להורדת המאמר

Comments

Transcription

להורדת המאמר
‫תחומין כט )תשס"ט(‬
‫‪21‬‬
‫הרב ד " ר רון ש למה קליינמן‬
‫כרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני אינם יוצרים 'קנין'‬
‫ראשי פרקים‬
‫א‪ .‬קניין סיטומתא‬
‫ב‪ .‬רכישת מוצרים באמצעות כרטיס אשראי‬
‫‪ .1‬בעלי ההלכה בימינו‬
‫‪ .2‬השלב החוזי‪ :‬החוק במדינת ישראל והמנהג‬
‫‪ .3‬השלב הקנייני‪ :‬החוק במדינת ישראל והמנהג‬
‫ג‪ .‬מועד העברת הבעלות ‪ -‬למאי נפקא מינה?‬
‫ד‪ .‬רכישת מוצרים במסירת פרטי כרטיס אשראי בטלפון‬
‫ה‪ .‬מסחר אלקטרוני )‪(e-commerce‬‬
‫ו‪ .‬סיכום‬
‫‬
‫מהו התוקף ההלכתי של רכישת מוצרים בכרטיס אשראי ושל מסחר אלקטרוני?‬
‫שני הנושאים הללו זכו בשנים האחרונות‪ ,‬כפי שנזכיר בהמשך‪ ,‬לכמה התייחסויות של‬
‫חכמי ההלכה‪ .‬במאמר זה נראה שהבנה של פוסק ההלכה את המשפט האזרחי‪ ,‬יחד עם‬
‫בירור מדויק של המנהג במדינה‪ ,‬עשויים לתרום תרומה משמעותית לבירור ההלכתי‪,‬‬
‫‪1‬‬
‫ואף עשויות להיות להם השלכות על המסקנות ההלכתיות‪.‬‬
‫נקודת המוצא לדברינו היא‪ ,‬שפרקטיקות מודרניות בתחום המסחר מקבלות את‬
‫תוקפן ההלכתי בעיקר על בסיס דין "סיטומתא"‪ ,‬קרי‪ :‬מנהגי הסוחרים‪ ,‬וכי דין זה‬
‫‪2‬‬
‫נקבע במידה רבה על סמך חוקי המדינה שהפכו ל"מנהג" במדינה‪.‬‬
‫א‪ .‬קניין סיטומתא‬
‫העברת בעלוּת ויצירת התחייבות דורשות בדרך‪-‬כלל "מעשה קניין"‪ .‬הדרך המרכזית‬
‫להכרה בתוקפן ההלכתי של פרקטיקות חדשות בתחום הקניין והחיובים ‪ -‬כדוגמת‬
‫רישום מקרקעין בלשכת הרישום )טאבו( וחתימה על חוזה ‪ -‬היא באמצעות "קניין‬
‫מתא" )ב"מ עד‪,‬א(‪ ,‬שמשמעותו היא שלמנהג כיצד לבצע קניין בדרך מסוימת ‪−‬‬
‫סיטוּ ָ‬
‫‪3‬‬
‫הגם שדרך קניין זו אינה נזכרת במשנה ובתלמוד ‪ −‬יש תוקף )שו"ע חו"מ רא‪,‬א(‪.‬‬
‫כדי ליישם את דין "סיטומתא" צריך לברר מהו ה"מנהג" המקומי‪ .‬בימינו‪ ,‬מנהגי‬
‫ממון מעוצבים בדרך כלל על‪-‬ידי משפט המדינה הכולל את החוק והפסיקה האזרחיים‪,‬‬
‫שכן בני אדם נוהגים להתקשר ביניהם באופן המועיל לפי המשפט במדינה‪ .‬עם זאת‪ ,‬דין‬
‫סיטומתא לא נקבע על פי המשפט האזרחי אלא לפי מידת השתקפותו של המשפט‬
‫במנהג המדינה‪ .‬משום כך‪ ,‬לצורך הכרעה בתוקפן ההלכתי של פרקטיקות מודרניות על‬
‫‪ .1‬תודתי נתונה לרבנים שעימם התייעצתי‪ :‬הרב שלמה דיכובסקי‪ ,‬מו"ר הרב אשר וייס‪ ,‬הרב סיני לוי והרב‬
‫רפאל שטרן‪.‬‬
‫‪ .2‬באופן עקרוני‪ ,‬ניתן להסתמך על חוקי המדינה ישירות )לא באמצעות ה"מנהג" שיוצר החוק( מכוח "דינא‬
‫דמלכותא דינא"‪ ,‬ראו למשל להלן‪ ,‬ליד הערות ‪ 10‬ו‪ .44-‬אולם‪ ,‬בחלק מן המקרים הסתמכות על כלל זה היא‬
‫בעייתית ודורשת דיון נפרד‪.‬‬
‫‪ .3‬על נושא זה ראו בהרחבה‪ :‬רון שלמה קליינמן‪ ,‬מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי )קניין‬
‫סיטומתא(‪ ,‬עבודת דוקטור‪ ,‬אוניברסיטת בר‪-‬אילן‪ ,‬תש"ס‪.‬‬
‫‪22‬‬
‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬
‫סמך "קניין סיטומתא"‪ ,‬לא די שפוסק ההלכה יברר את המשפט האזרחי במדינה‪ ,‬אלא‬
‫עליו לבחון עד כמה המנהג בנוגע לפרקטיקה הנידונה תואם את המצב המשפטי‪.‬‬
‫לצורך הקביעה מהו ה"מנהג" ביחס לפרקטיקה משפטית מסוימת‪ ,‬כדוגמת רכישת‬
‫מוצרים באינטרנט‪ ,‬יש לקחת בחשבון לא מה שיודעים אנשי משפט‪ ,‬ואף לא מה שחושב‬
‫הציבור הרחב‪ ,‬אלא מה חושבים אלו המשתמשים בפרקטיקה הנידונה‪.‬‬
‫התחייבות לבצע פעולה ‪ -‬כדוגמת התחייבות למכר ‪ -‬אשר מלווה במעשה קניין‪,‬‬
‫מכוּנה "קניין אתן"‪ ,‬ופוסקי ההלכה נחלקו בשאלה אם יש לה תוקף‪ .‬רוב האחרונים‪,‬‬
‫ובכללם פוסקים ודיינים בזמננו‪ ,‬פסקו כי כאשר נהוג לבצע התחייבויות כאלו‪ ,‬כמקובל‬
‫בחוזים בימינו‪ ,‬יש להן תוקף חוזי מדין סיטומתא‪ .‬שכן‪ ,‬קניין סיטומתא מועיל לא רק‬
‫‪4‬‬
‫לשם העברת זכות קניינית‪ ,‬אלא גם לשם מתן תוקף להתחייבות חוזית‪.‬‬
‫ב‪ .‬רכישת מוצרים באמצעות כרטיס אשראי‬
‫‪ .1‬בעלי ההלכה בימינו‬
‫השימוש בכרטיסי אשראי כאמצעי תשלום‪ ,‬החל בארה"ב בתחילת המאה ה‪ ,20-‬הגיע‬
‫‪5‬‬
‫לישראל במחצית השנייה של שנות ה‪ 70-‬של אותה מאה‪ ,‬ומאז הוא רק הולך ועולה‪.‬‬
‫שאלת תוקפה ההלכתי של רכישת מוצרים ‪ -‬קרי‪ :‬מיטלטלין‪ - 6‬באמצעות כרטיס‬
‫אשראי נידונה‪ ,‬אגב עניין אחר‪ ,‬על‪-‬ידי הרב יעקב אריאל‪ 7‬בתשובה משנת תשל"ה‪ .‬הרב‬
‫אריאל פסק שמכיון שנהגו לקנות בכרטיסי אשראי‪ ,‬יש לקנייה בדרך זו תוקף מכוח‬
‫קניין סיטומתא‪ .‬כך סברו גם חכמים נוספים‪ 8.‬אחרים השתיתו את תוקפה של הרכישה‬
‫‪10‬‬
‫על דרכי קניין אחרות‪ 9,‬וכן על הכלל "דינא דמלכותא דינא"‪.‬‬
‫‪.4‬‬
‫‪.5‬‬
‫‪.6‬‬
‫‪.7‬‬
‫‪.8‬‬
‫כך פסקו למשל‪ :‬חתם‪-‬סופר חו"מ סי' סו ד"ה ומ"ש מעלתו דליקני; שו"ת צמח‪-‬צדק )שניאורסון( יו"ד סי'‬
‫רלג; כסף‪-‬הקדשים חו"מ רא‪,‬א; שו"ת מהרש"ג ח"ג סי' קיג ד"ה אבל; ריא"ה הרצוג‪ ,‬פסקים‪-‬וכתבים‪,‬‬
‫שו"ת כרך ט‪ ,‬חו"מ סי' עה‪-‬עו‪ .‬וראו עוד‪ :‬קליינמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬בעמ' ‪ ;258-257‬הרב איתמר ורהפטיג‪,‬‬
‫ההתחייבות ‪) 188-115‬תשס"א(‪ .‬השאלות מה תוקפה ההלכתי המדויק של התחייבות חוזית ומה דינו של‬
‫החוזר בו מהתחייבות כזו )כגון‪ ,‬האם דינו ב"מי שפרע"( דורשות דיון נפרד החורג ממאמר זה‪.‬‬
‫ראו‪ :‬דין וחשבון הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות של כרטיסי אשראי )משרד המשפטים‪ ,‬תשמ"ב‪-‬‬
‫‪ ;(1982‬תמר גלעד‪ ,‬ההיבטים המשפטיים של מערכת כרטיסי אשראי בישראל‪ ,‬עבודת דוקטור‪ ,‬אוניברסיטת‬
‫בר‪-‬אילן‪ ,‬תשנ"ה; אפרים ברק ועמיר פרידמן‪ ,‬כרטיסי חיוב‪ :‬היבטים משפטיים ומעשיים של כרטיסי‬
‫אשראי ובנק )‪ ;(1997‬גיל בריצמן‪ ,‬אמצעי‪-‬תשלום‪ :‬כרטיסי חיוב וכרטיסי אשראי )‪ .(1998‬הנתונים‬
‫שבטקסט הם על פי ברק ופרידמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ .7‬המסחר האלקטרוני הצרכני מעצים עוד יותר את מידת‬
‫השימוש בכרטיסי אשראי‪ ,‬שכן כאמור להלן הוא מתבסס בעיקר על אמצעי תשלום זה‪.‬‬
‫שימוש בכרטיס אשראי במסגרת עסקאות מכר במקרקעין או בזכויות )חוזיות( דורש דיון נפרד‪.‬‬
‫שו"ת באהלה‪-‬של‪-‬תורה סי' צט עמ' ‪) 479‬תשנ"ח(‪ .‬השאלה עוסקת בחבר מושב שקנה דשן כימי‪ ,‬וחתם על‬
‫טופס המחייב את חשבונו בהנהלת החשבונות של היישוב‪ .‬בטרם הספיק ליטול את הדשן מן המחסן‪ ,‬בא‬
‫חבר אחר שלא ידע על כך‪ ,‬שילם בעד הדשן ולקחו לביתו‪ .‬הרב אריאל פסק )שם‪ ,(482 ,‬שהחתימה של‬
‫הראשון על הטופס נחשבת "קנין גמור" מדין קניין סיטומתא‪" .‬שמכיון שדרך העולם ומנהג הסוחרים‬
‫להתייחס לחתימה על מסמך כזה כאל גמר הקנין ‪ -‬הוי כקנין 'סיטומתא'‪ ,‬שאין אחד מהם יכול לחזור בו‪".‬‬
‫והוסיף‪" :‬וכן נהגו לקנות בכרטיס אשראי; וקנין זה ]באמצעות אשראי במושב[ דומה בצורתו לקנין‬
‫בכרטיס אשראי‪ ".‬הרב אריאל )שם‪ (480 ,‬חזר ו ִהשווה בין שתי הפרקטיקות הללו‪" ,‬שצורת קנין זו ]אשראי‬
‫במושב[ דומה בכל לקנין בכרטיס אשראי"‪.‬‬
‫הרב צבי יהודה בן‪-‬יעקב‪" ,‬חזרה ממקח שנקנה באמצעות כרטיס אשראי"‪ ,‬תחומין יז ‪) 284 ,282‬תשנ"ז(‬
‫]=שו"ת משפטיך‪-‬ליעקב ח"ב סי' יג )בשינויים קלים( עמ' קצח‪ ,‬רא[; הרב שלמה דיכובסקי‪" ,‬האינטרנט‬
‫תחומין כט )תשס"ט(‬
‫‪23‬‬
‫חכמי הלכה אלו‪ ,‬שהעניקו תוקף קנייני לפרקטיקה זו מכוח החוק והמנהג‪ ,‬הבינו‬
‫שתשלום בכרטיס אשראי הוא דרך קניין היוצרת בממכר "קניין גמור"‪ ,‬ולפיכך בכוחו‬
‫להעביר את הבעלות בממכר לידי הרוכש‪ 11.‬כמה מהם קבעו כך גם במקרה שהממכר אינו‬
‫ברשות המוכר‪ ,‬או טרם יוצר )"לא בא לעולם"(‪ 12.‬אולם לעניות דעתי‪ ,‬בדיקה הן של החוק‬
‫והן של "מנהג המדינה" בישראל מובילה למסקנה הלכתית אחרת‪ ,‬כפי שיובהר להלן‪.‬‬
‫‪ .2‬השלב החוזי‪ :‬החוק במדינת ישראל והמנהג‬
‫לפי החוק והמנהג בישראל‪ ,‬כרטיס אשראי אינו יוצר קניין אלא הוא אמצעי‬
‫תשלום‪ .‬לפי דיני הקניין האזרחיים‪ ,‬עסקת מכר מתבצעת בשני שלבים‪:‬‬
‫)א( השלב החוזי )המכוּנה גם השלב האובליגטורי‪ ,‬קרי‪ :‬שלב ההתחייבות(‪.‬‬
‫שלב זה משתכלל בעת שנִ ְכ ָרת בין הצדדים חוזה מחייב‪ ,‬שעיקרו‬
‫התחייבות המוכר להעביר לקונה את הבעלות בממכר‪ ,‬וכנגדה התחייבות‬
‫‪13‬‬
‫של הקונה לשלם את תמורת הממכר‪.‬‬
‫)ב( השלב הקנייני מתרחש בעת העברת הבעלות בממכר אל הקונה‪.‬‬
‫פעמים רבות מתבצעים שני השלבים בו זמנית‪ 14,‬אך לא אחת קיים פער זמנים ניכר‬
‫‪16‬‬
‫ביניהם‪ 15,‬שקיומו עלול לגרום לבעיות משפטיות שונות‪.‬‬
‫‪.9‬‬
‫‪.10‬‬
‫‪.11‬‬
‫‪.12‬‬
‫‪.13‬‬
‫‪.14‬‬
‫בהלכה"‪ ,‬תחומין כב ‪) 333‬תשס"ב(; הרב אליעזר שטיינברגר‪" ,‬מסחר אלקטרוני ‪ -‬האם יש בו איסור‬
‫ריבית?"‪ ,‬תחומין כג ‪) 393‬תשס"ג(‪.‬‬
‫)‪ (1‬קניין באמצעות הענקת הנאה מן הקונה למוכר )"בההיא הנאה"( ‪ -‬הרב משה אדלר‪" ,‬קנין הנאה‪ ,‬והאם‬
‫מועיל לכרטיסי אשראי"‪ ,‬בלכתך‪-‬בדרך ‪) 76‬חורף תשס"ב(‪ .‬על יסוד ההקנאה "בההיא הנאה" אין כאן‬
‫המקום להרחיב‪ .‬ראו בעניין זה‪ :‬קליינמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬בעמ' ‪.114-113‬‬
‫)‪ (2‬קניין כסף ‪ -‬אף שהקונה אינו משלם ישירות למוכר‪ ,‬אלא משלם לחברת האשראי‪ ,‬וזו משלמת מאוחר‬
‫יותר למוכר‪ ,‬נחשב הדבר לקניין כסף מדין "עבד כנעני" )קידושין ז‪,‬א(‪ .‬דעה זו מניחה כדעת אותם אחרונים‪,‬‬
‫שבמקום שנהגו לקנות מטלטלין בכסף )"מעות"(‪ ,‬יש לכך תוקף מכוח קניין סיטומתא )ונמצא שגם דעה זו‬
‫מתבססת למעשה על המנהג וקניין סיטומתא(‪ .‬ראו‪ :‬הרב דיכובסקי‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ .332‬לדעת הרב בן‪-‬יעקב‪,‬‬
‫יש דין של קניין כסף רק לאחר שחברת האשראי כבר שילמה למוכר‪ ,‬ראו מאמרו‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪=] 284‬שו"ת‬
‫משפטיך ליעקב‪ ,‬בעמ' קפז[‪ .‬וכך הציע גם הרב שטיינברגר‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ .395 ,392‬לעומתם‪ ,‬יש שסברו‬
‫שתשלום באשראי אינו בגדר קניין כסף‪ .‬על הדעות בעניין זה ראו‪ :‬הרב אריאל‪ ,‬לעיל‪ ,‬הערה ‪ ,7‬בעמ' ‪;480‬‬
‫הרב עובדיה יוסף טולידאנו‪ ,‬עט‪-‬יוסף‪ :‬משפט השכירות )תשס"ג(‪ ,‬עמ' מא‪-‬מג‪.‬‬
‫הרב בן‪-‬יעקב במאמרו‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ ;282‬הרב דיכובסקי‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.333‬‬
‫הרב אריאל קבע‪ ,‬שקנייה בכרטיס אשראי יוצרת "קנין גמור"‪ ,‬כי כך "דרך העולם ומנהג הסוחרים"‬
‫להתייחס לפרקטיקה זו; ראו דבריו שצוטטו לעיל הערה ‪ .7‬הרב בן‪-‬יעקב‪ ,‬שם‪ ,‬כתב שקנייה בכרטיס‬
‫אשראי היא "כקנין סיטומתא‪ ...‬וא"כ הוי קנין גמור"‪ ,‬והוסיף שהקניין חל מדין סיטומתא גם אם מדובר‬
‫בממכר שאינו ברשותו או שלא בא לעולם‪ .‬הרב דיכובסקי‪ ,‬שם‪ ,‬דן ב"קנין באינטרנט"‪ ,‬ומבאר שתשלום‬
‫לחברת האשראי מועיל מדין "קניין כסף"‪" :‬אמנם כסף אינו קונה מטלטלין"‪ ,‬אך במסחר אלקטרוני ‪ -‬שבו‬
‫"הקנין" מתבצע באמצעות תשלום בהסכמה משותפת של מוכר וקונה ואינו מתבצע בממכר מסוים ‪ -‬ניתן‬
‫לסמוך על הדעות ש"מועיל הקנין‪ ...‬לקנות בכסף"‪ .‬אמנם‪ ,‬הממכר הוא פריט וירטואלי ש"אין בו ממש"‪,‬‬
‫ופעמים רבות "לא בא לעולם" או "אינו ברשותו" של המוכר‪ ,‬אולם לדעתו‪ ,‬ניתן לפתור בעיות אלו מכוח‬
‫קניין סיטומתא ודינא דמלכותא‪ .‬הרב שטיינברגר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪ ,395‬פרק ט סעיף ג‪ ,‬הציע )בלא‬
‫להכריע( "שבמקח הנעשה ע"י כרטיס אשראי יש קנין‪ ...‬מצד סיטומתא‪ ,‬דהוי קנין גמור"‪.‬‬
‫הרב בן‪-‬יעקב‪ ,‬שם; הרב דיכובסקי‪ ,‬שם‪.‬‬
‫בדרך כלל‪ ,‬כולל הסכם מכר גם התחייבויות נוספות‪ ,‬כגון מועדי תשלום ומועד אספקת הממכר לקונה‪.‬‬
‫עסקאות כאלו‪ ,‬הקרויות עסקאות ריאליות‪ ,‬הן חלק גדול מעסקאות המכר היומיומיות‪ .‬למשל‪ ,‬אדם נוטל‬
‫מוצר מן המדף בחנות ומשלם בעבורו למוכר‪ .‬כריתת החוזה והעברת הקניין במוצר באין כאחד‪.‬‬
‫‪24‬‬
‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬
‫חוק החוזים )חלק כללי(‪ ,‬התשל"ג‪) 1973-‬להלן‪ :‬חוק החוזים(‪ ,‬קובע בסעיף ‪ ,1‬כי‬
‫"חוזה נִ ְכרת בדרך של הצעה וקיבול"‪ .‬רבים מחוזי המכר נכרתים בטרם בוצע תשלום‪,‬‬
‫והתשלום הוא רק תנאי בחוזה‪ ,‬שקיומו מוטל על הקונה‪ 17.‬עם זאת‪ ,‬במקרים רבים של‬
‫מכירת מוצרים לא משתכלל חוזה עד לביצוע התשלום‪ .‬לפי החוק‪ ,‬קיבול יכול להיות‬
‫בהתנהגות‪ 18.‬כשאדם נכנס לחנות ונוטל בידו מוצר או מזמין מוצר אשר יסופק לו‬
‫מאוחר יותר‪ ,‬יש כאן "הצעה" מצד המוכר למכור לקונה את המוצר אם הלה יסכים‬
‫לשלם את מחירו‪ .‬ביצוע התשלום על ידי הקונה ‪ -‬במזומן או בכרטיס אשראי ‪ -‬מהווה‬
‫‪19‬‬
‫"קיבול" בהתנהגות מצידו להצעת המוכר‪ ,‬ומשכלל את החוזה בין הצדדים‪.‬‬
‫לפי החוק האזרחי‪ ,‬אם כן‪ ,‬תשלום בכרטיס אשראי הוא שימוש באמצעי תשלום‪.‬‬
‫לעתים נכרת החוזה עוד בטרם ביצוע התשלום‪ .‬אולם‪ ,‬במכירת מוצרים פעמים רבות‬
‫ביצוע התשלום הוא אשר משכלל את חוזה המכר בין הצדדים‪ .‬יתר על כן‪ ,‬יש סוגי‬
‫עסקאות שבהם החוזה אינו משתכלל אפילו לאחר התשלום ומסירת המוצר אלא‬
‫במועד מאוחר יותר‪ 20.‬בכל מקרה‪ ,‬ברור כי אין בכוחו של תשלום בכרטיס אשראי‬
‫העסקה‪.‬‬
‫להקנות לרוכש בעלות )קניין( בממכר נשוא ִ‬
‫כאמור לעיל‪ ,‬לצורך דין סיטומתא‪ ,‬לא די שכך קובע החוק האזרחי ביחס לתשלום‬
‫בכרטיס אשראי‪ ,‬אלא יש לבחון מהו ה"מנהג" אצל הנוקטים פרקטיקה זו‪ .‬דומה כי גם‬
‫הקונה המצוי המשלם עבור מוצר בכרטיס אשראי אך טרם קיבלו לידיו‪ ,‬מבין כי בעת‬
‫ביצוע תשלום כאמור מתבצעת "עסקה" ‪ -‬קרי‪ :‬נכרת חוזה בינו לבין המוכר‪.‬‬
‫לאור האמור עולה‪ ,‬שמכוח דין "סיטומתא" תשלום בכרטיס אשראי בעסקת מכר‬
‫עשוי לשכלל חוזה בין הקונה למוכר‪ ,‬אם לא השתכלל החוזה קודם לכן‪ .‬משמעות‬
‫הדברים היא‪ ,‬שלאחר ביצוע התשלום מחוייב המוכר לספק לקונה את המוצר‬
‫המוסכם‪ ,‬אם לא בוצעה האספקה באופן מיידי‪ ,‬והקונה מצדו מחויב לשלם את מלוא‬
‫התמורה אם זו טרם שולמה‪.‬‬
‫‪.15‬‬
‫‪.16‬‬
‫‪.17‬‬
‫‪.18‬‬
‫‪.19‬‬
‫‪.20‬‬
‫למשל‪ ,‬אדם מזמין מכשיר חשמלי ומסכם עם המוכר על מחיר ומועד אספקה )שלב חוזי(‪ .‬האספקה ‪ -‬קרי‪:‬‬
‫מסירת הממכר לקונה ‪ -‬נעשית כעבור כמה ימים )שלב קנייני(‪ .‬דוגמה זו תידון בהמשך‪.‬‬
‫הבעיות הקלאסיות שעלולות לקרות בתקופת הביניים שבין השלב החוזי בעסקת מכר לבין השלב הקנייני‬
‫הן‪ :‬אבדן הממכר או קלקולו‪ ,‬חדלות פרעון של המוכר‪ ,‬הטלת עיקול על נכסי המוכר‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬ספּק מוכר לקמעונאי סחורה באשראי )מה שמכוּנה בעגה‪" :‬שוטף פלוס‪ ...‬שלושים‪/‬שישים"(‪ .‬כריתת‬
‫החוזה מתבצעת כאשר סוכמו ביניהם תנאי החוזה‪ ,‬בלא קשר למועד התשלום העתידי‪.‬‬
‫סעיף ‪)6‬א( לחוק החוזים‪" :‬הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת‪ ,‬אם דרכים‬
‫אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה‪".‬‬
‫בחוק החוזים ובחוק הגנת הצרכן לא מצוין מהו המועד המדויק שבו נכרת החוזה בעסקאות של מכירת‬
‫מוצרים או שירותים‪ .‬דניאל פרידמן ונילי כהן‪ ,‬חוזים ‪) 186-182‬תשנ"א(‪ ,‬סוקרים כמה גישות בנושא זה‪.‬‬
‫בדברינו אנו הולכים בעקבות דעתם שם‪ ,‬שהגישה הראויה היא לראות במוכר מציע‪ ,‬ובתשלום מצד הקונה‬
‫קיבול‪ .‬ואם כך‪ ,‬החוזה בין הצדדים נכרת בעת התשלום‪.‬‬
‫הדוגמה הקלאסית היא רכישת תוכנות מחשב‪ .‬התוכנה משווקת בצירוף נוסח סטנדרטי של "חוזה רשיון"‪,‬‬
‫המודפס על האריזה החיצונית של המוצר והמכוּנה משום כך "חוזה עטיפת צלופן" )‪.(Shrink-Wrap Agreement‬‬
‫בחוזה נכתב‪ ,‬כי פתיחת האריזה מהווה הסכמה וקיבול של תנאיו‪ .‬במסחר האלקטרוני מופיע "חוזה הרשיון"‬
‫בדרך כלל על מחשבו של הרוכש‪ ,‬לפני התקנת התוכנה‪ .‬הרוכש נדרש להקיש "אני מסכים" בטרם ביצוע‬
‫ההתקנה‪ ,‬ובכך מקבל את תנאי הרשיון‪ .‬חוזה מסוג זה קרוי "חוזה הקש‪-‬וקבל‪/‬הצבע ולחץ" ) ‪Point-&-Click‬‬
‫‪ .(Agreement‬ראו‪ :‬נרדה בן צבי "האינטרנט כמדף וירטואלי" שערי משפט‪ ,‬א )תשנ"ז‪-‬תשנ"ח( ‪223-215‬‬
‫)תשנ"ח(; יהונתן בר‪-‬שדה האינטרנט והמשפט המסחרי המקוון ‪) 81-75‬מהד' שנייה‪.(2002 ,‬‬
‫תחומין כט )תשס"ט(‬
‫‪25‬‬
‫‪ .3‬השלב הקנייני‪ :‬החוק במדינת ישראל והמנהג‬
‫האם מועד ביצוע התשלום בכרטיס האשראי הוא גם המועד ההלכתי שבו עוברת‬
‫הבעלות בממכר לידי הקונה? סבורני‪ ,‬שבחינת החוק והמנהג באשר לנקודה זו‪ ,‬מוליכה‬
‫לתשובה שלילית‪ .‬לפי החוק הישראלי‪ ,‬בהעדר הסכם אחר בין הצדדים‪ ,‬הבעלות‬
‫במיטלטלין עוברת "במסירתו" של הממכר לקונה‪ ,‬בין אם בוצע התשלום ובין אם‬
‫לאו‪ 21.‬בפסיקה בישראל אומצה הגישה‪ ,‬שדי בהעמדת הממכר לרשות הקונה גם אם‬
‫‪22‬‬
‫טרם בוצעה מסירה פיזית‪.‬‬
‫ומן החוק לבירור המנהג‪ .‬הקונה המצוי יודע שהמוכר צריך לספק לו את המוצר‬
‫ששילם עבורו במועד שנקבע‪ ,‬אך בדרך כלל אינו נותן את דעתו לשאלה מתי עוברת אליו‬
‫הבעלות במוצר‪ .‬מדובר אפוא במציאות שבה אין "מנהג" ברור באשר למועד העברת‬
‫הבעלות בממכר‪ .‬לפיכך‪ ,‬לא ניתן ליישם את דין סיטומתא לגבי מועד העברת הבעלות‪,‬‬
‫ושאלה זו תוכרע בהתאם לדיני הקניין הרגילים בהלכה‪ .‬לפי ההלכה‪ ,‬הבעלות במיטלטלין‬
‫עוברת בעת מסירת המיטלטלין לקונה )"משיכה" או "הגבהה"(‪ 23.‬מבחינה הלכתית‪ ,‬זהו‬
‫אם כן המועד שבו עוברת לידי הקונה הבעלות בממכר שעליו שילם בכרטיס אשראי‪.‬‬
‫נסכם את שראינו עד כה‪ :‬לפי פוסקי ההלכה‪ ,‬שדבריהם הובאו לעיל‪ ,‬הבעלות במוצר‬
‫שנקנה בכרטיס אשראי עוברת לקונה בעת ביצוע התשלום‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬מסקנתנו לאור‬
‫בירור החוק והמנהג בישראל היא‪ ,‬שתשלום בכרטיס אשראי הוא רק אמצעי תשלום;‬
‫ברכישת מוצרים הוא עשוי לשכלל את חוזה המכר בין הצדדים‪ ,‬אם לא שוכלל החוזה‬
‫קודם לכן‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬הבעלות )הקניין( במוצר תעבור לקונה רק בעת המסירה הפיזית‪.‬‬
‫ג‪ .‬מועד העברת הבעלות ‪ -‬למאי נפקא מינה?‬
‫לשאלת המועד שבו עוברת הבעלות בממכר עשויות להיות נפקויות חשובות לדינא‬
‫ביחס למאורעות שעשויים להתרחש בתקופה שבין ביצוע התשלום לבין מסירת הממכר‬
‫‪24‬‬
‫לקונה‪ ,‬בעת שהממכר מצוי עדיין ברשות המוכר‪ ,‬ובהם‪ :‬חדלות פרעון של המוכר‪.‬‬
‫אציג נפקות זו באמצעות דוגמה‪ .‬קונה נכנס לרשת מוצרי חשמל "אור הגנוז בע"מ"‪,‬‬
‫מזמין מקרר מדגם מסויים ומשלם עבורו בכרטיס אשראי‪ .‬החברה המוֹכרת מתחייבת‪,‬‬
‫שהמוצר יסופק לקונה בתוך שבעה ימי עבודה בתיאום מראש‪ .‬דא עקא‪ ,‬לאחר ביצוע‬
‫התשלום‪ ,‬ועוד בטרם מועד האספקה‪ ,‬נקלעת המוכרת להליך של חדלות פרעון )כגון‬
‫הליכי פירוק(‪ .‬למן מועד ביצוע ההזמנה ואילך היה מצוי במחסני המוכרת מקרר אחד‬
‫בלבד מן הסוג שהזמין הלקוח‪ .‬מה יפסוק בית הדין?‬
‫התשובה תלויה במעמדו ההלכתי‪-‬משפטי של הממכר בעת כניסת המוכרת להליך‬
‫חדלות הפרעון‪ .‬לדעת הפוסקים שקבעו שבעת ביצוע תשלום בכרטיס אשראי עוברת‬
‫ללקוח זכות קניינית בממכר‪ ,‬יש לקונה זכות קניינית במקרר הבודד מן הסוג שהזמין‬
‫המצוי במחסני המוכרת‪ .‬לפיכך‪ ,‬הליך חדלות הפרעון שאירע לאחר ביצוע התשלום לא‬
‫יפגע בזכותו של הקונה‪ ,‬שכן המקרר מצוי כבר בבעלותו‪ .‬הקונה זכאי אפוא ליטול את‬
‫המקרר )שלו( מן המחסן‪.‬‬
‫‪.21‬‬
‫‪.22‬‬
‫‪.23‬‬
‫‪.24‬‬
‫סעיף ‪ 33‬לחוק המכר‪ ,‬התשכ"ח‪ ,1968-‬קובע‪" :‬הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו‪ ,‬אם לא הסכימו‬
‫הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות‪".‬‬
‫ע"א ‪" 188/84‬צור"‪ ,‬חברה לביטוח בע"מ נ' חדד‪ ,‬פ"ד מ)‪.(1986) 9-8 ,1 (3‬‬
‫שו"ע חו"מ קצח‪,‬א‪.‬‬
‫נפקות נוספת תהא במקרה שבתקופת זמן זו הוטל עיקול על נכסי המוכר על ידי נושיו‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬
‫לעומת זאת‪ ,‬לפי מסקנתנו לעיל ‪ -‬לפיה הבעלות בממכר עוברת לקונה רק בעת‬
‫המסירה הפיזית ‪ -‬כאשר הליך חדלות הפרעון החל לפני המסירה‪ ,‬הממכר עודנו‬
‫ברשות המוכרת‪ .‬התוצאה היא‪ ,‬שהמקרר לא יוכל לעבור לבעלות הקונה‪ ,‬אלא ייוותר‬
‫במסת הנכסים של המוכרת שתעמוד לחלוקה בין נושיה במסגרת הליכי חדלות הפרעון‪.‬‬
‫הקונה‪ ,‬שהוא נושה בלתי מובטח‪ 25‬של המוכרת‪ ,‬לא יזכה לקבל לידיו את המקרר אלא‬
‫‪26‬‬
‫לכל היותר החזר כספי‪ ,‬בדרך כלל החזר חלקי ביותר‪ ,‬של הסכום ששילם‪.‬‬
‫הרב צבי יהודה בן‪-‬יעקב‪ 27‬קבע ביחס לרכישה בכרטיס אשראי‪ ,‬שהמועד ההלכתי‬
‫המדוייק מכוח דין סיטומתא שבו מקבלת העסקה תוקף קנייני הוא‪" ,‬הרגע שבו חותם‬
‫הלקוח על השובר המונפק )=‪ (slip‬מתוך מכשיר ההדפסה‪ ,‬ולא הרגע בו הוא מוסר את‬
‫כרטיסו למוכר או כשהכרטיס מועבר במכונה )"מגוהץ"(‪ ,‬שהרי יש להניח שעד לרגע‬
‫החתימה רשאים שני הצדדים לחזור בהם‪".‬‬
‫אולם‪ ,‬דומה כי קביעה זו אינה תואמת את החוק בישראל‪ ,‬וביחס לחלק מבתי העסק‬
‫כיום גם לא את המנהג‪ .‬אמנם‪ ,‬החוק הישראלי קובע שעסקת אשראי בין לקוח לבין ספק‬
‫צריכה לכלול חתימה של הלקוח‪ 28,‬וכי חתימת הלקוח מהווה ראיה לכאורה על ביצוע‬
‫העסקה‪ 29.‬אולם גם לעסקה בכרטיס אשראי ללא חתימת הלקוח יש תוקף משפטי‪,‬‬
‫ולהוציא מקרים ספורים הקבועים בחוק‪ ,‬לא יוכל איש מן הצדדים לחזור בו ממנה‪ 30.‬לפי‬
‫החוק אם כן‪ ,‬ברגע שמועבר הכרטיס על‪-‬ידי הספק‪ ,‬מתבצעת עסקת התשלום וכמוסבר‬
‫לעיל‪ ,‬במקרים רבים זהו גם המועד שבו נקשר חוזה מחייב בין הצדדים‪.‬‬
‫באשר למנהג‪ ,‬נראה כי במקרה זה לשינוי הטכנולוגי יש גם נפקות הלכתית‪ .‬בעבר‬
‫"גיהצו" את כרטיס האשראי במכשיר ידני‪ .‬השובר שנחתם על ידי הלקוח היה מועבר‬
‫לחברת האשראי‪ ,‬ובלא העברתו הפיזית של השובר לא ניתן היה לחייב את הלקוח‪.‬‬
‫במציאות זו היה מקום לומר‪ ,‬כדברי הרב בן‪-‬יעקב‪ ,‬שכל עוד לא נחתם השובר‪ ,‬אין‬
‫לצדדים גמירות דעת מלאה לביצוע העסקה‪ .‬היום לעומת זאת‪ ,‬ברוב בתי העסק‬
‫משתמשים במכשיר אלקטרוני‪ ,‬ובעת העברת הכרטיס מועברים פרטי הלקוח וגובה‬
‫החיוב אל חברת האשראי באופן מקוּ ָון )‪.(on line‬‬
‫זאת ועוד‪ :‬בחלק מבתי העסק כיום מסתפקים בהעברת הכרטיס במכשיר‬
‫האלקטרוני ולא דורשים מבעליו לחתום על השובר‪ .‬לטעמי‪ ,‬בבתי עסק שנוהגים כך‪,‬‬
‫‪.25‬‬
‫‪.26‬‬
‫‪.27‬‬
‫‪.28‬‬
‫‪.29‬‬
‫‪.30‬‬
‫נושה בלתי מובטח הוא נושה שחובו אינו מובטח באמצעות בטוּחה קניינית‪ ,‬כגון משכון או משכנתא‪.‬‬
‫דיני חדלות פרעון צריכים להיקבע לפי חוקי המדינה‪ ,‬ראו‪ :‬שו"ת אגרות‪-‬משה‪ ,‬חו"מ‪ ,‬ח"ב‪ ,‬סי' סב‪ .‬אמנם‪,‬‬
‫יש שחלקו על דעה זו‪ .‬ראו‪ :‬הרב יעקב ישעיה בלוי‪ ,‬פתחי‪-‬חושן‪ ,‬הלוואה‪ ,‬פ"ב‪ ,‬הערה סג )תשמ"ג(‪.‬‬
‫במאמרו‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪) 282‬הסוגריים העגולים במקור( ]=שו"ת משפטיך‪-‬ליעקב‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ'‬
‫קצט )בשינויים קלים([‪.‬‬
‫סעיף ‪ 8‬לחוק כרטיסי חיוב‪ ,‬תשמ"ו‪) 1986-‬להלן‪ :‬חוק כרטיסי חיוב(‪ ,‬וסעיף ‪ 5‬לתקנות כרטיסי חיוב‪,‬‬
‫התשמ"ו‪) 1986-‬להלן‪ :‬תקנות כרטיסי חיוב(‪.‬‬
‫ראו סעיף ‪ 8‬לחוק כרטיסי חיוב‪ ,‬שכותרתו "המסמך בעסקה"‪" :‬חתימה של לקוח על מסמך המעיד על‬
‫העסקה בינו לבין ספק שבו צוינו פרטים אישיים של הלקוח ופרטים אחרים‪ ,‬כפי שנקבעו בתקנות‪ ,‬מהווה‬
‫ראיה לכאורה לביצוע העסקה בידי הלקוח"‪.‬‬
‫לפי סעיף ‪ 9‬לחוק כרטיסי חיוב‪ִ ,‬עסקת אשראי שבוצעה ללא חתימת הלקוח נקראת "עסקה במסמך חסר"‪.‬‬
‫היא תקפה אם כי תוקפּה מסויג‪ .‬אם הודיע הלקוח למנפיק תוך ‪ 30‬יום מיום שנמסרה לו הודעת החיוב‪,‬‬
‫"שהוא לא ביצע את העסקה או שפרטי המסמך הושלמו שלא בסכום שבו התחייב הלקוח‪ ,‬ישיב לו המנפיק‬
‫את סכום החיוב‪ ...‬לפי העניין‪ ,‬תוך חמישה עשר ימים מיום מסירת הודעת הלקוח"‪ .‬אם מדובר בעסקה‬
‫צרכנית‪ ,‬שמורה לצרכן הזכות לחזור בו גם לפי חוק הגנת הצרכן‪ .‬ראו להלן‪ ,‬הערה ‪.50‬‬
‫‪27‬‬
‫תחומין כט )תשס"ט(‬
‫ומנהגם מוּכר ללקוחותיהם‪ ,‬העסקה מקבלת את תוקפה ההלכתי החוזי ברגע העברת‬
‫כרטיס האשראי במכשיר‪ ,‬ואחר כך אין הצדדים רשאים לחזור בהם‪ 31.‬לעומת זאת‪,‬‬
‫בבתי עסק הדורשים חתימה של הלקוח‪ ,‬ייתכן שהצדדים רשאים לחזור בהם מן‬
‫העסקה עד שנחתם השובר‪ ,‬כדברי הרב בן‪-‬יעקב‪ .‬אכן‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬לפי החוק יש תוקף‬
‫לעסקה גם ללא חתימת הקונה‪ .‬אולם‪ ,‬כאשר הוא מבצע את התשלום בבית עסק‬
‫שמקפיד על חתימת השובר‪ ,‬אפשר שהקונה ‪ -‬שאינו מודע בדרך כלל לחוק האזרחי‪ ,‬אך‬
‫מכיר את מנהגו של בית העסק‪ - 32‬אינו גומר בדעתו להתחייב עד לרגע החתימה‪.‬‬
‫ד‪ .‬רכישת מוצרים במסירת פרטי כרטיס אשראי בטלפון‬
‫בדונו בתוקף עסקאות באמצעות כרטיס אשראי‪ ,‬משאיר הרב בן‪-‬יעקב בצריך עיון‬
‫את השאלה מהו רגע ה"קניין" כשהעסקה נעשית דרך הטלפון ובלא חתימה‪.‬‬
‫כפי שהובהר לעיל‪ ,‬תשלום בכרטיס אשראי הוא אמצעי תשלום‪ .‬במקרים רבים בכוחו‬
‫לשכלל התחייבות חוזית במכר מוצרים‪ ,‬אם זו לא שוכללה עוד לפני התשלום‪ ,‬אך הוא‬
‫אינו מעניק לקונה זכות קניינית בממכר‪ .‬מכיון שנהוג לבצע רכישות בכרטיס אשראי דרך‬
‫הטלפון גם בלא חתימת הקונה‪ ,‬ותשלום בדרך זו תקף לפי החוק‪ 34,‬הרי שגם פרקטיקה זו‬
‫עשויה ליצור התחייבות חוזית תקפה מכוח קניין סיטומתא‪ .‬לעניין הרגע שבו נכרת‬
‫‪35‬‬
‫החוזה‪ ,‬נראה שבחינת החוק והמנהג מובילה למסקנה שחוזה המכר נשלם בדרך כלל‬
‫‪38‬‬
‫עם תום מסירת הפרטים‪ 36‬הנדרשים לביצוע העסקה‪ 37‬על‪-‬ידי הלקוח‪.‬‬
‫אמנם‪ ,‬מכיון שעסקינן בעסקה הנעשית בדיבור‪-‬פה‪ ,‬ייתכן שתוקפה של פרקטיקה זו‬
‫מכוח קניין סיטומתא תלוי במחלוקת ראשונים‪ 39.‬שכן‪ ,‬יש מן הראשונים שסברו שקניין‬
‫‪40‬‬
‫סיטומתא תקף רק כאשר נעשה מעשה‪ ,‬אך אין לו תוקף כשנעשה בדיבור בלבד‪.‬‬
‫‪33‬‬
‫‪.31‬‬
‫‪.32‬‬
‫‪.33‬‬
‫‪.34‬‬
‫‪.35‬‬
‫‪.36‬‬
‫‪.37‬‬
‫‪.38‬‬
‫‪.39‬‬
‫לכאורה‪ ,‬צד החוזר בו לאחר העברת כרטיס האשראי דינו ב"מי שפרע"‪ ,‬כדינו של כל החוזר בו מהסכם‬
‫מכר שלוּוה בנתינת מעות )משנה‪ ,‬ב"מ ד‪,‬ב; שו"ע‪ ,‬חו"מ רד‪,‬א(‪ .‬אולם‪ ,‬ההכרעה בעניין זה תלויה בשאלה‪,‬‬
‫האם תשלום בכרטיס אשראי דינו כתשלום כסף מזומן או אינו אלא התחייבות ממונית )" ִמלווה"(‪ ,‬ואין‬
‫כאן המקום לדון בכך‪ .‬וראו עוד לעיל‪ ,‬הערה ‪.4‬‬
‫גם למנהג של בית עסק יחיד ביחסיו עם לקוחותיו או עובדיו יש תוקף הלכתי מחייב של "מנהג"‪ ,‬כאשר‬
‫מנהג זה ידוע לאחרונים‪ .‬ראו‪ :‬שו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ ח"א סי' עה‪ ,‬עמ' קלב; שם‪ ,‬סי' עו‪.‬‬
‫במאמרו‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪=] 282‬שו"ת משפטיך ליעקב‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' קצט[‪.‬‬
‫ראו לעיל‪ ,‬הערה ‪.30‬‬
‫אלא אם כן מדובר בעסקאות מן הסוג שתואר לעיל‪ ,‬הערה ‪ ,20‬שם נכרת החוזה במועד מאוחר יותר‪.‬‬
‫עסקה טלפונית היא חוזה שנכרת בעל פה‪ ,‬וחלים עליה חוקי החוזים‪ .‬מסירת הפרטים מפי הלקוח במענה‬
‫ל"הצעת" המוכר‪ ,‬מהווה "קיבול" הנדרש כדי לתת תוקף לחוזה‪ .‬ראו‪ :‬סעיפים ‪ 2 ,1‬ו‪ 5-‬לחוק החוזים )חלק‬
‫כללי(‪ ,‬התשל"ג‪ .1973-‬לפי סעיף ‪ 23‬לחוק‪" ,‬חוזה יכול שייעשה בעל פה‪."...‬‬
‫לפי סעיף ‪)5‬א( לתקנות כרטיסי חיוב‪" :‬מסמך המעיד על עסקה בין לקוח לבין ספּק‪ ,‬יכלול פרטים אלה‪:‬‬
‫)‪ (1‬שם הספּק; )‪ (2‬שם הלקוח; )‪ (3‬המספר המוטבע על הכרטיס; )‪ (4‬סכום ה ִעסקה; )‪ (5‬תאריך ביצוע‬
‫בעסקה עם תשלום נדחה‪ ,‬יכלול המסמך שבעסקה גם פרטים‬
‫העסקה; )‪ (6‬חתימת הלקוח"‪ .‬לפי ס"ק )ב(‪ִ " :‬‬
‫ִ‬
‫אלה‪ (1) :‬מספר התשלומים; )‪ (2‬מועדי החיוב או שיטה לקביעתם; )‪ (3‬סכום כל תשלום"‪ .‬הפרט היחיד‬
‫בעסקה טלפונית הוא אפוא חתימת הלקוח‪.‬‬
‫החסר ִ‬
‫על עסקה טלפונית בכרטיסי אשראי ראו עוד‪ :‬דין וחשבון‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,5‬בעמ' ‪ ;56 ,23-22‬גלעד‪ ,‬לעיל הערה‬
‫‪ ,5‬בעמ' ‪ ;219-216‬ברק ופרידמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,5‬בעמ' ‪ ;76-72‬בריצמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,5‬בעמ' ‪.273-270‬‬
‫כתבתי "ייתכן"‪ ,‬כי יש מקום לטענה שהעסקה אינה נעשית בדיבור בלבד‪ ,‬שכן מתלווה אליה כתיבת פרטי‬
‫הלקוח על ידי המוכר או מי מטעמו‪ ,‬וזו עשויה להיחשב כ"מעשה"‪ .‬זאת בהנחה שגם מעשה מצד המוכר‪ ,‬ולא‬
‫רק מצד הקונה‪ ,‬עשוי להיחשב מעשה קניין‪ .‬בעניין האחרון ראו‪ :‬קליינמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬בעמ' ‪ ,127‬הערה ‪.122‬‬
‫‪28‬‬
‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬
‫ה‪ .‬מסחר אלקטרוני )‪(e-commerce‬‬
‫כרקע לדיון ההלכתי נקדים תיאור עובדתי קצר על‪-‬אודות דרך הביצוע של מסחר‬
‫אלקטרוני‪ .‬הקונה גולש לאחד מאתרי המכירות ברשת‪ .‬לאחר שבחר במוצר הרצוי לו‪,‬‬
‫מופיע מסך שבו הוא מתבקש למסור את פרטיו האישיים ולבצע תשלום מקוּ ָון‪ ,‬לרוב‬
‫באמצעות מסירת פרטי כרטיס האשראי שברשותו‪ 41.‬לסיום נדרש הקונה לאשר את‬
‫העסקה באמצעות לחיצה על כפתור המופיע על המסך‪ ,‬שעליו רשום " ְקנה" וכדומה‪.‬‬
‫בלחיצה זו מביע הקונה את הסכמתו לרכישת המוצר במחיר ובתנאים שפורטו באתר‪.‬‬
‫כמה מחברים סוברים שיש תוקף הלכתי קנייני למסחר אלקטרוני מכוח דין‬
‫סיטומתא‪ 42.‬לדבריהם‪ ,‬משנתבצעה פעולה זו‪ ,‬מתרחש הקניין בממכר‪ 43.‬כמה מן‬
‫‪44‬‬
‫הכותבים מציינים שיש מקום ליתן תוקף לדרך קניין זו גם מכוח "דינא דמלכותא"‪.‬‬
‫ראוי לציין שנכון לכתיבת שורות אלו טרם נחקק בישראל חוק המסדיר מסחר‬
‫אלקטרוני‪ ,‬אולם לאחרונה אושרה הצעת חוק בנושא זה‪ 45.‬על מסחר בדרך זו חלים ‪-‬‬
‫וגם ימשיכו לחול‪ ,‬אם וכאשר יאושר החוק ‪ -‬החוקים הכלליים ובהם‪ :‬חוק החוזים;‬
‫חוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(‪ ,‬התשל"א‪ ;1970-‬וחוק המכר‪ ,‬התשכ"ח‪1968-‬‬
‫)להלן‪ :‬חוק המכר(‪ .‬אם מדובר בעסקה צרכנית‪ − 46‬ופעמים רבות זה המצב ‪ −‬חל גם חוק‬
‫הגנת הצרכן‪ ,‬התשמ"א‪ ;1981-‬ואם התשלום נעשה באמצעות כרטיס אשראי‪ ,‬כמקובל ‪−‬‬
‫חל גם חוק כרטיסי חיוב‪ ,‬התשמ"ו‪.1986-‬‬
‫לפי החוק בישראל‪ ,‬לחוזה שנִ כרת בדרך אלקטרונית יש תוקף חוזי‪ .‬פרסום של מוצר‬
‫‪47‬‬
‫למכירה‪ ,‬בצירוף תיאורו המילולי או החזותי ומחירו‪ ,‬מהווה הצעה מצד המוכר‪.‬‬
‫הקיבול של הקונה לחוזה‪-‬מכר אלקטרוני מתבצע בדרך כלל‪ ,‬כמתואר לעיל‪ ,‬על ידי‬
‫‪.40‬‬
‫‪.41‬‬
‫‪.42‬‬
‫‪.43‬‬
‫‪.44‬‬
‫‪.45‬‬
‫‪.46‬‬
‫‪.47‬‬
‫שו"ת הרא"ש כלל יב סי' ג‪ ,‬ובעקבותיו פוסקים נוספים‪.‬‬
‫יש כיום גם דרכים אחרות לתשלום אלקטרוני‪ ,‬כגון כסף אלקטרוני )‪ (e-cash‬או המחאה אלקטרונית‪ .‬ראו‪:‬‬
‫בר‪-‬שדה‪ ,‬לעיל‪ ,‬הערה ‪ ,20‬בעמ' ‪.312-309‬‬
‫הרב יחיאל וסרמן‪" ,‬ביצוע קנין באינטרנט"‪ ,‬תחומין יח ‪) 251-248‬תשנ"ח(; הרב דיכובסקי‪ ,‬לעיל הערה ‪,8‬‬
‫בעמ' ‪ ;333-332‬שבתי אטלו‪" ,‬כיצד קונים בעידן ה‪ ,"?e-commerce-‬חידושי תורה@‪ ,1 NDS‬חלק עברי ‪9-8‬‬
‫)תשס"א(; הרב ישראל גליקמן‪" ,‬הארות בעניין מסחר וקניין באינטרנט"‪ ,‬חמדת‪-‬הארץ א ‪217-209‬‬
‫)תשס"א( )וראו בסיכום‪ ,‬סעיף ג(; הרב שטיינברגר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪ ,393‬מציע )בלא להכריע(‪" :‬אם‬
‫מנהג העולם לסיים מקח ]באינטרנט[ ע"י הקשת מספר כרטיס האשראי באתר הקניות‪ ,‬יועיל מנהג זה‬
‫לעשותו קנין סיטומתא‪] ...‬ואז[ חל קנין גמור"‪ .‬הרב וסרמן‪ ,‬שם‪ ,‬מטעים שאף לסוברים כדעת הרא"ש‬
‫)לעיל‪ ,‬הערה ‪ ,(40‬שקניין סיטומתא דורש מעשה ולא די בדיבור בעלמא‪ ,‬מסחר אלקטרוני אכן נעשה‬
‫באמצעות מעשה פיזי‪ :‬הקשה על עכבר המחשב או על מקש המקלדת‪.‬‬
‫הרב גליקמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ ,216-215‬כותב שבמקרים רבים מבטלים לקוחות את העסקה בטרם מגיע החפץ‬
‫לביתם‪ ,‬אף שהם מחוייבים בדמי‪-‬ביטול‪ .‬לפיכך הוא סבור שהעסקה נגמרת רק כאשר מגיע החפץ לידי‬
‫הקונה‪ ,‬או לפחות כאשר הכסף מועבר מחברת האשראי לידי המוכר‪ .‬ברם‪ ,‬נראה לנו שדבריו אינם משקפים‬
‫את הפרקטיקה הנהוגה‪ ,‬ואף לא את ההסדר לפי החוק בישראל‪ .‬ראו להלן‪.‬‬
‫הרב וסרמן‪ ,‬לעיל הערה ‪) 42‬בהסתמך על אבן‪-‬האזל(; הרב דיכובסקי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪.333‬‬
‫הצעת חוק מסחר אלקטרוני‪ ,‬התשס"ח‪ ,2008-‬ה"ח ‪ ,321‬אושרה בינואר ‪.2008‬‬
‫לפי סעיף ‪ 1‬לחוק הגנת הצרכן‪ ,‬התשמ"א‪" :1981-‬צרכן" ‪" -‬מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך‬
‫עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי‪ ,‬ביתי או משפחתי‪".‬‬
‫לפי סעיף ‪ 2‬לחוק החוזים "הצעה" דורשת שלושה מרכיבים‪ :‬פנייה של המציע לניצע או לציבור‪ ,‬המעידה על‬
‫גמירת דעתו של המציע להתקשר בחוזה‪ ,‬והיא מסוימת דיה‪.‬‬
‫תחומין כט )תשס"ט(‬
‫‪29‬‬
‫מסירת פרטי כרטיס האשראי שברשותו ולחיצה על כפתור המביע את הסכמתו לתנאי‬
‫‪48‬‬
‫העסקה‪.‬‬
‫לגבי האפשרות לבטל עסקה אלקטרונית שנכרתה‪ ,‬מחמת טעות בהקשה על המקלדת‬
‫או מכל סיבה אחרת‪ ,‬יחולו דיני החוזים הרגילים‪ 49,‬ובעסקאות צרכניות ‪ -‬יחול ההסדר‬
‫‪50‬‬
‫המיוחד של חוק הגנת הצרכן‪ ,‬המאפשר לצרכן לבטל "עסקת מכר מרחוק"‪.‬‬
‫חכמי ההלכה שדנו במסחר האלקטרוני‪ ,‬בחנו אותו בדרך‪-‬כלל כעסקה קניינית‬
‫ביחס לממכר נשוא העסקה‪ ,‬ולא כעסקה חוזית‪ .‬משום כך ציינו כמה מהם‪ ,‬שגם אם‬
‫משתיתים את תוקפה של פרקטיקה זו על קניין סיטומתא‪ ,‬עדיין קיימות מספר בעיות‬
‫מצד דיני הקניין ביחס לקניית הסחורה‪ .‬יצוין שבעיות אלו אינן בלעדיות למסחר‬
‫האלקטרוני‪ ,‬והן אופייניות לענפים רבים במסחר המודרני‪ .‬הבעיות נובעות מאופי‬
‫המסחר בזמננו‪ .‬בעוד שבעבר היה המסחר מתבצע על‪-‬פי רוב בנכסים מוחשיים‪ ,‬כיום‬
‫הוא מתבצע לעתים קרובות בנכסים עתידיים ובזכויות חוזיות מופשטות‪ .‬לאור האמור‬
‫מעלים כמה מחכמי ההלכה את הבעיות הבאות ביחס למסחר האלקטרוני‪:‬‬
‫‪" .1‬דבר שלא בא לעולם" או "דבר שאינו ברשותו" )של המוכר(‪ :‬חלק גדול מן‬
‫המוכרות מוצרים באמצעות הרשת אינן מחזיקות מלאי‪ ,‬אלא‬
‫ְ‬
‫החברות‬
‫רוכשות את המוצר מן הספּק ומעבירות אותו לקונה רק לאחר ההזמנה‪.‬‬
‫לעתים קורה שבּעת ההזמנה המוצר טרם יוצר‪ 51,‬ואם כך‪ ,‬לא ניתן לבצע‬
‫קניין במוצר‪ ,‬שכן לפי ההלכה לא ניתן לקנות "דבר שלא בא לעולם" או‬
‫‪52‬‬
‫"דבר שאינו ברשותו" של המוכר בעת מעשה הקניין‪.‬‬
‫‪" .2‬דבר שאין בו ממש "‪ :‬הקניין האלקטרוני אינו מתייחס לפריט‬
‫הווירטואלי המוצג באתר‪ ,‬אלא להתחייבות לאספקתו בעתיד‪ ,‬ופעולת‬
‫‪54‬‬
‫האספקה היא "דבר שאין בו ממש"‪ 53,‬שלא ניתן להקנותו לפי ההלכה‪.‬‬
‫לדעת הרב דיכובסקי‪ ,‬כדי לפתור בעיות אלו יש להשתית את הקניין האלקטרוני על‬
‫‪55‬‬
‫דינא דמלכותא ועל קניין סיטומתא‪.‬‬
‫כאמור לעיל‪ ,‬פוסקי ההלכה שדנו במסחר באינטרנט‪ ,‬הניחו שמדובר בעסקה‬
‫קניינית‪ .‬אולם‪ ,‬בדומה להערה לעיל ביחס להתייחסות ההלכתית לרכישה בכרטיס‬
‫‪.48‬‬
‫‪.49‬‬
‫‪.50‬‬
‫‪.51‬‬
‫‪.52‬‬
‫‪.53‬‬
‫‪.54‬‬
‫‪.55‬‬
‫ראו סעיף ‪ 5‬לחוק החוזים‪" :‬הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע והמעידה על גמירת דעתו של‬
‫הניצע להתקשר עם המציע לפי ההצעה‪ ".‬לגבי דרך ההצעה והקיבול בחוזה אלקטרוני ומועד כריתתו‬
‫המדויק של החוזה‪ ,‬ראו‪ :‬בר‪-‬שדה‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,20‬בעמ' ‪.75-61‬‬
‫לפי פרק ב לחוק החוזים‪ ,‬ניתן לבטל חוזה שנפל פגם בכריתתו‪ ,‬כגון טעות או הטעיה‪.‬‬
‫ראו סעיף ‪14‬ג)ג( לחוק הגנת הצרכן‪ .‬לפי ס"ק )ו(‪" ,‬עסקת מכר מרחוק" היא "התקשרות בעסקה של מכר‬
‫נכס או של מתן שירות‪ ,‬כאשר ההתקשרות נעשית בעקבות שיווק מרחוק‪ ,‬ללא נוכחות משותפת של‬
‫הצדדים לעסקה"; ו"שיווק מרחוק" ‪" −‬פניה של עוסק לצרכן באמצעות דואר‪ ,‬טלפון‪ ,‬רדיו‪ ,‬טלויזיה‪,‬‬
‫תקשורת אלקטרונית מכל סוג שהוא‪ ...‬או באמצעי כיוצא באלה‪".‬‬
‫הרב דיכובסקי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪ ;333-332‬אטלו‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪ ;11-10‬הרב גליקמן‪ ,‬לעיל הערה‬
‫‪ ,42‬בעמ' ‪.215‬‬
‫רמב"ם הל' מכירה כב‪,‬א וכן כב‪,‬ה; שו"ע חו"מ רט‪,‬ד‪-‬ה; שם ריא‪,‬א‪.‬‬
‫בעיה זו ביחס למסחר אלקטרוני )אם כי באופן שונה מזה המוצג על ידינו כאן( העלו‪ :‬הרב דיכובסקי‪ ,‬לעיל‬
‫הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪ ;332‬אטלו‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪ ,10‬בהערה‪ .‬לפי חלק מן הראשונים‪" ,‬קניין אתן" נחשב‬
‫"דבר שאין בו ממש"‪ .‬ראו‪ :‬אנציקלופדיה תלמודית‪ ,‬כרך ו‪" ,‬דבר שאין בו ממש"‪ ,‬עמ' תרי‪.‬‬
‫רמב"ם הל' מכירה כב‪,‬יג‪-‬יד; שו"ע חו"מ רג‪,‬א; שם ריב‪,‬א‪-‬ב‪.‬‬
‫הרב דיכובסקי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ' ‪.333‬‬
‫‪30‬‬
‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬
‫אשראי‪ 56,‬נראה אף לגבי מסחר אלקטרוני‪ ,‬שהשיח ההלכתי אינו תואם את המצב‬
‫החוקי בישראל ואת המנהג המעוצב על פיו‪ .‬לפי החוק והמנהג בישראל‪ ,‬לחוזה שנִ כרת‬
‫בדרך אלקטרונית יש תוקף חוזי בלבד‪ ,‬אך אין הוא מעניק לרוכש זכות קניינית בממכר‬
‫כלשהו‪ .‬אם כך‪ ,‬גם מבחינה הלכתית לאור דין סיטומתא‪ ,‬יש למסחר אלקטרוני תוקף‬
‫חוזי בלבד ככל התחייבות למכר‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬לשאלה אם מדובר בהתחייבות חוזית‬
‫‪57‬‬
‫למכירת מוצר או בהעברת הבעלות במוצר לידי הקונה יש נפקות מעשית רבה‪.‬‬
‫נוכח מסקנתנו זו‪ ,‬נפתרות הבעיות הקנייניות שהועלו על ידי פוסקי ההלכה ביחס‬
‫למסחר אלקטרוני‪ .‬כך למשל לגבי הקניית דבר שלא בא לעולם ודבר שלא בא לרשותו‬
‫של המוכר‪ :‬אי היכולת לבצע קניין ‪ -‬קרי‪ ,‬העברת בעלות ‪ -‬במוצר שטרם יוצר או טרם‬
‫הגיע לרשות המוכר‪ ,‬אינה מונעת יצירת התחייבות חוזית של הצדדים לגבי מכירתו‪.‬‬
‫אמנם‪ ,‬לפי ההלכה )שו"ע חו"מ ס‪,‬ו( אין תוקף להקניית דבר שלא בא לעולם או דבר‬
‫שלא בא לרשותו‪ ,‬אך יש תוקף להתחייבות להקנותם‪ .‬גם העובדה שמדובר באספקה‬
‫עתידית‪ ,‬שהיא בגדר "דבר אין בו ממש" אינה מהווה בעיה‪ .‬שכן‪ ,‬בשונה מהקנייה של‬
‫פעולה כדוגמת אספקה‪ ,‬שאינה אפשרית‪ ,‬יש תוקף הלכתי להתחייבות לאספקה של‬
‫ממכר מסויים )כאשר התחייבות כזו נהוגה ומקובלת(‪ 58,‬כגון‪ :‬התחייבות לספק לקונה‬
‫מכשיר חשמלי בדגם מסויים שבו בחר מתוך הדגמים שהוצגו למכירה באתר‪.‬‬
‫לפי העמדה שהצגנו לעיל‪ ,‬כיון שמדובר בכריתת חוזה‪ ,‬ניתן לקבוע‪ ,‬מכוח קניין‬
‫סיטומתא‪ ,‬שלמרות שהמסחר באינטרנט מתבצע תדיר במוצרים שאינם מצויים ברשות‬
‫המוכר או שטרם יוצרו‪ ,‬ולמרות שמדובר באספקה עתידית ‪ -‬יש למסחר זה תוקף‬
‫הלכתי כהתחייבות חוזית‪.‬‬
‫ו‪ .‬סיכום‬
‫חידושו העיקרי של מאמר זה‪ ,‬על רקע דברים שנכתבו בנושא דנן בעבר‪ ,‬הוא‬
‫הקביעה כי רכישת מוצרים בכרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני אינם יוצרים העברת‬
‫בעלות )"קניין"( בממכר נשוא העסקה‪ ,‬אלא לכל היותר התחייבות חוזית של הצדדים‪.‬‬
‫למסקנה זו הגענו על בסיס "קניין סיטומתא" ועל סמך בירור המצב המשפטי על פי‬
‫החוק האזרחי והמנהג במדינת ישראל‪.‬‬
‫להלן עיקרי הדברים שעלו מן הדיון לעיל‪:‬‬
‫א‪ .‬רכישת מוצר באמצעות כרטיס אשראי‪:‬‬
‫‪ .1‬מעמדה ההלכתי‪:‬‬
‫א‪ .‬כמה מחכמי ההלכה סברו על סמך המנהג )"קניין סיטומתא"( וחוק‬
‫המדינה )"דינא דמלכותא"( שתשלום בכרטיס אשראי יוצר קניין‪ ,‬וכי בעת‬
‫ביצוע התשלום עוברת לקונה הבעלות במוצר‪.‬‬
‫ב‪ .‬לעניות דעתי‪ ,‬בירור הלכתי לאור החוק האזרחי בישראל והמנהג מוביל‬
‫למסקנה‪ ,‬כי כרטיס אשראי הוא רק אמצעי תשלום‪ .‬תשלום באמצעותו‬
‫עשוי לשכלל את חוזה המכר בין הצדדים )אם לא שוכלל קודם לכן(‪ ,‬אך‬
‫לא להעביר את הבעלות במוצר‪ .‬מהות החוזה‪ :‬התחייבות של המוכר לספק‬
‫‪ .56‬ראו לעיל‪ ,‬ליד הערות ‪.20-11‬‬
‫‪ .57‬ראו לעיל‪ ,‬ליד הערות ‪.26-24‬‬
‫‪ .58‬מכוח דין סיטומתא‪ .‬ראו לעיל ליד הערה ‪.4‬‬
‫תחומין כט )תשס"ט(‬
‫‪31‬‬
‫לקונה את המוצר מן הדגם שהזמין במועד שנקבע וכנגדה התחייבות של‬
‫הקונה לשלם את מלוא התמורה )אם זו לא שולמה במלואה מראש(‪.‬‬
‫‪ .2‬המועד המדויק שבו מתבצעת העסקה )כהתחייבות חוזית(‪ :‬בבתי עסק שאינם‬
‫דורשים חתימת הלקוח ומנהג זה ידוע ללקוחות ‪ -‬יש תוקף הלכתי חוזי‬
‫לעסקה מיד עם העברת הכרטיס במכשיר‪ .‬בבתי עסק הדורשים חתימת הלקוח‬
‫ ייתכן שאין הלקוח מתחייב עד לחתימה על השובר‪ ,‬ועד לרגע זה רשאים‬‫הצדדים לחזור בהם מן העסקה‪.‬‬
‫‪ .3‬המועד המדויק שבו עוברת הבעלות במוצר‪ :‬הבעלות במוצר עוברת לקונה רק‬
‫בעת מסירתו הפיזית‪.‬‬
‫‪ .4‬במקרה שהמוכר נקלע להליכי חדלות פרעון בין התשלום לבין אספקת‬
‫המוצר‪ :‬הקונה לא זכה במוצר ויש לו רק תביעה חוזית במסגרת הליכי חדלות‬
‫הפרעון‪.‬‬
‫ב‪ .‬רכישת מוצר באמצעות מסירת פרטי כרטיס אשראי בטלפון‪:‬‬
‫העסקה יוצרת חוזה בין הצדדים )אם לא שוכלל החוזה‬
‫‪ .1‬מעמדה ההלכתי‪ִ :‬‬
‫קודם לכן(‪ ,‬אך הבעלות במוצר עוברת רק בעת מסירתו הפיזית לקונה )הכל‬
‫כאמור בסעיף הקודם‪ ,‬סעיפי משנה ‪.(4 ,3 ,1‬‬
‫‪ .2‬המועד המדויק שבו מתבצעת העסקה )כהתחייבות חוזית(‪ :‬העסקה מקבלת‬
‫תוקף הלכתי חוזי בתום מסירת הפרטים הנדרשים לביצוע התשלום על‪-‬ידי‬
‫הלקוח‪.‬‬
‫ג‪ .‬מסחר אלקטרוני )‪:(e-commerce‬‬
‫מסחר אלקטרוני הוא רכישת מוצר המוצג באתר מכירות ברשת האינטרנט‬
‫באמצעות תשלום מקוּ ָון ולחיצה על כפתור המאשר את עסקת המכר‪ .‬בלחיצה זו‬
‫מביע הקונה את הסכמתו לרכישת המוצר במחיר ובתנאים שפורטו באתר‪.‬‬
‫‪ .1‬מעמדה ההלכתי‪:‬‬
‫א‪ .‬כמה מפוסקי ההלכה סברו על סמך המנהג )"קניין סיטומתא"( וחוק‬
‫המדינה )"דינא דמלכותא"( שפרקטיקה זו יוצרת קניין במוצר ומעבירה‬
‫את הבעלות בו לקונה והעלו‪ ,‬בין היתר‪ ,‬את השאלה האם יש לה תוקף לגבי‬
‫מוצר שטרם הגיע לידי המוכר או שטרם יוּצר‪.‬‬
‫ב‪ .‬לעניות דעתי‪ ,‬מסחר אלקטרוני יוֹצר התחייבות חוזית‪ ,‬ואין בעיה הלכתית‬
‫להתחייב לספק מוצר שטרם הגיע לרשות המוכר או שטרם יוּצר‪.‬‬
‫‪ .2‬המועד המדויק שבו מתבצעת העסקה )כהתחייבות חוזית(‪ :‬העסקה מקבלת‬
‫תוקף הלכתי חוזי בעת שהקונה לוחץ על הכפתור המאשר את פרטי העסקה‪.‬‬
‫ד‪ .‬רכישת תוכנות מחשב‪ :‬ברכישת תוכנות מחשב‪ ,‬במסחר אלקטרוני או בדרכים‬
‫אחרות‪ ,‬אין החוזה משתכלל לאחר התשלום ואספקת המוצר‪ .‬שכלול החוזה‬
‫מתבצע רק בעת שהקונה פותח את האריזה‪ ,‬ובדרך כלל רק לאחר שהוא מקיש "אני‬
‫לתנאי חוזה‬
‫ֵ‬
‫מסכים" בטרם ביצוע התקנת התוכנה‪ .‬פעולה זו מהווה את הסכמתו‬
‫המכר‪) .‬ראו לעיל הערה ‪.(20‬‬