De nye holdingregler - Dansk Skattevidenskabelig Forening

Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
Virksomhedsoverdragelse
Indledning
Definition: fusion
•
at et aktieselskab eller et anpartsselskab uden likvidation opløses ved overdragelse af selskabets
aktiver og gæld som helhed til et andet selskab (uegentlig fusion)
•
når to eller flere aktie-selskabers eller anpartsselskabers aktiver og passiver sammensmeltes til et nyt
selskab, jf. hertil SL § 236. (egentlig fusion)
FUL giver mulighed for skattefrie fusioner og omstruktureringer.
Begrebet "fusion" anvendes i den her givne sammenhæng alene, når der i fusionen indgår aktieselskaber
og/eller anpartsselskaber.
Det eller de selskaber, som opløses, benævnes de ophørende selskaber, og det selskab, som overtager de
ophørende selskabers aktiver og gæld, benævnes det fortsættende selskab.
Det fortsættende selskab kan være et eksisterende aktieselskab eller et nyt aktieselskab, som stiftes i
forbindelse med gennemførelse af fusionen.
Skattefri eller skattepligtig
Skattepligtig → de for de konkret overdragne aktiver relevante skattelove
Skattefri → fusionsskattelovens kap. 1 (fusion af selskaber)
Typer
Lodret fusion
•
Når et moderselskab fusionerer med et datterselskab, tales der om en lodret(vertikal) fusion, når
moderselskabet er det fortsættende selskab.
Omvendt lodret fusion
•
Hvis datterselskabet er det fortsættende selskab, kaldes det en omvendt, lodret fusion.
Øvrige fusioner benævnes vandrette (horisontale) fusioner
De beskyttede interessegrupper
Aktionærerne
For aktionærerne såvel i det ophørende som det fortsættende selskab er det af væsentlig betydning, at der,
forinden beslutning om fusion træffes, tilvejebringes et fornødent beslutningsgrundlag, som nærmere belyser
fordele og ulemper ved fusionen.
Navnlig påkalder den indbyrdes værdiansættelse af de involverede selskaber sig interesse, idet
værdiansættelsen af de involverede selskaber har betydning for det vederlag, som aktionærerne i det ophørende
selskab skal modtage, og som det fortsættende selskab skal yde. (Gensidig Due Diligence).
De dokumenter, som skal udarbejdes i anledning af fusionen, har blandt andet det formål nærmere at belyse,
hvorvidt det vederlag, der tilbydes aktionærerne i det/de ophørende selskab(er), er rimeligt og sagligt
begrundet.
Vederlaget:
•
Aktionærerne i det/de ophørende selskab(er) kan vederlægges med:
•
Kontant betaling, aktiver, aktier i det fortsættende selskab eller en kombination heraf.
Beskyttelse af mindretalsaktionærer:
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
1
•
•
Det ophørende selskab:
◦
Erstatningsreglen i ASL § 134f giver aktionæren mulighed for at kræve erstatning i tilfælde af, at
vurderingen af vederlaget for aktierne i det ophørende selskab ikke er rimeligt og sagligt
begrundet. Dette er en alvorlig stopklods for fusionen, da dette krav skal afgøres, før fusionen
endeligt kan gennemføres, jf. ASL § 134h, stk.1, nr. 4.
◦
Det er dog paradoksalt, at en afgørelse om vederlaget kun har gyldighed overfor de aktionærer,
der har rejst kravet.
Det fortsættende selskab:
◦
Her ligger den eneste beskyttelse i ASL § 134e, stk.2, hvor en A eller flere A’er, der ejer mindst
fem pct. aktierne kan kræve, at beslutningen lægges ud til GF (ellers er det en
bestyrelsesbeslutning). Her skal beslutningen tages iht. ASL § 78, hvor der kræves et flertal på
2/3. Hvorvidt, man kan kalde det en mindretalsbeskyttelse er diskuterbart.
◦
Derudover må mindretalsbeskyttelsen findes i de øvrige selskabsretlige regler.
Lønmodtagerne
Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse finder anvendelse på lønmodtagerne i det
ophørende selskab. (÷ direktører)
Kreditorerne, SL § 242
Udg.pkt.:
•
vurderingsmændene (typisk revisor) skal afgive vurderingserklæring om, hvorvidt kreditorerne i det
enkelte kapitalselskab må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen.
U:
•
kapitalejerne kan beslutte (kræver enighed) at fravælge udarbejdelsen af en sådan erklæring om
kreditorernes stilling.
Hvis kreditorerne ikke er tilstrækkeligt sikrede eller erklæringen fravælges → § 243:
•
senest 4 uger efter, at fusionen er besluttet i alle de bestående kapitalselskaber, anmelde deres
(usikrede) fordringer, der er stiftet før fusionsplanens offentliggørelse hos Erhvervs- og
Selskabsstyrelsen.
•
Kreditorerne, som anmelder et krav efter SL § 243
◦
=> kan forlange en forfalden fordring indfriet eller forlange betryggende sikkerhed for betalingen
af en uforfalden fordring.
Anmeldelse om fusionens gennemførelse
•
kan først registreres, når forfaldne fordringer er betalt, eller der er stillet betryggende sikkerhed for
uforfaldne fordringer.
Såfremt kreditorernes fyldestgørelsesadgang er tilstrækkelig sikret
•
=> muligt at gennemføre et automatisk skyldnerskifte.
Fusion er således ikke forfaldsgrund.
•
Dog kan dette være fraveget i virksomhedens kommercielle kontrakter (Change of control clauses).
De selskabsretlige regler
Fusionsgrundlag
Ved gennemførelsen af en fusion skal der som udgangspunkt tilvejebringes et fusionsgrundlag omfattende
følgende:
•
Fusionsplan, jf. SL § 237, som udarbejdes af de centrale ledelsesorganer i de involverede selskaber i
forening.
◦
Kan fraviges, hvis der alene deltager anpartsselskaber i fusionen, jf. stk. 2.
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
2
•
Fusionsredegørelser, jf. SL § 238, som udarbejdes for hvert selskab for sig af bestyrelsen i de enkelte
selskaber. Fusionen skal forklares og begrundes.
◦
•
Kan fraviges i anpartsselskaber, hvis kapitalejerneer enige herom, jfr. stk. 2.
Vurderingsberetning, jf. SL § 240, hvis der i forbindelse med fusionen sker en kapitalforhøjelse i det
fortsættende aktieselskab, eller der opstår et nyt aktieselskab som led i fusionen. Udarbejdes af en
uafhængig vurderingsmand.
◦
Kan fraviges, hvis der er tale om en fusion mellem 2 aktieselskaber, jfr. stk. 2.
Vurderingsmanden skal udtale sig om fusionsplanen, herunder særligt om værdiansættelsesspørgsmål, jfr. SL §
241, se Bilag M.
Vurderingsmandens udtalelse om fusionsplanen kan fraviges af kapitalejerne ved enighed.
Erklæring om kreditorernes fyldestgørelsesmulighed, jfr. SL § 242 (se tidligere planche). Udarbejdes af samme
vurderingsmand, som udarbejdes vurderingsberetningen.
Selskaberne kan frivilligt vælge at vedlægge et fusionsregnskab. I så fald skal fusionsregnskabet udarbejdes i
overensstemmelse med årsregnskabsloven, men der er ikke krav om revision – se Bilag L
Beslutningen om fusion
Ophørende selskab
Udgangspunkt
•
Vedtages på selskabets generalforsamling med vedtægtsændringmajoritet, jf. SL § 106,
medmindre andet fremgår af vedtægterne.
Modif: § 246, stk. 3
•
Ejer fortsættende selskab 90% af ophørende selskab => centrale ledelsesorgan beslutter
◦
skal dog træffes af generalforsamlingen, hvis aktionærer, der ejer mindst 5 % af
aktiekapitalen, skriftligt forlanger det senest 2 uger efter, at modtagelsen af
fusionsplanen er bekendtgjort, eller
◦
hvis de aktionærer, der ifølge vedtægterne kan forlange generalforsamlingen indkaldt,
anmoder om det, jf. SL, § 246, stk. 3.
◦
Dette gælder kun for fusion ikke for spaltning.
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
3
Fortsættende selskab
Bestyrelsen træffer som hovedregel beslutningen
•
der er i realiteten alene tale om køb af en virksomhed på samme måde, som hvis der i øvrigt
var erhvervet en aktivitet fra et andet selskab.
I praksis ofte på en generalforsamling
•
dels fordi det ofte er nødvendigt samtidig at gennemføre en kapitalforhøjelse i det
fortsættende selskab (såfremt aktionærerne i det ophørende selskab skal vederlægges i form
af aktier),
•
dels fordi aktionærer, der ejer 5 % af aktiekapitalen, jf. SL 246, stk. 3, eller aktionærer, der
ifølge vedtægterne, kan forlange generalforsamlingen indkaldt, kan kræve, at beslutningen
træffes på en generalforsamling.
Årsregnskabslovens § 129
I det omfang der udarbejdes en opgørelse over sammendraget af fusionerende virksomheders aktiver og
passiver (fusionsregnskabet), finder bestemmelserne i 115-123, bortset fra 118, stk. 3, tilsvarende anvendelse
på åbningsbalancen for den fusionerede, fortsættende eller den ved fusionen dannede virksomhed.
•
Reglerne for modervirksomheden finder anvendelse på den fortsættende virksomhed, og reglerne for
dattervirksomheder finder anvendelse på den ophørende virksomhed. Stk. 2.
Medmindre andet fremgår af lov eller aftale, skal fusionsregnskabet bestå af åbningsbalancen for den
fusionerede, fortsættende eller den ved fusionen dannede virksomhed suppleret med ultimobalancer for de
fusionerende virksomheder og opgørelser over de bevægelser, der er nødvendiggjort af fusionen eller de
dispositioner, der skal foretages som følge af fusionsaftalen.
•
Åbningsbalancen suppleres af de noter, der er nødvendige for at give et retvisende billede af den
fortsættende eller den ved fusionen dannede virksomhed, samt de supplerende beretninger, der måtte
være besluttet i fusionsaftalen.
Fusionsprocessen
Tilbagevirkende kraft:
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
4
•
En fusion kan gennemføres med op til 12 måneders tilbagevirkende kraft, således at forstå, at
fusionsdatoen maksimalt kan ligge tolv måneder forud for fusionsplanens underskrivelse (SL § 237,
stk. 4).
Mellembalance
•
Såfremt fusionsplanen er underskrevet senere end 6 måneder efter udløb af det regnskabsår,
selskabernes seneste årsrapport vedrører, skal der udarbejdes en revideret mellembalance, der ikke
må have en balancedag tidligere end 3 måneder før fusionsplanens underskrivelse, jf. SL § 239.
Forløbet
Forløbet starter med, at bestyrelserne i de involverede selskaber underskriver en fusionsplan.
Der er ikke herved truffet nogen beslutning om gennemførelse af en fusion. Selskabernes bestyrelser
har gennem fusionsplanen udtrykt, at de går ind for en fusion og anbefaler dette over for selskabernes
aktionærer.
Fusionsplanen og erklæringen om kreditorernes fyldestgørelsesmulighed indsendes til Erhvervs- og
Selskabsstyrelsen, som via it-systemer offentliggør modtagelsen af dokumenterne, jf. SL § 244.
Når der er forløbet mindst fire uger fra offentliggørelsen i Erhvervs-og Selskabsstyrelsens it-system,
kan fusionen vedtages i de involverede selskaber.
Med indførelsen af den nye selskabslov er der åbnet op for, at fusionen kan tillægges virkning efter
beslutningstidspunktet – dvs. have virkning fremad i tid.
Forbehold om retssag
Når beslutningen om fusion på behørig måde er truffet i alle involverede selskaber, kan aktionærer i
de ophørende selskaber, som på generalforsamlingen i det ophørende selskab har taget forbehold
herom, anlægge erstatningssag, hvis de ikke finder, at vederlaget for deres aktier er rimeligt og sagligt
begrundet.
Frist på to uger efter gennemførelsen af fusionen.
Sagsanlæg indebærer, at den endelige gennemførelse af fusionen udsættes, jf. SL 249, stk. 3. Dette
gælder dog kun, hvor vurderingsmændene har udtalt, at vederlaget ikke er rimeligt og sagligt
begrundet.
Hvis erklæringen udtaler at kreditorernes stilling forringes
Kreditorerne kan inden fire (4) uger efter, at fusionen er besluttet i alle de fusionerede selskaber,
anmelde deres fordringer over for de involverede selskaber med den virkning, at anmeldte fordringer,
der er forfaldne, skal indfries, og anmeldte fordringer, der er uforfaldne, skal afdækkes ved
betryggende sikkerhedsstillelse
Så længe betaling eller sikkerhedsstillelse ikke har fundet sted, kan fusionen ikke gennemføres!!!
Endelige anmeldelse og registrering
Når alle betingelser for fusionen er opfyldte, jf. hertil SL § 250, skal fusionen anmeldes til Erhvervs- og
Selskabsstyrelsen.
Registreringen kan dog først ske, når alle betingelser i SL § 250 er opfyldt.
SL § 251:
•
Anmeldelse om den vedtagne fusion skal for hvert selskab være modtaget i Erhvervs- og
Selskabsstyrelsen senest to uger efter, at fusionen er besluttet i alle de fusionerende selskaber.
•
Det fortsættende selskab kan anmelde fusionen på selskabernes vegne
Tidspunkt:
•
Anmeldelsen om den vedtagne fusion kan først registreres, når fusionens retsvirkninger er indtrådt jf.
stk. 2. Anmeldelse om den vedtagne fusion skal være modtaget i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen
senest ved udløbet af indsendelses-fristen for årsrapporten for den periode, hvori tidspunktet for
fusionens regnskabsmæssige virkning, jf. SL § 237, stk. 3, nr. 8, indgår.
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
5
Overskrides fristen
•
=> mister beslutningen om fusionens gennemførelse sin gyldighed, og den udarbejdede fusionsplan i
henhold til SL § 237 anses for bortfaldet.
Universalsuccession
Konsekvens:
•
Køber i en fusion risikerer at overtage skjulte forpligtelser i medfør af SL 250:
◦
◦
Stk. 1. Et ophørende selskab anses for opløst, og dets rettigheder og forpligtelser anses for
overgået som helhed til det fortsættende selskab, når:
▪
1) fusionen er besluttet i alle de fusionerende selskaber,
▪
2) betingelserne i stk. 5 er opfyldt,
▪
3) krav efter SL § 249 er afgjort og
▪
4) krav efter SL § 243 f er afgjort, medmindre der er stillet betryggende sikkerhed, og
vurderingsmændene har erklæret, at deres udtalelser i medfør af SL § 243, stk. 3, ikke
anfægtes i væsentlig grad. Vurderingsmændene afgør, om sikkerheden er betryggende.
Stk. 2. Samtidig med, at betingelserne efter stk. 1 er opfyldt, bliver de aktionærer i et ophørende
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
6
selskab, der vederlægges med aktier, aktionærer i det fortsættende selskab.
◦
Stk. 3. Ejer de fusionerende selskaber aktier i et ophørende selskab, om-byttes disse ikke med
aktier i det fortsættende selskab.
Afslutning
Med de modifikationer, der fremgår ovenfor, er en fusion en virksomhedsoverdragelse på godt og ondt.
Ligheder:
•
Virksomhedsoverdragelsen har på mange punkter lighedspunkter med en
aktivitetsvirksomhedsoverdragelse, hvor der overføres aktiver og passiver til det købende selskab.
Forskelle:
•
Fusionen indebærer dog den væsentlige forskel, at det fortsættende selskab overtager samtlige
forpligtelser, som påhvilede det ophørende selskab, i modsætning til en
aktivitetsvirksomhedsoverdragelse ved overtagelse af aktiver og passiver, hvor der alene overtages de
passiver, som følger af præceptiv lovgivning, eller der udtrykkeligt er truffet aftale om overtagelse af.
Fusionen kommer på dette punkt til at minde om en aktieoverdragelses-aftale.
Skat
Ved gennemførelse af en fusion skal der tages stilling til, om der skal gennemføres en skattepligtig eller en
”skattefri” fusion.
Skattepligtig fusion
Skattepligtig fusion => indtræder sædvanlige skattemæssige konsekvenser.
•
I det ophørende selskab gennemføres en sædvanlig beskatning af den skattepligtige indkomst
◦
indtil ophørstidspunktet og pr. ophørstidspunktet
◦
en sædvanlig avancebeskatning for så vidt angår skatterelevante aktiver,
▪
◦
eksempelvis en skattepligtig avance ved overdragelse af fast ejendom samt beskatning af
genvundne afskrivninger.
Aktionærerne
▪
Beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler
•
•
Uanset, om de modtager et kontant vederlag eller vederlag i form af aktier i det
fortsættende selskab.
I det fortsættende selskab
◦
÷ skattemæssig succession.
◦
Skattekonsekvens som køber.
◦
Anskaffelsessum anvendes som afskrivningsgrundlag og som udgangspunkt for evt.
avancebeskatning.
Tilbagevirkende kraft
Ifølge selskabsskattelovens 8 A, stk. 2 kan en skattepligtigfusion gennemføres med 6 måneders
skattemæssig tilbagevirkende kraft under følgende betingelser:
•
Udtrykkelig beslutning herom skal træffes –skrives ind i fusions-planen.
•
Genpart af selskabsdokumenter skal senest en måned efter fusionens vedtagelse indsendes til
skatteansættende myndighed.
•
Tilsvarende gælder dokumentation for, at fusionen er endeligt ved-taget i de deltagende
selskaber.
De skattefrie fusioner og spaltninger kan formentlig gennemføres med op til 18 måneders
tilbagevirkende kraft.
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
7
Skattefri fusion
FUL regulerer muligheden for skattefrie fusioner:
•
Der kan gennemføres en skattefri fusion, således, at
•
der ikke indtræder sædvanlige skattemæssige konsekvenser for det ophørende selskab,
•
det fortsættende selskab og aktionærerne i det ophørende selskab,
•
=> sædvanlig beskatning erstattes af en skattemæssig succession.
Virkningerne
Aktionærerne i ophørende selskab:
•
I det omfang de vederlægges med aktier i det fortsættende selskab
◦
→ bliver ikke beskattet efter ABL,
▪
•
aktier erhvervet i det fortsættende selskab, anses for anskaffet på samme tid og til samme
kurs som de annullerede aktier i det ophørende selskab, jf. § 11.
Penge eller andre værdier end aktier i det modtagende selskab → + beskattes.
Fortsættende selskab:
•
Selskabet indtræder/succederer i det ophørende selskabs skattemæssige stilling i relation til de
overdragne skatterelevante aktiver.
•
=> reelt ikke skattefrit, men blot en udskydning af skatten.
•
Fradragsretten: (meget vigtige konsekvenser)
◦
◦
Retten til fremførsel af uudnyttet, fradragsberettiget skattemæssigt underskud fra tidligere år og
fra det år, hvori fusionen finder sted,
▪
bortfalder i både det ophørende og det fortsættende selskab.
▪
=> kan være en fordel at vælge en skattepligt fusion, hvor man beholder retten til at udnytte
fradragsretten.
Dog kan der fremføres underskud hvis et fusionerende M/S og D/S har været sambeskattet, da
sambeskattede selskaber i forvejen ses som en enhed.
Betingelser for skattefri fusion
Tre betingelser:
1.
Aktionærerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier samt eventuelt en kontant
udligningssum, jf. 2.
2.
Fusionsdatoen skal være sammenfaldende med skæringsdagen for det fortsættende selskabs
regnskabsår, jf. 5.
3.
Fusionsdokumenterne skal være indsendt til Told- og Skattestyrelsen senest en måned efter, at
fusionen er vedtaget i alle de deltagende selskaber, jf. 6, stk. 4.
Såfremt nævnte betingelser er opfyldt, kan en skattefri fusion uden videre gennemføres og kræver således ikke
tilladelse. Der er således retskrav på at kunne gennemfører fusionen skattemæssigt.
Virkningerne af skattefri fusion
Minus beskatning af ophørende selskab.
Fortsættende selskab succederer.
For aktionærerne i det ophørende selskab indtræder der ingen aktieavancebeskatning i det omfang, de
vederlægges med aktier i det fortsættende selskab.
Underskudsfremførelsesretten bortfalder i begge selskaber.
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
8
Afgiftsmæssige konsekvenser af fusion
Lov om ejerregistrering i tingbogen fastslår, at der alene skal betales kr. 1.400 pr. tinglysning imod normalt
0,6 % af ejendommes værdi i forbindelse med ejerskifte ved fusion mv.
Når de afgiftsmæssige regler sammenholdes med de skattemæssige regler, vil det konstateres, at det er muligt
at gennemføre en fusion, uden at der udløses skat, og uden at der skal betales sædvanlige afgifter.
U 2000.2459 H – der skal udarbejdes adkomstdokumenter, hvis man vil disponere som adkomsthaver over en
overdraget ejendom.
Fusionskontrol
I visse tilfælde kræver fusion godkendelse.
Formål
Konkurrencereglerne har til formål at sikre en fri og effektiv konkurrence på markedet ved at forbyde
eller på en anden måde søge at hindre konkurrencebegrænsninger.
•
Konkurrencereglerne kan deles op i tre forskellige dele:
1.
forbud mod at indgå aftaler, som virker konkurrencebegrænsende, art. 81
2.
forbud mod at misbruge en dominerende stilling på markedet, art. 82
3.
fusionskontrol. (fusionskontrolforordningen)
1) og 2) er de generelt anvendelige konkurrenceregler, medens 3) har særligt sigte på at regulere de
konkurrenceskadelige virkninger af koncentrationer i forbindelse med VO.
Regelgrundlaget
Der er to parallelle regelsæt om fusionskontrol i DK
Konkurrencelovens kap 4 og EU’s fusionskontrolforordning.
•
Fusionskontrol
Formålet
•
At hindre at transaktioner bliver gennemført på en måde, der udelukker effektiv konkurrence på
markedet.
•
At sikre, at det ikke er forbrugerne og mindre konkurrenter, der betaler prisen for, at de fusionerede
virksomheder øger deres styrke.
Konkurrencemyndighederne kan kontrollere og forbyde en fusion og endda opløse den hvis den er ulovlig.
”Virksomhedsovertagelse”:
•
når en virksomhed eller personkreds overtager så stor en andel af en anden virksomheds kapital eller
stemmerettigheder, at der opnås en bestemmende indflydelse på virksomhedens dispositioner.
Markedet afgrænset i
•
Produktmarkedet
•
Geografiske marked.
Anvendelsesområde
For fusionskontrolforordningen
Fusionskontrolforordningen finder anvendelse på alle sammenslutninger af fællesskabsdimension, jf.
art 1, stk. 1
Sammenslutning:
•
Def: → Foranstaltninger, som kan bevirke en varig ændring af de berørte virksomheders
struktur
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
9
•
Afgøres ud fra kvalitative snarere end kvantitative kriterier hvori der indgår såvel retlige
som faktiske forhold, dvs. at sammenslutninger kan opstå på et retligt eller faktisk
grundlag og hovedvægten må lægges på begrebet kontrol
•
To hovedformer for sammenslutning, jfr. art 3, stk. 1:
◦
Fusioner i egentlig forstand, dvs. to virksomheder bliver lagt sammen til én
(sammenlægning)
◦
Virksomhedsovertagelse: En virksomhed erhverver kontrollen med en anden
virksomhed (omfatter også selvstændigt fungerende joint ventures)
Fællesskabsdimension foreligger
•
•
•
når de deltagende virksomheders omsætning tilsammen både i Fællesskabet og på
verdensplan overstiger bestemte niveauer, jf. art. 1, stk. 2 og 3
◦
Omsætning for alle involverede virksomheder over 5 mia. euro, og
◦
over 250 mio. euro for hver af mindst to at virksomhederne på fællesskabsplan).
Opfyldes disse betingelser ikke, er der stadig tale om fællesskabsdimension, hvis:
◦
alle de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet omsætning der overstiger 2,5
mia. euro, og
◦
alle de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet omsætning i hver af mindst tre
medlemsstater der overstiger 100 mio. euro, og
◦
mindst to af de deltagende virksomheder hver især har en samlet omsætning i hver af
mindst tre medlemsstater som anført ovenfor der overstiger 25 mio. euro, og
◦
mindst to af de deltagende virksomheder hver især har en samler omsætning i
fællesskabet der overstiger 100 mio. euro.
→ Disse betingelser gælder, medmindre hver af de deltagende virksomheder har over 2/3 af
deres samlede omsætning på fællesskabsplan i en og samme medlemsstat.
De danske fusionsregler
HR:
•
anvendes kun hvor en fusion ikke har fællesskabsdimension.
◦
Kommissionen kan henvise behandling af en fusion med fællesskabsdimension til
behandling hos konkurrencerådet, når bestemte betingelser er opfyldt
◦
fusionen skal fortrinsvis have virkning på det danske marked
Kriteriet for, at bestemmelserne om fusionskontrol finder anvendelse er i følge KRL § 12, stk. 1 at
•
de deltagende virksomheder tilsammen har en årlig omsætning i DK på mindst 3,8 mia. kr.,
◦
•
mindst en af de deltagende virksomheder har en samlet årlig omsætning i DK på min. 3,8
mia. kr.
◦
•
og mindst 2 af de deltagende virksomheder hver især har en samlet årlig omsætning på
mindst 300 mio. kr. eller
og mindst en af de øvrige en samlet omsætning på 3,8 mia kr. på verdensplan (en
potentiel konkurrent der fjernes)
Nettoomsætning afgørende.
Opfyldes betingelserne
•
=> en fusion skal anmeldes før den kan gennemføres. Anmeldes fusionen ikke er den en
nullitet.
Afgørende
•
om fusionen skaber eller styrker en dominerende stilling, der bevirker at den effektive
konkurrence hæmmes betydeligt.
•
Hvis dette ikke er tilfældet, SKAL fusionen godkendes, jf. § 12 c, stk.2.
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
10
Kompetencefordelingen mellem EU og Danmark
Kommissionen har kompetence hvis
•
deltagende virksomheder samlet har en omsætning på verdensplan der overstiger 5 mia. euro og
•
mindst 2 virksomheders samlede omsætning i EU overstiger 250 mio. Euro
•
Eller alle deltagende virksomheders samlede omsætning på verdensplan overstiger 2,5 mia. euro
•
Og alle deltagende virksomheders samlede omsætning i hver af min 3 medlemsstater overstiger 100
mio. euro
•
Og mindst 2 hver i sær har en samlet omsætning i hver af mindst 3 MS der overstiger 25 mio.
•
Og mindst 2 af de deltagende virksomheder har hver især en samlet omsætning i EU, der overstiger
100 mio. Euro
Fusionsbegrebet
hviler grundlæggende på et “ændring af kontrol” princip. Dvs. kontrollen med aktiver i virksomheden flytter
sig.
Definition af en fusion i KL § 12 a stk. 1 (svarer til fusionsforordningen § 3, stk. 1, som ovenfor.)
Der foreligger en fusion når: (gælder uanset om der er tale om aktie- eller aktivitetsoverdragelse)
•
Sammenlægning af virksomheder
•
Erhvervelse af kontrol
•
Selvstændigt fungerende joint ventures
Kontrolbegrebet
Definition i art. 3, stk. 3:
•
Kontrol over en virksomhed opnås ”gennem rettigheder, aftaler eller på andre måder, som enkeltvis
eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at få afgørende
indflydelse på virksomhedens drift”
Subjekt:
•
Kontrol kan erhverves af virksomheder, enkeltpersoner eller offentlige organer, som fx staten, jfr. Air
France/Sabena-sagen i relation til den belgiske stat
Grundlag:
•
Retligt:
◦
•
Ejendoms- eller brugsret til selskabets samlede aktiver eller rettigheder, som sikrer indflydelse på
sammensætningen af selskabets styrende organer
Faktisk:
◦
Rent økonomiske relationer, fx meget omfattende langsigtede leveringsaftaler eller kreditter ydet
af leverandører eller kunder, kombineret med strukturelle forbindelser
Potentiel kontrol:
•
Det er uden betydning om virksomheden faktisk udøver den afgørende indflydelse, når muligheden
herfor blot er til stede
•
Der kan godt foreligge erhvervelse af kontrol, selv om det ikke har været parternes hensigt
Indirekte kontrol
•
er ligeledes omfattet, fx hvis virksomheden benytter en anden fysisk person til at besidde de
pågældende kapitalandele (vil ofte kunne påvises ved hjælp af faktorer som finansieringskilder eller
familierelationer)
Ændringer i kontrolforholdene:
•
Koncerninterne fusioner er således ikke omfattet, idet der skal være tale om to uafhængige
virksomheder
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
11
Enekontrol
På retligt grundlag:
•
Opkøb af en aktiepost  adgang til flertallet af stemmerettighederne  kan udpege mere end
halvdelen af bestyrelses- eller direktionsmedlemmerne  afgørende indflydelse på selskabets
drift (afgørende er ikke aktiepostens størrelse, fx kan besiddelse af en mindre A-aktiepost
med en forøget stemmevægt være tilstrækkeligt, dvs. når der er knyttet særlige rettigheder til
minoritets-aktieposten)
På faktisk grundlag
•
fx hvis stor sandsynlighed for, at pågældende aktionær vil kunne samle flertal på
generalforsamlingen, fordi mange småaktionærer normalt ikke møder op eller lader sig
repræsentere. En minoritetsaktionær, der har ret til at lede virksomhedens drift og fastlægge
dens forretningspolitik kan ligeledes udøve enekontrol.
Købeoptioner:
•
Skal disse tillægges værdi ved vurderingen af om der foreligger ene kontrol? Air Francesagen (T-2/93): Retten afviste et argument om, at Kommissionen burde have taget hensyn til
British Airways’ købeoptioner. På anmeldelsestidspunktet var det ikke sikkert, om
optionerne ville blive udnyttet, hvorfor der udelukkende var tale om en hypotetisk situation.
Er det til gengæld sandsynligt at en sådan ret i nær fremtid vil blive udnyttet, så kan det
tages i betragtning ved bedømmelsen om der foreligger enekontrol
Joint venture-”buy-out” (kontrolforholdene i en virksomhed fra fælles kontrol til enekontrol):
•
Omfattet af Forordningen, idet væsentlig forskel på om den afgørende indflydelse udøves
alene eller i fællesskab (fælles kontrol må nødvendigvis udøves under hensyntagen til, at
parterne kan have indbyrdes afvigende interesser)
Fælleskontrol
Definition:
•
To eller flere virksomheder eller personer har mulighed for at udøve afgørende indflydelse på
et joint venture-selskab
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
12
Positiv indflydelse
•
fx retten til at udpege mere end ½ af medlemmerne i selskabets besluttende organer eller
definere selskabets forretningspolitik)
Negativ kontrol
•
dvs. to eller flere virksomheders mulighed for hver især at blokere for vedtagelse af
strategiske beslutninger, hvorved disse virksomheder er nød til at nå til enighed om
selskabets forretningspolitik
Lige kapitalandele:
•
Der foreligger typisk fælleskontrol når virksomheder har lige kapitalandele i et selskab. Hvis
begge har ret til hver især at udpege halvdelen af bestyrelsesmedlemmerne udøver de
fælleskontrol.
Vetoret:
•
Typisk reguleret i joint venture-selskabets vedtægter eller bero på en aftale mellem
moderselskaber og går fx ud på, at der skal være et bestemt antal til stede på
generalforsamlingen for at den er beslutningsdygtig. Vetoretten skal gå ud over den
almindelige vetoret, som normalt tillægges minoritetsaktionærer til beskyttelse af deres
økonomiske interesser som investorer, f.eks. vedtægtsændringer eller likvidation. Afgørende
er, at vetoretten vedrører beslutninger af strategisk betydning:
Ej strategisk betydning:
•
Retten til at hindre, at jv-selskabet indgår fusion med en anden virksomhed, at jv’et
likvideres, at der sker ændringer i kapitalforholdene eller indflydelse på vedtagelse af større
investeringer
+ strategisk betydning:
•
Beslutninger angående udpegelse af ledelsen, vedtagelse af budgettet eller driftsplan
? strategisk beslutning:
•
Beslutninger vedrørende markedsrelaterede rettigheder, fx hvilken teknologi der skal
anvendes eller hvilke produkter der skal markedsføres
Minoritetsinteresser
•
som erhverves af to eller flere selskaber og tilsammen giver dem mulighed for at kontrollere
den overtagne virksomhed gennem fælles udøvelse af stemmerettigheder, fx ”pooling”aftaler (retligt bindende aftaler om at man udøver sin stemmeret i fællesskab og således
kommer til at besidde et stemmeflertal). Afgørende er, hvor stor fælles interessen er (kan
påvises på grundlag af tidligere forbindelser mellem de involverede virksomheder eller en
samordnet overtagelse af minoritetsinteresserne)
Joint ventures
Definition:
•
En virksomhed, som kontrolleres af to eller flere andre virksomheder i forening
Fusionskontrolforordningen anvendes hvis jv’et er selvstændigt fungerende, dvs. opfylder de tre
fusionskriterier i art. 3 stk. 2:
Fælles kontrol: Se ovenstående om kontrol begrebet
Varetage en selvstændig virksomheds samtlige funktioner:
•
Skal have en daglig ledelse
•
Skal have adgang til tilstrækkelige ressourcer, dvs. finansielle midler, personale og aktiver (materielle
og imaterielle)
•
Må ikke bare varetage hjælpefunktioner, fx forskning og udvikling eller produktion
•
Må ikke være moderens salgsagentur, fx tage sig af distribution eller salg af moderens produkter
•
Hvis jv’et sælger til moderen på et varigt grundlag skal selvstændigheden bedømmes ud fra hvor stor
en del af den samlede produktion salget til moderselskabet udgør og om salget foregår på grundlag af
armslængde vilkår
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
13
•
Hvad angår leverancer fra moderen til jv’et er der tvivl om selvstændigheden, hvis jv’et ikke tilfører
varen nogen værditilvækst
Varigt grundlag (ca. 5 år):
•
Kriteriet anses for opfyldt, hvis jv’et er udstyret med de ovennævnte ressourcer
•
Bestemmelser i aftalen om jv’ets opløsning, uoverensstemmelse mellem mødrene og deres ret til at
trække sig ud har ingen indflydelse på varigt grundlag-bedømmelsen
Ej varigt grundlag
•
hvis det er oprettet for et kort afgrænset tidsrum, fx med det formål at gennemføre et bestemt projekt
(opførelse af kraftværk, men ikke drift af værket)
Krl § 12 a stk. 4 3 tilfælde hvor der ikke foreligger en fusion
Hvis ikke selvstændigt fungerede JV, anvendes KL § 6 på aftaler om fx forskning, distribution.
Anmeldelse
Skal anmeldes efter at fusionsaftalen er indgået/underskrevet eller der er erhvervet kontrol, og før fusionen
gennemføres KRL § 12 b, stk.1. Fusionen skal godkendes!
Den materielle prøvelse
Fokus er rettet på den reelle konkurrenceeffekt. Dominansbegrebet vil kunne være en væsentlig
indikator for, om en fusion vil medføre betydelige konkurrence skader.
Det afgørende spørgsmål er
•
om fusionen skaber eller styrker en dominerende stilling, der bevirker, at den effektive
konkurrence hæmmes betydeligt. Hvis dette ikke er tilfældet, skal fusionen godkendes, jf.
§ 12c, stk. 2.
Accessoriske begrænsninger:
Begrænsninger som indskrænker de deltagende parters egen handlefrihed på markedet. Skal hænge
direkte sammen med fusionen, og skal være nødvendige for gennemførelsen af fusionen. Typiske:
konkurrenceklausuler, licensaftaler etc.
Sagsbehandling (EU): (samme som i DK)
Der er to faser ved behandlingen af fusioner og tilsagn kan gives sammen med anmeldelsen eller
under behandlingen
Fase 1: Art. 6 stk. 1 – Kommissionen kan erklære, at fusionen
•
ikke er omfattet af forordningen
•
ikke giver anledning til alvorlig tvivl (= godkendelse)
•
ikke giver anledning til alvorlig tvivl, da tilsagn er givet senest tre uger efter modtagelsen af
anmeldelsen)
•
rejser alvorlig tvivl => Fase 2 (indledning af proceduren)
Fase 2: Art. 8 – Kommissionen kan erklære, at fusionen
•
godkendes
•
godkendes efter tilsagn
er uforenelig med fællesmarkedet => ej nogen fusion
Vilkår eller påbud kan knyttes til en fusion.fx. afhænde bestemte aktiver.
Prøvelse Krl § 12 c
Godkende eller forbyde
Kriterier for at forbyde:
Hæmmer konkurrencen betydeligt. Ikke afgørende om man opnår en dominerende stilling
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
14
En vurdering af flere ting bla.
•
Markedets struktur
•
De andre markedsaktørers faktiske styrke
•
Udviklingen i udbud og efterspørgsel
•
Den teknologiske udvikling
Kriteriet for godkendelse af fusionen:
•
….om koncentrationer, der skaber eller styrker den dominerende stilling, og som bevirker, at
den effektive konkurrence hæmmes betydeligt indenfor fællesskabet eller en væsentlig del
heraf…. Jf. Fusionsforordningens Art 2.
I de tilfælde, hvor godkendelse er påkrævet, men det er åbenlyst, at kriteriet for forbydelse ikke er
opfyldt, kan der gives en godkendelse gennem en Short form-procedure.
Husk, at godkendelse i begge tilfælde er en gyldighedsbetingelse!!!!!!
Omfattede overdragelser
KL § 12 a:
•
Sammenlægning af virksomheder
•
Erhvervelse af kontrol
•
Selvstændigt fungerende joint ventures
Gælder, uanset om der er tale om aktieoverdragelse eller aktivoverdragelse.
Aktivoverdragelse:
•
Omfattet af fusionskontrol, såfremt der sker erhvervelse af aktiver, som udgør en "virksomhed".
Def. "virksomhed":
•
Division/virksomhedsområde af et selskab.
Kan evt. også være et stærkt varemærke eller patent.
Spaltning – SL § 254
Virkning
Stk. 1.: Generalforsamlingen kan under iagttagelse af forskrifterne træffe beslutning om spaltning af selskabet.
Ved spaltningen overdrages aktiver og forpligtelser som helhed til flere bestående eller nystiftede aktie- eller
anpartsselskaber mod vederlag til det indskydende selskabs aktionærer.
Generalforsamlingen kan med samme flertal træffe beslutning om en spaltning, hvorved selskabet overdrager
en del af sine aktiver og forpligtelser til et eller flere bestående eller nystiftede selskaber.
Kræver ikke samtykke fra kreditorerne.
Hæftelse (solidarisk)
Stk. 2.: Såfremt en kreditor i et selskab, der har deltaget i spaltningen, ikke bliver fyldestgjort, hæfter hvert af
de deltagende øvrige selskaber solidarisk for forpligtelser, der bestod på tidspunktet for spaltningsplanens
offentliggørelse, dog højst med et beløb svarende til den tilførte eller resterende nettoværdi i det enkelte
selskab på dette tidspunkt.
Den solidariske hæftelse er et ofte overset problem, der kan give betydelige problemer ved en senere
overdragelse af den modtagende virksomhed.
Hvis der er store eventualforpligtelser, bør det derfor overvejes at gennemføre transaktionen som en tilførsel af
aktiver (og passiver). Det er alene de deltagende selskaber, der hæfter og ikke eventuelle senere erhververe af
aktiviteten.
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
15
Begrænset til nettoaktiverne på dagen for offentliggørelsen af spaltningsplanen.
Hæftelsen er formentlig at sidestille med simpel kaution.
Typer
Der sondres mellem ophørsspaltning og grenspaltning.
Reglerne følger i det store hele reglerne for fusion.
Spaltningsplan
Det er særdeles vigtigt at lave en detaljeret spaltningsplan eller et indskudsdokument, der nøje beskriver
fordelingen af aktiver og passiver, herunder specielt de ikke bogførte, mellem de deltagende selskaber – se
herom UFR 2000.B.470. Der kan ikke ændres på fordelingen i en offentliggjort spaltningsplan.
Ifølge SL § 255, stk. 2 kan kapitalejerne ved en spaltning, hvor der alene deltager anpartsselskaber, i enighed
beslutte, at der ikke skal udarbejdes en spaltningsplan.
Det tidligere krav om udarbejdelse af spaltningsregnskab er bortfaldet.
Det bemærkes, at selskabsloven hjemler, at kapitalejerne ved enighed kan beslutte, at vurderingsmanden ikke
skal udtale sig om spaltningsplanen, værdiansættelsesspørgsmål og kreditorernes stilling efter transaktionens
gennemførelse.
Spaltningsregskab (udgår, måske…)
Hidtil har spaltningsregnskabet ofte tjent som erstatning for den ellers forudsatte beskrevne fordeling
af aktiver og forpligtelser mellem de forskellige enheder, som skal fremgå af spaltningsplanen.
Det vil med andre ord sige, at hvis der gennemføres en spaltning uden et spaltningsregnskab, skal man
på anden måde beskrive fordelingen af aktiver og forpligtelser mellem det afgivende og det eller de
modtagende selskaber.
Skat
Der gælder i udgangspunktet de samme skatteretlige konsekvenser i relation til skattepligtig og skattefri fusion.
Dog er der en række forskelle mellem fusionsskattelovens kapitel 1 og fusion af selskaber og kapital 4 om
spaltning:
Skattefri spaltning kan ske enten med eller uden tilladelse fra SKAT.
Der gælder følgende regler for at kunne foretage en skattefri spaltning:
1.
Vederlag i kapitalandele og evt. kontant betaling.
2.
Spaltningsdato skal være den første dag i det eller de modtagende selskabers regnskabsår.
3.
Grenkrav ved spaltning, hvor det indskydende selskab ikke ophører.
4.
Hvis den skattefri spaltning sker medtilladelse fra SKAT må der ikke foreligge skatteundgåelse eller
skatteunddragelse (der skal være en forretningsmæssig begrundelse).
5.
Hvis den skattefri spaltning sker uden tilladelse, gælder et holdingkrav, hvorefter kapitalandelene som
udgangspunkt ikke må afstås i 3 år fra vedtagelsen af spaltningen.
Bemærk undtagelse ved efterfølgende skattefri omstruktureringer.
Alternative overdragelsesmåder – Fusion og spaltning
16