Remissvar_Betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag

REMISSYTTRANDE
1 (8)
Datum
Diarienr
2016-09-23
KST 2016/189
Ert datum
Ert diarienr
2016-04-21
S2016/01918/FST
Socialdepartementet
Enheten för familj och sociala tjänster
Remissyttrande över betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag (SOU
2016:19)
Kammarrätten, som har uppmanats att yttra sig över betänkandet, avstyrker att
barnkonventionen inkorporeras i svensk rätt. Kammarrätten kan inte tillstyrka
föreslagna författningsförslag i dess nuvarande utformning med undantag av
förslagen till ändring i kommittéförordningen (1998:1474) och förordningen
med instruktion (2007:1021) för Barnombudsmannen.
Allmänna synpunkter
Barnkonventionen är ett folkrättsligt dokument som är juridiskt bindande för
staten. Dess bestämmelser är avsedda att tillämpas på rättssystem och
förhållanden av mycket skiftande art. Konventionen ska ses som en helhet och
artiklarna i konventionen ska tolkas i relation till varandra. Barnkonventionen
innehåller många relativt vaga formuleringar och har i många fall inte alls den
precision som svenska förvaltningsmyndigheter och domstolar är vana vid från
svensk lagstiftning och som krävs för en enhetlig och förutsägbar tillämpning.
Artiklarna måste ges en tolkning efter förhållandena i Sverige.
Det innebär stora förändringar att inkorporera barnkonventionen. Konventionen
är allmängiltig och genom en inkorporering blir den tillämplig på samtliga
rättsområden. Kammarrätten vill framhålla att det inte går att överblicka de
sammantagna konsekvenserna av en inkorporering och de föreslagna
kompletteringarna och förtydligandena i lagstiftningen.
Föreslagna förändringar i förvaltningslagen (1986:223) och
förvaltningsprocesslagen (1971:291) påverkar alla rättsområden och alla
Postadress
Box 2302
103 17 Stockholm
Besöksadress
Birger Jarls Torg 5
E-post: [email protected]
Telefon
08-561 690 00
Telefax
08-14 98 89
Internet: www.kammarrattenistockholm.domstol.se
REMISSYTTRANDE
processer i förvaltningsdomstolarna. Innan den typen av stora förändringar
genomförs bör utgångspunkten granskas kritiskt. Vilka brister har identifierats
och av vem? Bestämmelser om barnets bästa finns inom flera rättsområden. Den
kartläggning som gjorts av fyra olika områden är allt för begränsad för att kunna
ligga till grund för antagandet att barnets bästa inte beaktas inom ramen för
myndigheternas handlande.
Konsekvenserna av en inkorporering har inte beaktats för en rad rättsområden,
t.ex. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), rättegångsbalken och lagen
(1996:1620) om offentligt biträde. Vidare saknas en djupare analys av vilka
konsekvenser en inkorporering får för tillämpningen av EU-rätten.
Ett argument som utredningen för fram för en inkorporering är att Sverige på ett
internationellt plan föregår med gott exempel och att rättslikhet uppnås med de
nordiska länder som redan inkorporerat konventionen. Det kan ifrågasättas om
detta är argument för en inkorporering. En inkorporering borde istället
motiveras utifrån behovet att stärka barns rättigheter i svensk rättstillämpning.
Sverige har omfattande barnrättslig lagstiftning. Kammarrätten anser inte att det
finns något att vinna på att ge konventionen status som nationell lag.
Kammarrätten anser istället att konventionen fortsatt ska beaktas i
lagsstiftningsarbetet. En transformering av relevanta konventionsartiklar inom
respektive lagstiftningsområde ger enligt kammarrätten ett bättre stöd för att
konventionens bestämmelser får genomslag i nationell rätt.
Att ge barnkonventionen status som nationell lag medför att tolkningsansvaret
och intresseavvägningar läggs på förvaltningsmyndigheterna och ytterst på
domstolarna. Det innebär också att intresseavvägningar som idag i första hand
bygger på politiska överväganden flyttas över till de rättstillämpande
myndigheterna.
Kammarrätten anser att om barnkonventionen ska inkorporeras i svensk rätt
kräver det att det tas fram omfattande stöd och vägledning för hur
konventionens artiklar ska tolkas i ett svenskt sammanhang och vilken betydelse
konventionens artiklar har för olika rättsområden och hur olika intressen ska
vägas mot varandra. Kammarrätten vill i detta sammanhang framhålla att det
saknas en överstatlig domstol som kan tolka konventionens närmare innebörd
och ge överstatlig vägledning. Erfarenheterna från inkorporeringen av
Europakonventionen i svensk rätt visar vilken betydelse en överstatlig domstol
har för den nationella rättstillämpningen.
Konventionens originalspråk är arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och
spanska. Dessa originaltexter blir gällande rätt i Sverige vid en inkorporering.
Inget av språken har tolkningsföreträde. Detta innebär i sig ett problem för
rättstillämparen. Som utredningen pekat på uppvisar den befintliga svenska
översättningen brister. En förutsättning för inkorporering är enligt kammarrätten
att en noggrann översyn av den svenska översättningen görs.
2 (8)
REMISSYTTRANDE
Kammarrätten vill särskilt framhålla att en inkorporering av barnkonventionen i
svensk rätt kommer att medföra ökad arbetsbörda och ökade kostnader för
domstolar och andra myndigheter. En ökad mål- och ärendemängd där
konventionen åberopas kan förväntas. En inkorporering kommer att kräva
omfattande informationsinsatser, både i förhållande till allmänheten och
myndigheterna. Det kommer krävas omfattande utbildningsinsatser,
utarbetandet av generell information riktad till barn och ungdomar och
information anpassad till det enskilda barnet i förekommande fall. De samlade
ekonomiska konsekvenserna av förslagen går inte att förutse. Helt klart är
emellertid att för många myndigheter, bl.a. domstolarna, kommer inte de ökade
kostnaderna att rymmas inom givna anslag.
Grundprinciperna i barnkonventionen
Artiklarna 2, 3, 6 och 12 ska vara vägledande för hur övriga rättigheter i
barnkonventionen ska tolkas. De har också självständig betydelse och kan
utgöra materiella rättigheter, vara direkt tillämpliga (self-executing) och som
sådana åberopas i domstol.
Det påpekas i betänkandet att grundprinciperna är föremål för olika tolkningar
både av forskare, myndigheter, kommuner och organisationer och att
tolkningarna ger uttryck för olika värderingar och uppfattningar om barnets
rättigheter och hur dessa rättigheter ska relateras till barns behov och intressen i
olika situationer. Artiklarna är med andra ord inte så entydigt formulerade att de
utan kompletterande föreskrifter kan tjäna som rättsnorm vilket medför stor
oförutsägbarhet för rättstillämpningen.
1) Artikel 2 om barnets rätt till icke-diskriminering.
Kammarrätten konstaterar att begreppet diskriminering inte definieras i
konventionen utan begreppets innebörd måste tolkas inom ramen för respektive
lands rättsordning. I betänkandet hänvisas till att det inte får finnas regionala
skillnader i möjligheterna för barn att få sina rättigheter tillgodosedda. En
analys saknas om vilken betydelse detta kan få för tolkningen av annan
lagstiftning, t.ex. hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) och skollagen
(2010:800). Frågor kring det kommunala självstyret kan också aktualiseras.
2) Artikel 3 om barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn
Principen omfattar alla samhällsområden där barn kan vara berörda och alla
beslut, handlingar, uppföranden, förslag, tjänster, förfaranden och andra
åtgärder som rör barn. Även underlåtenhet att genomföra åtgärder omfattas.
Kammarrätten vill framhålla att principen snarare är uttryck för ett
tillvägagångssätt än en rättslig tolkningsprincip. Utredningen menar att de
kartläggningar som gjorts inom olika rättsområden visar att barnets rättigheter
inte får tillräckligt genomslag i rättstillämpningen trots att barnkonventionens
grundprinciper finns explicit uttryckta i t.ex. socialtjänstlagen (2001:453) och
3 (8)
REMISSYTTRANDE
utlänningslagen (2005:716). Kammarrätten anser att ett ökat genomslag av
principen i första hand kan uppnås genom ökade insatser i form av råd och stöd
till myndigheterna i hur principen ska tolkas och tillämpas.
Principen om barnets bästa utesluter inte att andra intressen kan tillmätas samma
betydelse eller ges företräde framför barnets intresse. Vägledning i om och hur
en intresseavvägning ska göras måste ges inom varje enskilt rättsområde.
Kammarrätten anser inte att befintligt underlag ger stöd för att barns intressen
skulle beaktas i högre grad vid en inkorporering. Snarare riskerar principens
betydelse att leda till osäkerhet och oförutsägbarhet i tillämpningen. Det bör
framhållas att det kan finnas andra intressen som kan vara minst lika viktiga
som barnets (t.ex. behovet av reglerad invandring eller ett ökat
bostadsbyggande). Hur dessa intressen ska vägas mot varandra är i första hand
en politisk fråga.
3) Artikel 6 om barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling
Det går inte att på befintligt underlag överblicka betydelsen och konsekvenserna
av en inkorporering av artikeln. Det bör dock noteras att man i inledningen till
konventionen talar om rättsligt skydd för barnet såväl före som efter födseln.
3) Artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd
Vilken betydelse barnets åsikter rent faktiskt ska ha framgår inte vilket enligt
kammarrätten är nödvändigt för att artikeln ska få någon praktisk betydelse. Inte
heller ges i artikeln vägledning för den avvägning mellan olika intressen som
kommer att behöva göras inom olika rättsområden, vilket också är en nödvändig
förutsättning för artikelns tillämpning.
Barn i migrationsprocessen
Utredningen har kartlagt barnkonventionens genomslag i migrationsprocessen.
Resultatet finns det ingen anledning ifrågasätta, låt vara att kartläggningen är
begränsad och enbart omfattar barn som sökt asyl och att urvalet av länder varit
begränsat. Hur barnets intresse beaktats kan enligt kammarrätten motiveras
bättre i Migrationsverkets och domstolarnas beslut. Kammarrättens erfarenhet är
att det finns brister i motiveringen i ärendena vad konsekvensanalysen för det
aktuella barnet egentligen mynnat ut i. Kammarrätten vill dock framhålla att i
majoriteten av asylärendena har barnet samma asylskäl som föräldrarna.
Barnkonsekvensbedömningar har varit mest tydliga vid bedömningen om det
finns särskilt ömmande skäl för att bevilja uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 §
utlänningslagen. I mål där barns egna asylskäl aktualiseras t.ex. risk för att
rekryteras som barnsoldat, könsstympning, barnäktenskap och människohandel
görs bedömningen utifrån de skäl som anförs. Om bedömningen innebär att det
finns skyddsskäl ska barnet, precis som en vuxen under samma omständigheter,
beviljas uppehållstillstånd och skyddsstatus (se MIG 2015:18).
Om Sverige ska upprätthålla den reglerade invandringen kan inte barnets
4 (8)
REMISSYTTRANDE
intresse vara ensamt styrande i migrationsärenden. Redan idag ska myndigheter
och domstolar göra svåra avvägningar mellan de olika intressen som ska beaktas
inom ramen för ett migrationsärende. Om barnkonventionen ska inkorporeras i
svensk rätt krävs ytterligare vägledning för hur detta påverkar barns intressen i
migrationsärenden.
Barnkonventionens bestämmelser får bärighet på hela migrationsområdet, inte
bara asylärenden. Det kommer att bli en stor och resurskrävande utmaning för i
första hand Migrationsverket och utlandsmyndigheterna att informera alla barn
och låta dem komma till tals i bl.a. asyl-, familjeåterförenings- och
viseringsärenden. Det kommer att behövas särskilda barnhandläggare, eventuellt
särskilda barntolkar och information anpassad för barn på en mängd olika språk.
Förslaget kan innebära att domstolarna ska höra barn mer frekvent. Hur detta
ska ske och i vilken omfattning måste analyseras vidare. Redan nu kan dock
konstateras att förslagen kommer att medföra att handläggningstiderna i
samtliga migrationsärenden kommer att öka avsevärt och dessutom äventyra
barns rätt att få besked om sin framtid inom rimlig tid.
Förslaget att ta bort ”olämplighetskriteriet” (dvs. att barn som berörs av ett
beslut ska höras om det inte är olämpligt, 1 kap. 11 § utlänningslagen) medför
att barn ska ges möjlighet att framföra åsikter i alla ärenden där barn berörs,
t.ex. om ett turistbesök i Sverige i ett viseringsärende.
Som framhållits ovan behövs en djupgående analys av barnkonventionens
förhållande till EU-rätten. Regelsystemet på migrationsområdet består
företrädesvis av EU-förordningar, vilka är direkt tillämpliga, och EU-direktiv.
De föreslagna ändringarna i utlänningslagen är tänkta att träda i kraft den
1 januari 2018, dvs. under den tid som lagen (2016:752) om tillfälliga
begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige gäller (20 juli
2016-19 juli 2019). Denna lag innebär bl.a. att tillämpningsområdet för
bestämmelsen om synnerligen/särskilt ömmande skäl i 5 kap. 6 §
utlänningslagen inskränks till fall där det skulle strida mot ett svenskt
konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. Någon analys av
barnkonventionens artiklar har inte gjorts i förhållande till detta eller till de
andra förslagen som bl.a. innefattar begränsningar i möjligheten till
familjeåterförening.
Stöd och service till barn med funktionsnedsättning
Utredningen föreslår att långtgående bestämmelser om information till barnet,
barnets rätt att uttrycka sina åsikter och att få dem beaktade införs i lagen
(1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS.
Kammarrätten anser att de föreslagna bestämmelserna i första hand måste
begränsas till att gälla insatser som rör barnet självt och i förhållande till
barnets ålder och mognad. Så som de föreslagna bestämmelserna är utformade
5 (8)
REMISSYTTRANDE
ska barnet höras, dess åsikter beaktas och barnet få information inte bara när det
är fråga om en insats för barnet självt utan t.ex. i fall en insats för en förälder
aktualiseras men även indirekt "rör" ett barn i konventionens mening. Detta
aktualiserar frågor om integritet och sekretess. Den utredning som aktualiseras
vid prövningen av insatser till en funktionshindrad förälder kan innehålla
mycket integritetskänsliga uppgifter. Resonemang och konsekvensanalys kring
dessa i svensk rätt grundläggande frågeställningar saknas helt i förslaget.
Kammarrätten vill också framhålla att så som de föreslagna bestämmelserna är
utformade kommer vårdnadshavarens roll som ställföreträdare för barnet med
rätt att bestämma över barnet att försvagas.
Utredningen föreslår en ny 8 b § införs i LSS där det anges att barnet ska få
relevant information. Som även anförs nedan innebär ett barns rätt att få
relevant information, anpassad efter dess ålder och mognad, att specifik
information måste tas fram i varje enskilt ärende. Detta kommer medföra
avsevärt ökade kostnader för myndigheterna. För mindre barn kan krav komma
att ställas på att informationen ska lämnas muntligen. Kammarrättens
uppfattning är att det är barnets vårdnadshavare som har ansvaret för att
informera barnet.
Både när det gäller insatser enligt socialtjänstlagen och LSS kan det uppstå
situationer där vårdnadshavarens intresse går emot barnets. Det måste
analyseras hur barnets intresse ska tillgodoses i en sådan situation, utöver att
socialnämnden ska kunna besluta om öppna insatser till barn under 15 år även
om vårdnadshavaren inte samtycker till det. Det kan finnas behov att se över
möjligheten att förordna ett offentligt biträde för barnet. Det kan dessutom
uppstå problem vid verkställigheten om vårdnadshavaren motsätter sig en insats
för barnet. Hur detta ska lösas har inte berörts i betänkandet.
Förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen
Utredningen föreslår att det i förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen
införs en ny bestämmelse enligt vilken barnets bästa ska utredas och särskilt
beaktas i ärenden som rör barn. Ett barn ska få relevant information och ges
möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska
tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
Kammarrätten anser att det starkt kan ifrågasättas om samhällets resurser ska
användas till att höra barn i alla frågor som rör barn som individ eller grupp.
Behovet av föreslagna förändringar kan också ifrågasättas. Förslaget reser en
rad frågor som behöver belysas ytterligare. Det kan särskilt nämnas att
avgränsningar måste göras annars kan förslaget leda till att även barn som inte
är part i ett mål eller ärende kan anses ha rätt att komma till tals (t.ex. i mål om
offentlig upphandling och körkortsmål). Förslaget innebär att det i vissa fall
kommer att behöva utredas om det finns barn som berörs av ett beslut och hur
de berörs, för att avgöra om de ska höras. Det kan alltså komma att krävas att
6 (8)
REMISSYTTRANDE
hänsyn tas till intressen som inte kommer till uttryck i den materiella
lagstiftningen. I detta sammanhang kan även fråga om klagorätt uppkomma.
Dessa frågor behöver också analyseras.
Med utredningens förslag riskerar vårdnadshavares ställning i svensk rätt som
ställföreträdare med bestämmanderätt för barnet att försvagas. En analys av
förslagets konsekvenser i detta avseende och i frågor om integritet och sekretess
saknas.
I svensk rätt är barn i regel inte processbehöriga. Det saknas analys av hur
bestämmelserna i barnkonventionen ska tolkas och tillämpas vid en
intressekonflikt mellan barnet och dess vårdnadshavare i dessa avseenden.
Kammarrätten vill framhålla att huvudprincipen i förvaltningslagen och
förvaltningsprocesslagen är skriftlig handläggning. Förslagen kan medföra krav
på att information lämnas muntligen till barn.
Inom förvaltningsprocessen är allt som tillförs målet processmaterial till
skillnad från allmän domstol där en omedelbarhetsprincip vanligtvis gäller. Hur
barn ska höras inom ramen för förvaltningsprocessen har inte närmare
beskrivits. Om det inte är lämpligt för barn att medverka i en
domstolsförhandling anges att det inte finns något som hindrar att barnets
åsikter redovisas för domstolen på annat sätt eller genom dess ställföreträdare.
Som framförts ovan kan barnet och dess ställförträdare ha motstridiga intressen.
Det finns inte någon angiven åldersgräns för barns rätt att uttrycka sina åsikter
vilket innebär att små barn utan verbal kommunikation skulle uttrycka sig
genom bl.a. genom lek och teckningar. Hur man ska handskas med
processmaterialet som tillförts målet vid samtalet med barn har inte analyserats.
Det torde förutsätta att samtliga ledamöter, inklusive nämndemän, måste
medverka om det förs samtal med barnet.
Det framstår som uppenbart att de direkta konsekvenserna av förslaget inte
kommer att rymmas inom givna anslag.
För domstolarnas del kan förutses bl.a. behov av utbildning och information om
barnkonventionen för samtliga medarbetare. En heltäckande översyn av den
information som går ut från domstolarna i form av t.ex. kallelser, förelägganden,
delgivning och hur man överklagar måste göras och anpassas för barn och unga.
Förslaget kommer att föra med sig ett ökat krav på muntliga förhandlingar.
Processerna kommer att bli mer komplicerade, förlänga handläggningstiderna
och orsaka merkostnader för både domstolarna och parterna.
Det är troligt att fler kommer att överklaga både förvaltningsmyndigheters
beslut och domstolars avgöranden och hänvisa till att barnkonventionen inte
beaktats på ett korrekt vis.
Ett barns rätt att få relevant information i och om processen, anpassad efter dess
7 (8)
REMISSYTTRANDE
ålder och mognad, innebär att det inte är möjligt att ha en allmän, generell
information riktad till barn. Istället måste specifik information tas fram i varje
enskilt mål vilket blir oerhört resurskrävande. För mindre barn kan krav komma
att ställas på att informationen ska lämnas muntligen. De sammantagna
kostnaderna för detta är omöjliga att överblicka och utredningen har
överhuvudtaget inte gjort någon analys av det.
___________________
Detta yttrande har beslutats av kammarrättspresidenten Thomas Rolén efter
föredragning av kammarrättsrådet Karin Benson. Lagmannen Anita Linder och
kammarrättsrådet Ingela Fridström har också deltagit.
Thomas Rolén
Karin Benson
Kopia till
Övriga kammarrätter
Hovrätterna
Förvaltningsrätterna under Kammarrätten i Stockholm
Justitiedepartementet, expeditionschefen och enheten DOM
Domstolsverket
Kammarrättens intranät
Tidningarnas telegrambyrå
8 (8)