter Seite erlangen könnte.377 Im Alter von 7 Jahren,
waren einer Studie zufolge bereits 95 % der von einer Ersatzmutter und 75 %
der von einer Leihmutter ausgetragenen Kinder von ihren Wunscheltern ± zumindest in gewissem Rahmen ± aufgeklärt worden.378 Im Durchschnitt waren
dies 88 % und damit doppelt so viele wie vier Jahre zuvor. Dieser Wert stieg in
der Studienphase, in der die Kinder 10 Jahre alt waren, um weitere 3%.379 Erstaunliches brachten ausgerechnet die ± wohl in Zukunft weniger relevanten ±
Ersatzmutterschaftsfälle zu Tage. Dort hat man häufig begonnen, das Kind lediglich über den Umstand der Austragung, nicht jedoch über die genetischen
Verhältnisse zu informieren, sodass sich die Frage stellt, ob nicht die genetische
Blutsbande im Vergleich zur plazentaren Verbundenheit ein wesentlich sensitiveres Thema darstellt?380 Dies könnte so sein, kann plausibel aber auch damit
begründet werden, dass die Tatsache, von einer anderen Frau ausgetragen worden zu sein, einem 7 oder 10jahre alten Kind einfacher vermittelbar ist, als ihm
±±±±±±±±
375
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (350); vgl. BVerfG v. 31.01.1989 BVerfGE 79, 256; BVerfG
v. 26.04.1994 BVerfGE 90, 263; BVerfG v. 06.05.1997 BVerfGE 96, 56. Siehe auch 3. Teil A. II. 2. und
OLG Hamm v. 06.02.2013 FamRZ 2013, 637 (639).
376
Golombok/Murray/Jadva/Lycett/MacCallum/Rust, Human Reproduction 2006, 1918 (1921, 1923); Readings/Blake/Casey/Jadva/Golombok,
Reproductive
BioMedicine
Online
2011,
485
(488);
Jadva/Blake/Casey/Golombok, Human Reproduction 2012, 3008 (3011); vgl. auch und Van den Akker,
Human Reproduction Update 2007, 53 (58).
377
Readings/Blake/Casey/Jadva/Golombok, Reproductive BioMedicine Online 2011, 485 (489).
378
Depenbusch/Schulze-Mosgau, in: Reproduktionsmedizin 2013, S. 300.
379
380
Readings/Blake/Casey/Jadva/Golombok, Reproductive BioMedicine Online 2011, 485 (492, 493). Vgl.
auch Merkel-Walther, S. 91.
62
die genetischen Abstammungsverhältnisse offenzulegen.381 Jedenfalls ermöglicht die hohe Aufklärungsbereitschaft dem Kind, mit fortgeschrittenem Alter
weitere Nachforschungen anzustellen und seine Herkunft umfassender zu ergründen, sodass ihm zumindest insoweit die Findung der eigenen Identität regelmäßig nicht vereitelt werden wird. Insoweit scheint die Tatsache, dass ein
Wunschkind bei Wunscheltern aufwächst, keine Nachteile zu begründen. Für
die psychologische Entwicklung des Kindes wird vermutet, dass es umso besser
sei, je früher man das Kind ± im Rahmen seines Auffassungsvermögens ± über
die Umstände der Leihmutterschaft informiert, da es dann gefühlsmäßig geringere Verärgerung empfinden soll.382 Diese Annahme könnte unter Hinweis sowohl auf Ergebnisse aus der Beobachtung von Kindern die mithilfe von Samenspenden gezeugt wurden383 als auch der Adoptionsforschung bekräftigt werden.
Denn dort setzt sich die Erkenntnis durch, dass eine frühzeitige Aufklärung
notwendig ist. Die Gründe sind ebenso einfach wie plausibel: Das aufgeklärte
$GRSWLRQVNLQGHPSILQGHWGLH$GRSWLRQVIDPLOLHDOVVHLQHÄ1RUPDOLWlW³ZlKUHQG
für das in Unkenntnis gelassene Adoptionskind die klassische Familienstruktur
und Abstammung die Norm bildet, von der die Adoption eine Abweichung darstellt.384 Gerade wenn der Adoptierte erst spät erfährt, dass seine jahrelange Zugehörigkeit zu der von ihm empfundenen Normalität nicht gegeben war, löst
dies bei ihm einen Schock aus und er wird seine Herkunft, seine Zugehörigkeit
und somit seine eigene Identität in Frage stellen.385 Ob man diese Erkenntnisse
aus der Adoptionsforschung allerdings eins zu eins auf einen Fall der Leih- oder
Ersatzmutterschaft übertragen kann, muss hinterfragt werden. Denn anders als
die Adoption stellt die Leih- und Ersatzmutterschaft in Deutschland keine von
GHU *HVHOOVFKDIW DN]HSWLHUWH DOWHUQDWLYH Ä1RUPDOLWlW³ ]XU 1RUPDOIDPLOLH GDU386
Insoweit ist ± anders als in Großbritannien ± den Studienergebnissen zuwider zu
befürchten, dass ein von einer Leihmutter ausgetragenes Kind in Deutschland in
seiner Identitätsfindung gestört sein könnte, wenn es sich mit der hiesigen Kulturanschauung von Familie nicht identifizieren könnte.
Neben der Kenntnis der eigenen Herkunft ist für die Findung der eigenen Identität dann auch die Möglichkeit des Kontaktes zur Leihmutter und den Wunscheltern bedeutsam. Aber nicht immer geben Wunscheltern mit Aufklärung der Um±±±±±±±±
381
Vgl. Jadva/Blake/Casey/Golombok, Human Reproduction 2012, 3008 (3012).
383
Hierzu: Bernard, in: Die Figur des Dritten, 2010, 304 (308 f.).
384
Thomsen, in: Levend/Janus 2011, 210 (217).
385
Thomsen, in: Levend/Janus 2011, 210 (217 f.); vgl. auch Helms, S. 176.
386
Fn. 323.
382
63
stände der Zeugung auch die Identität der Leihmutter preis.387 Zudem wird befürchtet, dass Kontakt zur Leihmutter die Beziehung zur Wunschmutter schwächen könnte.388 Die Studien aus dem Ausland zeigen, dass der Kontakt zwischen
Wunschkindern und Leih- beziehungsweise Ersatzmüttern, sofern gegeben, mit
der Zeit quantitativ nachlässt, qualitativ von den Kindern aber überwiegend als
positiv bewertet wird.389 (Noch) Keinen Kontakt zur Geburtsmutter hatten im
Alter von 7 Jahren rund 1/3 der Kinder, im Alter von 10 Jahren rund 1/4.390 Somit ist zu befürchten, dass in manchen Fällen die Identitätsfindung des Kindes
erschwert wird, weil es zwar Kenntnis von den Umständen seiner Zeugung besitzt,391 der Kontakt zu seiner Geburtsmutter aber nicht sichergestellt ist. Bei
Reproduktionstourismus kommen noch rein praktische Schwierigkeiten hinzu.
Bedenkt man die oftmals große räumliche Distanz zwischen Wunscheltern und
Leihmüttern, ist zu befürchten, dass ein Kontakt zur Leihmutter nicht realisierbar ist.392 Zudem gibt es Praktiken, die einen derartigen Kontakt verhindern
wollen oder jedenfalls den Zugang zu Informationen über die Leihmutter nicht
sicherstellen.393 Zielländer, die solche Praktiken pflegen, wären für die Identitätsfindung der Kinder eine denkbar schlechte Wahl. Die Wahrung der Identitätsfindung spricht eher dafür, dass man dem Phänomen des Reproduktionstourismus Einhalt gebieten sollte.
VI. Zwischenergebnis
Die dargestellten Erkenntnisse zeigen zunächst, dass die bisher in der (älteren)
deutschen Literatur vertretenen Auffassungen zur Auswirkung einer Leihmutterschaft auf das Kindeswohl nicht in der dort aufgefunden Allgemeinheit gelWHQ $XVVDJHQ ZRQDFK ÄLQVJHVDPW IHVWJHVWHOOW ZHUGHQ >N|QQH@ GDVV EHL GHU
$QDO\VHGHUIUKNLQGOLFKHQ(QWZLFNOXQJ>«@GHU.LQGHUYRQ /HLKPWWHUQ>«@
EHVRQGHUVJUDYLHUHQGH1DFKWHLOHDXIWUHWHQ³394 RGHUÄLQMHGHP)DOOPLWVFKZHrwiegenden psychischen und psychosomatischen sowie mit organischen Fehl±±±±±±±±
387
Jadva/Blake/Casey/Golombok,
Human
Reproduction
2012,
3008
(3009);
389
Jadva/Blake/Casey/Golombok, Human Reproduction 2012, 3008 (3010 und 3012).
390
391
Siehe zur 100%igen Aufklärungsbereitschaft Fn. 376.
392
Vgl. Jadva/Blake/Casey/Golombok, Human Reproduction 2012, 3008 (3012).
393
BkiD-/HLWOLQLHQÄ5HSURGXNWLYHV5HLVHQ³LP$QKDQJEHL7KRUQ:LVFKPDQQ-RXUQDOIU5HSURGXNWLRQsmedizin und Endokrinologie 2010, 394 (400).
394
Dietrich, S. 297.
388
64
HQWZLFNOXQJHQ GHV .LQGHV JHUHFKQHW ZHUGHQ³ PVVH395 sind in dieser Form
nicht mehr haltbar. Die hier vorgestellten Studien führten zu dem Ergebnis, dass
sich eine Leihmutterschaft auf die psychologische Entwicklung des Kindes, das
Eltern-Kind-Verhältnis sowie die Kindeserziehung im Kindesalter von einem
Jahr,396 zwei,397 drei398 oder sieben Jahren399 nicht negativ auswirkt respektive in
der frühkindlichen Entwicklungsphase partiell sogar positivere Resultate vorwies. Und auch die Wunschkinder selbst ordneten die Leihmutterschaft im Alter
von 10 Jahren jedenfalls nicht negativ ein.400 Daher wird teilweise gefolgert,
dass das durch die Schwangerschaft begründete Band nicht so bedeutsam sei,
wie die genetische Verbundenheit oder Bereitschaft zur sozialen Elternschaft.401
Zu beachten bleiben aber die bei fortgeschrittenem Alter der betroffenen Kinder
nunmehr zum Teil anklingenden negativen Tendenzen und mitunter noch die
Besonderheiten des Reproduktionstourismus, beispielsweise die angesprochenen
Problemfelder im Rahmen der Identitätsfindung.402
±±±±±±±±
395
Diefenbach, S. 37.
397
(220).
398
399
Vgl. Golombok/Readings/Blake/Casey/Marks/Jadva, Developmental Psychology 2011, 1579 (1586).
400
401
Vgl. hierzu Golombok/Readings/Blake/Casey/Marks/Jadva, Developmental Psychology 2011, 1579
(1586, 1587); Golombok/MacCallum/Murray/Lycett/Jadva, Journal of Child Psychology and Psychiatry
2006, 213 (220).
402
Siehe auch Thorn/Wischmann, Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2010, 394 (396).
396
65
3. Teil
Die Leihmutterschaft in der deutschen Rechtsordnung
Dass die deutsche Rechtsordnung die Leihmutterschaft missbilligt, wurde bereits eingangs erwähnt. Nunmehr sollen die Wertungen, die hinter diesem Verbot stehen, herausgearbeitet und deren verfassungsrechtliche Legitimation überprüft werden.
A. Verbot der Leihmutterschaft
Ein gesetzliches Verbot der Leihmutterschaft wurde auf dem 56. Deutschen Juristentag 1986 in Berlin mehrheitlich gefordert,403 aber auch verschiedentlich für
entbehrlich erachtet.404 Der deutsche Gesetzgeber hat wenig später ein solches
Verbot ausgesprochen.
I. (Einfach) Gesetzliche Ausprägungen
Die Haltung des deutschen Rechts gegenüber der Leihmutterschaft hat an verschiedenen Stellen seine einfachgesetzliche Ausprägung erfahren. Mit Änderung
des Adoptionsvermittlungsgesetzes zum 1. Dezember 1989 und Einführung der
§§ 13c, 13d AdVermiG am 27. November 1989 wurden Leihmutterschaftsvermittlungen explizit untersagt. Zudem verbietet § 1 Abs. 1 (speziell Nr. 7) ESchG
jedwede reproduktionsmedizinische Assistenz bei Leihmutterschaften. Letztlich
drückt auch § 1591 BGB, der als rechtliche Mutter stets die Geburtsmutter bestimmt, die Missbilligung von Leihmutterschaften aus. Dennoch wird vereinzelt
die Auffassung vertreten, dass in Deutschland kein Verbot der Leihmutterschaft
existiere, sondern ein Verbot nur bezüglich der Vorbereitungs- und Unterstützungshandlungen bestehe.405 Es macht aber keinen Unterschied, ob der GesetzJHEHU HLQ DXVGUFNOLFKHV 9HUERW GHU /HLKPXWWHUVFKDIW DXVVSULFKW Ä'LH 'XUFh±±±±±±±±
403
Beschlüsse des 56. DJT, 56. DJT 1986, K 233 (237 und 239).
Giesen, 56. DJT 1986, K 51 (67).
405
Gerecke/Valentin, GS Eckert, 2008, 233 (236 f.); vgl. auch Gürtler, in Moderne Medizin und Strafrecht
1989, 203 (203).
404
66
IKUXQJ HLQHU /HLKPXWWHUVFKDIW LVW YHUERWHQ³ RGHU DXI HLQH VROFKH 5HJHOXQJ
verzichtet, die in erster Linie einen bloßen appelativen Charakter hätte, und ± in
der Absicht Leihmutterschaften zu verhindern ± gewisse notwendige Vorbereitungs- und Unterstützungshandlungen unter Strafe stellt. Sollte der Gesetzgeber
Unterstützungshandlungen unterbinden wollen, obwohl er eine Leihmutterschaft
nicht als verboten und somit als erlaubt ansieht? Dann wäre eine Teilnahmehandlung an einem erlaubten Tun tatbestandlich verboten. Diese Deutung erscheint wenig plausibel. Daher ist davon auszugehen, dass Leihmutterschaften ±
wenn auch in gewisser Weise indirekt406 ± verboten sind. Der Gesetzesbegründung ist schließlich zu entnehmen, dass Leihmutterschaften verhindert werden
sollen, um die Entstehung menschlichen Lebens, die pränatale Entwicklung des
Kindes, sowie die Würde von Frau und Kind zu schützen.407 Nach Auffassung
des Gesetzgebers ist dabei die Belastung eines unerfüllten Kinderwunsches hinzunehmen.408 Zur Rechtfertigung wird angeführt, dass gespaltene Mutterschaften Kindeswohlbelange missachten und die Persönlichkeitsentwicklung eines
Kindes wesentlich durch eine körperliche und psychosoziale Verbindung des
Nasciturus während seiner Entwicklung im Mutterleib geprägt werde. Dies dürfe man nicht zum Gegenstand einer Dienstleistung machen.409 Allerdings gestand der historische Gesetzgeber ein, dass ihm konkrete Erkenntnisse über den
Grad der Belastung von Kindern mit multipler Mutterschaft nicht bekannt waren.410 Die aktuellen Erkenntnisse der Familienforschung treten diesen Befürchtungen nunmehr ± zumindest für das Kleinkindalter von Leihmutterschaftskindern ± überwiegend entgegen.411 Jedoch können diese Studien die Sorge des
historischen Gesetzgebers (noch) nicht völlig entkräften: Insbesondere sind Erkenntnisse abzuwarten, wenn die Kinder ihre Pubertät durchleben. Erst dann
wird man fundiert Aufschluss geben können, ob sich andeutende Negativtendenzen im Eltern-Kind-Verhältnis412 verschärfen oder nur eine Momentaufnahme sind. Daher gewinnt neben der gesetzgeberischen Sorge vor negativen Auswirkungen einer gespaltenen Mutterschaft auf die Kindesentwicklung auch die
Absicht des Gesetzgebers Bedeutung, die Menschenwürde der Beteiligten zu
schützen, falls die Leihmutter das Kind etwa nicht abgeben will oder sich keine
±±±±±±±±
406
Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1245).
BT-Drucks. 11/4154, S. 6; BT-Drucks. 11/5460, S. 6; BT-Drucks. 13/4899, S. 82.
408
BT-Drucks. 11/4154, S. 7.
409
BT-Drucks. 11/4154, S. 6; BT-Drucks. 13/4899, S. 82.
410
BT-Drucks. 11/5460, S. 7.
411
2. Teil D.
412
2. Teil D. III.
407
67
Partei, um ein beispielsweise behindert geborenes Kind sorgen möchte.413 Auch
diesen verfassungsrechtlich geschützten Gütern sah sich der historische Gesetzgeber verpflichtet.
II. Verfassungsrechtliche Wertungen
Weil ein Verbot stets verfassungsrechtlicher Legitimation bedarf (Art. 1 Abs. 3
GG), da es zumindest die allgemeine Handlungsfreiheit des Adressaten tangiert
(Art. 2 Abs. 1 GG),414 ist von Interesse, ob die gesetzliche Missbilligung der
Leihmutterschaft mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu vereinbaren ist.
1. Verkürzte Grundrechtspositionen
Ein Leihmutterschaftsverbot, das die Vermittlung von Leihmüttern und die erforderliche reproduktionsmedizinische Assistenz untersagt, beschränkt zunächst
unmittelbar die Berufsfreiheit von Vermittlern, Ärzten und Forschern (Art. 12
GG).415 Letztere werden weiter in der Wissenschaftsfreiheit eingeengt (Art. 5
Abs. 3 Satz 1 GG).416 Die Leihmutter selbst wird hingegen durch ein Verbot nur
in der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) betroffen.417 Am weitreichendsten sind jedoch die Beschränkungen für die Wunscheltern, die offensichtlich in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht in der Ausprägung des
Rechts auf Fortpflanzung berührt werden. Dogmatischer Ansatzpunkt ist Art. 2
±±±±±±±±
413
BT-Drucks. 11/4154, S. 7; BT-Drucks. 11/5460, S. 8 ff.
Jarass/Pieroth-Jarass, 12. Aufl. 2012 Art. 1 GG Rn. 32, Art. 2 GG Rn. 12; vonMangoldt/Klein/StarckStarck, 6. Aufl. 2010 Art. 2 Abs.1 GG Rn. 19.
415
Teilweise wird gefordert, ein Beruf dürfe nur ein nicht verbotenes bzw. sozialunschädliches Handeln
umfassen (BVerfG v. 11.06.1958 BVerfGE 7, 377 [397]; BVerfG v. 19.07.2000 BVerfGE 102, 197 [Ls. 1;
213]; Pieroth/Schlink, Rn. 879). Da § 13c AdVermiG Leihmutterschaftsvermittlung untersagt, unterfiele
diese nicht dem Schutz des Art. 12 GG. Gleiches gälte hinsichtlich der reproduktionsmedizinischen Assistenz; § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG. Jedoch ist diese Auffassung abzulehnen, da andernfalls grundrechtlicher
Berufsschutz zur Disposition des einfachen Gesetzgebers stünde, vonMangoldt/Klein/Starck-Manssen, 6.
Aufl. 2010 Art. 12 Abs. 1 Rn. 43.
416
Unter diesem Schutz steht auch die Reproduktionsmedizin, Diefenbach, S. 120; Merkel-Walther, S. 24;
Hieb, S. 36; a.A. Goeldel, S. 161; kritisch Sachs-Bethge, 6. Aufl. 2011 Art. 5 GG Rn. 206a. Sie hat aber
insbesondere das Leben, die körperliche Integrität, das Kindeswohl, die Patientenautonomie und allen voran
die Menschenwürde zu achten, Diefenbach, S. 122; Merkel-Walther, S. 24; Goeldel, S. 161.
417
Insbesondere liegt keine Ungleichbehandlung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GG
vor: Während Männern mittels Samenspende zwar der komplette Beitrag offen steht, um Dritten bei der
Wunschkindentstehung Hilfe zu leisten, ist Leihmüttern die Schwangerschaftshilfe untersagt. Jedoch handelt
es sich um keinen tauglichen Vergleich, da der Samenspende die weibliche Keimzellenspende (Eizellenspende) vergleichbar ist, und nicht die Embryoaustragung.
414
68
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.418 Am intensivsten ist dieser Eingriff, wenn es für das Wunschelternpaar keine Alternative gibt, (zumindest teilweise) genetisch eigenen Nachwuchs zu bekommen. Dennoch unterliegt auch
die Fortpflanzungsfreiheit den Schranken aus Art. 2 GG,419 da Fragen der assistierten Fortpflanzung die Privatsphäre betreffen und nicht zum
uneinschränkbaren Kernbereich der Intimsphäre gehören. Ferner steht in Bezug
auf Wunschmütter eine Diskriminierung infertiler Frauen zur Debatte (Art. 3
Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 2 GG).420 Und auch die Religionsfreiheit
von Wunscheltern könnte betroffen sein (Art. 4 GG), wenn das Wunschelternpaar nicht in der Lage ist, ohne Leihmutterschaft ein Kind zu empfangen, ihre
Religion ihnen aber eine Pflicht auferlegt, eigene Nachkommen zu zeugen.421
Das könnte bei Wunscheltern hinduistischen Glaubens zu berücksichtigen
sein.422 Weitere Grundrechtseinschränkungen der Wunscheltern sind nicht zu
besorgen.423
Weil es ferner kein verfassungsmäßiges Recht auf Zeugung gibt, da kein subjektiver Rechtsträger existiert, der durch Nichtzeugung verletzt sein könnte, ist
schließlich in Bezug auf das Wunschkind zu konstatieren, dass ein (präventives)
Leihmutterschaftsverbot nicht in dessen Rechte eingreift.
±±±±±±±±
418
Merkel-Walther, S. 25 f.; Jarass/Pieroth-Jarass, 12. Aufl. 2012 Art. 2 GG Rn. 36; vonMünch/KunigKunig, 6. Aufl. 2012 Art. 2 GG Rn. 30; Frucht, S. 181. Vgl. ferner BVerfG v. 21.12.1977 BVerfGE 47, 46
(73); Goeldel, S. 160. Der von Lehmann, S. 168 erwähnte Eingriff in Art. 6 Abs. 1 GG (Recht auf Familiengründung) entspricht der hier vorgenommenen Verortung.
419
VonMangoldt/Klein/Starck-Starck, 6. Aufl. 2010 Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 15 f.; Hieb, S. 34; Frucht, S. 182.
420
Behinderung stellt eine, auf einem regelwidrigen Körper- oder Geisteszustand basierende, dauerhafte
Funktionsbeeinträchtigung dar (vonMünch/Kunig-Boysen, 6. Aufl. 2012 Art. 3 GG Rn 191;
vonMangoldt/Klein/Starck-Starck, 6. Aufl. 2010 Art. 3 Abs. 3 GG Rn. 418). Dies ist bei Infertilität der
Wunschmutter der Fall (1. Teil C.). Im Gegensatz zu einer Frau, die zwar auf eine IVF angewiesen sein
sollte, aber selbstständig ein Kind austragen kann, könnte die infertile Frau also diskriminiert sein. Siehe
auch Benicke, StAZ 2013, 101 (110) (mit Vergleich zur männlichen Infertilität).
421
Das Verbot muss jedoch eine Verhaltensweise untersagen, die nicht bloß von der Religion toleriert ist,
sondern zu der eine plausibel dargelegte religiöse Verpflichtung besteht, Dreier-Morlock, 3. Aufl. 2013 Art.
4 GG Rn. 72 i.V.m. 66; Pieroth/Schlink, Rn. 552; Jarass/Pieroth-Jarass, 12. Aufl. 2012 Art. 4 GG Rn. 13.
422
Zum Hinduismus 1.Teil E. III. 4.
423
Ein Verbot tangiert nicht das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit der Wunscheltern (Art. 2
Abs. 2 Satz 1 GG): Wie gezeigt ist zweifelhaft, dass eine Leihmutterschaft eine notwendige medizinische
Maßnahme darstellt (1.Teil C.); wertet man Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zudem primär als Abwehrrecht gegen
Zwangseingriffe (Diefenbach, S. 125 f.), ist dessen Schutzbereich nicht eröffnet, wenn unterbunden werden
soll, ungewollte Kinderlosigkeit mittels Leihmutterschaft zu überwinden. Zudem steht der grundrechtliche
Mutterschutz aus Art. 6 Abs. 4 GG der Leih- und nicht der Wunschmutter zu (Hk-Familienrecht-Diwell, 2.
Aufl. 2012, Art. 6 GG Rn. 82).
69
2. Geschützte Verfassungsgüter
Am schwersten wiegt eine Menschenwürdeverletzung (Art. 1 Abs. 1 GG). Was
genau den Begriff der Menschenwürde ausmacht, ist schwer zu ermitteln. WeitJHKHQGDQHUNDQQWLVWGLHYRP%XQGHVYHUIDVVXQJVJHULFKWYHUWUHWHQHÄ2EMHNWIRrPHO³ ZRQDFK GHU 0HQVFK QLFKW ]XP Eloßen Objekt degradiert, instrumentalisiert beziehungsweise herabgewürdigt werden darf.424 Der Klärung bedarf, ob
eine Leihmutterschaft den Würdeschutz des Wunschkindes und der Leihmutter
tangiert, und ob gegebenenfalls kommerzielle Fälle anders zu bewerten sind als
altruistische. Was das Wunschkind anbelangt, besteht Würdeschutz jedenfalls ab
der Geburt,425 und daher zumindest im Zeitpunkt der Übergabe an oder Nichtannahme des Kindes durch die Wunscheltern. Sollte dieses Verhalten eine Verletzung seiner Menschenwürde darstellen (können), muss es legitim sein, Handlungen entgegenzuwirken, die auf eine solche Verletzung abzielen und sie vorbereiten.426 Somit ist Art. 1 Abs. 1 GG als verfassungsrechtlicher Aspekt zu berücksichtigen.427 Ob daraus jedoch ein Recht folgt, stets von der Frau geboren
zu werden, die die Rolle der sozialen Mutter übernimmt,428 erscheint in Anbetracht der Zulässigkeit von Adoptionen allerdings fraglich.429 Auch in dem Umstand, dass sich die Leihmutter emotional von dem auszutragenden Kind distanzieren könnte und dies befürchten lässt, dass die pränatale Entwicklung gestört
werden könne,430 kann wohl kaum eine Verletzung der Menschenwürde gesehen
werden, da auch bei natürlichen Schwangerschaften diese pränatalen Einflüsse
±±±±±±±±
424
Merkel-Walther, S. 28 f.; Starck, 56. DJT 1986, A 1 (14); BVerfG v. 21.06.1977 BVerfGE 45, 187 (228);
BVerfG v. 15.02.2006 NJW 2006, 751 (757 f.) m.w.N.; Graf Vitzthum, MedR 1985, 249 (252); Jarass/Pieroth-Jarass, 12. Aufl. 2012 Art. 1 GG Rn. 6; Küppers, S. 161; Jung, ZStW 100, 3 (16).
425
Hieb, S. 103, 107. Aber selbst der Nasciturus stünde unter dem Schutz von Art. 1 GG (BVerfG
v. 25.02.1975 BVerfGE 39, 1 [42]; Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 [37]). Streitig ist
allein, ob man den Schutz auf den Zeitpunkt der Nidation, der Befruchtung oder davor verlagert (für Nidation: Hieb. S. 105, für Befruchtung: Hirsch, in: Gentechnologie 11, 1987, 78 [81]; Graf Vitzthum, MedR
1985, 249 [252 f.]; Knoop, S. 287; vgl. Goeldel, S. 157 m.w.N., Küppers, S. 191; für noch weiter vorgelagerten Schutz: Settekorn, S. 130; Diefenbach, S. 135. Bei Zweifeln an der Würdefähigkeit des reproduktionsmedizinisch zu zeugenden Kindes wegen dessen Nichtexistenz im Zeitpunkt einzelner Maßnahmen, kann
noch auf eine Prüfung anhand der objektiven Werteordnung zurückgegriffen werden,
Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 [680]; Knoop, S. 287; KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348
[349 f.]).
426
.SSHUV6Ä2EMHNWLYH'LPHQVLRQ³+LHE6
427
A.A. Hieb, S. 107; Sachs-Höfling, 6. Aufl. 2011 Art. 1 GG Rn. 24.
428
So Pap, S. 363; Sturm, FS Kühne 2009, 919 (924); vgl. auch Mansees, ZfJ 1986, 496 (496 f.); Schlüter,
in: Gentechnologie Band 11, 1987, 69 (75 f.).
429
VonMünch/Kunig-Kunig, 6. Aufl. 2012 Art. 1 GG Rn. 36. Vgl. ferner Lehmann, S. 176.
430
Bericht der Arbeitsgruppe In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie, 1985, 2.2.4.2.1.1.;
Eberbach, MedR 1986, 253 (254) m.w.N.
70
auftreten.431 Zudem würde das Kind ohne die Planungen einer Leihmutterschaft
gar nicht existieren.432 Eingewendet wird daher, dass es sinnwidrig wäre, unter
Berufung auf die Menschenwürde die Entstehung menschlichen Lebens zu
unterbinden.433 Doch muss die Zeugung unter Zuhilfenahme reproduktionsmedizinischer Techniken nicht zwangsläufig einer Nichtexistenz vorzuziehen sein,
insbesondere wenn das Kind in eine Situation hineingeboren wird, die es unter
Umständen in das Zentrum eines Konflikts stellt.434 Bei entgeltlichen Leihmutterschaften dürfte vieles für die Annahme einer Verletzung der Menschenwürde
sprechen. Hier wird das Kind zur Handelsware degradiert.435 Diese Instrumentalisierung kann in der Übergabe gegen Entgelt zu sehen sein. Dabei führt ein
Vergleich zur Adoption zu keiner anderen Bewertung.436 Dazu müssen zunächst
die Unterschiede in der Interessenlage berücksichtigt werden: Während bei einer
Adoption im Interesse des Kindes nach Eltern Ausschau gehalten wird,437 wird
bei der Leihmutterschaft nach dem Gusto der Wunscheltern ein Kind in Auftrag
gegeben.438 'DVVHVVLFKXPGLHÄ(UIOOXQJHLQHVK|FKVWSULYDWHQ:XQVFKHVQDFK
HLQHPHLJHQHQ.LQG³KDQGHOWXQGGLH]XJUXQGHOLHJHQGH0RWLYDWLRQNHLQHQ9Hrgleich zu einem Handel gestatten soll,439 greift zu kurz. Die Würde des Kindes
kann nicht zur Disposition der Wunscheltern stehen. Insbesondere, wenn diese
ihre Wünsche mittels finanzieller Anreize um jeden (auch sittlichen) Preis realisieren. Ihrer Motivation kann man insoweit kein entscheidendes Gewicht beimessen.440 Im Fall der selbstlosen Schwangerschaftsübernahme verfängt das
Argument, wonach das Kind zur Handelsware herabgewürdigt wird, indes nicht
±±±±±±±±
431
Diefenbach, S. 139; Starck, 56. DJT 1986, A 1 (42); Goeldel, S. 158; Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (534);
Küppers, S. 170 f.
432
Gürtler, in: Moderne Medizin und Strafrecht 1989, 203 (207); Medicus, Jura 1986, 302 (308).
433
Hieb, S. 103; Coester-Waltjen, 56. DJT 1986, B 1 (46); Coester-Waltjen, Jura 1987, 629 (634); Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (534); Bernart, MedR 1986, 245 (253).
434
Dietrich, S. 450 ff.; zum Konfliktpotenzial siehe 1. Teil E. IV.; vgl. auch Püttner/Brühl, JZ 1987, 529
(534); Küppers, S. 168, Settekorn, S. 132 und Ditzen, NJW 1989, 2519 (2520); und a.A. Knoop, S. 287,
Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (680).
435
So: Dietrich, S. 449, 547 f.; Sturm, FS Kühne 2009, 919 (924); Pap, S. 363; Diefenbach, S. 145 iVm 138;
Frucht, S. 183; Goeldel, S. 159; Merkel-Walther, S. 42; vgl. auch Lehmann, S. 174 f.; OLG Hamm NJW
1986, 781 (782); Erbs/Kohlhaas-:DFKH D $G9HUPL* /IJ 5Q Ä2EMHNW HLQHV 5HFKWVJeVFKlIWV³ )LVFKHU LQ )DFKWDJXQJ $XVODQGVDGRSWLRQ .SSHUV 6 II DA. Günther/Taupitz/Kaiser-Taupitz, § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG Rn. 14 f.
436
A.A. Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (534) (in Bezug auf Ersatzmutterschaft); vgl. auch Hieb, S. 104.
437
Muscheler, FPR 2010, 227 (232). Wenngleich dieses Ideal in der Praxis an Bedeutung eingebüßt hat,
Trimmings/Beaumont, Journal of Private International Law 2011, 627 (638).
438
Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (42); Merkel-Walther, S. 33 f.
439
Hieb, S. 104.
440
Merkel-Walther, S. 29. Vgl. auch Staudinger-Rauscher, 2011 § 1591 BGB Rn. 14.
71
mehr in gleicher Weise. Die Annahme einer Würdeverletzung liegt in altruistischen Fallgestaltungen zunächst ferner. Es bleibt jedoch mit Blick auf die Menschenwürde selbst dann noch zu fragen, ob die künstliche Fortpflanzung nicht
/HLKPWWHU DXI LKUH *HElUIlKLJNHLW UHGX]LHUW XQG ]XU Ä%UXWPDVFKLQH³ GHJUadiert?441 Das käme einem Würdeverstoß sehr nahe. Ob insoweit letzten Endes
eine Würdeverletzung vorliegt, hängt jedoch maßgeblich davon ab, ob die
Leihmutter in die Vorgänge einwilligt, und ob sie überhaupt einwilligen kann.
In der Regel erteilt eine Leihmutter ± gegen Entgelt ± ihre Zustimmung.442 Die
entscheidende Frage ist folglich, ob eine Einwilligung einen Eingriff in die
Würde ausschließt, denn dann gebietet Art. 1 Abs. 1 GG in Bezug auf die Leihmutter kein Verbot. Versteht man die Menschenwürde indes als unverfügbaren
Wert, kommt es nicht darauf an, ob eine Einwilligung vorliegt.443 Dieser Auffassung werden aber gewichtige Argumente entgegengehalten. Der Einzelne
muss autonom444 seinen Würdegehalt bestimmen können:445 Anderenfalls ist das
,QGLYLGXXP ÄHQWPQGLJW GXUFK GHQ 6WDDW GHU LKP VHLQH Ä:UGH³-Auffassung
DXFK JHJHQ VHLQHQ :LOOHQ DXI]ZLQJHQ N|QQWH³446 Exemplarisch ist hinzuzufügen, dass eine selbstbestimmte Organspende einen Spender auch nicht zwingend
DXIGLH6WXIHHLQHV/HEHQGHQÄ(UVDW]WHLOODJHUV³GHJUDGLHUW'LHfrei entscheidende Frau ist nicht mit allen Mitteln vor sich selbst zu schützen.447 Der Schutzbereich des Art. 1 Abs. 1 GG ist in Bezug auf die Leihmutter somit zumeist nicht
tangiert, solange sie nicht ausgebeutet wird. Dies ist aber vor allem in finanziellen Notlagen zu erwarten. In derartigen Fällen kann die Fähigkeit fehlen, die
Tragweite des eigenen Entschlusses zu erfassen.448 Kommerzielle Leihmutterschaft droht daher nicht nur die Menschenwürde des Kindes, sondern auch die
±±±±±±±±
441
Diefenbach, S. 147; Hieb, S. 152; Goeldel, S. 155; Kienle, ZRP 1995, 201 (202).
Das anderenfalls mangels Zustimmung ein Verstoß gegen ihre Autonomie vorliegt, ist bezüglich der
(reproduktions-)medizinischen Maßnahme eine Selbstverständlichkeit; vgl. Püttner/Brühl, JZ 1987, 529
(530 f.).
443
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (350); BVerfG v. 21.06.1977 BVerfGE 45, 187 (229); BVerwG
v. 15.12.1981 NJW 1982, 664 (664 f.); Merkel-Walther, S. 30; Diefenbach, S. 152 f.; Frucht, S. 184; Graf
Vitzhum, MedR 1985, 249 (252, 255); Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (531); Küppers, S. 172 f., 178, 180;
Hirsch, in: Gentechnologie 11, 1987, 78 (81); a.A. von Olshausen, NJW 1982, 2221 (2222).
444
Hierin liegt der Unterschied zur Berücksichtigung der objektiven Würdedimension beim Wunschkind,
das das Risiko potenzieller Konflikte nicht autonom billigen kann.
445
Hieb, S. 157.
446
Von Olshausen, NJW 1982, 2221 (2221).
447
Coester-Waltjen, 56. DJT 1986, B 1 (80); Hieb, S. 158; von Olshausen, NJW 1982, 2221 (2222); Hesral,
S. 127; a.A KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (350).
448
Weyrauch, S. 133. Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (40); vgl. Maunz/Dürig-Hardegen,
55. Lfg. Mai 2009 Art. 1 Abs. 1 GG Rn. 79. Nach Depenbusch/Schulze-Mosgau, in: Reproduktionsmedizin
2013, S. 300 kann auch zu jungen Müttern die Entscheidungsfähigkeit fehlen.
442
72
der Leihmutter zu verletzen.449 Die kommerzielle Schwangerschaftsübernahme
birgt die Gefahr, den personalen Charakter der Leihmutter hinter ihre Gebärfähigkeit zurücktreten zu lassen; es ist zu befürchten, dass die Leihmutter zum
Zwecke der Wunscheltern instrumentalisiert wird.450 Im Falle altruistischer
Leihmutterschaft ist die Autonomie der Leihmutter indes in aller Regel gewährleistet. Die Gefahr einer Ausbeutung ist weniger gegeben und nicht der wirtschaftliche, sondern der altruistisch persönliche Aspekt stünde im Zentrum des
Geschehens. Folglich bleibt Art. 1 Abs. 1 GG in selbstlosen Fällen der Schwangerschaftsübernahme regelmäßig451 unberührt, in kommerzialisierten Konstellationen ist die Wahrung der Würde der Leihmutter und des Wunschkindes stets
kritisch zu sehen.452
Erkennt man die Gefahr einer Entwürdigung durch Leihmutterschaften demgegenüber nicht an, ist besonderes Augenmerk auf das Kindeswohl und das Recht
des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung zu legen. Letzteres ist anzuerkennen und wurzelt im allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG).453 Es dient dazu, im Rahmen der persönlichen Entwicklung den eigenen Ursprung erforschen zu können und sich gegen
Erbkrankheiten oder Inzest abzusichern.454 Da somit neben medizinischen vor
allem psychologische und soziale Komponenten dieses Recht prägen, ist es einzig überzeugend, neben der Kenntnis der genetischen Elternschaft im Falle einer
Keimzellenspende, ein Recht auf Kenntnis der Geburtsmutter und folglich der
Leihmutter zu bejahen.455 Sollte man die Leihmutterschaft anonym durchführen
oder Daten der beteiligten Parteien unzureichend dokumentieren, ist eine Verletzung des Rechtes des Leihmutterkindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung zu besorgen.456, 457 Von Verfassung wegen bleibt zudem das Kindeswohl
±±±±±±±±
449
Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (38, 40); Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (535); Lehmann, S. 177; Kreß, FPR 2013, 240 (243); a.A. Pap, S. 363.
450
Goeldel, S. 156; Diefenbach, S. 150; Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (535).
451
Wenn wie Lehmann, S. 177 festhält, ein dem finanziellen vergleichbarer sozialer Zwang in einem altruistischen Fall vorliegt, kann dieser nicht anders gehandhabt werden.
452
Zu pauschal Maunz/Dürig-Hardegen, 55. Lfg. Mai 2009 Art. 1 Abs. 1 GG Rn. 104.
453
BVerfG v. 31.01.1989 BVerfGE 79, 256 (Ls. 1, 268); BVerfG v. 26.04.1994 BVerfGE 90, 263 (270);
BVerfG v. 06.05.1997 BVerfGE 96, 56 (Ls. 1, 63); OLG Hamm v. 06.02.2013 FamRZ 2013, 637 (639);
Settekorn, S. 117; Diefenbach, S. 140; Hieb, S. 126; a.A. Küppers, S. 180 ff. (nur Art. 2 Abs. 1 GG).
454
Diefenbach, S. 140; Coester-Waltjen, 56. DJT 1986, B 1 (53); Hieb, S. 121 ff.
455
Hieb, S. 127; KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (350). Einen (Auskunfts-)Anspruch verleiht das
Grundgesetz nicht und schützt lediglich vor Vorenthaltung zu erlangender Informationen; BVerfG
v. 26.04.1994 BVerfGE 90, 263 (271); BVerfG v. 31.01.1989 BVerfGE 79, 256 (269); Hieb, S. 133;
Settekorn, S. 117.
456
Hieb, S. 132; Küppers, S. 185, 188.
73
zu beachten. Es stellt zwar kein eigenes Grundrecht dar,458 ist aber als Abwägungsfaktor in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht heranzuziehen (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG). 459 Zwar wird eingewendet, dass das Kindeswohl nicht gegen die Entstehung des Kindes vorgebracht werden könne und nach der Geburt das einfache Recht dem Kindeswohl
ohnehin Rechnung trüge.460 Jedoch ist wiederum entgegenzuhalten, dass es vorzuziehen sein kann, Kinder davor zu bewahren, in eine Situation hineingeboren
zu werden, in welcher sie im Zentrum eines Konflikts stehen können.461 Auch
der Hinweis auf die am Kindeswohl orientierte einfachgesetzliche Lage ist nicht
zwingend: Sollte ein Leihmutterkind in eine kindeswohlgefährdende Situation
hineingeboren werden, hätte man geradezu unterlassen, das zu schützende (nun
existente) Kind vor dieser prekären Lage zu bewahren. Wird das Verbot demgegenüber befolgt, existiert kein Kind, dessen Wohl durch Tun oder Unterlassen
gefährdet werden könnte.462 Das Kindeswohl spricht daher für ein präventives
Leihmutterschaftsverbot, um das zu zeugende Kind davor zu bewahren, Gegenstand eines Konfliktes zu werden.463 Es handelt sich um abstrakten Kindeswohlschutz. Zu unterscheiden ist jedoch der präventiv zu verhindernde Sachverhalt
von dem Fall, dass gegen das Verbot verstoßen wurde und ein Kind unter Zuhilfenahme einer Leihmutter geboren wurde. Dann stellt sich die Frage, wie die
Rechtsordnung auf diese Situation adäquat reagieren sollte. Insoweit ist das
Kindeswohl doppelfunktional, da es einerseits Leihmutterschaften und andererseits ihrer Bekämpfung eine Grenze ziehen kann.
Darüber hinaus gebietet die verfassungsrechtliche Betrachtung einen Blick auf
Art. 6 GG. Der aus Absatz 1 folgende besondere Schutz von Ehe und Familie
könnte für eine Legitimation des Verbots vorgebracht werden. Familie im Sinne
457
Bei einer Abwägung ist ein weiter Spielraum eröffnet (vgl. BVerfG v. 25.02.1960 BVerfGE 10, 354
[371]; BVerfG v. 26.11.1964 BVerfGE 18, 257 [273 f.]; BVerfG v. 14.10.1970 BVerfGE 29, 221 [235];
BVerfG v. 06.05.1997 BVerfGE 96, 56 [Ls. 2]), solange nicht nur untergeordnete Rechte mit dem Recht auf
Kenntnis der eigenen Abstammung kollidieren, Hieb, S. 129.
458
BVerfG v. 14.04.1987 BVerfGE 75, 201 (217 f.); BVerfG v. 12.10.1988 BVerfGE 79, 51 (63 f.);
Jeand´Heur, S. 18 f.; Hieb, S: 138, 149; a.A. Ditzen, NJW 1989, 2519 (2519).
459
BVerfG v. 14.04.1987 BVerfGE 75, 201 (218); BVerfG v. 12.10.1988 BVerfGE 79, 51 (64); Hieb,
S. 139; Lehmann, S. 169.
460
Hieb, S. 146 f., 150 f.; Bernart, MedR 1991, 308 (310); Coester-Waltjen, 56. DJT 1986, B 1 (46); MüllerGötzmann, S. 250 f.
461
Dietrich, S. 450 ff.; Mansees, ZfJ 1986, 496 (497); Lehmann, S. 169; dies verkennt Müller-Götzmann,
S. 250 f.; zum Konfliktpotenzial siehe 1. Teil E. IV.
462
Dietrich, S. 451 f.
463
Vgl. Wohn, S. 118; Settekorn, S. 141; Lehmann, S. 169; kritisch aber zustimmend Knoop, S. 307 f.; a.A.
Coester-Waltjen, 56. DJT 1986, B 1 (46).
74
GHV $UW $EV ** LVW Ädie umfassende Gemeinschaft von Eltern und KinGHUQ³ XQG (KH ÄGLH UHFKWOLFKH )RUP XPIDVVHQGHU %LQGXQJ YRQ 0DQQ XQG
)UDX³464 Im Rahmen einer Leihmutterschaft wird stets eine dritte Person in den
Entstehungsprozess des Kindes und somit letztlich der konkreten Ausgestaltung
der betroffenen Familie einbezogen, wobei die Leihmutter in der Regel nicht
Bestandteil dieser Gemeinschaft ist beziehungsweise werden soll. Auf diese
Weise soll das in Art. 6 GG zugrunde liegende Verständnis einer auf christlichen Werten basierenden Familienstruktur beeinträchtigt werden und man befürchtet eine Gefahr für den Familienfrieden.465 Andererseits tritt die Leihmutter
nur zeitweise in Kontakt zu den Wunscheltern, welche Erkenntnissen aus dem
Ausland zufolge diesen Kontakt überwiegend als harmonisch empfinden,466 sodass wohl nicht in deren Gemeinschaft eingedrungen wird; überdies kann ein
(teilweise) genetisch eigenes Kind das Band der Wunscheltern mitunter auch
stärken.467 Andererseits könnte das Kind die Gemeinschaft belasten, indem es
den Wunscheltern stets deren Fortpflanzungsdefizit symbolisch vor Augen
führt.468 Die Auswirkungen des Kindes und eines Kontaktes zur Leihmutter auf
das Familien- beziehungsweise Eheband der Wunscheltern weisen daher nicht
eindeutig in die eine oder andere Richtung. Unter Berücksichtigung heute pluralistisch auftretender Familienmodelle besteht aber jedenfalls kein strikter
Zusammenhang mehr zwischen biologischer und sozialer Zuordnung, als Resultat einer (ehelichen) Geschlechts- und Fortpflanzungsgemeinschaft.469 Somit
sollte man das Verbot nicht mit dem vorgeblichen Schutz von Ehe und Familie
der Wunscheltern legitimieren. Im Gegenteil stärkt Art. 6 Abs. 1 GG unter dem
Aspekt einer geplanten Familiengründung vor dem Hintergrund, dass Familien
besonderen Schutz genießen, eher das Recht auf Fortpflanzung.470 Und auch die
±±±±±±±±
464
BVerfG v. 29.07.1959 BVerfGE 10, 59 (66); BVerfG v. 12.05.1987 BVerfGE 76, 1 (51); Lecheler,
Handbuch des Staatsrechts 2. Aufl. 2001, § 133 Rn. 19, 29; Ipsen, Handbuch des Staatsrechts 3. Aufl. 2009,
§ 154 Rn. 8, 67. Im Gegensatz zur Ehe (kritisch Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rn. 23) setzt die Familie
bzw. das Elterngrundrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) keine Verschiedengeschlechtlichkeit voraus, BVerfG
v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 521 (525). Nach Dreier-Brosius-Gersdorf, 3. Aufl. 2013 Art. 6 GG Rn. 49 fordert nicht einmal die Ehe Verschiedengeschlechtlichkeit.
465
Vgl. 1. Teil E. II. und 1. Teil E. III. 1.; Diefenbach, S. 127; Weyrauch, S. 134; Goeldel, S. 161 f.: Balz,
S. 22 (bezogen auf heterologe Insemination); Frucht, S. 188.
466
467
Weyrauch, S. 134; Coester-Waltjen, 56. DJT 1986, B 1 (46) (heterologe Insemination).
468
1. Teil E. IV. mit Fn. 273.
469
1. Teil E. II.; Diefenbach, S. 128; Weyrauch, S. 134; Coester-Waltjen, 56. DJT 1986, B 1 (82); CoeterWaltjen, NJW 1982, 2528 (2532); Goeldel, S. 162; Gürtler, in: Moderne Medizin und Strafrecht 1989, 203
(208); Küppers, S. 196; a.A. noch Balz, S. 22 f.
470
Hieb, S. 36 f.; siehe auch Dreier-Brosius-Gersdorf, 3. Aufl. 2013 Art. 6 GG Rn. 108. Vgl. Lehmann,
S. 168.
75
Frage nach dem Ehe- und Familienschutz betreffend die Familiensituation der
Leihmütter, die stärker zu beleuchten sei, als bei der Familie der Wunscheltern,471 ist derzeit nicht eindeutig zu beantworten.472 Die Leihmutter setzt zwar
zunächst ihre Familie Belastungen aus, indem sie ein Kind austrägt, das nicht
Familienbestandteil werden soll.473 Dabei kann auch nicht stets auf die Einwilligung der Leihmutter und deren Ehegatte verwiesen werden,474 da es denkbar ist,
dass der Ehegatte die Zustimmung verweigert, die Leihmutterschaft aber
gleichwohl durchgeführt wird.475 Zudem ist zu bedenken, dass die Leihmutter
eigene Kinder476 haben könnte. Ob diesen in familienwürdiger Weise verständlich gemacht werden kann, dass LKUH 0XWWHU VFKZDQJHU LVW HLQ Ä*HVFKZLVWHrFKHQ³DEHUQLFKW]XHUZDUWHQVHLEHGDUIQRFKDXVVDJHNUlIWLJHU)RUVFKXQJ6ROOWH
die Familie dem eigenen Kind eine Lüge unterbreiten, ihm beispielsweise eine
Totgeburt vorspiegeln,477 bedingt das erhebliche psychische Belastungen.478
Wenn das Kind der Leihmutter über alle Rahmenbedingungen aufgeklärt wird,
vermutet man andererseits, dass je nach psychischer Konstitution nicht minder
große Belastungen auftreten.479 So oder so griffe die Leihmutterschaft in den
Familienschutz der Leihmutterfamilie ein.480 Demgegenüber deutet eine Befragung von 16 Kindern aus Großbritannien an, dass diese die Leihmutterschaftsdienste ihrer eigenen Mutter positiv beurteilen.481 Sollten sich diese Ergebnisse
verfestigen, liegt eine Beeinträchtigung von Art. 6 Abs. 1 GG eher fern. Jedoch
könnte noch das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG durch eine Leihmutterschaft betroffen sein. Dabei erlaubt die Elternautonomie und verlangt das
Kindeswohl Ausgestaltungsregelungen des Elternrechts.482 Nach §§ 1626, 1631
BGB gehören hierzu das Recht und zugleich die Verpflichtung, das Kind zu
±±±±±±±±
471
Merkel-Walther, S. 41; Benecke, S. 97 (behandelt Ersatzmutterschaft); Weyrauch, S. 134.
Nach Dreier-Brosius-Gersdorf, 3. Aufl. 2013 Art. 6 GG Rn. 108, soll Familienschutz nur relevant sein,
wenn die Leihmutter tatsächliche Erziehungsverantwortung übernimmt.
473
Weyrauch, S. 134; Merkel-Walther, S. 41; Hass, S. 90.
474
Merkel-Walther, S. 41; Weyrauch, S. 134.
475
Weyrauch, S. 134.
476
Oftmals ist es sogar erwünscht, dass die Leihmutter eigene Kinder hat, da so sicher gestellt sei, dass sie
wisse, worauf sie sich einlasse, Günther/Taupitz/Kaiser-Taupitz, § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG Rn. 13; Steck,
S. 249.
477
Hass, S. 93.
478
Amendt, S. 172 ff.
479
Hass, S. 92; Amendt, S. 171 f.; Settekorn, S. 36.
480
Benecke, S. 97.
481
Imrie/Jadva/Golombok, in: Annual Meeting of the British Fertility Society, 2012; Pressemitteilung der
British Fertility Society v. 06.01.2012 abrufbar auf www.britishfertilitysociety.org (letzter Zugriff
29.08.2013).
482
VonMünch/Kunig-Coester-Waltjen, 6. Aufl. 2012 Art. 6 GG Rn. 79.
472
76
pflegen, zu erziehen und zu beaufsichtigen.483 Sollte eine Vereinbarung wirksam
sein, wonach die Leihmutter das Kind unmittelbar nach der Geburt abzugeben
hätte, läge hierin ein Eingriff in das Eltern(pflicht)recht. Jedenfalls wenn die
Leihmutter entgegen der Abrede elterliche Verantwortung übernehmen will.484
Ein Leihmutterschaftsverbot gebietet diesen Problemen Einhalt.
3. Praktische Konkordanz, Unantastbarkeit der Menschenwürde und Verfassungskonformität
Ein Leihmutterschaftsverbot verkürzt auf der einen Seite Grundrechtspositionen,
doch auf der anderen Seite schützt es sie auch. Daher ist im Rahmen der praktischen Konkordanz im Wege eines Abwägungsvorganges eine Lösung zu erzielen, die, soweit es geht, allen berührten Rechtspositionen unter Beachtung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerecht wird.485 Für eine Abwägung steht die
Menschenwürde dabei nicht offen.486 Sie ist unantastbar (Art. 1 Abs. 1 Satz 1
GG). Im Übrigen ist dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zuzugestehen, wenn er Schutzkonzepte normiert.487 Sowohl eine Gefahr für die Menschenwürde des Kindes als auch die der Leihmütter sind mit guten Gründen zu
vertreten. Dies streitet für ein Leihmutterschaftsverbot jedenfalls in kommerziellen Fällen. Das Verbot der selbstlosen Schwangerschaftsübernahme ist zudem
geeignet, das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Herkunft, präventiv
das Kindeswohl und den Schutz des Elternrechts der Geburtsmutter zu gewähren. Schon insoweit spricht viel dafür, dass der Gesetzgeber ein verfassungskonformes Regelungsanliegen verfolgt hat. Einzig die Möglichkeit eines eingeschränkten Verbots, das weniger belastend in das Fortpflanzungsrecht der
Wunscheltern eingreift, könnte für eine Verfassungswidrigkeit sprechen. Mangels geringerer praktischer Effizienz ist ein weniger weitreichendes Verbot aber
nicht gleich effektiv und somit nicht geboten. Ein möglichst umfassendes präventives Leihmutterschaftsverbot ist daher zumindest erforderlich. Seinen Beurteilungsspielraum hätte der Gesetzgeber also nur verletzt, wenn ein beschränktes
Verbot denkbar ist, das die Grundrechte verhältnismäßiger zum Ausgleich
bringt.
±±±±±±±±
483
Höfling, Handbuch des Staatsrechts 3. Aufl. 2009, § 155 Rn. 14; Settekorn, S. 120.
Lehmann, S. 178 f. Ansonsten ist an einen Grundrechtsverzicht zu denken, Küppers, S. 197 ff.
485
BVerfG v. 16.05.1995 BVerfGE 93, 1 (21).
486
Graf Vitzthum, MedR 1985, 249 (253).
487
Ständige Rechtsprechung BVerfG v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 521 (523).
484
77
Die Option, das Verbot auf kommerzielle Leihmutterschaften zu beschränken,
könnte vordergründig Bedenken bezüglich eines Menschenwürdeverstoßes
Rechnung tragen. Um das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung zu wahren, könnten bestimmte Dokumentationspflichten vorgeschrieben werden.488
Eine Vereitelung des Elternrechts der Leihmutter489 würde vermieden, wenn die
rechtsgeschäftlich vereinbarte Kindesherausgabe nicht gegen ihren Willen
durchgesetzt werden könnte. Hierzu könnte auf § 1747 Abs. 2 Satz 1 BGB zurückgegriffen werden und in gleicher Weise wie bei einer Adoption statuiert
werden, dass die Einwilligung in die Abgabe des Kindes rechtlich wirksam erst
nach der Geburt erteilt werden kann. Eine Überlegungsfrist würde die Leihmutter davor schützen, voreilig auf ihr Elternrecht zu verzichten. Will die Leihmutter das Kind jedoch behalten, bliebe das Recht auf Fortpflanzung der Wunscheltern verkürzt und ein Konflikt um das Kind ist zu besorgen. Ein solcher Streit
könnte dessen Wohl abträglich sein. Ferner ist das Kindeswohl gefährdet, wenn
nach der Entscheidungsfrist weder die Leihmutter noch die Wunscheltern sich
des Kindes annehmen.490 Einzig wenn die Leihmutter entscheidet, das Kind den
Wunscheltern zu überlassen, könnte dies dem Wohl des Kindes nicht entgegenstehen. Kindeswohlbedenken werden aber selbst dann erhoben, weil genetische,
biologische und soziale Mutterschaft gespalten sind.491 Eine konkrete Kindeswohlverkürzung ist zwar nie sicher vorherzusagen, eine abstrakte Kindeswohlgefährdung bleibt aber immer zu besorgen.
Ein Ausgleich, der alle berührten Verfassungswerte zur Entfaltung bringt, ist
daher nicht realisierbar. Der Gesetzgeber muss(te) die Wertungsfrage entscheiden, ob er der Fortpflanzungsfreiheit der Wunscheltern oder dem präventivem
Schutz des Kindeswohls vor potenziellen (menschenunwürdigen) Konflikten
den Vorrang einräumt. In den Mittelpunkt ist das Interesse des Kindes zu stellen.492 Es ist die einzige Partei, die auf die Geschehensabläufe keinen Einfluss
nehmen kann. Zugleich wird sein Leben schon zu Beginn durch das Phänomen
Leihmutterschaft entscheidend in gewisse Bahnen gelenkt. Zwar ist nicht gesagt, dass ein Leihmutterschaftskind kein glückliches, erfülltes Leben, frei von
physischen und psychischen Beschwerden und Konflikten führen könnte, was
±±±±±±±±
488
Hieb, S. 185 f., 191.
Mutterschutz und Schutz des Elternrechts im Sinne des Grundgesetzes wird der Leihmutter zuteil; JarassPieroth-Pieroth, 12. Aufl. 2012 Art. 6 GG Rn. 69; vonMünch/Kunig-Coester-Waltjen, 6. Aufl. 2012 Art. 6
GG Rn. 72 f., 75, 104.
490
Siehe 1. Teil E. IV.
491
BT-Drucks. 11/4154, S. 7; BT-Drucks. 13/4899, S. 82.
492
So auch Schlüter, in: Gentechnologie Band 11, 1987, 69 (69 f.).
489
78
schließlich auch die neusten Erkenntnisse der Familienforschung aus dem Ausland nahe legen.493 Hinsichtlich der Frage, ob Leihmutterschaften (präventiv) zu
missbilligen sind, ist dies aber nicht entscheidend. Wie Fischer klarstellt, ist
ÄGLH.RQVWUXNWLRQGHU/HLKPXWWHUVFKDIWHQ>«@QXULPJQVWLJVWHQ)DOO]XP9Rrteil aller beteiligten Seiten. Aber auf die Frage, ob eine Fürsorgepflicht besteht
und wahrgenommen werden kann und will, ist es entscheidend, ob sie auch im
XQJQVWLJVWHQ)DOOJHZlKUOHLVWHWZHUGHQNDQQ³494 Da dies bei Leihmutterschaften aufgrund des Konfliktpotenzials nicht der Fall ist,495 ist es unverantwortlich,
sie präventiv nicht zu untersagen und die Risiken als notwendiges Übel hinzunehmen. Richtig ist zwar, dass Freiheit ohne Risiko nicht zu gewährleisten ist.496
Das Risiko muss jedoch in einem angemessenen Verhältnis zur Freiheit stehen.
Vorliegend betrifft das Risiko nicht nur die Parteien, deren Freiheitssphären
durch Zulassung der Leihmutterschaft erweitert würden. Das eigentliche Opfer
wäre das betroffene Kind, wenn es zu einer Situation kommen sollte, in der keiner für das Kind mehr Verantwortung übernehmen wollte.
Weil unseren Staat eine Schutzfunktion für Kinder trifft, hat der Gesetzgeber
Sorge zu tragen, dass Kinder, die sich nicht selbst schützen können, nicht zum
Spielball der Interessen anderer werden.497 Ohne Frage kann das befürchtete
Schicksal auch ein Kind ereilen, das auf natürliche Weise gezeugt, ausgetragen
und geboren wird; der Unterschied liegt indes darin, dass mit einem Leihmutterschaftsverbot der Eingriff in einen natürlichen Prozess, nicht ein natürlicher
Vorgang an sich untersagt wird. Es wird lediglich der Zugang zu einer Möglichkeit künstlicher Fortpflanzung verwehrt. Zweifellos kann der Preis für das einzelne sterile Paar eine Härte darstellen. Doch sind Härten im Einzelfall nicht
immer vermeidbar. Nun könnte man geneigt sein, die in aller Regel für das betroffene Kind nur potenzielle Härte hinzunehmen, um die im konkreten Einzelfall real existenten Härten für das Wunschelternpaar zu lindern. Dem ist jedoch
zum einen entgegenzuhalten, dass es eher sozialadäquat ist, die Härte zu akzeptieren, die naturgegeben ist, als diejenige, die als Resultat einer artifiziellen
Maßnahme geschaffen würde. Zum anderen bestehen für die Wunscheltern Lösungsalternativen: Sie könnten beispielsweise ein Adoptionsverfahren anstren±±±±±±±±
493
2. Teil D.
Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (39); vgl. auch Schlüter, in: Gentechnologie Band 11,
1987, 69 (70).
495
1. Teil E. IV.
496
Löffler, NJW 1969, 2225 (2229).
497
Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (39); vgl. auch Lehmann, S. 169; ferner BVerfG
v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 521 (522 f.).
494
79
gen, um ihre ungewollte Kinderlosigkeit zu überwinden, auch wenn die Adoption von den Betroffenen nicht als Alternative empfunden wird, da bei Leihmutterschaften die Aussicht auf (zumindest teilweise) genetisch eigenen Nachwuchs
besteht und ein Adoptionsverfahren einen großen bürokratischen Aufwand mit
zahlreichen Anforderungen darstellt.498
Alles in allem dient das Verbot der Leihmutterschaft präventiv dem Schutz des
Kindeswohls, dem Schutz des Rechtes auf Kenntnis der eigenen Abstammung
sowie dem effektiven und lückenlosen Schutz des Elternrechts der Geburtsmutter.499 Ein präventiv wirkendes Leihmutterschaftsverbot im Kindeswohlinteresse
kann daher in altruistischen wie kommerziellen Fällen um den Preis der Verkürzung des Rechts auf Fortpflanzung der Wunscheltern hinzunehmen sein.500 Der
Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, alle denkbaren Methoden der medizinisch
assistierten Fortpflanzung zur Verfügung zu stellen, jedenfalls wenn mit ihnen
nicht unerhebliche Risiken verbunden sind.501 /HW]WOLFK VROOWHQ GLH ÄAusweiWXQJVWHQGHQ]HQGHU:XQVFKPHGL]LQUHFKWIHUWLJXQJVEHGUIWLJ³HUVFKHLQHQ502 Zu
Recht wird zudem darauf hingewiesen, dass eingeschränkt zulässige Leihmutterschaft eine hohe Missbrauchsgefahr in sich birgt und deshalb ein generelles
Verbot als gesetzgeberische Reaktion gerechtfertigt ist.503 Es bedarf keiner großen Phantasie, um sich auszumalen, wie Wunscheltern sich einer Leihmutter mit
*HVFKHQNHQHUNHQQWOLFK]HLJHQXPDXIGLHVH:HLVHHLQH)UDX]XÄEHU]HXJHQ³
gegen etwaige Bedenken als Leihmutter zu fungieren, wie eine Leihmutter eine
eingeräumte Bedenkzeit zur Übergabe des Kindes ausnutzt, um Wunscheltern
zu erpressen504 oder wie Ärzte bestochen werden könnten, um eine medizinische
Bescheinigung auszustellen, dass die Wunschmutter auf eine Leihmutterschaft
angewiesen sei, obwohl sie nicht infertil ist. Die Liste an Missbrauchsgefahren
ließe sich beliebig fortsetzen.
Daher bewegte sich der Gesetzgeber nicht außerhalb seines Beurteilungsspielraums, als er das Verbot der Leihmutterschaft etablierte. Selbst wenn die Anzahl
der tatsächlichen Konfliktfälle eher gering sein sollte,505 so ist es doch legitim,
wenn der Gesetzgeber sie verhindern möchte. Somit bestehen gegen ein Leih±±±±±±±±
498
Fn. 115.
3. Teil A. II. 2.
500
BT-Drucks. 11/4154, S. 7. Siehe auch Wohn, S. 121; Eberbach, MedR 1986, 253 (258).
501
Vgl. Wohn, S. 121; Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (42); Damm/Schulte in den
Bäumen, KritV 2005, 101 (135).
502
Damm/Schulte in den Bäumen, KritV 2005, 101 (135).Vgl. auch Wiesemann, S. 144.
503
Weyrauch, S. 133.
504
505
Laut Lehmann, S. 175 sind Streitigkeiten um das Kind jedoch keine Seltenheit.
499
80
mutterschaftsverbot keine verfassungsrechtlich durchschlagenden Einwände.
Solange sich die vorherrschenden Wertanschauungen nicht grundlegend ändern,
sind die gesetzlichen Verbotsregelungen verfassungskonform und sprechen zunächst auch für absichernde Sanktionsnormen. Das betrifft sowohl §§ 13c, 13d,
14, 14b AdVermiG, 1 ESchG, gilt aber auch für § 1591 BGB, dem zum einen
zwar generalpräventiver Charakter attestiert wird,506 der andererseits aber nicht
generell verwehrt, dass ein Kind, wenn auch nicht zwingend abstammungsrechtlich, der (genetischen) Wunschmutter zugeordnet wird, wenn und soweit dies
geboten sein sollte. In der weit überwiegenden Zahl der ohne Inanspruchnahme
von Leihmüttern erfolgenden Geburten schafft die Norm zudem eine rechtsklare
unmittelbare Zuordnung des Kindes zu seiner sozialen und genetischen Mutter.507 Jedenfalls Statustransparenz und Zuordnungsstabilität rechtfertigen die
Durchbrechung des Prinzips der Abstammungswahrheit.508 Daher ist es auch
verfassungsrechtlich nicht bedenklich, Wunschmütter in nationalen Leihmutterschaftsfällen nach deutschem Sachrecht auf das Institut der Adoption zu verweisen.509 Schließlich überzeuget es dann auch nicht, anzunehmen, § 1591 BGB
führe zu einer Ungleichbehandlung und begünstige die Frau, die verbotenerweise eine Eizellenspende empfängt, gegenüber derjenigen, die auf eine Leihmutter
angewiesen ist.510 Denn in der Illegalität kann kein Anspruch auf Gleichbehandlung erhoben werden.511 Zu guter Letzt sei auf die Haltung des BundesverfasVXQJVJHULFKWV KLQJHZLHVHQ GDV DXVIKUW GDVV ÄHV $XIJDEH GHV *HVHW]JHEHUV
>LVW@]XEHVWLPPHQZLH>«@LQ=ZHLIHOVIlOOHQ>«@GLH0XWWHUVFKDIWIHVW]XVWHlOHQ LVW³512 Auch sah das Bundesverfassungsgericht keine Veranlassung, gegen
das Verbot Position zu ergreifen, und nahm eine in Deutschland erhobene Verfassungsbeschwerde in einem internationalen Leihmutterschaftsfall nicht zur
Entscheidung an.513 Damit bestehen gegen ein Verbot weniger grundlegende
materiell-verfassungsrechtliche Bedenken als dessen Gegner propagieren.
±±±±±±±±
506
Henrich, FS Schwab, 2005, 1141 (1151).
Luh, S. 87.
508
Vgl. Luh, S. 86 ff., 133; Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (478); Wanitzek,
S. 217, 226 f.; Schlüter, Rn. 268.
509
Zum Statusrecht 3. Teil C. und zu möglichen abstammungsrechtlichen Lösungen in Fällen des Leihmutterschaftstourismus 5. Teil B. und C.
510
So aber MünchKomm-Wellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1591 BGB Rn. 29.
511
Maunz/Dürig-Dürig/Scholz, 33. Lfg. November 1997 Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 179.
512
BVerfG v. 07.03.1995, FamRZ 1995, 789 (792).
513
BVerfG v. 22.08.2012 NJW-RR 2013, 1 (2).
507
81
III. Ersatzmutterschaft
Das Verbot betrifft Ersatzmutterschaften in gleicher Weise wie Leihmutterschaften. Zu überprüfen ist einzig, ob sich eine andere Beurteilung dadurch ergibt, dass bei der Ersatzmutterschaft die austragende und die genetische Mutter
identisch ist. Für die kommerzielle Variante kann dies nicht der Fall sein, da für
die Annahme der Degradierung des Kindes zur Handelsware und der Gefahr der
Ausbeutung der schwangerschaftsaustragenden Frau zumeist der Entgeltcharakter maßgebliches Kriterium ist. Auch wenn bei der Ersatzmutterschaft genetische und biologische Mutterschaft nicht gespalten werden, sind auch altruistische Fälle nicht anders zu bewerten: Die Probleme um das Elternrecht der Ersatzmutter werden durch ihren genetischen Bezug zum Kind sicher nicht geringer. Die Gefahr für das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung ist nicht dadurch behoben, dass genetische und biologische Mutter identisch sind. Solange die austragende Frau nicht gleichzeitig soziale Mutter werden soll, bleibt eine gespaltene Mutterschaft bestehen. Gleiches gilt für potenzielle Konflikte, die das Kindeswohl gefährden. Auch die Missbrauchsgefahren
sind identisch. Daher gelten die zur Leihmutterschaft getätigten Ausführungen
entsprechend.514 Neben Leih- auch Ersatzmutterschaften zu untersagen, liegt
somit ebenfalls im Rahmen des Beurteilungsspielraums des Gesetzgebers.
IV. Anforderungen der europäischen Menschenrechtskonvention
Abschließend ist der Blick noch kurz darauf zu richten, ob ein Verbot von
Leihmutterschaften mit der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar
ist. Eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zur
Vereinbarkeit eines Leihmutterschaftsverbotes mit der Europäischen Menschenrechtskonvention gibt es (noch) nicht. Jedoch liegt aus dem Jahr 2011 eine Entscheidung des Großen Senats vor, die das österreichische Eizellenspendenverbot
billigte.515 Aufgrund der Sachnähe und den allgemeinen Ausführungen des Großen Senats zur künstlichen Fortpflanzung ist derzeit davon auszugehen, dass ein
gesetzliches Verbot von Leihmutterschaften menschenrechtskonform ist, sofern
dieses sich darauf stützen kann, dass Leihmutterschaften keine umfassende mo±±±±±±±±
514
Nach Diefenbach, S. 156, sind nur Leihmutterschaft und entgeltliche Ersatzmutterschaft unzulässig. Dies
überzeugt nicht, i.E. Goeldel, S. 159, Lehmann, S. 175.
515
EGMR v. 03.11.2011, FamRZ 2012, 23 (23). A.A. vor der Entscheidung des EGMR Spickhoff-MüllerTerpitz, 1. Aufl. 2011 § 1 EschG Rn. 7; Binder, S. 139 f.
82
ralische Akzeptanz in der Gesellschaft eines Konventionsstaates genießen.516
Auch wenn die Fortpflanzungsfreiheit grundsätzlich auch Ausfluss von Art. 8
Abs. 1 EMRK sein soll,517 ist, was den darüber hinausgehend verbürgten Schutz
des Familienlebens anbelangt, festzuhalten, dass dieser eine bestehende Familie
voraussetzt und kein Recht auf Familiengründung statuiert.518 Der Begriff des
Familienlebens ist im Wege autonomer Auslegung zu bestimmen519 und setzt
eine familiäre Bindung voraus, wobei die genetische Verwandtschaft ein ausreichendes, aber nicht zwingend notwendiges520 Kriterium darstellt.521 Art. 8
Abs. 1 EMRK gewährt seinen Schutz auch Personen, die eine zwischenmenschliche Verbundenheit in Form einer familienähnlichen Beziehung leben.522 Unter
GHP6FKXW]GHU0HQVFKHQUHFKWVNRQYHQWLRQVWHKWIROJOLFKDXFKGDVÄEORIDNWiVFKH³ )DPLOLHQOHEHQ Duch das von gleichgeschlechtlichen Partnern und ihren
Kindern.523 Das Verbot der Leihmutterschaft greift aber gerade nicht in ein bestehendes, sondern allenfalls in ein geplantes Familienleben ein: Es tangiert daher nicht das Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK, sondern nur eine Form
der Familiengründung. Betroffen ist damit weniger der Schutzbereich von Art. 8
Abs. 1 EMRK als vielmehr Art. 12 EMRK, der das Recht einräumt, im Rahmen
der innerstaatlichen Gesetze eine Familie zu gründen. Auch Art. 12 EMRK gewährt dem Einzelnen aber nicht alle potenziellen Wege zu einer Familiengründung.524 Andererseits umfasst die Norm aber grundsätzlich Fragestellungen, die
die medizinische Fortpflanzung betreffen.525 Der dabei gewährte Schutz ist jedoch analog Art. 8 Abs. 2 EMRK den gleichen Schranken zu unterwerfen wie
der Schutz des Art. 8 Abs. 1 EMRK.526 Was letztlich die Verkürzung der Fortpflanzungsfreiheit respektive Familiengründungsfreiheit durch ein Leihmutterschaftsverbot anbelangt, so hat bereits die im Rahmen der verfassungsrechtlichen Analyse vorgenommene Interessenabwägung gezeigt, dass das Verbot zum
±±±±±±±±
516
Vgl. EGMR v. 03.11.2011, FamRZ 2012, 23.
Coester-Waltjen, FS Pintens 2012, 329 (331); Coester-Waltjen, FF 2013, 48 (50).
518
EGMR v. 22.01.2008 NJW 2009, 3637 (3638); SchmahlUNKRK-Schmahl, 2. Aufl. 2013 Art. 21
UNKRK Rn. 26.
519
Brötel, RabelsZ 63 (1999), 580 (584 f.); Kopper-Reifenberg, S. 74 f.; Fahrenhorst, S. 95; Brötel, S. 47,
65.
520
Brötel, RabelsZ 63 (1999), 580 (585 ff.).
521
Brötel, RabelsZ 63 (1999), 580 (585); Kopper-Reifenberg, S. 75; Fahrenhorst, S. 101 f.; Brötel, S. 48, 59
ff.; 65 f.; Sturm, FS Kühne 2009, 919 (931).
522
EGMR v. 17.01.2012, FamRZ 2012, 429.
523
Jarass, FamRZ 2012, 1181, 1183. m.w.N.
524
EKMR v. 15.12.1977 Decisions and Reports 12, 32 (34).
525
So EKMR v. 15.12.1977 Decisions and Reports 12, 32 (34); Binder, S. 56 m.w.N.
526
Binder, S. 59; Hk-EMRK-Meyer-Ladewig, 3. Aufl. 2011, Art. 12 EMRK Rn. 8.
517
83
Schutz höchster Rechtsgüter legitim und notwendig ist. Außerdem gesteht die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte den nationalen Gesetzgebern bei ethisch und moralisch brisanten Themen einen weiten
Beurteilungsspielraum zu.527 Eine Überprüfung erfolgt grundsätzlich nur dahingehend, ob der nationale Gesetzgeber die Grenzen dieses Spielraums beachtet
hat.528 Da der deutsche Gesetzgeber nur die Methoden der Fortpflanzungsmedizin verbietet, die er für ethisch unvertretbar und menschenunwürdig erachtet,
den Zugang zur medizinisch unterstützten Fortpflanzung im Übrigen aber eröffnet, liegt im deutschen Leihmutterschaftsverbot sicherlich kein Verstoß gegen
die Europäische Menschenrechtskonvention.529
V. Zwischenergebnis
Das deutsche Leih- und Ersatzmutterschaftsverbot ist als gesetzliche Missbilligung des gesamten gesellschaftlichen Phänomens zu begreifen. Die Normen des
Embryonenschutzgesetzes, des Adoptionsvermittlungsgesetzes und des Bürgerlichen Gesetzbuches stehen diesbezüglich in einem Regelungszusammenhang.
Verfassungs- und konventionsrechtlich ist ein präventives Verbot nicht zu beanstanden. Als überwiegender Zweck lässt sich der präventive Schutz der Menschenwürde, des Kindeswohls und des Elternrechts anführen. Über die Frage, ob
das Gesetz auch eine adäquate Lösung bereit hält, wenn gegen das Verbot verstoßen wird und ein Kind doch mit Hilfe einer Leihmutter zu Welt kommt, ist
damit freilich noch keine abschließende Entscheidung getroffen. Die Folgen
einer verbotswidrig durchgeführten Leihmutterschaft sind gesondert zu überprüfen. Ob die den Verbotsnormen beigefügten Sanktionsnormen und Rechtsfolgen
zu sachgerechten Ergebnissen führen, steht somit weiter auf dem Prüfstand.
B. Leihmutterschaftsvereinbarungen
Wegen der Ratio des § 13c AdVermiG, Leihmutterschaften ausnahmslos verhindern zu wollen,530 ist ein Vertrag zwischen Vermittler und Leihmutter oder
±±±±±±±±
527
EGMR v. 03.11.2011 FamRZ 2012, 23 (23). Vgl. ferner Pfaller, S. 157 und Grote/Marauhn/EMRK/GGMarauhn/Meljnik, 2006, Kap. 16 Rn. 93, die generell bezüglich Eingriffen in das Familienleben einen weiten Beurteilungsspielraum sehen.
528
Brötel, RabelsZ 1999, 580 (590 f.); EGMR v. 22.10.1981 EuGRZ 1983, 488 (491); vgl. Fahrenhorst,
S. 133 ff.
529
A.A. vermutlich Coester-Waltjen, FS Pintens 2012, 329 (333 ff.). Vgl. aber auch Lurger, IPRax 2013,
282 (289).
530
Erbs/Kohlhaas-Wache, § 13c AdVermiG (154. Lfg.) Rn. 1.
84
Wunscheltern nach § 134 BGB nichtig.531 Das durch die strafrechtliche Sanktionierung in § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG belegte Verbot der ärztlichen Assistenz,
das bereits die Entstehung von Leihmutterschaften unterbinden möchte,532 führt
dazu, dass auch der auf ärztliche Assistenz zur Herbeiführung einer Leihmutterschaft gerichtete Vertrag gemäß § 134 BGB nichtig ist. Fraglich ist einzig, ob
§ 134 BGB der Wirksamkeit eines Vertrages zwischen Wunscheltern und Leihmutter entgegensteht. Der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes und des Adoptionsvermittlungsgesetzes scheint zunächst die
Abrede, für einen anderen (gegen Entgelt) ein Kind auszutragen, nicht zu untersagen. Jedoch steht hinter dem Leihmutterschaftsverbot das Bestreben, dem
Phänomen der Leihmutterschaft im Ganzen Einhalt zu gebieten. Zudem muss
ein Verbot im Rahmen von § 134 BGB nicht explizit im Gesetz angesprochen
sein, sondern kann sich aus dem Zusammenhang ergeben.533 Sieht man den Regelungszusammenhang der Normen als allgemeine Missbilligung, so liegt ein ±
indirektes ± gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB vor. Dieses steht der
Wirksamkeit der Abreden zwischen Leihmutter und Wunscheltern entgegen.534
Wer die Unwirksamkeit nicht aus § 134 BGB herleitet,535 wird diese aus der
Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB schließen:536 Denn nach allgemeinem
Verständnis ist bekanntlich sittenwidrig, was gegen das Anstandsgefühl aller
billig und gerecht Denkenden verstößt.537 Soweit die Menschenwürde durch
Leihmutterschaftsvereinbarungen berührt ist, sind diese wegen ihres Inhaltes
sittenwidrig.538 Entgeltliche Leihmutterschaftskonstellationen sind deshalb re±±±±±±±±
531
Vgl. Ausschuss für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit BT-Drucks. 11/5283, S. 1; Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (243 f.); Wanitzek, S. 234.
532
Günther/Taupitz/Kaiser-Taupitz, § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG Rn. 1.
533
Palandt-Ellenberger, 73. Aufl. 2014 § 134 BGB Rn. 2; vgl. auch BGH v. 19.12.1968 NJW 1969, 750
(751).
534
I.E auch Wohn, S. 117; Gerecke/Valentin, GS Eckert 2008, 233 (239); Hesral, S. 145; Giesen, JZ 1985,
1055 (1057); Merkel-Walther, S. 132; AG Hamm v. 22.02.2011 Akz. XVI 192/08 (juris); Heduschka, S. 44;
a.A. Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1251); Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239
(243 f.); offen gelassen Deutsch, NJW 1991, 721 (723).
535
Bspw. Wanitzek, S. 236 f.; Dietrich, S. 441 f.; Küppers, S. 151; Gössl, in: Trimmings/Beaumont 2013,
131 (134); Günther/Taupitz/Kaiser-Taupitz, § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG Rn. 4 (der auch § 138 BGB nicht betroffen sieht); Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1251); Goeldel, S. 148 ff.; Diefenbach, S. 108; Valentin,
S. 35.
536
Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (243); Jung, JuS 1990, 678 (678);
Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (671).
537
RG v. 15.10.1912 RGZ 80, 219 (221); BGH v. 09.07.1953 BGHZ 10, 228 (232); BGH v. 19.07.2004
BGH NJW 2004, 2668 (2670) (zum identischen Sittenbegriff des § 826 BGB); OLG Hamm v. v. 02.12.1985
NJW 1986, 781 (782); Palandt-Ellenberger, 73. Aufl. 2014 § 138 BGB Rn. 2; Küppers, S. 158; Diefenbach,
S. 110; Hesral, S. 141 f.
538
Palandt-Ellenberger, 73. Aufl. 2014 § 138 BGB Rn. 7; Hesral, S. 142; Eberbach, MedR 1986, 253 (256).
85
gelmäßig sittenwidrig und nichtig.539 Auch wenn die guten Sitten einem Wandel
unterliegen,540 so entfällt die Annahme der Sittenwidrigkeit erst, wenn das Verbot gesellschaftlich nicht mehr mehrheitsfähig ist. Für altruistische Fälle scheint
das Verdikt der Sittenwidrigkeit allerdings schwerer begründbar,541 denn bei der
Bewertung eines Sittenverstoßes ist der Gesamtcharakter eines Vertrages zu berücksichtigen, das heißt die Beweggründe, der Inhalt und der Zweck der Vereinbarung.542 Aber selbst wenn die Motive der Parteien keiner schlechten Absicht entspringen, widerspricht die pränatal geplante Herbeiführung einer gespaltenen Mutterschaft dem allgemein akzeptierten Verständnis von Familienstrukturen und -gründungen.543 Leihmutterverträge sind daher (auch) wegen Sittenwidrigkeit nichtig.544, 545
Ansprüche auf nicht erbrachte Leistungen sind deshalb ausgeschlossen oder undurchsetzbar,546 ebenso Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung.547 Eine
±±±±±±±±
539
OLG Hamm v. 02.12.1985 NJW 1986, 781 (782); Gössl, in: Trimmings/Beaumont 2013, 131 (135);
Dietrich, S. 458; Mansees, ZfJ 1986, 496 (498); Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1251); Benecke, S. 96;
Heduschka, S. 44; Wohn, S. 117; Goeldel, S. 152; Diefenbach, S. 166; Coester-Waltjen, Jura 1987, 629
(635 f.); Coester-Waltjen, NJW 1982, 2528 (2532 f.), wobei Letztere nur die Entgeltabrede für unwirksam
hält. Dagegen unter Beachtung von § 139 BGB bzw. objektiven Wertungen Diefenbach, S. 167 f., Medicus,
Jura 1987, 302 (307) und Hesral, S. 146 f. Nur vereinzelt plädiert man gerade für die Wirksamkeit entgeltlicher Leihmutterschaftsvereinbarungen, Bokelmann/Bokelmann, S. 48 ff., vgl. auch London, Cardozo Journal of Law & Gender 2012, 391 (418 f.); siehe hingegen zurecht Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption
2010, 37 (40).
540
Dietrich, S. 443.
541
Diefenbach, S. 166 (für Ersatzmutterschaft, nicht für Leihmutterschaft, S. 169); Merkel-Walther (für
Leihmutterschaft nicht Ersatzmutterschaft); Coester-Waltjen, 56. DJT 1986, B 1 (91); Gössl, in:
Trimmings/Beaumont 2013, 131 (135).
542
Palandt-Ellenberger, 73. Aufl. 2014 § 138 BGB Rn. 8.
543
1. Teil E. II.; Sturm, FS Kühne 2009, 919 (924); Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (535); Kienle, ZRP 1995,
201 (202); Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (681).
544
AG Hamm v. 22.02.2011 Akz. XVI 192/08 (juris); AG Frankfurt a.M. v. 29.12.2010 Akz. 49 XVI KUH
108/08 und 49 XVI KUH 109/08 (unveröfftl.); Palandt-Ellenberger, 73. Aufl. 2014 § 138 Rn. 48; Küppers,
S. 156; Gerecke/Valentin, GS Eckert 2008, 233 (238); Gürtler, in Moderne Medizin und Strafrecht 1989,
203 (210); Giesen, JZ 1985, 1055 (1057); Valentin, S. 35; Hesral, S. 139; Schlüter, in: Gentechnologie Band
11, 1987, 69 (75); Eberbach, MedR 1986, 253 (256); Kollhosser, JZ 1986, 446 (446).
545
Nach a.A. komme es hierauf nicht an, da der Vereinbarung die Wirksamkeit aufgrund fehlender Privatautonomie abgesprochen werden müsse, da die Einwilligung in die Übergabe erst acht Wochen nach Geburt
des Kindes im Wege der Adoption erfolgen könne; und überhaupt könne nicht privatautonom die tatsächliche Folge einer Adoption und somit das am Kindeswohl orientierte Dekretsystem unterwandert werden
(Wanitzek, S. 240 f.; Küppers, S. 134; Medicus, Jura 1986, 302 [306]). Welchen Weg man auch beschreitet,
am Ende wird man wenig umhin kommen, dass die Vereinbarungen der Parteien unwirksam sind (Graf
Vitzhum, MedR 1985, 249 [255]; vgl. auch Kabinettbericht zur künstlichen Befruchtung beim Menschen,
BT-Drucks. 11/1856, S. 10; a.A. Coester-Waltjen, NJW 1982, 2528 [2533], die eine grundsätzlich zulässige
schuldrechtliche Absprache erblickt).
546
Vgl. Goeldel, S. 175; Medicus, Jura 1986, 302 (306, fehlende Autonomie); Coester-Waltjen, Jura 1987,
629 (636).
86
Kondiktion eines bereits gezahlten Honorars dürfte jedenfalls an § 817 Satz 2
BGB548 scheitern.549 Zwar wäre zu wünschen, dass sich die Parteien dieser finanziellen Risiken bewusst sind, für sie dürften aber vor allem die statusrechtlichen Konsequenzen im Vordergrund stehen.
C. Statusrechtliche Konsequenzen einer Leihmutterschaft
Wird das Leihmutterschaftsverbot missachtet, müssen die statusrechtlichen
Konsequenzen gleichwohl geeignet sein, das Wohl des betroffenen Kindes zu
wahren. Besondere Bedeutung gewinnt dieser Maßstab in internationalen Fallkonstellationen, da sich dann die Frage stellt, ob abweichende Lösungen auslänGLVFKHU 5HFKWVRUGQXQJHQ DXV GHXWVFKHU 6LFKW QRFK DOV ÄYHUWUHWEDU³ DN]HSWLHUW
werden können. In einem ersten Schritt sind aber zunächst die statusrechtlichen
Folgen einer Leihmutterschaft nach deutschem Recht zu erörtern.
I. Abstammung und statusrechtliche Zuordnung des Kindes
Die Entscheidung des Gesetzes, wen es als rechtliche Eltern des Wunschkindes
qualifiziert, ist eine der weitreichendsten in Leihmutterschaftsfällen. Denn von
der statusrechtlichen Zuordnung hängen bekanntlich viele rechtliche, insbesondere für- und vorsorgerelevante, Konsequenzen ab.550
1. Abstammungsrechtlicher Elternstatus
Mutter- und Vaterschaft ergeben sich in erster Linie aus §§ 1591 ff. BGB.551
a) Mutterschaft
In § 1591 BGB hat der Gesetzgeber festgelegt, dass Mutter eines Kindes ausnahmslos die Geburtsmutter ist. Das bedeutet, dass auch in Leihmutterschaftsfällen die Leihmutter durch Geburt stets als rechtliche Mutter des Kindes anzu-
547
Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (244), die allerdings einen Schaden der
Leihmutter wegen Unterhaltsbelastungen erwägt; hiergegen: Merkel-Walther, S. 160.
548
§ 814 Alt. 1 BGB wird häufig daran scheitern, dass die Kenntnis bzgl. der fehlenden Zahlungsverpflichtung nicht nachgewiesen werden kann, statt vieler Küppers, S. 219.
549
Diefenbach, S. 232; Eberbach, MedR 1986, 253 (257); Kohlhosser, JZ 1986, 446 (447 f.); a.A. Medicus,
Jura 1986, 302 (309); OLG Hamm v. 02.12.1985 NJW 1986, 781 (783).
550
Coester-Waltjen, Jura 1987, 629 (629).
551
Heduschka, S. 16.
87
sehen ist. Auch vor Einführung des § 1591 BGB in seiner bis heute gültigen
Fassung im Jahre 1997 entsprach das bereits der ganz herrschenden Auffassung.552 Nur vereinzelt wurde die genetische Mutter als rechtliche Mutter angesehen.553 Durch die klare, im Wortlaut eindeutige, gesetzgeberische Entscheidung ist diese frühere Mindermeinung aber inzwischen nicht mehr vertretbar.
Fraglich bleibt jedoch, ob das Bestreben der Wunschmutter, mit dem Kind
rechtlich verwandt zu sein, mit den Mitteln des Abstammungsrechts realisierbar
ist. Zu fragen ist somit nach den Instrumenten der Anerkennung und Feststellung. Am wenigsten kompliziert wäre es, wenn sie den Elternstatus durch bloße
Anerkennung erlangen könnte. Zunächst ist daher zu überprüfen, ob die
Wunschmutter die Mutterschaft mit Statuswirkung anerkennen kann. Eine Mutterschaftsanerkennung sieht das Gesetz jedoch nicht vor. Dies hängt gerade damit zusammen, dass nach deutschem Recht gemäß § 1591 BGB immer eine
Mutter vorhanden ist und zumindest de lege lata keine Möglichkeit zur Anfechtung der Mutterschaft existiert.554 Der Gesetzgeber wollte von vornherein eine
unverrückbare rechtliche Mutterschaft etablieren.555 Ein Bedürfnis, eine rechtliche Mutterlosigkeit durch das in anderen Rechtsordnungen556 durchaus bekannte
Institut der Mutterschaftsanerkennung überwinden zu können, bestand so gesehen für den historischen Gesetzgeber nicht. Da eine Anerkennung prinzipiell
ausscheidet, stellt sich die Frage, ob die Wunschmutter als rechtliche Mutter
gerichtlich festgestellt werden könnte ± insbesondere, wenn das Kind genetisch
von ihr abstammt. Ein Statusverfahren zur Feststellung einer Wunschmutter als
rechtliche Mutter existiert im deutschen Recht jedoch konsequenterweise selbst
dann nicht, wenn das Kind genetisch von der Wunschmutter abstammt. Denn
§ 1591 BGB sieht wie erwähnt gerade eine ± abstammungsrechtlich ± unverrückbare Zuordnung des Kindes zur Geburtsmutter vor. Allerdings kann unter
den Voraussetzungen des § 1598a Abs. 1 BGB überprüft werden, ob die rechtliche auch die genetische Mutter ist. Trotz seiner systematischen Stellung im
Rahmen der Bestimmungen zur Vaterschaftsanfechtung und -begründung ist
±±±±±±±±
552
Helms, FuR 1996, 178 (180); Diefenbach, S. 73; Coester-Waltjen, 56. DJT 1986, B 1 (83 f.); CoesterWaltjen, NJW 1982, 2528 (2529); Coester-Waltjen, Jura 1987, 629 (630, 633); Hohloch, StAZ 1986, 153
(157); Dietrich, S. 366 f.; Bernart, MedR 1986, 245 (245, 251); Schlüter, in: Gentechnologie Band 11, 1987,
69 (76); Schumacher, FamRZ 1987, 313 (315).
553
Bilsdorfer, MDR 1984, 803 (806).
554
Grün, Rn. 15; Wohn, S. 121; Gerecke/Valentin, GS Eckert 2008, 233 (238); Palandt-Brudermüller, 73.
Aufl. 2014 § 1591 BGB Rn. 2; vgl. auch Coester-Waltjen, FamRZ 1992, 369 (371); Helms, in:
Helms/Kieninger/Rittner, S. 4.
555
BT-Drucks. 13/4899, S. 82. Wanitzek, S. 228.
556
Vgl. bspw. Art. 250 Abs. 1, 254 Abs. 1 italienisches Zivilgesetzbuch und Eschbach, S. 14, 175 f.
88
§ 1598a Abs. 1 BGB nämlich schon von seinem Wortlaut her nicht auf die väterliche Abstammung beschränkt.557 Jedoch verfolgt § 1598a BGB keine statusverändernde Zielsetzung, sondern dient vielmehr allein der Verwirklichung des
Rechts auf Kenntnis der Abstammung,558 sodass die Norm schon vom Ansatz
her nicht dazu geeignet ist, der Wunschmutter das Kind statusrechtlich zuzuordnen. Außerdem ist zu beachten, dass auf der Grundlage des § 1598a BGB nicht
einmal festgestellt werden kann, ob eine bestimmte Frau, die nicht die rechtliche
Mutter des Kindes ist, seine genetische Mutter ist.559 Für eine solche Feststellung käme nur die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO in Frage.
Doch fehlt im Verhältnis zwischen Kind und (genetischer) Wunschmutter ein
Rechtsverhältnis (§ 256 Abs. 1 ZPO), das festgestellt werden könnte, denn das
Bestehen oder Nichtbestehen einer genetischen Beziehung ist eine bloße Tatsachenfrage, da aus dieser Beziehung keine Rechtsfolgen resultieren.560 Eine Klage auf Feststellung der genetischen Mutterschaft nach § 256 ZPO ist somit nach
herrschender Meinung unzulässig.561 Das Ergebnis der nach § 256 ZPO festgestellten genetischen Mutterschaft ließe zudem den Status des Kindes unangetastet. Eine Mutterschaftsfeststellung, um das Kind statusrechtlich der Wunschmutter zuzuordnen, existiert somit nicht. Das vom Gesetzgeber mit § 1591 BGB
verfolgte Ziel der unumstößlichen abstammungsrechtlichen Mutterschaft der
Geburtsmutter ist für verbotenerweise in Deutschland durchgeführte Leihmutterschaften insoweit also verwirklicht. Und auch für die Mutter-KindZuordnung im Fall der Ersatzmutterschaft ergeben sich keine Unterschiede.
Denn für § 1591 BGB spielt es keine Rolle, ob die Geburtsmutter auch die genetische Mutter eines Kindes ist oder nicht.
±±±±±±±±
557
Helms, FamRZ 2008, 1033 (1033); Helms, in: Helms/Kieninger/Rittner, S. 71; Staudinger-Rauscher,
2011 § 1598a BGB Rn. 29 f.; juris-PK-Nickel, 6. Aufl. 2013 § 1598a BGB Rn.14; Schwab, FamRZ 2008,
23 (24); Süß, S. 80 ff.; Ostermann, S. 297, 299 f., 304; a.A. Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (245 f.). Schon vor Einführung von § 1598a BGB wurde eine isolierte Abstammungsfeststellungsklage gefordert, Thesen des DJB, FuR 1992, 185 (185); Antrag der SPD Fraktion, BT-Drucks.
12/4024, S. 4; weitere Nachweise bei Frank, in: GS Arens 1993, 65 (66).
558
Helms, FamRZ 2008, 1033 (1033, 1036); Ostermann, S. 297; Staudinger-Rauscher, 2011 § 1598a BGB
Rn. 30; Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (246).
559
MünchKomm-Wellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1591 BGB Rn. 31.
560
Helms, S.120 f.; Helms, FuR 1996, 178 (188); Frank, in: GS Arens 1993, 65 (74f.); Staudinger-Rauscher,
2011 § 1591 BGB Rn. 25; Coester, DEuFamR 1999, 3 (5); Gaul, FamRZ 1997, 1441 (1464); MünchKommWellenhofer, 6. Aufl. 2012, § 1591 BGB Rn. 15; vgl. auch VG Köln v. 13.11.2013 Akz.: 10 K 2043/12
(juris); a.A. BR-Drucks. 180/96, S. 93, BT-Drucks. 13/4899, S. 83; MünchKomm-Seidel, 5. Aufl. 2008
§ 1591 BGB Rn. 27; Reinke, S. 152 f.; Diederichsen, NJW 1998, 1977 (1979 mit Fn. 22); Schlüter, Rn. 268.
561
Helms, FuR 1996, 178 (188); Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (246);
Frank, in: GS Arens 1993, 65 (74); Gaul, FamRZ 1997, 1441 (1464); Heduschka, S. 38 ff.; Gaul, in: Gaul,
1992, 23 (35 f.) (zu einer isolierten Vaterschaftsfeststellungsklage nach § 256 ZPO).
89
b) Vaterschaft
Die Vaterschaft richtet sich maßgeblich nach § 1592 BGB. Nach § 1592 Nr. 1
BGB wird in erster Linie der Mann als Vater bestimmt, der zum Zeitpunkt der
Geburt des Kindes mit der Mutter verheiratet ist. Bei einer unverheirateten
Leihmutter geht diese Variante ins Leere. Vater des Wunschkindes wird dann
derjenige, der die Vaterschaft wirksam anerkennt (§ 1592 Nr. 2 BGB) oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt wird (§ 1592 Nr. 3 BGB).
aa) Anerkenntnis- und Feststellungsmöglichkeit
Die Vaterschaftsanerkennung, die bereits pränatal erfolgen kann,562 begründet
die von den Wunscheltern gewünschte statusrechtliche Wirkung. Entscheidende
Voraussetzungen sind, dass kein anderer Mann im Zeitpunkt der Erklärung
rechtlicher Vater des Kindes ist (§ 1594 Abs. 2 BGB) und, dass gemäß § 1595
Abs. 1 BGB eine Zustimmung durch die (Leih-)Mutter erfolgen muss.563 Bei
einer unverheirateten Leihmutter ist die Hürde des § 1594 Abs. 2 BGB in der
Regel kein Problem, da § 1592 Nr. 1 BGB dann gerade keine Vaterschaft begründet. Sollten Leihmutter und Wunschvater dann einvernehmlich handeln,
wovon regelmäßig auszugehen ist, da die Leihmutter auf diese Weise mit dem
Wunschvater sowohl für das Kind (§§ 1601 ff. BGB) als auch für sich (§ 1615l
BGB) einen Unterhaltsschuldner erlangt,564 bedürfte ihre Zustimmung in formeller Hinsicht noch der öffentlichen Beurkundung.565 Stimmt die Leihmutter
der Anerkennung jedoch nicht zu, verbleibt dem Wunschvater nur eine Vaterschaftsfeststellung.566 Das deutsche Abstammungsrecht sieht diese Möglichkeit
der gerichtlichen Feststellung grundsätzlich vor (§§ 1592 Nr. 3, 1600d BGB).
Voraussetzung ist auch dafür, dass noch keine andere rechtliche Vaterschaft besteht.567 Den Antrag auf Feststellung der Vaterschaft kann der genetische Vater,
die Mutter (also die Leihmutter) sowie das Kind stellen.568 Der Wunschvater
kann seine Vaterschaft bei einer unverheirateten Leihmutter somit gerichtlich
feststellen lassen, wenn er der genetische Vater ist, soweit kein anderer Mann
zuvor die Vaterschaft wirksam anerkannt hat und eine sozial-familiäre Bezie±±±±±±±±
562
§ 1594 Abs. 4 BGB; Helms, in: Helms/Kieninger/Rittner, S. 11; Helms, in: Röthel/Löhnig/Helms, 2010,
49 (56 f.).
563
OLG Düsseldorf v. 26.04.2013 StAZ 2013, 253 (254).
564
Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (247).
565
§ 1597 Abs. 1 BGB.
566
BT-Drucks. 13/4899, S. 84; Palandt-Brudermüller, 73. Aufl. 2014 § 1595 BGB Rn. 3; a.A. AG
Bieberbach v. 19.04.2001 JAmt 2001, 303 (Ersetzung der Zustimmung).
567
BGH v. 20.01.1999 NJW 1999, 1632 (1632 f.).
568
Palandt-Brudermüller, 73. Aufl. 2014 § 1600d BGB Rn. 3.
90
hung zu dem Kind aufgebaut haben sollte (vgl. § 1600 Abs. 2 und 4 BGB). Problematisch kann es zunächst in dem seltenen Fall werden, dass eine unverheiratete Leihmutter das Kind behalten möchte, sie einem Vaterschaftsanerkenntnis
des Wunschvaters die Zustimmung verweigert und zugleich ein Scheinvater die
Vaterschaft mit ihrer Zustimmung anerkennt.569 Häufiger Probleme bereiten jedoch die Fälle, in denen die Leihmutter bei Geburt verheiratet ist und ihr Ehemann kraft Gesetzes als rechtlicher Vater bestimmt wird (§ 1592 Nr. 1 BGB).
Dann stellt sich nämlich das zusätzliche Problem, wie das Hindernis der besteKHQGHQUHFKWOLFKHQ9DWHUVFKDIWGLHVHVÄ6FKHLQYDWHUV³EHVHLWLJWZHUGHQNDQQ(V
stellt sich damit die Frage nach der Bedeutung der Vaterschaftsanfechtung in
Leihmutterschaftskonstellationen.
bb) Anerkennung und Feststellung nach Anfechtung
Steht der rechtlichen Vaterschaft des Wunschvaters zunächst die Vaterschaft des
Ehemanns der Leihmutter570oder eines anerkennenden Scheinvaters entgegen,
muss diese bestehende rechtliche Vaterschaft durch Anfechtung beseitigt werden, um den Weg zu einer Anerkennung durch den Wunschvater oder eine Feststellung von dessen Vaterschaft zu eröffnen (vgl. § 1599 Abs. 1 BGB). Eine Anfechtung durch den leiblichen Wunschvater nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB
würde gemäß § 182 Abs. 1 Satz 1 FamFG zur Feststellung seiner Vaterschaft
führen. Jedoch müsste der Wunschvater nach dem Wortlaut des Gesetzes eidesstattlich versichern, der Leihmutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu
haben. Eine Beiwohnung dürfte regelmäßig aber nicht stattgefunden haben.571
Zu klären ist jedoch, ob vorliegend eine fehlende Anfechtungsberechtigung des
Wunschvaters der Ratio entspricht, die der Gesetzgeber verfolgte. Durch die
Anforderung, dass ein Vaterschaftsprätendent eidesstattlich versichern soll, der
Mutter beigewohnt zu haben, soll der Kreis der Anfechtungsberechtigten auf
diejenigen Personen begrenzt werden, die tatsächlich potenziell als biologische
Väter in Betracht kommen.572 Es soll eine unnötige Flut an Anfechtungsklagen
ÄLQV%ODXHKLQHLQ³XQWHUEXQGHQZHUGHQ573 Darüber hinaus hatte der Gesetzge±±±±±±±±
569
Vgl. Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1248). Was freilich rechtsmissbräuchlich wäre, vgl. BGH
v. 15.05.2013 FamRZ 2013, 1209 (1212).
570
§§ 1594 Abs. 2, 1600d Abs. 1; VG Köln v. 20.02.2013 NJW 2013, 2617 (2618); VG Köln v. 13.11.2013
Akz.: 10 K 2043/12 (juris).
571
Vgl. Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (247); MünchKomm-Wellenhofer,
6. Aufl. 2012 § 1591 BGB Rn. 13.
572
OLG Köln v. 17.05.2011 Akz.: 14 UF 160/10 (juris) bestätigt durch BGH v. 15.05.2013 FamRZ 2013,
1209 (1210).
573
BT-Drucks. 15/2492, S. 9.
91
ber Fälle im Blick, in denen ein Samenspender mit seinem Verhalten konkludent
zum Ausdruck gebracht hat, keine väterliche Verantwortung tragen zu wollen.574 Dies trifft auf den Wunschvater bei Leihmutterschaftsfällen aber gerade
nicht zu. Sofern er biologischer Vater des Kindes ist, spendet er seinen Samen
gerade in der Absicht, rechtliche Verantwortung als Vater tragen zu wollen.
Auch wären keine zahlreichen zusätzlichen Anfechtungsklagen zu befürchten,
wenn man bei Leihmutterschaftskonstellationen dem Wunschvater ein Anfechtungsrecht einräumt, soweit dieser eidesstattlich versichert, genetischer Vater
des Kindes zu sein. Aus teleologischen Gründen ist das Merkmal der Beiwohnung in § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB daher, unter Beachtung des verfassungsrechtlichen Elternrechts des biologischen Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG, im Anschluss
an Leihmutterschaftskonstellationen einschränkend auszulegen,575 zumindest ist
ein Anfechtungsrecht analog § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu gewähren. Die BeKDXSWXQJ GDVV ÄGDV $QIHFKWXQJVUHFKW QDFK GHutschem Recht auf keinen Fall
GHQ:XQVFKHOWHUQ]XVWHKH³576 ist daher falsch, wenn der Wunschvater leiblicher
Vater ist. Dieser kann eine bestehende Vaterschaft anfechten und zugleich selbst
als rechtlicher Vater festgestellt werden (§ 182 FamFG), sofern zwischen Kind
und Ehemann der Leihmutter keine sozial-familiäre Beziehung (§ 1600 Abs. 2
und 4 BGB) besteht. Diese fehlt, wenn die Leihmutter und ihr Gatte das Kind
nicht versorgen wollen und keine tatsächliche Verantwortung tragen. Eine sozial-familiäre Beziehung fehlt damit erst recht bei einem Scheinvater, der die Vaterschaft nur deshalb anerkannt hat, um (aus Gefälligkeit gegenüber der Mutter)
ein Vaterschaftsanerkenntnis oder eine gerichtliche Feststellung der Vaterschaft
des leiblichen Vaters zu blockieren, ohne jedoch im Geringsten Kontakt zum
Kind pflegen zu wollen.577
Anfechtungsberechtigt ist zudem das Kind.578 Seine Anfechtung erfolgt durch
den gesetzlichen Vertreter579 und berücksichtigt über § 1600a Abs. 4 BGB
±±±±±±±±
574
BT-Drucks. 15/2492, S. 9; Helms, StAZ 2013, 114 (115 in Fn. 9).
Helms, StAZ 2013, 114 (115 in Fn. 9). Zu einer ähnlichen Konstellation OLG Köln v. 17.05.2011 Akz.:
14 UF 160/10 (juris) bestätigt durch BGH v. 15.05.2013 FamRZ 2013, 1209 ff. Frühzeitig voraussehend
Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1248).
576
So das VG Köln v. 20.02.2013 NJW 2013, 2617, zum ungekürzten in juris einsehbaren Sachverhalt, das
die Aussagen des Bundesverwaltungsamtes für rechtsfehlerfrei erachtet. Vgl. auch MünchKommWellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1591 BGB Rn. 13.
577
BGH v. 15.05.2013 FamRZ 2013, 1209 (1212).
578
Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1248); § 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB.
579
§ 1600a Abs. 3 BGB.
575
92
zwingend das Kindeswohl.580 Wird das Kind zum Beispiel behindert geboren
und bedarf eines erhöhten Unterhalts, könnte in seinem Interesse und Namen,
die bestehende rechtliche Vaterschaft angefochten und die des Wunschvaters
festgestellt werden, wenn dieser im Gegensatz zum rechtlichen Vater unterhaltsfähig ist, der leibliche Kindsvater sein sollte und keine anderen Kindeswohlbelange entgegenstehen.
Eine Anfechtung durch die Leihmutter selbst581 oder ihren Ehemann582 könnte
demgegenüber gemäß § 1600 Abs. 5 BGB ausgeschlossen sein.583 Nach dieser
Vorschrift ist eine Vaterschaftsanfechtung für die Mutter und den Mann ausgeschlossen, mit dessen Einwilligung ein Kind durch künstliche Befruchtung unter
Verwendung von Spendersamen gezeugt wurde. Bei Durchführung einer Leihmutterschaft liegen grundsätzlich sowohl die Einwilligung der Leihmutter als
auch die ihres Ehemannes zur künstlichen Befruchtung vor.584 Ob die Norm
aber auf Leihmutterschaftsfälle anzuwenden ist, hat der Gesetzgeber offenbar
nicht bedacht,585 und so liegt es an Wissenschaft und Praxis, § 1600 Abs. 5 BGB
zweckmäßig auszulegen. Da es um künstliche Befruchtung geht, muss der
Normadressat davon ausgehen, dass auch Leihmutterschaften erfasst sind, die
als Teilaspekt eine artifizielle Befruchtung beinhalten. Das Tatbestandsmerkmal
GHU 6DPHQVSHQGH ÄHLQHV 'ULWWHQ³ HUIDVVW MHGHQ 6DPHQVSHQGHU GHU QLFKW LGHntisch ist mit dem Partner der Mutter, der in die künstliche Befruchtung einwilligt. Somit spendet auch ein Wunschvater seinen Samen ± wenngleich in der
Hoffnung auf spätere Überlassung des Kindes. Darüber hinaus bezweckt die
±±±±±±±±
580
De lege ferenda wird jedoch für die Abschaffung des Anfechtungsrechts des Kindes plädiert, um Samenspender umfassender zu schützen, vgl. Helms, in: Röthel/Löhnig/Helms, 2010, 49 (58, 63, 70); Helms, in:
Helms/Kieninger/Rittner, S. 31 f.
581
§ 1600 Abs. 1 Nr. 3 BGB.
582
§§ 1592 Nr. 1, 1600 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Von dieser Möglichkeit scheint Wohn, S. 122 auszugehen.
583
Vgl. auch MünchKomm-Wellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1591 BGB Rn. 33, 38 im Rahmen ihrer Überlegungen zu einer möglichen Mutterschaftsanfechtung de lege ferenda.
584
A.A. Goeldel, S. 6; und Schumacher, FamRZ 1987, 313 (322), der davon ausgeht, dass der Ehemann sich
die Anfechtungsmöglichkeit offenhält, indem er nicht offiziell einwilligt. Der Ehemann der Leihmutter kann
sich zwar vertraglich bereit erklären, alle erforderlichen Erklärungen (Vaterschaftsanfechtung oder Adoptionseinwilligung) zu einer Statusänderung abgeben zu wollen, jedoch ist diese Erklärung von der Einwilligung in die künstliche Befruchtung seiner Ehefrau mit Fremdsamen zu unterscheiden. Wenn letztere Einwilligung gegeben ist, wird die Erklärung zur Bereitschaft der Vaterschaftsanfechtung obsolet, da das Anfechtungsrecht nach § 1600 Abs. 5 BGB ausgeschlossen ist. Erklärt der Ehemann der Leihmutter, dass er an
einer späteren Statusänderung des Kindes mitwirken werde, bringt er aber gerade konkludent sein Einverständnis zum Ausdruck, dass seine Ehefrau als Leihmutter fungiert und willigt daher in deren heterologe
künstliche Befruchtung ein, was sein Anfechtungsrecht ausschließt.
585
BT-Drucks. 14/8131, S. 7 f.
93
Norm, dem Kind rechtliche Verwandtschaftspositionen zu sichern.586 Dabei
übernehmen Eltern durch ihre Einwilligung zur künstlichen Reproduktion zunächst eine dauerhafte Elternverantwortung.587 Wenn auch contra definitionem
liegt eine derartige Verantwortungsübernahme zunächst auch durch die Leihmutter und deren Ehegatten vor.588 Es erscheint angebracht, den rechtlichen Vater aus dieser Verantwortung abstammungsrechtlich nur zu entlassen, soweit der
Wunschvater seine ursprünglich beabsichtigte Verantwortungsübernahme durch
Anfechtung analog § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch in die Tat umsetzt. 589 Sollte
ein behindertes Kind zur Welt kommen und sich keiner des Kindes annehmen
wollen, so kann sich der Ehemann der Leihmutter, auf den hohe Unterhaltspflichten zukommen, nicht durch Anfechtung von den Verpflichtungen als
rechtlicher Vater lösen. Auch im Hinblick auf das präventive Verbot von Leihmutterschaften könnte die Anwendung von § 1600 Abs. 5 BGB somit zweckdienlich sein.590 Eine verheiratete Leihmutter und deren Ehemann können dessen Vaterschaft also nicht anfechten.591
c) Zwischenergebnis
Die abstammungsrechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern ist alles in allem nur in begrenztem Umfang möglich. Keine Probleme bestehen mit
einer Zuordnung des Kindes zum Wunschvater, wenn die Leihmutter nicht verheiratet ist, aber selbst wenn dies der Fall sein sollte, kann der Wunschvater,
soweit das Kind genetisch von ihm abstammt, mit Hilfe einer Vaterschaftsanfechtung und -feststellung in aller Regel als rechtlicher Vater des Kindes etabliert werden. Keine entsprechenden Instrumente sieht das deutsche Abstammungsrecht jedoch vor, um das von einer Leihmutter geborene Kind auch dem
zweiten Wunschelternteil, namentlich der Wunschmutter oder gar einem homosexuellen Partner des Wunschvaters, zuzuordnen. Daher rückt die Adoption in
Leihmutterschaftsfällen in das Blickfeld, da die Wunschmutter beziehungsweise
±±±±±±±±
586
Palandt-Brudermüller, 73. Aufl. 2014 § 1600 BGB Rn. 11; Staudinger-Rauscher, 2011 § 1600 BGB
Rn. 64.
587
Helms, in: Helms/Kieninger/Rittner, S. 30.
588
Siehe Fn. 584.
589
Vgl. ähnlich OLG Köln v. 17.05.2011 Akz.: 14 UF 160/10 (juris).
590
Vgl. auch Bernart, MedR 1986, 245 (252).
591
A.A. MünchKomm-Wellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1591 BGB Rn. 13.
94
ein zweiter Wunschvater nur auf diesem Weg in ein rechtliches Elternverhältnis
zu dem Wunschkind einrücken kann.592
2. Statusänderung durch Adoption
In den hier untersuchten Konstellationen ist eine Adoption grundsätzlich möglich, da jedes Kind, auch das einer Leihmutter, adoptiert werden kann,593 soweit
diese das Kind zur Adoption freigibt.594 Sollte der Wunschvater im Wege der
Anerkennung oder Vaterschaftsfeststellung (§ 1592 Nr. 2 oder Nr. 3 BGB) die
Rolle der rechtlichen Vaterschaft erlangen, könnte eine Zuordnung des
:XQVFKNLQGHV ]XU :XQVFKPXWWHU LP 5DKPHQ HLQHU Ä6WLHINLQGDGRSWLRQ³ LQV
Auge gefasst werden. Die Wunschmutter müsste das Kind des Wunschvaters,
sofern dieser ihr Ehegatte ist, im Sinne von § 1741 Abs. 2 Satz 3 BGB allein
annehmen. Dann würde die Verwandtschaft zur Leihmutter erlöschen.595 Wird
die Vaterschaft des Wunschvaters nicht nach § 1592 Nr. 2 oder Nr. 3 BGB
herbeigeführt, könnten verheiratete Wunscheltern versuchen, gemeinsam zu
adoptieren.596 Das Wunschkind würde in beiden Konstellationen gemeinschaftliches Kind der dann gemeinsam sorgeberechtigten Ehegatten.597 Sind die
Wunscheltern nicht verheiratet, könnte nur einer der Partner das Kind allein annehmen.598
a) Harte Adoptionsvoraussetzungen
Die Adoption erfordert diverse Einwilligungen und setzt gewisse Altersgrenzen,
welche eindeutig überprüfbar sind und daher auch als harte Adoptionsvoraussetzungen bezeichnet werden.599
±±±±±±±±
592
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (350); OLG Stuttgart v. 07.02.2012, StAZ 2012, 209; Bernart,
MedR 1986, 245 (251 f.); Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (248); Wanitzek,
S. 225, 229; Luh, S. 89; Heduschka, S. 44.
593
NomosAnwaltskommentar-Finger 2. Aufl. 2010 § 1741 Rn. 26; Krause, NotBZ 2006, 221 (222); Küppers, S. 198 f.; Coester-Waltjen, NJW 1982, 2528 (2530 f.); vgl. auch AG Gütersloh v. 17.12.1985, FamRZ
1986, 718 (718), dass die Adoption nicht ausschloss, allerdings auch ausdrücklich darauf abstellte, dass
Leih-/Ersatzmutterschaft nach damaligem Recht nicht verboten war.
594
Vgl. Krause, NotBZ 2006, 221 (222).
595
§ 1755 Abs. 2 BGB; Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (248 f.); Wanitzek,
S. 229.
596
§§ 1741 Abs. 2 Satz 2, 1754 Abs. 1 Alt. 1 BGB.
597
§ 1754 Abs. 1 und 3 BGB.
598
§ 1741 Abs. 2 Satz 1 BGB.
599
Oberloskamp, ZKJ 2008, 484 (491).
95
Grundsätzlich müssen Adoptiveltern, vorliegend also die Wunscheltern, das 25.
Lebensjahr vollendet haben.600 Außerdem muss das anzunehmende Wunschkind
mindestens 8 Wochen alt sein.601
Sodann sind grundsätzlich die Einwilligungen der rechtlichen Eltern erforderlich.602 Ist die Leihmutter verheiratet, bedarf es neben ihrer Einwilligung, auch
der ihres Ehemanns, da neben der Mutter der Vater im Sinne von § 1592 Nr. 1
BGB einwilligungsberechtigt ist.603 Bei einer unverheirateten Leihmutter ist unter Umständen die Einwilligung des Wunschvaters notwendig, wenn er gemäß
§ 1592 Nr. 2 oder Nr. 3 BGB rechtlicher Vater ist. Wenn kein rechtlicher Vater
zur Zeit der Adoption vorhanden ist, ist auch die Einwilligung des Mannes erforderlich, der die Voraussetzungen von § 1600d Abs. 2 Satz 1 BGB glaubhaft
macht.604 Sinn und Zweck der Glaubhaftmachung ist der Schutz des potenziellen leiblichen nichtehelichen Vaters.605 Im Rahmen einer Leihmutterschaft ist es
daher ausreichend, dass ein Vaterschaftsprätendent glaubhaft macht, dass das
Kind unter Verwendung seines Samens gezeugt wurde,606 was allerdings eine
eher theoretische Fallgestaltung ist, wenn die Wunscheltern auf die Samenspende eines Dritten angewiesen waren, weil ein Samenspender kein Recht darauf
hat, zu erfahren, bei welchem Befruchtungsvorgang sein Samen verwendet wurde. Stammt der verwendete Samen indes vom Wunschvater, so ist es durchaus
denkbar, dass dieser von der Reproduktionsklinik über den jeweiligen Stand des
Leihmutterschaftsverfahrens und damit auch die einzelnen (erfolgreichen) Befruchtungsvorgänge unterrichtet wird. Bedeutsam ist § 1600d Abs. 2 Satz 1
BGB dann für den Fall, dass die Leihmutter das Kind zur Adoption durch Dritte
freigeben möchte. Dann schützt die Vorschrift den Wunschvater davor, vor vollendete Tatsachen gestellt zu werden.
Entbehrlich wird die Einwilligung eines Elternteils, wenn er zur Abgabe einer
solchen dauernd außerstande ist oder sein Aufenthalt dauerhaft unbekannt ist,
±±±±±±±±
600
§ 1743 Satz 1 Halbsatz 1 BGB. Abweichend genügt ein Mindestalter von 21 Jahren wenn die WunschelWHUQ DXI GLH Ä6WLHINLQGDGRSWLRQ³ ]XUFNJUHLIHQ 6DW] +DOEVDW] %*% RGHU ZHQQ EHL JHPHLnschaftlicher Annahme der andere Ehegatte das 25. Lebensjahr vollendet hat (§ 1743 Satz 2 BGB).
601
Dies folgt aus § 1747 Abs. 2 Satz 1 BGB; Krause, NotBZ 2006, 221 (223).
602
§ 1747 Abs. 1 Satz 1 BGB; Palandt-Götz, 73. Aufl. 2014 § 1747 BGB Rn. 2; MünchKomm-Maurer, 6.
Aufl. 2012 § 1747 BGB Rn. 2 ff.; Staudinger-Frank, 2007 § 1747 BGB Rn. 7 ff.; Krause, NotBZ 2006, 221
(225 f.); Wanitzek, S. 230.
603
MünchKomm-Maurer, 6. Aufl. 2012, § 1747 BGB Rn. 9.
604
605
Helms, JAmt 2001, 57 (59).
606
Vgl. zum entsprechenden § 1600o Abs. 2 Satz 1 BGB a.F., Diefenbach, S. 74; Coester-Waltjen, 56. DJT
1986, B 1 (84); Schumacher, FamRZ 1987, 313 (318); vgl. auch Coetser-Waltjen, NJW 1982, 2528 (2529).
Vgl. auch Staudinger-Frank, 2007 § 1747 BGB Rn. 17; Krause, NotBZ 2006, 221 (226).
96
§ 1747 Abs. 4 BGB. Diese Norm kann bei Leihmutterschaften anwendbar sein,
wenn die Identität der Leihmutter im Adoptionsverfahren nicht geklärt werden
kann, weil allein die Wunscheltern ihre Identität kennen und diese nicht preisgeben.607
Von der Entbehrlichkeit der Einwilligung ist deren Ersetzung zu unterscheiden.
Diese kann das Familiengericht nur unter den engen Voraussetzungen des
§ 1748 BGB vornehmen.608, 609 Die Ersetzung der Einwilligung der Leihmutter
bleibt daher die absolute Ausnahme.
Schließlich bedarf es der Einwilligung des Kindes selbst.610 Dabei wird es sich
in aller Regel noch um einen Minderjährigen handeln, so dass die Einwilligung
seines gesetzlichen Vertreters vorliegen muss.611 Erforderlich ist daher zumeist
die Einwilligung der Leihmutter, und falls sie verheiratet sein sollte, auch die
ihres Ehegatten.612 Ist allerdings ein erheblicher Interessenkonflikt zu befürchten, kann das Sorgerecht insoweit entzogen werden.613 In der Regel ist ein solcher Konflikt aber die Ausnahme. Denn die Leihmutter wird die Einwilligung
im Interesse des Kindes für dieses ohnehin erklären, wenn sie es zur Adoption
±±±±±±±±
607
Im Fall, dass eine Mutter die Identifizierung des Vaters nicht ermöglicht, LG Freiburg v. 28.05.2002,
FamRZ 2002, 1647, wird darauf verwiesen, dass es § 1747 Abs. 4 BGB mangels rechtlichen Vaters nicht
bedürfe. Wegen § 1591 BGB und der existenten (Leih-)Mutter ist § 1747 Abs. 4 BGB im umgekehrten ±
hier einschlägigen ± Fall von Nöten.
608
Vgl. Oberloskamp, ZKJ 2008, 484 (492).
609
Die Ersetzung kann unter dem Gesichtspunkt der anhaltenden gröblichen Pflichtverletzung nicht allein
auf die Durchführung der Leihmutterschaft gestützt werden, denn vorausgesetzt wird ein Sorgerechtsmissbrauch oder eine Vernachlässigung i.S.v. § 1666 BGB (vgl. KG Berlin v. 19.03.1985 FamRZ 1985, 735
[736]; Krause, NotBZ 2006, 221 [227]; Wanitzek, S. 231 f.). Auch die einmalige schwerwiegende Pflichtverletzung ist anhand des konkreten Verhaltens der Leihmutter zu beurteilen. Gibt eine Leihmutter das Kind
nach der Geburt weg und bemüht sich nicht um Kontakt, könnte Gleichgültigkeit anzunehmen sein. Um die
Einwilligung zu ersetzen, ist die Leihmutter aber über die drohende Ersetzung durch das Jugendamt zu belehren und ihr Verhalten dürfte sich in einem Zeitraum von drei Monaten nicht bessern (§ 1748 Abs. 2
BGB). Zur Ersetzung wegen Pflege- und Erziehungsunfähigkeit knüpft das Gesetz an psychische Störungen
des Elternteils an, und dass eine unterbleibende Adoption die Kindesentwicklung schwer gefährdet, weil das
Kind nicht in einer Familie aufwachse und bspw. in einem Heim unterzubringen wäre (§ 1748 Abs. 3 BGB;
Palandt-Götz, 73. Aufl. 2014 § 1748 BGB Rn. 8 ff.). Der Ersetzungsgrund des unverhältnismäßigen Nachteils darf dann nicht allein aus wirtschaftlichen Gründen angenommen werden (Palandt-Götz, 73. Aufl. 2014
§ 1748 BGB Rn. 6). Erst wenn das Kindeswohl gefährdet sein sollte, weil die Leihmutter existentielle Bedürfnisse des Kindes nicht befriedigen kann, ist an einen unverhältnismäßigen Nachteil zu denken. Dies
wird in der sozialstaatlichen Bundesrepublik Deutschland mit seinen Förderungen und Unterstützungen für
Eltern durch die Öffentliche Hand jedoch nur der Fall sein, wenn die Leihmutter sich derartigen Hilfen verweigert.
610
611
612
§§ 1626 Abs. 1 Satz 2, 1626a Abs. 2 BGB. Die Leihmutterschaft allein berechtigt nicht zum Entzug des
Sorgerechts, KG Berlin v. 19.03.1985 FamRZ 1985, 735.
613
MünchKomm-Maurer, 6. Aufl. 2012 § 1746 BGB Rn. 9; §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 2 BGB.
97
freigibt, sich also nicht um dieses sorgen will. Da die Adoption desweiteren stets
eine Kindeswohlprüfung voraussetzt,614 ist auch nicht zu besorgen, dass das
Kind zu ungeeigneten Adoptionsbewerbern gelangt. Weigert sich die Leihmutter indes, einzuwilligen, wird sie das Kind schon nicht zur Adoption freigeben
wollen. Ein Konflikt zwischen den Interessen des Kindes und einem freiwilligen
Adoptionswunsch der Leihmutter ist daher zunächst nicht zu besorgen.615 Dies
wird auch dadurch deutlich, dass eine Erklärung in Vertretung des Kindes entbehrlich ist, falls die Leihmutter bereits unwiderruflich ihre Einwilligung erteilt
haben sollte oder diese ersetzt wurde (§ 1746 Abs. 3 Halbsatz 2 BGB). In der
Tat wäre eine doppelte Einwilligung wenig sinnvoll.616
b) Weiche Adoptionsvoraussetzungen (Kindeswohl)
Liegen die erforderlichen Einwilligungen vor und werden die Altersanforderungen erfüllt, sind die zentralen Zulässigkeitsanforderungen des § 1741 Abs. 1
BGB zu wahren. Oberste Maxime jeder Adoption ist demnach das Kindeswohl.
Zudem muss für die Zukunft die Entstehung eines Eltern-Kind-Verhältnisses
zwischen Annehmenden und Anzunehmenden zu erwarten sein.
aa) Auswirkung der Leihmutterschaft auf den Prüfungsmaßstab
Wenn die Leihmutter, die das Kind ausgetragen hat, sich nicht um dieses sorgen
kann oder will, wäre den Interessen des Kindes nicht gedient, wenn ihm a priori
die Möglichkeit genommen würde, von den Wunscheltern adoptiert zu werden.
Dass die Wunscheltern mit dem Einsatz der Leihmutter und der Entgegennahme
des Kindes gesetzeswidrig und unsittlich gehandelt haben,617 steht einer Adoption im Kindeswohlinteresse daher nicht per se entgegen.618 Fraglich ist jedoch,
ob das Leihmutterschaftsarrangement den anzulegenden Prüfungsmaßstab beeinflusst.619 Die Grundregel bildet § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB. Demnach muss
±±±±±±±±
614
§ 1741 Abs. 1 BGB.
Zu Problemen bei drohender Ausbeutung vgl. 3. Teil A. II. 2. und 6. Teil B. II.
Staudinger-Frank, 2007 § 1746 BGB Rn. 7; BT-Drucks. 13/4899, S. 112.
617
3. Teil B.; vgl. ferner Motzer/Kugler, S. 44.
618
OLG Stuttgart v. 07.02.2012, StAZ 2012, 209 (Ls.); AG Frankfurt a.M. v. 29.12.2010 Akz.: 49 XVI
KUH 108/08 (unveröfftl.); AG Gütersloh v.17.12.1985 FamRZ 1986, 718 (719); Diefenbach, S. 78 f.;
Frucht, S. 218; Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1249); Coester-Waltjen, 56. DJT 1986, B 1 (87); CoesterWaltjen, FamRZ 1992, 369 (371); MünchKomm-Maurer, 6. Aufl. 2012 § 1741 BGB Rn. 25; StaudingerFrank, 2007 § 1741 BGB Rn. 35; BeckOK(Bamberger/Roth)-Enders, Edition 29, 01.11.2013 § 1741 BGB
Rn. 25 ff.; Soergel-Liermann, 13. Aufl. 2000 § 1741 BGB Rn. 20; Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (504); Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (249);
Motzer/Kugler, S. 43; a.A. Mansees, ZfJ 1986, 496 (498 f.); Giesen, JZ 1985, 1055 (1057).
619
Siehe hierzu auch den bereits mit Botthof veröffentlichten Beitrag, StAZ 2013, 211.
615
616
98
die Annahme dem Wohl des Adoptivkindes dienen. § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB
bestimmt jedoch abweichend davon, dass derjenige, der an einer gesetzes- oder
sittenwidrigen Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der
Annahme mitgewirkt oder einen Dritten hiermit beauftragt oder hierfür belohnt
hat, ein Kind nur annehmen können soll, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist.
(1) Regelmaßstab des § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB
Zunächst ist ein Blick auf den Regelmaßstab des § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB zu
werfen, um vor diesem Hintergrund der Frage nachzugehen, ob es sachgerecht
ist, im Falle einer Leihmutterschaft die Anforderungen an die Adoptionsvoraussetzungen zu verschärfen. Schon die Prüfung der Kindeswohldienlichkeit muss
die verschiedenen Folgen einer Adoption beachten und im Einzelfall prognostizieren lassen, dass eine Annahme für das Wohl des Kindes förderlich sein wird.
Die Adoptiveltern müssen geeignet sein, für das Kind zu sorgen und durch die
Annahme des Kindes muss eine spürbar bessere Entwicklung des Kindes zu erwarten sein.620 Dazu ist auch notwendig, dass die Annehmenden nicht vorrangig
sachfremde Ziele verfolgen.621 Wunscheltern müssen daher die Adoption des
Leihmutterkindes in erster Linie zum Wohl des Kindes anstreben und nicht deshalb, weil sie sich selbst ein Kind wünschen und gerne Eltern werden wollen.
Sodann müssen Adoptionsbewerber erzieherisch, wirtschaftlich, gesundheitlich
und charakterlich geeignet sein, einem Kind eine stabile und kontinuierliche
Entwicklung zu gewährleisten.622 Relevant sind regelmäßig auch das Alter der
Adoptionsbewerber, die Stabilität ihrer Beziehung, ihre Erwartungen an das
Kind und letztlich ihr gesamter sozio-kultureller Hintergrund.623 Dass diese Anforderungen auch für die Adoption eines im Wege einer Leihmutterschaft zur
Welt gebrachten Kindes erfüllt sein müssen, ist unbestritten. Um die Berücksichtigung der Kindeswohlbelange auch verfahrensrechtlich zu gewährleisten,
verlangt außerdem § 7 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AdVermiG,
dass geschultes behördliches Fachpersonal der regelmäßig beim Jugendamt eingerichteten624 Adoptionsvermittlungsstellen, die Adoptionsbewerber auf ihre
±±±±±±±±
620
Krause, NotBZ 2006, 221 (221); Palandt-Götz, 73. Aufl. 2014 § 1741 BGB Rn. 3; Staudinger-Frank,
2007 § 1741 BGB Rn. 18.
621
Vgl. MünchKomm-Maurer, 6. Aufl. 2012 § 1741 BGB Rn. 17.
622
MünchKomm-Maurer, 6. Aufl. 2012 § 1741 BGB Rn. 19 ff.; Staudinger-Frank, 2007 § 1741 BGB
Rn. 17 f., 20 f.
623
Penning/Mikulasch-Gyba, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 18, 334
(340 ff.).
624
Müller/Sieghörtner/Emmerling de Oliveira-Sieghörtner, 2. Aufl. 2011, S. 53 Rn. 180.
99
Eignung hin überprüfen und dabei insbesondere die Bedürfnisse des Kindes berücksichtigen müssen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 AdVermiG soll diese Prüfung
möglichst schon vor der Geburt erfolgen, wenn mit einer Einwilligung zur
Adoption zu rechnen ist. Dies wäre bei Adoptionen im Anschluss an eine Leihmutterschaft typischerweise der Fall. Nach § 189 FamFG fließt die fachliche
Äußerung der Adoptionsvermittlungsstelle in das gerichtliche Adoptionsverfahren ein.625 Stammt die fachliche Äußerung ausnahmsweise nicht vom Jugendamt, ist dieses noch gemäß § 194 Abs. 1 Satz 1 FamFG zu hören. Von der
Pflicht, dass auch das Kind persönlich anzuhören ist (§ 192 Abs. 1 FamFG),
kann demgegenüber abgesehen werden, wenn seine Anhörung wegen zu geringen Alters keine sachdienlichen Erkenntnisse erwarten lässt (§ 192 Abs. 3
FamFG). Hierfür ist entscheidend, wie zeitnah die Wunscheltern ein Adoptionsverfahren anstrengen. Denn schon ab einem Alter von drei bis vier Jahren geht
man davon aus, dass das Kind kein zu geringes Alter aufweist und anzuhören
ist.626 § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB stellt in Verbindung mit den vorgesehenen
Verfahrensvorschriften in jedem Fall sicher, dass ein Adoptionsantrag durch
Wunscheltern keinen Erfolg haben kann, wenn die Annahme als Kind nach Einschätzung des Familienrichters nicht dessen Wohl dient.
(2) Anwendbarkeit von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB (herrschende Auffassung)
Die Frage, ob über die Regelanforderungen hinaus im vorliegenden Kontext der
Beurteilungsmaßstab nach § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB zu verschärfen ist, wird
unterschiedlich beantwortet. In Fällen mit Auslandsbezug wird die Vorschrift
ganz überwiegend angewendet.627 Die herrschende Meinung tendiert generell
dazu, § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB auf verbotswidrig durchgeführte Leihmutterschaftsfälle anzuwenden.628 Ob dieser Auffassung zu folgen ist, erscheint jedoch
fraglich.
±±±±±±±±
625
627
LG Düsseldorf v. 15.03.2012 Akz.: 25 T 758/10 (juris); AG Hamm v. 22.02.2011 Akz. XVI 192/08 (juris); Friederici, FamFR 2011, 551; Egger-Otholt, in: Landesjugendamt info Rheinland-Pfalz Februar 2011,
S. 7. AG Düsseldorf v. 19.11.2010 Akz.: 96 XVI 21/09 und 23/09 (juris); AG Frankfurt a.M. v. 29.12.2010
Akz.: 49 XVI KUH 108/08 und 109/08 (unveröfftl.). A.A. LG Frankfurt a.M. v. 03.08.2012, NJW 2012,
3111 (3111).
628
Staudinger-Frank, 2007 § 1741 BGB Rn. 34 f.; Soergel-Liermann, 13. Aufl. 2000 § 1741 BGB Rn. 20;
MünchKomm-Maurer, 6. Aufl. 2012 § 1741 BGB Rn. 31; juris-PK-Nickel, 6. Aufl. 2013 § 1591 BGB Rn.
9; MünchKomm-Wellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1591 BGB Rn. 11; Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1250);
Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (249); Motzer/Kugler, S. 43 f.; Lehmann,
S. 167; LG Düsseldorf v. 15.03.2012 Akz.: 25 T 758/10 (juris); Benicke, StAZ 2013, 101 (112); The Hague
Conference on Private International Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 10 mit Fn. 47; Gössl, in:
Trimmings/Beaumont 2013, 131 (137); Palandt-Götz, 73. Aufl. 2014 § 1741 BGB Rn. 6; vgl. Helms, StAZ
626
100
D :RUWODXWDQDO\VH
Der Wortlaut des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB enthält mehrere Anwendungsfälle:
Zum einen zielt der Tatbestand auf die Mitwirkung, Beauftragung oder Entlohnung einer gesetzesund sittenwidrigen Vermittlung zum Zwecke der Annahme
ab. Zum anderen wird aber auch eine entsprechende Beteiligung an einer Verbringung zum Zwecke der Annahme erfasst. Insoweit können neben internationalen auch nationale Konstellationen berücksichtigt werden.629 Fraglich ist jedoch, ob darüber hinaus auch eine Adoption nach Beteiligung an einer Leihmutterschaft, die möglicherweise noch unter Zuhilfenahme einer (anonymen) Eizellenspende erfolgte, erfasst ist. Die Vermittlung einer anonym gespendeten Eizelle stellt keine Vermittlung eines Kindes dar. Auch die Beanspruchung einer
Leihmutter ist für sich genommen noch keine Mitwirkung an der Vermittlung
eines Kindes.630 Womöglich kann sich die herrschende Auffassung aber auf die
Alternative der Beteiligung an einer Verbringung eines Kindes zum Zwecke der
Annahme stützen. 'HQQ GHU:RUWJHKDOW GHU Ä9HUEULQJXQJ³ OlVVW VLFKQDFK DOlJHPHLQHP6SUDFKJHEUDXFKDOVÄLUJHQGZRKLQVFKDIIHQ³YHUVWHKHQ631 und erfasst
somit unter Umständen die Übergabe eines von einer Leihmutter geborenen
Kindes in die Obhut der Wunscheltern an deren gegenwärtigen Aufenthaltsort.
Zum Zwecke der Annahme kann eine Verbringung bereits erfolgt sein, wenn die
Adoption weder ausschließliches, primäres noch ursprüngliches Ziel war.632 Zudem muss die Verbringung nicht zwingend Bestandteil einer Adoptionsvermittlung sein.633 Der Wortlaut des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB spricht weder eindeutig für noch gegen die Anwendbarkeit der Vorschrift. Die herrschende Auffassung könnte sich aber durchaus auf die Alternative der Beteiligung an einer gesetzeswidrigen und unsittlichen Verbringung eines Kindes zum Zwecke der
Adoption berufen.634
2013, 114 (115) a.A. LG Frankfurt a.M. v. 03.08.2012 NJW 2012, 3111 (3111); BeckOK(Bamberger/Roth)Enders, Edition 29, 01.11.2013 § 1741 BGB Rn. 25 ff.; Botthof/Diel, StAZ 2013, 211 (212 ff.). Das Problem
nicht ausreichend ansprechend, aber von § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgehend, Gerecke/Valentin,
GS Eckert 2008, 233 (238); Wanitzek, S. 232.
629
Vgl. Staudinger-Frank, 2007 § 1741 BGB Rn 30 f.; kritisch Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (249); BeckOK(Bamberger/Roth)-Enders, Edition 29, 01.11.2013 § 1741 BGB Rn. 26.
630
LG Frankfurt a.M. v. 03.08.2012 NJW 2012, 3111 (3111).
631
Duden Band 1, 25. Aufl. 2010, S. 1120. Zu eng daher MünchKomm-Maurer, 6. Aufl. 2012 § 1741 BGB
Rn. 32, der fordert, dass eine Verbringung ins Inland erfolgen müsse.
632
MünchKomm-Maurer, 6. Aufl. 2012 § 1741 BGB Rn. 32.
633
Staudinger-Frank, 2007 § 1741 BGB Rn. 31.
634
Benicke, StAZ 2013, 101 (112). Siehe auch Palandt-Brudermüller, 73. Aufl. 2014 Einführung vor § 1591
BGB Rn. 20.
101
E +LVWRULVFKH=ZHFNDQDO\VH
Ob die Vorschrift tatsächlich herangezogen werden sollte, kann jedoch nicht
allein von einer unsicheren Wortlautanalyse abhängen. Die Erschwerung der
Annahme sollte in erster Linie Kinderhandel bekämpfen635 und ist insbesondere
in internationalen Konstellationen bedeutsam.636 Die Vorschrift sanktioniert die
am Kinderhandel Beteiligten, indem sie ihnen die Adoption bis zu einer für das
Kindeswohl (vermeintlich) hinnehmbaren Grenze untersagt. Es soll der Anreiz
genommen werden, einem gesetzes- oder sittenwidrigen Verhalten über den
Umweg der Adoption zum ursprünglich angestrebten Ziel zu verhelfen.637 Historisch betrachtet wollte der Gesetzgeber ausweislich der amtlichen Begründung, dass neben Kinderhandel auch vergleichbaren Praktiken präventiv
entgegengewirkt wird.638 Der Einsatz einer Leihmutter im Vorfeld einer Adoption könnte eine solche dem Kinderhandel vergleichbare Praktik darstellen. Zumindest die kommerzielle Leihmutterschaft kann man im Ergebnis als ein GeVFKlIWÄ.LQGJHJHQ*HOG³EHWUDFKWHQ639 Kinderhandel zeichnet sich auch nicht
notwendigerweise dadurch aus, dass tatsächlich entführte oder verschleppte
.LQGHUÄYHUNDXIW³ZHUGHQ640 sondern betrifft auch Fälle, in denen den leiblichen
Eltern Geld gezahlt wird, um ihre Zustimmung zur Adoption zu erkaufen.641
Auch der Kontakt mit Schwangeren, die gegen Geldzahlungen sofort nach der
Geburt im Ausland eine Adoption durchführen lassen, wird von der empirischen
Forschung zum Kinderhandel gezählt.642 Zwar ist bei Leihmutterschaften, anders als in den typischen Fällen des Kinderhandels, das Kind häufig mit den
Ä.lXIHUQ³JHQHWLVFKYHUZDQGWZHVKDOENHLQNODVVLVFKHU.LQGHUKDQGHOYRUOLHJHQ
mag, dennoch liegt die Annahme einer dem Kinderhandel vergleichbaren Praxis
nicht ganz fern.643 Dass § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB schließlich auch verhindern
soll, dass Kinder aus ärmlichen, allerdings funktionierenden Familienverhältnis±±±±±±±±
635
BT-Drucks. 13/8511, S. 75.
Juris-PK-Heiderhoff, 6. Aufl. 2013 § 1741 BGB Rn. 25.
BT-Drucks. 13/8511, S. 75; Staudinger-Frank, 2007 § 1741 BGB Rn. 29; Hk-Adoptionsrecht-Kemper, 1.
Aufl. 2012, § 1741 Rn. 13.
638
BT-Drucks. 13/8511, S. 75; LG Frankfurt a.M. v. 03.08.2012 NJW 2012, 3111 (3112).
639
Beck-Gernsheim, in: Koppetsch 2011, 99 (111); Egger-Otholt, in: Landesjugendamt info Rheinland-Pfalz
Februar 2011, S. 7; AG Düsseldorf v. 19.11.2010 Akz.: 96 XVI 21/09 und 23/09 (juris); a.A. wohl London,
Cardozo Journal of Law & Gender 2012, 391 (399 f.).
640
641
Albrecht, S. 108.
642
Albrecht, S. 107. Siehe auch Seehafer, Die Hebamme 2005, 252 (253).
643
Vgl. Staudinger-Rauscher, 2011 § 1591 BGB Rn. 6; a.A. LG Frankfurt a.M. v. 03.08.2012 NJW 2012,
3111 (3112).
636
637
102
VHQ EH]LHKXQJVZHLVH LKUHP ÄQDWUOLFKHQ )DPLOLHQYHUEXQG³ JHUissen werden,644
steht der Anwendung der Vorschrift im Anschluss an Leihmutterschaften nicht
zwangsläufig entgegen.645 Denn als natürlicher Familienverbund ist zunächst die
Familie anzusehen, in die das Kind hineingeboren wurde, folglich die der Leihmutter. Dies legen systematisch die §§ 1589 Satz 3, 1591 BGB nahe, wonach
der Geburtsvorgang die mütterliche Verwandtschaft vermittelt.646 Inwieweit die
Leihmutter jedoch sorgebereit ist und einen funktionierenden Familienverbund
gewährleisten kann oder überhaupt gewährleisten möchte, ist einzelfallabhängig
zu beurteilen. Dieser Umstand kann jedoch im Rahmen der Kindeswohlprüfung
berücksichtigt werden, nachdem die Frage geklärt ist, ob § 1741 Abs. 1 Satz 1
oder Satz 2 BGB den Maßstab bildet. § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB soll aber jedenfalls die Mitwirkung der Annehmenden an einer gesetzeswidrigen Zuführung
eines Kindes zu ihnen bekämpfen.647 Daher ließe sich argumentieren, dass
Wunscheltern, die sich als Auftraggeber einer Leihmutter auf diese gesetzesund sittenwidrige Weise ein Kind beschaffen, dieses nur adoptieren dürften,
wenn sie dem verschärften Prüfungsmaßstab stand halten. Auch die Jugendämter könnten dann diesen Maßstab im Rahmen ihrer Stellungnahmen zugrunde
legen,648 sodass die nationalen Adoptions- und Leihmutterschaftsvermittlungsverbote des Adoptionsvermittlungsgesetzes verstärkte Beachtung in entsprechenden Adoptionsverfahren erlangten. Weil für § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB genügt, dass der Kontakt zwischen Annehmenden und Kind sittenwidrig zustande
kam,649 spricht der Zweck des Gesetzes unter diesem Blickwinkel zunächst im
Sinne der herrschenden Ansicht für die Anwendung der Norm. Zu bedenken
bleibt aber auch, dass die Vorschrift erst mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz
in das Bürgerliche Gesetzbuch integriert wurde650 und der Gesetzgeber ähnlich
der Begründung zu § 1591 BGB auch ausdrücklich die Präventivwirkung des
§ 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Leihmutterschaftsfälle hätte erstrecken können.
Ob der historische Gesetzgeber die Norm letztlich wirklich (auch) für diese Fälle schaffen wollte, kann daher weder eindeutig be- noch widerlegt werden.
±±±±±±±±
644
Vgl. nur LG Frankfurt a.M. v. 03.08.2012 NJW 2012, 3111 (3112) und Hk-Familienrecht-Kemper, 2.
Aufl. 2012, § 1741 BGB Rn. 5.
645
A.A. LG Frankfurt a.M. v. 03.08.2012 NJW 2012, 3111 (3112).
646
Luh, S. 131 f.
647
648
Egger-Otholt, in: Landesjugendamt info Rheinland-Pfalz Februar 2011, S. 7.
649
Vgl. Motzer/Kugler, S. 43; Benicke, StAZ 2013, 101 (112).
650
Staudinger-Frank, 2007 § 1741 BGB Rn. 29; juris-PK-Heiderhoff, 6. Aufl. 2013 § 1741 BGB Rn. 25.
103
(3) Spannungsfeld zwischen Generalprävention und Kindeswohl
Da der deutsche Gesetzgeber sich eindeutig gegen Leihmutterschaften ausgesprochen hat, spricht zunächst Vieles dafür, mit der herrschenden Ansicht
§ 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB anzuwenden, um eine Umgehung des Verbots möglichst zu verhindern. Denn ein verschärfter Maßstab bei der Adoption eines
Leihmutterkindes durch die Wunscheltern erscheint unter generalpräventiven
Gesichtspunkten zur Durchsetzung des Leihmutterschaftsverbotes naheliegend.
Ob das Adoptionsrecht jedoch für derartige generalpräventive Zwecksetzungen
das geeignete Instrument darstellt und praktisch dazu dienen kann, einem Leihmutterschaftsverbot zur Durchsetzung zu verhelfen, ist zu hinterfragen. Denn
das generalpräventive Anliegen einer Absicherung des Leihmutterschaftsverbotes gerät in ein Spannungsverhältnis zum Kindeswohl. Eine nicht allein am Kindeswohl orientierte Entscheidung über die statusrechtliche Zuordnung des Kindes könnte eine Sanktion auch für das Kind darstellen, das aber für die Umstände seiner Zeugung und Geburt keine Verantwortung tragen kann und deshalb in
keiner Weise sanktionswürdig ist. Grundsätzlich muss sich jede adoptionsrechtliche Statuszuordnung am Wohl des Kindes ausrichten. Dabei sollte nicht zwischen auf natürlichem Wege gezeugten Kindern und solchen Kindern differenziert werden, die mit Hilfe der Methoden medizinisch assistierter Reproduktion
gezeugt wurden. Freilich könnte eine Zuordnung des Wunschkindes zu den
Wunscheltern den Eindruck erwecken, dass ein Verstoß gegen eine Verbotsnorm, die auch im Kindeswohlinteresse geschaffen wurde, ex post legitimiert
würde. Ob eine statusrechtliche Sanktion der Wunscheltern allerdings eine ausreichende Rechtfertigung darstellt, natürlich gezeugte und im Wege einer Leihmutterschaft geborene Kinder unterschiedlich zu behandeln, erscheint äußerst
fraglich.651 Zumal der Gesetzgeber in § 1 Abs. 3 ESchG und § 14 Abs. 3 AdVermiG selbst zum Ausdruck gebracht hat, dass nicht in jedem Fall alle Beteiligten, insbesondere nicht die Wunscheltern, umfassend sanktionswürdig sind.652
Ob die herrschende Auffassung sich im Spannungsfeld zwischen Kindeswohl
und Generalprävention zu sehr von generalpräventiven Gesichtspunkten leiten
lässt und das Wohl der Kinder vernachlässigt, dürften die Folgen der Anwendung von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB offenbaren.
±±±±±±±±
651
Siehe ausführlich 3. Teil C. I. 2. b) aa) (4) (c) (bb) und (cc), aber auch KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ
2013, 348 (350).
652
Hierzu näher 3. Teil E. II.
104
(4) Folgen der herrschenden Ansicht
Da § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Ausnahmeregelung darstellt, muss der Familienrichter positiv feststellen, ob die Erforderlichkeit vorliegt.653 Wann eine
Adoption als erforderlich anzusehen ist, wird wiederum ganz unterschiedlich
beurteilt.
D /HLKPXWWHUVFKDIWVIUHXQGOLFKH0DVWDEVEHVWLPPXQJHQ
Nach einer Auffassung soll eine Adoption in der Regel auch bei Leihmutterschaften aus Gründen des Kindeswohls durchzuführen sein, wenn alle Erwachsenen ihr Einverständnis erklären.654 Dann führte aber gerade ein Zusammenwirken der Parteien, die durch den verschärften Maßstab sanktioniert und abgeschreckt werden sollen, dazu, dass die Sanktion ins Leere liefe. Daher überzeugt
es nicht, etwaigen Einverständniserklärungen eine derart entscheidende Bedeutung beizumessen.
Eine Adoption durch die Wunscheltern im Anschluss an eine Leihmutterschaft
wird teilweise für erforderlich erachtet, wenn das Wunschkind genetisch mit den
Wunscheltern verwandt ist.655 Hierdurch könnte dem Ideal einer Übereinstimmung von biologischer, rechtlicher, genetischer und sozialer Elternschaft am
ehesten entsprochen werden, wenn der Wunschvater alle Aspekte der Elternschaft und die Wunschmutter zumindest die drei zuletzt genannten in sich vereint. Doch zeigt sich deutlich, dass die genetische Verbundenheit nicht zum allein entscheidenden Kriterium werden darf. Nur wenn neben der genetischen
Verbundenheit die Bereitschaft zur sozialen Elternschaft hinzutritt, könnte dem
Kind durch Zuordnung zu seinen genetischen Eltern mitunter erheblich mehr
gedient sein, als mit einer Adoption durch Dritte. Dann wäre ihm bei der eigenen Identitätsfindung zumindest der Kontakt zu den Personen gewährleistet, die
maßgebliche Verantwortung für seine Zeugung und Geburt tragen. Eine genetische Verbundenheit zwischen Kind und Wunschmutter kann daher einen positiv
zu bewertenden Faktor in der Gesamtbetrachtung ausmachen.656 Die genetischen Ursprünge des Kindes können für eine am Kindeswohl auszurichtende
Adoptionsentscheidung aber nicht allein maßgebend sein.657
Für die meisten Stimmen im Schrifttum liegt die Erforderlichkeit im Rahmen
von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB daher erst vor, wenn einer bestehenden tatsächli±±±±±±±±
653
AG Frankfurt a.M. v. 29.12.2010 Akz.: 49 XVI KUH 108/08 und 109/08 (unveröfftl.).
Vgl. hierzu Gernhuber/Coester-Waltjen, § 68 IV 4. Rn. 36.
655
Benicke, StAZ 2013, 101 (113); BeckOK(Bamberger/Roth)-Enders, Edition 29, 01.11.2013 § 1741 BGB
Rn. 26; vgl. Motzer/Kugler, S. 44.
656
Juris-PK-Heiderhoff, 6. Aufl. 2013 § 1741 BGB Rn. 18.
657
Mansees, ZfJ 1986, 496 (500).
654
105
chen und nicht bloß blutsmäßigen Verbundenheit Rechnung getragen werden
muss.658 Zu denken ist an den Fall, in dem ein (neuerlicher, faktischer) Familienwechsel für das Kind schädlich ist659 oder es einem Heimschicksal preisgegeben würde.660 Nach diesem Maßstab wäre einem Adoptionsantrag regelmäßig
zu entsprechen, wenn eine bereits gelebte sozial-familiäre Verbundenheit zwischen Wunscheltern und Kind besteht und keine anderweitige ungewöhnliche
Belastung für die soziale Integration des Kindes zu befürchten ist. Diese Auffassung weist jedoch erhebliche Schwächen auf:
Zunächst ist an einem Zusatzerfordernis im Sinne einer tatsächlichen Verbundenheit problematisch, inwieweit dieses von der ohnehin gemäß § 1744 BGB
regelmäßig bestehenden tatsächlichen Pflegebeziehung abzugrenzen ist.661 Damit das Erfordernis der tatsächlichen Verbundenheit im Sinne von § 1741
Abs. 1 Satz 2 BGB als Hürde für die Wunscheltern ernst genommen werden
kann, müsste es deutlich über die aufgrund der Pflegezeit regelmäßig ohnehin
bereits bestehende soziale Beziehung hinausgehen. Bedenklich ist aber, dass
damit für das Kind eine grundsätzlich in seinem Interesse liegende Adoption
unnötig verzögert wird: Etabliert man den Wunschvater abstammungsrechtlich
als rechtlichen Vater und zeigt dieser seine Bereitschaft zur sozialen Elternschaft an, während die Leihmutter keine Verantwortung für das Kind übernehmen will oder kann, so wird man das Kind vernünftigerweise beim erziehungsgeeigneten Wunschvater aufwachsen lassen und somit faktisch auch einer Verantwortungsgemeinschaft zwischen ihm und Wunschmutter beziehungsweise
weiterem Wunschvater662 anvertrauen. Im Rahmen dieser tatsächlich gelebten
±±±±±±±±
658
MünchKomm-Maurer, 6. Aufl. 2012 § 1741 Rn. 36; MünchKomm-Wellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1591
BGB Rn. 11, Palandt-Götz, 73. Aufl. 2014 § 1741 BGB Rn. 6; Staudinger-Frank, 2007 § 1741 BGB Rn. 29;
Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1250); juris-PK-Heiderhoff, 6. Aufl. 2013 § 1741 BGB Rn. 25; Kaiser,
Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (249); vgl. auch Benicke, StAZ 2013, 101 (113) und
BeckOK(Bamberger/Roth)-Enders, Edition 29, 01.11.2013 § 1741 BGB Rn. 26.
659
Juris-PK-Heiderhoff, 6. Aufl. 2013 § 1741 BGB Rn. 25; MünchKomm-Maurer, 6. Aufl. 2012 § 1741
Rn. 36.
660
Motzer/Kugler, S. 44.
661
Botthof/Diel, StAZ 2013, 211 (214).
662
Das Gesetz ermöglicht grundsätzlich eine Stiefkindadoption (§ 9 Abs. 7 LPartG) und das Verbot der
Sukzessivadoption wurde für verfassungswidrig erklärt (BVerfG v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 521 ff.). Zu
fragen ist allenfalls, ob eine Adoption gleichgeschlechtlicher Wunscheltern erforderlich sein kann. Gesellschaftliche Vorbehalte gegen Regenbogenfamilien sind nicht als Argument zugänglich (Müller-Götzmann,
S. 70 f.). Denn eine die Identitätsfindung erschwerende Diskriminierung wird dem Kind unabhängig der
rechtlichen Akzeptanz, allein wegen der faktischen Familienkonstruktion entgegengebracht (Dethloff, S.
469). Zudem stellt das Aufwachsen mit homosexuellen Bezugspersonen keinen Gefährdungstatbestand dar
(BVerfG v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 521 [527]; Dethloff, S. 468; Dethloff, FPR 2010, 208 [209 f.];
Muscheler, FPR 2010, 227 [231 f.]). Ob dem Kind erheblich mehr gedient sein kann, rechtlich zwei gleich-
106
sozialen Familie begründen und verfestigen sich im Laufe der Zeit aber faktisch
schützenswerte Bindungen zwischen Kind und zweitem Wunschelternteil. Früher oder später wird daher letztlich zwangsläufig die Adoption durch den zweiten sozialen Elternteil aus Sicht des Kindeswohls erforderlich sein.663 Die mit
der Anwendung des verschärften Maßstabes verfolgte Generalprävention wäre
mittelfristig betrachtet nicht zu erreichen.
Nur in eher seltenen Fällen ist eine Adoption durch beide Wunschelternteile erforderlich. Das kann bei einer verheirateten Leihmutter / Ersatzmutter der Fall
sein. Sollte das Kind mit den Wunscheltern dann nicht blutsverwandt sein und
noch keine sozial-familiären Bindungen zu diesen aufgebaut haben, käme eine
Adoption durch dritte Adoptionsbewerber in Frage, selbst wenn eine Adoption
durch die Wunscheltern (genauso) dienlich wäre. Allerdings ist diese Konstellation eher unwahrscheinlich.664 Zum anderen erschiene bedenklich, dass die
Wunscheltern in dieser Situation in die Geheimhaltung gedrängt würden, um
eine Faktenlage zu schaffen, die es nach einem längeren tatsächlichen Familienleben mit dem Wunschkind unbillig erscheinen ließe, dem Kind die sodann gewonnenen Bezugspersonen zu entreißen. Für den Fall, dass das Kind schon länger bei den Wunscheltern lebt und schützenswerte Bindungen zu diesen aufgebaut haben sollte, die zu trennen und nicht rechtlich abzusichern unverhältnismäßig wäre, ist auch eine (gemeinsame) Adoption durch die Wunscheltern erforderlich und der mit der Maßstabsverschärfung ursprünglich bezweckte Gedanke der Generalprävention nicht erreichbar.
Noch weniger werden generalpräventive Ziele erreicht, wenn man § 1741
Abs. 1 Satz 2 BGB anwendet, für die Erforderlichkeit der Adoption des
Wunschkindes durch die Wunscheltern im Anschluss an Leihmutterschaften
geschlechtlichen Eltern zugeordnet zu werden, wird dennoch unterschiedlich beurteilt (bejaht: LG Düsseldorf (v. 15.03.2012 Akz.: 25 T 758/10 [juris]; abgelenht: AG Frankfurt a.M. v. 29.12.2010 Akz.: 49 XVI
KUH 108/08 und 109/08 [unveröfftl.]; AG Düsseldorf v. 19.11.2010 Akz.: 96 XVI 21/09 und 23/09 (juris);
Egger-Otholt, in: Landesjugendamt info Rheinland-Pfalz, Februar 2011, S. 7; Kentenich ZaeFQ 2002, 379
[384]; Coester, FS Jayme 2004, 1243 [1250]). Letztlich müssten konkrete Kindeswohlbelange ausschlaggebend sein, wenn man schon bei der Stiefkindadoption eines mittels anonymer Samenspende gezeugten
Wunschkindes zweier lesbischer Lebenspartnerinnen ein Adoptionspflegejahr für entbehrlich erachtet (AG
Elmshorn v. 20.12.2010 NJW 2011, 1086), um den Vorteil der unmittelbaren vollumfänglichen rechtlichen
Absicherung durch den annehmenden Lebenspartner zu gewährleisten (Dethloff, S. 468). Ein Vorteil, den
auch das Bundesverfassungsgericht aufgreifen dürfte (BVerfG v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 521 [528]).
663
Siehe auch Coester, FS Jayme 2004, 1243 (1250).
664
Ersatzmutterschaftsfall mit Samenspende oder Leihmutterschaftsfall unter Verwendung einer Embryonenspende (Samen- und Eizellenspende).
107
aber pauschal die Wunschelterneigenschaft genügen lässt.665 Eine solche Sichtweise überzeugt daher ebenfalls nicht, denn es bedarf keiner Verschärfung des
Maßstabs, wenn man diesen generell als erfüllt ansieht.
Einen interessanteren Blickwinkel zeigt hingegen Liermann auf, der darauf hinweist, dass gesetzesund sittenwidriges Verhalten zunächst immer ein Indiz für
eine fehlende Eignung der Annehmenden darstelle, § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB
das Augenmerk aber wieder darauf richten will, ob eine Adoption im konkreten
Fall QLFKW GHQQRFK ÄGLH PDJHEOLFKH )|UGHUXQJGHV.LQGHVZRKOV LP SRVLWLYHQ
/LFKWHUVFKHLQHQOLHH>«@³666 Versteht man die Hürde jedoch in diesem Sinne,
wäre sie wohl ± nach weit verbreiteter Auffassung ± auch vergleichsweise leicht
zu überwinden: Bei Leihmutterschaftsfällen müsse man beachten, dass ein geJHEHQHQIDOOV LQ %HWUDFKW NRPPHQGHV ÄNOHLQHV Sorgerecht³ GHU :XQVFKPXWWHU
(§ E$EV%*%QLFKWGHUÄHPRWLRQDOHQ9HUVRUJXQJ³GHV.LQGHVJHQJH
und eine bloß testamentarische erbrechtliche Absicherung unzureichend sei.667
Auch die Gerichte haben den Erforderlichkeitsmaßstab teilweise in diesem Sinne gehandhabt: So vertritt das Landgericht Düsseldorf668 zwar die Auffassung,
dass § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB einer sich konkret entwickelten und über die
Zeit verstärkten, tatsächlichen Verbundenheit zwischen Annehmenden und Kind
Rechnung tragen soll, geht in der weiteren Urteilsbegründung allerdings lediglich beiläufig DXI GLH ÄVXEMHNWLYH (LQVWHOOXQJ³ GHU $QQHKPHQGHQ ]X GHQ .Lndern ein und stützt sich EHUZLHJHQGDXIÄREMHNWLYH6FKZLHULJNHLWHQ³, das Kind
in Für- und Vorsorgeangelegenheiten umfänglich rechtlich abzusichern. Dabei
komme es sowohl auf die aktuelle Situation an als auch auf spätere Zeitpunkte.
Für das Kind sei ein rechtlich abgesicherter Status zu beiden Wunscheltern erforderlich, weil andernfalls die Gefahr bestünde, dass bei bloß rechtsgeschäftlicher Absicherung des Kindes einzelne, in Notsituationen dringend gebotene,
Vorsorgeangelegenheiten unbedacht bleiben könnten. Die damit einhergehende
Unsicherheit führt nach Auffassung der Düsseldorfer Richter dazu, dass sich ein
.LQGQLFKWÄLQGHU*HERUJHQKHLWHLQHUUHFKWOLFKHQ)DPLOLHXQEHVRUJWHQWIDOWHQ³
könne. Zwar wären im Anschluss an Leihmutterschaften in der Tat zahlreiche
Rechtsgeschäfte, wie Vertretungsvollmachten, Unterhaltsanerkenntnisse, letztwillige Zuwendungen und ähnliches, notariell zu beurkunden, doch ist zu be±±±±±±±±
665
So aber Erman-Saar, 13. Aufl. 2011 § 1741 BGB Rn. 13. Und auch Voß, FamRZ 2000, 1552 (1555)
HUDFKWHW:XQVFKHOWHUQDOVÄLQEHVRQGHUHP0DH>«@JHHLJQHW³
666
Soergel-Liermann, 13. Aufl. 2000 § 1741 BGB Rn. 23.
667
Friederici, FamFR 2011, 551. Nach Gernhuber/Coester-Waltjen, § 68 IV 4. Rn. 36, soll dies aber die
Problematik zunehmend abschwächen.
668
LG Düsseldorf v. 15.03.2012 Akz.: 25 T 758/10 (juris).
108
denken, dass die schematische Abwägung rechtlicher Vor- und Nachteile, wie
sie das Landgericht Düsseldorf vorgenommen hat, in den typischen Leihmutterschaftsfällen eine Adoption stets als erforderlich erscheinen ließe.669 Die mit der
Verschärfung des Maßstabes ursprünglich verfolgte generalpräventiv wirkende
Sanktion der Wunscheltern für deren Verhalten würde dann verfehlt.
Die Folgen der bisher betrachteten Konkretisierungen des unbestimmten
Rechtsbegriffs der Erforderlichkeit zum Wohle des Kindes gestatten also praktisch, das Kind auch unter dem ± dann nicht wirklich ± verschärften Prüfungsmaßstab, den Wunscheltern zuzuordnen. Dies führt die generalpräventive Intention ad absurdum, § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB überhaupt anwenden zu wollen.
Wenn § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB anwendbar sein soll, kann ein derartiges Verständnis von den Anforderungen an den Maßstab nicht überzeugen bezieKXQJVZHLVH EHU]HXJW EHL HLQHP GHUDUWLJHQ 9HUVWlQGQLV GHV ÄYHUVFKlUIWHQ³
Maßstabes die Anwendung der Norm nicht.
E (LJHQH0DVWDEVEHVWLPPXQJ
Bestimmt man den Maßstab der Vorschrift zunächst unabhängig vom Vorliegen
einer Leihmutterschaft, zeichnet sich folgendes Bild ab:
Der Wille des Gesetzgebers legt nahe, eine Annahme auf der Grundlage von
§ 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB zuzulassen, die einer tatsächlich entwickelten und im
Zeitablauf verstärkten Verbundenheit zwischen Annahmewilligen und Kind
maßgebliche Beachtung schenkt.670 Unter systematischem Blickwinkel erscheint
allerdings fraglich, inwieweit diese Voraussetzung über § 1744 BGB hinaus tatsächlich zusätzliche Anforderungen begründet. Gesetzessystematisch ist zu berücksichtigen, dass eine Vielzahl an Vorschriften existieren, die ebenfalls den
Maßstab der Kindeswohlerforderlichkeit benutzen.671 Auch bei diesen Vorschriften bereitet die Konkretisierung jedoch Schwierigkeiten;672 ÄHUIRUGHUOLFK³
meint jedenfalls mehr als bloß förderlich:673 =XYHUPHLGHQVLQGÄDXHURUGHQWOiFKH³%HODVWXQJHQVRZLHÄVFKZHUZLHJHQGH1DFKWHLOH³DXI6HLWHQGHV.LQGHV674
±±±±±±±±
669
So auch schon Botthof/Diel StAZ 2013, 211 (213).
BT-Drucks. 13/8511, S. 75.
671
Vgl. §§ 1618 Satz 4, 1631b Satz 2, 1684 Abs. 4 Satz 1, 1687 Abs. 2, 1687b Abs. 3, 1688 Abs. 3 Satz 2,
1696 Abs. 2, 1757 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 oder 1763 Abs. 1 BGB.
672
Vgl. Staudinger-Coester, 2007 § 1618 BGB Rn. 27.
673
Vgl. bspw. BGH v. 09.01.2002 StAZ 2003, 11 (11); BGH v. 30.01.2002, StAZ 2003, 39 (40).
674
Staudinger-Coester, 2007 § 1618 BGB Rn. 27; Palandt-Götz, 73. Aufl. 2014 § 1618 BGB Rn. 18;
MünchKomm-v. Sachsen Gessaphe, 6. Aufl. 2012 § 1618 BGB Rn. 22.
670
109
ÄEORH8QDQQHKPOLFKNHLWHQ³JHQJHQQLFKW675 ZwangVOlXILJÄXQHUOlVVOLFK³]XU
Schadensabwendung muss eine Entscheidung andererseits aber nicht sein,676
denn ein derartiger Maßstab liegt über dem der Erforderlichkeit. 677 Die Anforderungen sind demnach geringer als im Rahmen von § 1666 BGB.678 Eine Gefährdung des Kindeswohls oder positiv gewendet, der überwiegende Schutz des
körperlichen, seelischen oder geistigen Wohls des Kindes genügt aber auf jeden
Fall dem Maßstab der Erforderlichkeit.679 Letztlich ist abzuwägen und zu werten. Integrations-, Kontinuitäts- und Stabilitätsinteressen sind ebenso zu berücksichtigen, wie die gelebte Familienwirklichkeit.680 Dies deutet stark auf eine zugunsten der sozialen Familie orientierte Abwägung hin.681 Nach der bereits angesprochenen Ratio soll § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB andererseits durch erhöhte
Annahmebedingungen aber Anreize beseitigen, einer gesetzes- oder sittenwidrigen Kinderbeschaffungspraxis über den Weg der Adoption zum eigentlich verfolgten Ziel zu verhelfen.682 Legt man diese allgemeinen Anforderungen zugrunde, zeigt sich, dass eine nicht speziell auf Leihmutterschaftsfälle modifizierte Bestimmung des Erforderlichkeitsmaßstabes weitgehend mit der leihmutterschaftsfreundlichen Maßstabsbestimmung einhergeht, wonach man einer tatsächlichen Verbundenheit zwischen Annehmenden und Angenommenen Rechnung tragen müsse.683 Dies hängt auch damit zusammen, dass § 1741 Abs. 1
Satz 2 BGB präventive Ziele verfolgt. Ist das Kind jedoch im Rahmen einer
±±±±±±±±
675
Staudinger-Coester, 2007 § 1618 BGB Rn. 27; Palandt-Götz, 73. Aufl. 2014 § 1618 BGB Rn. 18;
BVerwG v. 20.02.2002, StAZ 2002, 205 (209); BGH v.09.01.2002 StAZ 2003, 11 (11); BGH v. 30.01.2002,
StAZ 2003, 39 (40).
676
Staudinger-Coester, 2007 § 1618 BGB Rn. 27; a.A. MünchKomm-v.Sachsen Gessaphe, 6. Aufl. 2012,
§ 1618 BGB Rn. 21, Palandt-Götz, 73. Aufl. 2014 § 1618 BGB Rn. 18; BGH v. 09.01.2002 StAZ 2003, 11
(11). Vgl. ferner aber wiederum BVerwG v. 20.02.2002, StAZ 2002, 205 (209).
677
Dies zeigt § 1631b Satz 2 BGB der beide Anforderungen kumulativ voraussetzt. Ebenso zeigt es sich in
der Differenzierung des § 1684 Abs. 4 Satz 1 BGB oder § 1969 Abs. 2 BGB.
678
Vgl. MünchKomm-Hennemann, 6. Aufl. 2012 § 1684 BGB Rn. 20; Palandt-Götz, 73. Aufl. 2014 § 1687
BGB Rn. 11.
679
Vgl. MünchKomm-Huber, 6. Aufl. 2012 § 1631b BGB Rn. 12; Staudinger-Salgo, 2007 § 1631b BGB
Rn. 24; Staudinger-Frank, 2007 § 1763 BGB Rn. 12.
680
Staudinger-Coester, 2007 § 1618 BGB Rn. 27, 32; MünchKomm-v.Sachsen Gessaphe, 6. Aufl. 2012
§ 1618 BGB Rn. 21; Staudinger-Frank, 2007 § 1757 BGB Rn. 20; BGH v. 30.01.2002, StAZ 2003, 39 (40).
681
Aber auch den Interessen der leiblichen Eltern ist Beachtung zu schenken (vgl. Staudinger-Rauscher,
2014 § 1684 BGB Rn. 264). Auch wenn diese Interessen grundsätzlich gleichrangig den Kindesinteressen
gegenüberstehen (BGH v. 30.01.2002, StAZ 2003, 39 (40) m.w.N.), müssen sie im Zweifel zurücktreten
(vgl. MünchKomm-Hennemann, 6. Aufl. 2012 § 1687b BGB Rn. 7 und allgemein kritisch Pfaffinger, ZSR
2011, 417 [425]).
682
Nachweise siehe Fn. 637.
683
Siehe Fn. 658.
110
Leihmutterschaft geboren, können präventive Ziele nicht mehr allein ausschlaggebend sein.684
Ein unvoreingenommen bestimmter Maßstab von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB
bleibt folglich letztlich ineffektiv, um generalpräventive Erwägungen zur Absicherung des Leihmutterschaftsverbotes durchzusetzen.
F 6WUHQJH0DVWDEVEHVWLPPXQJ
Dementsprechend verwundert es nicht, dass der Erforderlichkeitsmaßstab für
Adoptionen im Anschluss an Leihmutterschaften teilweise auch wesentlich
strenger gehandhabt wird.
DD 0DVWDEXQG$XVZLUNXQJHQDXIGLH$GRSWLRQVHQWVFKHLGXQJ
Die Rechtsprechung legte § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB zunächst sanktionsorientiert aus.685 =ZDUVWHOOWHGDV9HUZDOWXQJVJHULFKW+DPEXUJNODUÄGDVVHVEHLHiQHU$GRSWLRQLQHUVWHU/LQLHXPGDV:RKOGHV.LQGHVJHKW>«XQG@GDKHUHLQH
Adoption auch folgerichtig bei einem "Fehlverhalten" der Adoptionsbewerber
möglicK³VHLQPXVV686 Doch entschied etwa das Amtsgericht Hamm687 in einem
der ersten Adoptionsverfahren im Anschluss an eine verbotswidrig ± im Rahmen von Reproduktionstourismus ± durchgeführte Leihmutterschaft, dass eine
Stiefkindadoption durch eine Wunschmutter nicht erforderlich sei, nachdem der
Wunschvater bereits rechtskräftig als Vater festgestellt worden war. Dabei
wuchs das Kind behütet in der Familie der Wunscheltern auf. Die Wunschmutter trat als liebevolle Hauptbezugsperson des Kindes in Erscheinung. Gerade
GHVKDOE ZDU QDFK $QVLFKW GHV *HULFKWV DXFK NQIWLJ PLW HLQHP ÄJHGHLKOLFKHQ
$XIZDFKVHQXQGHLQHUSRVLWLYHQ3IOHJHXQG(U]LHKXQJGHV.LQGHV>«@]XUHFhQHQ³ 6RPLW KlWWH GDV DNWXHOO JHOHEWH 9HUKlOWQLV ]ZLVFKHQ :XQVFKHOWHUQ XQG
:XQVFKNLQG HLQHQ ÄRSWLPDOHQ /HEHQV]XVFKQLWW IU GDV .LQG³ EHUHLWV HUUHLFKW
der auch durch die Stiefkindadoption nicht verbessert würde, sodass ein Schaden des Kindes bei unterbleibender Adoption nicht zu besorgen sei. In diesem
Sinne entschieden auch die Amtsgerichte Düsseldorf und Frankfurt am Main
bezüglich der Adoptionsanträge von Lebenspartnern (vgl. § 9 Abs. 7 Satz 1
LPartG), die sich der Dienste einer Leihmutter (und einer anonymen Eizellenspenderin) bedient hatten und bei denen jeweils ein Lebenspartner gerichtlich
als rechtlicher Vater etabliert worden war. Die Wunschkinder wuchsen jeweils
±±±±±±±±
684
MünchKomm-Maurer, 6. Aufl. 2012 § 1741 BGB Rn. 25; Staudinger-Coester, 2009 § 1666 BGB Rn. 68.
Vgl. Friederici, FamFR 2011, 551; Gössl, in: Trimmings/Beaumont 2013, 131 (137).
686
VG Hamburg v. 01.12.2005, JAmt 2006, 367 ff.
687
AG Hamm v. 22.02.2011 Akz. XVI 192/08 (juris).
685
111
EHL EHLGHQ /HEHQVSDUWQHUQ JHPHLQVDP LQ ÄHLQHU YRQ :HUWVFKlW]XQJ JHSUlJWHQ
$WPRVSKlUH³ DXI688 Allerdings entspreche es durchaus der heutigen gesellschaftlichen Realität, dass Familienstrukturen existieren, in denen lediglich ein
rechtlich sorgeberechtigtes und -verpflichtetes Familienmitglied im Familienhaushalt lebt.689 Darüber hinaus sei die Stiefkindadoption auch nicht zur Verbesserung der rechtlichen Stellung des Wunschkindes erforderlich.690 Insoweit
ZXUGH LQ DOOHQ9HUIDKUHQGDUDXIYHUZLHVHQ GDVVGLH ÄHPRWLRQDOH 9HUVRUJXQJ³
GHV .LQGHV EHU =XZHLVXQJ GHV ÄNOHLQHQ 6RUJHUHFKWV³ E $EV %*%
§ 9 Abs. 1 LPartG) erfolgen könne,691 beziehungsweise das faktisch etablierte
emotionale Band zwischen Kind und Annahmewilligen unabhängig von einer
Adoption auf Dauer aufrecht erhalten bleiben könnte, wobei man erbrechtlich
die Kinder mittels notariell beurkundeter Erbverträge absichern könne.692 Auch
wenn zwei der genannten Beschlüsse keinen Bestand hatten,693 zeigt sich, dass
§ 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB mitunter auch sehr viel strenger angewendet wird.
Beispielsweise wird vertreten, dass ohne die Adoption das Kindeswohl bedroht
sein müsse und ohne nähere Begründung oder inhaltliche Auseinandersetzung,
wie eine diesbezügliche Bedrohung aussehen solle, sogleich pauschal geschlosVHQGDVVGLHVÄNDXPHLQPDODQ]XQHKPHQ³VHLQZLUG694 Zudem dürfe man nicht
ÄXQWHUGHP'HFNPDQWHOGHV.LQGHVZRKOVLP1DFKKLQHLQ>«@OHJDOLVLHUHQ³ZDV
grundsätzlich verboten sein soll.695 Bei homosexuellen Wunschvätern sollen zudem potenzielle Identitätskonflikte zu berücksichtigen sein, falls ein Kontakt zur
genetischen Mutter vereitelt werden könnte.696 Würde man mit der herrschenden
Meinung § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB anwenden und einen derart strengen Maßstab zugrunde legen, dann wäre eine Adoption durch einen Wunschelternteil im
Anschluss an Leihmutterschaften regelmäßig, wenn nicht kategorisch abzulehnen. Ein derart strenger Maßstab indes gewichtet den generalpräventiven Aspekt
±±±±±±±±
688
AG Frankfurt a.M. v. 29.12.2010 Akz.: 49 XVI KUH 108/08 und 109/08 (unveröfftl.); AG Düsseldorf
v. 19.11.2010 Akz.: 96 XVI 21/09 und 23/09 (juris).
689
AG Frankfurt a.M. v. 29.12.2010 Akz.: 49 XVI KUH 108/08 und 109/08 (unveröfftl.).
690
AG Düsseldorf v. 19.11.2010 Akz.: 96 XVI 21/09 und 23/09 (juris).
691
AG Hamm v. 22.02.2011 Akz. XVI 192/08 (juris); AG Frankfurt a.M. v. 29.12.2010 Akz.: 49 XVI KUH
108/08 und 109/08 (unveröfftl.); AG Düsseldorf v. 19.11.2010 Akz.: 96 XVI 21/09 und 23/09 (juris).
692
AG Düsseldorf v. 19.11.2010 Akz.: 96 XVI 21/09 und 23/09 (juris).
693
LG Düsseldorf v. 15.03.2012 Akz.: 25 T 758/10 (juris); LG Frankfurt a.M. v. 03.08.2012 NJW 2012,
3111 f.; LG Dortmund v. 08.07.2011, FamFR 2011, 496 (der Beschluss des AG Hamm wurde wegen formeller Verfahrensfehler nicht inhaltlich überprüft).
694
Allgemein und nicht spezifisch zu Leihmutterschaften, Hk-Adoptionsrecht-Kemper, 1. Aufl. 2012,
§ 1741 BGB Rn. 13; Hk-Familienrecht-Kemper, 2. Aufl. 2012, § 1741 BGB Rn. 12.
695
Egger-Otholt, in: Landesjugendamt info Rheinland-Pfalz, Februar 2011, S. 7.
696
Egger-Otholt, in: Landesjugendamt info Rheinland-Pfalz, Februar 2011, S. 7. Hiergegen siehe Fn. 662.
112
und die statusrechtliche Sanktion der Wunscheltern im Spannungsfeld zum Kindeswohl so stark, dass er sich womöglich in inakzeptabler Weise über berechtigte Interessen des Kindes hinwegsetzt. Insoweit können verfassungsrechtliche
Bedenken entstehen, wenn die konkrete Anwendung von § 1741 Abs. 1 Satz 2
BGB die mittels Leihmutterschaft gezeugten Kinder diskriminiert und ungleich
behandelt (Art. 6 Abs. 5 und 3 Abs. 1 GG).697 Konventionsrechtlich könnten
generalpräventive Erwägungen darüber hinaus mit dem in Art. 8 Abs. 1 EMRK
verbrieften Schutz des Familienlebens in Konflikt geraten.
EE9HUIDVVXQJVUHFKWOLFKH,PSOLNDWLRQHQ
Art. 6 Abs. 5 GG und die ihm zugrundeliegende Wertung verpflichten Gesetzgebung und Staat dazu, auf gleiche Bedingungen für eheliche und nichteheliche
Kinder hinzuwirken.698 Die Verfassung enthält ein Diskriminierungsverbot und
Gleichstellungsgebot in Bezug auf die leiblichen, seelischen und gesellschaftlichen Entwicklungschancen ehelicher wie nichtehelicher Kinder.699 Ferner sieht
die Verfassung in Art. 3 Abs. 1 GG allgemein vor, dass eine Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte stets eines rechtfertigenden Grundes bedarf. Daher
muss das Gesetz allen Kindern zunächst die gleichen rechtlichen Rahmenbedingungen gewährleisten, um dem Rechtsgedanken des Art. 6 Abs. 5 GG in Verbindung mit dem allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zu entsprechen. Jedenfalls verlangen ungleiche Voraussetzungen eine
Rechtfertigung. Diese verfassungsrechtliche Interpretation zum Abbau von Diskriminierungen im Kindschaftsrecht gliedert sich in eine europaweit zu verzeichnende Entwicklung ein, deren Ursprung die Marckx-Entscheidung700 des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte war.701 Demgemäß tritt man
heute generell sehr viel sensibler potenziellen Ungleichbehandlungen von Kindern gegenüber702 als noch zu der Zeit, in der § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB geschaffen wurde.
Wer eine Adoption, die dem Wohl des Kindes dienlich ist (§ 1741 Abs. 1 Satz 1
BGB), an einem verschärften Maßstab (§ 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB) scheitern
±±±±±±±±
697
Maunz-Dürig-Badura, 44. Lfg. Februar 2005 Art. 6 GG Rn. 175.
699
LG Frankfurt a.M. v. 03.08.2012 NJW 2012, 3111 (3112); Maunz-Dürig-Badura, 44. Lfg. Februar 2005
Art. 6 GG Rn. 175 f.; Hk-Familienrecht-Diwell, 2. Aufl. 2012 Art. 6 GG Rn. 93.
700
EGMR v. 13.06.1979 NJW 1979, 2449 ff.
701
Sturm, FS Kühne 2009, 919 (930 f.); Dethloff, S. 283 f.; Coester-Waltjen, FS Pintens 2012, 329 (329);
702
BVerfG v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 521 (526 ff.). Vgl. ferner die Vorlage des BGH an das BVerfG zur
Überprüfung des behördlichen Anfechtungsrechts nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB, BGH v. 27.6.2012,
FamRZ 2012, 1489 ff. mit Anmerkung Helms, FamRZ 2012, 1494.
698
113
lässt, behandelt die im Wege einer Leihmutterschaft geborenen Kinder in dem
konkreten Adoptionsverfahren schlechter als Kinder, die nicht mittels Leihmutterschaft zur Welt gekommen sind. Damit diese Ungleichbehandlung nicht in
eine unzulässige Diskriminierung umschlägt, bedarf es eines legitimen Sachgrundes.703 Andernfalls würde das Kind instrumentalisiert, um ein unerwünschtes Verhalten der Wunscheltern zu sanktionieren. Es ist daher zu klären, ob die
von der herrschenden Meinung gewünschte Generalprävention genügt, um eine
Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Das Landgericht Frankfurt am Main hat
das im Jahr 2012 verneint.704 Denn sonst müsste das für den Umstand seiner
Zeugung und Geburt in keiner Weise verantwortliche Kind nachteilige Folgen
auf sich nehmen. Dieser Argumentation ist beizupflichten. Darüber hinaus sollte
man versuchen zu verhindern, dass Wunscheltern und somit auch die Kinder in
bestimmten Konstellationen in die Geheimhaltung gedrängt werden, um Fakten
zu schaffen, vor denen auch bei Anwendung von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB die
Augen nicht verschlossen werden könnten. Nur so lassen sich Unsicherheiten
für ein andernfalls gewissermaßen in die Illegalität gedrängtes Kind vermeiden.
Insoweit kann von Verfassung wegen auch das Kindeswohl als genereller Abwägungsfaktor gemäß Art. 6 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in die Diskussion eingestellt werden.705 In der bisherigen Analyse kam diesbezüglich zum Ausdruck, dass das Kindeswohl zwar ein
präventives Leihmutterschaftsverbot rechtfertigt, dass jedoch das Kindeswohl
gleichzeitig bei einem Verstoß gegen dieses Verbot eine neue Bewertung der
konkreten Situation anhand der dann bestehenden Kindeswohlbelange erfordert.706 Das Grundgesetz impliziert somit, dass bei fehlgeschlagener Prävention
eine dem Kindeswohl dienliche Adoption durch die Wunscheltern im Anschluss
an eine verbotswidrig durchgeführte Leihmutterschaft nicht zu versagen ist. Eine dem entgegenstehende Interpretation des Gesetzes missachtet grundgesetzlich verbürgte Rechtspositionen des Kindes in nicht zu rechtfertigender Weise.
FF.RQYHQWLRQVUHFKWOLFKH,PSOLNDWLRQHQ
Ob die Anwendung von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB zudem in Konflikt mit Art. 8
Abs. 1 EMRK gerät, ist eine andere Frage. Dieser muss man sich unter zwei Ge-
±±±±±±±±
703
Vgl. BVerfG v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 521 (526) zum Verbot der Sukzessivadoption bei eingetragenen Lebenspartnerschaften.
704
705
BVerfG v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 521 (522, 527); siehe auch Fn. 459.
706
3. Teil A. II. 2.
114
sichtspunkten annehmen: Dem Schutz eines bereits bestehenden Familienlebens
und dem Kindeswohl.
Gerade weil eine adoptionsrechtliche Fragestellung Kindeswohlbelange berührt,
sind die Wertungen der Europäischen Menschenrechtskonvention bei einer Entscheidungsfindung mit zu berücksichtigen.707 Zum Begriff des Familienlebens
ist in Erinnerung zu rufen, dass dieser eine familiäre Bindung voraussetzt, seinen Schutz dann vor allem aber auch dem rein faktischen Familienleben gewährt.708 Dass sich ein solches im Adoptionsrecht gegenüber generalpräventiven
Intentionen und Verboten durchsetzen kann, wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte deutlich ausgesprochen.709 Die Grundsatzentscheidung710 betraf zwar nicht die Adoption eines verbotswidrig reproduktionsmedizinisch gezeugten Kindes, sie bringt jedoch klar zum Ausdruck, dass real
existierenden und sozial bedeutsamen Familienverhältnissen gegenüber gesetzlichen Verboten Vorrang einzuräumen ist. Auch wenn an dieser Stelle keine
Aussage getroffen werden muss, ob die Europäische Menschenrechtskonvention
einem Leihmutterschaftsverbot entgegensteht,711 so ist festzuhalten, dass es
konventionswidrig ist, im Rahmen eines Adoptionsverfahrens einem faktischen
Familienleben die rechtliche Anerkennung zu versagen. Allerdings bedeutet das
noch nicht zwangsläufig, dass die Anwendung von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB
auf Adoptionen von im Wege einer Leihmutterschaft gezeugten Kindern unter
diesem Gesichtspunkt konventionswidrig sein muss. Der im Rahmen von
§ 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB anzuwendende Maßstab der Kindeswohlerforderlichkeit hängt schließlich selbst maßgeblich von faktisch bestehenden, tatsächlich gelebten, familienähnlichen Bindungen ab. Wenn man sich bei der Anwendung von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB von diesen Gesichtspunkten leiten lässt,
sind konventionsrechtliche Bedenken hinsichtlich des Schutzes eines bereits
bestehenden Familienlebens nicht auszumachen. Einzig die Vertreter innerhalb
der herrschenden Ansicht, die diesen Aspekten keine ausschlaggebende Bedeutung zumessen, müssten sich im Ergebnis eine Missachtung des durch Art. 8
Abs. 1 EMRK geschützten Familienlebens vorwerfen lassen.
±±±±±±±±
707
Botthof, StAZ 2013, 77 (79); Botthof/Diel, StAZ 2013, 211 (215); Frank, StAZ 2011, 236 (241). Vgl.
ferner Brötel, RabelsZ 63 (1999), 580 (582); Empfehlungen des 11. Deutschen Familiengerichtstags, NJW
1996, 1458 (1459 sub A II a).
708
Zum Begriff bereits 3. Teil A. IV.
709
EGMR v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 763; EGMR v. 28.06.2007, FamRZ 2007, 1529 ff.; EGMR
v. 13.12.2007, FamRZ 2008, 377 (378 f.) mit Anmerkung Henrich, FamRZ 2008, 379.
710
EGMR v. 28.06.2007, FamRZ 2007, 1529; hierzu Botthof/Diel, StAZ 2013, 211 (215); Botthof, StAZ
2013, 77 (79).
711
Was nicht der Fall ist, 3. Teil A. IV.
115
Zudem schützt die Europäische Menschenrechtskonvention aber nicht bloß ein
faktisches Familienleben: Auch das Kindeswohl ist nach der Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Adoptionsverfahren umfassend zu beachten und gegenüber generalpräventiven Erwägungen vorrangig.712 Dem widerspräche es, eine im Interesse des Kindes liegende Adoption
aufgrund generalpräventiv motivierter Hürden zu versagen. Führt die Anwendung von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB daher aufgrund zu strenger Anforderungen
dazu, eine derartige Adoption nicht auszusprechen, so ist dies mit der Menschenrechtskonvention nicht in Einklang zu bringen. § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB
anzuwenden und zugleich einen strengen Erforderlichkeitsmaßstab zugrunde zu
legen, verletzt unter diesem Gesichtspunkt verbürgte Menschenrechte.
Zudem könnte die Anwendung von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB mit der UNKinderrechtskonvention in Widerspruch stehen. Auch diese hat Deutschland
ratifiziert, sodass ihr ebenfalls der Rang von Bundesrecht zukommt.713 Die Gerichte sind demnach bei Adoptionsentscheidungen verpflichtet, die Wertungen
der Konvention zu berücksichtigen und mögliche Widersprüche zu anderem
Bundesrecht durch Auslegung aufzulösen.714 Gemäß Art. 21 UN-KRK haben
GLH9HUWUDJVVWDDWHQ]XÄJHZlKUOHLVWHQGDVVGHP:RKOGHV.LQGHVEHLGHU$GRpWLRQGLHK|FKVWH%HGHXWXQJ]XJHPHVVHQZLUG³$UW81-KRK überlässt den
Staaten zwar grundsätzlich die inhaltliche Ausgestaltung des Instituts der Adoption,715 fordert aber, dass ein Adoptionsverfahren stets darauf ausgerichtet sein
sollte, die geeignetste Lösung für das Wohl des Kindes zu finden.716 Nun kann
man anführen, die Anwendung von § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB sei nur eine Frage des Maßstabes, diene der Bekämpfung von Kinderhandel und schließlich
werde die Adoptionsentscheidung wiederum ausschließlich am Kindeswohl gemessen, sodass die Vorschrift mit Art. 21 UN-KRK vereinbar sei.717 Doch würde man dem Kindeswohl bei einer Adoption, die dem Wohl des Kindes dient,
nicht die höchste Beachtung schenken, wenn man sie mit Hinweis darauf ablehnt, dass sie nicht erforderlich sei. Dann würde gerade der generalpräventive
Ansporn zur Bekämpfung von Gesetzesverstößen zum primären, leitenden, lediglich durch das Kindeswohl begrenzten, Motiv. Das aber widerspräche dem
±±±±±±±±
712
Vgl. EGMR v. 28.06.2007, FamRZ 2007, 1529 (1530); Frank, StAZ 2011, 236 (241); Sturm, FS Kühne
2009, 919 (930).
713
SchmahlUNKRK-Schmahl, 2. Aufl. 2013 Einleitung Rn. 25.
714
Vgl. SchmahlUNKRK-Schmahl, 2. Aufl. 2013 Einleitung Rn. 25.
715
SchmahlUNKRK-Schmahl, 2. Aufl. 2013 Art. 21 UNKRK Rn. 7.
716
717
116
Wertgehalt von Art. 21 UN-KRK, wonach das Kindeswohl die höchste Bedeutung einnehmen muss. Dass ein von einer Leihmutter geborenes Kind von den
Wunscheltern nur unter verschärften Bedingungen angenommen werden können
soll, bricht zudem mit Art. 2 Abs. 2 UN-KRK, wonach Kinder vor Diskriminierung oder Bestrafung wegen elterlicher Tätigkeiten zu schützen sind.718 Zweifel
im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 UN-KRK, nach dem Vertragsstaaten ein Kind unter anderem nicht aufgrund dessen Geburt diskriminieren dürfen, sind aber fraglich, denn die Konventionsstaaten hatten bei Schaffung dieses Diskriminierungsverbotes nicht an Leihmutterschaften gedacht, sondern einzig die Beseitigung standesrechtlicher Privilegien im Blick.719 Insoweit verbleibt es bei der
Unvereinbarkeit eines zu strengen Prüfungsmaßstabs mit Art. 2 Abs. 2 und
Art. 21 UN-KRK (sowie Art. 8 Abs. 1 EMRK).
(5) Zwischenergebnis ± Maßstab des § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB
Mit der herrschenden Auffassung § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB anzuwenden, um
aus generalpräventiven Erwägungen das Leihmutterschaftsverbot abzusichern,
erscheint auf den ersten Blick ein legitimer Ansatz zu sein. Er nötigt aber dazu,
konkret bestimmen zu müssen, wann eine Adoption zum Wohl eines Kindes
erforderlich ist. Wie gezeigt wurde, ist diese Aufgabe nicht leicht zu bewältigen.
In den praktisch relevanten Fällen einer (Stiefkind-)Adoption wird dann aber
ohnehin regelmäßig von einer Erforderlichkeit auszugehen sein. Für den Fall,
dass dies einmal anders sein sollte beziehungsweise man eine zu sanktionsorientierte Konkretisierung des Maßstabes des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB vornimmt,
muss man (ein-)sehen, dass dies auf verfassungsrechtliche und konventionsrechtliche Bedenken stößt. Man müsste daher § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB wieder
einschränkend auslegen oder für unanwendbar erklären. Im Ergebnis muss eine
Adoption durch Wunscheltern, die im Interesse des Kindes liegt, stets Erfolg
haben. Denn als Ideal ist auszumachen, dass ein Kind Personen zuzuordnen ist,
die auf Dauer fürsorgewillig sind, also bereit, soziale Verantwortung für das
Kind zu tragen. Dies geht mit den Erfahrungen der Bindungsforschung konform,
wonach stabile und konstante Bindungen für das Wohl eines Menschen und dessen Entwicklung bedeutsam sind.720 Fügt man diesem Umstand und den Familienleitbildern die ausländischen Erkenntnisse zur Entwicklung von Leihmutterschaftskindern bei, deren Eltern-Kind-Beziehung zu Wunscheltern sich in etwa
±±±±±±±±
718
Sturm, FS Kühne 2009, 919 (931).
SchmahlUNKRK-Schmahl, 2. Aufl. 2013, Art. 2 UNKRK Rn. 16.
720
Vgl. 2. Teil B. mit Fn. 291.
719
117
wie bei Adoptionskindern entfaltet,721 erscheint fraglich, warum das Recht eine
dem Wohl des Kindes dienende Adoption durch die Wunscheltern über verschärfte Anforderungen zu verhindern suchen sollte. Denn für eine gedeihliche
Entwicklung sind nach der Geburt jedenfalls auch eine genetische und sozialfamiliäre Verbundenheit entscheidende Kriterien.722 Daher ist es konsequenter,
§ 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB gar nicht erst auf Adoptionen im Anschluss an Leihmutterschaftsfälle anzuwenden und § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB als Maßstab
heranzuziehen. So lassen sich Unsicherheiten bei der Begriffsbestimmung der
Kindeswohlerforderlichkeit ebenso vermeiden wie mögliche Nachteile für das
Kind.
Der Prüfungsmaßstab, der einem Adoptionsantrag durch Wunscheltern zugrunde zu legen ist, nachdem diese sich auf gesetzesund sittenwidrige Weise ein
.LQG LP 5DKPHQ HLQHU /HLKPXWWHUVFKDIW ÄEHVRUJHQ³ NRQQWHQ LVW IROJOLFK HQtgegen der vorherrschenden Auffassung, vorzugsweise § 1741 Abs. 1 Satz 1
BGB. Die Adoption muss dem Wohl des Kindes dienen.
Hier zeigt sich eindrucksvoll, dass das Kindeswohl als multifunktionaler
Rechtsbegriff verhindert, dass das in seinem Sinne geschaffene präventive Verbot nach Missachtung nicht mit jedem Mittel sanktioniert werden kann.
bb) Eltern-Kind-Verhältnis und soziale Familie
Die weiteren Adoptionsvoraussetzungen besitzen daneben keine große Bedeutung: Der Forderung des § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass die Entstehung eines
Eltern-Kind-9HUKlOWQLVVHV ÄVR]LDOH )DPLOLH³723) zu erwarten sein muss, ist regelmäßig Rechnung getragen, wenn die Wunscheltern sich um eine Adoption
des oftmals mit ihnen zumindest teilweise blutsverwandten Kindes bemühen.
Dies legen auch die sozialwissenschaftlichen Studien aus Großbritannien nahe.724
Dass der Annehmende das Kind schon eine angemessene Zeit im Sinne von
§ 1744 BGB gepflegt haben muss, stellt nur eine Soll-Vorschrift dar, deren Missachtung einem Adoptionsausspruch nicht entgegen steht.725 Insbesondere bezweckt das Pflegejahr, dass eine Eltern-Kind-Beziehung und die faktische sozia-
±±±±±±±±
721
Fn. 360.
Fn. 401; vgl. auch Fn. 318.
723
724
2. Teil D. III.
725
Palandt-Götz, 73. Aufl. 2014 § 1744 BGB Rn. 1.
722
118
le Familiensituation prognostiziert werden kann.726 Daher ist die Vorschrift aus
teleologischer Sicht bei einem Adoptionsbegehren von Wunscheltern eines reproduktionsmedizinisch gezeugten Kindes mitunter einzuschränken, wenn zu
dessen Nachteil eine rechtlich unmittelbare Absicherung durch einen zweiten
rechtlichen Elternteil unnötigerweise für ein Lebensjahr des Kindes verwehrt
werden würde.727 Das legt ebenfalls die von Verfassung wegen gebotene
Gleichbehandlung aller Kinder nahe.728
II. Verfassungs- und konventionsrechtlich bewertetes Zwischenergebnis
unter Zurückweisung bestehender Reformüberlegungen
Auch wenn es in Anbetracht der verfassungsrechtlichen Implikationen mehr als
legitim ist, Leihmutterschaften präventiv zu unterbinden, so hat sich gezeigt,
dass wegen des Vorrangs der Kindeswohlbelange bei praktisch fehlgeschlagener
Prävention die Verbotsnorm nicht mit jeder beliebigen Sanktion abgesichert
werden kann. Den Status des Kindes betreffende Vorschriften als statusrechtliche Sanktion der Wunscheltern sind fehl am Platz, jedenfalls zu hinterfragen.729
Jedoch ist zwischen originärer Statuszuordnung und Statuskorrektur zu differenzieren. § 1591 BGB ist als originäre Mutterschaftszuordnung auf nationaler
Ebene nicht zu beanstanden.730 Die statusrechtlichen Folgen der Leihmutterschaft basieren dennoch nicht auf einem in sich geschlossenen und stimmigen
abstammungsrechtlichen Konzept, da man für die Korrektur der mütterlichen
Abstammung im Gegensatz zur väterlichen Abstammung stets auf die Anwendung des Adoptionsrechtes angewiesen ist. Dies wird mitunter für nicht interessengerecht erachtet,731 zum Teil sogar als unvereinbar mit der Europäischen
Menschenrechtskonvention angesehen.732 Es soll Art. 8 EMRK und dem verbürgten Schutz des Familienlebens des Kindes widersprechen, es gänzlich ohne
Anfechtungsrecht ausnahmslos der Geburtsmutter zuzuordnen.733 Konkret wird
±±±±±±±±
726
Staudinger-Frank, 2007 § 1744 BGB Rn. 4; OLG Frankfurt a.M. v. 21.07.2003 Akz.: 20 W 151/03 (juris)
m.w.N.
727
Vgl. AG Elmshorn v. 20.12.2010 NJW 2011, 1086 (Stiefkindadoption nach anonymer Insemination einer
Lebenspartnerin).
728
AG Elmshorn v. 20.12.2010 NJW 2011, 1086.
729
Vgl. Luh, S. 155, 157 f.
730
3. Teil A. II. 3.
731
Dethloff, S. 0XVFKHOHU )DPLOLHQUHFKW 5Q VSULFKW YRQ ÄDEVWDPPXQJVUHFKWOLFKH $QRPDOLHQ³
Luh, S. 158 hält die Regelungen ebenfalls für umständlich; Kopper-Reifenberg, S. 196 ff.
732
Kopper-Reifenberg, S. 196 f., 206.
733
Kopper-Reifenberg, S. 206.
119
zum Beispiel die 0|JOLFKNHLW HLQHV Ä.RRSHUDWLRQVPRGHOOV³ QDFK GHP 9RUELOG
des § 1599 Abs. 2 BGB vorgeschlagen.734 Nach dieser Vorschrift wird die Elternschaft des Anerkennenden rückwirkend auf den Geburtszeitpunkt ohne eine
Adoption korrigiert, während zugleich die bestehende Elternschaft entfällt.735
Die Gefahr von Elternlosigkeit ist mit einem hieran angelehnten Konzept vermieden und eine Zuordnung zur Wunschmutter wäre ohne Adoption realisierbar. Einschränkend könnte man fordern, dass die Wunschmutter genetische
Mutter sein soll, um nicht über das Prinzip der Abstammungswahrheit hinaus,
abstammungsrechtliche Alternativen zur Adoption zu etablieren. Folglich verbliebe es in Fällen von Ersatz- oder Leihmutterschaften mit Eizellenspende bei
der Notwendigkeit einer Adoption.736 Ebenso wäre bei der Etablierung eines
zweiten homosexuellen Wunschelternteils nach wie vor eine Annahme als Kind
erforderlich. Das Abstammungsrecht würde nur den Weg zu einer Übereinstimmung von sozialer, genetischer und rechtlicher Elternschaft ebnen helfen.737
Dies jedoch bei der Mutter- ebenso wie bei der Vaterschaft. Allerdings hilft dies
einem aktuell erhobenen Einwand nicht ab, wonach zu kritisieren sei, dass dem
Kind kein eigener Rechtsbehelf an die Hand gegeben ist, sein faktisches Familienleben zur genetischen Mutter rechtlich zu verfestigen.738 Um die Abstammung bei Leihmutterschaften von der Notwendigkeit einer Adoption zu entheben, überlegt man daher alternativ auch, eine Mutterschaftsanfechtung und feststellung entsprechend den Regelungen der väterlichen Abstammung einzuführen.739
Dennoch ist es legitim, in rein nationalen Fällen an dem Erfordernis einer Adoption festzuhalten, um das Kind seiner genetischen Mutter zuzuordnen. Denn die
zwingende Beteiligung des Jugendamtes und das gerichtliche Adoptionsverfahren stellen sicher, dass eine entgegen § 1591 BGB erfolgende Zuordnung hoheitlicher Kontrolle unterliegt und ein Kind nur dann vollumfänglich den
Wunscheltern rechtlich zugeordnet wird, wenn dies in seinem Interesse liegt.
Die (Adoptiv-)Mutterschaft der Wunschmutter wird demgemäß nicht kategorisch verhindert und wird sogar bei der überwiegenden Zahl der verbotswidrig
gezeugten Kinder anerkannt werden müssen. Theoretisch schlüssigere abstammungsrechtliche Gesamtkonzepte sind zwar denkbar, würden aber praktisch das
±±±±±±±±
734
Dethloff, S. 314; MünchKomm-Wellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1591 BGB Rn. 35.
MünchKomm-Wellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1599 BGB Rn. 66.
736
Luh, S. 158.
737
Dethloff, S. 314.
738
Kopper-Reifenberg, S. 196 f.
739
So der Reformvorschlag von Luh, S. 294; auch Muscheler, Familienrecht Rn. 530.
735
120
Kindeswohl nicht in gleicher Weise absichern. Und auch das Argument, dass
die Adoption durch die genetische Mutter unzureichend sei, da das Kind kein
adäquates rechtliches Mittel erhalte, ein faktisches Familienband zur genetischen Mutter selbst rechtlich absichern zu können, erweist sich vom praktischen
Standpunkt aus als fernliegend: Denn sollte ein faktisches Familienleben des
Kindes zu einer Mutter, die nicht Geburtsmutter ist, rechtlich zu verfestigen
sein, wird dies die Wunschmutter betreffen, die ihrerseits aber die statusrechtliche Zuordnung des Kindes zu sich und somit die Adoption betreiben wird, sodass praktisch kein Bedürfnis besteht, dem Kind ein eigenes Instrument zur
Etablierung dieses Status zu verschaffen. Ob darüber hinaus ein Anfechtungsrecht des Kindes, beispielsweise aus unterhaltsrechtlicher Sicht angezeigt ist,
um die genetische als rechtliche Mutter festzustellen, erscheint im Vergleich zur
Vaterschaft740 noch fraglicher. Denn anders als bei der Vaterschaft führt die
Segmentierung der Mutterschaft bei Leihmutterschaften zu mehreren leiblichen
Müttern. Anders als im Fall der Anfechtung einer Scheinvaterschaft verlöre das
Kind bei Leihmutterschaften immer auch die Zuordnung zu einem leiblichen
Elternteil. Gerade dies entspricht aber eher der typischen Situation bei der
Adoption (vgl. §§ 1754, 1755, 1747 Abs. 1 BGB).
D. Staatsangehörigkeit des Kindes
Mit der Abstammung des Kindes eng verflochten ist seine Staatsangehörigkeit,
die in Leihmutterschaftsfällen eine besondere Bedeutung erlangt; vor allem bei
Reproduktionstourismus. Denn deutsche Behörden können nach §§ 1 Abs. 1,
Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 4 PassG, einen für die Einreise nach Deutschland (zumeist) erforderlichen Kinderreisepass nur bei deutscher Staatsangehörigkeit des
Kindes ausstellen. Für einen Staatsangehörigkeitsausweis (§ 30 StAG) gilt dies
erst recht.
Durch Geburt erwirbt ein Kind die deutsche Staatsangehörigkeit, sobald ein Elternteil Deutscher ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 StAG).741 Ein von einer deutschen
Leihmutter geborenes Kind erlangt demnach regelmäßig die deutsche Staatsbürgerschaft. Selbst wenn zur Umgehung des Verbots das Kind im Ausland zur
Welt kommt, seine Mutter dort aber keinen ständigen Aufenthalt pflegt. Besitzt
die Leihmutter keine deutsche Staatsangehörigkeit, kann das Kind diese erlan±±±±±±±±
740
3. Teil C. I. 1. b) bb).
Die einschränkende Regelung des § 4 Abs. 4 StAG für Auslandsgeburten bei denen der deutsche Elternteil im neuen Jahrtausend selbst im Ausland geboren wurde, besitzt derzeit bzgl. Leihmutterschaftskonstellationen keine Relevanz.
741
121
gen, wenn der Vater deutsch ist. Da die Vaterschaft des deutschen Wunschvaters in aller Regel durch eine Anerkennung oder gerichtliche Feststellung begründet werden muss, muss diese väterliche Abstammung vor dem 23. Lebensjahr des Kindes etabliert sein (§ 4 Abs. 1 Satz 2 StAG). Sollte kein Elternteil
deutscher Staatsangehöriger sein, erwirbt ein auf deutschem Hoheitsgebiet geborenes Kind die deutsche Staatsangehörigkeit, wenn sich ein Elternteil seit acht
Jahren rechtmäßig in Deutschland aufhält und über ein unbefristetes Aufenthaltsrecht verfügt.742 Dem Staatsangehörigkeitserwerb durch Geburt liegt also
zum überwiegenden Teil das Ius-sanguinis- zum Teil das Ius-soli-Prinzip zugrunde.
Insgesamt steht die Frage nach dem Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit
des Kindes durch Geburt immer im Verhältnis zur Staatsangehörigkeit der Eltern. Daher muss stets vorab geklärt werden, wer überhaupt die Eltern sind. Der
abstammungsrechtliche Status des Kindes ist damit Vorfrage zur Klärung des
Erwerbs der deutschen Staatsangehörigkeit durch Geburt.743
Sollte das Kind keine deutsche Staatsangehörigkeit durch seine Abstammung
vermittelt bekommen, kann dies noch im Wege der Adoption geschehen. Nach
§ 6 Satz 1 StAG erwirbt ein Kind durch eine nach deutschen Vorschriften744
wirksame Annahme durch einen Deutschen die deutsche Staatsangehörigkeit,
sofern die ± eventuell unter Anwendung ausländischen Rechts ausgesprochene ±
Adoption in der Frage der Vermittlung der Staatsangehörigkeit einer Adoption
nach deutschem Recht gleichsteht.745
E. Strafrechtliche Folgen der Leihmutterschaft
Wie bereits mehrfach erwähnt wurde, versucht der deutsche Gesetzgeber, Leihmutterschaften vor allem noch dadurch zu verhindern, dass bestimmte Vorbereitungshandlungen und notwendige (medizinische) Mitwirkungshandlungen unter
Strafe gestellt werden.
±±±±±±±±
742
§ 4 Abs. 3 Satz 1 StAG.
Hailbronner/Renner/Maaßen-Maaßen, 5. Aufl. 2010 § 4 StAG Rn 8; Schäkel, S. 47.
744
Einschließlich des Kollisionsrechts, Hailbronner/Renner/Maaßen-Renner/Maaßen, 5. Aufl. 2010 § 6
StAG Rn. 19. Siehe zum nationalen Sachrecht 3. Teil C. I. 2. und zum internationalen deutschen Adoptionsrecht 5. Teil D.
745
BVerwG v. 10.07.2007 FamRZ 2007, 1550 (1551); Hailbronner/Renner/Maaßen-Renner/Maaßen, 5.
Aufl. 2010 § 6 StAG Rn. 24.
743
122
I. Bedürfnis für staatliche Strafen?
Unter Beachtung des ultima ratio Charakters der strafrechtlichen Sanktion746
stellt sich dabei zunächst die Frage, ob es überhaupt einem berechtigten Anliegen entspricht, Leihmutterschaften mit Hilfe des Strafrechts zu sanktionieren.747
Das Strafrecht ist nicht dazu bestimmt, den Bürger zu moralisch richtigem Handeln zu bewegen.748 Strafwürdig ist vielmehr nur sozialschädliches Verhalten.749
Dass eine vom moralischen Vorverständnis unabhängige Beurteilung im Bereich der Biomedizin mitunter schwer fällt, ist bekannt.750 Wie die verfassungsrechtliche Analyse jedoch gezeigt hat,751 geht es bei Leihmutterschaften um weit
mehr als moralische Vorbehalte. Namentlich geht es darum, mittels des Strafrechts präventiv den Menschenwürdegehalt und das Kindeswohl zu schützen.752
Diese hochrangigen Schutzgüter können die Strafandrohung legitimieren. Ob
allerdings das Kindeswohl angesichts seiner Unbestimmtheit und Konkretisierungsbedürftigkeit als Schutzobjekt im Sinne des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes taugt, wird teilweise im Zusammenhang mit der Bekämpfung bestimmter Formen der künstlichen Fortpflanzung infrage gestellt.753 Gelegentlich wird
GDKHUYRU]XJVZHLVHGLHÄ(LQGHXWLJNHLWGHU0XWWHU³DOV$XVSUlJXQJGHV.LQGHswohls als strafrechtliches Schutzgut klassifiziert.754 Im Ergebnis macht dies für
die Legitimierung der strafrechtlichen Sanktion keinen Unterschied. Auch wenn
GHQ6WUDIEHVWLPPXQJHQÄPHKUDOVHLQ+DXFK755 von symbolischer Gesetzgebung
]XU 6WlUNXQJ EHVWLPPWHU :HUWDXIIDVVXQJHQ³ DWWHVWLHUW ZLUG756 darf nicht übersehen werden, dass dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zusteht.
Zugleich trifft ihn eine Schutzverpflichtung. Was den Gehalt der Menschenwürde anbelangt, folgt diese Schutzpflicht unmittelbar und unmissverständlich aus
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG. Da der Gesetzgeber ein erhöhtes Gefährdungspotenzial
±±±±±±±±
746
BVerfG v. 25.02.1975 BVerfGE 39, 1 (47); Jung, ZStW 100, 3 (14); Goeldel, S. 136, 144.
Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (678 ff.).
748
Jung, ZStW 100 (1988), 3 (6 f.).
749
Jung, ZStW 100 (1988), 3 (7, 11 f.).
750
Jung, ZStW 100 (1988), 3 (12).
751
3. Teil A. II.
752
Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (682); siehe auch KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348
(349, 350).
753
Keller, FS Tröndle1989, 705 (720).
754
Keller, FS Tröndle1989, 705 (721).
755
Gegen den nichts einzuwenden ist, soweit die gesetzgeberische Entscheidung auch auf rationale Erwägungen zurückgeführt werden kann, Jung, ZStW 100 (1988), 3 (13 f.).
756
Jung, JuS 1991, 431 (433); Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (683); a.A. Deutsch, NJW 1991,
721 (724) (Kein bloßes Symbolgesetz).
747
123
für Würde und Kindeswohl befürchtete,757 war es konsequent, für einen möglichst starken Schutz auch das Strafrecht zu bemühen. Dabei darf auch dessen
Präventivwirkung nicht überschätzt werden.758 Mangels empirischer Daten zur
Kindesentwicklung von Leihmutterkindern war die Sorge des Gesetzgebers
allerdings zum Teil spekulativer Natur. Dennoch fußte die gesetzgeberische
Entscheidung auf dem rational nachvollziehbaren präventiven Schutz der Menschenwürde. Es verbleibt einzig die Frage nach der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit. Sich bloß auf ärztliches Standesrecht, Verwaltungsmechanismen und zivilrechtliche Regelungen zu beschränken, ist ein weniger effektiv
vorbeugender Schutz.759 An der Erforderlichkeit bestehen damit keine Zweifel.
Ob der Strafgesetzgeber auch verhältnismäßig tätig wurde, hängt sodann davon
ab, ob eine sachgerechte und ausgewogene Regelung gefunden wurde. Dazu
muss genauer analysiert werden, welchen Adressatenkreis das Gesetz für welche
Verhaltensnormverstöße strafrechtlich zur Verantwortung zieht.
II. Leihmutterschaftsbezogene Strafvorschriften und ihr Adressatenkreis
Die Sanktionen des Embryonenschutzgesetzes treffen faktisch weit überwiegend
Reproduktionsmediziner und erweisen sich daher als eine Art Sonderstrafrecht
zur Sicherstellung ärztlicher Verantwortung.760 Das Embryonenschutzgesetz ist
als Teilaspekt des Leih- und Ersatzmutterverbots auf Maßnahmen der künstlichen Fortpflanzung beschränkt.761 Nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG wird nur bestraft, wer es unternimmt, bei einer Leih- oder Ersatzmutter eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder einen menschlichen Embryo auf die Leihmutter
zu übertragen. Vom Embryonenschutzgesetz nicht erfasst ist folgerichtig eine
Ersatzmutterschaft, bei der die Befruchtung das Resultat von Beischlaf zwischen
Ersatzmutter und Wunschvater ist. Der Begriff der künstlichen Befruchtung im
Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG wird ansonsten aber weit verstanden, sodass
er auch eine künstliche Besamung mit natürlicher Befruchtung erfasst.762 Medizinische Assistenz wird demnach auch bei Ersatzmutterschaften nach § 1 Abs. 1
±±±±±±±±
757
BT-Drucks. 11/5460, S. 6; BT-Drucks. 11/4154, S. 6 f.; Jung, JuS 1991, 431 (433).
Goeldel, S. 145; Spickhoff-Müller-Terpitz, 1. Aufl. 2011, § 1 EschG Rn. 4. Zu optimistisch ± vor allem
in Bezug auf Leihmutterschaftstourimus ± Diefenbach, S. 244 ff.
759
Vgl. Goeldel, S. 144, die zudem zurecht darauf verweist, dass wesentliche Fragen, die Rechtspositionen
Dritter und die Menschenwürde tangieren, nur durch den Gesetzgeber beantwortet werden dürfen. Ähnlich
Diefenbach, S. 244 f.
760
BT-Drucks. 11/5460, S. 9; Settekorn, S. 167; Goeldel, S. 143.
761
762
758
124
Nr. 7 ESchG bestraft. Gleichwohl kommt die zweite Alternative, der Übertragungstatbestand, nur bei der Leihmutterschaft vor. Bei dieser resultiert die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes häufig aber auch noch aus § 1 Abs. 1
Nr. 1, Nr. 2, Nr. 6 oder Abs. 2 ESchG. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ist es nämlich verboten, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als
eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt. Abgesehen von den Konstellationen, in denen die Wunscheltern auf natürlichem
Wege einen Embryo zeugen sollten, dieser ausgespült und der Leihmutter anschließend eingesetzt wird, ist die reproduktionsmedizinische Assistenz bei der
Leihmutterschaft daher schon nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG strafbar. § 1 Abs. 1
Nr. 6 ESchG bestraft dann einen Arzt, der einen Embryo vor Abschluss seiner
Einnistung in der Gebärmutter einer Frau entnimmt, um diesen auf eine andere
Frau zu übertragen. Eine Embryonenspende der Wunschmutter oder einer dritten Frau ist somit bereits im Vorfeld einer Leihmutterschaft strafbewehrt. Soll
eine gespendete Eizelle verwendet und diese dazu unbefruchtet auf die Leihmutter übertragen und im Anschluss mit Spendersamen des Wunschvaters oder eines Dritten befruchtet werden, wirkt dem § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG entgegen.
Zweck all dieser Gesetzesalternativen ist die Verhinderung der auch für Leihmutterschaften typischen gespaltenen Mutterschaft.763 Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2
ESchG ist es ferner strafbar, eine menschliche Samenzelle künstlich in eine
menschliche Eizelle zu verbringen, ohne eine Schwangerschaft der Frau herbeiführen zu wollen, von der die Eizelle stammt. Somit steht der bloßen IVF im
Rahmen einer Leihmutterschaft zusätzlich diese Norm entgegen. Dadurch, dass
bei der Ersatzmutterschaft biologische und genetische Mutter in einer Person
zusammenfallen und eine IVF aus praktischen Gründen nicht zu erwarten ist,
scheiden § 1 Abs. 1 Nrn. 1, 2 und 6, Abs. 2 Nr. 1 ESchG bei ihrer strafrechtlichen Beurteilung aber regelmäßig aus. In allen Fällen, in denen jedoch gegen
§ 1 EschG verstoßen wird, droht eine Strafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Eine Rechtfertigung für den Arzt kommt nicht in Betracht. Wegen der
Schutzrichtung der Normen können vor allem keine rechtfertigenden Einwilligungen durch Wunscheltern und Leihmutter den Arzt bezüglich seiner Verantwortlichkeit nach dem Embryonenschutzgesetz entlasten.
Wunscheltern und Leihmütter haben nach dem Embryonenschutzgesetz indes
keine Strafe zu befürchten; insoweit greift der persönliche Strafausschließungs±±±±±±±±
763
Günther/Taupitz/Kaiser-Günter, § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG Rn. 1, 5; Günther/Taupitz/Kaiser-Taupitz, § 1
Abs. 1 Nr. 7 ESchG Rn. 10; Günther/Taupitz/Kaiser-Taupitz, § 1 Abs. 1 Nr. 6 ESchG Rn. 16; Günther/Taupitz/Kaiser-Taupitz, § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG Rn. 1.
125
grund des § 1 Abs. 3 ESchG.764 Sie bilden somit einen privilegierten Personenkreis.765 Die Ratio hierfür ist leicht ausgemacht:766 Wunscheltern verfolgen häufig nur das Motiv, ihren unerfüllten Kinderwunsch zu realisieren. Sie befinden
sich mitunter in einer psychischen Ausnahmesituation.767 Nicht weniger strafunwürdig erscheint das Verhalten der Leihmutter. Wenn sie selbstlos tätig wird,
kann die Rechtsordnung dies zwar verbieten, eine Strafe erschiene aber unverhältnismäßig. Besteht andererseits gar Anlass zur Sorge, dass die Leihmutter
unter Druck gesetzt oder gar ausgebeutet wurde, ist es erst recht unverhältnismäßig, sie strafrechtlich zu belangen. Damit ist es gerechtfertigt, Leihmutter und
Wunscheltern von der strafrechtlichen Verantwortung auszunehmen.768 Was
eine Leihmutterschaftsvermittlung anbelangt, sind sie allerdings Adressat der
Ordnungswidrigkeitenandrohung des Annoncierverbots (§ 14 Abs. 1 Nr. 2
lit. c), Abs. 3 AdVermiG).769 Eine Strafe haben Leihmütter und Wunscheltern
nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz aber nicht zu fürchten. Insoweit sind sie
QDFKE$EV$G9HUPL*ÄLP=XVDPPHQKDQJPLWGHU9HUPLWWOXQJ³HLQHU
Leihmutterschaft straffrei.770 Dieser Strafausschließungsgrund kommt jedoch
nur ihnen persönlich zugute771 und ist restriktiv anzuwenden. Einem Vermittler
von Leihmutterschaften droht im Übrigen nach § 14b Abs. 1 AdVermiG eine
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe. Dazu muss der Vermittler
Leihmutter und Wunscheltern zusammengeführt haben. Dem steht der Nachweis der Möglichkeit einer Vereinbarung über eine Leihmutterschaft gleich.772
±±±±±±±±
764
Günther/Taupitz/Kaiser-Taupitz/Günther, § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG Rn. 31; vgl. auch BT-Drucks.
11/5460, S. 9 f.
765
Möglich bleibt die Strafbarkeit etwaiger Teilnehmer, wie der Partner der Leihmutter als Anstifter, die
Freundin, die der Leihmutter für die Dauer der Schwangerschaft Unterstützung zusagt oder der Arzt, der Rat
erteilt; Günther/Taupitz/Kaiser-Taupitz/Günther, § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG Rn.32; Günther/Taupitz/KaiserGünther, Vor § 1 ESchG Rn. 28; siehe aber auch Fn. 811.
766
Siehe aber noch den ursprünglich strengeren Kabinettbericht zur künstlichen Befruchtung beim Menschen, BT-Drucks. 11/1856, S. 9.
767
Siehe 1. Teil A. I., 1.Teil C., 1. Teil E. I. und 1. Teil E. IV., sowie Fn. 19, 100 und 110. Vgl. auch Ausschuss für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit BT-Drucks. 11/5283, S. 9 und BT-Drucks. 11/5460,
S. 10.
768
Zum Ganzen Goeldel, S. 136, die überdies die Wirkung einer Strafbarkeit der Wunscheltern und Leihmütter anzweifelt. Siehe auch Deutsch, NJW 1991,721 (723); Bach, FamRZ 1990, 574 (575 bzgl. des AdVermiG).
769
Goeldel, S. 134; Müller-Götzmann, S. 262.
770
So ausdrücklich BT-Drucks. 11/4154, S. 10; vgl. auch Ausschuss für Jugend, Familie, Frauen und
Gesundheit BT-Drucks. 11/5283, S. 9.
771
Ausschuss für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit BT-Drucks. 11/5283, S. 9;
Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (672); Erbs/Kohlhaas-Wache, § 14b AdVermiG (154. Lfg.) Rn.
3; Diefenbach, S. 104.
772
BT-Drucks. 11/4154, S. 9; § 13b Satz 2 AdVermiG.
126
Auch Verwandte, Freunde oder Bekannte, die den Kontakt zwischen Wunscheltern und der Leihmutter herstellen, sind strafbar.773 Nach Absatz 2 erhöht sich
das Höchststrafmaß um ein Jahr, wenn der Vermittler sich einen Vermögensvorteil versprechen oder gewähren lässt, und um ein weiteres Jahr, sollte er geschäfts- oder gewerbsmäßig handeln.774 Erfolgt die Leihmutterschaftsvermittlung durch eine juristische Person, rechtsfähige Personengesellschaft, betrieblich oder unternehmerisch, ist § 14 StGB zu berücksichtigen. Die aus der Leihmutterschaftsvermittlung folgende Vermittlereigenschaft ist strafbegründendes
besonderes persönliches Merkmal. Vertretungsberechtigte Organe und Gesellschafter, sowie die mit selbstständiger Aufgabenwahrnehmung beauftragten
Personen einer Leihmutterschaftsagentur sind daher strafrechtlich in der Verantwortung; § 14b AdVermiG in Verbindung mit § 14 StGB. Vermittelt ein beteiligter Arzt den Kontakt zwischen Leihmutter und Wunscheltern, kann auch er
sich (zusätzlich) nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz strafrechtlich verantworten müssen.775
III. Leihmutterschaft und Kernstrafrecht
Über das Nebenstrafrecht hinaus bleibt auch das Kernstrafrecht zu berücksichtigen. Im Zusammenhang mit der Leihmutterschaft tritt zunächst die Frage auf,
ob der Arzt eine Körperverletzung (§§ 223 ff. StGB) an Leihmutter und
Wunscheltern begeht. Soweit die reproduktionsmedizinischen Vorgänge in die
körperliche Integrität der Beteiligten eingreifen, liegt nach herrschender Meinung eine tatbestandliche Körperverletzung vor, die der Rechtfertigung durch
eine wirksame Einwilligung bedarf.776 Gemäß § 228 StGB soll die Rechtswidrigkeit der Tat aber trotz Einwilligung nicht entfallen, wenn die Einwilligung
±±±±±±±±
773
Erbs/Kohlhaas-Wache, § 14b AdVermiG (154. Lfg.) Rn. 3.
Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (670 f.); Erbs/Kohlhaas-Wache, § 14b AdVermiG (154. Lfg.)
Rn. 2.
775
Jedoch soll § 14b AdVermiG generell gegenüber § 1 ESchG subsidiär sein (Günther/Taupitz/KaiserTaupitz, § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG Rn. 34). Dem könnte unter Berücksichtigung eines Strafrahmenvergleichs
für den Grundtatbestand des § 14b Abs. 1 AdVermiG noch zugestimmt werden. Auch zielt der Schutzzweck
beider Normen auf die gleichen Rechtsgüter ab. Doch sind die verwirklichten Unwerte nicht zwingend identisch, sodass aus Klarstellungsgründen eine Idealkonkurrenz vorzugswürdig erscheint, wenn das Motiv der
Vermittlung einem Gewinnstreben entspringt, mithin die Qualifikation des § 14b Abs. 2 AdVermiG verwirklicht ist.
776
Nur dieses Konzept berücksichtigt die Patientenautonomie und VFKW]W YRU DXIJH]ZXQJHQHU Ä%HKDQdOXQJ³ %*+ Y %*+6W %*+ Y .1961 BGHSt 16, 309 ff., BGH
v. 25.03.1988 BGHSt 35, 246 (249); BGH v. 09.12.1958 BGHZ 29, 46 (49); Fischer, 61. Aufl. 2014 § 223
StGB Rn. 17 mit Nachweisen zur Gegenansicht in Rn. 19. Siehe auch Lippert, MedR 2001, 406 (409).
774
127
zwar die allgemeinen Wirksamkeitsanforderungen erfüllt,777 die Tat aber gegen
die guten Sitten verstößt. Die Privatautonomie wird insoweit durch die guten
Sitten generalpräventiv begrenzt.778 Dass das Ziel der Beteiligten in der Durchführung zivilrechtlich sittenwidriger Verträge liegt, bedeutet aber nicht automatisch, dass die Körperverletzung trotz Einwilligung sittenwidrig sein muss. Dies
hängt zum einen mit der Rechtsnatur der Einwilligung zusammen, die keine
(rechtsgeschäftliche) Willenserklärung, sondern einen höchstpersönlichen
Rechtsgüterverzicht darstellt.779 Zum anderen kann eine anstößige Intention bei
marginaler Verletzung nicht den Eingriff in die Privatautonomie des Einwilligenden rechtfertigen.780 Zwar ist mitunter die Einwilligung sittenwidrig, nicht
jedoch die Tat.781 Sittenwidrig ist eine Tat trotz Einwilligung also nur, wenn
auch Art und Weise des Körperverletzungserfolgs von Gewicht sind. Zu fordern
sind nach alledem zwar erhöhte Aufklärungsanforderungen.782 Wird der
informed consent783 aber letztlich gewahrt und erfolgt die reproduktionsmedizinische Assistenz lege artis, scheidet eine Strafbarkeit nach §§ 223 ff. StGB aus.
Ob eine Maßnahme lege artis durchgeführt wurde bestimmt sich dabei normativ
ausschließlich danach, ob der medizinisch-naturwissenschaftliche Standard eingehalten worden ist.784 Für die Wirksamkeit der Einwilligung wird neben dem
Vorliegen einer umfassenden Aufklärung vor allem zu prüfen sein, ob die Einwilligung der Leihmutter in kommerziellen Fällen als freiwillig angesehen werden kann.785 Kommerzielle Leihmutterschaft birgt womöglich aber nicht nur für
einen Arzt die Gefahr, mit dem Kernstrafrecht in Konflikt zu treten. In kommerziellen Leihmutterschaftsfällen ist zunächst auch an Kinderhandel zu denken
(§ 236 Abs. 1 StGB). Entscheidendes Tatbestandsmerkmal ist, dass die entgeltliche Überlassung eines leiblichen Kindes786 unter grober Vernachlässigung der
±±±±±±±±
777
Siehe Deutsch/Spickhoff, S. 163 ff. Rn. 243 ff.; vgl. auch Lippert, MedR 2001, 406 (408 f.).
Fischer, 61. Aufl. 2014 § 228 StGB Rn. 8.
779
BGH v. 05.12.1958 BGHZ 29, 33 (36); BGH v. 28.06.1988 BGHZ 105, 45 (47); Deutsch/Spickhoff,
S. 500 Rn. 790; MünchKomm-Joecks, 2. Aufl. 2012 § 223 StGB Rn. 76.
780
Fischer, 61. Aufl. 2014 § 228 StGB Rn. 9a m.w.N.
781
So im Rahmen verbotenen Organhandels, Fischer, 61. Aufl. 2014 § 228 StGB Rn. 24a.
782
Vgl. allgemein Fischer, 61. Aufl. 2014 § 223 StGB Rn. 18; Lippert, MedR 2001, 406 ff.
783
Dieser Begriff steht für die Einwilligung des aufgeklärten Patienten, statt vieler Damm/Schulte in den
Bäumen, KritV 2005, 101 (103 f.).
784
Deutsch/Spickhoff, S. 12 Rn. 15.
785
Erkennt der Arzt nicht, dass die Leihmutter ausgebeutet wird und ihre Einwilligung unfreiwillig und
unwirksam ist, befände er sich im Erlaubnistatbestandsirrtum und wäre nach h.M. analog § 16 StGB (vgl.
Jäger, JA 2012, 70 [72]; BGH v. 27.09.2012 NStZ-RR 2013, 139 [141]) nur wegen Fahrlässigkeit zu bestrafen; Deutsch/Spickhoff, S. 299 Rn. 481.
786
Vgl. Fischer, 61. Aufl. 2014 § 236 StGB Rn. 3 f.
778
128
Fürsorge- oder Erziehungspflicht geschehen muss. Hierauf bezogen fehlt jedoch
denjenigen der Vorsatz, die das Kind aufnehmen und denken, es sei zum Besten
des Kindes, wenn es (an sie) weggegeben wird.787 Nehmen Wunscheltern das
Kind der Leihmutter auf, ist aber zumeist davon auszugehen, dass sie die Lage
so einschätzen, dass die Weggabe zum Besten des Kindes sei. Weigert die
Leihmutter sich, das Kind herauszugeben, stellt sich die Frage nach § 236 StGB
erst gar nicht.788 Auch eine unbefugte Adoptionsvermittlung (Abs. 2) liegt
fern.789
Zu guter Letzt könnte eine Leihmutterschaft auch noch eine Strafbarkeit wegen
Personenstandsfälschung gemäß § 169 Abs. 1 StGB auslösen. Die Tathandlung
muss bei allen drei Alternativen (Unterschieben eines Kindes ± falsche Angabe
des Personenstandes ± Unterdrücken des Personenstandes) einen falschen Inhalt
der Personenstandsregister bezwecken.790 Eine Strafbarkeit scheidet damit in
einem nationalen Fall aus, wenn zunächst die Leihmutter als Mutter (und deren
Ehemann, oder bei rechtmäßigem Anerkenntnis oder Feststellung der Wunschvater, als Vater) beurkundet wird und man die Wunschmutter erst mit erfolgter
Adoption nachbeurkundet. Dass somit originär nicht zwingend die Personen als
Eltern beurkundet werden, von denen das Kind genetisch abstammt, schadet
nicht, da eine Pflicht zur Beurkundung der genetischen Elternschaft infolge von
§§ 1591, 1592 Nr. 1 BGB gerade nicht besteht.791 Aus den gleichen Gründen
scheidet eine mittelbare Falschbeurkundung nach § 271 StGB aus.792 Eine
Strafbarkeit kommt aber in Betracht, wenn die Wunscheltern bewirken, dass die
zuständige Behörde sie als Eltern des Kindes beurkundet, nachdem die Leihmutter das Kind anonym zu Hause geboren und unmittelbar an die Wunscheltern
übergeben hat. Dadurch wird entgegen §§ 1591, 1592 Nr. 1 BGB der Personenstand des Kindes durch falsche Angaben unrichtig beurkundet. Die den Antrag
stellenden Wunscheltern wären gemäß §§ 169 Abs. 1 Alt. 2, 271 Abs. 1 StGB
strafbar. Da die sorgeberechtigten rechtlichen Eltern ihrerseits zur Anzeige der
Geburt verpflichtet sind (§§ 18 Nr. 1, 19 Satz 1 Nr. 1 PStG), würden sich in besprochener Konstellation auch die Leihmutter und ihr Ehegatte durch Verlet±±±±±±±±
787
Fischer, 61. Aufl. 2014 § 236 StGB Rn. 10.
Dass dann ein Betrug nach § 263 StGB einschlägig sein kann, Küppers, S. 234 f. Zur umgekehrten, strittigen Situation, in der die Wunscheltern ein Honorar nicht zahlen wollen, § 263 StGB überwiegend ablehnend, Küppers, S. 244 ff.
789
Näher liegt die Annahme einer Verbringung zum Zwecke der Adoption 3. Teil C. I. 2. b) aa) (2) (a); a.A.
wohl Seehafer, Die Hebamme 2005, 252 (253).
790
Fischer, 61. Aufl. 2014 § 169 StGB Rn. 4; Diefenbach, S. 102.
791
Diefenbach, S. 102 f.
792
Diefenbach, S. 103.
788
129
zung dieser Anzeigepflicht wegen Unterdrückung des Personenstandes nach
§ 169 Abs. 1 Alt. 3 StGB strafbar machen.
Zwar denkt man über eine täterbegünstigende Analogie der persönlichen Strafausschließungsgründe aus dem Adoptionsvermittlungsgesetz und dem Embryonenschutzgesetz nach,793 doch ist diese abzulehnen,794 da diese Privilegierungen
speziell auf das im Embryonenschutz- und Adoptionsvermittlungsgesetz pönalisierte Verhalten zugeschnitten sind.795 Aus ihnen einen allgemeinen, die
Wunscheltern und Leihmütter privilegierenden Rechtsgedanken auch für andere
Straftaten herzuleiten, erschiene daher systemfremd. Auch das jeweilige
Schutzgut der einzelnen Sanktionsnormen ist sehr unterschiedlich. Allein die
Sorge, dass sich ein Strafverfahren gegen (mögliche) Eltern nachteilig auf die
Kindesentwicklung auswirken kann,796 darf nicht zu einem strafrechtlichen Freifahrtsschein umgemünzt werden.
IV. Zwischenergebnis
Wie gezeigt wurde, sind Leihmutter und Wunscheltern von einer sie persönlich
treffenden Strafe weitestgehend ausgeschlossen. Damit berücksichtigt das Gesetz deren psychisch belastete Situation.797 Vermittler und Reproduktionsmediziner indes haben weit überwiegend monetäre und/oder rein wissenschaftliche
=LHOHYRU$XJHQ8PPLVVEUlXFKOLFKHU5HSURGXNWLRQVPHGL]LQLPÄ6SDQQXQJsIHOGYRQ7ROHUDQ]XQG6FKXW]YHUDQWZRUWXQJ³SUlYHQWLY(LQKDOW]XJHELHWHQVLQG
die Entscheidungen des Strafgesetzgebers somit als zulässig zu erachten.798
Wenn man also neuerlich auf die Frage zurückkommt, ob der Strafgesetzgeber
im Zusammenhang mit Leih- und Ersatzmutterschaften auf Ausgewogenheit
geachtet hat, so ist dies folgerichtig zu bejahen. Allerdings stellt sich entschieden noch die Frage nach der Effektivität der geltenden Strafvorschriften. Denn
schließlich ist es gerade ein (general)präventiver Gedanke, der verfolgt wird,
wenn mit nationalen Strafvorschriften versucht wird, Leihmutterschaften zu bekämpfen.
±±±±±±±±
793
Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (673, Fn. 23).
Jung, JuS 1990, 678 (679); Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (673).
795
BT-Drucks. 11/4154, S. 10; vgl. auch BT-Durcks. 11/5460, S. 9.
796
BT-Drucks. 11/5460, S. 9 f.
797
Zweifelnd Bach, FamRZ 1990, 574 (575).
798
Goeldel, S. 137, 145; jedenfalls für kommerzielle Fälle, Jung, ZStW 100 (1988), 3 (30) kritischer Jung,
JuS 1991, 431 (433); a.A. Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (683). Vgl. auch Knoop, S. 307 f.
794
130
V. Strafrechtliche Verantwortlichkeit nach deutschen Strafvorschriften bei
Leihmutterschaftstourismus
Die Globalisierung rückt praktisch ein neues Problem in den Fokus, und es fragt
sich, ob das deutsche Strafrecht noch ein effektives Mittel gegen Leihmutterschaften sein kann, wenn es mit dem Phänomen des Reproduktionstourismus
konfrontiert wird. Die Beantwortung dieser Frage hängt nicht zuletzt davon ab,
welchen Geltungsbereich das deutsche Strafrecht beansprucht.
1. Geltungsbereich nationaler Strafvorschriften (Strafanwendungsrecht)
Ob deutsches Strafrecht Sachverhalte mit Auslandsbezug erfasst, richtet sich
maßgeblich nach dem Strafanwendungsrecht, das in den §§ 3-7, 9 StGB normiert ist.799 Es ist (materielles) nationales Recht, das einen Teilbereich des
internationalen Strafrechts regelt. Allerdings ist es nicht mit dem Kollisionsrecht
des internationalen Privatrechts vergleichbar. Denn man klärt nicht, welches von
mehreren Rechten bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt anzuwenden
ist, sondern, ob nationale Interessen es rechtfertigen, nationale Strafvorschriften
± auch auf nicht rein innerstaatliche Sachverhalte ± anzuwenden.800 Zur Vermeidung von Konflikten zwischen einzelnen souveränen Staaten, kann das
Strafanwendungsrecht für die nationalen Strafvorschriften dabei von vornherein
nur einen begrenzten Anwendungsbereich in Anspruch nehmen.801 Demgemäß
statuiert § 3 StGB den Grundsatz, dass das deutsche Strafrecht zunächst für Inlandstaten gilt (Tatortprinzip/Territorialitätsprinzip).802 Taten nach dem Embryonenschutzgesetz sowie nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz fallen sodann
nicht unter die Tatbestände der §§ 5 - 7 StGB, die deutsches Strafrecht auch bei
Auslandstaten ausnahmsweise für anwendbar erklären.803 Zentrale Bedeutung
erlangt daher § 9 StGB, der zur Bestimmung des Tatorts heranzuziehen ist. Die
Norm folgt der Ubiquitätstheorie, wonach Tatort sowohl der Handlungs- als
auch der Erfolgsort ist.804 Für die Teilnahme ist ferner zu beachten, dass das
deutsche Strafrecht bei Auslandstaten gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB anzuwen±±±±±±±±
799
Safferling, § 3 Rn. 1; Werle/Jeßberger, JuS 2001, 35 (36).
Safferling, § 3 Rn. 1 f.; Fischer, 61. Aufl. 2014 Vor §§ 3-7 Rn. 1; Satzger, Jura 2010, 108 (109).
801
Safferling, § 3 Rn. 6; Werle/Jeßberger, JuS 2001, 35 (36). Zu den völkerrechtlichen Grenzen siehe
Satzger, Jura 2010, 108 (109 f.).
802
Satzger, Jura 2010, 108 (112); Werle/Jeßberger, JuS 2001, 35 (37).
803
Werle/Jeßberger, JuS 2001, 35 (37 f.); explizit für das ESchG: Deutsch, NJW 1991, 721 (723).
804
Fischer, 61. Aufl. 2014 § 9 StGB Rn. 1; Günther/Taupitz/Kaiser-Günther, Vor § 1 ESchG Rn. 17;
Satzger, Jura 2010, 108 (112); Werle/Jeßberger, JuS 2001, 35 (38).
800
131
den ist, wenn die Tat im Ausland ± nach der lex loci ± zwar nicht unter Strafe
gestellt ist, die Teilnahmehandlung aber im Inland erfolgt.805 Die Durchbrechung der Akzessorietät der Teilnahme rechtfertigt sich in diesen Konstellationen aufgrund des Unwerturteils des deutschen Rechts bezüglich der Tat und den
Umstand, dass der Teilnehmer einen hinreichenden Inlandsbezug aufweist.806
Fehlt bei einem Teilnehmer der Inlandsbezug, kann deutsches Strafrecht auf ihn
nur angewendet werden, wenn er Teilnehmer an einer Inlandstat ist (§ 9 Abs. 2
Satz 1 StGB).807
2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Beteiligten an einer transnationalen Leihmutterschaft
Für Leihmütter und Wunscheltern ist der Strafanwendungsbereich des Nebenstrafrechts zumeist nicht von persönlicher Relevanz. Sie sind in aller Regel ohnehin von der Strafe ausgenommen. Am Rande der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bewegen sie sich jedoch dann, wenn sie einer Leihmutter helfen, ein
Visum zu erlangen, damit diese das Kind im Inland austrägt.808 Wird das Visum
unter Verschweigen des Zwecks, eine Leihmutterschaft abzuwickeln, erteilt, ist
davon auszugehen, dass ein Aufenthaltstitel im Sinne von § 95 Abs. 6 AufenthG
durch unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichen wird. Denn ein Aufenthaltstitel kann nur in Kenntnis der wahren Aufenthaltsabsichten sachgerecht
gewährt werden.809 Wunscheltern leisten also zur missbräuchlichen Visaerlangung Hilfe, wenn sie in Bezug auf den Aufenthaltszweck der Leihmutter falsche
oder unvollständige Angaben gegenüber einer Behörde machen. Zwar agiert die
Leihmutter, die das Visum im Ausland beantragt, außerhalb des Anwendungsbereich des § 95 AufenthG,810 doch wären in Deutschland erteilte Auskünfte der
Wunscheltern gemäß §§ 9 Abs. 2 Satz 2, 27 StGB als Teilnahmehandlung beachtlich. Relevant könnte im Zusammenhang mit Leihmutterschaftskonstellationen auch die Strafbarkeit weiterer Teilnehmer sein. Zu denken ist etwa an
±±±±±±±±
805
Satzger, Jura 2010, 108 (114); Werle/Jeßberger, JuS 2001, 35 (39); Günther/Taupitz/Kaiser-Günther, Vor
§ 1 ESchG Rn. 17.
806
Satzger, Jura 2010, 108 (115) m.w.N. auch zur Gegenansicht, die aufgrund eines Akzessorietätsverstoßes
Korrekturbedarf sieht.
807
Werle/Jeßberger, JuS 2001, 35 (39).
808
Zu dieser Umgehungsstrategie 6. Teil A. II. 3.
809
Zum Problem des Erschleichens, Renner-Winkelmann, Ausländerrecht 10. Aufl. 2013, § 95 AufenthG
Rn. 113,115; OLG Karlsruhe v. 29.07.2004, NStZ-RR 2004, 376 (377); wesentlich enger Huber-Stoppa, 1.
Aufl. 2010 § 95 AufenthG Rn. 378.
810
Renner-Winkelmann, Ausländerrecht 10. Aufl. 2013, § 95 AufenthG Rn. 114.
132
Bekannte oder Familienmitglieder, die eine Fertilisationsklinik/Leihmutter im
Ausland aufspüren und diese dann in Deutschland den Wunscheltern vermitteln.
Selbst wenn dann die reproduktionsmedizinische Assistenz oder das Zusammenführen von Wunscheltern und Leihmutter beziehungsweise der Nachweis der
Gelegenheit einer Leihmutterschaftsvereinbarung ausschließlich im Ausland
erfolgt, ist eine Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG beziehungsweise
§ 14b AdVermiG in Verbindung mit § 26 beziehungsweise § 27 und § 9 Abs. 2
Satz 2 StGB für die Bekannten und Angehörigen anzunehmen.811
Der deutsche Reproduktionsmediziner hingegen, der ins Ausland reist, um dort
nicht sanktionierte812 medizinische Maßnahmen im Rahmen einer Leihmutterschaft durchzuführen, kann die drohende Strafe des Embryonenschutzgesetzes
grundsätzlich leicht umgehen. Denn er beginnt und vollendet den Tatbestand
ausschließlich im Ausland. Fehlt es insoweit an einer Inlandstat, scheidet eine
Strafbarkeit aus.813 Sollte er jedoch (vorab) im Inland deutsche Wunscheltern zu
reproduktivem Reisen angestiftet oder ihnen Hilfe geleistet haben, kann er als
Teilnehmer an deren straffrei begangener Tat belangt werden (§ 1 Abs. 1 Nr. 7
ESchG in Verbindung mit §§ 26 beziehungsweise 27 und 9 Abs. 2 Satz 2
StGB).
Ein Vermittler ist bei grenzüberschreitenden Sachverhalten nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz zu bestrafen, wenn die Zusammenführung von Wunscheltern und Leihmutter in Deutschland erfolgt. Denn dann liegt der Erfolgsort im
Inland. Ob er aus dem Ausland heraus agiert, ist unerheblich. Dem Vermittler
im Ausland könnte allenfalls möglich sein, deutschen Wunscheltern auf Anfrage
gegebenenfalls eine Leihmutter zu benennen, keinesfalls jedoch ein Treffen mit
dieser in Deutschland zu organisieren.814 Erfolgt die Vermittlung aus dem In±±±±±±±±
811
Nach a.A. soll die verfassungsrechtlich garantierte familiäre Privatsphäre eine Teilnahmehandlung tatbestandlich ausschließen, sofern nicht auf den Arzt eingewirkt werde, da der Gesetzgeber nicht an diesen
Beteiligtenkreis gedacht habe, Günther/Taupitz/Kaiser-Günther, Vor § 1 ESchG Rn. 29. § 28 Abs. 2 StGB
enthält aber eine allgemeine Regelung für den Fall, dass persönliche Merkmale die Strafe bei Täter oder
Teilnehmer ausschließen.
812
Andernfalls ist § 7 StGB zu beachten. Vgl. Satzger, Jura 2010, 190 (191 f.).
813
Deutsch, NJW 1991, 721 (723).
814
Der Nachweises der Gelegenheit einer Leihmutterschaftsvereinbarung erfordert zwar nur die Benennung
(Name und Anschrift) von Leihmutter oder Wunscheltern der jeweils anderen Partei, Erbs/Kohlhaas-Wache,
§ 13b AdVermiG (122. Lfg.) Rn. 1 i.V.m. § 1 AdVermiG (176. Lfg.) Rn. 2. Es dürfte sich aber um ein Tätigkeitsdelikt handeln, das wohl keinen ErfolgVRUW DXIZHLVW (UEULQJW GHU Ä7lWHU³ GHQ 1DFKZHLV GHU *HOegenheit einer Leihmutterschaftsvereinbarung durch ein Handeln im Ausland, dürfte es demnach an einer
Inlandstat fehlen. Es könnte dann, wenn man nicht doch in der Benennung einer Partei einen erfolgreichen
Nachweis erblicken will, allenfalls versucht werden, konstruktiv eine extensive Strafanwendung zu rechtferWLJHQ=XP|JOLFKHQ$QVlW]HQÄILQDOHV,QWHUHVVH³Ä,QODQGVEH]XJLQIROJHYHUZHQGHWHU6SUDFKH³Ä(LJQXQJ
]XU6W|UXQJLP,QODQG³«YJO6DW]JHU-XUDI
133
land heraus und kommt es erst im Ausland zur Zusammenführung oder dem
Nachweis der Gelegenheit einer Leihmutterschaftsvereinbarung, liegt wegen des
Handlungsortes ebenfalls ein Inlandstatort vor und das Adoptionsvermittlungsgesetz ist anwendbar.
VI. Eingeschränkte Präventivwirkung
Wunscheltern und Leihmütter bleiben in aller Regel straflos. Insoweit kommt
ihnen hinsichtlich aller notwendigen Vorbereitungs- und Durchführungsmaßnahmen ein persönlicher Strafausschluss zu gute. Dies gilt sowohl für verbotswidrig in Deutschland durchgeführte Fälle von Leih- und Ersatzmutterschaften
als auch für Fälle von Reproduktionstourismus ins Ausland.
Vermittler und Reproduktionsmediziner werden indes mit nebenstrafrechtlichen
Spezialvorschriften in die Verantwortung genommen. Solange es sich um rein
innerstaatliche Fälle von verbotswidrigen Leih- und Ersatzmutterschaften handelt, kommt den Vorschriften des Adoptionsvermittlungsgesetzes und des Embryonenschutzgesetzes durchaus eine abschreckende Wirkung zu.815 In Fällen des
Reproduktionstourismus schrecken diese Normen aber nicht mehr allzu sehr ab
und stoßen buchstäblich an ihre Grenzen. Vermittler müssen zwar ihre Tätigkeit
ins Ausland verlegen und sollten Leihmütter und Wunscheltern nur außerhalb
von Deutschland zusammenführen. In Anbetracht des Globalisierungsprozesses
lässt es sich aber schwerlich verhindern, dass deutsche Wunscheltern ihre Anliegen ins Ausland tragen. So sehr das Embryonenschutzgesetz bemüht ist, alle
denkbaren notwendigen medizinischen Vorgänge im Rahmen einer Leihmutterschaft zu bestrafen, so wenig erfasst es in Fällen reproduktiven Reisens denjenigen, der im Ausland agiert. Man muss konstatieren, dass die Instrumente des
deutschen Strafrechts kein ausreichend präventives Mittel gegen Reproduktionstourismus darstellen.816 Sie erweisen sich derzeit als stumpfes Schwert und können Leihmutterschaftstourismus in keiner Weise verhindern.
±±±±±±±±
815
816
Spickhoff-Müller-Terpitz, 1. Aufl. 2011 § 1 EschG Rn. 4.
Vgl. auch Nitschmann/Petersdorf, FS Jung 2007, 669 (682).
134
4. Teil
Rechtsvergleichend-systematische Einordnung
Die Vorbereitung und medizinische Unterstützung von Leihmutterschaften nach
deutschem Modell unter Strafe zu stellen und abstammungsrechtlich ein Kind
unverrückbar der Geburtsmutter zuzuordnen, ist international nicht das einzige
Konzept, um dem gesellschaftlichen Phänomen der Leihmutterschaft
gegenüberzutreten. Um die kollisionsrechtlichen Implikationen von Leihmutterschaftstourismus erfassen zu können, ist daher vorab ein rechtsvergleichender
Überblick geboten. Dieser muss jedoch nicht abschließend und erschöpfend
sein, vielmehr ist es erforderlich, die verschiedenen gesetzlichen Modelle vorzustellen ± insbesondere mit Blick auf ihre statusrechtlichen Regelungen. Als besonders aufschlussreich erweist sich die Rechtslage in den USA,817 wo die Beurteilung der Leihmutterschaft von Bundesstaat zu Bundesstaat schwankt. Der
Mustergesetzentwurf des Uniform Status of Assisted Conception Act (1988)
selbst enthält bezüglich der brisanten Thematik der Leihmutterschaft zwei völlig
konträr ausgestaltete Möglichkeiten: §§ 5-9 Alternative A enthalten Vorschriften für den Fall, dass ein Bundesstaat die Leihmutterschaft zulassen möchte, § 5
Alternative B untersagt Leihmutterschaften demgegenüber kategorisch. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die gesetzlichen Regelungen der einzelnen Bundesstaaten sehr unterschiedlich ausgestaltet sind818 und das amerikanische Recht eine Vielzahl an denkbaren Konzepten abdeckt.819 Diese inneramerikanische Rechtszersplitterung wurde auch nicht durch ein weiteres Modellge±±±±±±±±
817
Ausführlich bspw. Bokelmann/Bokelmann, S. 217 ff.; Snyder, in: Trimmings/Beaumont 2013, 387 (388
ff); Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 ff.; Voß, FamRZ 2000, 1552 ff.; Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (486 ff.); Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009
(1012 ff.); Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (121 ff.). Siehe ferner Hinson/McBrien,
Family Advocate Fall 2011, 32 ff.; Hinson, Family Advocate Fall 2011, 36 f.
818
Vgl. bspw. Hofmann, William Mitchell Law Review 2009, 449 (463 ff.); Bokelmann/Bokelmann,
S. 232 ff.; Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (101 ff.). Vgl. auch Gugucheva, S. 16 f.; Hinson/McBrien, Family Advocate Fall 2011, 32 (34 f.); Hinson, Family Advocate Fall 2011, 36 f.
819
Vgl. Bokelmann/Bokelmann, S. 237; Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (97);
Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (486); Hutchinson/Khan, International Family Law 2011, 303 (304); Hinson/McBrien, Family Advocate Fall 2011, 32 ff.; Hinson, Family Advocate Fall
2011, 36 f.
135
setz, den Uniform Parentage Act von 2002, beseitigt. Denn dieser wurde einerseits nicht flächendeckend umgesetzt, andererseits mitunter gerade ohne den
Abschnitt über Leihmutterschaften übernommen.820 In einigen Bundesstaaten
fehlen sogar gänzlich ausdrückliche gesetzliche Vorschriften,821 sodass auf das
case law der Gerichte zurück zu greifen ist. Der fehlende Konsens zwischen den
einzelnen amerikanischen Bundesstaaten spiegelt eindrucksvoll wieder, was sich
im Übrigen in gleicher Weise auf globaler Ebene im Vergleich zwischen den
Rechtsordnungen der verschiedenen Länder abzeichnet.
A. Zulässigkeit
In einigen (im globalen Vergleich eher wenigen) Ländern werden Leihmutterschaften als zulässig angesehen. Die Zulässigkeit hängt teilweise von bestimmten Voraussetzungen ab, teilweise wird sie unbeschränkt gewährt. Unter bestimmten Bedingungen, zu denen zumeist eine gerichtliche Genehmigung zählt,
sind Leihmutterschaften beispielsweise in den US-Bundesstaaten Arkansas,822
Florida,823 Illinois,824 Nevada,825 New Hamsphire,826 North Dakota,827 Texas,828
Utah,829 Virginia830 und Washington831 möglich.832 Und auch in Kalifornien
±±±±±±±±
820
Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1143).
Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (102); Ryznar, The John Marshall Law Review 2010,
1009 (1013).
822
Ark. Code. Ann. §§ 9-10-201 bis -202; Hofmann, William Mitchell Law Review 2009, 449 (461); Arons,
S. 37. Unsicher ist die Durchsetzbarkeit in kommerziellen Fällen, Spivack, 58 Journal of Comparative Law
2010, 97 (102).
823
Fla. Stat. §§ 63.212-.213, 742.15-.16, Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (101);
Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009 (1013).
824
Gestational Surrogacy Act (750 ILCS 47). Vgl. Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (101);
Hinson, Family Advocate Fall 2011, 36 (37); Hinson/McBrien, Family Advocate Fall 2011, 32 (34); Ryznar,
The John Marshall Law Review 2010, 1009 (1013).
825
Nev. Rev. Stat. § 126.045, Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (101); Ryznar, The John
Marshall Law Review 2010, 1009 (1013).
826
N.H. Rev. Stat. Ann. §§ 168-B:1 bis -B:32; Büchler/Bertschi, FamPra.ch 2013, 33 (38 ff.); Arons, S. 38,
Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (101); Ryznar, The John Marshall Law Review 2010,
1009 (1013).
827
ND. Cent. Code §§ 14-18-01 bis -08, 14-19-01, 14-20-01 bis -66; Hofmann, William Mitchell Law Review 2009, 449 (464); Arons, S. 37 und 39, wobei allerdings Ersatzmutterschaften unzulässig sind.
828
Tex. Fam. Code Ann. §§ 160.751-.763. Fraglich ist jedoch, ob in kommerziellen Fällen durchsetzbare
Ansprüche verliehen werden, Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (102).
829
Utah Code Ann. § 78B-15-801 bis -809.
830
Va. Code Ann. §§ 20-156 -165. Nach Va. Code Ann. § 20-158 D. sind die Wunscheltern Eltern des Kindes; jedoch soll der Leihmutter eine dreitägige Entscheidungsfrist nach Geburt zustehen, Hinson/McBrien,
Family Advocate Fall 2011, 32 (34); siehe auch Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (101).
821
136
wurden Leihmutterschaften durch die Gerichte grundsätzlich gebilligt. 833 Dies
wurde nunmehr ausdrücklich mit der Assembly Bill No. 1217 und der Neufassung von sec 7960 und 7962 Family Code California bestätigt. Außerhalb der
USA sind Leihmutterschaften beispielsweise in Großbritannien,834 Griechenland,835 Georgien,836 Indien,837 Israel,838 Kasachstan,839 Russland,840 Südafrika,841 Australien,842 und der Ukraine zugelassen.843 Wunscheltern müssen dann
aber die für eine Leihmutterschaft erforderlichen Voraussetzungen im Einzelnen
erfüllen. Diese Anforderungen sind je nach Rechtsordnung wiederum ganz unterschiedlicher Natur und ganz unterschiedlichen Umfangs: Ihr Spektrum reicht
vom Erfordernis einer schriftlichen Vereinbarung, 844 über eine vorherige gerichtliche Genehmigung,845 das Bestehen einer wirksamen Ehe,846 ein gewisses
Laut Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009 (1013) sind Leihmutterschaftsabreden durchsetzbar.
831
Wash. Rev. Code §§ 26.26.101 (8). Allerdings sind Entgeltabreden verboten, Arons, S. 40; Rao, in: Surrogate Motherhood 2003, 23 (27); Hinson/McBrien, Family Advocate Fall 2011, 32 (34).
832
Vgl. insgesamt Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (487 f.).
833
Bergmann/Ferid-Henrich-Lorenz, 173. Lfg. USA California, S. 24; Vgl. auch die grundlegende Entscheidung Johnson vs. Calvert, v. 20.05.1993, 5 Cal 4th 84, 851 P.2d 776.
834
Sec. 54 Human Fertilization and Embryology Act 2008 (hierzu bereits Fn. 61). Zur Rechtslage in Großbritannien auch Scherpe, FamRZ 2010, 1513 (1515); Gruenbaum, American Journal of Comparative Law
2012, 475 (482 ff.); Hutchinson/Khan, International Family Law 2011, 303 (304).
835
Art. 1458, 1464 griechisches Zivilgesetzbuch. Vgl. Kiriakaki, MedR 2005, 143 (149 f.).
836
Art. 1187, 1189, 1191 georgisches Zivilgesetzbuch, Art. 143 georgisches Gesundheitsgesetz.
837
Fn. 84.
838
Bokelmann/Bokelmann, S. 159 ff., allerdings sind Ersatzmutterschaften in Israel verboten, S. 173. Siehe
auch Müller-Götzmann, S. 275 ff., wonach die Leihmutter jederzeit vom Vertrag zurücktreten kann und
eltgeltliche Vereinbarungen jenseits genehmigter Aufwendungen mit Strafe bewährt sind. Zudem versucht
Israel Leihmutterschaftstourismus zu unterbinden, Müller-Götzmann, S. 276 in Fn. 199 m.w.N. Vgl. auch
Lee, Hastings Women´s Law Journal 2009, 275 (296 ff.); VG Köln v. 13.11.2013 Akz.: 10 K 2043/12 (juris).
839
Art. 49 Abs. 4 kasachisches Ehe- und Familiengesetz.
840
Art. 51 Ziff. 4 Abs. 2 russisches Familiengesetzbuch. Siehe auch Khazova, in: Trimmings/Beaumont
2013, 311 (313); Henrich, FamRZ 2010, 333 (337).
841
Art. 292 ff. Children´s Act.
842
Zur Rechtslage in Australien, die innerhalb der einzelnen Bundesstaaten variiert, Keyes, in:
Trimmings/Beaumont 2013, 25 ff.; Bokelmann/Bokelmann, S. 85 ff.
843
Art. 123 Abs. 2 ukrainisches Familiengesetzbuch. Henrich, FamRZ 2010, 333 (337).
844
Z.B. Süd Afrika Art. 292 (1) (a) Children´s Act; Russland Art. 51 Ziffer 4 Abs. 2 russisches
Familiengesetzbuch; US-Modellgesetz § 5 (a) Alternative A Uniform Status of Assisted Conception Act
(1988).
845
Z.B. Süd Afrika Art. 292 (1) (e) Children´s Act. US-Modellgesetz § 5 (b) Alternative A Uniform Status
of Assisted Conception Act (1988).
846
Z.B. Russland Art. 51 Ziffer 4 Absatz 1 russisches Familiengesetzbuch; vgl. auch Großbritannien sec 54
(2) Human Fertilization and Embryology Act 2008.
137
Mindestalter der Parteien,847 eine entsprechende medizinische Indikation auf
Seiten der Wunscheltern,848 ein domicile im entsprechenden Staat,849 eine Gametenspende der Wunscheltern850 bis zur Unentgeltlichkeit der Leihmutterschaft.851, 852 Manche Rechtsordnungen, die die Leihmutterschaft tolerieren, sind
allerdings weitgehend unreguliert oder gesetzliche Grundlagen befinden sich
noch in der Entstehungsphase. Dies betrifft beispielsweise auch das als Leihmutterschaftstourismuszielland besonders bedeutsame Indien.853 Von entscheidender Bedeutung bleibt für die Wunscheltern aber letztlich immer, auf welche
Weise diese liberal eingestellten Rechtsordnungen ein Eltern-Kind-Verhältnis
zwischen ihnen und dem Wunschkind begründen.
I. Ex lege statusrechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern bei
Geburt
Das ausländische Recht kann das Kind den Wunscheltern automatisch unmittelbar mit der Geburt kraft Gesetzes statusrechtlich zuordnen.
So weicht das griechische Recht bei Leihmutterschaften, wenn gemäß Art. 1458
Abs. 1 griechisches Zivilgesetzbuch eine gerichtliche Erlaubnis eingeholt wurde, ausdrücklich vom Grundsatz ab, dass die mütterliche Abstammung durch
Geburt vermittelt wird:854 Vielmehr wird dann mit der Geburt des Kindes nach
Art. 1464 Abs. 1 griechisches Zivilgesetzbuch die Wunschmutter unmittelbar
kraft Gesetzes als Mutter vermutet. Vergleicht man dieses Konzept mit dem Institut der Adoption, fällt als gewichtiger Unterschied auf, dass nach Geburt des
Kindes keine Einwilligung der Leihmutter nötig ist; sie trägt ein Kind aus, das
±±±±±±±±
847
Z.B. Großbritannien sec 54 (5) Human Fertilization and Embryology Act 2008 (18 Jahre).
Z.B. Süd Afrika Art. 295 (a) Children´s Act; US-Modellgesetz § 6 (b) (2) Alternative A Uniform Status
of Assisted Conception Act (1988); Griechenland, Art. 1455 griechisches Zivilgesetzbuch.
849
Z.B. Großbritannien sec 54 (4) Human Fertilization and Embryology Act 2008; Süd Afrika Art. 292 (1)
(c) Children´s Act; oder auch Griechenland Art. 8 des Gesetzes Nr. 3089/2002; vgl zu Griechenland. auch
Bergmann/Ferid/Henrich-Kastrissios, 199. Lfg. Griechenland, S. 42; Rieck-Von Huebner/Vlachopoulos, 10.
Lfg. 2013 Griechenland Oktober 2011 Rn. 28.
850
Z.B. Großbritannien sec 54 (1) Human Fertilization and Embryology Act 2008; Süd Afrika Art. 294
Children´s Act.
851
Z.B. Großbritannien sec 54 (8) Human Fertilization and Embryology Act 2008.
852
Vgl. The Hague Conference on Private International Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 13 f.
und S. 15: Je weniger Anforderungen eine fremde Rechtsordnung dabei an die Zulässigkeit für die Durchführung einer Leihmutterschaft stellt, desto eher begünstigt diese Rechtsordnung zum Zielland für Leihmutterschaftstouristen zu werden.
853
Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009 (1022); Davis, Minnesota Journal of International
Law 2012, 120 (125 f.).
854
Art. 1463 Satz 1 griechisches Zivilgesetzbuch.
848
138
rechtlich nicht als ihres anzusehen ist. Darin liegt nicht bloß eine Abweichung
von § 1591 BGB, sondern zugleich von § 1747 Abs. 2 Satz 1 BGB, da eine
Leihmutter855 nach griechischem Recht die Kindesherausgabe nicht verweigern
kann.856
Eine vergleichbare Regelung kennt beispielsweise das südafrikanische Recht.
Auch dieses ordnet das Kind bei gültiger Leihmutterschaft im Moment der Geburt automatisch den Wunscheltern zu (Art. 297 Abs. 1 lit. (a) Children´s
Act857).858 Die Zulässigkeit ist aber streng reguliert und erfordert interessanterweise ± ähnlich wie bei einer Adoption ± eine gerichtliche Prüfung der Elterneignung der Wunscheltern (Art. 295 lit (b) (ii) Children´s Act).859
In der Ukraine gelten demgegenüber, ohne dass zuvor irgendwelche Zulässigkeitsvoraussetzungen gerichtlich oder behördlich überprüft werden müssten,
nach Art. 123 Abs. 2 ukrainisches Familiengesetzbuch im Falle einer Leihmutterschaft stets die genetischen Wunscheltern als rechtliche Eltern, die deswegen
auch als solche von den Behörden zu registrieren sind.860
Ferner werden Wunscheltern in einigen der eingangs erwähnten leihmutterschaftsfreundlichen US-Bundesstaaten automatisch rechtliche Eltern; beispielsweise in Illinois, Kalifornien, Nevada, Texas, Utah und Virginia.
±±±±±±±±
855
Stammt das Kind genetisch von der Geburtsmutter ab, kann die Vermutung des Art. 1464 Abs. 1 griechisches Zivilgesetzbuch durch Anfechtung innerhalb von sechs Monaten ab der Geburt durch die vermutete
Mutter, die gebärende Frau oder einen besonderen Bevollmächtigten widerlegt werden (Abs. 2). Als Mutter
würde gerichtlich mit ex tunc-Wirkung die Geburtsmutter festgestellt werden (Abs. 3).
856
Vgl. Helms, StAZ 2013, 114 (117).
857
Der Children´s Act 2005 trat 2010 in Kraft.
858
Svitnev, in: Schenker 2011, S. 153.
859
Eine gültige Leihmutterschaftsvereinbarung ist des Weiteren an eine Vielzahl von Voraussetzungen geknüpft: Die Vereinbarung muss schriftlich zwischen allen Beteiligten mit gerichtlicher Genehmigung in der
Republik Südafrika geschlossen werden, wobei ein Wunschelternteil, sowie die Leihmutter und deren EheJDWWH ]XU =HLW GHV 9HUWUDJVVFKOXVVHV LKU ÄGRPLFLOH³ LQ 6GDIULND KDEHQ PVVHQ $UW 292 Children´s Act).
Ferner muss zumindest ein Wunschelternteil eine genetische Verbindung zu dem Kind aufweisen (Art. 294
Children´s Act). Zu den Anforderungen der gerichtlichen Genehmigung siehe Art. 295, 296 Children´s Act:
So müssen die Wunscheltern unfähig sein, selbst ein Kind auszutragen, andererseits müssen sie, wie erwähnt, geeignet sein, elterliche Verantwortung zu tragen; die Leihmutter muss altruistisch tätig werden und
bereits ein eigenes Kind haben. Alle Parteien müssen überdies die Folgen des Vertrags verstehen. Zudem
sind Regelungen zu treffen, falls die Wunscheltern sich vor Geburt scheiden lassen oder versterben. Die
gerichtliche Genehmigung ist zudem zeitlich auf 18 Monate begrenzt. Für Ersatzmutterschaften beachte
Art. 298 f. Children´s Act.
860
VG Berlin v. 05.09.2012 StAZ 2012, 382 (383); Helms, in: Röthel/Löhnig/Helms, 2010, 49 (69);
Druzenko, in: Trimmings/Beaumont 2013, 357 (357 ff.); Rieck-Debryicki, 10. Lfg. 2013 Ukraine August
2007 Rn. 29. Die Anfechtung der Mutterschaft wird zudem ausgeschlossen (Art. 139 Abs. 2 Satz 2 ukrainisches Familiengesetzbuch).
139
Illinois zählt für Leihmutterschaftsbefürworter als liberaler Vorzeigestaat. Eine
gerichtliche Zustimmung in Form einer Pre-Birth-Order (PBO) bedarf es dort
nur, wenn von den gesetzlichen Vorgaben abgewichen werden soll.861 Sec 15
Gestational Surrogacy Act 750 ILCS 47 etabliert die Wunscheltern andernfalls
direkt mit Geburt des Kindes als dessen rechtliche Eltern. Homosexuelle müssen
jedoch beachten, dass der nicht-biologische Vater adoptieren muss.862 Im Übrigen steht aber die nach sec 15 (b), (d) (2) und sec 20 (b) (3) Gestational
Surrogacy Act 750 ILCS 47 vorgesehene bloß psychologische Beurteilung der
Wunscheltern wohl nicht zwingend einer adoptionsrechtlichen Eltern-EignungsPrüfung gleich.
Auch in Nevada gelten Wunscheltern kraft Gesetz als rechtliche Eltern; sec
126.045 Nevada Rev. Stat. Code. Dies umfasst dort auch Wunscheltern, die in
einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft leben.863
Zudem muss man auch bei Leihmutterschaften in Kalifornien von einer automatischen statusrechtlichen Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern ausgehen:
Auch wenn VHF)DPLO\&RGH&DOLIRUQLDGDV.LQG]XQlFKVWQXUGHUÄQDWrOLFKHQ³0XWWHU]XRUGQHWdie grundsätzlich sowohl durch Nachweis der Geburt,
als auch der genetischen Verbindung festgestellt werden kann,864 konnten
Wunscheltern in der Praxis schon seit jeher in kalifornische Geburtsurkunden
eingetragen werden.865 Zudem billigte die kalifornische Rechtsprechung Leihmutterschaften stets umfänglich und gab zuerst der genetischen Verbindung
gegenüber Schwangerschaft und Geburt den Vorzug,866 erachtete seit der Causa
In re Marriage of Buzzanca867 aber nicht einmal mehr eine genetische oder plazentare Verbindung für notwendig, um ein Kind den Wunscheltern zuzuordnen.
Vielmehr stellte man auf die intentionale Elternschaft ab.868 Auf diese Praxis
reagierte der kalifornische Gesetzgeber mit der Assembly Bill No. 1217 im September 2012. Damit strebte er aber keine Veränderung der etablierten Haltung
an, sondern wollte nur gewisse Standards für die Begründung der rechtlichen
±±±±±±±±
861
Hinson, Family Advocate 2011, 36 (37); Snyder/Byrn, Family Law Quarterly 2005, 633 (655).
Hinson, Family Advocate 2011, 36 (37).
863
Hinson, Family Advocate 2011, 36 (37).
864
ÄLWPD\EHHVWDEOLVKHGE\SURRIRIKHUKDYLQJJLYHQELUWKto the child or under this part´.
865
Hofmann, William Mitchell Law Review 2009, 449 (461).
866
Bergmann/Ferid/Henrich-Lorenz, USA California 173. Lfg., S. 24; Gruenbaum, American Journal of
Comparative Law 2012, 475 (488). Vgl. auch die grundlegende Entscheidung Johnson vs. Calvert,
v. 20.05.1993, 5 Cal 4th 84, 851 P.2d 776.
867
v. 10.03.1998, 61 Cal. App. 4 th 1410, 72 Cal. Rptr. 2d 280; hierzu auch Tuininga, Creighton Law Review 2008, 185 (190 f.).
868
The Center of Bioethics and Culture, 2012, S. 1.
862
140
Elternschaft der Wunscheltern absichern:869 Mit Einführung von sec 7962 (f) (1)
Family Code California widerlegt nun eine notariell beglaubigte, bei Gericht
hinterlegte, Leihmutterschaftsvereinbarung zugunsten der Wunscheltern jedwede Vermutung einer Elternschaft der Leiheltern. Nach sec 7962 (f) (2) Family
Code California soll ein Richter überdies auf Antrag ein Eltern-Kind-Verhältnis
zu den Wunscheltern feststellen, sodass die Zuordnung des Wunschkindes zu
den Wunscheltern deklaratorisch mit Urteil oder Beschluss klargestellt wird.870
Dies kann auch schon vor Geburt des Kindes geschehen.871 Im Übrigen spricht
die Entstehungsgeschichte der Norm aber eindeutig dafür, dass die bereits zuvor
etablierte Haltung, wonach unter kalifornischem Recht die Wunscheltern als
Eltern gelten, sich nicht geändert hat.
In Texas, Utah und Virginia sind dann zwar grundsätzlich auch die Wunscheltern als rechtliche Eltern kraft Gesetzes anzusehen (Texas Family Code Ann.
§§ 160.753 [a], 160.756 [c], Utah Code Ann. § 78B-15-803[1], Virginia Code
§ 20-158 [D.]), im Gegensatz zu Illinois, Kalifornien und Nevada bedarf es aber
grundsätzlich einer vorherigen gerichtlichen Genehmigung und regelmäßig auch
einer behördlichen Überprüfung der persönlichen Eignung der Wunscheltern
durch Adoptionsvermittlungsbehörden.872 Obwohl somit die genannten Bundesstaaten durch die automatische Zuordnung des Kindes zu Wunscheltern kraft
Gesetzes von § 1747 Abs. 2 Satz 1 und/oder 1752 Abs. 1 BGB abweichen, sind
die Konzepte, in denen Adoptionsbehörden die Elterneignung prüfen und eine
gerichtliche Zustimmung zwingend erforderlich ist, eher mit einer am Kindeswohl ausgerichteten Adoption vergleichbar als die Modelle, die keine hoheitliche Prüfung der Elterneignung und gerichtliche Erlaubnis verlangen.
II. Statusrechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern nach Geburt
Gelten Wunscheltern nicht unmittelbar mit Geburt des Wunschkindes als dessen
rechtliche Eltern, so sehen die Staaten, in denen eine Leihmutterschaft legal ist,
zumeist besondere Mechanismen vor, um eine rechtliche Zuordnung herbeizu-
±±±±±±±±
869
Assembly Bill No. 1217 Chapter 466 Legislative Counsel´s Digest.
Helms, StAZ 2013, 114 (118); a.A. KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (349); vgl. AG Neuss
v. 13.05. 2013 Akz.: 45 F 74/13 (juris).
871
Sec 7962 (f) (2) Family Code California.
872
Helms, StAZ 2013, 114 (118). Für Texas siehe Texas Family Code Ann. §§ 160.756 (b) (3), 160.757; für
Utah siehe Utah Code Ann. § 78B-15-803 (2) (c); für Virginia siehe Va. Code Ann. § 20-160 B. 2.
870
141
führen. Dies ist nach einigen gesetzlichen Modellen unkomplizierter, nach anderen hingegen etwas aufwendiger.
Im US-Bundesstaat New Hampshire kann eine Leihmutter beispielsweise 72
Stunden nach Geburt des Kindes die rechtliche Elternrolle auf die Wunscheltern
übergehen lassen, wenn ein zulässiges Leihmutterschaftsverhältnis vorliegt
(New Hampshire Rev. Stat. Ann. § 168-B:25 IV. (b)). Dieses ist nach dem
Recht von New Hampshire anzunehmen, wenn eine Leihmutterschaftsvereinbarung getroffen wurde, die ein Gericht nach fachlicher Prüfung der Elterneignung
der Parteien und ihres sozial-familiären Umfeldes beziehungsweise ihrer allgemeinen Lebensbedingungen genehmigt hat.873 Nach Ablauf der 72 Stunden sollen dann die Wunscheltern als rechtliche Eltern registriert werden (New
Hampshire Rev. Stat. Ann. § 168-B:26).
In den meisten osteuropäischen Staaten wird die Abstammung zu den Wunscheltern auf rein formalem Weg, mittels Register- beziehungsweise Geburtenbucheintragungen der Wunscheltern herbeigeführt, die allein auf ihrer privaten
Willensäußerung beruhen, dass sie rechtlich Eltern des entsprechenden Kindes
seien. Zu diesen Rechtsordnungen zählen beispielsweise Georgien,874 Kasachstan875 und Russland.876 Dabei sehen diese Rechtsordnungen teilweise ex±±±±±±±±
873
Ausführlich Büchler/Bertschi, FamPra.ch 2013, 33 (38 ff.); Snyder/Byrn, Family Law Quarterly 2005,
633 (651 f.).
874
Nach Art. 1187 georgisches Zivilgesetzbuch beruhen gegenseitige Rechte und Pflichten der Eltern und
.LQGHU DXI GHU $EVWDPPXQJ ÄGLH LP JHVHW]OLFK IHVWJHOHJWHQ 9HUIDKUHQ QDFKJHZLHVHQ ZLUG³ $XI $QWUDJ
eines Ehegatten (Art. 1191 Abs. 1 georgisches Zivilgesetzbuch) kann die Eintragung als Eltern eines ehelichen Kindes in das georgische Geburtenbuch erfolgen, wenn eine Eintragung über die Ehe der Eltern nachgewiesen ist (Art. 1189 georgisches Zivilgesetzbuch). Soll die Abstammung eines Kindes als uneheliches
Kind festgestellt werden, sieht Art. 1190 Abs.1 georgisches Zivilgesetzbuch die Möglichkeit vor, dass die
Wunscheltern vor dem Standesamt eine gemeinsame Erklärung abgeben. In diesem Fall wird die Mutter auf
ihren Antrag hin und der Vater auf gemeinsamen Antrag beider Elternteile in das Geburtenbuch eingetragen
(Art. 1192 Abs. 1 georgisches Zivilgesetzbuch). Ob diese Eintragungen für die Abstammung konstitutive
9HUIDKUHQVKDQGOXQJHQVLQGOlVVWVLFKV\VWHPDWLVFKDXVGHQJHRUJLVFKHQ9RUVFKULIWHQEHUGLHÄ)HVWVWHOOXQJ
der AbstDPPXQJGHU.LQGHU³$UW-1196 georgisches Zivilgesetzbuch) herleiten. Aus den begrenzten
Anfechtungsfristen aller Beteiligten, die Art. 1191 Abs. 2 georgisches Zivilgesetzbuch entnommen werden
können, folgt, dass die Eintragung der (Wunsch-)Eltern in das georgische Geburtenbuch als gesetzlich festgelegtes Verfahren gemäß Art. 1187 georgisches Zivilgesetzbuch regelmäßig zu einer bestandskräftigen
Abstammungsbeziehung nach georgischem Recht führt.
875
Nach Art. 45 kasachischem Ehe- und Familiengesetz gründen sich Rechte und Pflichten von Eltern und
.LQGHUQDXIÄGLHLQGHUJHVHW]OLFKIHVWJHOHJWHQ)RUPIHVWJHVWHOOWH+HUNXQIWGHU.LQGHU³*HPl$UW$EV
4 kasachisches Ehe- und Familiengesetz kann abweichend von Art. 46 Abs. 1 kasachischem Ehe- und Familiengesetz die Wunschmutter anstelle der Geburtsmutter in das Geburtenregister eingetragen werden. Wenn
dies geschieht wird vergleichbar dem russischen Recht (hierzu sogleich in Fn. 876) ein Anfechtungsrecht der
eingetragenen Eltern sowie der Leihmutter ausgeschlossen (Art. 50 Abs. 3 Unterabs. 2 kasachisches Eheund Familiengesetz).
142
plizit vor, dass bei Leihmutterschaften die Wunscheltern als rechtliche Eltern zu
registrieren sind: In Georgien besagt Art. 143 Abs. 2 georgisches Gesundheitsgesetz, dass die Leihmutter kein Recht hat, als rechtlicher Elternteil registriert
zu werden; dieses Recht steht vielmehr den Wunscheltern zu.877 6ROFKHÄ5HJLVtrierungskoQ]HSWH³ NRPPHQ RKQH $GRSWLRQ RGHU *HULFKWVHQWVFKHLGXQJ DXV878
Zum Teil ist jedoch eine Zustimmung der Leihmutter erforderlich, wie beispielsweise in Russland. Dann sind Vereinbarungen bezüglich der Kindesherausgabe offiziell zwar nicht durchsetzbar. Allerdings wird teilweise behauptet, dass diese noch nie versagt worden sei.879 Von der Prüfung einer Elterneignung der Wunscheltern, geschweige denn einer umfassenden Kindeswohlprüfung ist bei derartigen Konzeptionen aber jedenfalls nicht auszugehen.
In anderen Rechtsordnungen hingegen müssen Wunscheltern ± zumindest
Wunschmütter ± regelmäßig das (genetisch eigene) Kind adoptieren.880 Das betrifft zum Beispiel die Niederlande881 oder auch Belgien,882 sollte nicht infolge
876
Nach Art. 47 russisches Familiengesetzbuch beruhen Rechte und Pflichten von Eltern und Kindern auf
GHU Ä$EVWDPPXQJ GHU .LQGHU GLH LP JHVHW]OLFK IHVWJHOHJWHQ 9HUIDKUHQ QDFKJHZLHVHQ LVW³ ,P )DOO GHU
Leihmutterschaft ist Art. 51 Ziffer 1 und Ziffer 4 Abs. 2 russisches Familiengesetzbuch heranzuziehen.
Demgemäß können Ehepartner die schriftlich einer Embryotransplantation auf eine Leihmutter zugestimmt
haben, wiederum mit deren Zustimmung als Eltern des Kindes in das Geburtenbuch eingetragen werden.
Nach Art. 51 Ziffer 1 russisches Familiengesetzbuch ist dazu ein Antrag eines Ehegatten erforderlich
(Art. 51 Ziffer 4 Abs. 2 russisches Familiengesetzbuch stellt mit dem Zustimmungserfordernis der Leihmutter nur eine zusätzliche Anforderung zu Art. 51 Ziffer 1 russisches Familiengesetzbuch auf). Eine Anfechtung durch die Wunscheltern oder durch die Leihmutter wird explizit versagt (Art. 52 Ziffer. 3 Abs. 2 russisches Familiengesetzbuch). Ein Anfechtungsrecht des Kindes wird in Art. 52 Ziffer. 3 Abs. 2 russisches
Familiengesetzbuch nicht erwähnt. Vertiefend zu Leihmutterschaften in Russland vgl. Khazova, in:
Trimmings/Beaumont 2013, 311 ff.; Svitnev, in: Schenker 2011, S. 155 ff.
877
Vgl. hierzu Gelashvilli, Journal of Law Tbilisi State University (1) 2011, 77 (79 f.).
878
Vgl. Svitnev, Reproductive BioMedicine Online 2010, 892 (893); Svitnev, in: Schenker 2011, S. 156;
Helms, StAZ 2013, 114 (116 f.).
879
Svitnev, Reproductive BioMedicine Online 2010, 892 (894); Svitnev, in: Schenker 2011, S. 157.
880
Vgl. die Anerkennungsfrage einer in den USA erfolgten Adoption eines Leihmutterkindes;
Ferrand/Francoz-Terminal, FamRZ 2011, 1446 (1448, Fn. 42); Svitnev, in: Schenker 2011, S. 158; Helms,
in: Röthel/Löhnig/Helms, 2010, 49 (69).
881
Curry-Sumner/Vonk, in: Trimmings/Beaumont 2013, 273 (278, 279); Kees, S. 16; Svitnev, in: Schenker
2011, S. 158; Boele-Woelki, FamRZ 2011, 1455 (1456). Im Übrigen lehnt die Niederländische Rechtsordnung Leihmutterschaften aber ab; Boele-Woelki, a.a.O. und bestraft die kommerzielle Variante, Vonk,
Electronic Journal of Comparative Law Dezember 2010.
882
Svitnev, in: Schenker 2011, S. 158; Verschelden/Verhellen, in: Trimmings/Beaumont 2013, 49 (72 ff.);
Rieck-Markus, 10. Lfg. 2013 Belgien Januar 2006 Rn. 33; allerdings ist die belgische Rechtsordnung Leihmutterschaften gegenüber insoweit feindlich eingestellt, als die Wunscheltern kein durchsetzbares Recht
gegenüber der Leihmutter eingeräumt bekommen, weshalb Belgien für deutsche Leihmutterschaftstouristen
eher ungeeignet ist. Zudem stuft auch Belgien kommerzielle Leihmutterschaft als unmoralisch ein,
143
einer anonymen Geburt ein Anerkenntnis oder eine Feststellung der Wunschmutter möglich sein.883 Was die statusrechtliche Zuordnung des Kindes zu den
Wunscheltern anbelangt, ist somit verglichen zur deutschen Rechtsordnung die
Situation für Wunscheltern nicht viel einfacher. Günstiger ist jedoch, dass aufgrund der, wenn auch stark beschränkten,884 Zulässigkeit überhaupt ein gewisses
legales Angebot an Leihmüttern existiert.
Eine Adoption könnte aus Sicht der Wunscheltern zurzeit auch bei Inanspruchnahme einer indischen Leihmutter ratsam sein.885 In Indien sind Leihmutterschaften zwar legal,886 doch ist der rechtliche Status des Wunschkindes unsicher, vor allem, da es in Indien kein einheitliches Familienrecht gibt.887 Auch
wenn der Gesetzesentwurf Ä7KH$VVLVWHG5HSURGXFWLYH7HFKQRORJLHV5HJXODWion) %LOO ³ :XQVFKHOWHUQ DOV UHFKWOLFKH (OWHUQ EHWUDFKWHW888 so sind diese
Regelungen noch nicht in Kraft,889 sodass die Abstammung nach Ansicht der
(deutschen) Rechtsprechung noch gemäß Art. 112 Evidence Act 1872 von der
Geburt abhängt.890 Demgegenüber fragt das Schrifttum differenzierter, ob die
indischen Gesetzesinitiativen eine schon geltende Rechtslage dokumentieren
wollen oder auf eine Änderung der statusrechtlichen Rechtslage abzielen.891 Zunächst spricht für die Annahme einer bloßen Klarstellung ohnehin geltenden
Rechts, dass die indische Gesetzgebungskommission sich auf die nationalen
Richtlinien zur Akkreditierung, Aufsicht und Regulierung von Reproduktionskliniken bezieht, welche 2005 vom indischen Council of Medical Research und
der National Academy of Medical Sciences entwickelt wurden und wonach bei
Verschelden/Verhellen, a.a.O., 49 (80 f.); Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475
(480); vgl. auch Bergmann/Ferid/Henrich-Pintens, 191. Lfg. Belgien, S. 55 f.
883
Verschelden/Verhellen, in: Trimmings/Beaumont 2013, 49 (62 f.).
884
Vgl. Helms, StAZ 2013, 114 (116); Vonk, Electronic Journal of Comparative Law Dezember 2010.
885
Vgl. OLG Düsseldorf v. 26.04.2013 StAZ 2013, 253 (255).
886
Fn. 84.
887
Bergmann/Ferid/Henrich-Agrawal, 100. Lfg. Indien, S. 9; Rieck-Leipold, 10. Lfg. 2013 Indien November
2009 Einleitung vor Rn. 1 und Rn. 45. Vgl. auch Palattiyil/Blyth/Sidvha/Balakrishnan, ISW 2010, 686
(691); Udgaonkar, in: Srinivasan 2010, 74 (87).
888
Vorgesehen in clause 34 Abs. 10 und clause 35; siehe Smerdon, in: Trimmings/Beaumont 2013, 187
(193); Palattiyil/Blyth/Sidvha/Balakrishnan, ISW 2010, 686 (692); Ryznar, The John Marshall Law Review
2010, 1009 (1021).
889
Vgl. VG Berlin v.26.11.2009 AuAS 2010, 86; Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009
(1022); Lin, Cardozo Journal of of International & Comparative Law 2013, 545 (562).
890
VG Köln v. 20.02.2013 NJW 2013, 2617 (2618); VG Berlin v. 26.11.2009 AuAS 2010, 86; VG Berlin v.
15.04.2011, IPRax 2012, 548 (550); OVG Berlin-Brandenburg v. 06.07.2011, Akz.: OVG 5 S 13.11 (juris);
OLG Düsseldorf v. 26.04.2013 StAZ 2013, 253 (255); Bergmann/Ferid/Henrich-Agrawal, 100. Lfg. Indien,
S. 50 f.
891
Helms, StAZ 2013, 114 (118 f.).
144
Leihmutterschaften die genetischen Wunscheltern in die Geburtsurkunden eingetragen werden sollen und die Leihmutter keine Elternrechte besitzen soll.892
Allerdings sind diese Richtlinien in sich teilweise widersprüchlich, weil sie im
gleichen Atemzug eine Adoption durch die genetischen Eltern fordern.893 Der
gleiche Widerspruch ist in den indischen bioethischen Richtlinien von 2006894
auszumachen.895 Die deutsche Rechtsprechung misst den indischen Richtlinien
aber zurecht896 keine Gesetzeskraft bei und sieht sie auch nicht als norminterpretierende oder -konkretisierende Verwaltungsvorschriften oder Ergänzung eines
bindenden nicht normierten richterlich entwickelten Fallrechts an.897 Daher erscheint es zurzeit ratsam, bei Durchführung einer Leihmutterschaft in Indien auf
jeden Fall zur Absicherung eine Adoption vorzunehmen. Problematisch ist jedoch, dass das indische Adoptionsrecht auf Fälle künstlicher Fortpflanzung
nicht zugeschnitten und überdies prinzipiell sehr uneinheitlich ausgestaltet ist.898
'HQQRFKZLUGVHOEVWEHL8PVHW]XQJGHV(QWZXUIVÄ7KH$VVLVWHG5HSURGXFWLYH
7HFKQRORJLHV 5HJXODWLRQ %LOO ³ IU GHXWVFKH /HLKPXWWHUVFKDIWVWRXULVWHQ
mit dem Zielland Indien eine Adoption aller Voraussicht nach notwendig bleiben. Denn der indische Gesetzgeber sieht vor, dass ein von einer Leihmutter
ausgetragenes Kind einem zuständigen Vormund ausgehändigt und nach dessen
freier Entscheidung zur Adoption freigegeben werden kann, sollten es die
Wunscheltern nicht binnen Monatsfrist in Empfang nehmen und in ihren Heimatstaat verbringen (können).899 Deutsche Wunscheltern können künftig zwar
nicht die zur Durchführung einer Leihmutterschaft erforderlichen Dokumente
vorlegen, wonach die deutsche Botschaft oder das Auswärtige Amt vorab
schriftlich bestätigen muss, dass die Wunscheltern legal handeln und das Kind
nach Deutschland verbringen dürfen.900 Sie könnten aber nach einem Monat in
±±±±±±±±
892
Siehe Law Commission Report No 228 August 2009, S. 14; § 3.5.4 der Naional Guidelines for
Acceditation, Supervision and Regulation of ART Clinics (2005); vgl. Rimm, University of Pennsylvania
Journal of International Law 2009, 1429 (1440).
893
§ 3.10.1. der Naional Guidelines for Acceditation, Supervision and Regulation of ART Clinics (2005);
VG Köln v. 20.02.2013 NJW 2013, 2617 (2619); vgl. ferner Udgaonkar, in: Srinivasan 2010, 74 (85 ff.);
Rimm, University of Pennsylvania Journal of International Law 2009, 1429 (1440); Smerdon, Cumberland
Law Review 2008, 15 (34 ff.).
894
Ethical guidelines for biomedical research on human participants des Indian Council of Medical Research
von 2006.
895
896
Smerdon, in: Trimmings/Beaumont 2013, 187 (188).
897
VG Köln v. 20.02.2013 NJW 2013, 2617 (2618).
898
Udgaonkar, in: Srinivasan 2010, 74 (87 f.). Siehe auch Nelle, ZfRV 2011, 33 (38 f.).
899
Clause 34 Abs. 19 des Entwurfs The Assisted Reproductive Technologies (Regulation) Bill 2010.
900
Was clause 34 Absatz 19 des Entwurfs The Assisted Reproductive Technologies (Regulation) Bill 2010
vorsieht, versucht die Praxis schon seit Juli 2012 zu handhaben, als der indische Innenminister vom in-
145
Indien versuchen, das Kind zu adoptieren, falls eine Klinik unter Verstoß auf die
Vorlagepflicht oder auf Vorlage gefälschter Dokumente eine Leihmutterschaft
durchgeführt haben sollte. Wie indische Adoptionsbehörden auf eine derartige
Situation reagieren werden, ist allerdings äußerst unsicher.
In anderen Rechtsordnungen wiederum bedarf es im Prinzip keiner Adoption.
Erforderlich für die Zuweisung der rechtlichen Elternstellung an die Wunscheltern ist nach der Geburt des Kindes aber gleichwohl ein Richterspruch: In erster
Linie ist die parental order aus Großbritannien zu nennen,901 die ihrer Natur
nach einem Adoptionsbeschluss nahe kommt;902 zumal die englische Judikative
sich maßgeblich vom Kindeswohl (best-interest-of-child) leiten lässt und diesen
im Konfliktfall als Entscheidungsmaxime heranzieht.903 Ähnlich verhält es sich
auch mit der am best-interests-of-child-Standard ausgerichteten australischen
parentage order.904 'D GLHVH MHGRFK ÄQXU³ GLH HOWHUOLFKHQ 5HFKWH EHUWUlJW LP
Übrigen aber den Status des Kindes unberührt lässt, kommt alternativ oder zusätzlich auch hier eine Adoption in Frage.905
Die leihmutterschaftsfreundlichen Rechtsordnungen, die eine Eltern-KindZuordnung ebenfalls von einer Adoption oder einer maßgeblich am Kindeswohl
orientierten adoptionsäquivalenten Gerichtsentscheidung abhängig machen, unterscheiden sich gegebenenfalls zwar noch in gewissen adoptionsrechtlichen
Details906 vom deutschen Recht. Die grundlegende Divergenz zum deutschen
Konzept besteht insoweit aber vor allem im Vorfeld, was die Zulässigkeit einer
Leihmutterschaft anbelangt, aber nicht im Anschluss an deren Durchführung in
Bezug auf deren statusrechtliche Konsequenzen.
dischen Außenminister eine entsprechende Berücksichtigung bei der Visaerteilung einforderte; Smerdon, in:
Trimmings/Beaumont 2013, 187 (189); Lin, Cardozo Journal of International & Comparative Law 2013,
545 (561-563).
901
Sec 54 Human Fertilization and Embryology Act 2008. Nach dessen Absatz 3 kann man eine parental
order binnen 6 Monaten ab und somit auch erst nach der Geburt erwirken.
902
Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (483); Helms, StAZ 2013, 114 (116).
903
Vgl. In Re J vs. G [2013] v. 26.03.2013 EWHC 1432 (Fam); In Re D & L (Surrogacy) [2012]
v. 28.09.2012 EWHC 2631 (Fam); In Re L (A Minor) (Commercial Surrogacy) [2010] v. 08.12.2010,
EWHC 3146 (Fam); In Re X and Y (Children) [2011] v. 06.12.2011 EWHC 3147 (Fam);Gamble/Ghevaert,
Family Law Journal 2011 - Fam Law 504, 1.
904
Keyes, in: Trimmings/Beaumont 2013, 25 (28 f.).
905
Keyes, in: Trimmings/Beaumont 2013, 25 (33 ff.).
906
Z.B. sei an Vertragsadoptionen gedacht, wie sie bspw. in Indien vorkommen können und dann die bekannten allgemeinen adoptionsrechtlichen Probleme nach sich ziehen; vgl. AG Karlsruhe v. 21.11.2011,
Akz.: 7 F 192/10 (juris).
146
B. Leihmutterschaftsfeindliche Rechtsordnungen
Neben den Rechtsordnungen, die es Wunscheltern inzwischen ermöglichen, sich
mittels Leihmutterschaft ihren Kinderwunsch zu erfüllen, bleibt festzuhalten,
dass das restriktive deutsche Konzept im internationalen Vergleich nicht alleine
dasteht. Im Gegenteil: Die Mehrzahl der Rechtsordnungen verbietet Leihmutterschaften. Die Missbilligung muss nicht zwingend durch strafrechtliche Sanktionen zum Ausdruck gebracht werden: Auch die Anordnung der Nichtigkeit von
Leihmutterschaftsabreden oder die bewusste unverrückbare statusrechtliche Zuordnung des Kindes zur Geburtsmutter sind gesetzgeberische Instrumentarien,
um Leihmutterschaften zu bekämpfen.
Wiederum gibt es in den einzelnen Bundesstaaten der USA verschiedene Regelungen: Diese reichen von der gesetzlichen Verbannung der Leihmutterschaft in
Arizona907 über strafbewehrte Unzulässigkeit von Leihmutterschaften im
District of Columbia,908 in Michigan909 und New York,910 hin zur (zwingenden)
Bewertung von Leihmutterschaftsabreden als nichtig in Indiana,911 Kentucky,912
Louisiana,913 Nebraska914 und bezüglich Ersatzmutterschaften auch in North
Dakota, wo allerdings Leihmutterschaften zulässig sind.915
±±±±±±±±
907
Ariz. Rev. Stat. Ann. § 25-218. Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (487).
Siehe hierzu aber auch Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (101); Hinson, Family Advocate
Fall 2011, 36 (36); Stehr, Hastings International & Comparative Law Review 2012, 253 (261 f.); Ryznar,
The John Marshall Law Review 2010, 1009 (1014) mit Hinweis auf verfassungsrechtliche Bedenken der
Rechtsprechung des Arizona Appelate Court. Leihmutterschaft wird in Arizona praktiziert und von der
Rechtsprechung gebilligt; Hinson, a.a.O.
908
D.C. Code Ann. § 16-401 bis 402 (mit Strafandrohung), Rao, in: Surrogate Motherhood, 2003, 23 (27);
Arons, S. 35; Hinson, Family Advocate Fall 2011, 36 (36); Ryznar, The John Marshall Law Review 2010,
1009 (1013). Mutter ist die Geburtsmutter: D.C. Code Ann. § 16-909; Hinson/McBrien, Family Advocate
Fall 2011, 32 (34).
909
Misch. Comp. Laws §§ 722.851-.863; Arons, S. 35; Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009
(1013); Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (487). Die strafrechtliche Komponente erstreckt sich hierbei maßgeblich auf die anwaltliche Tätigkeit bei der Vertragsgestaltung,
Hinson/McBrien, Family Advocate Fall 2011, 32 (34).
910
N.Y. Law Dom. Rel. §§ 121-124. Kriminalisierung besteht bzgl. bestimmter kommerzieller Gesichtspunkte, Hinson/McBrien, Family Advocate Fall 2011, 32 (34). Vgl. ferner Gruenbaum, American
Journal of Comparative Law 2012, 475 (487); Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009 (1013).
911
Ind. Code §§ 31-9-2-126 bis -127, 31-20-1-1bis -1-3. Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010,
97 (101); Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (487); Hinson/McBrien, Family
Advocate Fall 2011, 32 (34).
912
KY. Rev. Stat. Ann. § 199.590; Rao, in: Surrogate Motherhood 2003, 23 (27); Arons, S. 36; Spivack, 58
Journal of Comparative Law 2010, 97 (101).
913
LA. Rev. Stat. Ann. § 9: 2713, Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (101); Ryznar, The
John Marshall Law Review 2010, 1009 (1013); Hinson, Family Advocate Fall 2011, 36 (37). In Louisiana
147
Außerhalb der USA werden Leihmutterschaften zum Beispiel in China,916 Dänemark,917 Frankreich,918 Japan,919 Norwegen,920 Österreich,921 Polen,922 Portugal,923 der Schweiz,924 Spanien,925 Ungarn,926 oder den Vereinigten Arabischen
Emiraten927 gesetzlich missbilligt. Gemein ist den leihmutterschaftsfeindlichen
Rechtsordnungen, dass das Kind, das von einer Leihmutter ausgetragen wurde,
dieser rechtlich zuzuordnen ist. Ebenso wie nach deutschem Recht ist in Bezug
auf eine statusrechtliche Zuordnung des Kindes zur Wunschmutter dann an sich
immer eine Adoption erforderlich. Beachtenswert ist jedoch, dass einige (auch
dieser) Staaten im Falle von Leihmutterschaftstourismus mitunter auf die Anwendung des ordre public verzichten, soweit es um Fragen der Anerkennung
eines Eltern-Kind-Verhältnisses nach fremdem (Sach-)Recht geht. Für den Status des Kindes, so unter anderem die Haltung des österreichischen Verfassungsgerichtshofes sowie Teilen der niederländischen und belgischen Recht-
müssten Wunscheltern das Kind adoptieren; Hinson, a.a.O.; Hinson/McBrien, Family Advocate Fall 2011,
32 (34).
914
Neb. Rev. Stat. Ann. § 25-21,200; Tuininga, Creighton Law Review 2008, 185 (185), Spivack, 58 Journal of Comparative Law 2010, 97 (101); Hinson/McBrien, Family Advocate Fall 2011, 32 (34).
915
ND. Cent. Code §§ 14-18-01 bis -08, 14-19-01, 14-20-01 bis -66; Hofmann, William Mitchell Law Review 2009, 449 (464); Arons, S. 37 und 39.
916
Art. 3 Abs. 3 der Verwaltungsmethode des Gesundheitsministeriums über die menschliche Fortpflanzungsmedizin; Rieck-Süß, 10. Lfg. 2013 Volksrepublik China Oktober 2011 Rn. 30; Huo, in:
Trimmings/Beaumont 2013, 93 (93).
917
§ 31 Kindergesetz. Vgl. auch Fötschel, MedR 2010, 95 (96) und Revermann/Hüsing, S. 220.
918
Art. 16-7 Code civil, Art. 227-12, 227-13, 511-24 Code Pénal. Vgl. Perreau-Saussine/Sauvage, in: Trimmings/Beaumont 2013, 119 (120 f.); Ferrand/Francoz-Terminal, FamRZ 2011, 1446 (1448 f.);
Ferrand/Francoz-Terminal, FamRZ 2012, 1437 (1437); Helms, StAZ 2013, 114 (115); Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (480); Hutchinson/Khan, International Family Law 2011, 303
(303); Revermann/Hüsing, S. 221.
919
Vgl. Rieck-Nagata, 10. Lfg. 2013 Japan August 2007 Rn. 28, mit Verweis auf die japanische Behördenpraxis und Rechtsprechung, sowie den ordre-public. Siehe ferner de Alcantara, in: Trimmings/Beaumont
2013, 247 (248 f.).
920
§ 2 Gesetz über Kinder und Eltern und §§ 2-15 Biotechnologie Gesetz; vgl. Helms, StAZ 2013, 114
(115).
921
§ 137b ABGB, §§ 3 Abs. 3, 23 Fortpflanzungsmedizingesetz.
922
Siehe Krywko, Osteuroparecht 2009, 139 ff.
923
Rieck-Schäfer, 10. Lfg. 2013 Portugal Oktober 2011 Rn. 41; Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (480).
924
Art. 119 Absatz 2 Satz 2 lit. d) Schweizer Bundesverfassung. Art. 4 und 31 Fortpflanzungsmedizingesetz. Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (480); Revermann/Hüsing, S. 224.
925
Art. 10 Gesetz über Techniken der künstlichen Fortpflanzungen. de los Mozos, in: Trimmings/Beaumont
2013, 347 (347 f.); Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (480);
Revermann/Hüsing, S. 225.
926
Nagy, in: Trimmings/Beaumont 2013, 175 (177 ff.).
927
Rieck-Gallala-Arndt, 10. Lfg. 2013 Vereinigte Arabische Emirate März 2013 Rn. 28.
148
sprechung928 und des schweizerischen rechtswissenschaftlichen Schrifttums, sei
das Kindeswohl vorrangiger Maßstab.929
±±±±±±±±
928
In Belgien und den Niederlanden besteht zwar kein generelles Verbot, Leihmutterschaftstourismus missachtet aber teils doch dortige Einschränkungen.
929
2013, 271 ff.; Büchler/Bertschi, FamPra.ch 2013, 33 (48 ff.) m.w.N.; The Hague Conference on Private
International Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 21 mit Fn. 127-129. Für Deutschland vereinzelt
neuerdings auch AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994 (1995 f.).
149
5. Teil
Die Leihmutterschaft im (deutschen) internationalen Privatrecht
Der deutsche Gesetzgeber bezieht im internationalen Vergleich sehr eindeutig
Position gegen die Leihmutterschaft. Da die strafrechtlichen Sanktionen dem
Phänomen des Reproduktionstourismus jedoch nicht zuverlässig Einhalt gebieten können, wollte der deutsche Gesetzgeber Leihmutterschaften vor allem auch
durch die abstammungsrechtlich unverrückbare Zuordnung des Kindes zur Geburtsmutter verhindern. Dabei hatte der Gesetzgeber gerade auch Reproduktionstourismus im Blick.930 Dieser Regulierungsansatz führt im internationalen
Rechtsverkehr zu nicht unerheblichen Problemen. Besonders problematisch sind
Fälle, in denen deutsche Wunscheltern ausländische Leihmütter etwa in Indien
oder Osteuropa in Anspruch nehmen. Die Abstammung des Kindes von den
deutschen Wunscheltern entscheidet dann auch über seine deutsche Staatsangehörigkeit und damit in aller Regel auch darüber, ob das Kind nach Deutschland
einreisen darf. So ist für die Ausstellung eines deutschen Kinderreisepasses stets
eine deutsche Staatsangehörigkeit des Kindes erforderlich.931 Dies entspricht
ausweislich § 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 4 PassG geltendem Recht. Die
deutsche Staatsangehörigkeit wiederum wird dem im Ausland geborenen
Wunschkind regelmäßig nach dem Ius-sanguinis-Prinzip nur bei einer Abstammung von deutschen Eltern vermittelt.932 Somit ist zu klären, ob eine ausländische Statusentscheidung vorliegt, die verfahrensrechtlich anerkennungsfähig ist,
oder nach welcher Rechtsordnung sich die Abstammung bestimmt. Denn nach
deutschem Sachrecht wären zunächst nur die ausländische Leihmutter und deren
Ehegatte rechtliche Eltern des dann nicht deutschen Kindes.
Doch auch wenn die Wunscheltern das Kind bereits nach Deutschland verbringen konnten, ändert sich nichts an der praktischen Relevanz der Abstammungsfrage: Diese tritt spätestens im Rahmen einer Nachbeurkundung der Geburt nach
±±±±±±±±
930
BT-Drucks. 13/4899, S. 82.
OVG Berlin-Brandenburg v. 06.07.2011 Akz.: OVG 5 S 13.11 (juris); VG Berlin v. 15.04.2011, IPRax
2012, 548 (549); VG Berlin v. 05.09.2012, StAZ 2012, 382 (382).
932
3. Teil D.
931
150
§ 36 Abs. 1 Satz 1 PStG auf.933 Derartige Fälle sind insbesondere zu erwarten,
wenn die Leihmutterschaft in den USA durchgeführt wurde, da das Kind dort
nach dem Ius-Soli-Prinzip zumindest die amerikanische Staatsbürgerschaft erwirbt und einen amerikanischen Reisepass erhält, mit dem häufig eine tatsächliche Verbringung in die Bundesrepublik Deutschland gelingt (§§ 14 Abs. 1
Nr. 1, 3 Abs. 1 AufenthG).934
A. Verhältnis von internationalem Privatrecht zum verfahrensrechtlichen
Anerkennungsrecht
Der rechtsvergleichend systematische Überblick hat gezeigt, dass Leihmutterschaftstourismus die deutsche Rechtsordnung mit den unterschiedlichsten ausländischen Regelungskonzepten konfrontiert: Das Zielland der Wunscheltern
kann diese a) unmittelbar mit Geburt des Kindes kraft Gesetz als rechtliche Eltern ansehen, sie b) nach Geburt des Kindes und erfolgter Registereintragung als
rechtliche Eltern ausweisen oder ihnen c) den Elternstatus durch Adoption oder
d) durch anderweitige gerichtliche Entscheidung konstitutiv oder deklaratorisch
zusprechen.
Zumindest für die Konstellationen b) bis d) fragt sich, ob der abstammungsoder adoptionsrechtliche Status primär kollisionsrechtlich oder verfahrensrechtlich zu bestimmen beziehungsweise anzuerkennen ist.
Dabei ist mittlerweile unstreitig, dass eine verfahrensrechtliche Anerkennung
nach § 328 ZPO, §§ 108, 109 FamFG Vorrang gegenüber einer kollisionsrechtlichen Prüfung besitzt.935 Zu unterscheiden ist also die Sachlage, dass sich ein
deutsches Gericht oder eine deutsche Behörde erstmalig mit der abstammungsoder adoptionsrechtlichen Frage befasst, von der Situation, dass bereits ein Gericht oder eine Behörde im Ausland an einer Zuordnung eines Leihmutterkindes
mitgewirkt haben sollte.
±±±±±±±±
933
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348; OLG Stuttgart v. 07.02.2012, StAZ 2012, 209 f.; AG Neuss
v. 13.05. 2013 Akz.: 45 F 74/13 (juris); vgl. zur Konstellation von im Ausland geborenen, durch Deutsche
adoptierte, Kinder unbekannter Abstammung, OLG Stuttgart v. 06.02.2012, StAZ 2012, 243 und VG Berlin
v. 30.07.2000, StAZ 2000, 242 ff.
934
The Hague Conference on Private International Law, Preliminary No 11 of March 2011, S. 9 f. mit
Fn. 39. Vgl. auch Snyder, in: Trimmings/Beaumont 2013, 387 (396) und Lin, Cardozo Journal of of International & Comparative Law 2013, 545 (556); KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 ff.
935
Funken, S. 30; Geimer, FS Jayme 2004, 241 (254) ; Benicke, S. 180; vgl. auch Martiny, Rn. 409.
151
B. Verfahrensrechtliche Anerkennung
Als Gegenstand der verfahrensrechtlichen Anerkennung kommen ± wie im
rechtsvergleichenden Überblick gezeigt wurde ± JDQ] XQWHUVFKLHGOLFKH Ä(QtVFKHLGXQJVW\SHQ³LQ)UDJH:LUGHLQH/HLKPXWWHULQ*ULHFKHQODQGIUGHXWVFKH
Wunscheltern tätig, die (vorübergehend) in Griechenland einen Wohnsitz begründet haben, werden diese als rechtliche Eltern vermutet, wenn vor der Geburt
eine gerichtliche Genehmigung eingeholt wurde.936 Ähnlich verhält es sich in
den US-Bundesstaaten Utah und Texas.937 Ein amerikanisches Gericht könnte
das Kind einer Leihmutter indes auch aufgrund einer entsprechenden Parteivereinbarung deutschen Wunscheltern zusprechen.938 Ferner kommen ausländische
Adoptionsentscheidungen in Betracht. Zu denken ist darüber hinaus auch an eine gerichtliche parental order durch einen englischen Richter. Oder es könnte in
Georgien, Russland oder anderen (zumeist osteuropäischen) Staaten eine Registrierung deutscher Wunscheltern als rechtliche Eltern in einem Geburtenbuch
durch einen dortigen Standesbeamten erfolgen. Dann drängt sich jeweils die
Frage auf, ob diese Akte, Beschlüsse oder Entscheidungen für deutsche Gerichte
und Behörden Bindungswirkung entfalten.
Bei der verfahrensrechtlichen Anerkennung erstrecken sich die Entscheidungswirkungen, die einer Entscheidung im Entscheidungsstaat zukommen, auf das
Inland.939 Die Entscheidung bleibt aber stets eine ausländische; sie wird nicht in
eine nationale transformiert.940 Daher kommt es nicht darauf an, ob das deutsche
Recht die im Ausland getroffene Entscheidung vorsieht. Ein dem deutschen
Recht unbekannter Entscheidungstypus kann allenfalls an den allgemeinen
Anerkennungshindernissen, insbesondere dem ordre public scheitern, nicht jedoch allein daran, dass er nach deutschem Recht nicht vorgesehen ist.941 Bevor
also ein deutsches Gericht eine abstammungsrechtliche oder adoptionsrechtliche
Entscheidung (ausgehend von Art. 19-23 EGBGB) fällt, muss es vorrangig prüfen, ob nicht im Ausland bereits eine statusrelevante Entscheidung getroffen
wurde, die im Inland anzuerkennen ist.
±±±±±±±±
936
Art. 1458, 1464 griechisches Zivilgesetzbuch.
Vgl. 4. Teil A. I.
938
Vgl. Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1151 f.). Zu dieser Situation in Frankreich: Ferrand/FrancozTerminal, FamRZ 2011, 1446 (1448 f.).
939
Vgl. Zöller-Geimer, 30. Aufl. 2014, § 328 ZPO Rn. 20; Benicke, S. 168, 174 m.w.N.
940
Benicke, S. 175.
941
Vgl. Benicke, S. 177.
937
152
I. Grundsätze des autonomen deutschen Anerkennungsrechts
Allgemein regelt § 328 ZPO die Anerkennung ausländischer Urteile. Für Familiensachen und damit auch für Abstammungs- und Adoptionssachen942 sind jedoch die §§ 108, 109 FamFG leges speciales.
1. Anerkennungsmaßstab
Auch wenn § 97 Abs. 1 FamFG klarstellt, dass Rechtsakte der Europäischen
Gemeinschaft und internationale Abkommen vorrangig sind,943 bleiben die
autonomen deutschen Anerkennungsvorschriften für die hier interessierende
Frage der Abstammung maßgeblich.944 Insbesondere die EheGVO945 ist ausweislich Art. 1 Abs. 3 lit. a) und ihres 10. Erwägungsgrundes auf die Feststellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses nicht anzuwenden. Ebenso verhält es sich
gemäß Art. 4 KSÜ in Bezug auf das Kinderschutzübereinkommen.946
2. Relevanz des HAÜ und des Adoptionswirkungsgesetzes?
Bemühen sich die Wunscheltern im Anschluss an die Inanspruchnahme einer
Leihmutter im Ausland um eine (internationale) Adoption des Kindes, stellt sich
die Frage, inwieweit das Haager Adoptionsübereinkommen (HAÜ)947 anwendbar ist. Zwar sind sowohl Deutschland948 als auch einige der bevorzugten Zielländer von Leihmutterschaftstouristen, wie beispielsweise die Vereinigten Staaten von Amerika,949 Vertragsstaaten des HAÜ, sodass dieses vorrangig anzuwenden sein könnte (§ 97 Abs. 1 FamFG).950 Die Relevanz des HAÜ ist in
Leihmutterschaftsfällen aber mehr als fraglich, denn dessen Ziel wird durch
±±±±±±±±
942
Als Familiensachen, § 111 Nr. 3 und 4 FamFG.
Helms/Krömer, StAZ 2009, 325 (326).
944
Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (492).
945
VERORDNUNG (EG) Nr. 2201/2003 DES RATES vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die
elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000; sog. Brüssel IIa-VO.
946
Haager Übereinkommen vom 19.10.1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, die Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern.
947
Haager Übereinkomen vom 25. Mai 1993 über den Schutz von Kindern und über die Zusammenarbeit
auf dem Gebiet der internationalen Adoption.
948
Seit dem 01.03.2002.
949
Seit dem 01.04.2008.
950
Emmerling de Oliviera, MittBayNot 2010, 429 (434).
943
153
Art. 1 lit. c) HAÜ beschränkt: gesichert werden soll danach nur die Anerkennung von Adoptionen durch die Konventionsstaaten, sofern diese Adoptionen
gemäß dem Übereinkommen zustande gekommen sind. Im Übrigen bleiben die
jeweiligen nationalen Regeln unberührt.951 Da das Übereinkommen aber nur die
behördliche Zusammenarbeit zur Adoptionsvorbereitung regelt,952 muss davon
ausgegangen werden, dass es bei Adoptionen im Anschluss an Leihmutterschaften in Bezug auf Deutschland nicht anwendbar ist. Denn eine inländische Behörde dürfte aufgrund des deutschen Leihmutterschaftverbots in der Regel eine
Adoption durch Leihmutterschaftstouristen nicht (vorbereitend) unterstützen
wollen. Insoweit äußert die Bundeszentralstelle für Auslandsadoptionen auch
%HGHQNHQ GDVV ÄHLQH LQWHUQDWLRQDOH $GRSWLRQ DOV 5HSDUDWXULQVWUXPHQW IU
Leihmutterschaften mit dem Gedanken des Art. 8 HAÜ schwer in Einklang zu
EULQJHQ VHL³953 (LQH GHUDUWLJH Äex-post-/HJLWLPDWLRQ³ XQWHU 0LWDUEHLW HLQHU
deutschen Behörde ist praktisch nicht ernsthaft in Erwägung zu ziehen.954 Da
das HAÜ de lege lata955 in der Praxis unangewendet bleiben dürfte,956 ist insoweit auf die allgemeinen autonomen (Anerkennungs-)Regeln zurückzugreifen.
Darüber hinaus regelt auch das Adoptionswirkungsgesetz ein Verfahren zur
Anerkennung ausländischer Adoptionen. Dabei ist es vom HAÜ völlig unabhängig,957 sodass aus dessen fehlender Relevanz in Leihmutterschaftsfällen keine Rückschlüsse auf die Bedeutung des Adoptionswirkungsgesetzes gezogen
werden können. Doch begründet das Adoptionswirkungsgesetz keinen vom
HAÜ und dem autonomen Anerkennungsrecht abweichenden Standard bezüglich der Anerkennung oder Wirksamkeit einer Adoption mit Auslandsbezug.958
Vielmehr stellt es nur ein besonderes Verfahrensregime zur Verfügung, um die
Anerkennungsfähigkeit einer ausländischen Adoption mit allgemeinverbindlicher Wirkung feststellen zu können. Damit ist es nur dann möglich, die Anerkennungsfähigkeit einer ausländischen Adoption feststellen zu lassen, wenn diese den erforderlichen staatsvertraglichen beziehungsweise autonomen inhaltli±±±±±±±±
951
Benicke, S. 318; Frank, StAZ 2003, 257 (257).
Benicke, S. 318; Frank, StAZ 2003, 257 (257); Winkelsträter, S. 53.
953
Weitzel, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 43 (43). Vgl. auch Rieck, FamFR 2012, 166.
954
Weitzel, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 43 (43). Auch Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption, 2010, 37 (41), spricht sich gegen eine ex-post-Legitimation aus.
955
De lege ferenda wird jedoch zur Diskussion gestellt, ob man die Grundsätze des HAÜ sich nicht dahingehend zu eigen machen sollte, eine fachliche Leihmutterschaftsvermittlung zu etablieren; Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption, 2010, 37 (41), siehe auch 6. Teil B. V. und C.
956
Benicke, StAZ 2013, 101 (112); Baker, in: Trimmings/Beaumont 2013, 411 (413).
957
Kropholler, § 49 I, S. 415; Ludwig, RNotZ 2002, 354 (356).
958
Ludwig, RNotZ 2002, 354 (361).
952
154
chen Anforderungen gerecht wird. Es verbleibt daher in Leihmutterschaftskonstellationen für die Anerkennung ausländischer Adoptionsentscheidungen bei
der Maßgeblichkeit von §§ 108, 109 FamFG.
3. Abgrenzung zur kollisionsrechtlichen Methode
Welche Entscheidungen, Maßnahmen und Akte eines Gerichts oder einer Behörde in diesem verfahrensrechtlichen Sinne überhaupt anerkennungsfähig sind,
muss dem Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften entnommen werden.
Dem Prinzip internationalverfahrensrechtlicher Anerkennung liegt der Gedanke
einer gesteigerten Richtigkeitsgewähr hoheitlicher Entscheidungen zugrunde.959
Da die Exekutive in gleicher Weise an das Recht gebunden ist wie die Judikative,960 erfassen §§ 108, 109 FamFG grundsätzlich auch behördliche Entscheidungen.961 Private Rechtsgeschäfte sind allerdings nicht anerkennungsfähig.962
Für die Einordnung als Entscheidung ist vielmehr eine Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der entscheidenden hoheitlichen Stelle zu verlangen.963 Private
Abreden zwischen Leihmutter und Wunscheltern sind daher für die statusrechtliche Zuordnung (auch wenn sie im Ausland für wirksam erachtet werden sollten) isoliert betrachtet nicht zu berücksichtigen. Und auch bei behördlichen
Maßnahmen, die nur eine bloße Formalisierungsfunktion vorweisen, wie dies
bei Registrierungen oder Beurkundungen privater Willenserklärungen der Fall
sein kann,964 kommt eine verfahrensrechtliche Anerkennung nicht in Frage.
Vielmehr hängt die Anerkennung der im Ausland eingetretenen und eventuell
registrierten Rechtslage dann davon ab, dass diese auch von der Rechtsordnung
akzeptiert wird, die aus Sicht des deutschen (Kollisions-)Rechts maßgeblich
ist.965 Dieser Weg ist erforderlich, weil schließlich nicht die (insoweit deklaratorische) Registrierung oder Beurkundung anerkannt werden kann, sondern nur
die von dieser Registrierung beziehungsweise Beurkundung ausgewiesene
Rechtslage.966 Werden also deutsche Wunscheltern im Heimatstaat der Leihmutter in einem Register oder einer vergleichbaren öffentlichen Urkunde als rechtli±±±±±±±±
959
Coester-Waltjen, IPRax 2006, 392 (393).
A.A. offenbar Wagner FamRZ 2011, 609 (615).
961
Wagner, FamRZ 2006, 744 (749) m.w.N.
962
Wagner, FamRZ 2006, 744 (747). Dies wäre nur möglich, wenn eine umfassende kollisionsrechtliche
Anerkennung etabliert würde, vgl. Coester-Waltjen, IPRax 2006, 392 (393). Siehe auch Rieks, S. 41 f.
963
Vgl. Ludwig, RNotZ 2002, 354 (357); Rieks, S. 41, 49.
964
Wagner, FamRZ 2006, 744 (748); Funken, S. 31.
965
Funken, S. 30 f.; Wagner, FamRZ 2006, 744 (748); vgl. auch Wagner, FamRZ 2011, 609 (610 f.).
966
Stürner/Weller, IPRax 2006, 400 (401); Funken, S. 31. Vgl. auch Rieks, S. 49 f.
960
155
che Eltern des Kindes ausgewiesen, so ist entscheidend, ob die Registrierung
oder Beurkundung konstitutive oder deklaratorische Wirkung hinsichtlich der
Begründung ihrer Elternschaft entfaltet, ob also eine behördliche Entscheidung
gegeben ist oder nur eine (womöglich zwar zwingende) Beurkundung oder Registrierung privater Willensäußerungen. In letzterem Fall stellt sich nicht die
Frage nach einer verfahrensrechtlichen Anerkennung der behördlichen Maßnahme. Die Frage, ob die als Eltern registrierten oder beurkundeten WunschelWHUQ DXFK DOV UHFKWOLFKH (OWHUQ ÄDQ]XHUNHQQHQ³ VLQG ZUGH VLFK Dus unserer
Sicht vielmehr nach den Vorschriften des Internationalen Privatrechts und somit
nach deutschem Kollisionsrecht richten.967 Dies gilt erst recht, wenn die Registrierung überhaupt keine neue Rechtslage ausweist, sondern nur eine kraft materiellen Rechts (auch ohne private Willensäußerungen) bereits unmittelbar eingetretene Rechtslage dokumentiert.
Steht indes die Anerkennung einer (behördlichen oder gerichtlichen) ausländischen Entscheidung nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen im Raum, ist die
ausländische Entscheidung ± ohne neuerliche Überprüfung auf Richtigkeit oder
Zugrundelegung des nach deutschen Kollisionsrecht (an sich) maßgeblichen
Rechtes ±968 grundsätzlich ohne spezielles Verfahren im Inland ipso iure anzuerkennen, soweit nicht einer der gesetzlich vorgeschriebenen Anerkennungsversagungsgründe entgegen steht.969
II. Anerkennung ausländischer Registereintragungen?
Da § 109 FamFG nicht auf gerichtliche Entscheidungen beschränkt ist und in
Bezug auf Leihmutterschaftstourismus nicht selten ausländische Behörden
deutsche Wunscheltern in öffentliche Register oder Urkunden eintragen, ist im
Detail zu prüfen, inwieweit diese behördlichen Akte anerkennungsfähige
Rechtslagen herbeiführen oder selbst keine Gestaltungswirkung besitzen, sondern die materielle Rechtslage lediglich dokumentieren.
±±±±±±±±
967
Zur Vereinbarkeit mit den europäischen Freizügigkeitsrechten 5. Teil B. II.
Vgl. MünchKomm-Gottwald, 4. Aufl. 2013 § 328 ZPO Rn. 164.
969
Kropholler, § 60 II 2., S. 662, § 60 IV 1. a), S. 665; Prütting/Helms-Hau, 3. Aufl. 2014, § 109 FamFG
Rn. 16; Benicke, S. 169; vgl. auch § 108 Abs. 1 FamFG und Wagner, FamRZ 2006, 744 (746 f., 750). Siehe
aber bei Adoptionsentscheidungen die Möglichkeit des Anerkennungs- und Wirkungsfeststellungsverfahren
nach dem Adoptionswirkungsgesetz (AdWirkG); Emmerling de Oliviera, MittBayNot 2010, 429 (434).
968
156
1. Allgemeine Grundsätze
Entscheidend ist die Frage, ob die Elternschaft als Folge der Registrierung eintritt oder ob umgekehrt bloß die materielle Rechtslage registriert wird.
In der Ukraine beispielsweise schreibt seit dem 20. September 2011 Art. 123
Abs. 2 ukrainisches Familiengesetzbuch vor, dass rechtliche Eltern stets die genetischen Wunscheltern sind. Daher sind diese auf Antrag zwingend zu registrieren. Hier wird durch die Registrierung der Wunscheltern keine Rechtslage
herbeigeführt, sondern lediglich eine bestehende Rechtslage offiziell dokumentiert. Hiervon geht auch die deutsche Rechtsprechung aus.970 Eine verfahrensrechtliche Anerkennung der Elternschaft scheidet damit aus, weil keine Entscheidung im Sinne von § 109 FamFG vorliegt.971 Ähnlich ist das georgische
Recht auszulegen. Letztlich betrachtet Art. 143 Abs. 2 Satz 1 georgisches
Gesundheitsgesetz die Wunscheltern als Eltern, und nach Art. 143 Abs. 2 Satz 2
georgisches Gesundheitsgesetz hat die Leihmutter kein Recht, als Elternteil registriert zu werden. Dabei ist nicht zwingend notwendig, dass das Kind genetisch von den Wunscheltern abstammt.972 Diese können stets verlangen, als Eltern im Geburtenbuch eingetragen zu werden (vgl. Art. 1190 Abs. 1, 1191
Abs. 1, 1192 Abs. 2 georgisches Zivilgesetzbuch). Die begrenzten Anfechtungsfristen aller Beteiligten973 lassen diese behördliche Eintragung dann auch regelmäßig zu einer bestandskräftigen Abstammungsbeziehung erstarken. Es handelt
sich somit zwar um konstitutive Verfahrensakte durch eine hierfür mit staatlicher Autorität ausgestattete georgische Behörde, doch ist das Ergebnis zwingend
durch Art. 143 georgisches Gesundheitsgesetz vorgegeben, sodass die Behörde
keine eigenständige Entscheidungskompetenz besitzt (und auch die Leihmutter
kein Recht hat, auf ihrer eigenen Eintragung als rechtliche Mutter zu bestehen).
Somit liegt auch hier keine verfahrensrechtlich anerkennungsfähige Entscheidung vor.
Anders könnte das russische Recht zu bewerten sein.974 Denn dort ist bei der
Registrierung noch ein Nachweis über die Zustimmung der Leihmutter vorzule±±±±±±±±
970
VG Berlin 05.09.2012 StAZ 2012, 382 (383). Siehe auch 4. Teil A. I.
Da die Elternschaft genetischer Wunscheltern durch Art. 123 Abs. 2 ukrainisches Familiengesetzbuch bei
Leihmutterschaften ex lege eintritt, kann auch ein deklaratorisches ukrainisches Feststellungsurteil nicht
verfahrensrechtlich anerkennungsfähig sein, VG Berlin 05.09.2012 StAZ 2012, 382 (383); a.A. AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994.
972
Vgl. Gelashvilli, Journal of Law Tbilisi State University (1) 2011, 77 (80).
973
Zu entnehmen Art. 1191 Abs. 2 georgisches Zivilgesetzbuch.
974
Zur rechtlichen Lage in Russland Fn. 876. Vgl. auch Helms, StAZ 2013, 114 (118).
971
157
gen.975 Wegen des Zustimmungserfordernisses tritt die Rechtslage, die die
Wunscheltern als rechtliche Eltern ausweist, erst mit der Registrierung zu Tage.
Diese orientiert sich somit letztlich nicht allein am Gesetz, sondern beruht entscheidend auf privaten Willensäußerungen der Beteiligten.
Obwohl also mitunter ein konstitutiver behördlicher Akt (die Registereintragung) erforderlich ist, muss es sich dabei nicht um eine Entscheidung der Behörde im verfahrensrechtlichen Sinne handeln. Denn letztlich ist die Eintragung
im Sinne einer bloßen (zwingenden) Formvorschrift auszulegen, wenn das Ergebnis ohne Weiteres vorgezeichnet ist entweder durch die zugrunde liegenden
gesetzlichen Regelungen (beispielsweise Art. 123 Abs. 2 ukrainisches Familiengesetzbuch) und/oder die privaten Willensäußerungen, Ä0XWWHUEH]LHKXQJVZHLVH
9DWHU³GHVMHZHLOLJHQ.LQGHV]XVHLQ (beispielsweise Art. 47, 51 Ziffer 1 und 4
russisches Familiengesetzbuch). Somit handelt es sich bei den Eintragungen
]ZDUXPÄ0LVFKVDFKYHUKDOWH³LQGHQHQHLQJHZLVVHVVWDDWOLFKHV+DQGHOQerforderlich ist, das aber letztlich schwerpunktmäßig als rein formale Dokumentation
zu qualifizieren ist.976 Derart registrierte und beurkundete private WillensäußeUXQJHQ Ä(OWHUQ HLQHV .LQGHV ]X VHLQ³ oder vom Gesetz vorgegebene Eintragungen sind nicht verfahrensrechtlich anerkennungsfähig.977,978 In diesen Fällen
ist das Kollisionsrecht maßgeblich. In bestimmten Fällen könnte diese Sichtweise jedoch europarechtlich auf Bedenken stoßen.
2. Einfluss von Art. 21 AEUV ?
Werden zum Beispiel deutsche Wunscheltern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich haben, in der Ukraine als Eltern eines Wunschkindes registriert, ist davon auszugehen, dass man in Österreich die von der ukrainischen
Geburtsurkunde ausgewiesene Rechtslage (im Kindesinteresse) dem Grundsatz
nach als ordre-public-konform ansieht.979 Gleichwohl ist das Kind dann aus
deutscher Sicht abstammungsrechtlich eigentlich als Kind der ukrainischen Geburtsmutter und aus ukrainischer Blickrichtung als Kind der deutschen
±±±±±±±±
975
Ziffer 5 des Artikels 16 des Gesetzes für das Zivilstandswesen vom 15.11.97 Nr. 143-FZ; vgl. Svitnev,
in: Schenker 2011, S. 155.
976
Wagner, FamRZ 2006GHUYRQÄJHPLVFKWHQ6DFKYHUKDOWHQ³VSULFKWEHLGHQHQVFKZHUSXQNtmäßig festzustellen ist, dass gerade nicht der behördliche Akt prägend ist.
977
Wagner, FamRZ 2006, 744 (748); Mansel, RabelsZ 2006, 651 (663 f.).
978
Die Situation ist, wenn sie nicht schon einer schlichten formalen Beurkundung gleichgesetzt werden
kann, allenfalls einer im Ausland erfolgten Vaterschaftsanerkennung vergleichbar, deren Gültigkeit sich
auch nach den Regeln des EGBGB bestimmt.
979
Österreichischer VfGH v. 11.10.2012 IPRax 2013, 271 (274 f.).
158
Wunschmutter anzusehen. Doch wenn ein Mitgliedsstaat der Europäischen Union deutsche Wunscheltern als rechtliche Eltern anerkennt und als solche in seinen Registern führt, sind die den Unionsbürgern980 gewährten Grundfreiheiten
zu beachten. Wollen die Wunscheltern nun beispielsweise nach der Eintragung
ihrer Elternschaft in Österreich mit dem Kind nach Deutschland umziehen,
könnte bei Nichtanerkennung ihrer in Österreich ausgewiesenen rechtlichen Elternschaft die Freizügigkeitsgewähr des Art. 21 Abs. 1 AEUV verkürzt sein.
Denn nach dieser Norm hat jeder Unionsbürger grundsätzlich das Recht, sich im
Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen. Idealerweise sollte dazu ein
familienrechtlicher Status für das gesamte Unionsgebiet möglichst einheitlich
beurteilt werden, um auch bloß potenzielle Beschränkungen der Freizügigkeit
von vornherein ausschließen zu können. Das Problem stellt sich somit für jeden
Fall, in dem deutsche Wunscheltern nach Inanspruchnahme einer Leihmutter in
einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union in den dort geführten Geburtsurkunden als rechtliche Eltern registriert werden. Denn erkennt man das Kind im
Ergebnis in Deutschland nicht als Kind von Unionsbürgern an, obwohl es in einem
anderen
EU-Staat
durch
Registerbeziehungsweise
Personenstandseintragung als Kind der deutschen Wunscheltern ausgewiesen
wird, stellen sich weitreichende Fragen im Umgang mit dem innerhalb der europäischen Union entstehenden hinkenden Statusverhältnis als Folge eines innereuropäisch zersplitterten Anerkennungsverständnisses in Leihmutterschaftsfällen. Dies beträfe dann vermutlich auch Fragen einer ungehinderten Einreisemöglichkeit des Kindes aus einem EU-Mitgliedsstaat nach Deutschland und
somit letztlich die Freizügigkeit innerhalb des Gebiets der europäischen Union.
Weil dem Europarecht bekanntlich ein Anwendungsvorrang einzuräumen ist,
haben der Europäische Gerichtshof981 und ihm folgend die mitgliedsstaatlichen
Gerichte982 beispielsweise bereits das Gebot aufgestellt, in einem EUMitgliedstaat registrierte Namen auch in allen anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen, selbst wenn diese nicht dem (internationalen) Namensrecht des Anerkennungsstaates entsprechen.983 Da die Beurkundung eines Namens ebenfalls
nur die Beurkundung einer privaten Willensäußerung (Namenswahl) darstellt,
ist daher die Frage aufzuwerfen, ob für Unionsbürger in Bezug auf die Regist±±±±±±±±
980
Nach Nordmeier, IPRax 2012, 31 (35 f.), ist diese Diskussion nicht von den Unionsbürgerrechten abzulösen und bspw. auf die EMRK zu erweitern. A.A. Lurger, IPRax 2013, 282 (288).
981
EuGH v. 02.10.2003, FamRZ 2004, 173; EuGH v. 28.10.2008, NJW 2009, 135.
982
Bspw. OLG München v. 19.01.2010, IPRax 2010, 452 (Ls.).
983
Nordmeier, IPRax 2012, 31 (32); kritische Betrachtung bei Mansel, RabelsZ 2006, 651 (686 ff., 706); zu
Interpretationsansätzen des Schrifttums Rieks, S. 79-94 (insbesondere 92 f.).
159
rierung ihrer Elternschaft nicht das Gleiche gelten muss. Auf den ersten Blick
liegt diese Schlussfolgerung in der Tat nahe. Doch ist die EuGHRechtsprechung (zum Namensrecht) nicht unbedingt verallgemeinerungsfähig.984 Die Namenswahl berührt nur die Interessen der unmittelbar betroffenen
Personen (Eltern und Kind), so dass keine Bedenken bestehen, ihren Wünschen,
soweit diese übereinstimmen, möglichst Rechnung zu tragen. Doch im Abstammungsrecht sind die Interessen einer Vielzahl von Beteiligten berührt, vor
allem aber auch öffentlich-rechtliche Schutzinteressen, wie im Abschnitt über
die verfassungsrechtliche sowie die strafrechtliche Bewertung der Leihmutterschaft ausführlich dargelegt wurde. Daher geht die Tendenz dahin, eine abstammungsrechtliche Beziehung bei Leihmutterschaften nicht allein aufgrund
von Registereintragungen anerkennen zu wollen.985 Zwar wird dem entgegengehalten, dass gerade im Status- und Personenstandsrecht eine einheitliche Beurteilung innerhalb der gesamten Europäischen Union von besonderer Bedeutung
ist, weil insoweit ein besonders dringliches Interesse besteht, dass sich der Status nicht (plötzlich) durch einen Umzug vom einen Mitgliedstaat in den anderen
ändert.986 Doch steht dem gleichsam spiegelbildlich das Interesse einer Rechtsordnung am Erhalt ihrer Statusgrundsätze gegenüber ± jedenfalls in Fällen eines
forum shoppings, durch das lediglich ein nach der deutschen Rechtsordnung so
nicht vorgesehener Status erschlichen werden soll. Unabhängig davon, welcher
Auffassung zu folgen ist, wird die Problematik um Art. 21 Abs. 1 AEUV bezüglich der Anerkennung von Rechtslagen letztlich dadurch abgeschwächt, dass
auch der Europäische Gerichtshof das europarechtliche Anerkennungsprinzip
einem ordre-public-Vorbehalt unterwirft.987
3. Zwischenergebnis
Registereintragungen, die Wunscheltern als rechtliche Eltern ausweisen, aber
lediglich aufgrund bloß formaler staatlicher Mitwirkungsakte eintreten, erfordern keine neuartige europarechtlich motivierte Rechtslagenanerkennung und
unterliegen auch nicht den allgemeinen Regeln der verfahrensrechtlichen Aner±±±±±±±±
984
Wagner, FamRZ 2011, 609 (610, 615). Vgl. auch Funken, FamRZ 2008, 2091 (2092); Mansel, RabelsZ
2006, 651 (710); Kohler, FS Jayme 2004, 445 (455 f.).
985
Nordmeier, IPRax 2012, 31 (33) bzgl. Bestrebungen des spanischen Justizministeriums; Wagner, FamRZ
2011, 609 (613); Rauscher, Rn. 971. A.A. Lurger, IPRax 2013, 282 (288).
986
Rieks, S. 209 f. Vgl. zu diesem Interesse auch Dethloff, AcP 2005, 544 (553 ff.).
987
EuGH v. 22.12.2010, FamRZ 2011, 1486 (Ls.); Benicke, StAZ 2013, 101 (108); Gruenbaum, American
Journal of Comparative Law 2012, 475 (493), den es aber nicht wunderte, wenn die Rechtprechung eine
Verletzung der Freizügigkeit bejahen sollte.
160
kennung. Deren praktische Relevanz beschränkt sich bei Leihmutterschaftstourismus damit im Ergebnis überwiegend auf Fälle mit gerichtlicher Beteiligung.
III. Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen
Liegt eine gerichtliche Beteiligung im Vorfeld oder Nachgang eines Leihmutterschaftsarrangements vor, ist entscheidend, dass durch das Urteil die rechtliche
Abstammungsbeziehung begründet wird. Denn einer ausländischen Entscheidung, der im Entscheidungsstaat keine statusrelevante Wirkung zukommt, kann
diese Wirkung im Anerkennungsstaat erst recht nicht zugeschrieben werden.
1. Einordnung von Entscheidungstypen
Die verfahrensrechtliche Anerkennung (§§ 108, 109 FamFG) bezieht sich nur
auf ausländische Entscheidungen, die ein Eltern-Kind-Verhältnis konstituieren
und nicht lediglich deklaratorisch klarstellen. Dies sind hinsichtlich der Feststellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses nur abstammungsrechtliche Feststellungen
mit Statuswirkung (vgl. im deutschen Recht §§ 169 Nr. 1, 182 FamFG)988 und
im weiteren Sinne Adoptionsentscheidungen (vgl. § 186 FamFG). Damit ist die
bloße gerichtliche Erlaubnis, eine Leihmutterschaft durchführen zu dürfen, keine anerkennungsfähige Entscheidung, wenn das Eltern-Kind-Verhältnis letztlich
kraft Gesetzes entsteht,989 da dann der gerichtlichen Erlaubnis die Gestaltungswirkung fehlt, die sich auf die inländische Rechtsordnung erstrecken könnte.990
Beleuchten wir zur Abgrenzung eine Leihmutterschaftskonstellation, in der eine
Auslandsberührung zu Griechenland991 gegeben sein soll. Deutsche Wunscheltern könnten zunächst in Griechenland einen Wohnsitz begründen,992 eine
Leihmutter suchen und dann eine gerichtliche Erlaubnis für einen Embryotransfer erwirken (Art. 1458 Satz 1 griechisches Zivilgesetzbuch).993 Nach Durchfüh±±±±±±±±
988
Zöller-Greger, 30. Aufl. 2014 § 169 FamFG Rn. 2.
Vgl. bspw. die Rechtslage in Griechenland, im US-Bundesstaat Virginia (Va. Code Ann. §§ 20-158 D.,
20-159 B), oder aber Art. 292, 297 Children´s Act (2005) in Südafrika.
990
Siehe Fn. 939.
991
Zur Rechtslage in Griechenland 4. Teil A. I. und Müller-Götzmann, S. 278 f.; Kiriakaki, MedR 2005, 143
(149 f.).
992
Art. 8 des Gesetzes Nr. 3089/2002; Bergmann/Ferid/Henrich-Kastrissios, 199. Lfg. Griechenland, S. 42;
Rieck-Von Huebner/Vlachopoulos, 10. Lfg. 2013 Griechenland Oktober 2011 Rn. 28.
993
Das setzt auch voraus, dass eine schriftliche unentgeltliche Leihmutterschaftsvereinbarung existiert
(Art. 1458 Satz 1 griechisches Zivilgesetzbuch), ein Antrag der Wunschmutter gestellt wird und die Untauglichkeit der Wunschmutter zur Schwangerschaftsaustragung medizinich nachgewiesen ist (Art. 1458 Satz 2
griechisches Zivilgesetzbuch).
989
161
rung der Leihmutterschaft könnte das deutsche Wunschelternpaar nach Deutschland zurückkehren wollen. Zugrunde liegt diesem Vorgang dann die Entscheidung eines griechischen Gerichts über die Zulassung der Durchführung der
Leihmutterschaft,994 sodass an eine Anerkennung nach §§ 108, 109 FamFG zu
denken ist. Die Mutterschaft ergibt sich aber auch nach griechischem Recht aus
dem Gesetz; Art. 1464 Abs. 1 griechisches Zivilgesetzbuch vermutet als Mutter
die Wunschmutter. Demnach liegt keine gerichtliche Entscheidung vor, die die
Abstammung des Kindes begründet.995 Es fehlt an einem anerkennungsfähigen
Gegenstand. Die Abstammung ist im Wege kollisionsrechtlicher Prüfung zu bestimmen. § 109 FamFG ist nicht einschlägig.
Anschauungsbeispiele dafür, wann eine verfahrensrechtliche Anerkennung in
Betracht kommt, können vor allem anhand der vielgestaltigen Rechtslage in den
verschiedenen US-Bundesstaaten gewonnen werden: Dort, wo eine statusrechtliche Zuordnung des Kindes unmittelbar kraft Gesetz erfolgt,996 ist eine Feststellungsentscheidung des Gerichtes rein deklaratorisch und somit gerade keine statusrelevante konstitutive verfahrensrechtlich anerkennungsfähige Entscheidung.
Es kommen aber auch Entscheidungen amerikanischer Gerichte in Betracht, die
die Elternschaft der Wunscheltern konstitutiv etablieren ± insbesondere, wenn
die Wunscheltern genetische Eltern sind.997 Dies kann durch PBOs (pre-birthorders) mitunter schon vor Geburt des Kindes geschehen, wobei sich aber auch
diese vormals vorgeburtlich statusbegründenden Entscheidungen mit fortschreitender Rechtsetzung weitgehend zu einer bloßen, nichtanerkennungsfähigen Zulässigkeitsvoraussetzung in Form einer gerichtlichen Erlaubnis gewandelt haben.998
±±±±±±±±
994
Bergmann/Ferid/Henrich-Kastrissios, 199. Lfg. Griechenland, S. 42.
$$%HQLFNH6W$=IUGHQÄQLFKWDOOHLQ GLHIRUPDOH.RVWUXNWLRQPDJHEHQG³LVW,KP
reicht für eine verfahrensrechtliche Anerkennung die bloße gerichtliche (vorab erteilte) Genehmigung eines
/HLKPXWWHUVFKDIWVYHUIDKUHQVZHLOLQVRZHLWGDVDXVOlQGLVFKH*HULFKWOHW]WOLFKGLHÄ9RUDXVVHW]XQJHQIUGen
Eintritt der Rechtsfolge umfassend in einem formalen Verfahren geprüft hat und auch die Kompetenz beVLW]W GLH *HQHKPLJXQJ ]X YHUZHLJHUQ³ ,QGHV LVW GLH JHULFKWOLFKH *HQHKPLJXQJ LQ GLHVHQ )lOOHQ EORHV
Tatbestandsmerkmal einer materiellen Norm, die den Status begründet. Ob diese Norm anwendbar ist und
der gerichtlichen Erlaubnis folglich überhaupt Bedeutung beizumessen ist, ist eine Frage des IPR. So auch
Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1146 f.); i.E. wendet auch Wedemann, S. 21 f., 23 Kollisionsrecht an.
996
Bspw. in Kalifornien (vgl. sec 7962 (f) (2) Family Code California) oder Texas (vgl. Texas Family Code
Ann. § 160.760 [b] [1]).
997
Vgl. Ferrand/Francoz-Terminal, FamRZ 2011, 1446 (Fn. 42); auch Krömer/Fachausschuss Nr. 3579,
StAZ 2000, 310 (311) und Bergmann/Ferid-Henrich-Lorenz, 173. Lfg. USA ± California, S. 24.
998
Vgl. Hinson, Family Advocate Fall 2011, 36 f.; Snyder/Byrn, Family Law Quarterly 2005, 633 ff.;
Snyder, in: Trimmings/Beaumont 2013, 387 (391); vgl. auch The Hague Conference on Private International
Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 17.
995
162
Schließlich kann es aber noch zu einer konstitutiven Entscheidung kommen,
wenn sich die Parteien im Konflikt befinden, weil die Leihmutter das Kind behalten möchte. Eine Gerichtsentscheidung könnte dann aufgrund einer Leihmutterschaftsvereinbarung die rechtliche Elternschaft den deutschen Wunscheltern
zusprechen.999 Ferner kann ein schlichter Adoptionsbeschluss im Anschluss an
ein Leihmutterschaftsarrangement vorliegen, der die Zuordnung des Kindes zu
deutschen Wunscheltern etabliert, nachdem die Geburtsmutter auf das Kind verzichtet hatte, was ebenfalls schon in einer gerichtlichen Entscheidung festgestellt worden sein kann.1000 Dies könnte beispielsweise einen homosexuellen
nichtbiologischen Wunschvater betreffen, der mit seinem Partner eine Leihmutter in Illinois beauftragte.1001 Oder aber auch in Louisiana wären Wunscheltern
(stets) auf eine Adoption angewiesen.1002 Ein derartiger Adoptionsbeschluss ist
als Gestaltungsurteil anzuerkennen, sollte kein Anerkennungsversagungsgrund
einschlägig sein (§ 109 FamFG).1003
2. Zwischenergebnis
Die Frage, ob ein großzügigeres Anerkennungsprinzip im Personenstandswesen
das Kollisionsrecht verdrängen sollte, steht zwar zur Diskussion,1004 vermag
aber nichts daran zu ändern, dass de lege lata die Regeln über die verfahrensrechtliche Anerkennung bei Leihmutterschaftstourismus in erster Linie nur für
ausländische gerichtliche Entscheidungen nach der Geburt des Wunschkindes
maßgeblich sind. Teilweise geht man zwar davon aus, dass dies die überwiegende Mehrzahl der Fälle betreffen soll.1005 Dem ist aber nur zuzustimmen, soweit man (amerikanische) Feststellungsklagen als konstitutiv und nicht bloß deklaratorisch einstuft. Weil eine verfahrensrechtliche Anerkennung kollisions±±±±±±±±
999
Aufsehen erregten Entscheidungen bereits in den 80er Jahren, vgl. Spar, S. 69 ff.; Frucht, S. 13 ff. und
Anfang der 90er Jahre, vgl. Rao, in: Surrogate Motherhood 2003, 23 (30 f.), wenn freilich diese Fälle nicht
mit Reproduktionstourismus konfrontiert waren und erst anschließend einzelne US-Bundesstaaten gesetzliche Regelungen erließen.
1000
Vgl. Ferrand/Francoz-Terminal, FamRZ 2011, 1446 (Fn. 42).
1001
Vgl. 4. Teil A. I.
1002
Hinson/McBrien, Family Advocate Fall 2011, 32 (34); Hinson, Family Advocate Fall 2011, 36 (37).
1003
5. Teil B. I. 2. und 3.
1004
Vgl. bspw. Coester-Waltjen, IPRax 2006, 392 (397); Wagner, FamRZ 2011, 609; Mansel, RabelsZ
2006, 651 (660 ff.); Rieks, S. 247 f.; Lurger, IPRax 2013, 282 (287). Siehe auch das Grünbuch der Europäischen Kommission ± Weniger Verwaltungsaufwand für EU-Bürger: Den freien Verkehr öffentlicher Urkunden und die Anerkennung der Rechtswirkungen von Personenstandsurkunden erleichtern ± KOM (2010)
747 endg. vom 14.12.2010.
1005
Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (489 f.).
163
rechtlich vorgesehene materiell-rechtliche Resultate aushebeln kann, sollte man
Ausweitungstendenzen in dieser Abgrenzungsfrage nicht unkritisch sehen: die
mit der verfahrensrechtlichen Anerkennung verbundene Verdrängung der aus
deutscher Sicht maßgeblichen Rechtsordnung ist nur insoweit gerechtfertigt, als
man der ausländischen Entscheidung auch tatsächlich unmittelbare Statuswirkung attestieren kann. Somit bleibt die Heranziehung des Kollisionsrechts oftmals berechtigt: Insbesondere bei Fehlen konstitutiver Entscheidungen sowie
bei Vorliegen rein formaler Registrierungserfordernisse ist das Sachrecht zu bestimmen, das über das Eltern-Kind-Verhältnis entscheidet. Konstitutive Entscheidungen demgegenüber, die in Rechts- oder Bestandskraft erwachsen, sind
verfahrensrechtlich anerkennungsfähig. Kernfrage ist dann, ob der Anerkennung
ein Hinderungsgrund entgegen steht.
IV. Anerkennungshindernisse
§ 109 Abs. 1 FamFG sieht neben dem Anerkennungshindernis der Unvereinbarkeit einer Entscheidung mit einer im Inland erlassenen oder anzuerkennenden
anderen Entscheidung (Nr. 3) vor, dass die Anerkennung zu versagen ist, wenn
die Gerichte des anderen Staates nach deutschem Recht nicht zuständig waren
(Nr. 1),1006 das Verfahren fehlerhaft eingeleitet wurde (Nr. 2) oder ein Verstoß
gegen den ordre public vorliegt (Nr. 4). Eine Anerkennung scheitert im Falle der
fehlerhaften Verfahrenseinleitung jedoch nur, wenn diese das rechtliche Gehör
desjenigen Beteiligten verkürzt, bezüglich dessen der Versagungsgrund vorliegt.1007 Zudem muss eine Rüge des Betroffenen erfolgen.1008 Daher ist insbesondere in Konstellationen, in denen Wunscheltern und Leihmütter zusammenwirken, um das deutsche Leihmutterschaftsverbot zu umgehen, nicht damit zu
rechnen, dass § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG die Anerkennung einer Entscheidung
verhindern wird. Weil das deutsche Recht in Abstammungs- sowie Adoptionssachen keine ausschließliche Zuständigkeit in Anspruch nimmt (§ 106 FamFG),
ist § 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG bei Entscheidungen, die das Eltern-KindVerhältnis betreffen, ebenfalls regelmäßig ohne Belang:1009 Denn nach deutschem Recht ist der ausländische Entscheidungsträger im Umkehrschluss zu
±±±±±±±±
1006
Sog. Erfordernis der Anerkennungszuständigkeit.
Zöller-Geimer, 30. Aufl. 2014 § 109 FamFG Rn. 66.
1008
Zöller-Geimer, 30. Aufl. 2014 § 109 FamFG Rn. 67; siehe auch AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ
2013, 1994 (1995).
1009
Zöller-Geimer, 30. Aufl. 2014 § 109 FamFG Rn. 45; vgl. auch AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ
2013, 1994 (1995).
1007
164
§§ 100, 101 FamFG1010 (Spiegelbildprinzip)1011 immer schon dann zuständig,
wenn der gewöhnliche Aufenthalt eines Beteiligten im Entscheidungsstaat liegt
oder ein Beteiligter dessen Staatsangehörigkeit besitzt. Diese Hürde wird bei
Leihmutterschaftstourismus typischerweise schon durch die Staatsangehörigkeit
oder den Aufenthalt der Leihmutter genommen.1012 Erwirbt das Kind aufgrund
der Geltung des Ius-soli-Prinzips die ausländische Staatsangehörigkeit, bestehen
an der Zuständigkeit des ausländischen Entscheidungsträgers ebenfalls keine
Zweifel.1013 Ausschlaggebende Bedeutung besitzt in den vorliegenden Fallkonstellationen damit regelmäßig allein die Frage, ob die Anerkennung der ausländischen Entscheidung gegen den inländischen ordre public verstößt (§ 109
Abs. 1 Nr. 4 FamFG). Das ist der Fall, wenn die ausländische Entscheidung zu
einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts,
insbesondere den Grundrechten, offensichtlich unvereinbar ist.1014 Als Ausnahmetatbestand ist der ordre public jedoch nur zurückhaltend heranzuziehen.1015
Eine Grundrechtsverletzung löst den Vorbehalt nur dann aus, wenn sie aktuell
ist.1016 Wie bei der Prüfung des ordre public üblich, sollen Ergebnisse vermieden werden, die untragbar erscheinen, weil das ausländische Recht oder die ausländische Entscheidung den deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen im Einzelfall zuwiderläuft.1017 Das setzt zunächst einen hinreichenden Inlandsbezug des
Sachverhaltes voraus.1018 Problematisch ist dies vor allem bei der Klärung von
Vorfragen, bei denen der Inlandsbezug häufig sehr schwach und daher vernachlässigenswert sein soll.1019 Allerdings verhält es sich bei Vorfragen im Rahmen
±±±±±±±±
1010
Nach § 100 FamFG ist die deutsche Gerichtsbarkeit in Abstammungssachen (§ 169 FamFG) berufen,
wenn eine Partei die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt (Nr. 1) oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in
Deutschland hat (Nr. 2). Zum Verfahren in Abstammungssachen nach dem FamFG siehe Krause, FamRB
2009, 180. In Adoptionssachen (§ 186 FamFG) sind deutsche Gerichte international nach § 101 FamFG
zuständig, wenn der Annehmende, einer der annehmenden Ehegatten oder das Kind Deutscher ist (Nr. 1)
oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat (Nr. 2).
1011
Zu diesem Spiegelbildprinzip vgl. Prütting/Helms-Hau, 3. Aufl. 2014 § 109 FamFG Rn. 20 f.; KG Berlin
v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (348).
1012
Benicke, StAZ 2013, 101 (105 f.); etwas zu eng, Andrae, S. 374 Rn. 51.
1013
Benicke, StAZ 2013, 101 (106).
1014
Kropholler, § 60 IV 2., S. 667.
1015
Wagner, FamRZ 2006, 744 (748); Zöller-Geimer, 30. Aufl. 2014 § 328 ZPO Rn 210; Palandt-Thorn, 73.
Aufl. 2014 Art. 6 EGBGB Rn. 4 und 6.
1016
Deutsch, NJW 1991, 721 (724) (bezogen auf Art. 6 EGBGB).
1017
Ständige Rspr. BGH v. 17.09.1968 BGHZ 50, 370 (376); BGH v. 18.06.1970 BGHZ 54, 123 (130);
BGH v. 12.05.1971 BGHZ 56, 180 (191); BGH v. 20.06.1979 BGHZ 75, 32 (43); BGH v. 21.04.1998,
BGHZ 138, 331 (334 f.) m.w.N.
1018
Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1150); Zöller-Geimer, 30. Aufl. 2014 § 328 ZPO Rn. 243; vgl. für die
materiell-rechtliche Anerkennung Palandt-Thorn, 73. Aufl. 2014 Art. 6 EGBGB Rn. 6.
1019
Vgl. Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1150); Palandt-Thorn, 73. Aufl. 2014 Art. 6 EGBGB Rn. 6.
165
von Leihmutterschaftstourismus oftmals gerade konträr. Denn häufig stellt sich
das Problem der ordre-public-Konformität der Anerkennung einer ausländischen
Statusentscheidung in Fällen, in denen das nationale Verbot umgangen werden
soll. Gerade in derartigen Konstellationen halten deutsche Wunscheltern ihren
Auslandsaufenthalt, sofern dieser nach den Vorschriften des ausländischen
Rechts überhaupt erforderlich ist, so kurz wie möglich. Dann liegt jedoch aufgrund der im Mittelpunkt stehenden Umgehungsabsicht durch ein forum shopping XQGGHPDQVFKOLHHQGDQJHVWUHEWHQ/HEHQPLWGHP/HLKPXWWHUNLQGDOVÄLhUHP³UHFKWOLFKHQ.LQGLQGHUGHXWVFKHQ5HFKWVRUGQXQJHLQKLQUHLFKHQGHU%H]XJ
des Sachverhalts zum Inland vor.1020 Denn de facto gilt es die reproduktive Reise als einheitlichen Lebenssachverhalt aufzufassen ± und jedenfalls Planung/Vorbereitung, Ab- und Wiedereinreise begründen einen ausreichenden
Bezug zur deutschen Rechtsordnung.
Sollte man einer ausländischen (nach ausländischem Sachrecht gefundenen)
Entscheidung die Anerkennung mit Verweis auf § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG versagen, wäre der Fall sodann mit Hilfe der kollisionsrechtlichen Methode ± allerdings erneut unter Beachtung des auch dort geltenden ordre-public-Vorbehalts ±
zu lösen. In der Regel wird dies letztlich auf die Anwendung der lex fori
(§§ 1591 ff. BGB) hinauslaufen, weil diese entweder vom deutschen Kollisionsrecht berufen wird oder eine abweichende Lösung des nach kollisionsrechtlichen Maßstäben eigentlich berufenen ausländischen Rechts erneut gegen den
(kollisionsrechtlichen) ordre public verstößt.
V. Zuordnung zu Wunscheltern als ordre-public-Verstoß?
Ob eine entgegen den §§ 1591 ff. BGB durch eine ausländische Entscheidung
vorgenommene Zuordnung eines von einer Leihmutter geborenen Kindes zu den
Wunscheltern ordre-public-widrig ist, ist einzelfallabhängig zu beurteilen. Auch
wenn Schrifttum und Rechtsprechung mitunter pauschal auf den ordre public
zurückgreifen,1021 bedarf es vorzugsweise einer kindeswohlorientierten Abwä±±±±±±±±
1020
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (350); Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1152); auch Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (500) legt bei einem forum shopping einen strengeren ordre-public-Maßstab zugrunde.
1021
Teilweise auf verfahrensrechtliche, teilweise auf materiell-rechtliche Anerkennung bezogen: KG Berlin
v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (349 f.); Bundesverwaltungsamt, wiedergegeben in VG Köln v. 20.02.2013
NJW 2013, 2617, im in juris einsehbaren ungekürzten Tatbestand und in VG Köln v. 13.11.2013 Akz.: 10 K
2043/12 (juris); VG Berlin v. 05.09.2012, StAZ 2012, 382 (383); VG Berlin v. 26.11.2009, AuAS 2010, 86
(87 f.); Sturm, FS Stoll 2001, 451 (455); Sturm, FS Kühne 2009, 919 (921, 927, aber relativierend 931 [!]),
Looschelders, IPRax 1999, 421 (423); Looschelders, 1. Aufl. 2004 Art. 19 EGBGB Rn. 20; Muschter,
166
gung im Einzelfall.1022 Dabei ist und sollte die Frage nach der ordre-publicWidrigkeit nicht als endgültig entschieden angesehen werden.1023 Sie ist auch
vor dem Hintergrund eines möglichen, jedoch keinesfalls zwingenden Wertewandels bezüglich einer Liberalisierung und Legalisierung von Leihmutterschaften stets neu zu überdenken. Umso bedauerlicher ist, dass in der Debatte
einem der wichtigsten Beurteilungsfaktoren, dem Kindeswohl, noch nicht die
notwendige, vollumfängliche Aufmerksamkeit zu Teil wurde.
Hinsichtlich der Anerkennung ausländischer Entscheidungen wird vereinzelt
pauschal postuliert, dass die Zuordnung zu den Wunscheltern nicht gegen den
ordre public verstoße.1024 Für die Anerkennung wird angeführt, dass im internationalen Vergleich eine zunehmende Akzeptanz von Leihmutterschaften auszumachen sei und die Nichtanerkennung dem Kindeswohl abträglich sein könnte.1025 Während der letztere Aspekt eher ein Argument für eine einzelfallabhängige und kindeswohlorientierte Betrachtungsweise sein kann, überzeugt der
Hinweis auf die international zunehmende Akzeptanz schon vom Ansatz her
nicht. Auch wenn bei der verfahrensrechtlichen Anerkennung nicht der deutsche, sondern der großzügigere ordre public international heranzuziehen sein
S. 280 f.; Staudinger-Rauscher, 2011 § 1591 BGB Rn. 7; Bamberger/Roth-Otte, 1. Aufl. 2003 Art. 19
EGBGB Rn. 23 f.; Hepting, Handbuch 1. Aufl. 2010, Rdnr. IV-165; Hepting/Gaaz, PStR Band 2, 37. Lieferung 2001, Rn. IV-281 f.; Motzer/Kugler, S. 7 f.; (wohl noch) juris-PK-Gärtner, 5. Aufl. 2010 Art. 19
EGBGB Rn. 86; Gaul, FamRZ 2000, 1461 (1476); Krömer/Fachausschuss Nr. 3579, StAZ 2000, 310 (311);
Otte, Yearbook of Private International Law 1999, 189 (199); Benicke, StAZ 2013, 101 (110 f.); Wagner,
StAZ 2012, 294 (296), Wagner, IFL 2012, 129 (129 f., 131); i.E. NomosAnwaltskommentar-Bischoff, 2.
Aufl. 2012 Art. 19 EGBGB Rn. 29; MünchKomm-Klinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art. 19 EGBGB Rn. 16; Schäkel, S. 99; vgl. auch Wedemann, S. 131-142; Backmann, S. 130; Helms, in: Helms/Kieninger/Rittner, S. 67;
Eschbach, S. 17 ff. (Qualifikationsproblem); Gössl, in: Trimmings/Beaumont 2013, 131 (140, 141). Auch
international bemüht man den ordre-public: Vgl. zu Frankreich: Ferrand/Francoz-Terminal, FamRZ 2011,
1446 (1448 f.); Sturm, FS Kühne 2009, 919 (928); zu Japan: de Alcantara, in: Trimmings/Beaumont 2013,
247 (253); Rieck-Nagata, 10. Lfg. 2013 Japan August 2007 Rn. 28; Sturm, FS Kühne 2009, 919 (928 f.);
Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (497) und zu weiteren internationalen ordrepublic-Präferenzen: The Hague Conference on Private International Law, Preliminary No 10 of March 2012,
S. 21 in Fn. 125.
1022
Zutreffend AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994 (1995 f.); BeckOK(Bamberger/Roth)Heiderhoff, Edition 29, 01.11.2013 Art 19 EGBGB Rn 25 f., 36, Bamberger/Roth-Heiderhoff, 3. Aufl. 2012
Art. 19 EGBGB Rn. 24-26, 36; vgl. nunmehr auch juris-PK-Gärtner, 6. Aufl. 2013 Art. 19 EGBGB Rn. 87;
Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (253) und AG Neuss v. 13.05. 2013 Akz.: 45
F 74/13 (juris). Zu einer am Kindeswohlorientierten Haltung der italienischen Rspr. vgl. Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (497 f.). Vgl. auch Frucht, S. 224.
1023
Staudinger-Henrich, 2008 Art. 19 EGBGB Rn. 123; Henrich, § 6 S. 232.
1024
Zöller-Geimer, 30. Aufl. 2014 § 109 FamFG Rn. 48; vgl. auch AG Neuss v. 13.05. 2013 Akz.: 45 F
74/13 (juris).
1025
Staudinger-Henrich, 2008 Art. 19 EGBGB Rn. 123.
167
soll,1026 sind dennoch die grundsätzlichen Wertentscheidungen des deutschen
Rechts, allen voran der deutschen Grundrechte, ausschlaggebend und nicht ein
internationaler Trend, wobei außerdem die rechtsvergleichende Analyse gezeigt
hat, dass die Akzeptanz von Leihmutterschaften im globalen Vergleich noch
keineswegs mehrheitsfähig ist. Über den ordre-public-Vorbehalt sollen aber gerade nationale Überzeugungen gewahrt werden können, wenn diese mit der Haltung einer ausländischen Rechtsordnung nicht übereinstimmen, für den nationalen Akteur aber von beispielsweise sozial, gesellschaftlich, ethisch oder moralisch elementarer Bedeutung sind. Ob ein ordre-public-Verstoß vorliegt, wenn
der deutsche Rechtsanwender eine ausländische Entscheidung anerkennen soll,
nach der ein von einer Leihmutter ausgetragenes Kind rechtlich deutschen
Wunscheltern zugeordnet wird, hängt daher davon ab, ob ein derartiges rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis in eklatanter Weise gegen deutsche Wertvorstellungen verstößt, ob also diese Verwandtschaftsbeziehung aus Sicht der deutschen Rechtsordnung untragbar erscheint.1027 Um dies zu beurteilen, sind die
vom deutschen Gesetzgeber getroffenen Entscheidungen sowie die Wertungen
des Grundgesetzes heranzuziehen.
1. Anerkennung der Mutterschaft
a) Einfachrechtliche Wertungen
Der Gesetzgeber hat in § 1591 BGB eine Grundentscheidung hinsichtlich der
Mutterschaft getroffen: Mutter ist danach stets die Geburtsmutter. Nun stellt
sich die Frage, ob es für das deutsche Gerechtigkeitsempfinden schier untragbar
erscheint, im Einzelfall ein hiervon abweichendes Ergebnis zu akzeptieren. Dem
könnte entgegengehalten werden, dass über den Weg der Adoption bereits jetzt
in Deutschland Fälle existieren, in denen die rechtliche Mutter des Kindes nicht
die Geburtsmutter, sondern die Wunschmutter als Adoptivmutter ist. Da das
Bürgerliche Gesetzbuch letztlich selbst ± wenn auch in Grenzen ± HLQHÄ.RUUHkWXU³ GHV YRQ 1591 BGB angeordneten Ergebnisses im Interesse des Kindeswohls ermöglicht, kann ein pauschaler Verweis auf § 1591 BGB die ordrepublic-Widrigkeit in einer Leihmutterschaftskonstellation für sich genommen
±±±±±±±±
1026
Zöller-Geimer, 30. Aufl. 2014 § 328 ZPO Rn. 210 f.; BGH v. 21.04.1998, BGHZ 138, 331 (334).
AG Neuss v. 13.05. 2013 Akz.: 45 F 74/13 (juris); AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994
(1995). Vgl. BGH v. 21.04.1998 BGHZ 138, 331 (334 f.), wonach allgemein der Maßstab eine Unerträglichkeit zu deutschen Gerechtigkeits- und Wertentscheidungen darstellt.
1027
168
nicht tragen.1028 Im Rahmen des großzügigeren anerkennungsrechtlichen ordre
public international gilt dies erst recht.
Allerdings könnte der Wille des Gesetzgebers für eine andere Deutung sprechen. In der GesetzHVEHJUQGXQJKHLWHVXQPLVVYHUVWlQGOLFKÄ'LHVHNODUH5egelung1029 GLHQW DXFK GHU 9HUKLQGHUXQJ YRQ /HLKPXWWHUVFKDIWHQ³ VRZLH ÄHLQH
.ODUVWHOOXQJ GHU 0XWWHUVFKDIW LP =LYLOUHFKW HUVFKHLQW >«@LP +LQEOLFN DXI GLH
)lOOH JHERWHQ LQ GHQHQ HLQH (LVSHQGH >«@LP $XVODQG >«@YRUJHQRPPHQ
ZLUG³1030 Demnach wollte der deutsche Gesetzgeber mit Blick auf den internationalen Rechtsverkehr die Teilhabe deutscher Staatsbürger an Leihmutterschaftskonstellationen und Reproduktionstourismus unterbinden. § 1591 BGB
verfolgt insoweit auch eine generalpräventive Zielsetzung.1031 Zudem hielt der
Gesetzgeber eine gespaltene Mutterschaft für kindeswohlgefährdend, da nur die
gebärende Frau während und unmittelbar nach der Geburt mit dem Säugling
physisch und psychosozial verbunden sei und man diese Verbundenheit im
Interesse des Kindes nicht direkt nach der Geburt auflösen dürfe.1032 Ferner sieht
die deutsche Rechtsordnung strafrechtliche Sanktionen für die medizinische
Unterstützung oder Vermittlung von Leihmutterschaften vor.1033 Aus diesen
Wertungen des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers folgert eine verbreitete Auffassung einen (generellen) ordre-public-Verstoß in Fällen von Leihmutterschaftstourismus.1034
Dass dieser Weg zur Durchsetzung des deutschen Leihmutterschaftsverbots in
international gelagerten Konstellationen beitragen könnte, lässt sich nicht von
der Hand weisen. Grundsätzlich erscheint die Annahme eines ordre-publicVerstoßes unter diesem Gesichtspunkt zunächst begrüßenswert.
b) Vorrang von Kindeswohlbelangen
Allerdings ist auch der Kindeswohlgedanke ein fundamentales Grundprinzip des
deutschen Verfassungs- und Familienrechts. Die Missachtung des Kindeswohls
±±±±±±±±
1028
Die Nichtbeachtung zwingenden Rechts führt nicht ohne Weiteres zur ordre-public-Widrigkeit; ZöllerGeimer, 30. Aufl. 2014 § 328 ZPO Rn. 209 m.w.N.
1029
Gemeint ist § 1591 BGB.
1030
BT-Drucks. 13/4899, S. 82.
1031
Henrich, FS Schwab, 2005, 1141 (1151).
1032
BT-Drucks. 13/4899, S. 82.
1033
Benicke, StAZ 2013, 101 (109); Sturm, FS Stoll 2001, 451 (455); Sturm, FS Kühne 2009, 919 (921),
wonach ein Verstoß gegen die Verbote des ESchG und des AdVermiG zugleich einen Verstoß gegen den
ordre-public begründen könnten. Siehe aber auch Sturm, a.a.O. (931 f.).
1034
Benicke, StAZ 2013, 101 (110 f.); KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (349 f.); weitere Nachweise
siehe Fn. 1021; a.A. AG Neuss v. 13.05. 2013 Akz.: 45 F 74/13 (juris).
169
löst bisweilen selbst den ordre public aus.1035 Zwar berief sich der Gesetzgeber,
als er die einschlägigen Normen schuf, um Leihmutterschaften zu verhindern,
stets auf das Kindeswohl und normierte die rechtliche Mutterschaft der Geburtsmutter, da er gespaltene Mutterschaften als kindeswohlgefährdend ansah.1036 Doch wurde schon in der Einleitung darauf verwiesen, dass die Überlegungen, auf welche er sich stützte,1037 wegen damals fehlender Erfahrungen mit
den Auswirkungen einer Leihmutterschaft für ein Kind zu hinterfragen sind.1038
Insbesondere die Auswirkungen einer tatsächlich durchgeführten Leihmutterschaft auf die psychosoziale Entwicklung des Kindes wurden bislang noch nicht
hinreichend fundiert in der rechtlichen Betrachtung berücksichtigt. Die bisherige
Analyse hat lediglich herausstellen können, dass der Gesetzgeber gut daran tat,
unter präventiven Gesichtspunkten das Leihmutterschaftsverbot auf Kindeswohlgesichtspunkte zu stützen.1039 Das Kindeswohl legitimiert damit die Verbotsnorm, toleriert aber nicht zwingend jedwede zugehörige (zivilrechtliche)
Sanktion. Ob eine statusrechtliche Sanktion der Wunscheltern bei Reproduktionstourismus und damit ein Rückgriff auf den ordre public zwingend geboten
ist, sollte auch vor dem Hintergrund der jetzt erstmals aus dem Ausland vorliegenden empirischen Untersuchungen aus der Familienforschung beurteilt werden.1040 Wenn ein Kind verbotswidrig mittels Leihmutterschaftstourismus geboren wurde, muss man die Entscheidung über seine statusrechtliche Zuordnung
an dessen Bedürfnissen nach Stabilität, Kontinuität und sozialer Integration ausrichten. Insoweit legt die leihmutterschaftsbezogene Kindeswohlanalyse nahe,
dass ein Aufwachsen bei den Wunscheltern und eine Erziehung durch diese keine größeren Risiken bergen als eine Adoption. Daher bieten sich jedenfalls auch
Grundsätze des Adoptionsrechts als Gradmesser an. Zu berücksichtigen ist zudem, dass für Deutschland die UN-Kinderrechtekonvention gilt. Auch deshalb
muss bei einer Entscheidung, die Kindesbelange tangiert, stets vorrangig das
Kindeswohl berücksichtigt werden. Art. 3 Abs. 1 UN-KRK bestimmt unmissverständlich, dass bei allen MaßnaKPHQ ÄGDV :RKO GHV .LQGHV HLQ *e-
±±±±±±±±
1035
OLG München v. 05.12.2011 Akz.: 31 WX 83/11 (juris); LG Nürnberg-Fürth v. 12.01.2011 Akz.: 13 T
5122/10 (juris); OLG Düsseldorf v. 22.06.2010 FamFR 2010, 575; vgl. auch Wolf, FamRZ 1993, 874
(875 f.).
1036
BT-Drucks. 13/4899, S. 82.
1037
BT-Drucks. 13/4899, S. 82.
1038
1. Teil F.
1039
3. Teil A. II. 3. mit Fn. 500.
1040
2. Teil D.
170
sichtspunkt [ist], der vorrangig ]XEHUFNVLFKWLJHQLVW³1041 Dies spricht ebenfalls
dafür, die Annahme eines ordre-public-Verstoßes nicht allein an den Wertungen
von § 1591 BGB und der gesetzgeberischen Begründung auszurichten, sondern
auf das Kindeswohl im Einzelfall abzustellen. Zwar nimmt man bei reinen Inlandsfällen auch insoweit hin, dass eine abstammungsrechtliche Zuordnung des
Kindes stets zur Leihmutter und nicht zur Wunschmutter erfolgt. Doch ist die
Situation, die sich durch Leihmutterschaftstourismus eröffnet, wesentlich diffiziler. Durchaus könnte man, gerade auch unter Zugrundelegung der Vergleichbarkeit der Kindesentwicklung von Leihmutterschafts- und Adoptivkindern, zunächst noch zu der Auffassung neigen, dass das Kindeswohl bereits dadurch
ausreichend geschützt werden könne, dass auch bei Nichtanerkennung der ausländischen Entscheidung stets die (theoretische) Möglichkeit einer Adoption des
Kindes durch die Wunschmutter bestünde, und Kindeswohlbelange bereits auf
diese Weise ausreichend abgesichert werden.1042 Jedoch widerspricht das dem
Wertgehalt des Art. 3 Abs. 1 UN-KRK, der explizit fordert, das Kindeswohl bei
ÄMHGHU³ (QWVFKHLGXQJ vorrangig zu berücksichtigen. Seine Berücksichtigung
kann damit nicht zunächst komplett ausgeblendet und ohne Weiteres auf ein
späteres Verfahren verschoben werden. Daher müssen zur Achtung des Kindeswohls in Zweifelsfällen ferner auch generelle Aspekte wie eine fehlende Fürsorgebereitschaft der Leihmutter oder mögliche faktische Bindungen des Kindes zu
den Wunscheltern Berücksichtigung finden (können). Denn wenn man mit einem Leihmutterschaftsverbot verhindern möchte, dass ein Kind einem Heimschicksal preisgegeben werden könnte, falls sich nach der Geburt weder die
Wunscheltern noch die Leihmutter sorgen wollen, dann würde es der Ratio des
Verbots in eklatanter Weise zuwiderlaufen, wenn man sich gerade auf dieses
beruft, um eine rechtliche Zuordnung zu den womöglich einzig sorgebereiten
(Wunsch)Eltern zu unterbinden. Die einfachgesetzliche Wertung, Leihmutterschaftstourismus (general-)präventiv unterbinden zu wollen, verliert daher aus
der Perspektive des betroffenen Kindes, dessen Interessen in den Vordergrund
gestellt werden müssen, an Relevanz, wenn die Prävention fehlgeschlagen ist.
Was die Bereitschaft von Wunscheltern zur sozialen Elternschaft und ihre tatsächlichen Beziehungen zum Wunschkind anbelangt, kann aus Sicht des Wohles
des betroffenen Kindes auch noch an das durch Art. 8 Abs. 1 EMRK, Art. 7, 33
±±±±±±±±
1041
Wie hier, jedoch im Rahmen von Staatsangehörigkeitserwerbsfragen, Lin, Cardozo Journal of of International & Comparative Law 2013, 545 (579).
1042
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (350); Benicke, StAZ 2013, 101 (111); Gruenbaum, American
Journal of Comparative Law 2012, 475 (503 ff).; vgl. auch MünchKomm-Seidel, 5. Aufl. 2008 § 1591 BGB
Rn. 17.
171
Abs. 1 EU-Grundrechtecharta und Art. 6 GG geschützte Familienleben zu denken sein:1043 Grundsätzlich genießt ein Kind neben einer schützenswerten genetischen Verbundenheit1044 DXFKVFKRQÄDXIJUXQGGHU*HEXUW³6FKXW]DOV7HLOGHU
Familie in die es hineingeboren wurde.1045 Es ist daher davon auszugehen, dass
dem Kind grundsätzlich zunächst eine schützenswerte familiäre Bindung sowohl
zur genetischen als auch zur Geburtsmutter zuzugestehen ist. Nun begründet der
Schutz des Familienlebens ein Recht auf Zusammenleben und eine staatliche
Verpflichtung, Familienmitgliedern die Möglichkeit zu eröffnen, ihre Beziehung
tatsächlich pflegen zu können und zu verfestigen.1046 Im Hinblick auf Art. 8
EMRK ist daher gerade auch die faktische Familiensituation zu prüfen und in
ihrer Weiterentwicklung zu schützen.1047 Das müssen vor allem diejenigen Ansichten bedenken, die eine statusrechtliche Zuordnung nicht entscheidend am
Kindeswohl, der Eltern-Eignung der potenziellen Eltern und der Prognose bezüglich der Entstehung eines sozial gelebten Eltern-Kind-Verhältnisses festmachen wollen. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Leihmutterschaftsverbot
letztlich (statusrechtlich) durchgesetzt werden kann, wird man auch insoweit
festhalten müssen, dass einer faktisch gelebten Familie allein aus Gründen der
Generalprävention die Anerkennung nicht versagt werden darf.1048 Wie schon
im nationalen Statusrecht1049 gilt auch im internationalen Abstammungsrecht,
dass Art. 8 EMRK die Konventionsstaaten bei der Frage der statusrechtlichen
Zuordnung eines Kindes dazu anhält, diese Zuordnung stets mit Blick auf das
Kindeswohl vorzunehmen.
Für die Frage der ordre-public-Konformität einer Zuordnung eines im Wege von
Leihmutterschaftstourismus geborenen Kindes zur Wunschmutter stellt nach
alledem das (konkrete) Wohl des jeweils betroffenen Kindes die vorrangige Beurteilungsgrundlage dar.
c) Adoptionsrechtliche Wertungen
Wie gezeigt bieten sich dabei auch adoptionsrechtliche Wertmaßstäbe zur Kindeswohlbeurteilung im Rahmen der ordre-public-Frage an. Die Wertung des
±±±±±±±±
1043
AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994 (1996); vgl. Benicke, StAZ 2013, 101 (110); Österreichischer VfGH v. 11.10.2012 IPRax 2013, 271 ff.; Lurger, IPRax 2013, 282 (288 f.).
1044
Vgl. insoweit zur Wertung der Menschenrechtskonvention Fn. 521.
1045
Vgl. Grote/Marauhn/EMRK/GG-Marauhn/Meljnik, 2006, Kap. 16 Rn. 41.
1046
Hk-EMRK-Meyer-Ladewig, 3. Aufl. 2011, Art.8 Abs. 1 EMRK Rn. 53, 55; Pfaller, S. 157.
1047
Siehe auch Lurger, IPRax 2013, 282 (288).
1048
Botthof, StAZ 2013, 77 (79); Botthof/Diel, StAZ 2013, 211 (215 f.); AG Friedberg v. 01.03.2013
FamRZ 2013, 1994 (1996).
1049
3. Teil C. (insbesondere I. 2. b) aa) (4) (c) (cc) und II.).
172
§ 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach eine rechtliche Zuordnung im Wege der
Adoption herbeigeführt werden kann, falls dies dem Wohl des betroffenen Kindes dient, spricht somit ebenfalls gegen eine schematische Anwendung des ordre public in Leihmutterschaftskonstellationen. Sollte eine Fallgestaltung vorliegen, in der tatsächlich eine Zuordnung des Kindes zur Wunschmutter gemäß
§ 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB und somit selbst nach deutschem Sachrecht vorgenommen werden kann, dann ist ein ordre-public-Verstoß wohl abzulehnen, da
dann das Ergebnis der ausländischen Entscheidung, die die Mutterschaft der
Wunschmutter begründet, aus Sicht der deutschen Rechtsordnung nicht als unerträglicher Widerspruch anzusehen ist.
Wichtig erscheint aber, dass der vom deutschen Abstammungs- und Adoptionsrecht vorgesehene Schutz des Kindeswohls auf diese Weise nicht gravierend
verkürzt wird. Daher wäre neben der Prüfung der Eltern-Eignung auch eine Prognose darüber anzustellen, ob die Entstehung eines Eltern-Kind-Verhältnisses
zu erwarten ist. Außerdem wäre regelmäßig zu fordern, dass die ausländische
Statusentscheidung einen zustimmenden oder ablehnenden Willen der Leihmutter beachtet hat, um ausreichenden Schutz für das natürliche Elternrecht der Geburtsmutter zu gewährleisten.1050 Aber auch dieser Schutz ist letztlich durch das
Kindeswohl begrenzt, wie es beispielsweise die §§ 1748, 1760 Abs. 1, 1761
Abs. 2 BGB nahelegen. Problemträchtig erscheint dabei vor allem die Situation,
in der das Kind entgegen dem Willen der Leihmutter faktisch den Wunscheltern
anvertraut ist: Hier spräche zunächst für einen ordre-public-Verstoß, dass die
Entscheidung das Zustimmungserfordernis für die Geburtsmutter missachtet.
Jedoch ist zu bedenken, bis zu welchem Zeitpunkt die Nichtanerkennung vor
dem Hintergrund der Interessen des Kindes sachgerecht ist: Da man mit der
Nichtanerkennung zugleich die Forderung der Rückführung des Kindes zur
Leihmutter verbinden müsste, ist es naheliegend die Wertung von Art. 12 HKÜ
entsprechend heranzuziehen. Dabei ist allerdings nicht pauschal auf die kritisierte1051 Jahresfrist abzustellen, sondern auf das Kriterium, ob das Kind sich in seiner Umgebung eingelebt hat. In dieser Konstellation müsste man also bei Prüfung des ordre public bewerten, ob es die Kontinuitätsinteressen des Kindes tatsächlich noch erlauben, eine Rückführung zur Leihmutter anzustreben oder ob
sich nicht die faktische Beziehung des Kindes zur Wunschmutter als Ausfluss
schützenswerten Familienlebens schon zu sehr verfestigt hat. Dann plädiert der
Schutz des rein faktischen Familienlebens, wie er seinen Ausdruck beispielswei±±±±±±±±
1050
1051
Staudinger-Frank, 2007 § 1747 BGB Rn. 10.
Pantani, S. 21.
173
se in Art. 8 Abs. 1 EMRK findet, eher für die Vermeidung eines hinkenden Status des Kindes und folglich für die Zuordnung des Kindes zur Wunschmutter, zu
der es eine faktische Mutter-Kind-Beziehung aufgebaut hat.
d) Unterschiede zwischen reinen Inlandssachverhalten und internationalen
Konstellationen
Der bis hier her entwickelten Lösung könnte aber noch entgegen gehalten werden, dass sie die Sachgerechtigkeit von § 1591 BGB in Leihmutterschaftsfällen
in Frage stellt und sich damit entweder im Widerspruch zum geltenden (Familien)Recht setzt oder den Nachweis erfordert, dass § 1591 BGB in Leihmutterschaftsfällen die Interessen des Kindes missachtet, was einem Vorwurf der (partiellen) Verfassungswidrigkeit nahe kommt. Doch muss vom Standpunkt des
Kindeswohls aus bedacht werden, dass bei einem rein inländischen Sachverhalt
das deutsche Recht und die öffentliche Hand vielfach Unterstützungsmechanismen vorsehen,1052 wenn die (Leih-)Mutter, die gegen ihren Wunsch als rechtliche Mutter festgelegt wird, ihrer Verantwortung nicht gewachsen ist oder gerecht werden will. Diese Absicherung des betroffenen Kindes wird in Fällen des
Leihmutterschaftstourismus in der Regel fehlen, da aus Sicht der betroffenen
Zielländer gerade die Wunscheltern rechtlich für das Kind verantwortlich
sind.1053 Jedenfalls ist der Schutz nicht gleichermaßen gewährleistet, wenn das
Kind sich noch im Ausland befindet und unter Berufung auf den ordre public
negiert wird, dass es von den deutschen Wunscheltern abstammt und so keine
deutsche Staatsangehörigkeit erwirbt (vgl. § 6 Abs. 1-3 SGB VIII).1054 Insbesondere wenn die Dienste einer Leihmutter aus einem Schwellen- oder Entwicklungsland beansprucht wurden, kann dies bedeutsam werden. Wenn der
deutsche Rechtsanwender dann infolge eines ordre-public-Verstoßes die Leihmutter im Ausland zur rechtlichen Mutter des Kindes erklärt, bürdet er ihr eine
Verantwortung für das Kind auf, die ihr eine nationale gerichtliche oder behördliche Entscheidung ihres Heimatstaates gerade nicht auferlegt. Aus Sicht des
Heimatstaates der Leihmutter sind die deutschen Wunscheltern die Eltern des
Kindes, sodass der Leihmutter auch keine öffentlichen Unterstützungen für Müt±±±±±±±±
1052
Bspw. §§ 16- 21, 24, 27-40 SGB VIII.
Vgl. AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994 (1995); Lin, Cardozo Journal of of International &
Comparative Law 2013, 545 (559), die insoweit bei einhergehender Staatenlosigkeit den (späteren) Zugang
des Kindes zu Bildung, Gesundheitswesen, legaler Arbeit und politischer Teilhabe gefährdet sieht.
1054
Wenn das Kind jedoch zur genetischen Mutter nach Deutschland verbracht werden kann, soll es über § 6
Abs. 4 SGB VIII und das Kinderschutzabkommen in den Leistungsumfang der Kinder- und Jugendhilfe
einbezogen werden; Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrechte v. 16.07.2012, JAmt 2012, 579.
1053
174
ter zugestanden werden dürften. Leidtragende wären dann am Ende wohl Leihmutter und Kind. Einzig eine (internationale) Adoption könnte dann gegebenenfalls noch einen Ausweg bereiten.
e) Verhältnis Anerkennung und (Nach)Adoption
Für das Wohl des Kindes kann es nachteilig sein, eine im Ausland getroffene
Zuordnung zu deutschen Wunscheltern wegen des ordre public nicht anzuerkennen und auf die Möglichkeit einer noch vorzunehmenden Adoption zu verweisen. Liegt der Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern ± nach den Regeln des im Ausland angewandten Sachrechts ± eine der Adoption vergleichbare
Kindeswohlprüfung zugrunde, bedarf es keines weiteren Adoptionsverfahrens.1055 Zumal eine Adoption auch nicht ohne Weiteres durchzuführen sein
dürfte, da ein Fall einer Auslandsadoption vorläge, bei dem der Staat, in dem
das anzunehmende Kind sich womöglich noch aufhält oder aus dem es stammt,
bereits die Annahmewilligen als rechtliche Eltern ansieht und damit kein Bedürfnis für eine Mitwirkung an dieser Adoption sehen dürfte.1056 Zudem zeigen
deutsche Behörden regelmäßig kein Interesse, an einer Adoption mitzuwirken,
GLHOHW]WOLFKGLH*HVHW]HVXPJHKXQJGHU:XQVFKHOWHUQÄYROOHQGHW³
f) Rechtsunsicherheit und Kindeswohl
Der Vorschlag, eine Einzelfallentscheidung zu treffen, die vorrangig das Wohl
des betroffenen Kindes berücksichtigt, wird teilweise kritisch gesehen: Insbesondere soll eine einzelfallbezogene Abwägung der öffentlichen Ordnung mit
dem Kindeswohl zu einer Rechtsunsicherheit führen, die im Interesse der Parteien, auch des letztlich besonders verwundbaren Kindes, inakzeptabel erscheine.1057 Ferner wird besorgt, dass der Status von Leihmutterkindern in Fällen von
Reproduktionstourismus unsicher bleibt und die Gefahr der Eltern- und Staatenlosigkeit begründet.1058 Richtig ist zunächst, dass ein drängender Bedarf für
internationale Regulierung besteht, um die Rechtsunsicherheit zu vermin±±±±±±±±
1055
Ähnlich aus schweizer Sicht Büchler/Bertschi, FamPra.ch 2013, 33 (48). A.A. dürfte Benicke, StAZ
2013, 101 (112) sein.
1056
Auch wenn Staaten wie bspw. Indien durchaus Bereitschaft signalisieren an einer internationalen Adoption mitwirken zu wollen, Weitzel, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 43 (43), so ist nicht in jeder
Konstellation eine Kooperation gesichert: Bspw. weigert sich Georgien, Weitzel, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 43 (44). Siehe auch Benicke, StAZ 2013, 101 (112).
1057
Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (137 mit Fn. 136); vgl. auch Pfaffinger, ZSR
2011, 417 (427).
1058
Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (130 f.). Vgl. auch Lurger, IPRax 2013, 282
(287); AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994 (1995).
175
dern.1059 Zu betonen ist jedoch, dass man nicht einfach im Interesse der Rechtssicherheit grundlegende Prinzipien der öffentlichen Ordnung negieren kann, und
Aspekte drohender Staaten- und Elternlosigkeit sind bei einer kindeswohlorientierten Einzelfallentscheidung sicherlich mit zu berücksichtigen.1060 Falls das
Kindeswohl nicht für eine Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern spricht,
ist es allerdings nachvollziehbar, dass dann dem Leihmutterschaftsverbot des
deutschen Rechts auch in internationalen Konstellationen zur Geltung verholfen
wird. Dass dieser nur sehr beschränkte Rückgriff auf den ordre public in vielen
Fällen praktisch relevant werden wird, erscheint jedoch realistischer Weise
zweifelhaft. Im Zweifel hat somit eine kindeswohlorientierte Einzelfallentscheidung auch im Rahmen einer Abwägung mit anderen Belangen der öffentlichen
Ordnung dem bereits aufgezeigten Vorrang des Kindeswohls Folge zu leisten.
g) Würde und Kindeswohl als grundgesetzliche Implikationen
Auch die dem einfachen Gesetz übergeordneten grundrechtlichen Wertungen
stützen nicht ohne Weiteres einen ordre-public-Verstoß. Jedenfalls eine pauschale Ablehnung der ausländischen Entscheidung dürfte auch aus verfassungsrechtlicher Sicht verfehlt sein: Zwar stützen die Grundrechte ein Leihmutterschaftsverbot, um präventiv zu verhindern, dass ein Kind in Konfliktsituationen
hineingeboren wird.1061 Grundrechtsverletzungen lösen den ordre public jedoch
nur dann aus, wenn sie gegenwärtig hervortreten.1062 Der Kindesschutzaspekt,
der dem Leihmutterschaftsverbot zugrunde liegt, würde daher geradezu in sein
Gegenteil verkehrt, wenn im Falle einer tatsächlich durchgeführten Leihmutterschaft eine Entscheidung über die Anerkennung einer statusrechtlichen Zuordnung nicht am Kindeswohl ausgerichtet würde. Dasselbe muss für die Frage gelten, ob Leihmutterschaften gegen die Menschenwürde des betroffenen Kindes
verstoßen.1063 Gebietet die Würde des mittels Leihmutterschaft zur Welt gebrachten Kindes nicht, dass es nicht als Mensch zweiter Klasse gelten darf, dass
es nicht zur Sanktionierung Dritter instrumentalisiert werden darf? Dies gilt umso mehr, weil das Kind auf die Art seiner Zeugung keinen Einfluss zu nehmen
vermochte. Eine Differenzierung im Vergleich zu Kindern, die nicht mit Hilfe
der Methoden der künstlichen Befruchtung zu Welt gebracht wurden, bei welchen sich grundlegende Entscheidungen nach unseren Wertvorstellungen auch
±±±±±±±±
1059
Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (130). 6. Teil B., C.
Vgl. Österreichischer VfGH v. 11.10.2012 IPRax 2013, 271 (275).
1061
3. Teil A. II. 3.
1062
Fn. 1016; siehe für Leihmutterschaft AG Neuss v. 13.05. 2013 Akz.: 45 F 74/13 (juris).
1063
Zu diesen Bedenken siehe 3. Teil A. II. 2.
1060
176
an Kindeswohlgesichtspunkten orientieren,1064 kann vernünftigerweise nicht
zulässig sein. Zwar richtet sich die abstammungsrechtliche Zuordnung nicht
ausschließlich nach Kindeswohlbelangen,1065 doch gebietet die Verfassung aus
Gleichheitsgründen schon bei nationalen Sachverhalten, dass eine kindeswohldienliche Zuordnung zu den Wunscheltern nicht allein aus Gründen der Generalprävention verhindert werden darf.1066 Allein präventiver Grundrechtsschutz
ist bei einer bereits (im Ausland) durchgeführten Leihmutterschaft daher nicht
mehr um jeden Preis angebracht. Somit darf ein Verstoß gegen den ordre public
lediglich dann angenommen werden, wenn die Folgen, letztlich also die Zuordnung des Kindes zur Leihmutter und die Versagung einer rechtlichen Zuordnung
zur deutschen Wunschmutter mit dem Wohl des Kindes vereinbar sind. Dies
muss einzelfallabhängig beurteilt werden.1067
h) Anerkennung der Mutterschaft der Wunschmutter
Etabliert eine ausländische Entscheidung die Wunschmutter als rechtliche Mutter, steht dies jedenfalls mit der öffentlichen Ordnung im Einklang, wenn die
Leihmutter die Übernahme der sozialen Elternschaft von sich weist und die anzuerkennende Entscheidung die Eignung der Wunschmutter sowie die Kindeswohldienlichkeit der Zuordnung zur Wunschmutter bescheinigt. Wenn die
Wunschmutter zusätzlich mit dem Kind blutsverwandt ist, ist es mit den
Grundwertungen des deutschen Rechts schwer vereinbar, dem Kind die Möglichkeit zu verwehren, statusrechtlich abgesichert in seiner sozialen und genetischen Familie aufzuwachsen und es stattdessen einer nicht zur sozialen Mutterschaft bereiten Leihmutter zuzuordnen.1068 In noch stärkerem Maße gilt dieser
Gedanke, wenn das Kind bereits eine emotionale Verbindung zur Wunschmutter
aufzubauen begonnen hat und die rechtliche Nichtanerkennung eine stabile und
kontinuierliche Entwicklung des Kindes gefährdet. Eine die Mutterschaft der
Wunschmutter begründende gerichtliche oder behördliche Entscheidung als ordre-public-Verstoß zu klassifizieren ist dann verfehlt.
Paradebeispiel einer ohne Weiteres anerkennungsfähigen abstammungsrechtlichen Entscheidung ist somit die parental order aus Großbritannien, sollte diese
±±±±±±±±
1064
Vgl. juris-PK-Bauer, 6. Aufl. 2013 § 1666 BGB Rn. 1, 4, 23 ff.
Heiderhoff, IPRax 2012, 523 (525).
1066
3. Teil C. I. 2. b) aa) (4) (c) (bb).
1067
Fn. 1022. AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994 (1995); vgl. auch AG Neuss v. 13.05. 2013
Akz.: 45 F 74/13 (juris).
1068
Auch das Deutsche Institut für Jugendhilfe und Familienrechte (v. 16.07.2012, JAmt 2012, 579) vertritt
die Auffassung, dass die Versorgung durch eine genetische Mutter den erzieherischen Bedarf kompensieren
kann, falls die rechtliche Mutter ausfällt.
1065
177
einmal deutsche Wunscheltern als rechtliche Eltern bestätigen. Denn die englische Rechtsprechung lässt sich im Zweifel maßgeblich vom Kindeswohl und der
Eignung der Wunscheltern als soziale Eltern leiten.1069
Bei Fällen, in denen Wunscheltern ihr Kind im Ausland adoptieren mussten,1070
sollte schlicht überprüft werden, ob diese Adoption als solche, also unabhängig
von der Leihmutterschaft, anerkennungsfähig ist. Das ist konsequent, da eine
nationale Adoption nach einer Leihmutterschaft ± wie gezeigt wurde ± schließlich auch nicht erschwerten Voraussetzungen unterliegen darf.1071 Da jedoch
jeder nationalen Adoption stets eine Kindeswohlprüfung zugrunde liegt, stellt
sich die entscheidende Frage nach der Anerkennungsfähigkeit einer ausländischen Abtammungs- oder Adoptionsentscheidung, der eine derartige verfahrensabgesicherte und umfassende adoptionsadäquate Kindeswohlprüfung gerade
nicht vorausging. Man muss sich fragen, ob diese Kindeswohlprüfung dann im
Anerkennungsverfahren nachgeholt werden soll und kann, oder ob man strikt
den ordre-public-Vorbehalt bemüht, mit der Konsequenz, dass ein noch durchzuführendes geordnetes Adoptionsverfahren zu fordern ist. Für die Anwendung
des ordre public wird die vermutlich herrschende Auffassung ins Feld führen,
dass das Adoptionsverfahren der geeignetere Ort für eine Kindeswohlprüfung
sei.1072 Die Aufgabe des Anerkennungsverfahrens müsse sein, zu prüfen, ob die
zur Anerkennung vorgelegte Entscheidung anerkennungsfähig ist und nicht, ob
eine Entscheidung (mit vorheriger Kindeswohlprüfung) hätte ergehen können,
die anerkennungsfähig gewesen wäre. Man könnte somit der Ansicht sein, dass
ohne zuvor durchgeführte Kindeswohlprüfung keine Vermutung dafür spricht,
dass die Entscheidung dem Kindeswohl dient und diese daher nicht anzuerkennen ist. Für eine Nachholung der Prüfung sei im Anerkennungsverfahren kein
Raum.1073 Dem muss jedoch entschieden entgegengehalten werden, dass es ±
wie gesehen ± gerade eine Gefahr für das konkrete Kindeswohl begründen kann,
eine Entscheidung nicht anzuerkennen, die die Zuordnung des Kindes zur
Wunschmutter vorsieht. Nur weil eine Kindeswohlprüfung nicht stattgefunden
hat, heißt dies nicht zwingend, dass die Anerkennung des Ergebnisses einer sol±±±±±±±±
1069
Beispielsfälle in 1. Teil B.; 4. Teil A. II. mit Fn. 903.
4. Teil A. II.
1071
Zur Adoption nach deutschem Recht 3. Teil C. I. 2.
1072
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (350); Benicke, StAZ 2013, 101 (111). vgl. ferner Benicke, FS
Hoffmann 2011, 545 (558 f).
1073
So die h. M. im Adoptionsrecht: OLG Celle v. 13.05.2013 Akz.: 17 UF 227/12 (juris); OLG München
v. 05.12.2011 Akz.: 31 WX 83/11 (juris); OLG Düsseldorf v. 22.06.2010 FamFR 2010, 575; vgl. auch Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239 (251 f.) m.w.N.; a.A. Schlauss, FamRZ 2007,
1699 (1701); Beyer, JAmt, 2006, 329 (331).
1070
178
chen Entscheidung nicht dem Wohl des Kindes am besten dient.1074 Insbesondere mit Blick auf das Verhältnis von Anerkennung und (Nach)Adoption wurde
dies aufgezeigt.1075 Und auch der allgemeine Vorrang der Kindeswohlinteressen
im Rahmen der ordre-public-Frage weist eindeutig in diese Richtung.1076 Ob die
Entscheidung, über deren Anerkennung zu befinden ist, in der Sache also die
Zuordnung des Kindes zur Wunschmutter kindeswohldienlich oder ordrepublic-widrig ist, hat der Richter im Anerkennungsverfahren zu entscheiden.
Die Frage nach dem Kindeswohl ist also nicht bloß zu stellen, sie ist auch zu
beantworten. Dies ist ohne großen Aufwand möglich, wenn im Ausland bereits
eine Kindeswohlprüfung stattgefunden hat, und erfordert in den übrigen Fällen
einen höheren Prüfungsaufwand im Anerkennungsverfahren. Im Zweifel muss
eine Betrachtung der Kindesinteressen im Anerkennungsverfahren vorgenommen werden, wenn das Kindeswohl sie dort erfordert.1077 Freilich leuchtet auf
der anderen Seite ein, dass für die Praxis eine umfassende Kindeswohlprüfung
aber vor allem in einem Adoptionsverfahren durchzuführen sein wird und de
lege lata eine adoptionsrechtliche Kindeswohlprüfung in einem (inzidenten)
Anerkennungsverfahren eher systemfremd wirkt. Es erscheint daher nicht zu
beanstanden, die umfassende Kindeswohlprüfung auf ein Adoptionsverfahren
auszulagern, wenn dadurch keine Risiken für das Kind zu befürchten sind. Um
dies beurteilen zu können, muss der Richter jedoch im Anerkennungsverfahren
zumindest prüfen, dass diesem Vorgehen, also der Auslagerung der Kindeswohlprüfung auf ein Adoptionsverfahren, keine Kindesbelange entgegenstehen.
Das dürfte regelmäßig der Fall sein, wenn das Kind bereits bei den Wunscheltern in Deutschland lebt und so nicht der Gefahr ausgesetzt ist, (als Staatenloser)
LQHLQHPDXVOlQGLVFKHP+HLP]XÄVWUDQGHQ³UHJHOPlLJDOVR]XPLQGHVWGDQQ
wenn die Vaterschaft des deutschen Wunschvaters anzuerkennen ist, dem Kind
so die deutsche Staatsangehörigkeit vermittelt wird und dies die Grundlage für
eine Einreise und einen Aufenthalt in Deutschland bei fürsorgewilligen
Wunscheltern schafft.
Im Übrigen sollte aber auch auf die Erkenntnisse der Adoptionsforschung zurückgegriffen und konstatiert werden, dass das Kindeswohl eine möglichst zügige Integration in seine soziale Familie erfordert.1078
±±±±±±±±
1074
Beyer, JAmt 2006, 329 (331).
5. Teil B. V. 1. e).
1076
5. Teil B. V. 1. b) und AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994 (1995).
1077
Beyer, JAmt 2006, 329 (331) zum Anereknnungsverfahren nach dem AdWirkG.
1078
Siehe Bonus, S. 78.
1075
179
2. Anerkennung der Vaterschaft
Liegt eine ausländische Entscheidung vor, die neben der Vaterschaft des
Wunschvaters auch die Mutterschaft der Wunschmutter festgestellt hat und verstößt schon die Anerkennung der Mutterschaft nicht gegen den ordre public,
wird regelmäßig auch ein Verstoß gegen den ordre public hinsichtlich der Vaterschaft des Wunschvaters ausscheiden. Allerdings kann im Einzelfall die Frage, ob die Anerkennung einer die Vaterschaft des Wunschvaters betreffenden
Entscheidung gegen den ordre public verstößt, anders zu beantworten sein als
die vergleichbare Frage zur Mutterschaft der Wunschmutter. Man denke an Fälle, in denen sich die Wunscheltern vor der Geburt des Kindes geschieden beziehungsweise getrennt haben, die (möglicherweise nicht einmal genetisch verwandte) Wunschmutter keinerlei Verantwortung mehr für das Kind tragen
möchte, der Wunschvater aber sehr wohl. Die Verweigerung der Anerkennung
der Mutterschaft der Wunschmutter trifft dann keinerlei Aussage darüber, ob die
rechtliche Vaterschaft des Wunschvaters gegen das Kindeswohl oder den ordre
public verstößt. Ein pauschales Gesamtkonzept dergestalt, dass die verfahrensrechtliche Anerkennung der Vaterschaft des Wunschvaters stets mit der Akzeptanz der Mutterschaft der Wunschmutter steht und fällt, vermag daher nicht zu
überzeugen. Schon dieser Grund spricht dafür, den ordre-public-Verstoß in Bezug auf die Vaterschaft des Wunschvaters unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen den ordre public bei der Anerkennung der Mutterschaft zu klären.
Dass dieser Weg zu bevorzugen ist, wird noch deutlicher in Fällen, in denen es
de facto keine Wunschmutter gibt; sei es, dass sie vor Geburt des Kindes verstorben ist, sei es, dass ein lediger Wunschvater die Dienste von Leihmutter und
Eizellenspenderin in Anspruch genommen hat, oder sei es, dass eine ausländische Entscheidung homosexuelle Wunschväter zu rechtlichen Eltern erklärt.
Grundsätzlich liegt es dabei auf der Hand, dass die Anerkennung der rechtlichen
Vaterschaft des Wunschvaters leichter fällt, denn dieser hat auch nach deutschem Recht gute Chancen ± ohne Rückgriff auf eine Adoption ± in die Vaterstellung einzurücken. Für die Bestimmung der Vaterschaft wirkt die generalpräventive Regelung des § 1591 BGB lediglich mittelbar über § 1592 Nr. 1 BGB.
Und auch das gesetzliche Verbot der Leihmutterschaft im Embryonenschutzund Adoptionsvermittlungsgesetz steht einer statusrechtlichen Zuordnung eines
Leihmutterschaftskindes zu einem Wunschvater im Wege der Anerkennung
oder Vaterschaftsfeststellung nicht entgegen. Dabei muss der Wunschvater nicht
einmal zwingend biologischer Vater sein, um in einem inländischen Leihmutterschaftsfall ± mit Hilfe einer Vaterschaftsanerkennung ± Vater des Kindes zu
180
werden.1079 Wenn es aber schon nach deutschem Recht im Allgemeinen möglich
ist, die Vaterschaft des Wunschvaters zu etablieren, überzeugt es nicht, unter
Hinweis auf verbotswidrig durchgeführten Leihmutterschaftstourismus einer
ausländischen Entscheidung die Anerkennung zu versagen, die das selbe Ergebnis statuiert.1080 Ist der Wunschvater zugleich auch leiblicher Vater des
Wunschkindes, tritt verstärkend noch das Recht des Kindes auf Kenntnis und
Feststellung der eigenen Abstammung hinzu.1081
Fraglich erscheinen allenfalls die Konstellationen, in denen eine ausländische
Entscheidung, die die Vaterschaft eines Wunschvaters begründet, nicht exakt
mit den Vorstellungen des deutschen Rechts konform geht. Zu denken ist vor
allem an zwei Konstellationen: Zuerst an diejenige, in der die Leihmutter verheiratet ist und deutsches Recht gemäß § 1592 Nr. 1 BGB deren Gatten als
rechtlichen Vater vorsieht. Zum anderen stellt sich die Frage dann speziell noch
in Bezug auf den Trend zur mittels Leihmutterschaft realisierten homosexuellen
doppelten Wunschvaterschaft, da nach deutschem Recht die originäre Zuordnung zu zwei Vätern nicht vorgesehen ist.
In der ersten Konstellation, in der die Leihmutter verheiratet ist, eine ausländische Entscheidung jedoch die Vaterschaft des Wunschvaters begründet, ist zunächst danach zu differenzieren, ob dieser der leibliche Vater des Kindes ist
oder nicht. Ist der Wunschvater zugleich der biologische Vater des Kindes, sind
neben § 1592 Nr. 1 BGB auch die Wertungen des deutschen Vaterschaftsanfechtungsrechtes zu bedenken. Da der Wunschvater dann schon nach deutscher
Rechtslage die Vaterschaft anfechten (§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB analog) und
seine eigene feststellen lassen könnte, wenn das Kind zum Ehegatten der rechtlichen Mutter keine sozial-familiäre Beziehung pflegt (§ 1600 Abs. 2 und 4
BGB), ist es eher fern liegend, anzunehmen, dass seine Vaterschaft einen unerträglichen Widerspruch zu den Wertungen des deutschen Rechts darstellt. Allenfalls in den seltenen Fällen, in denen die Leihmutter die Mutterschaft für sich
beansprucht und auch ihr Ehemann soziale Verantwortung für das Kind trägt,
kommt ein Widerspruch zu den Wertungen des deutschen Rechts in Betracht. In
aller Regel verstößt die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung, die die
Vaterschaft des leiblichen Wunschvaters etabliert, damit aber selbst dann nicht
gegen den ordre public, wenn die Leihmutter verheiratet sein sollte. Ist der
±±±±±±±±
1079
Vgl. 3. Teil C. I. 1. b) aa).
AG Nürnberg v. 14.12.2009 StAZ 2010, 182 (183); AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994
(1996); AG Neuss v. 13.05. 2013 Akz.: 45 F 74/13 (juris); KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (349).
Kritisch Weitzel, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 43 (46); Andrae, S. 374 Rn. 51.
1081
AG Nürnberg v. 14.12.2009 StAZ 2010, 182 (183).
1080
181
Wunschvater hingegen nicht der leibliche Vater, so können die Wertungen des
Vaterschaftsanfechtungsrechtes nicht herangezogen werden. Aber auch dann ist
ein ordre-public-Verstoß keinesfalls zwingend präjudiziert. Denn auch das
deutsche Recht kennt in § 1599 Abs. 2 BGB ein die rechtliche Vaterschaft
durchbrechendes, qualifiziertes Vaterschaftsanerkenntnis. Dabei ist von einem
1LFKWEHVWHKHQGHU9DWHUVFKDIWDXV]XJHKHQÄZHQQGDV.LQGQDFK$QKlQJLJNHLW
eines Scheidungsantrags geboren wird und ein Dritter spätestens bis zum Ablauf
eines Jahres nach Rechtskraft des dem Scheidungsantrag stattgebenden Urteils
GLH9DWHUVFKDIWDQHUNHQQW³$XIGHQHUVWHQ%OLFNVFKHLQWGLHVH6LWXDWLRQGHUYRrliegenden jedoch wenig vergleichbar: Der primäre Normzweck besteht offensichtlich zunächst darin, dass ein während eines laufenden Scheidungsverfahrens zur Welt gebrachtes Kind erfahrungsgemäß leiblich nicht vom NochEhegatten abstammt. Die Vorschrift soll somit dem wahren Vater die Möglichkeit der qualifizierten Anerkennung unabhängig von einem Anfechtungsverfahren ermöglichen.1082 Vor diesem Hintergrund scheint eine Argumentation mit
§ 1599 Abs. 2 BGB nicht zielführend, da es gerade nicht darum geht, die Etablierung der Vaterschaft eines leiblichen Wunschvaters zu begründen, sondern
die eines nicht leiblichen. Doch liegt nach Ansicht des Rechtsausschusses der
Norm auch der Gedanke zugrunde, dass es unverständlich sei, ein Gerichtsverfahren durchführen zu müssen, wenn alle potenziellen Eltern Einigkeit darüber
signalisieren, wer der wirkliche Vater des Kindes sei.1083 Die Norm ist somit
auch stark an einer intentionalen Vaterschaftskomponente ausgerichtet. Schließlich kann niemand garantieren, dass im Fall des § 1599 Abs. 2 BGB der qualifiziert anerkennende Vater, tatsächlich der leibliche Vater ist, auch wenn er es in
der Mehrzahl der Fälle natürlich sein dürfte. Zu prognostizieren ist jedoch vor
allem, dass dieser derjenige Vater sein wird, der soziale Verantwortung für das
Kind tragen möchte. Wenn nun eine ausländische Entscheidung das Kind einem
(nicht-leiblichen) Wunschvater aufgrund konsensualer Erklärungen von Leihund Wunscheltern zuspricht, wonach der Wunschvater der rechtliche Vater des
Kindes sein soll, so spricht auch in dieser Konstellation eine Vermutung dagegen, dass der Ehegatte der Leihmutter der leibliche Vater des Kindes ist, geschweige denn, dass er soziale Verantwortung für das Kind tragen möchte.
Selbst wenn dann der Wunschvater ebenfalls nicht leiblicher Vater sein sollte,
man also auf eine Samenspende eines (anonymen) Dritten angewiesen war, so
erscheint es nicht als unerträglicher Widerspruch, das Kind bei übereinstimmen±±±±±±±±
1082
1083
MünchKomm-Wellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1599 BGB Rn. 55; Luh, S. 96.
BT-Drucks. 13/8511, S. 70; MünchKomm-Wellenhofer, 6. Aufl. 2012 § 1599 BGB Rn. 55.
182
der Intention der Beteiligten dem voraussichtlich sozialen Wunschvater zuzuordnen, ohne ein zusätzliches gerichtliches Verfahren zu fordern. Insoweit ist
die Situation vergleichbar derjenigen, der bewusst wahrheitswidrigen Vaterschaftsanerkennung bei einer ledigen Mutter. In beiden Fällen führt ein eigenverantwortlich herbeigeführter Konsens der involvierten Parteien zu einer von
der biologischen Abstammung abweichenden Vaterschaftszuordnung.1084 Dass
eine gegebenenfalls an intentionaler Elternschaft orientierte Argumentation
letztlich bei der Vaterschaft, aber nicht der Mutterschaft legitim erscheint, hängt
damit zusammen, dass bei der Mutterschaft im deutschen Recht keine intentionalen Gestaltungsmöglichkeiten bestehen,1085 während die Regeln über die väterliche Abstammung trotz ihrer grundsätzlichen Orientierung an der biologischen Abstammung Abweichungen zugunsten einer zu erwartenden sozialen
Vaterschaft in Kauf nehmen. Alles in allem zeigt sich, dass die verfahrensrechtliche Anerkennung einer Entscheidung, die die Vaterschaft eines Wunschvaters
begründet, nur selten gegen den ordre public verstößt.
Des Weiteren stellt sich die Frage nach der verfahrensrechtlichen Anerkennung
einer ausländischen Entscheidung, die eine doppelte Vaterschaft homosexueller
Wunschväter vorsieht. Was die Vaterschaft des leiblichen (homosexuellen)
Wunschvaters betrifft, ist die Lage eindeutig: Wie dargetan widerspricht die
Anerkennung des leiblichen Vaters als rechtlichem Vater nur in sehr begrenzten
Ausnahmefällen dem ordre public. Dies kann in Anbetracht des Verfassungsrangs des Rechts des biologischen Vaters auf Einräumung seiner Vaterschaft,
sofern keine sozial-familiär schützenswerte rechtliche Vaterschaft entgegensteht,1086 bei einem homosexuellen leiblichen Vater nicht anders zu beurteilen
sein. Für den zweiten Wunschvater ist in einem derartigen Fall aber zunächst
eine dem deutschen Recht entsprechende Zuordnung zu einem zweiten (homosexuellen) Vater von Nöten. Hier sieht das deutsche Recht eine abstammungsrechtliche Zuordnung eines Kindes jenseits der Adoption grundsätzlich nicht
vor. Ähnlich wie bei der Frage nach der Mutterschaft der Wunschmutter bedarf
es also einer gesicherten Kindeswohldienlichkeit der Zuordnung. Insoweit hat
zumindest das Bundesverfassungsgericht bereits eindeutig klargestellt, dass eine
=XRUGQXQJ]XHLQHPZHLWHUHQ:XQVFKYDWHUNLQGHVZRKOGLHQOLFKVHLQNDQQÄVWaELOLVLHUHQGH HQWZLFNOXQJVSV\FKRORJLVFKH (IIHNWH³ YRUZHLVW GLH,QWHJUDWLRQ GHV
KiQGHVLQVHLQHQHXH)DPLOLH³I|UGHUWXQGGLHUHFKWOLFKH$EVLFKHUXQJGHV.Ln±±±±±±±±
1084
Luh, S. 192.
Luh, S. 90. § 1599 Abs. 2 BGB muss bei Leihmutterschaften damit aber nicht zwingend auch für die
Mutterschaft die Richtung de lege ferenda vorgeben, 3. Teil C. II.
1086
Vgl. BVerfG v. 09.04.2003 NJW 2003, 2151; BVerfG v. 04.12.2013 Akz.: 1 BvR 1154/10 (juris).
1085
183
des gegenüber der Zuordnung zu nur einem rechtlichen Elternteil verbessern
dürfte.1087 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung und in Anbetracht der
einfachrechtlichen Wertungen der §§ 9 Abs. 6, Abs. 7 Satz 1 LPartG, 1741
Abs. 1 Satz 1 BGB wird man eine ausländische Entscheidung, die ein Kind einem nicht-leiblichen homosexuellen Wunschvater nach erfolgter Kindeswohlprüfung zuordnet, kaum als unerträglichen Widerspruch zu deutschen Wertvorstellungen einstufen können. Liegt der zur Anerkennung stehenden ausländischen Entscheidung aber keine adoptionsadäquate Kindeswohlprüfung zugrunde, stellt sich das gleiche Problem wie bei der Beurteilung der Mutterschaft, und
es ist zu fragen, ob eine Kindeswohlprüfung im Anerkennungsverfahren nachzuholen ist oder ob ein geordnetes Adoptionsverfahren zu fordern ist. Im Prinzip
müssen hier die gleichen Erwägungen greifen: Der Vorrang des Kindeswohls
bei der Beantwortung der Frage nach einem ordre-public-Verstoß einer konkreten Eltern-Kind-Zuordnung gestattet wohl nur dann die Auslagerung der umfassenden Prüfung des Kindeswohls, wenn diese Verschiebung in ein Adoptionsverfahren und eine damit einhergehende Verzögerung der Etablierung der Elternschaft für das Kind keine unzumutbare Gefährdung erwarten lässt. Wenn
das Kammergericht Berlin in einer solchen Konstellation demgegenüber sehenGHQ$XJHVHLQHÄwomöglich bereits eingetretene Gewöhnung des Kindes an die
%HVWHOOHOWHUQ³ nicht für beachtlich hält, so ist dies mit dem Schutz faktischen
Familienlebens (Art. 8 Abs. 1 EMRK) schwer vereinbar, soweit nicht sichergestellt ist, dass die Nichtanerkennung keine Nachteile für das Kind hervorruft.1088
Der SDXVFKDOH 9HUZHLV GDUDXI GHU Ä9HUEDQG GHU JHOHEWHQ VR]LDOHQ )DPLOLH³
zwischen Wunschkind, leiblichen Vater und dessen Lebenspartner werde ersichtlich auch ohne Eltern-Kind-Verhältnis zwischen Wunschkind und nicht
leiblichen Wunschvater bestehen können,1089 überzeugte schon bei nationalen
Fragestellungen im Ergebnis nicht1090 und vermag daher auch hier nicht gegen
die Zuerkennung eines Eltern-Status zu sprechen. Vielmehr dürfte das gegenteilige Ergebnis im Interesse des Kindeswohls sowie aus verfassungsrechtlichen
Gründen nahe liegen, auch wenn der Gesetzgeber aus Art. 6 Abs. 1 GG nicht
verpflichtet sei, jeder faktischen Eltern-Kind-Beziehung das volle Elternrecht zu
gewähren.1091 Eine Verzögerung der rechtlichen Absicherung des Kindes durch
±±±±±±±±
1087
BVerfG v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 521 (527 f.) für Sukzessivadoptionen.
Vgl. Botthof, StAZ 2013, 77 (79 f.).
1089
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (350).
1090
3. Teil C. I. 2. b) aa) (4) (c).
1091
Vgl. AG Neuss v. 13.05. 2013 Akz.: 45 F 74/13 (juris) und BVerfG v. 19.02.2013 FamRZ 2013, 521
(524 ff., 527 f.).
1088
184
zwei Elternteile sollte aber nicht unnötigerweise in Kauf genommen werden,
wenn feststeht, dass ein dem Wohl des Kindes sicher dienender gelebter sozialer
Familienverband bereits existiert. Ein zusätzliches Adoptionsverfahren, das eine
Eltern-Kind-Beziehung prognostizieren lassen soll, erscheint jedenfalls bei einer
bereits gelebten Eltern-Kind-Beziehung nicht zwingend notwendig.
C. Materiell-rechtliche Anerkennung der Abstammung (Internationales
Privatrecht)
Kommt eine verfahrensrechtliche Anerkennung nicht in Betracht, beurteilen
sich die Abstammungsverhältnisse für den deutschen Rechtsanwender in internationalen Sachverhalten nach der gemäß Art. 19 EGBGB zu bestimmenden
Rechtsordnung, wenn das Kind nach dem 30. Juni 1998 geboren wurde. 1092 Ist
zur Feststellung der Abstammung ein Zustimmungserfordernis zu wahren, ergänzt Art. 23 EGBGB die Grundsatzanknüpfung in Art. 19 EGBGB, und es ist
kumulativ auf etwaige Zustimmungserfordernisse das Heimatrecht des Kindes
anzuwenden, um hinkende Rechtsverhältnisse zu vermeiden.1093
I. Grundsätze des deutschen internationalen Abstammungsrechts
Art. 19 EGBGB enthält zur Bestimmung des Abstammungsstatuts1094 verschiedene Anknüpfungspunkte, die nach herrschender Auffassung gleichrangig im
Verhältnis echter Alternativität zu verstehen sind, um im Kindesinteresse die
Feststellung der Abstammung dadurch zu erleichtern, dass der Kreis der potenziell anwendbaren Rechtsordnungen möglichst weit gefasst wird.1095 Die Kollisionsnorm zielt nach dem Günstigkeitsprinzip auf die erfolgreiche Etablierung
der Abstammung des Kindes ab.1096 Im Einzelnen kann die Abstammung des
Kindes dem Recht des Staates unterliegen, in dem das Kind seinen gewöhnli±±±±±±±±
1092
Kropholler, § 48 IV, S. 405
Rauscher, Rn. 989.
1094
Zur Abgrenzung, Rauscher, Rn. 972 f.; Kropholler, § 48 IV 1, S. 406.
1095
BeckOK(Bamberger/Roth)-Heiderhoff, Edition 29, 01.11.2013 Art 19 EGBGB Rn 20; MünchKommKlinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art. 19 EGBGB Rn. 14; Staudinger-Henrich, 2008 Art. 19 EGBGB Rn. 24; LG
Düsseldorf v. 15.03.2012 Akz.: 25 T 758/10 (juris); Sturm, FS Stoll 2001, 451 (452); Henrich, FS Schwab
2005, 1141 (1145 f.); Dörner, FS Henrich 2000, 119 (120); Otte, Yearbook of Private International Law
1999, 189 (193 f.); Looschelders, IPRax 1999, 420 (421); Kropholler, § 48 IV, S. 409; Schäkel, S. 103;
Wedemann, S. 83 ff, 88; Graul, S. 108 f.; Motzer/Kugler, S. 5 Rn. 11; Wagner, StAZ 2012, 294 (297);
Helms, StAZ 2009, 293 (293); Henrich, StAZ 1998, 1 (2); Sturm, StAZ 2003, 353 (355) m.w.N. A.A.
Backmann, S. 106; von Hoffmann/Thorn, § 8 Rn. 132; Andrae, S. 363 Rn. 27 ff.; Kegel/Schurig, S. 909 f.
1096
Henrich, StAZ 1998, 1 (2); Hepting, Handbuch 1. Aufl. 2010, Rdnr. IV-145 f.
1093
185
chen Aufenthalt hat (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), im Verhältnis zu jedem
Elternteil aber auch nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser
Elternteil angehört (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Schließlich ist das Ehewirkungsstatut der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt berufen (Art. 19 Abs. 1 Satz 3,
Art. 14 Abs. 1 EGBGB); ist die Ehe zuvor durch Tod aufgelöst worden, wäre
der Zeitpunkt der Auflösung maßgeblich.
Zunächst verweist Art. 19 EGBGB dabei auch auf das Internationale Privatrecht
eines Staates, denn Rück- und Weiterverweisungen sind nach dem Grundsatz
der Gesamtverweisung beachtlich,1097 solange dies der Ratio der Verweisung
nicht widerspricht (vgl. Art. 4 Abs. 1 Satz 1 a.E. EGBGB).1098 Dem Sinn des
Art. 19 EGBGB, die Feststellung der Abstammung zu erleichtern, indem alternative Anknüpfungsmomente möglichst breitgefächert verschiedene Rechtsordnungen berufen, die eine Abstammung begründen können, liefe es jedoch zuwider, wenn ein renvoi die Anzahl der berufenen Rechtsordnungen minimierte.
Daher ist dieser im Rahmen des Art. 19 EGBGB nur beachtlich, solange er nicht
die Zahl der anwendbaren Rechtsordnungen verringert beziehungsweise eine
feststellbare Elternschaft nicht entfiele.1099
Während die Anknüpfung des Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB auf den Zeitpunkt
der Geburt oder den der Auflösung der Ehe durch Tod fest fixiert ist, sind die
Anknüpfungen nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB wandelbar.1100 Solange die Wandlung einem bis dato abstammungslosen Kind einen Elternteil verschafft, entspricht dies dem Günstigkeitsprinzip, trägt zur Rechtssicherheit bei
und begegnet keinerlei Bedenken.1101 Das Problem der wandelbaren Abstammungsstatute erschöpft sich daher in der Frage nach dem Fortbestand einer einmal wirksam begründeten Abstammungsbeziehung. Gefährdet sind die Abstammungsbeziehungen, die keiner gerichtlichen Feststellung entsprungen sind
und daher nicht ohnehin als ausländische Entscheidung einen Statutenwechsel
±±±±±±±±
1097
OLG Celle v. 10.03.2011, FamRZ 2011, 1518 (1520); Bamberger/Roth-Heiderhoff, 3. Aufl. 2012
Art. 19 EGBGB Rn. 30; Palandt-Thorn, 73. Aufl. 2014 Art. 19 EGBGB Rn. 2; a.A. für Art. 19 Abs. 1 Satz 3
EGBGB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB: Erman-Hohloch, 13. Aufl. 2011 Art. 19 EGBGB Rn. 4; Bamberger/Roth-Otte, 1. Aufl. 2003 Art. 19 EGBGB Rn. 17; a.A. für Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB:
MünchKomm-Klinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art. 19 EGBGB Rn. 20, hiergegen Waldburg, S. 61; Schäkel,
S. 81 ff.
1098
9JO]XGLHVHUVRJÄ6LQQNODXVHO³6RQQHQWDJ6-14.
1099
OLG Celle v. 10.03.2011, FamRZ 2011, 1518 (1520); Schäkel, S. 85; Bamberger/Roth-Heiderhoff,
3. Aufl. 2012 Art. 19 EGBGB Rn. 30; Palandt-Thorn, 73. Aufl. 2014 Art 19 EGBGB Rn. 2.
1100
BT-Drucks. 13/4899, S. 137 f.; Bamberger/Roth-Heiderhoff, 3. Aufl. 2012 Art. 19 EGBGB Rn. 13, 16,
17; Rauscher, Rn. 981; Kropholler, § 48 IV 1 c, d und e, S. 407 f.; Dörner, FS Henrich 2000, 119 (124);
Looschelders, IPrax 199, 420 (423).
1101
Dörner, FS Henrich 2000, 119 (124); Looschelders, IPrax 199, 420 (423).
186
überdauern würden.1102 Dass eine einmal begründete Abstammung jedoch
grundsätzlich nicht untergehen soll, ist Konsens.1103 Ob ein bisher bestehendes
Abstammungsstatut als wohlerworbenes Recht weiterbesteht, bestimmt zwar das
Recht des neuen Statuts.1104 Allerdings liegt eine Korrektur mit Hilfe des ordre
public nahe, sollte das neue Statut eine bereits bestehende abstammungsrechtliche Beziehung nicht anerkennen.1105
II. Mutterschaft der Wunschmutter
Die Mutterschaft kann auch als Vorfrage zur Bestimmung der Vaterschaft relevant werden, da diverse Rechtsordnungen als rechtlichen Vater den mit der Mutter verheirateten Mann ansehen.1106 Somit ist es sinnvoll, sich zuerst damit
auseinanderzusetzen, wer im Falle von Leihmutterschaftstourismus die Mutter
des Kindes ist.
1. Der abstammungsrechtliche Status von Wunschmutter und Leihmutter
Bei der Frage nach dem abstammungsrechtlichen Status der Wunschmutter und
der Leihmutter treten zwei wertungsmäßig ähnlich gelagerte Probleme auf:
Ä0XWWHUDUPXW³ XQG ÄGRSSHOWH 0XWWHUVFKDIW³ :LH VLFK ]HLJHQ ZLUG VLQG EHLGH
Konstellationen enger miteinander verzahnt, als es die plakativen Bezeichnungen vermuten lassen, und es ist mitunter nur von Nuancen abhängig, welche
Problemsituation vorliegt.
a) Kollidierende Mutterschaftszuordnungen
Praktisch am bedeutsamsten ist Leihmutterschaftstourismus in der Konstellation, dass die Leihmutter aus einer leihmutterschaftsfreundlichen und die
Wunscheltern aus einer leihmutterschaftsfeindlichen Rechtsordnung stammen.
Diese Situation liegt typischerweise vor, wenn deutsche Wunscheltern die
Dienste einer Leihmutter im Ausland in Anspruch nehmen. Problematisch wird
es, wenn eine der involvierten Rechtsordnungen das Kind den Wunscheltern, die
±±±±±±±±
1102
Dörner, FS Henrich 2000, 119 (125).
Dörner, FS Henrich 2000, 119 (125 f.); Andrae, S. 359 Rn. 16; OLG Celle v. 10.03.2011, FamRZ 2011,
1518 (1519); Henrich, StAZ 1998, 1 (3); von Hoffmann/Thorn, § 8 Rn. 133; OLG Hamm v. 18.06.2004
FamRZ 2005, 291 (293), Looschelders, IPRax 1999, 420 (424); Rauscher, Rn. 982.
1104
Palandt-Thorn, 73. Aufl. 2014 Art. 19 EGBGB Rn. 4: Dörner, FS Henrich 2000, 119 (126).
1105
Dörner, FS Henrich 2000, 119 (126).
1106
Backmann, S. 103 f.
1103
187
andere es der Familie der Leihmutter zuordnet. So wird beispielsweise nach
griechischem Recht mit der Geburt als Mutter die Wunschmutter vermutet oder
nach südafrikanischem Recht das Kind bei gültiger Leihmutterschaft 1107 im
Moment der Geburt den Wunscheltern zugeordnet. Auch in der Ukraine oder
den US-Bundesstaaten Illinois, Kalifornien, Nevada, Texas und Utah gelten die
Wunscheltern bei Einhaltung mehr oder minder strenger Voraussetzungen ex
lege als rechtliche Eltern.1108
aa) Ausgangspunkt Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB bestimmt sich die Abstammung auch nach
dem Heimatrecht des jeweiligen Elternteils. Dabei ist die Vorschrift so zu verstehen, dass die Abstammung eines Kindes zur Mutter oder zum Vater nach
dem jeweiligen Heimatrecht der Person bestimmt werden kann, welche die Vater- oder Mutterschaft für sich beanspruchen und sich dazu auf ihr oder sein
Heimatrecht berufen könnte.1109 Da die Abstammung auch im Interesse des
Kindes zu bestimmen ist, kommt es indes nicht darauf an, dass sich die betreffende Person tatsächlich auf Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB beruft. Bestimmt das
Heimatrecht des potenziellen Elternteils ihn allerdings nicht zum rechtlichen
Elternteil, geht Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ins Leere.
Genau so verhält es sich zumeist in den hier angesprochenen Konstellationen:
Wird eine Leihmutter aus einem leihmutterschaftsfreundlichen Land für ein
deutsches Paar tätig, ist nach dem (Heimat-)Recht der deutschen Wunschmutter,
diese wegen § 1591 BGB nicht Mutter des Kindes. Aber auch die ausländische
Leihmutter ist nach ihrem Heimatrecht oftmals nicht rechtliche Mutter des Kindes, beispielsweise wenn sie Griechin oder Kasachin1110 sein sollte. Da beide als
Mutter in Frage kommenden Frauen nach ihrem Heimatrecht nicht zur rechtli±±±±±±±±
1107
=ZDUVSUHFKHQGLH9RUDXVVHW]XQJHQGHV$OWUXLVPXVXQGGHVÄGRPLFLOHV³LQ6GDIULND]XQlFKVWJHJHQ
/HLKPXWWHUVFKDIWVWRXULVPXV GRFK EOHLEW DE]XZDUWHQ RE GLHVH Ä+UGHQ³ ZLUNOLFK HQWJHJHQVWHKHQ *OHLFKH
Anforderungen stellt auch das englische Recht auf (sec. 54 (4) (b) und (8) HFEA 2008), doch verzichtet
bspw. die englische Rechtsprechung im Ergebnis auf das Vorliegen dieser Voraussetzungen, wenn dies im
Einzelfall dem Kindeswohl abträglich ist; vgl. In Re L (A Minor) (Commercial Surrogacy) [2010]
v. 08.12.2010, EWHC 3146 (Fam); Gamble/Ghevaert, Family Law Journal 2011 - Fam Law 504, 1 und In
Re G (A Child) (Surrogacy: Foreign Domicile) v. 28.11.2007, [2007] EWCH 2814 (Fam.); Struycken, in:
Liber Amicorum Siehr 2010, 357 (360). Und auch die südafrikanische Rechtsprechung sieht die Gefahren,
dass verbotene Entgeltzahlungen verschleiert als zulässige Aufwandsentschädigungen oder illegal erfolgen
können; High Court, Pretora v. 27.09.2011 case no.: 29936/11 Rn. 64.
1108
Vgl. 4. Teil A. I.
1109
Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1148); KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (351).
1110
Vgl. Sturm, FS Kühne 2009, 919 (920).
188
FKHQ 0XWWHU DXVHUNRUHQ ZHUGHQ NDQQ PDQ ]XQlFKVW YRQ Ä0XWWHUDUPXW³ VSUechen.
bb) Maßgeblichkeit des gewöhnlichen Aufenthalts nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1
EGBGB
%HL Ä0XWWHUDUPXW³ EHVWLPPW VLFK GDV $EVWDPPXQJVVWDWXW GDQQ LQ DOOHU 5egel1111 nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB und somit nach dem Recht des
gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes.1112 Der gewöhnliche Aufenthalt eines
Kindes ist im Prinzip unabhängig vom gewöhnlichen Aufenthalt seiner (sorgeberechtigten) Eltern zu bestimmen.1113 Grundsätzlich handelt es sich um denjenigen Ort, an dem eine Person dauernd ihren faktischen Lebens- und Daseinsmittelpunkt besitzt, also den Ort, an dem vor allem die familiären, aber auch
sonstigen Bindungen bestehen.1114 Bei einem Aufenthaltswechsel kann ein
gewöhnlicher Aufenthalt sofort begründet werden, wenn der Wille vorhanden
ist, an diesem Ort dauerhaft zu verweilen.1115 Bei Säuglingen und Kindern, die
nicht selbst über ihren Aufenthalt entscheiden können, ist eine Art Prognose
darüber anzustellen, wo sich das Kind voraussichtlich nach seiner Geburt (zunächst) dauerhaft aufhalten wird.1116 Das hängt regelmäßig davon ab, wo der
Daseins- und Lebensmittelpunkt der Person liegt, die das Kind hauptsächlich
±±±±±±±±
1111
Man kann Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB für die Beurteilung der Mutterschaft bereits generell für unanwendbar halten (Backmann, S. 107), da es keine Zuordnung eines Kindes zu einer Mutter aufgrund der Ehe
gibt. Aber auch wenn die Norm anwendbar sein sollte (Schäkel, S. 59 m.w.N.), wären vorliegend regelmäßig keine anderen Ergebnisse zu erwarten, da auch die allgemeinen Wirkungen der Ehe (Art. 19 Abs. 1 Satz
3, 14 Abs. 1 EGBGB) zumeist zur Anwendbarkeit deutschen Rechts bezüglich der verheirateten deutschen
Wunschmutter führten, und zur Anwendung ausländischen Rechts bezüglich der im Ausland verheirateten
ausländischen Leihmutter.
1112
Siehe auch OLG Stuttgart v. 07.02.2012, StAZ 2012, 209 (209); Andrae, S. 374 Rn. 52.
1113
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (351); OLG Celle v. 10.03.2011, FamRZ 2011, 1518 (1519);
Schäkel, S. 42; BGH v. 29.10.1980 IPRax 1981, 139 (140); Palandt-Heldrich, 73. Aufl. 2014 Art. 19
EGBGB Rn. 4; MünchKomm-Klinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art 19 EGBGB Rn. 10; Bamberger/Roth-Otte, 1.
Aufl. 2003 Art 19 EGBGB Rn. 6; Bamberger/Roth-Heiderhoff, 3. Aufl. 2012 Art. 19 EGBGB Rn. 11; Erman-Hohloch, 13. Aufl. 2011 Art. 19 EGBGB Rn. 9; Kropholler, § 48 IV 1, S. 406.
1114
Schäkel, S. 42; BGH v. 05.02.1975 FamRZ 1975, 272 (273); BGH v. 29.10.1980 IPRax 1981, 139
(139); Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1147); MünchKomm-Klinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art 19 EGBGB
Rn. 10; Bamberger/Roth-Heiderhoff, 3. Aufl. 2012 Art. 19 EGBGB Rn. 11; Erman-Hohloch, 13. Aufl. 2011
Art. 19 EGBGB Rn. 9; MünchKomm-Sonnenberger, 5. Aufl. 2010 Einl. IPR Rn. 722.
1115
Kegel/Schurig, S. 472; Bamberger/Roth-Heiderhoff, 3. Aufl. 2012 Art. 19 EGBGB Rn. 11; von Hoffman/Thorn, § 5 Rn. 77; a.A. offenbar OLG Celle v. 10.03.2011, FamRZ 2011, 1518 (1519).
1116
Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1147); vgl. auch BGH v. 29.10.1980 IPRax 1981, 139 (139); insoweit
soll dem Willen des gesetzlichen Vertreters eine Indizfunktion beizumessen sein; MünchKommSonnenberger, 5. Aufl. 2010 Einl zum IPR, Rn. 725.
189
versorgt.1117 Dies wird in der Regel die rechtliche Mutter sein, nach deutschem
Verständnis also letztlich die Frau, die das Kind geboren hat.1118
Die Prognose, wo sich das Kind nach seiner Geburt voraussichtlich dauerhaft
aufhalten wird, ist in Fällen des Leihmutterschaftstourismus aber manchmal unsicher.1119 Das gilt vor allem dann, wenn zunächst unklar ist, ob die Wunscheltern mit dem Kind in ihr Heimatland einreisen dürfen. Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes hängt dann davon ab, ob die Leihmutter das Kind unmittelbar
nach der Geburt in die Obhut der Wunscheltern übergeben hat und diese das
Kind nach Deutschland verbringen konnten. Da das Kind dann von neuen (primären) Bezugspersonen versorgt wird, teilt es dann auch deren gewöhnlichen
Aufenthalt.1120
Ist die Verweildauer des durch die Leihmutter geborenen Kindes im Ausland zu
kurz, um dort einen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen, weil das Kind sofort nach der Geburt ± planmäßig ± ins Inland verbracht wird, hat das Kind seinen ersten gewöhnlichen Aufenthalt nach der Geburt im Sinne von Art. 19
Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Demnach wäre auf die mütterliche Abstammung deutsches Recht anwendbar, danach würde die Leihmutter (in deren
Obhut das Kind sich nicht mehr befindet) als rechtliche Mutter bestimmt werden.
Allerdings dauert es in manchen Fällen eine gewisse Zeit, bis das Kind mit den
Wunscheltern in deren Heimatland reisen kann, insbesondere weil die Einreise
von den Behörden des Heimatstaates zunächst verweigert wird.1121 Dann ist der
gewöhnliche Aufenthalt des Kindes zunächst in seinem Geburtsstaat zu verorten.1122 Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB würde dann das Abstammungsrecht
des Geburtsstaates zur Anwendung berufen,1123 das dann im Zweifel die
±±±±±±±±
1117
Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1147); Hepting, Handbuch 1. Aufl. 2010, Rdnr. IV-95.
Gössl, in: Trimmings/Beaumont 2013, 131 (139); Bamberger/Roth-Heiderhoff, 3. Aufl. 2012 Art. 19
EGBGB Rn. 11; Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1147); BayObLG v. 17.07.2000 FamRZ 2001, 1543
(1544); Staudinger-Henrich, 2008 Art 19 EGBGB Rn. 13; Graul, S. 165; Kropholler, § 48 IV 1, S. 406.
1119
1120
Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1147). Vgl. zum gewöhnlichen Aufenthalt von Säuglingen auch EuGH
v. 22.12.2010, FamRZ 2011, 617 (Ls. 1), bezogen auf die VO EG Nr. 2201/2003. Siehe auch Heiderhoff,
IPRax 2012, 523 (525).
1121
Hoffmann, FAZ vom 30.12.2012, Politik, S. 3.
1122
Heiderhoff, IPRax 2012, 523 (525); vgl. ferner Benicke, StAZ 2013, 101 (112).
1123
Vorausgesetzt dessen IPR sieht keinen renvoi vor, der aufgrund dessen, das Art. 19 Abs. 1 Satz 2
EGBGB keine Rechtsordnung zur Anwendung beruft beachtlich ist, sofern nach Art. 19 Abs. 1 Satz 3
EGBGB nicht ausnahmsweise ohnehin deutsches Sachrecht berufen werden sollte.
1118
190
deutsche Wunschmutter als rechtliche Mutter vermutet1124 beziehungsweise bestimmt1125 oder registriert.1126
Reisen die Wunscheltern sodann doch noch mit dem Kind nach Deutschland
ein, würde sich zwar der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB verlagern, doch die nach der ausländischen
Rechtsordnung begründete Mutterschaft der deutschen Wunschmutter würde
durch diesen Statutenwechsel nicht fortfallen.1127 Insoweit ist bei einer einmal
abstammungsrechtlich begründeten Beziehung von einem wohlerworbenen
Recht auszugehen.1128 Allerdings genügt es nicht, darauf zu verweisen, dass
durch Statutenwechsel eine Abstammung nicht entfallen kann.1129 Vielmehr
stellt sich das Problem, ob die über Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit ausländischem Sachrecht bestimmte Abstammung von der Wunschmutter überhaupt mit dem deutschen ordre public in Einklang steht. Wäre dies
der Fall, würde sich in einem zweiten Schritt die weitere Frage stellen, in welchem Verhältnis die wohlerworbene und die nun nach § 1591 BGB durch das
wandelbare Statut hinzukommende Mutterschaft (der Leihmutter) stehen. Dann
OlJHWURW]XUVSUQJOLFKHUÄ0XWWHUDUPXW³QXQPHKUVRJDUHLQHÄGRSSHOWH0XWWHrVFKDIW³YRU6ROOWHOHW]WOLFK 1591 BGB einzig oder vorrangig zur Anwendung
gelangen, hielte sich das Kind auch in dieser Konstellation zwar in Deutschland,
aber nicht bei seiner rechtlichen Mutter auf. Häufig stellt sich der konkrete
Sachverhalt paradoxerweise so dar, dass das Kind von der Rechtsordnung, in
der es sich aufhält, immer der Mutter zugewiesen wird, die sich gerade in der
jeweils anderen Rechtsordnung aufhält beziehungsweise aufhalten möchte.1130
b) Ordre-public
Weist das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes dieses rechtlich der
deutschen Wunschmutter zu, stellt sich die Frage, ob dieses Ergebnis ordrepublic-widrig ist. Wertungsmäßig weist diese Fragestellung Parallelen zur verfahrensrechtlichen Anerkennung einer ausländischen gerichtlichen oder behörd±±±±±±±±
1124
Bspw. Art. 1464 Abs. 1 griechisches Zivilgesetzbuch.
Bspw. Art. 297 Abs. 1 lit. (a) südafrikanischer Children´s Act; Art. 123 Abs. 2 ukrainisches Familiengesetzbuch.
1126
Bspw. Art. 1187, 1189, 1190 Abs. 1, 1191 Abs. 1, 1192 Abs. 1 georgisches Zivilgesetzbuch;
Art. Art. 45, 49 Abs. 4 kasachisches Ehe- und Familiengesetz; Art. 47, 51 Ziffer 1, Ziffer 4 Abs. 2 russisches
Familiengesetzbuch.
1127
Staudinger-Henrich, 2008 Art. 19 EGBGB Rn. 14.
1128
5. Teil C. I.
1129
1130
Ähnlich Heiderhoff, IPRax 2012, 523 (525).
1125
191
lichen Entscheidung auf, die die Wunschmutter zur rechtlichen Mutter erklärt.
Natürlich ist nicht auf den verfahrensrechtlichen ordre public international, sondern auf den an sich strengeren kollisionsrechtlichen ordre public gemäß Art. 6
EGBGB abzustellen. Die Problemlage ist jedoch identisch: Verstößt die Anwendung eines Abstammungsstatuts, das die rechtliche Mutterschaft grundsätzlich abweichend von § 1591 BGB bestimmt, im konkreten Einzelfall gegen die
deutsche öffentliche Ordnung?1131 Auch insofern geht die (noch) vorherrschende
Auffassung in Literatur und Rechtsprechung von einem (generellen) ordrepublic-Verstoß aus.1132 Doch ist es auch hier vorzugswürdig, einzelfallabhängig
eine Entscheidung maßgeblich am Kindeswohl auszurichten. Hierfür streiten die
gleichen Gründe, wie sie bei der Diskussion um die verfahrensrechtliche Anerkennung angeführt wurden: Vor allem die grundsätzliche Wertentscheidung des
deutschen Verfassungs- und Familienrechts zugunsten der vorrangigen Beachtung des Kindeswohls. Daher sollte man vermeiden, die abstammungsrechtliche
Verantwortung auf eine Mutter zu übertragen, die nach ihrem Heimatrecht mit
GLHVHUÄ%UGH³QLFKWUHFKQHW'DEHLPXVVDXFKEHUFNVLFKWLJWZHUGHQGDVVGHU
von der herrschenden Meinung wiederholt vorgebrachte Hinweis, die (deutsche)
Wunschmutter habe die Möglichkeit, das Kind zu adoptieren, in aller Regel an
den Realitäten des internationalen Rechtsverkehrs vorbeigeht und zumindest
immer dann, wenn sich das Kind noch im Ausland befindet, oftmals an der fehlenden Mitwirkungsbereitschaft seines Geburtsstaates scheitern wird.1133 Allerdings sollte die Zuordnung des Kindes zur Wunschmutter auch in dieser Konstellation nur dann akzeptiert werden, wenn diese auch im Interesse des Kindes
liegt. Das ist ± vergleichbar zur Situation bei der verfahrensrechtlichen Anerkennung ± in aller Regel ohne Weiteres dann der Fall, wenn die ausländischen
Sachvorschriften eine ausreichende Gewähr dafür bieten, dass die Wunschmutter zur sozialen Mutterschaft geeignet ist und man davon ausgehen kann, dass
sich tatsächlich ein Eltern-Kind-Verhältnis zwischen ihr und dem Wunschkind
entwickeln wird. Bei der Frage der ordre-public-Kontrolle sind die gleichen
Maßstäbe anzulegen wie im Rahmen der verfahrensrechtlichen Anerkennung:
Bieten die ausländischen Sachvorschriften keine ausreichende Gewähr, dass die
Interessen des Kindes berücksichtigt wurden, muss geprüft werden, ob dem
Kind eine Auslagerung einer umfassenden Kindeswohlprüfung in ein separates,
geordnetes Adoptionsverfahren zugemutet werden kann, oder ob es dadurch un±±±±±±±±
1131
Backmann, S. 108. Siehe schon 5. Teil B. V. 1.
Nachweise siehe Fn. 1021.
1133
Benicke, StAZ 2013, 101 (112).
1132
192
nötigerweise gefährdet werden könnte. Auf diese Weise wird der Schutz des
Kindeswohls umfassend gewährleistet. Denn entweder wird eine Rechtslage
anerkannt, die sich am Schutz des Kindeswohls ausrichtet, oder aber das Kind
wird der Leihmutter zugeordnet und die Wunschmutter müsste dann tatsächlich
eine Adoption anstrengen, bei der sich die Entscheidung wieder nach dem Kindeswohl bestimmt. Legt man die Erkenntnisse der Rechtsvergleichung1134 zugrunde, liegt die Annahme eines ordre-public-Verstoßes bei Leihmutterschaftstourismus in die US-Bundesstaaten Texas, Utah und New Hampshire oder nach
Südafrika also ferner, als beispielsweise bei einer reproduktiven Reise nach
Georgien, Russland, in die Ukraine oder die US-Bundesstaaten Illinois, Kalifornien oder Nevada. Aber auch in letzteren Fällen scheidet ein ordre-publicVerstoß aus, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Zuordnung
des Kindes zur Wunschmutter kindeswohldienlich ist. Beispielsweise, weil das
Kind bereits faktisch eine schützenswerte emotionale Bindung zur Wunschmutter aufgebaut hat oder ein Verbleiben im Ausland mit äußerst ungewisser Perspektive als einzige Alternative droht.1135
Kommt letztlich ein ordre-public-Verstoß nicht in Betracht, weil eine nach ausländischem Sachrecht vorgesehene Zuordnung des Kindes zur Wunschmutter
als kindeswohldienlich anzusehen ist, ist dies zumeist gleichbedeutend mit einer
Aufenthaltsverlegung des Kindes nach Deutschland. Damit einhergehend wechselt prinzipiell auch das wandelbare Statut des gewöhnlichen Aufenthalts, und
nach deutschem Sachrecht steht dann wieder die Mutterschaft der Leihmutter
zur Diskussion. Es käme wie bereits angesprochen zu der vermutlich relevantesten1136 .RQVWHOODWLRQ HLQHU ÄGRSSHOWHQ 0XWWHUVFKDIW³ 7HLOZHLVH ZLOO PDQ GLH
.RQNXUUHQ]GHUÄGRSSHOWHQ0XWWHUVFKDIW³SDXVFKDOEHUGLH:HUWXQJGHV 1591
%*% XQWHU 9HUZHLV DXI GHVVHQ ÄQachgerade ordre-public-ähnlichen ErwägunJHQ³O|VHQ1137 Einwenden muss man hiergegen aber, dass es wenig plausibel ist,
die festgestellte Mutterschaft der Wunschmutter nach dem ersten gewöhnlichen
Aufenthalt des Kindes wieder zu verdrängen, wenn diese Mutter-KindZuordnung im Kindesinteresse dem ordre-public-9RUEHKDOWVWDQGKLHOWÄ1DFKJerade ordre-public-lKQOLFKHQ(UZlJXQJHQ³N|QQHQGDQQNHLQordre-public-festes
Ergebnis revidieren.
±±±±±±±±
1134
Helms, StAZ 2013, 114 ff. sowie 4. Teil und Fn. 1107.
Heiderhoff, IPRax 2012, 523 (525); vgl. AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994 (1995 f.).
1136
Zu theoretisch denkbaren, praktisch aber eher seltenen Konstellationen: Juris-PK-Gärtner, 6. Aufl. 2013
Art. 19 EGBGB Rn. 86; Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1145 und 1148); Muschter, S. 279.
1137
Looschelders, IPRax 1999, 420 (423); Hepting, Handbuch 1. Aufl. 2010, Rdnr. IV-166; MünchKommKlinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art. 19 EGBGB Rn. 16; i.E. auch Schäkel, S. 99; Muschter, S. 281.
1135
193
c) Zwischenergebnis
Wird in Fällen des Leihmutterschaftstourismus die Wunschmutter aus der Sicht
der vom deutschen Kollisionsrecht berufenen Rechtsordnung als rechtliche Mutter bestimmt, so kann dieses Ergebnis aus Sicht des deutschen ordre public akzeptiert werden, wenn diese Zuordnung dem Kindeswohl entspricht. Dabei ist ±
wie in der Frage der verfahrensrechtlichen Anerkennung ± entscheidend, ob von
der Eltern-Eignung der Wunschmutter ausgegangen werden kann und die Entstehung eines positiven Eltern-Kind-Verhältnisses zu erwarten ist. Einer fürsorgegeeigneten Leihmutter darf dabei das Kind jedoch nicht gegen ihren Willen
abgesprochen werden, sofern dem nicht seinerseits überwiegende schützenswerte Kindesinteressen entgegenstehen.
Keine aus Sicht der Wunschmutter zufrieden stellende Lösung hält das deutsche
internationale Abstammungsrecht für Konstellationen bereit, in denen das Kind
seinen ersten gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland nimmt. Dann findet gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ± mangels eines gewöhnlichen Aufenthalts
des Kindes in seinem Geburtsstaat ± das im Zweifel leihmutterschaftsfreundliche ausländische Recht des Geburtsstaates keine Anwendung. Vielmehr wird
durch § 1591 BGB die Leihmutter als rechtliche Mutter festgelegt (obwohl sie
das nach ihrem eigenen Heimatrecht im Zweifel nicht sein wird). Allerdings
befindet sich in diesen Konstellationen das Kind bereits im Inland, so dass eine
(internationale) Adoption wesentlich leichter durchzuführen sein wird, als wenn
sich das Kind noch im Ausland befindet.
2. Ersatzmutterschaft
Nehmen Reproduktionstouristen eine Ersatz- statt eine Leihmutter in Anspruch,
könnte im Vergleich zum reinen Leihmutterschaftsfall die rechtliche Bewertung
abweichen, da dann die Wunschmutter nicht zugleich genetische Mutter des
Kindes sein kann. Doch gilt die noch bis vor kurzem geäußerte Gewissheit, dass
ÄZRKO DOOH 5HFKWVRUGQXQJHQ³ LP )DOO GHU (UVDW]PXWWHUVFKDIW ÄGLH JHElUHQGH
)UDX DOV 0XWWHU LP $EVWDPPXQJVVLQQH DQVHKHQ³1138 nicht mehr uneingeschränkt.1139 Ausnahmen finden sich inzwischen in immer mehr Rechtsordnungen. Man denke an Länder wie Georgien und Griechenland1140 oder teilweise
±±±±±±±±
1138
Hepting/Gaaz, PStR Band 2, 37. Lieferung 2001, Rn. IV-277; Hepting, Handbuch 1. Aufl. 2010, Rdnr.
IV-161.
1139
Wedemann, S. 23 und dort auch in Fn. 20.
1140
Wedemann, S. 23 f.
194
auch an Bundesstaaten in den USA, beispielsweise Kalifornien.1141 Rechtliche
Mutter kann die Wunschmutter dort sogar dann sein, wenn sie das Kind weder
ausgetragen hat noch mit ihm genetisch verwandt ist.1142 Auch wenn man bei
der Ersatzmutterschaft annehmen könnte, dass es für das Kind am günstigsten
sei, in diesem Fall der einzigen leiblichen Mutter zugeordnet zu werden, so stellen sich wertungsmäßig letztlich doch die gleichen Fragen wie in der Situation
der Leihmutterschaft, da man die von der natürlichen Mutterschaft abweichende
Zuordnung vernünftigerweise auch hier an adoptionsadäquaten oder letztlich
dem Kindeswohl dienenden vorrangigen Maßstäben wird messen müssen.
III. Vaterschaft des Wunschvaters
1. Das abstammungsrechtliche Statut des Wunschvaters
Für einen deutschen Wunschvater, als potenziellen rechtlichen Vater, beruft
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB alternativ immer auch die deutsche Rechtsordnung und somit §§ 1592 ff. BGB zur Anwendung. Nach der Vaterschaftsvermutung des § 1592 Nr. 1 BGB ist der Ehemann der Mutter im Zeitpunkt der Geburt
des Kindes kraft Gesetzes rechtlicher Vater und sperrt die Vaterschaftstatbestände der Anerkennung1143 und Feststellung (§ 1592 Nr. 2 und Nr. 3 BGB) bis
zu einer Anfechtung (vgl. §§ 1594 Abs. 2, 1600d Abs. 1 in Verbindung mit
1599 Abs. 1 BGB). Daher muss zur Bestimmung der Vaterschaft feststehen, wer
die rechtliche Mutter ist und ob diese verheiratet ist oder nicht. 1144 Knüpft man
die Vaterschaftsfrage also an die Staatsangehörigkeit des deutschen Wunschvaters an, stellen sich stets die materiell-rechtlichen Vorfragen nach der Mutter
und deren Familienstand. Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt auch
das väterliche Abstammungsstatut alternativ wieder dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Wie herausgearbeitet wurde, kann dieser je nach Fallgestaltung
in Deutschland oder im Ausland anzunehmen sein.1145 Da auch ausländisches
Sachrecht teilweise die Vaterschaft von einer Ehe zur (Wunsch)Mutter abhängig
macht, können die materiell-rechtlichen Vorfragen nach der Mutter und danach,
±±±±±±±±
1141
In re marriage of Buzzanca v. 10.03.1998, 61 Cal. App. 4 th 1410, 72 Cal. Rptr. 2d 280.
In re marriage of Buzzanca v. 10.03.1998, 61 Cal. App. 4 th 1410, 72 Cal. Rptr. 2d 280.
1143
Für Zustimmungserfordernisse ist Art. 23 EGBGB zu beachten.
1144
Siehe OVG Berlin-Brandenburg v. 06.07.2011, Akz.: OVG 5 S 13.11.
1145
5. Teil C. II. 1. a) bb).
1142
195
ob diese verheiratet ist, sowohl bei Anwendung deutschen Sachrechts1146 als
auch bei Anwendung ausländischen Sachrechts1147 auftreten. Schließlich kann
die väterliche Abstammung gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nach dem
Ehewirkungsstatut der Mutter beantwortet werden. Hier stellen sich die Fragen
nach der rechtlichen Mutter und ob diese verheiratet ist, schon als Erstfrage1148
im Tatbestand der Kollisionsnorm selbst.
2. Problem konkurrierender Vaterschaften
In manchen Fällen können die alternativen Anknüpfungsmomente des Art. 19
Abs. 1 EGBGB im Zusammenhang mit Leihmutterschaftstourismus ein Problem
konkurrierender Vaterschaften hervorrufen. Im Internationalen Privatrecht versteht man unter dieser Problematik die Situation, in der die Anknüpfungsalternativen das Kind verschiedenen Männern zuordnen.1149 Angesichts der Vielzahl an
möglichen Fallgestaltungen1150 sollen nur exemplarisch Konstellationen illustriert werden, in denen es zu einer rechtlichen Vaterschaftskonkurrenz käme.
Dabei ist aufgrund der Anknüpfung an das Heimatrecht des Wunschvaters nach
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, dessen Staatsangehörigkeit von besonderer Bedeutung.
Sollte beispielsweise eine deutsche Wunschmutter mit einem Ukrainer verheiratet sein, und wird unter Verwendung des genetischen Materials dieser Wunscheltern und mithilfe einer verheirateten Leihmutter aus der Ukraine, beispielsweise der Frau des Bruders des Wunschvaters, ein Kind reproduktionsmedizinisch
gezeugt, geboren und anschließend von den Wunscheltern unmittelbar nach
Deutschland verbracht, wo dann sein erster Lebensmittelpunkt anzunehmen wäre, so ist gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB der § 1592 Nr. 1 BGB maßgeEOLFK :HJHQ Ä0XWWHUDUPXW³1151 und einem gewöhnlichen ersten Aufenthalt in
Deutschland, ist im Rahmen der Vorfrage die ukrainische Leihmutter nach
±±±±±±±±
1146
Dabei ist an inländisches Kollisionsrecht anzuknüpfen, Füllemann-Kuhn, S. 15; Backmann, S. 104; vgl.
auch Ollick, S. 17.
1147
Nach h.M. ist grundsätzlich zunächst selbstständig anzuknüpfen, Kropholler, § 32 IV 2, S. 226;
Backmann, S. 104; Staudinger-Sturm/Sturm, 2012 Einl IPR Rn 272, 277, 279; Füllemann-Kuhn, S. 27; Von
Hoffmann/Thorn, § 6 Rn. 61 vgl. auch Gössl, ZfRV 2011, 65 (67); Staudinger-Henrich, 2008 Art. 19
EGBGB Rn. 34.
1148
Jochem, FamRZ 1964, 392 (393); Gössl, ZfRV 2011, 65 (66). Nach ganz h.M. ist wiederum selbstständig
anzuknüpfen; OLG Celle v. 10.03.2011, FamRZ 2011, 1518 (1521); Staudinger-Henrich, 2008 Art. 19
EGBGB Rn. 19; Backmann, S. 101.
1149
Helms, StAZ 2009, 293 (293).
1150
Zur Vielfalt von Vaterschaftskonkurrenzen siehe auch Wedemann, S. 24 ff.
1151
Vgl. 5. Teil C. II. 1.
196
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 1591 BGB als Mutter zu betrachten, sodass der
Vater gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 1592 Nr. 1 BGB deren ukrainischer Ehemann wäre, folglich der Bruder des Wunschvaters. In Konkurrenz
hierzu tritt nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, Art. 123 Abs. 2 ukrainisches
Familiengesetzbuch jedoch der (ukrainische) Wunschvater.1152
Ähnliche Probleme stellen sich, wenn ein verheiratetes deutsches Wunschelternpaar die Dienste einer verheirateten Leihmutter aus Illinois (USA)1153 in Anspruch nimmt und es gelingt, das Kind mit einem amerikanischen Reisepass
unmittelbar nach Deutschland zu verbringen. Gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1
EGBGB, § 1592 Nr. 1 BGB wäre der Ehegatte der Leihmutter Vater des Kindes,
weil man ± im Rahmen der materiell-rechtlichen Vorfrage ± von der Mutterschaft der Leihmutter auszugehen hätte (Art. 19 Abs. 1 Satz 11154 EGBGB,
§ 1591 BGB). Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 3, 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB, sec 15 (b)
(2) Gestational Surrogacy Act 750 ILCS 47 ist indes der Wunschvater rechtlicher Vater, auch weil selbst bei Annahme eines versteckten renvoi,1155 dieser
gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 a.E. EGBGB unbeachtlich1156 ist.1157
Interessant ist dieser Beispielsfall nun insbesondere auch deshalb, weil die Zuordnung des Kindes vorliegend keine Wirkung der Ehe der Mutter ist. Für die
herrschende Auffassung ist Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB aber lediglich für eine
Abstammungsbegründung per Geburt durch die Wirkungen einer Ehe anzuwenden.1158 Nur so rechtfertige eine ausreichende Zweckbindung die Anknüpfung
an das Recht des Ehewirkungsstatuts.1159 Dem liegt die Annahme zugrunde, die
Norm solle einzig die materiell-rechtlich vorgesehene Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes der Mutter kollisionsrechtlich erfassen1160 und im Ergebnis nur klären, ob einem in einer Ehe geborenen Kind die Mutter und deren
±±±±±±±±
1152
Ein renvoi wäre im Übrigen unbeachtlich (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 a.E. EGBGB), da deutsches Schrecht
bereits gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB berufen ist.
1153
Dass Leihmütter in Illinois nicht ledig sein müssen, folgt aus einem Umkehrschluss zu sec 20 (a)
Gestational Surrogacy Act 750 ILCS 47.
1154
:HJHQÄ0XWWHUDUPXW³YJOTeil C. II. 1. a]) und einem ersten gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland kommt vorliegend zunächst nur eine Abstammungsbeziehung zur Geburtsmutter in Betracht (siehe 5.
Teil C. II. 1. a] bb]).
1155
Vgl. Rieck-Rieck, 10. Lfg. 2013 USA Januar 2010 Rn. 48; Bergmann/Ferid/Henrich-Lorenz, 166. Lfg.
USA Illinois, S. 7.
1156
5. Teil C. I.
1157
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB dürfte keinen weiteren Vater in die Ergebnisfindung einbringen.
1158
Sturm, StAZ 2003, 353 (354); MünchKomm-Klinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art. 19 EGBGB Rn. 25;
Backmann, S. 101.
1159
Backmann, S. 101; Schäkel, S. 57 f.; Hepting, StAZ 2000, 33 (34).
1160
Schäkel, S. 57 f.
197
Ehemann als Eltern zugeordnet werden.1161 Dieser Ansicht ist in einem Fall von
Leihmutterschaftstourismus im Jahr 2012 das Landgericht Düsseldorf entgegengetreten.1162 Da Art. 19 Abs. 1 EGBGB den Kreis der potenziell anwendbaren
Rechtsordnungen möglichst weit fasst, um dazu beizutragen, möglichst einfach
die günstigste Abstammung festzustellen,1163 ist die Vorschrift nicht ohne Not
einzuschränken. Die Vaterschaft eines Mannes, der nicht mit der Mutter verheiratet ist, kann grundsätzlich nach Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB bestimmt werden.1164 Folglich kann der Wunschvater als Vater berufen sein, obwohl von der
Mutterschaft der Leihmutter auszugehen ist. Dem Wohl des Kindes ist gegebenenfalls am besten gedient, wenn eine Rechtsordnung berufen wird, die die Abstammung zu diesem Vater begründet. Wenn man Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB
daher nicht zu restriktiv handhabt, leistet die Norm konkurrierenden Vaterschaften Vorschub.
3. Auflösung konkurrierender Vaterschaften
'DV3UREOHPGHUÄGRSSHOWHQ9DWHUVFKDIW³HUIRUGHUWHLQH/|VXQJQDFKGHPVRJenannten Günstigkeitsprinzip.1165 Denn immer dann, wenn Art. 19 Abs. 1
EGBGB auf unterschiedliche Rechtsordnungen verweist, soll sich diejenige Zuordnung durchsetzen, dLH DXV 6LFKW GHV .LQGHV ÄJQVWLJHU³ LVW 'DEHL HUIROJW
eine Auswahl des Vaters zunächst nach dem Prioritätsprinzip, denn im Hinblick
auf die Sicherung seiner Unterhalts- und Erbrechtsansprüche ist für das Kind
diejenige Rechtsordnung die günstigere, die ihP Ä]XHUVW ]X HLQHP 9DWHU YHrKLOIW³1166 Problematisch ist allerdings, dass das Prioritätsprinzip nicht immer
hilft: Bei Leihmutterschaftstourismus kann die Vaterschaft nach beiden alternativ berufenen (väterlichen) Abstammungsstatuten jeweils kraft Gesetzes im
Zeitpunkt der Geburt des Kindes begründet sein und das Kind somit zeitgleich
verschiedenen Männern zugeordnet werden. Dann versagt das Prioritätsprin±±±±±±±±
1161
MünchKomm-Klinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art. 19 EGBGB Rn. 25; Sturm, StAZ 2003, 353 (354).
1163
BeckOK(Bamberger/Roth)-Heiderhoff, Edition 29, 01.11.2013 Art 19 EGBGB Rn 20; MünchKommKlinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art. 19 EGBGB Rn. 14; Staudinger-Henrich, 2008 Art. 19 EGBGB Rn. 24;
Looschelders, IPRax 1999, 420 (421); Graul, S. 109.
1164
LG Düsseldorf v. 15.03.2012 Akz.: 25 T 758/10 (juris) m.w.N.; Staudinger-Henrich, 2008 Art. 19
EGBGB Rn. 19.
1165
Palandt-Thorn, 73. Aufl. 2014 Art. 19 EGBGB Rn. 6.
1166
BayObLG v. 11.01.2002 StAZ 2002, 143 (145); BayObLG v. 29.10.1999 StAZ 2000, 45 (46); Helms,
StAZ 2009, 293 (294); Frank, StAZ 2009, 65 (67); MünchKomm-Klinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art. 19 EGBGB
Rn. 14, Waldburg, S. 216; vgl. auch Wedemann, S. 61.
1162
198
zip.1167 Daher wählt die herrschende Meinung1168 in diesen Konstellationen die
Rechtsordnung, die dem Kind den wahrscheinlicheren Vater zuordnet. Der
wahrscheinlichere leibliche Vater dürfte ohne Frage der Wunschvater und nicht
der Ehemann der Leihmutter sein. Im Falle konkurrierender Vaterschaften ist
somit diejenige Rechtsordnung zu wählen, die diesen als Vater bestimmt.1169
Sollte jedoch feststehen, dass der Wunschvater nicht der leibliche Vater ist, weil
auf eine (anonyme) Samenspende zurückgegriffen wurde, dann hilft die Zuordnung zum wahrscheinlicheren leiblichen Vater nicht weiter, wenn zwischen
Wunschvater und Ehemann der Leihmutter, der für das Kind günstigere Vater
zu wählen ist. Dann sollte das Günstigkeitsprinzip letztlich am konkreten Kindeswohl ausgerichtet werden,1170 und der wahrscheinlichere soziale Vater gewählt werden, der regelmäßig wohl wiederum der Wunschvater sein wird.
4. Vaterschaft des Wunschvaters und ordre-public
Führt die Anwendung der Kollisionsnormen zur rechtlichen Vaterschaft des
Wunschvaters, kann das die Frage aufwerfen, ob dieses Ergebnis gegen den ordre public (Art. 6 EGBGB) verstößt und korrekturbedürftig ist.
Ist die Wunschmutter rechtliche Mutter, fällt es schwer, sich Konstellationen
auszumalen, in denen die Vaterschaft des Wunschvaters einen ordre-publicVerstoß begründet: In diesen Konstellationen entspricht eine rechtliche Vaterschaft des Wunschvaters regelmäßig auch der Sichtweise des deutschen Familienrechts, das einerseits darauf ausgerichtet ist, einem Kind den leiblichen Vater zuzuordnen,1171 andererseits aber auch davon geprägt ist, als Vater die zu
erwartende soziale Bezugsperson des Kindes1172 zu bestimmen. Diese ist ± jedenfalls unter der Prämisse der Mutterschaft der Wunschmutter ± regelmäßig
eindeutig der Wunschvater. Aber selbst wenn aus Sicht des deutschen (Kollisions-)Rechts die deutsche Wunschmutter nicht die rechtliche Mutter ist, präjudiziert dies keinesfalls einen ordre-public-Verstoß bei der Überprüfung der rechtlichen Vaterschaft des Wunschvaters: Hier ist vor allem wieder das Wohl des
±±±±±±±±
1167
Vgl. Helms, StAZ 2009, 293 (294).
Waldburg, S. 217; Hepting, StAZ 2000, 33 (35); einschränkend Hepting, Handbuch 1. Aufl. 2010,
Rdnr. V-192.
1169
1170
Vgl. Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1148 f.) für die Frage der Mutterschaft.
1171
§§ 1592 Nr. 3, 1600 Abs. 1 Nr. 2, 1600d Abs. 1 BGB und § 182 Abs. 1 FamFG.
1172
§§ 1592 Nr. 1 und 2, 1599 Abs. 1, 1600 Abs. 2 und 4 BGB. Wenngleich im Rahmen von § 1592 Nr. 1
und 2 BGB regelmäßig auch auf eine hohe Wahrscheinlichkeit des Zusammenfallens von rechtlicher und
biologischer Vaterschaft zu schließen sei; OLG Celle v. 10.03.2011 StAZ 2011, 1518 (1520).
1168
199
Kindes in den Vordergrund zu stellen: Ist der Wunschvater genetischer Vater,
spricht das Recht des Kindes auf Kenntnis und Feststellung der eigenen Abstammung1173 für die Möglichkeit der (originären) Vaterschaftszuordnung zum
(leiblichen) Wunschvater, zumindest sofern keine schützenswerte anderweitige
sozial-familiäre Vaterschaft besteht (vgl. § 1600 Abs. 2 und 4 BGB). Zudem
stützt der Schutz des Elternrechts des leiblichen Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG
diese Sichtweise. Aber auch wenn der Wunschvater nicht leiblicher Vater ist,
kann allein der Umstand des Reproduktionstourismus seine Vaterschaft nicht
unterbinden: Ist die Leihmutter unverheiratet, ist auch nach deutschem Sachrecht ein Vaterschaftsanerkenntnis wirksam, weil es besser ist, einen rechtlichen
Vater zu haben, als dauerhaft rechtlich vaterlos zu sein.
Wenn zu den äußeren Umständen des Reproduktionstourismus und der Leihmutterschaft keine weiteren Gründe hinzutreten, reichen diese allein nicht aus,
die materiell-rechtliche Anerkennung der Vaterschaft des Wunschvaters mit
Verweis auf Art. 6 EGBGB zu verweigern. Das mag als Gesamtkonzept zur
Verhinderung von Leihmutterschaftstourismus zwar nicht als befriedigend empfunden werden, insbesondere falls hinsichtlich der Mutterschaft der Wunschmutter der ordre public im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung des
Kindeswohls einmal eingreifen sollte, doch ist de lege lata nicht ersichtlich,
wieso die Vaterschaft des Wunschvaters in einem Fall des Reproduktionstourismus derart eklatant dem deutschen Gerechtigkeitsempfinden zuwiderlaufen
soll, dass die restriktiv zu handhabende Vorbehaltsklausel des ordre public eingreifen muss und so unter Umständen dem Kind der einzige potenzielle rechtliche Vater entzogen werden könnte. Ein pauschaler Verstoß gegen die deutsche
öffentliche Ordnung wird durch Zuordnung des Kindes zum Wunschvater sicher
nicht begründet. Wie im Rahmen der verfahrensrechtlichen Anerkennung bleiben jedoch die Umstände des Einzelfalls maßgeblich. Eine originäre abstammungsrechtliche Zuordnung kann stets nur einen einzigen Vater erfassen, was
bei homosexuellen Wunschvätern dazu führt, den nicht-leiblichen Wunschvater
auf eine Adoption zu verwiesen, sofern dies zu keiner unzumutbaren Verzögerung einer offensichtlich von den Kindesinteressen geforderten ElternZuordnung führt. Eine ex lege Zuordnung des Kindes zu zwei Wunschvätern,1174 beispielsweise nach dem Recht des US-Bundesstaates Nevada,1175 oder
Kalifornien,1176 läuft jedenfalls bei fehlender Kindeswohlprüfung Gefahr, hin±±±±±±±±
1173
AG Nürnberg v.14.12.2009 StAZ 2010, 182 (183).
=XP3UREOHPEHLÄ&R-0XWWHUVFKDIW³2/*&HOOHY. 10.03.2011 StAZ 2011, 150.
1175
Vgl. Hinson, Family Advocate 2011, 36 (37).
1176
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348; AG Neuss v. 13.05. 2013 Akz.: 45 F 74/13 (juris).
1174
200
sichtlich der Vaterschaft des nicht genetischen Wunschvaters als ordre-publicVerstoß angesehen zu werden. Es stellt sich dann neuerlich die Frage, wann, wie
und wo eine Kindeswohlprüfung zu erfolgen hat.1177 Eine ohnehin adoptionsrechtlich etablierbare Vater-Kind-Beziehung sollte man im Übrigen aber nicht
durch eine ordre-public-Anwendung unnötig verzögern. Jedenfalls dann nicht,
wenn dies ersichtlich Nachteile für das Kind mit sich brächte, weil ihm eine vorteilhafte rechtliche Absicherung verwehrt würde. Im Ergebnis greifen für die
Zuordnung zu einem zweiten Wunschvater damit letztlich die zur Mutterschaftszuordnung zur Wunschmutter getroffenen Erwägungen hinsichtlich einer
vorrangig am Kindeswohlmaßstab auszurichtenden Beurteilung.
5. Praktische Probleme der internationalen abstammungsrechtlichen Vaterschaftsgestaltung?
Ist der Wunschvater internationalprivatrechtlich als originärer rechtlicher Vater
ex lege berufen, so steht dem der ordre public regelmäßig nicht entgegen. Als
praktische Herausforderung stuft man aber eine Vaterschaftsanfechtung durch
den Wunschvater ein, etwa wenn dieser zunächst die Vaterschaft des Ehemannes der Leihmutter beseitigen muss, um auf diese Weise den Weg für eine Vaterschaftsanerkennung oder -feststellung frei zu machen. Heiderhoff ist der AnVLFKWGDVVGLHVÄLQGHU5HDOLWlWNDXPGXUFKIKUEDUVFKHLQW³1178 Wieso diese Befürchtung geäußert wird, bleibt jedoch unbelegt und bedarf näherer Betrachtung;
insbesondere, da die Rechtsprechung Wunschväter mitunter auf diesen Weg
verweist.1179 Eine Vaterschaftsanfechtung kann nach deutschem Rechtsverständnis nur eingefordert werden, wenn vom Vorliegen einer rechtlichen Vaterschaft eines vom Wunschvater verschiedenen Mannes auszugehen ist. Das betrifft praktisch die Fälle, in denen von der Mutterschaft der Leihmutter auszugehen ist, diese verheiratet ist und das anzuwendende Recht die rechtliche Vaterschaft des Ehemanns der Mutter begründet. Mit der Frage wird man daher zumeist konfrontiert, wenn man bei der Vorfrage der Mutterschaft den ordre public anwendet oder wenn nur deutsches Sachrecht berufen sein sollte, insbesondere weil das Kind bereits nach Deutschland verbracht werden konnte und sein
gewöhnlicher Aufenthalt hier zu verorten ist.
±±±±±±±±
1177
Vgl. zu dieser Frage 5. Teil B. V. 1. h); 5. Teil B. V. 2.; 5. Teil C. II. 1. b).
1179
VG Berlin v. 05.09.2012, StAZ 2012, 382 (383); OLG Stuttgart v. 07.02.2012 StAZ 2012, 209 (209);
VG Köln v. 20.02.2013 NJW 2013, 2617 (2618).
1178
201
Woraus aber ergeben sich die Bedenken, ein derartiges Vaterschaftsanfechtungsverfahren könne vom Wunschvater nicht durchgeführt werden? Problematisch ist zunächst die Antragsberechtigung. Ist der Wunschvater leiblicher Vater,
so ist er nach dem hier vertretenem Standpunkt1180 jedenfalls antragsberechtigt
gemäß Art. 20 Satz 1, 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, analog § 1600 Abs. 1 Nr. 2
BGB, falls das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Bestimmt sich eine anzufechtende Vaterschaft indes einzig nach einem ausländischem Sachrecht, müsste der leibliche Vater nach diesem Sachrecht anfechtungsberechtigt sein (Art. 20 Satz 1 EGBGB). Sollte danach dem biologischen
Vater kein ± auch nur beschränktes ± Anfechtungsrecht zugestanden werden, ist
das wegen völliger Missachtung des biologischen Elternrechts (Art. 6 Abs. 2
GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK) ordre-public-widrig1181 und man müsste ersatzweise
§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB analog zur Lückenfüllung heranziehen. Dies scheinen
Praxis und Rechtswissenschaft noch weitgehend zu verkennen.1182 Sie sollten
die Anfechtungsberechtigung des leiblichen Wunschvaters jedoch, in Anlehnung an die am verfassungsmäßigen Elternrecht des biologischen Vaters orientierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs von 20131183 bezüglich einer nicht
DXI ÄXQPLWWHOEDUHP *HVFKOHFKWVYHUNHKU³ EHUXKHQGHQ 6DPHQEHUWUDJXQJ HWDblieren. Das verfassungsmäßige Elternrecht des leiblichen Wunschvaters ist insoweit insbesondere auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 9. April 20031184 zu sehen, der zufolge Art. 6 Abs. 2
6DW]**ÄGHQOHLEOLFKHQ9DWHULQVHLQHP,QWHUHVVHGLH5HFKWVVWHOOXQJDOV9aWHUGHV.LQGHVHLQ]XQHKPHQ³1185 VFKW]WÄZHQQGHPGHU6FKXW]HLQHUIDmiliären Beziehung zwischen dem Kind und seinen rechtlichen Eltern nicht
HQWJHJHQVWHKW³1186 Demnach ist die Grenze einer Anfechtungsberechtigung des
leiblichen Wunschvaters entsprechend § 1600 Abs. 2 und 4 BGB zu entnehmen,
ein Anfechtungsrecht analog § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB aber grundsätzlich zunächst einmal zu gewähren.
±±±±±±±±
1180
3. Teil C. I. 1. b) bb).
Kritisch Juris-PK-Gärtner, 6. Aufl. 2013 Art. 20 EGBGB Rn. 38 f.; zu internationalen Anfechtungskonzepten vgl. Helms, FamRZ 2010, 1 (3).
1182
Bspw. die Ansicht des Bundesverwaltungsamtes, in VG Köln v. 20.02.2013 NJW 2013, 2617, in der in
juris einsehbaren ungekürzten Wiedergabe. Siehe auch Wohn, S. 122.
1183
BGH v. 15.05.2013 FamRZ 2013, 1209.
1184
BVerfG v. 09.04.2003 NJW 2003, 2151.
1185
BVerfG v. 09.04.2003 NJW 2003, 2151 (2152).
1186
BVerfG v. 09.04.2003 NJW 2003, 2151 (2152); vgl. auch BVerfG v. 04.12.2013 Akz.: 1 BvR 1154/10
(juris).
1181
202
Ein reales Hindernis besteht aber in der Tat dann, wenn der Wunschvater nicht
der biologische Vater sein sollte und die Vaterschaftsanfechtung den Weg für
eine Vaterschaftsanerkennung ebnen soll. Dann können Wunscheltern in eine
schwierige Lage geraten, wenn die Leihmutter verheiratet ist. Praktische Probleme sind aber auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die Identität der Leihmutter unbekannt ist oder eine Ledigkeitsbescheinigung gefordert wird.1187
Letztere ist legitimerweise aber nur nötig, wenn begründete Zweifel an der
Ledigkeit der Leihmutter bestehen.1188
D. Internationale Adoption und Leihmutterschaft
I. Allgemeine Relevanz
In einigen Fällen bleibt den Wunscheltern keine andere Wahl, als auf eine
(internationale) Adoption zurückzugreifen. Denn eine rechtliche Abstammung
des Kindes zu den Wunscheltern, jedenfalls zur Wunschmutter, lässt sich nicht
immer begründen. Dann ist eine Statusänderung in Form der (Stiefkind)Adoption der einzige Weg, die rechtliche Elternschaft beider Wunscheltern
herbeizuführen.1189 Das betrifft insbesondere Fälle, in denen keine anerkennungsfähige Entscheidung im Raum steht und Art. 19 EGBGB lediglich
deutsches Sachrecht beruft oder die Anwendung der Ausnahmevorschrift des
ordre public zur Maßgeblichkeit von § 1591 BGB führt. Zudem fordern auch
einige die Leihmutterschaft tolerierende Rechtsordnungen für die rechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern eine Adoption. Davon ist beispielsweise bei deutsch-belgischen, jedenfalls unter Rechtssicherheitsaspekten auch
deutsch-indischen, sowie zum Teil deutsch-amerikanischen Fallgestaltungen
auszugehen.1190
Bei der verfahrensrechtlichen Anerkennung einer im Ausland ergangenen, als
Adoptionsbeschluss zu qualifizierenden Entscheidung ergeben sich keine grundsätzlichen Besonderheiten. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass man im Wege der
ordre-public-Prüfung nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG dem Kindeswohl besonderes Augenmerk schenkt und eine Adoptionsentscheidung verfahrensrechtlich
±±±±±±±±
1187
Vgl. allgemein Staudinger-Rauscher, 2011 § 1595 BGB Rn. 15. OLG Düsseldorf v. 26.04.2013 StAZ
2013, 253 (255).
1188
KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (349); OLG Düsseldorf v. 26.04.2013 StAZ 2013, 253 (255).
1189
OLG Stuttgart v. 07.02.2012, Akz.: 8 W 46/12, (Ls.). Siehe auch Gruenbaum, American Journal of
Comparative Law 2012, 475 (505).
1190
4. Teil A. II.
203
nur anerkennungsfähig sein soll, wenn vor der ausländischen Adoptionsentscheidung tatsächlich eine umfassende Kindeswohlprüfung stattgefunden
hat.1191 Diese könne auch um den Preis eines hinkenden Adoptionsverhältnisses
nicht im Anerkennungsverfahren nachgeholt werden, da andernfalls § 109
Abs. 1 Nr. 4 FamFG ausgehebelt würde. Erforderlich soll dann ein neuerliches
Adoptionsverfahren in Deutschland sein.1192 Allerdings muss richtigerweise
auch in dieser Situation die Frage nach der Anerkennungsfähigkeit im Zeitpunkt
der Anerkennungsentscheidung beurteilt werden, und dabei die Bewertung vorrangig an den Interessen des Kindes ausgerichtet werden, um den Wertungen
des deutschen Verfassungs- und Familienrechts gerecht zu werden, und um
Spannungen zu konventionsrechtlichen Vorgaben, wie denen des Art. 8 Abs. 1
EMRK, Art. 3 und 21 UN-KRK zu vermeiden.1193 Hierfür sprechen dieselben
praktischen Gründe, wie bei der Frage nach der Anerkennung einer Abstammungsentscheidung im Verhältnis zu einer sonst erforderlichen Nachadoption.1194
Dass Wunscheltern indes von Deutschland aus, ein sich noch im Ausland befindliches Leihmutterkind adoptieren können, ist eher selten zu erwarten, da sie
regelmäßig von einer fehlenden, allerdings erforderlichen Mitwirkungsbereitschaft deutscher Behörden ausgehen dürften, die nicht immer den Eindruck erwecken, Wunscheltern bei der Adoption unterstützen zu wollen.1195 Praktisch
häufiger zu erwarten ist daher der Fall, dass nach Inanspruchnahme einer Leihmutter im Ausland und Verbringung des Kindes nach Deutschland im Inland ein
Adoptionsantrag gestellt wird.1196 Dann muss der deutsche Richter zunächst klären, welches Sachrecht er anzuwenden hat.
±±±±±±±±
1191
OLG Celle v. 13.05.2013 Akz.: 17 UF 227/12 (juris); OLG München v. 05.12.2011 Akz.: 31 WX 83/11
(juris); LG Nürnberg-Fürth v. 12.01.2011 Akz.: 13 T 5122/10 (juris); OLG Düsseldorf v. 22.06.2010 FamFR
2010, 575; vgl. Weitzel, JAmt 2008, 105; Kaiser, Sonderheft Zeitschrift für Familienforschung 2011, 239
(251) m.w.N.
1192
LG Nürnberg-Fürth v. 12.01.2011 Akz.: 13 T 5122/10 (juris); Benicke, FS Hoffmann 2011, 545 (558 f.);
siehe auch Schlauss, FamRZ 2007, 1699 (1701).
1193
Botthof, StAZ 2013, 77 (78); Schlauss, FamRZ 2007, 1699 (1700 f.); vgl. allgemein juris-PK-Behrentin,
6. Aufl. 2013 Art. 22 EGBGB Rn. 121.
1194
Vgl. 5. Teil B. V. 1. b), d), e) und h).
1195
Vgl. bspw. die Haltung von Jugendämtern (Egger-Otholt, in: Landesjugendamt info Rheinland-Pfalz,
Februar 2011, S. 7), dem Auswärtigen Amt (Auswärtiges Amt auf www.auswaertiges-amt.de [letzter Zugriff
29.08.2013]) und der Bundeszentralstelle für Auslandsadoptionen (Weitzel, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 43 ff.).
1196
LG Frankfurt a.M. v. 03.08.2012, NJW 2012, 3111; LG Düsseldorf v. 15.03.2012 Akz.: 25 T 758/10
(juris); AG Hamm v. 22.02.2011, Akz.: XVI 192/08 (juris).
204
II. Kollisionsrechtliche Grundlagen
Befasst sich ein deutsches Gericht mit der Annahme eines Kindes und weist der
Sachverhalt einen Auslandsbezug auf, bestimmt sich das anzuwendende Recht
grundsätzlich nach Art. 22, 23 EGBGB. Diese Vorschriften werden auch nicht
durch das HAÜ verdrängt, da dieses keine kollisionsrechtlichen Vorschriften
enthält. Auch andere praxisrelevante vorrangige Staatsverträge existieren
nicht.1197 Vorrangig ist regelmäßig nur die verfahrensrechtliche Anerkennung
einer im Ausland erfolgten Dekretadoption.1198
Maßgeblich für die hier interessierende Frage der statusrechtlichen Folgen ist
nach Art. 22 Abs. 2 EGBGB dann das für die Adoptionsvoraussetzungen anzuwendende Recht (Art. 22 Abs. 1 EGBGB). Das Adoptionsstatut bestimmt sich
bei der Annahme eines Kindes durch eine unverheiratete1199 Einzelperson nach
dem Heimatrecht1200 des Annehmenden und ist unwandelbar auf den Zeitpunkt
bei der Annahme fixiert (Art. 22 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 EGBGB),1201 wobei ein
renvoi stets beachtlich ist (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).1202 Die Adoption
durch ein Ehepaar1203 unterliegt demgegenüber, ebenso wie eine Stiefkindadoption, dem allgemeinen Ehewirkungsstatut, Art. 22 Abs. 2, Abs. 1 Satz 2, 14
Abs. 1 EGBGB. Auch dieses Adoptionsstatut ist im Interesse eines Gleichlaufs
als unwandelbar zu betrachten1204 und berücksichtigt einen renvoi.1205 Im Fall
deutscher Wunscheltern ist somit regelmäßig deutsches Recht anzuwenden.
±±±±±±±±
1197
Staudinger-Henrich, 2008 Art. 22 EGBGB Rn. 2; Emmerling de Oliviera, MitBayNot 2010, 429 (429);
Winkelsträter, S. 56 f., 257.
1198
Frank, StAZ 2003, 257 (263); Benicke, S. 216; Ludwig, RNotZ 2002, 354 (357).
1199
MünchKomm-Klinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art. 22 EGBGB Rn. 67.
1200
Zur Frage, inwieweit eine Staatsangehörigkeitsanknüpfung im Kollisionsrecht der Adoption noch zeitgemäß ist siehe Helms, FS Hahne 2012, 69 ff.
1201
1202
1203
Bezüglich der Erstfrage der Ehe, sei darauf verwiesen, dass diese selbstständig nach Art. 13, 11 EGBGB
anzuknüpfen ist; Winkelsträter, S. 108; Staudinger-Henrich, 2008 Art. 22 EGBGB Rn. 24 m.w.N.; a.A.
MünchKomm-Klinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art. 22 EGBGB Rn. 10. Ob gleichgeschlechtliche Partnerschaften
erfasst werden ist umstritten: dagegen Staudinger-Henrich, a.a.O.; Staudinger-Mankowski, 2011 Art. 17b
EGBGB Rn. 94; dafür und Art. 17b EGBGB analog Art. 22 Abs. 1 Satz 2 EGBGB heranziehend:
MünchKomm-Coester, 5. Aufl. 2010 Art. 17b EGBGB Rn. 81 f.; MünchKomm-Klinkhardt, 5. Aufl. 2010
Art. 22 EGBGB Rn. 9. Jedenfalls wenn beide Lebenspartner deutsche sind und Deutschland registerführender Staat ihrer Lebenspartnerschaft ist, kann die Frage offen gelassen werden.
1204
Staudinger-Henrich, 2008 Art 22 EGBGB Rn. 7; MünchKomm-Klinkhardt, 5. Aufl. 2010 Art. 22
EGBGB Rn. 14.
1205
BeckOK(Bamberger/Roth)-Heiderhoff, Edition 29, 01.11.2013 Art. 22 EGBGB Rn. 45.
205
Für etwaige Zustimmungserfordernisse ist nach Art. 23 Satz 1 EGBGB kumulativ das Heimatrecht des Kindes zu beachten. Dabei stellt sich die Erstfrage nach
dessen Staatsangehörigkeit. Bei Leihmutterschaftstourismus tritt diese Erstfrage
jedoch nur auf, wenn man das Kind nicht bereits abstammungsrechtlich deutschen Wunscheltern zuordnet. Andernfalls bräuchte eine Adoption ohnehin
nicht betrieben zu werden. Man kann daher davon ausgehen, dass das Kind bei
einer Annahme durch beide Wunscheltern noch keine deutsche Staatsangehörigkeit gemäß § 4 Abs. 1 StAG erworben hat. Besitzt das Kind auch keine ausländische Staatsangehörigkeit, wäre das Recht seines gewöhnlichen, hilfsweise
schlichten, Aufenthaltes (Art. 5 Abs. 2 EGBGB) maßgeblich. Für Zustimmungen gemäß Art. 23 Satz 1 EGBGB ist somit eine ausländische Rechtsordnung
vor allem zu berücksichtigen, wenn das Kind die ausländische Staatsangehörigkeit erwirbt oder sich noch im Ausland befindet. Ein renvoi wäre unbeachtlich,
weil es sich nach dem Sinn der Vorschrift, hinkende Rechtsverhältnisse zu vermeiden,1206 um eine Sachnormverweisung handelt (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 a.E.
EGBGB).1207
Konnte der deutsche Wunschvater als rechtlicher Elternteil etabliert werden und
strebt die Wunschmutter eine Stiefkindadoption an, sind auch in Anbetracht des
Art. 23 Satz 1 EGBGB Zustimmungserfordernisse ± im Zweifel nach Art. 5
Abs. 1 Satz 2 EGBGB ± nur nach deutschem Recht zu berücksichtigen, denn
das Kind hätte dann gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit vom Vater erworben.
III. Relevanz des internationalen Adoptionsrechts
Wenn deutsche Leihmutterschaftstouristen ihr Wunschkind in Deutschland
adoptieren, ist nach Art. 22, 23 EGBGB deutsches Sachrecht zugrunde zu legen.
Entscheidende Frage ist somit, ob die Adoption gemäß § 1741 Abs. 1 Satz 1
BGB als kindeswohldienlich eingestuft werden kann.1208
Zu überlegen ist jedoch, wann diese Frage tatsächlich relevant wird. Denn nach
hier vertretenem Standpunkt obsiegt eine statusrechtliche Zuordnung zu den
Wunscheltern im Interesse des Kindes, die eine adoptionsadäquate Gewähr für
das Kindeswohl bietet, schließlich schon bei Abwägung mit dem ordre public.
±±±±±±±±
1206
BayObLG v. 16.12.2004 StAZ 2005, 297 (298); Rauscher, Rn. 989, 1014.
OLG München v. 16.03.2007 StAZ 2008, 13 (13); BayObLG v. 16.12.2004 StAZ 2005, 297 (298); Palandt-Thorn, 73. Aufl. 2014 Art. 23 EGBGB Rn. 2; Kropholler, § 49 IV. 2. S. 423; a.A. Staudinger-Henrich,
2008 Art. 23 EGBGB Rn. 6.
1208
Ausführlich zu dieser Frage bereits 3. Teil C. I. 2. b).
1207
206
Eine Adoption ist dann obsolet. Sie bleibt aber von Belang, wenn entweder
Art. 19 EGBGB kein ausländisches SachreFKWEHUXIWZDVLP)DOOYRQÄ0XWWHrDUPXW³ P|JOLFK LVW ZHQQ GHU JHZ|KQOLFKH $XIHQWKDOW GHV .LQGHV LQ 'HXWVFhland liegt,1209 oder wenn der ordre public angewendet werden sollte, weil die
Zuordnung nach ausländischem Sachrecht ohne konkrete Beachtung der Kindesinteressen geschehen ist und die Kindesinteressen es im Einzelfall gerechtfertigt
erscheinen lassen, eine umfassende Kindeswohlprüfung auf ein separates Adoptionsverfahren auszulagern.1210
Sollten dann die Anforderungen von § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB dennoch erfüllt
(und beispielsweise nur ungeprüft) sein, dürften auch erforderliche Einwilligungen der Beteiligten zur Adoption regelmäßig einzuholen sein. Eine konkludente
Einwilligung aufgrund der tatsächlich erfolgten Weggabe des Kindes genügt
wegen der Formerfordernisse des § 1750 BGB jedoch nicht. Zusätzliche Zustimmungserfordernisse nach dem Heimatrecht des Kindes (Art. 23 EGBGB)
werden, neben den umfangreich vom deutschen (nach Art. 22 EGBGB berufenen) Sachrecht geforderten Einwilligungen, wohl nur selten notwendig, in leihmutterschaftsfreundlichen Rechtsordnungen aber ohnehin regelmäßig zu erlangen sein.
Für die Einzelheiten der Voraussetzungen der Adoption eines Kindes durch
deutsche Wunscheltern nach Inanspruchnahme einer Leihmutterschaft kann daher auf die Ausführungen zum nationalen Recht verwiesen werden (3. Teil C. I.
2.).1211
E. Zwischenergebnis
Wunscheltern gestalten Leihmutterschaftstourismus in der Regel so, dass ihnen
das Kind im Zielland abstammungsoder adoptionsrechtlich bereits zugeordnet
wird. Damit ist die entscheidende statusrechtliche Frage, ob diese Eltern-KindVerhältnisse aus deutscher Sicht anzuerkennen sind. Das betrifft sowohl die materiell-rechtliche als auch die verfahrensrechtliche Anerkennung. Oft steht und
fällt die Antwort mit der Anwendung des ordre public oder der inhaltlichen
Konkretisierung des Günstigkeitsprinzips.
Dogmatisch gesehen ist der ordre public relativ und nicht pauschal anzuwenden,1212 VRGDVVGLH)DOOJUXSSHÄ/HLKPXWWHUVFKDIW³DOOHQIDOOVHLQ+LQZHLVDXIHi±±±±±±±±
1209
5. Teil C. II. 1. a) bb).
5. Teil C. II. 1. b).
1211
Siehe hierzu auch Botthof/Diel, StAZ 2013, 211.
1212
Gruenbaum, American Journal of Comparative Law 2012, 475 (498 f.).
1210
207
nen Verstoß liefern kann, keinesfalls jedoch von der Prüfung im Einzelfall entbindet.1213 Im Ergebnis ist die Zuordnung des Kindes zu deutschen Wunscheltern nur dann abzulehnen, wenn ein eklatanter Widerspruch zum deutschen Gerechtigkeitsempfinden entsteht. Eine Statusentscheidung, die das Wunschkind
den Wunscheltern zuordnet, verstößt daher jedenfalls dann nicht gegen § 109
Abs. 1 Nr. 4 FamFG und ist verfahrensrechtlich anzuerkennen, wenn sie dem
Kindeswohl dient und eine Zustimmung der Leihmutter vorliegt. Denn in diesen
Fällen müsste auch ein deutsches Familiengericht einem hierzulande gestellten
Adoptionsantrag entsprechen (§ 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Dieser Kindeswohlmaßstab sollte aber auch dann herangezogen werden, wenn
es bei der kollisionsrechtlichen Prüfung um die Frage geht, ob einer abstammungsrechtlichen Zuordnung der ordre public entgegen steht. Denn wertungsmäßig widerspricht die Zuordnung eines Kindes zu den Wunscheltern unter den
genannten Voraussetzungen eben nicht elementar dem deutschen Gerechtigkeitsempfinden, sondern stimmt im Ergebnis mit diesem überein. Ein Kind wird
insoweit den Wunscheltern letztlich immer dem Maßstab des § 1741 Abs. 1
Satz 1 BGB entsprechend zugeordnet: Entweder im Rahmen eines Adoptionsverfahrens in Deutschland oder ± soweit möglich ± schon im Rahmen der
gleichhohen Kindeswohlhürde im Anerkennungsrecht.
Das Wunschkind ist daher regelmäßig der ausländischen Leihmutter zuzuordnen, wenn diese zum Ausdruck bringt, es nicht an die Wunscheltern abgeben
und sich selbst um es sorgen zu wollen.1214 Wurde das Kind ± mit Zustimmung
der Leihmutter ± den Wunscheltern jedoch bereits anvertraut und hat es begonnen, eine Eltern-Kind-Beziehung zu diesen aufzubauen, muss man auch diesem
Faktum Rechnung tragen.1215 0DQNDQQHVVFKZHUOLFKDXVGHUÄ:XQVFKIDPLOLH³
entreißen, wenn sich eine sozio-emotionale Verbundenheit zwischen Wunscheltern und Kind entwickelt, die rechtliche Absicherung im Interesse des Kindes
verdient. Diese und ähnliche Aspekte können dann mitunter bei der Anerkennungsfrage sogar dazu führen, dass konkrete Kindesinteressen einer Anwendung
des ordre public entgegenstehen, obwohl im Ausland keine adoptionsadäquate
Kindeswohlprüfung stattgefunden hat. Insoweit ist der Vorrang des Kindeswohls im Rahmen des ordre public konsequent durchzuhalten, sodass eine im
Ausland bereits erfolgte Kindeswohlprüfung zwar in aller Regel die Unbedenk±±±±±±±±
1213
Juris-PK-Beatge, 5. Aufl. 2013 Art. 6 EGBGB Rn. 55, 78.
Henrich, FS Schwab 2005, 1141 (1149, 1151).
1215
Vgl. AG Friedberg v. 01.03.2013 FamRZ 2013, 1994 (1995 f.). Dies scheint selbst die als konservativ
bekannte Rechtspraxis in Italien so zu handhaben; Gruenbaum, American Journal of Comparative Law
2012, 475 (497 f.).
1214
208
lichkeit belegt, eine fehlende Kindeswohlprüfung die Heranziehung des ordre
public jedoch nur rechtfertigt, wenn dies und die regelmäßig damit verbundene
Forderung nach einem noch durchzuführenden Adoptionsverfahren keine weiteren Risiken für die Interessen des Kindes begründet.
Als abstammungsrechtliches Gesamtkonzept erscheint dieses Resultat de lege
lata vielleicht nicht ganz zufriedenstellend. Denn in einem Fall internationaler
Gesetzesumgehung wird mitunter eine abstammungsrechtliche Zuordnung etabliert, die in einem verbotswidrig ausschließlich in Deutschland durchgeführten
Fall nicht möglich gewesen wäre, da die deutschen Sachvorschriften bei einem
Inlandsfall die Wunscheltern stets auf eine (Stiefkind-)Adoption verwiesen hätten. Doch muss bedacht werden, dass im internationalen Kontext lediglich das
Ergebnis der Anwendung ausländischen Sachrechts hingenommen wird, weil
sich auch nach deutschem Sachrecht mittels Statuskorrektur (Adoption) das
gleiche Resultat erzielen lässt. Allerdings darf diese Wertungsgrenze nicht
unterschritten werden, um keine weitergehenden Anreize für Leihmutterschaftstourismus zu setzen. Somit wird eine statusrechtliche Zuordnung bei homosexuellen Wunscheltern nur bezüglich des mit dem Kind genetisch verwandten
Elternteils ohne Weiteres als ordre-public-konform angesehen werden können.1216 Ob auch der zweite Wunschvater als rechtlicher Vater anzuerkennen ist,
muss dann grundsätzlich im ausschließlichen Kindesinteresse entschieden werden. Je nach den tatsächlichen Gegebenheiten kann mitunter noch eine Kindeswohlprüfung in einem Adoptionsverfahren von Nöten sein, wenn es die Kindesinteressen gestatten, eine unterbliebene Kindswohlprüfung nicht unmittelbar im
Rahmen der Anerkennungsfrage nachholen zu müssen. Zusammenfassend lassen die internationalprivatrechtlichen Ergebnisse gleichwohl Raum für Reformüberlegungen.
±±±±±±±±
1216
Ähnlich die niederländische Sichtweise, vgl. Boele-Woelki, FamRZ 2011, 1455 (1456). Noch weitergehend wohl AG Neuss v. 13.05. 2013 Akz.: 45 F 74/13 (juris).
209
6. Teil
Leihmutterschaft und Reproduktionstourismus de lege ferenda
Dargestellt wurde, dass schon de lege lata ± innerhalb gewisser Grenzen ± eine
abstammungsrechtliche Zuordnung des Wunschkindes zu den Wunscheltern
erfolgt. Damit drängt sich die Frage auf, ob de lege ferenda nicht doch eine gewisse Lockerung des Leihmutterschaftsverbots nahe liegt. Zugleich könnte man
versuchen, Regeln zu schaffen, die gewisse Auswüchse zu vermeiden helfen.
Doch kann man auch ganz im Gegenteil fragen, ob nicht durch eine bessere Absicherung des Leihmutterschaftsverbotes, mehr erreicht werden könnte. Wie
Leihmutterschaften und Reproduktionstourismus künftig gehandhabt werden
könnten, ist Gegenstand dieses Kapitels. Dazu bietet sich eine kurze Wirkungsanalyse des nationalen Verbots an sowie einige Überlegungen zu Chancen und
Risiken einer Liberalisierung.
A. Wirkungsanalyse des Leihmutterschaftsverbots
I. Absicherung des Verbots de lege lata
Die gesetzgeberischen Intentionen sowie die gewählten Regelungsinstrumente
wurden in dieser Arbeit bereits ausführlich dargestellt, sodass es an dieser Stelle
genügt, sich in Erinnerung zu rufen, dass der deutsche Gesetzgeber Leihmutterschaften sowie Leihmutterschaftstourismus verhindern wollte, um die Menschenwürde, das Kindeswohl sowie das Wohl der Leihmütter vor möglicher
Ausbeutung zu schützen. Das Verbot hat der Gesetzgeber durch Straftatbestände
abgesichert, wobei die strafrechtliche Sanktionierung von Vermittlungstätigkeiten und reproduktionsmedizinischer Assistenz allenfalls im innerdeutschen
Rechtsraum den gewünschten Abschreckungserfolg erzielen. Leihmutterschaftstourismus wollte der Gesetzgeber daher Einhalt gebieten, indem er statusrechtlich unverrückbar die Mutterschaft der Leihmutter etablierte. Diese Regelung
stets über den ordre public durchzusetzen, ließe zwar Leihmutterschaftstourismus an Attraktivität verlieren, allerdings hat die Analyse gezeigt, dass eine sta-
210
tusrechtliche Sanktionierung der Wunscheltern nicht immer sachgerecht ist. Zudem führt man die ursprünglich verfolgten Absichten des Gesetzgebers ad absurdum, wenn man ein Kind der Leihmutterfamilie unverrückbar anvertraut und
auf diese Weise im konkreten Fall sowohl das Wohl des Kindes als auch das der
Leihmutter nicht fördert, sondern im Gegenteil gefährdet. Daher kann auch nach
deutschem Recht ein von einer Leihmutter ausgetragenes Kind den Wunscheltern im Spannungsfeld zwischen Kindeswohl und Generalprävention1217 zugeordnet werden, wenn dies dem Wohl des Kindes dient: in einem verbotswidrig in Deutschland durchgeführten Fall über den Weg der Adoption (§ 1741
Abs. 1 Satz 1 BGB), in einem Fall von Leihmutterschaftstourismus mitunter
ohne Adoption über eine verfahrensrechtliche oder materiell-rechtliche Anerkennung. Dass dies der Umgehung des Verbots Vorschub leistet und seine Wirkung schwächt, liegt auf der Hand.
II. Strategien zur Umgehung des Leihmutterschaftsverbots
1. 'DVÄ6HLWHQVSUXQJNLQGPRGHOO³
Eine der derzeit praktizierten Strategien zur Umgehung des LeihmutterschaftsYHUERWVN|QQWHPDQDOVÄ6HLWHQVSUXQJNLQGPRGHOO³EH]HLFKQHQ1218 Hierbei wählen deutsche Wunscheltern eine Leihmutter im Ausland. Diese ist idealerweise
ledig, um Probleme bei der Etablierung der Vaterschaft des Wunschvaters zu
meiden.1219 Der deutsche Wunschvater kann seine Vaterschaft dann anerkennen
(Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, § 1592 Nr. 2 BGB).1220 Sollte er leiblicher Vater
des Kindes sein, kommt auch eine Vaterschaftsfeststellung in Betracht. Der
Wunschvater wird behaupten, dass er das Kind während eines früheren Auslandsaufenthaltes gezeugt habe ± das Kind also Resultat eines (vorgespiegelten)
Fremdgehens sei. Werden Wunschvater und Leihmutter in den Geburtsurkunden
eingetragen, könnten die Wunscheltern im Einvernehmen mit der Leihmutter die
vorgeschobene Geschichte komplettieren: Dazu gibt die Leihmutter an, sie wolle das Kind nicht aufziehen, was zumindest per definitionem regelmäßig auch
zutreffend sein sollte. Natürlich wird sich der Wunschvater dann um das Kind
±±±±±±±±
1217
Zu diesem Spannungsfeld 3. Teil C. I. 2. b) aa) (3).
Die Überlegungen basieren auf AG Nürnberg v. 14.12.2009, StAZ 2010, 182.
1219
Mitunter droht Verjährung einer Vaterschaftsanfechtung, VG Köln v. 20.02.2013 NJW 2013, 2617
(2618). Weiteres Problempotenzial 5. Teil C. III. 5.
1220
Dagegen ist auch das Auswärtige Amt handlungsunfähig: Auswärtiges Amt auf www.auswaertigesamt.de (letzter Zugriff: 29.08.2013); OLG Düsseldorf v. 26.04.2013 StAZ 2013, 253 (254).
1218
211
sorgen wollen, die Ausstellung eines Passes für das Kind vorantreiben und mit
diesem nach Deutschland zurückkehren,1221 wo ihm seine Ehefrau den vermeintlichen Seitensprung verziehen hat. Wenn das Kind dann bei den Wunscheltern
aufwächst, baut es emotionale Bindungen zu diesen auf. Nach einem entsprechenden Zeitraum (vgl. § 1744 BGB), könnten die Wunscheltern, die bis dato
den Umstand der Leihmutterschaft geheim halten konnten und an der GeschichWH GHV Ä6HLWHQVSUXQJNLQGHV³ IHVWJHKDOWHQ KDEHQ HLQHQ $QWUDJ DXI 6WLHINLQGadoption stellen.1222 Erfährt das Gericht nicht, dass es sich um ein von einer
Leihmutter ausgetragenes Kind handelt, dürfte es dem Antrag regelmäßig stattgegeben. Aber selbst wenn bei Gericht die Wahrheit zu Tage treten sollte, ist
nicht nur eine statusrechtliche Sanktionierung der Wunscheltern im Interesse
des Kindeswohls abzulehnen, sondern ohnehin zu spät, da eine reale Verbundenheit des Kindes zu den Wunscheltern faktisch etabliert wurde, die selbst in
Anbetracht des von der herrschenden Ansicht überflüssigerweise angewendeten
§ 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Adoption erforderlich werden ließe.
2. 'DVÄ8UODXEVJHEXUWVPRGHOO³
(LQHZHLWHUH8PJHKXQJVVWUDWHJLHVWHOOWGDVÄ8UODXEVJHEXUWVPRGHOO³1223 dar. Ob
dieses aber besonders erfolgversprechend ist, muss bezweifelt werden. In einem
Verfahren, über das das Verwaltungsgericht Berlin zu entscheiden hatte, war das
Vorgehen jedenfalls nicht von Erfolg gekrönt.1224 Im konkreten Fall versuchte
eine Frau, dem Gericht glaubhaft zu machen, sie habe das Kind, das wahrscheinlich von einer indischen Leihmutter geboren wurde, während eines Auslandsaufenthaltes in Indien selbst entbunden. Es verwundert wenig, dass
deutsche Gerichte einen solchen Vortrag als nicht schlüssig einstuften: Zum einen wird eine Schwangere kurz vor der Entbindung Fernreisen und lange Flüge,
die das Wohl des ungeborenen Kindes erheblich gefährden können, von sich aus
meiden. Zudem ist fraglich, ob sich eine Fluggesellschaft auf den Transport einer hochschwangeren Frau einließe. Überdies wird die Wunschmutter in aller
Regel dem Gericht keinen ärztlichen Mutterpass oder Nachweise über üblicherweise während einer Schwangerschaft zu erwartende Arztkonsultationen vorle±±±±±±±±
1221
Vgl. Bernard, in: Die Figur des Dritten, 2010, 304 (312).
Vgl. Rieck, FamFR 2012, 166.
1223
Zugrunde gelegt werden die Ausführungen des VG Berlin v. 15.04.2011 IPRax 2012, 548 (549 f.), bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg v. 06.07.2011, Akz.: OVG 5 S 13.11 (juris).
1224
VG Berlin v. 15.04.2011 IPRax 2012, 548 (549), bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg
v. 06.07.2011, Akz.: OVG 5 S 13.11 (juris).
1222
212
gen können.1225 Treten, wie im Fall des Verwaltungsgerichtes Berlin, weitere
Faktoren hinzu, wie ein hohes Alter der Wunschmutter sowie eine Entbindung
in einer auf Leihmutterschaften spezialisierten Reproduktionsklinik, dürfte eine
eigene Schwangerschaft der Wunschmutter als wenig plausibel erscheinen. Dem
Ä8UODXEVJHEXUWHQPRGHOO³IHKOWRIWPDOVGLH*ODXEZUGLJNHLW1226 wenn Wunscheltern bei der Einreise nach Deutschland mit einem Säugling angetroffen werden. Die Wunschmutter müsste schon einen längerfristigen Aufenthalt vor der
Geburt des Kindes auf sich nehmen, um die Glaubwürdigkeit ihrer Geschichte
zu erhöhen.
3. 'DVÄ6FKZHVWHUQEHVXFK-0RGHOO³
Eine dritte Strategie, von der die Praxis berichtet,1227 stellt sich wie folgt dar:
Eine im Ausland artifiziell befruchtete ausländische ledige Leihmutter, die Monate vor der Entbindung mit einem Visum (vgl. § 6 AufenthG) nach Deutschland zu den Wunscheltern zieht,1228 wird gegenüber behandelndem und geburtsbegleitendem ärztlichen Personal als Schwester der Wunschmutter ausgegeben.
Die Leihmutterschaft legt man nicht offen. Vor den Behörden erkennt der
Wunschvater die Vaterschaft (pränatal) an, und es wird ein gemeinsames Sorgerecht beurkundet. Die Leihmutter, deren Lebensplanung sie nun wieder ins Ausland zieht, verzichtet später auf das Sorgerecht und gibt das Kind zur StiefkinGDGRSWLRQIUHL9RP*UXQGDQVDW]KHULVWGLHVHV0RGHOOGHPÄ6HLWHQVSUXQJPoGHOO³VHKUQDKHGDPDQMHZHLOV]XHUVWGHQ:XQVFKYDWHUDOVUHFKWOLchen Elternteil etabliert und anschließend eine Stiefkindadoption anstrebt. Es bietet zudem
den Vorteil, dass das Kind im Inland geboren wird und nicht nach Deutschland
verbracht werden muss. Gelingt es folglich, ein Visum für die Leihmutter zu
erlangen und die Umstände der Leihmutterschaft zu verschleiern, schränkt auch
dieses Modell die Wirkungskraft des Leihmutterschaftsverbots ein.
±±±±±±±±
1225
Zu all diesen berechtigten Zweifeln VG Berlin v. 15.04.2011 IPRax 2012, 548 (549).
Über dieses Problem gehen Bokelmann/Bokelmann, S. 263 f. schlicht hinweg.
1227
Seehafer, Die Hebamme 2005, 252 (252 f.).
1228
Zu erwarten dürfte sein, dass die Leihmutter vorzugsweise ein dreimonatiges Schengenvisum erlangt,
dass gemäß Art. 19 Schengener Durchführungsübereinkommen grundsätzlich für das gesamte
Schengengebiet wirkt, Seehafer, Die Hebamme 2005, 252 (252 f.); Renner-Winkelmann, Ausländerrecht 10.
Aufl. 2013, § 6 AufenthG Rn. 22.
1226
213
III. Praxismodell zur Bekämpfung der Umgehungsstrategien
Da das deutsche Leihmutterschaftsverbot wie gezeigt wurde, unschwer umgangen werden kann, stellt sich die Frage, wie die deutschen Behörden und Gerichte adäquat darauf reagieren können. Neben Warnungen an die eigene Bevölkerung durch das Auswärtige Amt, dass ein Zuzug des Kindes nach Deutschland
zu den hier wohnhaften Wunscheltern gegebenenfalls nicht möglich sei,1229 (bedenklichen) Gerichtsbeschlüssen, die die Elternschaft des deutschen Wunschelternpaares nicht anerkennen und auch eine Statuskorrektur in Form einer Adoption verweigern,1230 wird noch ein interessanter weiterer Weg beschritten:
Deutschland zählt zu einem Kreis von acht europäischen Staaten,1231 die zur Bekämpfung des Phänomens des Leihmutterschaftstourismus, indische Fortpflanzungskliniken auf konsularischem Weg ermahnt haben, keine Leihmutterschaftsvereinbarungen mit deutschen Staatsbürgern zu treffen, da Probleme hinsichtlich einer Einreise der so gezeugten Kinder entstehen und diese dann in Indien verbleiben müssten.1232 Dieser Ansatz ist vor allem wegen der Reaktionen
in der indischen Rechtsprechung, Behördenpraxis und Gesetzgebung beachtlich.
Die Rechtsprechung steuerte den Problemen zunächst entgegen, indem sie den
Kindern, um diese in den Besitz von Reisepässen zu bringen, die indische
Staatsbürgerschaft zusprach,1233 obgleich es nach den noch umzusetzenden Gesetzesentwürfen1234 Kinder der Wunscheltern sein sollen.1235 Demgegenüber
sehen die neusten gesetzlichen Pläne vor, dass ein ausländisches Wunschelternpaar gemäß clause 34 Absatz 19 Assisted Reproductive Technologies (Regulation) Bill 2010 einen Nachweis gegenüber der Fortpflanzungsklinik erbringen
soll, dass das Kind in den Heimatstaat der Wunscheltern verbracht werden darf,
±±±±±±±±
1229
Auswärtiges Amt auf www.auswaertiges-amt.de (letzter Zugriff 29.08.2013).
Bspw. VG Köln v. 20.02.2013 NJW 2013, 2617; OVG Berlin-Brandenburg v. 06.07.2011, Akz.: OVG 5
S 13.11; VG Berlin v. 26.11.2009 AuAS 2010, 86; VG Berlin v. 15.04.2011, IPRax 2012, 548 ff.; VG Berlin
v. 05.09.2012, StAZ 2012, 382; OLG Stuttgart v. 07.02.2012, StAZ 2012, 209; AG Hamm v. 22.02.2011
Akz. XVI 192/08 (juris); AG Frankfurt a.M. v. 29.12.2010 Akz. 49 XVI KUH 108/08 und 49 XVI KUH
109/08 (unveröfftl.); AG Düsseldorf v. 19.11.2010 Akz.: 96 XVI 21/09 und 23/09 (juris).
1231
Die anderen Staaten sind Belgien, Frankreich, Italien, Niederlande, Polen, Spanien und Tschechien;
Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (129 Fn. 80); Lin, Cardozo Journal of of International & Comparative Law 2013, 545 (562).
1232
Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (129 f.); The Hague Conference on Private
International Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 25; Lin, Cardozo Journal of of International &
Comparative Law 2013, 545 (562 f.).
1233
1234
Vgl. clause 34 Abs. 4 und Abs. 10 sowie clause 35 des Entwurfs Assisted Reproductive Technologies
(Regulation) Bill 2010.
1235
1230
214
und dass Leihmutterschaften dort erlaubt sind. Der Beleg kann durch ein
Schreiben der Botschaft in Indien oder des Auswärtigen Amtes geschehen. Die
behördliche Praxis soll diesen Nachweis auf Drängen des indischen Innenministers bereits seit Juli 2012 fordern.1236 Soweit die Rechtsprechung aber gewillt
ist, Reproduktionstourismus in ihren Staat zu fördern, und sofern sich Reproduktionskliniken nicht an inoffizielle Ersuche aus dem Ausland sowie künftige
offizielle Vorschriften halten, bleiben die Probleme akut. Wenn die Kliniken
finanzielle Einbußen erleiden sollten, so ist davon auszugehen, dass sie sich
nicht ernsthaft an die Aufforderung halten werden, die von ausländischen Staaten wie Deutschland ausgesprochen wurden.1237 Ob die in Indien geplante Gesetzgebung sowie die Vorgabe des indischen Innenministeriums praktische Wirkungen entfalten können, bleibt angesichts der involvierten wirtschaftlichen
Interessen abzuwarten. Womöglich könnte in Indien auch ein wachsender
Schwarzmarkt entstehen. Auch wenn clause 40 Assisted Reproductive Technologies (Regulation) Bill 2010 einen Verstoß unter Strafe stellt, sind die Befürchtungen über das Entstehen eines Schwarzmarktes nachvollziehbar, wenn man
berücksichtigt, dass Leihmutterschafts- und Medizintourismus nach Indien einen
mehr als 500 Millionen US-$ umfassenden Wirtschaftsfaktor ausmachen und
die indische Regierung ursSUQJOLFK VRJDU VSH]LHOOH ÄPHGLFDO YLVD³ HLQIKUWH
XPGLHVHQÄ:LUWVFKDIWV]ZHLJ³]XXQWHUVWW]HQ1238 Letztlich ist daher sehr zweifelhaft, ob es gelingen wird, die betroffenen reproduktionsmedizinischen Kliniken zur Respektierung des deutschen Leihmutterschaftsverbots anzuhalten.
Vielmehr könnte auch der Ruf nach weiterer Stärkung des nationalen Verbots
laut werden.
IV. Stärkung des nationalen Verbots?
Ein nationales Leihmutterschaftsverbot kann man prinzipiell auf zwei Wegen
stärken: auf nationaler Ebene oder durch international verbindliche Standards.
Weil der deutsche Gesetzgeber nationale Regelungen autonomer gestalten kann,
ist zunächst zu prüfen, ob auf nationaler Ebene Ansätze existieren, Leihmutter±±±±±±±±
1236
Smerdon, in: Trimmings/Beaumont 2013, 187 (189); Lin, Cardozo Journal of of International & Comparative Law 2013, 545 (563).
1237
Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (132); vgl. auch Lin, Cardozo Journal of of
International & Comparative Law 2013, 545 (563).
1238
Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009 (1016). Laut Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (125) beläuft sich der Anteil der Leihmutterschaftsindustrie in Indien auf 445 Millionen US-$. Seema Mohapatra, Annals of Health Law 2012, 191 (193) und Smerdon, Cumberland Law Review 2008, 15 (23 f.) gehen von 450 Millionen $ aus.
215
schaftstourismus zu verhindern. Um Leihmutterschaften einzudämmen, sind
wiederum zwei Ansatzpunkte denkbar. Entweder man nimmt Anreize, indem
man einen Zugang zu Alternativen ermöglicht, die das Bedürfnis zur
Inanspruchnahme einer Leihmutter in den Hintergrund treten lassen, oder man
schreckt ab, indem man die Verbotsnormen durch präventiv wirkungsvollere
Sanktionsnormen und Rechtsfolgen flankiert.
1. Familienrechtliche Ansätze
a) Erleichterung von Alternativen zur Leihmutterschaft
Zuerst drängt sich der Gedanke auf, den Anreiz für Leihmutterschaftstourismus
zu nehmen, indem man Wunscheltern die Gründung einer Familie auf einem
alternativen Weg erleichtert. Angesprochen ist damit das aktuelle Adoptionsrecht, das gegebenenfalls praktikabler ausgestaltet werden sollte. Nur so könne
die Adoption mit der Reproduktionsmedizin konkurrieren.1239 Auf den zweiten
Blick wirft dieser rechtspolitische Ansatz aber verschiedene Probleme auf. An
welchen Stellen im geltenden Adoptionsrecht kann man überhaupt Änderungen
vornehmen, um die Wahl der Wunscheltern zwischen Adoption und Leihmutterschaft zugunsten ersterer ausschlagen zu lassen? Denkbar ist, den Prozess der
Adoption zu entbürokratisieren, auf nationaler wie vorzugsweise auch auf internationaler Ebene.1240 Zum einen könnte dies einen Weg bereiten, bedürftigen
Kindern einfacher in eine Familie zu verhelfen. Zum anderen muss man aber
beachten, dass man die gängige Adoptionspraxis und die geforderten Anforderungen an Adoptionsbewerber nicht zu stark aufweicht. Sonst ist zu befürchten,
dass die Kindeswohlinteressen in den Hintergrund treten, wenn die Anforderungen insbesondere an die Elterneignung und deren Überprüfung niedriger angesetzt werden. Zu bedenken ist ferner, dass es zwar als wünschenswert, aber auch
unsicher angesehen werden muss, ob Wunscheltern, die die Wahl zwischen einer Adoption und der Inanspruchnahme einer Leihmutter haben, sich tatsächlich
für eine Adoption entscheiden. Wunscheltern, die genetisch (zumindest partiell)
eigenen Nachwuchs ersehnen, würden eine Adoption nicht als ernsthafte Alternative in Erwägung ziehen.1241 Daher wird man prognostizieren können, dass
eine Erleichterung der (internationalen) Fremdkindadoption dem Phänomen des
Leihmutterschaftstourismus nicht dessen Reize nehmen kann.
±±±±±±±±
1239
Vgl. Ryznar, The John Marshall Law Review 2010, 1009 (1036).
1241
Van den Akker, Human Reproduction Update 2007, 53 (55).
1240
216
b) Strikte Verhinderung rechtlicher Elternschaft
Neben dem ± praktisch letztlich ineffizienten ± Gedanken, Anreize für Alternativen bei der Familiengründung zu schaffen, verbleibt familienrechtlich nur die
Überlegung, statusrechtlich das Maß an präventiv wirkender Abschreckung zu
erhöhen. Leihmutterschaftstourismus eröffnet deutschen Wunscheltern letztlich
nur deshalb eine reizvolle Option, da die statusrechtlichen Ziele mittels Adoption und abstammungsrechtlicher Eltern-Kind-Zuordnung realisierbar sind. Dieser Anreiz entfiele womöglich, falls der Gesetzgeber ex pressis verbis die Adoption durch Wunscheltern im Anschluss an Leihmutterschaften ausschlösse oder
die Vaterschaft des Wunschvaters als missbräuchlich klassifizierte und zumindest dann, wenn er nicht der biologische Vater sein sollte, einer behördlichen
Anfechtung unterstellte.
Derartige Maßnahmen würden jedoch eine einseitige Entscheidung zur Absicherung des Leihmutterschaftsverbots treffen, ohne das Kindeswohl zu beachten.
Jedoch sind die Interessen des Kindes bei der statusrechtlichen Zuordnung vorrangig in den Blick zu nehmen und können nicht einfach ignoriert werden. Was
Leihmutterschaftskonstellationen anbelangt, hat die Auswertung der vorliegenden sozialwissenschaftlichen Erkenntnisse gezeigt, dass die Entwicklung der
Kinder zwar mit speziellem Konfliktpotenzial belastet ist,1242 darüber hinausgehend aber keine wesentlich gravierenderen Entwicklungsnachteile auszumachen
sind als bei Adoptivkindern.1243 Daher ist nicht ersichtlich, wie man es rechtfertigen könnte, eine statusrechtliche Zuordnung des Leihmutterschaftskindes zu
den Wunscheltern a priori zu verhindern. Eine Grenzziehung hat der Gesetzgeber für gesetzes- oder sittenwidrige Kindesbeschaffungen zudem schon in
§ 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgenommen. Wenn aber schon diese Regelung eine kindeswohldienliche statusrechtliche Zuordnung zu den Wunscheltern de
lege lata nicht verhindern darf,1244 zieht das Kindeswohl auch de lege ferenda
diese Grenze ± insbesondere mit Blick auf verfassungsund konventionsrechtliche Vorgaben.
Zu beachten ist dabei jedoch, dass eine Adoption durch die Wunschmutter in der
Praxis häufig erst dadurch präjudiziert wird, dass das Kind nach Etablierung der
rechtlichen Vaterschaft des Wunschvaters bei diesem und der Wunschmutter
aufwächst. Daher müsste man überlegen, ob man de lege ferenda vorab die Vaterschaft des Wunschvaters verhindern kann und darf, bevor das Kind (schüt±±±±±±±±
1242
Vgl. 2. Teil D.
Vgl. 2. Teil D. III., IV. sowie VI.
1244
3. Teil C. I. 2. b) aa) (5).
1243
217
zenswerte) Bindungen zu den Wunscheltern aufbaut. Zu denken ist an ein behördliches Anfechtungsrecht, eine Extension des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB.
Notwendig wäre eine Ausdehnung des Anfechtungsrechts, da man die Norm de
lege lata nicht auf Fälle von Leihmutterschaftstourismus anwenden kann. Zwar
erreicht der deutsche Wunschvater mitunter durch eine Vaterschaftsanerkennung des im Ausland von einer Leihmutter ausgetragenen Kindes, dass diesem
gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit vermittelt wird.
Allerdings soll nach der Ratio des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB eine behördliche
Vaterschaftsanfechtung der Bekämpfung missbräuchlicher Vaterschaftsanerkennungen dienen.1245 Dazu darf keine sozial-familiäre Beziehung oder leibliche
Vaterschaft des Anerkennenden gegeben sein.1246 Der Wunschvater, soweit er
nicht schon biologischer Vater ist, wird aber gerade seine Vaterschaft anerkennen, um eine sozial-familiäre Beziehung zu dem Kind aufzubauen. Auch eine
Schädigung des deutschen Sozialsystems, der § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB
entgegenwirken will,1247 ist nicht zu besorgen. Das behördliche Anfechtungsrecht de lege ferenda auszuweiten, wäre daher nicht nur eine unverhältnismäßige Sanktion für das betroffene Kind, sondern auch aus Sicht des deutschen Abstammungsrechts systemwidrig. Darüber hinaus erscheint auch die praktische
Durchsetzbarkeit zweifelhaft, denn die Behörden erlangen nur selten Kenntnis
von der Leihmutterschaft, wenn Wunscheltern nicht die realen Gegebenheiten
preisgeben, bevor das Kind schützenswerte Bindungen zu ihnen aufgebaut hat,
die zu trennen das Kindeswohl untersagt. Auch mit einer behördlichen Anfechtungsbefugnis kann und darf man Leihmutterschaftstourismus daher nicht bekämpfen.
Wie schon de lege lata erweist sich das Familien- und insoweit insbesondere das
Abstammungs- und Statusrecht auch de lege ferenda nicht als ein geeignetes
Instrument, um Leihmutterschaften zu verhindern.
2. Strafrechtliche Sanktionierung von Reproduktionstourismus
Vor diesem Hintergrund stellt sich damit die Frage nach einer schärferen strafrechtlichen Sanktionierung des Leihmutterschaftsverbots. Aufgrund der Intensität des Eingriffs in die Freiheitsrechte der Bürger, kann diese jedoch nur das
letzte staatliche Regulierungsmittel sein (ultima ratio).1248 Dabei sind ± wie dar±±±±±±±±
1245
Staudinger-Rauscher, 2011 § 1600 BGB Rn. 17c.
BT-Drucks. 16/3291, S. 2 und 11; Staudinger-Rauscher, 2011 § 1600 BGB Rn. 17d.
1247
Vgl. Staudinger-Rauscher, 2011 § 1600 BGB Rn. 17c und 17g.
1248
3. Teil E. I.
1246
218
gestellt wurde ± nach deutschem Recht Verhaltensweisen, die zur Anbahnung
von Leihmutterschaften dienen oder diese medizinisch unterstützen, bereits
strafbar.1249 Um eine weitergehende Abschreckungswirkung zu entfalten, könnten die strafrechtlichen Normen auszudehnen sein.1250
a) Aufhebung von §§ 14b Abs. 3 AdVermiG, 1 Abs. 3 ESchG?
Die persönlichen Strafausschließungsgründe für Leihmütter und Wunscheltern
(§§ 14 Abs. 3 AdVermiG, 1 Abs. 3 ESchG) zu streichen, könnte davor zurückschrecken lassen, ein entsprechendes Arrangement einzugehen. Womöglich erweist sich dieser Schritt zur Stärkung des Leihmutterschaftsverbots jedoch aus
mehreren Gründen als fragwürdig: Zunächst erscheint es unverhältnismäßig,
dem Wunsch nach einem eigenen Kind mit dem Instrument des Strafrechts zu
begegnen.1251 Zudem stößt eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Wunscheltern und Leihmüttern nach dem Embryonenschutzgesetz oder dem Adoptionsvermittlungsgesetz in Fällen des Leihmutterschaftstourismus vielfach an ihre
Grenzen, da die Straftatbestände (§§ 1 Abs. 1 ESchG, 14b AdVermiG) bei einer
Verwirklichung im Ausland ohnehin nicht eingreifen.1252 Darüber hinaus erscheint fraglich, ob Wunscheltern, die sich sehnlich ein Kind wünschen und dazu die Strapazen einer Leihmutterschaft auf sich nehmen, wirklich mit einer
Strafandrohung von ihrem Vorhaben abgehalten werden können. Um der (psychischen oder wirtschaftlichen) Notlage, in der sich Wunscheltern und Leihmütter regelmäßig befinden, Rechnung zu tragen, sollte man die persönlichen Strafausschließungsgründe nicht aufheben. Insoweit ist der ultima ratio Gedanke
ernst zu nehmen.
b) Straftatbestand Leihmutterschaftourismus?
Da die Strafvorschriften, die de lege lata die Vermittlung und reproduktionsmedizinische Assistenz bei Leihmutterschaften sanktionieren, bei Reproduktionstourismus an ihre Grenzen stoßen,1253 ist zu fragen, ob nicht ein Bedürfnis besteht, Reproduktionstourismus als solchen unter Strafe zu stellen. Erforderlich
dafür wäre ein neuer Straftatbestand im Besonderen Teil des Strafrechts, wobei
sich systematisch ein § 236a StGB n.F. oder § 1 Abs. 1 Nr. 8 ESchG n.F. anböte. Wenn eine strafrechtliche Sanktion präventiv das Phänomen des Leihmutter±±±±±±±±
1249
3. Teil E.
Siehe Luh, S. 155; Muscheler, Familienrecht Rn. 530.
1251
3. Teil E. II.
1252
3. Teil E. V. und VI. Siehe auch Goeldel, S. 146.
1253
3. Teil E. V.
1250
219
schaftstourismus bekämpfen soll, muss man das reproduktive Reisen insoweit
als tatbestandliches Verhaltensunrecht erfassen. Zu missbilligendes reproduktives Reisen in diesem Sinne wäre das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland
zum Zwecke der Umgehung des nationalen Leihmutterschaftsverbots. Subjektiv
PVVWHGHPQDFKGLH$EVLFKWGHUÄ$EQDKPH³HLQHV/HLKPXWWHUVFKDIWVNLQGHVYRrliegen.1254 Der praktische Erfolg einer solchen Regelung sowie seine verfassungsund rechtspolitische Legitimierung erscheinen jedoch äußerst zweifelhaft: Der Gesetzgeber hat de lege lata klar herausgestrichen, dass Wunscheltern
aufgrund ihrer psychischen Situation strafrechtlich nicht sanktionswürdig sind.
Wieso sich die Bewertung ändern sollte, wenn sie ein vergleichbares Angebot
nicht im In-, sondern im Ausland suchen, erscheint nicht plausibel. Die Handlungsmotivation ist in beiden Fällen dieselbe. Sodann ist auch nicht zu erwarten,
dass sich alle Wunscheltern tatsächlich durch eine Strafandrohung von ihrem
Plan abhalten lassen. Diese Annahme ist schon deshalb gerechtfertigt, weil
Wunscheltern schon jetzt Leihmutterschaftstourismus betreiben, obwohl für sie
ungewiss ist, ob sie tatsächlich ein Kind von der Leihmutter erhalten und ob sie
dann auch mit diesem nach Deutschland zurückkehren können und sie hier als
rechtliche Eltern anerkennt werden. Letztlich wird man anerkennen müssen,
dass ein nationales Leihmutterschaftsverbot niemals vor Umgehungen gewappnet ist, solange auf globaler Ebene keine einheitliche Haltung in dieser Frage
besteht. Dass eine solche einheitliche Haltung jemals erreicht werden könnte, ist
jedoch angesichts der vollkommen unterschiedlichen Einstellungen, die sich
sogar in der unterschiedlichen Sichtweise der Weltreligionen wiederspiegelt,
unrealistisch. Das bedeutet freilich nicht, dass es Deutschland verwehrt wäre,
auch künftig an dem ± als sinnvoll erkannten ± Leihmutterschaftsverbot festzuhalten. Allerdings stellt sich die Frage, wie lange man es aushalten kann, im Inland ein Verbot durchzusetzen, das im Ausland ohne Weiteres umgangen werden kann. Es sind vor allem mobile und zahlungskräftige Bürger, die sich die
Inanspruchnahme einer ausländischen Leihmutter leisten können. Es bedarf daher wenig Phantasie, um zu prognostizieren, dass in Deutschland über kurz oder
lang eine Diskussion über die Lockerung des Leihmutterschaftsverbots entbrennen wird.
±±±±±±±±
1254
Eine Vorschrift müsste demnach in etwa wie folgt lauten:
Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer sich aus dem Anwendungsbereich des Embryonenschutzgesetzes begibt, um von einer Frau, das von dieser ausgetragene Kind nach der
Geburt auf Dauer überlassen zu bekommen, wenn diese Frau sich hierzu künstlich befruchten oder einen
menschlichen Embryo auf sich übertragen lässt.
220
B. Chancen und Risiken einer Liberalisierung de lege ferenda
Auf der einen Seite könnte eine Legalisierung der Leihmutterschaft ± in gewissen genau abgesteckten Grenzen ± geeignet sein, die Auswirkungen von Leihmutterschaften zu kontrollieren und negative Auswüchse einzudämmen. Auf der
anderen Seite könnte die Anzahl an Leihmutterschaften dadurch aber auch deutlich zunehmen. Die Chancen und Risiken eines solchen Schrittes müssen daher
sorgfältig abgewogen werden.
I. Medizinische Risiken
Die Legalisierung und Regulierung von Leihmutterschaften könnte geeignet
sein, die medizinischen1255 Risiken für die betroffenen Leihmütter sowie die
Kinder zu minimieren. Die medizinischen Risiken hängen von zwei Faktoren
ab. Ein Faktor, der maßgeblich das Risiko einer Beeinträchtigung des Kindes
betrifft, liegt in der genetischen Prädisposition des verwendeten Erbguts.1256 Der
zweite Faktor liegt im reproduktionsmedizintechnischen Standard und knowhow der die Leihmutterschaft durchführenden Fertilisationsklinik. Nur wenn
man erwarten könnte, dass dieser in Deutschland besser sein wird, als er in den
Zielländern des Leihmutterschaftstourismus ist, würden reproduktionsmedizinische Risiken minimiert. Jedoch ist der Standard in ausländischen Leihmutterschaftsspezialkliniken medizinisch betrachtet durchaus als Fachstandard einzustufen.1257 Was reproduktionsmedizinische Gefährdungspotenziale anbelangt,
erscheint eine Bereitstellung eines Leihmutterschaftsangebots in Deutschland
daher nicht unbedingt notwendig. Wenn man gegen diese Sicht hervorbringen
wollte, dass deutsche Leihmutterschaftstouristen auch Kliniken beanspruchen,
die keine vergleichbare Qualität anbieten, so führt dies zu keiner anderen Bewertung: Denn schon heute stehen Wunscheltern, die das Verbot missachten,
vor der Wahl, welchen Service und welche Qualität sie sich letztlich wirtschaftlich leisten wollen.1258 Wer die Kosten gering halten möchte oder muss oder die
±±±±±±±±
1255
Zur medizinischen Relevanz der Leihmutterschaft: 1. Teil C. und 2. Teil D. II.
Fn. 131.
1257
London, Cardozo Journal of Law & Gender 2012, 391 (396). Zudem richten bspw. inländische Institutionen ihre eigenen medizinische Kliniken im Ausland ein (Donchin, Bioethics 2010, 323 [327]), sodass der
Standard zwischen Herkunftssland und Zielland zumindest insoweit medizinisch vergleichbar ist. Siehe aber
auch Stehr, Hastings International & Comparative Law Review 2012, 253 (267), die ein erhöhtes medizinisches Risiko indischer Leihmütter besorgt, da in Indien jährlich 100,000 Frauen in Zusammenhang mit einer
Schwangerschaft oder Geburt sterben.
1258
Vgl. Beck-Gernsheim, in: Koppetsch 2011, 99 (107, 109).
1256
221
Absolvierung von (adoptionsähnlichen) Zulassungsverfahren, wie sie viele LänGHUYRUVHKHQVFKHXWZLUGDXFKNQIWLJDXIGLHJQVWLJHUHQXQGÄXQNRPSOL]LHrWHQ³$QJHERWHLP$XVODQG]XUFNJUHLIHQ'DQQDEHUYHUKLQGHUWDXFKHLQH/HJalisierung von Leihmutterschaften in Deutschland nicht eine Inanspruchnahme
von möglichen reproduktionsmedizinischen Niedrigstandards im Ausland, sofern man überhaupt von solchen ausgehen kann. Eine spürbare Verringerung
medizinischer Gefahren ist wohl nicht zu erwarten.
II. Verhinderung von Ausbeutung
Vielfach wird befürchtet dass durch das deutsche Verbot deutsche Wunscheltern
auf den internationalen Leihmutterschaftsmarkt abgedrängt werden und dadurch
die Gefahr steigt, dass in volkswirtschaftlich ärmeren Ländern Frauen zum Opfer einer nicht akzeptablen Form der Ausbeutung durch deutsche Wunscheltern
werden. Daher ist zu fragen, wie gravierend sich die Ausbeutung von Leihmüttern darstellt, wie stark deutscher Leihmutterschaftstourismus das Problem forciert und auf welche Weise eine in Deutschland zu schaffende Liberalisierung
Leihmutterschaftstourismus minimieren könnte. Denn insoweit sollte der
deutsche Staat, der zum Schutz der Menschenwürde ein Leihmutterschaftsverbot statuiert, sich auch für die Leihmütter verantwortlich fühlen, die von deutschen Reproduktionstouristen im Ausland in Anspruch genommen werden.1259
Die Ausbeutung von Leihmüttern ist keine bloß abstrakte Gefahr,1260 sie ist aktuell ebenso evident, wie sie vielschichtig und historisch gewachsen ist. Zu biblischen Zeiten gebaren bezeichnenderweise Mägde, entgegen ihrem eigenen
Willen, ihren Herrinnen ein Kind.1261 Aber auch heute noch wird in vielen Fällen der ausbeuterische Charakter von Leihmutterschaftsarrangements offenbar.
In aller Regel besteht ein ein großes sozio-ökonomisches Gefälle zwischen
Wunscheltern und Leihmutter.1262 Während Wunscheltern finanziell meist gut
situiert sind, erblicken Leihmütter häufig in der Kommerzialisierung ihrer Gebärfähigkeit die einzig mögliche und ausreichende Einnahmequelle, sodass sie
letztlich durch ihre ökonomische Zwangslage zur Schwangerschaftsübernahme
±±±±±±±±
1259
Donchin, Bioethics 2010, 323 (323). Diese Verantwortung will der deutsche Staat auch wahrnehmen;
Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (40 f.).
1260
So aber wohl Spar, S. 88.
1261
Spar, S. 74; McEwen, Vanderbilt Journal of Transnational Law 1999, 271 (275).
1262
Van den Akker, Human Reproduction Update 2007, 53 (57); Van den Akker, Obstetrics and Gynecology
2010, 5 (5).
222
gedrängt werden.1263 Der ökonomische Anreiz lässt sich am besten veranschaulichen, wenn man die Relationen betrachtet: So erwirtschaftet eine Leihmutter in
Indien beispielsweise das Vierfache eines ortsüblichen Familienjahreseinkommens,1264 eine mexikanische in etwa das Zwanzigfache des dortigen (jährlichen)
Mindestlohnes.1265 Zum Teil erklären sich Leihmütter auch nur deshalb zur
Übernahme der Schwangerschaft bereit, weil sie nur so sicher sein können, dass
jedenfalls während der Schwangerschaft ihre essentiellen lebensnotwendigen
Bedürfnisse nach Nahrung und medizinischer Versorgung sichergestellt werden.1266 Wenn man dann noch bedenkt, dass Vermittler und Mediziner oftmals
mehr verdienen als die Leihmütter selbst, wird die mit Leihmutterschaften verbundene Gefahr der Ausbeutung offenbar.1267 Schließlich trägt die Leihmutter
und nicht der Vermittler die körperlichen und mentalen Belastungen. Zum Ausdruck kommt die ökonomische Seite der Ausbeutung dabei insbesondere durch
Leihmutterschaftstourismus in Zielländer wie Indien und osteuropäische Staaten, wo eine Leihmutterschaft um ein vielfaches günstiger ist als beispielsweise
in den USA.1268 Um Ausbeutung zu verhindern, wird teilweise darüber nachgedacht, dass faire Preise etabliert werden müssten.1269 Aber auch dies kann ein
falscher Weg sein: Höhere Honorare üben einen noch größeren ökonomischen
Druck aus und stellen einen weiteren Anreiz dar, etwas zu tun, was die betroffenen Freuen bei Vorhandensein alternativer Einnahmemöglichkeiten nicht täten:
als Leihmutter zu fungieren.1270 Es wird auch befürchtet, dass aufgrund der
außergewöhnlichen finanziellen Anreize auch von Seiten der Familie Druck auf
die Leihmutter ausgeübt wird, auf diese Weise zum Familieneinkommen beizutragen.1271 Dabei ist hervorzuheben, dass nicht nur kommerzielle Leihmutter±±±±±±±±
1263
McEwen, Vanderbilt Journal of Transnational Law 1999, 271 (278); Donchin, Bioethics 2010, 323
(324); Smerdon, Cumberland Law Review 2008, 15 (54); Udgaonkar, in: Srinivasan 2010, 74 (83 f.); London, Cardozo Journal of Law & Gender 2012, 391 (397).
1264
Semba/Chang/Hong/Kamisato/Kokado/Muto, Bioethics 2010, 348 (356).
1265
Spar, S. 87.
1266
Hatzis, Portuguese economic Journal 2009, 205 (210).
1267
Donchin, Bioethics 2010, 323 (328); McEwen, Vanderbilt Journal of Transnational Law 1999, 271
(290).
1268
6LHKH )LVFKHU LQ )DFKWDJXQJ $XVODQGVDGRSWLRQ >Ä'XPSLQJ-3UHLVH³@ XQG %HFNGernsheim, in Koppetsch 2011, 99 (107 f.); McEwen, Vanderbilt Journal of Transnational Law 1999, 271
(295) und 1. Teil B. mit Fn. 90.
1269
Spar, S. 74, die den Gedanken aufgreift, dass finanzielle Kompensation Zwang ersetzen könnte. London,
Cardozo Journal of Law & Gender 2012, 391 (406 f.).
1270
McEwen, Vanderbilt Journal of Transnational Law 1999, 271 (293); Stehr, Hastings International &
Comparative Law Review 2012, 253 (258 f.); vgl. auch Donchin, Bioethics 2010, 323 (325); vgl. ferner
Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (38).
1271
223
schaft zur Ausbeutung führen kann. Auch bei altruistischer Leihmutterschaft,
die sich oft im Familien- und Freundeskreis abspielt, ist es denkbar, dass großer
sozialer Druck auf die betreffende Frau ausgeübt wird.1272 Zu Recht befürchtet
man daher, dass ein nicht abzuschätzendes seelisches Leid auf Seiten der Leihmütter hervorgerufen wird.1273 Alles in allem zeigt sich ein erhebliches Ungleichgewicht in den sozialen und ökonomischen Bedingungen und damit
einhergehend eine ungleiche Verteilung der den einzelnen Parteien zustehenden
Wahlmöglichkeiten.1274 Das Argument, mit der Zulassung von Leihmutterschaften sei ein Zugewinn an weiblicher Autonomie über den eigenen Körper verbunden, der die Möglichkeit eröffne, aus diesem Kapital zu schlagen,1275 geht
demnach an der Sache vorbei. Sicher mag es Fälle geben, in denen eine Frau
auch selbstlos einem unfruchtbarem Paar helfen möchte,1276 für die allermeisten
Fälle1277 des Reproduktionstourismus nach Indien und Osteuropa gehen solche
Argumentationslinien aber an der Realität vorbei.1278 VoQ HLQHU ÄZLQ-win6LWXDWLRQ³NDQQPDQZDKUOLFKQLFKWVSUHFKHQ1279 Dennoch und gerade deshalb
sollte ein gesetzliches Verbot von Leihmutterschaften aber tunlichst nicht dazu
führen, dass mehr und mehr Wunscheltern zu Leihmutterschaftstouristen werden.1280 Wie jedoch bereits in dieser Arbeit angeklungen, wird man Probleme
des Leihmutterschaftstourismus vorzugsweise effektiv international angehen
müssen. Wenn hierzulande Leihmutterschaften künftig für zulässig erachtet
würden, bedeutet dies nicht, dass auf eine Inanspruchnahme attraktiverer Angebote im Ausland verzichtet würde. Insbesondere unter finanziellen Aspekten
bleiben dabei gerade die Zielländer von Interesse, bei denen das Ausmaß an
Ausbeutung am gravierendsten ist. Auch daher ist die internationale Gemein±±±±±±±±
1272
Hessenthaler, North Carolina Central Law Journal 1995, 169 (177).
Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (40, 41); Ryznar, The John Marshall Law Review
2010, 1009 (1031); Hessenthaler, North Carolina Central Law Journal 1995, 169 (177).
1274
Beck-Gernsheim, in: Koppetsch 2011, 99 (111); Stehr, Hastings International & Comparative Law Review 2012, 253 (260).
1275
Tuininga, Creighton Law Review 2008, 185 (199); Stehr, Hastings International & Comparative Law
Review 2012, 253 (259).
1276
Tuininga, Creighton Law Review 2008, 185 (196).
1277
Altruismus ist bei Leihmutterschaften bei weitem nicht so attraktiv wie die Aussicht auf Geld, Spar,
S. 76; Lee, Hastings Women´s Law Journal 2009, 275 (289); KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348
(350).
1278
Fischer, in: Fachtagung Auslandsadoption 2010, 37 (40); Deckers, FAZ v. 06.02.2013, Politik, Seite 1.
1279
Smerdon, Cumberland Law Review 2008, 15 (53); Beck-Gernsheim, in: Koppetsch 2011, 99 (111).
Nachweise zur a.A. bei Stehr, Hastings International & Comparative Law Review 2012, 253 (266 mit
Fn. 66). Vgl. auch Lee, Hastings Women´s Law Journal 2009, 275 (280 f.).
1280
Aus japanischer Sicht: Semba/Chang/Hong/Kamisato/Kokado/Muto, Bioethics 2010, 348 (356).
1273
224
schaft gefordert, eine gemeinsame Lösung zu finden.1281 Teilweise wird sogar
schon in einigen typischen Zielländern, die zunächst Leihmutterschaftstourismus in ihr Land bewusst gefördert haben, über eine restriktivere Haltung nachgedacht.1282 Von Deutschland ausgehender ausbeuterischer Leihmutterschaftstourismus ist daher weniger mit einem hierzulande zu schaffenden Leihmutterschaftsangebot zu minimieren, als vielmehr durch im Ausland zu etablierende
Zugangsbarrieren zu potenziell ausbeutungsgefährdeten Leihmüttern.
III. Verhinderung von Staatenlosigkeit und / oder rechtlicher Elternlosigkeit
Eine Chance, die auch eine bloß nationale Regulierung von Leihmutterschaften
bietet, liegt in der Verhinderung einer Staaten- und/oder rechtlichen Elternlosigkeit des Kindes. Da derartige Gefahren der verletzlichsten Partei drohen, ist
Sicherheit in dieser Frage umso höher einzuschätzen. Gerade hieran fehlt es aber
häufig.1283 Teile der amerikanischen Rechtsprechung, die rechtliche Elternlosigkeit als inakzeptables Ergebnis ausgemacht haben, richteten daher frühzeitig
ihre Entscheidungspraxis ergebnisorientiert danach aus, dem Kind rechtliche
Eltern zu verschaffen.1284 Kinder, die demgegenüber heute im Rahmen von Reproduktionstourismus in eine Situation geboren werden, in der sie keinen Eltern
rechtlich zugeordnet werden, sind der Gefahr ausgesetzt, sitzen gelassen und
GHPÄ6R]LDOV\VWHP³HLQHV6FKZHOOHQODQGHVDQYHUWUDXWRGHUVFKOLPPHUQRFKLllegal weiterverkauft zu werden.1285 Mit der Problematik der rechtlichen Elternlosigkeit korreliert dann in der Regel auch das Problem von Staatenlosigkeit,
weil eine Staatsangehörigkeit häufig ius sanguinis von den rechtlichen Eltern
abgeleitet wird. Mit der fehlenden klaren Zuordnung einer Staatsbürgerschaft
des Säuglings gehen dann Streitfragen über die Ausstellung von Identifikationsund Legitimationspapieren einher, was insbesondere Passdokumente betrifft.1286
Rechtliche Eltern- und Staatenlosigkeit sollte man deshalb unbedingt vermeiden. Denn idealerweise sind auch schon aus Sicht des deutschen Rechts nicht
±±±±±±±±
1281
McEwen, Vanderbilt Journal of Transnational Law 1999, 271 (290).
Vgl. bspw. zur Debatte in der Ukraine Fn. 81; zum griechischen Recht Fn. 992 und für Indien 4. Teil A.
II. und 6. Teil A. III.
1283
Revermann/Hüsing, S. 173.
1284
In re marriage of Buzzanca v. 10.03.1998, 61 Cal. App. 4 th 1410, 72 Cal. Rptr. 2d 280; Tuininga,
Creighton Law Review 2008, 185 (191).
1285
Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (135).
1286
Hutchinson/Khan, International Family Law 2011, 303 (304 f.); Lin, Cardozo Journal of of International
& Comparative Law 2013, 545 (558 f.).
1282
225
nur gespaltene Elternschaften zu verhindern, sondern eben auch Elternlosigkeit.
Dies kommt beispielsweise in § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG zum Ausdruck, der eine
post-mortem-Befruchtung verbietet und somit unter anderem verhindern soll,
dass ein Kind von Geburt an planmäßig vaterlos ist.1287 Zum Wohl des Kindes
ist diesem daher idealerweise ein Anspruch auf zwei rechtliche Eltern einzuräumen.1288 Aber nicht nur das deutsche Recht möchte Eltern- und Staatenlosigkeit entgegenwirken. Daher verlieh beispielsweise die indische Rechtsprechung
Wunschkindern, obwohl sie nach indischer Sichtweise an sich Kinder der ausländischen Wunscheltern werden sollen, die indische Staatsbürgerschaft, um
ihnen zumindest die Möglichkeit der Beantragung von Reisedokumenten zu
verschaffen.1289 Ausweislich des noch nicht verabschiedeten indischen Gesetzesentwurfs sollen in Zukunft Kinder, die nicht binnen Monatsfrist aus Indien
ausreisen können, qua Gesetz die indische Staatsbürgerschaft erhalten.1290 Am
besten ist es jedoch, einem Kind eine langwierige (gerichtliche) Klärung der
rechtlichen Elternschaft und Staatsangehörigkeit von vornherein zu ersparen.
Ein Ansporn zur Gewährleistung eines sicheren Status auch verbotenerweise
gezeugter Kinder ist dabei Art. 7 Abs. 2 UN-KRK und Art. 15 Nr. 1 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte1291 zu entnehmen.1292 Allerdings spricht
diese Erkenntnis nicht dafür, die Durchführung von Leihmutterschaften im Inland zu erlauben, sondern zeigt nur erneut, wie notwendig es ist, für im Ausland
durch eine Leihmutter zur Welt gebrachte Kinder trotz der eigenen restriktiven
Haltung gegenüber der Leihmutterschaft einen sicheren rechtlichen Rahmen zu
schaffen. Welche Möglichkeiten hierfür bereits de lege lata bestehen, sollte in
der Arbeit gezeigt werden. Allerdings wurde auch deutlich, dass eine wirklich
befriedigende Lösung nur durch ein internationales Abkommen geschaffen werden könnte, damit hinkende Rechtsverhältnisse vermieden werden.
IV. Schaffung neuer Rechtsprobleme
Legalisiert der deutsche Gesetzgeber Leihmutterschaften, werden dadurch neue,
äußerst vielschichtige und unterschiedlichste Rechtsbereiche tangierende,
±±±±±±±±
1287
Vgl. Günther/Taupitz/Kaiser-Taupitz, § 4 ESchG Rn. 28.
Benda, NJW 1985, 1730 (1732); KG Berlin v. 01.08.2013 StAZ 2013, 348 (349 f.). Vgl. aber auch
Wiesemann, S. 144 ff.
1289
1290
Vgl. clause 34 Abs. 19 Assisted Reproductive Technologies (Regulation) Bill 2010.
1291
Resolution 217 A (III) der Generalversammlung vom 10.12.1948.
1292
Lin, Cardozo Journal of of International & Comparative Law 2013, 545 (559 f.).
1288
226
Rechtsprobleme geschaffen. Diese können und sollen hier nicht abschließend
aufgeführt werden. Ein paar Beispiele mögen aber verdeutlichen, welche klärungsbedürftige Fragen auf Legislative und Judikative hereinbrechen, wenn der
Entschluss gefasst werden sollte, Leihmutterschaften in Deutschland rechtlich
zu akzeptieren.
Dabei gingen die Probleme weit über das Statusrecht hinaus. Allein das Arbeitsund Dienstleistungsrecht wirft verschiedenste Fragen auf. So hat sich inzwischen auf Vorlage eines englischen und eines irischen Gerichts sogar der
Europäische Gerichtshof damit zu befassen, wann und unter welchen Voraussetzungen Leih- und/oder Wunschmüttern ein Anspruch auf Mutterschaftsurlaub
zusteht.1293 Im deutschen Recht wäre daher beispielsweise zu fragen, ob der
Kündigungsschutz des § 9 MuSchG in seiner jetzigen Fassung noch gerechtfertigt wäre. Insbesondere bei kommerzieller oder wirtschaftlich kompensierter
Leihmutterschaft ist zu prüfen, ob noch vorrangige schützenswerte Interessen
der Schwangeren es rechtfertigen können, dass diese nur im Ausnahmefall
kündbar ist. Hier von einer sozialen Verpflichtung des Arbeitgebers auszugehen,
hinter der er seine wirtschaftlichen Interessen zurückstellen müsste, überzeugt
schon deshalb nicht, weil die schwangere Leihmutter selbst (vorrangig) wirtschaftliche Ziele verfolgt und daher nicht schützenswert erscheint.1294 Ferner ist
zu klären, ob eine Leihmutterschaft mit dem Grundgedanken der §§ 3 ff. ArbZG
vereinbar ist: Auch wenn man die Dienste einer Leihmutter nicht als Arbeit im
Sinne dieses Gesetzes qualifizieren kann und man selbst dann noch die Anwendbarkeit des Arbeitszeitgesetzes ausschließen könnte (vgl. § 18 ArbZG), so
fragt sich dennoch, wie man eine Dienstübernahme gestatten soll, die jemanden
ab Eingehung der Dienstverpflichtung ununterbrochen neun Monate beansprucht, XQG GLH QXU QRFK GXUFK HLQH $EWUHLEXQJ ]X ÄNQGLJHQ³ LVW :HLWHU
VWHOOW VLFK GLH )UDJH QDFK HLQHP DQJHPHVVHQHQ Ä/RKQ³ IU HLQHQ GHUDUWLJHQ
'LHQVW XQG GLH 5HFKWVIROJHQ HLQHU Ä6FKOHFKWHUIOOXQJ³ =XVlW]OLFKH 3UREOeme
entstünden zum Beispiel mit Blick auf das Sozial- und Krankenversicherungsrecht:1295 Haben die Solidargemeinschaften der Krankenkassen die Kosten der
Herbeiführung einer Leihmutterschaft entsprechend § 27a SGB V zu tragen,
übernimmt die Krankenkasse der Wunscheltern oder die der Leihmutter die ärzt±±±±±±±±
1293
Siehe die sich widersprechenden Schlussanträge der Generalanwältin Kokott, EuGH v. 26.09.2013 Akz.:
C-167/12 und des Generalanwalts Wahl, EuGH v. 26.09.2013 Akz.: C-363/12; Fladung, BB 2013, 2483
(2483); Stiebert/Kalf, ZESAR 2012, 331 ff.
1294
Zu den Anforderungen einer Kündigung von Schwangeren, statt vieler BVerwG v. 21.10.1970,
BVerwGE 36, 160 ff.; VG Darmstadt v. 26.03.2012, ArbR 2012, 412.
1295
Vgl. allgemein Damm/Schulte in den Bäumen, KritV 2005, 101 (114 f.).
227
liche Behandlung während der Schwangerschaft entsprechend der vertragsärztlichen Versorgung (vgl. § 73 Abs. 2 Nr. 4 SGB V) oder hätten sozialhilfebedürftige Leihmütter Ansprüche nach § 50 SGB XII? Hinsichtlich wirtschaftlicher
Aspekte ist dann mitunter auch die Frage nach der steuerrechtlichen Absatzfähigkeit von, de lege lata nicht berücksichtigungsfähigen,1296 Kosten als außergewöhnliche Belastung neu zu stellen. Und auch zahlreiche arztrechtliche Fragen würden aufgeworfen. Beispielsweise müsste man überlegen, in welchem
Umfang ein Arzt oder eine reproduktionsmedizinische Klinik dem Kind gegenüber bezüglich der Identität der Leihmutter auskunftspflichtig ist. Hier könnte
man zwar auf dem Diskussionsstand aus dem Bereich der heterologen Samenspende aufbauen.1297 Jedoch müsste man die Anforderungen an die ärztlichen
Aufklärungs- und Dokumentationspflichten für ein Leihmutterschaftsverfahren
neu präzisieren. Allein die hier herausgegriffenen Punkte zeigen bereits, dass
man bei einer Regulierung von Leihmutterschaften Gefahr läuft, das Ausmaß
der hiermit zusammen hängenden Probleme zu unterschätzen. Jedenfalls vor
übereilter Änderungen ohne Weitblick sei daher gewarnt.
V. Schutz durch fachliche Vermittlung ± Transparenz, Kontrolle und Information
Durchaus sinnvoll könnte es sein, wenn der Gesetzgeber im Rahmen einer Legalisierung eine fachliche Vermittlung durch staatlich autorisierte Stellen vorschreiben würde. Welches positive Potenzial eine fachliche Vermittlung besitzt,
zeigt ein Blick auf die Adoptionspraxis. Ähnlich der §§ 2, 3 und 9a AdVermiG
kann ein Sicherstellungsauftrag zur Einhaltung diverser Verfahrensabläufe und
Voraussetzungen etabliert werden. Die Zuständigkeit könnte fachlich kompetenten staatlichen Stellen zugewiesen werden. Dies dürfte der Qualität, Kontrolle,
Transparenz und Information dienen. Letztlich könnte man so versuchen, eine
die Interessen der Beteiligten schützende Instanz zu etablieren. Zum einen hilft
eine fachliche Vermittlung dabei, Kinder vor ungeeigneten, beispielsweise zu
Gewalt neigenden, Wunscheltern zu bewahren.1298 Darüber hinaus wären Leihmütter, bei denen zu befürchten ist, dass ihre Beanspruchung ausbeuterischen
Charakter annimmt, dadurch zu schützen, dass man sie nicht an Wunscheltern
vermittelt. Natürlich stößt dieser Schutz wiederum an die bekannten Grenzen,
±±±±±±±±
1296
FG Düsseldorf v. 09.05.2003 EFG 2003, 1548; FG München v. 21.02.2000 EFG 2000, 496; siehe auch
Bergkemper, v. 18.04.2011 jurisPR-SteuerR 15/2011 Anm. 4.
1297
OLG Hamm v. 06.02.2013 FamRZ 2013, 637 ff.; Schwab, Rn. 586.
1298
Hutchinson/Khan, International Family Law 2011, 303 (305).
228
bestehend aus Schwarzmarkt und Globalisierung. Ein wichtiger Schutzstandard,
der jedoch durchgesetzt werden könnte, ist eine fachliche und psychosoziale
Begleitung der Parteien im Vorfeld, während und nach einem Leihmutterschaftsverfahren. Ein Bedürfnis hierfür ist im Bereich der Reproduktionsmedizin belegt.1299 Die Gewährleistung psychologischer Begleitung und Betreuung
wird insoweit, verglichen mit unregulierten und illegalen Konstellationen, als
Fortschritt und Chance zu begreifen sein. Die Qualität könnte man, wie in der
Adoptionspraxis, durch hauptamtliche Fachkräfte sicher stellen, die ständig und
umfassend mit der Thematik betraut wären und so einen Fachstandard entwikkeln könnten.1300 Da bezüglich einer Vermittlungspraxis im Rahmen von Leihmutterschaften national aufgrund des Verbots de lege lata aber zunächst keine
Erfahrungen vorhanden sind, wäre es unerlässlich, entsprechende Personalschulungen durchzuführen. Diese könnten auf Erfahrungswerten aus dem Ausland
aufbauen. Die insoweit mit der Einrichtung staatlicher Vermittlungsstellen für
Leihmutterschaften entstehenden Kosten muss man jedoch kritisch betrachten:
Eine möglicherweise notwendige Umverteilung wirtschaftlicher Ressourcen
darf jedenfalls nicht dazu führen, dass die Qualitätsstandards öffentlicher Träger
bei der Wahrnehmung anderer bedeutsamer Angelegenheiten, wie beispielsweise der Adoptionsvermittlung, herabgesetzt werden. Eine weitere Chance bietet
indes schon eine schlichte fachliche Beratung.1301 Unter dem Gesichtspunkt,
umfassend zu informieren und womöglich bisher nicht in das Blickfeld geratene
Alternativen aufzuzeigen, könnte eine Beratung letztlich dazu dienen, Wunscheltern dazu zu bewegen, von dem Vorhaben eines Leihmutterschaftsverfahrens
abzurücken. Ähnlich der allerdings spiegelbildlichen Problematik beim
Schwangerschaftsabbruch,1302 könnte der Staat vielleicht sogar versuchen, die
Wunscheltern für seine Haltung zu gewinnen, wonach Leihmutterschaften
grundsätzlich zu missbilligen sind.
VI. Auflockerung des Verbots: Ausweg oder Dammbruch?
Abschließend ist abzuwägen, ob die Chancen einer Legalisierung die damit
einhergehenden Gefahren überwiegen und daher einiges dafür spricht, das
bestehende Verbot aufzulockern. Im Zentrum steht dabei letztlich wieder die
±±±±±±±±
1299
Thorn/Wischmann, Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2010, 394 ff.
Vgl. zur Adoptionsvermittlung Deutscher Verein für Öffentliche und Private Fürsorge, NDV 2003, 445
(445); BT-Drucks. 14/6011, S. 52.
1301
Vgl. Stauber, in: Endokrinologie und Reproduktionsmedizin III, 1998 Kapitel 5, 90 (98).
1302
MünchKomm-Gropp, 2. Aufl. 2012 Vorbemerkung zu §§ 218 ff. StGB Rn. 11.
1300
229
Frage, welchen Stellenwert der Staat dem Wunsch der betroffenen Eltern nach
einem eigenen Kind einräumt und wie er diesen im Vergleich zu den mit der
Leihmutterschaft einhergehenden Gefahren gewichtet.
Eine Regulierung bietet dabei vor allem die Chance, zu informieren. Vorgaben
könnten zudem darauf abzielen, durch Dokumentationspflichten die Transparenz zu erhöhen. Durch eine fachliche Vermittlung könnte man ferner gewisse
Schutz- und Qualitätsstandards anstreben.1303 Im Übrigen bleibt aber vor allem
zu befürchten, dass das breite Angebot im Ausland auch bei Einnahme einer
liberaleren Haltung im Inland verhindert, dass eine umfassende Kontrolle von
Leihmutterschaften durch nationale Institutionen möglich ist: Reproduktionstourismus erfordert wegen der Globalisierung internationale Regeln. Auch die Verhinderung von Staatenlosigkeit und rechtlicher Elternlosigkeit verlangen aus
deutscher Blickrichtung in erster Linie internationale Standards. Somit ist zu
fragen, was gewonnen ist, wenn Deutschland künftig Leihmutterschaften ± in
gewissen Grenzen ± zulassen sollte. Eine bioethische Sicht auf die Dinge könnte
vielmehr einen Dammbruch besorgen lassen. Das Dammbruchargument zeichnet sich dadurch aus, dass eine Veränderung moralischer Maßstäbe im gesellschaftlichen Bewusstsein befürchtet wird, sofern man eine moralisch zu missbilligende Handlungsweise legalisiert.1304 Lässt man Leihmutterschaften zu, gibt
man auch mit dem bestehenden Verbot verbundene gesellschaftliche Werteanschauungen preis. Eine Gesellschaft kann aber nur überdauern, wenn sie Werte
weitergibt.1305 Doch selbstverständlich bedeutet das noch nicht, dass jede Veränderung von Wertvorstellungen per se eine Gefahr darstellt. Schließlich unterliegen gesellschaftliche Werte einem steten Wandel. Wie die Entwicklung hin
zu den Rechten des Kindes zeigt, kann dies positiv zu bewerten sein. Wie Entwicklungen während des Nationalsozialismus uns andererseits eine stete Warnung sein sollten, kann ein Wertewandel insbesondere bei ethisch sensiblen
Fragestellungen aber auch äußerst fatale Auswirkungen nach sich ziehen. An
dieser Stelle ist zu beachten, was seit jeher nahezu universelle Geltung beDQVSUXFKWÄ$SSHWLW>ZLUG@JHZHFNWYRQGHU0|JOLFKNHLW³ 1306 Eine legale Möglichkeit, Leihmütter zu engagieren, trägt somit dazu bei, dass Wunscheltern
vermehrt versuchen dürften, ihr Bedürfnis nach einem Kind mittels einer Leihmutterschaft zu befriedigen. Auch die medizintechnischen Möglichkeiten
entwickelten sich weiter und ließen befürchten, dass die Nachfrage weiter stie±±±±±±±±
1303
So auch Kreß, FPR 2013, 240 (243).
Zimmermann, S. 68.
1305
Kotthaus, S. 47.
1306
Jonas, S. 22.
1304
230
ge. Derartige Trends werden durch die steigende Anzahl von Leihmutterschaftsarrangements im liberalen Ausland eindrucksvoll belegt.1307 Je größer jedoch die
Anzahl an Leihmutterschaftskonstellationen ist, desto größer wird auch die
Wahrscheinlichkeit, dass die Konflikte vermehrt eintreten, vor denen das Verbot
versucht, präventiv zu schützen. Wer Leihmutterschaften unter bestimmten Voraussetzungen oder sogar generell zulässt, bereitet daher die Grundlage für die
Entstehung vorhersehbarer Konflikte zwischen verschiedenen Elternteilen, in
deren Zentrum als Leidtragender letztlich zumeist das Kind steht. Gegen diese
Betrachtungsweise lässt sich auch nicht einwenden, dass Leihmutterschaften in
einigen (streng) regulierten Staaten ein Randphänomen geblieben sind: Zum
einen kämpfen diese Staaten, wie beispielsweise Großbritannien, zum Teil mit
erheblichen Problemen des nach wie vor blühenden Reproduktionstourismus.
Zum anderen erscheint es wenig hilfreich, sich zu bemühen, das Leihmutterschaftsverbot zu lockern, dann aber so strenge Voraussetzungen zu etablieren,
dass ein praktisch relevantes Anwendungsfeld nicht entsteht und der Großteil
der Betroffenen sein Glück lieber weiterhin im Ausland sucht. Jedenfalls auf
nationaler Ebene sollte man die hinter dem Verbot stehende verantwortungsvolle Haltung zum präventiven Schutz von Kindern und Frauen nicht ohne Grund
preisgeben. Insoweit zieht die Rechtsordnung vorliegend die Grenze des ethisch
Zulässigen.1308 Dass das Verbot dabei nicht um den Preis unangemessener
Nachteile für verbotenerweise geborene Kinder mit jeder Sanktion durchgesetzt
werden kann, eröffnet dann zwar grundsätzlich die bedauerliche Möglichkeit,
das Verbot im Einzelfall im Ausland zu umgehen.1309 Doch kann auch dies keine andere Beurteilung der nationalen Rechtslage nach sich ziehen, da andernfalls das Schutzniveau hierzulande in jeder beliebigen Frage dem liberalsten
ausländischen Standard (nach unten) angepasst werden müsste.1310 Der Widerspruch zwischen ethischen Standards und ihrer praktischen Durchsetzbarkeit
lässt sich aber nicht dadurch auflösen, dass nationale Anschauungen dem angeglichen werden, was (illegaler) Reproduktionstourismus ermöglicht. 1311 Das
Leihmutterschaftsverbot auf nationaler Ebene zu lockern, ist daher nicht angezeigt. Vielmehr sprechen die Gesamtumstände dafür, internationale Mindest-
±±±±±±±±
1307
Vgl. hierzu 1. Teil D. a.E. mit Fn. 148.
Staudinger-Rauscher, 2011 § 1591 BGB Rn. 14.
1309
Beck-Gernsheim, in: Koppetsch 2011, 99 (106); vgl. auch Heiderhoff, IPRax 2012, 523 (526);
1310
Hüppe, in Fortpflanzungsmedizin in Deutschland Teil II, S. 406.
1311
Siehe Berg, in Fortpflanzungsmedizin in Deutschland Teil II, S. 411.
1308
231
standards zu schaffen, die das Phänomen des Leihmutterschaftstourismus in einer für alle Staaten akzeptablen Weise kontrollieren lassen.
C. Gedanken zur internationalen Regulierung von Leihmutterschaftstourismus de lege ferenda
Mit bloß nationalen Strategien wird man dem Problem des Leihmutterschaftstourismus sicherlich nicht Herr werden. Die Forderung nach internationaler Regulierung ist daher allgegenwärtig.1312 Dabei besteht die grundsätzliche Schwierigkeit, eine konsensfähige Lösung zu finden, darin, dass bereits bei der Grundsatzfrage nach der Zulässigkeit von Leihmutterschaften international keine einheitliche Haltung auszumachen ist. Insoweit unterscheidet sich die Situation
grundlegend von der Aufgabe, vor der man vor Schaffung internationaler Adoptionsstandards stand, da eine Adoption in (fast) allen Rechtskreisen zulässig ist
und Konsens über den mit diesem Institut verfolgten Zweck besteht, auch wenn
die rechtliche Ausgestaltung im Einzelnen unterschiedlich ist.1313 Folglich fordert man in der internationalen Debatte nun zum Teil, dass zunächst die Zulässigkeit von Leihmutterschaften anerkannt werden müsse, damit ein internationales Regelungswerk überhaupt gelingen könne.1314 Würde man sich demgegenüber auf ein weltweites Verbot von Leihmutterschaften einigen, wird die Entstehung eines florierenden Schwarzmarktes sowie eine damit einhergehende verstärkte Gefahr der Ausbeutung von Leihmüttern befürchtet.1315 Ob deswegen
jedoch nur eine globale Legalisierung die richtige Ausgangsbasis darstellen
kann, erscheint äußerst fraglich. Wie aufgezeigt, ist die Liberalisierung von
Leihmutterschaften für den deutschen Gesetzgeber nicht anzuraten.1316 Viele
±±±±±±±±
1312
Bspw. Hutchinson/Khan, International Family Law 2011, 303 (303); Stehr, Hastings International &
Comparative Law Review 2012, 253 (256); Beaumont/Trimmings, IFL 2012, 125 (126); Trimmings/Beaumont, Journal of Private International Law 2011, 627 (633); Lin, Cardozo Journal of of International & Comparative Law 2013, 545 (548); Lee, Hastings Women´s Law Journal 2009, 275 (299); The
Hague Conference on Private International Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 26, 30; vgl. ferner
Baker, in: Trimmings/Beaumont 2013, 411 (412); kritischer Benicke, StAZ 2013, 101 (114).
1313
Vgl. Baker, in: Trimmings/Beaumont 2013, 411 (418).
1314
Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (137); McEwen, Vanderbilt Journal of Transnational Law 1999, 271 (197).
1315
Beaumont/Trimmings, IFL 2012, 125 (126); vgl. auch schon Coester-Waltjen, NJW 1982, 2528 (2532).
Auch das internationale Schrifttum befürchtet, dass ein Leihmutterschaftsverbot oder fehlende Regulierung
einen Schwarzmarkt fördert: Davis, Minnesota Journal of International Law 2012, 120 (133);
Semba/Chang/Hong/Kamisato/Kokado/Muto, Bioethics 2010, 348 (354 und 355); McMahon, Albany Law
Journal of Science and Technology 2011, 359 (378); Points, S. 8; Trimmings/Beaumont, Journal of Private
International Law 2011, 627 (632 f.).
1316
6. Teil B.
232
leihmutterschaftsfeindliche Rechtsordnungen, wie beispielsweise Österreich,
Polen oder die Schweiz,1317 dürften dies ganz ähnlich sehen. Wenn diese Staaten aber ein Regelwerk ratifizieren sollen, das als Grundvoraussetzung die Zulässigkeit von Leihmutterschaften statuiert, so wäre das Vorhaben zum Scheitern verurteilt. Ein internationales Regelwerk kann nur dann auf größeren Anklang hoffen, wenn es neben der Zulässigkeit auch die Option eines nationalen
Verbotes beinhaltet.
Ziel eines Übereinkommens kann daher nicht die Anerkennung der Leihmutterschaft als solche sein, Ziel kann nur die Eindämmung von nicht erwünschtem
Reproduktionstourismus sein. Fordert man, dass Leihmutter und Wunscheltern
die gleiche Staatsangehörigkeit beziehungsweise den gleichen ständigen Aufenthaltsort teilen müssen, kann man auf diese Weise Leihmutterschaftstourismus eindämmen. Allerdings muss man sich bewusst machen, dass hierdurch
Leihmutterschaftstourismus weltweit verhindert würde1318 und daher auf Widerstand der Staaten stoßen dürfte, in denen Leihmutterschaftstourismus einen beträchtlichen Wirtschaftsfaktor ausmacht. Man denke hier insbesondere an die
Leihmutterschaftszentren in Indien, Osteuropa und in Teilen der USA.
Ein Kompromiss zwischen den unterschiedlichen nationalen Einstellungen muss
letzten Endes diverse Aspekte berücksichtigen: Zunächst müsste das Abkommen die Möglichkeit eröffnen, festzulegen, ob potenzielle Wunscheltern und
Leihmütter in personeller Hinsicht ein transnationales Leihmutterschaftsarrangement abschließen dürfen. Hierzu sollte man zwei Gruppen bilden, denen sich
die Staaten autonom zuordnen. Dies ist notwendig, um den Bedürfnissen leihmutterschaftsfeindlicher Rechtsordnungen gerecht zu werden: Ihre Staatsangehörigen und/oder sich im Inland aufhaltende Personen dürften an internationalen
Leihmutterschaftsverfahren nicht partizipieren. Die Staaten der zweiten Gruppe
akzeptieren demgegenüber grundsätzlich, dass ihre Bürger an transnationalen
Leihmutterschaftsverfahren teilnehmen. Alle Unterzeichnerstaaten müssten sich
dann dazu verpflichten, internationale Leihmutterschaften nur zwischen Angehörigen der zweiten Gruppe zu vermitteln.
Zur Absicherung der Interessen der Staaten, die sich in die restriktiv eingestellte
Gruppe einordnen, sind Sanktionen zu schaffen, falls es doch zu transnationalen
Leihmutterschaften mit ihren Angehörigen kommt. Diese Sanktionen dürfen
sich jedoch nicht zum Nachteil der betroffenen Kinder auswirken. Sie können
daher nicht statusrechtlich ausgestaltet sein. Zu denken ist beispielsweise an ein
±±±±±±±±
1317
1318
4. Teil B.
Was zum Teil auch gefordert werden dürfte, vgl. Smerdon, Cumberland Law Review 2008, 15 (81).
233
internationales Bußgeldverfahren, das gegen Fertilisationskliniken einzuleiten
ist, die eine Leihmutterschaft für persönlich nicht zur Inanspruchnahme von
Leihmüttern berechtigte Personen durchführt. Um präventiv eine abschreckende
Wirkung zu erzielen, ist das Bußgeld derart hoch anzusetzen, dass es für eine
Fortpflanzungsklinik wirtschaftlich existenzgefährdend ist. Ferner ist verantwortliches Klinik- und Vermittlungspersonal zu sanktionieren und mit einem
Berufsverbot zu belegen, um konventionswidrig handelnde Personen aus der
Branche zu verdrängen. Das dürfte selbst auf Verständnis bei den Staaten stoßen, die wie beispielsweise Indien im Leihmutterschaftsmarkt zwar einen wirtschaftlich beachtlichen Faktor sehen, die eine Regulierung und Kontrolle der
Fruchtbarkeitskliniken derzeit aber selbst vorantreiben, um gegen illegale Kliniken mit zu geringen Standards vorgehen zu können.1319
Sodann muss man Rahmenbedingungen etablieren, die den Bereich des zulässigen Leihmutterschaftstourismus reglementieren. Eine Voraussetzung sollte darin bestehen, dass zumindest ein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist, um klarzustellen, dass andernfalls vorrangig auf das Institut der
(internationalen) Adoption zurückzugreifen ist.1320 Zudem sollten Dokumentationsstandards geschaffen werden, die es den Kindern ermöglichen, ihre Ursprünge zu erforschen. Ferner sind die bekannten bioethischen Grundprinzipien der
Autonomie, des humanen Wohlergehens, des Verbots schädlicher Auswirkungen sowie der bioethischen Gerechtigkeit zu gewährleisten.1321 Letztlich muss
eine Leihmutter freiwillig und unbeeinflusst tätig werden,1322 was folglich auf
einen informed consent hinausläuft.1323 Insoweit sollte eine Leihmutter ähnlich
einem Lebendorganspender1324 insbesondere in Bezug auf bei ihr nicht indizierte Risiken eine reflektierte Entscheidung treffen können. Eine Orientierungshilfe
bieten die Wertungen von § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. c), Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
TPG, wonach zum einen über Umfang und Potenzial von auch nur mittelbaren
Folgen und Spätfolgen für die Gesundheit zwingend aufzuklären ist, und wonach aufgrund der gesundheitlichen Verfassung der unterstützenden Person keine über die notwendigen Risiken hinausgehenden gesundheitlichen Gefahren zu
erwarten sein dürfen. Was den Aspekt bioethischer Gerechtigkeit anbelangt,
±±±±±±±±
1319
Vgl. die geplanten Regulierungen der Assisted Reproductive Technologies (Regulation) Bill 2010.
Beaumont/Trimmings, IFL 2012, 125 (127); Trimmings/Beaumont, Journal of Private International Law
2011, 627 (641).
1321
Stehr, Hastings International & Comparative Law Review 2012, 253 (273, 275 ff.).
1322
Stehr, Hastings International & Comparative Law Review 2012, 253 (275 f.).
1323
Vgl. Beaumont/Trimmings, IFL 2012, 125 (127 a.E.); London, Cardozo Journal of Law & Gender 2012,
391 (400 ff.).
1324
Damm/Schulte in den Bäumen, KritV 2005, 101 (122 ff., 127 f.).
1320
234
sollte man schließlich darauf achten, dass nicht ein sozio-ökonomischer Druck,
ein Ungleichgewicht die Entscheidungsfreiheit beschränkt.1325 Insoweit liegt
eine sehr kritisch zu prüfende1326 Aufwandsentschädigung für die Leihmutter
ebenso nahe, wie die grundsätzliche Vermeidung darüberhinausgehender finanzieller Zahlungen.1327 Ein Erfordernis, wonach ein positives Votum einer Ethikkommission die Einhaltung dieser bioethischen Grundprinzipien bestätigt, ist
ebenso wünschenswert, wie eine psychologische Betreuung. Die Möglichkeit,
bilateral zusätzliche Anforderungen festzulegen, sollte den Staaten natürlich
unbenommen bleiben.1328
Schließlich müssen Standards für die entscheidende statusrechtliche Frage aufgestellt werden: Wer sind die rechtlichen Eltern eines im Wege eines internationalen Leihmutterschaftsarrangements geborenen Kindes? Hierzu kann man sich
am ehesten am HAÜ orientieren und ein Anerkennungssystem mit ordre-publicVorbehalt schaffen.1329 Wie gesehen, ist Generalprävention zu Lasten der für
ihre Entstehung nicht verantwortlichen Kinder fehl am Platz und diskriminierend. International einheitliche Standards sollten eine statusrechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern stets vom Kindeswohl im Einzelfall abhängig machen.1330 Bedenklich erscheinen daher Konzepte, die ein Kind ohne
konkrete Prüfung der Umstände des Einzelfalls nach dessen Geburt unmittelbar
den Wunscheltern zuordnen. Jedenfalls sollte stets eine Überprüfung der konkreten Eltern-Eignung der Wunscheltern im Einzelfall durch eine staatliche, zumindest staatlich anerkannte Stelle vorgesehen werden.1331 Demnach sollte eine
statusrechtliche Eltern-Kind-Beziehung zwischen Wunscheltern und Wunschkind dann aber für alle Staaten grundsätzlich anerkennungsfähig sein, wenn der
Nachweis erbracht wird, dass das Kind aufgrund einer Überprüfung durch eine
hoheitliche oder dieser vergleichbaren Stelle in einem am Kindeswohl ausgerichteten Entscheidungsprozess zugeordnet wurde, der qualitativ dem fachlichen
Vorgehen im Rahmen einer Adoption entspricht. Für die deutsche Rechtsordnung hat die Analyse gezeigt, dass diese Fälle entgegen einer weit verbreiteten
±±±±±±±±
1325
Stehr, Hastings International & Comparative Law Review 2012, 253 (278).
Vgl. 6. Teil B. II.
1327
Vgl. Beaumont/Trimmings, IFL 2012, 125 (128).
1328
Trimmings/Beaumont, Journal of Private International Law 2011, 627 (635).
1329
Beaumont/Trimmings, IFL 2012, 125 (128); vgl. auch Trimmings/Beaumont, Journal of Private International Law 2011, 627 (635 f., 645) und The Hague Conference on Private International Law, Preliminary No
10 of March 2012, S. 28 ff.; kritisch Coester-Waltjen, FF 2013, 48 (50).
1330
Beaumont/Trimmings, IFL 2012, 125 (127); Trimmings/Beaumont, Journal of Private International Law
2011, 627 (640 f.).
1331
Siehe Trimmings/Beaumont, Journal of Private International Law 2011, 627 (636, 641).
1326
235
Einschätzung nicht ordre-public-widrig sind, da das Ergebnis dem gleichkommt,
was national mittels des Adoptionsrechtes ohnehin ermöglicht werden könnte.
Diese Ansicht setzt sich auch vermehrt international, in den die Leihmutterschaft bekämpfenden oder streng reglementierenden Staaten durch, wie Entscheidungen des österreichischen Verfassungsgerichtshofes, Rechtsprechungstendenzen in Belgien und den Niederlanden oder das rechtswissenschaftliche
Schweizer Schrifttum aufzeigen.1332 Da eine Anerkennung mitunter zusätzliche
Nachteile vermeiden könnte, die ein im Anschluss an Leihmutterschaftstourismus erforderliches (internationales) Adoptionsverfahren mit sich bringen kann,
erscheint es zum Wohle der mittels Leihmutterschaft und reproduktiver Reisen
geborenen Kinder angezeigt, auf statusrechtliche Sanktionen zu verzichten und
fehlgeschlagene Prävention nicht auf ihrem ohnehin durch die multiple Elternschaft belasteten Rücken auszutragen. Parallel zum familienrechtlichen Status
sollte man dann auch die Staatsangehörigkeit der betroffenen Kinder klarstellen.1333
±±±±±±±±
1332
2013, 271 ff.; Büchler/Bertschi, FamPra.ch 2013, 33 ff.; The Hague Conference on Private International
Law, Preliminary No 10 of March 2012, S. 21 mit Fn. 127-129.
1333
Trimmings/Beaumont, Journal of Private International Law 2011, 627 (646); siehe auch Lin, Cardozo
Journal of of International & Comparative Law 2013, 545 (566).
236
7. Teil
Ergebnis und Ausblick
Bei der Bewertung der Leihmutterschaft steht man vor einem Dilemma. Das
Kindeswohl wird von allen Seiten zur Begründung, sei es pro, sei es contra
Leihmutterschaften herangezogen. Die Analyse hat gezeigt, das es zwar richtig
ist, das Kindeswohl zur Entscheidungsmaxime zu erheben. Doch lassen sich
hieraus keine schematischen Lösungen ableiten. Das multifunktionale Kindeswohl zwingt dazu, ermöglicht aber auch, allgemeine Wertungen rechtlich zu
normieren, um das Kindeswohl in seiner abstrakten Dimension zu erfassen und
zu schützen. Es gebietet darüber hinaus aber auch, von dieser rechtstheoretischen abstrakten Betrachtung zum Wohl eines jeden einzelnen Kindes in der
konkreten Situation abweichen zu können. Damit ist das konkrete Wohl eines
betroffenen Kindes geeignet, präventiven Schutz des abstrakten Kindeswohls zu
beschränken. Mit anderen Worten: Generalprävention zur Sanktionierung von
Wunscheltern, Vermittlern, Ärzten und Dritten darf sich auch im Rahmen von
Leihmutterschaftskonstellationen nicht zu Lasten von Kindern auswirken.
Leihmutterschaften und Reproduktionstourismus sind aus deutscher Sicht zwar
ein unliebsames Phänomen. Sie sind jedoch eine soziale Realität und dem kann
man sich nicht verschließen. Zwar steht die Familienforschung mit Blick auf
Leihmutterschaften noch an ihren Anfängen, doch sprechen die bisher bekannt
geworden Ergebnisse dafür, dass in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle tatsächlich durchgeführter Leihmutterschaften eine Zuordnung des Kindes zu den
Wunscheltern dem Kindeswohl unter den konkreten Umständen entsprechen
kann. Allen voran die psychologische Entwicklung des Kindes sowie die Mutter-Kind-Beziehung entfalten sich nicht nachteiliger als im Fall einer Adoption.1334 Das muss bei der rechtlichen Zuordnung eines Kindes, das von einer
Leihmutter ausgetragen und den Wunscheltern überlassen wird, berücksichtigt
werden.
Auch wenn Leih- und Ersatzmutterkinder, die Wunscheltern anvertraut und zugeordnet werden, sich am ehesten vergleichbar einem Adoptivkind entwickeln,
stehen Leihmutterschaften und Reproduktionstourismus zu recht gesellschaftli±±±±±±±±
1334
2. Teil, insbesondere D.
237
chen Vorbehalten gegenüber, weil sie zahlreiche potenzielle (ethische und menschenunwürdige) Konflikte verursachen können, religiösen Überzeugungen
zuwiderlaufen und Ausbeutungen Vorschub leisten.1335 Es ist daher legitim, das
Phänomen in Deutschland unterbinden zu wollen, sodass präventive Verbotsnormen gerechtfertigt sind. Verstöße können jedoch nur in begrenztem Maße
sanktioniert werden; eine Sanktionsnorm, die das für die Situation nicht verantwortliche Kind trifft, ist nicht hinnehmbar, weder ethisch noch (verfassungsund konventions)rechtlich. Daher ist abstammungsrechtlich schon de lege lata
grundsätzlich auch nach deutschem Sachrecht die Etablierung des (leiblichen)
Wunschvaters als rechtlicher Vater möglich.1336 Bei der Zuordnung zur rechtlichen Mutter bilden adoptionsrechtliche Maßstäbe zunächst einen geeigneten
Gradmesser.1337 Generalprävention zu Lasten des Kindes ist dann auch hier ineffektiv oder verfassungsund konventionswidrig, sodass den Maßstab § 1741
Abs. 1 Satz 1 BGB vorgibt.
International sind Leihmutterschaften äußerst unterschiedlich geregelt. 1338 Die
Konzepte reichen vom Verbot, über eingeschränkte Legalität bis hin zur uneingeschränkten oder unregulierten Zulässigkeit. Die Prüfung des Kindeswohls und
der Elterneignung der Wunscheltern wird nach ausländischem Sachrecht teilweise der Zuordnung des Kindes zugrunde gelegt, teilweise aber auch völlig
außer Acht gelassen. In einem internationalen Fall wird man eine ausländische
Entscheidung, die das Kind der Wunschmutter zuordnet, dann ohne Weiteres
verfahrensrechtlich anerkennen, wenn diese das Kindeswohl in einer adoptionsadäquaten Weise gewährleistet.1339 Eine exakte Adoptionskongruenz ist dabei
nicht erforderlich. Die Anwendung des ordre public ist daher nur möglich, wenn
die Zuordnung nicht dem Kindeswohl dient. Dabei sind alle Umstände im Zeitpunkt der Anerkennung zu berücksichtigen. Dies muss für den verfahrensrechtlichen ordre public international bei ausländischen Entscheidungen gleichermaßen gelten, wie für den materiellen ordre public, falls ausländisches Sachrecht
zur Anwendung berufen ist. Liegt einer Wunscheltern-Kind-Zuordnung nach
ausländischem Sachrecht eine kindeswohlorientierte Ausrichtung zugrunde,
dann ist selbst eine Zuordnung zur Wunschmutter nicht zu versagen. Die Fälle,
in denen der Zuordnung keine dem Adoptionsverfahren vergleichbare
Kindeswohldienlichkeitsprüfung vorausging, erfordern dann eine derartige Prü±±±±±±±±
1335
Ausführlich 1. Teil E.
3. Teil C. I. 1. b).
1337
3. Teil C. I. 2. und II.
1338
4. Teil.
1339
5. Teil B. V.
1336
238
fung in einem noch durchzuführenden Adoptionsverfahren oder im Rahmen der
ordre-public-Prüfung bei der Anerkennungsfrage, wenn die Auslagerung der
Prüfung auf ein neu anzustrengendes Adoptionsverfahren für das Kind mit nicht
hinnehmbaren konkreten Nachteilen verbunden wäre.
Problematisch sind zudem die Fälle, in denen das deutsche internationale Privatrecht ausschließlich deutsches Sachrecht beruft,1340 und das Kind von einer
verheirateten Leihmutter geboren wurde. In diesen Konstellationen ist die Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern oftmals praktisch mit Verzögerungen
und bürokratischen Problemen behaftet. Diese Situation ist es, die nach größerer
statusrechtlicher Sicherheit verlangt. Nach hier vertretenem Standpunkt dürfte
zwar regelmäßig rechtzeitig (vgl. § 1600b Abs. 1 BGB) ein Vaterschaftsanfechtungs- und -feststellungsverfahren betrieben werden,1341 jedoch kann auch dies
derzeit praktisch in gewissem Umfang aufwendig bis unumsetzbar sein, falls im
Rahmen internationaler Verfahrenshilfe tatsächliche Abstammungsuntersuchungen im Ausland einzufordern wären, das Kind nicht vom Wunschvater abstammt oder Behörden das Anfechtungsrecht des leiblichen Vaters verkennen.1342 Nichtsdestotrotz werden die Wunscheltern in den meisten Fällen von
Leihmutterschaftstourismus ihr Ziel einer stausrechtlichen Eltern-KindZuordnung über kurz oder lang verwirklichen können. Ein Ende des deutschen
Leihmutterschaftsverbots muss damit aber nicht einhergehen. Was die Zukunft
des Leihmutterschaftsverbots anbelangt, hat sich zweierlei herauskristallisiert:
Eine Legalisierung und Regulierung auf nationaler Ebene brächte keine derart
entscheidenden Vorteile, die es rechtfertigen, die verantwortungsvolle Haltung
zum präventiven Schutz gegenüber grenzenloser und missbräuchlicher Reproduktionsmedizin aufzugeben. Rein national betrachtet, ist entgegen manchen
Stimmen1343 kein Reformbedarf gegeben.1344 Sollte es zu einem internationalen
Abkommen kommen, wird diese ablehnende nationale Haltung auch in diesem
Kontext respektiert werden müssen.1345 Der Verwirklichung eines internationalen Abkommens stehen die berechtigten Verbotsinteressen einzelner Staaten
nicht entgegen: Vielmehr zeigen Tendenzen in der Gesetzgebung im leihmutterschaftsliberaleren Ausland selbst, dass diesem zum Teil nicht daran gelegen ist,
±±±±±±±±
1340
Heiderhoff, IPRax 2012, 523 (524 f.).
Vgl. 3. Teil C. I. 1. b).
1342
5. Teil C. III. 5. Vgl. ferner aber §§ 100, 106, 169 Abs. 1 Nr. 4, 170, 171 Abs. 2 Satz 2, 178 Abs. 1
FamFG, 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB analog, 182 Abs. 1 Satz 1 FamFG.
1343
Siehe Bokelmann/Bokelmann, S. 263 ff.; Hieb, S. 206 ff.; Dethloff, S. 314; Coester-Waltjen, FF 2013, 48
(50).
1344
6. Teil B.; sowie juris-PK-Nickel, 6. Aufl. 2013 § 1591 BGB Rn. 11.1.
1345
6. Teil C.
1341
239
Fortpflanzungstourismus in den eigenen Staat zu veranlassen. Und selbst in
Leihmutterschaftshochburgen besteht jedenfalls partiell schon heute die Bereitschaft, eine hoheitliche Bestätigung aus den Herkunftsländern über die Zulässigkeit von Leihmutterschaften zur Zulässigkeitsvoraussetzung zu erheben.1346
Ob es bezüglich internationaler Leihmutterschaften letztlich ein ÜbereinkomPHQJHEHQZLUGGHPPDQHLQHQGHP+$hYHUJOHLFKEDUHQÄ6LHJHV]XJ³1347 attestieren wird, bleibt abzuwarten und zu wünschen. Ungeachtet dessen sollte
man aber vor allem das Bewusstsein für das Dilemma schärfen, vor das einen
Globalisierung und Reproduktionsmedizin gestellt haben: Es sollte weder der
sehnsüchtige Wunsch nach einem Kind verteufelt noch die Gefahr der Ausbeutung bedürftiger Frauen durch Kommerzialisierung ihrer Gebärfähigkeit verharmlost werden noch das Risiko menschenunwürdiger Konflikte im
Zusammenhang mit der Herausgabe und Abnahme des Wunschkindes. Auch
darf man selbst bei rechtssicherer Zuordnung des Kindes zu den aus seiner Sicht
besser geeigneten Eltern nicht meinen, dass damit alle Probleme des Kindes gelöst wären, das zeitlebens mit der Segmentierung seiner Elternschaft konfrontiert sein wird.1348
±±±±±±±±
1346
Beispielsweise Indien, Ausführungen hierzu 4. Teil A. II. und 6. Teil A. III.
Helms, FS Hahne 2012, 69 (83); Helms, FS Pintens 2012, 681 (699); Baker, in: Trimmings/Beaumont
2013, 411 (419 f.).
1348
Botthof/Diel, StAZ 2013, 211 (216) für Stiefkindadoptionen bei Leihmutterschaft.
1347
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Abkürzungsverzeichnis
A
a. A.
a.a.O.
ABGB
Abs.
AcP
AdÜbAG
AdVermiG
AdWirkG
a. E.
AEUV
AG
Akz.
a. M.
Anm.
Ariz. Rev. Stat.
Ann.
Ark. Code. Ann.
ART
Art.
ArbZG
AuAS
AufenthG
Aufl.
274
anderer Ansicht
am angegebenen Ort
Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreichs)
Absatz
Archiv für die civilistische Praxis
Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 29.
Mai 1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption (Adoptionsübereinkommens-Ausführungsgesetz)
Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über
das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern (Adoptionsvermittlungsgesetz)
Gesetz über die Wirkungen der Annahme als Kind nach ausländischem Recht (Adoptionswirkungsgesetz)
am Ende
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
Amtsgericht
Aktenzeichen
am Main
Anmerkung
Arizona Revised Statutes Annotated
Arkansas Code Annotated
Artificial Reproduction Technologies
Artikel
Arbeitszeitgesetz
Ausländer- und Asylrechtlicher Rechtsprechungsdienst
Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz)
Auflage
B
BayObLG
BB
BeckOK
BGB
BGH
BGHSt
BGHZ
BkiD
BMJ
BR-Drucks.
BSG
BSGE
Bspw. / bspw.
BT-Drucks.
BVerfG
BVerfGE
BVerwG
BVerwGE
bzgl.
bzw.
Bayrisches Oberstes Landesgericht
Betriebs-Berater
Beckonlinekommentar
Bürgerliches Gesetzbuch
Bundesgerichtshof
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Amtliche Sammlung
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Amtliche Sammlung
Beratungsnetzwerk Kinderwunsch Deutschland
Bundesministerium der Justiz
Bundesratsdrucksache
Bundessozialgericht
Entscheidungen des Bundessozialgerichts Amtliche Sammlung
Beispielsweise
Bundestagsdrucksache
Bundesverfassungsgericht
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Amtliche
Sammlung
Bundesverwaltungsgericht
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Amtliche
Sammlung
bezüglich
beziehungsweise
C
ca.
Cal. App.
Cal. Rptr. 2d
circa
California Appeal Court
California Reporter, Second Series
275
D
DÄBl.
D.C. Code Ann.
DEuFamR
DJB
DJT
Doi
dpa
DRiZ
Deutsches Ärzteblatt
District of Columbia Code Annotated
Deutsches und europäisches Familienrecht
Deutscher Juristinnenbund
Deutscher Juristentag
Digital Object Indentifier
Deutsche Presseagentur
Deutsche Richterzeitung
E
EFG
EG
EGBGB
EGMR/
EuGHMR
EheGVO
Einl.
EKD
EKMR
EMRK
endg.
ESchG
EUEuGH
EuGRZ
EWHC (Fam)
Entscheidungen der Finanzgerichte
Europäische Gemeinschaft
Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000
Einleitung
Evangelische Kirche in Deutschland
Europäische Kommission für Menschenrechte
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäische Menschenrechtskonvention
endgültig
Gesetz zum Schutz von Embryonen Embryonenschutzgesetz
Europäische UnionEuropäischer Gerichtshof
Europäische Grundrechte-Zeitschrift
High Court of Justice of England and Wales (Family)
F
f. / ff.
276
folgende / fortfolgende
FamFG
FamFR
Fam Law
FamPra.ch
FamRB
FamRZ
FAZ
FF
FG
Fla. Stat.
Fn.
FPR
FS
FuR
Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
Familienrecht und Familienverfahrensrecht
Family Law
Die Praxis des Familienrechts
Familienrechtsberater
Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
Frankfurter Allgemeine Zeitung
Forum Familienrecht
Finanzgericht
Florida Statutes
Fußnote
Familie Partnerschaft Recht
Festschrift
Familie und Recht
G
Gen.
GG
GS
Genesis
Grundgesetz
Gedächtnisschrift
H
HAÜ
Hess. VGH
HkHKÜ
h.M.
Hrsg.
Haager Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den Schutz
von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der
internationalen Adoption
Hessischer Verwaltungsgerichtshof
Handkommentar
Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen vom 25. Oktober 1980
herrschende Meinung
Herausgeber
I
i.E.
IFL
im Ergebnis
International Family Law
277
ILCS
Ind. Code
IPR
IPRax
i.S.v.
ISW
IVF
i.V.m.
Illinois Compiled Statutes
Indiana Code
Internationales Privatrecht
Praxis des internationalen Privat- und
im Sinne von
International Social Work
In-vitro-Fertilisation
in Verbindung mit
Verfahrensrechts
J
JA
JAmt
Jura
jurisPR-SteuerR
juris-PK
JuS
JZ
Juristische Arbeitsblätter
Das Jugendamt
Juristische Ausbildung
Juris Praxisreport Steuerrecht
Juris Praxiskommentar
Juristische Schulung
Juristenzeitung
K
Kap.
KG
KOM
KritV
KSÜ
KY. Rev. Stat.
Ann.
Kapitel
Kammergericht
Kommission
Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende
Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der
Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996
(Kinderschutzübereinkommen)
Kenntucky Revised Statutes Annotated
L
LA. Rev. Stat.
Ann.
278
Los Angeles Revised Statutes Annotated
Lfg.
LG
lit.
LPartG
Ls.
Lieferung
Landgericht
Buchstabe
Gesetz über die eingetragene Lebenspartnerschaft Lebenspartnerschaftsgesetz
Leitsatz
M
MDR
MedR
Mio.
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MittBayNot
MünchKomm
MuSchG
m.w.N.
Monatsschrift für deutsches Recht
Medizinrecht
Millionen
Mischigan Compiled Laws
Mitteilungen des Bayrischen Notarvereins, der Notarkasse
und der Landesnotarkammer Bayern
Münchener Kommentar
Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter Mutterschutzgesetz
mit weiteren Nachweisen
N
ND. Cent. Code North Dakota Central Code
NDV
Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für Öffentliche
und Private Fürsorge
Neb. Rev. Stat.
Ann.
Nebraska Revised Statutes Annotated
Nev. Rev. Stat./
Nevada Rev. Stat.
Code
Nevada Revised Statutes Code
n.F.
neue Fassung
N.H. Rev. Stat.
Ann. / New
Hampshire Rev.
Stat. Ann.
New Hampshire Revised Statutes Annotated
NJW
Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR
Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport
279
NotBZ
Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis
Nr. / No. / No. /
no.
Nummer
NStZ-RR
Neue Zeitschrift für Strafrecht Rechtsprechungsreport
N.Y. Law Dom.
Rel.
New York Law Domestic Relations
O
OLG
Oberlandesgericht
Österreichischer
VfGH
Österreichischer Verfassungsgerichtshof
OVG
Oberverwaltungsgericht
P
PassG
PBO
PStG
PStR
Passgesetz
Pre-Birth-Order
Personenstandsgesetz
Personenstandsrecht
R
RabelsZ
RG
RGZ
Rs.
Rspr.
Rn.
RNotZ
Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht
Reichsgericht
Entscheidungen des Reichsgerichts Amtliche Sammlung
Rechtssache
Rechtsprechung
Randnummer
Rheinische Notarzeitschrift
S
S.
sec
SGB V
SGB VIII
280
Seite
section
Sozialgesetzbuch Fünftes Buch ± Krankenversicherung
Sozialgesetzbuch Achtes Buch ± Kinder- und Jugendhilfe
SGB XII
sog.
SPD
StAG
StAZ
StGB
Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch ± Sozialhilfe
sogenannte/r/s
Sozialdemokratische Partei Deutschlands
Staatsangehörigkeitsgesetz
Das Standesamt
Strafgesetzbuch
T
Tex. Fam. Code
Ann. / Texas
Family Code
Ann.
Texas Family Code Annotated
TPG
Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben Transplantationsgesetz
U
UNKRK /
UN-KRK
Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 ± Kinderrechtekonvention
unveröfftl.
unveröffentlicht
USA
Vereinigte Staaten von Amerika
usw.
und so weiter
Utah Code Ann. Utah Code Annotated
V
v.
Va. Code Ann.
VG
vgl.
VO
Vol.
vs
vom
Virginia Code Annotated
Verwaltungsgericht
vergleiche
Verordnung
Volume / Band
versus / gegen
281
W
Wash. Rev.
Code
WLR
Washington Revised Code
Weekly Law Report
Z
ZaeFQ
z.B.
Zentralbl
Gynakol
ZESAR
ZfJ
ZfRV
zit.
ZKJ
ZPO
ZRP
ZSR
ZStW
282
Zeitschrift für ärztliche Fortbildung und Qualitätssicherung
zum Beispiel
Zentralblatt für Gynäkologie
Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht
Zentralblatt für Jugendrecht
Zeitschrift für Rechtsvergleichung
zitiert
Zeitschrift für Kindschaftsrecht und Jugendhilfe
Zivilprozessordnung
Zeitschrift für Rechtspolitik
Zeitschrift für schweizerisches Recht
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Leihmutterschaft und Reproduktionstourismus

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