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Nanotechnologie als Herausforderung für das Recht
H.U. Liniger, Dr.iur., RA, Partner Ecosens AG
„Das von der Technik geschaffene Schädigungspotential ist gewaltig.“ Diese von Karl
Oftinger in seinem Standardwerk zum Schweizerischen Haftpflichtrecht im Jahre
1958 gemachte Feststellung ist von unveränderter Aktualität. Immer neue Risiken
und Gefahren tauchen in der gesellschaftlichen Wahrnehmung auf, viele davon als
Resultat menschlichen Wirkens bzw. Einwirkens auf die Umwelt. Erwähnt seien hier
nur die mit neuen Technologien wie Mobilfunk/NIS, Gentechnologie oder eben
Nanotechnologie assozierten Risiken.
Beim Alten geblieben sind jedoch die Instrumente und Methoden, deren sich die
Rechtsordnung bedient, um derartige Regelungssachverhalte zu erfassen, zu regeln
und zu managen.
Technische Risiken – ich denke hier wie gesagt v.a. an die „menschgemachten“
Risiken, strapazieren aufgrund ihrer potentiellen gesundheitlichen, sozialen und
ökologischen Konsequenzen die verfügbaren Kapazitäten an Regelungs-,
Verarbeitungs- und Kontrollfunktionen der Rechtsordnung.
Denken sie nur an das gewissermassen alle Risiken überschattende Stichwort des
Klimawandels, das in letzter Zeit zumindest medienmässig eine beachtliche Dynamik
entwickelt.
Aber auch in Bereichen wie Gentechnologie, Elektrosmog und natürlich auch
Nanotechnologie werden Auseinandersetzung um Wissenschaft, Technik,
Wertorientierung und politisch-soziales Weltbild ausgetragen.
Recht als Instrument des Interessenausgleichs
Während die einen nur die Forderungswürdigkeit einer Technologie sehen, birgt sie
für die andern nichts als Risiken und Gefahren. Hier ist auch eine zeitliche
Entwicklung, ein eindeutiger Trend zur „no-risk“ – Gesellschaft zu beobachten.
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Während früher neue Technologien freudig begrüsst wurden und die Gesetzgebung
primär auf deren Förderung ausgerichtet war (Beispiel: Kernenergie, Autobahnen,
etc.), überwiegt heute im gesellschaftlichen Kontext die Risikowahrnehmung
(Beispiel: Gentech) oder es herrscht bestenfalls eine ambivalente Stimmung vor
(Beispiel: Mobilfunk).
Wer in der praktischen Arbeit steht, weiss, wie schwierig es oft geworden ist, mit den
von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Instrumenten heute noch
akzeptable Lösungen in diesem Spannungsfeld zu finden bzw. umsetzungsorientiert
zu arbeiten.
Das ändert aber nichts daran, dass die Rechtsordnung verpflichtet ist, im
Spannungsbereich Technik, Oekologie und Recht – und darum geht es letzthin hier –
Regelungsmechanismen zur Verfügung zu stellen.
Das Recht verliert seine Legitimation, seine Glaubwürdigkeit, wenn es nicht mehr die
Entscheidbarkeit selbst ausserordentlich komplexer Probleme garantieren kann. In
dieser Entscheidbarkeit liegt letztlich die Funktion des Rechts. Es soll im Rahmen
des gesellschaftlichen Sozialsystems durch einsehbare Reduktion der
Problemkomplexität die Bereitschaft der Rechtssubjekte gewährleisten, inhaltlich
noch unbestimmte Entscheidungen innerhalb gewisser Toleranzgrenzen
hinzunehmen (so N. Luhmann).
Die schweizerische Rechtsordnung stellt sich dieser Herausforderung.
Das schweizerische Umweltrecht und dessen Instrumente sind ein Teil dieses
Lösungsansatzes. Einer seiner „Kunstgriffe“ liegt im sog. Vorsorgeprinzip (Art. 1 Abs.
2 USG i.V.m. Art. 11 Abs. 2 USG). Überall dort, wo die Folgen einer Technologie mit
wissenschaftlichen Mitteln nicht, noch nicht oder nicht ausreichend beurteilt werden
können, sind deren Einwirkungen soweit zu begrenzen, wie dies technisch möglich
und wirtschaftlich tragbar ist. Diese institutionalisierte Vorsicht gegenüber neuen
Entwicklungen schliesst zwar nicht a priori jede neue Technologie aus; sie ist kein
generelles Innovationsverbot. Aber sie stellt hohe Anforderungen an die Entwickler
und Produzenten neuer Technologien. Und gelegentlich führt das Vorsorgeprinzip
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auch zu Verboten von Stoffen oder Tätigkeiten (Asbest, Cadmium, Quecksilber etc.)
oder mindestens zu Moratorien (Kernenergie). Oder zu weit strengeren Grenzwerten,
als dies der Technologieförderung lieb ist (Beispiel: Anlagegrenzwerte der NISV).
Es gibt an sich kein Grundrecht auf risikofreies Leben, aber nebst dem staatlichen
Förderungsgebot existiert insbesondere auch eine verfassungsmässige staatliche
(Umwelt-) Schutzverpflichtung und damit einen Anspruch des Bürgers auf
Risikominderung.
Unsere Rechtsordnung versucht bei neuen Technologien den Spagat zwischen
Chancen und Risiken. Vorhersehbare Gefahren sollen abgewendet, aber ein nicht
auszuräumendes Restrisiko muss hingenommen werden. Damit wird der
Schutzpflicht ebenso wie der Förderungspflicht in Sinne praktischer Konkordanz
Rechnung getragen.
Wie sieht das konkret aus?
1.
Der traditionelle Regulierungsansatz
Neue technische Entwicklungen und neue ökologische Erkenntnisse haben in
unserer Rechtsordnung im Wesentlichen stets vier Reaktionstrends bewirkt.
•
Der erste Trend ist die Schaffung materieller und darauf abgestimmter
Verfahrensvorschriften, die spezielle Regelungen für die neuen Techniken und
ihre Anwendung in Anlagen, Geräten und Stoffen enthalten.
•
Der zweite Trend ist die Institutionalisierung und Organisation von
Sachverstand, der im Zusammenhang mit den jeweiligen Fragestellungen
bedeutsam ist.
•
Der dritte Trend liegt in der Änderung bzw. Verschärfung des Haftpflichtrechts.
•
Schliesslich haben die neuen Technologien auch zur Bildung besonderer
kollektiver Klage- oder Schadensausgleichssysteme geführt.
Zur Steigerung der Regelungsintensität:
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Wir sind uns gewohnt, dass neue Problemstellungen mit neuen Vorschriften
beantwortet werden. Meist - so auch jetzt im Bereiche der Nanotechnologien zu
beobachten - rufen verschiedene Interessengruppen nach neuem Recht. Die einen
wollen Schutz vor der Technologie, die andern Rechtssicherheit bei deren
Entwicklung und Anwendung.
Wir kennen die „klassischen“ Möglichkeiten, die sich dem Gesetzgeber in diesem
Bereich bieten (exemplarisch durchexerziert bei der Kernenergiegesetzgebung oder
im Chemikalienrecht).
•
Generelles Verbot einer Technologie bzw. eines Stoffes (Asbest)
•
Staatsmonopol mit Konzessionssystem auf eidgenössischer (Mobilfunk) oder
kantonaler Ebene (Nutzung der Wasserkraft)
•
Wirtschaftspolitische Bewilligungspflicht, d.h. Bewilligung mit Bedarfsnachweis
•
Blosse polizeirechtliche Bewilligung, d.h. Überprüfung der privaten Tätigkeit
auf compliance mit Sicherheits- und Umweltnormen etc. (Baubewilligung;
Deponiebewilligung)
•
Vorausssetzungslose Freigabe einer Tätigkeit im Rahmen der Handels- und
Gewerbefreiheit
An sich zugelassene Anlagen, Produkte oder Stoffe können mittels einer Fülle von
polizeilichen oder anderen Regelungsmechanismen reguliert werden: Ge- und
Verbote, Grenzwerte, behördliche Kontrollen, Beschaffenheitsanforderungen,
Kennzeichnungsanforderungen, etc., etc.
Gerade im klassischen Umweltrecht füllen diese Vorschriften in Form von
Verordnungen, Wegleitungen, Richtlinien und dergleichen bekanntlich ganze
Gestelle.
Zur Institutionalisierung von Fachverstand:
Hier werden speziell fachkundige hoheitliche Organe mit mehr oder weniger
Kompetenzen ausgestattet: Überwachungsorgane (Eidg. Starkstrominspektorat
(ESTI), Hauptabt. für die Sicherheit der Kernenergie (HSK), Eidg.
Rohrleitungsinspektorat (ERI), etc.; oder man betraut privat Gremien mit
wesentlichen Normierungsaufgaben: Normierungsgremien (SIA, CEN, ISO, DIN),
Spezial-Delegierte; Spezial-Gerichte; Office of Technological Assessment; etc.
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Zur Veränderung im Haftpflichtrecht:
Hierzu könnte man vor dem Hintergrund grosser Haftungs“katastrophen“ wie Asbest,
Vioxx und Tabak oder gewisser amerikanischer Rechtsentwicklungen vieles sagen.
Hier muss es bei einigen Stichworten bleiben: Gefährdungshaftung;
Produktehaftung; Umwelthaftung; Kostenverteilung bei Altlasten und neuerdings bei
sog. „Bauherrenaltlasten“, Umkehr der Beweislast; Epidemiologischer
Kausalitätsbeweis; Vorsorgliche Schadenersatzzusprechung (Provisionale);
Vereinfachte Massenklageverfahren (class action) etc.
Zu neuen kollektiven Schadensausgleichsystemen:
Versicherungsobligatorium; Versicherungs-Pools; allgemeine Ausgleichslösungen
(Fonds-Lösungen); staatliche Entschädigungssysteme.
In dieser rechtlichen Realität leben wir und auf diesen doch recht konventionellen
Wegen werden auch stets aufs Neue Lösungen für völlig neuartige technologische
Fragestellungen und Lebenssuchverhalte gesucht.
2.
Regulierungsbestrebungen im Bereiche Nanotechnologien
Ein Blick in die bisherigen Regulierungsbestrebungen im Bereiche der
Nanotechnologien bestätigt den Eindruck, dass auch hier mehrheitlich – aber nicht
nur – konventionelle Wege beschritten werden sollen.
Die Skizze zum sog. Aktionsplan Risikobeurteilung und Risikomanagement
synthetischer Nanopartikel des BAFU und BAG ortet zu Recht die Probleme
einstweilen in den der Regulierung vorgelagerten Bereichen. Es geht um die
eigentliche Definition dessen, was Nanotechnologien sind sowie um die Erarbeitung
der wissenschaftlichen Beurteilungsgrundlagen für Risiken und Gefahren. Dies setzt
standardisierte Testverfahren, Messmethoden etc. voraus. Dies wiederum bedingt
eine umfassende Standortbeurteilung, die ca. anfangs 2007 fertiggestellt sein soll.
Erst wenn der zu regulierende Sachverhalt und dessen Beurteilung einigermassen
klar ist, kann man über mögliche Regulierungsmethoden sprechen. So sind auch die
drei imfactsheet zum Aktionsplan skizzierten Ansätze notwendigerweise vage.
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•
Im Vordergrund steht die aus dem Stoff- bzw. Chemikalienrecht bekannte
Selbstkontrolle für Forschung und Wirtschaft. Dabei geht es um freiwillige
Code of Conducts, dh. Selbstverpflichtungsvereinbarungen (covenants), etc.
•
Erst in zweiter Linie wird eine Anpassung der Gesetzgebung im Sinne von
Grenzwerten diskutiert. Aber da setzt natürlich das Definitionsproblem ein –
wie soll die Rechtsordnung mit veränderten physikalischen und chemischen
Eigenschaften, mit anderen physikalischen Gesetzen umgehen? Hier ist noch
viel naturwissenschaftliche Vorarbeit zu leisten, bevor sinnvoll reguliert
werden kann.
•
Vordringlich dürfte indessen eine Regelung am Arbeitsplatz in Industrie und
Forschung sein. Hier sind das Arbeitsschutzrecht und im Vorfeld die SUVA im
höchsten Masse gefordert. Dass die SUVA diese Thematik erfasst hat, lässt
sich übrigens auf deren homepage und den entsprechenden Publikationen gut
verfolgen.
Ein weiterer interessanter Ansatz verfolgt TA SWISS, das Schweiz. Zentrum für
Technologiefolgeabschätzung. Mittels eines Publifokus, einer Reihe von hearings,
wird hier in innovativer Form die öffentlichen Meinung zu den Nanotechnologien
erfragt. Die Resultate der im September 06 durchgeführten hearings dürften bald
publik werden. Als Basis für eine allfällige gesetzgeberische Tätigkeit könnten diese
Resultate recht bedeutsam sein..
Einen etwas zwiespältigeren Eindruck hinterlassen die Bemühungen der EU im
Bereiche des Nano-Risikomanagements. Der Aktionsplan 05-09 der EU
Kommission zu Nanowissenschaften und Nanotechnologien ist in erster Linie
ein Förderplan, der sich nur in sehr zurückhaltender Form zu Risiken und deren
Management äussert: es bleibt bei einer Empfehlung an die Mitgliedstaaten, deren
Gesetzgebung auf Anpassungsbedarf zu überprüfen sowie die Vorgabe an die
eigenen Organe, dies für EU-Vorschriften in „einschlägigen Bereichen“ ebenfalls zu
tun.
Sehr konkret und überhaupt in jeder Beziehung beachtenswert ist dagegen der
Rapport der Royal Society & Royal Academy of Engineering aus dem Jahre
2004, der alle nur erdenklichen Aspekte der Thematik ausleuchtet und auch vor sehr
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konkreten Vorschlägen und Empfehlungen selbst im Bereiche der Regulierung nicht
zurückschreckt. 8 von insgesamt 21 Empfehlungen beschlagen die Gesetzgebung,
insbesondere im Bereiche der Arbeitssicherheit und des Konsumentenschutzes.
Ansonsten ortet der Rapport keinen direkten gesetzgeberischen Handlungsbedarf,
wohl aber die Notwendigkeit für eine umgehende Überprüfung der bestehenden
Gesetzgebung auf deren Angemessenheit, eine kontinuierliche Beobachtung der
Entwicklung und eine schnelle Lösung des Definitions- und Methodikproblems.
3.
Was kann künftiges Recht leisten?
Auch die Rechtsordnung ist entwicklungsfähig, was die von ihr verwendeten
Instrumente und Rechtsinstitute betrifft.
Umweltpolitik ist – wie gesagt – Techniksteuerung. Schliesslich geht es hier um die
„Problemabwehr im Hinblick auf industrielle Produktionen und Produkte“ (Jänicke
1978). Umweltschutz erfordert verhaltenssteuernde Eingriffe in den
Handlungsspielraum von wirtschaftlichen Entscheidungsträgern; dies mit dem Ziel,
die Umweltverträglichkeit einer Technik zu erhöhen. Und Umweltverträglichkeit ist
zugleich ein Stück Sozialverträglichkeit.
De lege ferenda bieten die Nanotechnologien eine ausgezeichnete Gelegenheit, sich
vertieft sich mit dem breiten Spektrum der denkbaren – und nicht nur mit den heute
bereits zur Anwendung gelangenden – Regelungsinstrumenten zu befassen, die für
die Steuerung technischer Regelungssachverhalte vorhanden sind.
Mit einem so erweiterten Instrumentarium ausgerüstet, müssen sich Gesetzgeber
und Rechtsordnung später nicht den Vorwurf gefallen lassen, sie hätten versucht,
eines der möglicherweise wichtigsten Lebensprobleme dieses Jahrtausends mit den
Methoden des vorhergehenden Jahrhunderts zu lösen.
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Ich denke, dass die Problematik „menschgemachter“ Nanorisiken uns geradzu zu
einem solchen Vorgehen zwingt. Und ein erster Anfang scheint mir doch und gerade
in der Schweiz gemacht.
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Diese Systematik möglicher Reaktionen der Rechtsordnung auf den neuen
technischen Regelungssachverhalt der Nanotechnologie könnte z.B. so aussehen:
Vereinbarungslösungen
Solche Ansätze wurden in verschiedenen Umweltbereichen bereits realisiert und sind
seit Ende der 90er Jahre durch eine zumindest teilweise geglückte Regelung auch in
der Schweiz gelebte Rechtsrealität. Die Rückdelegation der Selbstverantwortung an
die Rechtssubjekte zwecks kontrollierter Selbstregulierung begeistert nicht alle.
Allerdings bietet die Selbstregulierung oft auch einen pragmatischen Ausweg aus
einem evidenten Vollzugsnotstand der Behörden. Natürlich sind auch heute noch
viele Fragen offen, doch hat sich der Rahmen gefestigt. Ich bin überzeugt, dass wir
im Bereiche der Nanotechnologien noch eine innovative Entwicklung im breiten
Spielfeld von Selbstverpflichtungsabkommen, Gentlemen’s Agreements,
Branchenabkommen (verwaltungsrechtliche Verträge), Ausgliederung von
Rechtsanwendung an Verbände, usw. erleben werden. Die Weichen scheinen ja
auch schon in diese Richtung gestellt.
Marktwirtschaftliche Instrumente
Dieser Regulierungsansatz wird nur der Vollständigkeit halber erwähnt. Da es sich
bei nanotechnologischen Anwendung meist um eine eigentumsfähige Sache im
Rechtssinn handeln dürfte (man spürt die leise Ratlosigkeit des Juristen), sehe ich
eigentlich keine Anwendung dieser Mechanismen im heutigen Kontext.
Sozialverträgliche bzw. nachhaltige Entscheidungsmechanismen
Ich gebe zu, in diesem Bereich wird man gelegentlich den Eindruck nicht los, man
versuche auf verfahrensinnovativem Weg, die Demokratie neu zu erfinden. Etwa im
Sinne des Ersatzes der Landsgemeinde durch skype. Immerhin, der von TA SWISS
durchgeführte Publifokus ist ein solches modernes Instrument gesellschaftlicher
Konsensbildung. Nur: es ist bestenfalls konsultativer Natur, im demokratisch und
rechtsstaatlich Entscheidfindungsprozess ist es ohne jede Bedeutung. Das gleiche
müsste wohl für ein wie immer definiertes sustainability assessment der
Nanotechnologie oder das verschiedentlich vorgeschlagene Konzept sog.
repräsentativer Planungszellen unter Einbezug des breiten Publikums (jury
decisions).
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Alles in allem sieht sich die Rechtsordnung einmal mehr vor eine anspruchsvolle
Aufgabe gestellt, wenn es um die Regulierung der Nanotechnologien geht. Eigentlich
hege ich durchaus die Hoffnung, dass es uns gelingen könnte, in diesem
Zusammenhang den richtigen Instumente-mix zu finden. Andererseits macht sich
eine gewisse Ratlosigkeit breit bei der Beurteilung des Regulierungsobjektes aus
rechtlicher Sicht. Dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass die institutionellen
Realitäten trotz aller nur erdenklichen Veränderungen im gesellschaftlichen,
technischen und wirtschaftlichen Umfeld nun einmal die gleichen geblieben sind.
Offenbar sind nicht alle Lebensbereiche gleich dynamisch. Recht ist gefrorene Politik
– entsprechend entwickeln sich die Problemlösungsinstrument nicht mit gleich hoher
Kadenz wie die allenfalls zu regelnden Probleme und Risiken.
Nach diesem Ausflug ins rechtliche Niemandsland kommen wir zurück auf den
Boden der Realität.
Nanotechnologien sind Realität.
Ein solches Exemplar real existierender Nanotechnologie schmückt heute die
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Ecosens AG: Foulards und Kravatten in
unserem Corporate Design stammen aus dem Hause der bekannten Seidenweberei
Weisbrod – Zürrer. Zumindest was die Kravatten betrifft, löst die Nanotechnologie
hier ein zentrales Problem der Männerwelt: sie sind absolut fleckenresitent. Es freut
mich, dass wir aus kompetentem Mund erfahren, was es mit der Nanotechnologie in
der realen Produktewelt auf sich hat. Herr Oliver Weisbrod, der Neuerfinder der
Kravatte, weilt unter uns erläutert uns seine Cocontech-Anwendung, bevor wir diese
dann am Aperitiv einem ausgedehnten Praxistest unterziehen.
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