fulltext - DiVA Portal

Juridiska institutionen
Vårterminen 2015
Examensarbete i civilrätt, särskilt förmögenhetsrätt
30 högskolepoäng
Standardavtal och vilja
Särskilt om standardiserade avtalstexter på internet, som
rättsvetenskapligt problem
Författare: Jacob Sandelin
Handledare: Docent Joel Samuelsson
2
Sammanfattning
Uppsatsen behandlar standardavtalsrätten på internet som rättsvetenskapligt problem.
Den behandlar standardavtalens särart och de teoretiska problem som denna särart
traditionellt fört med sig. Svårigheten grundar sig i hur man ser viljans relation till
avtalet. Ställt på sin spets handlar det om hur man förstår själva begreppet
viljeförklaring. Vad som verkligen står på spel är mötet mellan olika rättsliga
sammanhang och olika sätt att se på rätten. Som teoretiker står vi inför ett dilemma. Det
handlar om hur vi ser på relationen mellan standardiseringen av avtalstexten och den
givna texten som uttryck för en gemensam partsvilja. Med den i doktrinen hävdvunna
uppfattningen innebär standardiseringen att avtalet inte kan användas som underlag för
att fastställa en gemensam partsavsikt. Genom att väcka ett annat tänkande som slumrat
i bakgrunden i rätten synliggörs en ny dimension till problematiken och problemet ses
för vad det egentligen är.
3
4
Innehållsförteckning
Förkortningar .............................................................................................................. 8
1 Inledning .................................................................................................................. 12
1.2 Bakgrund till standardavtalen på internet............................................................... 13
1.3 Mitt problem – textens frågeställning ....................................................................... 14
1.4 Syfte ............................................................................................................................. 15
1.5 Avgränsning ................................................................................................................ 16
1.6 Disposition ................................................................................................................... 17
1.6.1 Framställningens upplägg ..................................................................................... 17
1.6.2 Om användningen av noter och figurer ................................................................. 17
2 Metod, något om rättsdogmatik och hermeneutik……… 19
2.1 Om rättsdogmatik ....................................................................................................... 19
2.2 Om hermeneutik ......................................................................................................... 20
2.3 Metod eller metod? ...................................................................................................... 24
2.4 Perspektiv, något om relationen mellan språket och världen ................................ 26
3 Standardavtal........................................................................................................ 28
3.1 Om standardavtal i allmänhet ................................................................................... 28
3.2 Standardavtalets funktion ......................................................................................... 29
4 Något om avtal i allmänhet .................................................................... 30
4.1 Hur avtal ingås, eller: Hur ingås avtal? ................................................................... 30
4.2 Mekanismer för avtalsslut ......................................................................................... 31
4.3 Om rättshandlingar och viljeförklaringar ............................................................... 32
4.4 Teknikneutralitet ........................................................................................................ 35
5 Om avtalsfrihetens begränsningar ................................................... 39
5.1 Tvingande lagstiftning................................................................................................ 39
5.2 Om oväntade och särskilt tyngande villkor samt materiell ogiltighet ................... 41
6 Standardavtal på internet .......................................................................... 44
6.1 Allmänt om point-and-click ....................................................................................... 44
6.2 I händelsernas mitt, något om NJA 2011 s 600 ........................................................ 45
5
6.3 Sammanfattande om inkorporering ......................................................................... 46
6.4 Hur standardvillkoren inkorporeras i det individuella avtalet som det kommer
till uttryck i doktrin .......................................................................................................... 47
6.5 Allmänt om s.k. ”wrap-avtal” ................................................................................... 53
6.6 Bundenhet till följd av click-wrap............................................................................. 53
7 Fast i limbo? ......................................................................................................... 56
7.1 Problem med dogmerna i doktrinen ......................................................................... 56
7.2 Vad hade det med partsvilja att göra nu igen? ........................................................ 60
8 Inkorporering revisited ............................................................................... 60
8.1 Ett verkligt problem ändå? ........................................................................................ 60
9 Om tolkning .......................................................................................................... 63
9.1 Standardavtalens särart ............................................................................................. 63
9.2 Finns det någonsin en gemensam partsvilja? ........................................................... 64
10 Avslutning ........................................................................................................... 73
10.1 Avslutande anmärkningar ....................................................................................... 73
10.2 Sammanfattande slutsatser ..................................................................................... 74
Käll- och Litteraturförteckning ............................................................... 75
6
7
Förkortningar
Förkortning
Utskrivet
Aa
Anfört arbete
ak avh
akademisk avhandling
Am
Anmärkning
A st
Anfört ställe
AVLK / avtalsvillkorslagen Lag (1994:1512) om avtalsvillkor i
konsumentförhållanden
AvtL / avtalslagen
Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar
på förmögenhetsrättens område
Bd
Band
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
CISG
United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods
DCFR
Draft Common Frame of Reference
Ds
Departementsserien
EHL / e-handelslagen
Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra
informationssamhällets tjänster
f
och följande sida
ff
och följande sidor
HD
Högsta domstolen
HovR
Hovrätten
JP
Juridisk Publikation
JT
Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet
KI
Karolinska Institutet
KKöpL
Konsumentköplag (1990:932)
KkrL
Konsumentkreditlag (2010:1846)
KTjL
Konsumenttjänstelag (1985:716)
Kurs
Kursiv
LODA
Lag (2005:59) om distansavtal och avtal utanför
affärslokaler
MFL
Marknadsföringslag (2008:486)
8
n
not
NJA
Nytt juridiskt arkiv
NJA II
Nytt juridiskt arkiv, andra avdelningen
PECL
Principles of European Contract Law
Prop
Proposition
PJ
Press Judicata
red
redaktör(er)
RH
Rättsfall från hovrätterna
s
Sida
SAS
Scandinavian Airlines
SOU
Statens offentliga utredningar
SvJT
Svensk juristtidning
st
Stycke
TfR
Tidskrift för rättsvetenskap
uppl
Upplaga
UNIDROIT
International institute for the Unification of Private Law
UNICITRAL
United Nations Commission on International Trade Law
9
Vad man icke kan tala om, därom måste man tiga.
Ludwig Wittgenstein
10
11
1 Inledning
1.1 Avstamp
Vänta lite. Det är någonting som inte stämmer. Men vad? Det här är en text som
behandlar standardavtalsrätten, närmare bestämt standardavtalsrätten på internet. Den
behandlar standardavtalens särart och de teoretiska problem som denna särart
traditionellt fört med sig. Problemet är hur jag känner att det skaver i fogarna i mötet
mellan de gamla rättsliga dogmerna och det som skall beskrivas.1 Jag läser och läser
men får inte riktigt ihop det. När jag lägger böckerna ifrån mig lämnas jag med fler
frågor än svar. Jag kan inte hålla med. Någonstans mellan den ursprungliga frågan och
det svar som levereras är det något som saknas. Det verkar som om det finns ett tomrum
som inte riktigt kan fyllas men som för den goda sakens skull förbises. Man väljer
liksom att bortse från det faktum att ”det inte riktigt går ihop” för att kunna leverera ett
svar på frågan. Eller är det kanske så att man är oförmögen att se problemet och istället
helt enkelt gör som alla andra alltid gjort innan?
Så vad är problemet? Problemet är att jag gång på gång ser påståenden i doktrinen
om hur standardavtal är annorlunda. På grund av att avtalen är standardiserade kan de
inte ge uttryck för en gemensam partsvilja och måste hanteras annorlunda än andra
avtal. Se t.ex. detta hos Bernitz:
De allmänna avtalsvillkoren ägnas ju vanligen inte större uppmärksamhet när de enskilda avtalen
ingås och är i de flesta fall inte ens på tal mellan parterna. Det saknas härigenom i regel underlag
för fastställande av en gemensam partsavsikt bakom ett standardvillkor som förefaller oklart.2
Svårigheten grundar sig i hur man ser viljans relation till avtalet. Och ställt på sin spets
handlar det om hur man förstår själva begreppet viljeförklaring. Om man tänker sig en
viljeförklaring som ett uttryck över vad parterna exakt har menat vid ett specifikt
tillfälle uppstår såklart svårigheter när avtalet är på förhand skrivet och parterna kanske
inte ens läst igenom det. För att låna från Ramberg och Ramberg: ”Standardavtalstext
kan bli del av avtalet även om en avtalspart inte har läst eller förstått
standardavtalstexten och den alltså inte motsvarar parternas avtalsvilja”.3 Det finns här
1
Här kommer en poäng att göra sig gällande, den att man inte alltid kan skilja på sak och person i
rättsvetenskapen, trots att man i viss mening bör göra det. Se härtill, Samuelsson, SvJT 2014, s 695 n 1.
2
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 91.
3
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 135.
12
alltså ett utrymme att fyllas. Men måste det vara så? Nej. Jag har en annan lösning. Jag
kommer presentera ett ”nytt” sätt att se på standardavtalen på internet med följden att
problemet kommer att försvinna.
Jag vill i den här framställningen ta tillfället i akt att komma till tals. Men låt mig
redan här och nu göra något klart. För det är viktigt att det blir sagt, både för mig som
författare och för dig som läsare. Problemet är inte nödvändigtvis av praktisk natur eller
kanske inte av någon natur över huvud taget, men jag ser det fortfarande som ett
rättsvetenskapligt problem som för min egen del måste undersökas.4 Man skulle kunna
säga att det rör sig om ett problem för tanken. Jag måste här understryka att detta inte är
en text vilken presenterar allt som är fel med allt som alla andra skrivit före mig. Nej, så
lätt är det inte, det är mer nyanserat än så. Vad som verkligen står på spel är mötet
mellan olika rättsliga sammanhang och olika sätt att se på rätten. Problemet är teoretiskt
och det ligger hos mig.5
1.2 Bakgrund till standardavtalen på internet
Standardavtal finns för olika syften och tar olika skepnader.6 Jag behandlar i huvudsak
den typ av standardavtal som används vid köp på internet, alltså på förhand skrivna
avtalstexten som i sin helhet kan accepteras av motparten, i och med att jag anser att det
är här som det problem som texten gäller syns som tydligast.7 I den digitala miljön
presenteras i regel konsumenten för standardvillkoren i en liten ruta som han8 kan välja
att klicka på för att acceptera eller avböja, men med den följden att han inte kan
4
Man kan här ställa sig frågan om det är till någon nytta att skriva om ett problem som kanske inte finns.
Vikten av arbetet skulle t.ex. kunna stå i relation till antalet tvister på området, jfr Radetzki, Tolkning av
försäkringsvillkor, s 9, men man kan tänka sig andra sätt att mäta rättsfrågors vikt, se härtill Samuelsson,
SvJT 2014, s 698.
5
Om man finner det personliga tilltalet som något främmande för ett juridiskt examensarbete så vill jag
säga att det är en naturlig produkt av det intellektuella arv och stoff som denna text bygger på. Se härtill
t.ex. Wittgenstein som genomgående använder sig av denna teknik.
6
Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, s 68. Dels som avtalstext avsedd att användas helt utan ändringar,
dels som modellavtal avsedda att utgöra underlag för (framtida) förhandlingar.
7
Övriga typer av standardavtal lämnas utanför framställningen.
8
För den som tänker ifrågasätta mitt användande av pronomenet ”han” samt maskulinändelsen ”-e” i
denna text gör jag detta i enlighet med de rekommendationer som anges i bl.a. Ds 2009:38, s 27. Se härtill
Jensen m.fl., Att skriva juridik, 4 uppl., s 52 f. Detta får inte uppfattas som något annat än att avse såväl
män som kvinnor. Detta resulterar även i den framställningstekniska fördelen att ”denne” alltid kommer
att avse subjekt och ”denna” avser objekt.
13
använda tjänsten eller köpa produkten.9 I doktrinen finns det ingen enhetlig terminologi
att urskilja för de olika metoderna för avtalsslut, men begreppen point-and-click
respektive click-wrap har använts, om än med något skiftande innebörd.
10
Standardavtalen begränsas inte till att reglera okomplicerade avtal om köp och leverans
av varor för konsumtion, som exempelvis böcker. Numera används de även för
komplicerade avtal rörande försäkringar, licenser och molntjänster.11
1.3 Mitt problem – textens frågeställning
För att klargöra problematiken ytterligare skall jag i det följande utveckla och
konkretisera den ovan presenterade frågeställningen. Mitt problem grundar sig i mötet
mellan skilda rättsliga sammanhang. Som teoretiker står vi inför ett dilemma. Det
handlar om hur vi ser på relationen mellan standardiseringen av avtalstexten och den
givna texten som uttryck för en gemensam partsvilja. Med den i doktrinen hävdvunna
uppfattningen innebär standardiseringen att avtalet inte längre kan användas som
underlag för att fastställa en gemensam partsavsikt, vilket skulle kunna formuleras i
satsen:
Standardavtal ≠Uttryck för gemensam partsvilja
Närmare bestämt angår detta arbete frågan om standardavtalsrättens särart och de
problem som denna för med sig, vilket gör sig särskilt tydligt i det elektroniska
landskap som jag rör mig över. Vid en första anblick kan problemet te sig som nytt. Vi
ser termer som point-and-click respektive click-wrap och undrar hur dessa nya typer av
avtal skall hanteras. Och om man anser att lagregleringen för avtalsrätten dåligt
överensstämmer med verkligheten och dagens teknik så måste problemet bli som störst
9
Vem som är, respektive inte är konsument framgår bl.a. av AVLK 2 § och är den som ”handlar
huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet.” Jfr KKöpL 1 § 4 st, KtjL 1 a §, KkrL
2 § och LODA 1 kap. 2 §.
10
För användning av begreppet ”point-and-click-avtal” se t.ex: Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s
48: ”Med avtalsslut genom ’point-and-click’ avses att användaren måste godkänna leverantörens
standardvillkor innan användaren får tillgång till den efterfrågade tjänsten eller produkten. Användaren
får bekräfta sitt godkännande av leverantörens villkor genom att klicka på en knapp med texten ’jag
godkänner dessa villkor’ eller liknande. Oftast tillhandahålls villkoren endast under en länk, men i vissa
fall måste användaren gå igenom villkoren i sin helhet på skärmen innan de kan accepteras.” samt s 49:
”Med click-wrap avses att en uppsättning standardiserade licensvillkor presenteras först då produkten
eller tjänsten ska användas, till exempel, för en köpare av ett datorprogram då programmet ska
installeras.” Se även SOU 2005:20, s 145.
11
Se t.ex. Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 48 f.
14
där tekniken är som nyast. Relationen mellan vilja och teknologi är central för
framställningen varför avsnitt 4.3 samt 4.4 kommer att avsättas till att behandla detta.
Här följer en, låt vara icke uttömmande, lista över de problem som följer de
standardiserade avtalstexterna på internet:
i. Kan man använda sig av befintlig lagstiftning för att hantera dessa nya typer av
avtal?
ii. Har det tekniska mediet (internet) någon inverkan på hur avtalen skall hanteras?
iii. Hur kan man binda sig till något som man inte har läst?
iv. Hur kan en på förhand skapad avtalstext ge uttryck för en gemensam partsvilja?
v. Påverkar standardiseringen av avtalstexten tolkningen av densamma?
I grunden handlar det om ett nedärvt tankesätt som tycks innebära att svaret på frågan
redan är givet innan frågan formuleras. Men är det så standardavtalsrätten bäst ska
förstås? Eller kan det måhända finnas andra angreppsätt för att behandla dess svårighet.
Tillspetsat,
följer
en
särskild
svårighet
på
det
teoretiska
planet
med
standardavtalsrätten? Och påverkar standardiseringen förståelsen av avtalstexten?
1.4 Syfte
Vi har att göra med en paradox. Detta är ett problem för tanken, ett strikt teoretiskt
problem. Vi talar om en teoretisk konstruktion vilken inte måste ha någon praktisk
betydelse. Samtidigt innebär teoretiserandet att rättsvetenskapen inte bara beskriver sitt
objekt utan även skapar det,12 vilket i sin tur innebär att teoretiserandet över tid får
praktiska implikationer, om än sekundärt. Som jurister letar vi efter konkreta svar. Men
är konkretionen ibland till ondo? Annorlunda formulerat, innebär det nedärvda synsättet
att problemets egentliga natur osynliggörs? Framställningen här syftar egentligen till att
älta ett annat tänkande fram och tillbaka och på så vis succesivt blottlägga frågans
(märk väl) egentliga karaktär. Detta gör sig tydligt beträffande avsnitt 7, 8 och 9. Till en
början kan det framstå som märkligt att plötsligt flytta fokus från frågan om avtalsslut
12
Jfr Tuori, Critical legal positivism, s 19, 29 f. Samuelsson, Tolkning och utfyllning, s 19.
15
till frågan om tolkning. Men jag avser ju att utröna sanningshalten i påståendet om
standardavtalsrätten är annorlunda och om detta i så fall får implikationer på hur dessa
avtal skall förstås, (läs tolkas). Problemet är desamma, alltså synen på viljeförklaring,
men kommer till uttryck på något annorlunda sätt beroende på vilken del av det givna
landskap vi rör oss över.
1.5 Avgränsning
För det första presenterar jag inte så mycket nytt i denna framställning. Jag presenterar
egentligen tankar vilka i stor omfattning redan har tänkts av andra före mig, men tanken
är fortfarande min egen och tanken är personlig när den tänks.13 För det andra skulle jag
här vilja ta tillfället i akt och klargöra att inte heller jag försöker att presentera någon
form av absolut sanning eller radikal kopernikansk vändning. För vad är sanning? Faller
inte påståendet platt så snart någon formulerar det? Språket är den livsform vi lever i
och genom, eller egentligen en väsentlig aspekt av denna livsform, det är alltså viktigt
att reflektera kring hur vi förstår vår omvärld och oss själva genom vårt språk.14
Istället avser jag att presentera det jag anser vara det närmaste vi kommer denna
absoluta sanning till dags dato.15 Min ambition är att vara ännu en tand på det kugghjul
som är den svenska juridiken. 16 Användandet av metaforen ”en kugge i ett större
maskineri” fyller även funktionen att illustrera hur jag anser mig stå inför en deluppgift,
ett försök till att presentera lösningen på ett av alla problem inom den allmänna
förmögenhetsrätten, eller närmare bestämt, avtalsrätten. Allt kan ifrågasättas, men allt
kan inte ifrågasättas samtidigt.17 Jag vill här även passa på att säga följande. Den läsare
som söker efter konkreta svar grundade på empiriska studier måste bli något besviken
på framställningen och jag får hänvisa honom att söka sig någon annanstans. Slutligen
vill jag även säga att eftersom uppsatsen behandlar den allmänna avtalsrätten, hamnar
13
Jfr Samuelsson, Technology and the doctrine of legal sources, s 5: ”There is nothing original in what
follows. Not much, anyway. Still, the thoughts I am about to relate are mine. Others might have had
similar thoughts, but that is, I insist, not my concern.”
14
Andersson, Barthesianska meditationer s 74 f, med citat: ”[…] kanske kunde vi jurister erhålla några
ytterligare användbara redskap om vi också reflekterade kring mer omedvetna strukturer som påverkar
rättens diskurs, exempelvis bakomliggande språkliga mönster som gör att vi inför vissa berättelser och
vissa strukturelement associerar på vissa, rättsligt relevanta, sätt.”
15
Detta innebär dock nödvändigtvis inte att jag som så många före mig inte kommer försöka uppfinna
hjulet på nytt, oaktat hur sisyfosartad processen än måste framstå. Jfr Andersson, 24 preludier utan fuga, s
36.
16
För jämförbar tanke, se Andersson, 24 preludier utan fuga, s 34.
17
Jareborg, SvJT 2004, s 3, där författaren konstaterar att tvivel förutsätter att man tror på något och
oenighet förutsätter att man är överens om något.
16
frågor av internationell privat och processrättslig karaktär, alltså sådana om jurisdiktion
och lagval, utanför, oaktat att detta måste få stora praktiska implikationer inom området
som sådant.
1.6 Disposition
1.6.1 Framställningens upplägg
Uppsatsen är uppdelad i tio kapitel där ett annat tänkande succesivt implementeras i
förhoppning om att på så vis blottlägga frågans egentliga karaktär. Det första kapitlet
presenterar bl.a. frågeställningen och textens syfte. I det andra kapitlet redogörs för
framställningens metod och dess särart. Det tredje kapitlet innehåller en kortfattad
introduktion till studieobjektet. Det fjärde kapitlet behandlar avtalsslut och närmare om
begreppet viljeförklaring. Här avhandlas även problemen kring det tekniska mediet. Det
femte kapitlet innehåller en utläggning om avtalsfrihetens begränsningar samt
särbehandlingen av vissa typer av klausuler. Det sjätte kapitlet avhandlar närmare
standardavtalen på internet samt inkorporeringsfrågan. Det sjunde kapitlet behandlar
särskilt problematiken med uttalanden i doktrinen. Det åttonde kapitlet innehåller något
ytterligare om inkorporeringsfrågan. Det nionde kapitlet behandlar tolkning och
problematiken härikring och närmare om problemet med avsaknad av gemensam
partsvilja. Slutligen innehåller det tionde kapitlet framställningens avslutande
anmärkningar.
Även om texten till synes skulle kunna ses som ett antal disparata stycken eller
sammanhang om man så vill, så hänger de också ihop. Det torde alltså inte råda något
tvivel om att det rör sig om ett resonemang. Texten skall alltså inte förstås som en rad
lösryckta episoder, utan kanske snarare som avtrycket eller ett cirkulerande
resonerande. Jag rör mig framåt men kanske inte linjärt, utan hit och dit över ett
förmögenhetsrättsligt landskap.18
1.6.2 Om användningen av noter och figurer
I min framställning använder jag mig i stor utsträckning av fotnoter. Anledningen till att
noterna blivit så omfattande och utgör en så stor del av texten beror på att de används
18
För liknande resonemang och upplägg av framställning, jfr Samuelsson, Tolkning och utfyllning, s 52.
Samt Wittgenstein, Filosofiska Undersökningar, s vii f.
17
till ett flertal olika saker.19 För det första används noterna för ren källhänvisning. För det
andra används de för korshänvisningar i den egna texten och för det tredje som
avlastning för denna. Fördjupningar och kritik har i viss mån placerats i noterna för att
texten enklare skall kunna stå på egna ben vid läsningen. I det fall läsaren önskar
fördjupa sig ytterligare inför t.ex. motsättningar inom doktrinen, kan denne göra detta
med hjälp av noterna.20 Den rikliga förekomsten av avstickare och fördjupningar får inte
förstås som ett utryck för ointresse för mitt huvudspår. Men det följer av
framställningens natur att nya berättelser uppstår, vilka faller utanför undersökningens
huvudspår. Detta är dock inte något som jag aktivt eftersträvar, utan tvärtom så långt
som möjligt söker undvika.21
En poäng måste här göras för det här är viktigt för min fråga. Min ”metod” för med
sig ett ofrånkomligt betraktande av de avtalsrättsliga texternas historiska sammanhang.
Utan en redogörelse för den tidsliga och rumsliga kontexten kan inte texten fylla sitt
syfte. Det ena följer således av det andra, varför utvikningarna är nödvändiga för
förståelsen i del och helhet. För att låna från Samuelsson kan man betrakta texten som
en ”uppsättning kinesiska askar – öppnar man en ask, finner man en annan ask, som
innehåller ännu en ask och så vidare”.22 Framställningen innehåller även figurer som
illustrerar olika sammanhang och konstruktioner. Ambitionen från min sida har varit att
vara så förståelig som möjligt och jag hoppas att figurerna kan hjälpa läsaren att greppa
helheten.
19
Se bl.a. Samuelsson, Tolkning och utfyllning, s 52 n 76 f, samt Schultz, Kausalitet s 61 n 69, vilka båda
kommenterar sitt bruk av fotnoter. Man kan observera att Sandgren, Hänvsiningar i rättsvetenskapen, s
67, poängterar att rättsvetenskapare i regel inte kommenterar sitt bruk av noter.
20
Här återfinns alltså till stor del, dialoger, citat, preciseringar, likväl som utveckling av resonemang etc.
Här kan nämnas anmärkningen, att; ”hänvisningar i första hand brukas som stöd för påståenden som görs
i framställningen.” A m, Sandgren, Hänvisningar i rättsvetenskapen, s 69.
21
Även om risken finns att utvikningarna kan uppfattas som oförklarliga, jfr Samuelsson, Tolkning och
utfyllning, s 52.
22
Samuelsson, Tolkning och utfyllning, s 53, där författaren understryker att man svårligen når ett
egentligt innehåll om man inte ser det meningsfulla i att öppna askarna. Här bör också observeras att det
trots allt rör sig om läsanvisningar, det är inte mer komplicerat än så. Jfr även Andersson, Barthesianska
meditationer, s 84, angående den förståelse som skapas genom ”semiotiska” undersökningar kontra den
traditionella positivismens essentialism; ”[…] istället för ett försök att entydigt slå fast några ord om vad
begreppet ’egentligen’ är, kan visa hur begreppet struktureras gentemot vad det inte är och på så vis
genereras en konkretiserande diskurs. Man gestaltar därmed hur begreppet diskuteras och förstås.”
Relationerna som bygger upp språklig förståelse kan alltså baseras på skillnaderna.
18
2 Metod, något om rättsdogmatik och hermeneutik
2.1 Om rättsdogmatik
I grunden är detta en rättsdogmatisk text. För det är den. Men vad är det t.ex. med denna
framställning som är dogmatiskt? Ett rättsdogmatiskt arbete avskärmar sig i den
betydelsen att studien sker immanent, dvs. inom en bestämd ram.23 Vad betyder i så fall
rättsdogmatik? Jareborg definierar begreppet som en rekonstruktion av en vald del av
rättsystemet.24 Alltså ett rättsligt inifrånperspektiv, eller inomrättsligt om man så vill.
Dylika framställningar anges ofta syfta till att utreda eller fastställa gällande rätt, vilket i
sig förutsätter att det, i någon mening, finns en gällande rätt. Som Berglund uttrycker är
detta en ”konsekvens av den klassiska rättspositivistiska uppfattningen om att rätten
varken är mer eller mindre än den som positivt utfärdats”.25 Ett rättsdogmatiskt arbete
tar sin utgångspunkt i lagstiftning, lagförarbeten, rättspraxis samt rättsdogmatisk
litteratur.26 Glasklart? Ja. Nog om detta.
Men ett rättsligt inifrånperspektiv, räcker det? Att se på rätten som den är, de lege
lata, är bekvämt, det är enkelt, det är även rätt! Men, och det här är viktigt, det är oftast
inte mycket mer än så. Att någonting inte är mer än rätt är i och för sig inte
problematiskt men det kan ju, åtminstone om du frågar mig, bli ganska tråkigt och
ganska torrt i längden.27 Givna fakta och rätta svar, känns också naturliga, oavsett om
dessa gäller världen i stort eller bara vår lilla juridiska värld, men borde man inte, som
23
Hanson, Dogmatisk metod inom teologi och juridik, s 7. Allmänspråkligt är det lätt att dra parallellen
till teologin. Rättsdogmatiken är dock självklart frånkopplad från denna praktik, se Jareborg, SvJT 2004,
s 3. Jfr Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s 26: ”Personligen menar jag att man måste bortse från den
olyckliga språkkopplingen mellan rättsdogmatik och dogmatisk inställning, eftersom rättsdogmatiken på
intet sätt måste vara dogmatisk till sin karaktär.”
24
Jareborg, SvJT 2004, s 4. Se även härtill, Berglund, Avräkningsmetoden, s 35, som menar att en text är
”rättsdogmatisk, i bemärkelsen att [studien] avser en utläggning av rätten, det vill säga en tolkning och
systematisering av rättsnormer, utifrån ett rättsligt inifrånperspektiv.” Jfr även Kleineman,
Rättsdogmatisk metod, s 21. A m Sandgen, TfR s 656, som ifrågasätter om inte beskrivande i termer om
rättsdogmatik är vilseledande och att det vore ”välgörande om termen ’rättsdogmatik’ kunde mönstras ut
ur det rättsvetenskapliga idiomet […].” Och istället beskriva det som analytisk rättsvetenskap. För egen
del ser jag inte att denna term skulle vara mer tillfredställande och fortsätter således att använda mig av
begreppet rättsdogmatik. För ytterligare syn på rättsdogmatik, Se Agell, SvJT 2002, s 247.
25
Berglund, Avräkningsmetoden s 35. Jfr även Zahle, Om att forske i retten og dømme i retten, s 15 ff
som talar utförligt om begreppet gällande rätt.
26
Jfr Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s 21 Se också, Agell, SvJT 2002 s 245: "Vid en diskussion av
gällande rätt måste rättsvetenskaparen hålla sig till samma rättskällor (lagtext, lagförarbeten för
fastställande av lagens ändamål och tidigare rättspraxis) som domaren. Såtillvida arbetar han eller hon
inom det juridiska regelsystemet."
27
Jfr Jareborg, SvJT 2004 s 3: ”Rättsdogmatik förknippas primärt med rekonstruktion av gällande rätt
och därmed också med begränsningar som uppställs genom maktutövning och beslutsfattande av
lagstiftare och domstolar. Detta hindrar dock på intet sätt att man vid rättsdogmatisk argumentation
vidgar perspektivet och går utanför gällande rätt.”
19
tänkande människa, tycka att det hade varit intressant att veta mer? Det gör i alla fall
jag. Och här, precis här, räcker det inte längre till att bara betrakta rätten från ett
inifrånperspektiv. Det som är är heller inte alltid rätt, även om vi under
juristutbildningen ofta lär oss att bygga upp logiskt stringenta argumentationsbanor, där
lagregler, rekvisit etc. presenterar en lösning som riktig, som rätt.28 Problemet med att
begränsa sig till ett rättsligt inifrånperspektiv är, för att låna från Andersson att ”det
inomrättsliga perspektivet förhindrar, med sin förmenta naturlighet […] förståelsen av
hur alla rättsystemets företeelser blir begripliga, rationella och just naturliga. Ett dylikt
inifrånperspektiv ger heller inte insikter i hur förändringar av den naturliga synen
etableras; vi ser därmed inte tekniken för hur rättens bild av såväl sig själv som
omvärlden förmår modifieras.”29 Det är just här, i detta gränsland mellan det nya och
det gamla som jag finner mitt problem. Det är här jag känner mig hemma, varför denna
text måste vara mer än (bara) rättsdogmatisk.
2.2 Om hermeneutik
Textens metod kan närmare kategoriseras som hermeneutisk. Hermeneutik kan ungefär
förstås som läran om tolkning, eller ”tolkningskonst”.30 Utgångspunkten i den klassiska
hermeneutiken är att ett subjekt, i förevarande fall jag, skall uttolka ett främmande
objekt, t.ex. standardavtalsrätten på internet. Denna text tar dock avstamp i Heideggers
ontologiska ansats,31 och möjligen har denna gjort ett av de största avtrycken inom den
moderna hermeneutiken. Framställningen måste förstås mot bakgrund av vad Heidegger
kallar för ”tillvaron”. Människan kan inte förstås som ett isolerat subjekt, utan först som
en mellanmänsklig tillvaro. Och här kanske jag tangerar gränsen till att bli för teoretisk.
Genom praktisk aktivitet har också tillvaron en grundläggande kännedom om världen
28
Andersson, Barthesianska meditationer, s 71. Som också menar att; ”[…] det är påfrestande att ständigt
behöva fundera på betydelseimplikationer och associationer; ännu mer mödosamt är det att inför
vardagens självklarheter inta en kritisk distans och fråga efter dolda innebörder, tankeramar och
maktstrukturer.” Se även Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s 21.
29
Andersson, Barthesianska meditationer, s 71. Här kan man även anknyta till det epistemologiska och
lingvistiska perspektiv som redogörs för nedan, då inget och jag repeterar, inget är för litet för att
undslippa kulturens ideologiska påverkan.
30
Ordet härstammar från grekiskan och är en sammansättning av ”techne” (vilket betyder konst) och
”hermeneuein” (uttyda eller tolka). För den som är intresserad av en historisk redogörelse för begreppet
hänvisas till, Gadamer Truth and Method, s 175 ff. Jfr Samuelsson, Hermeneutik, s 396.
31
Se härtill Heidegger, Varat och tiden, s 38, 124 f samt 152. Jfr även Berglund, Avräkningsmetoden, s
35 f.
20
och är således redan inkastad i världen och därmed även öppen mot världen. 32
Inkastadheten är historiskt präglad och genom betydelsesammanhanget förstås världen.
Betydelsesammanhanget uppstår ur tillvarons mellanmänskliga, praktiska aktiviteter.33
Heidegger påstår alltså att världen som sådan redan är förstådd och att det inte är
tolkningen som ger upphov till förståelsen, utan att tolkningen tvärt om grundar sig på
en viss förståelse, en förförståelse. Förförståelsen är grundsituationen vilken vi redan
befinner oss i. Det är på grund av denna som vi över huvud taget kan försöka tolka
något.34 Vad som ovan anförts kan illustreras med den s.k. hermeneutiska spiralen.
Figur 1 – Hermeneutisk spiral
Att det illustreras med en spiral och inte en cirkel beror på att vi har att göra med tre
dimensioner. Tolkningar bygger på tidigare tolkningar som resulterar i att vi rör oss
32
Jfr Heideggers s.k. inkastadhet, ”i-förväg-framför-sig-redan-varo-i-en-värld”, Heidegger, Varat och
tiden, s 245.
33
Berglund, Avräkningsmetoden, s 36.
34
Heidegger, Varat och tiden, s 192 f. Jfr Ruin, Kommentar till Heideggers varat och tiden, s 58. Jfr även
Jareborg, SvJT 2004, s 1; ”[…] det är omöjligt att berätta om något utan att implicit oavbrutet bygga på
värderingar.”
21
ifrån den ursprungliga förståelsen till något nytt i en spiralrörelse.35 Förståelsen har
alltså en möjlighet att utvecklas och det är detta som Heidegger kallar för tolkning.36
Poängen är, som framgår ovan, att det inte är tolkningen som ger upphov till
förståelsen, utan att tolkningen grundar sig på ett visst förstående. 37 ”Genom de
praktiska aktiviteter som tillvaron ägnar sig åt tolkas världen på det sättet att de
tillhandsvarande uttrycken förstås (något förstås som något).”38 I samma avseende som
det grundläggande förståendet är oavlåtligt sammanhängande med inkastadheten har
tolkningen sin grund i det redan förstådda betydelsesammanhanget, vilket Heidegger
kallar ”förståendets före-struktur”. Tolkningen behöver således inte fastslås genom en
teoretisk utsaga, utan tillvaron som sådan är förstående och tolkande redan innan en
sådan utsaga har sagts. 39 Men hur utvecklas tillvarons mellanmänskliga praktiska
aktiviteter till förståelse?
Tick tack tick tack. Jag lyssnar på klockan. Jag följer visarnas obarmhärtiga färd
över urtavlan, för det är i tiden som kärnan till förståelsen ligger. Genom lager på lager
av praktiska aktiviteter ackumuleras förståelser från förförståelse till ny förförståelse.
Och som Gadamer uttrycker det så måste ”[v]arje tid […] förstå en traderad text på eget
vis, ty texten tillhör en helhetlig tradition, som tiden har sakligt intresse av för att
försöka förstå sig själv.”40 Förståelsen är alltid bestämd av tolkarens historiska situation
och av historiens objektiva förlopp.41
Vad som presenterats här är av central betydelse för frågan om textens metod.
Istället för att bara se hermeneutiken som en metod för texttolkning rör det sig här om
en ontologisk hermeneutik med den väsentliga konsekvensen att avtalsrätten måste
betraktas om historia, nutid och framtid på en och samma gång. Vi som tolkare av
avtalsrätten är inte frikopplade subjekt, utan redan inkastade i avtalsrätten med en given
förförståelse av detsamma. Den historiska bakgrunden är ständigt närvarande och
således betydelsefull att studera med sina givna implikationer för framtiden. 42 Med ett
35
Heidegger, Varat och tiden, s 152 f och 314 ff.
Heidegger, Varat och tiden, s 148. Se även Berglund, Avräkningsmetoden, s 36.
37
Jfr Berglund, Avräkningsmetoden, s 36.
38
A a s 36.
39
Berglund, Avräkningsmetoden, s 36, Se även Heidegger, Varat och tiden, s 151. Jfr Gadamer, Truth
and Method, s 360, där författaren nämner att tolkning är den uttryckliga formen av förståelse.
40
Gadamer, Sanning och metod, s 143.
41
A st. Jfr Samuelsson, Hermeneutik, s 369.
42
Jfr Berglund, Avräkningsmetoden, s 37: ”[s]åväl rätten som [avtals]rätten kan därför också i stor
utsträckning betraktas som egna onotologiska fält.” Se härtill Samuelson, Tolkning och utfyllning, s 444
n 1269 om att även om det historiskt finns en påverkan från andra discipliner är det fältet självt som
skapar sin egen mening. Se slutligen också Gadamer, Truth and method, s 250.
36
22
sådant tänkande kan vi i större utsträckning förstå varför avtalsrätten, och för min
framställning särskilt standardavtalsrätten, ser ut som den gör och på så vis se
problematiken med standardavtalen vilken annars inte nödvändigtvis blir synlig. Det
handlar närmast om självinsikt och självreflekterande i och med att problemet, det
egentliga problemet med standardavtalen, följer av hur vi talar om dessa typer av avtal.
Om vi förstår hur vi är inkastade i undersökningsobjektet, kan vi se dess gränser och
således gå utanför dessa.
Rättsvetenskapen kan ses som en utpräglad dubbelnatur. Den kan betraktas såväl
som en rättslig som en vetenskaplig praktik. Rättslig normförståelse förutsätter, som
Berglund skriver, ett deltagande i den rättsliga diskussionen. Och ”[d]e rättsliga
praktikerna skapar och återskapar rättsordningen som ett normativt system inom ramen
för en rättslig bakgrundsförståelse. Samtidigt skapar och återskapar de rättsliga
praktikerna på sikt den bakgrundsförståelse inom vilken praktiken agerar.”43
Mot denna förståelse kan, (måste) rätten vara bunden till en viss plats. Tuori menar
dock att den moderna rättens rumslighet karakteriseras av ”[L]iberation from the bounds
of locality and the conquest of new space”. 44 Så idag kan vi istället se en ökad
globalisering och ”virtualisering” av rätten. Man kan således se en pågående utvidgning
av rättens rumslighet, vilket har ett väsentligt samband med vad som ovan presenterades
som rättens bakgrundsförståelse. Om det område inom vilket vi som jurister verkar
utvidgas, är det inte omöjligt att bakgrundsförståelsen blir gemensam också inom
rättsområden som tidigare varit påtagligt bundna till nationalstaten.45 Med andra ord;
om den standardavtalsrätt som utvecklats i elektronisk miljö är större än nationalstaten
kanske inte längre nationalstatens givna ramar längre har samma grepp om området.
Här blir det intressant. Med det sagda i bagaget finns det alltså skäl att ställa sig frågan
43
Berglund, Avräkningsmetoden, s 37 f. Jfr Tuori, Critical Legal Positivism, s 121 ff, 144 f. Tuori Ratio
and Voluntas, s 3 ff. Se även Jareborg, SvJT 2004, s 8 f, som angående varat eller icke varat, alltså
existensen av rättssystem och normativa system så som verkliga, menar att rättsdogmatikens verklighet är
själva rättssystemet som normativt system, inte det som systemet resulterar i ifråga om mänskligt
handlande när dess regler tillämpas.
44
Tuori, Ratio and Voluntas, s xi samt s 42, där författaren menar att detta först skedde genom
uppkomsten av nationalstaten och den nationalstatliga positiva rätten; ”[j]ust as the modern nation state
puts an end to pre-modern political pluralism, modern law eliminates pre-modern legal pluralism.”
45
Berglund, Avräkningsmetoden, s 38 f. Se även Tuori, Ratio and Volunas, s 7 där författaren talar om
”rättens djupstrukturer” som är transparenta och transnationella och ur vilken rättens underliggande
begrepp, principer och teorier kan konstrueras. Jfr Modeér, SvJT 2009, s 346. Jfr angående kopplingen till
den rättsliga realismen, Samuelsson, SvJT 2012, s 962 f: ”Den målmedvetna moderniteten har ersatts av
en mer riktningslös, senmodernitet. Vi lever efter folkhemmet, och efter välfärdsstaten – ja, nationalstaten
som sådan är satt ifråga. Den nationellt präglade avtalsrätten, i vårt fall den distinkt svenska, med sin
principlöshet, objektivism, realism […] har inte längre någon fast förankring.” Detta kan dock
ifrågasättas. A m, Schultz, SvJT 2011, s 989 ff, samt s 1019 ff.
23
om inte utvidgningen av rättens rumslighet också implicerar en utvidgning av
avtalsrättens bakgrundsförståelse. 46 En sådan bakgrundsförståelse skulle t.ex. kunna
utgöras av hur vi traditionellt ser på regelanvändande vid tolkning eller hur vi ser på
avtal som uttryck för en gemensam viljeförklaring. Vad detta får för praktiska
implikationer för framställningen är att det öppnar för att i viss mån blicka ut mot andra
rättsordningar. Man kan tänka sig att bakomliggande faktorer vilka påverkar låt säga
synen på tolkning kan vara desamma i t.ex. Tyskland eller England, varför det kan vara
meningsfullt att rikta blicken bort mot horisonten för att i större grad se vår (svenska)
standardavtalsrätt, med de problem den medför, för vad den egentligen är.
Vidare bör rättens tidslighet kommenteras ytterligare.47 Alltså, som ovan förklarats,
hur och i vilken utsträckning rätten är inriktad mot historien eller framtiden. Poängen
som kanske inte var tydlig nog ovan, är att det under en viss rättsåskådning ligger en
viss tidsuppfattning, som i sin tur har ett samband med tidsuppfattningen i samhället
och kulturen i stort.48 Den nämnda förförståelsen är ständigt närvarande vid både
tolkning och systematisering av ett rättsområde. Poängen är att förståelsen är en
kontextbunden verksamhet och att det i en viss historisk kontext finns ett
tolkningsutrymme som inte är obegränsat.49
2.3 Metod eller metod?
Varför skriva om metod? Är det för att metodavsnittet är en given del i varje juridisk
texts disposition eller är det på grund av någonting annat? Ställt på sin spets handlar det
om ett annat sätt att se på kunskap och ett annat sätt att se på rätten. Istället för att
använda metod för att illustrera vilket material som använts, används metoden för att
möjliggöra mitt synliggörande av undersökningsobjektets ramar. 50 Och problemets
46
Jfr Berglund, Avräkningsmetoden, s 38 f.
A a s 39.
48
Tuori, Ratio and Voluntas, s xi: ”Development of law is inextricably bound to development of cultural
conceptions of time and space as well as to temporal and spatial characteristics of social structures.” Se
även Andersson, Barthesianska meditationer s 71, samt Berglund, Avräkningsmetoden, s 39.
49
Jfr Samuelsson, Tolkning och utfyllning, s 39 ff.
50
Se härtill bl.a. Svensson, JP 2014, s 213 f: “Metodfrågan ses ofta som liktydig med frågan om vilket
material som används. [...] Att frågorna om metod och material vanligen hanteras på det nu beskrivna
sättet hänger ihop med en kunskapssyn som länge dominerat svensk rättslig tradition, nämligen att det går
att skilja på fakta (eller beskrivningar) å ena sidan och värderingar å andra sidan. Denna kunskapssyn har
i den svenska juridiska och rättsvetenskapliga traditionen kopplats till begreppen de lege lata (rätten som
den är) och de lege ferenda (rätten som den borde vara).”
47
24
speciella natur kommer självklart att återspeglas i framställningens metod.51 Men här
uppstår ett problem, dock mer framställningstekniskt än något annat. Problemet är hur
man hanterar att både metoden för framställningen och den för analysen av
undersökningsobjektet kan kallas för hermeneutiska. Och en fråga som man egentligen
skulle kunna ställa sig, med bakgrund av det ovan redovisade, är varför en författare
som kan kategoriseras som ”rättroende hermeneutiker” bemödar sig med att skriva om
metod över huvud.52 För detta avsnitt skiljer sig från övriga i det att det handlar om
metod? Ett hermeneutiskt metodavsnitt är ofrånkomligen paradoxalt, då den ontologiska
utgångspunkten nämligen innebär ”att det inte är gångbart att fråga efter en metod som
på ett uttömmande sätt kan dirigera undersökningen”.53 Det handlar ju om förståelse.54
Berglund anför t.ex. som svar på denna fråga att det är skillnad på görandet som sådant
och grunderna för görandet, där det senare kan belysas i en reflekterande text. 55
Författaren kan tänka om sitt skrivande och sin förståelse. Det är värdefullt. Vad som
måste poängteras är att det är tänkandet som kommer efteråt. Det styr inte förståelsen.56
Vi är hänvisade till att i efterhand försöka förstå livet självt. Det här gäller relationen
mellan teori och praktik, för först efter skymningens inbrott sprider Minervas uggla sina
vingar.57 Minerva är romarnas namn på Athena som är bl.a. visdomens gudinna. Hennes
uggla representerar i förevarande fall tänkandet, vilket kan ta vid först när dagen haft
sitt lopp, den verkar i skymningens svaga ljus.58 Rättsvetenskapen kan förstås som
juridikens teori, det är inom rättsvetenskapen som de abstrakta rättsliga frågorna
behandlas. Som kontrast till det abstrakta finner vi det konkreta, de faktiska
händelseförlopp som det är juridikens uppgift att hantera genom att avgöra. Detta sker
genom rättstillämpning och rättstillämpning är juridikens praktik. Men riktigt så enkelt
51
För ytterligare syn på praktiskt juridisk verksamhet i relation till rättsvetenskapen se Svensson, JP
2014, s 211 ff, speciellt om hur förväntningarna styr utformningen av texten samt hur metod inte är given
utan skiftar beroende av författarens roll.
52
Observeras kan här att det finns de som menar att det kanske egentligen inte finns så mycket att säga
om juridisk metod, Jareborg, SvJT 2004, s 8; ”[…] rättsdogmatisk forskning använder i regel ingen
vetenskaplig metod. Man läser tryckt text på samma sätt som man läser en tidning eller en roman.” Och
han har rätt, för det här är inte en metod på samma villkor.
53
Berglund, Avräkningsmetoden, s 37.
54
Jfr Samuelsson, Tolkning och utfyllning, s 29: ”[D]en juridiska hermeneutikens praktik [är] knappast
[…] betjänt av att brytas ned i regler.”
55
Berglund, Avräkningsmetoden, s 37 samt Gadamer, Truth and Method, s 511 ff.
56
Jfr Kants omdömeskraft vilket redogörs för ytterligare nedan. Observeras bör dock att tänkandet rent
praktiskt kan styra görandet, vilket kommer illustreras nedan med domstolens benägenhet att basera
resonemang helt eller delvis på doktrinuttalanden.
57
Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts: ”[D]ie Eule der Minerva beginnt erst mit der
einbrechenden Dämmerung ihren Flug.” Se härtill Samuelsson, Hermeneutik, s 371.
58
Samuelsson, Hermeneutik, s 371.
25
är det inte. Juridiken är en praktisk vetenskap, där praktik och teori omöjligen kan
skiljas åt. Juridiken är abstrakt och konkret samtidigt, i det att regeln möter ett fall.59
Man kan också säga att hela framställningen utgör en redogörelse för metod.60 Vad
jag försöker visa med min text, genom att i princip älta samma tankar om och om igen,
är ju att vi måste se på standardavtalsrätten med nya ögon från ett nytt perspektiv.
Således kan man här säga att hela min text är en om metod, en metod för att förstå
undersökningsobjektet. Att dra en gräns mellan metodavsnittet och den övriga
framställningen låter sig därför således svårligen göras.61 Vad jag dock kan hoppas på är
att reflektionen över metodens paradox som sådan kan bringa lite mer klarhet i vad som
över huvud står på spel och fungera som en hjälp eller väg in i texten.
2.4 Perspektiv, något om relationen mellan språket och världen
Denna text söker, istället för att närma sig frågan från ett strikt ontologiskt perspektiv,
dvs. leta efter tingets immanenta egenskaper, förskjuta perspektivet till ett
epistemologiskt och försöka närma sig frågan utifrån hur vi kan uppfatta tinget, alltså
vad vi kan veta om det. Vidare förskjuter den perspektivet till det lingvistiska, där vi
frågar oss hur kunskapen om objektet intersubjektivt kan förmedlas och göras
förståelig.62 Varför är det över huvud så intressant att förskjuta perspektivet? Varför
göra sig besväret? För att återigen tala med Jareborg så kan ingenting ”identifieras utan
att man börjar tala om det.”63 Detta påstående kan anknytas till Wittgenstein som
skriver att “[m]itt språks gränser är mitt universums gränser”.64 Om man funderar är det
självklart. För vad är ett tings betydelse utanför vad vi vet om tinget? Och kan vi veta
59
Samuelsson, SvJT 2014, s 695 f: ”I denna mening har den traditionella rättsvetenskapen alltid en
praktisk syftning. Den arbetar därför, ofrånkomligen, i spänningsfältet mellan teori och praktik. Som
vetenskap vill den säga sanningen, som juridisk praktik vill den leverera användbara svar […].”
Anspråken på vetenskaplig sanning och dess implikationer på förståelse och vilja återkommer jag till
nedan i avsnitt 3.3 samt 3.4. Jfr Samuelsson, Avtalsrättens framtid, s 7 f.
60
För ytterligare hantering av hermeneutisk metod är det värdefullt att läsa Samuelsson, Tolkning och
utfyllning, s 28 ff, där densamme framför att distinktionen mellan tolkning och utfyllning i sig hör till
avtalstolkningsläran. Då denna är en metodlära i sig blir således frågan om tolkning och utfyllning också
den en fråga om metod. Se även Samuelsson, Hermeneutik, s 369.
61
För att låna en jämförelse från Samuelsson, Tolkning och utfyllning s 29, frågar Animal Mother i
Stanley Kubricks ”Full Metal Jacket”: ”You talk the talk, but do you walk the walk?”, och som
Samuelsson konstaterar är ”talking” och ”walking” i förevarande fall, åtminstone i praktiskt hänseende,
samma sak.
62
Jfr Husserl, Carthesian Meditations, s 106 ff. För utförligare resonemang, Se Andersson, Barthesianska
meditationer, s 76.
63
Jareborg, SvJT 2004, s 9.
64
Wittgenstein, Tractatus Logico-Philosophicus, kap. 5.6.
26
något annat om tinget än vad som kan kommuniceras om detta?65 Detta hänger ihop
med att fakta inte bara är fakta utan tolkade fakta. 66 Immanenta egenskaper blir
svårfångade i en värld av kontexter. Förhoppningen med att göra sig besväret är att vi i
efterhand kan skönja ett mönster för när t.ex. standardvillkoren förståtts som
inkorporerade i det individuella avtalet, eller när författare i doktrinen påstått att
standardavtal inte kan användas som grund för att utröna en gemensam partsavsikt och
då, och endast då se det egentliga problemet för vad det är.67
Relationen mellan språket och världen och sökandet efter ordens betydelse,
förtjänar att kommenteras ytterligare. Om språk bara är språk finns här inte mycket mer
att prata om. Men om man istället intresserar sig för hur orden och alternativa ordval
lyckas åskådliggöra och förändra världen och inte minst våra föreställningar, kan detta
meningssökande bli både meningsfullt och mystiskt. I detta läge kan man ”förskjuta
frågeställningen och fundera just över hur den språkliga aktiviteten förmår gestalta,
rättfärdiga och ibland omtolka världen.”68 Språket och tanken är förenade, och om man
frågar sig om språket kommer före tanken eller omvänt måste man bli besviken av
svaret då de inte är något som kan skiljas åt.69 Man skulle kunna säga att eftersom
tankar måste formuleras i språk för att kunna kommuniceras lägger språket ett mönster
för vad som över huvud taget kan formuleras och således även för vad som kan tänkas.
Överfört på juridiken kan man säga att ordet har företräde framför världen, då lagen
upptar det rättsliga tänkandet och lagen bor i språket.70
65
Poängen är dock snäv, jfr Samuelsson, Hermeneutik, s 382 f.
Se härtill Andersson, Barthesianska meditationer, s 78.
67
För liknande tankemönster se, Andersson, Barthesianska meditationer, s 79.
68
Se Andersson, 24 preludier utan fuga, s 21 ff. Överfört på juridiken och det rättsvetenskapliga
skrivandet kan detta vara en mycket givande insikt. Tanken att nya tolkningar och nya förståelser skapar
nya världar kan anknytas till Wittgensteins idéarv likväl som till Heideggers förförståelse och
”inkastadhet”. Jfr Høgberg, Kontraktstolkning, s 59: ”Vårt språk er ikke bare avgjørande for
kommunikasjonen ved at det representerer virkleligheten, men også ved at språket vårt konstituerer (vår
forståelse av) virkeligheten […] Ved språket er det ikke at virkeligheten beskrives; ved språket
konfigureres vår forståelse av virkeligheten.”
69
Se härtill Berglund, Avräkningsmetoden, s 41 som menar att det oftast är; ”varken meningsfullt eller
möjligt att helt tolka ett ord lösryckt från sin kontext.” Jfr Canaris-Grigoleit, Interpretation of contracts, s
596: ”In evaluating an act of communication, it is generally unavoidable to respond to the individual
circumstances of the case, e.g. the branch of trade involved, the objectives of the parties etc. Otherwise,
one can hardly identify the meaning of words and of other means of expression used. This approach is
consistent with the general rules of hermeneutics under which an act of communication is to be
understood only with reference to its context. It is therefore rather inaccurate and oversimplifying to
contrast a subjective approach to interpretation with an objective doctrine as it is commonly done. At a
closer look, it is the subjective perspective of the addressee that matters and this viewpoint is objectified
only to a certain extent, i.e. by the standard of reasonable and faithful understanding.” Se även Høgberg,
konstaktstolkning, s 61.
70
Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s 15 f: ”Rätten är, först och främst, text […] [och] [j]uristerna är
beroende av det förflutna och av de texter som har förmedlats till dem.”
66
27
Jag nämnde ovan att jag rör mig framåt men kanske inte linjärt, utan hit och dit
över ett förmögenhetsrättsligt landskap. Detta beror på att jag har att göra med ett
problem som gör sig gällande på olika områden inom avtalsrätten. Detta får
konsekvensen att jag kommer att avhandla olika delar av en större helhet genom att
applicera samma tänkande om och om igen varför jag i det följande skall undersöka
standardavtal i allmänhet.
3 Standardavtal
3.1 Om standardavtal i allmänhet
Åter till kärnan. Och här kommer möjligen framställningstekniken kunna uppfattas som
något mer kort och koncis. Det första man kan fråga sig är vad ett standardavtal
egentligen är för något. Efter en första anblick kan man ana att det rör sig om någon
form av avtal vilket är standardiserat, alltså ett avtal som inte är unikt. Det finns dock
inte någon legaldefinition av termen,71 definitioner återfinns däremot i doktrinen och
där finns det gott om dem. För att välja någon, så definierar t.ex. Bernitz standardavtal;
[…] såsom sådana avtal, som helt eller delvis ingås enligt i förväg formulerade standardiserade
villkor, avsedda att tillämpas likartat i ett större antal konkreta avtalssituationer av viss art i vilka
åtminstone den ena avtalsparten, växlar, och som såvitt gäller dessa villkor inte har blivit
föremål för individuell förhandling.72
Part(erna) vill av olika skäl uppnå en reglering som avviker från dispositiv rätt.73
Ramberg och Ramberg menar, med fog, att de regler som gäller standardavtal i stor
utsträckning har utvecklats genom rättspraxis och doktrin.74
71
Ramberg, Ramberg, Allmän Avtalsrätt, 9 uppl., s 133, Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 2. Jfr
dock 10 § AVLK.
72
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 16 jfr Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 133,
Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en introduktion, 5 uppl., s 60. Perméus, Lindberg, IT-avtal, s 1. Samt
NJA 2011 s 600.
73
Man kan t.ex. tänka sig att påföljderna vid fel och dröjsmål i KöpL avtalas bort. Se härtill Bernitz,
Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 23 och 157 samt Adlercreutz, Gorton Avtalsrätt I, 13 uppl., s 18.
74
Ramberg, Ramberg, Allmän Avtalsrätt, 9 uppl., s 133. Här hänvisar författarna till de internationella
regelverken CISG, UNIDROIT, PECL samt DCFR där regler, specifika för standardavtalsrätten, har
kodifierats och menar att dessa principer i hög grad återspeglar vad som sannolikt gäller enligt svensk rätt
samtidigt som de inte ger svar på alla frågor. Vi återkommer till detta nedan.
28
Bernitz menar att, karakteristiskt för standardavtalet är att den starkare avtalsparten,
ofta näringsidkaren, inte kan tänka sig att frångå den standardiserade avtalstexten. Och
detta får följden att avtalsslutet i princip aldrig föregås av en individuell förhandling.75
Denna oförmåga att omförhandla villkoren gör att konsumenten i princip uteslutande
hamnar i en "take it or leave it”- position.76 Den svagare parten får välja mellan att
antingen acceptera villkoren, eller helt sonika låta bli att genomföra köpet eller att nyttja
tjänsten. Man skulle kunna tänka sig att en konsument i förhållande till en större
kommersiell aktör sällan har möjlighet att påverka innehållet och med fransk
terminologi kan kontrakten också kallas "contracts d'adhésion" s.k. anslutningsavtal, på
engelska även "adhesion contacts"77
3.2 Standardavtalets funktion
Varför använda standardavtal? Rent praktiskt har tydligen användandet av standardavtal
sina fördelar. Det är effektivt och parterna behöver, som man säger, inte uppfinna hjulet
på nytt varje gång de avtalar.78 Och när många konsumenter till exempel köper en och
samma vara på internet måste det i praktiken vara i princip omöjligt för säljaren att
förhandla villkoren för det specifika köpet. Ramberg och Ramberg kallar detta för
”rationalisering”.79
En ytterligare anledning till att använda sig av standardavtal kan vara att möjliggöra
en kostnads- eller risköverföring. I och med att, för att tala med Ramberg och Ramberg;
”[p]riset för en vara eller tjänst är, i vart fall indirekt, delvis beroende av vilka villkor
som gäller. Ju längre gående friskrivningar säljaren gör, desto lägre riskexponering får
han och kan följaktligen sälja till ett lägre pris.”80 Riskfördelning mellan parterna brukar
främst ske genom att den ena parten, näringsidkaren, friskriver sig från eller begränsar
75
Berniz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 17 ff.
Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., s 21. Se även Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 4 uppl., s 89
ff. Samt Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 17.
77
Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., s 22. Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 135.
Se även härtill SOU 2005:20, s 145, där begreppet "anslutningsavtal" används. Se slutligen Perméus,
Lindberg, IT-avtal, s 11.
78
Se härtill t.ex. Perméus, Lindberg, IT-avtal, s 3, som också framför att; ”[a]vtalen kan anpassas väl till
den aktuella verksamhetens behov.”
79
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 134. Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en introduktion,
5 uppl., s 60.
80
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 134. Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en introduktion,
5 uppl., s 60.
76
29
sitt ansvar i större utsträckning än vad som skulle gällt enligt dispositiv rätt. 81 I
konsumentförhållanden begränsas dock denna möjlighet ofta av den tvingande
lagstiftningen, vilken jag återkommer till nedan i avsnitt 5.
När standardiserade villkor används måste de inkorporeras i ett individuellt avtal.
Standardvillkoren kanske behandlar frågor om leverans- och betalsätt, reklamation,
frågor beträffande dröjsmål, fel samt garantier för varan eller tjänstens beskaffenhet
etc., samtidigt som avtalet innehåller individuellt förhandlade bestämmelser om vad för
slags vara eller tjänst det rör sig om, tider för leverans alternativt tjänstens utförande,
pris samt tidpunkt för betalning etc.82
Ett problem med standardavtal i allmänhet är, om man får tro Bernitz, att de för
med sig en i princip ofrånkomlig informationsasymmetri. Ofta kommer dessa avtal att,
som denne uttrycker det, vara säljarvänliga.83
4 Något om avtal i allmänhet
4.1 Hur avtal ingås, eller: Hur ingås avtal?
Om du som läsare finner det lite främmande att detta avsnitt kommer först nu är inte det
så konstigt. Ofta finns det en ganska given uppfattning av vad som borde avhandlas när.
Jag kommer att svika dessa förväntningar och succesivt söka blottlägga problematiken
utan att nödvändigtvis göra detta genom ett linjärt resonemang. Jag vill först klargöra
vad det är vi talar om (standardavtalsrätten) för att sedan avhandla problemen. Men för
att göra detta måste vi ta ett steg bakåt.
Innan frågan om standardavtalsrättens särart blir möjlig att besvara, måste
ytterligare arbete först utföras. Bestämmelserna återfinns i avtalslagen. Hur ingås avtal?
Det enda korta svar jag vågar ge på den frågan är helt sonika att det beror på. Vad ett
avtal är för något kan inte heller lätt fångas i en mening. Vad som kan utläsas ur lagens
rubrik är, till att börja med, att ett avtal är en typ av rättshandling på
81
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 22. Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 134. För
detta påstående se också SOU 2005:20, s 145, observeras bör dock att påståendet görs med stöd i Bernitz
Standardavtalsrätt, 6 uppl., s 12 ff.
82
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 17. Se även Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 133
ff. Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en introduktion, 5 uppl., s 60. Samt Hellner, Kommersiell avtalsrätt,
4 uppl., s 89. Jfr, Perméus, Lindberg, IT-avtal, s 4.
83
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 18. Jfr Bernitz, SvJT 1979, s 401.
30
förmögenhetsrättens område.84 Men någonstans måste man dock börja och för att få
något att reflektera över behövs först ett påstående, en idé.
4.2 Mekanismer för avtalsslut
Hur ingås ett avtal? En mekanism för avtalsslut återfinns i 1 § 1 st. avtalslagen och lyder
som följer:
Anbud om slutande av avtal och svar å sådant anbud vare, efter ty här nedan i 2-9 §§ sägs,
bindande för den, som avgivit anbudet eller svaret. Vad i nämnda paragrafer stadgas skall lända
till efterrättelse, så vitt ej annat följer av anbudet eller svaret eller av handelsbruk eller annan
sedvänja. I fråga om avtal, för vars giltighet enligt lag fordras iakttagande av viss form, gälle vad
särskilt är stadgat.
Av lagens 1 § framgår alltså för det första, att avtal kommer till stånd genom att anbud
och accept av i huvudsak överensstämmande innehåll utväxlas.85 Man kan även utläsa
att lagens bestämmelser inte skall tillämpas om annat följer av anbudet eller svaret eller
handelsbruk eller annan sedvänja. Lagen är alltså dispositiv och kan således avtalas bort
av kontrahenterna. Avtalslagen illustrerar alltså hur ett avtal ingås och vi kan lämna det?
Nej. Riktigt så enkelt är det inte… Och i praktiken torde det vara få som faktiskt tror att
avtal endast kan ingås genom ett utväxlande av ett anbud som besvaras med en accept. I
doktrinen har t.ex. uttalats att det såklart inte är ”det enda sättet på vilket avtal sluts. Det
är kanske snarare så, att AvtL:s modell för ingående av avtal ofta egentligen stämmer
ganska illa med (verkliga) förhållanden, där modern avtalsteknik präglas av
internationalisering, nya tekniska hjälpmedel, nya organisationsformer osv.”86 Poängen
är förvisso inte att anbud och accept-modellen är för simpel för att fungera, utan istället
att den till synes bara beskriver ett av alla de sätt på vilka avtal ingås.
Avtalslagen är och förblir allmänt hållen och lagen är inte uttömmande utan
fragmentarisk. Läran om avtals ingående så som den har utvecklats i doktrin och praxis,
uppvisar en betydligt brokigare bild än den man får vid läsning av enbart avtalslagen
84
Adlercreutz, Avtalsrätt I, 13 uppl., s 23. Se även rubrik till avtalslagen.
Se bl.a. SOU 2005:20, s 143 för redogörelse av den s.k. “lagmodellen”, SOU 1996:40, s 119 f: “I ett
typfall utväxlar parterna anbud och accept osv. på sedvanligt sätt […].” Samt, Ramberg, Ramberg,
Allmän Avtalsrätt, 9 uppl., s 82. Se även NJA II 1915, s. 36 och 49 där det framtår att; ”avtal kommer till
stånd genom utbyte av sammanstämmande viljeförklaringar”. Se även Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 4
uppl., s 30. Se slutligen härtill Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., s 53, 61.
86
Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., s 53.
85
31
och dess motiv. 87 Lagtexten utesluter inte heller en anpassning till de olika
förutsättningar som framträder inom skilda områden.88 Vad man skulle kunna säga är att
lagen antyder principer i konkreta fall. En slutsats vi skulle kunna dra av 1 § 1 st. AvtL,
samt uttalanden i motiven är åtminstone att effekten av ett anbud och en accept är ett
avtal och egentligen finns det ingenting som hindrar att avtal faktiskt ingås lite hur som
helst.89
4.3 Om rättshandlingar och viljeförklaringar
Men vänta lite nu, jag talade ovan om vad som övergripande krävs för att en
avtalsrelation skall uppstå. Men här finns det en möjlighet att stanna och ställa frågan:
vad är egentligen ett avtal? Av rubriken till avtalslagen framgår ju att ett avtal är en
rättshandling bland andra på förmögenhetsrättens område. Vilka är då dessa andra?
Rättshandlingar förekommer även i form av t.ex. reklamation, testamente, fullmakt,
hävning etc. 90 I avtalslagens förarbeten klassificeras en rättshandling så som varje
viljeförklaring som har till syfte att grundlägga, förändra eller upphäva rättsförhållanden
på förmögenhetsrättens område.91 Omvänt kan man således förklara en viljeförklaring
som något vilket syftar till att påverka en rättslig position, vilket i sin tur kan ske genom
t.ex. en rättshandling. 92 Annorlunda formulerat skulle möjligen en logisk förklaring
kunna se ut såhär: En viljeförklaring utgör en rättshandling, vilken leder till de
rättsverkningar viljeförklaringen utifrån sitt givna innehåll syftar till att uppnå. Följande
bild av relationen mellan viljeförklaring, rättshandling och avtal kommer alltså till
uttryck i avtalslagen, redovisade motiv samt i doktrinen.
87
Detta påstående återfinns åtminstone i SOU 1996:40, s 119 och Hellner, Lagstiftning inom
förmögenhetsrätten, s 89. Jfr Samuelsson, Avtalsrättens framtid, PJ 2013, s 7 f.
88
SOU 1996:40, s 119
89
Detta brukar kallas för ”formfrihetens princip” jfr 1 § 2 och 3 st. Till detta bör observeras att även
muntliga överenskommelser och utfästelser normalt anses inneha samma dignitet som skriftliga. Se härtill
3 § 2 st AvtL. Jfr bl.a. Kihlman, Formfrihet, formkrav och kvalificerade elektroniska signaturer, s 1 samt
Hedwall, Tolkning av kommersiella avtal, s 21.
90
Se härtill 25, 32 §§ KöpL (hävning och reklamation), 10 kap ÄB (testamente), 2 kap. AvtL
(fullmakt). Jfr Perméus, Lindberg, IT-avtal, s 5.
91
NJA II 1915, N:r 5, Lagstiftning om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetens område s 232.
92
Hur dessa begrepp skall förstås i relation till varandra kan debatteras mycket mer. T.ex. finns det
auktoriteter på områden vilka anser att begreppen skall förstås som synonyma, se härtill Karlgren, studier
i allmän avtalsrätt, s 61. Samt Ussing, Aftaler paa formuerettens omraade, s 4. Man skulle t.ex. kunna
skriva ett examensarbete på området... En undersökning av begreppen skulle alltså kunna göras tämligen
mer omfattande, jag väljer dock att för min egen del att förklara dem så långt det känns relevant för min
framställning.
32
Figur 2 – Eulerdiagram av viljeförklaringens, rättshandlingens och avtalets inbördes
relationer
1. Viljeförklaring 2. Rättshandling 3. Avtal Figuren kan förstås som att innehållet i varje cirkel är beroende av det utanpåliggande
lagrets existens. Och vad jag vill visa är att avtalet utgör en produkt av ett
rättshandlande, alltså i princip vilken som helst, vilket i sin tur utgör en produkt av eller
egentligen ett uttryck för en individs viljeförklaring. Ett avtal förutsätter alltså en
rättshandling och en rättshandling förutsätter en viljeförklaring. Poängen är att en
viljeförklaring tydligen inte förutsätter en rättshandling och rättshandlingen inte
förutsätter ett avtal. Ett rättssubjekt, en person, oavsett om den är fysisk som juridisk,
kan i så fall uttrycka sin vilja utan att detta sker i form av en rättshandling och
densamme kan utfärda en rättshandling utan att den för den delen är i form av ett avtal.
För att kunna tala om en fullständig och fullbordad rättshandling, åtminstone om
man får lov att tro Adlercreutz och Gorton, förutsätts att en rad kriterier måste
uppfyllas. En kort genomgång av dessa följer härmed. Inledningsvis skall
33
rättshandlingen ha företagits av en person som har rättshandlingsförmåga och faktiskt
avsett att företa den givna rättshandlingen. Rättshandlingen skall inte bara vara
framställd, alltså t.ex. undertecknad, utan också utgiven, dvs. att den bringats till
adressatens kännedom genom en behörig åtgärd. Den skall rikta sig till en annan
person, adressaten, vilken dock inte måste vara annat än relativt bestämd. Normalt
måste, för att åtminstone få fulla rättsverkningar, också rättshandlingen ha nått eller
mottagits av adressaten. Det torde också krävas att innehållet är tillräckligt preciserat
och tydligt.93 Det bör även observeras att vissa typer av rättshandlingar för sin giltighet
måste uppfylla vissa formkrav.94
Naturligt följer frågan vad i så fall en viljeförklaring är för något. Rent språkligt
måste det vara ett uttryck för en vilja, ett klargörande av viljan. Men enbart en läsning
utifrån ett allmänspråkligt perspektiv säger föga om begreppets innehåll i den juridiska
tekniska värld inom vilket det existerar. Dock lämnas begreppet odefinierat i lagens
förarbeten och ledning får alltså sökas på annat håll, i andra källor. Begreppet har
definierats i doktrinen och Adlercreutz och Gorton skriver:
Med detta uttryck, omstritt och i viss mån ideologiskt belastat (viljan uppfattades i naturrätten
som det rättsskapande elementet), avses att markera, dels att den som avger viljeförklaringen ska
ha vilja eller avsikt att framkalla viss rättsverkan, vanligen att ’binda sig’ enligt förklaringens
innehåll, dels att denna vilja eller avsikt måste ha kommit till uttryck på ett sådant sätt att den
kan uppfattas i sinnevärlden. En ’förklaring’, en yttre manifestation av viljan, måste ha kommit
till stånd. Avsikten ska ha kommit till ett för motparten uppfattbart uttryck.95
Här måste vi stanna upp och fråga oss vad det är som står på spel. Idéarvet kan möjligen
spåras tillbaka till den scientistiska vågen som var stark vid förra sekelskiftet.
Tankesättet rör i grund och botten synen på vetenskaplighet, men blir avgörande för
förståelsen av vad viljan kan vara. Poängen är att endast det som kan verifieras eller
falsifieras var meningsfullt och kunde göra anspråk på vetenskaplighet; ”vetenskap
gäller
fakta;
vetenskap
är
värderingsfri;
vetenskap
måste
bedrivas
med
93
Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., s 129. Se även s 130-142.
Detta redogjorts för under avsnitt 3.2.2. ovan.
95
Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., s 24. De hänvisar tillbaka till Bl.a. Karlgren, Avtalsrättsliga
Spörsmål, 2 uppl., s. 181 ff, Festskrift till Nial s, 324 ff, och SvJT 1969, s 199 ff. Hägerström, Rätten och
viljan två uppsatser utgivna av Olivecrona 1961. Samt även Grönfors, JT 1992/93 s 267 ff.
94
34
naturvetenskapernas metod”. 96 Varat separeras från börat. Men är all vetenskap
värderingsfri? Nej, och för att citera Jareborg är:
Vår relation till den fysiska omvärlden [...] enbart kausal, den har inget begreppsligt innehåll
utöver det vi själva skapar. Sanning är ett normativt begrepp. När vi lär oss att använda ett språk
lär vi oss också indirekt de värderingar som ligger till grund för de distinktioner, sedvanor och
institutioner som förkroppsligas i språkets begreppsbildning.97
Fakta kan inte separeras från värderingar, lika lite som språket kan separeras från
världen.98 Men oaktat detta separeras, i den realistiska avtalsrättens matris, varat från
börat och det faktiska från det rättsliga.99 Men mer om detta senare…
4.4 Teknikneutralitet
Spelar det, för frågan om avtalsslut eller tolkning, någon roll att avtalet ingås i
elektronisk miljö? Frågan om vad som krävs för att ett avtal skall vara giltigt torde
emellanåt ställas i bl.a. doktrinen och den ständigt återkommande frågan brukar vara
något i stil med: Hur förhåller sig avtalslagens modell för avtals ingående i den nya
96
Se Jareborg, SvJT 2004, s 6 f. Samt Agell, SvJT 2002, s 244: ”Därigenom skapades en grogrund för
uppfattningen att rättsvetenskapen måste undvika värdeomdömen, om den alls ville göra anspråk på
vetenskaplighet.”. Se även Svensson, JP 2014, s 214: “Enligt denna kunskapssyn, som var utgångspunkt
för den skandinaviska realismen men som också mer implicit är utgångspunkt för rättsdogmatiken, är det
möjligt att skilja mellan det som låter sig beskrivas (deskriptiva uttalanden) och det som handlar om
värderingar (normativa uttalanden). Den kunskapsteoretiska distinktionen mellan deskriptivitet och
normativitet har så gott som förlorat sitt förklaringsvärde i dagens vetenskapssamhälle och till stor del
också i ett bredare samhälleligt sammanhang. Det är alltför påtagligt att det finns faktorer utanför
kunskapen själv som påverkar hur vi ser på världen och vår kunskap om den. För en yrkesgrupp som
ägnar sig åt kommunicerade förståelser av texter, torde det vara uppenbart att dessa inte kan ses som
några, av tolkande subjekt, oberoende objekt. I stället för att förstå rätten som ett av människor oberoende
objekt, lär det idag snarast handla om en process där föreställningar om vad rätten är uttrycks,
kommuniceras och praktiseras i ett konkret sammanhang som kan vara verkligt eller fiktivt.” Se även
Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s 23: ”Att en analys av ett normsystem byggt på värderingar och som
kan leda till ett ’felaktigt’ slutresultat, var något som tidigare fick många vetenskapliga purister – när
äldre filosofiska skolor bestämde vad som var vetenskapligt och vad som inte tillhörde vetenskapen – att
förkasta rättsdogmatikens ’vetenskaplighet’.”
97
Jareborg, SvJT 2004, s 6 f, samt s 9, där han kommenterar 1930-talets nationalekonomiska försök att
hantera värderingsproblemet. Med Gunnar Myrdal i centrum ”löstes” problemet genom att man
inledningsvis redovisade vilka värderingar man hade, för att sedan kasta sig över den egentliga
vetenskapen inom de värderingsramar som man ställt upp.
98
Jfr Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s 22: ”Bland moderna rättsteoretiker har emellertid
rättsdogmatiken fått en renässans sedan framför allt kritiken av rättsdogmatiken som engagerad i ett
normativt system som inte skulle existera i verkligheten och dessutom i alltför hög grad dessutom sysslar
med värderingar, framstår som en numera vetenskapsteoretiskt föråldrad kritik”. Se även Agell, SvJT
2002, s 244.
99
Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s 43.
35
miljön, till exempel i dagens ekonomiska liv? Lagen kritiseras för att vara ålderdomlig
och i behov av reformering.100 Den har till och med dödförklarats flera gånger om.
Grönfors skall på sin dödsbädd ha sagt att avtalslagen är en ruin.101 Och idéarvet lever
vidare. C. Ramberg skriver till exempel:
Avtalslagen från 1915 är en ruin och man kan med romantisk längtan säga att det är en vacker
ruin; ett eroderat monument över en svunnen tid. Avtalslagen från 1915 var en tjusig byggnad en
gång i tiden. Den fungerade för sin tid och den gav uttryck för den tidens moraluppfattningar.102
I utredningar kan man också läsa:
Vid avtalslagens tillkomst […] naturligtvis inte [fanns] en tanke på att t.ex. datorer och
elektronisk generering och förmedling av uppgifter skulle kunna ersätta traditionella skriftliga
förfaranden, och [att] användningen av IT i anknytning till nya handelsmönster medför[t]
ändrade förutsättningar för de rättsliga bedömningarna.103
Bernitz skriver att lagen i sin helhet präglas av en påtaglig ålderdomlighet och
ofullständighet och fortsätter; ”[d]en levande avtalsrätten framgår främst av rättspraxis,
juridisk doktrin och pågående europeisk rättsutveckling.”104
Det är enkelt att ifrågasätta lagens relevans, då ”vi jurister rör oss […] med
föreställningen att rätten ska svara mot samhällets behov.”105 Vetenskap är verklig och
verkligheten är på riktigt. Men avtalslagen är också verklig. För att tala med
Samuelsson är ”[a]vtalslagen, t.ex. ett stycke normativ materia (eller svårare: den är sin
egen verklighet), inte ett försök till att korrekt redogöra för verklighetens
100
För kritik, se a m, Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 4 uppl., s 28 f. Flodgren, Den svenska avtalslagen
snart 100 år, s 14 ff, där författaren frågar; ”är vår snart hundraåriga avtalslag ett väl fungerande
instrument i vår ekonomi?”. Bernitz gör gällande att lagen är ålderdomlig i Standardavtalsrätt, 7 uppl.,
2008 s, 14, Grönfors kritiserar avtalslagen för att inte svara mot de behov som finns i dagens ekonomiska
liv, Grönfors, Dotevall, Avtalslagen, 4 uppl., s 24 ff. Christina Ramberg är en av de största kritikerna till
avtalslagen och har riktat massiv kritik härom i bl.a. SvJT, 2011, s 32 ff: ”Sverige är ett modernt land
med ett blomstrande, innovativt affärsklimat. Svenskt näringsliv förtjänar världens bästa avtalslag som en
solid grund att bygga transaktionsekonomiskt effektiva affärer på. Men det finns inga planer att reformera
svensk avtalsrätt.” Se även hennes egen version av avtalslagen; http://avtalslagen2010.se.
101
Ramberg, SvJT 2005, s 1122.
102
Ramberg, SvJT 2011, s 33.
103
SOU 1996:40, s 119. Jfr Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 133.
104
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 14.
105
Samuelsson, PJ 2013, s 7 f: ”[U]nder alla omständigheter handlar det i grunden om samma sak – hos
Grönfors som hos Ramberg: avtalslagen anses inte svara mot verklighetens behov. Den är orealistisk,
dogmatisk och full med hål, som måste täckas med avancerade fiktioner, för att vara behjälplig.” (Min
kurs.)
36
beskaffenhet”106 Avtalsrättens byggstenar är sociala konstruktioner och lagen förstås
som man läser den.107
Och av vad som framförts ovan skulle man kunna förstå att avtalslagen inte är
uppbyggd så att den föreskriver hur avtal ska ingås, utan hur avtal kan ingås.108 Lagen
ställer upp en rad situationer, exempel om man så vill, i vilka vi har ett avtal. Är det
verkligen ett problem eller kan vi bara acceptera att svårigheten ligger i att inte ställa
frågan om teknologin påverkar avtalets giltighet och hur vi tolkar? (Läs Wittgenstein).
Jag menar alltså att det över huvud inte finns någon poäng att kodifiera
teknikneutraliteten i positiv rätt.109 Avtalslagen är teknikneutral och reglerna är i princip
oberoende av kommunikationssättet, i teorin såväl som i praktiken.110 Med tanke på
detta är frågan om den elektroniska miljöns inverkan på avtalsslutandet vid närmare
anblick missvisande och ointressant. I och med att lagen inte uttrycker ett ska, utan ett
kan, uppställer den inga generella formkrav.
Gott så. Det låter bra, i alla fall för min egen del.111 Jag kan dock inte låta bli att
kommentera den återkommande frågan om hur avsaknaden av mänsklig vilja vid
meddelanden, vilka utväxlats på elektronisk väg, påverkar avtalats giltighet. Alltså att
106
Samuelsson, Avtalsrättens framtid, PJ 2013, s 7 f. Se t.ex. också AvtL 1 § 1 st.
Karhu, Den nordiska avtalsrättens byggstenar, s 95 f: Avtalslagen får alltså inte ses och tas som given
sin historiska form. […] Man kan läsa avtalslagen med avsikt att anpassa den till förändrade ekonomiska
och samhälleliga förhållanden och nya krav på ett fungerade avtalsrättsligt regelverk. Och även starkare:
just genom att avtalslagen hela tiden har blivit och blir tillämpad i olika situationer, förblir den en del av
den levande avtalsrätten.”
108
Jfr Samuelsson, Avtalsrättens framtid, PJ 2013, s 7.
109
Om vi riktar perspektivet mot det globala planet kan vi se att det är precis det man har gjort. Se t.ex.
United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contacts från
2005, Art. 8: ”Legal recognition of electronic communications 1. A communication or a contract shall not
be denied validity or enforceability on the sole ground that it is in the form of an electronic
communication. 2. Nothing in this Convention requires a party to use or accept electronic
communications, but a party’s agreement to do so may be inferred from the party’s conduct.” Se även
UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce 1996, Art 5: “Legal recognition of data messages
Information shall not be denied legal effect, validity or enforceability solely on the grounds that it is in
the form of a data message.” Art 5 bis: “[…] Information shall not be denied legal effect, validity or
enforceability solely on the grounds that it is not contained in the data message purporting to give rise to
such legal effect, but is merely referred to in that data message.”
110
SOU 2005:20, s 143: “Avtalslagen är teknikneutral och kan således tillämpas även när kontrahenter
utväxlar meddelande elektroniskt. Reglerna om avtals giltighet och tolkning är i princip inte beroende av
sättet för kommunikation”. Detta är även en uppfattning som får stöd i SOU 1996 s. 119 ff. där det
poängteras att lagtexten inte utesluter en anpassning till ”de olika förutsättningarna som framträder inom
skilda områden” samt att utgångspunkten därför måste vara ”att de rättsverkningar som parter avser att
uppnå bör kunna inträda […] med användning av elektroniska rutiner.” Se även t.ex. Roos, Standardavtal
i elektronisk miljö, s 1.
111
Ytterligare; angående relationen mellan teknik och juridik, se bl.a. Samuelsson, Technology and the
doctrine of legal sources, s 4: ”What I will be saying is, basically, that law is not at the mercy of
technology, or not necessarily so […].”
107
37
parterna använder sig av automatiska rutiner i form av datorer.112 I SOU 1996:40, löser
författaren problemet genom att göra gällande att i stället för att laborera med en
hypotetisk eller fingerad viljeförklaring där klara viljeelement saknas, istället se det som
att avtalsbundenhet uppkommer som ett slags sanktion, till följd av vissa yttre
omständigheter
som
kombinerade
med
varandra
fungerar
som
direkt
avtalsgrundande.113 Med hänvisning till Grönfors uttrycker författaren att hanteringen
av problemet med viljeelementet bör hanteras på ett rättspolitiskt önskvärt sätt. Vidare
skriver han att vissa rättspolitiskt önskvärda bedömningar har åstadkommits genom
anpassning av mekanismen för avtals ingående så att ett avtal anses föreligga, alltså
framtvingande av avtalsverkningar, trots att en viljeförklaring i traditionell mening inte
längre föreligger, för att tillgodose de praktiska behoven.114
En sådan lösning förutsätter att utgångpunkten måste vara att man söker efter viljan
som något, i grunden, psykologiskt mätbart och således någonting som inte kan härledas
från en dator. Här spökar återigen den rättsliga realismen. Jag tror också att det är på
grund därav som frågan om teknikneutraliteten över huvud måste ställas. 115 Eller
annorlunda formulerat är ”problemet” en produkt av den rättsliga realismen.116 När inte
juridiken är tillräckligt verklig måste den underordnas något som vi anser verkligt, t.ex.
teknologi.117 Vad är då problemet? Problemet är att teknik är rörelse och utveckling är
112
Se härtill t.ex. SOU 1996:40, s 120 f. Jfr Ohlsson, JT 1997-98, s 1292 f.
SOU 1996:40, s 121.
114
Låt mig illustrera med ett citat ur SOU 1996:40, s 121 f: ”[s]om exempel på tidiga sådana
konstruktioner kan nämnas tysta viljeförklaringar eller förklaringar i form av konkluderat handlande,
medan senare exempel visat en tendens att grunda avtalsverkan direkt på vissa rättsfakta, utan en omväg
via en (konstruerad) samvilja. I andra fall har rättspolitiskt motiverade förskjutningar mellan
tillämpningsområdet för bestämmelser som gäller inom respektive utom kontrakt åstadkommits så att
avtalsverkan anses inträda utan att ett avtal anses föreligga”. Jfr Grönfors, Kurt, Avtalsgrundande
rättsfakta, 3 uppl., s 9 f, s 55 och s 97 f. Idag finns boken oförändrat återutgiven i en fjärde upplaga. För
hantering av problemet av avsaknad av (reell) vilja på det globala planet, se även UNICITRAL 1996, Art
12: ”A contract formed by the interaction of an automated message system and a natural person, or by the
interaction of automated message systems, shall not be denied validity or enforceability on the sole
ground that no natural person reviewed or intervened in each of the individual actions carried out by the
automated message systems or the resulting contract.” Jfr AvtL 6 § 2 st.
115
Detta inslag i realismen har en koppling till uppfattningen om att juridiken är ovetenskaplig och
således blir beroende av något annat för att få sin vetenskapliga legitimitet. Se Tuori, Critical Legal
Positivism, s 285: ”Legal science seems to be constantly plagued by a bad conscience. It doubts its
scientific status and has an insatiable need to prove, both to itself and to others, that it shares the defining
features of a scientific paradigm.” Jfr Samuelsson, Technology and the doctrine of legal sources, s 4.
116
Detta är tydligt hos Lehrberg när han diskuterar kolliderande standardavtal. Se Lehrberg,
Avtalstolkning, 5 uppl. s 74 ff: ”En speciell situation uppkommer om var och en av parterna hänvisar till
sina standardvillkor och villkoren inte stämmer överens. […] Först kan det konstateras att avtal sannolikt
inte har kommit till stånd enligt vanliga regler. Accepten var nämligen oren på grund av att den hänvisade
andra standardvillkor än anbudet. […] Tvisten kan inte lösas enligt tolkningsreglerna, eftersom dessa
bygger på att avtal kommit till stånd.” Jfr Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 uppl., s 140 f.
117
Samuelsson, Technology and the doctrine of legal sources, s 4.
113
38
grunden i vårt samhälle. Vi måste hela tiden sträva efter att ta oss framåt.118 Utveckling
är, för att tala med Wittgenstein, kärnan i vår civilisation.119 Tekniken rör sig och vi
försöker hela tiden att hinna ikapp. Juridiken måste alltså passas in i de nya ramar som
ständigt skapas av de teknologiska framstegen.120 Eller måste den? Nej! I ett strikt
logiskt avseende får inte teknologin några implikationer för en värld av normer.
Normerna bryr sig inte om mediet.121 Ett logiskt resonemang skulle alltså möjligen
kunna resultera i att frågan avfärdas som onödig. Jag påstår inte att teknologi inte är av
relevans för min fråga. Tvärtom, teknologi är snarare det mest centrala. Teknologi
påverkar praktiken. Teknologin har troligen varit en bidragande faktor till att
standardavtalen på internet ser ut som de gör, t.ex. beträffande avtalstexternas
omfattning. Vad jag säger är dock att i detta avseende, alltså för frågan om avtalsslut,
har tekniken som sådan inte av någon som helst betydelse för hur frågan behandlas i
teorin. Teknologin har ingen makt över teoretiserandet. Huruvida avtalet ingåtts i digital
miljö eller inte påverkar inte bedömningen av om det är giltigt eller ej. Svårigheten är
att förstå varför frågan inte måste ställas.
5 Om avtalsfrihetens begränsningar
5.1 Tvingande lagstiftning
Det finns relativt omfattande tvingande lagstiftning som påverkar mitt ämnesområde. I
kombination med att avtalen ofta gäller lägre belopp, resulterar detta i att frågor om
avtalsslut och tolkning ofta inte blir av praktiskt natur. Detta helt sonika på grund av att
man sannolikt inte kommer att tvista om frågorna. Stöd för detta kan möjligen hämtas
ur det faktum att det i princip helt saknas praxis i frågan.
118
A a s 6: ”Our notion of technology is tied to our notion of progress. And progress is, still, a basic norm
of our society, if not the basic norm.”
119
Wittgenstein, Culture and value, s 7.
120
Se Lehrberg, Elektronisk fullgörelse, s 102, som skriver: ”Vad är med andra ord utfyllande (dispositiv)
rätt för elektronisk fullgörelse genom elektroniska leveranser av digitala objekt över datornätverk? Frågan
vad som är dispositiv rätt är normalt knuten till den aktuella avtalstypen. I detta fall rör det sig om en
relativt ny och ännu inte rättsligt reglerad, ja inte ens slutgiltigt klassificerad, avtalstyp.” Se även, a a s
335 ff.
121
Samuelsson, Technology and the doctrine of legal sources, s 8.
39
Här känner jag mig manad att kortfattat redogöra för den tvingande lagstiftningen
på området.122 Samhället har tyckt att det är viktigt att balansera de till synes ojämna
styrkeförhållandena parterna emellan genom att möjliggöra efterreglering med stöd i
avtalsvillkorslagen.123 AVLK tillämpas på standardavtal på konsumentområdet. Av 10
§ framgår att tolkning vid oklarhet skall göras till näringsidkarens nackdel. Regeln
måste dock ses som ett unikum inom den allmänna förmögenhetsrätten då den utgör den
enda lagstadgade tolkningsregeln och måste förstås som främst ett rättspolitiskt
motiverat reglerande.124
Vid sidan av AVLK återfinns marknadsföringslagen. Här regleras hur näringsidkare
ska förfara vid marknadsföring etc. I 5 § och 3 § 3 st. MFL förbjuds marknadsföring i
strid med ”god marknadsföringssed”. Lagen innehåller inte några civilrättsliga
bestämmelser varför frågan om avtals giltighet etc. ligger utanför. Reglerna torde dock
vara mycket viktiga i praktiken då det får omfattande monetära konsekvenser av att inte
följa dem.
I anknytning till MFL finner vi e-handelslagen. Lagen är enligt 1 § 1 st. tillämplig
på ”informationssamhällets tjänster”.125 Lagen ålägger tjänsteleverantören, enligt 8 och
122
I och med att jag avgränsat mig till att behandla köp av lös egendom och nyttjande av immateriella
tjänster på internet kommer jag i det följande inte att behandla Konsumenttjänstlagen (1985:716) i och
med att dessa situationer torde falla utanför lagens tillämpningsområde, jfr 1 och 2 §§ samt SOU 2005:20,
s 146 f.
123
Genom lagen anpassades regleringen av oskäliga avtalsvillkor till EU:s direktiv 93/13/EG om oskäliga
villkor i konsumentavtal. Jfr Rådets direktiv 93/13/EG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i
konsumentavtal (EGT L 95, 21.4.1993, s. 29–34, se särskild art 5). Här finns dock en skillnad i det att art.
5 går längre i skyddet då den talar om ”mest gynnsam” istället för ”förmån” samt ”skall vara klart” istället
för ”om oklart”. Artikeln gäller även också annat än standardavtal. Av preambeln till dir 93/13/EEG,
framgår att direktivet endast gäller avtalsvillkor som inte förhandlats fram individuellt. Avtal ska
formuleras på ett klart och begripligt språk och konsumenten ska ha en reell möjlighet att granska
villkoren. I tveksamma fall ska den för konsumenten mest gynnsamma tolkningen gälla. Reglerna skall
hjälpa samhandeln. (Konsumentens roll för gemenskapen är större än värnandet av individen, jfr
stimulera konkurrens) (Skapa ”god sed”, handla lojalt och rättvist, jfr rättspolitisk linje).
”Medlemsstaterna skall säkerställa att oskäliga villkor inte förekommer i avtal som näringsidkare sluter
med konsumenter. Om sådana villkor ändå förekommer skall de inte vara bindande för konsumenten men
avtalet skall fortsätta att vara bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga
villkoren.”
124
Se AVLK 10 §: ”Om innebörden av ett avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling
är oklar, skall vid en tvist mellan näringsidkare och en konsument, villkoren tolkas till konsumentens
fördel”. Jfr Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., s 111: ”Regelns innebörd kan uttryckas så att vid
tvekan om en avtalsbestämmelses innebörd skall denna tolkas till nackdel för den part som formulerat den
eller varifrån den emanerar.” se även Lehrberg, Avtalstolkning, 5 uppl., s 172: ”Tolkning sker till nackdel
för den part som haft skuld till en oklarhet eller haft bäst möjlighet att avhjälpa oklarheten.” Jfr NJA 1950
s. 86.
125
Med detta avses sådana tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning samt tillhandahålls på distans på
elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare, 2 § 1 st. Angående tillämplighet på
området benämnt point-and-click, se Prop. 2001/02:150, s 18.
40
9 §§ EHL, att utge viss allmän information.126 Av 10-14 §§ EHL framgår vidare t.ex. att
det skall finnas ”lämpliga och effektiva” tekniska hjälpmedel som möjliggör
upptäckande och tillrättande av inmatningsfel. Mottagaren skall också ges information
om de steg som krävs för ingående av avtal på ett ”klart och otvetydigt sätt” innan
beställning sker. Om leverantören inte följer reglerna blir enligt 15 § EHL, MFL och
dess sanktionskatalog tillämplig. Det finns alltså inte heller här några civilrättsliga
sanktioner att tillgå.
LODA innehåller regler som är tvingande till konsumentens förmån när denne
ingår avtal med en näringsidkare.127 Av 2 kap 2 § LODA framgår att näringsidkaren
åläggs att till konsumenten förmedla viss information innan avtalsslutet. Vid brott mot
LODA blir även här MFL och dess sanktionskatalog tillämplig. Det finns dock en
väsentlig skillnad då LODA även har en civilrättslig dimension. Konsumenten har rätt
att frånträda avtalet inom 14 dagar från det att ångerfristen börjar löpa, detta framgår av
2 kap. 10 §.128 Frågan som man kan ställa sig är vad detta får för effekt för den typ av
avtal när standardvillkoren först i efterhand presenteras. Gör det att click-wrap-avtal,
möjligtvis inte kan vara giltiga? Jag återkommer till detta nedan i avsnitt 6.6.
Följden av de tvingande reglerna är att avtalsvillkor som strider mot dessa kommer
att bli ogiltiga och den tvingande regeln kommer istället att tillämpas.129 Utrymmet
inom vilket frågor om tolkning aktualiseras förminskas alltså.130 Det är därför jag över
huvud valt att redogöra för den tvingande rätten på områden då den tvingande rätten
kommer att snäva in det område som man i praktiken kan avtala om.
5.2 Om oväntade och särskilt tyngande villkor samt materiell ogiltighet
En allmän regel inom standardavtalsrätten är att oväntade eller särskilt betungande
villkor måste framhållas särskilt för att bli del i avtalet.131 Detta är en uppfattning som
också ständigt återkommer i doktrinen såväl som i förarbeten och med särskilt
betungade villkor avses i första hand klausuler vilka skiljer sig på ett för motparten
126
Detta kan vara information om t.ex. pris, namn och e-postadress.
1 kap 1 § LODA. Jfr även Håstad, Den nya köprätten, 5 uppl., s 234. Av Prop. 2004/05:13, s 27,
framgår det att lagen är tillämplig på internetavtal.
128
Av 2 kap 11 § 8 p. framgår dock att förseglad ljud- eller bildupptagning eller ett förseglat
datorprogram och förseglingen har brutits av konsumenten inte omfattas av ångerfristen, givet att
förseglingen brutits.
129
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 108.
130
För utförligare resonemang, jfr Perméus, Lindberg, IT-avtal, s 371 ff.
131
Se härtill NJA 1980 s 46.
127
41
ogynnsamt sätt, från annars tillämpliga dispositiva regler.132 I rättspraxis har det vid en
affär av ”engångskaraktär” med ”stor ekonomisk räckvidd” för en konsument ansetts
att, mot bakgrund av gällande värderingar, avseende konsumentskydd, ”tämligen
stränga” krav måste ställas för att införliva ett villkor ”av ifrågavarande krav”.133 Och
det torde i princip finns två sätt att i praktiken hantera dessa typer av villkor. För det
första kan tydligen bedömningen vid inkorporeringen bli strängare. För det andra kan
domstolen i efterhand jämka villkor eller lämna dessa utan avseende.
Vid en formell prövning kommer det i praktiken vara så att domstolen ställer
strängare krav än annars vid inkorporeringen av villkoren. Man kan allmänt säga att
rättsordningen anser att konsumenter intar en skyddsvärd ställning gentemot
näringsidkare till följd av att konsumenterna sällan har möjligheter i form av t.ex.
erfarenhet eller medel för att påverka avtalet. Och trots kontraheringsfriheten och
dispositionsfriheten anser samhället alltså att det finns ett behov att skydda enskilda från
mer eller mindre ogenomtänkt rättshandlande.134 Roos skriver dock att ”[ä]ven om
möjligheterna att uppmärksamma motparten på enskilda villkor […] i princip [är]
obegränsade i elektronisk miljö bör kraven inte ställas alltför högt eftersom metoden för
avtalsslut då riskerar att bli långsam och omständlig.”135 Här finns uppenbarligen två
motstridiga, men likväl för min framställning sätt problematiska, synsätt. Å ena sidan
söker samhället att dirigera frågan om avtalsslut genom sociopolitisk lagstiftning. Å
andra sidan höjs röster för ett näringsliv med ambitioner om snabba och enkla
avtalsslut. Oavsett infallsvinkel kvarstår samma problematik; avtalsfriheten måste vika
för i övrigt önskvärda resultat.
132
För detta påstående, se t.ex. SOU 2005:20, s 145: "För att oväntade eller särskilt tyngande avtalsvillkor
skall bli gällande krävs i regel att användaren särskilt görs uppmärksam på dessa, t.ex. genom att
användaren instrueras att göra särskilda klickningar för att godkänna dessa klausuler." Se även NJA 2011
s 600, vilket ges speciellt utrymme ovan. Jfr Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., s 76. Roos,
Standardavtal i elektronisk miljö s 51, Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 138, 9 uppl.,
Bernitz, Standardavtalsrätt, 7 uppl. s 64 samt Bernitz, SvJT 1972, s 427f. Se slutligen Perméus, Lindberg,
IT-avtal, s 22.
133
Se härtill NJA 1979 s 401, där HD ansåg att en indexklausul inte var bindande och att näringsidkaren
bort tydligare informerat om effekterna. I NJA 2000 s 462, ansåg HD att en preskriptionsfrist om två år
inte var överraskande och en hänvisning till SAS allmänna villkor genom referens på en flygbiljett var
tillräckligt. Jfr Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 138.
134
Perméus, Lindberg, IT-avtal, s 11. De skriver vidare att samhället därför låter; ”[…] pragmatiska
skyddshänsyn gå före ett strikt upprätthållande av avtalsfrihetens principer. Tanken från samhällets sida
är att den lathet eller det oförstånd de flesta av oss ibland gör oss skyldiga till […] inte rimligen ska
bestraffas med vilket utnyttjande som helst av mer eller mindre förslagna näringsidkare.” Se härtill även
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 170 ff.
135
Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 51. Jfr även Hultmark, JT 1998-99, s 86.
42
Genom införandet av generalklausulen i 36 § AvtL år 1976 möjliggjordes jämkning
av dylika oskäliga avtalsvillkor eller att dessa kan lämnas utan avseende.136 Fortfarande
gäller såklart att kraven enligt tvingande lagstiftning ska uppfyllas, görs inte detta
riskeras att rättsföljden blir att inget avtal kommit till stånd eller att villkoren inte anses
ingå i avtalet.137 I syfte att klarlägga relationen mellan tvingande lagstiftning, formell
och materiell prövning samt utrymmet för bundenhet presenteras denna figur.
Figur 3 – Avtalsfrihetens begränsningar
Utrymme för "ren" avtalsfrihet
Jämkningsmöjlighet 36 §
Tvingande lagstiftning
Vad denna figur söker illustrera är hur den tvingande lagstiftningen i kombination med
möjligheterna att i efterhand jämka oskäliga avtalsvillkor ramar in området. Det rör sig
alltså rent praktiskt om en begränsning av vad man kan avtala om. I praktiken skulle
136
Ramberg, JT 1998-99, s 85, skriver att domstolarna; ”[t]raditionellt […] löst det genom en hård
formell prövning av om villkoren är inkorporerade i avtalet. I och med 36 § avtalslagen föreligger nu en
möjlighet att jämka avtalsvillkor som är oskäliga. I en sådan oskälighetsbedömning kan man ta hänsyn till
om villkoret är oväntat eller ovanligt och på vilket sätt det inkorporerats i avtalet.” Jfr t.ex. NJA 1980 s 46
på s 50.
137
Jfr Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 67.
43
detta möjligen vara en anledning till bristen på domar på området. Konsumenter som
inte är nöjda med standardvillkoren har så att säga andra möjligheter att bevaka sina
intressen än traditionell process i tvistemål.
6 Standardavtal på internet
6.1 Allmänt om point-and-click
I det följande behandlas point-and-click-avtal. Alltså, den typ av standardavtal vilka
måste godkännas genom att konsumenten klickar i en ruta med orden ”I agree” eller
liknande, innan man kan få tillgång till den efterfrågade tjänsten eller produkten.138
Även användande av sociala medier och appar kan falla inom denna kategori, i och med
att användaren ofta måste acceptera villkor genom liknande förfarande. Frågan som
ställas i doktrinen är vad som krävs för att bundenhet ska uppstå. Standardvillkor måste
införlivas eller inkorporeras med det enskilda avtalet. 139 Förr existerade självklart
standardavtalen uteslutande i tryckt form, så är dock inte längre fallet. Men poängen är
den att jag torde våga påstå att det är tryckta standardavtal som fortfarande dominerar
rättsvetenskapens syn på standardavtalsrätten. Klätt i det realistiska språket eller genom
ett realistiskt raster blir detta problematiskt. Och det är egentligen här som kärnan till
problemet ligger. Det verkar finnas ett avstånd som måste överbryggas, redan
existerande principer som måste appliceras på detta nya medium. Hur skall vi hinna
ikapp teknologin?
138
Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, s 72. Se även Roos, standardavtal i elektronisk miljö, s
48: ”Godkännande av standardvillkor sker ibland separat från själva avtalsslutet, till exempel genom att
en klickruta bredvid länken till standardvillkoren markeras eller genom att motparten i ett särskilt steg
före själva avtalsslutet bekräftar att standardvillkoren accepteras.” Jfr Lindberg och Westman, Praktisk
IT-rätt, s 86.
139
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 57. Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 137 f.
Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en introduktion, 5 uppl., s 63. Se även, Hedwall, Tolkning av
kommersiella avtal, 2 uppl., s 42. Jfr Perméus, Lindberg, IT-avtal, s 14, Carlén-Wendels, Nätjuridik, s
121. Samt Lindberg och Westman, Praktisk IT-rätt, s 86.
44
6.2 I händelsernas mitt, något om NJA 2011 s 600
För att bättre förstå hur standardvillkor kan inkorporeras i de individuellt förhandlade
villkoren är NJA 2011 s 600 viktigt, så viktigt att jag till och med väljer att dedicera ett
helt avsnitt åt rättsfallet.140
I målet, vilket gällde en patient vid KI:s institution för odontologi, var det ostridigt
att patienten hade genomgått en tandvårdsbehandling utförd av KI, samt att
behandlingen var tvungen att göras om på grund av fel. Parterna var däremot oense om
huruvida patienten skulle erlägga betalning före eller efter att den korrigerande
behandlingen hade utförts. KI hävdade att en garanti gällde för den aktuella
behandlingen, vilken endast kunde tas i anspråk efter det att betalning för den
ursprungliga behandlingen erlagts. Konsumenten menade att det inte fanns en sådan
överenskommelse mellan parterna.
Situationen träffades inte av någon tvingande lagstiftning och frågan i målet kom
att bli huruvida parterna särskilt hade avtalat om betalningsskyldigheten. Denna fråga
var avhängig om näringsidkarens allmänna villkor skulle tillämpas på avtalssituationen.
Enligt KI hade patienten genom att vända sig till kliniken därmed också blivit bunden
av deras betalningsvillkor. Av villkoren framgick det dels att patienten skulle erlägga
betalning under behandlingens gång, dels att en tvåårsgaranti gällde för ingreppet och
att ”omgörning under garantitiden skulle ske utan kostnad upp till betalt belopp”. Enligt
KI innebar villkoren, som enligt institutet var de brukliga i branschen, en skyldighet för
patienten att betala för omgörningsarbetena i förskott.
Högsta domstolen började med att förklara att varken avtalslagen eller annan
lagstiftning anger vad som krävs för inkorporering av standardvillkor. Huvudregeln
anses dock vara att dessa måste bringas till motpartens kännedom före avtalsslutet för
att bli en del av avtalet. Det krävs vidare att näringsidkaren vidtagit skäliga åtgärder för
att uppmärksamma konsumenten på dem senast i samband med avtalsingåendet.141
Domstolen fortsatte med att poängtera att när standardvillkoren sammanförs med de
individuellt förhandlade villkoren i samma text anses detta tillräckligt för att
standardvillkoren ska anses utgöra en del av avtalet mellan parterna. För det fall
standardvillkoren istället är tryckta på baksidan av avtalsdokumentet krävs en tydlig
hänvisning till standardvillkoren på framsidan för att villkoren ska anses utgöra del av
140
Jfr Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 47 f. Perméus, Lindberg, IT-avtal, s 16 ff.
Domstolen hänvisade till bl.a. NJA 1978 s 432 och NJA 1979 s 401 samt Bernitz, Standardavtalsrätt, 7
uppl., s 58 f, vilket jag återkommer till nedan.
141
45
avtalet. En tydlig hänvisning bland de individuella villkoren är också ett krav när
standardvillkoren återfinns i en särskild bifogad handling. Något krav på att
konsumenten faktiskt tagit del av villkoren ställs dock inte upp. Domstolen framhöll
vidare att det principiellt ställs strängare krav än annars i fråga om oväntade,
överraskande och särskilt tyngande klausuler i standardvillkor.142
Angående vissa typer av avtal vilka ingås redan genom konsumentens faktiska
handlande, kan det i dessa fall inte krävas att konsumenten senast vid avtalsingåendet
får ett dokument som innehåller standardvillkoren. Däremot krävs också här att
näringsidkaren vidtagit skäliga åtgärder för att uppmärksamma konsumenten på
villkoren eller att konsumenten annars haft anledning att vara medveten om villkoren.143
Domstolen kom fram till att patienten inte var bunden av Karolinska Institutets
allmänna villkor i och med att KI inte påstått att konsumenten informerats om
betalningsvillkoren. KI kunde heller inte visa att han hade anledning att vara medveten
om förekomsten av allmänna villkor vid avtal om tandvårdsbehandling eller att
betalningsvillkoren funnits tillgängliga i KI:s lokaler på ett sådant sätt att konsumenten
haft anledning och möjlighet att ta del av dem. Han kunde inte heller genom sitt
handlande anses konkludent eller på annat sätt ha blivit bunden av betalningsvillkoren.
Sammantaget kunde parterna därför inte anses ha avtalat särskilt om när betalning
skulle ske.
Vad vi kan ta med oss från rättsfallet är att HD menar att det i praktiskt hänseende
inte är ett problem att motparten – konsumenten – inte faktiskt har läst igenom
standardvillkoren. Samtidigt tycks det enligt domstolen inte vara tillräckligt att bifoga
standardavtalet, utan huvudavtalet måste dessutom göra en referens till standardavtalet.
Domstolen låter alltså avtalsfriheten, i viss mån, vika till förmån för konsumentskyddet.
6.3 Sammanfattande om inkorporering
I det följande kommer jag att granska den i doktrinen hävdvunna uppfattningen om när
villkor kan anses inkorporerade. Innan jag gör det tänkte jag dock sammanfatta, så som
jag förstår det, (rätts)läget. Om standardvillkoren ingår i samma avtalshandling som de
individuellt förhandlade villkoren, och de alltså har faktiskt infogats, anses de i regel
142
Detta med hänvisning till Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., s 141 ff och Bernitz,
Standardavtalsrätt, 7 uppl., s 58 ff.
143
Se härtill t.ex. NJA 1973 s 674 och NJA 1981 s 323.
46
vara införlivade i avtalet. Som stöd härför brukar anföras att motparten i dessa
situationer haft möjlighet att ta del av villkoren på ett enkelt sätt och att denne genom
ingående av avtalet alltså accepterar villkoren.
I det fall villkoren inte infogats är det tydligen svårare att svara på frågan om vad
som krävs för ett införlivande. Utgångspunkten i litteraturen tycks vara den att en
referens till villkoren måste finnas i avtalet och denna hänvisning måste vara tydlig så
att motparten har en möjlighet att ta del av villkoren. Dessa skall även vara
lättillgängliga. Så torde även vara fallet om den som hänvisar till standardvillkoren
bifogar dem till avtalet och det krävs, vilket framgår i nästa avsnitt, att hänvisningen är
tydlig. En referens är i regel tillräcklig om det är möjligt för motparten att ta del av
standardvillkoren utan svårighet. Så här ser det alltså ut. Villkoren ska ha
uppmärksammats vid rätt tidpunkt så att motparten fått kännedom om dem. Att
motparten läst igenom dem är inte något krav, men standardavtalet ska ha
tillgängliggjorts så att möjlighet funnits. Gott så. Eller? Nja. Inte helt oväntat har jag en
lite annorlunda uppfattning.
6.4 Hur standardvillkoren inkorporeras i det individuella avtalet som det
kommer till uttryck i doktrinen
Motparten är intresserad av prestationen men sällan av det finstilta dokumentet. Att en
av eller kanske till och med båda parterna blir bundna utan att läsa igenom avtalet, kan
från ett klassiskt realistiskt perspektiv framstå som närmast provocerande. Jag menar,
hur kan man vilja binda sig till något som man inte känner till, till något man aldrig
läst?144 Beträffande point-and-click har t.ex. C. Ramberg uttalat att standardvillkoren
blir del av avtalet eftersom de normalt uppfyller de krav på hänvisningar och
tillgänglighet som uppställs: ”Även om det – precis som vid avtalstexter som
materialiseras på papper – många gånger kan vara stötande när endast den ena (eller
144
Se, t.ex. Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 139. Men samtidigt, om man nu väljer att se
genom ett realistiskt raster, kan man motsatsvis anföra att något annat skulle vara märkligt, då en motpart
i och med sin underlåtenhet skulle kunna undgå bundenhet. Jfr Perméus, Lindberg, IT-avtal, s 10 med
hänvisning till Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., s 60: ”Förutom att motparten betalar
undertecknar motparten också avtalsdokumentet. Ofta sker det här undertecknandet inte precis för att
motparten gillar innehållet. Motparten kanske inte ens har läst det. Det finstilta följer snarare som ett
nödvändigt ont. Undertecknandet sker för att motparten vet att det är det enda, eller i alla fall det enklaste,
sättet att få prestationen. Användningen av standardvillkor talar därför ofta, paradoxalt nog, inte för
medvetenhet utan mot medvetenhet om avtalsinnehållet.”
47
ingen) av parterna läst igenom dem.”145 Det är här som avgrunden blir som djupast. Här
är avståndet mellan mig och dem som störst. Och det är här som jag inte längre litar på
dem. Jag passar här på att illustrera med ännu ett citat. Denna gång ur Rambergs och
Rambergs ”Allmän avtalsrätt”:
Grundproblemet är om och i så fall i vilken omfattning de ska bli bundna, trots att vissa delar av
avtalsinnehållet inte omfattas av någon medveten partsavsikt hos den ena eller båda
avtalsparterna. Det är teoretiskt svårt att förklara hur avtalsvillkor kan bli del av avtalet när de
inte omfattas av någon gemensam partsvilja.
146
Och tydligen finns det två anledningar till att man bortser från ”viljeteoretiska”
resonemang i samband med standardavtal. För det första bör man respektera att parterna
hänvisat till en standardiserad text samtidigt som dessa valt att inte sätta sig in i den. För
det andra finns det ”behov av att understödja standardisering av avtalsslutet eftersom
individuella
förhandlingar
ofta
leder
till
ineffektivitet
och
höga
transaktionskostnader”.147 Ok. Jag förstår. Men är det verkligen där problemet ligger?
För vad har genomläsning och transaktionskostnader med partsviljan att göra,
egentligen? Jag återkommer till detta i avsnitt 7.
Det saknas lagstiftning om hur standardavtalet införlivas med det enskilda.
Tydligen har ”reglerna” istället skapats av domstolarna i syfte att bortse från vissa
villkor och därmed motverka ensidigheten i standardavtalen.148 Beträffande bundenhet
till följd av point-and-click tycks det dock inte finnas någon praxis, men i doktrinen har
jämförelser gjorts.149 Detta är självklart i sin ordning då principer är teknikneutrala.
Vad gäller standardavtal i allmänhet ansåg ju HD i NJA 2011 s 600, med
hänvisning till Bernitz, att huvudregeln är att standardvillkor måste bringas till
145
Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, s 73 f. Även om konsumenten läser igenom villkoren lär
det snarare vara regel än undantag att han inte förstår innebörden av dem. Se även, Hultmark, JT 1998-99,
s 80, där författaren menar att; ”[d]essutom förstår konsumenter sällan innebörden i de allmänna villkor
som gäller för köpet.”
146
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 135.
147
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 135. Deras uppfattning blir ännu tydligare när de
framför att; ”[s]tandardavtalstext kan bli del av avtalet även om en avtalspart inte har läst eller förstått
standardavtalstexten och den alltså inte motsvarar parternas avtalsvilja”. (Min kurs.) Denna formulering
återfinns också i Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en introduktion, 5 uppl., s 61.
148
Detta är vad man i doktrinen brukar kalla för domstolarnas dolda kontroll, eller en aspekt av denna. Se
härtill Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 27 f, samt Grönfors, Dotevall, Avtalslagen, 4 uppl., s 66.
Detta står då i relation till den öppna kontrollen vilken består i domstolarnas möjlighet att med stöd i lag
etc. uttryckligen åsidosätta eller jämka vissa villkor i standardavtal. Se t.ex. Bernitz, SvJT 1972, s 404 f.
149
Jfr Roos, standardavtal i elektronisk miljö, s 48: ”Det saknas specifik praxis för elektroniska avtalsslut
men […]slutsats[er] […] kan dras utifrån äldre praxis avseende traditionella standardavtal[…].”
48
motpartens kännedom före avtalsslutet för att bli en del av avtalet. För villkor som inte
varit föremål för individuell förhandling, dvs. villkor som konsumenten inte har beretts
möjlighet att påverka, krävs att näringsidkaren vidtagit skäliga åtgärder för att
uppmärksamma konsumenten på dem senast i samband med avtalsingåendet. En tydlig
hänvisning bland de individuella villkoren krävs också när standardvillkoren återfinns i
en särskild bifogad handling. Något krav på att konsumenten faktiskt tagit del av
villkoren ställdes dock inte.150
Enligt Ramberg och Ramberg kan inkorporeringen ske på lite olika sätt.
Utgångspunkten är att standardavtalstexten ska finnas med i sin helhet. Författarna
menar att parterna därigenom uttryckligen har accepterat och fått möjlighet att ta del av
innehållet.151 Men ibland behöver inte avtalsinnehållet bifogas i sin helhet utan i den
situation man har att göra med avtalstyper där man typiskt sett kan förvänta sig att det
förekommer standardvillkor påstår Ramberg och Ramberg att det ofta är tillräckligt med
en referensklausul.152 Vid en referens anser de dock att standardavtalet måste vara
lättillgängligt. Genom hänvisning till äldre praxis dras en slutsats och de påstår att detta
uppfylls om referensen finns tillgänglig på företagets hemsida. 153 När författarna
behandlar e-handel specifikt, skriver de att i samband med att avtal sluts på internet är
det vanligt att websidorna endast har en länk till standardvillkoren och att det inte finns
rättspraxis som ”klargör om en sådan länk är tillräcklig för att inkludera
standardavtalet.” Här rekommenderas att hemsidan för säkerhets skull bör utformas på
så sätt att motparten aktivt måste acceptera standardavtalet genom att ”klicka på en
särskild ok-ruta”.154
150
NJA 2011 s 600 samt NJA 1978 s 432, Jfr NJA 1980 s 46 och Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s
65. Samt SOU 2005:20 s 144, med hänvisning till Bernitz, Standardavtalsrätt, 6 uppl., s 32: ”För att bli
gällande måste standardvillkor införlivas eller inkorporeras med det enskilda avtalet. Huvudregeln är att
standardvillkor måste bringas till motpartens kännedom muntligen eller skriftligen före avtalsslutet för att
bli del i avtalet. Det kan ske genom att standardavtalet bifogas eller genom hänvisning i den
kommunikation som skett i samband med avtalets tillkomst, s.k. referensklausul.” (Min kurs.) Se även
Roos, standardavtal i elektronisk miljö, s 3.
151
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 138; Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en
introduktion, 5 uppl., s 63. Detta gäller enligt författarna särskilt vid standardavtal som är ovanliga. Vad
detta kan vara specificeras dock inte mer i boken.
152
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 138, samt Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en
introduktion, 5 uppl., s 63. Vad som kan utgöra ett sådant avtal är om man får tro författarna, t.ex. ett
försäkringsavtal. Jfr Hedwall, Tolkning av kommersiella avtal, 2 uppl., s 44.
153
NJA 1981 s 323 (Otydlig skylt vid parkeringsplats), NJA 1973 s 674 (Referens på tydliga skyltar vid
spårvagn). Se även Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en introduktion, 5 uppl., s 63 för exakt samma
formulering.
154
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 138. Samt Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en
introduktion, 5 uppl., s 63.
49
Adlercreutz anger att detta även torde vara det vanligaste i verkligheten155 och
menar å sin sida, att minimikravet för bundenhet sannolikt är att motparten ska ha haft
möjlighet att utan svårighet få del av standardvillkoren, även om detta skulle kräva ett
aktivt handlande från dennes sida. Han fortsätter med att poängtera att vad som i övrigt
fordras i fråga om tillkännagivande av den som uppställer villkoren för att dessa skall
bli bindande och i fråga om reaktion från mottagarens sida för att han inte ska bli
bunden varierar utifrån rättshandlingens art, parternas ställning och den omtvistade
klausulens innehåll.156
Vad gäller point-and-click-avtal skriver Bernitz att det beträffande centrala
avtalsvillkor är tillrådligt att tillämpa en ”ordning som innebär att avtalsparten
godkänner villkoren genom att markera (’klicka’) i en därför avsedd ruta att parten är
informerad om villkoren och att dessa godkänns”.157 Han fortsätter med att skriva att det
då även borde finnas en anslutande tydlig referens till villkoren som förutsätts finnas
tillgängliga på webbsidan eller på en angiven och lätt tillgänglig länk.158 Beträffande
huruvida motparten över huvud måste ta del av villkoren skriver han att ett sådant krav
vore orealistiskt; i och med att det tydligen är välkänt att de flesta konsumenter inte alls
läser eller i vart fall inte ägnar nämnvärd uppmärksamhet åt de allmänna
avtalsvillkoren. Sammantaget menar Bernitz att det avgörande är att skäliga åtgärder
vidtagits för att ge motparten möjlighet att utan svårighet ta del av standardvillkoren
före avtalsslutet, men det krävs dock inte att parten faktiskt har gjort det.159
Roos diskuterar problematiken i ”Standardavtal i elektronisk miljö” och menar att
den säkraste metoden är att infoga standardvillkoren direkt i det individuella avtalet. I
denna situation ska det tydligen vara svårt för motparten att hävda att denne inte kunnat
ta till sig villkoren. I elektronisk miljö motsvaras detta av att hela standardavtalet
presenteras på skärmen i samband med avtalsslutet.160 Han anser dock att en dylik
lösning är omständlig bl.a. på grund av ökad användning av smartphones med mindre
skärmar, vilket skulle kunna leda till minskad effektivitet vid köp.
161
Om
standardvillkoren inte ingår direkt i de individuella villkoren, utan istället i en annan
155
Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., s 82.
Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., s 84.
157
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 64.
158
A a s 64, med hänvisning till t.ex. Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., s 142 och Hultmark,
Elektronisk handel och avtalsrätt, s 72 ff.
159
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 65.
160
Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 47 med hänvisning till NJA 2011 s 600. Se även s 49:
”Metoden kan närmast liknas vid att direkt infoga standardvillkoren i ett individuellt avtal.”
161
Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 47: ”Denna metod uppfattas ibland som allt för omständlig.”
156
50
handling kan de bringas till motpartens kännedom genom en tydlig hänvisning, en s.k.
referensklausul.162 Beträffande det fall i vilket motparten inte uppmärksammats på, men
haft eller kan antas ha haft kännedom om att det fanns standardvillkor och dessa varit
lättillgängliga, anser han, med hänvisning till äldre praxis, att det inte krävs någon
hänvisning för att standardvillkoren ska anses gälla.163 Han finner stöd i bl.a. rättsfallet
NJA 1978 s. 432, vilket klargjorde att ett resebolags allmänna chartervillkor blivit
bindande för resenärer och ansetts utgöra del av det träffade avtalet oavsett om
resenären tagit del av dessa eller ej. Avtalet var ingånget mellan en näringsidkare och en
konsument. Standardvillkoren fanns intagna i en programbroschyr avseende resan, men
flygbolaget hade varken tillställt, hänvisat eller annars uppmärksammat konsumenten
om broschyren. Domstolen förutsatte att konsumenter känner till existensen av allmänna
resevillkor, därför ansåg man att resenären själv måste ta del av och sätta sig in i
dessa.164 Tvingande lagstiftning har skärpt kraven, men enligt Bernitz behåller fallet sin
generella betydelse.165 Vad som dock kvarstår är att avtalet i fallet ansågs ingått på de
allmänna villkoren trots det att konsumenten inte uppmärksammats om dem över huvud
taget. Näringsidkarens plikt reducerades i princip till att tillgängliggöra villkoren.166
Beträffande inkorporering genom referens till standardavtalet, skriver Hedwall att
för att prestationen skall vara uppfylld är det normalt tillräckligt att parterna hänvisat till
villkoren, genom ordersedel, reklammaterial eller liknande. Standardvillkoren skall
sedan utan större problem finnas tillgängliga för motparten, t.ex. i en broschyr eller på
en hemsida.167
Roos går ännu längre och menar att den ökade användningen av mobiltelefoner och
andra portabla enheter ställer högre krav på enklare användande, och att en klickruta
inte är praktiskt lämplig i dylika situationer. Han menar att inkorporering, på samma sätt
som i pappersmiljö, bör kunna ske genom ett enda moment, förutsatt att hänvisningen
till villkoren är tydlig och motparten uppmärksammas på att dessa blir del av avtalet.
162
Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 47, menar att; ”[e]n förutsättning är att motparten på ett
enkelt sätt kan ta del av de villkor som refererats till […].” (Min kurs.) Självklart måste dessa presenteras
innan avtalet sluts. Jfr Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 63, samt Lindeberg & Westman, Praktisk IT rätt, 4 uppl., s 86.
163
Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 47.
164
Fallet nämns också av Perméus, Lindberg, IT-Avtal, s 20. Som skriver att; ”[d]omen är viktig och
innebär att en motpart kan bli bunden av standardavtal motparten inte har någon aning om.” Se även
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 138. För utförligare analys, jfr Grobgeld, SvJT 2006 s
961, angående ARN:s anslutande praxis.
165
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 66.
166
För denna uppfattning se Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 4 uppl., s 48.
167
Hedwall, tolkning av kommersiella avtal, 2 uppl., s 42 f. Han hänvisar i likhet med bl.a. Roos, till NJA
1978 s 432.
51
Som stöd anförs att användandet av standardavtal närmast blivit en sedvänja och att
motparten förväntar sig att leverantörens standardvillkor kommer att bli tillämpliga och
att villkoren normalt tillhandahålls för granskning genom en länk.168
Det är hos Perméus och Lindberg som relationen mellan gemensamma partsviljan
och införlivandemetoder kommer tydligast till uttryck. Och kanske främst det
uppenbara tomrum som författarna måste överbrygga på något sätt. Jag söker härmed
illustrera med ett exempel:
Ofta utgår båda parterna från att ett visst standardavtal ska användas. I dessa situationer är det
också vanligt att båda parterna känner till standardavtalets innehåll väl. Huvudregeln om
formfrihet och den gemensamma partsviljan leder till att parterna om de är överens om att
standardavtalet ska gälla, inte ens behöver uttrycka detta. Det räcker med viljan. […] Om
parterna kommit i tvist kan det vara svårt att bevisa att det en gång funnits en gemensam
partsvilja. När en domstol ska avgöra om en gemensam vilja funnits, är därför skriftliga avtal det
överlägset bästa sättet att övertyga domstolen.169
Beträffande bifogande menar de, med hänvisning till NJA 2011 s 600 att det inte är
tillräckligt att bifoga standardavtalet, utan i huvudavtalet måste det dessutom göras en
referens till standardvillkoren. Samtidigt måste tydligen detta krav vika om parterna haft
gemensam partsvilja, det förelegat partsbruk eller till följd av motpartens faktiska
uppmärksammande av bilagan etc. De fortsätter med att poängtera att användandet av
standardavtalet som huvuddokument eller bilaga, naturligtvis inte innebär någon garanti
för att motparten verkligen känner till dess innehåll, inte ens om en tydlig referens
gjorts. Men samtidigt tycks metoderna vara att likställa med ”[…] viljeförklaringar som
utan tvekan är tillräckliga för införlivande”.170 När det gäller e-handel skall tydligen de
leverantörer som uteslutande arbetar med detta kunna räkna med att beställaren tar del
av försäljningsvillkoren i samband med beställningen.171
Alltså, författarna tycks alla brottas med samma problem. Och problemet är att
villkoren, på grund av sin standardisering inte torde ge uttryck för någon gemensam
partsvilja. Samtidigt tycks det generellt inte råda något tvivel om att bundenhet till följd
av dylika avtal kan uppnås. Men hur kan bundenhet uppstå om det inte föreligger någon
168
Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 48 f. ”Motparten förväntar sig att leverantörens
standardvillkor kommer att bli tillämpliga på avtalsförhållandet och vet att villkoren normalt
tillhandahålls för granskning genom länk.”
169
Perméus, Lindberg, IT-Avtal, s 14.
170
Perméus, Lindberg, IT-Avtal, s 15.
171
A a s 20 f.
52
gemensam partsvilja? Jag lämnar det här så länge och återkommer till detta under
avsnitt 8.
6.5 Allmänt om s.k. ”wrap-avtal”
En form av avtalsslut som nära anknyter till ”point-and-click” brukar benämnas ”clickwrap”172. För att förstå varför man skiljer på de två behövs här en kort historik.
Fenomenet har fått sitt namn från ”shrinkwrap”, eller översatt ”krympplast”, och
innebär att en tunn plastfilm krymps utanpå och förseglar en produkt. Det är en
avtalsteknik som binder köparen av t.ex. programvara till vissa villkor genom att denne
bryter plastförpackningen. Att bundenhet är en konsekvens framstår av villkoren synliga
bakom plastfilmen.173 Ibland går samtliga villkor att läsa innanför plasten, ibland bara
ett fåtal och resterande finns bilagda.174 Vad som är speciellt med denna avtalstyp är att
villkoren presenteras först efter det att avtalet slutits, givet att de inte varit fullt synliga
under plasten. I och med att det inte finns någon möjlighet att använda produkten utan
att bryta förpackningen utgör detta ett så kallat ”anslutningsavtal” i sin renaste form. 175
I en elektronisk miljö kan en liknande situation uppstå när någon köper t.ex. en
immateriell tjänst, men innan tjänsten kan användas måste installationen av
programvaran slutföras och de standardiserade villkoren accepteras.176 Avtalet om att
köpa licensen har ingåtts tidigare, ofta med en av licensgivarens återförsäljare, och
licensen har betalats.
6.6 Bundenhet till följd av click-wrap
Blir bedömningen av frågan om avtalsslut samma som vid point-and-click?
Problematiken måste hänföras till den situation inom vilket det kommer till uttryck.
Alltså, frågan är avhängig det faktum att när click-wrap-avtalet ingås och villkoren
172
Se t.ex. Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 49
Levin, Nordell, Handel med immaterialrätt, s 201. Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, s 72.
Lindberg och Westman, Praktisk IT-rätt, 4 uppl., s 280.
174
Se härtill t.ex. Andersen, Grundlæggande aftaleret, s 54. Hultmark, JT 1998/99, s 83. Bernitz,
standardavtalsrätt, 7 uppl., s 54.
175
Beträffande bundenhet till följd av ”shrink-wrap” uttalade Upphovsrättsutredningen att påskriften i sig
inte binder köparen av en produkt utan att denne istället: ”[…] i samband med förvärvet [måste] gör[a]s
uppmärksam på villkoret och […] anses ha accepterat det.” se SOU 1985:51, s 102. Jfr Prop. 1988/89:85,
s 14. Det ska även vara allmänt känt att ytterligare villkor tillkommer efter förvärv av mjukvara på ett
fysiskt medium, se Lindberg och Westman, Praktisk IT-rätt, s 381 f.
176
Carlén-Wendels, Nätjuridik, s 121.
173
53
presenteras har nämligen redan produkten förvärvats eller tjänsten tagits i anspråk
genom t.ex. köpekontrakt.177
Enligt Roos används i princip samma inkorporeringsmöjligheter som vid point-andclick. Men på grund av skillnaden, alltså att villkoren i ett click-wrap-avtal bringats till
kännedom för motparten först efter avtalsslutet, är det mer osäkert om click-wrap-avtal
anses bindande. Han menar dock att det på grund av att det numera måste vara allmänt
känt att licensvillkor tillkommer vid köp av ett datorprogram, går det ”att argumentera
för att avtalen ska anses giltiga förutsatt att villkoren fanns lätt tillgängliga för
motparten då köpeavtalet ingicks. […] De rekvisit som ställs upp i äldre rättspraxis bör
därför vara uppfyllda för de flesta click-wrap-avtal.”178
Beträffande standardvillkor, vilka hänvisats till efter att prestation utförts, ansågs
dessa inte vara inkorporerade i NJA 2007 s 962. C. Ramberg menar att domen ger
uttryck för ”att det är av större betydelse när prestationerna utförs än när avtalet slöts
för att avgöra om inkorporering av allmänna villkor skett vid en transaktion där man har
anledning att förvänta sig sådana.”179 Samtidigt menar hon med hänvisning till det
amerikanska rättsfallet Hill v. Gateway att det inte är uteslutet att standardavtalen blir
bindande även om konsumenten inte tagit del av dem i samband med avtalsslutet.180 Jag
kan inte hålla med. Hon menar att man möjligen kan separera avtalsslut och prestation
med avseende på inkorporeringsfrågan samtidigt som HD i domen uttryckligen anger att
hänvisningen ska ske innan prestationen och att mottagaren då har möjlighet att avvisa
villkoren.
177
178
Se härtill t.ex. Lindberg och Westman, Praktisk IT-rätt, 3 uppl., s 381 ff.
Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 50. Jfr Lindberg & Westman, Praktisk IT-rätt, 3 uppl., s 381
f.
179
Ramberg JT, 2007-08, s 722.
Hultmark, Konsumentskydd på Internet, s 84. Författaren skriver även att bundenhet bör kunna uppstå
på grund av rättsekonomiska skäl: ”Med andra ord: Ekonomiska hänsynstaganden kan göra det rimligt att
ha en ordning som innebär att standardavtal blir en del av parternas avtal trots att konsumenten inte har
tagit del av dem i samband med att han beställde produkten.” Med referens till Bemitz, Standardavtalsratt,
6 uppl., s 33 menar författaren att; “[s]tandardvillkor anses bli en del av avtalet trots att det inte ens sker
en referens till dem i samband med telefonbeställning. Precis som i det amerikanska rättsfallet är det
praktiska ändamålsöverväganden som ligger till grund för den svenska ordningen.” Dessa
ändamålsöverväganden kommer dock inte att kunna ligga till grund för en bedömning vid försäljning via
internet då kostnaderna för att presentera avtalen måste blir markant lägre. Artikeln måste läsas i ljuset av
den tid den skrevs och behandlar snarare problemet med att över huvud förmedla standardvillkoren till
konsumenten. Jfr Hultmark, Konsumentskydd på Internet, s 86: ”Internet kan alltså tillhandahålla en
lösning på problemet med hur man skall göra konsumenter medvetna om standardvillkorens innebörd till
en rimlig kostnad. Internet medför att kostnaden för att skapa sådan medvetenhet minskar. På så satt kan
Internet medföra ett effektivt konsumentskydd.” Vad jag finner problematiskt är inte detta i sig. Tvärtom,
och man skulle kunna fråga sig varför jag över huvud väljer att belysa denna artikel. Vad som är
intressant är att denna tanke om förenkling, om effektivitet, om förbättring kanske egentligen har fått en
helt motsatt effekt i och med att ingen konsument kommer att läsa villkoren till följd av dess omfattning.
180
54
Carlén-Wendels skriver att villkorens ställning är omstridd, men menar att de måste
anses giltiga i och med att click-wrap blivit så vanligt att köparen känner till fenomenet
och därför har möjlighet att begära att få ta del av villkoren redan vid avtalsingåendet.181
Beträffande program som hämtas över internet anser han att det inte finns någon klar
iakttagbar tidpunkt för avtalsslut och alltså ingen anledning att underkänna villkor.182
Även Lindeberg och Westman anser att det mesta talar för att bundenhet uppstår, i
och med att de menar att det är allmänt känt att programvaror innehåller avtalsvillkor i
kombination med att villkoren finns lättillgängliga. 183 Det kan även observeras att
Allmänna Reklamationsnämnden har acceptet villkor som presenterats på CDomslag.184
Jag är inte säker på att det stämmer. Som jag nämnt ovan tror jag att LODA
möjligen begränsar den generella giltigheten av denna avtalstyp. Men om vi istället
funderar över vad problemet egentligen är. Just beträffande click-wrap är den brännande
punkten att innehållet i avtalet inte presenteras för motparten ens efter den relevanta
tidpunkten för avtalsslut. Eller så har åtminstone inte motparten någon reell möjlighet
att frånträda avtalet vid den tidpunkt villkoren presenteras. Argumentet för att det skall
föreligga en generell giltighet skulle för det första vara att villkoren är så vanliga att
motparten bör ha kännedom om att vid avtalsslutet ”dolda” villkor kommer att medfölja
köpet. För det andra skall vikt läggas vid när prestationerna utförs, snarare än på när
avtalet slöts. Om vi istället riktar blicken mot lagtexten blir dessa två teser snabbt
problematiska. 2 kap. 2 § ålägger näringsidkaren att informera konsumenten om t.ex.
varans eller tjänstens pris och om priset inte kan anges i förväg, hur priset beräknas.
Vidare åläggs näringsidkaren att informera konsumenten huruvida avtalet löper på
obegränsad tid eller avser en prenumeration, samt om villkor för betalning och leverans.
Av 2 kap 3 § framgår att informationen enligt 2 § ska ges klart och begripligt och på ett
sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används. Beträffande
just click-wrap-avtal kan man av 2 kap 9 § läsa att vid den typ av distansavtal som ingås
på
internet,
är
konsumenten
bunden
av
en
beställning
som
medför
en
betalningsförpliktelse endast om förpliktelsen har tydliggjorts före beställningen och
konsumenten uttryckligen har påtagit sig förpliktelsen. Något intressant är
181
Carlén-Wendels, Nätjuridik, s 121 f. Författaren menar dock att om villkoren är; “[…] överaskande
stränga i förhållande till vad som eljest är vanligt eller avviker från vad t ex en säljare givit kunden
anledning att tro, finns knappast anledning att anse en svensk köpare bunden.”
182
A a s 121.
183
Lindeberg, Westman, IT-avtal, s 382.
184
ARN 1998-4378. Observeras bör att avgörande från nämnden endast är en rekommendation.
55
bestämmelsen i 2 kap 16 §, vilken anger att om konsumenten utövar sin ångerrätt och
med anledning av avtalet har ingått ett anknytande avtal med näringsidkaren eller med
någon annan på grund av en överenskommelse mellan denne och näringsidkaren, ska
det anknytande avtalet upphöra att gälla utan att konsumenten får åläggas någon påföljd
för detta. Detsamma ska gälla om konsumenten utövar ångerrätten och det är fråga om
ett sådant kreditköp som avses i konsumentkreditlagen. I kombination med rätten att
frånträda avtalet inom 14 dagar, vilket framgår av 2 kap 10 §, är det inte omöjligt att
just click-wrap-avtal skulle kunna bli svåra att göra gällande.
Det bör observeras att 2 kap 11 § anger undantag för ångerfristen. Av 8 p framgår
det att ångerrätt inte gäller för avtal som avser en förseglad ljud- eller bildupptagning
eller ett förseglat datorprogram och förseglingen har brutits av konsumenten. Vidare
framgår det av11 p, att den inte gäller för avtal som avser digitalt innehåll som levereras
på något annat sätt än på ett fysiskt medium, om konsumenten uttryckligen har samtyckt
till leverans på detta sätt och gått med på att det inte finns någon ångerrätt.185 Huruvida
ångerrätten undantas får bedömas i det enskilda fallet, men sammantaget kan man dock
möjligen konstatera att tvingande rätt generellt begränsar click-wrap-avtalens giltighet.
7 Fast i limbo?
7.1 Problem med dogmerna i doktrinen
Jag tycker mig kunna se en trend att man i doktrinen och praxis ständigt hänvisar
tillbaka till varandra så att en bestämd meningsbild etsar sig fast. Standardavtalens
speciella karaktär och de problem som medföljer behandlas och löses på de sätt som alla
andra har gjort innan, lite som att man bockar av det obligatoriska avsnittet om
lösningen på problemen med standardavtalen. Svaret är närmast givet, innan frågan ens
185 Se härtill Prop. 2013/14:15, s 90: ”Om sådant innehåll levereras under ångerfristen och konsumenten
avstår från ångerrätten, är avståendet giltigt. Avgörande för om det finns ångerrätt vid avtal om digitalt
innehåll är således enbart om konsumenten uttryckligen samtycker till leveransen och samtidigt går med
på att det inte finns någon ångerrätt. Ett uttryckligt samtycke kan lämnas t.ex. genom att en handling
skrivs under, att en särskild ruta fylls i eller att konsumenten på särskild fråga muntligen godkänner
överenskommelsen. Om konsumenten inte uttryckligen samtycker till att digitalt innehåll tillhandahålls
under ångerfristen och samtidigt går med på att det inte finns någon ångerrätt, har konsumenten alltså rätt
att ångra avtalet. Om konsumenten utnyttjar sin ångerrätt ska näringsidkaren också återbetala vad
konsumenten har betalat” 56
formulerats.186 Detta leder till att rättsvetenskaparnas teorier bli självuppfyllande, då de
används som källor i domstolsavgöranden, vilka författarna sedan hänvisar tillbaka till
för att på så vis legitimera sitt resonemang.187
Ett konkret exempel på detta är när HD i NJA 2011 s. 600 hänvisar till bl.a. 7:e
upplagan av Bernitz ”Standardavtalsrätt” när man fastslår att standardvillkor måste
bringas till motpartens kännedom före avtalsslutet för att bli en del av avtalet.188 I nästa
upplaga av boken återfinns exakt samma formulering, om än på en annan sida, och där
det tidigare inte var notat återfinns nu en hänvisning till det ovan citerade rättsfallet och
voilà, cirkeln är sluten.189 Detta är absolut inte något som enbart Bernitz gör sig skyldig
till. Men doktrinens enighet beror nog på just detta, alltså att författarna hänvisar till
varandra och succesivt bygger upp principer vilka rotar sig djupare och djupare för varje
ny upplaga. Det är en fråga som bottnar i auktoritet.190
Detta är frukten av doktrinens rättsskapande aktivitet.191 Det är på denna plats som
mitt problem blir som tydligast. Och det är här jag känner att det skaver i fogarna. Det
är det här jag vill och vågar ifrågasätta, för:
när en tes upprepats så många gånger att den stelnat till en oomtvistlig sanning, som inte längre
behöver beläggas – när den så att säga är så sann som någonting kan vara – då blir den sårbar,
för då kan den misstänkliggöras, bara någon [jag] blottlägger dess med tiden förvärvade mytiska
karaktär.192
186
Här kan man i princip välja vilket som helst av de standardverk på området som jag ovan redovisat.
Resultatet blir mer eller mindre desamma och det finns en tydlig form som följs. För ett liknande
dilemma se, Samuelsson, Tolkning och utfyllning, s 210 ff.
187
Jfr härtill, Samuelsson, Technology and the doctrine of legal sources, s 5: ”Repeating something
makes it true […] It is also true that Truth is lost through repetition”, samt s 5 n 4 ”Indeed, repetitio est
mater studiorum, as the phrase has it.”
188
Bernitz, Standardavtalsrätt, 7 uppl., s 58 jfr HD:s domskäl 16 p.
189
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 63.
190
Se härtill Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s 33: ”Ibland möter man emellertid fortfarande den
uppfattningen att uttalande av vissa stora auktoriteter inom den juridiska litteraturen också har betydelse
redan av det skälet att de har uttalats av en särskilt framstående professor”. Kleineman, Rättsdogmatisk
metod, s 44, rättsvetenskaparna har; ”ett betydande inflytande över rättsutvecklingen. Att utsagor på t.ex.
kontrakts-och skadeståndsrättens områden återges i domstolar – inte minst av Högsta domstolen – visar
att verksamheten är betydelsefull och påverkar såväl lagstiftare som domare.” Jfr Wittgenstein, Om
visshet, § 94: ”[M]in världsbild har jag inte därför att jag förvissat mig om dess riktighet; inte heller för
att jag är övertygad om dess riktighet. Utan den är den nedärvda bakgrund mot vilken jag skiljer mellan
sant och osant.”
191
Om detta; se, Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s 19: ”Rättsvetenskapen är ju väl medveten om, att
den genom sitt teoretiserande inte bara beskriver utan också skapar sitt objekt, det vill säga rätten.” Se
också Tuori, Critical legal positivism, s 19, 29 f, 145 samt 283. Jfr även Kleineman, Rättsdogmatisk
metod, s 33, samt densamme angående rättsvetenskapen som omedelbart verkande rättskälla, JT 1994-95,
s 621 ff. Se slutligen Agell, SvJT 2002, s 245.
192
Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s 18.
57
När traditionen utbildats genom att hänvisningar läggs till hänvisningar blir resultatet ett
virrvarr av hänvisningar till varandra och ibland tillbaka till sig själv. Se för exempel
vad gäller just frågan om inkorporering, t.ex. Ramberg och Ramberg,193 Hedwall,194
Hellner, 195 Perméus och Lindberg, 196 Adlercreutz, 197 Bernitz, 198 Grönfors, 199 Roos, 200
Samt Lindberg och Westman
201
Det finns såklart otaliga fler exempel på
korshänvisningar inom doktrinen, men jag anser att jag gjort min poäng och väljer
därför att inte ta upp fler.
193
För att illustrera; Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., hänvisar på s 133 till Hultmark,
konsumentskydd på internet, på s 138 till Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, på s 139, till
Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., Grönfors, Avtalslagen, 4
uppl., C. Ramberg, inkorporering av standardavtal, på s 140 till Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 4 uppl.
Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en introduktion, 5 uppl., hänvisar på s 64 till, Bernitz,
Standardavtalsrätt, 8 uppl., Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., på s 72 till Adlercreutz,
Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl. I förevarande fall kan också nämnas att kap. 8 i Allmän avtalsrätt, 9 uppl., är
identiskt med kap, 8 i Ramberg, Ramberg, Avtalsrätten en introduktion, 5 uppl.
194
Hedwall, Tolkning av kommersiella avtal, 2 uppl., hänvisar på s 42 till Ramberg, Ramberg, Allmän
avtalsrätt, 6 uppl., Bernitz, Standardavtalsrätt, 6 uppl., på s 86 till Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, 5
uppl., på s 181 till Hellner, Speciell avtalsrätt II, 3 uppl.
195
Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 4 uppl., hänvisar på s 93 till Grönfors, Tolkning av fraktavtal och på s
95 till Bernitz, Standardavtalsrätt, 5 uppl.
196
Perméus & Lindberg, IT-Avtal, hänvisar på s 2 ff till, Bernitz Standardavtalsrätt, 7 uppl., Adlercreutz,
Gorton, Avtalsrätt I, 12 uppl., och Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., på s 6 till Hellner,
Kommersiell avtalsrätt, 4 uppl., på s 9 till Grönfors, Avtalslagen, 3 uppl.
197
Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., hänvisar på s 75, till Bernitz, Standardavtalsrätt, 7 uppl.,
(hela boken). I Avtalsrätt I, 13 uppl., hänvisas på s 21 till, Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 4 uppl., s 89
ff.
198
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., hänvisar på s 59 till Lindeberg & Westman, Praktisk IT-Rätt, 3
uppl., s 381 f. Vidare hänvisar han på s 62, till Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl, s 141 ff,
Grönfors, Avtalslagen, 4 uppl., s 69ff, Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 4 uppl., s 47ff, på s 67 hänvisar
han till, Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., s 77f.
199
Grönfors, Avtalslagen, 4 uppl., hänvisar på s 47 till Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., s
82.
200
Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, hänvisar på s 46 ff till, Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl.,
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, Hultmark, JT
1998-99 samt Lindberg & Westman, Praktiskt IT-rätt, 3 uppl.
201
Lindberg & Westman, Praktiskt IT-rätt 3 uppl., hänvisar på s 86, till Bernitz, Standardavtalsrätt, 6
uppl., s 32. På s 383 till Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 4 uppl., s 129 ff.
58
Figur 4 - Virrvarr
man
& West
Adlercreu
tz
rg
Lindebe
Perméus &
Lindeberg
Vad innebär då detta för min framställning? För att återknyta till Wittgenstein: ”Mitt
språks gränser är mitt universums gränser”. Skulle det kunna vara så att författarna är
fast i ett limbo202, vilket man omöjligt kan ta sig ur utan att bryta med de gamla idéerna?
Och för att göra detta måste man också bryta med det gamla språket. Som jag tidigare
nämnt, litar jag inte riktigt på doktrinen. En ytterligare följd detta får för min
framställning är att det egentligen inte spelar så stor roll var man tittar. Doktrinen är så
202
Limbo är latin för ”gräns” eller ”utkant” och var enligt äldre, katolsk teologi en del av dödsriket som
var ett mellantillstånd mellan himmel och helvete. Dante lät i Divina Commedia limbo vara helvetets
första krets där forntidens visa som Sokrates, Platon och Vergilius vistas. Deras själar plågas inte, men de
känner en evig längtan efter himmelriket. Poängen är inte att författarna är fast mellan himmel och
helvete eller något likdanande utan att man befinner sig i just ett mellanläge. Man befinner sig i ett
obestämt tillstånd utan att något annat kommer att hända.
59
pass centrerad kring samma material att man hittar samma påståenden oberoende av var
man läser.
7.2 Vad hade det med partsvilja att göra nu igen?
Det är i bristen på gemensam partsvilja som problemet ligger. För att detta skall säga
oss något över huvud taget måste vi förstå premisserna för uttalandet, vilket innebär att
vi måste förstå författarna på deras villkor, till den grad detta låter sig göras. Här måste
vi återknyta till det vetenskapsorienterade, realistiska tankemönster som var som
starkast vid förrförra sekelskiftet. Med detta tankesätt förstås gärna viljan psykologiskt,
alltså som ett sätt att söka återskapa en mental aktivitet hos avfattaren vid tidpunkten för
ingåendet av avtalet och detta kan, (särskilt) beträffande standardavtalen visa sig vara
problematiskt. Se t.ex. denna passage i Rambergs Allmän avtalsrätt, där författarna
menar att det i praktiken är ”omöjligt att fastställa partsviljan vid den tiden då avtalet
slöts. Det går inte genom t.ex. en analys av hjärnverksamheten få ett svar på hur
partsavsikten gestaltade sig.” 203 Man söker alltså efter den gemensamma partsviljan
som något faktiskt existerande vid en viss tidpunkt men som vi inte längre kan nå. Med
denna utgångspunkt är det inte konstigt att man inte kan tänka sig en (faktisk) partsvilja
när vi behandlar standardavtal.
8 Inkorporering ”revisited”
8.1 Ett verkligt problem ändå?
Missförstå mig rätt! För det handlar om på vilka förutsättningar jag skriver. Problemet
hos ovan nämnda författare tycks vara hur de redan existerande dogmerna skall
överföras på en elektronisk verklighet. Och mitt problem är ju egentligen hur man i
doktrinen löser sitt problem. Alltså hur man driver tesen avtalsslut trots avsaknad av
egentlig gemensam partsvilja. Jag skulle våga påstå att vi kanske måste kassera allt
gammalt intellektuellt bagage. För mig är inte problemet att avtalen återfinns i en
elektronisk miljö, för som jag klargjort ovan torde det inte spela någon roll över huvud.
Istället är standardavtalen på internet en helt annan varelse som måste förstås på sina
203
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 5 uppl., s 108.
60
egna premisser. Och här, här blir ”verkligheten” intressant då den sätter de (nya)
teoretiska ramarna.
För att kort rekapitulera tycks den vanligaste uppfattningen i doktrinen vara att det
uppenbarligen finns särskilda problem med standardavtalsrätten. På grund av sin
standardisering torde avtalet inte ge uttryck för någon gemensam partsvilja. Samtidigt
tycks det generellt inte råda något tvivel om att bundenhet till följd av dylika avtal kan
uppnås. Man menar att utgångspunkten är att villkoren måste bringas till kännedom för
motparten, man talar vidare om att villkoren måste vara lättillgängliga och att motparten
ska ha kunnat ta dessa till sig utan svårighet. Kännedom, utan svårighet och
lättillgängliga, finns det ett mönster?
Väldigt tydligt blir detta hos Roos som skriver att ”[o]avsett förklaringsmodell
råder det ändå enighet i doktrinen om att elektroniska avtalsslut såsom point-and-clickavtal leder till bindande avtal.”204 Men vilken är poängen? Varför hänger jag upp mig på
det här? Enkelt. Och problemet gör sig påtagligt i nästa mening när Roos menar:
Även om svaret sker per automatik är det ett uttryck för den svarande partens vilja att ingå avtal
eftersom denne kontrollerar den automatiserade processen och förutsättningarna för lämnande av
en automatisk accept […].205
Man måste liksom ta ett steg ut i det okända, ett ”leap of faith” för att låna från
engelskan. Även om man inte tycker att det riktigt funkar i teorin, alltså grunderna för
bindande avtal eller inte, så råder det tydligen ändå inget tvivel om att avtalen ändå är
bindande. Åtgärderna som skall vidtas handlar ju om att bringa villkoren till motpartens
kännedom före avtalsslutet. Varför? För att motparten inte skall kunna hävda att denne
inte haft möjlighet att ta del av villkoren. Och här argumenteras för att motparten på ett
enkelt sätt måste kunna ta del av dem. Men det är här det på ett väldigt tydligt sätt skär
sig. Å ena sidan innebär tydligen standardiseringen och automatiseringen att man
svårligen kan tala om en gemensam partsvilja. Å andra sidan råder det tydligen inga
tvivel om att standardvillkoren principiellt kommer att inkorporeras och giltiga avtal
uppstår. Roos skriver att ”[a]nvändarens klick kan liknas vid ett anbud och det
204
205
Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 46.
Roos, Standardavtal i elektronisk miljö, s 46.
61
automatiserade svaret [kan liknas] vid en accept.”206 Och i formuleringen kan liknas
ställs problemet på sin spets.
Tydligen är det inte givet att standardvillkoren ger uttryck för en gemensam
partsvilja, men denna följer som en form av sanktion till följd av parternas handlande
med funktionsargument så som att leverantörer söker göra köpprocessen så
användarvänlig som möjligt, eller att konsumenter i allmänhet känner till villkoren. Men
hur kan, givet en realistisk syn på problemet, man här mena att en part velat binda sig
till något som han inte nödvändigtvis läst? Hur kan en knapp med texten ”jag godkänner
villkoren” eller dylikt utgöra en viljeförklaring? Med en realistisk syn på viljeförklaring
måste det alltid finnas tomrum att överbrygga för att få resonemanget att gå ihop. En
problematik som kan spåras långt bak i tiden. Se t.ex. denna passage hos Olivecrona:
Viljeteorins oförenlighet med fakta är uppenbar. Det går icke att finna någon enhetlig reell vilja,
som skulle uppbära vare sig nutidens rättssystem eller äldre tiders rättsordningar. Att likväl
viljeteorin kunnat fasthållas med sådan seghet är ägnat att förvåna. Den sista utvägen har blivit
att förklara, att den rättsbestämmande viljan icke är någon vilja i psykologisk mening. Likväl
säges rätten vara uttryck för vilja. Men vad betyder detta? Vad är en vilja som icke är
psykologisk vilja? Här finns två möjligheter. Antingen har ordet vilja tappat all betydelse och
blivit ett tomt ord som ingenting säger; då är teorin innehållslös. Eller också menar man med
”vilja” något helt annat än vilja i vanlig mening; då kommer teorins innehåll att bli beroende av
vad det är som avses med den vilseledande beteckningen vilja.207
Men måste det vara så? Hur skall vi lösa problemet med avsaknaden av (faktiskt)
gemensam partsvilja. Finns det måhända en väg runt inkorporeringen och laborerandet
med hypotetiska viljor eller sanktioner? Svaret har hela tiden legat i bakgrunden under
framställningen och vi finner det tydligare i synen på tolkning.
206
207
A a s 46.
Olivecrona, Rättsordningen, 2 uppl., s 105.
62
9 Om tolkning
9.1 Standardavtalens särart
Vid avtalstolkning söker vi fastställa vad parterna gemensamt åsyftat vid avtalsslutet.208
Eller annorlunda formulerat söker rättstillämparen klargöra en viljeförklarings innehåll.
Varför tar jag då upp detta? Räcker det inte att klargöra om huruvida ett standardvillkor
kan inkorporeras eller inte? Nej, nej, och åter nej. Detta är ju en text som handlar om
hur vi ser på relationen mellan standardiseringen av avtalstexten och den givna texten
som uttryck för en gemensam partsvilja. Och i detta avseende är det relevant att
kommentera påståendet om varför tolkning av standardavtal skulle göras på ett
annorlunda sätt än tolkning av andra avtal, eller av andra rättshandlingar över huvud.
För det är skillnad, eller? Tolkning av standardavtal är annorlunda. Det finns inte någon
möjlighet att utröna en (gemensam) partsavsikt. 209 Bernitz skriver t.ex. att den
grundläggande principen vid all avtalstolkning, att man skall utgå från den
gemensamma partsavsikten vanligen inte är till så stor hjälp vid tolkning av allmänna
avtalsvillkor i standardavtal. Han fortsätter med att påstå:
208
Eller om man får lov att tro Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 83, är; ”[g]rundläggande för all
avtalstolkning […] vad parterna gemensamt åsyftat vid tidpunkten för avtalsslutet; den gemensamma
partsavsikten […]. Den primära uppgiften vid avtalstolkning är därför att söka utröna vad som var den
gemensamma partsavsikten vid avtalsslutet.”
209
Beträffande standardavtalstolkning kan med hänvisning till Bernitz, Standardavtalsrätt, 6 uppl. s 12 ff
samt 45 ff, följande läsas i SOU 2005:20, s 145: ”Grundläggande för all avtalstolkning är att klarlägga
vad parterna gemensamt åsyftat vid avtalsslutet. Kan det inte utredas vad parterna gemensamt åsyftat,
eller om det utreds att de därvid haft delade meningar, utgår man vid tolkningen i allmänhet från avtalets
lydelse i objektiv mening, dvs. dess betydelse för en utomstående betraktare. Även syftet med en
bestämmelse kan tillmätas betydelse vid tolkningen av dess räckvidd.” Den första slutsatsen man kan dra
av ovan anförda citat är att även här baseras utredningen i princip uteslutande på ett och samma verk,
alltså Bernitz ”Standardavtalsrätt”. Detta är problematiskt. Om vi fortsätter ner till nästa stycke stöter vi
på ett påstående om att; "vid tolkning av standardvillkor saknas i regel underlag för att fastställa
gemensam partsavsikt". Med ytterligare hänvisning till Bernitz, s 49, påstås att man då är hänvisad till en
objektiv tolkning baserad på standardavtalets lydelse. Och när en objektiv tolkning av själva
avtalsbestämmelserna inte leder till resultat skall domstolarna tydligen ofta tillämpa en "friare tolkning"
mot bakgrund av dispositiv rätt. Denna syn på vilja återfinns även i Perméus, Lindberg, IT-avtal, s 14 f.
Lindberg och Westman, Praktisk IT-rätt, s 385: ”Avtalsvillkoren kan inte sägas ge uttryck för någon
direkt partsvilja”. Samt Hedwall, Tolkning av kommersiella avtal, 2 uppl., s 84 ff: ”Den gemensamma
partsavsikten, som alltid är utgångspunkten för all tolkning, fungerar sällan i detta fall. Tolkningen får här
utgår från avtalets mening enligt de objektiva tolkningsmetoderna och reglerna.” Detta beror enligt
honom på att villkoren utarbetats av den ena parten. Denna uppfattning är dock inte universell. Se härtill
t.ex. Perméus, Lindberg, IT-avtal, s 27 ff. Se slutligen även Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., s
67: ”En särskild fråga är om motsvarande principer gäller även vid tolkning av standardavtal.”
63
De allmänna avtalsvillkoren ägnas ju vanligen inte större uppmärksamhet när de enskilda avtalen
ingås och är i de flesta fall inte ens på tal mellan parterna. Det saknas härigenom i regel underlag
för fastställande av en gemensam partsavsikt bakom ett standardvillkor som förefaller oklart.210
Och tydligen kan det vid tillämpning av ensidigt upprättade standardvillkor te sig som
en ren fiktion att tala om en gemensam partsavsikt. Vid tolkning av standardvillkor
påstår han att man därför istället ofta måste tillgripa andra tolkningsprinciper än de som
är gängse vid individuellt avtalade villkor.211 Vad beror detta egentligen på? Jag har
redan gett en fingervisning om detta och hur detta tänkande skiljer sig från mitt. I de
nästkommande avsnitten kommer jag att fördjupa mig ytterligare i det realistiska
tänkandet.
9.2 Finns det någonsin en gemensam partsvilja?
Problematiken kring avtalsslut återfinns även i frågan om hur standardavtal skall tolkas.
Frågan handlar, i teorin, om synen på vilja och vad som skall beaktas vid läsningen. Hur
man de facto skall göra när man tolkar ett avtal, (läs vilka regler som tillämpas). Hur
skall man gå till väga för att finna den gemensamma partsviljan. I praktiken är det
enkelt.212 Men i teorin har detta vållat stora problem och när det gäller standardavtal
tycks det vara extra komplicerat. Men innan vi kan utreda huruvida det skulle vara
annorlunda att tolka standardavtal måste vi först behandla tolkning i allmänhet.
Det handlar för den moderna rättsvetenskapen om att söka beskriva vad som gäller
vid tolkning även om det svårligen låter sig göras. Det handlar om att ställa upp
tolkningsprinciper för att veta vad som gäller vid tolkning av avtal. Och denna uppgift
kan knappast ha tagits på mer allvar av någon än av Vahlén som skriver:
[Det] är tydligt att tolkningsförfarandet måste vara präglat av en viss regelmässighet – eljest
skulle ju det fria domarskönet vara utslagsgivande – och att vissa av sålunda gällande regler
213
måste ha vidsträckt tillämplighet.
210
Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl., s 91.
A a s 91.
212
Samuelsson, SvJT 2014, s 715: ”Kan man övertygande göra en omständighet relevant för förståelsen
av det villkor som tolkas så är den relevant. Annars inte. Det är inte svårare än så. Här känner rätten inga
formella gränser.”
213
Vahlen, Avtal och tolkning, 2 uppl., s 249. Jfr s 187: ”För rättsvetenskapens del är det en viktig
uppgift att i klarhetens intresse söka systematisera tolkningsförfarandet och att från varandra söka
avgränsa olikartade företeelser samt i möjligaste mån precisera aktuella rättsläget”. Vahlen söker i bokens
211
64
Det är dock här man får problem. Hur skall tolkningen juridifieras? Ramberg och
Ramberg laborerar med metoder såsom ”språkinriktade”, ”branschinriktade” och
”systeminriktade”, vilka tolkaren, givet sammanhanget, kan använda sig av.214 Om man
försöker skapa en systematisk tolkningslära måste man också leta efter (dolda)
normer. 215 Hos Grönfors får det konstruerade regelsystemet vika till förmån för
dispositiva regler och samhälleligt ändamålsenliga lösningar givna den specifika typen
av avtal man står framför.216 Men vilka normer? Det är svårt, kanske till och med
omöjligt och vad man med klarhet kan säga är att tolkning inte är en lätt sak.217 Men om
vi istället rör oss åt ett annat håll. Om vi för en stund släpper tanken om att vi måste
ställa upp regler. Måste tolkningen vara så svår?
Nietzsche påstod att ”[i]t is precisely facts that do not exist, only interpretations.”218
I likhet med vad Gadamer framhåller i ”Sanning och metod” menar han att vi alltid
tolkar. Överfört på den allmänna avtalsrätten skulle detta kunna innebära att vi aldrig
kan utreda exakt vad parterna menade vid tidpunkten för avtalsslutet. Men det går bra
ändå. Det förstådda blir liksom meningsfullt när det förstås.219 Det är vår uppgift som
tolkande jurister att tillskriva parternas uttalanden eller agerande den innebörd som,
utifrån de tolkningsdata vi har tillgång till, ligger närmast den faktiska partsviljan. Vi
söker alltså komma så nära ett rimligt resultat som möjligt så länge vi är rättvisa mot
avtalstexten. Den gemensamma partsviljan är inte utgångspunkten utan målet.220
femte kapitel att klargöra vad som gäller för ”tolkningsförfarandet” s 248 - 307. Se härtill även
Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., s 32. Jfr Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s 24. Känns
resonemanget bekant? Det borde det göra. Ser du problemet? Om inte, gå tillbaka och läs avsnitt 3.3 samt
3.4 igen.
214
Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., s 143 ff. De tar i första hand sikte på de ”objektivt”
föreliggande omständigheterna.
215
Se härtill t.ex. Schmidt, SvJT 1959, s 509: ”Det torde inte vara ovanligt, att domaren träffar ett
avgörande som om en gemensam partsvilja varit för handen även när han måste säga sig att parterna haft
olika meningar vid avtalets ingående […] En sådan fiktion kan tänkas dölja, att avgörandet grundats på
fritt skön. […] En domare bör öppet redovisa på vilka grunder han bygger sitt avgörande.”
216
Se härtill t.ex. Grönfors, Tolkning av fraktavtal, s 29 ff.
217
Jfr Grönfors, Tolkning av fraktavtal, s 9 samt Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., s 174.
218
Kaufmann, The Portable Nietzsche, s 458. Citatet härrör från anteckningsböcker och finns inte
tillgängliga på svenska. För liknande tanke, jfr Andersson, 24 Preludier utan fuga, s 23: ”Kalla miljön
’språkspel’, ’livsvärld’ eller vad du vill; hursomhelst rekommenderar jag dig att beakta olika metaforiska
bilder av språket, vilka ger dig möjligheten att iaktta hur ett visst ords mening (saklighet, tekniskt,
begreppsligt, juridiskt etcetera) får sin stadga genom alla dessa alternerande spel och utspel – ej genom en
spegelbild av vad innebörden ’egentligen’ är. Du uppmanas, eller erbjuds, med andra ord att skapa dig
en egen metafor för vad språket – orden, texterna – gör med dig och din verklighet.” (Min kurs.)
219
Jfr Samuelsson, Hermeneutik, s 383.
220
Jfr Canaris-Grigoleit, Interpretation of Contracts, s 590: ”Accordingly, it is not legitimate to impose
’reasonable’ solutions upon the parties by means of interpretation. Rather, in the case of a contract the
65
Hur tolkar man ett standardavtal på internet? Precis som alla andra avtal! Och
konkret är svaret är att det beror på. Hade svaret varit givet skulle det inte röra sig om
tolkning. Jag tänker här på den gamla devisen, tolkning är en konst som inte låter sig
förklaras med regler. Detta är ett påstående som återfinns långt bak i tiden hos bland
andra, Savigny.221 Och nu gräver vi i rättens djupstrukturer, (Tuori). Men varför? Varför
låter sig tolkningen inte återföras på regler? Det handlar om att teorin inte kan styra över
praktiken.222 Teorin förutsätter dock en annan praktik i form av sin egen, i form av
teoretiserandet. Men hur ser mötet mellan fri vilja och ofri natur ut? Tanken blir
avhängig Kants tredje kritik, ”kritik av omdömeskraften”. Hur går man från det enskilda
till det allmänna och från det allmänna till det enskilda? Jo, genom att fälla ett omdöme;
genom att säga något om något. Exempelvis att en tavla är fin, eller något i den stilen.
Konsten att fälla ett omdöme kan inte reduceras till regler. Omdömet från det
partikulära till det generella är i sig partikulärt, samtidigt som ett anspråk på
allmängiltighet görs.223 Poängen, Kants poäng, är att när man fäller ett omdöme utgår
man från sin egna subjektiva upplevelse och gör anspråk på allmängiltighet utan att
detta för den delen kan styrkas med hänvisning till någon allmängiltig regel.
Och Kants förnuftskritik blir hos Savigny, alltså överfört på juridiken, till
antiformalism. Det handlar om relationen mellan omdömen (konst) och vetenskap och
inom vilken av dessa kategorier vi skall placera tolkningen. Svaret, regeln om man så
vill, skapas just här, just då, av juristen, det kommer från språket och här möts teorin
och praktiken, det allmänna och det partikulära. Rätten talar, som jag ovan nämnt,
genom juristen. Vad det handlar om är att vi som hermeneutiker, till skillnad från
realister, finner och skapar vår sanning inom traditionens ramar – i och genom de
rättsliga texterna och inte bortom eller bakom dessa. Och precis samma sak gäller
viljeförklaringen, det handlar inte om parternas psykologi. Rambergs och Rambergs
hjärnscanner hade varit föga till hjälp. Poängen är att man måste ta texten på allvar och
goal of interpretation is to determine the intention of the parties – primarily the actual, alternatively the
hypothetical intention.”
221
Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, s 211: ”Die Auslegung ist eine kunst, und die
Bildung zu derselben wier durch die trefflechen Muster aus alter und neuer Zeit, die wir in reichem
Maafse besitzen, genfördert. […] [D]iese Kunst läfst sich eben so wenig, als iregend eine andere, durch
Regeln mittheilen oder erweben.”
222
Kant, Kritik av det praktiska förnuftet, s 157.
223
Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s 126. Se härtill Kant, Kritik av omdömeskraften, s 21:
”Omdömeskraften ska […] själv ange ett begrepp genom vilket man egentligen inte får någon kunskap
om ting, utan begreppet tjänar bara som omdömeskraftens egen regel, men då inte som en objektiv regel,
som den skulle kunna anpassa till omdömet, eftersom i så fall ytterligare en omdömeskraft skulle behövas
för att avgöra om regeln gäller fallet eller ej.”
66
inse att den inte har en på förhand given innebörd som man genom tillräckliga
ansträngningar kan hitta. Den gemensamma partsviljan är inget vi letar efter utan det är
något vi själva skapar inom ramarna för den förevarande texten.224 Vi säger alltså som
tolkare: detta är, givet de normativa ramar vi har att förhålla sig till (läs avtalets egen
normativitet), vad ni (parterna) ville vid tiden för avtalets ingående: så här skall er vilja
och avtalet som sådant förstås.
Textens innebörd och avfattarens vilja är en och
desamma och avfattaren har vid tolkningens tidpunkt ingen makt över förståelsen.225
Det är inte svårare än så. Svårigheten är en illusion. Om man vänder på det hela och på
allvar försöker förstå kritiken på dess egna villkor måste det framstå som främmande
eller kanske till och med omöjligt att tänka sig att parterna faktiskt hade en
förutbestämd uppfattning (vilja), vilken vi inte kommer åt men ändå måste tillskriva
betydelse, om hur lösningen på ett tolkningsproblem bör se ut. Hur skulle de kunna
förutspå situationen samtidigt som den förblir oklar?226 Regler för tolkning och alltså i
förlängningen regler för förståelsen kan inte sätta sig över det praktiska förfarandet att
tolka, att förstå. Regelanvändande vid tolkning måste vara en logisk paradox. För om vi
behöver en regel för att veta hur vi ska tolka måste vi tolka den regeln och så fortsätter
det i Infinitas Infinitio. Det blir lite som om man skjuter på problemet. Men hur långt
man än skjuter problemet framför sig kommer det att finnas kvar. I slutändan är det
alltid en fråga om hur en regel skall förstås oavsett om den i sin tur reglerar förståelsen
av en annan regel.
Varje förståelse, varje tolkning, är unik. Hur går då det här ihop med praxis? Vad
kan rättsfall säga om rättsläget eller snarare, om hur vi kan förstå tolkning? Rättsfall är
dock intressanta oavsett om dessa ”skapar ny rätt” eller inte. 227 För att tala med
Samuelsson, praxis i tolkningsfrågor är inte kasuistisk därför att domstolarna inte
förmår strukturera sina avgörande bättre, utan därför att dessa avgöranden inte gäller
224
Åtminstone om man förstår Samuelsson rätt, se härtill, Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s 71 ff, 82
ff, 88 f samt s 95. Angående omdömen, Jfr Samuelsson, Hermeneutik, s 376: ”Att fälla ett omdöme är
enligt Kant att överbrygga avståndet mellan det allmänna (ett begrepp) och det enskilda (en förståelse) –
eller, enkelt uttryckt, att säga någonting om någonting […].”Samuelsson, SvJT 2014 s 719 ”Tolkning av
regler är inte en rättsfråga, utan en metodfråga, och metoden får inte mekaniseras.” Jfr även Samuelsson,
Tolkningslärans gåta s 32 n 78: ”Man kan inte läsa sig till svaret på en tolkningsfråga.”
225
Samuelsson, Tolkningslärans gåta s 159. Se även Canaris-Grigoleit, Interpretation of contracts, s 445:
”The idea that a text can be ’more intelligent than its author’ and, accordingly, often has a meaning which
the author was totally unaware of sometimes prove as useful for contracts as for other sorts of texts.”
226
Jfr Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s 188.
227
Ang. rättsfalls roll samt frågan om gällande rätt se Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s 34: ”Frågan
hur domstolarna dömer på det undersökta rättsområdet är t.ex. inte densamma som vad som är gällande
rätt i frågan. […] Problemet är att en dom, hur genomtänkt och välskriven den än är, inte utgör svaret på
”gällande rätt” om det saknas ett vägledande avgörande.”
67
tolkning och tillämpning av generella normer, utan tolkning och tillämpning av de
normer som parterna i det individuella fallet genom avtal ställt upp sinsemellan.228
Tänker vi i form av regler kanske vi måste tänka om. Och det är även den
dominerande uppfattningen i sentida engelsk rätt att avtalstolkningen inte låter sig
sammanfattas i rättsregler.229 Det juridiska omdömet kan inte styras av regler.230 Detta
är också den tyska uppfattningen i moderna framställningar. 231 Likväl som i
professorsrätten.232 Och BGB.233 Uttryck för detta kan man finna i motiven till BGB
och för att låna Samuelssons fria översättning:
Föreskrifter av detta slag [tolkningsregler] är väsentligen regler till stöd för tanken, utan positivt
rättsligt innehåll […] En närliggande fara är därvidlag, att föreskrifterna tas för verkliga
rättssatser och att innebörden i de [av lagstiftaren] uttalade orden behandlas som ett huvudsakligt
rättesnöre, som man bara får avvika från försåvitt lagen särskilt medger det, emedan det ju
faktiskt är uteslutet att räkna ut alla möjligtvis relevanta omständigheter i lagtexten.234
228
Samuelsson, SvJT, 2014, s 705 n 49, Jfr min n 76, angående att avtalslagen är fragmentarisk. Här kan
vi se ett samband då rättstillämpningen får en stor betydelse på området vilken ökat med åren och ;
”[d]agens avtalsrätt har i väsentlig mån bildats i praxis. Den har växt fram – organiskt, som i common
law.” se Samuelsson, Avtalsrättens framtid, PJ 2013, s 7 f. Beträffande praxis normerande verkan torde
dock påståendet kvarstå.
229
Se härtill n 167 ovan samt Samuelsson, SvJT 2014, s 714. Jfr Lord Hoffmans uttalande i Bank of
Credit and Commerce International SA v Ali: ”An interpretation is the quest to discover what a
reasonable man would have understood specific parties to have meant by the use of a specific language in
a specific situation at a specific time and place, how can that be affected by authority?” Se även
Rosengren, SvJT, 2010, s 1 ff.
230
Se härtill t.ex. Hart, The Concept of Law, s 126: ”[…] Canons of ’interpretation’ cannot eliminate,
though they can diminish, these uncertainties; for these canons are themselves general rules for the use of
language, and make use of general terms witch themselves require interpretation. They cannot, anymore
than other rules, provide for their own interpretation.”
231
Samuelsson, SvJT 2012, s 988. Se t.ex. Canaris-Grigoleit, Interpretation of Contracts, s 599 ff : ”It is
possible to establish general rules, for instance by establishing pragmatic guidelines based on the
experience of normal communication. However, the number of potential rules is practically unlimited.
Moreover, any rule is prone to mistakes due to peculiarities of the case and must allow for a wide range
of exceptions that cannot be formulated in advance for all circumstances.” Se slutligen Kötz, European
Contract Law, Vol. 1, s 113: ”All legal systems provide judges with maxims or rules of thumb to help
them interpret contracts, but they are not really of much practical use; in general they only say what the
judge’s common sense would tell him anyway.”
232
Se härtill Schleiermacher, Hermeneutik und Kritik, s 80 f. Jfr även Jhering, Geist des römischen
Rechts, II.2, s 310.
233
BGB 133, 157 §§. Se härtill, t.ex. Säcker, m.fl., Münchener kommentar zum Bürgerlichen Getzbuch, s
1540 ff samt 1896 ff. Jfr även Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the
DCFR, s 47 ff.
234
Se härtill Samuelsson, SvJT 2014, s 715 n 95, Motive (1888) s 155: ”Vorschriften dieser Art sind im
Wesentlichen Denkregeln ohne positiv rechtlichen Gehalt […] Dabei liegt die Gefahr nahe, daß die
Vorschriften für wirkliche Rechtssätze genommen werden and daß der Sinn des gesprochenen Wortes als
die Hauptrichtschnur behandelt wird, von welcher nur insoweit abgewichen werden dürfe, als das Gesetz
dies besonders erlaubt habe, während doch die Aufzählung aller möglicher weise maßgebenden
Umstände im Gesetz geradezu ausgeschlossen ist.”
68
I praktiskt hänseende talar lagen genom juristen.235 Lagen är allmän och fallet konkret.
Hur gör man då? För någon metod måste det finnas, annars är det inte juridik. Tolkning
är och förblir dock i ett avseende påfallande ojuridisk.236 För att komma till ro med vårt
teoretiserade måste vi ta Kants påstående på allvar att livet är det primära och teorin
kommer i efterhand.237 Problemet är och förblir av teoretisk natur. Domstolarna har
inga problem med att tolka avtal och i praktiken finns det en metodlära för att tolka
avtal med ett antal parametrar som vi alla redan känner till.238 ”Vi söker avsikten, utgår
från uttrycket, ser till kontexten, från den snävare till den vidare, och beaktar sist och
eventuellt generella regler.” 239 Vad hör till kontexten? Vad för information får vi
använda oss av vid tolkning? Svaret är, för att citera Lord Hoffman i det omskrivna
“Investors”-fallet: ”Absolutely anything which would have affected the way in which
the language of the document would have been understood by a reasonable man.”240
Målet skulle kunna ses som en sammanfattning av den engelska synen på avtalstolkning
och handlar i stort om hur vi förstår ett ords innebörd.241 Vad jag försöker göra här är att
235
Samuelsson, Hermeneutik, s 377. Savigny beskriver i Das Obligationenrecht, s 189, lagen som
bestående av; ”döda bokstäver”.
236
För lösning av problemet med "godtycklighet i tolkning" har på andra håll även uttryckts att; "Som ett
försök att härbärgera en förståelse av att rätten är tolkningar, utan att hamna i ett läge som är öppet för
vad som helst (och motsatsen till deskription och objektivitet), föreslår jag ett nytt begrepp som frigör
tänkandet från distinktionen mellan de lege lata och de lege ferenda. Med uttrycket de lege interpretata
(rätten som den har uttolkats/uttolkas) är det möjligt att fånga ett erkännande av att uttalanden om rätten
alltid är tolkningar av aktiva subjekt (där vissa tolkningar är mer accepterade än andra), och att detta får
konsekvenser på såväl ett kunskapsteoretiskt som praktiskt plan. Genom att alltid utgå från att
föreställningen om rätten är just en tolkning eller en föreställning, mer eller mindre allmän, blir det
påtagligt att det alltid måste göras tydligt vilket underlag och vilka metoder som använts samt hur
tolkningen gjorts". Se Svensson, JP 2014, s 214.
237
Jfr Samuelsson, Hermeneutik, s 371.
238
Se härtill t.ex. Samuelsson, SvJT 2014 s 702, Metoden ser ut som något i stil med detta; ”1. Subjektiv
tolkning, a) Gemensam partsvilja, b) Dolusregeln. 2. Objektiv tolkning, a) Lydelsen, läst i kontexten – den
snävare (avtalets i övrigt) och den vidare (parternas gemensamma historia, affärsmässighet) b) Generella
normer: branschpraxis, bakgrundsrätt, affärsmässighet, rimlighet, sakens natur m.m., 3. Hjälpregler, a)
Oklarhetsregeln, b) Minimumregeln.” (Min kurs.) Se även t.ex. NJA 1991 s 319, NJA 1997 s 385, NJA
1999 s 35, NJA 2012 s 3. Hur ett avtal skall läsas handlar inte om mer än att partsviljan skall respekteras
så långt som möjligt.
239
Samuelsson, SvJT 2014, s 707.
240
Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society. Lord Hoffman uttalar vidare:
”I think I should preface my explanation of my reasons with some general remarks about the principles
by which contractual documents are nowadays construed. I do not think that the fundamental change
which has overtaken this branch of the law, particularly as a result of the speeches of Lord Wilberforce in
Prenn v. Simmonds [1971] 1 W.L.R. 1381, 1384-1386 and Reardon Smith Line Ltd. v. Yngvar HansenTangen [1976] 1 W.L.R. 989, is always sufficiently appreciated. The result has been, subject to one
important exception, to assimilate the way in which such documents are interpreted by judges to the
common sense principles by which any serious utterance would be interpreted in ordinary life. Almost all
the old intellectual baggage of "legal" interpretation has been discarded.” Läs här tolkningsregler.
241
Den synen kommer till uttryck på s 912 f: ”The meaning which a document (or any other utterance)
would convey to a reasonable man is not the same thing as the meaning of its words. The meaning of
words is a matter of dictionaries and grammars; the meaning of the document is what the parties using
those words against the relevant background would reasonably have been understood to mean.”
69
visa ett tänkande, en tradition som står på samma ben, som kommer från samma
tänkande som jag själv förespråkar. Ett tänkande som är större än nationalstaten och
som hela tiden funnits där. Denna uppfattning återfinns även i motiven till vår egen
avtalslag.242 Vad vi måste göra är att ta texten på allvar och försöka förstå den utifrån
vår egen tid, för vad skulle vi annars göra? Att förstå är att förstå annorlunda. Men
samtidigt är ju förutsättningarna givna i och med avtalets egen normativitet. Varje
tolkning är unik. Ingen tolkning kan göra tingen full rättvisa.243
Det handlar inte om att sätta sig över lagen eller avtalet. Det handlar om att ge liv åt
det vi tolkar och låta texten tala genom oss som jurister. Det handlar om att praktisera
juridik och detta är inte ojuridiskt. Tolkningen sammanfaller här med tillämpningen. Vi
finner partsviljan efter en tolkning av det givna materialet. Vi gör detta genom att fälla
ett omdöme. Om vi skulle ta hänsyn till parternas nuvarande faktiska uppfattning om
hur avtalet skall förstås skulle detta de facto innebära att vi tar hänsyn till ensidiga
uppfattningar vilka måste föreligga efter avtalsslutet. Att något annat skulle gälla vid
tolkning av standardavtal blir självklart märkligt. I alla fall om vi tänker mer ”tyskt”.
Det handlar inte om att tänka objektivt eller subjektivt eller arbeta med en objektiv eller
subjektiv metod. Och för att tala med Samuelsson är ”[u]tgångspunkten […] alltid
objektivt givna tolkningsdata – vad parterna har sagt, vad parterna har skrivit eller i
övrigt gjort samt den faktiska kontext i vilken de har gjort det. I detta hänseende är en
muntlig utsaga inte mer subjektiv än en standardiserad villkorstext”.244
Angående påståendet om “sammanfattning av engelsk syn på tolkning”, se McKendrick, Interpretation of
Contracts: Lord Hoffman’s Re-statement, s 142 f.
242
NJA II 1915, s 140: ”[vad] som skall anses utgöra innehållet av en avgiven viljeförklaring hava
domstolen att fastställa genom tolkning av förklaringen, varvid hänsyn bör tagas icke blott till dennas
ordalydelse utan till samtliga omständigheter som kunna vara av betydelse för ett riktigt bedömande av
dess innebörd.”
243
Samuelsson, Hermeneutik, s 373; ”[…] varje tolkning är ju en våldshandling. […] Men det är inget
hinder för förståelsen. […] Det åligger oss, som tolkande, att vara så rättvisa som möjligt.”
244
Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s 189. Densamme skriver vidare att; ”[…] eftersom tolkningen
alltid syftar till att tillskriva tolkningsobjektet en innebörd – att förstå detta som en språklig handling, som
uttryck för en tanke, här specifikt en rättshandling, som ger uttryck för en rättshandlingsvilja, när det
gäller avtal en gemensam partsavsikt – så kommer det mer individuella uttrycket, den muntliga utsagan,
vid en konflikt att väga tyngre än standardvillkoret (av samma anledning som ’skrivet går före tryckt’).”
70
Figur 5 – Avtal = Uttryck för viljeförklaring
Z
X
Y
Y
X = Avtal
Z = Relevant kontext
Y = Uttryck för gemensam partsvilja
Y
Figuren illustrerar hur vi finner uttryck för den gemensamma partsviljan genom ett
beaktande av helheten. Helheten utgörs i detta sammanhang av avtalet och den relevanta
kontext som omger detsamma. Genom en läsning av den givna texten och hämtande av
stöd ur en större, för avtalet i fråga relevant, kontext.245
Avtalets ursprung, dess standardisering, har i detta hänseende inget med
viljeförklaringen att göra. Det har inget grepp över förståelsen. Det påverkar inte hur vi
tolkar och måste således inte heller påverka giltigheten. Partsviljan är den avsikt som
kommer till uttryck i den objektivt givna rättshandlingen. Med denna insikt skulle vi
kunna få denna logiska följd:
¬Standardavtal ≠Uttryck för gemensam partsvilja ⇔Standardavtal = Uttryck för gemensam
partsvilja.
Alltså, det måste inte vara så att standardavtal inte kan ge uttryck för en gemensam
partsvilja och således kan standardavtal, precis som alla andra avtal, ge uttryck för en
gemensam partsvilja. När vi väl ser det som egentligen var framför oss hela tiden så
måste deras, (realisternas) kritik framstå som främmande och vi inser att
245
Jfr NJA 1999 s 35: ”I HD har inte påståtts att parterna vid […] avtalets ingående hade en gemensam
uppfattning om innebörden av avtalet i de frågor som tvisten gäller. Utredningen i målet ger inte heller
stöd för att någon av parterna vid avtalsslutet utgick från att avtalet hade en viss innebörd i dessa frågor
och att motparten insåg eller måste ha insett detta. Avgörande för hur […] avtalet skall tolkas blir därmed
främst avtalets ordalydelse, men hänsyn bör även tas till andra omständigheter, som det
affärssammanhang i vilket det tillkom.”
71
standardavtalen kanske inte var så annorlunda ändå. För hur skulle det kunna vara så?
Vi måste istället följa Wittgensteins råd att…246
10 Avslutning
10.1 Avslutande anmärkningar
Nu står vi här vid vägs ände. Men vart kom vi från och var hamnade vi?
Utgångspunkten för mitt missnöje var egentligen oförenligheten i skilda rättsliga
sammanhang; hur jag med min förförståelse inte kunde förstå de andra. Det har handlat
om hur jag inte riktigt köper deras slutsatser. Om vi ska förstå svårigheten med
standardavtalen på de villkor frågan formulerats tycker jag mig se ännu en slitning. Om
vi tar påståendet för sant, dvs. att standardiseringen som sådan, alltså användandet av ett
redan befintligt standardavtal som argument för att inte längre kunna tala om en
gemensam partsvilja, måste väl alla typer av redan färdigskrivna avtalsformulär falla
inom denna kategori och alltså generera samma problem? Således skulle de otaliga avtal
avfattade av jurister på advokatbyråer med hjälp av mallar inte kunna innefatta en
gemensam partsavsikt. Detta låter i alla praktiska hänseenden befängt. I alla fall i mina
öron. Jag är villig att gå längre. Jag menar att oavsett standardiserade villkor är ju alltid
avtalet individuellt. Det är inte möjligt att ingå ett standardavtal utan standardvillkoren
utgör istället innehållet i parternas individuella avtal.
Tillbaka till utgångspunkten. Jag tror inte att vi kommer att läsa igenom
standardavtalen på internet i någon större utsträckning än vi redan gör. Snarare tvärtom,
då de blir fler och fler och längre och längre och i praktiskt hänseende tror jag inte att
det spelar någon roll. Konsumenten kommer i allmänhet att kunna klicka ”ja” i rutan
och förlita sig till skyddsreglerna i den tvingande rätten. Men det var ju inte det som är
problemet.
Problemet är att man (läs den auktoritära doktrinen) hänger upp sig på fel saker.
Kan den traditionella synen på inkorporering överföras på denna nya teknologi över
huvud taget? Men det spelar ingen roll, problemet ligger inte där. Det handlar inte om
att vi trots allt kan acceptera argumentet att ”de flesta känner till villkorens existens”
246
Om resonemanget inte övertygar. Om du inte ser problemet även om du läser en gång till kanske du
redan är så centrerad i den realistiska lådan att det kan vara svårt att urskilja ramarna. Man skulle kunna
tala om ett metaresonemang. Det kanske till och med är så att oförmågan att se problemet i sig bekräftar
problemet som sådant.
72
som fördes i t.ex. NJA 1978 s 432 och sedan dra paralleller till den ”nya” världen.
Svårigheten är en chimär. Den ligger istället i att en än gång inte ställa frågan.
Viljeförklaringen är inte psykologiskt mätbar, men det spelar ingen roll och avgrunden
måste inte överbryggas. Vad man icke kan tala om, därom måste man tiga.247 Det är
såhär som jag vill påstå att svårigheterna kring standardavtalen på internet skall förstås.
Genom att tänka som jag slipper vi de problematiska teoretiska konstruktionerna som
krävts för att kunna förklara standardavtalen på internet.
10.2 Sammanfattande slutsatser
Dessa slutsatser är en effekt av den (större) tes jag drivit under min framställning:
i. Lagtexten utesluter inte en anpassning till de olika förutsättningar som
framträder inom skilda områden. Vad man skulle kunna säga är att lagen antyder
principer i konkreta fall. En slutsats man skulle kunna dra av 1 § 1 st. AvtL,
samt uttalanden i motiven, är åtminstone att effekten av ett anbud och en accept
är ett avtal och egentligen finns det ingenting som hindrar att avtal faktiskt ingås
lite hur som helst.
ii. Avtalslagen är t.ex. ett stycke normativ materia, den är sin egen verklighet,
inte ett försök till att korrekt redogöra för verklighetens beskaffenhet.
Avtalsrättens byggstenar är sociala konstruktioner och lagen förstås som man
läser den. Avtalslagen är teknikneutral och reglerna är i princip oberoende av
kommunikationssättet, i teorin såväl som i praktiken.
iii. Den gemensamma partsviljan är inget vi letar efter, utan det är något vi
själva skapar inom ramarna för den förevarande texten. Vi säger alltså som
tolkare: detta är, givet de normativa ramar vi har att förhålla sig till, vad parterna
ville vid tiden för avtalets ingående: så här skall er vilja och avtalet som sådant
förstås. Därför måste det inte spela någon roll om parterna läst igenom texten
eller inte.
iv. Det måste inte vara så att standardavtal inte kan ge uttryck för en gemensam
partsvilja och således kan standardavtal, precis som alla andra avtal, ge uttryck
för en gemensam partsvilja. Vi tillskriver parternas uttalanden eller agerande den
247
Wittgenstein, Tractatus Logico-Philosophicus, kap. 7.
73
innebörd som, utifrån de tolkningsdata vi har tillgång till, ligger närmast den
faktiska partsviljan. Vi söker ju komma så nära ett rimligt resultat som möjligt
så länge vi är rättvisa mot avtalstexten. Den gemensamma partsviljan är inte
utgångspunkten utan målet.
v. Avtalets ursprung och dess standardisering har inget med viljeförklaringen att
göra, det har inget grepp över förståelsen. Det påverkar inte hur vi tolkar.
Partsviljan är den avsikt som kommer till uttryck i den objektivt givna
rättshandlingen.
Genom att väcka ett annat tänkande som legat och slumrat i bakgrunden av rätten har
jag kunnat lägga den sista klossen på plats och jag är ett steg närmare att komma till ro
med mitt teoretiserande.
74
Käll- och Litteraturförteckning
Offentligt tryck
Propositioner
NJA II 1915 s. 161 ff. Lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens
område Obligationsrättskommitténs förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar
på förmögenhetsrättens område, lag m.m. om avbetalningsköp.
Prop. 1988/89:85 om upphovsrätt och datorer
Prop. 2001/02:150 Lag om elektronisk handel och andra informationssamhällets
tjänster, m.m.
Prop. 2004/05:13 Distans- och hemförsäljningslag m.m.
Prop. 2013/14:15 Gemensamt konsumentskydd i EU
Utredningar och övrigt
SOU 1985:51 Upphvosrätt och datorteknik.
SOU 1996:40, Elektronisk dokumenthantering.
SOU 2005:20, Konsumentskydd vid modemkapning.
Ds 2009:38 – Myndigheternas skrivregler.
Litteratur
Adlercreutz, Axel, Gorton, Lars, Avtalsrätt I, 13 uppl., Juristförlaget i Lund, Lund,
2011.
– Avtalsrätt II, 5 uppl., Juristförlaget i Lund, Lund 2001.
– Avtalsrätt II, 6 uppl., Juristförlaget i Lund, Lund 2010.
75
Agell, Anders, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen. Med en exkurs om
rättsvetenskapen i Sverige, SvJT 2002 s 243 – 260.
Andersson, Håkan, Barthesianska meditationer. Hyldestskrift till Nørgaard s 71 ff,
København, 2003.
–
24 preludier utan fuga – Stilövningar samt förberedande tankar om den glada
vetenskapen. Asp-Nuotio (red), Konsten att rättsvetenskapa. Den tysta kunskapen i
juridisk forskning s 15 ff. Uppsala, 2004.
Berglund, Martin, Avräkningsmetoden (ak avh), Iustus Förlag, Uppsala 2013.
Bernitz, Ulf, Standardavtalsrätt, Norstedts Juridik, 6 uppl, Stockholm 1993.
– Standardavtalsrätt, Norstedts Juridik, 7 uppl, Stockholm 2008.
– Standardavtalsrätt, Norstedts Juridik, 8 uppl, Stockholm 2013.
– Utvecklingen mot en standardavtalsrätt I, Standardavtalen i rättstillämpningen, SvJT
1972, s 401 ff.
Bryde Andersen, Mads, Grundlæggande aftaleret : Aftaleret I, 2 uppl, Gad, København,
2002.
Canaris, C-W, Grigoleit, H C, Interpretation of contracts, Hartkamp, A m fl
(eds), Toward an European Civil code, 4 uppl., Alphen aan den Rijn, 2011, s 587 ff.
Carlén-Wandels, Thomas, Nätjuridik, Lag och rätt på internet, Norstedts Juridik, 3 uppl,
Stockholm 2000.
Flodgren, Boel, Den svenska avtalslagen 100 år, JT 2012-13 s 14-27.
Gadamer, Hans-Georg, Sanning och metod, Daidalos, Göteborg 1997.
76
- Truth and Method, Bloomsbury Academic, New York, 2004.
Grobgeld, Lennart, Allmänna reklamationsnämndens praxis om paketresor, SvJT 2006
s 961 – 976.
Grönfors, Kurt & Dotevall, Rolf, Avtalslagen en kommentar, 4 uppl, Norstedts Juridik,
Stockholm, 2010
Grönfors, Kurt, Tolkning av fraktavtal, Akademiförlaget, Göteborg, 1989.
– Avtalsgrundande rättsfakta, 3 uppl., Nerenius & Santérus Förlag, Stockholm, 1993.
– Avtalsgrundande rättsfakta, 4 uppl., Santérus Förlag, Stockholm, 2013.
– Löftesprincipen, tillitsteorin och avtalslagen, JT, 1992-93 s 267 ff.
Hanson, Bo, Dogmatisk metod inom teologi och juridik, Retfœrd 1989 s 4 – 15.
Hart, Herbert. L. A., The concept of law, 2 uppl., Oxford, 1994.
Hedwall, Mattias, Tolkning av komersiella avtal, 2 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm,
2004.
Heidegger, Martin, Varat och tiden, Daidalos, Göteborg 1992.
Hegel, G. W. F, Siep, Ludwig (red), Grundlinien der Philosophie des Rechts,
Oldenbourg Akademieverlag, 2005 (1820)
Hellner, Jan, Kommersiell avtalsrätt, 4 uppl., Norsteds Juridik, Stockholm, 1993.
– Lagstiftning inom förmögenhetsrätten – praktik, teori och teknik, Juristförlaget,
Stockholm, 1990.
– Speciell avtalsrätt II, 3 uppl., Norsteds Juridik, Stockholm, 1996.
77
Hultmark (Ramberg), Christina, Elektronisk handel och avtalsrätt, Norstedts Juridik,
Stockholm 1998.
– Konsumentskydd på Internet – rättsekonomiska synpunkter, JT, 1998/99 s 80 – 89.
Husserl, Edmund, Cartesian Meditations, The Hague, 1973
Håstad, Torgny, Den nya köprätten, 5 uppl., Uppsala, 2003.
Hägerström, Axel, Begreppet viljeförklaring på privaträttens område. Rätten och viljan.
Två uppsatser av Axel Hägerström. Ånyo utgivna av Karl Olivercrona, s 99 ff. Lund,
1961.
Høgberg, A. P, Konraktstolkning, Særlig om tolkningsstiler ved fortolkning av skriftlige
kontrakter, Oslo, 2006.
Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s 1-10
Von Jhering, Rudolf, Geist des römischen Rechts, 5 uppl., Leipzig, 1906.
Kaufmann, Walter, The Portable Nietzsche, 1954
Kant, Immanuel, Kritik av det praktiska förnuftet, Thales, Stockholm, 2004.
Karlgren, Hjalmar, Studier i allmän avtalsrätt, Håkan Ohlssons boktryckeri, Lund, 1935
– Avtalsrättsliga spörsmål, 2 uppl., P.A. Norstedt, Stockholm, 1954.
– Festskrift till Håkan Nial, Stockholm, 1966.
– Några reflexioner om den privaträttsliga viljeförklaringen i dess egenskap av
rättsfakti, SvJT 1969 s 199 – 206.
78
Karhu, Juha, Den nordiska avtalsrättens byggstenar, Bryde Andersen, M, Bärlund, J,
Flodgren, B, Giertsen, J (red), Aftaleloven 100 år. Baggrund, status, udfordringer,
fremtid s 89 ff. Köpenhamn 2015.
Kihlman, Jon, Formfrihet, formkrav och kvalificerade elektroniska signaturer. I:
Kihlman, Jon (red), Elektronisk signering, En antologi, Norstedts förlag, Stockholm,
2013.
Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod. I: Fredric Korling, Mauro Zamboni (red.)
Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2013.
– Till frågan om rättsvetenskapen som omedelbart verkande rättskälla, JT 1994-95 s
621 – 701.
Kötz, Hein, European Contract Law. Vol 1: Formation, Validity, And Content of
Contracts; Contract and Third Parties, Oxford, 1997.
Lehrberg, Bert, Avtalstolkning, I.B.A. Institutet för bank- och affärsjuridik AB, 5 uppl,
Uppsala 2009.
Lehrberg, Elisabeth, Elektronisk fullgörelse, Institutet för bank- och affärsjuridik AB,
Uppsala, 2008.
Levin, Marianne, Nordell, Per Jonas (red) – Handel med immaterialrätt, Juristförlaget,
Stockholm 1996.
Lindberg, Agne, Westman, Daniel – Praktisk IT-rätt, Norstedts Juridik, 3 uppl.
Stockholm, 2001.
Lindholm, Tomas, Fremmede retsbegreber i nordisk kontraktsret, Forhandlingerne ved
Det 38. Nordiske Juristmote, Bind I, København 2008
Modéer, Kjell Å, Det historiska argumentet i senmodern rättslig diskurs, SvJT 2009 s
340 – 352.
79
Mckendrick, Ewan, The interpretation of Contracts: Lord Hoffman’s Re-statement. I:
Worthington, Sarah (ed), Commercial Law and Commercial Practice, s 139 ff. OxfordPortland, Oregon, 2003.
Muthorst, Olaf, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR. I:
Heiderhoff, Bettina, Żmij, Grzegorz (ed), Interpretation in Polish, German and
European private law, Sellier european law publishers, 2011, München.
Olsson, Mårten, Ny förklaringsmodell för elektroniskt genererade avtal?, JT, nr 4 199798, s 1292-1296.
Olivecrona, Karl, Rättsordningen, 2 uppl., LiberLäromedel, Lund, 1976.
Perméus, Anders, Lindberg, Daniel, T-avtal: en kommentar till IT-branschens
standardavtal, Jure Förlag, Stockholm 2013.
Radetzkis, Marcus, Tolkning av försäkringsvillkor, Liber, Stockholm, 2014.
Ramberg, Christina, En ny avtalslag, SvJT 2011 s 32-56.
– Inkorporering av standardavtal, JT, 2007-08 s 717 – 723.
– Konsumentskydd på Internet – rättsekonomiska synpunkter JT 1998-99, s 80-89.
- Kurt Grönfors in memoriam, SvJT 2005 s 1120 – 1123.
Ramberg, Jan, Allmän avtalsrätt, Norstedts Juridik, 4 uppl, Stockholm, 1995.
Ramberg, Jan, Hultmark (Ramberg), Christina, Allmän avtalsrätt, Norstedts Juridik, 5
uppl, Stockholm, 1999.
– Allmän avtalsrätt, Norstedts Juridik, 8 uppl, Stockholm, 2010.
80
– Allmän avtalsrätt, Norstedts Juridik, 9 uppl, Stockholm, 2014.
Roos, Fredrik, Standardavtal i elektronisk miljö. I: Jon, Kihlman (red), Elektronisk
signering, En antologi, Norstedts förlag, Stockholm, 2013.
Rosengren, Jonas, Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv, SvJT 2010, s 1 – 22.
Ruin, Hans, Kommentar till Heideggers varat och tiden, Södertörns högskola,
Stockholm 2005.
Schultz, Mårten, Kausalitet, Studier i skadeståndsrättslig argumentation, Stockolm,
2007.
– Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten, Rättighetsargument, SvJT 2011, s
989 – 1018.
Samuelsson,
Joel,
Tolkning
och
utfyllning:
undersökningar
kring
ett
förmögenhetsrättsteoretiskt tema (ak avh), Iustus, Uppsala, 2009
– Tolkningslärans gåta, Iustus Förlag, Uppsala 2011.
– Hermeneutik, i Fredric Korling, Mauro Zamboni (red.) Juridisk metodlära,
Studentlitteratur, Lund, 2013.
– Technology and the doctrine of legal sources. Uppsala Faculty of Law Working
Paper, 2012:4.
– Något om tolkning av försäkringsvillkor, SvJT 2014 s 695 – 720
– Avtalstolkning på europeiska: Del I: Systemet, SvJT 2012, s 962 – 985.
– Avtalsrättens framtid, Press judicata 2013 s 7 f.
Sandgren, Claes, Hänvisningar I rättsvetenskapen, JT, 2005-06, s 65 ff.
81
– Är rättsdogmatiken dogmatisk, TfR 2005 s 649-656.
von Savigny, Friedrich Carl, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen
Rechts, Berlin, 1853.
– System des heutigen Römischen Rechts, bd 1, Aalen: Scientia, Tyskland, 1981.
Schleiermacher, Fredruch Daniel Ernst, Hermeneutik Und Kritik. Mit einem Anhang
sprachphilosophicher Texte Schleiermachers, Frankfurt am Main, 1977.
Schmidt, Folke, Typfall, partsavsikt och partsculpa. Riktlinjer för avtalstolkning, SvJT
1959 s 508 – 520.
Svensson, Eva – Maria, De lege interpretata – om behovet av metodologisk reflection,
Juridisk publication, Jubileumsnummer 2014, s 211 – 226.
Säcker, Franz, Rixecker, Roland, M.fl., Münchener Kommentar Zum Bürgelichen
Getzbuch, Verlag C.H. Beck, München, 2006.
Tuori, Kaarlo, Chritical Legal Positivism, Aldershot, 2002.
– Ratio and Volunas. The Tension Between Reason and Will in Law, Farnham 2011.
Ussing, Henry, Aftaler paa formuerettens omraade, 3 uppl, Gads forlag, Köpenhamn,
1950.
Vahlen, Lennart, Avtal och tolkning, P.A. Norstedt & söners förlag, 2 uppl., Stockholm,
1966.
Wittgenstein, Ludwig, Culture and Value, University of Chicago Press, Chicago 1984.
– Om visshet, Stockholm, 1992.
82
– Tractatus logico-philosophicus, Kegan Paul Trench Trubner & CO LTD, London
1922.
Zahle, Henrik, Om at forske I retten og dømme I retten. I: Krüger-Andersen, Paul, m.fl.
(red.), Festskrift til Aage Michelsen s 1 ff, København, 2000.
Rättsfall
Nytt Juridiskt arkiv
NJA 1950 s. 86
NJA 1973 s 674
NJA 1978 s 432
NJA 1979 s 401
NJA 1980 s 46
NJA 1981 s 323
NJA 1983 s 332
NJA 1991 s 319
NJA 1997 s 385
NJA 1999 s 35
NJA 2000 s 462
NJA 2007 s 962
NJA 2011 s 600
83
NJA 2012 s 3
Allmänna Reklamationsnämnden
ARN 1998-4378
Marknadsdomstolen
MD 2004:5
EU-domstolen
Case C-618/10 Banco Español de Crédito SA v Joaquín Calderón Camino
Amerikanska rättsfall
Hill v. Gateway 2000 Inc., 105 F3d 1147 (7th Cir. 1997)
Engelska rättsfall
Prenn v. Simmonds [1971] 1 W.L.R.
Reardon Smith Line Ltd. v. Yngvar Hansen-Tangen [1976] 1 W.L.R.
Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society [1998] 1 All
ER 98.
Bank of credit and commerce International SL v. Munwar Ali, Sultana Runi and others
[2001] UKHL 8; IRLR 292; ICR 337.
Övriga källor
Internetkällor
Ramberg, Christina – Avtalslagen 2010 (sidan besökt 2015-03-15)
www.avtalslagen2010.se
84