- Juristische Fakultät Uni Basel

Transcription

Die Bedeutung des Sozialhilfebezugs im Ausländerrecht
Johannes Mosimann
Grosse Masterarbeit
Betreuer: Prof Dr. iur. Peter Uebersax
Beginn der Arbeit: 08.01.2015
Abgabe-Datum: 30.09.2015
von:
Johannes Mosimann, 4. Semester Master of Law
Aeschengraben 17
4051 Basel
Tel. 078 621 76 48
[email protected]
II
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis ………………………………………………………………...IV
Materialienverzeichnis………………………………………………………………IX
Abkürzungsverzeichnis…………………………………………………………….XII
I.
Einleitung ..........................................................................................................1
II.
Grundlagen der Sozialhilfe ................................................................................3
1.
Übersicht über das schweizerische Sozialhilfesystem ......................................3
2.
Sozialhilfeansprüche von Ausländern ...............................................................5
3.
Rechtstatsächliches ..........................................................................................6
III.
Grundsätzliches zur Zulassung und Aufenthaltsbeendigung ............................7
1.
Das duale System .............................................................................................7
2.
Zulassung .........................................................................................................8
3.
Aufenthaltsbeendigende Massnahmen .............................................................8
IV.
Das Freizügigkeitsabkommen ......................................................................... 11
1.
Einleitung ........................................................................................................ 11
2.
Das Freizügigkeitsabkommen und die EuGH-Rechtsprechung ...................... 11
3.
Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung ......................................................... 13
V.
Arbeitnehmerfreizügigkeit und Sozialhilfebezug ............................................. 14
1.
Arbeitnehmereigenschaft und Freizügigkeitsrechte ........................................ 14
2.
Rechtsverlust nach Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA .............................................. 16
3.
Der Verlust der Arbeitnehmereigenschaft ....................................................... 17
3.1.
Einleitung ........................................................................................................ 17
3.2.
Freiwillige Arbeitslosigkeit ............................................................................... 19
3.3.
Unfreiwillige Arbeitslosigkeit ............................................................................ 20
3.3.1. Entwicklung der Rechtsprechung .................................................................... 20
3.3.2. Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit .................................................................. 22
3.3.3. Aussteuerung und Sozialhilfebezug ................................................................ 22
3.3.4. Keine ernsthaften Beschäftigungsaussichten ................................................. 23
3.3.5. Fristen ............................................................................................................. 24
3.3.6. Zwischenzeitliche Erwerbstätigkeit.................................................................. 26
3.3.7. Behandlung von Eingliederungsmassnahmen ................................................ 29
3.3.8. Zwischenfazit .................................................................................................. 31
3.4.
Rechtsmissbrauch........................................................................................... 31
III
4.
Rechtslage bei Kurzaufenthaltsbewilligungen ................................................. 34
5.
Anschliessender Aufenthalt als Stellensuchender .......................................... 36
6.
Besonderheiten bei längeren Aufenthalten ..................................................... 37
VI.
Rechtslage für andere EU/EFTA-Bürger ......................................................... 40
1.
Erstmalige Stellensuchende ............................................................................ 40
2.
Selbständigerwerbende .................................................................................. 43
3.
Dienstleistungserbringer ................................................................................. 46
4.
Nichterwerbstätige .......................................................................................... 47
VII.
Gemeinsame Bestimmungen im Freizügigkeitsabkommen ............................ 48
1.
Abgeleitete Aufenthaltsrechte ......................................................................... 48
2.
Verbleiberechte nach Art. 4 Anhang I FZA...................................................... 52
VIII.
Rechtslage für Drittstaatsangehörige .............................................................. 53
1.
Die Widerrufsgründe ....................................................................................... 53
2.
Bewilligungserteilung ...................................................................................... 54
3.
Rechtsstellung ................................................................................................ 54
4.
Aufenthaltsbeendigung ................................................................................... 55
5.
Ausgewählte Einzelprobleme .......................................................................... 55
5.1.
Besonderheiten bei Flüchtlingen ..................................................................... 55
5.1.1. (Erleichterter) Familiennachzug ...................................................................... 55
5.1.2. Bewilligungswiderruf wegen Sozialhilfebezugs ............................................... 59
5.2.
Familiennachzug bei vorläufig Aufgenommenen ............................................ 60
IX.
Einflüsse zweier Verfassungsrevisionen ......................................................... 63
1.
Umsetzung von Art. 121a BV .......................................................................... 63
2.
Umsetzung der Ausschaffungsinitiative .......................................................... 66
X.
Fazit ................................................................................................................ 67
IV
Literaturverzeichnis
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Aspects normatifs généraux et enjeux en matière de regroupement familial, in: Amarelle, Cesla/Christen, Nathalie/Nguyen,
Minh Son (Hrsg.), Migrations et regroupement familial, Bern
2012, 11 ff.
BOLZLI, PETER
in: Spescha, Marc/Thür, Hanspeter/Zünd, Andreas/Bolzli, Peter,
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(AuG) und Freizügigkeitsabkommen (FZA) mit weiteren Erlassen, 3. Aufl., Zürich 2012, Art. 85 AuG Rn. 1 ff.
BREITENMOSER, STEPHAN/WEYENETH, ROBERT
Europarecht, Unter Einbezug des Verhältnisses Schweiz-EU, 2.
Aufl., Zürich 2014
CARONI, MARTINA
in: Caroni, Martina/Gächter, Thomas/Thurnheer, Daniela
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CARONI, MARTINA/GRASDORFMEYER, TOBIAS/OTT, LISA/SCHEIBER, NICOLE
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Widerruf der Aufenthaltsbewilligung langzeitarbeitsloser
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Das Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EU: Erfahrungen, Herausforderungen und Perspektiven, in: Achermann, Alberto/Amarelle, Cesla/Caroni, Martina/Epiney, Astrid/Kälin,
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V
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Zur schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Achermann, Alberto/Amarelle,
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/
, Be
,
ff. zit. „Re htsp ehu g
“
EPINEY, ASTRID/METZ, BEATE
Zur schweizerischen Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Achermann, Alberto/Amarelle,
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Die Rechtsprechung der Kantone im Migrationsrecht, in:
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Ausländische Personen als selbstständig Erwerbende, in:
Uebersax, Peter/Rudin, Beat/Hugi Yar, Thomas/Geiser, Thomas
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HÄFELI, CHRISTOPH
Das schweizerische Sozialhilferecht, Rechtsgrundlagen und
Rechtssprechung, Luzern 2008
HUBER, BERTOLD
Aufenthaltsgesetz AufenthG, Mit Freizügigkeitsgesetz/EU, ARB
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«Bis dass der Tod Euch scheidet», in: Jusletter 17. März 2014
zit. „Ku zaufsatz“
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Von Trennungen, Härtefällen und Delikten – Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Achermann, Alberto/Amarelle, Cesla/Caroni, Martina/Epiney, Astrid/Kälin, Walter/Uebersax, Peter (Hrsg.), Jahrbuch für Migrationsrecht/Annuaire du droit de la migration 2012/2013, Bern
, ff. zit. „T e u ge “
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Sozialhilfe, in: Steiger-Sackmann, Sabine/Mosimann, HansJakob (Hrsg.), Recht der Sozialen Sicherheit, Sozialversicherungen, Opferhilfe, Sozialhilfe, Basel 2014, 1411 ff.
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Das Recht auf Familienleben von vorläufig aufgenommenen
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in: Ehrenzeller, Bernhard/Schindler, Benjamin/Schweizer, Rainer J./Vallender, Klaus A. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Bd. 1, Zürich 2014,
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Zum Verlust der Arbeitnehmereigenschaft im Freizügigkeitsabkommen, AJP 2014, 1217 ff.
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PUSTUL, MONIKA
Freizügigkeit der Unionsbürger und das Recht auf Sozialleistungen in der EU und unter dem Freizügigkeitsabkommen SchweizEU, Diss., Zürich 2014
SCHINDLER, BENJAMIN
VII
SCHMID, WALTER
Die Stellung der Sozialhilfe im System der sozialen Sicherung,
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in: Ehrenzeller, Bernhard/Schindler, Benjamin/Schweizer, Rainer J./Vallender, Klaus A. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Bd. 2, Zürich 2014,
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Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht
(FZA/AuG/EMRK) ab September 2010 bis Ende Juli 2011,
Fa P a. h
,
ff. zit. „Re htsp e hu g
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1 ff., Art. 3 Anhang I FZA Rn. 1 ff., Art. 4 Anhang I FZA Rn. 1 ff.,
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SPESCHA, MARC
Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht
(FZA/AuG/EMRK) ab August 2013 bis Ende Juli 2014, FamPra.ch
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Auswirkungen einer Übernahme der Unionsbürgerrichtlinie für
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ZÜND, ANDREAS/HUGI YAR,
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Aufenthaltsbeendende Massnahmen im schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und
Familienlebens, EuGRZ 2013, H. 1/5, 1 ff.
zit. „Aufe thalts ee digu g“
IX
Materialienverzeichnis
Bundesamt für Migration, Erläuternder Bericht zur Teilrevision des Ausländergesetzes (AuG), des
Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (ELG) und der Verordnung über die
Einführung des freien Personenverkehrs (VEP), Juni 2014,
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zit. „Be i ht AuG ELG VEP“
Bu desa t fü Statistik, Ta elle „Auslä dis he Sozialhilfe ezüge /i e a h Lä de g uppe ,
abrufbar unter:
http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/13/03/03/dos/04.html
zit. „BfS Ta elle “
“,
Bu desa t fü Statistik, Ta elle „Auslä dis he Sozialhilfe ezüge /i e a h Lä de g uppe ,
abrufbar unter:
“,
Bu desa t fü Statistik, Ta elle „Auslä dis he Sozialhilfee pfä ge /i e a h Aufe thaltsstatus,
“,
abrufbar unter:
Bu desa t fü Statistik, Ta elle „E e ssituatio u d Bes häftigu gsg ad de Sozialhilfee pfä ge /i e o
is Jah e ,
“,
abrufbar unter:
Bu desa t fü Statistik, Ta elle „E e ssituatio u d Bes häftigu gsg ad de Sozialhilfee pfä ger/i e o
is Jah e ,
“,
abrufbar unter:
Bu desa t fü Statistik, Ta elle „FlüStat: Sozialhilfee pfä ge /i e u d Sozialhilfe uote
He ku ftsla d,
“,
abrufbar unter:
http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/13/03/04/02.html
a h
Bu desa t fü Statistik, Ta elle „Sozialhilfee pfä ge /i e
a h Nationalität und Geschlecht,
“,
abrufbar unter:
X
Eidge össis he Volksi itiati e „Raus aus de Sa kgasse! Ve zi ht auf die Wiede ei füh u g o )ua de u gsko ti ge te “, BBl.
Entwurf Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Steuerung der Zuwanderung),
abrufbar unter:
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zit. „E t u f U setzu g
a“
Erläuternder Bericht Anpassung der Vorlage zur Änderung des Ausländergesetzes (Integration;
13.030) an Art. 121a BV und an fünf parlamentarische Initiativen, Februar 2015,
abrufbar unter:
https://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/2635/121a-BV-AuG_Erl.-Bericht_de.pdf
zit. „Be i ht A passu g I teg atio “)
Erläuternder Bericht, Entwurf zur Änderung des Ausländergesetzes, Umsetzung von Artikel 121a BV,
Februar 2015,
abrufbar unter:
https://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/2648/121a,197.11-BV-AuG_Erl.-Bericht-2_de.pdf
zit. „Be i ht U setzu g
a“)
Evaluation zum Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern unter dem Personenfreizügigkeitabkommen, Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates, 6. November 2013,
abrufbar unter:
www.parlament.ch/d/organe-mitglieder/kommissionen/parlamentarischeverwaltungskontrolle/Documents/bx-bericht-pfz-d.pdf
zit. „Be i ht PVK“
Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe, Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, Bern, 4. überarbeitete Ausgabe 2005, Ergänzungen bis 12/14,
abrufbar unter:
http://skos.ch/skos-richtlinien/richtlinien-konsultieren/
zit. „SKOS-Ri htli ie “
Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe, Sozialhilfe und Personenfreizügigkeitsabkommen (FZA),
Bewilligungsübersicht EU/EFTA-BürgerInnen, Erläuterungen zur Bewilligungsübersicht EU/EFTABürgerInnen, Bern 27. September 2011 / 22. August 2013,
abrufbar unter:
http://skos.ch/fileadmin/user_upload/public/pdf/sozialhilfe_und_praxis/rechtliches/2012_Sozialhilfe
-Personenfreiz%C3%BCgigkeitsabkommen.pdf
zit. „SKOS F eizügigkeitsa ko
e “
Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe, Unterstützung ausländischer Personen aus Drittstaaten
(ohne EG/EFTA-Bürgerinnen und -Bürger und Personen des Asyl- und Flüchtlingsbereichs), Bern 2013,
abrufbar unter:
http://skos.ch/fileadmin/user_upload/public/pdf/sozialhilfe_und_praxis/rechtliches/2013_Personen
_aus_Drittstaaten.pdf
zit. „SKOS D ittstaatsa gehö ige“
Schweizerisches Strafgesetzbuch und Militärstrafgesetz (Umsetzung von Art. 121 Abs. 3–6 BV über
die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer), Änderung vom 20. März 2015, BBl.
2015 2735 ff.
zit. „U setzu g Auss haffu gsi itiati e“
XI
Staatssekretariat für Migration, Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich (Weisungen AuG),
Überarbeitete und vereinheitlichte Fassung, Oktober 2013 (aktualisiert am 1. September 2015),
abrufbar unter:
https://www.bfm.admin.ch/dam/data/bfm/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungenaug-d.pdf
zit. „Weisu ge AuG“
Staatssekretariat für Migration, Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über die Einführung
des freien Personenverkehrs (Weisungen VEP), April 2015,
abrufbar unter:
https://www.bfm.admin.ch/dam/data/bfm/rechtsgrundlagen/weisungen/fza/weisungen-fza-d.pdf
zit. „Weisu ge VEP“
(alle Links zuletzt besucht am 29.09.2015)
XII
Abkürzungsverzeichnis
a.A.
anderer Ansicht
AEUV
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 1. Dezember
2009, ABl. EG Nr. C 115 vom 9.5.2008, 47 ff.
AJP
Aktuelle Juristische Praxis
ALV
Arbeitslosenversicherung
Asyl
Asyl – Schweizerische Zeitschrift für Asylrecht und -praxis
AsylG
Asylgesetz vom 26. Juni 1998, SR 142.31
AuG
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz)
vom 16. Dezember 2005, SR 142.20
AVIG
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz) vom 25. Juni
1982, SR 837.0
BV
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999, SR 101
dRSK
Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar
EFTA
European Free Trade Association
EGMR
Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
ELG
Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006, SR 831.30
EMRK
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom
4. November 1950, SR 0.101
EU
Europäische Union
EuGH
Europäischer Gerichtshof
EuGRZ
Europäische Grundrechte-Zeitschrift
FoK
Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche
oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984, SR
0.105
XIII
FZA
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999, SR 0.142.112.681
GFK
Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Flüchtlingskonvention) vom 28. Juli 1951, SR 0.142.30
m.E.
meines Erachtens
RDV
Verordnung über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische
Personen vom 14. November 2012, SR 143.5
RL 2004/38/EG
Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
29. April 2004, Abl. L158 vom 30. April 2004, 77 ff.
SEM
Staatssekretariat für Migration
SHG/BS
Sozialhilfegesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000, SG 890.100
SHG/ZH
Sozialhilfegesetz des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981, OS 851.1
SKOS
Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe
StGB
Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0
VEP
Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten
der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs) vom 22. Mai 2002, SR 142.203
VZAE
Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24.
Oktober 2007, SR 142.201
ZUG
Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger
(Zuständigkeitsgesetz) vom 24. Juni 1977, SR 851.1
1
I.
Einleitung1
Im Verlaufe der letzten Jahre haben die Sozialhilfe im Allgemeinen und der Sozialhilfebezug durch Ausländer im Besonderen zunehmend an öffentlicher Aufmerksamkeit gewonnen. Die Belastung der Gemeinden durch Sozialhilfekosten,
die Skandalisierung von Einzelfällen in einem Teil der Medien und der Windschatten der ohnehin schwelenden Zuwanderungs- und Integrationsdebatte
führten das Thema auf die politische Agenda. Dies konnte nicht ohne Einfluss
auf die juristische Praxis und Lehre bleiben. Obwohl drohende oder tatsächliche
Sozialhilfeabhängigkeit an diversen Dreh- und Angelpunkten des Ausländerrechts seit langem eine Rolle spielt, kam es erst in den letzten Jahren zu einer
deutlichen Zunahme von Urteilen und Publikationen zu diesem ausländerrechtlichen Querschnittsthema. Insbesondere im Bereich des Freizügigkeitsabkommens mit der EU gibt es auch noch diverse ungeklärte Fragen, die Rechtsprechung und Lehre erst zu diskutieren begonnen haben.
Angesichts der Tatsache, dass ausländische Personen in der Sozialhilfe mit
über 100 000 Betroffenen (knapp der Hälfte aller Bezüger)2 massiv übervertreten sind, handelt es sich um Fragen, die von grosser Praxisrelevanz sind. Diese
Arbeit untersucht deshalb die Bedeutung des Sozialhilfebezugs im schweizerischen Ausländerrecht mit Schwerpunkt auf der Rechtslage für EU-/EFTABürger. Sie baut dabei auf einer Seminararbeit auf, die bereits einen gesamthaften Überblick über die Thematik gegeben hat.
In der vorliegenden Arbeit geht es nun darum, besonders relevante, strittige
oder ungeklärte Fragen zu untersuchen, die der Sozialhilfebezug einer ausländischen Person aufwirft. Insbesondere geht es darum, welchen Einfluss die
Frage der möglichen oder bereits eingetretenen Sozialhilfeabhängigkeit auf die
Zulassung einer ausländischen Person und ihre Rechtsstellung während des
Aufenthalts hat und inwiefern das Aufenthaltsrecht durch Sozialhilfebezug gefährdet wird oder verloren geht. Eng damit verbunden ist jeweils auch die Frage, ob eine ausländische Person in einer bestimmten Situation überhaupt Anrecht auf Sozialhilfeleistungen hat. Teilweise knüpft das Recht allerdings nicht
Aus Gründen der Lesbarkeit wird in dieser Arbeit die männliche Form verwendet. Die weibliche Form ist selbstverständlich mitgemeint.
2 Vgl. II.3.
1
2
direkt an den Sozialhilfebezug, sondern bereits an Arbeitslosigkeit an – beide
Situationen gehen zwar klassischerweise, aber keineswegs zwingend miteinander einher. Beide Aspekte müssen darum aber Thema dieser Arbeit sein.
Während im Bereich der Drittstaatsangehörigen der schweizerische Gesetzgeber recht weitgehende Gestaltungsfreiheiten hat, die v.a. durch menschenrechtliche Einflüsse begrenzt werden, ist die Schweiz gegenüber Staatsangehörigen
von EU- oder EFTA-Staaten an das Freizügigkeitsabkommen und an reichhaltige aus dem Unionsrecht übernommene Rechtsakte und Urteile des EuGH, den
sogenannten acquis communautaire, gebunden. Die Anwendung des völkerrechtlichen und nicht supranationalen Freizügigkeitsabkommens erfolgt jedoch
seitens der Schweiz einzig durch die nationalen Behörden und Gerichte, ein
Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH wie innerhalb des Unionsrechts fehlt.
Zudem sind die Vorgaben des Freizügigkeitsabkommens über die Bedeutung
von Arbeitslosigkeit oder Sozialhilfebezug nicht immer sonderlich klar. Dies alles verkompliziert die Rechtslage in diesem Bereich, weshalb er einer besonders vertieften Untersuchung bedarf. Der grössere Teil dieser Arbeit widmet
sich deshalb mit dem Freizügigkeitsabkommen verbundener Probleme. Im
Zentrum steht dabei insbesondere die Bedeutung von Arbeitslosigkeit und Sozialhilfebezug bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit, dem Kernstück des Freizügigkeitsabkommens. Vertieft untersucht wird aber auch die Rechtslage für selbständigerwerbende oder stellensuchende EU-/EFTA-Bürger sowie bezüglich
abgeleiteter Aufenthaltsrechte.
Im Bereich der Drittstaatsangehörigen unter der Ägide des AuG werden nach
einer kurzen Überblicksdarstellung zwei Problembereiche vertieft untersucht,
die die Rolle von (drohendem oder eingetretenem) Sozialhilfebezug beim ausländerrechtlichen Familiennachzug durch anerkannte Flüchtlinge einerseits und
vorläufig aufgenommene Personen andererseits behandeln. Diese Probleme
sind deshalb besonders relevant, weil die Sozialhilfequote hier besonders hoch
liegt: vier von fünf Personen in den genannten Gruppen sind innerhalb der ersten fünf Jahre ihres Aufenthalts in der Schweiz sozialhilfeabhängig. 3
Nicht Thema dieser Arbeit sind dagegen die Bedeutung von Sozialhilfebezug
für das Bürgerrecht oder die besonders geartete Sozialhilfe im Asylbereich.
3
Vgl. a.a.O.
3
Auch werden das Sozialhilferecht und die Sozialhilfeansprüche von Ausländern
nur soweit behandelt, wie die ausländerrechtliche Einordnung dies erfordert.
Angesichts der massiven Unklarheiten, welche Wege die schweizerische Migrationspolitik und Europapolitik in den nächsten Jahren einschlagen wird, kann
auch zukünftige Rechtsetzung nur kurz behandelt werden. Auf eine Auseinandersetzung mit rein hypothetischen Fragen wie den Folgen einer Übernahme
der Unionsbürgerrichtlinie muss ebenfalls verzichtet werden. Überdies werden
die für Rumänien und Bulgarien noch einige Monate gültigen Übergangsbestimmungen im Freizügigkeitsabkommen nicht in die Betrachtung miteinbezogen.
Nach einem kurzen Überblick über das Sozialhilferecht werden einige Grundlagen des Ausländerrechts eingeführt, die für die nachfolgenden Ausführungen
relevant sind. Sodann wird die Rechtslage für EU-/EFTA-Bürger eingehend untersucht. Hier folgen zunächst einige einleitende grundsätzliche Bemerkungen
zum Freizügigkeitsabkommen, dann wird besonders ausführlich die Bedeutung
von Sozialhilfebezug und Arbeitslosigkeit für Arbeitnehmer diskutiert, gefolgt
von jener für die anderen Personengruppen aus EU-/EFTA-Staaten. In einem
nächsten Schritt erfolgt ein kurzer Überblick über die Rechtslage für Drittstaatsangehörige, bevor einige ausländerrechtliche Probleme im Zusammenhang mit
Sozialhilfebezug durch anerkannte Flüchtlinge und vorläufig aufgenommene
Personen vertieft untersucht werden. Schliesslich wird diskutiert, welche Einflüsse die neuen Verfassungsbestimmungen von Art. 121 Abs. 3-6 BV („Ausschaffungsinitiative“) und Art. 121a BV („Masseneinwanderungsinitiative“) sowie
deren gesetzgeberische Umsetzung auf die ausländerrechtliche Bedeutung von
Sozialhilfebezug haben könnten, bevor die Ergebnisse dieser Arbeit zusammengefasst und mit einem Fazit abgeschlossen werden.
II.
Grundlagen der Sozialhilfe
1.
Übersicht über das schweizerische Sozialhilfesystem
Innerhalb des umfassenden Systems sozialer Sicherheit, dass die Schweiz als
Sozialstaat kennt, dient die Sozialhilfe als letztes Auffangbecken für all jene, die
4
ihre wirtschaftliche Existenz nicht anders sichern können.4 Sie verfolgt damit
den Zweck, die Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde (Art. 7 BV) und
auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) zu verwirklichen.5 Wer nicht aus eigener Kraft,
mittels Ansprüchen gegen Dritte (z.B. auf familienrechtlichen Unterhalt) oder
mittels anderen staatlichen Leistungen (insbesondere der Sozialversicherungen) seinen grundlegenden Bedarf decken kann, um ein menschenwürdiges
Leben zu führen, der hat Anspruch auf die Leistungen der Sozialhilfe. 6 Diese
beruht damit auf dem sog. Finalitätsprinzip und ist subsidiär gegenüber den anderen Formen der Existenzsicherung.7 Keine Rolle spielt dabei die Ursache der
Bedürftigkeit.8
In der Schweiz fällt die Sozialhilfegesetzgebung in die Kompetenz der Kantone.9 Bundesrechtliche Vorgaben gibt es kaum, das Recht auf Hilfe in Notlagen
(Art. 12 BV) bildet aber die verfassungsrechtliche Schranke, die von der kantonalen Gesetzgebung zu beachten ist.10 Eine interkantonale Harmonisierung
geschieht allerdings dadurch, dass praktisch alle Kantone für die Festsetzung
des von der Sozialhilfe zu deckenden Existenzminimums die sog. SKOSRichtlinien anwenden.11 Hierbei handelt es sich um Empfehlungen der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, eines privatrechtlichen Vereins, die detailliert aufschlüsseln, welche Leistungen in welcher Situation zu gewähren sind.
Die kantonale Gesetzgebung verweist jeweils auf die Richtlinien oder inkorporiert diese in das eigene Recht.12
Im Unterschied zur Nothilfe soll die Sozialhilfe nicht nur das blosse Überleben
sichern, sondern auch einen gesellschaftlichen Ausschluss der Bedürftigen verhindern, indem auch Mittel vorgesehen sind, die die soziale Teilhabe ermöglichen und die gesellschaftliche Integration fördern sollen.13 Grundsätzlich setzt
sich der Bedarf aus den Wohn- und Gesundheitskosten sowie einer je nach
SCHMID, 759.
Vgl. SCHMID, 761 ff.
6 Vgl. SCHMID, 758 f. und 765; MÖSCH PAYOT, Rn. 39.1.
7 SCHMID, 765.
8 Vgl. SKOS-Richtlinien, A.4-2.
9 SCHMID, 761; MÖSCH PAYOT, Rn. 39.5.
10 Vgl. SCHMID, 762 f.; MÖSCH PAYOT, Rn. 39.8.
11 Vgl. SCHMID, 766; MÖSCH PAYOT, Rn. 39.47.
12 Vgl. SCHMID, 766; MÖSCH PAYOT, Rn. 39.24.
13 SCHMID, 758 und 766.
4
5
5
Grösse des bedürftigen Haushalts gestaffelten Pauschale für den restlichen
Lebensunterhalt zusammen, allenfalls können situationsbedingte Leistungen
hinzukommen.14 Die Pauschale beträgt derzeit z.B. für eine alleinstehende Person 986 CHF, für einen Haushalt von vier Personen 2110 CHF.15 Die Höhe der
Leistungen ergibt sich grundsätzlich aus dem Bedarf abzüglich allfälliger Einkünfte.16 So ist es auch nicht selten, dass neben einem sehr tiefen Erwerbseinkommen („working poor“)17 oder neben Sozialversicherungsleistungen18 ergänzend Sozialhilfe in entsprechend reduzierter Höhe bezogen wird.
Die Sozialhilfe erlebt seit einiger Zeit einen strukturellen Wandel, da eine zunehmende Anzahl von Personen langfristig von ihr abhängig ist, während ursprünglich die Vorstellung herrschte, die Sozialhilfe müsse im Normalfall nur
vorübergehend einspringen.19 Sie steht denn auch vermehrt in der öffentlichen
Aufmerksamkeit und der politischen Diskussion.
2.
Sozialhilfeansprüche von Ausländern
Grundsätzlich hat jeder Bedürftige mit einem Wohnsitz in der Schweiz Anspruch
auf Sozialhilfe, unabhängig von seiner Staatsangehörigkeit oder seinem Aufenthaltsstatus.20 Es steht den Gesetzgebern von Bund und Kantonen aber frei,
für bestimmte Personengruppen tiefere Sozialhilfesätze vorzusehen oder sie
gar ganz aus der Sozialhilfe auszuschliessen, soweit das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) nicht
verletzt werden und das Recht auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) gewährleistet
bleibt (also Nothilfe ausgerichtet wird).21 Von dieser Möglichkeit hat der Gesetzgeber auch schon Gebrauch gemacht: so erhalten Asylsuchende (Art. 82 Abs. 3
AsylG) und vorläufig aufgenommene Personen ohne Flüchtlingseigenschaft
(Art. 86 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 82 Abs. 3 AsylG) Sozialhilfe nur in reduzierter
Höhe, abgewiesene Asylsuchende und andere rechtskräftig weggewiesenen
SCHMID, 766; MÖSCH PAYOT, Rn. 39.48.
SKOS-Richtlinien, B.2-4.
16 MÖSCH PAYOT, Rn. 39.49.
17 BfS, Tabelle 1.
18 SCHMID, 765.
19 SCHMID, 767.
20 SCHMID, 764.
21 Vgl. SCHMID, 764; UEBERSAX, Art. 121a Rn. 61.
14
15
6
Personen sind von der Sozialhilfe ausgeschlossen (Art. 82 Abs. 1 AsylG). 22
Personen aus EU- oder EFTA-Staaten, die sich zur erstmaligen Stellensuche in
der Schweiz aufhalten, werden teilweise durch das kantonale Recht von der
Sozialhilfe ausgeschlossen (etwa in § 5e lit. c SHG/ZH), zukünftig soll dies mittels einer bundesrechtlichen Bestimmung im AuG schweizweit gelten.23 Der
Kanton Zürich schliesst etwa auch sämtliche Inhaber einer Kurzaufenthaltsbewilligung aus der Sozialhilfe aus, soweit dies nach Bundes- und Völkerrecht
zulässig ist (§ 5e lit. b SHG/ZH).
Weiter können sich Sozialhilfeansprüche nämlich auch direkt aus dem Völkerrecht ergeben und somit dem Gesetzgeber verbieten, für bestimmte Personengruppen die Sozialhilfe gegenüber dem Normalsatz zu reduzieren oder sie gar
aus der Sozialhilfe auszuschliessen. Solche Bestimmungen enthält insbesondere das Freizügigkeitsabkommen mit der EU, das für die meisten EU-Bürger im
Bereich der Sozialhilfe einen Anspruch auf Inländergleichbehandlung festschreibt.24 Ausserdem haben Flüchtlinge gemäss Art. 23 GFK ebenfalls einen
Anspruch auf Inländergleichbehandlung in der Sozialhilfe.
3.
Rechtstatsächliches
Ausländer sind in der Sozialhilfe deutlich übervertreten: im Jahr 2013 waren
insgesamt 118 874 ausländische Personen sozialhilfeabhängig, 25 damit waren
46,7 % aller Sozialhilfebezüger Ausländer. Der Anteil der Sozialhilfebezüger
unter den Ausländern (Sozialhilfequote) lag mit 6,4 % deutlich über jenem der
Schweizer von 2,2 %.26 Dabei gab es allerdings deutliche Unterschiede nach
Herkunft und Migrationsgrund. Während die Sozialhilfequote bei EU-Bürgern
nur 3,2 % betrug (was allerdings immerhin 38 656 Personen ausmachte), bezogen unter den Personen aus anderen europäischen Staaten schon 9,3 % Sozialhilfe und unter den Personen aus nichteuropäischen Staaten sogar 16,2 %.27
Unter den anerkannten Flüchtlingen, die sich seit weniger als 5 Jahren in der
Vgl. SKOS, Drittstaatsangehörige, 5 f.
Bericht AuG ELG VEP, 4.
24 Vgl. IV.3.
25 BfS, Tabelle 2.
26 BfS, Tabelle 3.
27 BfS, Tabelle 4.
22
23
7
Schweiz aufhalten, waren gar 81,9 % von der Sozialhilfe abhängig.28 Allerdings
waren 27,5 % aller Sozialhilfebezüger als „working poor“ erwerbstätig. 29 Unter
den EU-Bürgern, die Sozialhilfe bezogen, betrug der entsprechende Anteil sogar 60 %.30 Auffällig ist ferner, dass 60,6 % aller ausländischen Sozialhilfebezüger die Niederlassungsbewilligung besassen.31
Diese Zahlen zeigen die grosse Relevanz des Themas auf: jeder zweite Sozialhilfebezüger ist Ausländer, und vier von fünf anerkannten Flüchtlingen sind zumindest in den ersten Jahren ihres Aufenthalts sozialhilfeabhängig. Die Gründe
hierfür sind vielfältig, sie können etwa in geringerer beruflicher Vorbildung, in
mangelnden Sprachkenntnissen, in hoher Kinderzahl oder im Fehlen von Sozialversicherungsansprüchen liegen.32 Allerdings handelt es sich bei der Mehrheit
der ausländischen Sozialhilfebezüger um Niedergelassene, die sich demzufolge
schon länger in der Schweiz aufhalten, was in der Regel eine stärkere Verwurzelung und Integration bedeutet und aufenthaltsbeendigende Massnahmen nur
unter qualifizierten Voraussetzungen ermöglicht (Art. 63 Abs. 1 lit. c) oder gar
gänzlich ausschliesst (Art. 63 Abs. 2 AuG). Auch die hohe Zahl der erwerbstätigen Sozialhilfebezüger, insbesondere unter den EU-Bürgern, zeigt die wachsende Problematik des Phänomens der „working poor“ auf und widerlegt häufig
kolportierte Vorurteile, die Sozialhilfebezug durch ausländische Personen mit
mangelnder Integration oder gar mangelndem Arbeitswillen gleichsetzen.
III.
Grundsätzliches zur Zulassung und Aufenthaltsbeendigung
1.
Das duale System
Das schweizerische Ausländerrecht folgt einem dualen System: für EU-/EFTABürger gilt in erster Linie das Freizügigkeitsabkommen (FZA), für Angehörige
von Drittstaaten das AuG. Die Rechtslage für beide Personengruppen unterscheidet sich fundamental: so herrscht für EU-/EFTA-Bürger eine weitgehende
BfS, Tabelle 7.
BfS, Tabelle 1.
30 Bericht PVK, 48.
31 BfS, Tabelle 6.
32 Vgl. SCHMID, 773.
28
29
8
Personenfreizügigkeit zumindest für Erwerbstätige, sie können sich auf eine
Vielzahl von Rechtsansprüchen auf Einreise, Aufenthalt, Familiennachzug, Inländergleichbehandlung etc. berufen. Bei Drittstaatsangehörigen verfolgt das
AuG dagegen ein Konzept der Elitemigration: Erwerbstätige aus Drittstaaten
werden grundsätzlich nur bei besonderen Qualifikationen zugelassen.33 Die Zulassung steht im pflichtgemässen Ermessen der Behörde,34 nur im Bereich des
Familiennachzugs gibt es teilweise Rechtsansprüche, die allerdings keineswegs
unbedingt sind, sondern etwa unter dem Vorbehalt genügender finanzieller Mittel stehen (Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG i.V.m. Art. 62 lit. e AuG).
In einigen Bereichen, etwa bei den verfassungs- und menschenrechtlichen Einflüssen, ist die Rechtslage dagegen sowohl für EU-/EFTA-Bürger als auch für
Drittstaatsangehörige gleich, ausserdem ist das AuG für EU-/EFTA-Bürger anwendbar, soweit das FZA keine Regelung enthält oder das AuG günstiger ist
(Art. 2 Abs. 2 AuG).
2.
Zulassung
Die Zulassung erfolgt durch Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung.
Diese hat allerdings bei EU-Bürgern nur deklaratorischen Charakter, das Aufenthaltsrecht entsteht schon durch Erfüllen eines Tatbestands, der Freizügigkeitsansprüche auslöst. Bei Drittstaatsangehörigen ist die Bewilligung dagegen
konstitutiv, ein Aufenthaltsrecht entsteht erst mit ihrer Erteilung.35 Für die Zulassung von Drittstaatsangehörigen sind je nach Aufenthaltszweck unterschiedliche gesetzliche Voraussetzungen zu erfüllen. Dazu gehört auch die Abwesenheit von Widerrufsgründen (Art. 62 f. AuG), die bereits der Bewilligungserteilung
entgegenstehen können.36
3.
Aufenthaltsbeendigende Massnahmen
Bei EU-/EFTA-Bürgern kann die (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nicht mehr
Vgl. CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 107; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI,
153 und 170.
34 EGLI/MEYER, Art. 10 Rn. 5 f.; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 89 ff.
35 EGLI/MEYER, Art. 10 Rn. 2 f.; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 127.
36 So ausdrücklich in Art. 51 AuG.
33
9
erfüllt sind (Art. 23 Abs. 1 VEP). Entsprechend der lediglich deklaratorischen
Natur der Bewilligung wird mit dem Widerruf darauf reagiert, dass das Aufenthaltsrecht nach den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens bereits untergegangen ist.37 Besteht ein Aufenthaltsrecht an sich noch, so ist der Widerruf
nur zulässig, wenn es aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und
Gesundheit gerechtfertigt ist (Art. 5 Anhang I FZA), wozu eine sehr restriktive
Rechtsprechung besteht.38 Sozialhilfebezug fällt etwa nicht unter diese Bestimmung, sondern kann nur für den Bestand des Aufenthaltsrechts von Bedeutung
sein.
Niederlassungsbewilligungen von EU-/EFTA-Bürgern können dagegen nur
nach den Regeln des AuG widerrufen werden (Art. 23 Abs. 2 VEP), da sie nicht
Gegenstand des Freizügigkeitsabkommens sind, sondern sich allein auf Landesrecht
stützen.39
Bei
Drittstaatsangehörigen
kann
die
(Kurz-
)Aufenthaltsbewilligung oder die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden,
wenn einer der Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG (Aufenthaltsbewilligung)
bzw. Art. 63 AuG (Niederlassungsbewilligung) erfüllt ist, wozu auch Sozialhilfeabhängigkeit zählen kann.
Kann eine Bewilligung widerrufen werden, so ist es erst recht zulässig, sie nicht
zu verlängern, was aus pragmatischen Gründen den häufigeren Fall darstellt.40
Wird die Bewilligung widerrufen oder nicht verlängert, so erfolgt die Wegweisung aus der Schweiz (Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG), die nötigenfalls in einer Ausschaffung unter Zwangsmassnahmen vollzogen werden kann (Art. 69 ff. AuG),
sofern keine Wegweisungshindernisse vorliegen (Art. 83 Abs. 1 AuG).
Allerdings
bedeuten
der
Wegfall
der
Voraussetzungen
eines
FZA-
Aufenthaltsrechts oder das Vorliegen von Widerrufsgründen des AuG noch keineswegs zwingend, dass die Bewilligung widerrufen oder nicht verlängert wird.
Die Ausländerbehörde hat in pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden (Art.
96 Abs. 1 AuG) und muss insbesondere prüfen, ob anderweitig abgestützte
Aufenthaltsansprüche vorliegen und ob der Widerruf verhältnismässig ist (Art. 5
Abs. 2 BV). Ausserdem können Grund- und Menschenrechte wie etwa das
BGE 141 II 1 E. 2.2.1.
Vgl. SPESCHA, Art. 5 Anhang I FZA Rn. 1 ff.; ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendigung, Rn.
12.
39 Vgl. HUGI YAR, Trennungen, 111.
40 HUNZIKER, Art. 62 Rn. 5.
37
38
10
Recht auf Privat- und Familienleben (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 Ziff. 1 EMRK), die
Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV), das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2
BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV), das Non-Refoulement-Gebot (Art. 25 Abs. 2
BV, Art. 33 Ziff. 1 GFK) oder das Folterverbot (Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK,
Art. 1 FoK) aufenthaltsbeendigenden Massnahmen entgegenstehen.41 Überdies
kann die Bewilligung trotz Widerrufsgründen ermessensweise verlängert werden, um den Umständen des Einzelfalls gerecht zu werden (Art. 96 Abs. 1
AuG). In diesen Fällen kann eine ausländerrechtliche Verwarnung erfolgen (Art.
96 Abs. 2 AuG).42
Zentral ist bei aufenthaltsbeendigenden Massnahmen das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV). Wo das Recht auf Privat- und Familienleben (Art.
8 Abs. 1 EMRK) betroffen ist, deckt sich die Verhältnismässigkeitsprüfung
überdies mit der nach Art. 8 Abs. 2 EMRK vorzunehmenden Interessenabwägung.43
Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass der Widerruf geeignet und erforderlich ist, um das damit verfolgte, im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu
erreichen und dass der Widerruf zumutbar ist: die für den Widerruf sprechenden
öffentlichen Interessen müssen die privaten Interessen des Betroffenen (und
allenfalls die dem Widerruf entgegenstehenden öffentlichen Interessen) überwiegen.44 Bei dieser Interessenabwägung sind insbesondere die Aufenthaltsdauer in der Schweiz, die hier eingegangenen Bindungen, die Integration, die
persönlichen Folgen einer Wegweisung, die Bindungen an den Herkunftsstaat,
die Chancen der dortigen Wiedereingliederung, die Auswirkungen auf das Familienleben, das Kindeswohl, der Gesundheitszustand und das Verhalten des
betreffenden Ausländers (z.B. sein Verschulden an der Sozialhilfeabhängigkeit)
zu berücksichtigen.45 Im Bereich des FZA stellt die Gewährleistung der Freizü-
CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 155; HUNZIKER, Art. 62 Rn. 6 ff.; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 279; ZÜND/HILL, Rn. 8.31; ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendigung, Rn. 11 ff.
42 HUNZIKER, Art. 62 Rn. 11; SCHINDLER, Art. 96 Rn. 3 und 19 ff.; SPESCHA, Art. 62 AuG
Rn. 2. und Art. 96 AuG Rn. 1 ff.
43 HUNZIKER, Art. 62 Rn. 8 f.; ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendigung, Rn. 43.
44 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 21 Rn. 2 ff.
45 Vgl. HUNZIKER, Art. 62 Rn. 8 ff.; SCHINDLER, Art. 96 Rn. 13; SPESCHA, Art. 96 AuG Rn. 4
f.; UEBERSAX, EMRK, 217; ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendigung, Rn. 43.
41
11
gigkeit selbst ein zu berücksichtigendes öffentliches Interesse dar, dass gegen
eine Aufenthaltsbeendigung sprechen kann.46
IV.
Das Freizügigkeitsabkommen
1.
Einleitung
Bei EU-Bürgern richten sich die Ansprüche auf Einreise und Aufenthalt, der
Verlust des Aufenthaltsrechts und die sonstige ausländerrechtliche Stellung in
erster Linie nach dem Freizügigkeitsabkommen sowie dem von der Schweiz
übernommenen Unionsrecht, dem sogenannten acquis communautaire. Für die
ausländerrechtliche Bedeutung des Sozialhilfebezugs kommt es hier entscheidend darauf an, ob der betreffende EU-Bürger oder seine Familienangehörigen
als Arbeitnehmer, Selbständigerwerbende, Nichterwerbstätige oder Stellensuchende zu qualifizieren sind. Nach einer kurzen Einführung in die Materie des
Freizügigkeitsabkommens wird deshalb nachfolgend die ausländerrechtliche
Bedeutung des Sozialhilfebezugs bei EU-Bürgern getrennt nach diesen Personengruppen untersucht, wobei der inhaltliche Schwerpunkt auf den Arbeitnehmern liegt.
2.
Das Freizügigkeitsabkommen und die EuGHRechtsprechung
Am 21. Juni 1999 wurde zwischen der Schweiz einerseits und der Europäischen Union sowie ihren Mitgliedsstaaten andererseits ein völkerrechtliches
Vertragspaket abgeschlossen (sog. Bilaterale I), dass aus sieben sektoriellen
Abkommen besteht. Damit wurde die Schweiz in Teilbereichen in den europäischen Binnenmarkt integriert, der von den vier Grundfreiheiten der Warenverkehrsfreiheit, Personenverkehrsfreiheit, Dienstleistungsfreiheit und Kapitalverkehrsfreiheit geprägt wird.47 Der Verwirklichung des freien Personenverkehrs
zwischen der Schweiz und den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union dient
das Abkommen über die Freizügigkeit im Personenverkehr (Freizügigkeitsabkommen FZA). Es enthält insbesondere Regelungen über die Einreise und den
46
47
ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendigung, Rn. 12.
Vgl. CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 192; EPINEY, 81 f.
12
Aufenthalt und den Zugang zur Erwerbstätigkeit von EU-Bürgern in der Schweiz
(und Schweizern in EU-Staaten) sowie Bestimmungen zur Verhinderung von
Diskriminierungen und zur Koordinierung der Sozialsysteme.
Inhaltlich lehnt sich das Freizügigkeitsabkommen weitgehend an das damals
geltende Unionsrecht an. Die Schweiz hat deshalb das Unionsrecht betreffend
die Personenfreizügigkeit in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung übernommen. Zu diesem acquis communautaire
gehören nicht nur die freizügigkeitsrelevanten primär- und sekundärrechtlichen
Erlasse des Unionsrechts, die entweder im FZA inhaltlich wiederholt werden
oder auf die das FZA explizit verweist, sondern insbesondere auch die diesbezügliche Rechtsprechung des EuGH, die für die Schweiz verbindlich ist, soweit
sie vor der Unterzeichnung des Abkommens am 21. Juni 1999 ergangen ist
(Art. 16 Abs. 2 FZA).48
Durch eine Revision des EFTA-Abkommens wurden die Regelungen des FZA
auch auf die Freizügigkeit zwischen der Schweiz und den anderen EFTAStaaten ausgedehnt, weshalb nachfolgend jeweils von EU-/EFTA-Bürgern die
Rede ist, für die die Rechtslage identisch ist.49
Das Freizügigkeitsabkommen hat statischen Charakter, d.h. die Schweiz ist
nicht verpflichtet, Weiterentwicklungen des acquis communautaire im Unionsrecht, sei es durch Rechtsakte der EU oder durch Rechtsprechung des EuGH,
zu übernehmen. Allerdings war Ziel des Freizügigkeitsabkommens, eine möglichst parallele Rechtslage betreffend die Personenfreizügigkeit innerhalb der
EU einerseits und zwischen der Schweiz und der EU andererseits zu schaffen.50 Auf dieses Ziel verpflichtet sich die Schweiz in Art. 16 Abs. 1 FZA auch
für die Zukunft, was aber keineswegs mit einer Pflicht zur Übernahme neuen
Unionsrechts zu verwechseln ist.51
Als völkerrechtliches Abkommen ohne supranationale Elemente sieht das FZA
keine gemeinsame gerichtliche Streitbeilegungsinstanz vor.52 Die Anwendung
CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 194; EPINEY, 94.
SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 78.
50 Vgl. CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 194.
51 Vgl. ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 171.
52 EPINEY, 82.
48
49
13
des FZA durch schweizerische Behörden und Gerichte unterliegt dem Rechtsschutz an das Bundesgericht, ein Weiterzug an den EuGH ist nicht möglich.
Die Bedeutung neuer freizügigkeitsrelevanter Rechtsprechung des EuGH hat
das Bundesgericht in einem Grundsatzentscheid geklärt. Es hielt fest, dass es
an nach der Unterzeichnung des FZA ergangene Urteile des EuGH nicht gebunden sei und insbesondere das FZA selbständig auslegen könne. Es werde
aber mit Blick auf die angestrebte parallele Rechtslage auch neuere Urteile des
EuGH berücksichtigen und von diesen nur mit triftigen Gründen abweichen.53
Das Bundesgericht lebt diesen Grundsätzen prinzipiell auch nach, neuere Urteile des EuGH werden in seiner Rechtsprechung regelmässig rezipiert, wie auch
die nachfolgenden Ausführugnen zeigen werden.
Voraussetzung für eine solche Berücksichtigung neuer EuGH-Rechtsprechung
ist allerdings, dass sie Aspekte des Unionsrechts betreffen, auf die auch das
FZA zurückgreift.54 Entscheidend ist, ob der Regelungsgegenstand des FZA
noch berührt ist oder es sich um neuere unionsrechtliche Entwicklungen handelt, die diesen Rahmen sprengen.55 Berücksichtigt werden deshalb etwa
EuGH-Urteile, die die Auslegung von bereits für das FZA relevanten Rechtsbegriffen präzisieren,56 jedoch nicht die Rechtsprechung, die neues, durch die
Unionsbürgerrichtlinie eingeführtes Recht betrifft.57
3.
Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung
Eine zentrale Rolle spielt im Freizügigkeitsabkommen der an die unionsrechtliche Regelung von Art. 18 AEUV angelehnte Grundsatz der Nichtdiskriminierung. Das FZA enthält in Art. 2 ein allgemeines Diskriminierungsverbot und in
Art. 9, 15 und 29 Anhang I FZA spezifische, teils weitergehende Diskriminierungsverbote für die einzelnen Personengruppen der Arbeitnehmer, Selbständigerwerbenden und Dienstleistungserbringer.
Das Diskriminierungsverbot bedeutet, dass EU-Bürger im sachlichen Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens, also bei der Ausübung jeglicher mit der
BGE 136 II 5 E. 3.4; BGE 136 II 65 E. 3.1.
BGE 136 II 5 E. 3.4.
55 BGE 139 II 393 E. 4.1.1; EPINEY, 85; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 172.
56 Vgl. PUSTUL, 135, m.w.H.
57 BGE 139 II 393 E. 4.1.2.
53
54
14
Freizügigkeit verbundener Rechte,58 nicht schlechter gestellt werden dürfen als
Schweizer Staatsangehörige. Umfasst werden von den Diskriminierungsverboten nicht nur direkte Diskriminierung, die unmittelbar an die Staatsangehörigkeit
anknüpft, sondern auch indirekte Diskriminierung, die EU-/EFTA-Bürger faktisch
stärker trifft als Schweizer.59
Die spezifischen Diskriminierungsverbote im Anhang I enthalten präzisierte und
erweiterte Gleichbehandlungsansprüche, wobei für die Bedeutung des Sozialhilfebezuges insbesondere Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA relevant ist, der für Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende60 sowie deren Familienangehörige gilt
und besagt, dass diese die gleichen sozialen Vergünstigungen geniessen wie
Inländer. Dies bedeutet insbesondere auch, dass diese Personengruppen, solange ihr Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer, Selbständigerwerbender oder deren Familienangehöriger besteht, Zugang zur Sozialhilfe zu den gleichen Bedingungen wie Schweizer Staatsangehörige haben.61 Im vorliegenden Zusammenhang weiter von Bedeutung sind etwa auch die Gleichbehandlungsansprüche hinsichtlich des Zugangs zu Wiedereingliederungsmassnahmen (Art. 9 Abs.
1 Anhang I FZA).
V.
Arbeitnehmerfreizügigkeit und Sozialhilfebezug
1.
Arbeitnehmereigenschaft und Freizügigkeitsrechte
Die Arbeitnehmerfreizügigkeit ist ein Kernstück des europäischen Binnenmarkts62 und nicht zuletzt eine europarechtliche Grundfreiheit (Art. 45 AEUV),
die mittlerweile sogar Grundrechtscharakter hat (Art. 45 Abs. 1 GRC). Mit den
Bilateralen I, zu denen das Freizügigkeitsabkommen gehört, hat sich die
Schweiz sektoriell einen Zugang zu diesem Binnenmarkt gesichert und die Arbeitnehmerfreizügigkeit auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und der EU
eingeführt.
Vgl. EPINEY/BLASER, Art. 2 Rn. 16.
PUSTUL, 106; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 176.
60 Letztere aufgrund des Verweises in Art. 15 Abs. 2 Anhang I FZA.
61 EPINEY, 116; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 190.
62 Vgl. BREITENMOSER/WEYENETH, Rn. 869.
58
59
15
Die Arbeitnehmerfreizügigkeit steht denn auch im FZA im Zentrum, Arbeitnehmer haben in Bezug auf Einreise, Aufenthalt und Inländergleichbehandlung die
stärkste Rechtsposition. Ausgangspunkt ist dabei die sog. Arbeitnehmereigenschaft, die europarechtlich einen autonomen Rechtsbegriff darstellt, der von
den Gerichten und insbesondere dem EuGH aus dem gesamten EU-Recht zu
gewinnen ist.63 Die Schweiz hat sich auf die bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens ergangene, diesbezügliche Rechtsprechung des EuGH verpflichtet (Art. 16 Abs. 2 FZA) und berücksichtigt auch neuere Judikatur, sofern nicht aus schweizerischer Sicht triftige Gründe dagegen
sprechen.64
Aufgrund der zentralen Bedeutung des Begriffs existiert eine reichhaltige
Rechtsprechung des EuGH zur Reichweite der Arbeitnehmereigenschaft.
Demnach gilt als Arbeitnehmer, wer während einer bestimmten oder unbestimmten Zeit für eine andere Person weisungsgebundene Leistungen erbringt,
für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.65
Dabei muss es sich um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handeln, die wirtschaftlicher Natur ist und in ihrem Umfang nicht völlig untergeordnet und unwesentlich erscheint, wobei Teilzeittätigkeiten und befristete Stellen nicht
schlechthin ausgeschlossen sind und die Qualifikation des betreffenden Arbeitsverhältnisses als „tatsächliche und echte Tätigkeit“ in einer Gesamtwürdigung vorgenommen werden muss.66
Auf die vertragsrechtliche Einordnung des Arbeitsverhältnisses kommt es ebenso wenig an wie auf die Höhe der Vergütung. 67 Das bedeutet insbesondere
auch, dass mit der unselbständigen Erwerbstätigkeit kein Mindestlohn, sozialhilferechtliches Existenzminimum o.ä. erwirtschaftet werden muss. Selbst wer ergänzend Leistungen der Sozialhilfe bezieht, gilt als Arbeitnehmer, sofern er die
weiteren Voraussetzungen erfüllt.68 Ihm stehen dann Ansprüche auf Einreise,
Aufenthalt und Inländergleichbehandlung zu, insbesondere auch auf diskriminierungsfreien Zugang zu Sozialleistungen inkl. Sozialhilfe (Art. 9 Abs. 2 AnVgl. BREITENMOSER/WEYENETH, Rn. 865.
BGE 135 II 265 E. 3.3; BGE 139 II 393 E. 4.1.1.
65 EuGH, Lawrie-Blum, Rs. 66/85, EU:C:1986:284, Rn. 17; BREITENMOSER/WEYENETH, Rn.
866.
66 SCHNELL, 143 f.
67 SCHNELL, 144 und 146 f.
68 EuGH, Kempf, Rs. 139/85, EU:C:1986:223, Rn. 14; EPINEY, 116.
63
64
16
hang I FZA). Aufenthaltsansprüche können hier selbst dann entstehen, wenn
von vornherein klar ist, dass (nebenbei) Sozialhilfe bezogen wird. 69 Dies stellt
einen grundlegenden Unterschied zur Rechtslage für Drittstaatsangehörige dar.
Die kantonale Praxis scheint denn auch teilweise Mühe zu haben, den geschilderten Grundsätzen nachzuleben.70
Der betreffende EU-/EFTA-Bürger, der die Arbeitnehmereigenschaft erfüllt, erhält eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit der Gültigkeit von fünf Jahren,
sofern sein Arbeitsverhältnis unbefristet oder auf mindestens ein Jahr befristet
ist, ansonsten eine Kurzaufenthaltsbewilligung mit einer dem Arbeitsverhältnis
entsprechenden Gültigkeitsdauer (Art. 6 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA). Die
Rechtsnatur der Aufenthaltsbewilligung ist freilich nur deklaratorisch,71 schon
mit Erfüllen der Arbeitnehmereigenschaft entstehen die freizügigkeitsrechtlichen
Ansprüche auf Einreise, Aufenthalt und Inländergleichbehandlung. Der Arbeitnehmer hat nun während seiner Erwerbstätigkeit und vielfach auch darüber
hinaus eine starke Rechtsstellung, die sich neben dem relativ gesicherten Aufenthaltsrecht und den Ansprüchen auf Familiennachzug aufgrund des ausgebauten Diskriminierungsverbots (Art. 2 FZA und Art. 9 Anhang I FZA) etwa auch
auf Bereiche wie Sozialversicherungen und Sozialleistungen, Steuern, Arbeitsbedingungen, Immobilienerwerb oder den Zugang zu Ausbildungseinrichtungen
erstreckt.72
2.
Rechtsverlust nach Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
Nach dem im FZA ausdrücklich vorgesehenen Regime kann die Verlängerung
der fünfjährigen Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zunächst auf eine Gültigkeitsdauer von nur noch einem Jahr beschränkt werden, wenn der Inhaber zum
Zeitpunkt der ersten Verlängerung bereits seit mehr als zwölf Monaten unfreiwillig arbeitslos ist (Art. 6 Anhang I Satz 3 FZA). Erst wenn er während dieses weiteren Jahres arbeitslos war, entfallen seine Aufenthaltsansprüche und die
BGE 141 II 1 E. 2.2.4; BGE 131 II 339 E. 3.3; GASTALDI, 131; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 188.
70 Vgl. FREI, 268; mit Hinweisen auf bedenkliche Urteile des Obergerichts Uri und des Verwaltungsgerichts Thurgau.
71 Vgl. EGLI/MEYER, Art. 10 Rn. 3; SPESCHA, 127.
72 Vgl. BREITENMOSER/WEYENETH, Rn. 666 ff.
69
17
abermalige Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung kann verweigert werden, 73
so er sich nicht auf ein anderweitig abgestütztes Aufenthaltsrecht (z.B. aus Familiennachzug, als Nichterwerbstätiger mit ausreichenden finanziellen Mitteln
oder aufgrund eines Verbleiberechts) stützen kann und es verhältnismässig
erscheint.
Dies führt zumindest bei enger Auslegung dazu, dass ein EU-/EFTA-Bürger,
der nach mehr als vier Jahren Erwerbstätigkeit arbeitslos wird, sein Aufenthaltsrecht nicht mehr verlieren kann.74 Zumindest bedeutet dieses System aber,
dass der Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, der frühzeitig arbeitslos wird, noch während vielen Jahren ein Aufenthaltsrecht bei u.U. vollen Sozialhilfebezügen geniesst, selbst wenn er sich vor Eintritt der Arbeitslosigkeit
noch nicht lange in der Schweiz aufgehalten hat. Das birgt ein gewisses Missbrauchspotenzial. Insofern ist die Regelung von Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
m.E. schwerfällig und starr und kann zu stossenden Ergebnissen führen.
Bezugspunkt der Bestimmung ist die Arbeitslosigkeit, nicht die Sozialhilfeabhängigkeit. Das macht aber insofern keinen grossen Unterschied, dass eine
Person, die nicht sozialhilfeabhängig ist, sondern über ausreichende eigene
Mittel verfügt, zumindest einen Aufenthaltsanspruch als Nichterwerbstätiger
gemäss Art. 24 Anhang I FZA hat (allerdings dann ohne die vorteilhafte
Rechtsposition des Arbeitnehmers).
Aufgrund der dargestellten Schwächen wurde die Regelung von Art. 6 Anhang I
FZA als ungenügend empfunden. Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung stützt sich deshalb zunehmend auf die Rechtsfigur vom Verlust der Arbeitnehmereigenschaft, die nachfolgend ausführlich zu diskutieren ist.
3.
Der Verlust der Arbeitnehmereigenschaft
3.1.
Einleitung
Wie ausgeführt, kann das schwerfällige System von Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
in der Praxis zu unbefriedigenden Ergebnissen führen und zu Missbräuchen
einladen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat deshalb auf dem Wege
der Auslegung befunden, das Aufenthaltsrecht könne auch untergehen, wenn
73
74
SCHNELL, 157; PIRKER, 1221; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 192.
Vgl. ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 192.
18
der betreffende Ausländer seine Arbeitnehmereigenschaft verliere und eine erteilte Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA in diesen Fällen unabhängig von Art. 6
Anhang I FZA widerrufen bzw. nicht verlängert werden. Allerdings hat sich das
Bundesgericht an der EuGH-Rechtsprechung zu orientieren.75
Im Gegensatz zum Umfang der Arbeitnehmereigenschaft wurde deren Verlust
in der europäischen Judikatur aber noch wenig und eher punktuell thematisiert.
So geht der EuGH davon aus, dass ein arbeitslos gewordener EU-/EFTABürger, der tatsächlich wieder eine Arbeit sucht, die Arbeitnehmereigenschaft
behält.76 Allerdings hat er auch bereits geurteilt, dass ein Aufenthaltsrecht als
Arbeitnehmer zumindest dann untergehen könne, wenn es dem arbeitslosen
EU-/EFTA-Bürger objektiv unmöglich sei, wieder Arbeit zu finden.77
Das Bundesgericht entwickelte seine diesbezüglichen Rechtsprechungslinien
v.a. in den letzten Jahren,78 was schliesslich im amtlich publizierten Grundsatzentscheid BGE 141 II 1 mündete. Demnach kann eine arbeitslos gewordene
Person aus einem EU-/EFTA-Staat ihre Arbeitnehmereigenschaft (schon während der Bewilligungsdauer) in drei Fallkonstellationen verlieren:
„(1) wenn sie freiwillig arbeitslos geworden ist,
(2) aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere
Arbeit finden wird (…) oder
(3) ihr Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden
muss“79.
Zu beachten ist dabei, dass ein Bewilligungswiderruf durch das Freizügigkeitsabkommen ausgeschlossen wird, wenn die Arbeitslosigkeit auf vorübergehender Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfalls beruht (Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist nun, unterteilt nach diesen drei Fallgruppen, näher darzustellen und kritisch zu würdigen.
Vgl. IV.2.
EuGH, Martinez Sala, Rs. C-85/96, EU:C:1998:217, Rn. 32.
77 EuGH Tsiotras, Rs. C-171/91, EU:C:1993:215, Rn. 13 ff.
78 Urteile des Bundesgerichts 2C_967/2010 vom 17. Juni 2011, 2C_1060/2013 vom 25. November 2013, 2C_390/2013 vom 10. April 2014, 2C_412/2014 vom 27. Mai 2014.
79 BGE 141 II 1 E. 2.2.1.
75
76
19
3.2.
Freiwillige Arbeitslosigkeit
Steht fest, dass ein EU-/EFTA-Bürger freiwillig arbeitslos geworden ist, so steht
bereits die Formulierung von Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA einem Bewilligungswiderruf nicht entgegen, der nach dieser Bestimmung allein wegen unfreiwilliger
Arbeitslosigkeit oder Arbeitsunfähigkeit unzulässig ist. Landesrechtliche Grundlage ist dann Art. 23 VEP, weil die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nicht mehr erfüllt sind.80 Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung
des EuGH, wonach der Betroffene grundsätzlich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses seine Arbeitnehmereigenschaft verliert, soweit er nicht tatsächlich wieder Arbeit sucht.81
Fraglich kann allerdings sein, in welchen Fällen eine Arbeitslosigkeit überhaupt
als freiwillig betrachtet werden muss. Kaum ausreichend kann hierfür sein, dass
der Arbeitsvertrag im Vornherein nur befristet abgeschlossen wurde.82 Relevant
sind bei befristeten Arbeitsverträgen nach der EuGH-Rechtsprechung vielmehr
Umstände wie die Gepflogenheiten in dem Sektor der fraglichen Wirtschaftstätigkeit, die Möglichkeiten, in diesem Sektor eine nicht befristete Beschäftigung
zu finden, ein bestehendes Interesse, nur ein befristetes Arbeitsverhältnis einzugehen, oder die Existenz von Verlängerungsmöglichkeiten des Arbeitsvertrags.83 Schwierig kann die Abgrenzung sein, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag selbst gekündigt hat oder ihm wegen Pflichtverstössen gekündigt
wurde. Das Bundesgericht hat selbst den Fall einer durch eine tätliche Auseinandersetzung verschuldeten Kündigung als unfreiwillige Arbeitslosigkeit behandelt.84 Eine freiwillige Arbeitslosigkeit kann wohl nur angenommen werden,
wenn ein Arbeitnehmer ohne Not selbst kündigt, ohne eine neue Stelle in Aussicht zu haben. Diesfalls geht die Arbeitnehmereigenschaft prinzipiell sofort unter.85 Sind genügende finanzielle Mittel vorhanden (Art. 18 Abs. 2 VEP), wozu
auch Leistungen der ALV zählen,86 besteht allerdings noch ein befristetes Aufenthaltsrecht als Stellensuchender gemäss Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 1 Anhang
I FZA. Nach dessen Ablauf ohne Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit kann
BGE 141 II 1 E. 2.2.1; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 182.
82 EuGH, Ninni-Orasche, Rs. C-413/01, EU:C:2003:600, Rn. 42.
83 a.a.O., Rn. 44.
84 BGE 141 II 1 E. 3.3.1 (mit Hinweis auf Sachverhaltsdarstellung A.).
85 ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 192.
86 BGE 141 II 1 E. 2.2.2.
80
81
20
die Aufenthaltsbewilligung dann widerrufen werden, sofern kein anderweitig
abgestützter Aufenthaltsanspruch besteht und es verhältnismässig erscheint.
3.3.
Unfreiwillige Arbeitslosigkeit
3.3.1.
Entwicklung der Rechtsprechung
Mit einem Entscheid im Jahr 2011 hielt das Bundesgericht erstmals fest, dass
ein unfreiwillig arbeitsloser Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nach
18 Monaten Untätigkeit und schliesslicher Sozialhilfeabhängigkeit die Arbeitnehmereigenschaft verloren habe87 und auch eine kurze Erwerbstätigkeit von
drei Monaten diese nicht wieder aufleben lassen habe88. Gleichzeitig hielt es
aber fest, dass nach Verlust der Arbeitnehmereigenschaft noch ein Aufenthalt
als Stellensuchender nach Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA in Betracht komme.89
2013 hielt das Bundesgericht überdies fest, dass auch die Fälle von Art. 6 Abs.
1 Anhang I FZA – mit Beschränkung der Gültigkeitsdauer bei Verlängerung auf
ein Jahr und danach immer noch anhaltender Arbeitslosigkeit – zum Verlust der
Arbeitnehmereigenschaft führen90 und schlug so die dogmatische Brücke zwischen Art. 6 Anhang I FZA und der Rechtsfigur vom (vorzeitigen) Verlust der
Arbeitnehmereigenschaft.
Ein ausführlicher begründeter Entscheid im Jahr 2014 hielt dann fest, dass eine
unfreiwillig arbeitslose EU-Bürgerin, die nunmehr Sozialhilfe bezog, ihre Arbeitnehmereigenschaft nach spätestens 18 Monaten verloren habe, zumal sie angesichts der langen Untätigkeit, der häufigen Krankheitsabszenzen bei den
Eingliederungseinsätzen der ALV und Sozialhilfe und der fehlenden beruflichen
Qualifikation nicht mehr in der Lage zu sein scheine, eine Dauerstelle zu finden.91 Bemerkenswert ist, dass das Bundesgericht hier davon ausging, dass ein
von der Sozialhilfebehörde zugewiesener zweimonatiger Eingliederungseinsatz
und selbst eine befristete dreimonatige Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt die Arbeitnehmereigenschaft nicht andauern oder wieder aufleben
Urteil des Bundesgerichts 2C_967/2010 vom 17. Juni 2011, E. 4.3.
a.a.O., E 4.2.
89 a.a.O., E 4.3.
90 Urteil des Bundesgerichts 2C_1060/2013 vom 25. November 2013, E. 3.1.
91 Urteil des Bundesgerichts 2C_390/2013 vom 10. April 2014, E. 4.3.
87
88
21
liessen.92 Im Ergebnis rückt das Bundesgericht hier eine Gesamtschau der Situation und insbesondere der Beschäftigungsaussichten in den Mittelpunkt, um
die Grenzen der Arbeitnehmereigenschaft abzustecken.93 In einem obiter dictum fügte das Bundesgericht noch an, dass selbst wenn vom Andauern der Arbeitnehmereigenschaft ausgegangen würde, in casu der Verdacht auf Rechtsmissbrauch vorliege, was zum Widerruf ihrer Aufenthaltsbewilligung genügt hätte.94
Zu Beginn des Jahres 2015 fasste das Bundesgericht seine Praxis zum Verlust
der Arbeitnehmereigenschaft in einem publizierten Grundsatzentscheid zusammen und nahm eine gewisse Systematisierung vor.95 Es löste den konkreten Fall unter Anwendung von Art. 6 Anhang I FZA und betonte, dass bei einer
zwischenzeitlichen Erwerbstätigkeit während der Gültigkeit der auf ein Jahr beschränkten verlängerten Aufenthaltsbewilligung geprüft werden müsse, ob die
Arbeitnehmereigenschaft wieder aufgelebt habe, und nicht schematisch darauf
abgestellt werden könne, ob der betreffende EU-/EFTA-Bürger beim Bewilligungsablauf (wieder) arbeitslos gewesen sei.96 In Bekräftigung seiner bisherigen Rechtsprechung verwies es darauf, nötig sei für die Beurteilung einer Arbeitnehmereigenschaft eine Gesamtsicht.97
Quintessenz der geschildert Rechtsprechung ist, dass ein unfreiwillig arbeitslos
gewordener EU-/EFTA-Bürger auch während der Gültigkeit seiner Aufenthaltsbewilligung die Arbeitnehmereigenschaft verlieren und seine Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden kann,98 wenn er ausgesteuert ist, Sozialhilfe bezieht
und keine ernsthaften Aussichten mehr darauf bestehen, dass er in absehbarer
Zeit eine andere Arbeit finden wird. Ausserdem nennt das Bundesgericht Fristen, während derer die Arbeitnehmereigenschaft mindestens aufrechterhalten
wird, ohne sich hier klar festzulegen.
Diese Tatbestandselemente sollen nun im Einzelnen untersucht werden, bevor
einige Spezialprobleme diskutiert werden.
a.a.O., E. 4.4.
PIRKER, 1223.
94 Urteil des Bundesgerichts 2C_390/2013 vom 10. April 2014, E. 7; näheres dazu unter V.3.4.
95 BGE 141 II 1.
96 BGE 141 II 1 E. 3.2.1.
97 BGE 141 II 1 E. 3.2.1.
98 Und a fortiori nicht verlängert werden muss.
92
93
22
3.3.2.
Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit
Die genannte Rechtsprechung bezieht sich auf Fälle der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit, wobei die Abgrenzung zur freiwilligen Arbeitslosigkeit nicht immer unproblematisch ist (s.o.). Das Bundesgericht scheint hier v.a. auf die arbeitslosenversicherungsrechtliche Sicht abzustellen.99 Allerdings scheint die Rechtsprechung teils wenig kohärent und behandelt Fälle als freiwillige Arbeitslosigkeit, wo die Behandlung als unfreiwillige sachlich näher läge und zum gleichen
Ergebnis führen würde.100
3.3.3.
Aussteuerung und Sozialhilfebezug
Ausserdem muss der Betroffene von der Arbeitslosenversicherung ausgesteuert worden sein und nunmehr Sozialhilfe beziehen.101 Dieses Tatbestandselement scheint sich auf den ersten Blick indirekt aus dem FZA zu ergeben: ein
EU-/EFTA-Bürger, der über genügende eigene finanzielle Mittel verfügt, hat
zumindest einen Aufenthaltsanspruch als Nichterwerbstätiger (Art. 24 Abs. 1
Anhang I FZA). Leistungen der Arbeitslosenversicherung gelten dabei als eigene Mittel,102 weshalb nach der Rechtsprechung die Arbeitnehmereigenschaft
zumindest solange gilt, wie der Betroffene noch nicht ausgesteuert ist. Dieser
Schluss ist dogmatisch jedoch keineswegs zwingend: so erfüllt jemand, der
existenzsichernde ALV-Gelder bezieht, zwar den freizügigkeitsrechtlichen Tatbestand des Nichterwerbstätigen, verfügt damit aber nicht über die gleiche
Rechtsposition wie ein Arbeitnehmer. Nach der EuGH-Rechtsprechung gehört
die Inländergleichbehandlung bei Arbeitslosengeldern zu den Nachwirkungen
der Arbeitnehmereigenschaft, weshalb ein Betroffener diese „zumindest für die
Zwecke der Gewährung der in Rede stehenden Leistung behalten hat“,103 allerdings soll daraus keineswegs abgeleitet werden können, dass die Arbeitnehmereigenschaft deshalb im vollen Umfang bestehe, vielmehr geht es um den
BGE 141 II 1 E. 3.3.1.
So etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C_412/2014 vom 27. Mai 2014, E. 3.2, allerdings
mittels Eventualerwägung abgesichert.
101 Urteil des Bundesgerichts 2C_390/2013 vom 10. April 2014, E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_967/2010 vom 17. Juni 2011, E. 4.3.
102 BGE 141 II 1 E. 2.2.2.
103 EuGH, Petersen, Rs. C-228/07, EU:C:2013:124, Rn. 51.
99
100
23
diskriminierungsfreien Zugang zu während des Arbeitsverhältnisses erworbenen Leistungsansprüchen104 (z.B. auf ALV-Bezüge).
Für die Berücksichtigung der Aussteuerung spricht aber, dass die Bezugsdauer
von ALV-Leistungen sich u.a. aus der Dauer vorangegangener Beschäftigungszeiten ergibt (Art. 27 AVIG) und damit ein Indikator für die Integration in den
Arbeitsmarkt ist. Ausserdem ist für den Bezug von ALV-Leistungen grundsätzlich Vermittlungsfähigkeit vorausgesetzt (Art. 15 AVIG). Ohnehin dürfte es relativ kurz nach dem Stellenverlust noch praktisch relativ schwierig sein, ernsthafte
Beschäftigungsaussichten für die Zukunft auszuschliessen. Für den Verlust der
Arbeitnehmereigenschaft die Aussteuerung vorauszusetzen, erscheint deshalb
praktikabler. So geht denn auch die deutsche Rechtsprechung davon aus, dass
die Arbeitnehmereigenschaft während der Bezugsdauer von Arbeitslosengeldern aufrechterhalten bleibt.105
3.3.4.
Keine ernsthaften Beschäftigungsaussichten
Wohl zentrales Tatbestandsmerkmal für den Verlust der Arbeitnehmereigenschaft ist, dass aufgrund des Verhaltens der betroffenen Person feststehen
muss, dass keinerlei ernsthafte Aussichten mehr darauf bestehen, dass sie in
absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird.106 In einem anderen Entscheid
genügte dem Bundesgericht sogar, dass die Betroffene nicht mehr in der Lage
erscheine, eine Dauerstelle zu finden.107 Ob ernsthafte Beschäftigungsaussichten bestehen, kann nur durch eine Gesamtwürdigung der Umstände festgestellt
werden. Angesprochen werden in der Rechtsprechung etwa die Dauer der Arbeitslosigkeit, die Suchbemühungen der betroffenen Person,108 die beruflichen
Qualifikationen oder häufige Krankheitsabszenzen.109 Die betroffene Person
müsse den Nachweis erbringen, sich ständig zu bewerben und auch reelle Anstellungschancen zu haben.110 GASTALDI und ZÜND/HUGI YAR betonen, dass
insbesondere das Verhalten der betreffenden Person und ihre Bemühungen
EuGH, Leclere und Deaconescu, Rs. C-43/99, EU:C:2001:303, Rn. 59.
HUBER, § 2 FreizügigG/EU Rn. 46.
106 BGE 141 II 1 E. 2.2.1.
108 BGE 141 II 1 E. 3.4; Urteil des Bundesgerichts 2C_412/2014 vom 27. Mai 2014, E. 3.2.
110 a.a.O., E. 3.1.
104
105
24
ausschlaggebend sein müssten.111 Weiter zu berücksichtigen sein dürften m.E.
neben der konjunkturellen Lage und der Situation auf dem Arbeitsmarkt die Erwerbsbiographie, der Leumund, die berufliche Flexibilität, die Mobilität, die gesundheitliche Situation, das Alter und allfällige Betreuungspflichten des Arbeitnehmers sowie dessen Bereitschaft und Möglichkeiten zur Weiterbildung oder
Umschulung.
Dass es für den Verlust der Arbeitnehmereigenschaft auf die Beschäftigungsaussichten bzw. die Vermittelbarkeit der betroffenen Person ankommt, leuchtet
ein und wird auch von der Rechtsprechung des EuGH112 so vorgesehen. Der
freizügigkeitsrechtlich zulässige Rahmen wird aber überspannt, wenn gefordert
wird, dass jemand ernsthafte Aussichten auf eine dauerhafte Erwerbstätigkeit
hat. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind auch kürzere und befristete Stellen vom Arbeitnehmerbegriff prinzipiell umfasst, soweit es sich um eine
echte und tatsächliche Tätigkeit handelt.113 Spielen für den Verlust der Arbeitnehmereigenschaft die zukünftigen Beschäftigungsaussichten eine Rolle, so
kann nicht mehr verlangt werden als die ernsthafte Aussicht, künftig wieder eine
Stelle zu finden, welche die durch die EuGH-Rechtsprechung verbindlich festgeschriebene Arbeitnehmereigenschaft verleiht. Das Erfordernis, Aussichten
auf eine Dauerstelle zu haben, erscheint somit nicht mit dem FZA vereinbar.
3.3.5.
Fristen
Das Bundesgericht nennt ausserdem zwei zu beachtende Fristen: so bleibt die
Arbeitnehmereigenschaft, wenn der Betroffene eine neue Stelle sucht, während
mindestens sechs Monaten erhalten.114 Sind die anderen Voraussetzungen eines Verlusts der Arbeitnehmereigenschaft erfüllt, so tritt dieser „spätestens“
nach 18 Monaten ein.115
Die sechsmonatige Mindestfrist entspricht der Rechtslage in der EU nach Art. 7
Abs. 3 lit. c der Richtlinie 2004/38. Diese (neuere) Richtlinie ist für die Schweiz
GASTALDI, 141; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 195, Fn. 182.
EuGH, Brian Francis Collins, Rs. C-138/02, EU:C:2004:172, Rn. 37; EuGH, Antonissen, Rs.
C-292/89, EU:C:1991:80, Rn. 22.
113 EuGH, Ninni-Orasche, Rs. C-413/01, EU:C:2003:600, Rn. 25; EuGH, Vatsouras und Koupatantze, Rs. C-22/08, EU:C:2009:344, Rn. 29.
115 a.a.O., E 4.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_967/2010 vom 17. Juni 2011, E 4.3.
111
112
25
nicht verbindlich. Allerdings ist die Regelung grundsätzlich schon in der (älteren), für die Schweiz verbindlichen Rechtsprechung des EuGH zur Arbeitnehmereigenschaft enthalten116 und damit Teil des acquis communautaire. Damit
ist das Bundesgericht an sie gebunden. Unter der Voraussetzung, dass der betreffende EU-/EFTA-Bürger tatsächlich eine Stelle sucht,117 behält er also während mindestens sechs Monaten seine Arbeitnehmereigenschaft und die damit
verbundenen Rechte – er gilt nicht etwa bloss als Stellensuchender nach Art. 2
Abs. 1 Unterabsatz 2 Anhang I FZA und hat deshalb Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang selbst zu Sozialhilfeleistungen (Art. 9 Abs. 2 Anhang I
FZA).
Weniger nachvollziehbar ist die 18monatige Maximalfrist, nach der die Arbeitnehmereigenschaft „spätestens“ verloren gehen soll (wenn keine ernsthaften
Beschäftigungsaussichten mehr bestehen, der Betroffene ausgesteuert ist und
Sozialhilfe bezieht). Die 18 Monate bilden gleichzeitig in den meisten Fällen
auch die maximale Bezugsdauer für Leistungen der Arbeitslosenversicherung
(Art. 27 Abs. 2 lit. b AVIG). Da für den Verlust der Arbeitnehmereigenschaft
nach der Rechtsprechung ohnehin die Aussteuerung vorausgesetzt ist und es
sich hier um eine Maximalfrist handelt (bei früherer Aussteuerung also die Arbeitnehmereigenschaft auch schon vorher verloren gehen kann, bei späterer
Aussteuerung hingegen auch nach mehr als 18 Monaten nicht), dürfte diese
Frist gar keine Auswirkung haben und ist als eigenständiges Tatbestandsmerkmal neben der Aussteuerung überflüssig. Allenfalls kann sie als zeitlicher
Anhaltspunkt bei der Rechtsanwendung dienen. Ausserdem wird so eine gewisse Kohärenz zwischen dem Verlust der Arbeitnehmereigenschaft nach der
Rechtsprechung und nach Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA hergestellt, da nach dem
Verlust der Arbeitnehmereigenschaft ohnehin (vorausgesetzt es sind nach Art.
18 Abs. 2 VEP genügende finanzielle Mittel für den Lebensunterhalt vorhanden)
noch der sechsmonatige Aufenthalt als Stellensuchender gewährt wird und diese beiden Fristen in Addition dem (mindestens) zweijährigen Aufenthaltsrecht
eines unfreiwillig Arbeitslosen nach Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA entsprechen.118
Voraussetzung dafür soll zusätzlich auch sein, dass die betreffende Person vermittelbar ist,
vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_390/2013 vom 10. April 2014, E. 3.1, sowie ZÜND/HUGI
YAR, Leistungen, 191; in den ersten sechs Monaten der Arbeitslosigkeit wird die Vermittelbarkeit aber, wenn Suchbemühungen stattfinden, kaum je verneint werden können.
118 Vgl. PIRKER, 1222.
116
117
26
3.3.6.
Zwischenzeitliche Erwerbstätigkeit
Problematisch sind insbesondere Fälle, in denen die unfreiwillige Arbeitslosigkeit durch kurze Zeiten neuerlicher Erwerbstätigkeit unterbrochen wird. Hier
stellt sich die Frage, ob die Arbeitnehmereigenschaft dadurch erhalten wird (oder auch wieder auflebt). Das hätte insbesondere zur Konsequenz, dass erst
nach dem erneuten Stellenverlust die sechsmonatige Frist als stellensuchender
Arbeitnehmer und danach die sechsmonatige, allenfalls verlängerbare Frist als
Stellensuchender zu laufen beginnen würden. Mithin kann also bei kurzen Zeiten neuerlicher Erwerbstätigkeit der Zeitpunkt des Untergangs der Arbeitnehmereigenschaft schwierig zu bestimmen sein.
Nach der EuGH-Rechtsprechung ist jedes Arbeitsverhältnis für sich darauf zu
untersuchen, ob es die Arbeitnehmereigenschaft verleiht. Soweit jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält, ohne dass es
sich um eine Tätigkeit handelt, die einen so geringen Umfang hat, dass sie sich
als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt, der erfüllt, vorbehaltlich von
Rechtsmissbrauchsfällen, die Arbeitnehmereigenschaft.119 Nicht von Bedeutung
sind dagegen Umstände, die sich auf das Verhalten des Betreffenden vor und
nach der Beschäftigungszeit beziehen.120
Das Bundesgericht bezieht sich in seinen Urteilen zwar ausdrücklich auf diese
gesamte Rechtsprechung.121 Gleichwohl beurteilt es die konkreten Fälle in einer
Gesamtschau und entschied – ohne nähere Auseinandersetzung mit den von
der EuGH-Rechtsprechung entwickelten Kriterien – dass weder ein sechsmonatiger Wiedereingliederungseinsatz (im Rahmen der ALV), noch ein zweimonatiger Wiedereingliederungseinsatz (im Rahmen der Sozialhilfe) noch eine einmonatige befristete 80%-Tätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt122 bzw. in einem
anderen Fall eine dreimonatige, mit Abschluss der Probezeit beendete Er-
Vgl. V.1.
EuGH, Ninni-Orasche, Rs. C-413/01, EU:C:2003:600, Rn. 28; vom Bundesgericht damals
noch uneingeschränkt anerkannt in BGE 131 II 339 E. 3.4.
122 a.a.O., E 4.4.
119
120
27
werbstätigkeit123 dazu führen würden, dass die Arbeitnehmereigenschaft aufrechterhalten oder wieder erlangt worden sei. Es begründete dies mit der kurzen Dauer der Erwerbstätigkeit innerhalb von langen Phasen der Arbeitslosigkeit und der Sozialhilfeabhängigkeit. Eine solche Gesamtbetrachtung, in der
Phasen der Arbeitslosigkeit und Phasen der Erwerbstätigkeit gegeneinander
aufgerechnet werden, um schliesslich trotz der Phasen der Erwerbstätigkeit die
Arbeitnehmereigenschaft abzulehnen, vermag im Ergebnis möglicherweise zu
überzeugen, steht aber im Widerspruch mit der für die Schweiz verbindlichen
EuGH-Rechtsprechung.124
Während die Besonderheiten von Wiedereingliederungseinsätzen nachher anzusprechen sind, hätte bei der Prüfung der regulären kurzen Arbeitsverhältnisse
nur darauf abgestellt werden dürfen, ob es sich um eine tatsächliche und echte
Tätigkeit handelt, oder die Tätigkeit ausser Betracht bleiben muss, weil sie einen so geringen Umfang hat, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt.125 Dabei ist eine Gesamtschau bezüglich aller das fragliche
Arbeitsverhältnis betreffenden Elemente vorzunehmen, jedoch nicht eine Gesamtschau der Beschäftigungssituation des betroffenen EU-/EFTA-Bürgers
während seines ganzen Aufenthalts.126 Eine klare Untergrenze, ab welcher
Dauer ein Arbeitsverhältnis als untergeordnet und unwesentlich gilt, besteht
nicht.127 So kann nach der EuGH-Rechtsprechung auch eine auf zweieinhalb
Monate befristete Tätigkeit u.U. die Arbeitnehmereigenschaft verleihen128 und
eine kurze Beschäftigungsdauer schliesst die Arbeitnehmereigenschaft generell
nicht schlechthin aus,129 ebenso die Absicht, die Beschäftigung nicht dauerhaft
auszuüben,130 wobei wie erwähnt in jedem Fall rechtsmissbräuchliche Berufung
auf die Arbeitnehmereigenschaft nicht geschützt wird.131 Indizien, dass ein Arbeitsverhältnis trotz kurzer Dauer die Arbeitnehmereigenschaft verleiht, können
Urteil des Bundesgerichts 2C_967/2010 vom 17. Juni 2011, E 4.2.
PIRKER, 1223 ff.
125 EuGH, Ninni-Orasche, Rs. C-413/01, EU:C:2003:600, Rn. 26; EuGH, Levin, Rs. C-53/81,
EU:C:1982:105, Rn. 17; EuGH, Meeusen, Rs. C-337/97, EU:C:1999:284, Rn. 13.
126 EuGH, Ninni-Orasche, Rs. C-413/01, EU:C:2003:600, Rn. 27 f.
127 SCHNELL, 143.
129 EuGH, Vatsouras und Koupatantze, Rs. C-22/08, EU:C:2009:344, Rn. 29.
130 EuGH, Ninni-Orasche, Rs. C-413/01, EU:C:2003:600, Rn. 25 und 32.
131 a.a.O., Rn. 36.
123
124
28
etwa die Üblichkeit auf dem Beschäftigungsmarkt,132 der Umfang und die Regelmässigkeit der Tätigkeit, der erzielte Lohn,133 die Situation auf dem Arbeitsmarkt und die Gründe der kurzen Beschäftigungsdauer134 sein. Anhand dieser
vom EuGH geforderten Gesamtbetrachtung des einzelnen Arbeitsverhältnisses,
nicht aber der gesamten Beschäftigungssituation während des Aufenthalts,
scheint es kaum vertretbar, die Arbeitnehmereigenschaft allein wegen der kurzen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses abzusprechen, wie es das Bundesgericht in den genannten Urteilen aber tut.
Im Ergebnis vermag die zitierte Rechtsprechung, wonach kurze Arbeitsverhältnisse zwischen Phasen der Arbeitslosigkeit zumindest in den beurteilten Fällen
die Arbeitnehmereigenschaft nicht aufrechterhielten, schon eher überzeugen,
denn es besteht ein finanzpolitisches öffentliches Interesse, die Umgehung des
Bewilligungswiderrufs durch zwischenzeitliche sehr kurze Phasen der Erwerbstätigkeit zu verhindern. Eigentlich geht es hier aber um Fragen des Rechtsmissbrauchs,135 der wie erwähnt weder nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts noch jener des EuGH geschützt wird und über den derartige Fälle gelöst werden können.136
Zudem widerspricht die Behandlung der kurzen neuerlichen Arbeitsverhältnisse
ein Stück weit der eigenen Rechtsprechung, wonach Voraussetzung für den
Verlust der Arbeitnehmereigenschaft ist, dass keinerlei ernsthafte Aussichten
mehr bestehen, in absehbarer Zeit eine andere Arbeit zu finden. Gelang es einem Arbeitslosen, wieder eine Stelle zu finden,137 so dürfte ihm meist gerade
nicht unterstellt werden können, es bestünden keinerlei ernsthafte Beschäftigungsaussichten mehr.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend der Auswirkung neuer kurzer Beschäftigungsverhältnisse auf den Verlust der Arbeitnehmereigenschaft ist
deshalb abzulehnen.
EuGH, Trojani, Rs. C-456/02, EU:C:2004:488, Rn. 24.
BGE 131 II 339 E. 4.3.
135 Vgl. PIRKER, 1224.
136 BGE 141 II 1 E. 2.2.1; EuGH, Ninni-Orasche, Rs. C-413/01, EU:C:2003:600, Rn. 36; EuGH,
Lair, Rs. C-39/86, EU:C:1988:322, Rn. 43; näher zum Rechtsmissbrauch V.3.4.
137 Im Urteil des Bundesgerichts 2C_967/2010 vom 17. Juni 2011 handelte es sich sogar um
eine zunächst unbefristete Stelle.
132
133
29
3.3.7.
Behandlung von Eingliederungsmassnahmen
Fraglich kann überdies sein, inwiefern Eingliederungsmassnahmen die Arbeitnehmereigenschaft begründen bzw. aufrechterhalten können. Es geht hier insbesondere um Beschäftigungsmassnahmen im Rahmen der Arbeitslosenversicherung nach Art. 64a f. AVIG und ähnliche Massnahmen des jeweiligen kantonalen Sozialhilferechts (z.B. § 13 SHG/BS). Es handelt sich um Arbeitseinsätze,
die den Betreffenden von der Arbeitslosenversicherung zugewiesen werden,
um ihre Arbeitsmarktfähigkeit zu verbessern und sie weiterzuqualifizieren. 138
Der Arbeitslose ist verpflichtet, an der Beschäftigungsmassnahme teilzunehmen
(Art. 64a Abs. 2 i.v.m. Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG) und erhält keinen Lohn, sondern weiter die Leistungen der Arbeitslosenversicherung.139 Bei den Eingliederungsmassnahmen des Sozialhilferechts, die ähnliche Ziele verfolgen und an
denen die Teilnahme ebenfalls verpflichtend sein kann, ist auch die Ausrichtung
eines Lohnes (anstatt von Sozialhilfe) oder einer finanziellen Zulage zur Sozialhilfe denkbar.140
Solche Arbeitseinsätze weisen diverse Besonderheiten gegenüber Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt auf. So wird i.d.R. kein Lohn entrichtet
und die Abhängigkeit von den Leistungen der ALV oder Sozialhilfe besteht weiter. Ein Arbeitsvertrag wird nicht abgeschlossen, und der Betroffene ist unter
Sanktionsdrohung verpflichtet, die ihm zugewiesene Eingliederungsmassnahme
anzutreten. Zweck der naturgemäss befristeten Massnahme ist denn auch nicht
der Lohnerwerb oder die wirtschaftliche Produktivität, sondern die Wiedereingliederung des Betroffenen in den Arbeitsmarkt. Das Bundesgericht lehnt es
aufgrund des mangelnden Lohns, des Zwangs zur Beteiligung an der Massnahme und der Abwesenheit eines Arbeitsvertrags ab, Wiedereingliederungsmassnahmen für die Prüfung des Bestehens der Arbeitnehmereigenschaft zu
berücksichtigen.141
Allerdings hat der EuGH bereits 1989 in einem für die Schweiz heute verbindlichen Urteil festgehalten, dass es für die Qualifizierung von Teilnehmern einer
Eingliederungsmassnahme als Arbeitnehmer nicht darauf ankomme, ob der
HUGENTOBLER, Rn. 30.33.
HUGENTOBLER, Rn. 30.34 und 30.37.
140 Vgl. HÄFELI, 83 f.
141 BGE 141 II 1 E. 2.2.5; Urteil des Bundesgerichts 2C_390/2013 vom 10. April 2014, E. 4.2
und 4.4.
138
139
30
Lohn weitgehend aus öffentlichen Mitteln stamme, ein Arbeitsvertrag vorliege
oder die Produktivität gering sei.142 Im konkreten Fall wurde die Arbeitnehmereigenschaft vom EuGH nur deshalb abgelehnt, weil die fragliche Drogenrehabilitation aufgrund ihres ausschliesslich sozialen Charakters keine tatsächliche
und echte wirtschaftliche Tätigkeit darstelle.143 In einem – allerdings nach Unterzeichnung des FZA ergangenen – neueren Urteil präzisierte der EuGH, dass
Wiedereingliederungsmassnahmen sehr wohl als tatsächliche und echte wirtschaftliche Tätigkeit gelten und damit die Arbeitnehmereigenschaft verleihen
könnten, wenn die von den Betroffenen erbrachten Leistungen auf dem Beschäftigungsmarkt üblich seien und es nicht um Personen gehe, die aufgrund
besonderer Umstände auf unbestimmte Zeit nicht in der Lage seien, regulär zu
arbeiten.144
Massgeblich dürfte also insbesondere sein, ob die tatsächliche, möglichst rasche Wiederaufnahme einer regulären Erwerbstätigkeit und nicht etwa ein therapeutischer Zweck im Vordergrund steht.145 Die pauschale Ablehnung des
Bundesgerichts, Wiedereingliederungsmassnahmen für die Arbeitnehmereigenschaft anzuerkennen, konfligiert also mit der EuGH-Rechtsprechung. Auch
wenn das genannte EuGH-Urteil für die Schweiz nicht formell rechtsverbindlich
ist, sollte es im Sinne des Grundsatzes der parallelen Auslegung146 als Präzisierung des acquis communautaire berücksichtigt werden. So zitiert147 das Bundesgericht in seinen neueren Urteilen auch die entsprechenden Erwägungen
des EuGH, ohne sich dann aber mit ihnen auseinanderzusetzen.148 Dies überzeugt umso weniger, als angesichts des Zwecks der Arbeitnehmerfreizügigkeit,
die Arbeitsmärkte gegenseitig zu öffnen,149 die Üblichkeit der in einer Wiedereingliederungsmassnahme erbrachten Leistungen auf dem Arbeitsmarkt ein
taugliches Kriterium wäre, um arbeitsmarktnahe Massnahmen, die auf die möglichst baldige Wiederaufnahme einer regulären Erwerbstätigkeit abzielen, von
Massnahmen mit vorwiegend langfristigem, betreuend-sozialen Charakter ab-
EuGH, Bettray, Rs. C-344/87, EU:C:1989:226, Rn. 15 f.; a.A. DIETHELM, Rn. 14.
EuGH, Bettray, Rs. C-344/87, EU:C:1989:226, Rn. 17 ff.
144 EuGH, Trojani, Rs. C-456/02, EU:C:2004:488, Rn. 18 ff.
145 Vgl. SCHNELL, 145.
146 BGE 136 II 5 E. 3.4; BGE 136 II 65 E. 3.1.
147 BGE 141 II 1 E. 2.2.4.
148 Kritisch hierzu auch PIRKER, 1223, Fn. 57.
149 Vgl. BREITENMOSER/WEYENETH, Rn. 653.
142
143
31
zugrenzen. Im Endeffekt wäre somit eine an die EuGH-Rechtsprechung angelehnte Lösung vorzuziehen.
3.3.8.
Zwischenfazit
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verlust der Arbeitnehmereigenschaft kann sich in den Grundgedanken auf Urteile des EuGH und mithin den
acquis communautaire stützen und erscheint im Ergebnis vertretbar. Allerdings
bleiben verschiedene Fragen zu klären, etwa die Abgrenzung von freiwilliger
und unfreiwilliger Arbeitslosigkeit sowie die genaue Bedeutung der vom Bundesgericht genannten Fristen. Manche Elemente der neuen Rechtsprechung
stehen allerdings in einem Spannungsverhältnis zu verbindlichen Vorgaben des
EuGH, so das gesamtschauartige Vorgehen bei der Beurteilung mehrerer kurzer Arbeitsverhältnisse, die Behandlung von Wiedereingliederungseinsätzen
sowie das Erfordernis, es müsse Aussicht auf eine Dauerstelle bestehen, damit
die Arbeitnehmereigenschaft nach der Aussteuerung nicht untergehe.
Im Ergebnis kann die Arbeitnehmereigenschaft eines unfreiwillig arbeitslos gewordenen EU-Bürgers also untergehen, wenn er ausgesteuert und sozialhilfeabhängig ist und keine ernsthaften Aussichten bestehen, dass er in absehbarer
Zeit wieder eine Stelle finden wird. Dann kann die Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA in Anwendung von Art. 23 VEP widerrufen und die betreffende Person aus der Schweiz weggewiesen werden, wenn kein anderweitig abgestütztes Aufenthaltsrecht besteht (z.B. ein Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA)
und dies verhältnismässig sowie grund- und menschenrechtskonform erscheint.
3.4.
Rechtsmissbrauch
Immer vorbehalten bleibt aber das Rechtsmissbrauchsverbot. Bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten entfallen die freizügigkeitsrechtlichen Ansprüche (insbesondere auf Aufenthalt) selbst dann, wenn etwa formell die Arbeitnehmereigenschaft erfüllt sein sollte.150 Allgemein verstehen Rechtsprechung und Doktrin unter Rechtsmissbrauch die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts
zur Verwirklichung von Interessen, die dieses Rechtsinstitut gar nicht schützen
150
EuGH, Lair, Rs. C-39/86, EU:C:1988:322, Rn. 43; EuGH, Ninni-Orasche, Rs. C-413/01,
EU:C:2003:600, Rn. 36 ; BGE 141 II 1 E. 2.2.1; BGE 131 II 339 E. 3.4.
32
will.151 Das Rechtsmissbrauchsverbot hat im schweizerischen Ausländerrecht
generell grosse praktische Bedeutung und findet in Art. 51 AuG sogar ausdrückliche Erwähnung im Gesetz. Darüber hinaus handelt es sich aber um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der die gesamte Rechtsordnung durchzieht
und Behörden wie Private bindet.152
Der EuGH hielt in mehreren Urteilen fest, dass eine missbräuchliche Berufung
auf die Arbeitnehmereigenschaft nicht von der Arbeitnehmerfreizügigkeit gedeckt sei, so etwa wenn sich ein Arbeitnehmer nur in der Absicht in einen Mitgliedsstaat begebe, um dort nach einer sehr kurzen Berufstätigkeit eine Förderung für Studenten in Anspruch zu nehmen.153 Für die Prüfung, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegt, scheint der EuGH eine Gesamtwürdigung
aller relevanten Umstände durch das nationale Gericht zu verlangen. 154
Das Bundesgericht brachte seine diesbezügliche Rechtsprechung in einem
Grundsatzentscheid auf die Formel, die Arbeitnehmereigenschaft gehe verloren, wenn das Verhalten der betreffenden Person gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden müsse, da sie ihre Bewilligung (etwa) gestützt
auf eine fiktive bzw. zeitlich kurze Erwerbstätigkeit einzig zum Zweck erworben
habe, von günstigeren Sozialleistungen als im Heimat- oder einem anderen
Vertragsstaat zu profitieren.155 Schon zuvor hatte es (allerdings in Form eines
obiter dictum) ein solches rechtsmissbräuchliches Verhalten angenommen,
wenn es aufgrund einer Gesamtschau unterstellte, es sei zweifelhaft, ob die
betreffende Person tatsächlich willens und in der Lage gewesen sei, nach ihrer
Entlassung wieder Arbeit zu finden.156
Insgesamt überzeugt die weitgehend übereinstimmende Rechtsprechung von
EuGH und Bundesgericht zur Frage der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf
die Arbeitnehmereigenschaft. Sie bettet sich sinnvoll in die Rechtsordnung ein
und erlaubt einzelfallgerechte Lösungen. Angesichts der grossen Bedeutung
des Rechtsmissbrauchs auch in anderen Bereichen des Ausländerrechts, etwa
BGE 131 I 185 E. 3.2.4.
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 22 Rn. 26.
153 EuGH, Lair, Rs. C-39/86, EU:C:1988:322, Rn. 43; EuGH, Ninni-Orasche, Rs. C-413/01,
EU:C:2003:600, Rn. 36.
154 EuGH, Ninni-Orasche, Rs. C-413/01, EU:C:2003:600, Rn. 45-47 dürften so zu verstehen
sein, ähnlich dazu auch Pirker, 1224.
155 BGE 141 II 1 E. 2.2.1.
156 Urteil des Bundesgerichts 2C_390/2013 vom 10. April 2014, E. 7.
151
152
33
im Zusammenhang mit angeblichen oder tatsächlichen Scheinehen,157 können
die Gerichte hier auch ein entsprechendes Judiz ausbilden.
Wie erwähnt, ist in einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände zu beurteilen, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegt. Anders als bei der Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft dürfen hier auch Umstände berücksichtigt
werden, die zeitlich vor oder nach dem Arbeitsverhältnis liegen.158 Viele der beachtenswerten Gesichtspunkte sind solche, die bereits bei der Frage der Erfüllung bzw. des Verlusts der Arbeitnehmereigenschaft eine Rolle spielen können,
denn Massstab ist ja, ob die betroffene Person willens und in der Lage ist, erwerbstätig zu sein, oder im Grunde sachfremde Motive wie den Bezug (höherer) Sozialleistungen verfolgt. Der Rechtsmissbrauch ist hier ein Auffangtatbestand für solche Fälle, in denen die Arbeitnehmereigenschaft nach den Vorgaben des EuGH zwar bejaht werden muss, aber wegen missbräuchlicher Berufung keine freizügigkeitsrechtlichen Ansprüche verleihen soll.
Relevant sind deshalb wohl etwa die Suchbemühungen der betroffenen Person
nach einem Stellenverlust, ihr Verhalten während der Erwerbstätigkeit (z.B. simulierte Krankheitsabsenzen oder gezieltes Hinarbeiten auf eine Kündigung)
oder der Antritt einer von Anfang an beabsichtigten Ausbildung nach sehr kurzer Erwerbstätigkeit.159 Weiter kann es für rechtsmissbräuchliches Verhalten
sprechen, wenn eine Erwerbstätigkeit kurze Zeit nach Entstehen eines arbeitslosenversicherungsrechtlichen Anspruchs beendigt wird, insbesondere wenn
dies aufgrund der Anrechnung von ausländischen Beitragsleistungen schon
nach sehr kurzer Erwerbstätigkeit zu einem massiv günstigeren Leistungsanspruch als im Heimatstaat führt.160 Auch bei Erwerbsbiographien, die den Anschein erwecken, es werde jeweils nur gerade so viel gearbeitet, um ausländerrechtliche Konsequenzen zu vermeiden, während zwischenzeitlich grössere
Summen an ALV-Leistungen oder Sozialhilfe bezogen werden, liegt die Annahme des Rechtsmissbrauchs nahe.161 Dabei darf Rechtsmissbrauch nicht
leichthin angenommen werden, denn das FZA will gerade den unfreiwillig arCARONI, Art. 51 Rn. 6 ff.; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 238 ff.
EuGH, Ninni-Orasche, Rs. C-413/01, EU:C:2003:600, Rn. 44 ff.
159 Wobei in diesem Fall natürlich trotzdem ein Aufenthaltsanspruch als Nichterwerbstätiger
nach Art. 24 Anhang I FZA vorliegen könnte.
161 So ist wohl auch das Urteil des Bundesgerichts 2C_390/2013 vom 10. April 2014, E. 7 zu
verstehen.
157
158
34
beitslosen EU-/EFTA-Bürger vor einem vorschnellen Verlust seiner Freizügigkeitsrechte schützen (Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA). Ausschlaggebend wird darum in den meisten Fällen sein, in welchem Mass sich ein arbeitslos gewordener EU-/EFTA-Bürger um eine neue Erwerbstätigkeit bemüht hat.
Das Bundesgericht hat in den meisten Fällen, in denen man Rechtsmissbrauch
hätte annehmen können, bereits die Arbeitnehmereigenschaft verneint. Indem
es hier ebenfalls eine Gesamtwürdigung nicht nur des einzelnen Arbeitsverhältnisses, sondern des Verhaltens während des gesamten Aufenthalts vornahm,
verletzt es die verbindliche Rechtsprechung des EuGH zur Arbeitnehmereigenschaft. Dies erscheint mit PIRKER162 umso unschöner, als die Annahme von
Rechtsmissbrauch gerade in einem der vom Bundesgericht behandelten Fälle163 tatsächlich vertretbar erscheint und somit zum selben Ergebnis geführt
hätte, ohne die Vorgaben des EuGH zu verletzen. Vergleichbare Fälle künftig
am Rechtsmissbrauch zu messen, ist nicht nur ein Gebot dogmatischer Präzision, sondern verringert auch das Risiko, durch (Über-)Interpretation der Erwägungen zur Arbeitnehmereigenschaft im genannten Entscheid durch die Praxis
die Rechtsprechungslinien der schweizerischen Gerichte und des EuGH weiter
auseinanderklaffen zu lassen.
Es wäre somit zu begrüssen, wenn die Frage des Rechtsmissbrauchs im Zusammenhang mit der Arbeitnehmereigenschaft in der Rechtsprechung künftig
mehr Beachtung finden würde.
4.
Rechtslage bei Kurzaufenthaltsbewilligungen
Wer einen befristeten Arbeitsvertrag für eine Dauer von weniger als einem Jahr
abschliesst, erhält lediglich eine Kurzaufenthaltsbewilligung mit Gültigkeit für die
Dauer des Arbeitsverhältnisses (Art. 6 Abs. 2 Unterabsatz 1 Anhang I FZA).
Nichtsdestotrotz hat er damit zunächst die Arbeitnehmereigenschaft erworben.
Läuft der Arbeitsvertrag nun aus oder wird die betreffende Person vorzeitig arbeitslos, so behält sie ihre Arbeitnehmereigenschaft während mindestens sechs
Monaten prinzipiell weiter, sofern sie tatsächlich eine neue Arbeitsstelle
sucht.164 Allenfalls ist die Kurzaufenthaltsbewilligung entsprechend zu verlänVgl. PIRKER, 1224.
Urteil des Bundesgerichts 2C_390/2013 vom 10. April 2014.
164 PIRKER, 1220; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 191.
162
163
35
gern. Da die betreffende Rechtsprechung des EuGH165 und wohl auch des
Bundesgerichts166 grundsätzlich für diese Fortdauer der Arbeitnehmereigenschaft nicht nach der Länge der vorgehenden Erwerbstätigkeit unterscheidet,
kann die Arbeitnehmereigenschaft prinzipiell auch noch länger als sechs Monate andauern. Es gelten für ihren Verlust dann die bereits ausführlich geschilderten Voraussetzungen (insbesondere Aussteuerung und mangelnde Erwerbsaussichten). Die Formulierung von Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 2 Anhang I FZA,
die erstmalige Stellensuchende sowie ehemals erwerbstätige Kurzaufenthalter
zusammenfasst, steht dem nicht entgegen, denn sie kann im Interesse der Parallelität der Rechtsordnungen so ausgelegt werden, dass sie lediglich solche
Personen erfasst, die die Arbeitnehmereigenschaft nicht (mehr) erfüllen.
Damit ist es prinzipiell denkbar, dass aufgrund des Totalisierungsprinzips (Art.
67 der für die Schweiz massgeblichen EU-Verordnung Nr. 1408/71) ein ausländischer Arbeitnehmer nach Ablauf eines kurzen befristeten Arbeitsvertrags in
der Schweiz sogar für mehr als sechs Monate Arbeitslosenentschädigungen
bezieht und deshalb mangels Aussteuerung weiterhin zunächst den Arbeitnehmerstatus behält. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn sich die betreffende Person nicht um Arbeit bemüht, unvermittelbar oder gar freiwillig arbeitslos ist. 167
Wird in der Absicht, etwa aufgrund des Totalisierungsprinzips danach längere
Zeit Arbeitslosenentschädigungen zu beziehen, nur ein kurzer befristeter Arbeitsvertrag angetreten oder die Stelle nach kurzer Zeit wieder verlassen, so
dürfte in der Regel ohnehin rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegen, dass
keinen Schutz findet.168 In solchen Verdachtsfällen findet auch ein Meldeverfahren durch die Arbeitslosenkasse statt, woraufhin die Rechtsmissbräuchlichkeit
des geltendgemachten ALV-Anspruchs durch das seco überprüft wird.169 Wird
der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sodann verneint, hat die Arbeitslosenkasse dies der Ausländerbehörde zu melden (Art. 82 Abs. 6 lit. b VZAE),
die nun die erteilte (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung widerrufen bzw. deren Verlängerung verweigern kann.
BGE 141 II 1 E. 2.1.1 ff.; die Wendung „während eines angemessenen Zeitraums von bis zu
sechs Monaten“ in E 2.2.2 bezieht sich auf ein EuGH-Urteil betreffend den Aufenthalt zur
Stellensuche ohne Arbeitnehmerstatus und dürfte damit gerade nicht die Konstellationen
meinen, in denen die Arbeitnehmereigenschaft (noch) andauert.
167 Vgl. V.3.1 und V.3.2.
168 Vgl. V.3.4.
165
166
36
Zu beachten ist, dass auch bei Kurzaufenthaltsbewilligungen nach dem Verlust
der Arbeitnehmereigenschaft noch ein Aufenthaltsrecht als Stellensuchender
nach Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 2 Anhang I FZA in Betracht kommen kann.170
5.
Anschliessender Aufenthalt als Stellensuchender
Solange die Arbeitnehmereigenschaft trotz Arbeitslosigkeit noch fortbesteht,
was bei tatsächlicher Stellensuche mindestens sechs Monate lang der Fall ist,
hat der betreffende EU-/EFTA-Bürger grundsätzlich einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu Sozialhilfeleistungen (Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA).
Geht die Arbeitnehmereigenschaft nun verlustig, bedeutet dies noch keineswegs zwingend die Beendigung des Aufenthalts. Vielmehr kann neben allfälligen Familiennachzugsansprüchen (Art. 3 Anhang I FZA) ein Aufenthaltsrecht
als Stellensuchender (Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 2 Anhang I FZA) oder als
Nichterwerbstätiger (Art. 24 Anhang I FZA) bestehen. In beiden Fällen sind allerdings genügende finanzielle Mittel erforderlich, um für den eigenen Lebensunterhalt aufkommen zu können (Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA, Art. 16 und 18
Abs. 2 VEP), es besteht nach dem FZA171 kein Sozialhilfeanspruch (Art. 2 Abs.
1 Unterabsatz 2 Satz 3 Anhang I FZA), weshalb der Zeitpunkt des Verlusts der
Arbeitnehmereigenschaft von grosser praktischer Bedeutung ist.
Das Aufenthaltsrecht als Stellensuchender gilt für eine Dauer von sechs Monaten ab Verlust der Arbeitnehmereigenschaft.172 Grundsätzlich kann es verlängert werden, wenn die betreffende Person Suchbemühungen und begründete
Beschäftigungsaussichten nachweisen kann (Art. 18 Abs. 3 VEP). Fraglich
kann allenfalls sein, ob diese Bestimmung, die für die Konstellation von erstmalig in der Schweiz Stellensuchenden ohne vorherige hiesige Erwerbstätigkeit
geschaffen wurde, auch bei der Stellensuche nach Verlust einer Arbeitsstelle
bzw. der Arbeitnehmereigenschaft anwendbar ist. Diese Konstellationen unterscheiden sich immerhin beträchtlich dadurch, dass ein ehemals in der Schweiz
erwerbstätiger EU-/EFTA-Bürger nach Beginn der Arbeitslosigkeit oftmals bereits längere Zeit einen Aufenthaltsanspruch mit dem vorteilhafteren Status des
Arbeitnehmers hatte, obwohl er de facto nicht erwerbstätig war und sich des-
Urteil des Bundesgerichts 2C_172/2008 vom 14. März 2008, E. 5.
Allenfalls aber vor Inkrafttreten von nArt. 29a AuG nach kantonalem Recht.
172 Urteil des Bundesgerichts 2C_390/2013 vom 10. April 2014, E. 5.
170
171
37
halb bei Ablauf der sechsmonatigen Aufenthaltsfrist als Stellensuchender faktisch bereits deutlich länger arbeitslos in der Schweiz aufgehalten hat. Das
Bundesgericht scheint sich allerdings, ohne dies näher auszuführen, für die
Möglichkeit der Verlängerung des Aufenthalts als Stellensuchender auch bei
vorheriger Erwerbstätigkeit (und allenfalls Arbeitslosigkeit mit Arbeitnehmerstatus) auszusprechen.173 Nicht anders ist die Rechtsauffassung des SEM.174 Das
erscheint auch systematisch überzeugend, denn Voraussetzung einer solchen
Verlängerung ist weiterhin das Vorhandensein genügender finanzieller Mittel
(Art. 18 Abs. 2 VEP), und diesfalls hätte selbst jemand, der gar keine Stelle
sucht, grundsätzlich ein Aufenthaltsrecht als Nichterwerbstätiger (Art. 24 Anhang I FZA). Somit kann nach dem Verlust der Arbeitnehmereigenschaft noch
während sechs bis zwölf Monaten ein Aufenthaltsrecht als Stellensuchender
bestehen.
6.
Besonderheiten bei längeren Aufenthalten
Fraglich ist, ob der Aufenthaltsanspruch auch noch untergehen kann, wenn ein
EU-/EFTA-Bürger nach mehr als fünf Jahren arbeitslos wird. Im FZA ist dies
nicht ausdrücklich geregelt und auch von der Rechtsprechung bisher nicht beantwortet worden. Eine zusätzliche Dimension ergibt sich daraus, dass die
meisten EU-Bürger aufgrund von völkerrechtlichen Niederlassungsvereinbarungen mit den „alten“ EU-Staaten nach fünf Jahren eine Niederlassungsbewilligung erhalten.
Für EU-/EFTA-Bürger gilt generell das Meistbegünstigungsprinzip (Art. 2 Abs. 2
AuG): das AuG ist für sie anwendbar, soweit es günstigere Bestimmungen enthält. Der Widerruf einer Niederlassungsbewilligung wegen Sozialhilfebezugs, so
überhaupt zulässig, müsste deshalb die strengeren Voraussetzungen von Art.
63 Abs. 1 lit. c AuG erfüllen (dauerhafte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit)
und wäre nur bei weniger als 15 Jahren Aufenthalt in der Schweiz zulässig (Art.
63 Abs. 2 AuG).
Sind diese zusätzlichen Voraussetzungen erfüllt, so ist nach der Auffassung
des SEM ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung wegen Sozialhilfeabhän-
173
174
a.a.O., E 5.2; vgl. auch PIRKER, 1222, der die Erwägungen ähnlich versteht.
Weisungen VEP, 106.
38
gigkeit möglich.175 Nach ZÜND/HUGI YAR ist dagegen bei Arbeitslosigkeit, die
nach mehr als vier Jahren eintritt, kein Bewilligungsverlust mehr möglich. 176 EPINEY/BLASER halten dagegen fest, dass spätere Verlängerungen der Aufenthaltsbewilligung (etwa nach 10 Jahren) weiter unter dem Vorbehalt stünden,
dass die Arbeitnehmereigenschaft noch aufrechterhalten bleibt,177 wobei hier
aber unklar ist, ob die Autoren damit auch eine Widerrufsmöglichkeit der Niederlassungsbewilligung annehmen wollen.
Die Tatsache, dass die Niederlassungsbewilligung unbefristet und nicht zweckgebunden ist (Art. 34 Abs. 1 AuG), würde aus der landesrechtlichem Optik auch
bei EU-/EFTA-Bürgern einem Bewilligungswiderruf wegen Sozialhilfeabhängigkeit nicht entgegenstehen, denn ein solcher ist ja in Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG explizit vorgesehen. Unter der Marginalie „Wegfall der Voraussetzungen für das
Aufenthaltsrecht“ verweist auch Art. 23 Abs. 2 VEP für die Niederlassungsbewilligung explizit auf die Geltung von Art. 63 AuG.
Fraglich ist nun aber, ob ein solcher Widerruf angesichts der Regelung im FZA
und des Meistbegünstigungsprinzips (Art. 2 Abs. 2 AuG) überhaupt zulässig ist.
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA, der Fälle von Arbeitslosigkeit vorheriger Arbeitnehmer behandelt, lässt es in Satz 3 ausdrücklich nur bei der ersten Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu, die Gültigkeitsdauer auf ein Jahr zu beschränken. Daraus liesse sich a fortiori folgern, dass zu einem späteren Zeitpunkt die Arbeitslosigkeit keinen Bewilligungsverlust mehr bewirken dürfe. Allerdings hat die schon ausführlich behandelte Rechtsprechung zum Verlust der
Arbeitnehmereigenschaft für Fälle der Arbeitslosigkeit während der ersten fünf
Jahre des Aufenthalts bereits festgehalten, dass Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
solcherlei Konstellationen nicht abschliessend regelt. Es erscheint darum nicht
schlechthin ausgeschlossen, bei Verlust der Arbeitnehmereigenschaft auch einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung zuzulassen, allerdings müssten
diesfalls aufgrund des Meistbegünstigungsprinzips jedenfalls die strengeren
Voraussetzungen von Art. 63 AuG erfüllt sein. So würde auch eine gewisse
Konkordanz mit dem Regime von Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA hergestellt, das
für Bewilligungsverluste in den ersten sechs Jahren nur andauernde Arbeitslo-
Weisungen VEP, 31.
ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 192.
177 EPINEY/BLASER, Art. 4 Rn. 27.
175
176
39
sigkeit und nicht zwingend erhebliche und dauerhafte Sozialhilfeabhängigkeit
verlangt, wie es beim deutlich späteren Widerruf einer Niederlassungsbewilligung aber in jedem Fall erforderlich wäre.
In Konstellationen, bei denen auf eine mehr als fünfjährige Erwerbstätigkeit eine
längere Arbeitslosigkeit ohne ernsthafte Aussichten auf eine neue Beschäftigung besteht (Verlust der Arbeitnehmereigenschaft) und zusätzlich dauerhaft
und in erheblichem Umfang Sozialhilfe bezogen werden muss, ohne dass eine
Verbesserung der Situation zu erwarten ist (Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs. 1
lit. c AuG), gebietet auch der Zweck der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht mehr
die Gewährung eines Aufenthaltsrechts, da es ja um Personen geht, die vorderhand dauerhaft aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind. Die Verbleiberechte nach Art. 4 Anhang I FZA sind zudem nur bei invaliditätsbedingter Arbeitslosigkeit einschlägig.178 Damit spricht auch aus teleologischer und systematischer Sicht nichts gegen die Möglichkeit des Widerrufs einer Niederlassungsbewilligung gegenüber einem langzeitarbeitslosen EU-/EFTA-Bürger.
Zu beachten ist auch, dass die Niederlassungsbewilligung eine landesrechtliche
Kategorie ist, die vom FZA nicht berührt wird und auf deren Erteilung keine freizügigkeitsrechtlichen Ansprüche bestehen.179 Soweit die Niederlassungsbewilligung eine besonders (vertrauens-)geschützte, starke Rechtsposition vermittelt,
hat der Gesetzgeber in Art. 63 Abs. 2 AuG die Abwägung getroffen, dass bei
dauerhaftem und erheblichem Sozialhilfebezug ein Bewilligungswiderruf trotzdem prinzipiell möglich sein soll.
Es könnte allerdings angebracht sein, an den Verlust der Arbeitnehmereigenschaft strengere Anforderungen anzulegen, je länger jemand im schweizerischen Erwerbsleben integriert war. Dies erlauben allerdings die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung definierten Anforderungen. So wird vorausgesetzt, es müsse aufgrund des Verhaltens der betreffenden Person feststehen,
dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestünden, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden werde.180 Bei langjähriger vorheriger
Erwerbstätigkeit in der Schweiz darf eine solche Annahme nicht leichthin getroffen werden.
Vgl. VII.2.
Vgl. HUGI YAR, Trennungen, 111.
180 BGE 141 II 1 E. 2.2.1.
178
179
40
Es ist aber darauf hinzuweisen, dass auch in dieser Konstellation der Widerruf
einer Niederlassungsbewilligung verhältnismässig sein muss (Art. 5 Abs. 2 BV,
Art. 96 AuG). Die privaten Interessen an einem Aufenthalt in der Schweiz wiegen nach langjährigem Aufenthalt, zumal mit beruflicher Verankerung und damit
zu erwartender Integration, regelmässig immer schwerer.181 Die Rechtsprechung sollte hier die Hürden m.E. sehr hoch ansetzen. So ist etwa stark zu berücksichtigen, welchen Hintergrund die Arbeitslosigkeit hat. Wird ein langjährig
erwerbstätiger EU-/EFTA-Bürger unverschuldet arbeitslos und findet aufgrund
seines fortgeschrittenen Alters keine Stelle mehr, so dürfte ein Widerruf der
Niederlassungsbewilligung m.E. meist unverhältnismässig sein. Dies gilt umso
mehr, wenn er bereits kurz davor war, sich auf ein Verbleiberecht als Rentner182
berufen zu können. Anders sind Fälle zu beurteilen, bei denen die betreffende
Person ein starkes Mitverschulden an der Arbeitslosigkeit treffen. Weiter darf im
Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung berücksichtigt werden,183 dass nach
dem – hier nicht direkt anwendbaren – Unionsrecht in solchen Konstellationen
nach fünf Jahren bereits ein Daueraufenthaltsrecht entstanden wäre, dass
durch Sozialhilfeabhängigkeit nicht mehr hätte entfallen können.184 Im Übrigen
gelten die an anderer Stelle ausgeführten grundsätzlichen Elemente der Verhältnismässigkeitsprüfung beim Bewilligungswiderruf.185
VI.
Rechtslage für andere EU/EFTA-Bürger
1.
Erstmalige Stellensuchende
Wer als EU-/EFTA-Bürger in der Schweiz eine Stelle sucht, hat in der Schweiz
grundsätzlich ein Aufenthaltsrecht von mindestens sechs Monaten (Art. 2 Abs.
1 Unterabsatz 2 Anhang I FZA). Die ersten drei Monate des Aufenthalts sind
bewilligungsfrei (Art. 18 Abs. 1 VEP), danach wird eine Kurzaufenthaltsbewilligung von drei Monaten erteilt (Art. 18 Abs. 2 VEP), die allenfalls verlängert
werden kann, wenn Suchbemühungen nachgewiesen werden und begründete
Vgl. SCHINDLER, Art. 96 Rn. 13; SPESCHA, Art. 96 AuG Rn. 4.
SPESCHA, Art. 4 Anhang I FZA Rn. 3.
183 Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen B 2012/131 vom 12. März 2013, E. 2.3.1.
184 Art. 16 RL 2004/38/EG; vgl. auch TOBLER, 74.
185 Vgl. III.3.
181
182
41
Aussicht auf eine Beschäftigung besteht (Art. 18 Abs. 3 VEP). Allerdings lässt
das Freizügigkeitsabkommen zu, Stellensuchende von der Sozialhilfe auszuschliessen (Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 2 Satz 3 Anhang I FZA), und Voraussetzung des Aufenthaltsrechts ist das Vorhandensein genügender finanzieller Mittel (Art. 18 Abs. 2 VEP). Die Situation der erstmaligen Stellensuchenden ist allerdings zu unterscheiden von der Stellensuche nach einer Erwerbstätigkeit in
der Schweiz, bei der eine fortdauernde Arbeitnehmereigenschaft zu einer anderen Rechtslage führen kann.186
Vor der Erteilung und Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung hat die Behörde zu überprüfen, ob die stellensuchende Person über genügende finanzielle Mittel verfügt, um tatsächlich keine Sozialhilfe oder Nothilfe in Anspruch
nehmen zu müssen. Dabei dürfen die Anforderungen weniger hoch angesetzt
werden als beim Daueraufenthalt von Nichterwerbstätigen nach Art. 24 Abs. 1
Anhang I FZA, die kantonalen Behörden sind nach der Rechtsauffassung des
SEM frei darin, welche Nachweise über die finanziellen Mittel sie verlangen.187
M.E. müssen angesichts des bei Erfolglosigkeit der Stellensuche bloss kurz
andauernden Aufenthalts hier auch ausreichende Barmittel in einer Höhe genügen, dass nach den SKOS-Richtlinien keine Sozialhilfeansprüche bestehen.
Dem Erfordernis, bereits bei Bewilligungserteilung genügende finanzielle Mittel
nachweisen zu müssen, stehen EPINEY/BLASER kritisch gegenüber, da das
FZA dies nur beim Daueraufenthalt der Nichterwerbstätigen in Art. 24 Abs. 1
Anhang I FZA ausdrücklich vorsehe und bei den Stellensuchenden gerade
nicht. Ausserdem kenne auch das Unionsrecht, an das man sich beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens angelehnt habe, kein derartiges Erfordernis.188 In der Tat kann man sich fragen, ob die lediglich in einer landesrechtlichen Umsetzungsverordnung vorgesehene Bestimmung von Art. 18 Abs. 2
VEP sich noch im Rahmen der Vorgaben des FZA hält. Allerdings hat das Bundesgericht sich schon weit vor der diesbezüglichen Anpassung der VEP für die
Zulässigkeit eines solchen Erfordernisses ausgesprochen. Es begründete dies
damit, der nach dem FZA zulässige Sozialhilfeausschluss der Stellensuchenden impliziere, dass Personen ohne genügende finanzielle Mittel keinen Auf-
Vgl. V.5.
Weisungen VEP, 105.
188 EPINEY/BLASER, Art. 4 Rn. 38 f.
186
187
42
enthaltsanspruch hätten und das Diskriminierungsverbot sich hier, anders als in
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA für die Arbeitnehmer, nicht auf die Sozialhilfe, sondern lediglich auf die Unterstützung bei der Stellensuche durch die Arbeitsämter
(Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 2 Satz 2 Anhang I FZA) beschränke. 189 Es überzeugt
in der Tat, diese Vorschrift als lex specialis gegenüber dem allgemeinen Diskriminierungsverbot nach Art. 2 FZA zu betrachten. Letzteres kommt nur zur
Anwendung, wo die spezielleren Diskriminierungsverbote der Anhänge zum
FZA nicht gelten.190 Auch ist es sachlogisch, einer Person, bei der angesichts
geringer finanzieller Mittel von einer (unbestrittenermassen zulässigen) Wegweisung wegen Sozialhilfebezugs auszugehen wäre, erst gar keine Bewilligung
zu erteilen. Somit müssen Stellensuchende vor der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung und deren allfälliger auf Art. 18 Abs. 3 VEP gestützten Verlängerung nachweisen, dass sie über genügende finanzielle Mittel verfügen.
Klar ist, dass in Fällen, in denen die stellensuchende Person dann doch Sozialhilfe beantragt oder bezieht, die Bewilligung nach Art. 23 i.V.m. 18 Abs. 2 VEP
widerrufen werden kann.191 Wird sie während des bewilligungsfreien Aufenthalts in den ersten drei Monaten sozialhilfeabhängig, so kann sie gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. b AuG weggewiesen werden, da
nach dem Gesagten die Einreisevoraussetzungen nicht erfüllt sind. Dies ergibt
sich schon a fortiori aus der Möglichkeit der Wegweisung in diesen Fällen bei
Vorhandensein einer Bewilligung: gibt es aufgrund der Bewilligungsfreiheit der
ersten drei Monate keine solche (deklaratorische) Bewilligung, könnte aber sogar eine Bewilligung mangels Voraussetzungen gar nicht erteilt werden, so
muss hier eine Wegweisung erst recht zulässig sein. Andernfalls käme es zum
stossenden Resultat, dass stellensuchende Personen, die früh sozialhilfeabhängig werden, gegenüber stellensuchenden Personen, die es erst später werden, bevorteilt wären.
Etwas streitiger ist allerdings ob in Fällen, bei denen eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Stellensuche erteilt wurde, die (noch) nicht widerrufen oder abgelaufen ist, ein Sozialhilfeanspruch besteht. Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 2 Anhang I
FZA lässt einen Sozialhilfeausschluss zwar zu, verlangt ihn aber auch nicht.
BGE 130 II 388 E. 3.1.
PUSTUL, 106 und 109.
191 BGE 130 II 388 E. 3.1; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 197 und 206; Weisungen VEP, 105
und 131.
189
190
43
Eine bundesrechtliche Norm, die für das kantonale Sozialhilferecht einen Ausschluss stellensuchender EU-/EFTA-Bürger vorschreiben würde, ist zwar geplant, existiert aber gegenwärtig noch nicht.192 Der Sozialhilfeausschluss erfordert deshalb gegenwärtig noch eine Grundlage im kantonalen Sozialhilferecht.193 Wo es an einer solchen Grundlage fehlt, kann immer noch fraglich
sein, ob die betreffende Person überhaupt einen Unterstützungswohnsitz in der
Schweiz begründet hat, der Voraussetzung für einen Sozialhilfebezug wäre.
Nach Einschätzung der SKOS fehlt es bei stellensuchenden Personen regelmässig an einem solchen Unterstützungswohnsitz, da sie sich nur vorübergehend zu einem Sonderzweck in der Schweiz aufhielten; anders könne es sein
wenn eine eigene, unbefristet gemietete Wohnung bezogen worden und der
Haushalt im Ausland aufgelöst worden sei.194 Ohne Unterstützungswohnsitz hat
die betreffende Person lediglich Anspruch auf Nothilfe gemäss Art. 21 ZUG, die
hier v.a. finanzielle Unterstützung bei der Heimreise und für die Zeit bis zur frühestmöglichen Heimreise betrifft.195 Auch aus dem Grundrecht auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) lassen sich dann keine weiteren Ansprüche ableiten.196
Insgesamt ist die Rechtsposition von erstmalig stellensuchenden EU-/EFTABürgern, wenn sie nicht über genügende finanzielle Mittel verfügen oder gar
sozialhilfeabhängig werden, also ausgesprochen prekär.
2.
Selbständigerwerbende
Selbständigerwerbende aus EU-/EFTA-Staaten haben gemäss Art. 12 Abs. 1
Anhang I FZA ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz und können sich auf die gleichen Diskriminierungsverbote wie Arbeitnehmer berufen (Art. 15 Abs. 2 i.V.m.
Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA). Um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelt es
sich dann, wenn ohne Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und
ohne Weisungsgebundheit auf eigene Rechnung und eigenes Risiko gearbeitet
wird.197
Bericht AuG ELG VEP, 4.
ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 206; vgl. als Beispiel für einen kantonalrechtlichen Sozialhilfeausschluss der stellensuchenden EU-Bürger das zürcherische Recht in § 5e lit. c SHG/ZH.
194 SKOS Freizügigkeitsabkommen, 4.
195 a.a.O.
196 MÜLLER, Art. 12 Rn. 27 f.; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 197.
197 SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 160 f.
192
193
44
Sie erhalten eine fünfjährige Aufenthaltsbewilligung, wenn sie nachweisen, dass
sie effektiv einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen (Art. 12 Abs. 1 und
3 Anhang I FZA), was etwa mittels Businessplänen, Buchhaltung und Verträgen
geschehen kann.198 Nicht erforderlich ist es, die wirtschaftliche Rentabilität der
Tätigkeit199 oder ein bestimmtes Mindesteinkommen200 nachzuweisen. Das
Aufenthaltsrecht bleibt in jedem Fall weiter bestehen, wenn die selbständige
Erwerbstätigkeit wegen vorübergehender Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit oder Unfall nicht ausgeübt werden kann (Art. 12 Abs. 6 Anhang I FZA).
Umstritten ist allerdings, welchen Einfluss eine drohende oder eingetretene Sozialhilfeabhängigkeit auf das Aufenthaltsrecht von selbständig erwerbstätigen
EU-/EFTA-Bürgern hat. Das FZA enthält keine eindeutige Antwort auf diese
Frage. Die behördliche Praxis verlangt von Selbständigerwerbenden, vor Erteilung der Aufenthaltsbewilligung nachzuweisen, dass sie über genügende finanzielle Mittel verfügen, um nicht sozialhilfeabhängig zu werden – wenn nicht aus
der Erwerbstätigkeit selbst, dann aus anderer Quelle.201 Werden sie später sozialhilfeabhängig, so soll nach dieser Rechtsauffassung das Aufenthaltsrecht
erlöschen und die Aufenthaltsbewilligung widerrufen bzw. nicht verlängert werden können.202
Diese Praxis wird von einigen kantonalen Verwaltungsgerichten gestützt,203 das
Bundesgericht hat noch keinen entsprechenden Fall beurteilt. Die Lehre ist gespalten. HUGI YAR und GREMPER gehen unter Verweis auf die Weisungen
des SEM von der Zulässigkeit dieser Praxis aus,204 CARONI führt dafür Praktikabilitätsgründe an,205 wobei in allen Fällen auf eine nähere Begründung verzichtet wird. EPINEY hält dagegen, dass im Freizügigkeitsabkommen keine Anhaltspunkte dafür zu finden seien, dass Selbständigerwerbende ihr Aufenthaltsrecht verlören, wenn sie Sozialhilfe in Anspruch nähmen, vielmehr müsse es
darauf ankommen, ob die selbständige Erwerbstätigkeit tatsächlich noch ausgeSPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 161; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 200.
Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00262 vom 28. Mai 2014, E. 2.4; GREMPER,
Rn. 18.26.
200 Weisungen VEP, 51.
201 Weisungen VEP, 49 ff.
203 Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00481 vom 30. September 2014, E. 2.4; Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen B 2012/98 vom 4. April 2013, E. 4.2.
204 GREMPER, Rn. 18.26; HUGI YAR, Trennungen, 124 f.
205 CARONI, Vorb. Art. 42-52 Rn. 17.
198
199
45
führt werde.206 Dieser Ansicht schliesst sich SPESCHA207 in Abkehr von in Vorauflagen vertretenen Auffassungen an, ebenso GASTALDI208. Ein differenzierendes Konzept vertreten ZÜND/HUGI YAR: das Aufenthaltsrecht könne nur
dann verloren gehen, wenn ein Selbständigerwerbender seine Tätigkeit freiwillig
aufgebe und infolgedessen sozialhilfeabhängig werde. Erziele die selbständige
Erwerbstätigkeit hingegen nachträglich, etwa wegen einer Krisensituation, keine
ausreichenden Einkünfte mehr, um für den eigenen Lebensunterhalt voll aufkommen zu können, so bestehe ein Anspruch auf Nichtdiskriminierung und das
Aufenthaltsrecht bleibe erhalten.209
Letztere Auffassung verdient m.E. den Vorzug. In der Tat ist nicht ersichtlich,
auf welcher Grundlage das Freizügigkeitsabkommen bei den Selbständigerwerbenden das Aufenthaltsrecht, anders als bei Arbeitnehmern, an genügende
finanzielle Mittel und die Abwesenheit von Sozialhilfebezug koppeln sollte. So
ist nicht zufällig nur im Zusammenhang mit den Nichterwerbstätigen in Art. 24
Abs. 1 Anhang I FZA vom Erfordernis genügender finanzieller Mittel die Rede.
Wesentlicher Inhalt des Freizügigkeitsabkommens ist denn auch die Einführung
eines freien Personenverkehrs zwischen der Schweiz und den EU-Staaten,
mithin eine teilweise, aber weitreichende Integration in den europäischen Binnenmarkt. Unionsrechtlich gilt dort für auch Selbständigerwerbende eine sehr
weitgehende Freizügigkeit, sie können wie Arbeitnehmer nicht wegen blossen
Sozialhilfebezugs ausgewiesen werden (Art. 14 Abs. 4 lit. a der EU-Richtlinie
2004/38 (Unionsbürgerrichtlinie)),210 es handelt sich dabei um die Umsetzung
einer Grundfreiheit nach Art. 49 AEUV. Zwar hat die Unionsbürgerrichtlinie für
die Schweiz keine Geltung, aber es ist nicht einzusehen, weshalb ausschliesslich im freien Personenverkehr zwischen der Schweiz und der EU Selbständigerwerbende derart schlechter gestellt werden sollten als Arbeitnehmer. Dies
hätte zumindest einer klaren Regelung im FZA bedurft, die aber gerade nicht
existiert. Im Gegenteil hält Art. 12 Abs. 3 Anhang I FZA fest, dass nur Nachweise über die tatsächliche Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit verlangt
werden dürfen. Das ist mit einem Erfordernis, vor Bewilligungserteilung genü-
EPINEY, 116 f.; bekräftigt in EPINEY/BLASER, Art. 4 Rn. 34.
SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 161 f.
208 GASTALDI, 134 f.
206
207
46
gende finanzielle Mittel nachweisen zu müssen, nicht vereinbar. Überdies gelten für Selbständigerwerbende die gleichen spezifischen Diskriminierungsverbote wie für Arbeitnehmer, insbesondere der diskriminierungsfreie Zugang zu
Sozialleistungen und damit auch der Anspruch auf Sozialhilfebezug (Art. 15
Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA). Nun an die Inanspruchnahme von
Sozialleistungen den Verlust des Aufenthaltsrechts zu knüpfen, entbehrt nicht
nur einer Grundlage im FZA, sondern würde dieses Diskriminierungsverbot verletzen.211 Gleichzeitig hätte dies eine prohibitive Wirkung auf die Ausübung der
Freizügigkeitsrechte durch Selbständige, da diese befürchten müssten, bei
schlechtem Geschäftsgang u.U. ihr Aufenthaltsrecht in der Schweiz wieder zu
verlieren, weshalb eine solche Auslegung auch teleologisch unbegründet erscheint. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob die selbständige Erwerbstätigkeit
tatsächlich ausgeübt wird, was bei der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
erneut überprüft wird (Art. 12 Abs. 2 Anhang I FZA).
Wird die selbständige Erwerbstätigkeit während der Bewilligungsdauer aufgegeben, so entfällt der Aufenthaltszweck und die Aufenthaltsbewilligung kann
gestützt auf Art. 23 VEP grundsätzlich unter dem Vorbehalt der Unverhältnismässigkeit widerrufen werden. Wie bei Arbeitnehmern ist dies allerdings dann
unzulässig, wenn die Aufgabe der Tätigkeit auf einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfall beruht (Art. 12 Abs. 6 Anhang I FZA).
Hat die betroffene Person bereits die Niederlassungsbewilligung erworben, so
kommt es auf den Aufenthaltszweck nicht mehr an und ein Widerruf ist nur noch
unter den qualifizierten Voraussetzungen nach Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG zulässig, sofern kein anderer Freizügigkeitstatbestand und kein Verbleiberecht greift
und es verhältnismässig erscheint.
Die aktuell herrschende Praxis trifft somit, was den Einfluss von Sozialhilfebezug betrifft, unvertretbare und mit dem FZA unvereinbare Unterschiede zwischen Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden.
3.
Dienstleistungserbringer
Selbständigerwerbende, die in der Schweiz eine bloss vorübergehende Geschäftstätigkeit ausüben und ihren Wohn- und Geschäftssitz im Ausland beibe211
Vgl. auch PUSTUL, 124 ff., die diesbezüglich gar nicht zwischen Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden unterscheidet.
47
halten (sog. Dienstleistungserbringer mit beschränkter Freizügigkeit nach Art.
17 ff. Anhang I FZA) verlieren dagegen ihr Aufenthaltsrecht, wenn sie nicht
mehr für ihren Lebensunterhalt aufkommen können. Eine allfällige Kurzaufenthaltsbewilligung kann widerrufen werden, bei bewilligungsfreien Aufenthalten ist
eine Wegweisung gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG möglich. Mangels eines
Unterstützungswohnsitzes in der Schweiz haben sie auch keine Sozialhilfeansprüche, allenfalls ist ihnen nach Art. 21 ZUG Nothilfe zu gewähren.212
4.
Nichterwerbstätige
Nichterwerbstätige Personen – etwa Studenten oder Rentner – haben gemäss
Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA dann einen Aufenthaltsanspruch, wenn sie über
genügende finanzielle Mittel verfügen und gegen Krankheit sowie Unfall versichert sind. Genügend sind diese Mittel dann, wenn sie in einer Höhe tatsächlich
vorliegen, dass nach den SKOS-Richtlinien kein Anspruch auf Sozialhilfe bzw.
bei Rentnern nach dem ELG kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen besteht
(Art. 16 VEP). Studierende müssen das Vorhandensein dieser finanziellen Mittel lediglich glaubhaft machen, ihre Aufenthaltsbewilligung hat dafür im Unterschied zu den anderen Gruppen der Nichterwerbstätigen nur eine Gültigkeitsdauer von einem Jahr (Art. 24 Abs. 4 Anhang I FZA). Das Aufenthaltsrecht besteht ausdrücklich nur solange, wie keine Sozialhilfe und keine Ergänzungsleistungen in Anspruch genommen werden müssen (Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA).
Ist dies doch der Fall, so kann die Aufenthaltsbewilligung widerrufen bzw. nicht
verlängert werden,213 und zwar im Unterschied zum Unionsrecht ohne dass
zwingend eine unangemessene Belastung der öffentlichen Finanzen vorliegen
müsste.214 Selbstverständlich sind aber auch hier das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Grund- und Menschenrechte zu beachten.
Diese klare Rechtslage schafft wenig Probleme. Das Bundesgericht hatte lediglich zu präzisieren, dass im Kontext der Nichterwerbstätigen Ergänzungsleistungen anders als im übrigen Ausländerrecht wie Sozialhilfe behandelt werden215 und dass es auf die Herkunft der finanziellen Mittel nicht ankommt, so
Vgl. zum ganzen ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 201.
Vgl. ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 204.
214 Art. 14 Abs. 1 RL 2004/38/EG; GASTALDI, 150.
215 BGE 135 II 265 E. 3.5 ff.
212
213
48
dass auch freiwillige Unterstützung durch Dritte berücksichtigt werden muss,
sofern glaubhaft ist, dass sie tatsächlich längerfristig gewährt wird.216
Nichterwerbstätige können sich auf kein spezifisches, sondern lediglich auf das
allgemeine Diskriminierungsverbot nach Art. 2 FZA berufen. So können sie bei
Sozialhilfeabhängigkeit zwar unabhängig von dessen Höhe ihr Aufenthaltsrecht
verlieren. Bis zum Widerruf oder dem Ablauf der Bewilligung ist ihnen aber die
beantragte Sozialhilfe zu gewähren.217 Allerdings sind die Sozialhilfebehörden
diesfalls verpflichtet, der Migrationsbehörde Meldung zu erstatten (Art. 97 Abs.
3 AuG i.V.m. Art. 82 Abs. 5 VZAE). Gegenwärtig befindet sich eine Vorlage im
Gesetzgebungsverfahren, die eine solche Meldepflicht auch für Ergänzungsleistungen vorsieht.218
Die Nichterwerbstätigen haben somit, wie die Stellensuchenden, ebenfalls eine
relativ prekäre Rechtsposition, wenn sie nicht für ihren Lebensunterhalt aufkommen können.
VII.
Gemeinsame Bestimmungen im Freizügigkeitsabkommen
1.
Abgeleitete Aufenthaltsrechte
EU-/EFTA-Bürger haben nach Art. 3 Anhang I FZA weitgehende Ansprüche auf
Nachzug von Familienangehörigen, unabhängig von deren Staatsangehörigkeit.
Es handelt sich hierbei um abgeleitete (derivative) Aufenthaltsrechte, die grundsätzlich vom Bestand des (originären) Aufenthaltsrechts desjenigen abhängen,
der seine Familienangehörigen nachgezogen hat.219
Die Regelung des FZA zeichnet sich dadurch aus, dass bei bestehendem originärem Aufenthaltsrecht neben dem Vorhandensein einer angemessen Wohnung keine weiteren Voraussetzungen erfüllt sein müssen (Art. 3 Abs. 1 und 3
Anhang I FZA). Insbesondere bedeutet dies auch, dass ein Arbeitnehmer seine
Familie auch dann nachziehen kann, wenn sie dadurch sozialhilfeabhängig wird
BGE 135 II 265 E. 3.3 f.
GASTALDI, 151; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 207 f.; SKOS Freizügigkeitsabkommen, 4 f.
218 Bericht Teilrevision VEP, 2.
219 EPINEY, 116; HUGI YAR, Trennungen, 40.
216
217
49
und sogar dann, wenn er bereits vorher selbst sozialhilfeabhängig war – denn
bei Arbeitnehmern werden nach dem FZA ja gerade keine genügenden finanziellen Mittel verlangt.220 Nach der hier vertretenen Ansicht gilt gleiches für Selbständigerwerbende und ihre Familienangehörigen, da auch hier nicht Voraussetzung des Aufenthaltsrechts ist, dass die Tätigkeit existenzsichernd ist.221
Ausnahmen gelten lediglich für den Nachzug von Familienangehörigen in aufsteigender Linie (Eltern, Grosseltern) oder Kindern über 21 Jahren, da hierfür
die Gewährung von Unterhalt durch den originär Aufenthaltsberechtigten vorausgesetzt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a und b Anhang I FZA) und dies einer vollumfänglich sozialhilfeabhängigen Person nicht möglich ist.222 Nur bei Nichterwerbstätigen verlangt Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA klar, dass die betreffende Person
über genügende finanzielle Mittel für sich und ihre Familienangehörigen verfügen muss und dies nachzuweisen hat.
Hinzu kommt noch eine spezielle Konstellation bei in Ausbildung befindlichen
Kindern von Arbeitnehmern. Nach der Rechtsprechung des EuGH kommt Kindern, die sich zu einem Zeitpunkt bereits mit ihren Eltern in einem anderen Mitgliedsstaat aufhielten, als ein Elternteil dort sein Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit ausübte, ein Verbleiberecht zur Beendigung ihrer Ausbildung zu und die
Eltern können dann ihrerseits von ihren Kindern ein Aufenthaltsrecht ableiten,
um das Recht der Kinder auf Bildung nicht zu vereiteln. 223 Später präzisierte er
seine Rechtsprechung dahingehend, dass das abgeleitete Aufenthaltsrecht der
sorgeberechtigten Eltern in dieser Konstellation nicht von ausreichenden finanziellen Mitteln abhängig gemacht werden dürfe und auch bei Sozialhilfeabhängigkeit der Familie weiter bestehe.224 Im Ergebnis bedeutet dies, dass ein arbeitslos gewordener EU-/EFTA-Bürger auch nach Verlust seiner Arbeitnehmereigenschaft und trotz Sozialhilfeabhängigkeit sein Aufenthaltsrecht behält, wenn
er sorgeberechtigt für in Schulausbildung befindliche Kinder ist.
Die Urteile des EuGH ergingen zwar nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens. Er stützt sich bei dieser Rechtsprechung aber auf Art. 12 der EUVgl. CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 218 f.; EPINEY, 116; SPESCHA, Art.
3 Anhang I FZA Rn. 13; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 213.
221 Vgl. VI.2.
223 EuGH, Baumbast, Rs. C-413/99, EU:C:2002:493, Rn. 63 und 75.
224 EuGH, Ibrahim, Rs. C-310/08, EU:C:2010:80, Rn. 25 ff.; EuGH, Teixeira, Rs. C-480/08,
EU:C:2010:83, Rn. 34 ff.
220
50
Verordnung Nr. 1612/68, die zum von der Schweiz übernommen acquis communautaire gehört, da ihm Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA nachgebildet ist.225 Das
Bundesgericht weicht nach seinen eigenen Grundsätzen von neuerer Rechtsprechung des EuGH bezüglich für das FZA relevanter unionsrechtlicher Bestimmungen nur beim Vorliegen triftiger Gründe ab, um eine möglichst parallele
Rechtslage zu gewährleisten.226 Demzufolge wäre die genannte Rechtsprechung des EuGH wohl auch für die Schweiz zu übernehmen. Die Lehre spricht
sich mehrheitlich dafür aus, wobei sowohl EPINEY227 als auch PROGINTHEUERKAUF228 darauf hinweisen, dass das Bundesgericht auch andere Aspekte der genannten EuGH-Urteile schon ausdrücklich übernommen hat. Das
Bundesgericht legt allerdings die diesbezügliche Rechtsprechung des EuGH
eher eng aus und lässt bisher offen, ob die Urteile grundsätzlich zu übernehmen seien.229 So entschied es insbesondere, Zweck eines solchen selbständigen Aufenthaltsrechts für Kinder von EU-/EFTA-Bürgern (und eines abgeleiteten Aufenthaltsrechts für deren Eltern) sei es, über die Teilnahme am allgemeinen Unterricht die Integration in der Aufnahmegesellschaft zu fördern, was voraussetze, dass die Kinder tatsächlich über diesen bei noch intakter Familiengemeinschaft bereits begonnen hätten, sich nennenswert in die Gesellschaft zu
integrieren und massgebliche Beziehungen ausserhalb der Kernfamilie auszubilden, was bei Kleinkindern generell noch nicht der Fall sei.230
Diese gleich zweifach einschränkende Auslegung stösst in der Lehre auf Kritik,
da weder das Erfordernis des Ausbildungsbeginns bei noch intakter Familiengemeinschaft noch jenes der massgeblichen ausserhäuslichen Beziehungen
(des Kindes) sich auf den massgebenden Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA, dem acquis communautaire oder der EuGH-Rechtsprechung stützen könnten. EPINEY/METZ betonen, das Recht des Kindes, die Ausbildung zu beenden, diene
dazu, dass einmal Nachgezogene nicht durch eine Änderung der Lebensumstände des Nachziehenden Nachteile erlitten, die sie in ihrem Ausbildungsweg
behinderten, was letztlich dem Nachzug selbst und der Freizügigkeit nicht dien-
BGE 139 II 393 E. 3.1; EPINEY/METZ, Rechtsprechung 2012, 246.
BGE 136 II 65 E. 3.1.
227 EPINEY/METZ, Rechtsprechung 2012, 246.
228 PROGIN-THEUERKAUF, 25 f.
229 Vgl. HUGI YAR, Trennungen, 64.
230 BGE 139 II 393 E. 4.2.2.
225
226
51
lich wäre.231 Hier wird der Fokus jeweils unterschiedlich gesetzt: nach Bundesgericht dient das vom in Ausbildung befindlichen Kind abgeleitete Aufenthaltsrecht der Integration, während EPINEY/METZ eher die Verwirklichung der Freizügigkeit betonen. In der Tat lässt sich aus den genannten EuGH-Urteilen das
Bestreben ablesen, prohibitive Hürden für die Wahrnehmung der Freizügigkeitsrechte zu verhindern.232 Solche würden aber durch die restriktive Auslegung
des Bundesgerichts aufgestellt, weshalb die Rechtsprechung in dieser Form
abzulehnen ist.
Insgesamt lässt sich aber feststellen, dass das Freizügigkeitsabkommen ein
ausgebautes System von Nachzugsrechten kennt, das in der Mehrzahl der
Konstellationen von Sozialhilfeabhängigkeit der Familie nicht berührt ist und in
sachlogisch nachvollziehbarer Weise an das Schicksal des originären Aufenthaltsrechts anknüpft.
Die nachgezogenen Familienangehörigen haben Zugang zu einer eigenen Erwerbstätigkeit (Art. 3 Abs. 5 Anhang I FZA). Ausserdem erstreckt sich das spezifische Diskriminierungsverbot für Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende
auch auf deren Familienangehörige (Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 15 Abs. 2 Anhang I
FZA), so dass für die Dauer des Aufenthaltsrechts ein Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu Sozialleistungen besteht.
Gehen das originäre Aufenthaltsrecht und damit prinzipiell auch die abgeleiteten Aufenthaltsrechte unter, so ist zu beachten, dass die nachgezogenen Familienangehörigen zwischenzeitlich in eigener Person ein Aufenthaltsrecht erworben haben können, etwa weil sie nunmehr selbst die Arbeitnehmereigenschaft
erfüllen.233 Dann ist es denkbar, dass der Inhaber des ursprünglich originären
Aufenthaltsrechts nun ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht aus Art. 3 Anhang I
FZA beanspruchen kann und aus diesem Grund auch sein Aufenthaltsrecht
weiterbesteht. Haben die betreffenden Familienangehörigen sogar bereits die
Niederlassungsbewilligung erworben, so verfügen sie über ein originäres Auf-
EPINEY/METZ, Rechtsprechung 2014, 346 f.; vgl. auch ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 186,
die darauf hinweisen, dass das Bundesgericht hiermit in Eigenregie ein zusätzliches Kriterium einführt.
232 Vgl. EuGH, Baumbast, Rs. C-413/99, EU:C:2002:493, Rn. 52.
233 Vgl. HUGI YAR, Kurzaufsatz, Rn. 4.
231
52
enthaltsrecht, dass nicht mehr von einem anderen Aufenthaltsrecht abgeleitet
ist und folglich auch nicht mehr dessen Schicksal teilt.234
Ausserdem kann eine Bewilligung auch im Kontext abgeleiteter Aufenthaltsrechte nur dann widerrufen bzw. nicht verlängert werden, wenn keine Verbleiberechte nach Art. 4 FZA bestehen, es als verhältnismässig und grund- sowie
menschenrechtskonform erscheint und das pflichtgemässe Ermessen zu keinem anderen Ergebnis führt.
2.
Verbleiberechte nach Art. 4 Anhang I FZA
In bestimmten Konstellationen besteht nach Art. 4 Anhang I FZA nach definitiver Beendigung der Erwerbstätigkeit ein Verbleiberecht für den Arbeitnehmer
oder Selbständigerwerbenden und seine Familienangehörigen. Die Bestimmung ist sozialpolitisch motiviert und sieht vor, dass grundsätzlich nach Pensionierung oder Invalidität die betreffende Person und ihre Familienangehörigen
sowie nach dem Tod eines nachziehenden Arbeitnehmers oder Selbständigerwerbenden dessen Familienangehörige ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht in der
Schweiz behalten. Hierzu wird in Abs. 2 auf die EU-Verordnung Nr. 1251/70
und die EU-Richtlinie 75/34 verwiesen, die zwar unionsrechtlich mitlerweile
durch die Unionsbürgerrichtlinie ersetzt wurden, aber für die Schweiz als acquis
communautaire weiterhin Geltung haben.235 Das Verbleiberecht wird durch Sozialhilfeabhängigkeit nicht berührt236 und kann lediglich nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA (etwa bei schwerwiegender Straffälligkeit) verlustig gehen. Eine
nach dem Geschilderten gegenüber einem EU-/EFTA-Bürger mögliche Aufenthaltsbeendigung wegen Sozialhilfebezugs steht also immer unter dem Vorbehalt, dass nicht wegen einer speziellen Situation wie Pensionierung, Invalidität
oder Tod ein Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA für ihn und seine Familienangehörigen besteht.
Vgl. a.a.O.
HUGI YAR, Trennungen, 57 f.; SPESCHA, Art. 4 Anhang I FZA Rn. 2.
236 EPINEY, 118; SPESCHA, Art. 4 Anhang I FZA Rn. 8; ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 190.
234
235
53
VIII. Rechtslage für Drittstaatsangehörige
1.
Die Widerrufsgründe
Bei Drittstaatsangehörigen richtet sich die ausländerrechtliche Bedeutung des
Sozialhilfebezugs insbesondere nach den Widerrufsgründen von Art. 62 lit. e
AuG (für die Aufenthaltsbewilligung) und Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG (für die Niederlassungsbewilligung). Die Widerrufsgründe sind nicht nur für die Aufenthaltsbeendigung relevant, sondern bereits bei der Zulassung, da Bewilligungsansprüche erlöschen, wenn bereits ein Widerrufsgrund vorliegt, wie es Art. 51
AuG für den Familiennachzug ausdrücklich festhält.
Nach Art. 62 lit. e AuG kann die Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden,
wenn ein Ausländer oder eine Person, für die er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe
angewiesen ist. Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG verlangt für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung zudem, dass die Sozialhilfeabhängigkeit erheblich und
dauerhaft ist, wofür es allerdings keine fest bezifferbare Grenze gibt. Besitzt ein
Ausländer die Niederlassungsbewilligung und hält sich ununterbrochen seit
mindestens 15 Jahren in der Schweiz auf, so ist der Widerruf wegen Sozialhilfeabhängigkeit generell ausgeschlossen (Art. 63 Abs. 2 AuG).
Als Sozialhilfe gilt nach der derzeitigen Rechtslage nur die Sozialhilfe im engeren Sinn. Ergänzungsleistungen, Prämienverbilligungen oder gar IV-Renten
gehören nicht dazu.237
Entscheidend ist jeweils eine Zukunftsprognose, denn der Widerruf der Bewilligung soll künftige Sozialhilfekosten vermeiden und ändert nichts an bisher
schon Entstandenen.238 Nach der Rechtsprechung muss konkret die Gefahr
einer fortgesetzten Sozialhilfeabhängigkeit bestehen. Ein Widerruf kommt in
Betracht, wenn eine Person hohe Sozialhilfeleistungen erhalten hat und nicht
damit gerechnet werden kann, dass sie in Zukunft selbst für ihren Lebensunterhalt sorgen können wird.239
BGE 135 II 265 E. 3.7; HUNZIKER, Art. 62 Rn. 47.
HUNZIKER, Art. 62 Rn. 49.
239 Vgl. BGE 122 II 1 E. 3c.
237
238
54
2.
Bewilligungserteilung
Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen als Erwerbstätige ist auf Elitemigration ausgerichtet,240 weshalb bei absehbarem Sozialhilfebezug ohnehin keine
Bewilligungen erteilt werden. Bei allen anderen Aufenthaltszwecken verlangt
das AuG ausdrücklich als Bewilligungsvoraussetzung, dass genügende finanzielle Mittel vorliegen müssen bzw. die betroffene Person und ihre Familie nicht
auf Sozialhilfe angewiesen sein dürfen (Art. 27 Abs. 1 lit. c AuG, Art. 28 lit. c
AuG, Art. 29 Satz 2 AuG, Art. 44 lit. c AuG, Art. 45 lit. c AuG). Bei Härtefallbewilligungen sind die finanziellen Verhältnisse Teil der Ermessensausübung (Art.
31 Abs. 1 lit. d VZAE). Lediglich beim Familiennachzug durch Schweizer (Art.
42 AuG) und Niedergelassene (Art. 43 AuG) enthält der Gesetzeswortlaut keine
entsprechende Bewilligungsvoraussetzung, allerdings erlöschen auch hier die
Rechtsansprüche, wenn ein Widerrufsgrund vorliegt (Art. 51 AuG).
Für die Prüfung, ob Sozialhilfeabhängigkeit droht, ist der Bedarf nach den
SKOS-Richtlinien mit dem (voraussichtlichen) Einkommen zu vergleichen, wobei das Einkommen den Bedarf übersteigen muss, damit absehbar kein Sozialhilfeanspruch entstehen kann.241 Im Kontext des Familiennachzugs müssen die
nachzuziehenden Familienangehörigen sowohl auf Seiten des Bedarfs als auch
auf Seiten des Einkommens berücksichtigt werden (soweit eine feste Jobzusage für nachzuziehende Familienangehörige vorliegt).242
Auch die Verweigerung einer Bewilligung muss verhältnismässig sein und die
Grund- und Menschenrechte achten, weshalb in Spezialfällen trotz Sozialhilfeabhängigkeit eine Bewilligungserteilung in Betracht kommt, insbesondere bei
einem auf Art. 8 EMRK gestützten Nachzugsanspruch.243
3.
Rechtsstellung
Auch für die Rechtsstellung während des Aufenthalts ist Sozialhilfebezug von
Bedeutung, so wird beim Vorliegen von Widerrufsgründen die NiederlassungsCARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 107; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 153
und 170.
241 CARONI, Art. 44 Rn. 13; SPESCHA/KERLAD/BOLZLI, 252; Weisungen AuG, 241.
242 Urteil des Bundesgerichts 2C_716/2007 vom 12. März 2008, E. 2.1; AMARELLE, 32;
HUNZIKER, Art. 62 Rn. 49.
243 CARONI, Vorb. Art. 42-52 Rn. 53 ff.; CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 45 f.;
SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 251 und 255; UEBERSAX, EMRK, 218 ff.
240
55
bewilligung nicht erteilt (Art. 34 Abs. 2 lit. b AuG) und Kantonswechsel können
eingeschränkt werden (Art. 37 Abs. 2 und 3 AuG).
4.
Aufenthaltsbeendigung
Ist aufgrund der Sozialhilfeabhängigkeit ein Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. e
AuG bzw. Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG erfüllt, so kann die ausländerrechtliche Bewilligung widerrufen oder nicht verlängert werden und der betroffene Ausländer
aus der Schweiz weggewiesen werden, wenn dies verhältnismässig sowie
grund- und menschenrechtskonform ist. Der Widerruf ist allerdings keinesfalls
zwingend, die Behörde hat darüber in pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden.244
5.
Ausgewählte Einzelprobleme
5.1.
Besonderheiten bei Flüchtlingen
5.1.1.
(Erleichterter) Familiennachzug
Der Familiennachzug durch einen Drittstaatsangehörigen erfordert also jeweils,
dass keine Sozialhilfeabhängigkeit der Familie droht.245 Dies betrifft auch
Flüchtlinge, soweit sie ihren Ehegatten erst nach der Flucht geheiratet haben,
denn diesfalls kommt das Familienasyl (Art. 51 AsylG), für das Sozialhilfeabhängigkeit keine Rolle spielen würde, nicht zum Tragen.246 Der Familiennachzug kann dann ausschliesslich nach ausländerrechtlichen Regeln, also gestützt
auf die Nachzugstatbestände des AuG oder auf Art. 8 EMRK, erfolgen.
Allerdings unterscheidet sich die Situation eines Flüchtlings von derjenigen anderer Ausländer in verschiedener Weise. So haben Flüchtlinge nicht die Wahl,
das Familienleben im Ausland zu führen. Selbst in Konstellationen, in denen es
faktisch möglich wäre, stattdessen in einem Drittstaat zu leben, würde dies zum
Erlöschen des Asylstatus führen (Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AsylG), was in aller
Regel nicht zumutbar sein wird. Weiter haben anerkannte Flüchtlinge durch die
Gewährung des Asyls eine besonders vertrauensgeschützte, starke RechtspoVgl. III.3.
Wobei bei Flüchtlingen der drohende Sozialhilfebezug zumindest fortgesetzt und erheblich
sein muss, vgl. SPESCHA, Rechtsprechung 2014, 146.
246 Vgl. AMARELLE, 42.
244
245
56
sition, da ihr Aufenthalt nur noch unter sehr strengen Voraussetzungen beendet
werden kann. Durch Sprach- und Bildungsunterschiede entstehende Integrationsschwierigkeiten erschweren ihnen zudem, selbst genügende finanzielle Mittel zu erwirtschaften, um mit ihrer Familie nicht von der Sozialhilfe abhängig zu
sein. Das Bundesgericht versucht dieser besonderen Situation Rechnung zu
tragen, indem es für den ausländerrechtlichen Familiennachzug anerkannter
Flüchtlinge, massgeblich gestützt auf das Recht auf Familienleben (Art. 13 Abs.
1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK) bzw. eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung der ausländerrechtlichen Bestimmungen, eine differenziertere
Rechtsprechung eingeführt hat.
So hat nach einem neueren Grundsatzentscheid die Schweiz gewisse Konsequenzen aus der Asylgewährung, der Ehefreiheit der Betroffenen und der damit
verbundenen allfälligen künftigen Familienbildung zu tragen. Unternehme der
anerkannte Flüchtling mit Asylstatus alles ihm Zumutbare, um auf dem Arbeitsmarkt seinen eigenen und den Unterhalt der nachzuziehenden Familie möglichst autonom bestreiten zu können, und habe er auf dem Arbeitsmarkt zumindest bereits teilweise Fuss gefasst, so könne dies genügen, um den Ehegattennachzug zu gestatten und das Familienleben in der Schweiz zuzulassen, falls er
trotz dieser Bemühungen innerhalb der für den Familiennachzug geltenden Frist
unverschuldet keine Situation zu schaffen vermöge, die es ihm erlaube, die gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen, sich der Fehlbetrag in vertretbarer Höhe halte und in absehbarer Zeit ausgeglichen werden könne.247
Aus dieser Formel lassen sich also drei kumulative Voraussetzungen gewinnen,
unter denen der ausländerrechtliche Familiennachzug eines anerkannten
Flüchtlings trotz noch bestehender Sozialhilfeabhängigkeit zulässig sein kann:
1. Der Flüchtling muss alles ihm Zumutbare unternommen haben, um sich
in den Arbeitsmarkt zu integrieren;
2. Er muss im Arbeitsmarkt bereits Fuss gefasst haben und in absehbarer
Zeit voraussichtlich ein existenzsicherndes Einkommen erzielen können;
3. Der Fehlbetrag (zum sozialhilferechtlichen Existenzminimum) muss sich
in vertretbarer Höhe halten.
247
BGE 139 I 330 E. 4.2.
57
Neben subjektiven Elementen (zumutbare Bemühungen) müssen also auch
noch objektive Elemente (beginnende Integration in den Arbeitsmarkt und ausreichende Einkommensperspektiven sowie ein „vertretbarer“ Fehlbetrag) hinzukommen. Werden diese Voraussetzungen streng gehandhabt, so sind nur wenige Konstellationen denkbar, in denen zwar noch Sozialhilfeabhängigkeit
droht, aber ein Familiennachzug nach den bundesgerichtlichen Kriterien trotzdem zulässig ist. Das Bundesgericht öffnet also die Tür nur einen Spalt breit,
was auch daraus ersichtlich wird, dass sowohl im Grundsatzentscheid248 als
auch in den weiteren Urteilen249, die auf diesen Grundsatzentscheid Bezug
nahmen, die Beschwerde des betreffenden Flüchtlings jeweils abgewiesen
wurde. So kritisiert denn auch SPESCHA, dass durch die Annahme der genannten kumulativen Voraussetzungen das Familienleben faktisch über Jahre
verunmöglicht werde und bezweifelt deren Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 Abs. 1 EMRK.250
Ein auf Art. 8 Abs. 1 EMRK gestützter Anspruch auf Familiennachzug setzt voraus, dass die betroffene Person über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt251 (was bei anerkannten Flüchtlingen definitionsgemäss der Fall ist), eine
intakte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung zu nahen Verwandten besteht und eine umfassende Interessenabwägung ergibt, dass die privaten Interessen entgegenstehende öffentliche Interessen überwiegen.252
Die im Rahmen von Art. 8 Abs. 2 EMRK vorzunehmende Interessenabwägung
verlangt nach dem EGMR eine Gesamtbetrachtung aller widerstreitenden privaten und öffentlichen Interessen, die für und gegen die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sprechen. Von besonderer Bedeutung sind dabei auf Seiten
der privaten Interessen das Ausmass der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, die Möglichkeit und Zumutbarkeit eines Familienlebens im Herkunftsstaat oder einem Drittstaat, die Bindungen zum Aufenthaltsstaat und der
Umstand, ob die Betroffenen damit rechnen konnten, ihr Familienleben künftig
BGE 139 I 330.
Urteile des Bundesgerichts 2C_1018/2012 vom 6. Dezember 2013, 2C_320/2013 vom 11.
Dezember 2013 und 2C_674/2013 vom 23. Januar 2014.
250 SPESCHA, Rechtsprechung 2014, 148 f.
251 Diese Voraussetzung ist streitig, vgl. ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendigung, Rn. 32; in
der vorliegenden Konstellation spielt dies aber aufgrund des Asylstatus keine Rolle.
252 CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 45 f.
248
249
58
im Aufenthaltsstaat leben zu können.253 Anerkannt wird von der Rechtsprechung des EGMR aber auch, dass das wirtschaftliche Wohlergehen des Landes
ein öffentliches Interesse darstellt, das Berücksichtigung finden muss.254
Gerade bei Flüchtlingen ist eine häufige Konstellation, dass ein Ehepartner gewählt wird, der aus der gleichen aussereuropäischen Ethnie stammt und seinerseits in einen Drittstaat geflüchtet ist, wo die Lebensbedingungen schwierig
sind. Zumal bei geringen finanziellen Mitteln, ist es so kaum möglich, die Beziehung auf Distanz etwa durch gegenseitige Besuche zu pflegen, so dass die Beeinträchtigung des Familienlebens durch die Verweigerung des Familiennachzugs massiv erscheint. Ein Familienleben im Herkunftsstaat ist einem Flüchtling
aufgrund der bestehenden Verfolgungssituation ohnehin unmöglich, ein Familienleben in einem Drittstaat ausländerrechtlich selten möglich und angesichts
des Erlöschen des schweizerischen Asylstatus auch nicht zumutbar. Hinzu
kommt, dass ein Flüchtling schon durch seinen Asylstatus eine enge Bindung
zur Schweiz als schutzgewährendem Staat eingegangen ist und mit einem
dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz zu rechnen ist. All dies sind schwergewichtige private Interessen, die für die Gewährung eines auf Art. 8 EMRK gestützten Nachzugsrechts sprechen.
Demgegenüber steht das Interesse der Schweiz, künftige Sozialhilfekosten zu
vermeiden. Hierbei handelt es sich nach der Rechtsprechung des EGMR zwar
um ein zulässiges und berücksichtigenswertes öffentliches Interesse, allerdings
neigt der EGMR dazu, dies nicht allzu stark zu gewichten.255
Es ist m.E. somit davon auszugehen, dass die Interessenabwägung beim ausländerrechtlichen Familiennachzug von anerkannten Flüchtlingen in der Regel
zugunsten des Nachzugs ausfallen muss und in der Praxis des EGMR auch
wird. Massgeblich bleibt aber immer eine Gesamtbetrachtung der Umstände im
konkreten Einzelfall.
Um die Interessen angemessener auszugleichen, würde es sich anbieten, die
vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien nicht kumulativ, sondern alternativ
253
254
255
Vgl. BGE 139 I 330 E. 2.3 mit diversen Hinweisen auf die EGMR-Rspr.; CARONI, Vorb. Art.
42-52, Rn. 51 f.; CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 44; HUGI YAR, Trennungen, 36.
EGMR, Hasanbasic/Schweiz, Urteil vom 11. Juni 2013, Nr. 52166/09, § 59; HUGI YAR,
Trennungen, 124.
Vgl. kritisch dazu HUGI YAR, Trennungen, 124, Fn. 520 sowie ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 186, Fn. 142, m.w.H.
59
anzuwenden, sodass es für den auf Art. 8 EMRK gestützten Familiennachzug
des anerkannten Flüchtlings ausreicht, wenn dieser alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, für seinen Lebensunterhalt künftig aufzukommen,
unabhängig davon ob er damit erfolgreich war.256
5.1.2.
Bewilligungswiderruf wegen Sozialhilfebezugs
Fraglich ist weiter, ob es unter bestimmten Umständen zulässig ist, die Aufenthaltsbewilligung oder Niederlassungsbewilligung eines Flüchtlings wegen Sozialhilfebezugs zu widerrufen. Klar ist zwar, dass eine Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft nur in den von Art. 63 AsylG und Art. 1 lit. c Ziff. 1-6 GFK genannten Fällen erfolgen kann, und Sozialhilfebezug gehört nicht zu diesem Katalog. Aufgrund des völkerrechtlich zwingenden Non-Refoulement-Gebots wäre
also zumindest der Wegweisungsvollzug unzulässig (Art. 25 Abs. 3 BV un Art.
33 Abs. 1 GFK).
Grundsätzlich ist es aber nach der Rechtsprechung nicht ausgeschlossen, die
Aufenthaltsbewilligung oder Niederlassungsbewilligung eines Flüchtlings aus
ausländerrechtlichen Gründen zu widerrufen, auch wenn anschliessend infolge
Unzulässigkeit der Wegweisung die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 3 AuG)
verfügt werden müsste.257 Art. 65 AsylG hält allerdings fest, dass die Wegweisung eines Flüchtlings nur aus Gründen nach Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG, also bei
schwerwiegendem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder
bei Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit, erfolgen kann. Auch von
dieser Bestimmung sind insbesondere Wegweisungen erfasst, die wegen Unzulässigkeit des Vollzugs in einer vorläufigen Aufnahme münden.258 Die Bestimmung lässt sich als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers lesen, da ausdrücklich nur auf einen der verschiedenen Widerrufsgründe verwiesen wird.
Gegen die Zulässigkeit des Widerrufs einer ausländerrechtlichen Bewilligung
eines Flüchtlings wegen Sozialhilfebezug sprechen ausserdem gesetzessystematische Überlegungen: Gemäss Art. 65 AsylG ist bei Flüchtlingen aus anderen
als dort genannten Gründen nicht nur der Vollzug der Wegweisung unzulässig
Ähnlich SPESCHA, Rechtsprechung 2014, 148.
Vgl. CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 352 f.; HUGI YAR, Trennungen, 117;
UEBERSAX, BGer Asyl, 23 f.
258 Vgl. BGE 135 II 10 E. 2.
256
257
60
(der es aus völkerrechtlichen Gründen ohnehin wäre), sondern bereits die Verfügung der Wegweisung selbst. Der Widerruf oder die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung könnte aber aufgrund des Non-Refoulement-Gebots nur
in einer vorläufigen Aufnahme münden. Diese wiederum erfordert aber eine
Wegweisung, die bloss nicht vollzogen werden kann (Art. 83 Abs. 1 AuG).
Selbst wenn man den Bewilligungswiderruf trotzdem für zulässig halten würde,
so würde die Flüchtlingseigenschaft dadurch nicht berührt. Der vorläufig aufgenommene Flüchtling hat aber einen Anspruch auf Inländergleichbehandlung
beim Sozialhilfebezug (Art. 59 AsylG und Art. 23 GFK) und würde damit während seines weiteren Aufenthalts in gleicher Höhe Sozialhilfe beziehen können
wie bisher. Das mit dem Widerruf oder der Nichtverlängerung der Bewilligung
verfolgte Ziel, zukünftige Sozialhilfekosten zulasten der öffentlichen Hand zu
vermeiden, könnte somit unmöglich erreicht werden. Damit wäre die Massnahme ungeeignet, somit unverhältnismässig und unzulässig (Art. 5 Abs. 2 BV und
Art. 96 Abs. 1 AuG). Die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung einer
Person mit Flüchtlingseigenschaft kann somit wegen Sozialhilfebezugs nicht
widerrufen werden, und der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 60 Abs. 1 AsylG) wird durch den Sozialhilfebezug nicht berührt.
5.2.
Familiennachzug bei vorläufig Aufgenommenen
Personen, deren Wegweisung nicht vollzogen werden kann, weil sie unmöglich,
unzulässig oder unzumutbar ist, werden in der Schweiz vorläufig aufgenommen
(Art. 83 Abs. 1 AuG). Faktisch verbleiben diese Personen aber sehr häufig langfristig oder dauerhaft in der Schweiz.259
Trotzdem ist die Rechtslage bezüglich Familiennachzug für vorläufig Aufgenommene prekär. Nach Art. 85 Abs. 7 AuG ist der Familiennachzug hier frühestens nach drei Jahren möglich und nur, wenn die Familie nicht auf Sozialhilfe
angewiesen ist; selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, besteht allerdings kein Rechtsanspruch, sondern die Beurteilung des Gesuchs um Familiennachzug steht im pflichtgemässen Ermessen der Behörde. Die durch die
neuere Rechtsprechung eingeführten Erleichterungen beim ausländerrechtlichen Familiennachzug für anerkannte Flüchtlinge erstrecken sich nicht auf vorläufig aufgenommene Personen. Es stellt sich die Frage, ob Art. 8 EMRK beim
259
Vgl. SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 379.
61
Familiennachzug durch vorläufig aufgenommene Personen nicht vermehrte Beachtung finden sollte.
In der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts scheitern auf Art. 8 EMRK
gestützte Nachzugsansprüche jedoch daran, dass das Bundesgericht ein gefestigtes Anwesenheitsrecht voraussetzt, dass nur vorliegen soll, wenn eine Person das Schweizer Bürgerrecht, die Niederlassungsbewilligung oder eine auf
einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung besitzt. 260
Allenfalls soll in Ausnahmefällen noch ein „faktisches Anwesenheitsrecht“ ausreichen, das aber neben einer über viele Jahre verlängerten Anwesenheitsberechtigung, die zu einem Dauerzustand geführt hat, besonders intensive, über
eine übliche Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher
oder beruflicher Natur bzw. eine vertiefte soziale Beziehung zum ausserfamiliären oder ausserhäuslichen Bereich voraussetzt.261 In der hier interessierenden
Konstellationen, in denen Sozialhilfe bezogen werden muss, dürfte ein solches
„faktisches Anwesenheitsrecht“ kaum angenommen werden können. Vorläufig
aufgenommene Personen mit Flüchtlingseigenschaft, die wegen Ausschlussgründen nach Art. 53 f. AsylG kein Asyl erhalten haben, besitzen allerdings
m.E. ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, denn diese Personen besitzen zwar
keine Aufenthaltsbewilligung, aber aufgrund des Non-Refoulement-Gebots einen besonders gefestigten Rechtsanspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.
Ohnehin bildet aber das gefestigte Anwesenheitsrecht ein vom Bundesgericht
eingeführtes zusätzliches Erfordernis, das mit der Rechtsprechung des EGMR
in Widerspruch steht. Dieser prüft nämlich auf Art. 8 EMRK gestützte Nachzugsansprüche unabhängig von der konkreten Anwesenheitsregelung, soweit
die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird. Der Aufenthaltsstatus der nachziehenden Person ist nach der Praxis des EGMR nicht für die Eröffnung des
Schutzbereiches von Art. 8 Abs. 1 EMRK, sondern erst in der Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK relevant, was Nachzugsansprüche bei Personen
ohne gefestigtes Anwesenheitsrecht eben gerade nicht schlechthin aus-
BGE 130 II 281 E. 3.1; HUGI YAR, Trennungen, 36; MOTZ, 20; ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendigung, Rn. 32.
261 BGE 130 II 281 E. 3.2.2 und 3.5.
260
62
schliesst.262 Dies erscheint auch umso angebrachter, als die vorläufige Aufnahme oft dauerhaften Charakter hat.
Nichtsdestotrotz stehen auf Art. 8 EMRK gestützte Nachzugsansprüche immer
unter dem Vorbehalt einer umfassenden Interessenabwägung. 263 In diese können drohende Sozialhilfekosten als legitimes öffentliches Interesse einbezogen
werden.264 Zu beachten ist aber auch hier, dass der EGMR wirtschaftliche Interessen des betreffenden Staates nicht allzu schwer gewichtet.265 In der Interessenabwägung besondere Berücksichtigung findet der Grad der Beeinträchtigung des Familienlebens.266 Hier muss m.E. besonders beachtet werden, welcher Natur die Wegweisungshindernisse bei der betroffenen Person sind und
ob es absehbar ist, dass diese kurz- oder mittelfristig dahinfallen. Wo im Gegenteil mit einem längeren, potenziell dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz zu
rechnen ist, würde die Verweigerung des Familiennachzugs regelmässig eine
langjährige oder dauerhafte vollständige Verunmöglichung des Familienlebens
bedeuten, zumal vorläufig aufgenommene Personen nur unter sehr restriktiven
Voraussetzungen Familienangehörige im Ausland besuchen dürfen (Art. 9
RDV). Hinzu kommt, dass vorläufig aufgenommene Personen auch in der
Schweiz keine volle geographische und berufliche Mobilität besitzen (Art. 85
Abs. 3 und 6 AuG),267 was es ihnen unverschuldet erschwert, sich aus der Sozialhilfeabhängigkeit zu befreien.
Die Verweigerung des Familiennachzugs gegenüber vorläufig aufgenommenen
Personen kann also regelmässig einen sehr schwerwiegenden Eingriff in das
Familienleben bedeuten, zu dessen Rechtfertigung es ganz besonders gewichtiger öffentlicher Interessen bedürfte. Blosse Sozialhilfeabhängigkeit kann hier
m.E. schwerlich genügen.268 Erst recht gilt dies, wenn die vorläufig aufgenommene Person alles Zumutbare tut, um auf dem Arbeitsmarkt Fuss zu fassen,
Vgl. zum ganzen CARONI, Vorb. Art. 42-52 Rn. 57; MOTZ, 21 f.; UEBERSAX, EMRK, 224 f.;
ähnlich FROWEIN, Art. 8 Rn. 40.
263 Vgl. CARONI, Vorb. Art. 42-52 Rn. 51 f.; MOTZ, 21; UEBERSAX, EMRK, 225.
264 EGMR, Hasanbasic/Schweiz, Urteil vom 11. Juni 2013, Nr. 52166/09, § 59; HUGI YAR, 124.
265 Vgl. kritisch dazu HUGI YAR, Trennungen, 124, Fn. 520 sowie ZÜND/HUGI YAR, Leistungen, 186, Fn. 142, m.w.H.
266 Vgl. BGE 139 I 330 E. 2.3 mit diversen Hinweisen auf die EGMR-Rspr.; CARONI, Vorb. Art.
42-52, Rn. 51 f.; CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 44; HUGI YAR, Trennungen, 36.
267 SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, 148.
268 So auch BOLZLI, Art. 85 Rn. 13; für eine vermehrte Berücksichtigung von Art. 8 EMRK beim
Familiennachzug vorläufig aufgenommener Ausländer auch UEBERSAX, EMRK, 231 f.
262
63
oder ihr dies sogar bereits teilweise gelungen ist und berechtigte Hoffnung besteht, dass sie dereinst selbst für den Lebensunterhalt ihrer Familie wird aufkommen können. Es wäre deshalb zu begrüssen, wenn wenigstens die durch
das Bundesgericht mit BGE 139 I 330 eingeführten Erleichterungen beim Familiennachzug durch anerkannte Flüchtlinge auch auf jene vorläufig aufgenommenen Personen erstreckt würden, bei denen ein Wegfall des Wegweisungshindernisses nicht unmittelbar absehbar erscheint.
IX.
Einflüsse zweier Verfassungsrevisionen
1.
Umsetzung von Art. 121a BV
Am 9. Februar 2014 hat eine Mehrheit der Stimmbürger die sog. „Masseneinwanderungsinitiative“ angenommen. Die neue Bestimmung von Art. 121a BV
strebt einen grundlegenden Wechsel in der Zuwanderungspolitik an und soll
insbesondere für den gesamten Bereich der ausländerrechtlichen Zulassung
jährliche Höchstzahlen und Kontingente einführen (Art. 121a Abs. 2 BV) und
den Einfluss des Völkerrechts auf das schweizerische Ausländerrecht zurückdrängen (Art. 121a Abs. 4 BV).269 Auch das Freizügigkeitsabkommen und die
damit verknüpften Bilateralen I werden durch die neue Verfassungsbestimmung
in Frage gestellt.270 Gegenwärtig ist noch völlig unklar, ob und in welcher Weise
die Verfassungsbestimmung umgesetzt wird, zumal bereits eine neue Volksinitiative hängig ist, die die Revision rückgängig machen will.271
Die möglicherweise grundlegenden Veränderungen des Ausländerrechts, die
Art. 121a BV auslösen könnte, sind im Moment kaum absehbar und würden
auch den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Ob der erste bundesrätliche Umsetzungsvorschlag, der sich gegenwärtig in der Vernehmlassung befindet, 272 jemals geltendes Recht wird und in welcher Form das Freizügigkeitsabkommen
davon berührt wird, hängt von einer komplizierten sowohl innen- wie auch aussenpolitischen Gemengelage ab. Es würde deshalb zu weit führen, diesen Ent-
UEBERSAX, Art. 121a Rn. 1 ff.
SCHWEIZER, Art. 121a Rn. 4.
271 Eidgenössische Volksinitiative „Raus aus der Sackgasse! Verzicht auf die Wiedereinführung
von Zuwanderungskontingenten“, BBl. 2014, S. 9009.
272 Entwurf Umsetzung 121a.
269
270
64
wurf im Einzelnen zu behandeln. Vorliegend kann es nur um einen kurzen
Überblick gehen, inwieweit Art. 121a BV und dessen Umsetzung die Bedeutung
des Sozialhilfebezugs im schweizerischen Ausländerrecht beeinflussen könnten.
Art. 121a BV ist aufgrund seiner unscharfen Vorgaben und dem ausdrücklichen
Verweis auf die gesetzgeberische Umsetzung in Abs. 5 nicht direkt anwendbar.273 Nicht einmal ein eigenständiger Gehalt kommt Art. 121a Abs. 3 BV zu,
wonach der Anspruch auf Sozialleistungen beschränkt werden könne, denn das
könnte der Gesetzgeber auch ohne die Verfassungsbestimmung, während eine
solche Kann-Bestimmung, erst recht nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz, nicht erlaubt, von Grundrechten wie der Rechtsgleichheit, dem Diskriminierungsverbot oder dem Recht auf Hilfe in Notlagen abzuweichen. 274
Das Freizügigkeitsabkommen möchte der Bundesrat beibehalten und neu verhandeln, weshalb die Änderungsvorlage des AuG weiterhin in Art. 2 Abs. 2 das
Freizügigkeitsabkommen vorbehält.275 Ein Ergebnis der Verhandlungen mit der
EU liegt noch in weiter Ferne, weshalb hierüber keine Aussagen getroffen werden können.
Die vorgeschlagenen Änderungen des AuG betreffen kaum direkt die Bedeutung des Sozialhilfebezugs, allerdings soll das Zulassungsregime verschiedentlich verschärft werden, insbesondere durch die Einführung von Kontingenten neu auch für den Familiennachzug (nArt. 42 Abs. 2bis AuG, nArt. 43
Abs. 1bis AuG, nArt. 44 Abs. 2 AuG, nArt. 45 Abs. 2 AuG, nArt. 85 Abs. 7 lit. d
AuG), für die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an anerkannte Flüchtlinge
(nArt. 60 Abs. 1 AsylG) und für die vorläufige Aufnahme (nArt. 17a Abs. 3 AuG).
In Sachen Erwerbstätigkeit darf dies zumindest für Flüchtlinge allerdings keinen
Unterschied machen, da diese ab der Feststellung der Flüchtlingseigenschaft
unabhängig von der Asylgewährung einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit
anderen Ausländern haben (Art. 17 Ziff. 1 GFK). Anders und hochproblematisch
ist dies allerdings bei Personen, bei denen Wegweisungshindernisse vorliegen,
die aber nach dem Entwurf allenfalls wegen Überschreitung der Kontingente
(noch) nicht vorläufig aufgenommen werden können. Diese Personen hätten
SCHWEIZER, Art. 121a Rn. 22; UEBERSAX, Art. 121a Rn. 9.
SCHWEIZER, Art. 121a Rn. 39; UEBERSAX, Art. 121a Rn. 61.
275 UEBERSAX, Art. 121a Rn. 87.
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65
dann weder einen Zugang zur Erwerbstätigkeit noch Sozialhilfeansprüche, sondern würden in einer Art gesetzlichem Vakuum sich lediglich noch auf die Nothilfe nach Art. 12 BV berufen können.276 Auch wenn sie allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt bei neuen verfügbaren Kontingenten vorläufig aufgenommen
würden, würde so ihre Integration in der Schweiz und insbesondere in den
schweizerischen Arbeitsmarkt enorm behindert, zumindest verzögert. Dies hätte
wiederum zur Folge, dass ihnen der Familiennachzug, der u.a. unter dem Vorbehalt der Sozialhilfeabhängigkeit steht, noch weiter erschwert würde, ganz zu
schweigen von der grundrechtlichen Bedenklichkeit277 einer solchen Rechtsetzung.
Weiter sieht der Entwurf vor, dass auch beim Familiennachzug von Niedergelassenen die mangelnde Sozialhilfeabhängigkeit Tatbestandsvoraussetzung
würde (nArt. 43 Abs. 1 lit. c AuG). Im Ergebnis macht dies allerdings keinen
Unterschied zur aktuellen Rechtslage, denn schon heute erlischt der Familiennachzugsanspruch des Niedergelassenen, wenn Sozialhilfeabhängigkeit vorliegt oder droht (Art. 43 AuG i.V.m. Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG i.V.m. Art. 62 lit. e
AuG).
Neu wäre allerdings, dass der Entwurf im Zusammenhang mit dem Familiennachzug generell den Bezug von Ergänzungsleistungen dem Sozialhilfebezug
gleichstellen will (nArt. 43 Abs. 1 lit. d AuG, nArt. 44 Abs. 1 lit. d AuG, nArt. 45
lit. d AuG, nArt. 85 Abs. 7 lit. cbis AuG). Der Bundesrat begründet dies fast ausschliesslich mit finanzpolitischen Argumenten.278 Der Bezug von Ergänzungsleistungen knüpft allerdings an erworbene Versicherungsleistungen der AHV
oder IV an (Art. 4 Abs. 1 ELG) und unterscheidet sich insofern grundsätzlich
von der Sozialhilfe. Ausserdem ist ein Bezug durch Drittstaatsangehörige überhaupt nur möglich, wenn sich diese seit mindestens zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufhalten (Art. 5 Abs. 1 ELG). Hier beim Bezug von Ergänzungsleistungen durch einen langjährig in der Schweiz ansässigen AHV- oder
IV-Rentner den Familiennachzug auszuschliessen, erscheint damit wenig sachgerecht und insbesondere unverhältnismässig, weshalb es äusserst fragwürdig
ist, ob die Vorlage diesbezüglich mit Art. 8 EMRK vereinbar ist.
UEBERSAX, Art. 121a Rn. 89.
UEBERSAX, Art. 121a Rn. 89.
278 Bericht Anpassung Integration, 15 ff.
276
277
66
Damit sind einige Probleme angesprochen, die bereits die Umsetzungsvorlage
im Zusammenhang mit Sozialhilfebezug mit sich bringt. Der Umsetzungsprozess hat allerdings erst begonnen. Welche Wege das schweizerische Ausländerrecht in Zukunft einschlägt, liegt noch weitgehend im Dunkeln.
2.
Umsetzung der Ausschaffungsinitiative
Nach langem Tauziehen haben die eidgenössischen Räte am 20. März 2015
eine Revision des StGB verabschiedet,279 die der Umsetzung der mit der „Ausschaffungsinitiative“ neu eingeführten Verfassungsbestimmung von Art. 121
Abs. 3-6 BV dient. Es soll nun mittels der wiedereingeführten Landesverweisung jeder Ausländer unabhängig von der Strafe sein Aufenthaltsrecht verlieren, der wegen einer strafbaren Handlung aus einem breit gefassten Deliktskatalog verurteilt wurde (nArt. 66a StGB). Vorbehalten bleiben lediglich „ausnahmsweise“ schwerwiegende persönliche Härtefälle nach entsprechender Interessenabwägung (nArt. 66a Abs. 2 StGB).
Es ist hier nicht der Ort, die rechtsstaatliche Fragwürdigkeit sowohl der Verfassungsbestimmung als auch der Umsetzungsgesetzgebung sowie die damit verbundenen völkerrechtlichen Probleme zu thematisieren. Im Zusammenhang mit
dem Sozialhilfebezug interessiert aber, dass nicht nur Betrug im Bereich der
Sozialhilfe zu einem zwingenden Verlust des Aufenthaltsrechts führen soll, sondern sogar der unrechtmässige Bezug von Sozialhilfeleistungen (nArt. 66a lit. e
StGB), für den eigens ein neuer Vergehenstatbestand geschaffen wurde (nArt.
148a StGB). Demnach macht sich des Sozialmissbrauchs strafbar, wer jemanden durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verschweigen von
Tatsachen oder in anderer Weise irreführt oder in einem Irrtum bestärkt, so
dass er oder ein anderer Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe bezieht, die ihm oder dem andern nicht zustehen.
Die strafbare Handlung liegt also deutlich unterhalb der Betrugsschwelle und
erfordert insbesondere keine Arglist. Strafbar macht sich bereits, wer eventualvorsätzlich falsche Tatsachen angibt, die zu einem geringfügig erhöhten Sozialhilfebezug führen. Angesichts des geringen Unrechtsgehalts einer solchen
279
Schweizerisches Strafgesetzbuch und Militärstrafgesetz (Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6
BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer), Änderung vom 20.
März 2015, BBl. 2015 2735 ff.
67
Handlung ist zwar die Strafdrohung moderat. Umso schärfer sind neu die ausländerrechtlichen Konsequenzen, die ohne Interessenabwägung im Einzelfall
grundsätzlich den Verlust des Aufenthaltsrechts vorsehen. Damit kann ein Verhalten in der Nähe der Verletzung von sozialhilferechtlichen Mitwirkungspflichten neu existenzielle Folgen selbst für langjährig anwesende Ausländer haben,
was die grobe Unverhältnismässigkeit der Vorlage illustriert. Immerhin qualifiziert nArt. 148a Abs. 2 StGB „leichte Fälle“ des Sozialmissbrauchs als Übertretung, die auch nicht von der obligatorischen Landesverweisung nach nArt. 66a
lit. e StGB erfasst wird. Ausserdem hat das Bundesgericht bereits angekündigt,280 der EMRK einen grundsätzlichen Vorrang einzuräumen und sich deshalb im Rahmen von Art. 8 EMRK bei aufenthaltsbeendigenden Massnahmen
weiterhin zu einer sorgfältigen Interessenabwägung verpflichtet zu sehen. Es ist
damit nun an den Gerichten, die Unverhältnismässigkeiten der Vorlage in einer
rechtsstaatlich vertretbaren Weise zu mildern.
X.
Fazit
Bei EU-/EFTA-Bürgern ist die Rechtslage stark ausdifferenziert. Die Bedeutung
von Sozialhilfebezug für ihre Zulassung und das Schicksal ihres Aufenthaltsrechts unterscheidet sich stark danach, ob die betreffende Person als Arbeitnehmer, Selbständigerwerbender, Stellensuchender oder Nichterwerbstätiger
zu qualifizieren ist, während Familienangehörige grundsätzlich den entsprechenden Status teilen. Viele Rechtsfragen aus diesem Bereich bleiben weiterhin umstritten oder ungeklärt.
Arbeitnehmer aus EU-/EFTA-Staaten haben ein Aufenthaltsrecht in der
Schweiz selbst dann, wenn sie von Beginn an ergänzend Sozialhilfe beziehen
müssen. Sie können ihr Aufenthaltsrecht allerdings nicht nur verlieren, wenn sie
vor und nach Ablauf der fünfjährigen Aufenthaltsbewilligung jeweils ein Jahr
ununterbrochen arbeitslos sind (Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA). Nach der Rechtsprechung kann die Aufenthaltsbewilligung auch vorher schon widerrufen werden, wenn sie freiwillig arbeitslos werden, rechtsmissbräuchlich handeln oder
ihre Arbeitnehmereigenschaft verloren haben, weil sie ausgesteuert sind, Sozi-
280
BGE 139 I 16.
68
alhilfe beziehen und keine ernsthaften Beschäftigungsaussichten mehr haben.
Die diesbezügliche, eingehend untersuchte Rechtsprechung ist im Grundsatz
vertretbar und mit den Vorgaben des acquis communautaire vereinbar, allerdings verstösst die bundesgerichtliche Behandlung von kurzen Arbeitsverhältnissen und von Wiedereingliederungseinsätzen gegen verbindliche Judikatur
des EuGH. Nach der hier vertretenen Ansicht sind die geschilderten Grundsätze auch anwendbar, wenn der Arbeitnehmer bereits eine Niederlassungsbewilligung erworben hat, allerdings nur dann, wenn kumulativ der Widerrufsgrund
nach Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG erfüllt ist. Bei langjährig erwerbstätigen Personen
ist ein Verlust der Arbeitnehmereigenschaft allerdings nicht leichthin anzunehmen.
Stellensuchende verlieren ihr Aufenthaltsrecht, wenn sie sozialhilfeabhängig
werden. Umstritten ist lediglich, ob von ihnen verlangt werden darf, bereits vor
Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung genügende finanzielle Mittel nachzuweisen, was nach der hier vertretenen Ansicht zulässig ist.
Selbständigerwerbende müssen nach der behördlichen Praxis genügende finanzielle Mittel nachweisen und verlieren ihr Aufenthaltsrecht, wenn sie sozialhilfeabhängig werden. In der Lehre besteht diesbezüglich allerdings grosse Uneinigkeit, und ein höchstrichterliches Urteil existiert noch nicht. Wie angelehnt
an einen Teil der Lehre begründet, sind Selbständigerwerbende vielmehr in Sachen Sozialhilfebezug gleich wie Arbeitnehmer zu behandeln.
Nichterwerbstätige haben ein Aufenthaltsrecht dagegen klarerweise nur, wenn
sie über genügende finanzielle Mittel verfügen, um keine Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beziehen zu müssen.
Für abgeleitete Aufenthaltsrechte gilt jeweils die gleiche Rechtslage wie für das
originäre Aufenthaltsrecht. Ausnahmen gibt es dort, wo ehemalige Arbeitnehmer Kinder in schulischer Ausbildung haben – hier können nach der Rechtsprechung des EuGH u.U. die Eltern, auch wenn sie ihre Arbeitnehmereigenschaft
verloren haben und die Familie sozialhilfeabhängig ist, ihrerseits ein Aufenthaltsrecht vom Kind ableiten, damit dieses sein Recht auf Bildung wahrnehmen
kann. Nach der hier vertretenen Ansicht wird die genannte Rechtsprechung
vom Bundesgericht allerdings in unvertretbar restriktiver Weise umgesetzt.
In allen Konstellationen gilt allerdings, dass aufenthaltsbeendigenden Massnahmen nicht nur Unverhältnismässigkeit oder Grund- und Menschenrechte,
69
sondern auch Verbleiberechte nach Art. 4 Anhang I FZA entgegenstehen können. Insgesamt sind viele wichtige Fragen bezüglich der ausländerrechtlichen
Bedeutung von Sozialhilfebezug bei EU-/EFTA-Bürgern weiterhin ungeklärt und
umstritten. Die vorliegende Arbeit hat versucht, hier einen Diskussionsbeitrag
zu leisten.
Bei Drittstaatsangehörigen ist die Rechtslage deutlich restriktiver. Drohende
Sozialhilfeabhängigkeit kann grundsätzlich jeder Bewilligungserteilung ausserhalb des Asylbereichs entgegenstehen, und Bewilligungen können unabhängig vom Aufenthaltszweck widerrufen werden, wenn die betroffene Person
sozialhilfeabhängig ist und dies voraussichtlich absehbar auch bleiben wird.
Schranken werden dem v.a. durch das Verhältnismässigkeitsprinzip und durch
die Grund- und Menschenrechte, insbesondere das Recht auf Familienleben
nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK gesetzt.
Besonderheiten bestehen jedoch bei Flüchtlingen. Hier hat das Bundesgericht
die Zügel etwas gelockert und lässt unter bestimmten Umständen einen ausländerrechtlichen Familiennachzug durch anerkannte Flüchtlinge auch bei vorerst noch bestehender Sozialhilfeabhängigkeit zu. Es wurde in dieser Arbeit
allerdings aufgezeigt, dass die Erleichterungen im Grunde minim sind und die
Rechtsprechung immer noch zu streng ist.
Zu restriktiv ist im Lichte der Vorgaben des EGMR auch die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zu auf Art. 8 EMRK gestützten Familiennachzugsansprüchen
von vorläufig aufgenommenen Personen.
Ein kurzer Blick auf Art. 121 Abs. 3-6 BV („Ausschaffungsinitiative“) und Art.
121a BV („Masseneinwanderungsinitiative“) sowie deren Umsetzung zeigt
überdies, dass für armutsbetroffene Ausländer weitere massive gesetzlichen
Verschärfungen drohen, die allenfalls sogar zum Sozialhilfeausschluss führen
könnten, den Familiennachzug weiter erschweren und selbst wegen Bagatelldelikten im Bereich der Sozialhilfe den Verlust des Aufenthaltsrechts zur Folge
haben könnten. In der Umsetzung von Art. 121a BV liegt allerdings noch sehr
vieles im Dunkeln.
Sozialhilfebezug ist damit im Ausländerrecht geradezu allgegenwärtig von Bedeutung und wirft schwierige rechtliche Probleme auf, die teilweise noch wenig
geklärt sind. Dieser Themenkomplex wird die juristische Praxis und Lehre noch
lange beschäftigen.
Selbständigkeitserklärung
Ich bezeuge mit meiner Unterschrift, dass meine Angaben über die bei der
Abfassung meiner Arbeit benützten Hilfsmittel sowie über die mir zuteil gewordene Hilfe in jeder Hinsicht der Wahrheit entsprechen und vollständig sind. Ich
habe § 21 der MLawO gelesen und bin mir der Konsequenzen eines solchen
Handelns bewusst.
Basel, 30.09.2015

- Juristische Fakultät Uni Basel

Transcription

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