Neuvotteluopas - Asianajotoimisto TRUST.

Transcription

Neuvotteluopas - Asianajotoimisto TRUST.
Attorneys-at-law TRUST.
Neuvotteluopas
Kotimaiset OTC-johdannaissopimukset
Mika J. Lehtimäki
Yleissopimusten keskeinen tarkoitus on sopimusten neuvottelukuluihin liittyvien kustannusten ja
ajanhukan välttämisen lisäksi sen varmistaminen,
että:
•
•
Mika J. Lehtimäki
LLM Helsinki, M.Jur Oxford, M.St. Oxford
Puh: +358 40 534 2273
Asianajotoimisto TRUST.
[email protected]
Johdanto
Käsittelen tässä markkinapäivityksessä joitain
kotimaisten ei-standardoituja (OTC) johdannaisia
koskevien yleissopimusten (jäljempänä ”yleissopimukset”) nojalla syntyviä nettoutus-tilanteita
ja niihin liittyviä neuvottelullisia kysymyksiä. Näitä
peilataan viimeaikaisiin kansainvälisillä johdannaismarkkinoilla esiin nousseisiin ongelmakohtiin.
Painopiste
on
johdannaisyleissopimusten
valituissa kotimaisten ja Englannin lain mukaisen
ISDA 2002 Master Agreementin
(ISDA
yleissopimus) nettoutusta ja kuittausta koskevien
lausekkeiden ja sopimusten irtisanomislausekkeiden eroissa. Tästä johtuen päivityksessä verrataan
Suomen ja Englannin vastaavaa oikeutta.
Vaikka nettoutustilanteet ovat Suomessa erityislainsäädännön piirissä, kirjoituksessa käsitellään
laajasti myös yleisen lain mukaisia kuittauskysymyksiä ja sopimusten irtisanomiskysymyksiä.
Yhtäältä ne muodostavat pohjan johdannaiskaupan nettoutustilanteiden ja riskien ymmärtämiselle ja, toisaalta, ne soveltuvat erityislainsäädännön ulkopuolelle jäävissä tilanteissa.
Yleissopimusten tehtävä
yksittäisten johdannaissopimusten
mukaiset velvoitteet voidaan irtisanoa,
yhden tai useamman sopimuspuolen
uhkaavassa tai käsillä olevassa
maksukyvyttömyystilanteessa; ja
näiden sopimusten mukaiset
rahavelvoitteet voidaan kuitata
sopimusosapuolten kesken eikä kuittausta
peräytetä jälkikäteen.
Yllä kuvattua sopimusten irtisanomista ja niistä
seuraavien rahavelvoitteiden kuittaamista kutsutaan sulkeutuvaksi nettoutukseksi.
Johdannaisyleissopimusten rakenne seuraa yllä
mainittuja kahta tavoitetta. Nettoutuksen sitovuus
on tärkeä myös pankin vakavaraisuusvaatimusten
kannalta.
Saman eräpäivän ja valuutan ennakkonettoutusta
(selvitysnettoutus, settlement netting tai payment
netting) ei käsitellä tässä kirjoituksessa.
Johdannaissopimusten rakenne
Vakioimattomiin johdannaisiin sovellettavista
yleisistä ehdoista sovitaan yleissopimuksessa ja
tarkemmat osapuolten ehdot yleissopimusta
tarkentavassa osassa, asiakassopimuksessa (ISDA
yleissopimuksessa
Schedule).
Yleissopimus
soveltuu standardimuotoisena, jollei asiakassopimuksessa ole nimenomaisesti poikettu siitä.
Yksittäisen johdannaissopimuksen kaupallisista
ehdoista sovitaan osapuolten välisessä vahvistuksessa (ISDA yleissopimuksessa confirmation).
Vahvistus ja tarkentava yleissopimuksen osa ovat
neuvottelunvaraisia asiakirjoja.
Sopimukseen saattaa kuulua lisäksi nimenomaiseen johdannaissopimukseen sovellettava määritelmäliite. Erityyppiset johdannaissopimukset
kuuluvat tavallisesti saman yleissopimuksen
piiriin.
Attorneys-at-law TRUST.
Rakenteeltaan johdannaissyleissopimukset seuraavat tyypillistä yrityslainasopimusta, Kuten lainasopimuksessa, tiettyjen vakuutusten ja eräännyttämisehtojen rikkominen johtaa siihen, että toiselle
osapuolelle syntyy mahdollisuus eräännyttää
sopimukseen perustuvat velvoitteet.
Eräännyttämisoikeus turvaa ensisijaisesti velkojan
neuvotteluvaltaa velallisen rahoituksen uudelleenjärjestelyssä, antaa sille neuvottelupaikan pöydässä. Toissijaisesti se mahdollistaa kuittauksen ja ja
turvaavien vakuuksien realisointioikeuden.
Miksi sulkeutuva nettoutus on keskeistä
johdannaiskaupassa?
Toisin kuin lainasopimuksissa, joissa vastakkaisten
kuittauskelpoisten saatavien syntyminen on
harvinaisempaa (koska on kyse lainasta), johdannaiskaupassa sopijapuolen ensisijainen suoja
perustuu
vastakkaisten
sopimusvelvoitteiden
irtisanomiselle ja kuittaamiselle.
Osapuolien välillä tehdään tavallisesti useita
johdannaissopimuksia, mikä johtaa useampien
vastakkaisten velvoitteiden syntymiseen. Sulkeutuvan nettoutuksen rinnalla johdannaiskaupassa
käytetään enenevässä määrin myös vakuuksia.
Johdannaismarkkinoiden toimivuuden kannalta
sulkeutuvan nettoutuksen tulee toimia kaikissa
tilanteissa ja riippumatta yleisistä sopimusten
irtisanomista ja velvoitteiden kuittaamista koskevista kielloista ja rajoituksista. Tehtyihin kauppoihin tai velvoitteiden nettouttamiseen ei
myöskään tulisi voida puuttua jälkikäteisesti
takaisinsaanti- tai peräyttämissäännöksillä.
Poikkeamat irtisanomis- ja kuittausoikeudesta
vaikuttavat suoraan markkinahinnoitteluun ja
systemaattiseen
riskiin.
Samat
vaatimukset
kohdistuvat myös suorittamisvelvoitteita turvaaviin vakuusjärjestelyihin.
Sulkeutuva nettoutus vähentää OTCjohdannaiskaupan luottoriskejä keskimäärin
85%:lla. Suomessa johdannaiskaupan
sulkeutuvaa nettoutusta suojataan
nettoutuslailla ja rahoitusvakuuslailla.
Seuraavassa on käsitelty:
I.
Sopimusten irtisanomista ja saatavien
kuittaamista yleisen oikeuden mukaan
II.
Johdannaiskaupassa soveltuvia
erityissäännöksiä
III. Sopimusten irtisanomista ja saatavien
kuittaamista yleissopimuksissa
IV. Johdannaissopimusten viimeaikaisia
ongelmakohtia
Attorneys-at-law TRUST.
Sulkeutuva nettoutus yleisen
oikeuden mukaan
Sopimusten irtisanominen
Konkurssi
Konkurssipesä on oikeutettu lakkauttamaan
konkurssivelallisen sopimukset, eikä sitä voida
velvoittaa täyttämään tällaisia sopimuksia. Jos
konkurssivelkojalle
syntyy
lakkauttamisen
johdosta saatava, se on valvottava normaalisti
konkurssissa. Konkurssi ei myöskään lakkauta
automaattisesti velallisen sopimuksia
Jos velallinen ei ole konkurssin alkaessa täyttänyt
omaa
sopimusvelvoitettaan
(eli
ansainnut
saataavaansa), velkojan tulee vaatia ilmoitusta,
sitoutuuko konkurssipesä sopimuksen täyttämisen. Jos konkurssipesä ilmoittaa kohtuullisessa
ajassa sitoutuvansa sopimukseen asettaen vakuuden sopimuksen täyttämisestä, sopimusta ei voi
purkaa, vaikka sopimuksessa olisikin purkulauseke.
Yrityssaneeraus
Myöskään yrityssaneeraus ei lakkauta velallisen
sopimuksia. Saneerausmenettelyn alettua velalliseen ei saa kohdistaa toimenpiteitä maksukiellon
piiriin kuuluvan saneerausvelan perimiseksi tai
sen suorittamisen turvaamiseksi. Aloitettuja
toimenpiteitä ei saa jatkaa eikä velalliseen saa
kohdistaa ennen menettelyn alkamista syntyneen
velan osalta seuraamuksia.
Muiden rajoitusten ohella on tärkeä huomata, että
velan irtisanominen tai velan perustana olevan
sopimuksen
irtisanominen
tai
purkaminen
maksuviivästyksen vuoksi ei ole rauhoitusaikana
sallittua.
Saneerausvelkojen maksu-, perimis ja täytäntöönpanokieltoon on kuitenkin tiettyjä poikkeuksia kuten sopimukset, joita velkoja ei ole täyttänyt
tai on täyttänyt ainoastaan osittain saneerauksen
aloittamishetkellä. Tällöin velkoja on suoritusvelvollisuutensa täytettyään oikeutettu saamaan
maksun suorituksestaan, jos tämä katsotaan
velallisen liiketoiminnan kannalta normaaliksi.
Jos suoritus katsotaan epätavanomaiseksi, selvitysmies voi kieltäytyä olla hyväksymästä lisäsuorituksia. Tällöin vastapuoli voi irtisanoa sopimuksen. Tästä aiheutuva vahingonkorvaus katsotaan
nk. tavalliseksi saneerausvelaksi.
Konkurssin ja yrityssaneerauksen
iritsanomisrajoitukset ja pesän oikeus päättää
tiettyjen sopimusten jatkumisesta johtaa siihen,
että sulkeutuva nettoutus ei Suomessa toimi
erityislainsäädännön ulkopuolella.
Englannin oikeuden mukaan (toisin kuin
Suomessa tai esimerkiksi Yhdysvalloissa) sopimusten terminointi toisen sopijapuolen maksukyvyttömyysmenettelyn johdosta on lähtökohtaisesti
sallittu. Tästä johtuen sulkeutuva nettoutus toimii
Englannin oikeudessa sopimusperusteisesti ilman
tarvetta erityislainsäädännölle. Englannissa tosin
saatavien on oltava kuittausta varten vastakkain eli
irtisanomisen tulee tapahtua teknisesti ennen
insolvenssimenettelyn alkamista.
Erityiskysymys – yksi sopimus?
Kotimaisissa yleissopimuksissa ja ISDA yleissopimuksessa on sovittu siitä, että yleissopimuksen ja
varsinaisten johdannaissopimusten eli vahvistusten katsotaan muodostavan yhden sopimuksen.
Tarkoitus lienee, että erillisten vahvistuksen ja
yleissopimuksen muodostaessa yhden sopimuksen voitaisiin vähentää pesänhoitajan ”cherrypicking” riskiä, eli riskiä siitä, että hän jatkaa
pesän puolesta pesälle edullisia sopimuksia ja
terminoi pesälle epäedulliset sopimukset. Tällöin
syntyviä saatavia ei päästäisi vastakkaisuuden
puuttuessa kuittaamaan toisiaan vastaan.
Yhden sopimuksen rakenne ISDA yleissopimuksessa on alunperin omaksuttu suojaamaan
Yhdysvaltain lain mukaisilta irtisanomisrajoituksilta.
Englannissa yhden sopimuksen rakennetta ei
välttämättä tarvita eikä sen käytöstä ole juuri
hyötyä. Sama pätenee Suomessa.
Kotimaisessa oikeuskäytännössä velvoitteiden
liittyminen toisiinsa (esimerkiksi saman urakkasopimuksen kautta) on mahdollistanut tietyissä
tilanteissa kuittaamisen vaikka osa saatavista on
syntynyt ennen konkurssiin asettamista ja osa sen
jälkeen.
Yksittäiset johdannaissopimukset eivät tavalllisesti
kuulu kuittaamisen kannalta yhtä kiinteästi
samaan järjestelyyn kuin urakkasopimusten
mukaiset saatavat. Sopimusten liitännäisyyteen
perustuvan kuittauslaajennuksen soveltaminen
Attorneys-at-law TRUST.
johdannaiskaupassa ei siis välttämättä menesty
käytännössä.
Kuittaus
Yleistä
Suomen oikeus on aina ollut kuittausmyönteinen
niin maksukykyisten osapuolten välillä kuin
konkurssissakin. Kuittausta tai sen edellytyksiä ei
ole varsinaisesti koskaan säännelty lainsäädännöllä.
Rahoitusmarkkinoilla soveltuva kuittaussääntely
rakentuu neljään perusosaan:
•
•
•
•
kuittauksen hyväksyttävyys yleisellä tasolla
ja poikkeustilanteet;
konkurssilain ja yrityssaneerauslain kuittausrajoitukset;
kuittausta koskevat takaisinsaantisäännökset; ja
nettoutuslain
ja
rahoitusvakuuslain
poikkeukset kuittausrajoituksiin ja takaisinsaantisäännöksiin.
Johdannaiskaupan osalta on olennaista mieltää
soveltuvatko nettoutuslain ja rahoitusvakuuslain
poikkeukset kyseiseen järjestelyyn, ja jos näin ei
ole, ollaanko kuittausrajoitusten tai
takaisinsaantiriskin piirissä.
Maksukyvyttömyystilanteessa kuittausoikeus on
molemmissa järjestelmissä laaja, mutta kotimaisista kuittausrajoituksista johtuen Englannissa
kuittaus onnistuu yritysten välillä useammassa
tilanteessa.
Sopimusperusteinen
kuittaus
toimii
niin
Suomessa kuin Englannissakin, mutta sopimuksella ei yleensä voi rajoittaa saatavan siirronsaajan
suojaa tai lieventää kuittauksen edellytyksiä
konkurssitilanteessa tai yrityssaneerauksessa.
Maksukyvyttömyystilanteessa muut kuittausmenettelyt korvautuvat konkurssi- ja yrityssaneerauslain nimenomaisilla säännöksillä, joista ei voi
poiketa. Oikeustila Englanissa vastaa tältä osin
Suomen oikeutta.
Sopimusperusteinen kuittaus
maksukyvyttömyystilanteessa
on
tunnustettu
Suomessa ainoastaan nettoutuslaissa ja rahoitusvakuuslaissa.
Yleiset kuittausedellytykset
Suomen oikeuden mukaiset yleiset kuittausedellytykset ovat, saatavien erääntyneisyys, samanlaatuisuus ja vastakkaisuus.
Erääntyneisyys
Erääntymättömän saatavan nojalla ei voi saada
suoritustuomiota tai periä saatavaa ulosottoteitse.
Sopimusrikkomusten osalta ajankohta on vahingon syntymishetki.
Samanlaatuisuus
Kuittauksen eri muodot
Toisin kuin esimerkiksi Englannin oikeudessa
(joka tulisi ottaa huomioon kansainvälisissä
rahoitusjärjestelyissä),
Suomessa
tunnetaan
maksukykyisten osapuolten välillä ainoastaan nk.
pakollinen
kuittaus
ja
sopimusperusteinen
kuittaus. Englannissa tunnetaan useita eri
kuittausinstituutioita.
Yleisesti voidaan sanoa, että maksukykyisten
osapuolten välillä (jollei kuittauksesta ole
sopimusmääräystä) Suomen oikeuden mukainen
kuittausoikeus on laajempi kuin Englannin
oikeudessa.
Toinen
edellytys
tarkoittaa
velvoitteen
samanluon-teisuutta,
eli
viittaa
tavallisesti
rahavelvoitteisiin, mutta voi tarkoittaa muutakin
kuten kahvia tai kultaa. Koska sopimusvelvoitteet
eivät
ainakaan
molemminpuolisesti
ole
sopimusaikana
rahavel-voitteita,
sopimuksen
irtisanominen ja nimenomai-nen korvauslauseke
ovat usein tarpeen kuittauksen toteuttamiseksi
Vastakkaisuus
Saamisten vastakkaisuus on oikeuskäytännössä
useimmin käsitelty kuittauskysymys. Vaikka
edellytystä ei voida käsitellä tässä laajemmin,
mainittakoon, että kysymys nousee esille etenkin
saatavan siirtojen osalta (voiko kuittausta
suorittaa, jos saatava oin siirtynyt), yhteisvelka- ja
saamissuhteiden osalta ja ulosottomenettelyssä.
Attorneys-at-law TRUST.
Saamisten vastakkaisuus on tärkeä konkurssikuittauksen edellytys, koska saatavien tulee olla
vastakkain konkurssin aloittamishetkellä.
Jos saatavat on kuitattavissa maksukykyisten
osapuolten välillä, ovat ne lähtökohtaisesti
kuitattavissa myös konkurssissa ja
yrityssaneerauksessa. Tähän pääsääntöön on
kuitenkin useita lievennyksiä ja tiukennuksia.
Kuittaus konkurssissa ja
yrityssaneerauksessa
Konkurssi
Konkurssissa ja yrityssaneerauksessa sovellettavat
kuittaussäännökset vastaavat nykyään suurelta osin
toisiaan. Englannin kahden pääinsolvenssi-menettelyn kuittausta koskevat säännökset (konkurssi:
liquidation;
yrityssaneeraus:
administration)
yhdenmukaistettiin toistensa kanssa lähes samaan
aikaan Suomen vastaavien muutosten kanssa.
Suomen oikeuden mukaan sopimusperusteisen
kuittauskielto sitonee konkurssissa ja yrityssaneerauksessa. Englannissa tilanne on päinvastainen,
eikä insolvenssikuittauksesta voi luopua sitovasti
sopimuksella.
Kuittausedellytyksistä ei tosin voi sopia konkurssin varalta. Saatavat erääntyvät konkurssissa
suoraan lain nojalla ja arvostetaan rahamääräisinä, joten käytännössä ainoastaan vastakkaisuusedellytyksen tulee täyttyä konkursiin asettamishetkellä.
Saatavat arvostetaan konkurssin alkamishtken
hetken arvoon, joten Suomen oikeus vastaa tätä
osin Englannin oikeutta. Sama koskee myös
ehdollisia, riidanalaisia ja epävarmoja saatavia.
Tiettyjä saatavia, esimerkiksi osakeyhtiölain
vastaiseksi laittomaksi varojenjaoksi katsottavia
saatavia ei voine käyttää konkurssissa kuittaukseen.
Suomen oikeus ei anna selkeitä ohjeita ehdollisten, epäselvien ja riidanalaisten saatavien arvostamiseen. Käytännössä asiasta päättää pesänhoitaja,
vaikka riidan voikin saattaa tuomioistuimen
tutkittavaksi.
Yrityssaneerauksessa soveltuvat nykyään lähtökohtaisesti
samat
kuittassäännökset
kuin
konkurssissakin. Tämän lisäksi muun velkojan
kuin vakuusvelkojan velan erääntyessä perintä-
kiellon alkamisen jälkeen, velkoja saa pidättäytyä
oman velkansa suorittamisesta saneerausvelalliselle kuittauksen toteuttamiseen tai perintäkiellon lakkaamiseen saakka.
Ansaittu ja ansaitsematon saatava
Samoin kuin Englannin oikeudessa, saatavan
oikeusperusteen on täytynyt syntyä ennen
konkurssin alkua ollaakseen Suomessa kuittauskelpoinen. Tämä tarkoittaa sitä, että velkojan on
tullut täyttää oma sopimusvel-voitteensa eli
ansaita saatava ennen konkurssin alkamista.
Joissain tilanteissa riittää, että velkoja on tehnyt
erillisen itsenäisen osasuorituksen ennen konkurssin alkamista. Jos velkoja ei ole vielä täyttänyt
velvollisuuttaan, nousee esille kysymys haluaako
konkurssipesä sitoutua sopimukseen ja voiko
velkoja vetäytyä sopimuksesta.
Kuittausrajoitukset ja takaisinsaanti
Konkurssikuittausta ja kuittausta yrityssaneerauksessa on rajoitettu neljällä eri tavalla.
Subordinoidut saatavat
Tiettyjä viimesijaisia (subordinoituja) saatavia ei
voi käyttää kuittaamiseen. Rajoitus soveltuu myös
saataviin, jotka on sopimuksessa todettu “viimesijaisiksi kaikille muille saataville”. Kuittausrajoituksella vältetään se riski, että viimesijainen
velkoja ohittaisi kuittausta käyttämällä maksunsaantijärjestyksessä edellä olevan velkojan. Tällainen riski on olemassa esim. Englannin
oikeudessa.
Kuittausrajoituksen välttämiseksi subordinointi
tulee tehdä nk. tilityssubordinointina.
Ennen hakemusta hankitut saatavat
Saatavat, jotka on hankittu alle kolme kuukautta
ennen konkurssihakemusta eivät ole kuittauskelpoisia. Rajoitus tosin soveltuu vain, jos velkoja
oli saatavan hankintahetkellä velkaa konkurssivelalliselle. Aikarajoitusta ei sovelleta, jos
velkojalla oli hankintahetkellä syytä uskoa, että
velallinen oli maksukyvytön. Rajoitus on tärkeä
jatkuvasti kauppaa käyvien osapuolten välillä.
Epätavallinen velkaantuminen
Kuittaus ei ole myöskään sallittu, jos velkoja
velkaantuu velalliselle olosuhteissa, joita voidaan
Attorneys-at-law TRUST.
verrata
maksun
suorittamiseen
velkojalle.
Esimerkki on tuotteiden ostaminen velaksi
tulevalta konkurssivelalliselta. Säännös täydentää
kuittausta koskevaa takaisinsaantisäännöstä ja
linkittää sen kolmen kuukauden maksun
takaisinsaantiaikaan.
Pankkitillä olevat varat
Neljäntenä rajoituksena, joka poikkeaa esimerkiksi
Englannin
oikeudesta,
konkurssivelallisen
pankkitilillä (maksuliikenteeseen käytettävä tili)
olevia varoja ei voi käyttää kuittaukseen. Rajoitus
voidaan välttää rahoitusvakuuslain mukaisella
tilirahan panttaamisella, mutta käytännössä
maksuliikenteeseen käytettävän tilin panttaaminen
on vaikea toteuttaa.
Takaisinsaantisäännökset
Ennen konkurssia suoritettu kuittaus saattaa
peräytyä takaisinsaantisäännösten kautta. Takaisinsaantiriski on monissa tilanteissa näennäinen,
koska kuittausta ei ole tarvetta peräyttää, jos
kuittaus olisi mahdollinen varsinaisessa konkurssissa.
Kansainvälisissä järjestelyissä tulee muistaa, että
verrattuna Englannin lakiin kotimaiset takaisinsaantisäännökset ovat huomattavan laajat. Tällä on
vaikutuksia etenkin kotimaisten vapaaehtoisten
rahoituksen uudelleenjärjestelyjen toteuttamiseen.
Kuittaus voi käytännössä peräytyä:
•
•
samoin perustein kuin takaisinsaantiaikana tehdyt epätavallisin maksuvälinen
tehdyt, huomattavan suuret tai ennenaikaiset maksut; tai
jos, toimenpiteellä on sopimattomasti
suosittu velkojaa, siirretty omaisuutta pois
velkojien ulottuvilta tai lisätty velkoja.
Lisäksi velkojan tulee ollut olla tietoinen
(tai olisi pitänyt tietää) maksukyvyttömyydestä tai merkityksestä velallisen
taloudelle sekä toimen sopimattomuudesta. Lahjanluonteisten toimien osalta
kriteerinä on ylivelkaisuus.
Korkein oikeus on oikeuskäytännössään tulkinnut
niin kuittausrajoituksia kuin takaisinsaantiperusteitakin usein laajentavasti.
Johdannaiskaupan kannalta ongelmallisia kohtia
ovat etenkin ennen hakemusta hankittuja saatavia
koskeva kuittausrajoitus, epätavallista
velkaantumista koskeva kuittausrajoitus sekä
enneaikaista tai huomattavan suurta maksua
koskeva takaisinsaantiperuste.
Johdannaiskaupan vakuusvaatimusten osalta on
ongelmallinen annetun vakuuden peräytymistä
koskeva takasinsaantisäännös, jonka mukaan
esimerkiksi aiemmasta velasta annettu lisävakuus
saattaisi (margin call) peräytyä konkurssipesään.
Näiltä riskeiltä suojaaminen on yksi nettoutuslain
keskeisimpiä tavoitteita.
Johdannaiskaupassa soveltuvat
erityissäännökset
Yleistä
Sulkeutuva nettoutus johdannaiskaupassa on
suojattu Suomessa nk. nettoutuslailla. Sulkeutuva
nettoutus on mahdollinen myös nk. Rahoitusvakuuslain nojalla. Lait suojaavat myös johdannaiskaupassa annettuja vakuuksia ja poistavat suurelta
osin tehtyjen kauppojen ja toimien peräytymisriskin.
Nettoutuslaki
koskee
selvitysjärjestelmässä
toteutettavaa valuuttakaupan ja rahoitusvälineiden
sekä niihin rinnastettavien arvopaperien ja
johdannaissopimusten toimitusvelvoitteiden ja
maksujen nettouttamista ja muuta selvittämistä.
Laki soveltuu myös selvitysjärjestelmän ulkopuolella tapahtuvaan arvopaperi-, johdannais- ja
valuuttakauppaan liittyvien maksu- ja toimitusvelvoitteiden nettouttamiseen.
Nettouttamisella tarkoitetaan laissa:
•
•
selvitysnettoutusta,
jossa
osapuolten
maksu- tai toimitusvelvoitteet yhdistetään
erääntymispäivän mukaan yhdeksi maksuvelvoitteeksi tai toimitusvelvoitteeksi; ja
sulkeutuvaa nettoutusta, jossa kaikki
osapuolten väliset maksu- ja toimitusvelvoitteet erääntyvät tai voidaan eräännyttää
ja yhdistää sovitulla tavalla, jos yhtä
sopijapuolta vastaan aloitetaan maksukyvyttömyysmenettely.
Lakia sovelletaan kaikkiin osapuoliin, joten
osapuolen ei tarvitse välttämättä toimia rahoitusmarkkinoilla ollakseen lain soveltamisalan piirissä. Laissa ei tosin puututa tilanteeseen, jossa
Attorneys-at-law TRUST.
johdannaissopimukseen
sitoutuminen
menisi
esimerkiksi yhtiön tai muun osapuolen kelpoisuuden tai toimialan ulkopuolelle.
Nettoutuksen edellyttämää sopimusten irtisanomista, sen edellytyksiä tai nettoutettavien velvoitteiden arvostamista ei säännellä nettoutus-laissa.
Ne ovat sopimuksenvaraisia asioita, kunhan ne
täyttävät tavanomaisuuden kriteerin sopimus on
näiden osalta riittävän selkeä.
Rahoitusvakuuslain laajennukset
Nettoutuslain ollessa soveltamisalaltaan rajoitettu,
rahoitusvakuuslaki koskee kaikkia velkoja, joissa
vakuutena käytetään arvopapereita, tilirahaa tai
tietyntyyppisiä lainasaatavia. Toisaalta tällöin
ainakin toisen osapuolen tulee olla pankki tai muu
lain
mukainen
”laitos”. Rahoitusvakuuslaki
soveltuu täydentävänä lakina esimerkiksi selvitysyhteisön tai keskuspankin saamiin arvopaperi- tai
tilirahavakuuksiin – jolloin voidaan käyttää apuna
muun muassa rahoitusvakuuslain omatyyppisistä
vakuusmuotoja kuten vakuuden omaksiottoa.
Lakien nettoutusta ja takaisinsaantiriskin hallintaa
koskevat säännökset ovat osin päällekkäisiä, jos
toisena osapuolena on pankki tai muun rahoitusvakuuslain mukainen ”laitos”. Suppeamman
soveltamisalansa puolesta nettoutuslakia voitaneen pitää erityislakia, joten lakien välisessä
ristiriitatilanteessa se syrjäyttää rahoitusvakuuslain säännökset.
Attorneys-at-law TRUST.
Sulkeutuva nettoutus
johdannaiskaupassa
Sopimusten irtisanominen
Yleistä irtisanomisesta
Johdannaissopimusten mukaiset velvoitteet ovat
oikeudellisesti toimitusvelvoitteita, jotka realisoituvat tiettynä eräpäivänä tulevaisuudessa. Sopimuksen mukainen toimitusvelvollisuus voidaan
yleissopimusten nojalla välttää, jos:
•
•
yksittäinen sopimus irtisanotaan ennenaikaisesti tai,
jos osapuolelle syntyy sopimuksella oikeus
pidättäytyä suorituksesta.
Sopimuksen irtisanominen johtaa korvausvelvollisuuteen toista osapuolta kohtaan. Käytännössä
korvaus on sopimusperusteisesti määräytyvä
vahingonkorvaus,
jonka
määrittää
lopulta
sopimukseen irtisanova osapuoli. Yleisellä tasolla
korvauksen määrää laskentaa täydentävät sopimusperusteista vahingonkorvausta koskevat yleiset
opit ja oikeuskäytäntö.
Taloudellisesti korvauksen määrä pohjautuu usein
korvaavan sopimuksen hintaan markkinoilla tai
joidenkin markkinaosapuolten (referenssipankit)
arvioihin tällaisen sopimuksen hinnasta.
Ennen sopimuksen irtisanomista on kuitenkin
määriteltävä onko sopimus ylipäänsä irtisanottavissa vastapuolen maksukyvyttömyystilanteessa.
Irtisanominen edellyttää nimenomaista siihen oikeuttavaa sopimuslausekketta ja erityissäännöksen
tukea. Maksukykyisten osapuolten välillä irtisanominen ei aiheuta ongelmia lukuunottamatta
syntyvien velvoitteiden arvostamiskysymyksiä.
Irtisanominen ISDA yleissopimuksessa
ISDA yleissopimuksen irtisanomista koskeva
sääntely pohjautuu jaolle Event of Default tilanteisiin ja Termination Event -tilanteisiin.
Event of Default oikeuttaa
toisen osapuolen
pidättäytymään yksittäisten sopimusten mukaisesta suoritusvelvollisuudesta, irtisanomaan kaikki
johdannaissopimukset
ilmoittamalla
siitä
vastapuolelle ja kuittaamaan kaikki irtisanomisen
perusteella syntyvät saamiset ja velat. Termination
Event
koskee
pääsääntöisesti
osapuolten
vaikutusvallan ulkopuolella olevia tilanteita.
Kuten lainasopimuksissa, eräännyttämisehdon
rikkominen
ei
aina
johda
velvoitteiden
eräännyttämiseen, vaan on usein tarkoitettu
antamaan toiselle osapuolelle neuvotteluasema
vastapuolen rahoituksen uudelleenjärjestelyssä.
Tämän takia ISDA yleissopimuksessa on
esimerkiksi varsin laaja ristiineräännyttämislauseke. Samasta syystä mm. automaattisten
eräännyttämislausekkeiden käyttö ei aina ole
suositeltavaa.
Events of Default
Tärkeimmät Event of Default –lausekeet ovat
sopimuksen mukaisen velvoitteen maksamatta
jättäminen ja maksukyvyttömyystilanne. Muut
lausekkeet ovat maksuvaikeuksista ennakoivia
lausekkeita. Mainittakoon, että ISDA yleissopimus
ei mainitse vapaaehtoisia uudelleenjärjestelyjä
Event of Defaulteina. Näistä sovitaankin
tavallisesti tarkemmin sopimuksen Schedule:ssa,
jossa määritellään sopimukseen sovellettavat
erityisehdot. Event of Defaultit laajennetaan usein
koskemaan
vakuudenantajaa
tai
keskeisiä
konserniyhtiöitä. Tämä johtuu siitä, että
konsernin
operatiivisissa
yhtiöissä
tai
vakuudenantajassa tapahtuvat muutokset ovat
usein vastapuolen riskiaseman kannalta yhtä
tärkeitä kuin muutokset varsinaisen vastapuolen
tilanteessa.
Event of Default –lausekkeen rikkomisesta seuraa
toisen sopijapuolen oikeus asettaa Early
Termination Date (enintään 20 päivän päähän),
jolloin kaikki osapuolten väliset sopimukset
irtisanotaan ja johon hetkeen velvoitteet
nettoutetaan. Varoaika pohjautuu back-to-back
sitoumusten selvittämiseen tarvittavaan aikaan.
Ilmoitus ei ole sen antamisen jälkeen peruutettavissa. Event of Default voidaan määrittää
myös automaattiseksi, jolloin irtisanominen
tapahtuu ilman ilmoituksia ja nettouttaminen
tehdään takautuvasti tähän hetkeen. Automaattisten irtisanomisilausekkeiden käytöstä voi aiheutua
enemmän haittaa kuin hyötyä, koska eräännyttäminen voi johtaa dominoefektinä kaikkien
muidenkin rahoitussopimusten eräännyttämiseen.
Useissa Event of Defaulteissa käytetään tavallisesti
varoaikoja, jonka aikana rikkoutuminen voi
korjautua ennen kuin se katsotaan Event of
Defaultiksi. Tämä antaa rikkovalle osapuolelle
mahdollisuuden korjata mahdolliset tekniset
virheet.
Attorneys-at-law TRUST.
Nettoutuslaskelmat tekee Event of Defaultin
seurauksena osapuoli, joka ei ole rikkonut
sopimusta.
koskeviin neuvotteluihin. Ristiineräännyttämislauseketta voi olla tarpeen laajentaa esimerkiksi
muun merkittävän velan eräännyttämiseen tai
siihen, että sellainen velka on eräännytettävissä.
Termination Event
Termination Event –lausekkeen rikkominen voi
johtaa
tiettyjen
yksittäisten
sopimusten
terminointiin ja siihen vetoamiseen ovat usein
oikeutettuja molemmat osapuolet. Tästä johtuen
Termination
Event
–lausekkeen
nojalla
tapahtuvan nettoutuslaskelman tekevät molemmat
osapuolet, joka voi aiheuttaa neuvottelutilanteen
osapuolten välille.
Tällaiset lausekkeet viittaavaan usein osapuolista
riippumattomiin tilanteisiin kuten, lain vastaisuus,
force majeure tai verolakien muutokset. Tietyt
Termination Event –lausekkeet mahdollistavat
tilanteen korjaamisen esim. siirtämällä sopimus
osapuolen sivuliikkeelle tai konserniyhtiölle.
Kotimaisista yleissopimuksista
Kotimaisissa
yleissopimuksissa
eräännyttämisperusteet on jaettu kahteen kategoriaan.
Muutokset laeissa ja viranomaismääräyksissä, jotka
vaikuttavat sopimusten mukaisten velvoitteiden
suorittamiseen, johtavat yleensä neuvotteluvelvoitteeseen (esim. 15 tai 30 päivää) ja tämän jälkeen
mahdolliseen irtisanomiseen, jos asiaa ei saada
ratkaistua.
Varsinaiset eräännyttämisperusteet vaihtelevat
paljon ja ne muokataan tavallisesti erityisehdoilla
vastaamaan osapuolten tahtotilaa ja riskejä
nimenomaisessa järjestelyssä. Maksuvelvoitteen
laiminlyöminen kyseisessä sopimuksessa tai
muuten osapuolten välillä, olennainen muu
sopimusrikkomus, maksukyvyttömyys, olennainen
omistajanvaihdos ja vakuuden riittämättömyys
ovat aina eräännyttämisperusteita.
Maksun laiminlyönnin ja olennaisen sopimusrikkomuksen osalta varoajat vaihtelevat kahdesta
viiteen päivään. Maksukyvyttömyysperusteiset
eräännyttämiset vaihtelevat paljon ja jättävät
osapuolille neuvotteluvaraa. Esimerkiksi Finanssialan Keskusliiton johdannaiskaupan mallisopimuksessa maksukyvyttömyyteen tai uhkaavaan
maksukyvyttömyyteen pohjautuva eräännyttämisja ristiineräännyttämislauseke ovat verrattain
suppeita.
Pankin neuvotteluvallan kannalta voi olla tarpeen
laajentaa maksukyvyttömyyttä koskevaa lauseketta
vapaaehtoisiin uudelleenjärjestelyihin ja niitä
Useissa tilanteissa asianmukainen riskienhallinta
puoltaa eräännyttämisperusteiden laajentamista
keskeisten konserniyhtiöiden vastaaviin tilanteisiin.
Johdannaissopimuksen solmivan yrityksen (muun
kuin pankin) kannalta keskeistä on sopimuksen
toimivuus yhdessä muiden rahoitussopimusten
kanssa. Erityistä painoarvoa tulisi laittaa negative
pledge –lausekkeille (vakuudenantokielto), crossdefault
lausekkeelle
(ristiineräännyttäminen),
yrityksen tuleville rahoitustarpeille sekä annettavan vakuuden luonteelle.
Kuittaus
Kuittaus yleissopimuksissa
Johdannaisyleissopimuksissa vastakkaisten velvoitteiden kuittaaminen voi tapahtua kahdella
tavalla:
•
irtisanottujen sopimusten mukaiset saatavat kuitataan vastakkain ennalta määriteltynä päivänä; ja
•
sulkeutuvan
nettoutuksen
jälkeinen
nettosaatava tai -velka kuitataan toisen
osapuolen muuta kuin johdannaissopimuksen mukaista saatavaa tai velvoitetta
vastaan.
Jälkimmäinen kuittaus ei sisältyne nettoutuslain
mukaiseen tilanteeseen, vaan kuittauksen tulee
tällöin täyttää yleiset kuittausedellytykset ja –
rajoitukset. Pelkällä sopimuslausekkeella ei voida
ohittaa yleisiä kuittaussäännöksiä.
Kysymystä siitä, miten yksittäiset johdannaissopimukset arvostetaan ei ole säännelty yleisesti
lainsäädännössä tai nettoutuslaissa. Nettoutuslaki
hyväksyy ”tavanomaiset” nettoutuslausekkeet.
ISDA yleissopimus
ISDA yleissopimuksessa nettovelvoitteen eli
”Close-out Amount”:in laskeminen perustuu
kattavaan sopimusperusteisia vahingonkorvauksia
koskevaan oikeuskäytäntöön. Nykyisellään nettovelvoite lasketaan yksinkertaistettuna tappioista ja
kuluista, joita irtisanovalle osapuolelle aiheutuu
Attorneys-at-law TRUST.
joko korvaavien tai niitä taloudellisesti vastaavien
sopimusten hankimisesta markkinoilta.
Laskennassa tulee käyttää kaupallisesti perusteltavia laskentamenetelmiä, jolloin voidaan ottaa
huomioon esimerkiksi kolmansien osapuolten
vastaavista sopimuksista antamat hinta-arviot,
markkinainformaatio (jos se katsotaan luotettavaksi) ja nettovelvoitetta määrittävän osapuolen
omat sisäiset laskentatavat.
Lähtökohta sopimuksen irtisanomisesta aiheutuvan korvauksen määrittämisessä on tilanne, johon
olisi päästy sopimuksen täyttämisellä. Tällöin
menetetty esimerkiksi voitto kuuluu korvattavuuden piiriin, jollei se ole liian epätodennäköinen tai kaukainen rikkomukseen verrattuna.
Toiseksi sopimusta solmittaessa esilletuodut
vahingot kuuluvat korvauksen piiriin.
Hyvä esimerkki rajanvetotilanteesta on sopimukseen liittyvien korko- ja valuuttasuojausten
purkamiskulut ja uudelleenneuvottelemiskulut
(back-to-back sopimukset). Toinen mielenkiintoinen kysymys liittyy siihen, voidaanko vastapuolen luottokelpoisuus ottaa huomioon määriteltäessä hintaa, jolla markkinoilta saisi hankittua
korvaavan sopimuksen.
Kotimaiset yleissopimukset
Sopimuksen irtisanomisesta seuraava vahingonkorvaus on yleisen lain mukaan aiheutuneiden
kulujen ja odotusarvon summa.Vahinkoa koskeva
todistustaakka kuuluu lähtökohtaisesti velkojalle,
joten sopimuksen korvauslausekkeen mahdollisimman tarkka muotoilu on eduksi myös
johdannaisyleissopimuksissa.
Vahingonkorvauksen määrästä voi sopia tarkemmin
sopimuksellakin.
Normaalitilanteessa
”vahingonaiheuttajan” tulisi pyrkiä minimoimaan
vahinkoa, ja tietyissä tilanteissa tällainen osapuoli
voi vedota vapautumisperusteisiin - kuten
tuottamuksen
puuttumiseen.
Tämän
takia
johdannassopimuksen vahingon laskentaa ja
vapautumisperusteita
koskevien
lausekkeiden
tulisi olla mahdollisimman selkeä.
Nettovelvoitteen
laskemiseksi
irtisanomisesta
aiheutuneet yksittäisten johdannaissopimusten
nettovoitot ja -tappiot lasketaan yhteen johdannaissopimusten jo erääntyneiden velvoitteiden
kanssa. Kaikki yksittäisten johdannaisveloitteiden
nettovastuut otetaan mukaan laskelmaan. Koska
yksittäisten
johdannaissopimusten
erillinen
irtisanominen on tavallisesti mahdollista vain lain
tai asetuksen estäessä suorituksen tai ylivoimaisen
esteen tapauksissa, näissä tilanteessa laskelmaan
otetaan mukaan vain kyseiset irtisanotut velvoitteet.
Nettovoiton tai –tappion määritelmä on yleissopimuksissa selkeä ja vastaa yleisen oikeuden
mukaista vahingonkorvauksen määritelmää. Se on
voitto tai tappio, joka aiheutuu johdannaissopimuksen ennenaikaisesta päättämisestä. Yleissopimuksen mukaan nettovoitto ja –tappio
lasketaan lahtökohtaisesti referenssipankeilta
(vähintään kaksi) saatujen kurssinoteerausten
keskiarvona.
Hinnnan määrityksen tulisi perustua olettamalle,
että johdannaissopimus olisi suoritettu ehtojensa
mukaisesti. Tälllöin on arvioitava esimerkiksi
onko toisen sopimusta rikkoneen osapuolen
heikenty-nyt taloudellinen tila tai muttunut
markkina-tilanne otettava kurssinoteerauksessa
huomioon.
Koska nettoutuslaki hyväksyy ”tavanomaiset
nettoutuslausekkeet”, nettovelvoitteen laskenta
perustuu yleissopimuksissa yleisesti hyväksytyille,
tavanomaisille lasketatavoille. Esimerkiksi Finanssialan keskusliiton yleissopimuksessa viitataan
suoraan markkinoilla käytettyyn tavanomaiseen
laskentatapaan.
Jos referenssipankeita ei ole saatavissa luotettavia
kurssinoteerauksia
(eli
vastaavia
korvaavia
sopimuksia), johdannaissopimukset arvostetaan
yleensä
irtisanovan
osapuolen
toimesta
tavanomai-sella menetelmällä. Jos nettovoittojen
tai –tappioiden laskentaa ei ole käsitelty
sopimuksessa
riittävän
tarkasti,
tulevat
ristiriitatilanteissa sovellettavaksi yleisen oikeuden
mukaiset
vahin-gon
laskemissäännökset,
irtisanovan osapuolen näyttötaakka, vahingon
minimointivelvollisuus ja aiheutuneen vahingon
ja
irtisanomisen
”liitännäi-syyttä”
koskevat
kysymykset.
Riskienhallinnan kannalta voi olla tarpeen sopia
yksittäisissä johdannaissopimuksissa eristä, jotka
otetaan arvostuksessa huomioon. Nämä voivat
koskeva esimerkiksi back-to-back sitoumusten
purkamiskustannuksia
sekä
tarkempia
johdannais-spesifejä arvostamismenetelmiä.
Yleisiä kuittausta tukevia arvostamislausekkeita
saatetaan lukea pankin vahingoksi, joten
tilannetta
on
syytä
tarkentaa
monimutkaisemmissa johdan-naissopimuksissa.
Oikeusvarmuuden kannalta myös vastapuolena
Attorneys-at-law TRUST.
olevan yrityksen etu
arvostamismenetelmiin.
on
pyrkiä
selkeisiin
ISDA yleissopimuksessa on nykyisellään otettu
huomioon oikeuskäytännössä esille nousseet
tärkeimmät ongelmatilanteet.
Koska saatavien arvostamiskysymys on tärkeä osa
johdannaissopimusten nettovelvoitteen laskentaa,
tulisi arvostamisesta sopia mahdollisimman
selkeästi johdannaissopimuksessa.
Tämä voi olla myös hyödyksi keskustellessa
pesänhoitajan kanssa käytetyistä
arvostamismenetelmistä.
Attorneys-at-law TRUST.
Johdannaissopimusten
ongelmakohtia
Toimitusvelvollisuuden keskeyttäminen ja
terminoinnin lykkääminen
ISDA yleissopimuksen mukaan tietyjen ennakkoehtojen
(conditions
precedent) rikkominen
oikeuttaa
toisen
osapuolen
pidättäytymään
suoritusvelvollisuudestaan.
Toinen osapuoli voi tällaisessa tilanteessa odottaa
markkinatilanteen parantumista eli sopimusten
muuttumista markkina-arvoltaan sille edullisemmiksi. Tällöin sen ei myöskään tarvitse antaa
ilmoitusta sopimusten irtisanomisesta. Sopimusta
rikkovalla osapuolella ei ole oikeutta pidättäytyä
suorituksesta.
Jos ehdon rikkoontuminen korjautuu ilman, että
toinen osapuoli on ilmoittanut irtisanovansa
sopimukset, oikeus pidättäytyä suorituksesta tai
irtisanoa ja nettouttaa sopimukset päättyy.
Kysymys on ollut ongelmallinen viime vuosina ja
johtanut
oikeudellisiin
riitoihin.
Ehtoon
vetoamalla voidaan pysäyttää esim. suoritukset
konkurssipesälle,
jos
konkurssipesä
olisi
yksittäisissä
johdannais-sopimuksissa
nettosaajana.
Tarkasteltuna yhdessä ISDA yleissopimuksen 6
kohdan kanssa (ennenaikainen irtisanominen ja
sulkeutuva nettouttaminen), pidättäytymisoikeus
ilman irtisanomista voi johtaa ristiriitaiseen
tilanteeseen. Tällöin suorituksesta pidättyvä
osapuoli voisi vaatia sopimukseen perustuvia
maksuja ilman, että se suorittaisi omia vastaavia
velvoitteitaan. Etenkin maksukyvyttämän osapuolen osalta tilanne olisi poikkeuksellisen hankala.
Spekulointiin perustuva suorituksesta pidättäytyminen
voi johtaa
ISDA
yleissopimuksen
perusperiaatteen, kaksisuuntaisten maksujen ja
nettoutuksen vastaiseen tilanteeseen.
Englannin oikeuden mukaan pidättäytymisoikeutta koskeva ehto lienee pätevä ainakin
tietyissä rajoissa (Marine Trade S.A. v Pioneer
Freight Futures Co), vaikka oikeus onkin kyseenalaistettu mm. Lehman Brothersin administration –
menettelyn
yhteydessä.
Yhdysvalloissa
on
omaksuttu tiukempi kanta, joka rajoittaa pidättäytymisoikeutta etenkin varsinaisessa maksukyvyttömyysmenettelyssä (In re Lehman Brothers
Holdings, Inc.). Yhdysvalloissa on katsottu, että
lausekkeella määrättäisiin tällöin pesän varoista
ohi kollektiivisen insolvenssimenettelyn.
Kotimaisissa yleissopimuksissa ei ole vastaavaa
pidättäytymisoikeutta koskevaa lauseketta. Jos
irtisanomistilanne tulee eteen, toinen osapuoli voi
tosin antaa ilmoituksen irtisanomisesta.
Tästä johtuen näyttäisi, että osapuoli ei voi
pidättäytyä suoritusvelvollisuutestaan ilman, että
se asettaa sopimuksen mukaisesti irtisanomispäivän.
Jos pidättäytymisoikeus kuitenkin soveltuisi
sopimuksen
nojalla,
pidättäytymisoikeuteen
vetoaminen (ilman sulkeutuvaa nettoutusta) ja
bruttosuorituksen vaatiminen maksukyvyttömältä
osapuolelta sopimuksen perusteella voitaneen
joissain tilanteissa katsoa pesän varallisuudesta
määräämiseksi
insolvenssimenettelyn
ulkopuolella (nk. ipso jure –ehto). Tilanne
materialisoituu etenkin, jos maksukykyisen
osapuolen velan määrä ylittää maksukyvyttömän
osapuolen velan määrän.
Ristiineräännyttäminen
Ristiineräänyttämislausekkeeseen vetoaminen tai
lausekkeen liian tiukka muotoileminen voi
ongelmatilanteessa ”romahduttaa korttitalon”,
koska muut yrityksen velkojat (joiden sopimuksissa
on
laaja
ristiineräännyttämislauseke)
pääsevät
eräännyttämään
oman
saatavansa
johdannaissopimuksen
mukaisen
lausekkeen
laukeamisen perusteella. Velallisyrityksen intressissä voi olla eräännyttämisen rajoittaminen
todelliseen, ei mahdolliseen, eräännyttämistilanteeseen.
Ristiineräännyttämislausekkeeseen
vetoaminen
vaikeuttaa velallisyrityksen rahoituksen uudelleenjärjestelyä koskevia neuvotteluja. Lauseke on
kuitenkin tarpeellinen, jotta johdannaisopimuksen toinen osapuoli (usein pankki) saisi
”neuvottelupaikan” uudelleenjärjestelyä koskevissa neuvotteluissa.
Neuvottelullisesti yrityksen kannattaa ottaa
asiakasopimuksesta keskusteltaessa huomioon
myös muiden rahoitussopimustensa kovenantit ja
eräännyttämistilanteet.
Lauseketta
ei
tulisi
mielellään sitoa sopimuksen automaattiseen
erääntymiseen.
Kotimaisten yleissopimusten ristiineräännyttämislausekkeet poikkeavat toisistaan paljon.
Attorneys-at-law TRUST.
Nettosummien laskeminen
Johdannaissopimusten nettosummien laskeminen
on niin Englannin kuin Suomenkin oikeuden
mukaan sopimuksenvarainen asia. ISDA 1992 ja
2002 yleissopimusten välillä on nettosumman
määrittämisen osalta oleellisia eroja.
Pelkällä markkinahintaisten referenssien käytöllä
ei välttämättä pystytä määrittämään mm. sitä,
miten
velallisyrityksen
taloudelinen
asema
vaikuttaa laskentaan tai tulisiko laskentaan ottaa
mukaan muita eriä kuten vastakkaisten johdannaissopimusten
terminointikuluja.
Ainakin
monimutkaisissa johdannaisjärjestelyissä voisi olla
tarpeen sopia tarkemmista sopimusten arvostamiseen liittyvistä seikoista.
Vakuuksien käyttö monimutkaistaa oleellisesti
korvausten laskentaa. Vakuussopimukset kuuluvat
nettoutuslain piiriin, joten vakuuksista saatujen
realisointitulojen ottaminen laskelmaan onnistuu
lain mukaan. Käytännössä vakuuksien realisointitapa ja ajankohta vaihtelevat tapauskohtaisesti,
joten vakuuksien realisointiajankohdan ja johdannaissopimusten irtisanomisajankohdan mukaiset
arvostukset voivat vaihdella huomattavastikin.
Lisäksi esimerkiksi eksoottisempien johdannaisten
”exposure” -arvon määrittäminen voi olla vaikeaa.
Tällöin ristiriita yksittäisten johdannaissopimusten
arvostamisessa voi johtaa liialliseen vakuuksien
realisointiin ja taloudellisiin menetyksiin vakuudenantajalle.
Nämä seikat puoltavat realisointitilanteiden
etukäteistä pohdintaa asiakassopimuksista neuvoteltaessa.
M.J.L.
Tässä markkinapäivityksessä esitetyt kannat
ovat yleisluonteisia käsityksiä
johdannaiskauppaan soveltuvista säännöksistä
ja markkinatapahtumista.
Käytännön tilanteet tulisi aina arvioida
tapauskohtaisesti ja erillisen oikeudellisen
neuvonannon pohjalta.