I sitt yttrande - Konkurrensverket

KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority
YTTRANDE
2016-08-25
Dnr 432/2016
1 (21)
Förvaltningsrätten i Stockholm
115 76 Stockholm
Mål nr 27515-15
NTT Com Security A B ./. AB S v e n s k a Spel
angående offentlig upphandling
F ö r v a l t n i n g s r ä t t e n i Stockholm har anmodat Konkurrensverket att yttra sig i
rubricerat m å l . Yttrandet ska avse f r å g a n o m A B Svenska Spel (Svenska Spel)
omfattas av 2 kap. 12 § lagen (2007:1091) o m offentlig upphandling (LOU).
Yttrandet kan ä v e n avse andra f r å g o r som Konkurrensverket finner relevanta i
målet. Konkurrensverket f å r mot denna bakgrund avge följande yttrande.
Sammanfattning
1.
Konkurrensverket begränsar sig t i l l att utreda f r å g a n o m Svenska Spel u t g ö r
ett offentligt styrt organ.
2.
Svenska Spel är ett aktiebolag i vars styrelse mer ä n h ä l f t e n av l e d a m ö t e r n a
utses av staten. Svenska Spel tillgodoser ett behov i det allmännas intresse
som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Bolaget u t g ö r d ä r m e d
ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 § L O U .
Bakgrund
3.
Svenska Spel är ett statligt ägt aktiebolag som bildades 1997 efter en sammanslagning av A B Tipstjänst och Svenska Penninglotteriet A B . A v Svenska Spels
bolagsordning f r a m g å r att f ö r e m å l e t för dess verksamhet är att efter tillstånd
av regeringen anordna lotterier o m pengar och v a d h å l l n i n g (tippning) i
samband med tävlingar samt att bedriva d ä r m e d förenlig verksamhet.
Svenska Spels verksamhet baseras p å f y r a s å d a n a tillstånd f r å n regeringen.
Tillstånden avser lotterier och v a d h å l m i n g p å idrottstävlingar, spel p å
1
1
Se § 3 i bolagsordningen.
Adress 103 85 Stockholm
Besöksadress Torsgatan 11
Telefon 08-700 16 00
F<j.r08-2455 43
[email protected]
1
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority
YTTRANDE
2016-08-25
Dnr 432/2016
2 (21)
v ä r d e a u t o m a t e r , kasinospel samt poker p å internet. Tillstånden meddelas
m e d stöd av lotterilagen (1994:1000) och kasinolagen (1999:355) .
4.
Från tidpunkten f ö r bolagets bildande år 1997 och f r a m t i l l februari 2010
a n s å g sig Svenska Spel inte omfattas av det u p p h a n d l i n g s r ä t t s l i g a regelverket. Bolaget t i l l ä m p a d e d ä r f ö r inte L O U v i d sina i n k ö p . Sedan Kammarr ä t t e n i Stockholm i d o m den 19 november 2009 (mål nr 6937-09) f u n n i t att
bolaget utgjorde ett offentligt styrt organ enligt L O U , och d ä r m e d omfattas
av lagen, och d å v a r a n d e Regeringsrätten därefter beslutat att inte meddela
prövriingstillstånd , tillämpar Svenska Spel enligt egen u p p g i f t L O U .
2
5.
3
Svenska Spel upphandlar f ö r n ä r v a r a n d e digitala säkerhetstjänster genom
ett ö p p e t f ö r f a r a n d e enligt L O U . Den 11 december 2015 fattade bolaget beslut
att tilldela kontraktet t i l l Sentor MSS A B . En av de övriga anbudsgivarna
(NTT Com Security AB) har b e g ä r t ö v e r p r ö v n i n g hos Förvaltningsrätten i
Stockholm (mål nr 27515-15) och yrkar rättelse i f o r m av n y anbudsu t v ä r d e r i n g , alternativt att upphandlingen ska göras om. Svenska Spel
bestrider yrkandet.
6.
Under den p å g å e n d e processen i förvaltningsrätten har Svenska Spel ä n d r a t
mställning i f r å g a o m sin u p p h a n d l i n g s r ä t t s l i g a status och menar n u att
bolaget inte u t g ö r ett offentligt styrt organ enligt L O U . Svenska Spel yrkar
d ä r f ö r i först hand att f ö r v a l t n i n g s r ä t t e n ska avvisa N T T C o m Security AB:s
a n s ö k a n o m ö v e r p r ö v n i n g p å den grunden att Svenska Spel inte omfattas av
lagen. I andra hand yrkar Svenska Spel att a n s ö k a n ska avslås.
7.
T i l l g r u n d f ö r sin inställning att bolaget inte längre u t g ö r ett offentligt styrt
organ h ä n v i s a r Svenska Spel bland annat t i l l den utveckling som ägt r u m p å
spelmarknaden sedan år 2009 d å K a m m a r r ä t t e n i Stockholm f a n n att bolaget
utgjorde ett offentligt styrt organ (mål n r 6937-09), t i l l samma domstols d o m
den 19 februari 2016 r ö r a n d e Systembolaget AB:s u p p h a n d l i n g s r ä t t s l i g a
status (mål nr 7265-14) och t i l l H ö g s t a förvaltxringsdomstolens d o m den
29 j u n i 2016 r ö r a n d e Akademiska Hus AB:s u p p h a n d l i n g s r ä t t s l i g a status
(mål nr 884-15).
8.
M o t bakgrund av Svenska Spels i n v ä n d n i n g i f r å g a o m bolaget uppfyller
f ö r u t s ä t t a i n g a r n a f ö r offentligt styrt organ i 2 kap. 12 § L O U har Förvaltn i n g s r ä t t e n i Stockholms beslutat att i n h ä m t a Konkurrensverkets yttrande i
frågan.
2
3
M å l n r 7761-09.
"Managed Security Services Provider"
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority
YTTRANDE
2016-08-25
Dnr 432/2016
3(21)
Tillämpliga bestämmelser
9.
12 kap. 19 § L O U anges att upphandlande myndigheter avser statliga och
kommunala myndigheter samt att offentligt styrda organ enligt 2 kap. 12 §
samma lag ska jämställas med s å d a n a myndigheter i f r å g a om skyldigheten
att upphandla enligt L O U . Lagen omfattar d ä r m e d såväl samtliga statliga och
kommunala myndigheter som offentligt styrda organ.
10. M e d offentligt styrda organ avses enligt 2 kap. 12 § L O U s å d a n a bolag,
f ö r e n i n g a r , delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och
stiftelser som tillgodoser behov i det a l l m ä n n a s intresse, under f ö r u t s ä t t n i n g
att behovet inte är av industriell eller kommersiell k a r a k t ä r , och
(i)
som t i l l största delen är finansierade av staten, en k o m m u n , ett
landsting eller en upphandlande myndighet,
(ii)
vars verksamhet står under kontroll av staten, en k o m m u n , ett
landsting eller en upphandlande myndighet, eller
(iii) i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer ä n halva antalet
l e d a m ö t e r är utsedda av staten, en k o m m u n , ett landsting eller en
upphandlande myndighet.
11.
4
Genom 2 kap. 12 och 19 §§ L O U har artikel 1.9 i direktiv 2004/18/EG
implementerats i svensk rätt. I n ä m n d a artikel a n v ä n d s begreppet
"offentligrättsligt organ" som b e n ä m n i n g p å de juridiska personer som
omfattas av artikeln. Motsvarande begrepp a n v ä n d s emellertid inte i L O U ,
m e d motiveringen att direktivets begrepp "offentligrättsligt organ" har en
vidare i n n e b ö r d och sträcker sig längre än motsvarande begrepp i svensk
rätt. I L O U a n v ä n d s därför istället begreppet "offentligt styrt organ", vilket
ansetts bättre motsvara vad som avses i direktivet.
5
12. A v artikel 1.9 i direktiv 2004/18/EG f r a m g å r att "offentligrättsliga organ" är
s å d a n a organ
(a)
som särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det a l l m ä n n a s
intresse, f ö r u t s a t t att behovet inte har industriell eller kommersiell
karaktär,
(b) som är juridiska personer, och
4
Europaparlamentets och r å d e t s direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 o m samordning av
f ö r f a r a n d e n a v i d o f f e n t l i g u p p h a n d l i n g av byggentreprenader, varor och tjänster.
5
Se prop. 2006/07:128 s. 129 och 303 samt K a m m a r r ä t t e n i Stockholms d o m den 19 november 2009 i
m å l nr 6937-09.
KONKURRENSVERKET
YTTRANDE
2016-08-25
Swedish Competition Authority
(c)
Dnr 432/2016
4(21)
vars verksamhet t i l l största delen finansieras av statliga, regionala
eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ,
eller vars verksamhet står under kontroll av s å d a n a organ, eller i
vars förvaltningsorgan, styrelseorgan eller kontrollorgan mer ä n
h ä l f t e n av l e d a m ö t e r n a utses av statliga, regionala eller lokala
myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ.
13. Direktiv 2004/18/EG har sedermera u p p h ä v t s och ersatts av direktiv
2014/24/EU . Bestämmelsen o m "offentligrättsligt organ" återfinns i det nya
direktivets artikel 2.1 (4). V i d en j ä m f ö r e l s e mellan de t v å direktiven k a n
n å g o n ä n d r i n g i materiellt h ä n s e e n d e i f r å g a o m f ö r u t s ä t t n i n g a r n a under
vilka ett organ u t g ö r ett offentligrättsligt organ inte konstateras.
6
7
14. EU-domstolen har i ett flertal a v g ö r a n d e n fastslagit att nationella domstolar
är skyldiga att tolka nationell rätt genom vilken ett direktiv har implementerats mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det
resultat som avses i direktivet u p p n å s i den u t s t i ä c k n i n g det är möjligt
(principen o m direktivkonform tolkning). Detta i n n e b ä r att 2 kap. 12 § L O U
och begreppet "offentligt styrt organ" ska tolkas i ljuset av artikel 1.9 i
8
direktiv 2004/18/EG.
15. Samordningen av f ö r f a r a n d e r e g l e r n a f ö r offentlig upphandling p å unionsn i v å , d ä r i b l a n d direktiv 2004/18/EG, syftar till att u n d a n r ö j a hinder f ö r den
f r i a rörligheten av varor och tjänster mellan medlemsstater och således t i l l att
skydda intresset hos ekonomiska a k t ö r e r som är etablerade i en medlemsstat
och som v i l l erbjuda varor och tjänster åt upphandlande myndigheter i en
annan medlemsstat. Vidare syftar direktivet t i l l att u n d a n r ö j a risken f ö r att
nationella a n b u d s g i v a r e / a n b u d s s ö k a r e ges företräde n ä r upphandlande
myndigheter tilldelar kontrakt respektive att offentligrättsliga organ låter sig
styras av andra h ä n s y n än ekonomiska. M o t bakgrund av dessa syften har
EU-domstolen konstaterat att begreppet "offentligrättsligt organ" ska tolkas
funktionellt och ges en stor r ä c k v i d d . En funktionell tolkning innebär i det
9
10
6
Europaparlamentets och r å d e t s direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 o m o f f e n t l i g
u p p h a n d l i n g och o m u p p h ä v a n d e av direktiv 2004/18/EG.
Se s k ä l 10 i direktiv 2014/24/EU, prop. 2015/16:195 s. 942 och SOU 2014:51 s. 141.
Se bl.a. m å l 14/83 von Colson, p u n k t 26, m å l C-106/89 Marleasing, p u n k t 8, m å l C-91/92 Faccini
7
8
Don,
p u n k t 26, de f ö r e n a d e m å l e n C-240/98-C-244/98 Océano Grupo Editorial, p u n k t 30, m å l C-408/01
Adidas, p u n k t 21, de f ö r e n a d e m å l e n C-397/01-C-403/01 Pfeiffer, p u n k t 110 och m å l C-212/04 Adeneler
m.fl., p u n k t 108.
Se bl.a. m å l C-373/00 Adolf Tndey, punkterna 41 och 42 och d ä r i angiven rättspraxis, m å l C-26/03
Stadt Halle, p u n k t 23, m å l C-337/06 Bayerischer Rnndfnnk, punkterna 36 och 37 och m å l C-393/06
9
Ing. Aigner, p u n k t 37.
Se bl.a. m å l 31/87 Beentjes, p u n k t 11, m å l C-360/96 BFI Holding, p u n k t 34, m å l C-353/96 Irish
Board, p u n k t 36, m å l C-283/00 Kommissionen mot Spanien (SIEPSA), p u n k t 73, m å l C-214/00
1 0
Forestry
f/ KONKURRENSVERKET
YTTRANDE
Swedish Competition Authority
2016-08-25
Dnr 432/2016
h ä r sammanhanget att b e s t ä m m e l s e n s i n n e b ö r d ska fastställas u t i f r å n dess
bakomliggande syfte och att samtliga relevanta o m s t ä n d i g h e t e r , oavsett
deras rättsliga f o r m , ska tas med v i d b e d ö m n i n g e n o m f ö r u t s ä t t n i n g a r n a för
ett offentligt styrt organ är uppfyllda. D ä r i g e n o m u p p n å s den effekt som
regleringen syftar t i l l att skapa och b e s t ä m m e l s e n s ä n d a m å l s e n l i g a verkan
säkerställs.
16. A v b e s t ä m m e l s e n i 2 kap. 12 § L O U respektive artikel 1.9 i direktivet f r a m g å r
att b e d ö m n i n g e n h u r u v i d a ett visst bolag eller annat organ u t g ö r ett
offentligt styrt organ ska g ö r a s i flera led. För det första k r ä v s en n ä r a
anknytning mellan organet och staten, en k o m m u n , ett landsting eller en
annan upphandlande myndighet. En s å d a n anknytning anses föreligga o m
minst ett av de tre alternativa kriterierna offentlig finansiering,
eller offentlig styrelserepresentation
offentlig kontroll
är u p p f y l l t (2 kap. 12 § 1-3 L O U ) . Rekvisiten
är alternativa. Det är således tillräckligt att ett av dem är u p p f y l l t för att en
tillräcklig anknytning ska föreligga.
17. För det andra k r ä v s också att organet tillgodoser ett behov i det allmännas
11
intresse som inte ä r av industriell eller kommersiell karaktär.
V i d en genom-
l ä s n i n g av 2 kap. 12 § L O U respektive artikel 1.9 i direktivet f r a m g å r alltså en
skillnad mellan behov i det a l l m ä n n a s intresse som inte är av industriell eller
kommersiell k a r a k t ä r och behov i det a l l m ä n n a s intresse som är av s å d a n
karaktär.
12
Tidigare bedömningar av Svenska Spels upphandlingsrättsliga status
Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6937-09 (AB Svenska Spel./. T D C
Sverige AB angående överprövning enligt LOU)
18. Som p å t a l a s ovan (punkt 4) fann K a m m a r r ä t t e n i Stockholm den
19 november 2009 att Svenska Spel u t g ö r ett offentligt styrt organ och
d ä r m e d omfattas av L O U . K a m m a r r ä t t e n a n s å g att bolaget tillgodosåg ett
behov i det a l l m ä n n a s intresse som inte var av industriell eller kommersiell
k a r a k t ä r . K a m m a r r ä t t e n s b e d ö m n i n g motiverades sammanfattningsvis enligt
följande.
19. Svenska Spel har getts monopol att bedriva viss typ av spel- och
lotterierverksamhet i Sverige och har d ä r m e d en mycket gynnsam
marknadsposition. Endast den som innehar s å d a n t tillstånd har rätt att
m a r k n a d s f ö r a dessa produkter i landet. M e d h ä n s y n t i l l detta och t i l l att
Kommissionen
mot Spanien, p u n k t 53, m å l C-373/00 Adolf Truley, punkterna 42 och 43 samt m å l
C-470/99 Universale-Bau,
p u n k t 53.
11
Se bl.a. m å l C-18/01 Korhonen, p u n k t 40.
1 2
Se m å l C-18/01 Korhonen, p u n k t 40, m å l C-360/96 BFI Holding, p u n k t 36 och de f ö r e n a d e m å l e n
C-223/99 och C-260/99 Agorå och Excelsior, p u n k t 32.
KONKURRENSVERKET
YTTRANDE
2016-08-25 Dnr 432/2016
Swedish Competition Authority
6
bolagets ägare (staten) kan p å v e r k a konkurrensen i Sverige genom lag ansågs
Svenska Spel inte vara utsatt för n å g o n egentlig konkurrens i n o m de delar av
marknaden som staten tilldelat bolaget. A t t u t l ä n d s k a aktörer tillhandahöll
spel via internet och p å så vis kunde inverka p å den konkurrens som
Svenska Spel m ö t t e , tillmättes inte n å g o n a v g ö r a n d e betydelse v i d b e d ö m ningen o m bolaget kan anses agera p å en konkurrensutsatt marknad. M o t
bakgrund av att överskottet f r å n Svenska Spels verksamhet delas mellan
staten och föreningslivet samt de samhällsintressen som b ä r upp såväl den
svenska spellagstiftningen som de allmännyttiga behov som Svenska Spel
tillgodoser, a n s å g s bolaget inte ha n å g o t huvudsakligt vinstsyfte. M e d
h ä n v i s n i n g t i l l en mycket gynnsam position p å en marknad med h ö g
l ö n s a m h e t b e d ö m d e s Svenska Spels verksamhet inte i n n e b ä r a ett reellt
ekonomiskt risktagande. A t t bolaget saknade offentlig finansiering och
formellt sett bar den ekonomiska risken f ö r sin verksamhet b e d ö m d e s av
k a m m a r r ä t t e n sakna a v g ö r a n d e betydelse.
Konkurrensverkets tillsynspromemoria den 19 december 2007
20. Cirka t v å år f ö r e k a m m a r r ä t t e n s dom, den 19 december 2007, konstaterade
ä v e n Konkurrensverket att Svenska Spel utgjorde en upphandlande enhet
m e d skyldighet att tillämpa L O U . Konkurrensverket f a n n att bolaget inte
hade inrättats f ö r att täcka n å g r a andra behov ä n de som var uttryckligen
kopplade t i l l bolagets tillstånd att anordna spel, det v i l l säga säkerställande
av sociala och h ä l s o m ä s s i g a h ä n s y n . Svenska Spel skulle d ä r f ö r anses
tillgodose ett behov i det a l l m ä n n a s intresse i den mening som avses i L O U .
Vidare f a n n Konkurrensverket att Svenska Spel hade en mycket gynnsam
marknadsposition och inte var utsatt för n å g o n egentlig konkurrens p å de
13
delar av marknaden d ä r bolaget hade tillstånd att bedriva verksamhet.
Bolaget hade d ä r m e d en monopolliknande ställning p å en mycket l ö n s a m
marknad. Konstaterandet f ö r ä n d r a d e s inte av den o m s t ä n d i g h e t att
u t l ä n d s k a aktörer, vilka inte omfattades av den svenska spellagstiftningen,
tillhandahöll spel p å internet. Svenska Spel b e d ö m d e s heller inte ha som
huvudsakligt syfte att generera vinst. A t t bolaget formellt stod den
ekonomiska risken som var f ö r k n i p p a d med dess verksamhet tillmättes inte
a v g ö r a n d e betydelse. Konkurrensverket f a n n d ä r v i d att Svenska Spel
tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse som inte vara av industriell
eller kommersiell karaktär.
1 3
Konkurrensverkets tillsynspromemoria 2007-12-19 " A B Svenska Spels t i l l ä m p n i n g av L O U '
(dnr 601/2007).
ft/
f /
U
KONKURRENSVERKET
YTTRANDE
Swedish Competition Authority
2016-08-25
Dnr 432/2016
7(21)
NOU:s yttrande till länsrätten i Gotlands län den 21 september 2006
21. Svenska Spels u p p h a n d l i n g s r ä t t s l i g a status p r ö v a d e s ä v e n av den tidigare
tillsynsmyndigheten för offentlig upphandling i Sverige, N ä m n d e n f ö r
14
offentlig upphandling (NOU). I sitt yttrande den 21 september 2006 t i l l
d å v a r a n d e L ä n s r ä t t e n i Gotlands l ä n (mål nr 181-06) a n s å g N O U att Svenska
Spel utgjorde en upphandlande enhet i den mening som avsågs i d å g ä l l a n d e
lag (1992:1528) o m offentlig u p p h a n d l i n g och d ä r m e d omfattades av lagens
t i l l ä m p n i n g s o m r å d e . N O U konstaterade att Svenska Spel hade inrättats i
syfte att bland annat säkerställa att sociala och h ä l s o m ä s s i g a h ä n s y n tas i n o m
spelmarknaden i Sverige och att bolaget d ä r m e d tillgodosåg ett behov i det
a l l m ä n n a s intresse. V a d gäller k a r a k t ä r e n p å detta behov konstaterade N O U
att Svenska Spel hade en mycket gynnsam marknadsposition och inte var
utsatt för n å g o n egentlig konkurrens p å de o m r å d e n d ä r staten tilldelat
bolaget tillstånd att bedriva verksamhet. Det f a k t u m att u t l ä n d s k a bolag
tillhandahöll spel p å internet f ö r a n l e d d e inte n å g o n annan b e d ö m n i n g .
Likaså ansågs bolaget inte ha ett huvudsakligt vinstintresse. A t t bolaget inte
hade offentlig finansiering och formellt bar den ekonomiska risken för
verksamheten tillmättes inte n å g o n a v g ö r a n d e betydelse f ö r b e d ö m n i n g e n .
N O U konstaterade d ä r m e d att det behov i det a l l m ä n n a s intresse som
Svenska Spel tillgodosåg inte var av industriell eller kommersiell k a r a k t ä r .
15
Betydelsen av tidigare prövningar av Svenska Spels upphandlingsrättsliga
status
22. P r ö v n i n g e n o m ett organ m e d n ä r a anknytning enligt 2 kap. 12 § 1-3 L O U
tillgodoser ett behov i det a l l m ä n n a s intresse som inte är av industriell eller
kommersiell k a r a k t ä r ska g ö r a s i det enskilda fallet och med beaktande av
samtliga relevanta faktiska och rättsliga o m s t ä n d i g h e t e r (se p u n k t 52 nedan).
Detta innebär att den u p p h a n d l i n g s r ä t t s l i g a statusen hos ett s å d a n t organ
kan ä n d r a s över t i d . I Universale-Bau
konstaterade EU-domstolen att ett bolag
som visserligen inte hade bildats i syfte att tillgodose ett behov som inte hade
industriell eller kommersiell k a r a k t ä r , men som senare åtagit sig att
16
tillgodose s å d a n t behov, u p p f y l l d e rekvisiten för offentligt styrt organ.
Enligt EU-domstolen skulle direktivets ä n d a m å l s e n l i g a verkan gå f ö r l o r a d
o m ett bolag som tilldelats ett s å d a n t uppdrag efter dess bildande inte
omfattade av direktivets t i l l ä m p n i n g s o m r å d e .
17
Avgörande för bedömningen
är alltså inte o m s t ä n d i g h e t e r n a v i d organets bildande och v a d som d å
k o m m i t t i l l uttryck, utan f ö r h å l l a n d e n a v i d den n u aktuella tidpunkten.
1 4
18
NOU:s ä r e n d e 2006/0145-29.
L ä n s r ä t t e n i Gotlands l ä n beslutade den 25 januari 2007 att avskriva målet, eftersom ö v e r k l a g a n d e t
återkallats. F r å g a n o m Svenska Spel utgjorde ett offentligt styrt organ k o m d ä r m e d inte att p r ö v a s
1 5
av r ä t t e n .
M å l C-470/99 Universale Bau, punkterna 56 och 63.
1 6
1 7
1 8
Punkt 57 i domen.
Se ä v e n NJA 2003 s. 683.
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority
YTTRANDE
2016-08-25
Dnr 432/2016
8(21)
23. Enligt Konkurrensverket i n n e b ä r n ä m n d a krav p å en samlad b e d ö m n i n g
ä v e n att ett organ m e d tillräcklig anknytning enligt 2 kap. 12 § 1-3 L O U
u p p h ö r att vara ett offentligt styrt organ om det behov som organet tillgodoser byts u t och d ä r m e d inte längre är i det a l l m ä n n a s intresse eller o m
behovets karaktär ä n d r a s p å så vis att det får en industriell och/eller
kommersiell karaktär. Under s å d a n a o m s t ä n d i g h e t e r är rekvisiten i 2 kap.
12 § L O U inte längre u p p f y l l d a och organet omfattas d ä r f ö r inte av L O U .
Ä n d r i n g av ett organs verksamhet respektive förutsättxiingarna under vilka
s å d a n bedrivs kan således f ö r a n l e d a en f ö r ä n d r a d b e d ö m n i n g av dess
u p p h a n d l i n g s r ä t t s l i g a status.
Ytterligare prövningar i svenska domstolar i fråga om offentligt styrt
organ
Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål 884-15 (Akademiska Hus AB ./.
Konkurrensverket angående upphandlingsskadeavgift)
24. H ö g s t a f ö r v a l t n i n g s d o m s t o l e n (HFD) konstaterade i sin d o m den 29 j u n i 2016
(mål nr 884-15) att det statliga aktiebolaget Akademiska H u s A B
(Akademiska Hus) u t g ö r ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 § L O U .
Konkurrensverket r e d o g ö r nedan kortfattat för de relevanta o m s t ä n d l i g heterna i målet, vilka innefattar Akademiska H u s verksamhet och uppdrag,
syftet med verksamheten, bolagets ställning p å marknaden och konkurrenssituationen samt verksamhetens uppskattade risknivåer.
25. Akademiska Hus verksamhet består av att äga, utveckla och förvalta
fastigheter för universitet och h ö g s k o l o r med h u v u d f o k u s p å utbildningsoch forskningsverksamhet samt att bedriva d ä r m e d förenlig verksamhet.
Bolaget ska också verka f ö r en långsiktigt hållbar utveckling av universitetsoch h ö g s k o l e o m r å d e n .
26. V i d sin b e d ö m i i i n g av o m Akademiska Hus tillgodosåg ett behov i det
a l l m ä n n a s intresse som inte hade industriell eller kommersiell k a r a k t ä r a n s å g
H F D att den relevanta ekonomiska miljö i vilken bolaget verkar utgjordes av
u t h y r n i n g av fastigheter f ö r h ö g r e utbudning och forskning. H F D konstaterade att Akademiska Hus hade en särställning p å en s å d a n marknad, bland
annat genom sin h ö g a andel av innehav av fastigheter och attraktiv mark p å
c a m p u s o m r å d e n . Bolaget agerade i ö p p e n konkurrens, m e n var med mycket
god marginal den största a k t ö r e n p å marknaden. Bolagets marknadsandel
har över t i d u p p g å t t t i l l cirka 65 procent. På universitetsorterna är dess andel
ä n n u h ö g r e . M o t bland annat de ovan angivna o m s t ä n d i g h e t e r n a fann H F D
att Akademiska H u s i sin helhet inte verkar p å en marknad m e d en utvecklad
konkurrens eller under normala m a r k n a d s m ä s s i g a villkor.
KONKURRENSVERKET
YTTRANDE
2016-08-25
Swedish Competition Authority
Dnr 432/2016
9(21)
27. I f r å g a n o m vinstintresse u p p m ä r k s a m m a d e H F D att Akademiska Hus
bedriver verksamhet p å affärsmässig g r u n d och ska generera en marknadsm ä s s i g avkastning. A t t u p p n å h ö g s t a möjliga avkastning ansågs dock inte
vara ett syfte med verksamheten som var ö v e r o r d n a t bolagets s a m h ä l l s u p p drag. Bolaget hade d ä r m e d inte ett s å d a n t vinstsyfte som talar f ö r att syftet
har industriell eller kommersiell karaktär. A t t Akademiska Hus formellt sett
står den ekonomiska risken och inte erhåller offentlig finansiering b e d ö m d e s
av H F D sakna a v g ö r a n d e betydelse, detta m e d h ä n v i s n i n g t i l l att verksamheten hade en mycket fördelaktig r i s k p r o f i l och bedrevs p å en marknad utan
utvecklad konkurrens med statliga myndigheter som motparter.
Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7265-14 (MBVB Kommunikation AB
./. Systembolaget AB angående överprövning enligt LOU)
28. Som u p p m ä r k s a m m a t s ovan (punkt 7) grundar Svenska Spel sin m v ä n d n i n g
o m att bolaget inte u t g ö r ett offentligt styrt organ delvis p å K a m m a r r ä t t e n i
Stockholms d o m den 19 januari 2016 m å l n r 7265-14 i vilket k a m m a r r ä t t e n
f a n n att statligt ä g d a Systembolaget AB (Systembolaget) inte utgjorde ett
offentligt styrt organ i LOU:s mening. Sammafattningsvis ansåg kammarr ä t t e n att Systembolaget tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse,
eftersom Systembolaget bedriver verksamhet som riktar sig t i l l allmänheten.
K a m m a r r ä t t e n konstaterade vidare att Systembolaget har monopol p å
detaljhandel m e d spritdrycker, v i n och starköl i Sverige och d ä r m e d en
mycket gynnsam marknadsposition. K a m m a r r ä t t e n ansåg dock att Systembolaget, trots monopolet, var utsatt för "viss konkurrens", bland annat f r å n
p r i v a t i n f ö r s e l f r å n utlandet. K a m m a r r ä t t e n konstaterade vidare att Systembolaget hade ett "vinstsyfte" och att ä g a r e n (staten) f ö r v ä n t a r sig utdelning
samt att verksamheten bedrivs med produktions- och effektivitetskrav. Enligt
k a m m a r r ä t t e n hade inget f r a m k o m m i t i m å l e t som talar mot att Systembolaget b ä r sin egna ekonomiska risk. Det behov i det allmännas intresse som
Systembolaget tillgodoser ansågs sammanfattningsvis vara av kommersiell
k a r a k t ä r , v a r f ö r bolaget inte utgjorde ett offentligt styrt organ.
19
29. Konkurrensverket hade tidigare, p å anmodan f r å n Förvaltningsrätten i
Stockholm (mål nr 8401-14), yttrat sig i m å l e t och konstaterat att Systembolaget tillgodoser ett behov i det a l l m ä n n a s intresse som inte är av
industriell eller kommersiell k a r a k t ä r och att Systembolaget d ä r m e d u t g ö r ett
offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 § L O U . Konkurrensverkets b e d ö m n i n g
20
beskrivs i det följande.
1 9
D e n 28 j u l i 2016 meddelade K a m m a r r ä t t e n i Stockholm p r ö v n i n g s t i l l s t å n d i ett n y t t m å l mellan
M B V B K o m m u n i k a t i o n A B och Systembolaget r ö r a n d e o f f e n t l i g u p p h a n d l i n g (mål n r 5101-16). V i d
t i d p u n k t e n f ö r u p p r ä t t a n d e t av Konkurrensverkets yttrande hade m å l e t inte avgjorts.
2 0
Konkurrensverkets yttrande den 26 maj 2014 (dnr 306/2014).
JSSSS3S!BSS3SSSS55S
éf KONKURRENSVERKET
u
YTTRANDE
2016-08-25
i* i_ r\
Swedish
Competition Authority
r*
A .
.
Dnr 432/2016
10(21)
30. Staten har gett Systembolaget ett alkohol- och socialpolitiskt uppdrag som
går u t p å att b e g r ä n s a alkoholens skadeverkningar. Systembolaget har d ä r f ö r
monopol p å butiksförsäljning av alkoholdrycker i Sverige. Uppdraget u t f ö r s
bland annat genom att försäljning sker under ordnade och ansvarsfulla
former, genom att verka f ö r sund konsumtion av alkohol samt att informera
o m och f ö r e b y g g a s å d a n a skadeverkningar som kan vara f ö r k n i p p a d e m e d
alkoholkonsumtion. Systembolaget f å r anses ha en central roll f ö r den statliga
kontrollen över alkoholförtäringen i landet och b ö r ses som ett alkoholpolitiskt instrument. Systembolaget tillgodoser alkohol- och socialpolitiska
ä n d a m å l , vilka inkluderar att hålla nere konsumtionen och motverka
alkoholens negativa skadeverkningar. Systembolaget tillgodoser d ä r m e d ett
behov som den svenska staten valt att själv tillgodose. A v allt att d ö m a avser
staten även fortsättningsvis att ha ett a v g ö r a n d e inflytande p å alkoholförsäljningen i Sverige. Detta behov är i det allmännas intresse. Genom det
svenska detaljhandelsmonopolet har Systembolaget en uppenbar särställning
p å marknaden f ö r detaljhandel m e d alkohol i Sverige. N å g o n egentlig
konkurrens föreligger inte, ä n mindre en utvecklad s å d a n . A t t Systembolaget
i vissa regioner (t.ex. Ö r e s u n d s r e g i o n e n ) skulle kunna anses vara utsatta f ö r
en mer utvecklad konkurrens saknar betydelse med h ä n v i s n i n g t i l l den s å
kallade kontaminationsprincipen. A v samma anledning p å v e r k a s inte
konstaterandet att bolaget tillmötesgår ett behov i det a l l m ä n n a s intresse som
inte är av industriell eller kommersiell karaktär av att Systembolaget m ö t e r
konkurrens p å grossistmarknaden (försäljning t i l l exempelvis restauranger).
21
31. V a d gäller f r å g a n o m Systembolagets vinstsyfte, i den b e m ä r k e l s e som är
relevant i detta sammanhang, ska det v i d b e d ö m n i n g e n o m ett s å d a n t syfte
är "huvudsakligt" p r ö v a s h u r detta vinstsyfte förhåller sig t i l l bolagets övriga
syften. Systembolagets social- och alkoholpolitiska uppdrag m å s t e enligt
Konkurrensverkets uppfattning b e d ö m a s som ett ö v e r o r d n a t syfte i förhållande t i l l ägarens intresse av att få utdelning genom vinstgivande försäljning
av alkoholdrycker. Systembolaget har d ä r m e d inte n å g o t huvudsakligt
vmstintresse. O m så hade varit fallet skulle verksamheten sannolikt bedrivas
p å ett h ö g s t annorlunda sätt. A t t Systembolaget drivs som ett aktiebolag
f ö r ä n d r a r inte den b e d ö m n i n g e n . M o t bakgrund av dess uppdrag i samhällets intresse f r a m s t å r det därtill som osannolikt att Systembolaget skulle
stå den ekonomiska risken för sin verksamhet. A t t staten inte skulle g å i n och
r ä d d a det aktiebolag som har monopol p å detaljhandel med alkohol i den
hypotetiska situationen att ett s å d a n t bolag hamnar p å o b e s t å n d f r a m s t å r
som h ö g s t osannolikt. Sammanfattxiingsvis kan Systembolaget inte anses
bedriva sin verksamhet p å m a r k n a d s m ä s s i g a villkor. Eftersom huvudsyftet
med Systembolagets verksamhet är att tillgodose social- och alkoholpolitiska
ä n d a m å l , vilka inkluderar att h å l l a nere konsumtionen och motverka
2 1
Se EU-domstolens a v g ö r a n d e i b l a n d annat m å l C-44/96 Mannesmann,
Konkurrensverket å t e r k o m m e r t i l l f r å g a n i p u n k t 50 nedan.
punkterna 25-31.
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority
YTTRANDE
2016-08-25
Dnr 432/2016
11
alkoholens negativa skadeverkningar, tillgodoser bolaget ett behov i det
a l l m ä n n a s intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär.
Ägande och kontroll
Konkurrensverkets bedömning
32. Staten äger samtliga aktier i Svenska Spel och f ö r e t r ä d e r dessa p å bolagsstämman.
33. Enligt Svenska Spels bolagsordning ska dess styrelse bestå av mellan tre och
tio l e d a m ö t e r . Före b o l a g s s t ä m m a n den 27 april 2016 bestod styrelsen av sju
av s t ä m m a n valda l e d a m ö t e r . P å b o l a g s s t ä m m a n den 27 april 2016 valdes
f e m styrelseledamöter. Utöver de av s t ä m m a n valda l e d a m ö t e r n a ingår
ä v e n tre arbetstagarrepresentanter i bolagets styrelse i enlighet med 4 § lagen
(1987:1245) o m styrelserepresentation för de privatanställda. Under perioden
före b o l a g s s t ä m m a n den 27 april 2016 bestod Svenska Spels styrelse således
av totalt tio l e d a m ö t e r , varav sju utsetts av ägaren. Efter n ä m n d a s t ä m m a
består styrelsen av totalt åtta ledamöter, varav f e m har utsetts av ägaren.
H ä r a v följer att staten utser mer ä n h ä l f t e n av l e d a m ö t e r n a i Svenska Spels
22
23
styrelse.
34. M e d offentlig k o n t r o l l enligt artikel 1.9 c) i direktiv 2004/18/EG respektive
2 kap. 12 § 2 L O U avses s å d a n kontroll som motsvarar den anknytning som
finns n ä r ett av de t v å andra alternativa kriterierna är u p p f y l l d a . Det
i n n e b ä r att n ä m n d a krav p å offentlig kontroll f ö r u t s ä t t e r en möjlighet f ö r
staten att u t ö v a ett inflytande över Svenska Spels beslut i upphandlingsf r å g o r . En s å d a n offentlig kontroll föreligger, eftersom staten är ensam ägare
24
av bolaget och u t g ö r dess b o l a g s s t ä m m a .
35. D ä r m e d är t v å av de tre alternativa rekvisiten (offentlig kontroll respektive
offentlig styrelserepresentation) i 2 kap. 12 § 1-3 L O U u p p f y l l d a .
2 2
2 3
2 4
§ 6 i bolagsordningen.
Se § 18 i protokoll f r å n 2016 å r s ordinarie b o l a g s s t ä m m a i Svenska Spel.
Se bl.a. EU-domstolens d o m i m å l C-237/99 kommissionen
mot Frankrike, p u n k t 49.
KONKURRENSVERKET
YTTRANDE
2016-08-25
Swedish Competition Authority
Dnr 432/2016
12
Behovet i det allmännas intresse
36. M e d h ä n v i s n i n g t i l l EU-domstolens f ö r h a n d s a v g ö r a n d e i Korhonen
konstaterar Konkurrensverket att det v i d p r ö v n i n g e n o m ett statligt ä g t
aktiebolag u t g ö r ett offentligt styrt organ först ska p r ö v a s o m bolaget
tillgodoser ett behov i det a l l m ä n n a s intresse och därefter - i f ö r e k o m m a n d e
f a l l - h u r u v i d a behovet är av industriell eller kommersiell k a r a k t ä r .
25
37. Varken direktiv 2004/18/EG eller L O U innehåller n å g o n n ä r m a r e definition
av begreppet " a l l m ä n t intresse". Eftersom den aktuella d i r e k t i v b e s t ä m m e l s e n
saknar en uttrycklig h ä n v i s n i n g t i l l medlemsstaternas rättsordningar, ska
b e s t ä m m e l s e n ges en självständig och enhetlig tolkning med h ä n s y n tagen t i l l
sammanhanget och syftet med b e s t ä m m e l s e n . Således är " a l l m ä n t intresse"
ett unionsrättsligt begrepp som ska tolkas med h ä n s y n t i l l det sammanhang
som artikeln ingår i och t i l l syftet med direktiv 2004/18/EG. Samma sak kan
konstateras avseende begreppet "inte har industriell eller kommersiell
k a r a k t ä r " i artikel 1.9 i direktivet (se vidare punkterna 51-56 nedan).
26
27
38. EU-domstolen har b e d ö m t att organ som bedriver ett flertal olika verksamheter har tillgodosett behov i det a l l m ä n n a s intresse. Dessa behov har bland
annat h a f t samband med folkhälso- och miljöskyddsskäl, hygieniska skäl,
a l l m ä n ordning eller stimulans av handel. Som exempel p å behov som EUdomstolen har ansetts vara i det a l l m ä n n a s intresse kan n ä m n a s v ä r n a n d e o m
nationella s k o g s o m r å d e n och skogsindustrin , o m h ä n d e r t a g a n d e av
28
29
30
h u s h å l l s a v f a l l , begravningsverksamhet , f r a m s t ä l l n i n g av officiella
handlingar , anordnande av m ä s s o r och utställningar för privata f ö r e t a g ,
f ö r v ä r v , avyttring, uthyrning och f ö r v a l t n i n g av fast egendom som kunde
m e d f ö r a stimulans för handeln , t i l l h a n d a h å l l a n d e av offentliga
telekommunikationstjänster * samt d r i f t av miljövänligt v ä r m e v e r k .
31
32
33
3
2 5
2 6
2 7
2 8
M å l C-18/01 Korhonen, p u n k t 40.
M å l C-373/00 Adolf Truley, punkterna 33-36 och d ä r i angiven r ä t t s p r a x i s .
M å l C-373/00 Adolf Truley, p u n k t 45.
M å l C-353/96 Irish Forestry Board och m å l C-306/97 Connemara.
2 9
M å l C-360/96 BFI Holding, p u n k t 52.
3 0
M å l C-373/00 Adolf Truley.
M å l C-44/96 Mannesmann.
De f ö r e n a d e m å l e n C-223/99 och C-260/99 Agorä och Excelsior.
3 1
3 2
35
3 3
M å l C-18/01 Korhonen.
M å l C-324/98 Telaustria.
M å l C-393/06 Ing. Aigner. Se ä v e n m å l C-380/98 University of Cambridge d ä r det var ostridigt mellan
parterna att d r i f t av universitet var ett behov i det a l l m ä n n a s intresse, m å l C-360/96 BFI Holding d ä r
den nationella domstolen f ö r u t s a t t e att insamling och behandling av h u s h å l l s a v f a l l var ett behoy i
det a l l m ä n n a s intresse och m å l C-283/00 Kommissionen mot Spanien (SIEPSA) d ä r det var ostridigt
mellan parterna att en verksamhet som bestod i u p p f ö r a n d e och f ö r v a l t n i n g m . m . av k r i m i n a l v å r d s 3 4
3 5
anstalter utgjorde ett behov i det a l l m ä n n a s intresse.
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority
YTTRANDE
2016-08-25
Dnr 432/2016
13
39. V i d konstaterandet i Adolf Truley att det förelåg ett behov i det a l l m ä n n a s
intresse fäste EU-domstolen särskild v i k t v i d att den aktuella verksamheten
(begravningsverksamhet) hade anknytning t i l l allmän ordning, eftersom
staten ansågs ha ett uppenbart intresse av att u t ö v a en noggrann tillsyn över
s å d a n verksamhet. Vidare konstaterade domstolen att behov i det a l l m ä n n a s
intresse kan h ä r r ö r a sig t i l l säkerställande av den a l l m ä n n a h ä l s a n .
36
37
40. Generaladvokat Léger har i sitt förslag till a v g ö r a n d e i Mannesmann
anfört
att begreppet " a l l m ä n t intresse" avser verksamheter som är till direkt nytta
f ö r allmänheten, i motsats till intressen hos olika individer eller grupper. För
att en verksamhet ska anses tillgodose ett behov i det allmännas intresse ska
verksamheten alltså inte endast rikta sig t i l l allmänheten, utan ä v e n vara t i l l
nytta f ö r a l l m ä n h e t e n .
38
41. A t t även privata bolag tillgodoser, eller har möjlighet att tillgodose, samma
behov utesluter enligt EU-domstolens praxis inte att behovet i f r å g a är i det
a l l m ä n n a s intresse.
39
42. I m å l nr 884-15 i n s t ä m d e H F D i b e d ö m n i n g e n att den verksamhet som
Akademiska Hus bedrev (ägande, utveckling och förvaltning av fastigheter
f ö r universitet och h ö g s k o l o r med h u v u d f o k u s p å utbUdriings- och
forskningsverksamhet samt att verka f ö r en hållbar utveckling av
universitets- och h ö g s k o l e o m r å d e n ) innebar att bolaget tillgodosåg ett behov
i det a l l m ä n n a s intresse.
Närmare om Svenska Spels uppdrag
43. Svenska Spel är ett av 23 statliga bolag som har ett så kallat särskilt
s a m h ä l l s u p p d r a g . Ett s å d a n t u p p d r a g föreligger n ä r riksdagen har beslutat
att ett statligt bolag ska bedriva verksamhet i syfte att generera andra effekter
ä n ekonomisk avkastning f ö r ägaren.
40
44. I sin redogörelse f ö r bolag m e d statligt ä g a n d e f r å n år 2016 betonar
regeringen att Svenska Spel har ett s a m h ä l l s u p p d r a g samt att detta "handlar
o m att v ä r n a sociala skyddsintressen och tillgodose e f t e r f r å g a n p å spel i
kontrollerade former, med andra o r d verka för en sund och säker
spelmarknad". Regeringen konstaterar vidare att "omtanken o m k u n d e n och
s t r ä v a n efter att minimera de negativa effekterna av spelande v ä g e r alltid
3 6
Se punkterna 52 och 53 i domen.
3 7
M å l C-44/99.
Punkt 65 i f ö r s l a g e t m e d h ä n v i s n i n g t i l l generaladvokat V a n Gervens f ö r s l a g t i l l a v g ö r a n d e i m å l
3 8
C-179/90 Merci convenzionali
porto di Genova, p u n k t 27.
3 9
M å l C-393/06 Ing. Aigner, p u n k t 40 och m å l C-360/96 BFI Holding, p u n k t 53.
4 0
Se b l a n d annat 2016 å r s r e d o g ö r e l s e för bolag m e d statligt ä g a n d e (skr. 2015/16:140) s. 27.
ffl KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority
YTTRANDE
2016-08-25
Dnr 432/2016
14(21)
41
tyngre ä n vmstintresset" samt att Svenska Spel ska "vara ledande i
spelansvar och sätta standarden p å marknaden" och "ha en reell effekt p å
problemspelandet."
42
45. Som p å t a l a t s ovan (punkt 3) bedriver Svenska Spel sin verksamhet efter
tillstånd f r å n regeringen. Dessa tillstånd i n n e b ä r ytterligare möjligheter för
regeringen att reglera villkoren för hur Svenska Spel bedriver sin verksamhet. A v tillstånden f r a m g å r bland annat f ö l j a n d e .
43
46. Svenska Spel har getts ett särskilt uppdrag att säkerställa att sociala och
h ä l s o m ä s s i g a s k y d d s h ä n s y n tas i samband med spelverksamheten. Detta
innefattar bland annat att beakta och aktivt arbeta f ö r att motverka problem
med ö v e r d r i v e t spelande. Svenska Spel ska ha ett å t g ä r d s p r o g r a m som innefattar information o m problemen som är kopplade t i l l ö v e r d r i v e t spelande
samt utbilda sin personal i frågan. Bolaget ska årligen redovisa de åtgärder
som vidtagits i syfte att säkra de sociala skyddsintressena, i vilken utsträckning dessa å t g ä r d e r har a n v ä n t s av bolagets kunder samt b e d ö m a åtgärdernas effekter.
47. Svenska Spel har b e g r ä n s a d e möjligheter att m a r k n a d s f ö r a sitt utbud.
Tjänster avseende lotteri, kasino och pokerspel p å internet får endast
m a r k n a d s f ö r a s m e d m å t t f u l l h e t och s å d a n reklam f å r inte vara p å t r ä n g a n d e
eller u p p s ö k a n d e . Telefonnumret t i l l den stödlinje som Svenska Spel har i
uppdrag att tillhandahålla ska alltid anges p å spelplatser och i samband med
m a r k n a d s f ö r i n g . Spel p å v ä r d e a u t o m a t e r f å r inte m a r k n a d s f ö r a s över h u v u d
taget. I regeringens tillstånd regleras vidare de h ö g s t a tillåtna insatserna i
kasinospel respektive i spelautomater. Likaså anges det h ö g s t a antalet
v ä r d e a u t o m a t e r som Svenska Spel får tillhandahålla.
48. För att få delta i de pokerspel p å internet som Svenska Spel tillhandahåller
k r ä v s att spelaren själv och i f ö r v ä g sätter en g r ä n s f ö r h u r mycket pengar
han eller h o n f å r spela för samt under hur l å n g t i d . Vidare ska Svenska Spel
informera nya spelare o m de risker som är f ö r k n i p p a d e med pokerspel samt
de spelansvarsverktyg som bolaget tillhandahåller.
4 1
2016 å r s r e d o g ö r e l s e f ö r bolag m e d statligt ä g a n d e (skr. 2015/16:140), i bilagan s. 75. Se ä v e n
http://www.regeringen.se/myndigheter-med-flera/ab-svenska-spel-svenska-spel/.
4 2
4 3
2016 å r s r e d o g ö r e l s e f ö r bolag m e d statligt ä g a n d e (skr. 2015/16:140), bilagan s. 75.
Se regeringens beslut den 26 november 2015 avseende tillstånd att anordna lotteri och v a d h å l l n i n g
(Fi2015/03636/UR), att anordna spel p å v ä r d e a u t o m a t e r (Fi2015/03635/UR), att anordna kasinospel
(Fi2015/03524/UR) respektive att anordna poker över internet (Fi2015/03633/UR).
KONKURRENSVERKET
Swedish Competition Authority
YTTRANDE
2016-08-25
Dnr 432/2016
15(21)
Konkurrensverkets bedömning - tillgodoser Svenska Spel ett behov i det
allmännas intresse?
49. Svenska Spel har getts ett uttryckligt uppdrag att säkerställa spelande under
socialt och hälsomässigt h ä n s y n s t a g a n d e , att motverka problem med överdrivet spelande samt att b e g r ä n s a spelandets negativa verkningar. Dessa
intressen har en n ä r a anlmytning t i l l socialpolitiska målsättningar. Uppdraget
syftar således t i l l att säkerställa behov som det a l l m ä n n a har intresse och
direkt nytta av. Enligt Konkurrensverkets uppfattning tillgodoser Svenska
Spel d ä r m e d ett behov i det allmännas intresse.
50. V i d b e d ö m n i n g e n om ett bolag tillgodoser ett behov i det a l l m ä n n a s intresse
som inte är av industriell eller kommersiell k a r a k t ä r i den mening som avses i
2 kap. 12 § L O U saknar det betydelse o m endast en relativt obetydlig del av
bolagets verksamhet faktiskt består av att tillgodose ett s å d a n t behov.
B e d ö m n i n g e n av Svenska Spels u p p h a n d l i n g s r ä t t s h g a status p å v e r k a s
d ä r m e d inte av att bolaget, u t ö v e r att tillgodose ett behov i det allmännas
intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, även skulle
tillmötesgå andra typer av behov. Konkurrensverket går n u över t i l l att p r ö v a
k a r a k t ä r e n p å det behov i det a l l m ä n n a s intresse som Svenska Spel
44
tillgodoser.
Av industriell eller kommersiell karaktär
51. I n n e b ö r d e n av begreppet behov i det allmänna intresse som inte har industriell
eller kommersiell karaktär har behandlats i ett antal a v g ö r a n d e n f r å n EUdomstolen. Domstolen har konstaterat att s å d a n a behov u t g ö r s dels av behov
som tillgodoses p å annat sätt ä n genom u t b u d av varor eller tjänster p å
marknaden, dels av behov som staten väljer att själv tillgodose eller ha ett
b e s t ä m m a n d e inflytande över av skäl som har samband med allmänintresset. A t t ä v e n privata företag tillgodoser, eller skulle kunna tillgodose,
samma behov utesluter enligt EU-domstolens praxis inte att behovet i det
a l l m ä n n a s intresse saknar industriell och kommersiell k a r a k t ä r .
45
46
52. V i d b e d ö m n i n g e n huruvida ett behov i det a l l m ä n n a s intresse saknar
industriell eller kommersiell k a r a k t ä r ska h ä n s y n tas t i l l samtliga relevanta
faktiska och rättsliga o m s t ä n d i g h e t e r . Detta innefattar de o m s t ä n d i g h e t e r
som var aktuella v i d bolagets bildande samt villkoren p å vilka organet
4 4
M å l C-44/96 Mannesman*.,
punkterna 25 och 26, m å l C-373/00 Adolf Truley, punkterna 54-56, m å l
C-360/96 BFI Holding, punkterna 55 och 56, m å l C-18/01 Korhonen, punkterna 57 och 58 samt m å l
C-393/06 Ing. Aigner, p u n k t 47.
4 5
Se bl.a. m å l C-18/01 Korhonen, p u n k t 47 m e d h ä n v i s n i n g t i l l de f ö r e n a d e m å l e n C-223/99 och
C-260/99 Agora och Excelsior, p u n k t 37 och t i l l m å l C-373/00 Adolf Truley, p u n k t 50. Se ä v e n m å l
C-360/96 BFI Holding, punkterna 50 och 51.
4 6
M å l C-360/96 BFI Holding, p u n k t 53.
#KONKURRENSVERKET
U
YTTRANDE
2016-08-25
Swedish Competition Authority
Dnr 432/2016
16(21)
47
bedriver sin verksamhet. B e d ö m n i n g e n ska göras p å objektiva grunder och
baseras p å samtliga relevanta källor, oavsett deras juridiska f o r m , som ger
klarhet i k a r a k t ä r e n p å det behov som tillgodoses.
48
53. V i d b e d ö m n i n g e n ska det bland annat u n d e r s ö k a s om bolaget är utsatt f ö r
konkurrens. F ö r e k o m s t e n av en utvecklad konkurrens kan n ä m l i g e n vara
tecken p å att det behov som bolaget tillgodoser har industriell eller
kommersiell karaktär, eftersom behovet d å tillgodoses genom u t b u d av varor
och tjänster p å en marknad. Det u p p m ä r k s a m m a s att det enligt E U domstolens praxis k r ä v s en "utvecklad" konkurrens för att s å d a n ska
tillmätas betydelse v i d b e d ö m n i n g e n av behovets k a r a k t ä r .
49
50
54. V i d fastställandet av den ekonomiska miljö (även kallad referensmarknad)
som ska ligga t i l l g r u n d för b e d ö m n i n g e n o m bolaget bedriver verksamhet i
konkurrens med andra aktörer, ska h ä n s y n tas till den sektor f ö r v i l k e n
bolaget har inrättats.
51
55. Enligt EU-domstolens praxis u t g ö r f ö r e k o m s t e n av en utvecklad konkurrens
emellertid endast ett i n d i c i u m p å att organet tillgodoser ett behov som är av
industriell eller kommersiell karaktär. A t t organet verkar i en utvecklad
konkurrens är d ä r f ö r i sig inte tillräckligt för att konstatera att det behov som
tillgodoses har industriell eller kommersiell karaktär. A n d r a o m s t ä n d l i g heter ska också innefattas i b e d ö m n i n g e n , däribland p å vilka villkor som det
52
aktuella organet u t ö v a r sin verksamhet. De o m s t ä n d i g h e t e r som ska beaktas
v i d b e d ö m n i n g e n innefattar bland annat huruvida bolaget har ett h u v u d sakligt vinstsyfte, står risken f ö r den verksamhet som det bedriver samt om
53
verksamheten är offentligt finansierad. O m bolaget verkar p å normala
m a r k n a d s m ä s s i g villkor, har ett vinstsyfte och b ä r de förluster som u p p s t å r i
samband med u t ö v a n d e t av verksamheten är det enligt EU-domstolen "föga
4 7
M å l C-18/01 Korhonen, p u n k t 48 m e d h ä n v i s n i n g t i l l m å l C-373/00 Adolf Truley, p u n k t 66.
4 8
M å l C-360/96 BFI Holding, p u n k t 63.
T i l l skillnad f r å n behov som inte är av industriell eller kommersiell k a r a k t ä r , v i l k a j u i a l l m ä n h e t
tillgodoses p å annat sätt ä n genom u t b u d av varor och tjänster p å markanden, se m å l C-18/01
Korhonen, punkterna 48-50, m å l C-360/96 BFI Holding, punkterna 48 och 49, m å l C-393/06 Ing. Aigner,
punkterna 41och 46, m å l C-373/00 Adolf Truley, p u n k t 60 samt de f ö r e n a d e m å l e n C-223/99 och
4 9
C-260/99 Agorå och Excelsior, p u n k t 38.
Se bl.a. m å l C-18/01 Korhonen, p u n k t 50.
Se HFD:s d o m i m å l nr 884-15 (Akademiska Hus) och m å l C-393/06 Ing. Aigner, punkterna 43 och
5 0
5 1
44.
M å l C-18/01 Korhonen, p u n k t 50 m e d h ä n v i s n i n g t i l l m å l C-373/00 Adolf Truley, p u n k t 61, v i l k e n det
i sin t u r h ä n v i s a s t i l l m å l C-360/96 BFI Holding.
M å l C-283/00 Kommissionen mot Spanien (SIEPSA), p u n k t 81 med h ä n v i s n i n g t i l l m å l C-373/00 Adolf
5 2
5 3
Truley, p u n k t 66 och m å l C-18/01 Korhonen, punkterna 48 och 59.
KONKURRENSVERKET
YTTRANDE
2016-08-25
Swedish Competition Authority
Dnr 432/2016
17
sannolikt" att det behov som bolaget tillgodoser inte är av industriell eller
kommersiell k a r a k t ä r .
54
55
56. I sitt f ö r h a n d s a v g ö r a n d e i Ägor a och Excelsior konstaterade EU-domstolen att
ett bolag som hade t i l l syfte att arrangera mässor, utställningar och liknande
initiativ och som visserligen saknade ett vinstintresse, men som bedrevs m e d
produktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier p å ett konkurrensutsatt
o m r å d e inte utgjorde ett offentligt styrt organ. EU-domstolen har i senare
a v g ö r a n d e n preciserat att det är f ö r e k o m s t e n av ett huvudsakligt vinstintresse
som talar f ö r att det tillgodosedda behovet har en industriell eller
kommersiell k a r a k t ä r .
56
Konkurrensverkets bedömning - är det behov i det allmännas intresse som
Svenska Spel tillgodoser av industriell eller kommersiell karaktär?
Om oreglerade aktörer
57. V i d sidan av Svenska Spel finns ett antal u t l ä n d s k a bolag som bedriver
spelverksamheter som riktar sig t i l l konsumenter i Sverige. Dessa tjänster
tillhandahålls p å internet (inklusive i mobiler och surfplattor) och innefattar
lotterier och v a d h å l l n i n g p å idrottstävlingar, spel p å v ä r d e a u t o m a t e r ,
kasinospel och poker. Verksamheten bedrivs f r å n l ä n d e r u t a n f ö r Sverige.
58. A t t bolagen är etablerade i andra l ä n d e r i n n e b ä r att de inte omfattas av den
svenska spellagstiftningen, d ä r i b l a n d kravet p å tillstånd att bedriva s å d a n
spelverksamhet som bolagen ägnar sig åt. De u t l ä n d s k a bolagens verksamhet
kan d ä r f ö r beskrivas som "oreglerad". De oreglerade bolagen m a r k n a d s f ö r
sina tjänster m o t kunder i Sverige genom bland annat reklam p å internet och
i s v e n s k s p r å k i g T V som s ä n d s f r å n utlandet, v i l k e n inte omfattas av de
svenska restriktionerna avseende m a r k n a d s f ö r i n g av speltjänster.
57
Den relevanta ekonomiska miljön
59. Den ekonomiska miljön (även kallad referensmarknaden) som ska beaktas
v i d p r ö v n i n g e n o m verksamheten bedrivs i konkurrens m e d andra är den
sektor för vilken det aktuella organet har inrättats (se p u n k t 54 ovan). För
Svenska Spels r ä k n i n g får denna sektor anses u t g ö r a s av tillhandahållande av
lotterier och spel o m pengar samt v a d h å l l n i n g i samband med idrottstävlingar. Ett annat synsätt skulle vara oförenligt m e d EU-domstolens krav
p å att begreppet "upphandlande myndighet" ska tolkas funktionellt f ö r att
58
5 4
M å l C-18/01 Korhonen, p u n k t 51, se ä v e n m å l C-283/00 Kommissionen
mot Spanien (SIEPSA),
punkt
82.
5 5
5 6
M å l C-260/99.
Se m å l C-283/00 Kommissionen
mot Spanien (SIEPSA),
och m å l C-18/01 Korhonen, p u n k t 54.
5 7
Se 38 § lotterilagen (1994:1000).
5 8
M å l C-393/06 Ing. Aigner, p u n k t 43.
p u n k t 88, m å l C-393/06 Ing. Aigner, p u n k t 42
^KONKURRENSVERKET
u
YTTRANDE
2016-08-25
Swedish Competition Authority
Dnr 432/2016
18(21)
59
ge f u l l verkan åt principen o m f r i rörlighet. Likaså vore det oförenligt m e d
kravet p å funktionell tolkning att b e g r ä n s a s å d a n p r ö v n i n g t i l l att endast
innefatta verksamheter som innehar regeringens tillstånd.
60. Enligt Konkurrensverket innebär detta att de oreglerade bolagens verksamheter gentemot kunder i Sverige ska tas m e d i b e d ö m n i n g e n av Svenska Spels
konkurrenssituation. Det ska d ä r f ö r p r ö v a s o m de oreglerade spelbolagen
u t s ä t t e r Svenska Spel för konkurrens. I f ö r e k o m m a n d e fall ska h ä n s y n tas t i l l
s å d a n verksamhet v i d b e d ö m n i n g e n av o m Svenska Spel är utsatt för en
utvecklad konkurrens och verkar på normala marknadsmässiga villkor.
Närmare om konkurrenssituationen
61. Lotteriinspektionen är tillsyns- och f ö r v a l t n i n g s m y n d i g h e t för lotterier och
spel i Sverige. I n o m ramen f ö r sitt u p p d r a g att följa spelandets utveckling i
Sverige g e n o m f ö r Lotteriinspektionen årliga s a m m a n s t ä l l n i n g a r av
utvecklingen p å den svenska spelmarknaden. Rapporterna innefattar
uppskattningar av Svenska Spels respektive de oreglerade spelbolagens
verksamheter och vilka andelar dessa bolag har av den svenska spel60
marknaden.
62. A v Lotteriinspektionens rapporter f r a m g å r bland annat att de oreglerade
spelbolagens andel av den svenska spelmarknaden har ökat f r å n 9 procent år
61
2007 t i l l 21 procent år 2015. Svenska Spels andel av marknaden har under
samma period minskat f r å n 56 procent t i l l 42 procent. På " v a d h å l l n i n g s marknaden" uppskattas de oreglerade bolagens andel vara u n g e f ä r lika stor
som Svenska Spels under 2015. Sedan 2012 har de oreglerade spelbolagen
större o m s ä t t n i n g p å spel p å internet ä n v a d Svenska Spel har.
62
63
63. 12016 års redogörelse för bolag med statligt ä g a n d e konstaterade regeringen
att v e r k s a m h e t s å r e t 2015 för Svenska Spels vidkommande " p r ä g l a d e s av
fortsatt h å r d konkurrens i n o m f r a m f ö r a l l t online" .12015 års redogörelse f ö r
bolag m e d statligt ä g a n d e u p p m ä r k s a m m a d e s att Svenska Spels
rörelseresultat sjönk med 505 M k r under år 2014 t i l l följd av bland annat
minskade marknadsandelar. Likaså konstaterade regeringen att
"spelmarknaden ökar f r a m f ö r allt i n o m o n l i n e o m r å d e t och d ä r tappar
64
65
66
5 9
Se HFD:s d o m i m å l n r 884-15 (Akademiska Hus), EU-domstolens d o m i m å l C-393/06 Ing.
p u n k t 43 och generaladvokatens f ö r s l a g t i l l a v g ö r a n d e i samma m å l , punkterna 53 och 54.
6 0
Se 48 § lotterilagen (1994:1000) och 1-2 2 §§ f ö r o r d n i n g (2007:756) m e d instruktion f ö r
Lotteriinspektionen.
6 1
6 2
6 3
Inklusive Casino Cosmopol.
Lotteriinspektionens rapport Preliminär sammanställning nv svensk spelmarknad 2015, s. 6.
Lotteriinspektionens rapporter Den svenska spelmarknaden i siffror 2013, s. 5 och Preliminär
sammanställning av svensk spelmarknad 2015, s. 7.
Se bl.a. 2016 å r s r e d o g ö r e l s e f ö r bolag med statligt ä g a n d e (skr. 2015/16:140), bilagan s. 75.
6 4
6 5
6 6
2015 å r s r e d o g ö r e l s e f ö r f ö r e t a g med statligt ä g a n d e (skr. 2014/15:140).
2015 å r s r e d o g ö r e l s e f ö r f ö r e t a g med statligt ä g a n d e (skr. 2014/15:140), bilagan s. 90.
Aigner,
KONKURRENSVERKET
YTTRANDE
2016-08-25
Swedish Competition Authority
Dnr 432/2016
19(21)
Svenska Spel mest marknadsandelar. Konkurrensen kommer f r å n oreglerade
aktörer och f ö r f l y t t n i n g e n t i l l onlinebaserat spel går snabbare ä n bolaget
f ö r v ä n t a t sig."
67
Bedömning
64. De tillstånd att bedriva verksamhet som regeringen har beviljat Svenska Spel
innebär att bolaget erhåller de jure e n s a m r ä t t att tillhandahålla vissa tjänster i
den sektor för vilken bolaget har inrättats. Detta t i l l trots bedriver oreglerade
bolag omfattande g r ä n s ö v e r s k r i d a n d e verksamheter i samma sektor. A v
uppgifterna f r å n Lotteriinspektionen f r a m g å r att de oreglerade bolagens
verksamheter m o t kunder i Sverige är påtaglig och att Svenska Spel därigenom utsätts för konkurrens.
65. Såväl K a m m a r r ä t t e n i Stockholm som Konkurrensverket och N O U
u p p m ä r k s a m m a d e de oreglerade bolagens g r ä n s ö v e r s k r i d a n d e n ä r v a r o och
dess betydelse för konkurrenssituationen v i d sina tidigare p r ö v n i n g a r av
Svenska Spels u p p h a n d l i n g s r ä t t s l i g a status. V i d samtliga dessa b e d ö m n i n g a r
a n s å g s de oreglerade bolagens verksamhet inte kunna leda t i l l ett konstaterande att det förelåg n å g o n utvecklad konkurrens (se punkterna 19-21
ovan). A v de uppgifter som Konkurrensverket redovisat ovan f r a m g å r att
f ö r h å l l a n d e n a har ä n d r a t s sedan de n ä m n d a s t ä l l n i n g s t a g a n d e n a gjordes och
att Svenska Spel n u m ö t e r h å r d a r e konkurrens f r å n de oreglerade bolagen.
66. För det f a l l f ö r v a l t n i n g s r ä t t e n skulle anse att utredningen i m å l e t visar att
konkurrensen numera är utvecklad är detta enligt EU-domstolens praxis i sig
inte tillräckligt för ett konstaterande att det tillgodosedda behovet har
industriell eller kommersiell karaktär. Svenska Spels konkurrenssituation ska
d ä r f ö r inte tillmätas a v g ö r a n d e betydelse v i d fastställandet av behovets
karaktär. De villkor som bolaget bedriver sin verksamhet p å ska d ä r f ö r
prövas.
67. Ä g a r e n (staten) har fastställt ett l ö n s a m h e t s k r a v för Svenska Spel som
innebär att bolaget ska ha en rörelsemarginal p å minst 22 procent. Under år
2015 uppgick r ö r e l s e m a r g i n a l e n t i l l 22,6 procent och under år 2014 uppgick
den t i l l 22,2 procent. D e n genomsnittliga rörelsemarginalen under perioden
2011-2015 u p p g å r t i l l 22,3 procent. Bolaget har alltså ett uttalat l ö n s a m hetskrav. En r ö r e l s e m a r g i n a l p å 22 % är heller inte oväsentlig. M o t detta
l ö n s a m h e t s k r a v ska ställas de andra krav som finns p å bolaget och p å hur
dess verksamhet bedrivs.
68
69
6 7
2015 å r s r e d o g ö r e l s e f ö r f ö r e t a g m e d statligt ä g a n d e (skr. 2014/15:140), bilagan s. 90.
6 8
Se bl.a. 2016 å r s r e d o g ö r e l s e f ö r bolag m e d statligt ä g a n d e (skr. 2015/16:140), bilagan s. 75.
6 9
Se Svenska Spels å r s r e d o v i s n i n g 2015 s. 33, å r s r e d o v i s n i n g 2014 s. 52 samt 2016 å r s r e d o g ö r e l s e för
bolag m e d statligt ä g a n d e (skr. 2015/16:140), bilagan s. 28 och 75.
KONKURRENSVERKET
YTTRANDE
2016-08-25
Swedish Competition Authority
Dnr 432/2016
20(21)
68. Vad gäller Svenska Spels l ö n s a m h e t s k r a v betonar regeringen att "omtanken
o m kunden och s t r ä v a n efter att minimera de negativa effekterna av spelande
70
v ä g e r alltid tyngre ä n vmstintresset." Motsvarande konstateranden
återfinns ä v e n i bolagets å r s r e d o v i s n i n g . Vmstintresset f r a m s t å r d ä r m e d
som s e k u n d ä r t i f ö r h å l l a n d e t i l l bolagets sociala h ä n s y n s t a g a n d e n . Svenska
Spel har ä v e n själv kommenterat f ö r h å l l a n d e t mellan l ö n s a m h e t s k r a v e t och
bolagets övriga m å l s ä t t a i n g a r . Som exempel kan n ä m n a s att Svenska Spel
i n f ö r d e obligatorisk kundregistrering under år 2014. Detta m e d f ö r d e ett
uppskattat inkomstbortfall p å 800 M k r , vilket enligt bolaget var "helt
planenligt och efter devisen 'Ansvar före v i n s t ' " . 1 samma årsredovisning
betonas ä v e n att bolaget strävar efter att "flytta f r a m spelandet som redan
71
72
sker t i l l sundare och säkrare miljöer, inte att ö k a det totala spelandet i
samhället."
73
69. I de tillstånd f r å n regeringen som reglerar Svenska Spels verksamhet
återfinns ett antal faktorer som inverkar h ä m m a n d e p å bolagets möjligheter
att generera vinst. Som exempel p å s å d a n a faktorer kan n ä m n a s i n s k r ä n k t a
möjligheter t i l l m a r k n a d s f ö r i n g , b e g r ä n s n i n g av antalet v ä r d e a u t o m a t e r som
Svenska Spel f å r tillhandahålla och att bolagets pokerspel p å internet
74
förutsätter att spelaren själv och i f ö r v ä g anger tids- och b e l o p p s g r ä n s e r .
Enligt Konkurrensverkets uppfattning talar dessa o m s t ä n d i g h e t e r m o t att
bolaget bedriver sin verksamhet med ett huvudsakligt vmstintresse.
70. Enligt Konkurrensverket står det klar att Svenska Spel har ett vmstintresse.
H ö g s t a möjliga avkastning kan dock inte anses vara ett syfte med Svenska
Spels verksamhet som är ö v e r o r d n a t dess s a m h ä l l s u p p d r a g . Vinstintresset
75
kan d ä r f ö r inte anses vara huvudsakligt i den mening som avses i E U domstolens och HFD:s praxis. Under s å d a n a o m s t ä n d i g h e t e r kan l ö n s a m hetskravet och dess uppfyllande inte anses tala f ö r att det behov som Svenska
Spel tillgodoser är industriellt eller kommersiellt. A t t grunda en motsatt
slutsats p å den o m s t ä n d i g h e t e n att det inte har tagits i n n å g o t uttryckligt
undantag f r å n den aktiebolagsrättshga vinstpresumtionen i Svenska Spels
bolagsordning vore inte förenligt med kravet p å en funktionell tolkning.
7 0
2016 å r s r e d o g ö r e l s e f ö r bolag m e d statligt ä g a n d e (skr. 2015/16:140), bilagan s. 75. Regeringen har
ä v e n gjort motsvarande konstaterande i 2015 å r s r e d o g ö r e l s e för f ö r e t a g m e d statligt ä g a n d e (skr.
2014/15:140), bilagan s. 88 och i 2014 å r s r e d o g ö r e l s e f ö r f ö r e t a g m e d statligt ä g a n d e (skr.
2013/14:140), bilagan s. 89.
Svenska Spels å r s r e d o v i s n i n g 2015 s. 3.
Svenska Spels å r s r e d o v i s n i n g 2015 s. 4.
7 1
7 2
7 3
Svenska Spels å r s r e d o v i s n i n g 2015 s. 3.
Europeiska kommissionen har dock i f r å g a s a t t h u r Svenska Spel faktiskt agerar i t v å ö v e r t r ä d e l s e ä r e n d e n som gäller f r å g a n o m de tillstånd enligt v i l k a Svenska Spel verkar p å o m r å d e n a
v a d h å l l n i n g respektive pokerspel ä r förenliga m e d u n i o n s r ä t t e n ( ö v e r t r ä d e l s e n r 2004/4087 och
7 4
2006/4160). Den 17 oktober 2014 fattade kommissionen beslut att v ä c k a talan o m f ö r d r a g s b r o t t s m o t
Sverige i f r å g a n .
Se HFD:s d o m i m å l n r 884-15 (Akademiska Hus).
7 5
"KONKURRENSVERKET
/'
Swedish Competition Authority
71.
YTTRANDE
2016-08-25
Dnr 432/2016
21 (21)
Genom besluten o m v e r k s a m h e t s t i l l s t å n d har regeringen utformat villkoren
för h u r bolaget ska bedriva verksamhet u t i f r å n ett ö v e r o r d n a t hälso- och
socialpolitiskt syfte. Tillstånden avgör d ä r m e d de villkor enligt vilka Svenska
Spel bedriver verksamhet. A t t bedriva verksamhet enligt dessa beslut, vilka
tydliggör att syfte med bolagets verksamhet är att stävja de negativa
effekterna med spelandet, k a n enligt Konkurrensverket inte liknas v i d att
verka under normala m a r k n a d s m ä s s i g a villkor. Det f a k t u m att Svenska Spel
har en de jure e n s a m r ä t t att tillhandahålla vissa tjänster i den sektor f ö r vilken
bolaget har inrättats får också anses m e d f ö r a att bolaget fortfarande har en
särställning. Under s å d a n a o m s t ä n d i g h e t e r kan Svenska Spel inte anses
verkar under normala m a r k n a d s m ä s s i g a v i l l k o r .
76
72. Enligt Konkurrensverket verkar Svenska Spel inte p å normala marknadsm ä s s i g a villkor och har inte n å g o t huvudsakligt vmstintresse. Under s å d a n a
o m s t ä n d i g h e t e r kan det behov i det a l l m ä n n a s intresse som Svenska Spel
tillgodoser inte anses ha industriell eller kommersiell karaktär. D ä r m e d
föreligger risk att nationella anbudsgivare eller nationella s ö k a n d e ges
f ö r e t r ä d e v i d tilldelning av kontrakt och möjlighet att bolaget låter sig styras
av andra h ä n s y n ä n ekonomiska. Det är just dessa risker som direktiv
2004/18/EG syftar t i l l att undvika. Svenska Spel ska d ä r f ö r anses u t g ö r a ett
offentligt styrt organ. Genom en s å d a n slutsats tillmötesgås kravet p å att
begreppet "offentligrättsligt organ" ska tolkas funktionellt och ges en stor
räckvidd.
Konkurrensverkets slutsats
73. Svenska Spel är ett aktiebolag i vars styrelse mer ä n h ä l f t e n av l e d a m ö t e r n a
utses av staten. Svenska Spel tillgodoser ett behov i det a l l m ä n n a s intresse
som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Svenska Spel u t g ö r
d ä r m e d ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 § L O U och är således
skyldigt att tillämpa n ä m n d a lag v i d upphandlingar av varor, tjänster och
byggentreprenader.
Detta yttrande har beslutats av g e n e r a l d i r e k t ö r e n . F ö r e d r a g a n d e har varit
p r o c e s s r å d e t Kristoffer Sällfors.
7 6
Se HFD:s d o m i m å l n r 884-15 (Akademiska H u s ) i v i l k e n domstolen f a n n att Akademiska H u s inte
a n s å g s verka under normala m a r k n a d s m ä s s i g a v i l l k o r .