Tilsettingsprosesser - søkere med nedsatt funksjonsevne

Tilsettingsprosesser - søkere med
nedsatt funksjonsevne
PK-nettverket 4. mars 2015
v/ juridisk seniorrådgiver Berit Hernes Bakke, Avdeling for
personalstøtte
Disposisjon
Hovedregelen og utgangspunktet ved tilsettinger i staten - Kvalifikasjonsprinsippet
Når en stilling er lyst ut, skal den søkeren som er best kvalifisert som regel få tilbud om stillingen – ulovfestet
prinsipp, står i hovedtariffavtalen?
Eksempler på unntak fra kvalifikasjonsprinsippet - søkere med særlige rettigheter (ikke uttømmende)
1. Funksjonshemmede
2. Søkere med fortrinnsrett
Særlig om funksjonshemmede
•
Forskrift til tjenestemannsloven § 9
Klagemuligheter ved brudd på forskriftens § 9
•
Klage til Sivilombudsmannen
•
Uttalelse fra Sivilombudsmannen UiO
Særlig om diskriminering
Klage til LDO
• Arbeidsmiljølovens § 13-1
• Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5
§ 9.Funksjonshemmet/yrkeshemmet søker
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Lovens § 5 nr. 1.
Dersom det blant kvalifiserte søkere til en stilling er noen som oppgir å være
funksjonshemmet/yrkeshemmet, og enten er eller blir uten arbeid, skal det alltid innkalles
minst èn slik søker til konferanse før det gis innstilling.
Dersom det blant kvalifiserte søkere til en stilling er noen som oppgir å være
funksjonshemmet/yrkeshemmet, og enten er eller blir uten arbeid, kan slik søker tilsettes
selv om det finnes bedre kvalifiserte søkere til stillingen.
Som funksjonshemmet/yrkeshemmet anses:
a)søker som er registrert som yrkeshemmet i Arbeids- og velferdsetatens register,
b)søker som har fullført attføring i Arbeids- og velferdsetatens regi i løpet av de siste 12
månedene før søknadstidspunktet,
c)søker som oppebærer hel eller gradert uførepensjon.
Kommer søkeren fra en annen statsetat der det ikke har vært mulig å føre vedkommende
over i annet arbeid, skal saken behandles etter reglene i forskriftenes § 7 nr. 7. Dersom
søkeren ber om det, skal innstillingsmyndigheten gjøre henvendelse til lege, offentlig eller
privat institusjon for at slike opplysninger som søkeren mener er viktige for seg, kan bli lagt
fram.
Dersom arbeidsstedet har bedriftshelsetjeneste, attføringsutvalg eller annet utvalg med
tilsvarende funksjon, skal en representant for disse gi uttalelse om søkerens mulighet for å
kunne skjøtte arbeidet, om søkeren selv ønsker det.
Forskriftens § 9 etablerer en hjemmel til å fravike
kvalifikasjonsprinsippet og gir rett til positiv særbehandling
Bestemmelsen inneholder tre særregler:
1. Plikt for det statlige organet å innkalle minst en funksjonshemmet søker til intervju dersom
det i søkemassen fins slike søkere.
2. Tilsettingssaken skal undergis den særskilte behandling som er omtalt i forskriftens § 7 nr 7,
dersom den funksjonshemmede kommer fra en statlig virksomhet.
3. Dersom en søker ber om det skal en representant fra virksomhetens bedriftshelsetjeneste,
attføringsutvalg eller annet utvalg med tilsvarende funksjon uttale seg om søkerens mulighet for
å kunne skjøtte arbeidet i den aktuelle stilling.
Vilkår:
•
Det er et vilkår at vedkommende søker er funksjonshemmet og således har rett til den
særbehandling som forskriften oppstiller.
•
Det er videre et vilkår at den funksjonshemmede er uten arbeid eller vil miste sitt arbeid.
Dette må være kjent på søknadstidspunktet.
•
Det er også et krav at vedkommende er kvalifisert for den ledige stillingen.
Klagemuligheter ved brudd på forskriften til
tjenestemannsloven § 9
Klage til Sivilombudsmannen
•
Tilsetting er et enkeltvedtak som er unntatt fra ordinær klageadgang.
Dette innebærer at man ikke har klageadgang til arbeidsgiver på et
vedtak om ansettelse, jf. forvaltningsloven § 3.
•
Dersom man som saksbehandler blir gjort oppmerksom på at det er en
funksjonshemmet blant søkerne, som oppfyller kriteriene i § 9, men
det ikke er tatt hensyn til dette, må man raskt innkalle denne til
konferanse.
•
Dersom vedtak er fattet kan ansettelsen i utgangspunktet bare
omgjøres dersom vedkommende som er ansatt ikke har fått melding
om at hun er tilsatt. Da har den som har fått tilbudet fått rettskrav på
stillingen.
forts. klage
•
Dersom tilsettingsorganet har fattet vedtak om tilsetting og det
foreligger brudd på § 9, kan den som ikke har kommet til konferanse
klage til Sivilombudsmannen og vise til at det er begått
saksbehandlingsfeil i saken.
•
Dette innebærer i utgangspunktet at man ved forbigåelser ikke får
stillingen, selv om det skulle foreligge saksbehandlingsfeil eller brudd
på diskrimineringslovgivningen. I slike tilfeller må man i så fall prøve
saken for domstolene for eventuelt å få erstatning.
Sivilombudsmannens rolle
•
Dersom Sivilombudsmannen kommer til at et tilsettingsvedtak er
ugyldig, for eksempel fordi det er tatt utenforliggende eller usaklige
hensyn, eller det foreligger feil eller forsømmelige forhold under
behandling av en sak, kan han uttale sin mening om forholdet.
•
Han kan også gi uttrykk for at det bør ytes erstatning i en sak, dersom
han mener at det er grunnlag for det. Sivilombudsmannen kan ikke
selv treffe bindende avgjørelser eller omgjøre avgjørelser truffet av
forvaltningen, men i praksis retter myndighetene seg normalt etter
ombudsmannens uttalelser.
•
Saken kan omtales i Sivilombudsmannens årsmelding.
Uttalelse fra Sivilombudsmannen UiO
•
Spm om UiO handlet i strid med forskrift til tjenestemannsloven § 9 da
en søker med nedsatt funksjonsevne ikke ble innkalt til konferanse til
utlyst stilling.
•
Saken gjaldt en søker med nedsatt funksjonsevne og som opplyste om
dette i søknaden. Søkeren mente at hun var kvalifisert, men ble ikke
innkalt til intervju.
•
I denne saken var det på det rene at søkeren hadde nedsatt
funksjonsevne og at det ble informert om dette i søknaden.
•
På søknadstidspunktet hadde ikke søkeren annet arbeid.
•
Avgjørende for om det forelå brudd på forskriftens § 9 er om søkeren
var kvalifisert for stillingen.
forts. uttalelse
•
UiO mente at søkeren ikke var kvalifisert for stillingen og viste i den
forbindelse til kvalifikasjonskravene som var stilt i selve
utlysningsteksten
«fortrinnsvis eksamen fra høyskole, universitet eller annen
relevant utdannelse tilsvarende bachelorgrad», men «relevant
praksis kunne erstatte utdanningskravet»
•
Søkeren hadde en bachelorgrad og oppfattet utlysningsteksten dit hen
at dette var det eneste kravet som var stilt. UiO mente imidlertid at det
i tillegg måtte stilles visse krav til innholdet i bachelorgraden.
•
Sivilombudsmannen se seg uenig med UiO og mente at
utlysningsteksten slik den var formulert tilsa at søkeren formelt
kvalifisert for stillingen
forts. uttalelse
•
I denne saken var det også laget en oversikt over hvilke søkere som
ble innkalt til konferanse og hvilke som ikke var kvalifisert. Ettersom
den aktuelle søkeren ikke sto oppført på listen over de som ikke var
kvalifisert, mente Sivilombudsmannen at det var nærliggende å
oppfatte innstillingen slik at klageren ble funnet kvalifisert av
innstillingsrådet. Sivilombudsmannen var derfor ikke enig med UiO i at
innstillingsrådet hadde konkludert med at søkeren ikke var kvalifisert
for stillingen.
•
Sivilombudsmannen mener at UiO i denne saken feilaktig har likestilt
ønsker i utlysningsteksten med krav og vist til at dersom de beskrevne
ønskede og foretrukne studieretningene var ment å utgjøre kravet om
relevant utdannelse, burde utlysningsteksten vært formulert deretter.
•
Sivilombudsmannen ba i den forbindelse UiO ved fremtidige
tilsettinger være bevisst skillet mellom kvalifikasjonskrav og ønsker
ved utforming av utlysningstekster og ved vurderingen av søkerne.
Særlig om diskriminering
•
Ved brudd på diskrimineringslovgivningen kan man klage til
Likestillings- og diskrimineringsombudet LDO
•
Diskriminering er usaklig forskjellsbehandling på grunn av blant annet
kjønn, etnisitet, funksjonshemming, seksuell orientering eller alder. Det
å diskriminere er å legge vekt på hensyn loven sier du ikke skal legge
vekt på.
•
Arbeidsmiljøloven, likestillingsloven og diskriminerings- og
tilgjengelighetsloven gir regler om vern mot diskriminering.
•
Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 gir hovedregelen om
forbud mot diskriminering.
Diskriminering- og tilgjengelighetsloven § 5
•
Diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt. Forbudet
gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller
fremtidig nedsatt funksjonsevne. Forbudet gjelder også diskriminering
på grunn av nedsatt funksjonsevne hos en person som den som
diskrimineres har tilknytning til.
•
Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling
som ikke er lovlig etter § 6 eller § 7. Med direkte forskjellsbehandling
menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning
at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon,
og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne. Med indirekte
forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral
bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører
til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av
nedsatt funksjonsevne.
• «en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning
at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende
situasjon, og at dette skyldes funksjonsevne»
• Dersom en person mener seg diskriminert pga
funksjonshemming ifm tilsetting vil en sentral vurdering være
om denne personen har blitt stilt dårligere enn andre personer i
tilsvarende situasjon og dette må skyldes vedkommendes
nedsatte funksjonsevne.
• En må da gå konkret inn søknadsmassen og vurdere den
aktuelle kandidaten opp mot de øvrige.
•
I forarbeidene til tidligere diskrimineringslov er det fremhevet at
«det sentrale spørsmålet i en enkelt sak skal være om den
aktuelle handlingen utgjør diskriminering og om det er
årskssammenheng mellom nedsatt funksjonsevne og
diskriminering».
•
Det vesentlige her vil da være å vurdere om det er
årsakssammenheng mellom den nedsatte funksjonsevnen og den
påståtte diskrimineringen:
- Vil det for eksempel være problematisk å utføre
arbeidsoppgavene knyttet til stillingen med den nedsatte
funksjonsevnen?
- Er det noen dokumenter/uttalelser fra tilsettingsprosessen som
tilsier at det har skjedd en forskjellsbehandling?
•
Personer som har blitt utsatt for diskriminering kan kreve erstatning og/eller
oppreisning for lovbruddet. Reglene for erstatning er ulike i de forskjellige
lovene som forbyr diskriminering (for eksempel likestillingsloven,
diskrimineringsloven, arbeidsmiljøloven).
•
LDO kan ikke ta stilling til erstatningskrav eller bestemme størrelsen på en
erstatning. Det må bringes inn for de vanlige domstolene, om partene ikke blir
enige.