4 Abs. 3 VOB/B - bauleiterschulung.de

Transcription

Praxisrelevante Rechtsprechung zum Baurecht
Anmerkung: Überwiegend handelt es sich um wörtliche Zitate der
Leitsätze zu den Entscheidungen.
Teilweise wurden sprachliche oder redaktionelle Anpassungen im Sinne der besseren Verständlichkeit
vorgenommen.
1
INHALTSVERZEICHNIS
I.
Vergütung, Nachträge und Preisanpassungsvorschriften/Auslegung des
Bauvertrages bei unklaren bzw. widersprüchlichen Bausollbestimmungen . 10
1.
Nachträge (§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B) .................................................. 11
a)
OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM 15.01.2015 - 9 U 764/14 ............................... 11
b)
c)
d)
e)
BGH, URTEIL VOM 07.03.2013 - VII ZR 68/10 .................................................... 12
f)
OLG DRESDEN, URTEIL VOM 28.06.2012 - 16 U 831/11 .................................... 13
g)
BGH, BESCHLUSS VOM 24.05.2012 - VII ZR 34/11 ............................................ 13
h)
OLG KÖLN, URTEIL VOM 16.05.2012 - 11 U 154/11 ........................................... 13
i)
OLG HAMM, URTEIL VOM 08.03.2012 - 17 U 49/11 ............................................ 13
j)
OLG HAMM, URTEIL VOM 22.12.2011 - 21 U 111/10 .......................................... 14
k)
LG LEIPZIG, URTEIL VOM 08.02.2008 - O4HK O 7871/03 .................................. 14
m)
BGH, URTEIL VOM 26.04.2005 - X ZR 166/04..................................................... 14
n)
BGH, URTEIL VOM 24.06.2004 - VII ZR 271/01 ................................................... 15
o)
OLG KÖLN, URTEIL VOM 08.10.2002 - 24 U 67/02 ............................................. 15
p)
2.
Preisanpassung beim Einheits- und Pauschalpreisvertrag (§ 2 Abs. 3 und
Abs. 7 VOB/B) ........................................................................................... 15
a)
BGH, BESCHLUSS VOM 04.11.2015 – VII ZR 282/14 ......................................... 15
b)
c)
d)
OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM 11.06.2014 - 11 U 63/12 ............................ 16
e)
KAMMERGERICHT, URTEIL VOM 08.04.2014 - 27 U 105/13 .............................. 16
f)
g)
h)
OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM 18.12.2004 - 4 U 2049/02 ................................. 17
i)
j)
OLG JENA, URTEIL VOM 28.05.2003 - 7 U 1205/02 ............................................ 18
2
k)
OLG STUTTGART, URTEIL VOM 07.08.2000 - 6 U 64/00 .................................... 18
3.
Auslegungsgrundsätze bei unklaren oder widersprüchlichen
Bausollbestimmungen im Vertrag ........................................................... 19
a)
OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM 28.04.2015 -8 U 143/13 .................................. 19
b)
c)
BGH, URTEIL VOM 12.09.2013 – VII ZR 227/11 .................................................. 19
d)
OLG CELLE, URTEIL VOM 09.08.2012 - 5 U 34/12 ............................................. 19
e)
OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM 22.11.2011 - 21 U 9/11 ................................. 20
f)
g)
OLG OLDENBURG, URTEIL VOM 06.05.2010 - 8 U 190/09 ................................. 20
h)
OLG KOBLENZ, URTEIL VOM 12.04.2010 - 12 U 171/09 .................................... 21
i)
OLG KOBLENZ, URTEIL VOM 31.03.2010 - 1 U 415/08 ...................................... 21
j)
OLG ROSTOCK, URTEIL VOM 19.05.2009 - 4 U 84/05 ....................................... 21
k)
l)
OLG KOBLENZ, URTEIL VOM 12.01.2007 - 10 U 423/06 .................................... 22
m)
n)
II.
Abnahme und Abnahmewirkungen/ Verzug mit der Erklärung der
Abnahme/ Voraussetzungen der Abnahmeverweigerung ...................... 24
a)
b)
OLG FRANKFURT, URTEIL VOM 29.09.2014 - 1 U 283/12 .................................. 25
c)
OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM 29.10.2013 - 9 U 773/13 ..................................... 25
d)
OLG STUTTGART, URTEIL VOM 24.05.2011 - 10 U 147/10 ................................ 25
e)
KAMMERGERICHT, URTEIL VOM 11.03.2011 - 6 U 128/08 ................................ 25
f)
LG KIEL, URTEIL VOM 02.10.2009 - 11 O 80/09 ................................................. 26
g)
h)
i)
j)
k)
OLG HAMBURG, URTEIL VOM 09.03.2005 - 13 U 19/01 ..................................... 27
l)
m)
n)
OLG STUTTGART, URTEIL VOM 22.12.1999 - 4 U 105/99 .................................. 28
3
III. Mängel/Mängelansprüche/ Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichten/
Verjährung von Mängelansprüchen ........................................................ 29
1.
Der Mangelbegriff und Mängelansprüche (§ 13 Abs. 1 VOB/B) ............. 30
a)
b)
c)
LG MÖNCHENGLADBACH, URTEIL VOM 17.06.2015 - 4 S 141/14 ..................... 30
d)
e)
OLG STUTTGART, URTEIL VOM 31.03.2015 - 10 U 46/14 .................................. 31
f)
g)
OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM 04.03.2015 - 3 U 1042/14 ............................ 31
h)
OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM 24.02.2015 - 8 U 117/12 ................................. 31
i)
OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM 13.02.2015 - 11 U 126/14 ................................... 32
j)
k)
OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM 29.11.2013 - 13 U 80/12 ................................. 32
l)
OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM 29.08.2013 - 12 U 183/12 .......................... 33
m)
n)
o)
OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM 03.09.2012 - 28 U 3473/10 ................................. 33
p)
q)
OLG NAUMBURG, URTEIL VOM 15.11.2011 - 1 U 51/11 .................................... 34
r)
OLG BRANDENBURG, BESCHLUSS VOM 19.11.2008 - 12 W 52/08 ................... 34
s)
LG DARMSTADT, URTEIL VOM 07.08.2007 - 14 O 615/05 .................................. 34
t)
OLG STUTTGART, URTEIL VOM 31.03.2004 - 9 U 12/02 .................................... 35
u)
v)
OLG KÖLN, URTEIL VOM 23.10.2001 - 3 U 21/01 ............................................... 35
w)
OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM 27.01.1999 - 27 U 415/98 ................................... 35
2.
Der Bedenkenhinweis (§ 4 Abs. 3 VOB/B) .............................................. 35
a)
b)
OLG DÜSSELDORF, BESCHLUSS VOM 14.02.2014 - 22 U 101/13 ..................... 36
c)
d)
OLG BRAUNSCHWEIG, URTEIL VOM 17.01.2013 - 8 U 203/10 .......................... 36
e)
f)
g)
h)
4
i)
OLG CELLE, URTEIL VOM 21.10.2004 - 14 U 26/04 ........................................... 37
3.
Verjährung der Mängelansprüche (§ 13 Abs. 4 VOB/B; § 438 Abs. 1
Ziffer 2 b) BGB) ........................................................................................ 38
a)
LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM 08.01.2015 - 2-20 O 229/13 ...................... 38
b)
OLG DÜSSELDORF; BESCHLUSS VOM 30.04.2014 - Verg 35/13 ....................... 38
c)
OLG FRANKFURT; URTEIL VOM 08.04.2014 - 6 U 167/13 .................................. 38
d)
e)
OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM 13.01.2014 - 3 U 827/13 .............................. 39
f)
OLG MÜNCHEN; URTEIL VOM 10.12.2013 - 9 U 543/12 ..................................... 39
g)
BGH, URTEIL VOM 09.10.2013 - XIII ZR 318/12 .................................................. 39
h)
OLG FRANKFURT, BESCHLUSS VOM 30.04.2012 - 4 U 269/11 ......................... 39
i)
OLG BAMBERG, URTEIL VOM 12.01.2012 - 6 W 38/11 ...................................... 40
j)
OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM 23.02.2010 - 28 U 5512/09 ......................... 40
k)
l)
LG KÖLN, URTEIL VOM 07.02.2007 - 91 O 87/06 ............................................... 40
m)
BGH, URTEIL VOM 03.03.2004 - XIII ZR 76/03 ................................................... 40
n)
BGH, URTEIL VOM 20.05.2003 - X ZR 57/02 ...................................................... 41
IV. Ausführungsfristen, Verzug, Behinderung, Mehrkostenansprüche und
deren Dokumentation ............................................................................. 42
1.
Vertragsfristen, Voraussetzungen und Konsequenzen des Verzuges mit
der Leistung (§ 5 VOB/B) ......................................................................... 43
a)
LG HEIDELBERG, URTEIL VOM 29.08.2014 - 12 O 22/14 ................................... 43
b)
c)
d)
OLG NAUMBURG, URTEIL VOM 16.05.2013 - 2 U 161/12 .................................. 43
e)
OLG KOBLENZ, URTEIL VOM 23.04.2013 - 3 U 838/12 ...................................... 44
f)
g)
OLG FRANKFURT, URTEIL VOM 12.06.2012 - 11 U 102/10 ................................ 44
h)
i)
j)
OLG CELLE, BESCHLUSS VOM 22.05.2009 - 14 U 45/09 ................................... 45
k)
OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM 09.05.2008 - 22 U 191/07 ............................. 45
l)
m)
5
2.
Formelle und inhaltliche Voraussetzungen einer Behinderungsanzeige
46
a)
b)
c)
3.
Dokumentation der Behinderung: baustellenbezogene Darstellung ..... 47
a)
LG STUTTGART, URTEIL VOM 14.07.2015 - 23 O 251/14 .................................. 47
b)
OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM 27.10.2015 - 11 U 70/13..................................... 47
c)
OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM 23.02.2015 - 17 U 35/14..................................... 48
d)
LG BONN, URTEIL VOM 10.03.2014 - 1 O 360/12 ............................................... 48
e)
f)
g)
LG HALLE, URTEIL VOM 21.10.2011 - 3 O 549/04 .............................................. 49
h)
i)
KAMMERGERICHT, BESCHLUSS VOM 13.02.2009 - 7 U 86/08 .......................... 50
j)
k)
l)
m)
4.
Anspruchsgrundlagen neben Schadensersatzansprüchen gemäß § 6
Abs. 6 VOB/B ............................................................................................ 52
a)
OLG NAUMBRUG, URTEIL VOM 23.06.2011 - 2 U 113/09 .................................. 52
b)
c)
d)
5.
Verzug bei behinderungsbedingt verschobenen Vertragsfristen .......... 53
a)
b)
c)
6.
Witterungseinflüsse (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B) ........................................ 53
a)
b)
KAMMERGERICHT, URTEIL VOM 28.05.2013 - 7 U 12/12 .................................. 54
6
c)
LG COTTBUS, URTEIL VOM 08.12.2011 - 6 U 86/11 .......................................... 54
7.
Vertragsstrafe (§ 11 VOB/B) .................................................................... 54
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
V.
Die Kündigungsrechte des Auftraggebers ............................................. 57
1.
Freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B ................................................ 58
a)
OLG NAUMBURG, URTEIL VOM 24.04.2014 – 2 U 28/13 .................................... 58
b)
KG, URTEIL VOM 28.09.2012 – 7 U 253/11 ......................................................... 58
c)
d)
e)
f)
OLG CELLE, URTEIL VOM 04.01.2007 - 13 U 244/05.......................................... 59
g)
h)
2.
Schadensersatzbegründende Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B ....... 60
a)
OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM 23.06.2014 – 27 U 1002/14 ........................ 60
b)
KG, URTEIL VOM 18.09.2012 – 7 U 227/11 ......................................................... 60
c)
OLG FRANKFURT, URTEIL VOM 15.06.2012 – 2 U 205/11 ................................. 61
d)
e)
f)
OLG SCHLESWIG, URTEIL VOM 10.09.2010 - 14 U 184/06 ................................ 61
g)
h)
OLG KÖLN, URTEIL VOM 14.11.2008 – 19 U 54/08 ............................................ 62
i)
j)
k)
7
VI. Stundenlohnarbeiten ............................................................................... 64
a)
OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM 23.10.2014 – 13 U 1907/12 .............................. 65
b)
LG MANNHEIM, URTEIL VOM 18.07.2014 - 8 O 271/13 ...................................... 65
c)
d)
e)
f)
OLG DRESDEN, URTEIL VOM 06.12.2005 - 14 U 1523/05 .................................. 66
g)
h)
i)
VII. Prüfbare Abrechnung/Aufmaße/Schlusszahlungserklärung ................. 68
a)
OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM 04.11.2014 – 23 U 33/14 .............................. 69
b)
c)
OLG DRESEN, URTEIL VOM 11.01.2012 – 13 U 1004/11 .................................... 69
d)
OLG KOBLENZ, URTEIL VOM 28.02.2011 - 12 U 1543/07 ................................... 69
e)
OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM 13.12.2007 - 10 U 1282/11 .......................... 70
f)
OLG NAUMBURG, URTEIL VOM 30.11.2007 - 1 U 18/07 .................................... 70
g)
h)
BGH, URTEIL VOM 11.01.2007 – VII ZR 165/05 .................................................. 70
i)
j)
OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM 16.02.2005 – 4 U 12/02 ............................. 71
k)
l)
m)
OLG CELLE, URTEIL VOM 28.08.2002 - 22 U 159/01.......................................... 72
n)
VIII. Sicherheiten des Auftraggebers ............................................................. 73
a)
b)
c)
d)
OLG NAUMBURG, URTEIL VOM 30.09.2011 - 12 U 12/11 .................................. 74
e)
f)
BGH, URTEIL VOM 10.02.2011 - IX ZR 73/10 ..................................................... 75
g)
BGH, URTEIL VOM 09.12.2010 - VII ZR 7/10 ...................................................... 75
h)
8
i)
j)
k)
IX. Sicherheit für den Auftragnehmer (Bauhandwerkersicherung) ............. 77
a)
OLG KÖLN, URTEIL VOM, 23.04.2015 - 3 U 124/14 ............................................ 78
b)
c)
d)
e)
OLG NAUMBURG, URTEIL VOM 29.01.2014 - 12 U 149/13................................. 79
f)
OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM 18.07.2013 - 8 U 42/12 ................................... 79
g)
OLG JENA, URTEIL VOM 06.03.2013 - 2 U 105/12 ............................................. 79
h)
LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM 23.08.2012 - 2/26 O 77/12 ........................ 79
i)
j)
k)
LG DÜSSELDORF, URTEIL VOM 08.12.2011 - 32 O 110/11 ................................ 80
l)
OLG HAMM, BESCHLUSS VOM 28.01.2011 - 19 U 155/10.................................. 80
m)
n)
LG BADEN-BADEN, BESCHLUSS VOM 21.02.2011 - 2 U 246/10 ........................ 81
o)
LG NÜRNBERG-FÜRTH, URTEIL VOM 12.04.2010 - 17 O 11183/09 ................... 81
p)
BGH, URTEIL VOM 15.12.2009 - XI ZR 107/08.................................................... 81
q)
r)
s)
t)
u)
v)
w)
OLG KÖLN, URTEIL VOM 26.03.1999 - 4 U 47/98 ............................................... 83
9
I.
Vergütung, Nachträge und Preisanpassungsvorschriften/Auslegung des Bauvertrages bei
unklaren bzw. widersprüchlichen Bausollbestimmungen
 § 2 VOB/B
10
1.
Nachträge (§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B)
a)
OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM 15.01.2015 - 9 U 764/14
-
Ein Mehrkostenanspruch aus Nachträgen bei einem VOB/B-Vertrag ist bei
verspäteter Vorlage der Auftragskalkulation wegen Beweisfälligkeit zur ge ltend gemachten Klagehöhe abzuweisen. Dies gilt selbst dann, wenn der gerichtlich beauftragte Sachverständige die in der Nachtragskalkulation enthaltenen Ansätze als sachlich und rechnerisch richtig sowie die Preise als ort süblich bezeichnet hat.
b)
-
Ohne eine nachvollziehbare Darlegung der Preisgrundlagen aufgrund der
vorzulegenden Auftrags-/Urkalkulation bzw. einer plausiblen (Nach-) Kalkulation ist ein geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen
i. S. v. § 2 Abs. 5 VOB/B bzw. § 2 Abs. 6 VOB/B unschlüssig und die Klage
als endgültig unbegründet abzuweisen. Für einen Rückgriff auf den ortsüblichen Preis ist in den Nachträgen nach der VOB/B kein Raum.
-
Der Auftragnehmer ist bei der Ausführung von Leistungen ohne Anordnung
nach § 2 Abs. 8 VOB/B darlegungsund beweispflichtig dafür, dass die Ausführung der zusätzlichen Leistungen dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprochen hat. Er muss den Willen vor Beginn der Ausführung mit
zumutbarem Aufwand erforschen und selbst dann beachten, wenn das für ihn
erkennbare Verhalten des Auftraggebers unvernünftig bzw. interessenwidrig
erscheint. Eine Ausnahme hiervon besteht nur wenn der Ausführung Bestimmungen des öffentlichen Interesses – z. B. Bauordnungsrecht – oder die
Abwehr von Gefahren entgegensteht.
c)
-
Bei der Vereinbarung eines „neuen Preises“ unter Berücksichtigung der
Mehr- bzw. Minderkosten i. S. v. § 2 Abs. 5 Satz 2 VOB/B handelt es sich lediglich um eine Sollbestimmung und nicht um eine Anspruchsvoraussetzung.
-
Grundlage für die Festlegung des neuen Preises ist stets der zuvor vereinbarte Preis. Diesem werden die Mehrkosten auf vorkalkulatorischer Basis
hinzugerechnet. Das erfordert die Vorlage der ursprünglichen Angebotskalk u11
lation. Fehlt diese, ist vom Auftragnehmer nachträglich eine plausible Kalkulation für die vereinbarten Vertragspreise zu erstellen und der neuen Kalkul ation für den geforderten Nachtragspreis gegenüberzustellen. Anderenfalls ist
ein geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen unschlüssig.
-
Nimmt der Auftraggeber ein Nachtragsangebot über die Ausführung einer
technisch notwendigen Zusatzleistung nicht an und führt der Auftragnehmer
die Leistung trotzdem aus, erhält er hierfür keine Vergütung.
d)
-
Eine ausdrückliche Anordnung des Auftraggebers im Sinne der Nachtragsvorschriften der VOB/B erfordert eine rechtsgeschäftliche Erklärung.
-
Diese strengen Anforderungen an eine Anordnung benachteiligen den Auftragnehmer nicht unzumutbar, da ihm während des Bauablaufs die Mög lichkeit offen steht, ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich nicht vom Vertrag umfasster Leistungen geltend zu machen und auf eine Anordnung zu
bestehen. Stellt sich heraus, dass der Auftraggeber eine Anordnung hätte
treffen müssen, diese jedoch unterlassen hat und es dadurch zu einer Behinderung oder Unterbrechung der Bauausführung gekommen ist, ist der Auftragnehmer durch Ansprüche aus § 6 Abs. 2 VOB/B (Bauzeitverlängerung)
bzw. § 6 Abs. 6 VOB/B (Mehrkosten) regelmäßig hinreichend abgesichert.
e)
BGH, URTEIL VOM 07.03.2013 - VII ZR 68/10
-
Steht die nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung für im
Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen
Leistung erforderlich werden, in einem auffälligen wucherähnlichen Miss verhältnis zu diesen Leistungen, kann die der Preisbildung zugrunde liegende
Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.
-
Beträgt die nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu
das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über
das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als
auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist,
dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann.
Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich ve rwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.
12
-
An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Leistungen nach dem üblichen Preis zu vergüten.
f)
OLG DRESDEN, URTEIL VOM 28.06.2012 - 16 U 831/11
-
§ 2 Abs. 5 VOB/B billigt dem Auftragnehmer eine Mehrkostenvergütung unter
Aufrechterhaltung und Fortschreibung der ursprünglichen Preiskalkulation zu,
um sicherzustellen, dass der Auftragnehmer über den Nachtrag weder einen
nicht kalkulierten zusätzlichen Gewinn erzielt noch einen zusätzlichen Verlust
erleidet. Infolgedessen bleiben auch Gewinne und Verluste des Auftragnehmers aus der Vergabe von Lieferanten- und Nachunternehmerverträgen
grundsätzlich betragsmäßig erhalten.
g)
BGH, BESCHLUSS VOM 24.05.2012 - VII ZR 34/11
-
Der Auftragnehmer ist berechtigt, auch dann Abschlagszahlungen für eine
vom Auftraggeber geforderte zusätzliche Leistung unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B zu fordern, wenn eine Einigung über deren
Vergütung nicht stattgefunden hat.
h)
OLG KÖLN, URTEIL VOM 16.05.2012 - 11 U 154/11
-
Auch wenn der Auftragnehmer meint, die vom Auftraggeber zur Ausführung
vorgesehene Leistung berge das Risiko von Mängeln, darf er nicht ohne Anordnung eine andere und darüber hinaus erheblich teurere Leistung ausfü hren, ohne sich zuvor vergewissert zu haben, dass der Auftraggeber damit
einverstanden ist.
i)
OLG HAMM, URTEIL VOM 08.03.2012 - 17 U 49/11
-
Ein Anspruch auf Mehrvergütung wegen geänderter oder zusätzlicher Leistungen setzt voraus, dass der Auftragnehmer jeweils konkret darlegt, welche
im Vertrag vorgesehene Leistung sich aufgrund welcher Anordnung des Auftraggebers geändert hat. Zudem muss der Auftragnehmer zu seiner Preisermittlung vortragen.
-
Die Bezugnahme auf umfangreiche Anlagen, die aus sich heraus nicht erklä rlich sind, ist nicht geeignet, erforderlichen Sachvortrag zu ersetzen.
13
j)
-
Im VOB-Vertrag ist der Auftragnehmer verpflichtet, eine geänderte oder zusätzliche Leistung auszuführen, wenn sie wirksam angeordnet wird (VOB/B §
1 Abs. 3 und Abs. 4).
-
Mit einer wirksamen Anordnung entsteht ein Anspruch des Auftragnehmers
auf eine geänderte Vergütung (VOB/B § 2 Abs. 5 und Abs. 6). Daraus folgt,
dass der Auftragnehmer die Leistung nicht allein deshalb verweigern darf,
weil eine Vereinbarung über die zusätzliche Vergütung noch nicht getroffen
wird.
-
Auch ein Streit über die sich aus § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B ergebende
Vergütung berechtigt grundsätzlich nicht zur Leistungsverweigerung.
-
Stellt der Auftragnehmer die Arbeiten ein und macht er die Fortführung von
einer Einigung über die Zusatzvergütung abhängig, kommt dieses Verhalten
einer Erfüllungsverweigerung gleich und der Auftraggeber ist zur Kündigung
des Bauvertrages aus wichtigem Grund berechtigt.
k)
LG LEIPZIG, URTEIL VOM 08.02.2008 - O4HK O 7871/03
-
Der Auftragnehmer kann für eine geforderte und ausgeführte Zusatzleistung
auch dann eine Abschlagszahlung verlangen, wenn noch keine Vereinbarung
über die Höhe der Vergütung zustande gekommen ist. Bei Verweigerung der
Abschlagszahlung ist der Auftragnehmer nach Setzung einer Nachfrist berechtigt, die Arbeiten bis zur Zahlung einzustellen.
l)
LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM 03.12.2007 - 3/1 O 104/07
-
Für einen Anspruch auf Abschlagszahlung muss der Auftragnehmer nach §
16 Abs. 1 VOB/B nicht mehr tun, als die Leistung zu erbringen, der en Vergütung er beansprucht und diese prüfbar nachweisen. Wird in Allgemeinen G eschäftsbedingungen des Auftraggebers die Fälligkeit von Faktoren abhängig
gemacht, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat, verstößt dies gegen
§ 307 Abs. 2 BGB.
m)
BGH, URTEIL VOM 26.04.2005 - X ZR 166/04
-
Wird eine Leistung aufgrund eines Werkvertrages geschuldet und vergütet,
so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung aufgrund einer Nachtragsver14
einbarung in der Regel nicht ein zweites Mal bezahlt verlangen. Etwas and eres gilt, wenn der Auftraggeber in der Nachtragsvereinbarung eine gesonderte Vergütungspflicht selbstständig anerkannt hat die Vertragsparteien sich
gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben.
n)
-
Der Auftragnehmer ist zur Verweigerung einer nach § 1 Abs. 4 VOB/B angeordneten Leistung berechtigt, wenn der Auftraggeber deren Vergütung endgültig verweigert.
o)
-
Ein vereinbarter Preisnachlass gilt nicht automatisch auch f ür Nachtragsaufträge.
p)
-
Eine vom Auftraggeber angeordnete Leistungsänderung führt bei einem Pauschalpreisvertrag auch dann zu einem Nachtragsanspruch gemäß § 2 Abs. 5
VOB/B, wenn die geändert ausgeführte Leistung zu keiner wesentlichen Abweichung vom vereinbarten Preis führt.
2.
Preisanpassung beim Einheits- und Pauschalpreisvertrag
(§ 2 Abs. 3 und Abs. 7 VOB/B)
a)
BGH, BESCHLUSS VOM 04.11.2015 – VII ZR 282/14
-
Die vom Auftraggeber in einem VOB-Einheitspreisvertrag formularmäßig gestellte Klausel "Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und
berechtigen nicht zur Preiskorrektur" ist wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. Denn mit ihr wird nicht nur eine
Preisanpassung zugunsten des Auftragnehmers nach § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen, sondern darüber hinaus auch eine Preisanpassung nach den
Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage.
15
b)
-
Die Regelung des § 2 Abs. 3 VOB/B stellt für den Fall der Überschreitung der
Massenansätze über 10 % hinaus eine abschließende Regelung dar.
-
Hat der Auftragnehmer bewusst unter Wert kalkuliert, muss er sich auch bei
der Vergütung der über 110 % hinausgehenden Mehrmengen an den von ihm
kalkulierten Ansätzen festhalten lassen.
c)
-
Ein Anspruch auf Preisanpassung wegen einer Mengenüberschreitung beim
Einheitspreisvertrag (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) kann der Auftraggeber nur bis
zur Bezahlung der Schlussrechnung des Auftragnehmers geltend machen.
Gleicht er diese vorbehaltlos aus, ohne eine Preisanpassung zu verlangen,
hat er sein Änderungsrecht verwirkt und ist mit einem Änderungsverlangen
für die Zukunft ausgeschlossen.
d)
OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM 11.06.2014 - 11 U 63/12
-
Wird als Vergütung einer detailliert beschriebenen Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, kann der Auftraggeber den Pauschalpreis bei geringeren
Mengen grundsätzlich nicht kürzen.
e)
KAMMERGERICHT, URTEIL VOM 08.04.2014 - 27 U 105/13
-
Hat der Auftraggeber die Schlussrechnung geprüft, die abgerechneten Me ngen anerkannt und keine Preisanpassung gefordert, kann er für die über
10 % hinausgehende Überschreitung der Massenansätze im Nachhinein keinen neuen Preis (mehr) verlangen.
-
Bei der Bildung eines neuen Preises wegen Mengenänderungen kommt es
im VOB-Vertrag nicht darauf an, ob die zu berücksichtigenden Mehr- oder
Minderkosten ortsüblich und angemessen sind.
16
f)
-
In ergänzender Auslegung eines VOB/B-Einheitspreisvertrages kann der Auftragnehmer eine Vergütung für ersatzlos entfallende Leistungspositionen
(Null-Positionen) nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B verlangen,
wenn ein Fall der vom Regelungsgehalt dieser Vertragsklausel erfassten
Äquivalenzstörung vorliegt.
-
In der Ausgleichsberechnung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B sind auch Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen zu berücksichtigen.
g)
-
Steht der nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 oder § 2 Abs. 5 VOB/B neu zu vereinbarende
Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende
Vereinbarung sittenwidrig und damit nicht sein.
-
Ist der nach § 2 Abs. 3 oder § 2 Abs. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das 800-Fache überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen
ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten
hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des
Auftragnehmers.
-
Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in
anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein de rartig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert.
-
An die Stelle der nichtigen Vereinbarungen über die Bildung eines neuen
Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinb arung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten.
h)
OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM 18.12.2004 - 4 U 2049/02
-
Dem Auftragnehmer steht auch bei Mengenmehrungen von mehr als 10 %
nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ein Zuschlag für Allgemeine Geschäftskosten in
Höhe des kalkulierten Prozentsatzes zu.
17
i)
-
Die vereinbarte Vergütung kann nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B angepasst
werden, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu
einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss
festgelegten Leistungen kommt.
-
Wird entgegen der ursprünglichen Planung nicht tragfähiges Erdreich ausg etauscht, so liegt keine Mengenabweichung, sondern eine inhaltliche Änd erung der vertragsgegenständlichen Leistung vor.
j)
OLG JENA, URTEIL VOM 28.05.2003 - 7 U 1205/02
-
Bei Mengenüberschreitungen gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B besteht keine Ankündigungs- oder Hinweispflicht des Auftragnehmers.
-
Eine solche Verpflichtung ergibt sich insbesondere auch nicht aus § 2 Abs. 8
Nr. 2 Satz 2 VOB/B. Denn diese Vorschrift betrifft Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt. Das ist bei einer Überschreitung der ausgeschriebenen, varia blen Mengen gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B gerade nicht der Fall.
k)
OLG STUTTGART, URTEIL VOM 07.08.2000 - 6 U 64/00
-
Ein Anspruch auf Preisanpassung des Pauschalpreises ist nur gerechtfertigt,
wenn sich durch Mehrmengen eine Erhöhung des Gesamtpauschalpreises
um 20 % ergeben hätte.
-
Bei der Ermittlung der Toleranzgrenze von ca. 20 % ist auf den Gesamtpauschalpreis abzustellen, nicht auf einzelne Positionen.
-
Selbst krasse Mengenüberschreitungen in einzelnen Positionen - hier mehr
als das Zehnfache - sind bedeutungslos, auch wenn sie einen erheblichen
Anteil - hier 11,35 % - am ursprünglichen Pauschalpreis erreichen, jedoch
unterhalb der Toleranzschwelle von ca. 20 % bleiben.
18
3.
Auslegungsgrundsätze bei unklaren oder widersprüchlichen Bausollbestimmungen im Vertrag
a)
OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM 28.04.2015 -8 U 143/13
-
Wird die auszuführende Leistung nicht funktional vollständig beschrieben, erfasst ein vereinbarter Pauschalpreis lediglich die näher bestimmten Leistu ngen. Später auftraggeberseits geforderte Zusatzleistungen sind deshalb als
Nachtrag gemäß § 2 Abs. 6 VOB zu vergüten.
b)
-
Das Bausoll ergibt sich grundsätzlich aus dem Leistungsverzeichnis, das
dem Angebot zugrunde liegt. Mit diesem Bausoll korrespondiert die vereinbarte Vergütung.
-
Im Leistungsverzeichnis nicht genannte Leistungen, die der Auftragnehmer
ausführt, weil nur auf diesem Weg ein funktionstaugliches Bauwerk herg estellt werden kann, hat der Auftraggeber besonders zu vergüten.
c)
BGH, URTEIL VOM 12.09.2013 – VII ZR 227/11
-
Kann ein Bieter der Ausschreibung entnehmen, dass eine für den verkehr süblichen Einsatz eines Krans hinderliche Hochspannungsleitung vom Auftraggeber wegen der vorgesehenen Bohrpfahlarbeiten ohnehin zu Beginn der
Arbeiten abgebaut werden muss, so muss er ohne einen entsprechenden
Hinweis in der Ausschreibung nicht annehmen, dass die Hochspannungsleitung nur für die Dauer der Bohrpfahlarbeiten entfernt bleibt. Ein solcher Hinweis wäre nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A (n. F.) geboten gewesen.
-
Das Ergebnis der Auslegung eines Bauvertrags auf Grund öffentlicher Ausschreibung wird nicht dadurch beeinflusst, dass der Auftragnehmer etwaige
Unklarheiten der Ausschreibung nicht aufgeklärt hat (Bestätigung von BGH,
Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06).
d)
OLG CELLE, URTEIL VOM 09.08.2012 - 5 U 34/12
-
Der Auftragnehmer darf sich auf die Angaben in einem vom Auftraggeber zur
Verfügung gestellten Bodengutachten grundsätzlich verlassen.
19
-
Wird der Auftragnehmer auf der Grundlage eines vom Auftraggeber erstellten
Leistungsverzeichnisses mit der Ausführung von Bohrarbeiten beauftragt, fa llen nicht erkennbare Erschwernisse in die Risikosphäre des Auftraggebers.
Der damit verbundene Mehraufwand ist zusätzlich zu vergüten. Das gilt auch
dann, wenn die Parteien als Vergütung einen Pauschalpreis vereinbart haben.
e)
-
Es existiert kein Grundsatz des Inhalts, dass bei Widersprüchen zwischen
Plänen und Leistungsverzeichnis stets die Pläne vorrangig sind.
-
Im Falle eines Widerspruchs zwischen Plänen und Leistungsverzeichnis ist
der vom Auftragnehmer geschuldete Leistungsumfang vielmehr durch eine
Auslegung der gesamten Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung von
Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte zu ermitteln.
f)
-
Eine Besondere Leistung i. S. d. VOB/C gehört nur bei ausdrücklicher Erwähnung in der Leistungsbeschreibung zum vertraglichen Leistung sumfang.
-
Ist die Leistung allerdings insgesamt funktional beschrieben und auf eine
mangelfreie sowie vollständige Werkleistung bezogen, ist die Leistungsbeschreibung ambivalent, wenn dieser Erfolg ohne die besondere Leistung
nicht erreicht werden kann.
-
In einer solchen Konstellation ist die Leistungsbeschreibung in vergütung srechtlicher Hinsicht funktional unvollständig, sodass dem Auftragnehmer für
die Ausführung der besonderen Leistung ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung zusteht.
g)
OLG OLDENBURG, URTEIL VOM 06.05.2010 - 8 U 190/09
-
Bei Widersprüchen im Bauvertrag - hier zwischen der Baubeschreibung mit
Fabrikatsliste und den Ausführungsplänen - ist durch Vertragsauslegung der
wirkliche Wille der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu ermitteln.
-
Dabei ist die im Vertrag als maßgeblich angegebene Reihenfolge zwischen
den einzelnen Vertragsbestandteilen zu berücksichtigen.
-
Unauflösliche Widersprüche gehen zulasten des Vertragsverfassers.
20
h)
OLG KOBLENZ, URTEIL VOM 12.04.2010 - 12 U 171/09
-
Ein Bieter ist gehalten, auch ein Leistungsverzeichnis mit sprachlichen und
strukturellen Mängeln sorgfältig zu lesen, inhaltsmäßig genau zu erfassen
und aufgrund der Gesamtheit aller maßgeblichen Umstände auszulegen.
i)
-
Eine Schlüsselfertigkeitsabrede ist nicht geeignet, bei Vorliegen einer detai llierten Leistungsbeschreibung den Abgeltungsumfang der vereinbarten Pauschalsumme zu erweitern. Insoweit gehen die Detailregelungen einer globalen Regelung vor.
-
Eine Vereinbarung, wonach der Pauschalpreis auch den über die detaillierte
Leistungsbeschreibung hinausgehenden Leistungsumfang abgelten soll, ist
möglich. Wegen ihrer Ungewöhnlichkeit sind an solche Vereinbarungen allerdings strenge Anforderungen zu stellen.
-
Bei Ausschreibung einer schlüsselfertigen Leistung ist der Auftragnehmer im
Angebotsstadium nicht gehalten, auf Planungsfehler oder Fehler im Leistungsverzeichnis hinzuweisen, weil ein Bieter die Prüfung der Ausschreibungsunterlagen nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt. Die Prüfungs- und Hinweispflicht gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B gilt erst nach Vertragsschluss.
-
Bei offenkundigen Mängeln und Lücken der Leistungsbeschreibung gibt es
allerdings keine über den Pauschalpreis hinausgehende Vergütungspflicht für
zusätzlich erbrachte Leistungen, soweit diese Leistungen offensichtlich und
für den Bieter im Rahmen der Kalkulation erkennbar erforderlich zur Erstellung des Bauwerks waren.
j)
OLG ROSTOCK, URTEIL VOM 19.05.2009 - 4 U 84/05
-
Die Formulierung in einem Bauvertrag, wonach die Leistung des Auftragnehmers sämtliche notwendigen Arbeiten umfasst, die für eine komplette, in
sich abgeschlossene, gebrauchs- und nutzungsfertige Ausführung erforderlich sind, führt nicht zu einer Erweiterung des Leistungsumfangs, wenn die
Leistung im Angebot des Auftragnehmers mit einem Leistungsverzeichnis d etailliert beschrieben ist.
21
k)
-
Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur
Erstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von
ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese
grundsätzlich Gegenstand des Angebotes.
-
Soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen
der Bauwerksplanung Änderungen der technischen Leistung zur Folge haben, ist das als Änderung des Bauentwurfs anzusehen (§ 1 Abs. 3 VOB/B)
und kann zu einem geänderten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers
führen (§ 2 Abs. 5 VOB/B).
-
Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung „nach Erfordernis“ wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es
Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde
liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende
Technik notwendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale
Charakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht.
-
Bei Ausschreibung einer schlüsselfertigen Leistung ist der Auftragnehmer im
Angebotsstadium nicht gehalten, auf Planungsfehler oder Fehler im Leistungsverzeichnis hinzuweisen, weil ein Bieter die Prüfung der Ausschreibungsunterlagen nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt. Die Prüfungs- und Hinweispflicht gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B gilt erst nach Vertragsschluss.
-
Bei offenkundigen Mängeln und Lücken der Leistungsbeschreibung gibt es
allerdings keine über den Pauschalpreis hinausgehende Vergütung spflicht für
zusätzlich erbrachte Leistungen, soweit diese Leistungen offensichtlich und
für den Bieter im Rahmen der Kalkulation erkennbar erforderlich zur Erstellung des Bauwerks waren.
l)
-
Bei Widersprüchen zwischen Leistungsbeschreibung und der zeichnerischen
Darstellung, auf die die Leistungsbeschreibung ausdrücklich verweist, ist in
erster Linie durch Auslegung das von den Parteien tatsächlich Gewollte zu
ermitteln. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Verbleiben
nach der Auslegung Widersprüche, sind diese dem Verfasser des Vertrages
anzulasten.
22
m)
-
Grundsätzlich ist bei einem Bauvertrag davon auszugehen, dass die Leistung
widerspruchsfrei angeboten wird. Dabei kommt dem Wortlaut einer schriftlichen Leistungsbeschreibung gegenüber etwaigen Plänen jedenfalls dann eine vergleichsweise größere Bedeutung zu, wenn dort die Leistung im Einze lnen genauer beschrieben wird.
n)
-
Die Leistungsbeschreibung eines Bauvertrages ist als sinnvolles Ganzes
auszulegen. Es gibt keinen grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverzeic hnisses vor den Vorbemerkungen.
-
Konkret auf das Bauvorhaben bezogenen Vorbemerkungen kann bei der
Auslegung der Leistungsbeschreibung größeres Gewicht zukommen, als
nicht genügend angepassten Formulierungen eines Standardleistungsverzeichnisses.
23
II. Abnahme und Abnahmewirkungen/
Verzug mit der Erklärung der Abnahme/
Voraussetzungen der Abnahmeverweigerung
 § 12 VOB/B
24
a)
-
Überlässt der Hauptauftragnehmer seinem Auftraggeber die Leistung eines
Nachunternehmers zur Benutzung und nutzt der Auftraggeber das Werk daraufhin, liegt hierin eine (fiktive) Abnahme der Nachunternehmerleistung.
b)
OLG FRANKFURT, URTEIL VOM 29.09.2014 - 1 U 283/12
-
Die Fälligkeit des Werklohns setzt die Abnahme oder die Abnahmefähigkeit
des Werks voraus. Die Abnahme ist allerdings entbehrlich, wenn der Auftraggeber die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert bzw. Minderung
oder Schadenersatz verlangt und eine Ersatzvornahme durchgeführt hat.
-
Liegen wesentliche Mängel vor, fehlt es an der Abnahmefähigkeit. In solchen
Fällen ist eine Vergütungsklage als derzeit unbegründet abzuweisen.
c)
OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM 29.10.2013 - 9 U 773/13
-
Die Leistung wird auch dann abgenommen, wenn in einer Anlage zum Abnahmeprotokoll Mängel aufgelistet werden.
-
Selbst wenn eine Abnahme wegen wesentlicher Mängel objektiv verführt erklärt wird, ist die Abnahme wirksam.
d)
-
Wird die Abnahme vom Auftraggeber zu Unrecht verweigert, treten sämtliche
Abnahmewirkungen ein, u. a. auch die Fälligkeit des Anspruchs aus der
Schlussrechnung.
e)
-
Zeitlich gestreckte Abnahmen einzelner Bauteile bzw. Leistungsteile über einen längeren Zeitraum führen zu einer wirksamen Gesamtabnahme, wenn
mit den Abnahmeerklärungen alle erbrachten Leistungen erfasst werden.
-
Im Rahmen eines Großbauvorhabens ist es unvermeidlich, dass bei den Abnahmebegehungen eine Vielzahl von Mängeln festgestellt werden. Aus der
Anzahl der in den Begehungsprotokollen aufgelisteten Mängel kann deshalb
25
keine Aussage über die (fehlende) Abnahmefähigkeit der Leistung getroffen
werden.
f)
LG KIEL, URTEIL VOM 02.10.2009 - 11 O 80/09
-
Der Auftraggeber einer Werkleistung ist verpflichtet, diese nach Fertigstellung und Mängelfreiheit abzunehmen. Das gilt auch, wenn eine Solaranlage
in der Winterzeit zum Zeitpunkt der Abnahme nicht in Betrieb genommen
werden kann.
g)
-
Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für
deren Mangelfreiheit.
-
Auch hinsichtlich der Mängel, derentwegen der Auftraggeber bei der Abnahme einen Vorbehalt erklärt, bleibt die Beweislast beim Auftragnehmer.
-
Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die
Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen.
h)
-
Bessert der Auftragnehmer nach Abnahme nach, wird bei Vereinbarung der
VOB/B die Gewährleistung grundsätzlich gehemmt, bis die Mängelbeseit igungsarbeiten abgenommen werden.
-
Die Hemmung endet auch, wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig
verweigert, weil er eine weitere Erfüllung des Vertrages ablehnt. Sie endet
ferner, wenn der Auftraggeber die Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung
verweigert und der Auftragnehmer seinerseits die weitere Mängelbeseitigung
ablehnt.
-
Erbringt der Auftragnehmer Mängelbeseitigungsleistungen und werden diese
abgenommen, beginnt mit der Abnahme die neue Gewährleistungsfrist des
§ 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 3 VOB/B.
i)
-
Die fehlende Übergabe von Revisionsplänen kann einen wesentlichen Mangel darstellen, der einer Abnahmereife entgegensteht. Auch nach einer über
26
sechsjährigen Ingebrauchnahme eines Gebäudes kann es an einer konkludenten Abnahme fehlen.
j)
-
Die Ingebrauchnahme einer Leistung stellt bei Vereinbarung einer förmlichen
Abnahme keine schlüssige Abnahme dar, wenn die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls mehrfach verweigert wird.
-
In einem solchen Fall kann auch in der gezwungenermaßen erfolgten Nutzung keine Billigung der Leistung als vertragsgerecht gesehen werden.
-
Nimmt der Auftraggeber das Werk des Auftragnehmers ab, wirkt sich diese
Abnahme nicht unmittelbar auf die Leistung eines Nachunternehmers aus.
k)
OLG HAMBURG, URTEIL VOM 09.03.2005 - 13 U 19/01
-
Beruht der Mangel einer Werkleistung auf mehreren denkbaren Ursachen,
die teils in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers, teils in den Verantwortungsbereich des ausführenden Unternehmers fallen, muss nach der
Abnahme der Auftraggeber beweisen, dass keine in seinen Verantwortung sbereich fallende Ursache auch nur mitursächlich für den Schaden ist.
l)
-
Ein Mangel (hier fehlende Absturzsicherung) mit relativ geringfügigen Mangelbeseitigungskosten (hier: ca. € 2.000,00 bei Auftragssumme ca. 1,5 Mio.
€) ist wesentlich und berechtigt zur Abnahmeverweigerung, wenn von ihm ein
erhebliches Gefahrenpotential ausgeht.
m)
-
Bei geringfügiger, ausschließlich optischer Beeinträchtigung kann die Abnahme nicht verweigert werden. Derartige Schönheitsfehler werden durch eine Minderung abgegolten.
27
n)
-
Die Beurteilung, ob zur Abnahmeverweigerung berechtigende „wesentliche“
Mängel vorliegen, hängt von Art und Umfang der Mängel, deren Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Werkleistung sowie den mit der Mangelbeseitigung verbundenen Kosten ab. Letztlich ist aber maßgebend, ob
dem Auftraggeber zuzumuten ist, die Leistung ungeachtet vorhandener Mängel abzunehmen und damit die mit der Abnahme verbundenen nachteiligen
Wirkungen in Kauf zu nehmen.
28
III. Mängel/Mängelansprüche/
Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichten/
Verjährung von Mängelansprüchen
 §§ 4 Abs. 3 und 13 VOB/B
29
1.
Der Mangelbegriff und Mängelansprüche (§ 13 Abs. 1
VOB/B)
a)
-
Ein Mangel liegt auch dann vor, wenn eine Abweichung von der vereinbarten
Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Werts oder der G ebrauchstauglichkeit des Werks führt.
-
Wirkt sich eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder
nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Auftraggebers der Einwand entgegensteht,
der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig hoch. An dem Vorliegen eines Mangels ändert dies allerdings nichts.
b)
-
Verlangt der Auftraggeber Ersatz von Mangelbeseitigungskosten, muss er
darlegen, dass die durchgeführten Maßnahmen der Mangelbeseitigung dienten. Es besteht keine Vermutung dafür, dass sämtliche von einem Drit tunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen.
c)
LG MÖNCHENGLADBACH, URTEIL VOM 17.06.2015 - 4 S 141/14
-
Verwendet der Auftragnehmer Bauprodukte, die weder ein Übereinstimmungszeichen noch die Konformitätskennzeichnung der Europäischen Gemeinschaft (CE-Kennzeichnung) tragen, stellt sich das Werk regelmäßig als
mangelhaft dar. Ob die Produkte die Voraussetzungen für eine entsprechende Kennzeichnung erfüllen, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich.
d)
-
Wird ein Mangel nicht beseitigt, können lediglich die zur reinen Beseitigung
des Schadens erforderlichen Kosten fiktiv geltend gemacht werden. Für alle
darüber hinausgehenden Mangelfolgeschäden (Begleit- oder Folgekosten,
z. B. für Malerarbeiten) kommt nur ein konkreter Zahlungsanspruch in Betracht.
30
e)
-
Wärmedämmverbundsysteme bedürfen in Baden-Württemberg einer allgemeinen baurechtlichen Zulassung oder einer Zustimmung im Einzelfall. Ein
allgemeines baurechtliches Prüfzeugnis genügt nicht, weil das Wärmedäm mverbundsystem statischen Anforderungen genügen muss und damit auch der
Erfüllung erheblicher Anforderungen an die Sicherheit der baulichen Anlage
dient.
-
Ohne besondere Vereinbarung verspricht der Auftragnehmer bei Vertragsabschluss stillschweigend die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der
Technik. Entspricht die Werkleistung dem nicht, liegt regelmäßig ein Mangel
vor.
f)
-
Das Überschreiten zulässiger Toleranzen aus einer DIN-Norm stellt einen
Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik und damit einen Mangel
dar. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn das Überschreiten der Toleranzen nur als geringfügig anzusehen ist.
-
Führt das Überschreiten zulässiger Toleranzen zu kaum sicht- oder spürbaren Unebenheiten des Bodens, ist eine Mangelbeseitigung in Form der Neuherstellung unverhältnismäßig. Der Auftraggeber kann dann nur eine Minderung der Vergütung verlangen.
g)
OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM 04.03.2015 - 3 U 1042/14
-
Rügt der Auftraggeber Mängel und erklärt der Auftragnehmer daraufhin, dass
er die Kosten für die örtliche Überprüfung in Rechnung stellen wird, sollten
die gerügten Mängel nicht vorhanden sein, hat der Auftraggeber die Kosten
für die Überprüfung zu zahlen, wenn sich die Mängelrüge als unberechtigt
erweist.
h)
OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM 24.02.2015 - 8 U 117/12
-
Ein Auftragnehmer hat zwar grundsätzlich die Wahl, wie er den Mangel beseitigt, insbesondere ob er das Werk neu herstellt. Er muss jedoch stets den
vertraglich geschuldeten Zustand herbeiführen. Ist das nur durch Neuherste l-
31
lung möglich, schuldet er diese, und zwar unabhängig davon, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder nicht.
-
Der Annahmeverzug des Auftraggebers mit der Entgegennahme von Mangelbeseitigungsleistungen beschränkt sein Leistungsverweigerungsrecht auf
die Höhe der einfachen Mängelbeseitigungskosten. Die Erhebung eines
Druckzuschlages ist dann nicht mehr gerechtfertigt.
i)
OLG KÖLN, BESCHLUSS VOM 13.02.2015 - 11 U 126/14
-
Einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bedarf es nicht, wenn eine bereits
erfolgte Mangelbeseitigung fehlgeschlagen oder für den Auftraggeber unzumutbar geworden ist.
-
Für den Auftraggeber ist die Mangelbeseitigung insbesondere dann unzumutbar, wenn der Auftragnehmer durch sein vorheriges Verhalten das Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit oder Leistungsbereitschaft in einem so lchen Maße erschüttert hat, dass es dem Auftraggeber nicht mehr zumutbar
ist, diesen Auftraggeber noch mit der Mangelbeseitigung zu befassen.
j)
-
Der Auftraggeber genügt seiner Darlegungslast, wenn er Mängelerscheinu ngen, die er der fehlerhaften Leistung des Auftragnehmers zuordnet, genau
bezeichnet. Zu den Ursachen der Mängelerscheinungen muss der Auftraggeber nichts vortragen.
k)
-
Der Auftraggeber muss sich nicht mit einer Mangelbeseitigung zufrieden g eben, die nur die offen zu Tage getretenen Mängel beseitigt. Er hat vielmehr
Anspruch darauf, dass die Ausführung der bauvertraglich geschuldeten Qualität bzw. Beschaffenheitsvereinbarung entspricht.
-
Birgt die ausgeführte Werkleistung das Risiko eines späteren Schadens,
muss der Auftraggeber den Schadeneintritt nicht erst abwarten. Für die Annahme eines Mangels reicht es bereits aus, wenn eine Ungewissheit über die
Risiken des Gebrauchs besteht.
32
l)
-
Bloße Schönheitsfehler können einen Mangel darstellen, wenn sie die Wertschätzung des Bauwerks berühren. Normale Abnutzung oder Verschleiß aufgrund vertragsgemäßen Gebrauchs begründen hingegen nur ausnahmsweise
einen Mangel.
m)
-
Der Auftraggeber kann gemäß § 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B vor der Abnahme
verlangen, dass bereits vorhandene Mängel beseitigt werden und das Werk
vertragsgerecht hergestellt wird. Er kann jedoch, wie nach der Abnahme,
keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung oder vertragsgerechten Herstellung verlangen, wenn der Vertrag auch auf andere Weise erfüllt werden
kann. Neuherstellung kann der Auftraggeber nur dann fordern, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist.
n)
-
Die Werkleistung des Unternehmers kann auch dann mangelhaft sein, wenn
sie den anerkannten Regeln der Technik entspricht, aber nicht funktionstau glich ist.
o)
-
Werden auf einer Gesamtfläche von 700 m² probeweise acht Bodenöffnungen vorgenommen und ist keine Probe mangelfrei, weisen die Bodenbelag sarbeiten nicht nur punktuelle Mängel auf, sondern sind insgesamt mange lhaft. Der Auftraggeber kann deshalb eine Komplettsanierung des gesamten
Bodenbelags verlangen.
p)
-
Ein Verstoß gegen Herstellerrichtlinien stellt nicht zwangsläufig einen Mangel
dar. Herstellervorgaben sind jedoch zu beachten, wenn sie der Risikominimierung dienen und bei einem Verstoß gegen diese nicht auszuschließen ist,
dass sich hierdurch gerade das durch die Herstellervorgabe zu vermeidende
33
Risiko realisiert. In solchen Fällen führt der Verstoß gegen Herstellerrichtl inien zur Vermutung der Mangelhaftigkeit der Werkleistung.
q)
OLG NAUMBURG, URTEIL VOM 15.11.2011 - 1 U 51/11
-
Bei der Nacherfüllung umfasst die Mängelbeseitigungspflicht eines Auftragnehmers alle Arbeiten, die erforderlich sind, um die Mängel beseitigen, auch
dann, wenn dazu in die Gewerke anderer Unternehmer eingegriffen werden
muss oder Arbeiten erforderlich sind, die vom Bauunternehmer selbst nicht
erbracht werden können.
-
Dem zur Mangelbeseitigung verpflichteten Unternehmer steht es grundsät zlich frei, wie er die Arbeiten organisiert und durchführt.
-
Verhindert der Auftraggeber noch während einer gesetzten Nacherfüllungsfrist durch teilweise Ersatzvornahme die vollständige Durchführung der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer, hat er insoweit keinen Anspruch
auf Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten.
r)
OLG BRANDENBURG, BESCHLUSS VOM 19.11.2008 - 12 W 52/08
-
Ein hinreichend bestimmtes Mängelbeseitigungsverlangen liegt nicht vor,
wenn bei Malerarbeiten nur pauschal die mangelhafte Ausführung gerügt
wird. Erforderlich ist, dass die Erscheinungen, bei denen es sich nach Auffassung des Auftraggebers um vertragswidrige Abweichungen handelt, hinreichend genau beschrieben werden. Bei Beauftragung von Malerarbeiten für
mehrere Fenster ist auch anzugeben, welche Fenster betroffen sind. Ang aben zu Mangelursachen sind dagegen nicht erforderlich.
s)
LG DARMSTADT, URTEIL VOM 07.08.2007 - 14 O 615/05
-
Ein Wärmedämmverbundsystem mit mineralischem Oberputz ist nicht mangelhaft, wenn bereits nach zwei bis drei Jahren ein Algenbefall auftritt, der
zur Verfärbungen führt.
-
Vorhersagen über einen möglichen Befall von Algen oder Pilzen eines solchen Systems sowie über deren Ausmaß und Umfang sind nicht möglich.
Deshalb muss der Auftragnehmer auch nicht auf eine solche Möglichkeit bei
Auftragserteilung hinweisen.
34
t)
-
Ist der Aufwand für eine Nachbesserung unverhältnismäßig hoch, kann der
Auftraggeber nur eine Minderung in Höhe der durch die mangelhafte Ausführung ersparten Kosten beanspruchen.
u)
-
Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann gerechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer
mangelfreien Vertragsleistung - unter Abwägung aller Umstände - ein ganz
erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, sodass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein
Verstoß gegen Treu und Glauben ist.
v)
-
Gewährleistungsansprüche setzen voraus, dass der Fehler zum Zeitpunkt
der Abnahme vorhanden ist. Entsteht der Fehler erst später, haftet der Unternehmer nur, wenn er eine Haltbarkeitsgarantie übernommen hat oder
wenn der Fehler bei Abnahme bereits im Keim vorhanden war.
w)
-
Weist der Außenputz im Bereich der gesamten Fassade aufgrund von Algenbefalls wenige Jahre nach der Abnahme graublaue Verfärbungen auf, so
handelt es sich um einen Baumangel.
2.
Der Bedenkenhinweis (§ 4 Abs. 3 VOB/B)
a)
-
Der Auftragnehmer kann sich grundsätzlich auf die Erkenntnisse eines So nderfachmanns verlassen. Er muss diese nur auf offenkundige Mängel, die bei
branchenüblicher Sachkunde ohne Weiteres ins Auge springen, zu überpr üfen. Das gilt insbesondere in Bezug auf von einem Statiker als Sonderfachmann erstellte Berechnungen.
35
b)
OLG DÜSSELDORF, BESCHLUSS VOM 14.02.2014 - 22 U 101/13
-
Der Umfang der Prüfungs- bzw. Bedenkenhinweispflichten des Auftragnehmers hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. An einen als Fachbetrieb firmierenden Werkunternehmer sind hohe Anforderungen zu stellen.
-
Übernimmt ein Auftragnehmer Leistungen aus seinem Fachgebiet in Kenntnis des Umstands, dass der Auftraggeber keine Planung zur Verfügung stellt,
so kann er sich jedenfalls nicht auf eine Enthaftung bzw. ein Mitverschulden
des Auftraggebers berufen, so lange er die Notwendigkeit der Planung der
Werkleistung durch einen Architekten oder Fachingenieur nicht rechtzeitig im
Rahmen seiner Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichten geltend gemacht
hat.
c)
-
Der Auftragnehmer hat für ihn erkennbare Fehler von Vorleistungen aufzud ecken und die sich daraus ergebenen Bedenken mitzuteilen. Er wird von der
Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht beachtet hat.
-
Von seiner Mängelhaftung wird der Auftragnehmer auch dann befreit, wenn
er trotz der gebotenen Prüfung die Fehlerhaftigkeit von verbindlichen Vorg aben des Auftraggebers oder der Vorleistung anderer Unternehmer nicht erkennen konnte.
d)
OLG BRAUNSCHWEIG, URTEIL VOM 17.01.2013 - 8 U 203/10
-
Für einen Mangel seines Werks hat der Auftragnehmer verschuldensunabhängig einzustehen. Er ist für den Mangel nur dann nicht verantwortlich,
wenn dieser auf verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers oder die von diesem gelieferten Stoffe oder Bauteile bzw. der Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist, und der Auftragnehmer seine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht erfüllt hat.
-
Verschließt sich der Architekt des Bauherrn oder dessen Bauleiter den Bedenken des Auftragnehmers, sind diese dem Bauherren (schriftlich) mitzuteilen.
-
Ist ein Mangel auf falsche Planungsvorgaben des Auftraggebers zurückzuführen und hat der Auftraggeber seine Prüfungs- und Hinweispflichten ver-
36
letzt, sind die Mängelbeseitigungskosten zwischen ausführendem Unternehmer und Architekt grundsätzlich hälftig zu teilen.
e)
-
Die Anmeldung von Bedenken stellt für sich genommen keine Pflichtverletzung dar. Gleichwohl kommt der Auftragnehmer in Verzug, wenn der Auftraggeber unverzüglich auf die Bedenkenanmeldung reagiert, eine Durchführung der Arbeiten verlangt und der Auftragnehmer dessen ungeachtet die Arbeiten einstellt, obwohl dem weder behördliche noch gesetzliche Best immungen oder Gefahren für Leib und Leben Dritter entgegenstehen.
f)
-
Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch von der
Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt.
-
Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der
Prüfungs- und Hinweispflicht.
g)
-
Unterlässt der Bauunternehmer die Bedenkenanzeige, obwohl er Mängel der
Planung positiv erkannt hat, so ist er für den daraus folgenden Schaden a llein verantwortlich.
h)
-
Der Hinweis der Bedenken des Auftragnehmers muss inhaltlich so abgefasst
sein, dass der Auftraggeber über die Sachlage richtig, vollständig und zwe ifelsfrei informiert wird. Er muss so eindeutig sein, dass die Tragweite einer
Nichtbefolgung klar wird.
i)
-
Ein Hinweis auf Bedenken gegen die beabsichtigte Bauausführung gemäß
§ 4 Abs. 3 VOB/B ist an den Bauherrn selbst zu richten, wenn sich dessen
37
Architekt - sei er auch rechtsgeschäftlich bevollmächtigt - den Bedenken verschließt.
3.
Verjährung der Mängelansprüche (§ 13 Abs. 4 VOB/B;
§ 438 Abs. 1 Ziffer 2 b) BGB)
a)
LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM 08.01.2015 - 2-20 O 229/13
-
Nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B hat nur eine schriftliche Mängelanze ige
eine verjährungsverlängernde Wirkung. Eine schriftliche Mängelanzeige unterliegt dem Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift.
-
Eine Mängelanzeige per E-Mail hat in der Regel mangels eigenhändiger Unterschrift keine verjährungsverlängernde Wirkung, es sei denn, es liegt eine
qualifizierte elektronische Signatur vor.
b)
OLG DÜSSELDORF; BESCHLUSS VOM 30.04.2014 - Verg 35/13
-
Bauwerke sind mit dem Erdboden verbundene oder auf ihm ruhende, aus
Bauprodukten hergestellte Anlagen. Dabei muss es sich nicht notwendig um
Gebäude handeln.
-
Fundierung, Verankerung und Montage einer Photovoltaikanlage prägen die
Leistung als Bauauftrag. Anteilige Wertverhältnisse zwischen Bau und Lief erung sind nicht maßgeblich.
c)
OLG FRANKFURT; URTEIL VOM 08.04.2014 - 6 U 167/13
-
Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags, dass "nach der Beseitigung eines gerügten Mangels die Gewährleistungsvorschriften nach VOB/B gelten",
verjähren Mängelansprüche für diese Leistungen innerhalb von zwei Jahren
nach Abnahme der Mangelbeseitigungsleistung. Das gilt auch dann, wenn in
der Mängelbeseitigung ein zum Neubeginn der Verjährung führendes Anerkenntnis liegt.
d)
-
Ein Vertrag über die Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage auf
dem Dach eines Supermarkts ist ein Kaufvertrag mit Montageverpflichtung
38
-
Ansprüche wegen Schäden am Dachtragwerk, die durch die Auflast der Photovoltaikanlage verursacht würden, verjähren in zwei Jahren
e)
-
Wird dem Auftragnehmer bei einem VOB-Vertrag die Wartung für ein StahlSchiebe-Falt-Tor nicht übertragen, beträgt die Verjährungsfrist für das Tor
abweichend von § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B zwei Jahre, wenn nichts anderes
vereinbart ist und sich der Auftraggeber dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen.
Dies gilt auch dann, wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart worden ist.
f)
OLG MÜNCHEN; URTEIL VOM 10.12.2013 - 9 U 543/12
-
Bei der Errichtung einer Dach-Photovoltaikanlage handelt es sich um ein
Bauwerk, sodass die Verjährungsfrist für Mängelansprüche fünf Jahre beträgt.
g)
BGH, URTEIL VOM 09.10.2013 - XIII ZR 318/12
-
Ansprüche des Käufers wegen Mangelhaftigkeit der Komponenten einer Photovoltaikanlage, die der Käufer auf dem bereits vorhandenen Dach einer
Scheune angebracht hat, um durch Einspeisung des erzeugten Solarstroms
Einnahmen zu erzielen, unterliegen nicht der fünfjährigen Verjährung nach
§ 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB, sondern der zweijährigen Verjährung nach
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB.
h)
OLG FRANKFURT, BESCHLUSS VOM 30.04.2012 - 4 U 269/11
-
Eine Mängelrüge per E-Mail erfüllt nicht das Schriftformerfordernis des § 13
Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B, sofern nicht eine qualifizierte elektronische Si gnatur vorliegt. Mit einer E-Mail kann deshalb die Verjährungsfrist für Mängel
nicht wirksam verlängert werden.
39
i)
OLG BAMBERG, URTEIL VOM 12.01.2012 - 6 W 38/11
-
Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln an den Modulen einer FreilandPhotovoltaikanlage verjähren in fünf Jahren.
j)
OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM 23.02.2010 - 28 U 5512/09
-
§ 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B gilt auch bei Vereinbarung längerer Mängelhaftungsfristen als der Regelverjährungsfrist, es sei denn, die Anwendung des
§ 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B wurde ausdrücklich ausgeschlossen.
-
Für die Anwendung der kurzen Verjährungsfrist des § 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B
ist nicht von Bedeutung, ob das mangelhafte Teil selbst der Wartung bedarf,
wenn die Anlage selbst (hier: Aufzugsanlage) wartungsbedürftig ist.
k)
-
Beseitigt der Auftraggeber einen Schaden an seiner Leistung ausdrücklich
„aus Kulanz und ohne Schuldanerkenntnis“, liegt hierin jedenfalls kein Ane rkenntnis i. S. d. § 212 Abs. 1 Ziffer 1 BGB.
l)
LG KÖLN, URTEIL VOM 07.02.2007 - 91 O 87/06
-
Beim Kauf von Bauteilen und Komponenten (hier: Schraubverdichter) für eine
in ein Gebäude zu installierende Klimaanlage verjähren Mängelansprüche
des Käufers in fünf Jahren.
-
Die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche des Käufers von Bauteilen kann auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen des Lieferanten verkürzt werden.
m)
BGH, URTEIL VOM 03.03.2004 - XIII ZR 76/03
-
Verpflichtet sich ein Unternehmer, einen Gegenstand (hier: Solaranlage) zu
liefern und zu montieren, so kommt es für die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses als Kaufvertrag (mit Montageverpflichtung) oder als Werkvertrag darauf an, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen G esamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu
40
liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage
sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen.
n)
-
Herstellung, Lieferung und Montage einer industriellen Produktionsanla ge hier: Pelletieranlage in einer Futtermühle - können Bauwerksleistungen mit
der Folge einer fünfjährigen Gewährleistung sein.
-
Auch Herstellung, Programmierung und Einbau einer Steuerungsanlage für
die Produktionsanlage können Bauwerksleistungen mit der Folge der fünfjährigen Gewährleistung sein.
41
IV. Ausführungsfristen, Verzug, Behinderung,
Mehrkostenansprüche und deren
Dokumentation
 §§ 5 und 6 VOB/B, § 642 BGB
42
1.
Vertragsfristen, Voraussetzungen und Konsequenzen
des Verzuges mit der Leistung (§ 5 VOB/B)
a)
LG HEIDELBERG, URTEIL VOM 29.08.2014 - 12 O 22/14
-
Wurden keine Vertragstermine vereinbart, kann der Auftraggeber die Leistung sofort verlangen, wenn weder eine Zeit für die Leistung bestimmt noch
aus den Umständen zu entnehmen ist. Sind branchenspezifische Vorlaufzeiten für die Disposition zu berücksichtigen, ist die Leistung erst nach Ablauf
der notwendigen Vorbereitungsdauer fällig.
b)
-
Die Festlegung eines Ausführungszeitraums "von 26 Werktagen ab Beginn"
führt nicht zu einer kalendermäßig bestimmten Fertigstellungsfrist, da nicht
eindeutig geregelt ist, ab welchem "Beginn" diese Frist zu rechnen ist. Verzug mit der Fertigstellung kann somit erst durch eine Mahnung eintreten.
c)
-
Verzug erfordert neben der Fälligkeit der Leistung eine Mahnung oder InVerzug-Setzung, die grundsätzlich erst nach Eintritt der Fälligkeit erfolgen
kann. Entbehrlich ist die Mahnung nur, wenn für die Fertigstellung der g eschuldeten Bauleistung bzw. deren Beginn ein nach dem Kalender bestimmter Termin vereinbart wurde.
-
In einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen gelten nur dann als Ve rtragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist.
d)
-
Verlangt der Auftraggeber nachträglich die verbindliche Einhaltung einer Zw ischenfrist (hier: für die vorzeitige Inbetriebnahme eines Teils der Heizung sanlage) und sind damit technische Änderungen des ursprünglichen Bauentwurfs verbunden, liegt darin eine Anordnung im Sinne von § 1 Nr. 3 VOB/B.
43
e)
-
Vereinbaren die Parteien im Bauvertrag, dass die Arbeiten „ab sofort inne rhalb von 90 Arbeitstagen“ auszuführen sind, genügt dies nicht für eine kalendermäßige Bestimmtheit des Arbeitsbeginns.
f)
-
Ein Anspruch des Auftragnehmers aus § 2 Nr. 5 VOB/B wegen bauzeitändernder Anordnungen kommt auch dann in Betracht, wenn keine Vereinbarung über die Anpassung der Vergütung getroffen wurde. Voraussetzung ist
jedoch, dass der Auftraggeber eine Beschleunigungsmaßnahme angeordnet
hat.
-
Die Aufforderung des Auftraggebers zum Mehrschichtbetrieb stellt keine Beschleunigungsanordnung dar, wenn sie ihrem Wortlaut nach lediglich erfolgt
ist, um den vorgesehenen Bauablauf sowie die Einhaltung der Zwischen- und
Endfristen sicherzustellen.
g)
-
Wird im Bauvertrag festgelegt, dass mit der Ausführung "innerhalb von 12
Werktagen nach Zugang der Aufforderung durch den Auftraggeber" zu beginnen ist, haben die Parteien keine verbindliche Ausführungsfrist vereinbart.
Bei einer solchen Vertragsgestaltung ist dem Auftragnehmer auf Verlangen
Auskunft über den voraussichtlichen Beginn der Arbeiten zu erteilen.
-
Auch bei einer Leistung "auf Abruf" darf der Auftraggeber den Abruf der Leistung nicht auf unbestimmte Zeit hinausschieben, sondern muss dem Auftragnehmer die Möglichkeit geben, die Leistung zu bewirken. Ein zu langes Hinauszögern der Aufforderung zum Beginn der Ausführung ist dem Auftragnehmer nicht zumutbar.
h)
-
Verzug des Planers mit der Vorlage der Planung setzt voraus, dass im Vertrag dafür ein Termin vereinbart ist. Allein daraus, dass das geplante Bauwerk zu einem bestimmten Termin fertig gestellt sein muss, kann kein Termin
44
für die Vorlage der Planung abgeleitet werden, wenn deren Erstellung umfangreiche Versuche erfordert.
i)
-
Sind in einem Bauvertrag keine verbindlichen Fristen vereinbart, findet die
Regelung des § 5 Abs. 3 VOB/B entsprechende Anwendung.
j)
OLG CELLE, BESCHLUSS VOM 22.05.2009 - 14 U 45/09
-
§ 5 Abs. 4 Fall 1 VOB/B setzt eine Überschreitung des vertraglich festgelegten Beginns der Ausführung voraus und ist nicht anwendbar, wenn der Auftragnehmer bereits mit der Ausführung der ihm übertragenen Bauarbeiten
begonnen hat.
-
Nach § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B ist eine außerordentliche Kündigung nur g erechtfertigt, wenn der Auftragnehmer mit der Ausführung des Gesamtwerkes
in Verzug ist; die Nichteinhaltung einer Einzelfrist wird nach dieser Klausel
nicht sanktioniert.
-
Für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 5 Abs. 4 Fall 3 VOB/B genügt
allein ein unzureichender Arbeitskräfteeinsatz nicht, sondern es muss darüber hinaus zu befürchten sein, dass aufgrund dieses unzureichenden Arbeitskräfteeinsatzes die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten we rden können.
k)
-
Vertragsfristen i. S. v. § 5 Abs. 1 VOB/B sind verbindliche Fristen, die die
Fälligkeit der Leistung begründen und deren Überschreitung als solche Folgen auslösen können. Sie müssen deshalb zwischen den Bauvertragsparteien eindeutig vereinbart werden.
-
Sind für den Beginn von einzelnen Leistungsteilen Zwischenfristen als verbindliche Vertragsfristen vereinbart, verzögert der Auftragnehmer den Beginn
der Bauausführung i. S. v. § 5 Abs. 1 VOB/B, wenn die Fristen aus von ihm
zu vertretenden Gründen überschritten werden, rechtfertigt dies bei erfolgloser Nachfristsetzung gemäß §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B die Kündigung des
ganzen Bauvertrages.
45
l)
-
Der Werkunternehmer trägt die Beweislast dafür, dass die angemessene
Herstellungsfrist noch nicht abgelaufen ist.
m)
-
Der Unternehmer hat mit der Herstellung eines vertraglich geschuldeten
Bauwerks im Zweifel alsbald nach Vertragsschluss zu beginnen und sie in
angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen.
-
Fordert der Besteller Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass ihn an der rechtzeitigen Fertigstellung des Bauwerks kein Verschulden trifft.
2.
Formelle und inhaltliche Voraussetzungen einer Behinderungsanzeige
a)
-
Eine Behinderungsanzeige muss unverzüglich und in schriftlicher Form erfolgen. Durch die Mitteilung der hindernden Umstände soll der Auftraggeber
gewarnt werden. Es soll ihm ermöglicht werden, die Ursachen für die Störung
zu klären, Beweise zu sichern und die Behinderung gegebenenfalls zu bese itigen.
-
Aus der Behinderungsanzeige müssen sich die Gründe für die Behinderung
ergeben. Die Anzeige muss Aufschluss darüber geben, ob und wann die Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssen, nicht
oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können.
b)
-
Der AN hat in der Behinderungsanzeige anzugeben, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssten, nicht
oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können.
46
-
Die Behinderungsanzeige dient der Information des AG über die Störung. Er
soll gewarnt und er soll ihm die Möglichkeit gegeben werden, die Behind erung abzustellen.
c)
-
Der Auftragnehmer, der sich gegen eine Vertragsstrafe oder einen Schadensersatz wegen Bauzeitverzuges verteidigt, kann sich auch dann auf fe hlendes Verschulden berufen, wenn er eine Behinderung nicht gemäß § 6
Abs. 1 VOB/B angezeigt hat.
-
Allerdings trifft den Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für seine
Behauptung, er habe die Fristüberschreitung nicht zu vertreten oder durch
von ihm nicht zu vertretende Umstände sei der Zeitplan so gestört, dass ein
Anspruch auf Vertragsstrafe bzw. Schadensersatz entfällt.
3.
Dokumentation der Behinderung: baustellenbezogene
Darstellung
a)
LG STUTTGART, URTEIL VOM 14.07.2015 - 23 O 251/14
-
Ein Anspruch wegen Bauzeitverzögerung (BGB § 642; VOB/B § 6 Abs. 6) erfordert eine nachvollziehbare Darlegung des Annahmeverzugs und der hieraus folgenden konkreten Auswirkungen auf den Bauablauf, dokumentiert an
einer baustellenbezogenen Darstellung der Soll- und Ist-Abläufe.
-
Der Auftragnehmer hat darzulegen, wann es bei konkreten Arbeiten bzw.
Monteuren zu welchen Produktionsstillständen gekommen ist, die durch
rechtzeitig geplante und vorgezogene anderweitige Maßnahmen oder Auftr äge nicht ausgeglichen werden konnten.
-
Markierungen in Kalenderblättern, welche darstellen sollen, wann der Auftragnehmer auf der Baustelle gewesen sein soll und wann er nach seinen
Planungen hätte arbeiten wollen, reichen für einen substanziierten Vortrag
zum Bauablauf nicht aus.
b)
-
Im Rahmen der Berechnung eines Anspruchs wegen Bauzeitverzögerung
nach § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB sind vom Auftragnehmer selbst verursachte Verzögerungen ebenso zu berücksichtigen wie die Erteilung von
47
Nachträgen. Eine Berechnung, die solche Faktoren außer Acht lässt, ist u nschlüssig.
-
Mit Nachtragsvereinbarungen zu Leistungsänderungen sind grundsätzlich
auch deren bauzeitliche Auswirkungen abgegolten.
c)
-
Die Erstattung von Deckungsbeiträgen für Allgemeine Geschäftskosten
(AGK), die aufgrund einer Bauzeitverschiebung nicht in der ursprünglich vorgesehenen Ausführungszeit erwirtschaftet werden konnten, setzt den Nac hweis konkreter finanzieller Nachteile voraus. Dieser ist anhand einer G esamtschau der Unternehmensentwicklung bis zum tatsächlichen Ende der
verzögert begonnenen Werkleistung zu führen.
d)
LG BONN, URTEIL VOM 10.03.2014 - 1 O 360/12
-
Ein Anspruch auf Erstattung bzw. Entschädigung "unterdeckter Allgemeiner
Geschäftskosten" wegen verschobenen Baubeginns kann nicht allein darauf
gestützt werden, dass die im ursprünglich vorgesehenen Ausführungszeitraum nicht erwirtschafteten Deckungsbeiträge "endgültig verlorengegangen"
sind.
e)
-
Die Ermittlung eines Bauzeitverlängerungsanspruchs durch die theoret ische
Fortschreibung des Bauablaufs aufgrund von verschiedenen Einzelstörungen
genügt nicht den Anforderungen an eine konkrete bauablaufbezogenen Darstellung der Behinderung und ihrer Auswirkungen.
-
Der Auftragnehmer muss nachweisen, dass die Bauzeit mit den kalkulierten
Ansätzen für den Fall eines ungestörtem Bauablauf eingehalten worden wäre, er selbst im Zeitpunkt einer Behinderung leistungsbereit war, kein Eigenverschulden an der Verzögerung vorlag und er nicht die Möglichkeit hatte,
den Bauablauf zeitneutral umzustellen oder Pufferzeiten in Anspruch zu
nehmen.
48
f)
-
Macht der Auftragnehmer aufgrund einer Behinderung Schadensersatz- oder
Entschädigungsansprüche geltend, muss er darlegen, ob und inwieweit die
Behinderung tatsächlich auch eine Störung bei der Ausführung der Arbeiten
verursacht hat. Art und Umfang der Behinderung sind möglichst konkret zu
beschreiben. Der Auftragnehmer muss ferner vortragen, wie lange die Behinderung angedauert hat. Zum schlüssigen Sachvortrag gehören dabei auch
Tatsachen, die gegen eine relevante Behinderung, etwa aufgrund der Möglichkeit der Arbeitsumstellung, sprechen.
g)
LG HALLE, URTEIL VOM 21.10.2011 - 3 O 549/04
-
Die Geltendmachung bauzeitabhängiger Mehrkosten setzt voraus, dass der
geplante Bauablauf dem tatsächlichen Bauablauf gegenübergestellt wird,
einzelne Behinderungstatbestände aufgeführt und deren konkrete Auswirkungen auf den Bauablauf erläutert werden. Zudem sind diejenigen unstreit igen Umstände zu berücksichtigen, die gegen eine Behinderung sprechen.
-
Das gilt unabhängig davon, auf welcher Anspruchsgrundlage (BGB § 642;
VOB/B § 2 Abs. 5; VOB/B § 6 Abs. 6) diese Kosten gestützt werden.
h)
-
Eine Entschädigung aus § 642 BGB setzt eine nachvollziehbare Darlegung
des Annahmeverzugs und den damit verbundenen Auswirkungen auf den
Bauablauf voraus.
-
Die aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverläng erung ist möglichst konkret darzulegen. Hierfür ist eine baustellenbezogene
Darstellung der Ist- und Soll-Abläufe notwendig, die eine Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht.
-
Ein baubetriebliches Gutachten, in welchem ein Bauzeitverlängerungsanspruch auf der Grundlage herausgegriffener Aspekte des Baugeschehens
und anhand einer arbeitswissenschaftlichen Schätzung errechnet wird, ist
nicht geeignet, einen Anspruch nach § 642 BGB zu begründen.
49
i)
KAMMERGERICHT, BESCHLUSS VOM 13.02.2009 - 7 U 86/08
-
Ein Privatgutachten ist nicht geeignet, einen Anspruch auf Entschädigung
gemäß § 642 BGB wegen Baubehinderung darzulegen, wenn daraus nicht
die Konsequenz gezogen wird, bestimmten Behinderungen bestimmte Verzögerungsfolgen zuzuordnen.
j)
-
Zur Begründung eines Anspruchs aus § 642 BGB wegen Behinderung muss
der Auftragnehmer zunächst den bauvertraglich vereinbarten Bauablauf da rlegen, dann die genaue Behinderung und schließlich deren konkrete Auswirkungen auf seine Leistungen.
-
Die allgemeine Darlegung, dass der Bauablauf und die Zustände auf der
Baustelle chaotisch waren, verbunden mit der Behauptung betriebswirtschaf tlich-kalkulatorischer Konsequenzen, genügt diesen Anforderungen nicht.
k)
-
Soweit die Behinderung darin besteht, dass bestimmte Arbeiten nicht oder
nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist sie nach al lgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der
Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und nach § 286 ZPO Beweis dafür zu
erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte.
-
Dagegen sind weitere Folgen der konkreten Behinderung nach § 287 ZPO zu
beurteilen, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem
durch Behinderung erlittenen Schaden zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine
konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der g esamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlussgewerke verzögert haben.
-
Wird eine auf § 6 Abs. 6 VOB/B gestützte Klage als unschlüssig abgewiesen,
so muss sich aus den Entscheidungsgründen nachvollziehbar ergeben, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden
Norm nicht erfüllt.
-
Ein zur Untermauerung des Anspruchs aus § 6 Abs. 6 VOB/B vorgelegtes
Privatgutachten ist qualifizierter Parteivortrag und deshalb vom Tatrichter
vollständig zu berücksichtigen und zu würdigen.
50
l)
-
Verlangt der Auftragnehmer Ersatz von Behinderungsschäden, so reicht es
grundsätzlich nicht aus, wenn er lediglich eine oder mehrere Pflichtverletzu ngen - z. B. Terminverzüge - vorträgt. Er muss darüber hinaus darlegen und
beweisen, welche Behinderung mit welcher Dauer und mit welchem Umfang
daraus verursacht wurde.
-
Handelt es sich um mehrere Pflichtverletzungen, so muss er dies jeweils für
den Einzelfall vortragen.
-
Für eine Klage aus § 6 Abs. 6 VOB/B ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Dem
Auftragnehmer ist im Behinderungsfalle die Erstellung einer aussagekräftigen
Dokumentation zumutbar.
-
Für die sogenannte haftungsbegründende Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Behinderungsschaden muss der Auftragnehmer vollen Beweis g emäß § 286 ZPO führen. Für die sogenannte haftungsausfüllende Kausalität
(z. B. folgender Behinderung im Bauablauf, Höhe des Schadens) besteht die
Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 ZPO.
m)
-
Der Auftragnehmer muss eine Behinderung, aus der er Schadensersatzansprüche ableitet, möglichst konkret darlegen. Dazu ist in der Regel auch
dann eine bauablaufbezogene Darstellung notwendig, wenn feststeht, dass
die freigegebenen Ausführungspläne nicht rechtzeitig vorgelegt worden sind.
-
Allgemeine Hinweise darauf, dass die verzögerte Lieferung freigegebener
Pläne zu Bauablaufstörungen und zu dadurch bedingten Produktivitätsverlu sten geführt habe, die durch Beschleunigungsmaßnahmen ausgeglichen worden seien, genügen den Anforderungen an die Darlegungslast einer Behinderung nicht. Sie sind auch keine geeignete Grundlage für Schadenschätzung.
51
4.
Anspruchsgrundlagen neben Schadensersatzansprüchen
gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B
a)
OLG NAUMBRUG, URTEIL VOM 23.06.2011 - 2 U 113/09
-
Als Anordnung des Auftraggebers i. S. v. § 2 Abs. 5 VOB/B ist auch eine Mitteilung über einen gerichtlich angeordneten Baustopp zu verstehen, wenn sie
mit der Aufforderung verbunden wird, dieser Anordnung Folge zu leisten.
-
Für die Vergütungspflicht kommt es nicht darauf an, ob die Anordnung des
Auftraggebers i. S. v. § 2 Abs. 5 VOB/B vertraglich erlaubt bzw. vorgesehen
war oder vom Auftragnehmer lediglich widerspruchslos im Rahmen seiner
Kooperationspflicht akzeptiert und umgesetzt wurde.
b)
-
Die Regelung des § 2 Abs. 5 VOB/B erfasst als sonstige Anordnungen des
Auftraggebers auch Änderungen zur Bauzeit. Eine solche sonstige Anordnung zur Bauzeit kann insbesondere durch Aufstellung eines neuen Vertragsterminplans mit einem neuen Fertigstellungstermin erfolgen, auch wenn
dieser abgestimmt und vom Auftragnehmer unterzeichnet worden ist (Kooperationsgebot).
c)
-
Kann der Auftragnehmer wegen fehlender Vorunternehmerleistungen seine
Leistungen nicht erbringen, genügt neben einer nach § 6 Abs. 1 VOB/B etwa
erforderlichen Behinderungsanzeige gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot der Leistung, um Annahmeverzug des Auftraggebers zu begründen.
-
Für ein wörtliches Angebot kann es genügen, dass der Auftragnehmer seine
Mitarbeiter auf der Baustelle zur Verfügung hält und zu erkennen gibt, dass
er bereit und in der Lage ist, seine Leistung zu erbringen.
d)
-
§ 642 BGB ist bei aufrechterhaltenem Vertrag neben § 6 Abs. 6 VOB/B anwendbar.
52
-
Der Auftraggeber kann dem Nachunternehmer aus § 642 BGB haften, wenn
durch das Unterlassen einer bei der Herstellung des Werkes erforderlichen
und ihm obliegenden Mitwirkungshandlung in den Verzug der Annahme
kommt (abweichend von BGH, Urteil vom 27. Juni 1985).
5.
Verzug bei behinderungsbedingt verschobenen Vertragsfristen
a)
-
Vereinbaren die Bauvertragsparteien, dass der Auftragnehmer seine Leistungen binnen einer bestimmten Frist nach Auftragserteilung bzw. nach Ba ubeginn zu erbringen hat, gerät der Auftragnehmer bei Überschreitung der
Frist automatisch in Verzug, ohne dass es einer Mahnung bedarf.
-
Wird der Auftragnehmer in der Ausführung seiner Leistung behindert und für
die Behinderung zu einer Verlängerung der Ausführungsfrist, kommt der Auftragnehmer nur durch eine gesonderte Mahnung in Verzug.
b)
-
Nach Ablauf eines vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins ohne Ve rschulden des Unternehmers ist grundsätzlich eine Mahnung erforderlich, um
Verzug des Unternehmers zu begründen.
c)
-
Wird eine kalendermäßig bestimmte verbindliche Ausführungsfrist durch Zusatzaufträge verlängert, ist der Fertigstellungstermin nicht mehr nach dem
Kalender bestimmt, sodass der Auftragnehmer erst durch Mahnung nach Fälligkeit in Verzug gerät.
6.
Witterungseinflüsse (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B)
a)
-
Es besteht keine Obliegenheit des Bestellers, dem Unternehmer ein für die
Bauausführung auskömmliches Wetter zur Verfügung zu stellen.
53
-
Ein Anspruch nach § 642 BGB setzt voraus, dass der Unternehmer wegen
einer fehlenden Mitwirkung des Bestellers nicht in der Lage ist, die Leistung
zu erbringen. Der Besteller kommt allerdings nicht in Annahmeverzug, wenn
der Unternehmer aufgrund unvorhergesehener Witterungsverhältnisse vorübergehend nicht leistungsfähig ist.
b)
-
Über § 642 BGB werden wartezeitbedingte Mehrkosten des Unternehmers
entschädigt, die er bei Angebotsabgabe nicht kalkulieren konnte. Zur Anspruchsdarstellung muss konkret vorgetragen werden, welche Differenz sich
bei einem Vergleich zwischen einem ungestörten und dem verzögerten Bauablauf ergibt.
-
Witterungsbedingte Verlängerungen der Bauzeit begründen keinen Annahmeverzug des Auftraggebers.
c)
LG COTTBUS, URTEIL VOM 08.12.2011 - 6 U 86/11
-
Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers i. S. v. § 642 BGB sind Handlungen oder das Unterlassen von Handlungen, von denen der Beginn oder die
Durchführung der Werkleistung abhängig ist. Dazu zählt die Zurverfügung stellung des Baugrundstücks in einem zur Aufnahme der Bauleistung geeigneten und bereiten Zustand.
-
Das Wetter kann der Auftraggeber nicht beeinflussen. Die Bereitstellung eines bestimmten Wetters ist deshalb keine Mitwirkungshandlung des Auftraggebers.
-
Das Wetter ist auch kein Bestandteil des Baugrunds. Es hat zwar Einfluss
auf den Baugrund, stellt aber keine dem Baugrund innewohnende Beschaffenheit dar.
7.
Vertragsstrafe (§ 11 VOB/B)
a)
-
Eine Vertragsstrafe ist nicht verwirkt, wenn es aufgrund von statischen Änd erungen und Behinderungen zu erheblichen Verzögerungen gekommen ist
und dadurch eine durchgreifende Neuorganisation des Bauablaufs notwendig
wurde.
54
-
Fehlende Behinderungsanzeigen spielen im Rahmen der Verwirkung einer
vereinbarten Vertragsstrafe keine Rolle.
b)
-
Wird die Leistung des Auftragnehmers bei einer kalendermäßig bestimmten
Frist für die Fertigstellung durch Umstände verzögert, die er nicht zu vertreten hat, gerät er nicht bereits durch den Ablauf der behinderungsbedingt verlängerten Frist, sondern nur durch eine Mahnung des Auftraggebers nach
Fälligkeit in Verzug. Fehlt es an einer solchen Mahnung, kann der Auftragg eber keine Vertragsstrafe wegen Verzugs mit der Leistung geltend machen.
c)
-
Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags getroffene Vertragsstrafenregelung, die eine für die schuldhafte Überschreitung einer Zwischenfrist zu zahlende Vertragsstrafe auf höchstens 5 %
der Gesamtauftragssumme festlegt, ist unwirksam.
d)
-
Ob die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auch Bestand behält, wenn die
Parteien einvernehmlich Vertragstermine ändern, hängt insbesondere von
der Formulierung der Vertragsstrafenvereinbarung im Einzelfall sowie der
Bedeutung der jeweiligen Terminverschiebung ab. Je gewichtiger die Terminverschiebung ist, umso weniger ist davon auszugehen, dass die frühere
Vereinbarung einer Vertragsstrafe gleichwohl Bestand haben soll.
-
Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe wird insgesamt hinfällig, wenn durch
den Auftraggeber bedingte Verzögerungen den Zeitplan völlig aus dem Takt
gebracht haben und den Auftragnehmer zu einer durchgreifenden Neuor dnung des ganzen Zeitablaufs zwingen. Das gilt insbesondere im Fall verzögerter Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers bzw. von ihm zu stellender
Vorgewerke.
e)
-
Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers (AG),
nach der der Auftragnehmer (AN) für den Fall, dass er mit der Fertigstellung
55
des Bauvorhabens in Verzug gerät, eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 %
der Auftragssumme pro Werktag zu zahlen hat, benachteiligt den AN nicht a llein deswegen unangemessen.
-
Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des AG, die im Anschluss an die Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten Fertigstellungsfrist folgende Regelung enthält: „Die Frist gilt als verbindlich und verlängert sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen. Bei
Überschreitung der Ausführungsfrist hat der AN eine Vertragsstrafe von
0,3 % der Auftragssumme pro Werktag des Verzugs zu zahlen, höchstens
jedoch 10 % der Schlussrechnungssumme“ ist wegen unangemessener Benachteiligung des AN unwirksam.
f)
-
Kann das Werk trotz des Vorliegens von Mängeln jedenfalls teilweise genutzt
werden, rechtfertigt dies nicht die Annahme einer „Nichtfertigstellung“. Vie lmehr liegt (nur) eine mangelhafte Leistung vor, die eine Verwirkung der Vertragsstrafe nicht auslöst.
g)
-
Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene
Vertragsstrafe in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme
vorsieht.
h)
-
Ein Subunternehmer muss damit rechnen, dass sein Auftraggeber - ein
Haupt- bzw. Generalunternehmer - seinerseits mit seinem Auftraggeber Vertragsstrafen vereinbart.
-
Muss der HU bzw. GU infolge des Verzuges des Subunternehmers diese
Vertragsstrafe bezahlen, kann er sie im Wege des Schadensersatzes vom
Subunternehmer gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B erstattet verlangen.
-
Da es sich insoweit um einen Schadensersatzanspruch handelt, ist dieser
der Höhe nach nicht begrenzt.
56
V. Die Kündigungsrechte des Auftraggebers
 freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B
 schadensersatzbegründende
Kündigungsrechte aus wichtigem Grund
nach § 8 Abs. 3 VOB/B
57
1.
Freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B
a)
OLG NAUMBURG, URTEIL VOM 24.04.2014 – 2 U 28/13
-
Zur Begründung seines Anspruchs nach "freier" Kündigung muss der Unternehmer grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung
auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt, und darüber hi naus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat.
-
Über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung hat der Unternehmer
so viel vorzutragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungsund beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung
ermöglicht wird.
b)
KG, URTEIL VOM 28.09.2012 – 7 U 253/11
-
Der Auftragnehmer eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrags muss
die Vergütung aus dem Pauschalpreis herleiten und die erbrachten von den
nicht erbrachten Leistungen abgrenzen. Anschließend hat er die Vergütung
nach dem Verhältnis der erbrachten Leistungen zur Gesamtleistung darzulegen.
-
Ist die Leistung lediglich funktional beschrieben, muss der Auftragnehmer
notfalls nachträglich eine Kalkulation erstellen, die den vereinbarten Pa uschalpreis plausibel erscheinen lässt. Ein Aufmaß ist dazu nicht erforderlich.
c)
-
Zur Begründung eines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB (§ 8 Abs. 1 Nr. 2
VOB/B) muss der Unternehmer grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der
vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen
entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat. Erst wenn der Unternehmer eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist
es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will.
58
d)
-
Die Zubilligung des „freien“ Kündigungsrechts in § 649 Satz 1 BGB beruht
auf der gesetzgeberischen Überlegung, dass vorzugsweise der Besteller an
der Ausführung der Werkleistung und der Erreichung des Werkerfolgs interessiert ist und er deshalb die Möglichkeit einer Lösung vom Vertrag für den
Fall erhalten soll, dass dieses Interesse entfällt. Dem in erster Linie auf die
Vergütung gerichteten Interesse des Unternehmers trägt § 649 Satz 2 BGB
dadurch Rechnung, dass ihm der Anspruch auf die Gegenleistung im Ausgangspunkt auch für diejenigen Leistungen verbleibt, die er wegen der Kündigung des Vertrages nicht erbringen muss.
e)
-
Aus der freien Kündigung des Auftraggebers darf der Auftragnehmer keine
Nachteile erleiden, aber auch keine Vorteile ziehen.
-
Erbrachte Leistungen sind nur insoweit zu vergüten, als sie tatsächlich im
Vertrag vorgesehen und in der Kalkulation des Auftragnehmers und damit in
den Vertragspreisen enthalten sind.
-
Für die Errechnung des entgangenen Gewinns ist darauf abzustellen, welchen Verlauf das Bauvorhaben bei der Durchführung tatsächlich genommen
hätte. Insoweit darf der Auftragnehmer nur dann auf seine Kalkulation zugre ifen, wenn keine Anhaltspunkte für einen abweichenden Verlauf erkennbar
sind.
f)
-
Ist der nicht ausgeführte Teil der Gesamtleistung eines Pauschalvertrages
gering (hier ca. 4 % des Auftragsvolumens), genügt es, vom Pauschalpreis
nachvollziehbar ermittelte Abzüge für die nicht erbrachten Leistungen vorzunehmen.
g)
-
Der Auftragnehmer muss nach freier Kündigung des Auftraggebers seine
Vergütung für nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage des dafür vereinbarten Preises abzüglich anderweitigen Erwerbs und der Kostenberech59
nung, die bei Fortführung des Bauvertrages tatsächlich entstanden wären.
Entsprechen diese Kosten seiner Kalkulation, kann er diese vortragen.
h)
-
Eine Kündigung, die ausschließlich für den Fall erklärt wird, dass ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt, ist unwirksam, wenn ein solcher
Grund nicht gegeben ist.
-
Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B verstanden werden kann, richtet sich
nach dem Inhalt der Kündigungserklärung.
-
Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu verstehen, dass
auch eine freie Kündigung gewollt ist. Wenn der Auftraggeber seine Künd igung nicht so verstanden wissen will, muss sich das aus der Erklärung oder
den Umständen ergeben.
2.
Schadensersatzbegründende Kündigung nach
§ 8 Abs. 3 VOB/B
a)
OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM 23.06.2014 – 27 U 1002/14
-
Die Vorschrift des § 8 Abs. 3 VOB/B ist über ihren Wortlaut hinaus auch in
den Fällen grober Vertragsverletzungen anwendbar.
-
Dem Auftraggeber einer terminkritischen Baustelle ist es nicht zuzumuten,
am Vertrag mit dem Auftragnehmer weiter festzuhalten, wenn dieser weder
zu Baubesprechungen erscheint noch auf Anrufe oder Schreiben reagiert
noch Beginnzusagen einhält. Die Gesamtbetrachtung eines solchen Verhaltens kann eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen.
b)
KG, URTEIL VOM 18.09.2012 – 7 U 227/11
-
Die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben sind auf
(Baustellen-)Protokolle entsprechend anwendbar. Der Auftragnehmer muss
daher dem Inhalt eines vom Auftraggeber erstellten Protokolls unverzüglich
widersprechen, will er verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachträgliche Genehmigung behandelt wird. (Anmerkung der Verfasser: Der Auftraggeber hatte einen Bauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt, weil er Unternehmer nach dem Inhalt des Baustellenbesprechungsprotokolls einen ver60
bindlichen Termin für die Vorlage der Werkstatt- und Montageplanung genannte hatte und dem Protokollinhalt nach dessen Zugang nicht unverzüglich
widersprach).
c)
OLG FRANKFURT, URTEIL VOM 15.06.2012 – 2 U 205/11
-
Eine Kündigungsandrohung verliert ihre Wirkung, wenn aufgrund der bis zum
Ausspruch der Kündigung verstrichenen Zeit oder anhand sonstiger Umstände der Schluss gerechtfertigt ist, der Kündigende habe an der Androhung
nicht festhalten wollen.
d)
-
Der Auftraggeber ist bei der Durchführung einer Ersatzvornahme nicht unter
dem Gesichtspunkt der Schadensminderung verpflichtet, den billigsten Bieter
auszuwählen; er kann ein Unternehmen seines Vertrauens beauftragen.
-
Der Auftraggeber darf ferner auch den sichersten Weg der Mangelbeseit igung wählen.
e)
-
Die §§ 4 Abs. 7 und 8 Abs. 3 VOB/B enthalten eine abschließende Regelung
der Ansprüche des Auftraggebers aus Mängeln, die sich schon vor Vollendung und vor Abnahme des Baus gezeigt haben. Der Auftraggeber ist danach jedenfalls im Regelfall nicht ohne Einhaltung der in § 4 Abs. 7 Satz 3
VOB/B vorgeschriebenen Vorgehensweise befugt, die Mängel auf Kosten
des Auftragnehmers durch einen anderen Unternehmer beseitigen lassen.
-
Ohne Setzung einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung und der Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf den Auftrag zu entziehen und vor Auftragsentziehung kann der Auftraggeber die ihm aus der Beauftragung eines
anderen Unternehmers entstandenen Mängelbeseitigungskosten deshalb r egelmäßig nicht vom Auftragnehmer ersetzt verlangen.
f)
OLG SCHLESWIG, URTEIL VOM 10.09.2010 - 14 U 184/06
-
Der Besteller einer Werkleistung muss nach begründeter fristloser Kündigung
wegen Mängeln keine besonderen Anstrengungen unternehmen, um den
preisgünstigsten Ersatzunternehmer zu finden.
61
-
Der Besteller muss nicht den billigsten Bieter beauftragen, sondern darf einen Unternehmer seines Vertrauens auswählen.
-
Sogar die Auswahl des im ursprünglichen Vergabeverfahren an zehnter Stelle platzierten Bieters kann berechtigt sein, wenn die Beauftragung m it der Ersatzvornahme nicht zu marktunüblich überhöhten Preisen erfolgt.
g)
-
Ein Begriff der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird,
ist grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen (hier: „abgeschlossener Teil der Leistung“ und § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B (Teilkündigung)
und § 12 Abs. 2 VOB/B (Teilabnahme)).
-
Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grundsätzlich keinen in sich
abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags
nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B beschränkt werden kann.
h)
OLG KÖLN, URTEIL VOM 14.11.2008 – 19 U 54/08
-
Eine vom Auftraggeber gesetzte Frist wird gegenstandslos, wenn dieser sich
nach Fristablauf auf weitere Verhandlungen einlässt und deshalb aus Sicht
des Auftragnehmers noch Verhandlungen schweben.
i)
-
Wenn von vornherein feststeht, dass der Auftragnehmer eine Vertragsfrist
aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und die Vertragsverletzung von erheblichem Gewicht ist, kann der Auftraggeber ohne Nac hfristsetzung und Kündigungsandrohung den Auftrag fristlos kündigen.
j)
-
Eine Kündigungsandrohung verliert ihre Warnfunktion, wenn aus dem nachträglichen Verhalten des die Kündigung androhenden Vertragspartners für
den Gegner erkennbar wird, er werde nicht mehr an seiner Kündigungsandrohung festhalten.
62
k)
-
§ 4 Abs. 7 VOB/B kennt keine Erheblichkeitsschwelle, wonach etwa geringfügige Mängel bis zur Abnahme hinzunehmen wären.
63
VI. Stundenlohnarbeiten
 §§ 2 Abs. 10 i. V. m. 15 VOB/B
64
a)
OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM 23.10.2014 – 13 U 1907/12
-
Werden "zusätzliche Leistungen nach § 2 Abs. 6 VOB/B" beauftragt, sind die
Voraussetzungen für eine Abrechnung auf Stundenlohnbasis nicht erfüllt.
-
Die Abrechnung solcher Leistungen richtet sich nicht nach § 2 Abs. 10 und
§ 15VOB/B, sondern nach den Vertragspreisen im Sinne des § 2 Abs. 6
VOB/B. Die Vergütung für zusätzliche Leistungen wird im Wege der vorkalk ulatorischen Preisfortschreibung bestimmt.
b)
LG MANNHEIM, URTEIL VOM 18.07.2014 - 8 O 271/13
-
Eine Vergütung nach Stundenlohn setzt eine ausdrückliche Stundenlohnvereinbarung voraus. Fehlt eine schriftliche Stundenlohnvereinbarung, müssen
konkrete Umstände auf eine konkludente Stundenlohnvereinbarung schließen lassen.
-
Durch die Vorlage von einseitig unterzeichneten Stundenlohnzetteln wird
nicht nachgewiesen, dass der Auftragnehmer die Leistungen im abgerechneten Umfang auch tatsächlich erbracht hat.
c)
-
Der Auftragnehmer kann der werkvertraglichen Verpflichtung zur Vorlage von
Rapporten auch noch mit der Erteilung der Schlussrechnung nachkommen,
soweit darin die erforderlichen Angaben enthalten sind. Die unterbliebene
Vorlage von Rapporten führt nicht ohne Weiteres zum Verlust des Werklohnanspruchs. Der Auftragnehmer muss dann aber nachträglich alle notwendigen Angaben machen, die in den Rapporten hätten enthalten sein müssen.
d)
-
Eine vom Auftraggeber vorformulierte Vertragsbedingung, wonach Stundenlohnarbeiten nur vergütet werden, wenn sie vorher schriftlich angeordnet
wurden, begegnet keinen rechtlichen Bedenken und ist wirksam.
-
Der Bauleiter des Auftraggebers ist ohne besondere Vollmacht grundsät zlich
nicht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung berechtigt.
65
e)
-
Der Auftragnehmer muss die Zahl der für die Leistungserbringung aufgewendeten Stunden darlegen und beweisen.
-
Der Auftraggeber muss darlegen und beweisen, dass die vom Unternehmer
aufgewendete Stundenzahl einer wirtschaftlichen Betriebsführung nicht entspricht.
f)
-
Es gibt keine Vermutung dafür, dass der Bauleiter des Auftraggebers die
Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern oder im Vertrag nicht vorges ehene Stundenlohnarbeiten zu vereinbaren.
-
Die Vollmacht eines Bauleiters zur Abzeichnung von Stundenlohnzetteln umfasst in der Regel nicht die Vollmacht, für den Auftraggeber die betreffende
Vereinbarung über Stundenlohnarbeiten i. S. v. § 2 Abs. 10 VOB/B abzuschließen.
-
Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln bezieht sich regelmäßig nicht auf
die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten, sondern bescheinigt nur Art und
Umfang der erbrachten Leistungen.
g)
-
Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten, dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in
der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen
durch den Bauleiter hergeleitet werden.
-
Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende
Vollmacht desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet. Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung.
66
h)
-
Stundenlohnzettel müssen Tatsachen enthalten, aus denen sich die jeweils
geleisteten Arbeitsstunden, die eingesetzten Personen (auch hinsichtlich i hrer Funktion), die Art ihres Einsatzes und welche konkreten Arbeiten in der
angegebenen Zeit ausgeführt worden sind, enthalten. Zeiterfassungsbögen,
aus denen sich lediglich entnehmen lässt, welche Arbeiter an welchem Tag
wie viele Stunden auf welchem Bauvorhaben geleistet haben soll, genügen
diesen Anforderungen nicht.
i)
-
Für die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass die abgerechneten Leistungen nicht vom ursprünglichen Einheits- oder Pauschalpreisvertrag erfasst sind, dass die Zusatzleistungen ausdrücklich als Stundenlohnarbeiten vor Beginn der Arbeiten beauftragt wurden und dass der Auftrag von einem bevollmächtigten Vertreter des
Auftraggebers erteilt wurde.
67
VII. Prüfbare Abrechnung/Aufmaße/
Schlusszahlungserklärung
 §§ 14 und 16 VOB/B
68
a)
OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM 04.11.2014 – 23 U 33/14
-
Durch die Übersendung der geprüften Schlussrechnung gibt der Auftragg eber kein kausales Schuldanerkenntnis ab. Enthält eine geprüfte Schlussrechnung Kürzungen in einzelnen Positionen, bedeutet dies nicht, dass die and eren Positionen voll und die gekürzten Positionen im nicht gekürzten Umfang
anerkannt werden.
-
Der Auftraggeber kann Einwendungen gegen die von ihm geprüfte Schlussrechnung grundsätzlich auch noch zwei Jahre nach erfolgter Rechnungsprüfung vorbringen.
b)
-
Eine Schlussrechnung entfaltet - von den Fällen des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
abgesehen - keine Bindungswirkung zulasten des Auftragnehmers.
-
Der Auftragnehmer ist deshalb nicht gehindert, auch noch nach Stellung der
Schlussrechnung solche Forderungen geltend zu machen, die nicht in die
Schlussrechnung aufgenommen worden sind, aber in ihr hätten enthalten
sein können.
-
Derartige Ansprüche werden allerdings gemeinsam mit den in der Schlussrechnung enthaltenen Forderungen fällig und verjähren innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren.
c)
OLG DRESEN, URTEIL VOM 11.01.2012 – 13 U 1004/11
-
Die vorbehaltlose Bezahlung einer (Abschlags-)Rechnung über eine zusätzliche Leistung enthält keine Aussage des Auftraggebers, zugleich den Bestand der erfüllten Forderungen insgesamt oder in einzelnen Beziehungen
außer Streit stellen zu wollen.
-
Abschlagszahlungen sind Anzahlungen in Bezug auf den Vergütungsanspruch für das Gesamtwerk. Nach Beendigung des Vertrags hat der Auftragnehmer seine Leistungen endgültig abzurechnen.
d)
-
Das in der VOB/B aufgestellte Erfordernis der Prüfbarkeit der Schlussrechnung ist kein Selbstzweck. Es kommt in jedem Einzelfall darauf an, ob das
69
berechtigte Interesse des Auftraggebers noch die Herstellung der Prüfbarkeit
erfordert. Zumindest muss die mangelnde Prüfbarkeit der Rechnung von der
Frage ihrer Richtigkeit oder Unrichtigkeit unterschieden werden.
-
Ein gemeinsames Aufmaß ist keine zwingende Voraussetzung für die Berechtigung einer Vergütungsforderung.
e)
-
Der Lauf der Frist zur Vorlage der Schlussrechnung beginnt nicht erst mit einer förmlichen Abnahme, sondern mit der Fertigstellung des Werks.
f)
-
Auch wenn im Bauvertrag ein gemeinsames Aufmaß vorgesehen ist, kann
der Unternehmer auf der Grundlage eines bloß einseitig gestellten Aufmaßes
eine prüfbare Schlussrechnung erstellen.
g)
-
Ein von einer Partei vorgelegtes Aufmaß kann grundsätzlich nur durch ein
Aufmaß der gegnerischen Partei substantiiert bestritten werden. Es genügt
nicht das Ergebnis des Aufmaßes vorzutragen, ohne den für das Ergebnis
maßgeblichen Rechenweg darzulegen. Nur dann kann durch das Gericht g eprüft werden, ob dem Aufmaß einer Partei ein schlichter Rechenfehler zugrunde liegt oder ein Sachverständiger sich mit dem streitigen Zahlenwerk
befassen muss.
h)
BGH, URTEIL VOM 11.01.2007 – VII ZR 165/05
-
Allein die Zahlung des Werklohns auf eine geprüfte Rechnung rechtfertigt
nicht die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses.
i)
-
Der für den Umfang der erbrachten Leistungen grundsätzlich darlegungsund beweisbelastete Auftragnehmer genügt seiner Darlegungslast, sofern ein
Aufmaß nicht mehr genommen werden kann, wenn er Tatsachen vorträgt, die
dem Gericht die Möglichkeit eröffnen, gegebenenfalls mit Hilfe eines Sach70
verständigen die für die Errichtung des Bauvorhabens angefallene Mindestvergütung zu schätzen.
-
Hat der Auftraggeber die einseitig vom AN ermittelten Massen bestätigt und
ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung dieser Mengen nicht
mehr möglich, muss der Auftraggeber zum Umfang der von ihm zugestandenen Mengen vortragen und beweisen, dass die vom Auftragnehmer ang esetzten Massen unzutreffend sind.
j)
OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM 16.02.2005 – 4 U 12/02
-
Eine gemäß § 14 Abs. 1 Sätze 2, 3 und 4 VOB/B prüfbare Abrechnung als
Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohnanspruchs bei einem VOB-Vertrag
fordert in erster Linie, dass die Rechnungen übersichtlich aufgestellt und die
Reihenfolge der Posten entsprechend dem Auftrag eingehalten sind, ferner
die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen verwendet we rden. Des Weiteren sind die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung
erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege beizufügen. Die Prüfbarkeit der Abrechnung ist indes kein Selbstzweck; Prüfbarkeit ist vielmehr bereits dann gegeben, wenn sie derjenige prüfen kann,
der die Bauleitung hat.
k)
-
Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als
Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat.
l)
-
Bleibt der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist
ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich, hat er im Prozess des Auftragnehmers auf Zahlung
des Werklohns vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.
71
m)
-
Verweigert der Auftraggeber nach einer Kündigung des Bauvertrages die
Mitwirkung an einem gemeinsamen Aufmaß und lässt sich der Bautenstand
durch die fortschreitenden Bauarbeiten nicht mehr eindeutig klären, so trägt
er die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Mengen geringer sind als
in der Schlussrechnung abgerechnet.
-
Stundenlohnzettel gelten als anerkannt, wenn der Auftraggeber oder sein
Bevollmächtigter die ordnungsgemäß vorgelegten Stundenlohnzettel nicht
oder nicht rechtzeitig zurückgibt und auch nicht fristgemäß Einwendungen
erhebt.
n)
-
Die Regelung des § 16 Abs. 3 Nr. 2 - 5 VOB/B über den Ausschluss von
Nachforderungen bei vorbehaltsloser Annahme einer Schlusszahlung oder
einer gleichstehenden Schlusszahlungserklärung verstößt, soweit nicht die
VOB/B „als Ganzes“ vereinbart worden ist, gegen § 307 Abs. 2 BGB und ist
deswegen unwirksam.
72
VIII. Sicherheiten des Auftraggebers

Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten (§ 17 VOB/B)
73
a)
-
Bei Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit für die ve rtragsgemäße und mängelfreie Ausführung der Leistungen hat der Besteller
regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt (objektiv) keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen.
b)
-
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags
enthaltene Vertragsklauseln, wonach Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von
8 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert
sind, benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind daher unwirksam
c)
-
Die in einem Generalunternehmervertrag enthaltene Klausel des Auftragg ebers "Innerhalb von 14 Tagen nach Abruf der einzelnen Teilbauabschnitte hat
der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Sicherung sämtlicher Ansprüche
aus diesem Vertrag bauabschnittsweise Vertragserfüllungsbürgschaften über
10 v. H. der unter § 6 vereinbarten Pauschalauftragssumme Zug um Zug gegen Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den Auftraggeber in gleicher
Höhe auszuhändigen." ist unwirksam, wenn auch Mängelansprüche gesichert
werden.
d)
-
Auch wenn der Auftragnehmer bereits eine Sicherheit durch Bankbürgschaft
gestellt hat, steht es ihm jederzeit frei, die überlassene Bürgschaft durch eine
andere Sicherheit zu ersetzen.
74
e)
-
Ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltenes Klauselwerk, wonach Gewährleistungsansprüche und
Überzahlungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 10% der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme gesichert sind, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen.
f)
BGH, URTEIL VOM 10.02.2011 - IX ZR 73/10
-
Stellt ein hierzu berechtigter Auftragnehmer eine Gewährleistungsbürgschaft
zum Austausch für einen Sicherungseinbehalt, ist dies dahin auszulegen,
dass die Bürgschaftsstellung unter der auflösenden Bedingung steht, der
Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des
Bareinbehalts alsbald nachkommen.
g)
-
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrages enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistung eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam,
wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften
Abschlagsrechnungen ergebenden Werklohnforderungen des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden.
h)
-
Zahlt der Auftraggeber, der eine Gewährleistungssicherheit bar einbehält und
eine vom Auftragnehmer gestellte Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, den Sicherheitseinbehalt entgegen einer vom Auftragnehmer g esetzten Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto ein, muss er nicht nur den Sicherheitseinbehalt auszahlen, sondern auch die Bürgschaft herausgeben.
75
i)
-
Mit der Abnahme von Mängelbeseitigungsleistungen beginnt gemäß § 13
Abs. 5 Nr. 1 Satz 3 VOB/B nur für diese Leistungen eine neue Verjährung,
nicht für die gesamte vertragliche Leistung.
-
Mit Ablauf der vertraglichen Verjährungsfrist ist eine auf die Vertragssumme
bezogene Gewährleistungsbürgschaft zurückzugeben.
-
Sofern Mängelbeseitigungsleistungen noch nicht verjährt sind, kann der Auftraggeber eine Austauschgewährleistungsbürgschaft verlangen, deren Höhe
sich jedoch nur nach dem Wert der Mängelbeseitigungsmaßnahmen sowie
der vereinbarten Sicherungshöhe - meist 5 % - errechnet.
j)
-
Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bausumme für die Dauer
der fünfjährigen Gewährleistungsfrist allein durch eine selbstschuldnerische
unbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann und die Einzahlung auf ein
gemeinsames Sperrkonto ausgeschlossen wird, ist wirksam.
k)
-
Stellt der Auftragnehmer eine Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt, in
dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber ve rpflichtet, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unve rzüglich nach, bleibt er zur Auszahlung regelmäßig auch dann verpflichtet,
wenn der Sicherungsfall später eintritt.
-
Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft bereits vor,
steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft annimmt oder
den Einbehalt verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftragnehmer
gegenüber unverzüglich zu erklären. Anderenfalls verbleibt es bei dem Au stauschrecht des Auftragnehmers.
76
IX. Sicherheit für den Auftragnehmer
(Bauhandwerkersicherung)

§ 648 a BGB
77
a)
OLG KÖLN, URTEIL VOM, 23.04.2015 - 3 U 124/14
-
Durch das Verlangen des Auftragnehmers, "zur Absicherung der von uns zu
erbringenden Vorleistungen unter Hinweis auf § 648 a Abs. 1 BGB eine
Bankbürgschaft zu stellen", wird das Recht des Auftraggebers, unter den
nach § 232 BGB tauglichen Sicherungsmitteln eine Auswahl zu treffen, nicht
ausgeschlossen.
-
Eine Vorauszahlung stellt keine taugliche Sicherheit im Sinne des § 648 a
BGB dar. Sie lässt auch das Sicherungsinteresse nicht entfallen.
b)
-
Rügt der Auftraggeber die Unangemessenheit einer Frist, beispielsweise wegen längerer Bearbeitungszeiten über Weihnachten und Neujahr und verlängert der Auftragnehmer sie daraufhin, ohne dass der Auftraggeber die verlängerte Frist erneut als zu kurz rügt, kann eine stillschweigende Vereinbarung zur Frist vorliegen, so dass sich der Auftraggeber nicht mehr auf die
Unangemessenheit der verlängerten Frist berufen kann.
c)
-
Eine Dach-Photovoltaikanlage ist weder ein Bauwerk noch eine Außenanlage
im Sinne des § 648 a Abs. 1 BGB. Ein Anspruch des Errichters der Anlage
auf eine Sicherheit nach § 648a BGB besteht deshalb nicht.
d)
-
Verlangt
der
Unternehmer
nach
Kündigung
eine
Sicherheit
gemäß
§ 648a BGB, so muss er den ihm zustehenden Vergütungsanspruch schlüssig darlegen. Es reicht nicht aus, von der vertraglich vereinbarten Vergütung
lediglich den nicht bezahlten Teil in Abzug zu bringen.
-
Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des dargelegten
Vergütungsanspruchs streitig, ist dem Unternehmer für seine schlüssig dargelegte Vergütung eine Sicherheit ohne Klärung der Streitfragen zu gewä hren. Anderes gilt, wenn die Klärung der Streitfragen nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt.
78
-
Auch der Streit über das Vorliegen etwaiger wichtiger Kündigungsgründe
muss nicht im Sicherungs-, sondern den Vergütungsprozess geklärt.
e)
-
Die Vorschrift des § 648 a Abs. 1 BGB findet auch auf Architekten, Statiker
und sonstige Sonderfachleute Anwendung. Das gilt selbst dann, wenn die
Planung (noch) nicht umgesetzt und deshalb nicht im Bauwerk verwirklicht
wird.
f)
-
Verweigert der Auftraggeber die Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Au ftragnehmer, ohne zuvor die fällige Sicherheit nach § 648 a BGB zu stellen,
bleibt er trotz vorbehaltener Mängelrechte zur Zahlung des vollen Werklohns
verpflichtet.
-
Es erfolgt keine Anrechnung der Mängelbeseitigungskosten ohne eigene
Kündigung des Auftragnehmers.
g)
-
Leistet
der
Auftraggeber
nach
der
Abnahme
eine
Sicherheit
nach
§ 648 a BGB nicht, kann er nach Fristablauf die Zahlung des Werklohns nur
in Höhe der einfachen Mängelbeseitigungskosten verweigern.
h)
LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM 23.08.2012 - 2/26 O 77/12
-
Nach § 648 a BGB kann ein Unternehmer eines Bauwerks, als der auch der
Architekt anzusehen ist, Sicherheit für die nicht gezahlte Vergütung nebst
10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs verlangen.
-
Behauptete, aufrechenbare Gegenansprüche bleiben unberücksichtigt.
-
Eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren kommt nicht in Betracht.
i)
-
Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit gemäß § 648 a BGB besteht
auch dann, wenn der Unternehmer keine Vorleistungen mehr erbringen
79
muss, so auch nach insolvenzbedingter Kündigung des Vertrages durch den
Besteller.
-
Um zu bestimmen, in welcher Höhe der Unternehmer nach Kündigung des
Vertrages eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangen kann, bedarf es
keiner Klärung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Unternehmer
noch ein Restwerklohnanspruch zusteht. Auszugehen ist vielmehr von der
vereinbarten Vergütung, die um geleistete Abschläge zu reduzieren ist.
-
Im Prozess auf Stellung einer Sicherheit gemäß § 648 a BGB nach insolvenzbedingter Kündigung des Vertrages durch den Besteller sind von diesem
behauptete Gegenforderungen wegen Mängeln, Verzugs- und Mehrkosten
durch Drittunternehmerkosten nicht zu berücksichtigen, wenn diese weder
unstreitig noch rechtskräftig festgestellt sind.
j)
-
Der Unternehmer kann auch dann noch Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangen, wenn das Vertragsverhältnis vom Besteller durch wirksame Kündigung beendet worden und der Unternehmer in Insolvenz geraten ist.
k)
LG DÜSSELDORF, URTEIL VOM 08.12.2011 - 32 O 110/11
-
Ein nach Vertragsschluss vereinbarter Verzicht auf Sicherheit ist nach
§ 648 a Abs. 7 BGB unwirksam und steht einem erneuten Sicherheitsverlangen deshalb nicht entgegen.
-
Ein erneutes Sicherungsverlangen ist nach einem vorherigen Verzicht auf Sicherheit grundsätzlich nicht treuwidrig.
l)
OLG HAMM, BESCHLUSS VOM 28.01.2011 - 19 U 155/10
-
Wegen § 648 a Abs. 7 BGB sind Abreden unwirksam, nach denen der Unternehmer Sicherheit gemäß § 648 a BGB nur dann verlangen kann, wenn er
dem Besteller Sicherheiten gewährt oder nach denen die Bauvertragsparteien wechselseitig auf Sicherheiten verzichten.
m)
-
Leistet ein Auftraggeber innerhalb einer vom Auftragnehmer gesetzten und
angemessenen Frist keine Sicherheit gemäß § 648 a BGB, ist der AN dazu
80
berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern, und zwar auch im Stadium
nach Kündigung/Abnahme. Ein Anspruch des AG auf Erstattung von Ersat zvornahmekosten ist ausgeschlossen.
n)
LG BADEN-BADEN, BESCHLUSS VOM 21.02.2011 - 2 U 246/10
-
Vergütungsansprüche aus Gerüstbauarbeiten sind keine durch § 648 BGB
sicherungsfähigen Forderungen.
-
Das Aufstellen eines Baugerüsts ist keine auf die Herstellung des Bauwerks
gerichtete Leistung.
-
Gerüstbauarbeiten sind im Hinblick auf die Bauwerkserrichtung lediglich vorbereitende Maßnahmen mit überwiegend mietvertraglichem Charakter.
o)
LG NÜRNBERG-FÜRTH, URTEIL VOM 12.04.2010 - 17 O 11183/09
-
Gemäß § 648 a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer vom Besteller Sicherheit
für eine vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangen. Dieser
Anspruch ist einklagbar.
-
Der Anspruch besteht auch dann, wenn vom Unternehmer Mängel der erbrachten Werkleistung geltend gemachten werden und selbst dann, wenn
das Vertragsverhältnis aufgrund einer ausgesprochenen Kündigung beendet
ist.
-
Für die Sicherbarkeit des Werklohnanspruchs kommt es im Übrigen weder
auf eine ordnungsgemäße Schlussrechnung, auf eine Abnahme oder auf einen Fortbestand des Vertrages an.
-
Der Klageantrag ist darauf zu richten, dass eine Sicherheit gemäß § 648 a
BGB i. V. m. §§ 232 ff. zu stellen ist.
p)
BGH, URTEIL VOM 15.12.2009 - XI ZR 107/08
-
Eine Bürgschaft für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag erstreckt
sich gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann nicht auf Entgeltforderungen
aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen nach § 1
Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B, wenn für den Bürgen erkennbar war, dass ein
VOB/B-Bauvertrag vorliegt.
81
q)
-
Die Nachtragsvergütung für Leistungsänderungen und Zusatzleistungen g emäß §§ 1 Abs. 3, 4 VOB/B wird von der Zahlungsbürgschaft gemäß § 648 a
BGB, die lediglich auf den Hauptvertrag Bezug nimmt, nicht abgedeckt.
r)
-
Bei der Anforderung einer Sicherheit nach § 648 a BGB ist in der Regel eine
Frist von sieben Tagen ausreichend.
-
Die eigene Leistungsuntreue des Auftragnehmers könnte dessen Anspruch
auf Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB ausschließen.
-
Der nach einer Vertragsaufhebung bei § 648 a dem Auftragnehmer zustehende Vergütungsanspruch wird ohne Abnahme fällig.
s)
-
Auch wenn sich das § 648 a - Sicherungsbegehren auf eine Bausumme von
beträchtlicher Höhe bezieht, kann eine Frist von einer Woche angemessen
und ausreichend sein, zumal wenn es sich beim Bauherrn um einen Großauftraggeber handelt, demgegenüber er kürzere Fristen in Betracht kommen.
t)
-
Unternehmer einer Außenanlage ist nicht, wer lediglich mit Rodungsarbeiten
und sonstigen Arbeiten beauftragt ist, die dazu dienen, ein Baugrundstück
zur Bebauung freizumachen.
u)
-
Ein Auftragnehmer, der nach Abnahme eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB
verlangt, aber nicht erhält, kann die Mängelbeseitigung verweigern und
kommt damit nicht in Verzug. Lässt der Auftraggeber danach im Wege der
Ersatzvornahme beseitigen, ist er nicht berechtigt, die Ersatzvornahmekosten durch Aufrechnung geltend zu machen.
82
v)
-
Eine Bankbürgschaft, die eine Befristung enthält und die dadurch das Risiko
wirtschaftlicher Wertlosigkeit in sich trägt, genügt nicht den Anforderungen
des § 648 a Abs. 1, 2 BGB.
w)
-
Der Gerüstbauer gehört zum Kreis der geschützten Bauwerksunternehmer im
Rahmen des § 648 a BGB, denn auch dessen mittelbare Bauwerksleistung
führt zu einer Wertsteigerung des Grundstücks, da sie unverzichtbare Voraussetzung dafür ist, dass die unmittelbaren Bauwerkleistungen erbracht
werden können.
83

4 Abs. 3 VOB/B - bauleiterschulung.de

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