oslo tingrett

Comments

Transcription

oslo tingrett
OSLO TINGRETT
DOM
Avsagt:
3. mars 2016 i Oslo tingrett,
Saksnr.:
14-171560TVI-OTIR/04
Dommer:
Avdelingsleder/tingrettsdommer Espen Bjerkvoll
Benchmark Animal Health Group Ltd.
Advokat Frode André Moen
Advokat Kristin Kjærheim Astrup, rettslig
medhjelper
Fish Vet Group Ltd.
Advokat Frode André Moen
Advokat Kristin Kjærheim Astrup, rettslig
medhjelper
mot
Neptune Pharma Ltd.
Advokat Ingvild Hanssen-Bauer
Advokat Lars Erik Steinkjer, rettslig
medhjelper
Europharma AS
Advokat Olav Kolstad
Adrian Endacott
Advokat Ingvild Hanssen-Bauer
Advokat Lars Erik Steinkjer, rettslig
medhjelper
VAE Consultants
Advokat Ingvild Hanssen-Bauer
Advokat Lars Erik Steinkjer, rettslig
medhjelper
Victor Endacott
Advokat Ingvild Hanssen-Bauer
Advokat Lars Erik Steinkjer, rettslig
medhjelper
Neptune Pharma BVI
Advokat Ingvild Hanssen-Bauer
Advokat Lars Erik Steinkjer, rettslig
medhjelper
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
DOM
Saken gjelder spørsmål om brudd på varemerkeloven og markedsføringsloven med
tilhørende sanksjoner, knyttet til utvikling, produksjon og salg av veterinært legemiddel
mot lakselus.
Innholdsfortegnelse
Sakens bakgrunn: ................................................................................................................... 3
Innledning .......................................................................................................................... 3
Om bekjempelse av lakselus.............................................................................................. 4
FVGs prosess med relansering av produktet Salmosan..................................................... 5
Forhistorien.................................................................................................................... 5
FVG kjøper "Salmosan" av Novartis i 2007/2008 ........................................................ 5
Endacott ble på nytt engasjert av FVG i 2010 og 2011 ................................................. 6
Veien videre frem til i dag ............................................................................................. 9
Europharmas første kontakt med Endacottene ................................................................ 10
Neptunes utvikling, lansering og salg av sitt lakselusmiddel basert på azametifos ........ 12
Konflikt, søksmål, motsøksmål og prosessuelle tvister ................................................... 15
Saksøkerne – Benchmark Animal Health Group Ltd. og Fish Vet Group Ltd. – har i
hovedtrekk gjort gjeldende: ................................................................................................. 19
Saksøkte – Neptune Pharma Ltd., Adrian Endacott, VAE Consultants, Victor Endacott og
Neptune Pharma BVI – har i hovedtrekk gjort gjeldende: .................................................. 22
Saksøkte – Europharma AS – har i hovedtrekk gjort gjeldende: ........................................ 25
Rettens vurdering: ............................................................................................................... 26
Kravene etter varemerkeloven ......................................................................................... 26
Innledning .................................................................................................................... 26
Ugyldighetsspørsmålet ................................................................................................ 27
Spørsmålet om varemerkeinngrep ............................................................................... 28
Europharmas særanførsel om at varemerkeloven § 4 må tolkes innskrenkende til ikke
å ramme varemerkebruk begrunnet i legitime interesser............................................. 30
Spørsmålet om FVGs varemerkegrunnlag .................................................................. 31
Vederlagskravet ........................................................................................................... 31
Utmålingen .................................................................................................................. 33
Neptunes krav mot Benchmark etter markedsføringsloven § 25 .................................... 34
FVG og Benchmarks krav etter markedsføringsloven .................................................... 34
Innledning .................................................................................................................... 34
Lovvalgsspørsmålet ..................................................................................................... 35
Kravene mot VAE Cosultants og Neptune Pharma BVI ............................................. 38
-2-
14-171560TVI-OTIR/04
Kravene fra Benchmark mot Neptune og Endacottene ............................................... 39
Kravet basert på handlinger i strid med god forretningsskikk..................................... 39
Spørsmålet om utnyttelse av bedriftshemmeligheter................................................... 40
Formelen for Salmosan............................................................................................ 42
Leverandører av virkestoff og hjelpestoff ............................................................... 43
Fremgangsmåten for fremstillingen av Salmosan ................................................... 44
Spesifikasjonene for det endelige produktet ............................................................ 46
Markedsplaner ......................................................................................................... 46
Sum av viten ............................................................................................................ 47
Oppsummering ................................................................................................................ 49
Sakskostnader .................................................................................................................. 50
Domsslutning:...................................................................................................................... 52
Sakens bakgrunn:
Innledning
Victor Endacott og hans sønn Adrian Endacott (i fellesskap også omtalt som
"Endacottene") leverte frem til henholdsvis våren og høsten 2011 konsulenttjenester til
Benchmark-konsernet gjennom hvert sitt britiske selskap, Westbrook Consultants Limited
og VAE Cosultants. Konsulenttjenestene hadde tilknytning til relansering og produksjon
av det veterinære legemiddelet Salmosan basert på virkestoffet azametifos, som brukes for
å beskytte oppdrettslaks mot infeksjoner forårsaket av lakselus. Salmosan har siden 2008
vært solgt i Norge av selskapet Fish Vet Group Ltd. (heretter omtalt som "FVG") i
Benchmark-konsernet, og det er dette selskapet som betalte for Endacottenes
konsulenttjenester. Både Victor og Adrian Endacott er fra Storbritannia, men Adrian
Endacott er nå bosatt i Monaco.
Siden høsten 2011 har Victor og Adrian Endacott vært involvert i Neptune Pharma Ltd.
(heretter benevnt "Neptune") sin utvikling, produksjon og lansering av et nytt veterinært
legemiddel mot lakselus basert på virkestoffet azametifos, som siden januar 2014 har vært
solgt i Norge i direkte konkurranse med FVGs produkt Salmosan. Neptune er
hjemmehørende i Storbritannia og er heleid av holdingselskapet Neptune Pharma BVI
hjemmehørende på De britiske jomfruøyene. Adrian Endacott er hovedaksjonær i
holdingselskapet. Europharma AS er norsk legemiddelgrossist med fullsortimentstillatelse
og har distribuert Neptunes legemiddel i Norge, som først ble solgt under merket "Trident
Vet". FVGs søsterselskap Benchmark Animal Health Group Ltd. ("Benchmark") fikk i
februar 2014 registrert varemerket "Trident" i Norge i klasse 5, for biocider til bruk i
utklekkingsanlegg. Neptune endret navn på sitt azametifos baserte legemiddel fra "Trident
Vet" til "Azasure Vet" i september 2014.
-3-
14-171560TVI-OTIR/04
Hovedspørsmålet i saken er om Endacottene og Neptune ved igangsetting av
konkurrerende virksomhet har overtrådt markedsføringslovens § 28 om utnyttelse av
bedriftshemmeligheter eller generalklausulen i markedsføringsloven § 25 som forbyr
handlinger som strider mot god forretningsskikk. Det må i denne forbindelse vurderes
hvilken kunnskap Endacott fikk gjennom sin bistand til Benchmark/FVG, samt på hvilken
måte dette har hjulpet Neptune i sin utvikling av det konkurrerende produktet. Forutsatt at
det foreligger overtredelse av markedsføringsloven, må retten ta stilling til saksøkernes
erstatningskrav samt om de saksøkte kan forbys å markedsføre og selge sitt sjøluspreparat
med azametifos som virkestoff i Norge i en tidsbegrenset periode.
Det er videre spørsmål om Benchmarks varemerkeregistrering av "Trident" kan kjennes
ugyldig etter varemerkeloven § 35 fordi varemerkesøknaden ble inngitt i strid med god
forretningsskikk jf. lovens § 16 første ledd bokstav b). Sentrale problemstillinger i denne
forbindelse er om Neptune hadde tatt i bruk "Trident" som kjennetegn for sitt produkt og
om Benchmark kjente til dette. Hvis varemerket ikke kjennes ugyldig, må retten ta stilling
til om Neptune og Europharma har krenket Benchmarks enerett til varemerket "Trident" og
om dette i så fall gir Benchmark og FVG krav på vederlag tilsvarende en rimelig
lisensavgift for utnyttelsen, jf. varemerkeloven § 58 første ledd bokstav a).
Om bekjempelse av lakselus
Lakselus (Lepeophtheirus salmonis) er et parasittisk krepsdyr på laksefisk som i flere tiår
har vært en stor utfordring for fiskeoppdrettsnæringen. Det er gitt en egen forskrift om
bekjempelse av lakselus i akvakulturanlegg, som har til formål å redusere forekomsten av
lakselus slik at skadevirkningene på fisk i akvakulturanlegg og i viltlevende bestander av
laksefisk minimaliseres, samt redusere og bekjempe resistensutvikling hos lakselus. Et
lusepåslag kan påvirke oppdrettsfiskens trivsel og vekst, og dermed også verdiskapningen i
havbruket. Det er derfor i næringens interesse å holde lusenivået i anleggene lavest mulig.
Det benyttes en rekke ulike virkemidler for å beskytte oppdrettslaks mot lakselus. Bruk av
kjemikalier/legemidler har i lengre tid vært det sentrale virkemidlet. I tilknytning til bruk
av slike midler anvendes gjerne en tett avlusningspressing for å holde tilsetningene inne i
oppdrettsmerden under behandlingen. De siste årene har de anvendte legemidlene fått
redusert virkning som følge av resistensutvikling. For å redusere slik resistensutvikling,
benytter oppdretterne såkalt rotasjonsbehandling, hvor man veksler på bruken av de ulike
midlene. Leppefisk, som spiser lakselus fra oppdrettsfisken, benyttes i dag ofte i
kombinasjon med legemidler.
Den senere tid har oppdrettsnæringen forsøkt å finne nye alternative midler for å bekjempe
lakselus, slik som bruk av beskyttelsesduk rundt oppdrettsmerdene for å stenge lakselus
ute. Andre tiltak kan for eksempel være bestråling, spyling, brakklegging, bruk av lukkede
anlegg mv. Bransjens samlede kostnader knyttet til bekjempelse av lakselus er anslått til
flere milliarder kroner. Dette tilsvarer flere kroner per kilo fisk.
-4-
14-171560TVI-OTIR/04
FVGs prosess med relansering av produktet Salmosan
Forhistorien
Azametifos (Azamethiphos) er en kjemisk forbindelse, en såkalt organofosfatforbindelse.
Azametifos ble først fremstilt i 1970 av det sveitsiske selskapet Agripat S.A., for
bekjempelse av insekter som midd og flått. Forbindelsen, dets fremstilling og virkning mot
insekter er beskrevet i Agripats patentsøknad, innlevert 26. juni 1970.
I 1989 ble det oppdaget at azametifos også kan benyttes ved behandling mot lakselus.
Anvendelse av azametifos som virkestoff i legemiddelprodukt mot lakselus ble patentert av
Ciba-Geigy AG i 1989. Dette patentet utløp 8. juli 2010.
Ciba-Geigy fusjonerte med legemiddelfirmaet Sandoz i 1994. På dette tidspunktet hadde
Ciba-Geigy kommet langt på vei i utviklingen av sjølusproduktet Salmosan basert på
virkestoffet azametifos. Det var gjennomført en rekke analyser og utarbeidet detaljerte
spesifikasjoner for fremstilling av produktet. Det fusjonerte selskapet fikk navnet Novartis.
Novartis søkte om markedsføringstillatelse i Storbritannina for Salmosan, og ble meddelt
slik markedsføringstillatelse i 1996. Det var kun i Storbritannia det ble meddelt
markedsføringstillatelse for dette produktet. Samme året startet Novartis med produksjon
og salg av produktet i Storbritannia. Behandlingen ved bruk av Salmosan skjer ved såkalt
badebehandling.
Salmosan ble tatt ut av markedet av Novartis i 1999 som følge av resistensproblematikk.
I 2004 vurderte Novartis å relansere sitt produkt Salmosan fordi resistensen hadde avtatt på
grunn av manglende bruk. Victor Endacott bisto Novartis i 2004 med å finne nye mulige
produsenter for Salmosan, og var i denne forbindelse i kontakt med mulige produsenter.
Hans konsulentselskap VAE Cosultants utarbeidet blant annet et dokument benevnt
"Stages of Manufacture" om produksjon av Salmosan, som omtaler metoder og utstyr for
blanding av azametifos og hjelpestoffer. VAE Consultants fakturerte Novartis ut fra
medgått tid og kostnader.
FVG kjøper "Salmosan" av Novartis i 2007/2008
FVG ble stiftet i 1995 og leverer helsetjenester til fisk. Holdingselskapet Benchmark plc
ble stiftet i 2000 og har siden dette vært eneeier av FVG og morselskap i Benchmarkkonsernet. Benchmark Animal Health Group Ltd. (Benchmark), tidligere Benchmark
Animal Health Ltd., er søsterselskap til FVG og heleid av holdingselskapet. Alle
selskapene er hjemmehørende i Storbritannia.
I 2007 innledet FVG forhandlinger med Novartis om kjøp av rettighetene til produktet
Salmosan. Novartis og FVG inngikk avtale om overføring av Salmosan i januar 2008.
Våren 2008 overtok FVG pantet på det azametifos baserte sjølusmiddelet, varemerket
Salmosan, en større beholdning av virkestoffet azametifos i bulk og
-5-
14-171560TVI-OTIR/04
markedsføringstillatelsen for Storbritannia. FVG har siden dette vært rettighetshaver til det
veterinære legemiddelet Salmosan til bruk mot lakselus.
Høsten 2007 ble Victor Endacott gjennom sitt konsulentselskap VAE Consultants engasjert
som konsulent av FVG, frem til januar 2008. Også i dette konsulentforholdet fakturerte
Victor Endacott basert på medgått tid og kostnader. Den ønskede bistanden er beskrevet
slik i e-post fra Malcom Pye i FVG/Benchmark til Victor Endacott 27. juli 2007:
Further to our telecon this morning, our company FVG Ltd which trades as Fish Vet
Group has reached agreement (subject to successful completion of the licence
transfer process) with Novartis to purchase the licence and rights to manufacture
and sell Salmosan. As part of the agreement with Novartis we are purchasing a stock
of the active Azamethiphos sufficient to last a number of years. The next step of the
process is to contract the manufacturing and packaging of the finished product and
Novartis gave us your contact details as the consultant who, having done much of the
work on this to date would be well placed to help us with this.
Fish Vet Group is long established as a leading player in the supply of technical
advisory, environmental and veterinary/diagnostic services to the aquaculture
industry providing a growing range of services to clients in the UK and
internationally. We are committed to bringing Salmosan back to market for our
customers many of whom are facing serious and increasing problems with sea lice.
Endacotts bistand knyttet seg blant annet til å finne en egnet produsent av det ferdige
produktet Salmosan samt å få dette ut på det britiske og norske markedet.
FVG hadde en større beholdning av virkestoffet azametifos fra tidligere, kjøpt av Novartis.
Det britiske selskapet Animax Ltd ble kontaktet for produksjon av det endelige produktet
Salmosan. Endacott utarbeidet i denne forbindelse et dokumentet betegnet "FISH VET
GROUP - NEW PRODUCT" om produksjon av Salmosan, datert 16. september 2007, med
mye av det samme innholdet som det dokumentet han utarbeidet for Novartis i 2004.
Utover høsten 2007 var det ytterligere dialog mellom FVG og Animax om produksjon av
Salmosan. FVG valgte Animax som produsent av det endelige produktet i England.
Animax har stått for produksjonen av det ferdige produktet Salmosan siden 2008, da
Salmosan ble relansert i markedet.
FVG har siden 2008 solgt Salmosan i medhold av markedsføringstillatelse i Storbritannia.
I Norge ble produktet fra 2008 solgt under såkalt godkjenningsfritak etter
legemiddelforskriftens § 2-6 eller § 2-7.
Endacott ble på nytt engasjert av FVG i 2010 og 2011
Victor Endacott bistod FVG på nytt som konsulent fra februar 2010 til våren 2011. Tidlig i
denne perioden introduserte han sin sønn Adrian Endacott for FVG. Adrian Endacott
-6-
14-171560TVI-OTIR/04
hadde blant annet erfaring med innkjøp og import fra Kina. Han bistod FVG som
konsulent fra februar/mars 2010 til høsten 2011.
FVG begynte å nærme seg slutten på beholdningen av azametifos i 2010 og måtte derfor
skaffe seg ny leverandør av dette virkestoffet. Planen var å fortsette produksjonen av det
ferdige produktet i England.
Adrian Endacott reiste til Kina i perioden 16. til 23. mars 2010 for å hjelpe FVG med å
finne produsent av virkestoffet azametifos. Han skrev en rapport fra denne reisen 26. mars
2010. "Mission" er beskrevet slik i rapporten:
Visit Hebei Anlin and others to assess the ability to supply the required quantity of
Azamethiphos. Inspect the facilities, audit and negotiate pricing.
Meet with lawyers Allen and Ovary and discuss commercial contract viability and
discuss the cost of legal work and enforcement.
Visit a testing facility and audit. Ensure that the facility has the ability and
requirements to test Azamethiphos to the required standard.
Adrian Endacott besøkte blant annet selskapene Hebei Anlin og Sunrise med sikte på å
finne leverandør av azametifos. Under punktet "conclusion" på side 5 i rapporten heter det:
Hebei Anlin was less than impressive. …
The owner was confident that Fish Vet would purchase from his factory because
there was no other option. I suspect that Anlins contact at Novartis had told them
that Fish Vet HAVE to buy the 98% and have no other choice. …
Sunrise was a contrast to Anlin. The management were extremely keen to help in
every way. I have no negative comments about them. They confirmed what I had
already discovered that it doesn't take two tons of 95% Azamethiphos to make one
ton of 98% Azamethiphos.
A company of Sunrise's size can give you confidence that you will not lose your
money, and that they will produce your order to agreed price and quality. I have no
concern that they cannot make the product of the required purity and that they will
ship the product when required to do so.
På denne bakgrunn ble Sunrise anbefalt fremfor Hebei Anlin av Adrian Endacott:
Zangjui Sunrise is the supplier of choice. Hebei Anlin should only be used if material
cannot be sourced elsewhere.
Adrian Endacott var også involvert i kontakt med advokat i forbindelse med utarbeidelse
av kontrakt, sjekke regulatoriske spørsmål i forbindelse med eksport og import, samt
formidlet dokumentasjon fra Sunrise, som FVG etterspurte for regulatoriske formål. Både
Victor og Adrian Endacott ble utstyrt med egne "business cards" fra FVG. I tillegg til det
-7-
14-171560TVI-OTIR/04
som relaterte seg til azametifos og Salmosan, bistod Adrian Endacott også FVG på et annet
prosjekt om biocider til bruk i oppdrettslaguner for reker.
14. mai 2010 sendte advokatfirmaet Henry Zhuang & Partners faktura til FVG ved Victor
Endacott på 3 691 amerikanske dollar for følgende arbeid:
- attending the meeting with you, discussing on the Contract in relation to GMP
Requirements;
- preparing and sending to you the English version of the Contract in relation to
GMP Requirements;
- preparing and sending to you the Chinese version of the Contract in relation to
GMP Requirements;
- providing to you legal advices on the related issues; and
- other services listed in the attached Timesheet;
I brev fra advokatfirma Allen & Overy 19. mai 2010 er kontaktpersonene i FVG omtalt
slik:
FVG Limited is our client in this matter. As a result of the letter of authorisation you
sent to us dated 5 May 2010, Adrian Endacott will be the primary contact as the
authorised agent on behalf of the client.
I juni 2010 diskuterte Victor Endacott problemer knyttet til urenhet og testing av
azametifos med ansatte i FVG. Testingen ble foretatt i GC Laboratories i Kina i juni og juli
2010. Det ble i denne forbindelse utvekslet enkelte e-poster mellom Endacott og FVG, og i
midten av september 2010 deltok han på møte med GC Laboratories.
I første halvdel av juli 2010 ble det inngått avtale mellom FVG og det kinesiske selskapet
Zhejiang Sunrise Chemicals Ltd. (heretter omtalt som "Sunrise") om levering av
azametifos. Sunrise er datterselskap av Ningbo Yoanou Fine Chemical Co. Ltd. Det ble
inngått to avtaler. Adrian Endacott signerte "Supply Agreement" på vegne av FVG 5. juli.
David Cox er angitt som kontaktperson i avtalen. Denne avtalen regulerer blant annet pris
og andre vilkår for levering av azametifos. Avtalens punkt 15 regulerer konfidensialitet for
begge parter. I "Schedule 1" er det angitt at azametifos for levering skal ha en renhet på
minst 97 prosent. Det ble også inngått en avtale om " GMP Requirement". Denne er datert
6. juli 2011, og også denne er signert av Adrian Endacott på vegne av FVG.
Første leveranse av azametifos fra Sunrise til FVG fant sted høsten 2010. Virkestoffet ble
importert til England, hvor Animax fortsatt skulle fremstille det endelige produktet. I
begynnelsen av 2011 ble det rapportert om store tap i første produksjonsprosess av
azametifos.
I februar 2011 var Adrian Endacott involvert i en dialog med FVG om eksportsituasjonen
fra Kina. Samme måned var både Victor og Adrian Endacott involvert i utforming av
Salmosan "labels". Adrian Endacott var også involvert i undersøkelser av om at det kunne
være mulig for FVG å produsere sin egen azametifos i Storbritannia.
-8-
14-171560TVI-OTIR/04
Victor Endacott avsluttet sin konsulentrelasjon med FVG 24. mai 2011, først over telefon
og senere bekreftet gjennom e-post korrespondanse, hvor Victor Endacott ga denne
begrunnelsen:
With no work on the horizon from Fishvet, I simply moved on to other clients. This
work will probably finish in August. I have spoken to Adrian and he will be in
contact with you,
Victor Endacott sendte sin siste faktura til FVG 4. mars 2011 for arbeid i mars 2011.
Adrian Endacott hadde korrespondanse med FVG i juni 2011 om reforhandling av avtalen
med Sunrise på enkelte punkter, slik som pris.
Adrian Endacott sendte sin siste faktura for konsulentbistand til FVG 28. juni 2011.
Fakturaen er spesifisert i ulike bolker og siste arbeidsdag som det er fakturert for er 25.
juni. Ved e-post 11. juli til Malcom Pye i FVG meddelte Adrian Endacott at han med
umiddelbar virkning ikke vil påta seg ytterligere oppdrag:
I have decided to stop consulting with immediate effect. This means that I will no
longer be available to assist you with any outstanding or further projects. I have also
informed Sunrise that neither David Ning or I will be representing Fishvet anymore.
You have suggested that you would like to visit Sunrise with John this month to
negotiate purchases of Azamethiphos. They have been informed of this and they
understand that you also want to discuss quality. You will need to make an
appointment with the manager responsible for Azamethiphos production, Mr Chen
Tien. You will need to choose dates that fit in with the Chairmans schedule as you
are discussing volume and pricing.
Samlet sett har Adrian og Victor Endacott fakturert FVG med rundt 2,5 millioner kroner.
Dette omfattet også konsulentbistand om andre forhold enn azametifos og Salmosan.
Veien videre frem til i dag
Representanter fra FVG var sommeren 2013 på besøk hos Sunrise i Kina, hvor FVG ble
informert om et selskap som ønsket å lage et kopiprodukt til Salmosan. FVG uttrykte
ønske om at Sunrise ikke skulle levere azametifos til dette selskapet.
Benchmark søkte 23. juli 2013 om "Trident" som varemerke i Norge for biocider til bruk i
utklekkingsanlegg. Den 6. februar 2014 ble "Trident" registrert hos Patentstyret som
varemerke for Benchmark. Registreringen ble inntatt i Norsk Varemerketidende 17.
februar 2014. Varemerket "Trident" er etter det opplyste aldri brukt i Norge på produkter
markedsført eller solgt av selskaper i Benchmark-konsernet.
Salmosan ble i 2013 lansert i Chile under navnet Bye Lice.
-9-
14-171560TVI-OTIR/04
Da Neptune fikk markedsføringstillatelse for "Trident Vet" (senere "Azasure Vet") i Norge
18. desember 2013, ble det vanskelige for FVG å få spesialunntak for Salmosan. Salget av
Salmosan stoppet imidlertid ikke opp.
FVG innleverte søknad om markedsføringstillatelse for andre generasjon Salmosan i
november 2013. Salmosan fikk markedsføringstillatelse i Norge fra Statens legemiddelverk
11. desember 2014. I januar 2015 ble FVGs produkt omtalt som andre generasjon
Salmosan lansert på det norske markedet.
FVG har fra begynnelsen av 2013 til sommeren 2015 solgt over 50 000 enheter Salmosan á
500 gram i Norge, totalt rundt 25 000 kilo. FVG har opplyst at de selger til sin distributør
VESO for 220 britiske pund pr. 200 gram.
Europharmas første kontakt med Endacottene
Adrian Endacott opprettet internettsiden www.azamethiphos.co.uk hvor det opplyses at
kvalitets azametifos kan kjøpes direkte fra et britisk selskap. Det fremgår at henvendelser
kan sendes til e-post adressen [email protected] Europharma ble etter hvert kjent
med denne internettsiden og kontaktet da Endacott via den opplyste e-post adressen 10.
mars 2011, og forhørte deg om muligheten for å lage et magistrelt legemiddel med
azametifos som virkestoff. Dette er et legemiddel som lages på apotek, slik at det er viktig
med holdbarhet i alkohol. Adrian Endacott nevnte kontakten fra Europharma på denne
måten i e-post til Dave Cox i FVG 22. mars 2011:
I forgot to tell you on the phone yesterday that I have been approached by a
Norwegian pharma company. They wanted help in developing a Salmosan competing
product. Obviously we work for you and will not be assisting them.
I have asked them a few questions to find out how far along they are, but had no
response yet. I'11 give you an update when I have it.
I intern e-post i FVG samme dagen ble det antatt at det var Europharma som hadde
kontaktet Adrian Endacott. Noen dager senere spurte Cox hvordan Europharma hadde
funnet frem til Adrian Endacott. Han ga også uttrykk for at FVG så på Europharma som en
konkurrent, som prøvde å komme seg inn på deres marked nå som patentbeskyttelsen for
azametifos var borte. Adrian Endacott svarte på dette med spørsmål om Cox husket at
Adrian Endacott etablerte nettsiden www.azanethipos.co.uk. I e-post til Cox 25. mars 2011
skriver Adrian Endacott at Europharma ønsket bistand med stabilitetstesting av azametifos
i alkohol. Om dette heter det i e-posten:
Anyway, your correct. It's them, they are working on a product that dissolves Aza in
96% ethanol at 4 degrees and 333 ppm. They wanted assistance with stability testing,
they asked if we knew bow to make Aza soluble with the Salmosan method and they
wanted Aza.
- 10 -
14-171560TVI-OTIR/04
I said sure we have the ethanol details, wait a while. We don't, this isa lie and delay
tactic. Sure I said we could get Aza. But we'll never supply, so they stop looking for a
source.
I didn't admit to knowing the Salmosan method. Instead I asked what they wanted to
pay wholesale. What the sale price would be and projected tonnage per year. Now I
have silence from them ....
I e-post 30. mars 2011 ga Adrian Endacott uttrykk for at han ikke hadde hørt noe mer fra
Europharma. Den 11. april 2011 tok Adrian Endacott kontakt med Europharma ved Alf
Frøyse på e-post og viste til e-posten 10. mars:
I wish to speak with you freely about your email dated the l0th of March. As the
Information you have requested is both sensitive and confidential to both parties, I
would ask that you sign and return the confidentiality agreement attached. lf you are
unhappy with using our agreement and have one of your own? Please send it over to
me for review.
To dager senere sendte Adrian Endacott e-post til Dave Cox i FVG om at han uten hell har
forsøkt å kontakte Europharma, for å spørre om hvor de får azametifos fra:
On another note I tried contacting Europharma as I can't find out where (if indeed
they are) getting Aza from. I was hoping to engage them in a little dialogue. l've had
no response, l'm being ignored. So either they aren't doing it or it's a secret? I'll
update you if I find anything.
Det var etter dette telefonisk kontakt mellom Endacott og Europharma. I en intern E-post i
Europharma 1. april 2011 heter det:
Jeg har nå vært i kontakt med Adrian Endacott fra Azamethiphos UK. Skuffende nok
så er det samme produkt som Salmosan han snakket om. De har jobbet litt med
oppløsning i metanol men de er litt usikre på holdbarheten til denne. De påstår at det
er de som har gjort alt arbeidet for Fish Vet Group, inklusiv registrering (FVG har
markedsføringstillatelse i Storbritannia; Vm 33459/4000). I dag henter FVG
råvarene fra Kina, produksjonen av Salmosan ligger i England.
Adrian og farens hans (som er laboratorieansvarlig) var veldig interessert i å få til et
møte med oss, og de tilbød seg å komme til Norge for å snakke med oss. Er dette
interessant? I så fall ønsket han at vi skulle komme opp med noen datoer. De holder
hus i 26 York Street i London hvis dere har lyst til å treffe de der borte.
Det ble gjennomført et møte mellom Europharma og Adrian og Victor Endacott i London
rundt 10. mai 2011. Det viste seg etter hvert at det var knyttet stor tvil til om Europharmas
planer om å lage et magistrelt legemiddel med azametifos som virkestoff kunne realiseres.
- 11 -
14-171560TVI-OTIR/04
Neptunes utvikling, lansering og salg av sitt lakselusmiddel basert på azametifos
Neptune ble stiftet 29. juni 2011 av Ian Bowler. Partene er enige om at om Adrian
Endacott var involvert i etableringen av Neptune, og han er i dag indirekte eier av Neptune
gjennom selskapet Neptun Pharma BVI. Også Sunrise er indirekte involvert i Neptune.
Victor Endacott har intet eierskap til Neptune, men har bistått selskapet som konsulent ved
behov. Han har vært ansatt i en deltidsstilling i selskapet siden februar 2014.
Neptune begynte ganske umiddelbart arbeidet med forberedelsene til en generisk søknad
for et azametifos basert middel mot lakselus med FVGs produkt Salmosan som referanse. I
denne forbindelse ble det utarbeidet en rapport fra Cyton 30. august 2011 om "Regulatory
strategy for generic medicinal product containing azamethiphos in the EU " for
"Azamethiphos 50%w/w powder". Ett av formålene med rapporten var å kartlegge hvilken
dokumentasjon som var nødvendig for søknad om markedsføringstillatelse. Rapporten
viser at omfattende dokumentasjon manglet. På side 3 i rapporten heter det:
Neptune Pharma has requested that Cyton carry out a review of the chemistry,
manufacturing and safety data available to date for a generic of Salmosan powder
for suspension. The data received from Neptune Pharma has been reviewed with
regards to the preparation of a dossier to meet the requirements for obtaining a
Marketing Authorisation in the EU under Article 13 of Directive 2002/82/EC as
amended (generic application).
Og på side 4 står det videre:
2
CRITICAL ISSUES
2.1
Regulatory Strategy

2.2
It is assumed that the marketing authorisation application (MAA) for
TRIDENTCARE will be for a generic product citing Salmosan powder for
suspension for fish treatment containing 50% azamethiphos (Fish Vet Group
Limited) as the reference product. Neptune Pharma intends to submit a MAA
in the UK, Ireland and Norway. The application can be made using the
Decentralised Procedure (DCP) with one country selected as the reference
member state.
Part 1
2.2.1 Manufacturing


If he finished product is manufactured outside of the EEA, it will be necessary
to use a Qualified Person at an authorised manufacturer (or importer) in the
EEA to be responsible for batch release.
For the manufacture of finished product in China or another third country
without a GMP Mutual Recognition Agreement with the EU, a GMP inspection
of the manufacturing site will be required. A valid GMP certificate must be
- 12 -
14-171560TVI-OTIR/04
included in the application submitted, so the inspection must be completed
prior to submission of the MAA dossier.
Neptune arbeidet videre med etablering av GMP (Good manufacturing practices)
produksjon hos Sunrise for det ferdige produktet "Trident Vet".
Neptune og Endacott gjenopptok kontakten med Europharma i 2012. I februar 2012 hadde
de blant annet dialog vedrørende markedsføringstillatelse for et generisk produkt. I e-post
fra Neptune til Europharma 3. april 2012 gir Adrian Endacott uttrykk for at Neptune
ønsker å stanse leveransen av azametifos fra Sunrise til FVG:
In relation to the EU, we are still on target for late 2012. I know this is not ideal, but
we may have a situation on our side. Once we have our SAG license, we will cut off
Fishvets supply of Azamethiphos. Since November last year they haven't ordered any
Azamethiphos from their manufacturer. My estimations are that they will run low
around August of 2012. At this point they won't be able to purchase the correct grade
product. Unless Malcolm Pye has organised an alternate supply (which I doubt).
There will be no Salmosan. We hope to speed up our Norwegian MA due to this
situation + we'll have a copy of aur almost approved UK dossier and a full
Environmental Risk Assessment and Environmental Fate Assessment to produce to
NOMA for assessment. Far more technical product information that Fishvet have.
We're just hoping that resistance isn't an issue by then?
Det å kutte forsyningen av azametifos for FVG var tema i ytterligere e-poster mellom
Neptune/Endacott og Europharma. Sunrise har likevel fortsatt å levere azametifos til FVG.
E-post utvekslingene mellom Neptune og Europharma utviklet seg etter hvert til å gjelde
diskusjon om kontraktsbetingelser. Deretter fortsatte kontakten knyttet til prosessen med å
få markedsføringstillatelse. Europharma var imidlertid ikke involvert hverken i utviklingen
eller produksjonen av "Trident Vet", eller i arbeidet med å skaffe markedsføringstillatelse.
Distribusjonsavtale mellom Neptune og Europharma ble inngått 20. februar 2013.
Den 21. desember 2012 sendte Neptune inn søknad om markedsføringstillatelse for et
generisk legemiddel inneholdende virkestoffet azametifos, med "Trident Vet" som
produktnavn.
Neptune registrerte varemerket "Trident" i Storbritannia 30. januar 2013 i klasse 5 for:
"Prescription only veterinary medicines, all containing Azamethiphos, for the treatment of
sea lice on fish." Denne ble offentlig tilgjengelig i mars 2013 og innført i
varemerkeregisteret 4. juli 2014.
I oktober 2013 sendte Neptune ut pressemelding om at Neptune/Europharma har fått
markedsføringstillatelse i Storbritannia for et azametifos basert sjølusprodukt. Det fremgår
av pressemeldingen at produktets navn er "Trident":
Neptune is pleased to announce the Marketing Authorisation application for our
product 3Trldent 500mg/g Powder for Solution for Fish Treatment2 successfully
completed the UK & Norway Decentralised Procedure and entered the National
- 13 -
14-171560TVI-OTIR/04
Phase in October 2013. The National Phase is scheduled to conclude in November
2013 when Trident 500mg/g Powder for Solution for Fish Treatment will be
immediately available for sale in Scotland & Norway via our exclusive partner
Europharma.
It is expected when Trident 500mg/g Powder for Solution for Fish Treatment goes on
sale; it will be the only 50% Azamethiphos based Sea Lice treatment with a full
Marketing Authorisation in Norway. Currently 50% Azamethiphos based
formulations are prescribed for use in Norway by way of Emergency Special
Exemption. Special Exemptions are issued when there is an emergency requirement
fora product that doesn1t have a Marketing Authorisation from the NOMA. Special
Exemptions are valid for one year from issue.
The expected entry to the market of Trident 500mg/g Powder for Solution for Fish
Treatment in November of 2013 will prevent new Special Exemptions from being
issued and as the Special Exemptions currently in use expire over the next twelve
months they will not be renewed. On the day of release the product website will go
live. You will be able to access the SPC & other important information at
www.trfdent-50.com
FVG mottok i slutten av oktober 2013 varsel fra Bayer Pharma om at Neptune/Europharma
hadde fått markedsføringstillatelse for et azametifos basert sjølusprodukt, etter at Bayer
hadde blitt klar over Neptunes pressemelding.
Neptune fikk markedsføringstillatelse for legemiddelet "Trident Vet" fra Statens
legemiddelverk 19. desember 2013. I januar 2014 ble Neptunes produkt "Trident Vet" mot
sjølus lansert på det norske markedet. Både virkestoffet azametifos og sluttproduktet
fremstilles av Sunrise. Det ferdige legemiddelet importers så til England.
I juni 2014 gjorde Benchmark de saksøkte oppmerksomme på forholdene de anså som
brudd på egen varemerkerett og krevde at bruken av varemerket "Trident Vet" skulle
opphøre umiddelbart. Neptune søkte om navneendring fra "Trident Vet" til "Azasure Vet",
som ble godkjent av Statens legemiddelverk 27.10.2014. Som følge av navnendringen fikk
Europharma godkjennelse fra Statens legemiddelverk til å merke om pakninger med
"Trident Vet" som allerede var en del av deres beholdning.
Neptune har fra begynnelsen av 2014 til sommeren 2015 solgt rundt 15 000 enheter
"Trident Vet"/"Azasure Vet" á 500 gram i Norge, totalt rundt 7 500 kilo.
Neptune solgte også sitt veterinære legemiddel mot lakselus i Storbritannia, og endret der
navn fra "Trident Vet" til "Azasure Vet" samtidig som produktnavnet ble endret i Norge
høsten 2014.
- 14 -
14-171560TVI-OTIR/04
Konflikt, søksmål, motsøksmål og prosessuelle tvister
Advokat Frode Andre Moen i Zacco Advokater varslet Neptune og Europharma på vegne
av Benchmark ved brev 16. juni 2014 om at de gjennom salg av sjølusproduktet "Trident
Vet" krenktet Benchmarks tidligere registering av varemerket "Trident" i klasse 5 for
biocider i utklekkingsanlegg. Det ble krevet umiddelbar stans av bruk av varemerket
Trident og vist til reglene om erstatning/vederlag og straffansvar, samt understreket at
brevet også er å anse som et søksmålsvarsel.
Advokat Lars Erik Steinkjer i Advokatfirmaet Wikborg Rein svarte ved brev 23. juni 2014
at Neptune ikke var kjent med Benchmarks varemerkeregistrering, som var gjort i strid
med god forretningsskikk, fordi Benchmark må ha kjent til navnet "Trident" på Neptunes
sjølusmiddel og at dette var under registrering hos norske legemiddelmyndigheter, da de
sendte inn varemerkesøknaden, og at dette ble gjort utelukkende for å hindre konkurranse
fra Neptune i det norske markedet. Europharma svarte på sin side ved brev 25. juni 2014,
hvor det ble påpekt at Europharma pliktet å selge alle legemidler med
markedsføringstillatelse i Norge, at Europharma verken direkte eller indirekte er innehaver
av markedsføringstillatelsen for "Trident Vet", samt at Europharma på denne bakgrunn
ikke kunne være rette mottaker for det varslet Benchmark hadde sendt.
Det var etter dette ytterligere korrespondanse mellom partene, uten at de kom til noen
løsning. Advokat Moen sendte nytt prosessvarsel 16. august 2014.
Benchmark og FVG tok ut stevning mot Neptune og Europharma for Oslo tingrett
24.oktober 2014 med påstand om at Neptune og Europharma skulle forbys å bruke
varemerket "Trident"/"Trident Vet", samt krav om erstatning og vederlag, som følge av
varemerkeinngrep. Saksøkerne anførte at Neptune og Europharmas bruk av varemerket
"Trident"/"Trident Vet" i Norge var i strid med saksøkernes registrerte enerett til
varemerket "Trident".
Videre anførte saksøkerne at Neptune, som var etablert av Adrian Endacott, fikk tilgang til
sensitiv informasjon om saksøkernes sjølusmiddel Salmosan, ved at Adrian Endacott og
hans far Victor Endacott var innleid som konsulenter for FVG fra 2007 til 2011 gjennom
selskapet Westbrook Consultants. Ifølge saksøkerne bidro Victor og Adrian Endacott
særlig med å fremskaffe en produksjonskilde for virkestoffet azametifos. Saksøkerne
mente Victor og Adrian Endacott var kjent med at saksøkerne planla å bruke navnet
"Trident". Saksøkerne anførte videre at Neptune ble etablert kort tid før avslutningen av
konsulentoppdraget for FVG. Ved at Neptune fikk innvilget markedsføringstillatelse for
sitt produkt "Trident Vet", ble saksøkernes sjølusmiddel Salmosan utestengt fra det norske
markedet.
Den 28. oktober 2014 fremmet saksøkerne i tillegg begjæring om midlertidig forføyning
mot Neptune og Europharma, hvor det ble lagt ned påstand om at de skulle forbys å
importere, markedsføre og/eller selge varer under varemerket "Trident"/"Trident Vet".
- 15 -
14-171560TVI-OTIR/04
Neptune endret som nevnt navnet på sitt produkt fra "Trident Vet" til "Azasure Vet" 23.
oktober 2014, dagen før søksmålet ble inngitt. Europharma merket om sin beholdning av
produktet i samsvar med dette.
I tilsvaret til den midlertidige forføyningen av 14. november 2014 la Neptune ned påstand
om at kravet skulle avvises idet Neptune hadde endret navn på sitt produkt til "Azasure
Vet", slik at det ikke lenger forelå rettslig interesse i begjæringen. Europharma la ned
tilsvarende påstand som Neptune, og anførte i tillegg at Europharma under enhver
omstendighet kun drev grossistvirksomhet med veterinære legemidler med plikt til å føre
det utvalg av legemidler som er godkjent brukt til dyr i Norge, og at de ikke hadde noe
med tilblivelsen av produktet å gjøre. Saksøkerne trakk etter dette begjæringen, og
begjærte saken hevet ved prosesskriv 23. desember 2014. Begjæringen ble hevet ved Oslo
tingretts kjennelse 28. april 2015.
Både Neptune og Europharma la ned påstand om frifinnelse i hovedsaken i tilsvar 21.
november 2014. Neptune tok i tillegg ut motsøksmål med påstand om at Benchmarks
registrering av varemerket "Trident" skulle kjennes ugyldig. Neptune anførte at innlevering
av varemerkesøknaden var i strid med god forretningsskikk fordi Benchmark må ha vært
kjent med Neptunes produkt "Trident Vet", som var til godkjenning av
legemiddelmyndighetene da varemerkesøknaden ble innsendt.
Saksøkerne innga tilsvar i motsøksmålet 23. desember 2014. På bakgrunn av at de saksøkte
hadde bekreftet at bruken av varemerket "Trident" var opphørt, endret saksøkerne
påstandens punkt 1 til krav om fastsettelsesdom for at Neptunes og Europharmas bruk av
varemerket "Trident"/"Trident Vet" er ulovlig.
I prosesskriv fra saksøkerne 6. februar 2015 foretok saksøkerne en utvidelse av saken, både
hva gjaldt parter og krav. I tillegg til de to opprinnelig saksøkte ble følgende parter
saksøkt: Westbrook Consultant Ltd., Adrian Endacott, VAE Consultants, Victor Endacott
og Neptune Pharma BVI. Det nye kravet overfor de nye saksøkte var et erstatningskrav
basert på overtredelse av markedsføringsloven §§ 25, 28 og 29, samt begrunnet i
alminnelig ulovfestet culpagrunnlag. Det nye kravet ble også gjort gjeldende overfor
Neptune.
Neptune og Europharma motsatte seg utvidelse av saken. Det var uenighet om saksøkerne
hadde rettslig interesse i å få dom for at Neptune og Europharma sin bruk av varemerket
"Trident"/"Trident Vet" er ulovlig. Videre var det blant annet uenighet om saken mot flere
av de saksøkte måtte avvises på grunn av manglende tilknytning til Norge. Oslo tingrett
avsa kjennelse om disse prosessuelle tvistespørsmålene 22. mai 2015 med slik slutning:
1. Endring av partsbetegnelsen på saksøker, Benchmark Animal Health Ltd, tillates
endret til Benchmark Animal Health Group Limited.
2. Saksøkernes krav om fastsettelsesdom for bruk av varemerket Trident/Trident Vet
avvises.
3. Saksøkernes krav om at Neptune Pharma Limited og Neptune Pharma BVI skal
forbys å markedsføre og selge sitt sjøluspreparat med azametifos som virkestoff i
Norge avvises.
- 16 -
14-171560TVI-OTIR/04
4. Krav om erstatning som følge av brudd på markedsføringslovens bestemmelser
tillates fremmet.
5. Det tillates at Adrian Endacott, VAE Consultants, Victor Endacott og Neptune
Pharma BVI trekkes inn som saksøkte i saken.
6. Kravet mot at Westbrook Consultants Limited avvises.
Benchmark og FVG anket tingrettens kjennelse, slutningen punkt 2, 3 og 6, til Borgarting
lagmannsrett, mens Neptune, Westbrook Consultants Ltd., Adrian Endacott, VAE
Consultants, Victor Endacott og Neptune Pharma BVI anket tingrettens kjennelse for så
vidt gjelder slutningen punkt 4 og 5. Borgarting lagmannsrett avsa kjennelse 30. oktober
2015 med slik slutning:
1. Anken fra Benchmark Animal Health Ltd. og FVG Limited forkastes når det
gjelder tingrettens kjennelse slutningen punkt 2 og punkt 6.
2. Kravene om at Neptune Pharma Limited og Neptune Pharma BVI skal forbys å
markedsføre og selge sitt sjøluspreparat med azametifos som virkestoff i Norge,
jf. tingrettens kjennelse slutningen punkt 3, tillates fremmet for tingretten.
3. Anken fra Neptune Pharma Ltd., Adrian Endacott, VAE Consultants, Victor
Endacott og Neptune Pharma BVI forkastes, jf. tingrettens kjennelse slutningen
punkt 4 og 5.
4. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Benchmark Animal Health Ltd. og
FVG Limited i fellesskap til Europharma AS 15 000 – femtentusen – kroner innen
to uker fra forkynnelsen.
5. Sakskostnader for øvrig for lagmannsretten tilkjennes ikke.
Benchmarks og FVGs krav om fastsettelsesdom for at bruk av varemerket
"Trident"/"Trident Vet" er ulovlig, ble avvist på grunn av manglende aktualitet, jf.
tvisteloven § 1-3 andre ledd, som følge av at bruken av varemerket "Trident"/"Trident Vet"
var opphørt, samt at det ikke er opplyst om noe som gjør det sannsynlig at saksøkte vil
bruke varemerket i framtiden. Kravet mot Westbrook Consultants Limited ble avvist fordi
selskapet er oppløst.
Ingen av de saksøkte er hjemmehørende i Norge. Hovedregelen er at personer skal
saksøkes ved domstolene i bostedsstaten, jf. Luganokonvensjonen artikkel 2 nr. 1. Hva
som skal regnes som bostedet for juridiske personer framgår av artikkel 60. Spørsmålet for
lagmannsretten var om det er adgang til å reise søksmålet i Norge med hjemmel i artikkel 5
nr. 3, som bestemmer at en person som har bosted i en konvensjonsstat kan saksøkes i en
annen konvensjonsstat "i saker om erstatning utenfor kontraktsforhold, ved domstolen for
det sted der skaden ble voldt eller oppsto, eller der dette kan komme til å skje."
Lagmannsretten tok stilling til og avgjorde at kravene om forbud og erstatning som følge
av brudd på markedsføringslovens bestemmelser ikke baserer seg på kontraktsforhold.
Spørsmålet var etter dette om kravene har den nødvendige tilknytning til Norge. Nærmere
bestemt var spørsmålet for lagmannsretten om Norge er det stedet "der skaden ble voldt
eller oppsto, eller der dette kan komme til å skje", jf. artikkel 5 nr. 3. Lagmannsretten kom
til at Norge må anses som skadestedet, basert på følgende anførsler fremsatt av saksøkerne:
- 17 -
14-171560TVI-OTIR/04
Benchmark og FVG Limited har i anketilsvaret 17. august 2015 nærmere redegjort
for hva de påberoper som de erstatningsbetingende handlinger. Blant annet er det
framholdt at de saksøkte rettsstridig har utnyttet forretningssensitiv informasjon til å
utforme og søke markedsføringstillatelse fra det norske legemiddelverket for sitt
konkurrerende produkt i Neptune Ltd's navn. Det er videre framholdt at de
erstatningsbetingende handlinger gjennomgående er innrettet mot det norske
markedet, og skadevirkningene for saksøkerne består blant annet i at ordinær
markedsføringstillatelse for SALMOSAN fra det norske legemiddelverket ble
betydelig forsinket og at omsetningen av produktet i Norge ble betydelig redusert.
Det er også framholdt at de pretenderte erstatningsbetingende handlinger ikke
utelukkende knytter seg til lanseringen av saksøktes produkt i Norge, men også
opptakten til produktets "tilblivelse" på det norske markedet.
Lagmannsretten kom videre til at alle de saksøkte hadde den nødvendige tilknytning til
Norge. I den forbindelse ble det vist til at det er flere forhold enn den rene
produktlanseringen av Trident Vet/Azasure Vet som anføres å være erstatningsbetingende,
og at det også hevdes at alle saksøkte er involvert i hendelsesforløpet på en slik måte at
erstatningsansvar utløses for hver og en av dem.
Adrian Endacott, VAE Consultants, Victor Endacott og Neptune Pharma BVI er på denne
bakgrunn tillatt trukket inn i saken.
I tillegg har det versert tvist mellom parten om bevistilgang, som ble behandlet ved Oslo
tingretts kjennelse 2. oktober 2015 og endelig avgjort ved Borgarting lagmannsretts
kjennelse 4. desember 2015, som ble rettskraftig 18. januar 2016, dagen før oppstart av
hovedforhandlingen. Bevistvisten for lagmannsretten var begrenset til å gjelde spørsmålet
om Neptune plikter å fremlegge del II av Neptunes søknad om markedsføringstillatelse for
"Trident Vet" (senere Azasure Vet). Denne ble først fremlagt i en sladdet versjon av de
saksøkte 21. desember 2015, mens en usladdet versjon først ble fremlagt for saksøkerne
rundt 14. januar 2016. Det følger av kjennelsene i bevistvisten at partene og deres
prosessfullmektiger pålegges taushetsplikt om del II av Neptunes søknad om
markedsføringstillatelse.
Oslo tingrett avsa dessuten kjennelse 18. januar 2016 om delvis preklusjon av saksøkernes
bevistilbud fremsatt etter fristen for avsluttet saksforberedelse, jf. tvisteloven § 9-16.
Saksøkerne ble ved denne kjennelsen gitt tillatelse til å føre vitnet Lindsay Toon, mens
vitnene Chris Davy, Ken Clarke og Dr Kevin Woodward samt et dokumentbevis ble nektet
ført. I etterkant av kjennelsen ble partene enige om at vitnet Toon kunne byttes ut med
vitnet Davy.
I tilknytning til søksmålet innhentet Neptune sakkyndig erklæring fra professor Jo
Klaveness ved Universitetet i Oslo. Hovedforhandling ble holdt fra 19. til 22. januar 2016,
over totalt fire rettsdager. Retten fikk presentert de dokumentbevis som fremgår av
rettsboken. Retten leste og markerte dokumentene digitalt på skjerm. Det ble avgitt fem
partsforklaringer og ført totalt tre vitner, hvorav to sakkyndige vitner. De sakkyndige var
til stede under hele bevisførselen.
- 18 -
14-171560TVI-OTIR/04
Saksøkerne – Benchmark Animal Health Group Ltd. og Fish Vet Group Ltd. – har i
hovedtrekk gjort gjeldende:
De saksøkte har gjennom sine handlinger overtrådt Benchmark og FVG sitt
beskyttelsesvern etter varemerkeloven og markedsføringsloven, som gir saksøkerne krav
på erstatning, vederlag og at det nedlegges forbud mot fortsatte krenkelser.
FVG og Benchmark har gjennom varemerkeregistrering nr. 274373 enerett til bruk av
varemerket "Trident" på legemidler mot lakselus, jf. varemerkeloven § 4 første ledd jf. § 3
første ledd. Det er ikke grunnlag for å kjenne varemerkeregistreringen ugyldig etter
varemerkeloven § 35 første ledd jf. § 16 første ledd bokstav b. Neptune hadde ikke tatt
merket "Trident" i bruk da Benchmark sendte inn varemerkesøknaden i juli 2013, og
Benchmark var uansett ikke kjent med dette. Det er Neptune mfl. som har opptrådt i strid
med god forretningsskikk, ikke Benchmark og FVG. FVG hadde i lengre tid vurdert og
diskutert Trident som varemerke for ett av sine produkter.
Neptune og Europharma har gjennom salg av det azametifos baserte veterinære
legemiddelet mot lakselus under merket "Trident"/"Trident Vet" krenket FVGs og
Benchmarks enerett til varemerket "Trident". Det foreligger en klar risiko for forveksling
med saksøkernes registrerte varemerke "Trident". Det produktet Neptune har tilbudt er
omfattet av varefortegnelsen under Benchmarks registrering, slik at det foreligger sterk
grad av vareslagslikhet, og varemerkene er kjennetegnsmessig identiske.
Basert på varemerkekrenkelsen har FVG og Benchmark krav på vederlag tilsvarende en
rimelig lisensavgift jf. varemerkeloven § 58 første ledd bokstav a). Både Neptune og
Trident har i det minste opptrådt uaktsomt. De saksøktes handlemåte har vanskeliggjort
bruken av varemerket Trident på Benchmarks andre generasjons produkt mot sjølus.
Vederlaget må fastsettes etter rettens skjønn begrenset oppad til 900 000 kroner.
Neptune, Adrian og Victor Endacott, VAE Consultants og Neptune Pharma BVI har alle
sammen begått brudd på markedsføringsloven §§ 25 og 28 om "god forretningsskikk" og
"utnyttelse av bedriftshemmeligheter". De saksøktes handlinger inneholder en rekke
elementer av sterkt klanderverdig og illojal atferd, som er i kjerneområdet for § 25. FVG
har ikke bare betalt Endacottene for selve arbeidet de utførte, men også investert i
kompetanse- og kunnskapsutvikling hos Endacottene, og bygget opp disse som eksperter
på azametifos og Salmosan. Det forelå både avtaleforhold og en særlig tillitsrelasjon
mellom FVG og Endacottene.
På denne bakgrunn er Endacottenes og Neptunes avslutning av avtaleforholdet og oppstart
av konkurrerende virksomhet alene i strid med god forretningsskikk. I skjerpende retning
må det dessuten vektlegges at den konkurrerende virksomheten ble igangsatt mens
Endacottene fortsatt var konsulenter hos FVG, at Endacottene hadde inngående og
nærmest fullstendige kunnskaper om produktet Salmosan og det norske markedet,
inkludert at Salmosan var distribuert under særskilt godkjenningsvedtak, og at Salmosan
var det eneste azametifos baserte sjølusmiddelet på det norske markedet inntil "Trident
Vet"/"Azasure Vet" ble lansert. De saksøkte forsøkte å ødelegge posisjonen til Salmosan,
- 19 -
14-171560TVI-OTIR/04
inkludert å kutte forsyningen med azametifos til FVG. FVG hadde ingen kjennskap til de
saksøktes konkurrerende virksomhet før det var for sent. Det at Neptune fikk
markedsføringstillatelse, medførte at FVGs adgang til salg under særskilte tillatelser
bortfalt.
Endacottene har på illojalt vis og for egen vinning utnyttet konfidensiell informasjon som
de har kommet i befatning med gjennom sitt engasjement og virke for FVG, ved å etablere
et selskap som har utviklet og produserer et produkt til bekjempelse av lakselus basert på
virkestoffet azametifos, som står i direkte konkurranse til saksøkernes produkt Salmosan.
Endacottene var i sin bistand for FVG både involvert i å finne en hensiktsmessig og god
produksjonskilde for azametifos samt produksjonen av det ferdige produktet hos Animax.
Bruken av FVGs knowhow har ført til vesentlig tidsmessig besparelse for Neptune. Uten
tilgang til arbeid utført av og tilhørende FVG, ville det ikke vært mulig for Neptune å
oppnå markedsføringstillatelse så raskt som de gjorde.
De saksøktes utnyttelse av produktspesifikk informasjon og bedriftshemmeligheter
innebærer en overtredelse av markedsføringsloven § 28. Disse handlingene er også
relevante ved vurderingen av om det foreligger brudd på markedsføringsloven § 25, og må
anses som ytterligere skjerpende omstendigheter etter denne bestemmelsen.
Benchmark og FVG har krav på erstatning for sine tap i medhold av markedsføringsloven
§ 48b. Alle de saksøkte for dette kravet har minst opptrådt uaktsomhet. Neptune har
gjennom sin markedsføringstillatelse for et sjølusmiddel basert på azametifos og salg av
produktet "Trident Vet"/"Azasure Vet" påført saksøkerne et betydelig tap. FVG baserte sitt
salg av Salmosan i Norge på nødlisenser, og disse kunne i hovedsak ikke lenger brukes
etter at Neptune oppnådde ordinær markedsføringstillatelse. Salget av Salmosan har gått
klart ned etter at Neptunes produkt kom i salg.
All omsetning av "Trident Vet"/"Azasure Vet" har påført FVG et tap som følge av redusert
omsetning av egent sjølusprodukt. Erstatningskravet er estimert til i overkant av 117
millioner kroner, og er beregnet basert på mengden "Trident Vet"/"Azasure Vet" som er
omsatt, de priser FVG ville ha oppnådd i markedet, direkte produksjonskostnader og en
kursomregning fra britiske pund til kroner.
Overtredelsene av markedsføringsloven gir også grunnlag for å forby Neptune å
markedsføre og selge sitt sjøluspreparat med azametifos som virkestoff i Norge i en
tidsbegrenset periode fastsatt etter rettens skjønn. Et slikt forbud bør ta utgangspunkt i at
saksøkte uten utnyttelse av bedriftshemmeligheter og andre handlinger i strid med god
forretningsskikk, først ville vært i stand til å selge sitt sjølusprodukt fem år etter at
Endacottene avsluttet sin konsulentbistand.
Motkravet fra Neptune om erstatning, basert på at Benchmark har opptrådt i strid med god
forretningsskikk ved å registrere varemerket Trident og påberope seg dette overfor
Neptune, bestrides. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Det er de saksøkte som har
opptrådt i strid med god forretningsskikk og markedsføringslovens bestemmelser, ikke
saksøkerne.
- 20 -
14-171560TVI-OTIR/04
Benchmark Animal Health Group Ltd og Fish Vet Group Limited har nedlagt slik
påstand:
"I kravet fra Benchmark Animal Health Group Ltd. og FVG Limited mot Neptune
Pharma Ltd. og Europharma AS:
1. Neptune Pharma Ltd. og Europharma AS dømmes in solidum til å betale vederlag
til Benchmark Animal Health Group Ltd. og FVG Limited fastsatt etter rettens
skjønn begrenset oppad til 900 000 kroner, med tillegg av alminnelig
forsinkelsesrente, fra saksanlegg til betaling skjer.
2. Neptune Pharma Ltd. og Europharma AS pålegges in solidum å erstatte Benchmark
Animal Health Group Ltd. og FVG Limited sine sakskostnader.
I kravet fra Benchmark Animal Health Group Ltd. og FVG Limited mot Neptune
Pharma Ltd., Adrian Endacott, VAE Consultants, Victor Endacott og Neptune Pharma
BVI:
1. Neptune Pharma Ltd. og Neptune Pharma BVI forbys å markedsføre og selge sitt
sjøluspreparat med azametifos som virkestoff i Norge i en tidsbegrenset periode
fastsatt etter rettens skjønn.
2. Neptune Pharma Ltd., Adrian Endacott, VAE Consultants, Victor Endacott og
Neptune Pharma BVI dømmes in solidum til å betale erstatning og vederlag til
FVG Limited og Benchmark Animal Health Group Ltd. fastsatt etter rettens skjønn,
med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente, fra saksanlegg til betaling skjer.
3. Neptune Pharma Ltd., Adrian Endacott, VAE Consultants, Victor Endacott og
Neptune Pharma BVI pålegges in solidum å erstatte FVG Limited og Benchmark
Animal Health Group Ltd. sine sakskostnader.
I motkravet fra Neptune Pharma Ltd. mot Benchmark Animal Health Group Ltd. for så
vidt gjelder ugyldigkjennelse av norsk varemerkeregistrering nr. 274373 TRIDENT
(pkt. 4 i Neptune sin påstand):
1. Benchmark Animal Health Group Ltd. frifinnes.
2. Neptune Pharma Ltd. dømmes til å erstatte Benchmark Animal Health Group Ltd.
sine sakskostnader.
I motkravet fra Neptune Pharma Ltd. mot Benchmark Animal Health Group Ltd. for så
vidt gjelder erstatning (pkt. 8 i Neptune sin påstand):
1. Benchmark Animal Health Group Ltd. frifinnes.
2. Neptune Pharma Ltd. dømmes til å erstatte Benchmark Animal Health Group Ltd.
sine sakskostnader."
- 21 -
14-171560TVI-OTIR/04
Saksøkte – Neptune Pharma Ltd., Adrian Endacott, VAE Consultants, Victor
Endacott og Neptune Pharma BVI – har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Benchmarks varemerkeregistrering nr. 274373 for ordmerket "Trident" må kjennes
ugyldig. Neptune må uansett subsidiært frifinnes for kravet om at bruk av varemerket
"Trident Vet" for Neptunes legemiddel utgjør er varemerkeinngrep. Neptune mfl. bestrider
også kravene etter markedsføringsloven. Derimot har Neptune krav på erstatning fra
Benchmark, som i strid med god forretningsskikk har registrert sitt varemerke og forfulgt
dette overfor Neptune.
Benchmarks varemerke "Trident" er registrert i strid med god forretningsskikk og skal
kjennes ugyldig etter varemerkeloven § 16b), jf. varemerkeloven § 35. Benchmark
registrerte "Trident" som varemerke sommeren 2013, samtidig som selskapet hadde
kjennskap til produktnavnet til Neptunes legemiddel, som da var under godkjenning hos
legemiddelmyndighetene.
Det foreligger uansett ikke forvekslingsfare etter varemerkeloven § 4 første ledd bokstav b,
som følge av at det ikke foreligger tilstrekkelig varelikhet. Biocider er noe annet enn
legemidler. Det skjer ingen behandling mot lakselus i settefiskanlegg. Kundekretsen er
klart forskjellig.
FVG har intet rettslig grunnlag for sitt krav basert på varemerkeloven, siden det er
Benchmark som er registret innehaver av varemerket "Trident".
Saksøkerne har ikke krav på vederlag tilsvarende en rimelig lisensavgift, selv om det
foreligger varemerkeinngrep. Eventuelt vederlagskrav må lempes. Det må legges vekt på at
FVGs påståtte tap skyldes at Salmosan er et produkt som har vært solgt i Norge uten den
nødvendige markedsføringstillatelse, og således at FVGs økonomiske tap ikke har
sammenheng med bruk av "Trident" som preparatnavn for Neptunes produkt, men at det
dukket opp et nytt produkt med markedsføringstillatelse.
Benchmark er erstatningsansvarlig overfor Neptune for tap knyttet til navneendringen for
sjølusproduktet, fordi Benchmark i strid med god forretningsskikk har registrert og
påberopt seg varemerket "Trident" overfor Neptunes produkt. Også dette kravet bygger på
at Benchmark registrerte "Trident" som varemerke sommeren 2013 med kjennskap til
produktnavnet til Neptunes legemiddel. Saksøkers forklaring om egen planlagt bruk av
"Trident" er ikke troverdig. Tapet er beregnet til i underkant av 25 000 britiske pund.
Saksøkerens krav basert på påstått misbruk av forretningshemmeligheter og handlinger i
strid med god forretningsskikk må avgjøres etter engelsk rett. De saksøkte har ikke utført
handlinger rettet mot forbrukere eller næringsdrivende i Norge jf. markedsføringsloven § 4
første ledd. Det er ikke sannsynliggjort handlinger på de saksøktes side som representerer
misbruk av informasjon som utgjør forretningshemmeligheter på saksøkernes hånd eller
handlinger i strid med god forretningsskikk som rammes av norske lovbestemmelser. De
saksøktes handlinger rammes heller ikke av tilsvarende engelske rettsregler. Det finnes
ikke regler tilsvarende markedsføringsloven § 25 i engelsk rett.
- 22 -
14-171560TVI-OTIR/04
Neptune Pharma Ltds, Westbrook Consultants Ltd., Adrian Endacott, Victor Endacott, og
Neptune Pharma BVI har ikke overtrådt markedsføringsloven § 28 om misbruk av
forretningshemmeligheter eller foretatt handlinger i strid med god forretningsskikk jf.
markedsføringsloven § 25. Saksøkerne har uansett ikke krav på erstatning og kan ikke gis
medhold i at Neptune skal forbys å markedsføre og selge sitt sjølusprodukt basert på
azametifos.
Saksøkerne har ikke konkretisert informasjon som er å anse som
forretningshemmeligheter. De saksøkte har uansett ikke hatt tilgang til den fremlagte
informasjon som hevdes å utgjøre konfidensiell informasjon. Ingen informasjon har blitt
urettmessig benyttet av de saksøkte.
Eventuell konfidensiell informasjon om azametifos tilhører Sunrise, ikke Benchmark/FVG.
Det er uansett ikke holdepunkter for at det må omfattende arbeid til for å oppnå en
renhetsgrad på 97 prosent. Informasjon om mulige leverandører av azametifos er offentlig
tilgjengelig informasjon. Neptune har ikke utnyttet priser og spesifikke kontraktsvilkår i
avtalen mellom FVG og Sunrise, siden Neptune kjøper det ferdige produktet fra Sunrise,
og ikke virkestoffet. Krav til renhetsgrad for azametifos er offentlig tilgjengelig
informasjon. Adrian og Victor Endacott hadde ikke tilgang til FVGs tester av virkestoffet
azametifos, som ble utført av GC Labs og et laboratorium i Kina. De saksøkte har ikke
utnyttet konfidensiell eksportinformasjon fra FVG. Informasjon om sammensetningen av
produktet Salmosan var offentlig tilgjengelig informasjon. Fremgangsmåten for
fremstilling av pulverblandinger bestående av virkestoff og hjelpestoffer er allment kjent.
Produksjonsprosessen for Neptunes produkt er uansett ikke den samme som for Salmosan.
Neptunes produkt produseres av Sunrise. Produksjonen er satt opp med bistand av eksterne
tredjeparter betalt av Neptune. Det er utført et betydelig arbeid for å møte GMP krav, som
har medført betydelige investeringer fra Neptunes side.
Neptune ble meddelt markedsføringstillatelse 2,5 år etter selskapet ble stiftet. Dette kan
ikke anse som unormalt kort tid.
Det bestrides ikke at det er store likheter i preparatomtalen (SPC) for Salmosan og Trident
Vet/Azasure Vet. SPC for Salmosan har vært offentlig tilgjengelig siden 1996 og er ikke å
anse som bedriftshemmeligheter. Tvert om er det krav om at SPC for generisk produkt skal
være lik SPC for referanseprodukter.
De handlinger saksøkerne ikke når frem med at representerer brudd på
markedsføringsloven § 28, kan ikke anses som brudd på § 25. Etablering av virksomhet
som konkurrerer med tidligere oppdragsgivers virksomhet, er ikke i seg selv i strid med
god forretningsskikk. Konsulentforholdet med FVG ble avsluttet før virksomheten i
Neptune startet opp. Adrian og Victor Endacott var innleide konsulenter. De hadde ingen
løpende kontrakt, ingen konkurranseklausul, og utførte arbeid av begrenset omfang. Alle
har lov til å lage generiske legemidler. Endacottene var ikke i en vanskeligere posisjon for
dette enn andre. Hvis FVG mente det, måtte de ha inngått en avtale om
konkurransebegrensning. Endacottenes kontakt med Europharma er ikke i strid med god
forretningsskikk.
- 23 -
14-171560TVI-OTIR/04
Når det gjelder erstatningskravet for overtredelse av markedsføringsloven, anføres
subsidiært at saksøkerne ikke er påført noe økonomisk tap og at kravet til
årsakssammenheng ikke er oppfylt. Eventuelle overtredelser av markedsføringsloven har
ikke medført at Neptune har kommet raskere på markedet med sitt produkt enn man ellers
ville ha gjort. Tapet er uansett beregnet alt for høyt. Det ikke holdepunkter for at alt salg
fra Neptune har påført FVG økonomisk tap. FVG har videre basert kravet på for høye
priser på egen omsetning, for lave kostander og for høy omregningskurs for pund.
Det er ikke grunnlag for å nedlegge forbud for overtredelse av markedsføringsloven.
Neptune ville uansett ha kommet med sitt produkt i markedet på det samme tidspunktet,
selv uten eventuelle overtredelser av markedsføringsloven.
Neptune Pharma Ltd., Adrian Endacott, VAE Consultants, Victor Endacott og Neptune
Pharma BVI og har nedlagt slik påstand:
"For kravene fremsatt med grunnlag i markedsføringsloven
1. For kravet om forbud: Neptune Pharma Ltd og Neptune Pharma BVI frifinnes.
2. For krav om erstatning: Neptune Pharma Ltds, VAE Consultants, Adrian Endacott,
Victor Endacott og Neptune Pharma BVI frifinnes.
3. Benchmark Animal Health Group Ltd og FVG Ltd dømmes til å betale Neptune
Pharma Ltd, VAE Consultants, Adrian Endacott, Victor Endacott og Neptune
Pharma BVIs sakskostnader.
For kravene basert på varemerkeloven
4. Varemerkeregistrering nr. 274373 "Trident" kjennes ugyldig.
5. Benchmark Animal Health Group Ltd dømmes til å betale Neptune Pharma Ltds
sakskostnader.
6. Neptune Pharma Ltd. frifinnes for inngrep i varemerkeregistrering nr. 274373.
7. Benchmark Animal Health Group Ltd og FVG Ltd dømmes til å betale Neptune
Pharma Ltds sakskostnader.
For kravet basert på urettmessig registrering mv. av varemerkeregistrering nr. 274373
8. Benchmark Animal Health Group Ltd. dømmes til å betale erstatning til Neptune
Pharma Ltd., fastsatt etter rettens skjønn.
9. Benchmark Animal Health Group Ltd dømmes til å betale Neptune Pharma Ltds
sakskostnader."
- 24 -
14-171560TVI-OTIR/04
Saksøkte – Europharma AS – har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Europharma har gjennom sin distribusjon av det veterinære legemiddelet "Trident Vet", nå
"Azasure Vet", ikke brutt varemerkeloven § 4. Europharma kan uansett ikke dømmes til å
betale vederlag tilsvarende rimelig lisensavgift til Benchmark og/eller FVG.
Dersom Neptune mfl. gis medhold i at Benchmarks registrering av varemerket "Trident" er
ugyldig, har Europharma ikke begått noe varemerkeinngrep.
Europharma har ikke foretatt handlinger som kan anses som inngrep i Benchmarks
registrerte varemerke "Trident". Selv om varemerkeregistreringen opprettholdes som
gyldig, har Europharma likevel ikke brutt varemerkelovgivningen, siden det ikke er
forvekslingsrisiko mellom varemerkene, jf. varemerkeloven § 4 første ledd. Det har aldri
vært forvekslingsfare mellom Neptunes produkt "Trident Vet" mot lakselus i
oppdrettsmerder i sjø og varemerket "Trident" for biocider til bruk i utklekkingsanlegg
med ferskvann. Produktene er av forskjellig art, de har helt ulike anvendelsesområder, og
er produsert ved svært ulike fremstillingsmetoder.
Subsidiært må Europharma frifinnes som følge av de forpliktelsene Europharma har etter
legemiddellovgivningen. Som grossist av veterinære legemidler er Europharma bundet av
legemiddellovgivningen. Frem til 1. januar 2015 var Europharma som legemiddelgrossist
med fullsortimenttillatelse pålagt en plikt til å distribuere alle veterinære legemidler med
markedsføringstillatelse. Dette fulgte uttrykkelig av grossistforskriften § 15 tredje ledd, jf.
§ 3 bokstav b. Europharma har derfor opplevd en normkollisjon, hvor
legemiddellovgivningen må regnes som lex specialis i forhold til varemerkelovgivningen.
Neptune fikk markedsføringstillatelse for legemiddelet "Trident Vet" fra Statens
legemiddelverk i desember 2013, men endret legemiddelets navn til "Azasure Vet" i
oktober 2014. Fullsortimentskravet var gjeldende i hele perioden da Europharma solgte
Neptunes produkt "Trident Vet". På denne bakgrunn må det derfor ses helt bort fra
eventuelle overtredelser av varemerkeloven.
I alle tilfeller er ikke vilkårene for vederlagskrav oppfylt. Europharma har ikke utvist
uaktsomhet og det er ikke rimelig å tilkjenne FVG et vederlag. Europharmas valg om å
overholde legemiddellovgivningen må anses som unnskyldelig rettsvillfarelse. Europharma
har opptrådt aktsomt og lojalt overholdt det offentligrettslige regelverk. Benchmark er ikke
påført noe økonomisk tap. Benchmark kan ikke påberope seg tap som er påført
søsterselskapet FVG. Tapet skyldes uansett ikke bruken av varemerket "Trident", men at
det kom et nytt produkt på markedet, kombinert med at Benchmark/FVG ikke hadde
ordinær markedsføringstillatelse for sitt produkt Salmosan, men solgte dette under
spesialunntaket etter legemiddelforskriften. Det må vektlegges at varemerket "Trident" er
uten verdi, og at Europharmas bruk av varemerket "Trident" ikke i seg selv har hatt
betydning for salget av Salmosan. Årsaken til at Salmosans salgstall eventuelt ble redusert
da "Trident Vet" ble lansert, var at førstnevnte ikke hadde markedsføringstillatelse.
Eventuelt vederlagskrav må uansett lempes. Det er ikke grunnlag for solidaransvar med
Neptune mfl.
- 25 -
14-171560TVI-OTIR/04
Europharma må uansett frifinnes for kravet fra FVG, siden FVG ikke er rettighetshaver til
varemerket "Trident". Det er ikke bevismessige holdepunkter for at Benchmark og FVG
har inngått en lisensavtale. Siden FVG pretenderer å ha en rett, er det riktig å
realitetspådømme kravet fra FVG, og ikke avvise kravet.
Europharma AS har nedlagt slik påstand:
"I søksmålet fra Benchmark Animal Health Group Ltd. vedørende krav om vederlag:
1. Europharma AS frifinnes.
I søksmålet fra FVG Limited vedørende krav om vederlag:
1. Europharma AS frifinnes.
I alle tilfeller:
1. Europharma AS tilkjennes sakskostnader."
Rettens vurdering:
Saken gjelder spørsmål om brudd på varemerkeloven og markedsføringsloven med
tilhørende sanksjoner, slik som erstatning/vederlag og tidsbegrenset forbud, knyttet til
utvikling, produksjon og salg av veterinært legemiddel mot lakselus.
Retten er kommet til at Benchmark og Europharma plikter å betale et begrenset vederlag til
Benchmark for varemerkekrenkelse i medhold av varemerkeloven § 58. For øvrig frifinnes
de saksøkte.
Kravene etter varemerkeloven
Innledning
Benchmark og FVG har i fellesskap saksøkt Neptune og Europharma for brudd på
varemerkeloven og fremsatt krav om vederlag jf. varemerkeloven § 58.
Den 6. februar 2014 ble "Trident" registrert hos Patentstyret som varemerke for
Benchmark i klasse 5 for biocider i utklekkingsanlegg. Varemerket ble søkt som ordmerke
23. juli 2013.
Neptune søkte om markedsføringstillatelse i Storbritannia med "Trident Vet" som
produktnavn i desember 2012, og opprettholdt dette produktnavnet i pressemelding i
oktober 2013 og ved oppstart av salget i Norge i januar 2014.
- 26 -
14-171560TVI-OTIR/04
Det første spørsmålet retten må ta stilling til er om varemerkeregistreringen skal kjennes
ugyldig. Hvis varemerkeregistreringen opprettholdes, må retten vurdere om Neptune og
Europharma har begått inngrep i dette varemerket gjennom salg og distribusjon av
sjølusproduktet "Trident Vet", samt om FVG og Benchmark har krav på vederlag.
Ugyldighetsspørsmålet
Retten holder det som usannsynlig at Neptune/Endacottene og FVG/Benchmark uavhengig
av hverandre kom på navnet Trident for sine produkter omtrent på samme tidspunkt.
I følge varemerkeloven § 35 kan et registrert varemerke settes til side som ugyldig ved
dom hvis registreringen er skjedd i strid med lovens § 16. Varemerkeloven § 16 første ledd
bokstav b) lyder:
Et varemerke kan ikke registreres uten samtykke av vedkommende rettighetshaver
hvis:
…
b) merket er egnet til å forveksles med et varemerke, foretaksnavn eller annet
forretningskjennetegn som en annen har tatt i bruk som kjennetegn for varer eller
tjenester før søkeren og fortsatt bruker, og søkeren kjente til bruken da søknaden
om registrering ble innlevert, slik at leveringen dermed må anses å ha skjedd i
strid med god forretningsskikk,
Partene er uenige både om hva som kreves av bruk etter lovbestemmelsen samt når denne
bruken må finne sted. Lest i sammenheng må bestemmelsen forstås slik at Neptunes bruk
av kjennetegnet må ha funnet sted allerede på søknadstidspunktet for Benchmarks
varemerkeregistrering.
Neste spørsmål er hvilke krav til bruken som følge av bestemmelsen. Ordlyden trekker i
retning av at kjennetegnet må ha vært tatt fysisk i bruk, enten gjennom
markedsføring/reklame eller som merke på varer eller emballasje. En slik forståelse av
begrepet bruk støttes av varemerkeloven § 4 tredje ledd, som angir hva som blant annet
skal anses som bruk knyttet til denne lovbestemmelsen. Det vises også til Lassen/Stenvik,
Kjennetegnsrett, 3. utg., 2011 side 166, hvor det gis uttrykk for at kjennetegnet må ha vært
brukt som kommunikasjonsmiddel for innehaveren av merket. Rent bedriftsintern
kommunikasjon er på denne bakgrunn ikke tilstrekkelig.
Det er ikke holdepunkter for at Neptune eller Endacott har brukt kjennetegnet Trident utad
for sitt produkt til bekjempelse av lakselus før Benchmark sendte inn sin varemerkesøknad
23. juli 2013. Produktet var på dette tidspunktet ikke lagt ut til salg, og retten er ikke kjent
med utadrettet markedsføring av produktet før dette tidspunktet. Retten kan heller ikke se
at Neptunes søknad om markedsføringstillatelse i Storbritannia med Trident som
- 27 -
14-171560TVI-OTIR/04
produktnavn tilfredsstiller lovens krav til bruk. Det samme gjelder eventuelle navnemerker
på fabrikkbygninger, maskiner og utstyr hos Sunrise i Kina.
Kravet til bruk på søknadstidspunktet er på denne bakgrunn ikke oppfylt. Det er ikke
grunnlag for å kjenne varemerkeregistreringen ugyldig. Benchmark frifinnes således fra
Neptunes krav om ugyldigkjennelse av det registrerte varemerket nr. 274373 "Trident".
Selv om det ikke er av betydning for resultatet, legger retten til at den finner det mest
sannsynlig at det var Neptune som først kom på bruken av kjennetegnet Trident, og at
ansatte i FVG mest sannsynlig ble klar over Neptunes tiltenkte bruk av dette merket under
besøk hos Sunrise i Kina sommeren 2013. Det er ikke sannsynliggjort at ansatte i
Benchmark og FVG diskuterte bruk av navnet Trident med Endacottene. Hvis dette hadde
vært tilfelle, ville dette med stor grad av sannsynlighet ha vært mulig å dokumentere.
Spørsmålet om varemerkeinngrep
FVG og Benchmark har fremsatt krav om vederlag etter varemerkeloven § 58.
Grunnvilkåret etter denne bestemmelsen er at det har funnet sted et varmerkeinngrep.
Benchmark og FVG har gjort gjeldende at Neptune og Benchmark har overtrådt den
beskyttelsen varemerket "Trident" har både etter varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a)
og b). Siden det er bokstav b) som gir det videste vernet, går retten rett på vurdering etter
dette alternativet, hvor det sentrale er om det foreligger fare for forveksling mellom det
registrerte ordmerket "Trident" og Neptune og Europharmas tidligere salg av produktet
"Trident Vet".
Varemerkeloven § 4 første ledd bokstav b) lyder:
Varemerkeretten innebærer at ingen uten samtykke fra innehaveren av
varemerkeretten (merkehaveren) i næringsvirksomhet kan bruke:
…
b) tegn som er identisk med eller ligner varemerket for varer eller tjenester av
samme eller lignende slag, såfremt det er risiko for forveksling, for eksempel ved at
bruken av tegnet kan gi inntrykk av at det finnes en forbindelse mellom tegnet og
varemerket.
Det er tilstrekkelig med en risiko for indirekte forveksling. Det følger av praksis fra
Høyesterett og EU-domstolen at de sentrale momentene i vurderingen er grad av likhet i
vareslag og i kjennetegn, og at det foreligger et innbyrdes avhengighetsforhold mellom
disse to momentene.
Graden av særpreg ved et kjennetegn er av betydning ved vurderingen av både
kjennetegnslikhet og vareslagslikhet. "Trident" må anses som et særpreget og sterkt
varemerke, som gir en vid beskyttelse mot forvekslingsfare. Spørsmålet er om de saksøktes
- 28 -
14-171560TVI-OTIR/04
salg av varer med kjennetegnet "Trident Vet" medfører at den aktuelle omsetningskretsen
vil tro at selskapenes varer stammer fra samme produsent eller leverandør som innehaveren
av ordmerket "Trident".
Det har etter norsk rett vært vanlig å si at forvekselbarhet foreligger dersom det må regnes
med at en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen vil kunne ta feil. I dommer fra EFdomstolene har det vært vanlig å se på hvordan gjennomsnittsforbrukeren av den aktuelle
produkttype vil oppfatte varemerkene. I Rt. 2008 side 1268 uttaler Høyesterett at det ikke
ligger noen realitetsforskjell i de to tilnærmingsmåtene. Spørsmålet er om
gjennomsnittsbrukeren av veterinære legemidler mot lakselus vil blande merkene "Trident"
og "Trident Vet" sammen.
Neptune brukte fra januar 2014 til høsten 2015 "Trident Vet" som navn på sitt produkt til
bekjempelse av lakselus basert på virkestoffet azametifos. Europharma fungerte som
distributør av produktet til det norske markedet i samme tidsperioden. Selve produktnavnet
"Trident Vet" må anses som svært likt Benchmarks registrerte varemerke "Trident",
registrert i klasse 5 for biocider i utklekkingsanlegg. Det springende punktet er om det
foreligger tilstrekkelig likhet mellom vareslagene.
Det er den registrerte varefortegnelsen for ordmerket "Trident" som bestemmer
vernesonen, og som skal holdes opp mot varene som er produsert og solgt av Neptune. Det
er i prinsippet uten betydning at Benchmark ennå ikke har tatt varemerket "Trident" i bruk.
Retten forstår begrepet utklekkingsanlegg i varemerkeregistreringen som landbaserte
anlegg med ferskvann for produksjon av settefisk til bruk i oppdrettsanlegg. Neptunes
tidligere produkt "Trident Vet", nå "Azasure Vet", var derimot til bruk for avlusning av
laks i oppdrettsmerder i sjøen. Det er således forskjeller både med hensyn til hvor
produktene brukes og hvordan fisk som skal behandles/beskyttes. Omsetningskretsen vil
som følge av dette også i utgangspunktet være forskjellig. I tillegg foreligger en forskjell
ved at biocider formelt sett er noe annet enn legemidler, og at Neptunes produkt er å anse
som et veterinært legemiddel.
Til tross for disse forskjellene kommer man ikke utenom at begge produktene knytter seg
til lakseoppdrettsnæringen og beskyttelse mot skadelige elementer. Sett hen til det
særpregede merket "Trident" samt at kjennetegnene er svært like, er retten likevel kommer
til at kravet om forvekselbarhet er oppfylt. Den faktiske bruken av produktnavnet "Trident
Vet" er ikke gjort på en slik måte at det er tydelig at det ikke finnes noen forbindelser
mellom Benchmarks ordmerke og Neptunes produkt. Det er klar sannsynlighetsovervekt
for at kjøpere av "Trident Vet" har oppfattet av produktet har en kommersiell tilknytning til
innehaveren av varemerket "Trident". Neptune har ikke forsøkt å distansere seg fra
Benchmarks og FVGs virksomhet. Tvert om har Neptune lansert et kopiprodukt av FVGs
produkt Salmosan.
Neptune og Europharma har anført at det må legges vekt på at omsetningskretsen er særlig
oppmerksom, og har nærgående kjennskap til aktørene i bransjen, slik at det av denne
grunn er liten fare for forveksling. Retten er enig i at omsetningskretsen er profesjonelle
aktører, som har et bevisst forhold til hvilke varer og tjenester de har behov for, samt at
- 29 -
14-171560TVI-OTIR/04
omsetningen i betydelig grad skjer ved personlig kontakt og dialog. Retten deler likevel
ikke synet om at dette tilsier at forvekslingsfaren er liten.
Det er ikke opplyst om tilfeller av faktisk forveksling. Dette har naturlig nok sammenheng
med at Benchmark/FVG ennå ikke har lansert noe produkt med kjennetegnet "Trident".
Ved vurderingen av om det foreligger slik forvekslingsfare som omfattes av
lovbestemmelsen, er det uansett ikke av avgjørende betydning i hvilken utstrekning det
rent faktisk har funnet sted tilfeller av forveksling.
Retten kan ikke se at samtykkeerklæringen fra Intercontinental Great Brands LLC 15.
januar 2015 gir særlige holdepunkter for en innsnevring av varemerkebeskyttelsen.
På denne bakgrunn er retten kommet til at det foreligger forvekslingsfare. Neptune har
dermed begått inngrep i det registrerte varemerket "Trident" gjennom salg av det
veterinære legemiddelet "Trident Vet".
Europharmas særanførsel om at varemerkeloven § 4 må tolkes innskrenkende til ikke å
ramme varemerkebruk begrunnet i legitime interesser
Vurderingen av om det foreligger varemerkeinngrep er i utgangspunktet lik for
Europharma og Neptune.
Som særanførsel har Europharma anført at varemerkeloven § 4 må tolkes innskrenkende til
ikke å ramme varemerkebruk begrunnet i legitime interesser, samt at dette tilsier at
Europharma ikke har begått noe varemerkeinngrep. Det er i denne forbindelse særlig vist
til at Europharma var pålagt å føre alle legemidler med gyldig markedsføringstillatelse i
Norge, jf. dagjeldende forskrift om grossistvirksomhet med legemidler § 15 tredje ledd:
Grossist som utleverer legemidler til dyr til rekvirent, må føre det utvalg av
legemidler som er godkjent brukt til dyr i Norge. Når særlige grunner foreligger, kan
Statens legemiddelverk gjøre unntak fra dette kravet overfor den enkelte grossist.
Av denne bestemmelsen fulgte det som gjerne omtales som en fullsortimentetsforpliktelse,
som er ment å beskytte dyrehelsen og dyrevelferdshensyn. Ved brudd på denne kunne man
risikere å miste grossisttillatelsen. "Trident Vet" hadde markedsføringstillatelse i Norge
hele den perioden Europharma distribuerte legemiddelet under dette navnet.
Retten mener det er klart at forpliktelser etter denne forskriftsbestemmelse ikke tilsier en
slik innskrenkende fortolkning av varemerkeloven § 4 som Europharma gjør gjeldene. Det
foretas ingen kontroll av varemerkerettighetene ved vurdering av om det skal gis
markedsføringstillatelse. Dersom dette likevel skal påvirke varmerkevernet, vil dette lett
kunne uthules. På den annen side er det lite trolig at distributøren vil risikere sanksjoner,
dersom man lojalt overholder varemerkebeskyttelsen og av denne grunn lar være å føre et
produkt med markedsføringstillatelse. I tillegg kommer at varemerkevernet følger av
- 30 -
14-171560TVI-OTIR/04
formell lov, mens fullsortimentsforpliktelsen er inntatt som forskriftsbestemmelse. Basert
på dette er retten kommet til at også Europharma har begått inngrep i varemerket Trident.
Spørsmålet om FVGs varemerkegrunnlag
Både Benchmark og FVG har fremsatt krav om vederlag som følge av varemerkeinngrep.
Det er Benchmark som er registrert som rettighetshaver til varemerket "Trident".
Spørsmålet er om FVG har et eget rettslig grunnlag for sitt krav basert på
varemerkeinngrep.
FVG har ikke konkretisert dette rettslige grunnlaget nærmere, annet enn at det er vist til at
meningen var at varemerket skulle utnyttes av FVG. Det er ikke inngått en skriftlig avtale
mellom søsterselskapene FVG og Benchmark om varemerket "Trident". Det springende
punktet er om det er inngått en muntlig lisensavtale hvor Benchmark gir FVG rettigheter til
varemerket "Trident".
Vesentlige konserninterne avtaler skal både etter norsk og engelsk rett inngås skriftlig. I
følge Malcom Pyes forklaring inngås konserninterne avtaler i Benchmark-konsernet
normalt skriftlig, slik at det foreligger notoritet gjennom dokumentasjon. Retten er enig
med saksøkte i at manglende formalisering i en skriftlig avtale underbygger at det ikke
foreligger noen avtale. Det er heller ikke opplyst at FVG skal ha betalt noe for en
lisensrett.
På denne bakgrunn er retten kommet til at det ikke er sannsynliggjort en avtale som gir
FVG rett til varemerket "Trident". Neptune og Europharma frifinnes for kravet fra FVG.
Vederlagskravet
Dersom varemerkeinngrepet er begått forsettlig eller uaktsomhet, skal erstatning/vederlag i
utgangspunktet fastsettes etter ett av prinsippene i varemerkeloven § 58 første ledd.
Grunnvilkåret om varemerkeinngrep er oppfylt. Benchmark har gjort gjeldende et krav om
vederlag tilsvarende en rimelig lisensavgift jf. første ledd bokstav a), fastsatt etter rettens
skjønn, begrenset oppad til 900 000 kroner. Bestemmelsens femte ledd åpner for
vederlagskrav også for inngrep som har skjedd i god tro, dersom dette ikke fremstår som
urimelig.
Vederlagskrav forutsetter ikke at den som fremsetter kravet er påført et økonomisk tap.
Den omstendighet at Benchmark som varemerkeinnehaver ikke har solgt produkter under
varemerket "Trident", er således ikke til hinder for fastsettelse av vederlagskrav.
Vederlagskravet er både overfor Neptune og Europharma beregnet med utgangspunkt i
Europharmas salg og fortjenestemargin, og det er anført at Neptune og Europharma er
solidarisk ansvarlig.
- 31 -
14-171560TVI-OTIR/04
Som ledd i vederlagsfastsettelsen må det foretas en vurdering av skyldgraden. Neptune og
Europharma har handlet uaktsomt dersom selskapene kan bebreides for sin urettmessige
bruk av ordelementet "Trident" i strid med Benchmarks registrerte varemerkerett.
Culpanormen tar utgangspunkt i hva som rimeligvis bør kunne forventes av en innsiktsfull
og normalt forstandig person, som opptrer på det aktuelle området.
Benchmarks varemerke "Trident" ble publisert i Norsk Tidende 17. februar 2014. Før dette
tidspunktet kunne interesserte bli informert om varemerkesøknaden ved henvendelse til
Patentstyret. Retten mener Neptune har opptrådt uaktsomt allerede fra selskapet begynte å
selge sitt produkt "Trident Vet" i januar 2014. Som produsent og selger har Neptune en
klar plikt til å undersøke om sitt eget produkt krenker andre varemerker.
Når det gjelder Europharma som grossist, er bildet noe mer sammensatt. Europharma ble
senest kjent med det registrerte varemerket gjennom brev fra Zacco 16. juni 2014. Retten
er uenig med Europharma i at fullsortimentsforpliktelsen innebærer at fortsatt salg av
produktet "Trident Vet" etter dette tidspunktet kan anses skjedd i aktsom god tro. Eventuell
rettsvillfarelse på dette punktet kan ikke anses unnskyldelig. Selv om Europharma ikke var
i posisjon til å endre produktnavnet på egen hånd, kunne Europharma latt være å
distribuere produktet, for på den måten å overholde Benchmarks varemerkerett.
Europharma har derfor opptrådt minst uaktsomt fra dette tidspunktet.
Når det gjelder tiden før mottak av varselbrevet, er utgangspunktet at også Europharma
som grossist har en plikt til å undersøke om produkter de distribuerer ikke krenker vernede
varemerker. Denne plikten må likevel anses noe mer subsidiær enn plikten for produsenten
til å klarere at produktnavnet kan benyttes. Hvor mye som kreves av undersøkelser, beror
på omstendighetene. Retten kan ikke se at Europharma hadde noen grunn til å tro at
Neptunes legemiddel ikke kunne benytte betegnelsen "Trident Vet". Allerede i slutten av
oktober 2013 ble det offentligjort at Europharma skulle distribuere Neptunes produkt
"Trident Vet". Det ble likevel ikke reagert før i juni 2014. Retten er under noe tvil kommet
til at Europharma ikke har utvist uaktsomhet ved å distribuere produktet Trident Vet i tiden
forut for mottak av varselbrevet. Det er samlet sett ikke holdepunkter for at Europharma
kjente til eller burde kjent til varemerkesøknaden og deretter varemerkeregistreringen før
dette tidspunktet.
Selv om Europharma ikke har utvist skyld i denne første tidsperioden, følger det som nevnt
av varemerkeloven § 58 femte ledd at Benchmark likevel kan tilkjennes vederlag fra
Europharma, dersom dette ikke fremstår som urimelig. I denne vurderingen er det av
betydning at valget av produktnavn ikke er gjort for å snylte på Benchmarks kunder, og det
er ikke holdepunktet for at produktnavnet har bidratt til økt omsetning. Dessuten har
Benchmark aldri tatt varemerket "Trident" i bruk for egne produkter. Det tillegges også
noe vekt at Benchmark ventet over et halvt år fra de ble kjent med at Europharma ville
distribuere et produkt med betegnelsen "Trident," til de gjorde anskrik mot
markedsføringen av varen. På denne måten bidro Benchmark til å sette Europharma i en
vanskelig situasjon. Ut fra dette fremstår det som urimelig å tilkjenne Benchmark vederlag
fra Europharma for varemerkeinngrep før varselbrevet i juni 2014.
- 32 -
14-171560TVI-OTIR/04
Utmålingen
Partene er enige om at eventuelt vederlag kun skal utmåles frem til bruken av
produktnavnet "Trident Vet" opphørte i slutten av oktober 2014. For Europharmas del skal
det utmåles vederlag fra midten av juni 2014, mens Neptune skal betale vederlag for
varemerkeinngrep allerede fra januar 2014.
Vederlagskravet skal fastsettes etter prinsippet om vederlag for bruken tilsvarende en
rimelig lisensavgift. Siktemålet er en rimelig lisensavgift etter vanlig bransjeoppfatning.
Det kreves ikke at rettighetshaveren påviser noe økonomisk tap. En rettighetshaver vil
alltid ha krav på slikt vederlag når det gjøres inngrep i varemerkeretten. Det avgjørende er
ikke hva Neptune og Benchmark ville ha vært villig til å betale for en frivillig lisens, men
hva som utgjør et rimelig vederlag ut fra en vanlig bransjeoppfatning.
Partene har ikke påvist faste satser eller bransjenormer som gir veiledning for fastsettelsen.
Benchmark har heller ikke gitt lisenser til andre for bruk av varemerket. Det finnes således
ingen sammenlignbar avtale som kan danne grunnlag for fastsettelse av en rimelig
lisensavgift. Vederlaget må derfor fastsettes skjønnsmessig.
Benchmark har antydet et nivå tilsvarende ti prosent av Europharmas oppnådde fortjeneste
i den aktuelle tidsperioden. De saksøkte mener på sin side at lisensavgiften bør være helt
ned mot null, basert på at varemerket "Trident" var verdiløst og bruken av dette merket
ikke har bidratt til økt omsetning.
Retten kan ikke se at det foreligger rettspraksis som gir spesifikke holdepunkter for
fastsettelsen av størrelsen på lisensavgiften i dette tilfellet. I nyere rettspraksis varierer
lisensavgiften mye.
Basert på en konkret vurdering mener retten at lisensavgiften bør fastsettes til et ganske
lavt beløp. Benchmark hadde nettopp registrert sitt varemerke, og det var ikke tatt i bruk
som produktnavn. Bruken av varemerket har derfor ikke gått ut over Benchmark. Det er
ingen holdepunkter for at Neptunes og Europharmas omsetningen har økt gjennom
inngripernes bruk av varemerket. Retten antar at det er legemiddelets funksjoner som er det
sentrale for kjøperne, og at selve varemerket ikke har påvirket verken antall solgte
produkter eller prisen. Retten legger til grunn som overveiende sannsynlig at verken
Neptune eller Europharma ville vært interessert i betale for bruk av varemerket Neptune,
selv om dette i seg selv ikke er til hinder for utmåling av vederlag tilsvarende en rimelig
lisensavgift. Alle disse momentene tilsier at lisensavgiften bør ligge i det helt nedre sjiktet.
For Europharmas del kan den utviste skyld ikke sies å være stor. Etter en skjønnsmessig
helhetsvurdering er retten kommet til at det vederlaget Europharma plikter å betale, skal
settes til tre prosent av den oppnådde fortjenesten. Det er ikke gitt klare opplysninger om
omsetningen, kostnader og fortjeneste for den aktuelle tidsperioden. Basert på de
opplysninger som var fremme under hovedforhandlingen, og da særlig gjennom
partsforklaringen fra Paal Christian Krüger i Europharma, om omsetningstall fra januar
2014 til utgangen av oktober 2014 på rundt 75 millioner kroner og anslått
- 33 -
14-171560TVI-OTIR/04
fortjenestemargin på mellom 7 og 10 prosent, er retten kommet til at Europharma skal
betale et vederlag på 125 000 kroner. Beløpet er så lavt at det ikke er grunnlag for lemping.
For Neptunes del er det både spørsmål om hva som er å anse som et rimelig vederlag og
hvordan et slikt vederlagskrav skal samordnes med eventuelt erstatningskrav for brudd på
markedsføringsloven. Kravet om vederlag mot Neptune må baseres på Neptunes egen
omsetning og fortjeneste. Det er derfor ikke grunnlag for solidaransvar. Kravet mot
Neptune skal utmåles for en lengre tidsperiode, fra begynnelsen av 2014. De samme
momentene som nevnt i forbindelse med utmåling av vederlagskrav mot Europharma, er
også relevante overfor Neptune. Neptune har likevel utvist større grad av skyld enn
Europharma, slik at vederlaget derfor bør fastsettes til en noe større prosentandel av
nettofortjenesten. Neptunes omsetning og fortjeneste er ikke opplyst. Fastsettelsen av
vederlaget må derfor bli svært skjønnsmessig. Retten forstår saksøkernes påstand slik at
det totale vederlaget som kreves fra de saksøkte er 900 000 kroner. Retten mener det er
rimelig å tilkjenne Benchmark et slikt samlet vederlagskrav. I mangel av andre
holdepunkter fastsettes vederlaget fra Neptune til 775 000 kroner.
Vederlagskravene må anses forfalt før stevning ble tatt ut, slik at FVG gis medhold i sitt
krav om forsinkelsesrenter fra saksanlegget 24.oktober 2014.
Neptune og Europharma dømmes til å betale henholdsvis 775 000 og 125 000 kroner i
vederlag til Benchmark for varemerkeinngrep, med tillegg av forsinkelsesrenter fra 24.
oktober 2014.
Neptunes krav mot Benchmark etter markedsføringsloven § 25
Basert på det resultatet retten ovenfor har kommet til, om at varemerkeregistreringen
opprettholdes som gyldig, og at Neptune har begått inngrep i det registrerte varemerket til
Benchmark, har Neptune intet krav mot Benchmark etter markedsføringsloven 25, basert
på handlinger i strid med god forretningsskikk. Benchmark var i sin fulle rett til å forfølge
sin varemerkeregistrering overfor Neptune.
Benchmark frifinnes fra Neptunes krav etter markedsføringsloven.
FVGs og Benchmarks krav etter markedsføringsloven
Innledning
Benchmark og FVG har i fellesskap fremmet krav basert på overtredelser av
markedsføringsloven. For det første er det fremsatt krav om at Neptune og Neptune
Pharma BVI forbys å markedsføre og selge sitt sjøluspreparat med azametifos som
virkestoff i Norge i en tidsbegrenset periode fastsatt etter rettens skjønn. Videre er det
fremsatt krav om erstatning fastsatt etter rettens skjønn mot Neptune, Adrian Endacott,
- 34 -
14-171560TVI-OTIR/04
VAE Consultants, Victor Endacott og Neptune Pharma BVI med tillegg av
forsinkelsesrenter.
Kravene etter markedsføringsloven er prinsipalt begrunnet i at de saksøktes oppstart av
virksomhet i direkte konkurranse med FVG, som følge av Victor og Adrian Endacotts
forutgående konsulentbistand til FVG, er i strid med god forretningsskikk jf.
markedsføringsloven § 25. Subsidiært er det gjort gjeldende at de saksøkte rettsstridig har
utnyttet Benchmark og FVGs bedringshemmeligheter jf. markedsføringsloven § 28, som
Victor og Adrian Endacott ble kjent med gjennom sin konsulentbistand for FVG.
Partene er uenige om disse rettslige problemstillingene reguleres av norsk eller engelsk
rett. De saksøkte har gjort gjeldende at rettsreglene er forskjellige i norsk og engelsk rett
for begge de påberopte grunnlagene. Retten begynner med dette lovvalgsspørsmålet.
Lovvalgsspørsmålet
Ved markedsføringshandlinger som har tilknytning til to eller flere land, slik som her,
oppstår spørsmålet om hvilket lands materielle rett tvisten skal vurderes på grunnlag av.
Spørsmålet om hvilket lands rett som skal anvendes for kravene om erstatning og forbud
basert på utnyttelse av bedriftshemmeligheter og handlinger i strid med god
forretningsskikk, må avgjøres basert på norsk internasjonal privatrett. Det følger av
markedsføringsloven § 4 at loven gjelder for handlinger og vilkår som er rettet mot
forbrukere eller næringsdrivende "her i riket". Denne bestemmelsen er imidlertid kun
anvendelig dersom kravene skal vurderes etter norsk rett.
Spørsmålet om lovvalg er noe annet enn spørsmålet om verneting. Det er tidligere avgjort i
saken at den kan gå for norske domstoler. Borgarting lagmannsrett la i kjennelsen 30.
oktober 2015 til grunn at både kravet om forbud og erstatning basert på krenkelser av
markedsføringsloven, måtte anses som erstatningskrav utenfor kontraktsforhold, jf.
Luganokonvensjonen art 5 nr. 3. Ved vurderingen av om kravet hadde den nødvendige
tilknytning til Norge, var det avgjørende spørsmålet om Norge er det stedet "der skaden ble
voldt eller oppstod, eller der dette kan komme til å skje". Lagmannsretten kom etter en
konkret vurdering til at Norge måtte anses som skadestedet i konvensjonens forstand, slik
at saken kunne fremmes for norske domstoler.
Spørsmålet om lovvalg for de kravene retten nå behandler har ingen klar løsning i lov,
rettspraksis eller sedvane. Når lovvalget ikke følger av fastere regler, skal saken etter norsk
internasjonal privatrett avgjøres på grunnlag av rettsreglene i det land som saksforholdet
etter en totalbedømmelse har nærmest tilknytning til, den såkalte "Irma Mignon-formelen",
også omtalt som den individualiserende metode. På stadig flere rettsområder har det
imidlertid, gjerne med utgangspunkt i "Irma Mignon-formelen", utviklet seg fastere regler.
For EU-landene gjelder europaparlamentets- og rådsforordning (EF) nr. 86412007 av
1. juli 2007 om lovvalg for forpliktelser utenfor kontrakt (Roma II-forordningen). Den
alminnelige regel for utenomkontraktsrettslig erstatningsansvar finnes i artikkel 4:
- 35 -
14-171560TVI-OTIR/04
1. Med mindre andet er fastsat i denne forordning, anvendes på en forpligtelse uden
for kontrakt, der udspringer af en skadevoldende handling, loven i det land, hvor
skaden indtræder, uanset i hvilket land den skadevoldende begivenhed fandt sted,
og uanset i hvilket land eller hvilke lande de indirekte følger af denne begivenhed
indtræder.
2. Har den påstået ansvarlige og den skadelidte sædvanligt opholdssted i samme land
på det tidspunkt, hvor skaden indtræder, anvendes det pågældende lands lov.
3. Hvis det af alle sagens omstændigheder fremgår, at den skadevoldende handling
har en åbenbart nærmere tilknytning til et andet land end det, der er omhandlet i
stk. 1 og 2, anvendes dette andet lands lov. En sådan åbenbart nærmere tilknytning
til et andet land vil navnlig kunne støttes på et forudgående retsforhold mellem
parterne, f.eks. en aftale, med nær tilknytning til den pågældende skadevoldende
handling.
Om denne forordningens betydning i norsk rett heter det i Rt. 2009 side 1537 avsnitt 34
(Bokhandlerdommen):
Det fremgår av artikkel 3 at forordningen ikke bare gjelder internt innenfor EU, men
at den for medlemslandene også gjelder i forhold til stater utenfor fellesskapet.
Norge er ikke bundet av forordningen. I den utstrekning vi ikke har avvikende
lovregulering, taler imidlertid hensynet til rettsenhet for at vi ved avgjørelse av
rettsvalgsspørsmål legger vekt på den løsning som EU-landene har valgt
Dette synet på forordningens betydning i norsk rett er opprettholdt i Høyesteretts dom
inntatt i Rt. 2011 side 536 avsnitt 46.
Etter norsk internasjonal privatrett er hovedregelen at krav om erstatning utenfor kontrakt
skal avgjøres av skadestedets rett. Dette fremgår uttrykkelig av Bokhandlerdommen avsnitt
33, og er i samsvar med Roma II-forordningen artikkel 4 nr. 1. Dette utgangspunktet synes
heller ikke omstridt mellom partene. Partene er derimot uenige om Norge kan anses som
skadestedet.
Borgarting lagmannsrett la som nevnt i sin vurdering av vernetingsspørsmålet til grunn at
Norge må anses som skadestedet. Det er liten grunn til at vurderingen av dette skal være
annerledes, når det gjelder lovvalgsspørsmålet, og tingretten er enig i lagmannsrettens
vurdering av skadestedet. Det er Neptunes omsetning i Norge som er anført å utgjøre et tap
for saksøkerne, og det er videre omsetning i Norge som ønskes motvirket gjennom
midlertidig forbud. Det norske markedet er det klart største for de aktuelle produktene. Det
er derfor dekning for å si at de erstatningsbetingende handlinger gjennomgående er
innrettet mot det norske markedet. For øvrig vises det til lagmannsrettens vurdering av
skadestedet i sin kjennelse om vernetingsspørsmålet.
I Bokhandlerdommen (Rt. 2009 side 1537) avsnitt 33 er det uttalt at rettstilstanden er
uavklart i Norsk rett når handlingsstedet og skadestedet ikke er sammenfallende. Etter
forordningen er det intet unntak direkte knyttet til handlingsstedet, men artikkel 4 nr. 3
inneholder et unntak dersom den skadevoldende handling har en åpenbart nærmere
- 36 -
14-171560TVI-OTIR/04
tilknytning til et annet land. Det hensynet til rettsenhet som Høyesterett påpeker i
Bokhandlerdommen, tilsier at handlingsstedet ikke tillegges større vekt enn det som følger
av unntaket i forordningen art 4 nr. 3. Retten kommer tilbake til denne vurderingen
nedenfor.
Selv om Norge anses som skadestedet, følger det både av Irma-Mignon-dommen (Rt. 1923
II side 58) og Roma II forordningen artikkel 4 nr. 2 at hjemlandets rett skal anvendes
dersom partene er hjemmehørende i samme land. Det følger av forordningen at det er
skadetidspunktet som er det avgjørende tidspunktet for denne vurderingen. Retten kan ikke
se at det er noen grunn til å vurdere dette ut fra et annet tidspunkt etter norsk internasjonal
privatrett. Skadetidspunktet må anses som det tidspunktet Neptune og Europharma begynte
å selge "Trident Vet" i januar 2014.
Begge saksøkerne, FVG og Benchmark, var og er hjemmehørende i Storbritannia. Det
samme gjelder de saksøkte partene Neptune, VAE Consultants og Victor Endacott. Adrian
Endacott opplyste i retten at han nylig har flyttet fra England til Monaco. Basert på det som
tidligere er opplyst fra begge sider om hans bostedsadresse, legger retten til grunn at han i
januar 2014 var bosatt i England. Det saksøkte holdingselskapet Neptune Pharma BVI er
på sin side hjemmehørende på De britiske Jomfruøyene. Europharma er ikke part i kravene
etter markedsføringsloven, slik at det er uten betydning for lovvalgsspørsmålet at
Europharma er hjemmehørende i Norge. Alle relevante parter i denne tvisten var således
hjemmehørende i Storbritannia på skadetidspunktet, med unntak av Neptune Pharma BVI.
Det springende punktet for lovvalgsspørsmålet knyttet til unntaket om felles hjemlandsrett,
er om dette unntaket krever at alle medsaksøkte må være hjemmehørende i samme land,
eller om det er tilstrekkelig at partene i den enkelte saksøker og saksøkte relasjonen er
hjemmehørende i samme land. Dette spørsmålet er ikke direkte løst i forordningen, men
formuleringen "den påstått ansvarlige" kan trekke i retning av at vurderingen skal foretas
separat for hver part der det er flere medsaksøkte skadevoldere. Retten har ikke funnet
autoritative rettskilder av betydning for denne problemstillingen.
I Giuditta CorderoMoss, Internasjonal privatrett på formuerettens område (2013) side 336
står det:
7.2.4.1 Partenes felles hjemlandsrett
Så vel Irma-Mignon-dommen (Rt. 1923II s. 58) som Roma II artikkel 4 annet ledd
gjør unntak fra den generelle regel om skadestedets rett, hvis alle involverte parter
har felles hjemlandsrett. Dette ble nærmere omtalt i pkt. 7.2.1.
Retten oppfatter det ikke slik at forfatteren med ordvalget "alle involverte parter" har
foretatt en bevisst vurdering av problemstillingen der en av flere medsaksøkte er
hjemmehørende i et annet land enn de øvrige, og hvor de materielle kravene må vurderes
på selvstendig basis for hver av de medsaksøkte. Dette er heller ikke nærmere omtalt i
bokens kapittel 7.2.1.
- 37 -
14-171560TVI-OTIR/04
Det er totalt fem parter som er saksøkt for brudd på markedsføringsloven i denne saken,
basert på tvisteloven § 15-2 om subjektiv kumulasjon. Hvorvidt saksøkerne har et krav mot
de saksøkte, må vurderes på selvstendig grunnlag for hver av de saksøkte. Dette trekker i
retning av at unntakets anvendelse bør vurderes selvstendig for hver av de saksøkte. Også
hensynet til forutberegnelighet trekker i retning av at hjemlandet for andre medsaksøkte
ikke bør være av avgjørende betydning. Retten legger dessuten noe vekt på at det ikke bør
være fritt frem for saksøker å trekke inn ytterligere medsaksøkte i saken hjemmehørende i
andre land, for på denne måten å påvirke lovvalgsspørsmålet for samtlige parter. Den siste
betraktningen slår særlig til i dette tilfellet, hvor saksøkerne ikke på noen måte har
konkretisert hvilke handlinger Neptune Pharma BVI har begått, som representerer
overtredelser av markedsføringsloven. Det er kun påpekt at Neptune Pharma BVI er
holdingselskap og eneeier av Neptune. Som retten kommer tilbake til nedenfor, fremstår
det helt åpenbart at Neptune Pharma BVI må frifinnes, uansett hvilket lands rett som
anvendes, som følge av at saksøkerne ikke har godtgjort at Neptune Pharma BVI har utført
handlinger i strid med markedsføringsloven.
Basert på dette er retten kommet til at prinsippet om felles hjemlandsrett tilsier at kravene
mot Neptune, VAE Consultants, Victor Endacott og Adrian Endacott avgjøres etter
engelsk rett.
Som nevnt ovenfor, åpner EU-forordningen art 4. nr. 3 for et unntak fra felles
hjemlandsrett, der den skadevoldende handling har en åpenbart nærmere tilknytning til et
annet land. Retten antar at en slik snever unntaksregel også er forenlig med prinsippet i
norsk rett om den "individualiserende metode", som er basert på en skjønnsmessig
vurdering av saken i sin helhet. Spørsmål er dermed om en slik vurdering tilsier et annet
lovvalg enn det retten er kommet til ovenfor. Det er utbredt enighet om at dette unntaket
skal praktiseres meget restriktivt. Det tidligere avtaleforholdet mellom Endacottene og
FVG var regulert av engelsk rett. Det er dette avtaleforholdet som danner grunnlaget for
FVGs krav om rettstridig utnyttelse av bedriftshemmeligheter og at det er begått
handlinger i strid med god forretningsskikk. Neptunes utvikling av eget produkt i
konkurranse med FVG har i hovedsak foregått i England og Kina. Produktet selges derimot
både i Norge og mange andre land. Retten er på denne bakgrunn kommet til at det ikke er
åpenbart at den skadevoldende handling har en nærmere tilknytning til Norge enn
Storbritannia, slik at konklusjonene på lovvalgsspørsmålet blir som angitt rett ovenfor.
Kravene mot VAE Cosultants og Neptune Pharma BVI
Kravene mot de saksøkte må vurderes på selvstendig og individuelt grunnlag.
Victor Endacott leverte sine konsulenttjenester til FVG gjennom enmannsforetaket VAE
Cosultants. Det er ikke ført bevis for at Victor Endacott eller andre har utført handlinger på
vegne av dette foretaket eller i egenskap av å være ansatt i foretaket, som rammes av de
anførte regelsettene etter markedsføringsloven. Det er ikke opplyst at VAE Consultants har
vært involvert i Neptune. VAE Cosultants må på denne bakgrunn frifinnes.
- 38 -
14-171560TVI-OTIR/04
Neptune Pharma BVI er holdingselskap eid av Adrian Endacott hjemmehørende på BVI.
Det er ikke opplyst at selskapet har ansatte, eller at noen på vegne at dette selskapet har
utført handlinger som rammes av de anførte regelsettene etter markedsføringsloven.
Neptune Pharma BVI må på denne bakgrunn frifinnes.
På denne bakgrunn frifinnes VAE Cosultants og Neptune Pharma BVI.
Kravene fra Benchmark mot Neptune og Endacottene
Victor og Adrian Endacott leverte sine konsulenttjenester til FVG, og ikke til Benchmark.
Fakturaene for arbeidet ble utstedt til FVG. Det er FVG som hele tiden har stått for
omsetningen av Salmosan i Norge. Benchmark er søsterselskap til FVG, og den eneste
rollen til Benchmark, som er opplyst i saken, er varemerkeregistreringen av "Trident".
På denne bakgrunn er det vanskelig å se at de saksøkte har foretatt handlinger som kan
anses som rettsstridig utnyttelse av bedriftshemmeligheter eller handlinger i strid med god
forretningsskikk overfor Benchmark. Siden det er FVG som står for salget av produktet i
Benchmark-konsernet, er det uansett FVG som eventuelt er påført et økonomisk tap, og
ikke Benchmark, slik at Benchmark ikke under noen omstendighet kan nå frem med sitt
erstatningskrav mot de saksøkte. Men siden de saksøkte ikke har begått noe rettsbrudd
overfor Benchmark, kan Benchmark heller ikke gis medhold i sitt krav om midlertidig
forbud mot fortsatt salg av Azasure Vet.
De saksøkte frifinnes for kravet fra Benchmark.
Kravet basert på handlinger i strid med god forretningsskikk
Det er enighet om at det i tilknytning til Endacottenes konsulentavtaler ikke ble inngått
avtaleklausuler om forbud mot oppstart av konkurrerende virksomhet. FVGs prinsipale
anførsel er at de saksøkte har handlet i strid med god forretningsskikk, og at dette utløser
både krav om erstatning og grunnlag for å nedlegge midlertidig forbud mot Neptunes salg
av sitt azametifos baserte legemiddel mot lakselus. Spørsmålet om rettsstridig utnyttelse av
bedriftshemmeligheter kommer retten tilbake til nedenfor.
Neptune mfl. har gjort gjeldende at det ikke finnes en regel tilsvarende
markedsføringsloven § 25 om forbud mot handlinger i strid med god forretningsskikk i
engelsk rett. FVG har på sin side ikke uttrykkelig sagt seg uenig i at det ikke finnes en slik
regel i engelsk rett.
Spørsmålet om lovvalg og hva som er engelsk rett på området, har vært tema i saken siden
saksøkerne ved prosesskriv 6. februar 2015 utvidet saken til også å omfatte overtredelser
av markedsføringsloven, og saksøkte så i påfølgende prosesskriv 10. mars 2015 gjorde
gjeldende det ikke er inngått noen avtale mellom partene underlagt norsk rett, slik at de
lojalitets- og konfidensialitetsforpliktelser som følger av norsk rett ikke kommer til
- 39 -
14-171560TVI-OTIR/04
anvendelse. De saksøkte har videre under saksforberedelsen gitt uttrykk for at det ikke
finnes regler i engelsk rett tilsvarende generalklausulen i markedsføringsloven § 25, og
under hovedforhandlingen ble dette eksplisitt uttalt både under innledningsforedraget og
prosedyren.
Retten mener FVG har hatt en klar og åpenbar oppfordring til å klargjøre hva de mener om
engelsk rett på dette området. Retten legger til grunn at FVG har hatt god tilgang til hva
som er engelsk rett på området, siden saksøkersiden var bistått av konsernadvokaten
Athene Blakeman fra Benchmark-konsernet både under saksforberedelsen og hele
hovedforhandlingen. Til tross for dette har FVG aldri bestridt Neptunes uttalelser om
engelsk rett på dette området, og FVG har selv aldri vist til et aktuelt rettslig grunnlag etter
engelsk rett. Som følge av dette har det vært liten grunn for retten til å invitere til
bevisførsel om aktuell engelsk rett, jf. tvisteloven § 11-3. Retten er på egenhånd ikke kjent
med engelsk rett tilsvarende det som følge av markedsføringsloven § 25. På denne
bakgrunn antar retten at det ikke finnes noe aktuelt rettslig grunnlag etter britisk rett, og
legger dette til grunn for sin avgjørelse.
I mangel av rettsregler som sammenfaller med FVGs anførsel om handlinger i strid med
god forretningsskikk, er retten kommer til at FVG ikke kan gis medhold i sitt krav om
erstatning og forbud på dette grunnlaget.
Spørsmålet om utnyttelse av bedriftshemmeligheter
Retten er ovenfor kommet til at kravene basert på markedsføringsloven om utnyttelse av
forretningshemmeligheter skal avgjøres etter engelske rett. For norsk retts vedkommende
følger beskyttelsen mot at andre næringsdrivende rettsstridig tilegner seg eller utnytter en
bedriftshemmelighet av markedsføringsloven § 28:
Den som har fått kunnskap om eller rådighet over en bedriftshemmelighet i
anledning av et tjeneste-, tillitsvervs- eller forretningsforhold, må ikke rettsstridig
utnytte hemmeligheten i næringsvirksomhet.
Det samme gjelder den som har oppnådd kunnskap om eller rådighet over en
bedriftshemmelighet gjennom noens brudd på taushetsplikt eller gjennom noens
rettsstridige handling ellers.
Spørsmålet etter § 28 er således om Endacottene i forbindelse med sine konsulentoppdrag
for FVG hadde kunnskap om eller rådighet over en bedriftshemmelighet, og om en slik
hemmelighet er rettsstridig utnyttet ved utvikling, produksjon og markedsføring av
Neptunes produkt "Trident Vet", senere "Azasure Vet".
Det er enighet mellom partene om at bestemmelsen omfatter informasjon som er
foretaksspesifikk, som har økonomisk og kommersiell betydning for selskapet, og som
selskapet har truffet tiltak for å holde hemmelig. Den påståtte krenkeren må ha fått tilgang
til informasjonen i anledning et tillitsverv, tjeneste- eller forretningsforhold. Ved vurdering
- 40 -
14-171560TVI-OTIR/04
av om bedriftshemmeligheter er rettsstridig utnyttet, må det tas utgangspunkt i at
konkurrerende virksomhet er tillatt. Næringsfriheten for tidligere ansatte og
samarbeidspartnere må imidlertid balansers mot verdien av tillitsforhold og hensynet til
utvikling av my teknologi. I rettsstridsvurderingen må det legge sentral vekt på omfanget
og graden av illojal opptreden, slik som utvikling av konkurrerende produkt mens
samarbeidet pågår, om det er begått brudd på avtalt konfidensialitetsplikt, besparelser for
utviklingskostnader og tidsbruk, samt graden av likhet og selvstendig utvikling.
Kjerneområdet for vernet av bedriftshemmeligheter er påvising av
enkeltinformasjon/enkeltmomenter ved teknologi som er rettsstridig brukt av motparten.
Partene er uenige om i hvilken utstrekning bestemmelsen omfatter en lære om "sum av
viten", på den måten at sammensatt informasjon knyttet til produkter eller
produksjonsprosesser kan være vernet som bedriftshemmelighet, selv om enkeltaspekter
ved teknologien er allment tilgjengelig og dermed (isolert sett) ikke oppfyller vilkårene for
vern etter markedsføringsloven § 28. Retten kommer tilbake til dette siste nedenfor.
I henhold til den engelske "Breach og confidence" doktrinen er det i følge "case-law" tre
vilkår som må oppfylles for å fastslå misbruk av forretningshemmeligheter:
1. the relevant information has to have the necessary "quality" of confidence;
2. such information has been imparted to the Defendants in circumstances
importing an obligation of confidence; and
3. there has been an unauthorised use or disclosure of the information by the
Defendants to the detriment of the party communicating it (i.e. the Claimant).
Disse vilkårene må blant annet forstås med de begrensninger om at informasjonen må
forbli konfidensiell, samt at læren ikke omfatter ubrukelig og triviell informasjon.
Det synes å være enighet mellom partene om at vernet av bedriftshemmeligheter ikke går
lenger etter engelsk rett enn etter norsk rett. Partene er derimot uenige om engelsk rett
stiller strengere krav til spesifikasjon av hvilke forretningshemmeligheter som er
rettsstridig utnyttet, samt om engelsk rett i mindre grad enn norsk rett åpner for en lære om
"sum av viten". Basert på dette legger retten til grunn at det ikke foreligger overtredelser av
engelsk rett, dersom dette ikke ville ha vært konklusjonen vurdert etter norsk rett. Med
dette som utgangspunkt, og i tråd med partenes prosedyrer under hovedforhandlinger,
starter retten med en vurdering av om det foreligger misbruk av bedriftshemmeligheter
vurdert etter norsk rett. Det er saksøkerne som har bevisbyrden for at det foreligger en
krenkelse, og bevisbyrden kan skjerpes ut fra anklagens innhold.
FVG anfører at de saksøkte rettsstridig har brukt ikke offentlig informasjon om produksjon
og fremstilling av Salmosan, som gjorde det mulig for de saksøkte å få
markedsføringstillatelse for sitt produkt Trident Vet. FVG har gjort gjeldende at den
konfidensielle informasjonen Endacottene fikk tilgang til gjennom sine konsulentoppdrag
for FVG, kan deles i tre kategorier; For det første informasjon kjøpt fra Novartis i
2007/2008, inkludert informasjon om fremstilling av produktet med nødvendig renhetsgrad
og det arbeidet som var utført med sikte på å oppnå markedsføringstillatelse. For det andre
- 41 -
14-171560TVI-OTIR/04
informasjon av ikke teknisk karakter, slik som innkjøpskilder, innkjøpspriser,
markedsplaner samt at man jobbet med søknad om markedsføringstillatelse. Og for det
tredje den videreutviklingen som FVG investerte i for å skaffe et renere råstoff for å
tilfredsstille regulative krav og investeringer for å lage dette.
Retten er enig med saksøkerne i at FVG ikke bare har betalt for selve arbeidet utført av
Victor og Adrian Endacotts, men også investert i kompetanse- og kunnskapsutvikling hos
Endacottene. Ut fra bevisførselen legger retten til grunn at Endacottene samlet sett hadde
kunnskap om erverv av virkestoffet azametifos samt noe kunnskap om produksjon av det
endelige produktet Salmosan. Retten går på denne bakgrunn over til å vurdere de
spesifikke opplysningene som er anført å utgjøre forretningshemmeligheter som rettsstridig
er utnyttet av Endacottene.
Formelen for Salmosan
Anvendelse av azametifos som virkestoff i veterinært legemiddelprodukt mot lakselus
fremgår av patent NO177098. Patentbeskyttelsen utløp sommeren 2010. Formelen for
Salmosan, slik det fremgår av dokumenter fra Ciba-Geigy, senere Novartis og ervervet av
FVG, må anses som allment kjent fra patent NO177098 og preparatomtalen (SPC) for
Salmosan, fra henholdsvis 1991 og 1996. Det er på det rene at formuleringen for Salmosan
tilsvarer formuleringseksempelet Ic) på side 12 i patentdokumentet. At det er dette
eksempelet som er benyttet ved produksjonen av Salmosan fremgår ved å sammenholde
patentet med preparatomtalen (SPC) for Salmosan. For øvrig legger retten til grunn at
produktets formulering kan finnes gjennom ganske enkle analyser.
Formuleringen omfatter virkestoffet azametifos og hjelpestoffene natrium-laurylsulfat,
dispergator-H-granulat, karolin og kiselsyre, samt blandingsforholdet for disse stoffene.
Etter at patentbeskyttelsen utløp, var det i utgangspunktet fri adgang for alle til å lage et
generisk legemiddel til bekjempelse av lakselus basert på azametifos, tilsvarende som
Salmosan.
Ved produksjon av generiske legemidler slik som her, ligger det i sakens natur at
virkestoffet vil være likt og at formuleringer for øvrig i det store og hele vil være like. Det
er legitimt i slike situasjoner å støtte seg til originalproduktets dokumentasjon. Det er i
utgangspunktet et krav om at preparatomtalen for et generisk produkt skal være lik
preparatomtalen for referanseproduktet, på den måten at eventuelle forskjeller må
begrunnes. På den annen side påligger det den som søker markedsføringstillatelse å
dokumentere overfor legemiddelmyndighetene, at det aktuelle produktet er produsert i
henhold til myndighetenes krav, at produktet er trygt og er bioekvivalent med
referanseproduktet. Som retten vil komme tilbake til nedenfor, er slik dokumentasjon
utarbeidet av Neptune ved bruk av egne konsulenter.
- 42 -
14-171560TVI-OTIR/04
Leverandører av virkestoff og hjelpestoff
FVG har gjort gjeldende at de saksøkte har utnyttet den kjennskap til leverandører av
virkestoffet azametifos og hjelpestoffene de fikk gjennom Endacottenes konsulentbistand
til FVG. Retten er uenig i dette, og legger til grunn at man ganske enkelt kunne finne frem
til alle disse produsentene/leverandørene basert på offentlig tilgjengelig informasjon.
Når det gjelder Sunrise som produsent av azametifos for FVG, vises det blant annet til at
Adrian Endacott fant frem til dette selskapet som mulig leverandør av azametifos allerede
før han gjennomførte sin reise til Kina i februar 2010. Det er på det rene at både Neptune
og FVG benytter samme leverandør av virkestoff til sine produkter. Leverandøren Sunrise
er en produsent og leverandør av virkestoff, og virkestoffet azametifos er et standard
produkt i deres produktportefølje. FVG er kunde på lik linje med andre kunder, og har
ingen eksklusivitet til produktet. Leverandøren selger virkestoffet i det åpne markedet og
har gjort dette også før FVG ble kunde hos dem.
Kravet til renhetsgrad for azametifos på 97 prosent følger av offentligrettslige regler, og
var således åpenbart offentlig kjent. Når det gjelder produksjon av azametifos med
tilstrekkelig renhetsgrad, 97 prosent, er retten for øvrig enig med saksøkte i at eventuell
konfidensiell kunnskap knyttet til fremstilling av dette virkestoffet er Sunrise sine
bedriftshemmeligheter, og ikke FVGs bedriftshemmeligheter. I forlengelsen av dette
nevnes at det ikke er ført bevis for at Endacottene fikk tilgang til informasjon fra arbeidet
med testing av virkestoffet azametifos utført av GC Labs i Kina på vegne av FVG.
Saksøkerne har også vært innom at de saksøkte har utnyttet priser og spesifikke
kontraktsvilkår i avtaleforholdet mellom FVG og Sunrise. Retten deler ikke dette synet, og
viser særlig til at Neptune kjøper et ferdig produkt fra Sunrise, som er klart for levering til
markedet, og ikke bare virkestoffet azametifos. Priser og leveringsbetingelser i FVG sin
kontrakt med Sunrise er som følge av dette ikke direkte relevant, siden dette bare gjelder
levering av virkestoffet azametifos.
Retten kan ikke se at det knytter seg bedriftshemmeligheter knyttet til eksportprosedyrer
for azametifos fra Kina. Og som nevnt importerer Neptune det ferdige produktet fra Kina,
ikke bare azametifos. Informasjon om ulike lands regulatoriske krav, som er nødvendig
kunnskap for å få et produkt på markedet, må anses som offentlig tilgjengelige
opplysninger, og er således ikke å anse som bedriftshemmeligheter for FVG.
Det ene hjelpestoffet, Dispergator H, er etter det opplyste kun tilgjengelig fra en eneste
leverandør, og retten legger til grunn at Neptune enkelt ville ha funnet frem til dette på
egenhånd. Det er ikke bevismessige holdepunkter for at det ville være vanskelig å finne
frem til leverandører av de andre virkestoffene på egenhånd. Dessuten endte Neptune med
å skifte ut ett av hjelpestoffene, som ble levert fra et selskap som ikke var leverandør til
FVG/Animax.
- 43 -
14-171560TVI-OTIR/04
Etter dette er retten av den oppfatning at det ikke kan anses som utnyttelse av
bedriftshemmelighet å bruke den informasjon man kjente til om mulige leverandører fra
konsulentbistanden til FVG.
Under hovedforhandlingen ble det fra saksøkersiden brukt tid på å forsøke å underbygge at
Neptune har benyttet FVGs batcher (partier) med virkestoffet azametifos, levert fra
Sunrise, i sin produksjon av testbatcher med det endelige produktet. FVGs anførsler knyttet
til dette fremstår for retten noe uklare, men det antydes at Endacottene kan ha stjålet
azametifos fra FVG. Basert på den fremlagte dokumentasjon legger retten til grunn at både
FVG og Neptune har fått levert azametifos fra de samme batchene fra Sunrise. På den
annen side er det ikke bevismessige holdepunkter for at FVG har mottatt mindre mengde
azametifos fra Sunrise enn de har bestilt. Den fremlagte dokumentasjonen viser hva FVG
har fått levert, og ikke hvor store batcher som ble produsert av Sunrise. Det er i retten
forklart at størrelsen av batchene kan variere.
Selv om det kan virke påfallende at de samme batchene med azametifos har havnet både
hos FVG/Animax og Neptune, kan ikke retten se at det er holdepunkter for at Endacottene
og Neptune har gjort noe urettmessig i tilknytning til disse batchene. Batchene er levert av
Sunrise. Som nevnt legger retten til grunn at den som ønsker å kjøpe azametifos, enkelt
ville ha funnet frem til Sunrise som leverandør. For retten fremstår det slik at både Neptune
og FVG har anskaffet azametifos fra Sunrise. I den utstrekning det har foregått noe
urettmessig her, er det ikke bevismessige holdepunkter for at dette skyldes Endacottene og
Neptune. FVG har dermed ikke noe krav mot de saksøkte basert på at Neptune har hatt
tilgang til azametifos fra de samme batchene som er levert til FVG.
Fremgangsmåten for fremstillingen av Salmosan
Selve fremgangsmåten for fremstillingen av Salmosan, slik som partikkelstørrelse,
blandingsmetode mv., fremgår ikke av åpne tilgjengelige dokumenter. Retten kan ikke se
at det er godtgjort at Endacottene var kjent med interne produksjonsdokumenter fra CibaGeigy utarbeidet i forbindelse med søknad om markedsføringstillatelse i Storbritannia.
Både virkestoffet og hjelpestoffene er i pulverform. Nærmere detaljer om
fremstillingsprosessen fremgår av flere dokumenter hos FVG, inkludert et dokument
utarbeidet av Victor Endacott høsten 2007, da han bistod FVG med å finne en produsent til
det ferdige produktet Salmosan, i tiknytning til kjøpet fra Novartis. Mye av det samme
fremgår av det dokumentet Victor Endacott lagde for Novartis tilbake i 2004. Det er noe
uklart for retten hva som har vært Victor Endacotts bidrag ved utarbeidelsen av disse
dokumentene, og hva som eventuelt stammer fra Novartis og FVG, uten at dette er
avgjørende for rettens vurdering.
For retten er det flere grunner til at Neptune og Endacottene ikke kan anses for å ha
utnyttet bedriftshemmeligheter fra FVG om fremgangsmåten for fremstilling av Salmosan
ved utviklingen av sitt produkt mot lakselus basert på virkestoffet azametifos.
- 44 -
14-171560TVI-OTIR/04
Basert på de sakkyndige vitneforklaringene til Paul Moore og professor Jo Klaveness
legger retten til grunn at fremstilling av legemidler ved å blande pulver i bestemte
forholdstall, må anses som en enkel form for fremstilling av legemidler. For personer som
tidligere har vært involvert i slike produksjonsprosesser, foreligger mer eller mindre
standardiserte metoder for fremstilling av legemiddel i pulverform. Mye av det som
omtaltes i FVGs dokumenter kan av denne grunnen ikke anses som bedriftshemmeligheter.
Victor Endacott forklarte i retten at hans dokument om fremgangsmåten for fremstilling av
Salmosan ble sendt til flere mulige produsenter, ikke bare Animax. Han forklarte videre at
mottakerne av dokumentet ikke påtok seg noen forpliktelser om konfidensialitet i denne
forbindelse. FVG har ikke ført bevis for at noen slike konfidensialitetsforpliktelser. Dette
trekker i retning av at den nærmere fremgangsmåten for fremstilling av Salmosan ikke kan
anses som bedriftshemmeligheter i relasjon til markedsføringsloven § 28.
Uansett er retten enig med de saksøkte om at de ikke har utnyttet eventuelle
bedriftshemmeligheter om selve fremstillingsmetoden. Neptune/Sunrise benytter en annen
prosess enn FVG/Animax for fremstilling av det endelige produktet. Neptune har gjennom
egen testing og utviklingsarbeid kommet frem til en fremstillingsmetode som på flere
punkter avviker fra den fremstillingsmetoden som anvendes av FVG/Animax. Det er uklart
for retten om og i hvilken utstrekning Neptune i dette utviklingsarbeidet har profitert på
Victor Endacotts kjennskap til fremstillingsmetoden for Salmosan. Det fremgår av
forklaringen til Paul Moore og Adrian Endacott at Neptunes første testbatcher feilet, og at
fremgangsmåten etter dette ble endret. Av saksdokumentene fremgår at Neptune startet sin
fremstilling med azametifos med en mye større partikkelstørrelse enn FVG/Animax,
henholdsvis partikkelstørrelse 150 µm og 12-15 µm. Andre forskjeller i fremstillingsmåten
er at ingrediensene tilsettes i forskjellig rekkefølge, det benyttes ulike type blender og
Neptune/Sunrise har dessuten et ekstra blandetrinn ved sin fremstilling.
Sett hen til at kun svært begrensede deler av fremstillingsprosessen eventuelt kan anses
som bedriftshemmeligheter, og at Neptunes fremgangsmåte avviker på flere punkter, kan
retten vanskelig se at de saksøkte har utnyttet FVGs bedriftshemmeligheter. Dette
underbygges blant annet av at det fremgår av Cyton-rapporten 30. august 2011, utarbeidet
for Neptune for å kartlegge hvilken dokumentasjon som var nødvendig for søknad om
markedsføringstillatelse, at Neptun manglet omfattende dokumentasjon.
Det er i hvert fall ikke grunnlag for erstatning eller midlertid forbud mot fortsatt salg på
dette grunnlaget. Det er ikke bevismessige holdepunkter for at Neptune kom raskere på
markedet med sitt produkt enn det de ville ha gjort uten forutgående kjennskap til
fremgangsmåten for fremstilling av Salmosan. Neptune søkte om markedsføringstillatelse i
desember 2012. Markedsføringstillatelsen ble meddelt i desember 2013. Produktet kom på
markedet i januar 2014. Det tok således totalt to og et halvt år fra produktutviklingen og
arbeidet med markedsføringstillatelsen ble påbegynt til produktet kom på markedet.
Neptune engasjerte dyktige konsulenter fra selskapet Callisto, som bistod med testing og
produktutvikling, samt regulatorisk bistand. Retten legger til grunn at Neptune
gjennomførte produksjon av testbatcher i lokalet til en maskinprodusent i Kina allerede i
- 45 -
14-171560TVI-OTIR/04
august 2012. Dette var likevel ikke et endelig produkt, og basert på analyseresultatet i mars
2012 la Neptune til grunn at fremstillingen hadde feilet, og at de måtte endre
produksjonsprosessen. Det er ikke ført bevis som tilsier at Neptune ikke ville ha vært der
de var i prosessen med produktutvikling våren 2012, dersom Endacottene ikke tidligere
hadde bistått FVG. Retten legger til grunn som mest sannsynlig at Neptune selv
fremskaffet, for egen regning, all dokumentasjon som var påkrevet å vedlegge søknad om
markedsføringstillatelse som legemiddel.
Spesifikasjonene for det endelige produktet
Del II av Neptunes søknad om markedsføringstillatelse for Trident Vet inneholder både
spesifikasjoner for det endelige produktet, samt en rekke analyse- og testresultater. På side
217 i det fremlagte bilaget er det inntatt en tabell med "The finished product specification
for Trident at time of release". Mange av de samme forholdene er omtalt i et dokument
utarbeidet av Ciba-Geigy tidlig på 1990-tallet, inntatt på side 759 i det faktiske utdraget,
som retten antar ble utarbeidet knyttet til innsendelse av markedsføringstillatelse for
Salmosan. Selv om det i stor grad er de samme forholdene som omtales på disse sidene, er
tallverdiene i hovedsak ulike i de to dokumentene.
Retten oppfatter det slik at FVGs anførsel om rettsstridig utnyttelse av spesifikasjonene for
det endelige produktet begrenser seg til misbruk av informasjon om "Moisture content
3%", dvs. graden av vanninnhold. Det er riktig at både Salmosan og Trident Vet, senere
Azasure Vet, begge har et vanninnhold på 3 prosent. Ved produksjon av generiske
legemidler må spesifikasjonene for det endelige produktet settes basert på de resultatene
man selv oppnår gjennom uttesting. Analysene av fuktinnhold gjennomført på vegne av
Neptune viser et fuktinnhold varierende mellom 1,9 og 2,1 prosent. Dette tilsier at
fuktinnholdet settes større enn 2 prosent, slik at de fleste batchene ligger innenfor. Ifølge
forklaringen til det sakkyndige vitnet professor Klaveness er det av betydning at
vanninnholdet ikke settes for høyt, siden dette vil kunne gå ut over kvalitet, sikkerhet,
virkning osv. Basert på dette mente han det var naturlig å sette vanninnholdet til 3 prosent,
men det kunne også for eksempel ha vært satt til 2,5 prosent. Så lenge Neptune selv har
gjennomført tester som gir grunnlag å spesifisere vanninnholdet til 3 prosent, er retten
kommet til at det ikke foreligger misbruk av bedringshemmeligheter på dette punktet. I det
hele tatt kan retten vanskelig se at det skulle være noen grunn til å ta dette parameteret fra
FVG.
Markedsplaner
Retten forstår det også slik at saksøkerne mener at Neptune har utnyttet Endacottenes
innblikk i FVGs markedsplaner mv. Retten kan ikke se at det er ført bevis for dette. Verken
for at Endacottene var særlig involvert i FVGs markedsplaner eller at noe er rettsstridig
utnyttet av Neptune og Endacottene.
- 46 -
14-171560TVI-OTIR/04
Den omstendighet at FVG ikke hadde ordinær markedsføringstillatelse for sitt produkt i
Norge før Neptune lanserte sitt produkt, kan i seg selv ikke anses som en
bedriftshemmelighet. Basert på omfanget av den norske oppdrettsvirksomheten i
internasjonal sammenheng, kan det ikke anses som utnyttelse av bedriftshemmelighet når
Neptune bestemmer seg for å satse på salg av sitt produkt Trident Vet, senere Azasure Vet,
på det norske markedet.
Sum av viten
Retten har ovenfor kommet til at det ikke er enkeltelementer ved legemiddelet som er
rettsstridig utnyttet av Neptune og Endacottene. FVG har subsidiert anført at det foreligger
beskyttelse ut fra "sum av viten" doktrinen.
Retten er enig med saksøker i at en sum av viten og erfaring kan være beskyttet etter både
norsk og engelsk rett, selv om enkeltaspekter ved teknologien er allment tilgjengelig og
dermed isolert sett ikke oppfyller vilkårene for vern etter markedsføringsloven § 28. I
Gulating lagmannsrett dom 15. mai 2015 (sak LG-2013-162132) står det generelt som
dette:
Også informasjon som er mer sammensatt vil kunne anses som
bedriftshemmeligheter, selv om ikke de enkelte elementer som inngår i
informasjonen, isolert sett, kvalifiserer som bedriftshemmeligheter, jf. LG-2003-8617
(Roxar/FlowSys). Her la lagmannsretten til grunn at det må foretas en bredere og
mer sammensatt vurdering. Lagmannsretten la vekt på at det aktuelle produktet
(flerfasemåler) var basert på «en sum av erfaringer fra prøving og feiling over år»,
som ble søkt hemmeligholdt dels ved hemmelighetsstempling, og dels ved
vidtrekkende taushetserklæringer fra medarbeiderne. En slik sum av viten ble vurdert
å være bedriftshemmeligheter i lovens forstand.
Lagmannsretten bygger på denne lovforståelsen i det følgende.
Om den konkrete vurderingen heter det i den samme dommen:
Avgjørende for lagmannsretten, er at den kunnskapen som ledet frem til utviklingen
av ankepartens glasspluggteknologi, samlet vurdert, er et resultat av en langvarig og
kostbar utviklingsprosess over flere år, og hvor prosessen i betydelig grad var preget
av prøving og feiling. I dette lys er det følgelig ikke avgjørende at fragmentert
kunnskap om glasspluggteknologien er allment tilgjengelig, om enn i varierende
grad. Derfor er det i utgangspunktet heller ingen bedriftshemmelighet i lovens
forstand at [...]* benyttes til tetning av glasspluggen i seg selv. Men den konkrete
bruken av [...]*, herunder kvalitetskrav til mål og toleranseterskler, anvendt i
fremstillingen av en glassplugg som tilfredsstiller de nødvendige kvalitetskrav etter
ISO 14310 V0, er, etter lagmannsrettens syn, ankepartens bedriftshemmelighet.
Tilsvarende må etter lagmannsrettens syn også gjelde for ankepartens valg av glass,
[...]* og kunnskapen ankeparten ervervet gjennom flere år knyttet til opplagring av
- 47 -
14-171560TVI-OTIR/04
glass mot stål. Det sentrale er i det hele at «et samlet og fullstendig helhetsbilde» av
fremstillingsprosessen frem til ferdig glassplugg, ikke er allment tilgjengelig. Denne
summen av kunnskap som ankeparten tilegnet seg i denne perioden var
bedriftsspesifikk, «TCO - spesifikk», og eksklusiv for ankeparten, og ble søkt
hemmeligholdt blant annet gjennom inngåelse av konfidensialitetsavtaler og
hemmelighold av tegninger, jf. også LG-2003-8617. Opplysningene er også av
største betydning for ankepartens konkurranseevne.
I Borgarting lagmannsretts dom 8. april 2014 (sak LB-2013-20938) er det uttalt at det
vanligvis bare er enkeltelementene som beskyttes ved enkle produkter og
produksjonsprosesser:
Ved enkle produkter og produksjonsprosesser er det vanskelig å se at det er noen
sum av viten som er beskyttet ut over viten knyttet til det enkelte element i prosessen.
Etter det retten forstår er det også i engelsk rett åpnet for et vern basert på sum av viten,
slik det blant annet fremgår i dommen "Ocular vs. Aspect Vision Care" avsagt 11.
november 1996:
I was not persuaded by either of these explanations, Putting aside my concerns as to
whether a claim to confidential information can be maintained in relation to a
collection of information where none of the individual items are alleged to be secret,
substantial or owned by the claimant, it is clear that no such claim was or could have
been made against the defendants. If the claim to confidentiality was being made in
respect of the total package as a single item rather than the individual contents, it
would have been necessary to show that the defendants had taken, in substance, the
whole package. A 'whole package' claim could not be used to bestow confidentiality
on the individual contents when, by themselves, they were not protectable, It has
never been suggested that the defendants have taken or used the total bundle of
SOTPs. In fact it would have been most unlikely that they could have done so since
very many of them are recorded in the plaintiffs' pleadings as having been
discontinued. Furthermore, having read and reread the pleadings, I am quite unable
to discern any such 'whole package' plea. The plaintiffs case, particularly as set out
in paragraph 12 of the statement of claim, was in the widest possible terms.
Uansett om norsk eller engelsk rett anvendes er retten kommet til at det ikke foreligger
utnyttelse av "sum av viten" som bedriftshemmeligheter.
Retten er enig med saksøkerne i at det finnes et lag av opplysninger ved siden av det som
er omfattet av det frigitte patentet om anvendelse av azametifos som virkestoff i veterinært
legemiddelprodukt mot lakselus. Som nevnt er retten kommet til at det som måtte være av
enkeltstående bedriftshemmeligheter blant dette ikke er rettsstridig utnyttet.
Etter rettens syn representerer ikke utviklingen og produksjon av Neptunes kopiprodukt et
brudd på markedsføringsloven § 28 basert på læren om sum av viten. Et viktig
utgangspunkt for denne vurderingen er at patentbeskyttelsen nå er borte, slik at det er fritt
- 48 -
14-171560TVI-OTIR/04
frem for å lage kopiprodukter, samt at formelen for legemiddelet er allment kjent. Blanding
av ingrediensene som utgjør legemiddelet fremstår, som nevnt ovenfor, som en ganske
enkel prosess. Særlig finner retten grunn til å påpeke at det ikke er dokumentert omfattende
arbeid i FVG knyttet til å oppnå en renhetsgrad for azametifos på 97 prosent. På den annen
side har Neptune selv engasjert faglig bistand for å teste og utvikle sitt produkt. For
eksempel har Neptune selv gjennomført tester som underbygger det valget som er gjort
med hensyn til partikkelstørrelse og fuktinnhold. Neptune har dessuten på flere punkter en
annen fremgangsmåte for fremstillingen av det endelige produktet. Selv om Endacottene
gjennom sin konsulentbistand for FVG ble kjent med produktet Salmosan, er det svake
holdepunkter for at Neptune har spart særlig tid knyttet til å få sitt produkt på markedet. På
denne bakgrunn er rettet kommet til at Neptune og Endacottene ikke rettsstridig har
utnyttet summen av opplysningene fra FVG.
Retten legger til grunn at Endacottene gjennom sin konsulentbistand for FVG fikk
kunnskap om produksjonene av Salmosan. Oppstart av konkurrerende virksomhet basert
på en slik forhistorie er i kjerneområdet for det som kan rammes av markedsføringsloven §
25, men som ikke kommer til anvendelse, siden denne delen av saken skal avgjøres basert
på engelsk rett. Dette gjelder særlig når det slik som her, er igangsatt konkurrerende
virksomhet kort tid etter opphør av konsulentrelasjonen, og hvor Neptune har forsøkt å
ødelegge for muligheten til produksjon og salg av Salmosan. Retten mener det vil være å
presse for mye av generalklausulens anvendelsesområde inn i § 28, dersom det
foreliggende tilfellet skal rammes som utnyttelse av forretningshemmeligheter basert på
læren om sum av viten. Det foreligger derfor ikke overtredelse av markedsføringsloven
§ 28 om utnyttelse av bedriftshemmeligheter.
Alle de saksøkte frifinnes på denne bakgrunn fra kravene basert på markedsføringsloven.
Oppsummering
Det registrerte varemerket nr. 274383 "Trident" er ikke ugyldig. Både Neptune og
Europharma har begått inngrep i dette varemerket gjennom salg av det veterinære
legemiddelet "Trident Vet", og dømmes til å betale vederlag til Benchmark med
henholdsvis 775 000 og 125 000 kroner. Neptune og Europharma frifinnes fra FVGs krav
om vederlag basert på varemerkeinngrep, fordi FVG ikke har noen rettigheter til
varemerket registrert av Benchmark. Neptune gis ikke medhold i sitt erstatningskrav mot
Benchmark, fordi Benchmark når frem med sitt krav om varemerkekrenkelse.
Alle de saksøkte frifinnes fra FVGs og Benchmarks krav basert på markedsføringsloven.
Denne delen av saken avgjøres ut fra engelsk rett. Retten legger til grunn at engelsk rett
ikke har rettsregler tilsvarende markedsføringsloven § 25 om handlinger i strid med god
forretningsskikk. De saksøkte har ikke utnyttet FVGs bedriftshemmeligheter, verken
enkeltelementer eller en beskyttet "sum av viten".
- 49 -
14-171560TVI-OTIR/04
Sakskostnader
Det følger av tvisteloven § 20-2 annet ledd annet punktum at det samlede utfallet er
avgjørende, der saken gjelder flere krav mellom de samme parter. Denne bestemmelsen
kommer også til anvendelse når ett eller flere av kravene er innbrakt i saken av saksøkte
etter tvisteloven § 15-1 annet ledd. Neptunes motsøksmål med påstand om at
varemerkeregistreringen underkjennes som ugyldig samt krav om erstatning, er behandlet
sammen med hovedsøksmålet om krav basert på varemerkeinngrep og overtredelse av
markedsføringsloven. Det er det samlede utfallet av disse kravene som er avgjørende ved
anvendelsen av § 20-2.
I tvisten mellom Benchmark og Neptune har Benchmark nådd frem med at
varemerkeregistreringen er gyldig, at Neptune ikke har krav på erstatning, samt at Neptune
plikter å betale vederlag for varemerkekrenkelse, selv om det tilkjente beløpet er langt
under det beløpet som var krevet frem til påstanden på dette punktet ble begrenset under
prosedyren. Neptune har på sin side nådd frem med at det ikke foreligger overtredelser av
markedsføringsloven. Verken Benchmark eller Neptune kan sies å ha fått medhold i det
vesentlige, slik at ingen av disse partene i utgangspunktet har krav på erstatning for sine
sakskostnader fra motparten. Ingen av unntakene i tvisteloven § 20-3 eller § 20-4 er
anvendelig mellom disse partene.
Basert på de resultatene retten ovenfor er kommet til, har Adrian Endacott, Victor
Endacott, VAE Consultants og Neptune Pharma BVI fått medhold fullt ut i relasjon både
til Benchmark og FVG, og skal i utgangspunktet tilkjennes sakskostnader etter tvisteloven
§ 20-2 første og annet ledd. Det samme gjelder Neptune for så vidt gjelder tvisten mot
FVG. Retten er likevel etter omstendighetene kommet til at det foreligger tilstrekkelig
tungtveiende grunner til å frita Benchmark og FVG fra å måtte erstatte de saksøktes
sakskostnader. Det vises særlig til at lovvalgsspørsmålet fremstår noe tvilsomt, med den
følge at markedsføringsloven § 25 ikke kommer til anvendelse, sammenholdt med
elementer av illojal adferd fra Endacottenes side, som ville vært av betydning etter denne
bestemmelsen. Retten har i denne vurderingen også lagt vekt på at Neptune først svært sent
under saksforberedelsen fremla den etterspurte del II av sin søknad om
markedsføringstillatelse, slik at saken først ble bevismessig avklart rett før
hovedforhandlingen, samt at saksøkerne forut for dette hadde god grunn til å få saken
prøvd for retten.
Europharma har på sin side fått medhold fullt ut i tvisten mot FVG. I tvisten med
Benchmark er Europharma dømt til å betale vederlag med 125 000 kroner for
varemerkeinngrep. Sett hen til at kravet mot Europharma i stevningen var så høyt som 40
millioner kroner, at kravet senere ble økt under saksforberedelsen, samt at kravet og
påstanden først sent under hovedforhandlingen ble begrenset til 900 000 kroner, er retten
ikke i tvil om at Europharma må anses for å ha vunnet saken i det vesentlige i relasjon til
Benchmark. Europharma skal således i utgangspunktet tilkjennes erstatning for sine
sakskostnader fra FVG og Benchmark jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Det er
ikke grunn til å frita for dette ansvaret etter bestemmelsens tredje ledd.
- 50 -
14-171560TVI-OTIR/04
I følge tvisteloven § 20-6 første ledd skal sakskostnadsansvaret fastsettes særskilt for
Benchmark og FVG. Retten er enig med Europharma i at disse to partene skal pålegges
solidaransvar for sakskostnadene, jf. § 20-6 annet ledd. Det er ved denne vurderingen lagt
særlig vekt på nærheten mellom kravene samt at FVG og Benchmark har fremstått som en
samlet enhet.
Europharma har krevet dekket 1 162 420,20 kroner i sakskostnader, hvorav det alt
vesentlige er advokatsalær. Beløpet er uten merverdiavgift, siden Europharma har
fradragsrett for inngående merverdiavgift. Utmåling av erstatning for sakskostnader skal
dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Ved
vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige skal det legges vekt på om det ut fra
sakens betydning har vært rimelig å pådra kostnadene. De saksøkte har ikke fremsatt noen
innvendinger mot Europharmas sakskostnadsoppgave, som retten finner å legge til grunn
som uttrykk for de omkostningene som samlet sett har vært nødvendige. Retten legger i
denne vurderingen vekt på at kravet mot Europharma opprinnelig var vesentlig større enn
det som er reflektert i den nedlagte påstanden ovenfor.
Benchmark og FVG dømmes på denne bakgrunn til å erstatte Europharmas sakskostnader
med 1 162 420 kroner.
De øvrige partene dekker sine egne sakskostnader.
Dommen er ikke avsagt innen lovens frist som følge av sakens omgang og kompleksitet,
vinterferie og andre arbeidsoppgaver.
- 51 -
14-171560TVI-OTIR/04
Domsslutning:
1. Norsk varemerkeregistrering nr. 274373 av ordmerket "Trident" opprettholdes som
gyldig.
2. Neptune Pharma Ltd. betaler vederlag for varemerkeinngrep til Benchmark Animal
Health Group Ltd. med 775 000 – syvhundreogsøttifemtusen – kroner innen 2 – to
– uker fra forkynnelsen av denne dom, med tillegg av forsinkelsesrenter fra 24.
oktober 2014 til betaling skjer.
3. Europharma AS betaler vederlag for varemerkeinngrep til Benchmark Animal
Health Group Ltd. med 125 000 – etthundreogtjuefemtusen – kroner innen 2 – to –
uker fra forkynnelsen av denne dom, med tillegg av forsinkelsesrenter fra 24.
oktober 2014 til betaling skjer.
4. Neptune Pharma Ltd. og Europharma AS frifinnes for Fish Vet Group Ltd. sitt krav
basert på varemerkekrenkelse.
5. Benchmark Animal Health Group Ltd. frifinnes for erstatningskrav fremsatt av
Neptune Pharma Ltd.
6. Neptune Pharma Ltd., Adrian Endacott, VAE Consultants, Victor Endacott og
Neptune Pharma BVI frifinnes for kravene fra Fish Vet Group Ltd. og Benchmark
Animal Health Group Ltd. om forbud og erstatning basert på overtredelser av
markedsføringsloven.
7. I sakskostnader betaler Benchmark Animal Health Group Ltd. og Fish Vet Group
Ltd. en for begge og begge for en til Europharma AS 1 162 420 –
enmillionetthundreogsekstitotusenfirehundreogtjue – kroner innen 2 – to – uker fra
forkynnelsen av denne dom.
8. De øvrige partene dekker sine egne sakskostnader.
Dokument i samsvar med undertegnet
original
Oslo tingrett 4. mars 2016
Randi Storødegaard, saksbehandler
Retten hevet
Espen Bjerkvoll
- 52 -
14-171560TVI-OTIR/04
Rettledning om ankeadgangen i sivile saker
Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer
den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har
noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.
Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe
annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er
følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen
påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med
3. januar, jf. domstolloven § 140.
Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan
gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.
Anke til lagmannsretten over dom i tingretten
Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på
grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen
som ligger til grunn for avgjørelsen.
Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om
formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av
ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det
blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å
være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.
I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når
lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til
enkelte krav eller enkelte ankegrunner.
Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen.
Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten
kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.
I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og
hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis.
Ankeerklæringen skal angi:
- ankedomstolen
- navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger
- hvilken avgjørelse som ankes
- om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den
- det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten
krever
- de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes
- den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil
- de bevisene som vil bli ført
- grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det
- den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken
Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten.
Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet
og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.
Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten
Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen,
rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en
saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og
forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på
det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.
En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell
lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på
at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.
Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.
Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over
saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag
av feil i saksbehandlingen.
Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt
avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren
skriftlig behandling i lagmannsretten.
Anke til Høyesterett
Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.
Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt
samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den
foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av
Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.
Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger
dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke
andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende
bevisspørsmål.
Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i
lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.
Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig
behandling i Høyesteretts ankeutvalg.
Rettledning om ankeadgangen i sivile saker
Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer
den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har
noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.
Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe
annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er
følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen
påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med
3. januar, jf. domstolloven § 140.
Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan
gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.
Anke til lagmannsretten over dom i tingretten
Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på
grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen
som ligger til grunn for avgjørelsen.
Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om
formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av
ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det
blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å
være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.
I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når
lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til
enkelte krav eller enkelte ankegrunner.
Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen.
Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten
kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.
I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og
hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis.
Ankeerklæringen skal angi:
- ankedomstolen
- navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger
- hvilken avgjørelse som ankes
- om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den
- det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten
krever
- de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes
- den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil
- de bevisene som vil bli ført
- grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det
- den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken
Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten.
Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet
og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.
Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten
Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen,
rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en
saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og
forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på
det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.
En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell
lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på
at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.
Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.
Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over
saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag
av feil i saksbehandlingen.
Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt
avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren
skriftlig behandling i lagmannsretten.
Anke til Høyesterett
Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.
Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt
samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den
foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av
Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.
Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger
dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke
andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende
bevisspørsmål.
Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i
lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.
Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig
behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

Similar documents