Entscheidung (27.04.2009)

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Bundeskommunikationssenat
www.bks.gv.at
GZ 611.009/0005-BKS/2009
B E S CH E I D
Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL, die weiteren
Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die
Anzeige der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) gemäß § 11a KOG vom
22.01.2009, GZ KOA 3.500/09-002, wie folgt entschieden:
Spruch:
I.
Gemäß § 11a KOG iVm § 35 Abs. 1 und § 37 Abs. 1 ORF-G jeweils in der Fassung BGBl. I
Nr. 102/2007 wird festgestellt, dass der ORF am 28. November 2008
1.
zwischen 19:00 und 20:00 Uhr im Fernsehprogramm ORF 1 durch die Ausstrahlung
von vier gekennzeichneten Werbeblocks mit einer Gesamtdauer von mehr als zwölf Minuten
die Bestimmung des § 13 Abs. 7 vorletzter und letzter Satz ORF-G verletzt hat, sowie
2.
um
ca. 19:25
Uhr
im
Programm
ORF 1
durch
die
Ausstrahlung
eines
Spendenaufrufs, ohne diesen vom übrigen Fernsehprogramm zu trennen, die Bestimmung
des § 13 Abs. 3 iVm. § 13 Abs. 5 letzter Satz ORF-G verletzt hat.
II.
Dem ORF wird gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G aufgetragen, innerhalb von vier Wochen ab
Zustellung der Entscheidung,
1.
den Spruchpunkt I.1. der Entscheidung an einem Werktag (Montag bis Freitag)
zwischen 19:00 und 20:00 Uhr im Fernsehprogramm ORF 1 in folgender Weise durch
Verlesung zu veröffentlichen:
„Der Bundeskommunikationssenat hat aufgrund einer Anzeige der Kommunikationsbehörde
Austria Folgendes festgestellt: Der ORF hat am 28. November 2008 in ORF 1 durch die
zwischen 19:00 und 20:00 Uhr erfolgte Ausstrahlung von Werbeblocks den höchstzulässigen
Sendezeitanteil an Fernsehwerbung pro Stunde überschritten und dadurch gegen die im
ORF-Gesetz vorgesehene zeitliche Beschränkung von Fernsehwerbung verstoßen.“
-2–
2.
den Spruchpunkt I.2. der Entscheidung an einem Werktag (Montag bis Freitag)
zwischen 19:20 und 19:30 Uhr im Fernsehprogramm ORF 1 in folgender Weise durch
Verlesung zu veröffentlichen:
„Der Bundeskommunikationssenat hat aufgrund einer Anzeige der Kommunikationsbehörde
Austria Folgendes festgestellt: Der ORF hat am 28. November 2008 in ORF 1 um ca. 19:25
einen Spot zum Licht ins Dunkel Adventkalender ausgestrahlt, ohne ihn eindeutig vom
übrigen Programm zu trennen. Der ORF hat dadurch das entsprechende Gebot des ORFGesetzes verletzt.“
Dem ORF wird gemäß § 11 KOG iVm § 36 Abs. 5 ORF-G aufgetragen, binnen weiterer zwei
Wochen über die Veröffentlichungen einen Nachweis in Form der Übermittlung von
Aufzeichnungen zu erbringen.
Begründung:
Die KommAustria hat in Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 2 Abs. 1 Z 7 lit. a KOG am
28.11.2008 Auswertungen von Sendungen des Fernsehprogramms ORF 1 durchgeführt.
Dabei gelangte sie zur Vermutung von Verletzungen der Bestimmungen des 3. Abschnitts
des ORF-G und erstattete, nach Durchführung des Vorverfahrens, mit Schreiben vom
22.01.2009,
GZ KOA 3.500/09-002,
gemäß
§ 11a
KOG
Anzeige
beim
Bundeskommunikationssenat und übermittelte entsprechende Aufzeichnungen.
1.
Die KommAustria legt ihrer Anzeige zunächst folgenden Sachverhalt zu Grunde:
1.a.
Zum Sachverhaltsteil „Werbezeitüberschreitung“
Zwischen 19:00 und 20:00 Uhr werden im Fernsehprogramm ORF 1 insgesamt vier
gekennzeichnete Werbeblocks gesendet. Es handelt sich um Werbespots für folgende
Marken/Unternehmen/Produkte zu folgenden Zeiten:
19 Uhr 00’ 15’’ bis 19 Uhr 01’ 46’’:
BILLA, Mars, X-Box, SAMSUNG
19 Uhr 22’ 58’’ bis 19 Uhr 23’ 57’’:
Europrix Multimedia Festival, Mundl – 4 neue DVDs
(Länge 20 Sekunden), Die besten österreichischen
Filme
19 Uhr 25’ 29’’ bis 19 Uhr 30’ 46’’:
Bob, Erste Bank, BIPA, DanySahne, Anastacia,
Maybelline/JADE, 3, Saturn, Pfanni, Kinofilm (Mein
Schatz,
unsere Familie und ich), BILLA, ORANGE,
HARIBO
19 Uhr 53’ 37’’ bis 20 Uhr 00’ 00’’:
Starmania Clubbing, T-Mobile, Schärdinger, NOKIA,
Schärdinger, Erste Bank, bob, bronchostop, KWIZDA,
-3–
Knorr vie, aon Kombi (TA), elfer-Röstitaschen, C&A,
Media
Markt, IKEA, TELE2
Die sekundengenaue Auswertung ergibt Werbedauern von 01’31’’, 00’59’’, 05’17’’ und
06’23’’. Hinzu kommt eine um ca. 19:22 Uhr gesendete Patronanzansage für das „SonyPlaystation“-Karaoke „Singstar Volume 2“ mit einer Dauer von drei Sekunden. Insgesamt
haben die Spots plus der Patronanzansage eine Werbedauer von 14 Minuten und 13
Sekunden. Die 31 Schwarzblenden zwischen den Spots betragen jeweils eine Sekunde,
wodurch sich eine Netto-Werbedauer von 13 Minuten und 42 Sekunden ergibt.
1.b.
Zum Sachverhaltsteil „OMV-Spendenaufruf für Licht ins Dunkel“
Nach einem Beitrag über die Ö3 Wundertüten-Aktion folgt um ca. 19:25 Uhr im
Fernsehprogramm ORF 1 – ohne optische oder akustische Trennung – eine kurze
Einblendung des Schriftzuges „LICHT INS DUNKEL“ (weiße Schrift mit aufblitzenden
Sternen vor blauem Hintergrund). Danach sind ein Vater und seine Tochter zu sehen, die an
einer durch Farbgebung und Logo als solche erkennbaren OMV-Tankstelle zwischen den
Autos ins Tankstellengebäude gehen. An der Kassa greift das Mädchen zu einem
Adventkalender und der Vater bezahlt diesen. Ein männlicher Moderator begleitet die
Bildsequenzen mit den Worten: „Die OMV vertreibt auch heuer wieder über ihre
Tankstellenpartner den „LICHT INS DUNKEL“-Adventkalender, der mit Schokolade gefüllt
ist. Für eine Spende von drei Euro bekommt man den Adventkalender und hilft zugleich
behinderten und bedürftigen Kindern in Österreich.“ Danach sind wieder vor blauem
Hintergrund die Schriftzüge „LICHT INS DUNKEL“ und darunter „lichtinsdunkel.ORF.at“
eingeblendet. Am Schluss ist eine Kinderstimme zu hören: „Ist da jemand?“ Unmittelbar
darauf folgt ein grünes Quadrat mit der Ziffer 1, danach schwebt der Schriftzug „WERBUNG“
ins Bild. Darauf folgt ein einminütiger Werbeblock.
2.
In
rechtlicher
Hinsicht
bringt
die
KommAustria
zum
Sachverhaltsteil
3a.
(„Werbezeitüberschreitung“) vor, dass der innerhalb einer vollen Stunde höchstzulässige
Sendezeitanteil für Fernsehwerbung überschritten wurde. Mit den von der KommAustria
errechneten 13 Minuten und 42 Sekunden liege die Gesamtdauer der zwischen 19:00 und
20:00 Uhr gesendeten Werbespots über der zulässigen stündlichen Werbedauer von 12
Minuten. Die um ca. 19:22 Uhr gesendete Patronanzansage für das „Sony-Playstation“Karaoke „Singstar Volume 2“ mit einer Dauer von 3 Sekunden sei gemäß § 17 Abs. 5
ORF-G in die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit einzurechnen, da es sich nicht
um eine Patronanzsendung zu Gunsten karitativer oder sonstiger im öffentlichen Interesse
liegender Zwecke handelt.
Ob der um ca. 19:23 gesendet 20-sekündige Werbespot für DVDs „Mundl – Ein echter
Wiener geht nicht unter“ als Werbung für ein Begleitmaterial zu qualifizieren – wie der ORF
-4–
vorbringt – und damit durch Nicht-Einrechnung in die Werbezeit zu privilegieren sei, könne
dahingestellt bleiben, da auch im Falle des Abzuges der 20 Sekunden die Überschreitung
der zulässigen Werbezeit von 12 Minuten aufrecht bleibe.
Hinsichtlich Sachverhaltsteil 1b. („OMV-Spendenaufruf für Licht ins Dunkel“) geht die
KommAustria von einer Verletzung des Trennungsgebots gemäß § 13 Abs. 3 ORF-G aus.
Die Anwendung des Trennungsgebots des § 13 Abs. 3 ORF-G auf Spendenaufrufe ergebe
sich aus § 13 Abs. 5 ORF-G. Nach dieser Bestimmung seien Hinweise auf eigene
Programme und Sendungen des ORF, sowie auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen
abgeleitet
sind,
weiters
Beiträge
im
Dienste
der
Allgemeinheit
und
kostenlose
Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken nicht in die Berechnung der höchstzulässigen
Werbezeit nach dem ORF-G einzurechnen. Kostenlose Spendenaufrufe seien daher nur
hinsichtlich der Nicht-Einrechnung in die Werbezeit privilegiert, nicht jedoch was die weiteren
Anforderungen der Regelungen über Werbung im § 13 ORF-G betrifft.
Nach Ansicht der KommAustria stünden zudem Wort und Bild der Marke OMV während des
gesamten Spots im Vordergrund. Darüber hinaus enthalte der Spot sowohl eine
Kaufaufforderung als auch einen Spendenaufruf, wodurch der Zuseher bewegt werden solle,
den Erwerb eines Adventkalenders guten Gewissens mit einer Spende an eine sehr
bekannte karitative Aktion zu verbinden. Eine fehlende vertragliche Verpflichtung zur
Ausstrahlung des Beitrags könne am Charakter des Spots als Spendenaufruf nichts
verändern. Ebenso wenig bedeutsam für die Beachtlichkeit des Trennungsgebots sei die
Frage, ob es sich im vorliegenden Fall um einen nicht-kommerziellen kostenlosen
Spendenaufruf handle oder (auch) um einen Image-Werbespot für das Unternehmen OMV.
3.
Dem ORF wurde vom Bundeskommunikationssenat Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben. Mit Schreiben vom 19.2.2009 tritt der ORF den rechtlichen Wertungen der
KommAustria entgegen und beantragt der Anzeige keine Folge zu geben. Im Einzelnen führt
der ORF Folgendes aus:
Zum Sachverhaltsteil 1a. („Werbezeitüberschreitung“) bringt der ORF vor, dass die monierte
Überschreitung
der
maximal
zulässigen
Werbezeit
den
Tatsachen
entspricht.
Zurückzuführen sei der Überhang auf kurzfristig erforderliche Umprogrammierungen im
Zusammenhang mit dem FIS Weltcup Mannschaftsschispringen aus Kuusamo. Die Absage
der Veranstaltung habe letztlich dazu geführt, dass der für Ende der Sendestunde
vorgesehene Werbeblock zum Teil erst in der nächsten Sendestunde ausgestrahlt wurde.
Der ORF bedauere die am 28.11.2008 zwischen 19:00 und 20:00 Uhr dadurch entstandene
Verletzung des § 13 Abs. 7 ORF-G.
-5–
Unabhängig davon erachtet der ORF den Werbespot für DVDs „Mundl – Ein echter Wiener
geht nicht unter“ als Begleitmaterial, das gemäß § 13 Abs. 5 ORF-G hinsichtlich der
Einrechnung in die Werbezeit zu privilegieren sei.
In Bezug auf Sachverhaltsteil 1b. („OMV-Spendenaufruf für Licht ins Dunkel“) vertritt der
ORF die Ansicht, dass der inkriminierte Spot ein redaktionell-programmlich gestalteter
Hinweis auf den Adventkalender sei. Obwohl der Spot Informationen enthalte, wonach ein
Produkt entgeltlich erworben werden könne, liege weder eine Kaufaufforderung noch ein
Spendenaufruf vor. Der Spot sei nicht aufgrund von vertraglichen Verpflichtungen
ausgestrahlt worden, sondern sei lediglich ein Ausdruck dafür, dass der ORF die Aktion
„Licht ins Dunkel“ im Sinne seiner sozialen Verantwortung unterstütze. Der ORF erhalte aber
für die Ausstrahlung weder direkt noch indirekt ein Entgelt.
Entgegen der Ansicht der KommAustria stehe die „OMV“ während des Spots nicht im
Vordergrund. Abgesehen von der einmaligen Einblendung des OMV-Logos, der ebenso
einmaligen Nennung der Marke „OMV“ und der Einbindung des Außenbereichs einer OMVTankstelle, weise der Spot keine unmittelbaren Bezüge zur OMV Aktiengesellschaft auf.
Der Satz „Für eine Spende von drei Euro bekommt man den Adventkalender und hilft
zugleich
behinderten
und
bedürftigen
Kindern
in
Österreich.“
stelle
weder
eine
Kaufaufforderung noch einen Spendenaufruf dar, sondern eine nicht werblich gestaltete
Information über eine Möglichkeit zur Unterstützung von „Licht ins Dunkel“.
Darüber
hinaus
erziele
die
OMV
Aktiengesellschaft
mit
den
eingenommenen
Spendengeldern keinerlei Gewinn, da der Reingewinn der Aktion „Licht ins Dunkel“ zu Gute
komme.
4.
Rechtlich folgt:
Der Bundeskommunikationssenat hat in die vorliegenden Aufzeichnungen und die
Verfahrensakten
Einsicht
genommen
und
kann
seiner
Entscheidung
den
oben
wiedergegebenen, im Verfahren auch unbestrittenen Sachverhalt zu Grunde legen.
5a.
Zu Spruchpunkt I.1. („Werbezeitüberschreitung“)
§ 13 Abs. 7 ORF-G lautet:
„[…]Fernsehwerbesendungen dürfen im Jahresdurchschnitt die Dauer von 5 vH der täglichen
Sendezeit pro Programm nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro
Tag zulässig sind. Für die Ermittlung der Dauer der zulässigen Fernsehwerbung ist eine
tägliche Sendezeit unabhängig vom tatsächlichen Ausmaß mit höchstens 14 Stunden pro
Tag und Programm zu Grunde zu legen. Innerhalb einer vollen Stunde darf der
Sendezeitanteil der Fernsehwerbung nicht 20 vH überschreiten. Unter Stunden sind die 24
gleichen Teile eines Kalendertages zu verstehen.“
-6–
Aus § 13 Abs. 7 ORF-G ergibt sich eine maximal zulässige Werbedauer von 12 Minuten pro
voller Stunde. Wie dem Sachverhalt entnommen werden kann, beträgt die Werbezeit in der
fraglichen Stunde im Fernsehprogramm ORF 1 13 Minuten und 42 Sekunden. Die Frage, ob
der Werbespot für DVDs „Mundl – Ein echter Wiener geht nicht unter“ als Begleitmaterial,
das direkt von Sendungen und Programmen des ORF abgeleitet werden kann, im Sinne des
§ 13 Abs. 5 ORF-G gilt oder nicht, kann für die Beurteilung des Sachverhalts im Lichte der
Regelung des § 13 Abs. 7 ORF-G im vorliegenden Verfahren schon deswegen außer
Betracht bleiben, weil selbst bei „Herausrechnung“ des angesprochenen Werbespots die
höchstzulässige stündliche Werbezeit überschritten wurde.
Der ORF hat in seiner Stellungnahme die Überschreitung der zulässigen Werbezeit – wenn
auch unter Hinweis auf die Gründe – als Tatsache anerkannt.
Es ist daher hinsichtlich des vorliegenden Sachverhalts eine Verletzung des § 13 Abs. 7
ORF-G festzustellen.
6b.
Zu Spruchpunkt I.2. („OMV-Spendenaufruf für Licht ins Dunkel“)
§ 13 Abs. 3 ORF-G lautet:
„Werbung muss klar als solche erkennbar sein. Sie ist durch optische oder akustische Mittel
eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.“
Nach § 13 Abs. 5 ORF-G gelten „Hinweise des Österreichischen Rundfunks auf eigene
Programme und Sendungen sowie auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen abgeleitet
sind, sowie Beiträge im Dienste der Allgemeinheit und kostenlose Spendenaufrufe zu
wohltätigen Zwecken nicht als Werbung“ für die Berechnung der höchstzulässigen
Werbezeit.
Wie die KommAustria in Ihrer Anzeige zutreffend ausführt, ergibt sich die Anwendung des
Trennungsgebots des § 13 Abs. 3 ORF-G auch auf Spendenaufrufe und Begleitmaterialien
im Umkehrschluss aus der Regelung des § 13 Abs. 5 ORF-G (vgl. dazu auch VwGH
12.12.2007 2005/04/0244 und Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze2
[2008] 77. E 36) .
Der Bundeskommunikationssenat sieht keine Gründe, den verfahrensgegenständlichen Spot
aufgrund seiner Gestaltung nicht als von § 13 Abs. 5 ORF-G erfassten Spendenaufruf zu
bewerten. Beinhaltet er doch in Form einer inhaltlich und gestalterisch in sich geschlossenen
Bild- und Tonfolge die Nennung des Produkts, das mit der „Spende“ erworben werden kann
samt dem Hinweis, in welcher Form das somit lukrierte Geld wohltätig verwendet wird. Wie
die KommAustria zutreffend anführt, macht der Gesamtkontext deutlich, dass der Zuseher zu
einer Spende an eine höchst erfolgreiche karitative Aktion verhalten werden soll und ihm zur
-7–
Unterstützung dieses Ziels der Adventkalender als persönlicher „Zusatznutzen“ angepriesen
wird.
Spendenaufrufe der vorliegenden Form sind aber – ungeachtet ihres wie im vorliegenden
Fall zweifellos unterstützenswerten Ziels – aufgrund der Regelung des § 13 Abs. 3 ORF-G
jedenfalls vom sonstigen redaktionellen Programm zu trennen. Dies ist allerdings nicht
erfolgt, was auch der ORF indirekt dadurch bestätigt, dass er den Spot zum redaktionellen
Programm zählt. Angesichts dessen ist daher nicht weiter darauf einzugehen, inwieweit die
konkrete weitere Ausgestaltung des Spots eine Kaufaufforderung enthält und die Marke
OMV durch die Darstellungen in den Vordergrund gerückt wurde.
Der Bundeskommunikationssenat kann schließlich nicht erkennen, warum, wie der ORF
ausführt, Unternehmen für sozial verantwortungsvolles und gesellschaftlich erwünschtes
Verhalten „bestraft“ würden, wenn ein einschlägiger „Spendenaufruf“ (allenfalls im
Zusammenhang mit anderen, vergleichbaren Spots) von anderen Programteilen eindeutig
getrennt wird. Es obliegt nämlich zunächst dem ORF, durch welche Mittel er dem Betrachter
den Beginn und das Ende eines derartigen Spots verdeutlicht; für das einen derartigen
Spendenaufruf
unterstützende
Unternehmen
selbst
hat
das
bei
angemessener
Ausgestaltung des „Trenners“ keine dem Bundeskommunikationssenat ersichtlichen
nachteiligen Auswirkungen.
7.
Der
Zu Spruchpunkt II.1. und II.2.
Ausspruch
über
die
Veröffentlichung
der
Entscheidung
des
Bundeskommunikationssenates stützt sich auf § 37 Abs. 4 ORF-G und seine Auslegung auf
VfSlg 12.497/1990 und VwGH 15.10.2004, 2003/04/0045. Die Vorlage der Aufzeichnung
stützt sich auf § 36 Abs. 5 ORF-G und § 11 KOG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den
Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde
muss iS des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. iS des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 VfGG
von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der
Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 220 zu entrichten.
27. April 2009
Der Vorsitzende:
PÖSCHL