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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 54.08
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
der Frau Oberfeldwebel ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Motschilnig und
den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Eberbach
am 24. März 2009 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
-2-
Gründe:
I
1
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Entscheidung der Stammdienststelle
der Bundeswehr, sie von der weiteren Ausbildung im Flugsicherungskontrolldienst abzulösen.
2
Die am 26. Mai 1980 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit mit einer auf
zwölf Jahre festgesetzten Dienstzeit, die voraussichtlich mit Ablauf des 1. April
2014 enden wird. Sie wurde am 23. Januar 2004 zum Feldwebel und mit Wirkung vom 2. April 2005 zum Oberfeldwebel ernannt. Sie war zunächst Angehörige der Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes und wurde seit
dem 1. Januar 2004 auf dem Dienstposten eines Stabsdienstfeldwebels bei der
… Division Luftbewegliche Operationen in V. verwendet. Am 17. Dezember
2004 bestand sie erfolgreich den Lehrgang zum Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte. Am 2. Dezember 2005 bestellte sie der Kommandeur der Division Luftbewegliche Operationen zur militärischen Gleichstellungsbeauftragten; zugleich
wurde sie für die Dauer ihrer vierjährigen Amtszeit vom militärischen Dienst
freigestellt. Seit dem 19. Mai 2008 wird die Antragstellerin als Heeresfliegerfeldwebel und Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte bei der …versorgungsstaffel in
N. verwendet.
3
Am 22. März 2005 beantragte die Antragstellerin ihre Zulassung zur Laufbahn
der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahlverfahren 2006.
Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit bestandskräftigem
Bescheid vom 10. April 2006 ab.
4
Unter dem 26. Juli 2006 beantragte die damalige Stammdienststelle des Heeres beim Bundesministerium der Verteidigung unter Bezugnahme auf Nr. 802
ZDv 20/7, die Antragstellerin aus Bedarfsgründen im Wege einer Ausnahmegenehmigung in die Ausbildung für die Offiziere des militärfachlichen Dienstes
der Ausbildungs- und Verwendungsreihe … einzusteuern. Die Antragstellerin
habe erfolgreich die Eignungsfeststellung für den Flugsicherungskontrolldienst
-3-
absolviert; da sie im Mai 2007 ihr 27. Lebensjahr vollende, solle eine Zulassung
zum 1. April 2007 erfolgen. Mit Erlass vom 3. August 2006 erteilte das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - eine Ausnahmegenehmigung von
der Bestimmung in Nr. 802, 4. Spiegelstrich ZDv 20/7 (erfolgreiche Teilnahme
am Lehrgang „Militärische Flugverkehrskontrolle“) für die Zulassung der Antragstellerin zu der angestrebten Laufbahn im Flugsicherungskontrolldienst.
Daraufhin wurde die Antragstellerin durch Fernschreiben der Stammdienststelle
des Heeres vom 11. Oktober 2006 mit Dienstantritt am 2. Januar 2007 mit dem
Ziel der Ausbildung zum Flugsicherungs-Controller zur … Heeresfliegerwaffenschule in B. versetzt. Durch diese Versetzung wechselte sie in die Laufbahn
des Truppendienstes (Fernschreiben der Stammdienststelle des Heeres vom
13. Dezember 2006) und schied aus dem Amt der militärischen Gleichstellungsbeauftragten der Division Luftbewegliche Operationen aus. Vom 10. Januar bis zum 27. Juni 2007 absolvierte sie den Grundlagenlehrgang Flugsicherungskontrolldienst.
5
Mit Schreiben vom 19. Januar 2007 beantragte die Antragstellerin ihre Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2007. Als Anlage legte ihr nächster Disziplinarvorgesetzter ein - auch von
der Antragstellerin unterzeichnetes - Formblatt „Körperliche Leistungsfähigkeit
(OffzMilFD)“ vor. Dieses Formblatt enthielt für das Kalenderjahr 2005 Sportdaten aus dem Physical Fitness Test und dem Allgemeinen militärischen Ausdauertraining. Für das - ebenfalls zu belegende - Antragsjahr 2006 waren keine
Sportdaten vermerkt.
6
Mit Bescheid vom 1. März 2007, der Antragstellerin am 5. März 2007 eröffnet,
lehnte das Personalamt ihre Bewerbung für das Auswahljahr 2007 mit der Begründung ab, zum Zulassungstermin 1. April 2007 erfülle sie nicht die Zulassungsvoraussetzung der erfolgreichen Teilnahme am Lehrgang „Militärische
Flugverkehrskontrolle“. Gegen diesen mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid legte die Antragstellerin keinen Rechtsbehelf ein.
7
Am 5. März 2007 übersandte die Division Luftbewegliche Operationen der …
Heeresfliegerwaffenschule ein „Persönliches Leistungsblatt“ über die Antrag-
-4-
stellerin, welches die Abnahme von Leistungen in den fünf Disziplingruppen des
Deutschen Sportabzeichens und des Physical Fitness Tests im Jahr 2006 durch
den Stabsunteroffizier H. bestätigte. Eine handschriftliche Paraphe oder ein
Namenszeichen dieses Stabsunteroffiziers war in diesem Leistungsblatt nicht
enthalten.
8
Am 11. April 2007 beantragte die Stammdienststelle der Bundeswehr beim
Bundesministerium der Verteidigung die erneute Prüfung einer Ausnahmegenehmigung, weil die Antragstellerin wegen fehlenden Nachweises der körperlichen Leistungsfähigkeit zum Zulassungstermin 1. April 2007 nicht habe berücksichtigt werden können. Zugleich wies die Stammdienststelle auf die bevorstehende Vollendung des 27. Lebensjahrs durch die Antragstellerin hin. Mit
elektronischer Post vom 13. April 2007 teilte das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - der Stammdienststelle mit, dass der Antrag auf Erteilung
einer Ausnahmegenehmigung derzeit nicht entschieden und unbearbeitet zurückgegeben werde. Zum Zulassungstermin 1. April 2007 sei eine Ausnahmegenehmigung erteilt worden. Da die Antragstellerin die Forderung des Bedarfsträgers zur körperlichen Leistungsfähigkeit nicht erfülle, sei keine Zulassung zu
diesem vorgesehenen Termin erfolgt. Ein neuerlich zu stellender Antrag werde
erst beschieden, wenn die persönlichen Voraussetzungen zur Zulassung vorlägen.
9
Nachdem der nächste Disziplinarvorgesetzte der Antragstellerin unter dem
12. November 2007 ein aktualisiertes Formblatt „Körperliche Leistungsfähigkeit
(OffzMilFD)“ vorgelegt hatte, aus dem sich für das Kalenderjahr 2006 keine Abnahmedaten für die Testläufe und keine Teilnahme an den Testmärschen, für
das Antragsjahr 2007 aber alle notwendigen Sportdaten ergaben, wiederholte
die Stammdienststelle mit Schreiben vom 20. November 2007 ihren Ausnahmebewilligungsantrag. Sie wies darauf hin, dass die Antragstellerin nunmehr für
das Jahr 2007 die Forderungen des Bedarfsträgers erbracht habe.
10
Das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - bezog diesen Antrag auf
den Zulassungstermin 1. April 2008 und lehnte ihn mit Erlass vom 23. Novem-
-5-
ber 2007 unter Hinweis auf die Überschreitung der Höchstaltersgrenze nach
§ 40 Abs. 2 Nr. 1 SLV ab.
11
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 28. November 2007, der Antragstellerin
am 4. Dezember 2007 eröffnet, löste die Stammdienststelle der Bundeswehr
die Antragstellerin mit sofortiger Wirkung von der weiteren Ausbildung im Flugsicherungskontrolldienst ab. Sie wies auf den genannten Erlass sowie auf die
Überschreitung der Höchstaltersgrenze nach § 40 Abs. 2 SLV hin und erklärte,
nach erneuter umfangreicher Prüfung durch das Bundesministerium der Verteidigung könne von der Auflage der Soldatenlaufbahnverordnung auch im Falle
der Antragstellerin nicht abgewichen werden.
12
Dagegen legte die Antragstellerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom
14. Dezember 2007 Beschwerde ein und machte geltend, das Fehlen des
Sportleistungsblattes bei ihrem Zulassungsantrag vom 19. Januar 2007 belege
nicht ihre mangelnde körperliche Leistungsfähigkeit, sondern beruhe auf einem
Bearbeitungsmangel, möglicherweise aufgrund unklarer Regelungen innerhalb
… der Division Luftbewegliche Operationen. Sie sei dem fehlenden Sportleistungsblatt nachgegangen und habe veranlasst, dass dieses sofort per Telefax
und auf dem Postweg Anfang März 2007 an die Stammdienststelle nachgereicht worden sei. Wäre die Ausnahmegenehmigung des Bundesministeriums
der Verteidigung vom 3. August 2006 von der Stammdienststelle des Heeres an
die Division Luftbewegliche Operationen weitergegeben worden, hätten die
erforderlichen Unterlagen dort zusammengestellt und eventuell fehlendes Material rechtzeitig beschafft werden können; dann wären diese Unterlagen termingerecht bei der Stammdienststelle eingetroffen und nicht erst Anfang März
2007.
13
Die Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 23. Juni 2008 zurück. Er führte unter Bezugnahme auf sein Hinweisschreiben vom 8. Februar 2008 zur Begründung aus, die Antragstellerin
habe keinen Anspruch auf Fortsetzung der Ausbildung im Flugsicherungskontrolldienst. Sinn und Zweck dieser Ausbildung sei das Ziel gewesen, die Antragstellerin zum 1. April 2007 zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
-6-
Dienstes im Flugsicherungskontrolldienst zuzulassen. Dieses Ziel könne jedoch
nicht mehr erreicht werden. Eine Ausnahmegenehmigung von den Bestimmungen der ZDv 20/7 habe das Bundesministerium der Verteidigung nur - wie im
Erlass vom 3. August 2006 geschehen - bezüglich der Bestimmung in Nr. 802,
4. Spiegelstrich ZDV 20/7 treffen können. Eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze in § 40 Abs. 2 Nr. 1 SLV sei hingegen gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 1 SLV
dem Bundespersonalausschuss auf besonders begründeten Antrag des Bundesministeriums der Verteidigung vorbehalten. Für eine derartige Ausnahmeentscheidung lägen jedoch keine Gründe vor.
14
Gegen diesen am 25. Juni 2008 zugestellten Bescheid richtet sich der Antrag
der Antragstellerin auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom
9. Juli 2008, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner
Stellungnahme vom 15. Juli 2008 dem Senat vorgelegt hat.
15
Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:
Zum Zulassungstermin 1. April 2007 habe sie angesichts der Ausnahmegenehmigung vom 3. August 2006 alle Voraussetzungen für die Zulassung zu der
angestrebten Laufbahn erfüllt. Der Ablehnungsbescheid vom 1. März 2007 sei
inhaltlich unbegründet. In gutem Glauben an die Korrektheit der Personalführung habe sie gegen diesen Bescheid keinen Rechtsbehelf eingelegt. Nach
seiner Eröffnung am 5. März 2007 sei sie über ein Telefongespräch zwischen
Oberstleutnant M. (Staffelkapitän …, Lehrgruppe …, Heeresfliegerwaffenschule
in B.) und Oberstleutnant K. (damals Stammdienststelle des Heeres, …) informiert worden, dass die Ablehnung vom 1. März 2007 an der geplanten Ausbildung nichts ändern werde. Die Übernahme in die angestrebte Laufbahn werde
eben zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen werden. Mit ihrem weiteren
tatsächlichen Verbleib in der laufenden Ausbildung bis zum 4. Dezember 2007
sei sie in dem Glauben gelassen worden, dass daran nicht zu zweifeln sei. Mit
der Ausnahmegenehmigung vom 3. August 2006 in Verbindung mit der „Mitteilung der Stammdienststelle des Heeres“ für 2006 (hier: zeitlicher Ablauf und
Vorlage der Bewerbungsunterlagen) hätte die zuständige Personalführung sie,
die Antragstellerin, über die Formalien für die Teilnahme am Auswahlverfahren
für den Zulassungstermin 1. April 2007 informieren müssen. Bei zeitgerechter
-7-
Bekanntgabe dieser Umstände hätten alle erforderlichen Unterlagen für das
Auswahlverfahren zum 1. April 2007 zeitgerecht eingesteuert und vorbereitet
werden können. Spätestens hier wäre bei korrekter Bearbeitung des Vorgangs
der Mangel angeblich fehlender oder unzureichender sportlicher Leistungen
aufgefallen. Im Allgemeinen Militärischen Ausdauertraining „Marsch“ habe sie
2006 die erforderlichen Leistungen nicht abgelegt, weil sich die dafür vorgesehenen Termine mit ihren Aufgaben als militärische Gleichstellungsbeauftragte
überschnitten hätten. Im Jahr 2006 habe sie dieser Funktion den Vorrang gegeben. Im Übrigen stelle sie sich die Frage, warum man sie in die Laufbahn
eingesteuert habe, obwohl bereits bekannt gewesen sei, dass in ihrem Jahrgang kein Bedarf bestehe und sie fünf Monate nach Beginn der Ausbildung die
Höchstaltersgrenze überschreiten werde. Außerdem sei ein Kamerad ihres
Jahrgangs zeitgerecht zugelassen worden; deshalb schließe sie auf eine Ungleichbehandlung aufgrund ihres Geschlechts. Durch die Einschleusung in die
Laufbahn sei ihr ein Ausbildungsversprechen zugesagt worden.
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Die Antragstellerin beantragt,
den Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom
28. November 2007 und den Beschwerdebescheid des
Bundesministers der Verteidigung vom 23. Juni 2008
aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu
verpflichten, sie, die Antragstellerin, für den zeitlich
nächstliegenden Termin in die Ausbildung für die Offiziere
des militärfachlichen Dienstes der Ausbildungs- und Verwendungsreihe … einzusteuern.
17
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
18
Er hält es für sach- und ermessensgerecht, die weitere Ausbildung der Antragstellerin für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Flugsicherungskontrolldienst durch den angefochtenen Bescheid zu beenden, weil
ihre Zulassung zu der angestrebten Laufbahn infolge des Überschreitens des
27. Lebensjahrs laufbahnrechtlich nicht mehr zulässig sei. Das gesamte Vorbringen der Antragstellerin habe im Rahmen eines Wehrbeschwerdeverfahrens
gegen den fehlerhaften, aber bestandskräftigen Bescheid der Stammdienststel-
-8-
le der Bundeswehr vom 1. März 2007 vorgebracht werden können. Soweit sich
die Antragstellerin gegen die dienstaufsichtlichen Feststellungen im Beschwerdebescheid wende, verkenne sie, dass ein Bescheid, der das Ergebnis
dienstaufsichtlicher Überprüfungen eröffne, keine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO enthalte. Auf ihren neuen Zulassungsantrag sei die Antragstellerin in der Auswahlkonferenz der Stammdienststelle in der 8. Kalenderwoche 2009 betrachtet worden. Das Konferenzergebnis
sei noch nicht bekanntgegeben worden.
19
Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird
ergänzend auf den Inhalt der Schriftsätze sowie der Akten Bezug genommen.
Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: … und die Personalgrundakte der Antragstellerin, Hauptteile A bis D, haben dem
Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
20
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
21
Der Anfechtungsantrag gegen die Bescheide der Stammdienststelle der Bundeswehr und des Bundesministers der Verteidigung ist zulässig, in der Sache
jedoch unbegründet. Die Bescheide vom 28. November 2007 und vom 23. Juni
2008 sind rechtmäßig und verletzen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten
(nachfolgend 1.).
22
Der Verpflichtungsantrag auf Einsteuerung der Antragstellerin in die Ausbildung
für die Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Ausbildungs- und Verwendungsreihe … für den zeitlich nächstliegenden Termin hat ebenfalls keinen Erfolg (nachfolgend 2.).
23
1. Eine Soldatin oder ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt nicht nur für Entscheidungen über die
Zulassung zu einer bestimmten Laufbahn, über den Wechsel einer Laufbahn
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sowie über die Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten, in einem bestimmten Dienstbereich oder in einem bestimmten Werdegang. Es gilt auch für
die Entscheidung über die weitere Ausbildung einer Soldatin oder eines Soldaten in einem bereits eingeschlagenen Ausbildungsgang; denn diese Entscheidung ist Bestandteil einer Verwendungsentscheidung (Beschlüsse vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 27.04, 1 WB 28.04 und 1 WB 29.04 - m.w.N.).
Dabei ist unerheblich, ob es sich um Ausbildungen handelt, die ihre Grundlage
in den laufbahnrechtlichen Vorschriften nach § 27 SG und der darauf beruhenden Soldatenlaufbahnverordnung haben oder ob es um verwendungsbezogene
Ausbildungen geht (Beschlüsse vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 27.04,
1 WB 28.04 und 1 WB 29.04 -; vgl. auch Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 8. Aufl.
2008, § 3 Rn. 5). Eine Soldatin oder ein Soldat kann daher nicht verlangen, zu
einer bestimmten Ausbildung zugelassen oder in ihr belassen zu werden, um
nach deren Abschluss in einem bestimmten Dienstbereich oder in einer bestimmten Laufbahn verwendet zu werden (Beschluss vom 29. April 1986
- BVerwG 1 WB 72.85 - <insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 83, 189>). Ein
Anspruch auf eine bestimmte Ausbildung als Teil einer Verwendung lässt sich
auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG) ableiten.
Über eine Ausbildung bzw. über deren Fortsetzung entscheidet vielmehr der
zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige Dienststelle der Bundeswehr nach
pflichtgemäßem Ermessen. Diese Entscheidung kann vom Senat nur auf Ermessensfehler im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 2 WBO sowie daraufhin überprüft
werden, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von
dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden
Weise Gebrauch gemacht worden ist (Beschlüsse vom 29. April 1986 - BVerwG
1 WB 72.85 - und vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 27.04, 1 WB 28.04
und 1 WB 29.04 -).
24
Die angegriffene Ablösungsentscheidung der Stammdienststelle der Bundeswehr weist keine Rechts- oder Ermessensfehler auf.
25
Die Ermessensentscheidung über eine militärische Ausbildung wird maßgeblich
durch das „dienstliche Bedürfnis“ (vgl. Beschlüsse vom 4. November 2004
- BVerwG 1 WB 27.04, 1 WB 28.04 und 1 WB 29.04 -) bzw. das Kriterium der
- 10 -
„militärischen Erfordernisse“ (Beschluss vom 29. April 1986 - BVerwG 1 WB
72.85 -) geprägt. Das dienstliche Bedürfnis für die Ablösung eines Soldaten von
einer militärischen Ausbildung kann vorliegen, wenn eine wesentliche formelle
Voraussetzung für die (Weiter-)Verwendung dieses Soldaten in dieser Ausbildung fehlt oder nicht erfüllt wird (ebenso für den Fall einer Wegversetzung: Beschluss vom 15. August 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 12.08 - DokBer 2009, 71).
Das ist der Fall, wenn die in einem Gesetz, in einer Rechtsverordnung oder - in
deren Ausführung - die in einer Verwaltungsvorschrift geregelte formelle Voraussetzung für die (weitere) Ausbildung eines Soldaten fehlt oder entfällt.
26
Nach § 40 Abs. 1, 2 und 3, § 44 SLV i.V.m. Nr. 801, 802 und 810 ZDv 20/7
steht die Fachausbildung für angehende Offiziere des militärfachlichen Dienstes
(auch im Flugsicherungskontrolldienst und im fliegerischen Dienst) ausschließlich den Soldatinnen und Soldaten zu, die nach einer entsprechenden
positiven Entscheidung des Amtschefs des Personalamts der Bundeswehr
(Nr. 806 ZDv 20/7) zu einem bestimmten Stichtag (Nr. 932 ZDv 20/7) als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen
worden sind. Diese formelle Bindung der (Weiterführung der) Ausbildung an die
Zulassung entspricht zugleich dem militärischen Erfordernis, eine personal- und
kostenintensive Ausbildung nur ziel- und zweckgerichtet den zugelassenen
Anwärtern zukommen zu lassen. Daraus folgt zugleich, dass Soldaten, die - aus
Gründen unterschiedlicher jährlicher Lehrgangs-Terminstrukturen - im Vorgriff
auf eine erwartete positive Zulassungsentscheidung schon vorzeitig in eine
allein den Anwärtern vorbehaltene Offizierausbildung eingesteuert worden sind,
diese Ausbildung nur weiterführen dürfen, wenn die positive Zulassungsentscheidung des Amtschefs des Personalamts unmittelbar bevorsteht oder mit
Gewissheit zu erwarten ist.
27
Im Zeitpunkt der angefochtenen Ablösungsentscheidung der Stammdienststelle
war der Antrag der Antragstellerin auf Zulassung für das Auswahljahr 2007 und
für den geplanten Zulassungstermin 1. April 2007 jedoch durch den bestandskräftig gewordenen Bescheid des Personalamts vom 1. März 2007 abgelehnt
worden.
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28
Die Ermessensentscheidung der Stammdienststelle, die weitere Ausbildung der
Antragstellerin im Flugsicherungskontrolldienst zu beenden, steht im Einklang
mit der oben dargelegten Ausbildungsbestimmung in Nr. 810 i.V.m. Nr. 802
ZDv 20/7. Sie berücksichtigt außerdem zutreffend, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Ablösungsverfügung eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze für
die Verwendung im Flugsicherungskontrolldienst nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SLV
i.V.m. 802, 1. Spiegelstrich ZDv 20/7 nicht bewilligt worden war. Das ist auch in
der Folgezeit nicht geschehen.
29
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin insoweit geltend, die Stammdienststelle
habe bei ihrer Ermessensentscheidung die Möglichkeit der Ausnahmebewilligung mit Blick auf die inhaltlich falsche Begründung des Ablehnungsbescheids
vom 1. März 2007 und auf die verzögerte Vorlage der Unterlagen zu ihrer körperlichen Leistungsfähigkeit berücksichtigen müssen. Der Antragstellerin geht
es bei diesem Vorbringen offensichtlich um die Beseitigung der Folgen der aus
ihrer Sicht rechtswidrigen Behandlung ihrer Bewerbung um die Laufbahnzulassung, wobei sie sinngemäß den Gesichtspunkt einer Folgenbeseitigung nicht
als selbstständigen Anspruch im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO in entsprechender Anwendung, sondern als Bindung oder Direktive bei der Ermessensausübung versteht (vgl. hierzu Beschluss vom 29. April 2008 - BVerwG
1 WB 13.07 - <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 23 SLV 2002
Nr. 1>).
30
Den Folgenbeseitigungsaspekt in dieser Weise in die Prüfung der Ermessensausübung der Stammdienststelle einzubeziehen, ist hier allerdings ausgeschlossen. Eine Folgenbeseitigung kann - unmittelbar oder mittelbar als Vorgabe für die eigene Ermessensausübung - grundsätzlich nur durch die in der Sache zuständige Stelle ermöglicht werden. Für Entscheidungen über die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist nicht die Stammdienststelle der Bundeswehr, sondern ausschließlich das
Personalamt der Bundeswehr zuständig (Nr. 806, 902 ZDv 20/7; vgl. ferner
Nr. 8 und 24 der für das Auswahljahr 2007 noch anzuwendenden Richtlinie für
die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des
militärfachlichen Dienstes vom 23. Juli 2002 - R 09/02 -). Deshalb wäre nur das
- 12 -
Personalamt in einer eigenständigen Ermessensentscheidung dazu befugt gewesen, bezüglich möglicher Fehler in einem Laufbahnzulassungsverfahren die
Frage der Folgenbeseitigung zu prüfen und ggf. im Einzelnen zu regeln. Die
Stammdienststelle hätte bei der Ausübung ihres auf die Ablösungsentscheidung
beschränkten Ermessens nicht in diese originäre Kompetenz des Personalamts
eingreifen dürfen. Ebenso konnte die Stammdienststelle im Rahmen ihrer
Ermessensausübung
nicht
Kompetenzen
für
Ausnahmenbewilligungen
beanspruchen, die ausschließlich dem Bundesministerium der Verteidigung (Nr.
10 der Vorbemerkung zur ZDv 20/7) bzw. dem Bundespersonalausschuss (§ 45
SLV) zugewiesen sind.
31
Außerdem kommt nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom
20. September 2006 - BVerwG 1 WB 54.05 - Buchholz 450.1 § 13 WBO Nr. 1 =
NZWehrr 2007, 78) die (Weiter-)Verfolgung eines Folgenbeseitigungsanspruchs
in einem isolierten Wehrbeschwerdeverfahren, getrennt von einem möglichen
Beschwerdeverfahren gegen die als rechtswidrig behauptete Maßnahme, nicht
in Betracht. Vielmehr muss eine Folgenbeseitigung stets zusammen mit der
Anfechtung der als rechtswidrig behaupteten Maßnahme - spätestens im
gerichtlichen Antragsverfahren gegen diese Maßnahme nach § 17 WBO, ggf.
i.V.m. § 21 WBO - geltend gemacht werden. Den Folgenbeseitigungsaspekt
hätte die Antragstellerin daher nur in einem Wehrbeschwerdeverfahren gegen
den Ablehnungsbescheid vom 1. März 2007 vortragen können. Das gilt im
Übrigen auch für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach Maßgabe des § 51
Abs. 1 VwVfG.
32
Der Senat weist allerdings darauf hin, dass auch bei Berücksichtigung des Folgenbeseitigungsaspekts die Ermessensentscheidung der Stammdienststelle in
der Sache rechtlich nicht zu beanstanden wäre. Denn materielle Voraussetzung
einer Pflicht zur Folgenbeseitigung wäre in jedem Falle ein rechtswidriges Handeln oder Unterlassen eines militärischen Vorgesetzten (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 20. September 2006 a.a.O. und vom 29. April 2008 a.a.O.), hier durch
die Ablehnung der Zulassung zu der von der Antragstellerin angestrebten Laufbahn.
- 13 -
33
Hinsichtlich des Zulassungstermins 1. April 2007 scheidet eine inhaltliche Richtigkeitskontrolle des Ablehnungsbescheids des Personalamts vom 1. März 2007
aus, weil er Bestandskraft erlangt hat. Dieser - mit einer zutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung versehene - Bescheid wurde der Antragstellerin am 5. März
2007 eröffnet. Dagegen hat sie keine Beschwerde eingelegt. Sie hat damit
darauf verzichtet, die inhaltliche Unrichtigkeit der Begründung dieses Bescheids
zu rügen, weil der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 vom 3. August 2006 (für den Zulassungstermin 1. April 2007) eine Ausnahme
von der Zulassungsvoraussetzung nach Nr. 802, 4. Spiegelstrich ZDv 20/7
aussprach. Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf einen Vertrauensschutz infolge des Verhaltens verschiedener
Vorgesetzter und Bundeswehrstellen, das sie von einer Einlegung der Beschwerde abgehalten habe. Gerade wenn die Antragstellerin auf den Ausnahmebewilligungserlass vom 3. August 2006 vertraut hat, der ihr nach eigener
Darstellung (im Schriftsatz vom 17. Februar 2009) am 10. Januar 2007 bekannt
geworden ist, hätte für sie im März 2007 besondere Veranlassung zur Einlegung der Beschwerde und zur Rüge der unrichtigen Begründung des Ablehnungsbescheids bestanden. Auch im Hinblick auf ihre lange Verwendung als
Stabsdienstfeldwebel hätten sich der Antragstellerin im Übrigen die Folgen der
Bestandskraft eines Ablehnungsbescheids aufdrängen müssen.
34
Einen Vertrauensschutz durch eine wirksame Zusicherung bezüglich einer späteren Zulassung kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg geltend machen.
35
Eine bindende Zusicherung liegt nach der Rechtsprechung des Senats nur
dann vor, wenn eine eindeutige und auf ein bestimmtes Verhalten gerichtete
Erklärung mit Bindungswillen von einem Vorgesetzten abgegeben worden ist
oder wird, der zu dieser Erklärung aufgrund der Zuständigkeit seiner Dienststelle und seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle rechtlich befugt ist (Beschluss vom 20. September 2006 - BVerwG 1 WB 25.06 - <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 2 m.w.N.>). Die Zusicherung
muss zwar, insoweit abweichend von § 38 Abs. 1 VwVfG, nicht notwendig
schriftlich erfolgen (vgl. Beschlüsse vom 25. Juni 2002 - BVerwG 1 WB 19.02 Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 28 und vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 4.03 -
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Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 31). Sie muss aber entweder von einer Dienststelle
der Bundeswehr oder von einem bestimmten (militärischen) Vorgesetzten erklärt werden, der bzw. dem auch die Entscheidungskompetenz in der Sache
zugewiesen ist (ähnlich bereits Beschluss vom 30. April 2008 - BVerwG 1 WB
9.08 -). Sofern eine Vorschrift speziell die Sachentscheidungskompetenz eines
bestimmten Vorgesetzten festlegt und regelt, stellt dieser Vorgesetzte die „Behörde“ im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG dar, die kongruent zu der übertragenen
Entscheidungszuständigkeit auch vorab eine bindende Zusicherung abgeben
darf (zum Vorstehenden insgesamt: Beschlüsse vom 30. September 2008
- BVerwG 1 WB 31.08 - und vom 9. Dezember 2008 - BVerwG 1 WDS-VR
15.08 -).
36
Die Zuständigkeit für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der
Offiziere des militärfachlichen Dienstes obliegt - wie bereits dargelegt - ausschließlich dem Personalamt der Bundeswehr. Damit hätte auch nur das Personalamt eine möglicherweise bindende Aussage über eine spätere Zulassung
der Antragstellerin (nach dem 1. April 2007) abgeben können. Die Antragstellerin macht aber selbst nicht geltend, dass sie insoweit von einem zuständigen
Vorgesetzten des Personalamts eine Zusicherung erhalten hätte. Die von ihr
benannten Offiziere Oberstleutnant M. und Oberstleutnant K. gehörten damals
dem Personalamt nicht an und waren deshalb für die Abgabe von Zusicherungen bezüglich einer - späteren - Zulassung der Antragstellerin zu der angestrebten Laufbahn nicht zuständig. Dies bestätigt auch der Bundesminister der
Verteidigung - PSZ I 7 - in seinem Schriftsatz vom 10. Februar 2009.
37
Der Inhalt des genannten Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung
vom 3. August 2006 und ihr vorläufiger weiterer Verbleib in der Ausbildung im
Flugsicherungskontrolldienst konnten bei der Antragstellerin ebenfalls keine
objektiv geeignete Vertrauensgrundlage für eine spätere Laufbahnzulassung
schaffen, denn nach dem 1. April 2007 hätte sie dafür eine Ausnahme von der
Einhaltung der Höchstaltersgrenze benötigt.
38
Im Zeitpunkt des nach Nr. 932 ZDv 20/7 alternativ möglichen Zulassungstermins 1. Oktober 2007 hatte die am 26. Mai 1980 geborene Antragstellerin die in
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§ 40 Abs. 2 Nr. 1 SLV festgelegte Höchstaltergrenze des vollendeten 27. Lebensjahrs überschritten. Hinsichtlich dieses Zulassungstermins ist nicht ersichtlich, dass für das Bundesministerium der Verteidigung ausnahmsweise ein begründeter Anlass bestanden hätte, beim Bundespersonalausschuss nach § 45
Abs. 1 Nr. 1 SLV die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltergrenze zu
beantragen. Denn bei einer rechtzeitig eingelegten Beschwerde gegen den Ablehnungsbescheid des Personalamts vom 1. März 2007 hätte die Antragstellerin
- im Falle ihres Obsiegens in der Sache - durch eine Ausnahmeentscheidung
des Bundesministers der Verteidigung rückwirkend zum 1. April 2007 in die
angestrebte Laufbahn eingesteuert werden können (vgl. hierzu generell:
Beschluss vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 5.07 - m.w.N.).
39
Der Senat ist nicht gehalten, den weiteren im Schriftsatz vom 17. Februar 2009
erhobenen Rügen der Antragstellerin nachzugehen. Dieses Vorbringen konnte
sie nur in einem Wehrbeschwerdeverfahren gegen den Ablehnungsbescheid
vom 1. März 2007 geltend machen.
40
Die Ablösungsentscheidung der Stammdienststelle weist danach keine Ermessensfehler auf.
41
Sie ist auch unter formellrechtlichen Aspekten nicht zu beanstanden.
42
Die Stammdienststelle war als personalbearbeitende Stelle im Sinne des Art. 4
Abs. 2 Nr. 1 ZDv 14/5 Teil B 125 für die Entscheidung über die Ausbildung und
deren Weiterführung im Falle der Antragstellerin zuständig.
43
Vor Erlass der angefochtenen Ablösungsverfügung ist zwar eine Anhörung der
Antragstellerin unterblieben. Der Antragstellerin war aber in entsprechender
Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG (vgl. dazu Beschlüsse vom 25. April
2007 - BVerwG 1 WB 66.06 - und vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WDS-VR
6.08 -) die Möglichkeit eröffnet, mit ihrer Beschwerde ihre Bedenken gegen die
Ablösungsentscheidung der Stammdienststelle vorzubringen.
44
2. Der Verpflichtungsantrag der Antragstellerin bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
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Das gilt unabhängig davon, ob man die von ihr angestrebte Einsteuerung in die
Ausbildung „für den zeitlich nächstliegenden Termin“ auf das Auswahljahr 2008
oder auf das Auswahljahr 2009 bezieht.
46
Für das Auswahljahr 2008 hat die Antragstellerin keinen Zulassungsantrag gestellt. Im Auswahlverfahren für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
Dienstes ist für jedes Auswahljahr ein gesonderter Zulassungsantrag zu stellen
(Beschlüsse vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 8.08 - <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 450.1 § 5 WBO Nr. 1> und vom 29. April 2008 - BVerwG
1 WB 19.07 - <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44>). Für
das Auswahljahr 2008 kann deshalb die Einsteuerung in die Ausbildung im
Flugsicherungskontrolldienst nicht mehr beantragt werden.
47
Für das Auswahljahr 2009 hat die Antragstellerin während des gerichtlichen
Verfahrens einen neuen Zulassungsantrag gestellt. Ein auf dieses Auswahljahr
bezogener Antrag auf Einsteuerung in die Ausbildung ist schon deshalb unzulässig, weil das erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist. Es
liegt insoweit keine Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung im Sinne des § 21 Abs. 1 WBO oder eines Vorgesetzten im Sinne des § 22 WBO vor,
die eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für eine Sachentscheidung begründen könnte.
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Darüber hinaus betrifft das Verpflichtungsbegehren auf Einsteuerung in die
Ausbildung im Auswahljahr 2009 einen neuen Streitgegenstand. Nach ständiger
Rechtsprechung des Senats wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des
Wehrdienstgerichts - wenn ein Beschwerdeverfahren stattgefunden hat - allein
durch die Beschwerdeschrift bestimmt. Denn Gegenstand dieses Antrags ist die
ursprünglich mit der Beschwerde angefochtene Maßnahme oder Unterlassung
in der Gestalt, die sie durch den Beschwerdebescheid gefunden hat (stRspr;
vgl. z.B. Beschluss vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 53.06 - m.w.N.).
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens der Antragstellerin war lediglich die
Fortsetzung ihrer Ausbildung im Flugsicherungskontrolldienst parallel zum
Auswahlverfahren 2007 sowie (unter Berücksichtigung des Erlasses des Bun-
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desministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 23. November 2007) bis zum
Zulassungstermin 1. April 2008. Die rechtliche Würdigung eines von diesem
Beschwerdeverfahren abweichenden neuen Vortrags im gerichtlichen Verfahren
kommt hingegen nicht in Betracht, weil die Wehrbeschwerdeordnung ein der
Klageänderung oder Klageerweiterung vergleichbares Rechtsinstitut nicht kennt
(Beschlüsse vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 WB 65.04 - und vom 31. Januar
2007 - BVerwG 1 WB 53.06 -).
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Abschließend weist der Senat drauf hin, dass die von der Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 17. Februar 2009 erhobene Behauptung eines „Ausbildungsversprechens durch Einschleusung in die Laufbahn“ keine Grundlage hat.
Denn die Antragstellerin ist - in Ermangelung einer positiven Zulassungsentscheidung des Amtschefs des Personalamts - nicht in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes eingesteuert worden, sondern hat nur vorläufig
an der streitbefangenen Ausbildung teilnehmen dürfen, solange die Entscheidungen über ihre Laufbahnzulassung und über eine Ausnahme von der
Höchstaltersgrenze noch offen waren.
Golze
Dr. Frentz
Dr. Langer