Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien

Transcription

Gewinnspiele
im Rundfunk und in Telemedien
Straf- und jugendschutzrechtliche Anforderungen
Rechtsgutachten im Auftrag der
Kommission für Jugendmedienschutz (KJM)
erstellt von
Dr. jur. Marc Liesching
Rechtsanwalt in München
Endfassung vom 02.05.2008
RA Dr. M. Liesching - „Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien“ -
Inhaltsübersicht
I.
GUTACHTENAUFTRAG .......................................................................... 6
II.
GUTACHTEN ........................................................................................ 7
A.
Überblick und Gang der gutachtlichen Untersuchung .................................. 7
B.
Konkretisierung des Begriffs „Gewinnspiel“ ................................................ 8
1. Juristische Betrachtung ............................................................................... 8
a) Gesetzliche Bestimmungen ...................................................................... 8
b) Rechtsprechung ..................................................................................... 8
c) Rechtsliteratur ..................................................................................... 10
d) Wortlautauslegung ............................................................................... 12
2. Phänomenologische Betrachtung ................................................................ 13
a) Modalitäten der Spielausgestaltung ........................................................ 13
C.
b) Modalitäten der Spielteilnahme ..............................................................
aa) Überblick .......................................................................................
bb) „0137-MABEZ“-Rufnummern ............................................................
cc) Premium-Dienste (0900-Rufnummern) ..............................................
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c) Modalitäten der Gewinner-Ermittlung......................................................
aa) Überblick .......................................................................................
bb) „Hot Button“ ..................................................................................
cc) „Anrufbeantworter“ .........................................................................
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Rechtliche Grundlagen .......................................................................... 21
1. Straf- und ordnungsrechtliche Normen zu Glücksspielen ............................... 21
a) Strafrechtliche Bestimmungen ............................................................... 21
b) Bestimmungen des Glücksspiel-Staatsvertrags (GlüStV) ........................... 22
2. Jugendschutzrechtliche Normen zu Gewinnspielen........................................ 23
a) Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes (JuSchG) ................................. 23
b) Bestimmungen des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags (JMStV) ............... 24
c) Unter- bzw. nichtgesetzliche Bestimmungen ............................................
aa) Anwendungs- und Auslegungsregeln der Landesmedienanstalten
(GewinnSpielReg) ...........................................................................
bb) Handreichung der Landesmedienanstalten für
Hörfunkgewinnspiele .......................................................................
cc) FST-Verhaltenskodex für Telefonmehrwertdienste ..............................
D.
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Anwendbarkeit einschlägiger rechtlicher Bestimmungen ............................ 28
1. Anwendbarkeit der „Glücksspiel“-Bestimmungen .......................................... 28
a) Überblick ............................................................................................ 28
b) Zufallsabhängigkeit des Gewinneintritts ..................................................
aa) Allgemeine Auslegungsgrundsätze ....................................................
bb) Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien ....................................
cc) Konsequenzen ................................................................................
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2
c) Erfordernis eines erheblichen Spieleinsatzes ............................................ 34
aa) Anforderungen an den Spieleinsatz beim Glücksspiel........................... 34
bb) Geringwertigkeitsgrenze des Spieleinsatzes ....................................... 42
d) Ergebnis ............................................................................................. 55
2. Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspiele in Rundfunk und
Telemedien ............................................................................................. 57
a) Überblick ............................................................................................ 57
b) Wortlautauslegung ............................................................................... 58
aa) „Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ ........................................................ 58
bb) „in der Öffentlichkeit“ ...................................................................... 58
c) Gesetzeshistorische Auslegung .............................................................. 59
d) Systematische Auslegung......................................................................
aa) Anwendungsbereich gewerberechtlicher Bestimmungen ......................
bb) Ausnahmen in § 6 Abs. 2 JuSchG .....................................................
cc) Rechtsfolgen nach § 2 Abs. 2 JuSchG ................................................
dd) Systematik des JuSchG ...................................................................
ee) Systematik des gesetzlichen Jugendschutzes im Gesamten ..................
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e) Teleologische Auslegung ....................................................................... 71
f) Verfassungsrechtliche Auslegung ........................................................... 71
g) Ergebnis ............................................................................................. 75
3. Anwendbarkeit von §§ 4 bis 6 JMStV .......................................................... 77
a) Angebotsinhaltliche Gesichtspunkte ........................................................ 77
b) Maßnahmen des „Teilnahmeschutzes“ .................................................... 77
c) Ergebnis ............................................................................................. 79
4. Rechtsqualität untergesetzlicher Richtlinien und Regeln der
Medienaufsicht ........................................................................................ 79
a) Gewinnspielregeln der Landesmedienanstalten ........................................ 79
aa) Einordnung als „Richtlinie“ nach RStV bzw. JMStV............................... 79
bb) Einordnung als allgemeine Verwaltungsvorschriften ............................ 81
b) Handreichung für Gewinnspiele im Hörfunk ............................................. 83
c) Ergebnis ............................................................................................. 84
E.
Jugendschutzrechtliche Vorgaben de lege lata ......................................... 86
1. Beachtung des JuSchG ............................................................................. 86
a) Überblick ............................................................................................ 86
b) „Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ (§ 6 Abs. 2 JuSchG) ............................... 86
c) Voraussetzungen der „Teilnahme“ .......................................................... 89
d) Normbefehl des Nicht-„Gestattens“ der Teilnahme ................................... 90
e) Prüfungs- und Nachweispflichten nach § 2 Abs. 2 JuSchG .........................
aa) Allgemeine Grundsätze ....................................................................
bb) „Zweifelsfälle“ bei Gewinnspielen in Medien ......................................
cc) Umsetzung einer Altersüberprüfung ..................................................
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f) Zuständigkeit für aufsichtsrechtliche Maßnahmen ..................................... 98
aa) Zuständigkeit nach JuSchG-Ausführungsbestimmungen der
Länder .......................................................................................... 98
3
bb) Zuständigkeit im Rundfunk aufgrund von § 41 i.V.m. § 38 RStV ........... 99
cc) Zuständigkeit in Telemedien aufgrund von §§ 54 Abs. 1, 59 Abs.
2 RStV ......................................................................................... 100
g) Ergebnis ............................................................................................ 100
2. Beachtung des JMStV .............................................................................. 102
a) Überblick ........................................................................................... 102
b) Unzulässigkeitstatbestände des § 4 JMStV.............................................. 103
aa) Tatbestände des § 4 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 JMStV ................. 103
bb) Offensichtliche Eignung zur schweren Jugendgefährdung .................... 104
c) Anbieterpflichten nach §§ 5, 11 JMStV ................................................... 109
aa) Wesentlicher Regelungsinhalt des § 5 JMStV ..................................... 109
bb) Anforderungen an eine „Entwicklungsbeeinträchtigung“...................... 109
cc) Bewertung von Gewinnspielen in Medien .......................................... 111
d) Beachtung der Werbetatbestände nach § 6 JMStV ................................... 112
e) Zuständigkeit für aufsichtsrechtliche Maßnahmen .................................... 114
aa) Aufsichtsmaßnahmen (§ 20 JMStV).................................................. 114
bb) Ordnungswidrigkeitenverfahren (§ 24 Abs. 4 JMStV) .......................... 115
f) Ergebnis ............................................................................................ 116
F.
Jugendschutzrechtliche Vorgaben nach Inkrafttreten des 10.RfÄndStV ....... 118
1. Überblick ............................................................................................... 118
2. Bestimmungen des Rundfunk-Staatsvertrags (RStV) idF. 10.RfÄndStV .......... 119
3. Sachlicher Anwendungsbereich des § 8a RStV ............................................ 120
a) Rundfunk und vergleichbare Telemedien ................................................ 120
b) „Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele“ ............................................ 121
4. „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ ............................................... 121
a) Überblick ........................................................................................... 121
b) Hinweise in den Gesetzesmaterialien ..................................................... 122
c) Rechtsmethodische Auslegung .............................................................. 123
d) Einhaltung der jugendschutzrechtlichen Bestimmungen ........................... 124
e) Weitergehende Jugendschutzmaßnahmen .............................................. 126
f) Ergebnis ............................................................................................ 128
5. Sonstige Anforderungen nach § 8a RStV idF. 10.RfÄndStV im Überblick ......... 128
a) Transparenzgebot ............................................................................... 128
b) Gebot des Teilnehmerschutzes.............................................................. 129
c) Vorlage- und Auskunftspflicht (Abs. 2) ................................................... 130
6. Satzungs- und Richtlinienermächtigung ..................................................... 130
7. Zuständigkeit für aufsichtsrechtliche Maßnahmen........................................ 132
a) Zuständigkeit für Gewinnspiele im privaten Rundfunk .............................. 132
b) Zuständigkeit für „vergleichbare Telemedien“ ......................................... 133
4
III. ZUSAMMENFASSUNG ....................................................................... 135
A.
Abgrenzung zum „Glücksspiel“ .............................................................. 135
B.
Anwendung des § 6 Abs. 2 JuSchG ........................................................ 137
1. Anwendbarkeit bei Angeboten im Rundfunk und in Telemedien ..................... 137
2. Tatbestandliche Voraussetzungen ............................................................. 137
3. Normbefehl und Rechtsfolgen ................................................................... 138
C.
Anwendung der Bestimmungen des JMStV ............................................. 139
D.
Anwendung des § 8a RStV idF. 10.RfÄndStV .......................................... 139
E.
Bedeutung von Anwendungsregeln der KJM / der
Landesmedienanstalten ....................................................................... 141
F.
Aufsichtsbehördliche Zuständigkeiten .................................................... 142
1. Zuständigkeit bei Verstößen gegen § 6 Abs. 2 JuSchG ................................. 142
2. Zuständigkeit bei Verstößen gegen den JMStV ............................................ 143
3. Zuständigkeit bei Verstößen gegen § 8a RStV idF. 10.RfÄndStV .................... 143
a) Privater Rundfunk ............................................................................... 143
b) Vergleichbare Telemedien .................................................................... 144
G.
Zusammenfassende Übersicht .............................................................. 145
IV.
ANHANG .......................................................................................... 146
A.
GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten .......................................... 146
B.
Handreichung der Landesmedienanstalten für Hörfunkgewinnspiele ........... 152
C.
FST-Verhaltenskodex für Telefonmehrwertdienste (Auszug) ..................... 155
D.
Gewerberechtliche Vorschriften ............................................................. 162
1. Vorschriften der Gewerbeordnung ............................................................. 162
2. Vorschriften der Spielverordnung .............................................................. 165
V.
LITERATUR ...................................................................................... 167
5
I.
Gutachtenauftrag
Die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) hat um die Begutachtung jugendschutzrechtlicher Fragestellungen im Zusammenhang mit der Veranstaltung und
Verbreitung von Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien gebeten. Dabei sollen zunächst die aktuell geltenden gesetzlichen Bestimmungen und sonst relevanten Regelungen (z.B. Auslegungsregeln der Landesmedienanstalten) im Hinblick auf
die Anforderungen der Ausgestaltung von Gewinnspielen in Medien untersucht werden. Daneben sind aber auch die Auswirkungen des am 01.09.2008 in Kraft tretenden 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrages zu berücksichtigen, insbesondere die
künftige Neuregelung der §§ 8a, 46 Satz 1, 58 Abs. 4 RStV. Insoweit ist vor allem
auf die Auslegung des § 8a Abs. 1 S. 5 RStV idF. 10.RfÄndStV hinsichtlich des Erfordernisses der „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ einzugehen.
Gegenstand der gutachtlichen Untersuchung soll darüber hinaus neben Darstellung
und Auswertung der einschlägigen rechtlichen Grundlagen eine Analyse der Rechtsqualität von Auslegungsregeln der Landesmedienanstalten bzw. von Handreichungen der KJM sein. Auch die Anwendungsbereiche der jeweiligen einschlägigen Bestimmungen sollen gutachtlich in den Blick genommen werden, wobei auch die Abgrenzung von Glücksspiel i.S.v. § 284 StGB und § 3 Abs. 1 GlüStV gegenüber anderen Gewinnspielen (Geschicklichkeitsspiele bzw. Unterhaltungsspiele sowie Anwendbarkeit und Anwendungsbereich des § 6 Abs. 2 JuSchG und des § 5 JMStV Berücksichtigung finden sollen. In letzterer Hinsicht soll auch geklärt werden, ob gegebenenfalls die jugendschutzrechtlichen Anforderungen an „Teilnahmeschutz“ einerseits und Schutz vor Angebotsinhalten der Gewinnspiele andererseits differenziert werden müssen. Weiterhin ist Gegenstand der Begutachtung die Analyse von
Fragen der Zuständigkeit im Bezug auf die Aufsicht über Gewinnspiele sowohl nach
aktueller Rechtslage als auch nach Inkrafttreten des 10.RfÄndStV. Bei allen angesprochenen Fragestellungen ist gegebenenfalls zu differenzieren, ob sich im Rundfunk
andere Anforderungen ergeben als bei Telemedien.
Nicht unmittelbarer Gegenstand des Gutachtenauftrags ist die Beurteilung wettbewerbsrechtlicher (vgl. §§ 3, 4 UWG) und gewerberechtlicher (vgl. insb. §§ 33c, 33d
GewO) Fragestellungen im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Gewinnspielen. Soweit die genannten Rechtsbereiche aber mittelbar systematisch für die Auslegung jugendschutz- und rundfunkrechtlicher Normen von Bedeutung sind, erfolgt
eine Berücksichtigung im Rahmen der Untersuchung.
6
II.
A.
Gutachten
Überblick und Gang der gutachtlichen Untersuchung
Gewinnspiele in den neuen Medien haben vor allem aufgrund der verbreiteten Nutzung von Mehrwertdiensten an erheblicher praktischer Bedeutung gewonnen. In
zahllosen unterschiedlichen Varianten, Spielbedingungen und Teilnahmemodalitäten
werden Spiele mit Gewinnmöglichkeit im Fernsehen und im Hörfunk sowie im Internet angeboten. Wegen der weitgehend anonymen Teilnahmemöglichkeiten über
Mehrwertdienste-Rufnummer, „Premium“-SMS oder die Internet-Kommunikation
ergeben sich dabei Problemstellungen im Hinblick auf die Beachtung jugendschutzrechtlicher Vorgaben. Insoweit erschwert eine insgesamt komplexe und unübersichtliche Rechtslage im Bereich des Glücks- und Gewinnspielrechts – auch und gerade
im Kontext des Jugendschutzes – einen rechtssicheren Umgang mit dem Phänomen
der verbreiteten Gewinnspiele in Medien. Neben diffizilen Fragen der Abgrenzung
zwischen dem strafrechtlich relevanten „Glücksspiel“ von sonstigen Gewinnspielen
ergeben sich vor allem aufgrund nachgerade antiquiert anmutender bundesrechtlicher Jugendschutzvorschriften schwierige Fragen der Anwendbarkeit auf Gewinnspiele in den neuen Medien. Und schließlich wird die bestehende Rechtslage aufgrund des 10. RfÄndStV künftig überlagert durch rundfunkrechtliche Vorgaben, welche vergleichsweise unbestimmt die Einhaltung bzw. Wahrung der „Belange des Jugendschutzes“ einfordern, dieses Postulat im Weiteren jedoch kaum konkretisieren.
Vor diesem Hintergrund sind im Rahmen der nachfolgenden gutachtlichen Untersuchung die unterschiedlichen berührten Rechtsfragen zu systematisieren. Insoweit
wird zunächst ein Versuch der Konkretisierung des rechtsinterdisziplinär mannigfaltig verwandten Begriffs des „Gewinnspiels“ unternommen (hierzu nachfolgend B.),
ehe im Weiteren die aktuell geltenden rechtlichen Bestimmungen dargestellt werden, die für Gewinnspiele im gutachtlichen Kontext von Bedeutung sind (hierzu C.).
Darüber hinaus wird untersucht, welche der genannten rechtlichen Grundlagen bei
Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien Anwendung finden, wobei vor allem
die Voraussetzungen der Geltung der „Glücksspiel“-Bestimmungen sowie die Anwendbarkeit des Jugendschutztatbestandes des § 6 Abs. 2 JuSchG und die Verbreitungsverbote und -beschränkungen der §§ 4 bis 6 JMStV in den Blick genommen
werden (hierzu D.). Auf dieser Grundlage wird sodann analysiert, welche jugendschutzrechtlichen Vorgaben sich nach aktuell geltender Rechtslage für Gewinnspiele
im Rundfunk und in Telemedien ergeben (hierzu E.). Und schließlich wird gutachtlich in den Blick genommen, welche Anforderungen sich aufgrund der Neuregelungen des 10.RfÄndStV ergeben werden (hierzu F.).
7
B.
Konkretisierung des Begriffs „Gewinnspiel“
1.
Juristische Betrachtung
a)
Gesetzliche Bestimmungen
Der Begriff der „Gewinnspiele“ wird in gesetzlichen Bestimmungen – soweit ersichtlich – überwiegend nicht legal definiert, sondern allenfalls durch weithin synonyme
Formulierungen wie „Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ (vgl. § 6 Abs. 2 JuSchG, § 33d
Abs. 1 S. 1 GewO) variiert. So bleibt der im Wettbewerbsrecht in Abgrenzung zu
Preisausschreiben in § 4 Nrn. 5 und 6 UWG verwandte Begriff des „Gewinnspiels“
ohne gesetzliche Spezifizierung. Auch im Rahmen des durch den 10. RfÄndStV zum
01.09.2008 eingeführten § 8a RStV rekurrieren die Landesgesetzgeber lediglich auf
„Gewinnspielsendungen“ und „Gewinnspiele“, ohne die Begriffe zu konkretisieren.1
Die in der Anlage zu § 5a SpielVO2 in Ziff. 3 wiedergegebene Definition, wonach
Gewinnspiele „unter Beteiligung von einem oder mehreren Spielern betriebene, auf
kurze Zeit angelegte Geschicklichkeitsspiele“ sind, „bei denen die Gestehungskosten eines Gewinns höchstens 60 Euro betragen“, ist erkennbar zu eng gefasst, da
auf den Regelungskontext der Spielverordnung und die Befreiung von gewerberechtlichen Erlaubnispflichten zugeschnitten.
b)
Rechtsprechung
Auch in der vorwiegend im Wettbewerbsrecht, teilweise aber auch zu zivilrechtlichen, gewerberechtlichen und rundfunkrechtlichen Fragestellungen ergangenen
einschlägigen Rechtsprechung wird der Begriff des Gewinnspiels kaum näher erläutert. Vielmehr gehen die Gerichte lediglich in der jeweils entscheidungsgegenständlichen Konstellation ohne Weiteres von einem Gewinnspiel aus.3 Immerhin ergeben
1
Auch im Rahmen der Begründung des 10.RfÄndStV finden sich keine Auslegungshinweise hinsichtlich des Begriffs „Gewinnspiel“, vgl. Bay. LT-Drs. 15/9667, S. 15.
2
SpielVerordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006, BGBl. I S. 280.
3
Vgl. z.B. BGH WRP 2005, 876 ff. – „Traumcabrio“; BGH GRUR 2002, 1003 f. „Hörfunk-Gewinnspiel“;
BGH GRUR 2000, 820 ff. – „Space Fidelity“; BGH GRUR 1998, 735 ff. – „Rubbelaktion“; BGH NJWRR 1995, 808 f. – „Gewinnspiel II“; BGH NJW-RR 1989, 811 ff. – „Gewinnspiel I“; BGH NJW 1987,
908 ff. – „Alles frisch“; BGH NJW 1972, 1972 f. - „Schatzjagd“; BVerwG NVwZ 2002, 862 ff. – „Good
Luck II“; OLG Frankfurt a.M. MMR 2007, 441 ff. – „TV-Gewinnspielwerbung“; OLG München MMR
2006, 225 f. – „Fernsehgewinnspiel“; OLG München MMR 2005, 774 f. – „TV-Gewinnspiel“; OVG
Magdeburg, Beschl. v. 29.09.2005 - 1 M 297/04 – „Internet-Spielgerät II“, OVG Magdeburg, Beschl. v. 18.03.2005 - 1 M 436/04 – „Internet-Spielgerät I“; OLG Düsseldorf, Urt.v.23.09.2003 – I20 U 39/03 – „beianrufmillionär.de“; OLG München GRUR-RR 2003, 222 ff. – „Gewinnspiel im Internetradio“; OLG Hamm OLGReport 2000, 238 ff. – „Gewinnspielanspruch“; KG OLGReport 1998, 119
ff. – „Gewinnspiel Trennungsgebot“; LG Memmingen GRUR-RR 2001, 135 ff. – „Knister-SpaßGewinnspiel“; LG Freiburg MMR 2005, 547 – „0137-Fernsehgewinnspiel“; LG Düsseldorf MMR 2007,
258 f. – „Telefonwerbung“; AG Mönchengladbach, Urt. v. 27.03.2003 – 13 Ds/102 Js 989/01162/02 – „Bei Anruf Millionär“; AG Wiesbaden GewArch 2005, 485 – „Virtuelles Spiel“ m. Anm.
8
sich aber hinsichtlich des Teilbegriffs des „Gewinns“ bzw. des Spiels „mit Gewinnmöglichkeit“ Auslegungsgrundsätze aus der jüngeren verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung zur gewerberechtlichen Qualifizierung4 so genannter „Fun-Games“,
namentlich Spielgeräten, bei denen der Spieler den geleisteten Einsatz bestenfalls
wieder zurückerhalten, aber keinen darüber hinausgehenden „Gewinn“ erzielen
kann. Das BVerwG und das vorinstanzliche OVG Hamburg gehen insoweit davon
aus, dass ein Spiel mit Gewinnmöglichkeit gegeben ist, wenn für den Spieler die
Möglichkeit besteht, „seine Vermögenslage durch ein erfolgreiches Spiel zu verbessern“.5 Ausreichend hierfür sei, dass der Spieler unmittelbar nach Erbringung des
Einsatzes die Chance erhalte, den getätigten Einsatz ganz oder teilweise auszugleichen. „Gewinn“ im Sinne des § 33c GewO bedeute hingegen nicht, „dass dem Spieler nach einer wie auch immer zu definierenden Zeitspanne ein Nettogewinn im
Sinne eines Überschusses addierter Einzelgewinne über die addierten Einsätze verbleiben muss“.6
Finden sich also in der gewerberechtlichen und teilweise auch in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung Ansätze für eine Spezifizierung der Begriffs „Gewinnspiel“, so bleibt gleichwohl die Frage, ob das entsprechende terminologische Verständnis auch im Jugendschutzrecht bzw. im Rundfunkrecht zu gelten hat. Gerade
in diesen Bereichen ist allerdings – soweit ersichtlich – bislang keine dezidierte
Rechtsprechung zur Auslegung des Gewinnspielbegriffs ergangen.
Wertet man die Rechtsprechung zu den unterschiedlichen Rechtsgebieten indes rein
kasuistisch aus, so erschließt sich hieraus jedenfalls, dass der Begriff des Gewinnspiels insgesamt weit verstanden wird und zusammengefasst alle Veranstaltungen –
ungeachtet des Verbreitungsmediums (z.B. Hörfunk, Fernsehen, Internet, Presse)
erfasst, die dem teilnehmenden Nutzer bzw. Zuschauer die Möglichkeit eines Gewinns in Geld, Waren oder Dienstleistungen zu bestimmten Spiel- bzw. Teilnahmebedingungen eröffnet. Zwar ist bei den allermeisten entschiedenen Konstellationen
der Gewinneintritt zumindest überwiegend vom Zufall abhängig gewesen, soweit
ersichtlich wird aber eine Zufallsabhängigkeit als unabdingbare Voraussetzung der
Gewinnspiel-Eigenschaft nirgends explizit gefordert.7
Odenthal, GewArch 2006, 58 ff.; siehe auch zur rundfunkrechtlichen Einordnung von Call-in TVFormaten: EuGH MMR 2008, 32 ff. – „Quizexpress“; ferner LG Berlin MMR 2005, 126 f. – „TVoteCall“.
4
5
Vgl. § 33c GewO.
Vgl. BVerwG GewArch 2006, 153, 156 f. – „Fun Games I“ ; BVerwG GewArch 2006, 158, 161 – „Fun
Games II“; OVG Hamburg GewArch 2005, 252, 253 – „Fun Games I“; vgl. auch Hess.VGH GewArch
2005, 255 ff.; siehe hierzu auch Lesch/Wallau, GewArch 2002, 447 ff.; Pfeifer/Fischer, GewArch
2003, 21.
6
Vgl. BVerwG GewArch 2006, 153, 156 f. – „Fun Games I“ ; BVerwG GewArch 2006, 158, 161 – „Fun
Games II“; OVG Hamburg GewArch 2005, 252, 253 – „Fun Games I“.
7
Siehe zu den Anforderungen an „Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ im Sinne des § 6 Abs. 2 JuSchG
auch unten E.1.b).
9
c)
Rechtsliteratur
Schließlich wird zwar auch in der Rechtsliteratur zu Gewinnspielen vielfach (vorwiegend im Kontext des Wettbewerbsrechts,8 des Glücksspielstrafrechts9 und teilweise
auch des Jugendschutzrechts,10 des Betrugsstrafrechts,11 des Steuerrechts12, des
Gewerberechts,13 des Vertragsrechts14 sowie jüngst auch des Rundfunkaufsichtsrechts15) Stellung genommen.16 Auch hier wird allerdings überwiegend von einem
nahezu selbsterklärenden Verständnis des Begriffs „Gewinnspiel“ ausgegangen, da
Erläuterungen hierzu kaum gemacht werden. Soweit sich jedoch teilweise Ansätze
einer Annäherung an den Terminus finden lassen, erschöpfen sich diese – je nach
rechtsdisziplinärem Bezug – auf eine Kategorisierung in Abgrenzung zu anderen
Rechtsbegriffen wie dem des „Glücksspiels“, des „Geschicklichkeitsspiels“ und des
8
Vgl. Bahr, WRP 2002, 501 ff.; Berlit, WRP 2005, 1213 ff.; Böhm, MMR 1998, 585, 586 f.; Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142 ff.; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 394 ff.; Heil, WRP 1989, 647 ff.;
Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG – Kommentar, 26. Aufl. 2008, § 4 Rn. 1.120 ff.;
Koos, WRP 2001, 106 ff.; Ruttig, WRP 2005, 925 ff.; Schulze zur Wische in: Spindler/Schuster,
Rechts der elektronischen Medien, 2008, § 4 UWG Rn. 76 ff.; v.Strobel-Albeg in: Löffler, Presserecht, 5. Aufl. 2006, BT-Gewinnsp. Rn. 1 ff.
9
Vgl. Albert/Müller, MMR 12/2004, S. V ff.; Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142 ff.; Ernst, ITRB 2006,
86; ders., MMR 2005, 735, 738 ff.; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301 f.; Hecker/Ruttig, GRUR 2005,
393, 397 f.; Kleinschmidt, MMR 2004, 654 ff.; Odenthal, GewArch 2002, 315 ff.; Schulz, CR 2006,
164 ff.; siehe hierzu auch Eser/Heine in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, §
284 Rn. 4 ff.; Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 284 Rn. 4 ff.
10
Vgl. Jäckel, Jugendschutzgesetz, 2004, S. 52; Liesching in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, J 214 Std. 2004, § 6 Rn. 7 ff.; Erdemir in: Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen und Elektronische Marktplätze, 2. Aufl. 2005, Kap. 14 Rn. 118 ff.; Liesching/Knupfer in: Das Deutsche Bundesrecht, V G 70 (Std. Aug. 2003), S. 34 f.; Liesching in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze,
J 214, § 6 Rn. 9; Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 6
JuSchG Rn. 9 ff.; Raitz von Frentz/Masch, ZUM 2006, 189, 193 f.; Scholz/Liesching, Jugendschutz –
Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 6 Rn. 7 ff.; Ukrow, Jugendschutzrecht, 2004, Rn. 153 ff.; Wimmer,
MMR 2007, 417, 420 f.
11
Vgl. Becker/Ulbrich/Voß, MMR 2007, 149 ff.; Wimmer, MMR 2007, 417, 421 f.
12
Vgl. Gonnella/Starke, UR 1992, 224 ff.; Sensburg, WRP 2002, 126 ff.
13
Vgl. Backu/Karger, ITRB 2007, 13, 17 f.; Marcks in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung - Kommentar, Std. 2007, insb. § 33d Rn. 3 ff.; Pfeifer/Fischer, GewArch 2002, 232, 233; Schönleiter/Kopp, GewArch 2003, 361, 363; zu sog. „Fun Games“: Lesch/Wallau, GewArch 2002, 447 ff.;
Pfeifer/Fischer, GewArch 2003, 21.
14
Vgl. Ernst, NJW 2006, 186 ff.; ders., MMR 2005, 735, 740 ff.; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301, 302 f.
15
Vgl. Wimmer, MMR 2007, 417 ff.
16
Teilweise werden Gewinnspiele aber auch interdisziplinär im Kontext mehrerer Rechtsgebiete abgehandelt, vgl. z.B. Backu/Karger, ITRB 2007, 13 ff.; Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht, 2005, insb.
Rn. 306 ff.; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301 ff.; Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142 ff.; Ernst, MMR
2005, 735 ff.; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393 ff.; Raitz von Frentz/Masch, ZUM 2006, 189 ff.;
Wimmer, MMR 2007, 417 ff.
10
„Preisausschreibens“.17 Zum Teil wird der Begriff Gewinnspiel aber auch als Oberbegriff für „Preisausschreiben, Verlosungen und Gewinnauslobungen“ verwandt.18
In der wettbewerbsrechtlichen Kommentarliteratur wird teilweise unter dem Begriff
des Gewinnspiels die „Aufforderung zur Teilnahme an einem Spiel“ verstanden, „bei
dem der Gewinner durch irgendein Zufallselement ermittelt wird“.19 Von Gewinnspielen seien Glücksspiele dadurch abzugrenzen, dass für erste kein Einsatz gefordert werde;20 zum Teil wird aber auch ausdrücklich davon ausgegangen, dass
Glücksspiele einen Unterfall der Gewinnspiele darstellten.21
Demgegenüber wird hinsichtlich des gewerberechtlichen Begriffs der „Spiele mit
Gewinnmöglichkeit“ in § 33d GewO darauf hingewiesen, dass dieser Glücksspiele
nicht erfasse.22 Dies ergebe sich im Gewerberecht sowohl aus dem Auffangcharakter des Begriffs „andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ als vor allem auch daraus,
dass nach § 33 h Nr. 3 GewO die §§ 33c bis 33g GewO auf andere Spiele, die
Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB sind, keine Anwendung finden.23 Hieran wird
deutlich, dass der Begriff des Gewinnspiels durchaus je nach virulentem Rechtsgebiet unterschiedlich auszulegen sein kann.
Da bei den gutachtlichen Fragestellungen vor allem die Anforderungen des Jugendschutzes im Zusammenhang mit Gewinnspielen zu untersuchen ist, erscheint vor
dem Hintergrund des insgesamt dargelegten heterogenen Bildes im Schrifttum die
Auswertung der jugendschutzrechtlichen Auslegungsansätze von Bedeutung zu
sein.24 Insoweit sind insbesondere im Bezug auf den Begriff der „Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ im Sinne des § 6 Abs. 2 JuSchG Ausführungen im Schrifttum gemacht worden. Hier wird der genannte Rechtsbegriff in der Tendenz weit verstan17
Vgl. z.B. Raitz von Frentz/Masch, ZUM 2006, 189 ff.
18
Vgl. Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142.
19
Vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG – Kommentar, 26. Aufl. 2008, § 4 Rn. 1.120;
v.Strobel-Albeg in: Löffler, Presserecht, 5. Aufl. 2006, BT-Gewinnsp. Rn. 6 unter Verweis auf die
Definitionen in Art. 2 lit (h) und (i) des Vorschlages einer Verordnung des Europäischen Parlaments
und des Rats über Verkaufsförderung im Binnenmarkt vom 25.10.2002 (KOM-2002 – 585); hinsichtlich des „Zufallselements“ ebenso: Schulze zur Wische in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2008, § 4 UWG Rn. 67; Piper in: Piper/Ohly, UWG – Kommentar, 4. Aufl. 2006, § 4
Rn. 1/132.
20
Vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG – Kommentar, 26. Aufl. 2008, § 4 Rn. 1.121;
Schulze zur Wische in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2008, § 4 UWG Rn. 67;
v.Strobel-Albeg in: Löffler, Presserecht, 5. Aufl. 2006, BT-Gewinnsp. Rn. 6.
21
22
Vgl. Piper in: Piper/Ohly, UWG – Kommentar, 4. Aufl. 2006, § 4 Rn. 1/132.
Vgl. Marcks in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung - Kommentar, Std. 2007, insb. § 33d Rn. 3;
Odenthal, GewArch 2006, 58, 59 f.
23
Allerdings können Spiele erfasst sein, bei denen der Gewinneintritt vom Zufall abhängt, die indes
gleichwohl nicht als „Glücksspiel“ zu qualifizieren sind. So zutreffend Odenthal, GewArch 2006, 58,
59 f.; a.A. AG Wiesbaden GewArch 2005, 485 – „Virtuelles Spiel“.
24
Siehe zu den Anforderungen an „Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ im Sinne des § 6 Abs. 2 JuSchG
auch unten E.1.b).
11
den. Erfasst sein sollen nach herrschender Meinung alle Spiele, bei denen ein Gewinn durch Teilnehmer(innen) erzielt werden kann, unabhängig davon, ob der Gewinneintritt überwiegend vom Zufall bzw. „Glück“ oder von einer gewissen Geschicklichkeit abhängt.25 Auch ist die Erbringung eines besonderen Spieleinsatzes
für die Annahme eines Gewinnspiels i.S.d. § 6 Abs. 2 JuSchG nicht erforderlich, da
die jugendschutzrechtliche Vorschrift allein Kinder und Jugendliche vor Spielleidenschaft und deren Folgen bewahren soll.26 Indes sind Gewinnspiele, welche keinen
besonderen Einsatz von der spielenden Person erfordern, gerade in besonderer
Weise geeignet, Minderjährige zur Spielleidenschaft hinzuführen, da der zu erwartende Gewinn einen umso größeren Anreiz darstellen wird, je geringer die dafür
aufzubringenden Kosten sind. Demnach wird die besondere Gefährdung von Kindern und Jugendlichen darin zu erblicken sein, dass diese zunächst über kostenlose
Gewinnspiele eine Affinität zu Spielen mit Gewinnmöglichkeit im Allgemeinen entwickeln.27
Schließlich wird auch hinsichtlich der Auslegung des Teilbegriffs „Gewinn“ in der jugendschutzrechtlichen Kommentarliteratur in Verfolg der dargestellten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung eine weite Auslegung favorisiert, nach der etwa
auch der mögliche Erhalt von Freispielen in Form von sog. „Tokens“ ausreichen
kann.28
d)
Wortlautauslegung
Auch die rechtsmethodisch bedeutsame Auslegung nach dem Wortsinn des Begriffs
„Gewinnspiel“ weist auf ein weites Verständnis hin, dass ungeachtet eines Spieleinsatzes oder der sonstigen konkreten Teilnahmebedingungen alle Veranstaltungen
erfasst, die der teilnehmenden Person die Möglichkeit eines wie auch immer gearteten Gewinns gewähren. Der Teilbegriff des „Spiels“ bringt dabei lediglich zum Ausdruck, das es sich um eine Veranstaltung bzw. ein Ereignis zu Unterhaltungszwecken aber auch zum Zwecke der Vergabe bzw. der Ausschüttung eines bestimmten
Gewinnpreises handeln muss, um den „gespielt“ wird. Dabei werden aber an den
Begriff des Spiels keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sein, wenn man berücksichtigt, dass vergleichsweise auch unter dem „Glücksspiel“ allgemein schon die
25
Vgl. Jäckel, Jugendschutzgesetz, 2004, S. 52; Liesching in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, J 214 Std. 2008, § 6 Rn. 8 f.; Erdemir in: Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen und Elektronische Marktplätze, 2. Aufl. 2005, Kap. 14 Rn. 118; Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht –
Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 6 JuSchG Rn. 10 f.; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4.
Aufl. 2004, § 6 Rn. 7.
26
Vgl. Liesching in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, J 214 Std. 2008, § 6 Rn. 9 unter
Verweis auf BT-Drs. 9/1992, S. 11; BVerwGE 88, 348, 351.
27
Vgl. Liesching in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, J 214 Std. 2008, § 6 Rn. 9; hierzu
auch unten D.2.e).
28
Vgl. Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 6 JuSchG Rn.
11.
12
bloße Hingabe eines Spieleinsatzes verstanden werden kann.29 Ebenso ergeben sich
bei dem Teilbegriff „Gewinn“ keinerlei Einschränkungen hinsichtlich etwaig zu fordernder besonderer Modalitäten der Gewinnchance oder der Art des Gewinns. Im
Einklang mit dem Wortsinn geht daher auch das BVerwG zutreffend davon aus,
dass als Gewinn jede Verbesserung der Vermögenslage aufgrund eines erfolgreichen Spiels anzusehen ist.30
Vor diesem Hintergrund bestätigt auch die Wortlautauslegung die in Rechtsprechung und Rechtsliteratur auszumachende Tendenz zu einer weiten Auslegung des
Gewinnspielbegriffs. Insgesamt wird daher für die gutachtlich relevanten Konstellationen davon ausgegangen, dass als Gewinnspiel jedes Angebot im Rundfunk oder
in Telemedien verstanden werden kann, dass den Zuschauern bzw. den Nutzern insgesamt oder einem durch definierte Merkmale begrenzten Personenkreis offeriert,
im Falle der aktiven, entgeltlichen oder unentgeltlichen Beteiligung an dem Angebot
(Teilnahme) die Chance auf den Erhalt eines Vermögenswertes, insbesondere in
Form von Geld, Waren oder Dienstleistungen zu erlangen, wobei unerheblich ist, ob
der in Aussicht gestellte Gewinneintritt vom Zufall oder vom Geschick, von Fähigkeiten oder Sonderwissen der Spielteilnehmer abhängt.
2.
Phänomenologische Betrachtung
Im Bereich des Rundfunks und der Telemedien kommt aufgrund des weit verstandenen Begriffs des „Gewinnspiels“ eine Vielzahl unterschiedlicher Gewinnspielkonstellationen in Betracht, welche sich aus unterschiedlichen Modalitäten und Komponenten zusammensetzen können. In phänomenologischer Betrachtung soll daher
nachfolgend eine weitere Konkretisierung des Gewinnspielbegriffs anhand einer
Systematisierung denkbarer und in der Praxis häufiger Komponenten und Modalitäten vorgenommen werden. Dabei wird zwischen Modalitäten der Spielausgestaltung
[hierzu nachfolgend a)], der Spielteilnahme [hierzu nachfolgend b)] und der Ermittlung des gewinnenden Teilnehmers [hierzu c)] unterschieden.
a)
Modalitäten der Spielausgestaltung
Unter Modalitäten der Ausgestaltung eines Gewinnspiels werden nachfolgend sowohl die jeweils festgelegten möglichen Gewinne als auch die an potentielle Spiel-
29
Vgl. zum Verständnis des Begriffs „Glücksspiel“ in § 284 StGB nur Eser/Heine in: Schönke/Schröder,
StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 284 Rn. 4 ff.; Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, §
284 Rn. 4 ff.; siehe hierzu ausführlich unten D.1.
30
Vgl. BVerwG GewArch 2006, 153, 156 f. – „Fun Games I“; BVerwG GewArch 2006, 158, 161 – „Fun
Games II“; siehe auch OVG Hamburg GewArch 2005, 252, 253 – „Fun Games I“; Hess.VGH GewArch 2005, 255 ff.; hierzu auch Lesch/Wallau, GewArch 2002, 447 ff.; Pfeifer/Fischer, GewArch
2003, 21.
13
teilnehmer gestellten Anforderungen verstanden. Hiernach sind bei der Gewinnspielausgestaltung vor allem folgende Spielkomponenten denkbar:
n Geldgewinn, Warengewinn oder Dienstleistungsgewinn: Die mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel im Rundfunk oder in Telemedien angebotene Möglichkeit des Gewinns kann entweder in Geld, in Waren oder in bestimmten
Dienstleistungen (Urlaubsreise, Abendessen für zwei Personen) bestehen. Auch
die Einräumung eines überwiegend ideellen Gewinns wie z.B. die Einräumung der
Möglichkeit des Besuchs einer prominenten Persönlichkeit (z.B. Popstar, Schauspieler) kann jedenfalls dann als „Gewinn“ angesehen werden, wenn dies einem
vermögenswerten Vorteil entspricht (z.B. kommerziell zu erwerbende „Backstage“-Pässe).
n Höhe und Staffelungen des Gewinnwertes: Ein Gewinnspiel kann sowohl lediglich einen einzigen Gewinn (z.B. Jackpot) als auch mehrere unterschiedliche
Gewinne von gestaffeltem Wert und unterschiedlicher Kategorie (z.B. 1. Preis
Geldpreis, 2.-10. Preis Sachpreise) als Gewinnoption anbieten. Auch die Höhe
des Gewinnwertes ist variabel, wobei die Möglichkeit des Erwerbs lediglich geringwertiger Waren an der Gewinnspiel-Eigenschaft grundsätzlich nichts ändert.31
n Spieleinsätze, Teilnahmegebühren oder unentgeltliche Teilnahmemöglichkeit: Denkbar ist sowohl die Notwendigkeit eines Spieleinsatzes für die Teilnahme an einem Gewinnspiel sowie dessen „versteckte“ Erhebung über sog.
„Teilnahme-“ oder „Spielgebühren“ als auch das unentgeltliche Angebot einer
Gewinnspielteilnahme.32
n Glücksspiele, Geschicklichkeits- und Wissensspiele: Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien können derart ausgestaltet sein, dass der teilnehmende
Spieler keinerlei Einfluss auf die Entscheidung über Gewinn und Verlust hat (in
der Regel Glücksspiele bei zusätzlich gefordertem, relevantem Spieleinsatz) oder
aber aufgrund seiner individuellen Fähigkeiten (Wissen, Geschick, Reaktionsfähigkeit) den Spielausgang bzw. den Spielerfolg beeinflussen kann (z.B. „Gewinnfrage“, Quizshows, Zusammensetzen von Buchstaben zu Lösungsworten, Rätselvarianten
mit
Schautafeln
oder
eingeblendeten
Standbildern,
Online-
Geschicklichkeitsspiele).
Die genannten Komponenten und Modalitäten bei der Ausgestaltung von Gewinnspielen sind im Übrigen nahezu beliebig kombinierbar und treten auch im Rundfunk
und in Internet-Angeboten praktisch in allen denkbaren Konstellationen in Erscheinung.
31
Dies ergibt sich z.B. auch aus der Systematik von § 6 Abs. 2 JuSchG, wonach auch die Beschränkung auf „Waren mit geringem Wert“ nicht die Eigenschaft als „Spiel mit Gewinnmöglichkeit“ entfallen lässt, sondern lediglich – unter weiteren Voraussetzungen – eine Teilnahme Minderjähriger erlaubt.
32
Siehe auch: Modalitäten der Spielteilnahme unten b).
14
b)
Modalitäten der Spielteilnahme
aa)
Überblick
Die Modalitäten hinsichtlich der zur Gewinnspielteilnahme berechtigten Personen
werden in der Regel in Teilnahmebedingungen festgeschrieben. Üblicherweise sind
alle Zuschauer bzw. Nutzer teilnahmeberechtigt; Ausnahmen bestehen nur für Angehörige des veranstaltenden Senders, Anbieters oder Unternehmens.
Hinsichtlich der Teilnahmeformen bei den gutachtensrelevanten Gewinnspielen in
Rundfunk und Telemedien haben gegenüber den bei Preisausschreiben klassischen
Möglichkeiten der Zusendung von (Teilnahme-)Postkarten oder auch der Übermittlung von Emails vor allem die Anwahl von Mehrwertdienst-Telefonnummern oder
das Senden einer „Premium-SMS“ erheblich an praktischer Bedeutung gewonnen.33
Dies beruht in erster Linie darauf, dass der Gewinnspielveranstalter von der Nutzung der Mehrwertdienste durch die Teilnehmer unmittelbar finanziell profitiert. Vor
diesem Hintergrund wird die Gewinnspielteilnahme über Mehrwertdienste vor allem
bei „Call in“-Formaten aber auch bei der Mitteilung von Lösungsworten genutzt. Von
besonderer praktischer Bedeutung sind dabei die „0137-MABEZ“-Rufnummern
[hierzu nachfolgend bb)]. Daneben sind grundsätzlich aber auch so genannte „Premiumdienste“ wie in erster Linie „0900“-Rufnummern für die Gewinnspielteilnahme
nutzbar [hierzu cc)].
bb)
„0137-MABEZ“-Rufnummern
Von besonderer Bedeutung sind bei den telefonbasierten Mehrwertdiensten die
„0137-MABEZ“-Rufnummern. Die in § 3 Nr. 11d TKG34 legal definierten so genannten Rufnummern für Massenverkehr zu bestimmten Zielen (MABEZ) sind nicht
durch einen bestimmten Inhalt oder eine zu erbringende Leistung festgeschrieben,
sondern werden allein durch den Zweck bestimmt, ein hohes Verkehrsaufkommen
in kurzer Zeit zu bewältigen.35 Gemäß § 67 Abs. 2 TKG36 sind von der Bundesnetzagentur per Verfügung vom 25.08.200737 zum Zwecke der Preisangabe und Preisansage
33
Vgl. ausführlich zu Mehrwertdiensten und deren Nutzung: Goldhammer/Lessig, Call Media – Mehrwertdienste in TV und Hörfunk, in: BLM-Schriftenreihe Band 79, 2005.
34
§ 3 Nr. 11d TKG hat folgenden Wortlaut: „Im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind »MassenverkehrsDienste« Dienste, insbesondere des Rufnummernbereichs (0)137, die charakterisiert sind durch ein
hohes Verkehrsaufkommen in einem oder mehreren kurzen Zeitintervallen mit kurzer Belegungsdauer zu einem Ziel mit begrenzter Abfragekapazität“.
35
36
Vgl. Klees in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 66a Rn. 16.
§ 67 Abs. 2 S. 1 TKG hat folgenden Wortlaut ([]-Zusatz Verf.): „Soweit für Premium-Dienste, Massenverkehrsdienste, Geteilte-Kosten-Dienste oder Neuartige Dienste die Tarifhoheit bei dem Anbieter liegt, der den Teilnehmeranschluss bereitstellt, und deshalb unterschiedliche Entgelte für Anrufe
aus den Festnetzen gelten würden, legt die Bundesnetzagentur nach Anhörung der betroffenen Unternehmen, Fachkreise und Verbraucherverbände zum Zwecke der Preisangabe und Preisansage
nach den §§ 66a und 66b [TKG] jeweils bezogen auf bestimmte Nummernbereiche oder Nummernteilbereiche den Preis für Anrufe aus den Festnetzen fest“; siehe auch § 67 Abs. 2 S. 2 bis 5 TKG.
37
Vgl. BNetzA, Amtsblatt Nr. 16, Verfügung 45/2007 v. 15.08.2007.
15
nach den §§ 66a38 und 66b39 TKG in Bezug auf (0)137er-Rufnummern folgende Entgelte
für Anrufe aus den Festnetzen bestimmt worden:
- (0)137-1 und (0)137-5: Preis pro Anruf = 14 ct.;
- (0)137-2, (0)137-3, (0)137-4 und (0)138: Preis pro Minute = 14 ct.;
- (0)137-6: Preis pro Anruf = 25 ct.;
- (0)137-7: Preis pro Anruf = 1 EUR;
- (0)137-8 und (0)137-9: Preis pro Anruf = 50 ct.
MABEZ-Dienste werden hinsichtlich der möglichen Abfragevolumina in 5 Kategorien
unterschieden. Diese 5 MABEZ-Typen definieren die Anzahl der Anrufe, die auf das
Ziel geleitet werden. Die Anzahl der weitergeleiteten Anrufe muss dabei der Kapazität des Zielanschlusses entsprechen. Je nach gewähltem MABEZ-Typ werden eingehende Anrufe auf die betreffende (0)137-Rufnummer gesperrt, wenn die maximale
Abfrage- bzw. Auswertemöglichkeit des Zielanschlusses bereits überschritten ist. In
der untersten MABEZ-Kategorie 1 können bis zu 1.200 eingehende Anrufe pro Minute abgefragt und ausgewertet werden. In der höchsten MABEZ-Kategorie 5 können bis zu 92.000 eingehende Anrufe pro Minute abgefragt und ausgewertet werden.
Im Falle einer zu erwartenden Überlastung ist es aufgrund der genannten Kategorisierung möglich, dass der Netzbetreiber des Anrufers einen Teil der Anrufer nicht
aus der Ortsvermittlungsstelle weiterleitet, sondern gleich abweist, um eine Überlastung beim technischen Dienstleister der MABEZ-Nummer zu vermeiden. Der Ar-
38
§ 66a S. 1 TKG hat folgenden Wortlaut: „Wer gegenüber Endnutzern Premium-Dienste, Auskunftsdienste, Massenverkehrsdienste, Geteilte-Kosten-Dienste, Neuartige Dienste oder Kurzwahldienste
anbietet oder dafür wirbt, hat dabei den für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlenden Preis
zeitabhängig je Minute oder zeitunabhängig je Inanspruchnahme einschließlich der Umsatzsteuer
und sonstiger Preisbestandteile anzugeben“; siehe auch § 66a S. 2 bis 7 TKG.
39
§ 66b Abs. 1 TKG hat folgenden Wortlaut: „Für sprachgestützte Premium-Dienste hat derjenige, der
den vom Endnutzer zu zahlenden Preis für die Inanspruchnahme dieses Dienstes festlegt, vor Beginn der Entgeltpflichtigkeit dem Endnutzer den für die Inanspruchnahme dieses Dienstes zu zahlenden Preis zeitabhängig je Minute oder zeitunabhängig je Datenvolumen oder sonstiger Inanspruchnahme einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile anzusagen. Die Preisansage ist spätestens drei Sekunden vor Beginn der Entgeltpflichtigkeit unter Hinweis auf den Zeitpunkt des Beginns derselben abzuschließen. Ändert sich dieser Preis während der Inanspruchnahme
des Dienstes, so ist vor Beginn des neuen Tarifabschnitts der nach der Änderung zu zahlende Preis
entsprechend der Sätze 1 und 2 anzusagen mit der Maßgabe, dass die Ansage auch während der
Inanspruchnahme des Dienstes erfolgen kann. Die Sätze 1 bis 3 gelten auch für sprachgestützte
Auskunftsdienste und für Kurzwahl-Sprachdienste ab einem Preis von 2 Euro pro Minute oder pro
Inanspruchnahme bei zeitunabhängiger Tarifierung. Die Sätze 1 bis 3 gelten auch für sprachgestützte Neuartige Dienste ab einem Preis von 2 Euro pro Minute oder pro Inanspruchnahme bei zeitunabhängiger Tarifierung, soweit nach Absatz 4 nicht etwas Anderes bestimmt ist.“; siehe auch § 66b
Abs. 2 bis 4 TKG.
16
beitskreis für Nummerierung und Netzzusammenschaltung (AKNN)40 hat sich darauf
verständigt, dass in einem solchen Fall der Anrufabweisung am rufenden Anschluss
ein Besetztton angelegt und der „Anruf nicht tarifiert“ wird.41 Allerdings fehlen –
soweit ersichtlich – Erhebungen darüber, ob im Falle der Anrufabweisung tatsächlich in jedem Fall kein Entgelt für den Anruf berechnet wird.
Wird der Anruf über eine 0137-Rufnummer nicht wegen Überfrequentierung abgewiesen, erfolgt zunächst eine Weiterleitung auf einen Vermittlungsrechner (so genannter „Switch“), der den Anruf entgegennehmen kann, und gegebenenfalls auch
eine Sprachansage zum Anrufer übermittelt.42 Alle auf dem Vermittlungsrechner
eingehenden Anrufe werden ausgewertet, die CDRs (Call Data Records) werden für
die Abrechnung erfasst und von dort in das Billing-System zur Abrechnung eingelesen. Anschließend wird ein geringer Bruchteil43 der ausgewerteten Anrufe an eine
Zielrufnummer z.B. im „Call in Show“-Studio weitergeleitet, wo schließlich eine weitere Selektion – in der Regel über so genannte „Hot Button“-Verfahren44 oder das
„Anrufbeantworter“-Verfahren45 erfolgt.
cc)
Premium-Dienste (0900-Rufnummern)
Die in § 3 Nr. 17a TKG46 legal definierten so genannten „Premium Dienste“ sind im
Wesentlichen dadurch gekennzeichnet, dass über die Telekommunikationsdienstleistung hinaus eine weitere Dienstleistung erbracht wird. Premium-Dienste sind
durch eine bundesweit einheitliche Dienstekennzahl (0)900 festgelegt. Für kostenpflichtige Dialer, bei denen neben der Telekommunikationsleistung Inhalte abgerechnet wer-
40
Der AKNN ist ein sich selbst organisierender Arbeitskreis von Firmen aus dem Umfeld der Telekommunikationsdienstleistungen in Deutschland. Neben den eigentlichen Telekommunikationsnetzbetreibern gehören dem AKNN auch Hersteller von Hard- und Software für Telekommunikationsdienstleistungen an.
41
Vgl. AKNN – Spezifikation Behandlung von Massenverkehr zu bestimmte Zielen, Ausgabestand 2.0.0
vom 11.06.2002, abrufbar unter
http://www.aknn.de/fileadmin/uploads/oeffentlich/Spezifikation_MABEZ_v200_.pdf (Stand
03.03.2008).
42
Vgl. Becker/Ulbrich/Voß, MMR 2007, 149, 150; Mankowski, Der Missbrauch von Mehrwertdiensterufnummern zulasten der Verbraucher, 31.3.2006; Schulz, CR 2006, 164, 165.
43
marktüblich
nach
Angaben
der
Rechtsliteratur
sind
zwischen
10%
und
30%;
vgl.
Be-
cker/Ulbrich/Voß, MMR 2007, 149, 150; Mankowski, Der Missbrauch von Mehrwertdiensterufnummern zulasten der Verbraucher, 31.3.2006; Schulz, CR 2006, 164, 165, auch ein geringerer „Vorzählfaktor ist denkbar (z.B. 5%)..
44
Hierzu unten c)bb).
45
Hierzu unten c)cc).
46
§ 3 Nr. 17a TKG hat folgenden Wortlaut: „Im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind »PremiumDienste« Dienste, insbesondere der Rufnummernbereiche (0)190 und (0)900, bei denen über die
Telekommunikationsdienstleistung hinaus eine weitere Dienstleistung erbracht wird, die gegenüber
dem Anrufer gemeinsam mit der Telekommunikationsdienstleistung abgerechnet wird und die nicht
einer anderen Nummernart zuzurechnen ist“.
17
den, steht die Rufnummerngasse (0)900-9 zur Verfügung. Rufnummern für Premium-
Dienste werden von der Bundesnetzagentur einzeln an Inhalteanbieter zugeteilt.47
Dadurch kann jeder Inhalteanbieter jede Rufnummer beantragen - unabhängig davon,
bei welchem Netzbetreiber er Kunde ist. (0)900er Rufnummern haben keine Tarifkennung und sind dadurch flexibel tarifierbar. Der Inhalteanbieter kann für jede Rufnummer
individuell den Preis für einen Anruf festlegen.
Allerdings darf nach § 66d Abs. 1 S. 1 TKG der Preis für zeitabhängig über Rufnummern für Premium-Dienste abgerechnete Dienstleistungen grundsätzlich höchstens 3 Euro pro Minute betragen, wobei nach Satz 3 der Vorschrift eine Abrechnung höchstens im 60-Sekunden-Takt erlaubt ist. Der Preis für zeitunabhängig über
Rufnummern für Premium-Dienste abgerechnete Dienstleistungen darf nach § 66d
Abs. 2 S. 1 TKG grundsätzlich höchstens 30 Euro pro Verbindung betragen. Ausnahmsweise dürfen auch höhere Preise erhoben werden, „wenn sich der Kunde vor
Inanspruchnahme der Dienstleistung gegenüber dem Diensteanbieter durch ein geeignetes Verfahren legitimiert“; Einzelheiten sind von der Bundesnetzagentur zu regeln (§ 66d Abs. 3 S. 1 und 2 TKG).48 Die gesetzlichen Regelungen entsprechen
damit den von der Freiwilligen Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.V. (FST)
gefassten Bestimmungen im Verhaltenskodex für Telefonmehrwertdienste i.d.F.
vom 22.06.2007.49
c)
Modalitäten der Gewinner-Ermittlung
aa)
Überblick
Die genauen Bedingungen für die Ermittlung der Gewinnerin bzw. der Gewinners
unter den am Gewinnspiel teilnehmenden Personen werden von dem jeweiligen
Veranstalter festgelegt. Dabei kann die Auswahl auch von mehreren Komponenten
abhängen, die einerseits vom Teilnehmer beeinflussbar sind wie z.B. die Nennung
eines Lösungswortes, eines gesuchten Begriffs, eines im Radio gespielten Songs
oder eines Geräuschs, das Erkennen von Unterscheidungsmerkmalen bei so genannten Grafikspielen, Suchbildern etc. Andererseits erfolgt in der Regel aufgrund
der Vielzahl der Spielteilnehmer(innen) auch eine Selektion von Seiten des Veranstalters, die von der jeweils teilnehmenden Person nicht oder allenfalls geringfügig
beeinflusst werden kann. Diese Komponente der Gewinner-Ermittlung ist in der Regel vom Zufall abhängig und kann beispielsweise bei klassischen Preisausschreiben
durch „Ziehungen“ aus den eingesandten Teilnehmerpostkarten vorgenommen
werden. Demgegenüber von größerer praktischer Bedeutung bei Gewinnspielen im
47
Vgl. die Regeln für die Zuteilung von Rufnummern für Premium-Dienste, Reg TP - Amtsblatt der
Nr.16/2004 Vfg 37.
48
Zu den ebenfalls in engen Grenzen möglichen Kombinationstarifen aus zeitabhängigen und zeitunabhängigen Elementen siehe § 66d Abs. 2 S. 2 und 3 sowie Klees in: Beck´scher TKGKommentar, 3. Aufl. 2006, § 66a Rn. 16.
49
Siehe im Anhang IV.C.
18
Rundfunk oder in Telemedien sind Auswahlverfahren im Zusammenhang mit den
bereits unter b) dargestellten Telefon-Mehrwertdiensten. Vor allem bei so genannten „Call-in“-Formaten werden überwiegend zwei Verfahren verwendet, die gemeinhin als „Hot Button“-Verfahren [hierzu nachfolgend bb)] und „Anrufbeantworter“-Verfahren [hierzu cc)] bezeichnet werden.50
bb)
„Hot Button“
Das „Hot-Button“-Verfahren bezeichnet einen bestimmten Auswahlmechanismus,
der in der Regel zunächst durch einen Redakteur aktiviert wird. Allerdings wird –
wie dargelegt – bereits nur ein Bruchteil der Anrufer(innen) von dem vorgeschalteten Vermittlungsrechner (Switch) aufgrund des „Vorzählfaktors“ bzw. der Durchlassrate an die Zielrufnummer weitergeleitet. Läuft der „Hot Button“-Modus in einem bestimmten vorgegebenen Zeitrahmen oder ohne zeitliche Begrenzung (sog.
„offener Hot Button“), so wird innerhalb dieses Modus zufällig einer der durchgeleiteten Spielteilnehmer ausgewählt und z.B. in die Call-In-Sendung durchgestellt.
Dabei hat der jeweilige Gewinnspielveranstalter vor allem bei Live-„Call in“Formaten in der Regel die Möglichkeit, über ein bestimmtes Online-Tool die Anzahl
und Häufigkeit der direkten Verbindung ins Studio individuell zu bestimmen. Neben
der Steuerung des Aktionsablaufs ist auch die Live-Auswertung die Teilnehmerquoten möglich. Das entsprechende Online-Tool (auch „Hot-Button“-Tool), wird von
dritten Dienstleistern für Gewinnspielveranstalter zur Verfügung gestellt. Anbieter
entsprechender Hot-Button-Systeme ist z.B. die Comsys Deutschland GmbH, zu deren Kunden nach eigenen Angaben auch die Privatsender „9Live“, „RTL II“ und
„DSF“ gehören.51 Auch das Unternehmen „arvato mobile GmbH“ bietet entsprechende
Dienstleistungen
im
Bereich
„Gewinnmanagement“
bzw.
Gewinner-
52
Ermittlung an.
Im Rahmen der „Hot Button“ Verfahren sind zahlreiche Unterarten von Ausgestaltungen und Zusatzmodifikationen denkbar. Beispielhaft werden die durch den Privatsender „9-Live“ bei Gewinnspielverfahren implementierten Kategorien gemäß
den „Mitmachregeln“53 des Senders wiedergegeben:
n „Get-the-Line Hot Button“: Bei diesem Modus geht es darum, die durch Bildschirmeinblendungen kommunizierte(n) oder von den Moderatoren genann-
50
Vgl. die entsprechend verwandten Bezeichnungen in Ziff. 3. 1 GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten; ebenso OLG München MMR 2006, 225 f.; Becker/Ulbrich/Voß, MMR 2007, 149, 150;
Mankowski, Der Missbrauch von Mehrwertdiensterufnummern zulasten der Verbraucher, 31.3.2006;
Schulz, CR 2006, 164, 165.
51
Siehe
http://nathan.cmdl.de/joomla.comsys.de/index.php?option=com_content&task=view&id=155&Item
id=452, abgerufen am 04.03.2008.
52
Siehe
http://www.arvato-mobile.de/interactive-media/interactive-media-services/fulfilment.html,
abgerufen am 04.03.2008.
53
Siehe http://www.9live.de/service/mitmachregeln, abgerufen am 04.03.2008.
19
te(n) Gewinnleitung(en) im Moment der Aktivierung des technischen Auswahlmechanismus zu erreichen. D.h. es ist erforderlich, die Leitung(en) genau zu
dem Zeitpunkt zu treffen, in dem die jeweilige Gewinnleitung aktiviert wurde.
Der erfolgreiche Anrufer wird auch in diesem Fall direkt und unmittelbar in die
Sendung gestellt und erhält die Chance auf einen Gewinn.
n „Money Line“: Auch hier wird nach Aktivierung eines technischen Auswahlmechanismus ein Anrufer ausgewählt, der gerade in diesem Moment anruft. Dieser
hat dann die Möglichkeit, eine der durch Bildschirmeinblendungen kommunizierten Geldleitungen zu „erwischen“ und erhält den für die getroffene Leitung
ausgewiesenen Geldbetrag zusätzlich zu der ausgelobten Gewinnsumme, falls
er die Rätselfrage richtig beantwortet.
n „Ampelspiel“: Bei diesem Spiel werden durch den technischen Auswahlmechanismus zu einem beliebigen Zeitpunkt nacheinander zufällig ausgewählte
Anrufer auf sog. Warteplätze der im Bildschirm dargestellten Ampel weitergeleitet. Jedes grüne Licht steht für einen Warteplatz. Sind alle zu vergebenden
Warteplätze belegt – d.h. alle Lichter der Ampel sind Rot – wird unter den Wartenden zufällig ein Anrufer ausgewählt, der dann in das Studio gestellt wird und
die Möglichkeit erhält, das Rätsel zu lösen.
cc)
„Anrufbeantworter“
Auch in der Variante „Anrufbeantworter“ kommt für die Gewinner-Ermittlung zunächst nur derjenige Bruchteil von Spielteilnehmern in Betracht, deren Anruf durch
den „Switch“ entsprechend dem „Vorzählfaktor“ an die Zielrufnummer weitergeleitet wird.54 Die weitergeleiteten Anrufer werden in einem zweiten Schritt auf eine
Plattform des Anwendungsdienstleisters gelenkt, der mit dem Gewinnspielveranstalter (z.B. Privat-Rundfunksender) zusammenarbeitet. Dort kann die teilnehmende
Person Namen und Telefonnummer hinterlassen. Nach Ablauf des Spiels wird nach
einem technischen Zufallsprinzip eine beliebige Reihenfolge der Ansagen festgelegt,
wonach der erste Anrufer von dem Veranstalter zurückgerufen und dann – vor allem bei Live-„Call in“-Formaten – direkt zur Lösung des Rätsels in die Sendung gestellt wird.
54
Siehe hierzu oben b)bb).
20
C.
Rechtliche Grundlagen
1.
Straf- und ordnungsrechtliche Normen zu
Glücksspielen
a)
Strafrechtliche Bestimmungen
Von praktischer Bedeutung sind strafrechtliche Bestimmungen vor allem bei Gewinnspielen, die als „Glücksspiel“ zu qualifizieren sind.55 Insoweit sind vor allem die
gesetzlichen Bestimmungen der §§ 284 ff. StGB relevant. Die für Veranstalter maßgeblichen Tatbestände des § 284 StGB und des § 287 StGB haben den nachfolgenden Wortlaut [Hervorhebungen des Verf.]:
§ 284 Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels
(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel
veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Als öffentlich veranstaltet gelten auch Glücksspiele in Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften, in denen Glücksspiele gewohnheitsmäßig veranstaltet werden.
(3) Wer in den Fällen des Absatzes 1
1. gewerbsmäßig oder
2. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten
Begehung solcher Taten verbunden hat,
wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(4) Wer für ein öffentliches Glücksspiel (Absätze 1 und 2)
wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe
bestraft.
§ 287
Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer
Ausspielung
(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentliche Lotterien oder
Ausspielungen beweglicher oder unbeweglicher Sachen veranstaltet,
namentlich den Abschluss von Spielverträgen für eine öffentliche
Lotterie oder Ausspielung anbietet oder auf den Abschluss solcher
Spielverträge gerichtete Angebote annimmt, wird mit Freiheitsstrafe
bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Wer für öffentliche Lotterien oder Ausspielungen (Absatz 1)
wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe
bestraft.
55
Siehe zu den tatbestandlichen Voraussetzungen unten D.1.
21
b)
Bestimmungen des Glücksspiel-Staatsvertrags (GlüStV)
Am 01.01.2008 ist des Weiteren der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in
Deutschland (GlüStV) vom 30. Januar 2007 in Kraft getreten.56 Deren Vorschriften
gelten für die Veranstaltung, die Durchführung und die Vermittlung von öffentlichen
„Glücksspielen“ (vgl. § 2 S. 1 GlüStV). Die im gutachtensgegenständlichen Zusammenhang besonders relevanten Bestimmungen haben den nachfolgenden Wortlaut
[Hervorhebungen des Verf.]:
§ 4 Allgemeine Bestimmungen
(1) Öffentliche Glücksspiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt
werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis
(unerlaubtes Glücksspiel) ist verboten.
(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn das Veranstalten oder
das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 zuwiderläuft. Die
Erlaubnis darf nicht für das Vermitteln nach diesem Staatsvertrag
nicht erlaubter Glücksspiele erteilt werden. Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht kein Rechtsanspruch.
(3) Das Veranstalten und das Vermitteln von öffentlichen
Glücksspielen darf den Erfordernissen des Jugendschutzes
nicht zuwiderlaufen. Die Teilnahme von Minderjährigen ist
unzulässig. Die Veranstalter und die Vermittler haben sicherzustellen, dass Minderjährige von der Teilnahme ausgeschlossen sind.
(4) Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist verboten.
§ 5 Werbung
(1) Werbung für öffentliches Glücksspiel hat sich zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale
Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken.
(2) Werbung für öffentliches Glücksspiel darf nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1 stehen, insbesondere nicht gezielt zur
Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern. Sie
darf sich nicht an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete
Zielgruppen richten. Die Werbung darf nicht irreführend sein und
muss deutliche Hinweise auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger, die von dem jeweiligen Glücksspiel ausgehende
Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten enthalten.
(3) Werbung für öffentliches Glücksspiel ist im Fernsehen (§§ 7
und 8 Rundfunkstaatsvertrag), im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten.
(4) Werbung für unerlaubte Glücksspiele ist verboten.
56
Siehe Bayer. GVBl 2007, S. 906.
22
§ 25 Weitere Regelungen
(1) Die bis zum 01. Januar 2007 erteilten Konzessionen, Genehmigungen und Erlaubnisse der Veranstalter im Sinne des § 10
Abs. 2 und die ihnen nach Landesrecht gleichstehenden Befugnisse
gelten – soweit nicht im Bescheid eine kürzere Frist festgelegt ist –
bis zum 31. Dezember 2008 als Erlaubnis mit der Maßgabe fort,
dass die Regelungen dieses Staatsvertrages – abgesehen vom Erlaubniserfordernis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 – Anwendung finden. Die
Veranstalter nach § 10 Abs. 2 haben zum 1. Januar 2009 eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 einzuholen.
(…)
(6) Die Länder können befristet auf ein Jahr nach Inkrafttreten
des Staatsvertrages abweichend von § 4 Abs. 4 bei Lotterien die
Veranstaltung und Vermittlung im Internet erlauben, wenn keine
Versagungsgründe nach § 4 Abs. 2 vorliegen und folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
1. Der Ausschluss minderjähriger oder gesperrter Spieler
wird durch Identifizierung und Authentifizierung gewährleistet; die Richtlinien der Kommission für Jugendmedienschutz zur geschlossenen Benutzergruppe
sind zu beachten.
2. Die Beachtung der in der Erlaubnis festzulegenden Einsatzgrenzen, die 1000 Euro pro Monat nicht überschreiten dürfen,
und des Kreditverbots ist sichergestellt.
3. Besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung und die
Möglichkeit interaktiver Teilnahme mit zeitnaher Gewinnbekanntgabe sind ausgeschlossen; davon kann regelmäßig bei
Lotterien mit nicht mehr als zwei Gewinnentscheiden pro Woche ausgegangen werden.
4. Durch Lokalisierung nach dem Stand der Technik wird sichergestellt, dass nur Personen teilnehmen können, die sich im
Geltungsbereich der Erlaubnis aufhalten.
5. Ein an die besonderen Bedingungen des Internets angepasstes Sozialkonzept ist zu entwickeln und einzusetzen; seine
Wirksamkeit ist wissenschaftlich zu evaluieren.
2.
Jugendschutzrechtliche Normen zu Gewinnspielen
a)
Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes (JuSchG)
Das am 01.04.2003 in Kraft getretene Jugendschutzgesetz (JuSchG)57 enthält Bestimmungen zu Gewinnspielen in § 6 JuSchG, wobei Absatz 1 wegen seines Regelungsbezugs zu Spielhallen und spielhallenähnlichen Betrieben im vorliegenden
Kontext vernachlässigt werden kann. Von Bedeutung ist des Weiteren § 2 Abs. 2 S.
2 JuSchG, der Prüfungspflichten im Bezug auf die Alterskontrolle enthält. Die ge-
57
JuSchG in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2730), zuletzt geändert
durch Art. 3 Passivrauchen-SchutzG vom 20. 7. 2007 (BGBl. I S. 1595).
23
nannten Bestimmungen haben den nachfolgenden Wortlaut [Hervorhebungen des
Verf.]:
§ 6 Spielhallen, Glücksspiele
(…)
(2) Die Teilnahme an Spielen mit Gewinnmöglichkeit in der
Öffentlichkeit darf Kindern und Jugendlichen nur auf Volksfesten,
Schützenfesten, Jahrmärkten, Spezialmärkten oder ähnlichen Veranstaltungen und nur unter der Voraussetzung gestattet werden,
dass der Gewinn in Waren von geringem Wert besteht.
§ 2 Prüfungs- und Nachweispflicht
(…)
(2) Personen, bei denen nach diesem Gesetz Altersgrenzen zu
beachten sind, haben ihr Lebensalter auf Verlangen in geeigneter
Weise nachzuweisen. Veranstalter und Gewerbetreibende haben in Zweifelsfällen das Lebensalter zu überprüfen.
b)
Bestimmungen des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags
(JMStV)
Der ebenfalls am 01.04.2003 in Kraft getretene Staatsvertrag über den Schutz der
Menschenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien (JMStV)58
enthält zwar keine unmittelbaren Bestimmungen zu Gewinnspielen. Insoweit gelten
aber die allgemeinen Verbreitungsverbote und -beschränkungen für Angebote im
Rundfunk und in den Telemedien, von denen nachfolgend §§ 5 und 6 JMStV auszugsweise im Wortlaut wiedergegeben werden59:
§ 5 Entwicklungsbeeinträchtigende Angebote
(1) Sofern Anbieter Angebote, die geeignet sind, die Entwicklung
von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und
gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, verbreiten
oder zugänglich machen, haben sie dafür Sorge zu tragen, dass
Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise nicht wahrnehmen.
(…)
(3) Der Anbieter kann seiner Pflicht aus Absatz 1 dadurch entsprechen, dass er
1. durch technische oder sonstige Mittel die Wahrnehmung des
Angebots durch Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufe unmöglich macht oder wesentlich erschwert oder
58
JMStV vom 20. Februar 2003 (Bayer. GVBl S. 147), zuletzt durch Artikel 3 des 9. Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 31. Juli 2006 (Bayer. GVBl 2007 S. 132).
59
Auf eine Wiedergabe der Unzulässigkeitstatbestände nach § 4 JMStV wird verzichtet; auch diese Bestimmungen gelten aber ohne weiteres auch für Gewinnspiel-Angebote in Rundfunk und Telemedien; siehe hierzu auch unten D.3.a).
24
2. die Zeit, in der die Angebote verbreitet oder zugänglich gemacht werden, so wählt, dass Kinder oder Jugendliche der
betroffenen Altersstufe üblicherweise die Angebote nicht
wahrnehmen.
(4) Ist eine entwicklungsbeeinträchtigende Wirkung im Sinne
von Absatz 1 auf Kinder oder Jugendliche anzunehmen, erfüllt der
Anbieter seine Verpflichtung nach Absatz 1, wenn das Angebot nur
zwischen 23 Uhr und 6 Uhr verbreitet oder zugänglich gemacht
wird. Gleiches gilt, wenn eine entwicklungsbeeinträchtigende Wirkung auf Kinder oder Jugendliche unter 16 Jahren zu befürchten ist,
wenn das Angebot nur zwischen 22 Uhr und 6 Uhr verbreitet oder
zugänglich gemacht wird. Bei Filmen, die nach §14 Abs.2 des Jugendschutzgesetzes unter 12 Jahren nicht freigegeben sind, ist bei
der Wahl der Sendezeit dem Wohl jüngerer Kinder Rechnung zu tragen.
(5) Ist eine entwicklungsbeeinträchtigende Wirkung im Sinne
von Absatz 1 nur auf Kinder zu befürchten, erfüllt der Anbieter von
Telemedien seine Verpflichtung nach Absatz 1, wenn das Angebot
getrennt von für Kinder bestimmten Angeboten verbreitet wird oder
abrufbar ist.
(…)
§ 6 Jugendschutz in der Werbung und im Teleshopping
(1) Werbung für indizierte Angebote ist nur unter den Bedingungen zulässig, die auch für die Verbreitung des Angebotes selbst gelten. Die Liste der jugendgefährdenden Medien (§ 18 des Jugendschutzgesetzes) darf nicht zum Zwecke der Werbung verbreitet oder
zugänglich gemacht werden. Bei Werbung darf nicht darauf hingewiesen werden, dass ein Verfahren zur Aufnahme eines Angebotes
oder eines inhaltsgleichen Trägermediums in die Liste nach § 18 des
Jugendschutzgesetzes anhängig ist oder gewesen ist.
(2) Werbung darf Kindern und Jugendlichen weder körperlichen
noch seelischen Schaden zufügen, darüber hinaus darf sie nicht
1. direkte Kaufappelle an Kinder oder Jugendliche enthalten, die
deren Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit ausnutzen,
2. Kinder und Jugendliche unmittelbar auffordern, ihre Eltern
oder Dritte zum Kauf der beworbenen Waren oder Dienstleistungen zu bewegen,
3. das besondere Vertrauen ausnutzen, das Kinder oder Jugendliche zu Eltern, Lehrern und anderen Vertrauenspersonen haben, oder
4. Kinder oder Minderjährige ohne berechtigten Grund in gefährlichen Situationen zeigen.
(3) Werbung, deren Inhalt geeignet ist, die Entwicklung von
Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, muss getrennt von Angeboten erfolgen, die sich an Kinder oder Jugendliche
richten.
(4) Werbung, die sich auch an Kinder oder Jugendliche richtet
oder bei der Kinder oder Jugendliche als Darsteller eingesetzt werden, darf nicht den Interessen von Kindern oder Jugendlichen schaden oder deren Unerfahrenheit ausnutzen.
25
(…)
c)
Unter- bzw. nichtgesetzliche Bestimmungen
aa)
Anwendungs- und Auslegungsregeln der Landesmedienanstalten
(GewinnSpielReg)
Die Landesmedienanstalten haben – im Einvernehmen mit der KJM – Anwendungsund Auslegungsregeln für die Aufsicht über Fernseh-Gewinnspiele (GewinnSpielReg)
(Stand: 19. Juni 2007) erlassen, um einheitliche Aufsichtsmaßstäbe für FernsehGewinnspiele zur Auslegung von § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV60 und zu den jugendschutzrechtlichen Bestimmungen zu gewährleisten. Die GewinnSpielReg enthalten
insbesondere Regelungen über die Höhe von Gewinnspielentgelten und den Ausschluss von minderjährigen und von bestimmten Teilnehmergruppen sowie über die
zulässige Ausgestaltung des Gewinnspielangebotes. Die GewinnSpielReg sind im
Anhang vollständig wiedergegeben.61
bb)
Durch
Handreichung der Landesmedienanstalten für Hörfunkgewinnspiele
Beschluss
der
Direktorenkonferenz
der
Landesmedienanstalten
vom
15.01.2008 wurde eine sogenannte Handreichung für die Veranstaltung von Hörfunkgewinnspielen verabschiedet, die dazu dienen soll, die Selbstkontrolle von Hörfunkveranstaltern zu fördern und für die Zuhörerschaft in wesentlichen Punkten
Transparenz zu schaffen. Ziel der Handreichung ist darüber hinaus, einen grundsätzlichen Rahmen aufzuzeigen, in dem sich die Hörfunkveranstalter bewegen können, ohne sich dem Risiko einer Beanstandung durch die jeweils aufsichtsführende
Landesmedienanstalt auszusetzen.62
In der Handreichung werden mehrere Aspekte für die Durchführung von Gewinnspielen in Hörfunkprogrammen genannt, wie insbesondere zur Höhe des Gewinnspielentgeltes sowie Transparenz und Kommunikation der Kosten, Teilnahmeberechtigungen und Spielausgestaltung. Die Handreichung bezieht sich nicht auf
Preisauslobungen, die ohne Telefonmehrwertdienste oder „mit bestimmten Sondernummern“ mit Entgeltkosten von höchstens 14 Cent/Min durchgeführt werden und
lässt den FST-Verhaltenskodex für Telefonmehrwertdienste [hierzu nachfolgend cc)]
unberührt. Die Handreichung ist im Anhang vollständig wiedergegeben.63
60
§ 41 Abs. 1 Satz 4 RStV hat folgenden Wortlaut: „Die Vorschriften der allgemeinen Gesetze und die
gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der persönlichen Ehre sind einzuhalten“.
61
62
Siehe unten IV.A., zur „Rechtsqualität“ siehe unten D.4.a).
Vgl. Vorbemerkung der Handreichung, abrufbar unter
http://www.alm.de/fileadmin/Download/HoerfunkgewinnspieleHandreichung150108.pdf, abgerufen
am 04.03.2008.
63
Siehe unten IV.B., zur „Rechtsqualität“ siehe unten D.4.b).
26
cc)
FST-Verhaltenskodex für Telefonmehrwertdienste
Die Freiwillige Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.V. (FST) hat einen Verhaltenskodex für Telefonmehrwertdienste (Stand: 22.06.2007) verfasst, der gemäß
seiner Präambel einen allgemeingültigen Marktstandard setzen und gleichzeitig
auch den Anbietern von Telefonmehrwertdiensten einen Überblick über wesentliche,
zu beachtende staatliche Regelungen im Bereich der Mehrwertdienste und damit
Handlungs- und Planungssicherheit bei der Vermarktung und Ausgestaltung ihrer
Dienstleistungen bieten soll. Die Mitglieder des FST e.V. verpflichten sich, den Verhaltenskodex in seiner jeweils gültigen Fassung in die Standardverträge mit ihren
Kunden (Service- und Inhalteanbieter) einzubeziehen. In dem Kodex sind auch
Verhaltensgrundsätze enthalten, die Glücks- und Gewinnspiele betreffen und Entgelthöchstgrenzen und Transparenzpflichten regeln. Der FST-Verhaltenskodex ist im
Anhang auszugsweise wiedergegeben.64
64
Siehe unten IV.C.
27
D.
Anwendbarkeit einschlägiger rechtlicher
Bestimmungen
1.
Anwendbarkeit der „Glücksspiel“-Bestimmungen
a)
Überblick
Sowohl die Anwendbarkeit der vergleichsweise strengen strafrechtlichen Bestimmungen der §§ 284 ff. StGB als auch des GlüStV setzt jeweils voraus, dass es sich
bei dem betreffenden Gewinnspiel um ein „Glücksspiel“ handelt. Dabei ist angesichts der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 GlüStV und der Gesetzesmaterialien zum
GlüStV davon auszugehen, dass bei § 284 StGB und bei den Glücksspielstaatsvertrag-Regelungen der gleiche Glücksspielbegriff zugrunde gelegt wird.65 Als Glücksspiel wird nach allgemeiner Meinung ein Spiel verstanden, bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen der Spieler bestimmt wird, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt, ein erheblicher Spieleinsatz zu leisten ist und der Gewinn einen (nicht ganz
unbedeutenden) Vermögenswert darstellt.66
Damit sind im vorliegenden Zusammenhang von Gewinnspielen im Rundfunk und in
Telemedien vor allem die beiden Fragestellungen relevant, wann jedenfalls von einem „Überwiegen“ des glücksspielimmanenten Zufallselements gegenüber Geschicklichkeitselementen auszugehen ist [hierzu nachfolgend b)] und unter welchen
Voraussetzungen der erforderliche Glücksspiel-„Einsatz“ als erheblich im Sinne der
Glücksspieltatbestände anzusehen ist [hierzu c)].
b)
Zufallsabhängigkeit des Gewinneintritts
aa)
Allgemeine Auslegungsgrundsätze
Die entscheidende Abgrenzung zwischen dem gem. § 284 ff. StGB verbotenen
Glücksspiel (einschließlich der Lotterie) und dem nach der Gewerbeordnung unter
65
Vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 und 2 GlüStV: „Ein Glücksspiel liegt vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den
Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz
oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom
Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist“.
Vgl. auch Bayer. LT-Drs. 15/8486, S. 13, wo im Zusammenhang mit der Erläuterung des Glücksspielbegriffs auch auf die Rechtsprechung zu § 284 StGB rekurriert wird.
66
Vgl. § 3 Abs. 1 GlüStV; BGHSt 2, 274, 276; 29, 152, 157; 36, 74, 80, BGH NStZ 2003, 372, 373 f.
mit weitg. zust. Anm. Beckemper, NStZ 2004, 39 ff.; BVerwG NJW 2001, 2648; BVerwG NVwZ
2002, 864; v.Bubnoff in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 284 Rn. 7 f.;
Eser/Heine in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 284 Rn. 5; Fischer, StGB –
Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 284 Rn. 4; Gröschke/Hohmann in: Münchener Kommentar zum StGB,
2006, § 284 Rn. 5 ff.; Wohlers in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB – Nomos-Kommentar, 2.
Aufl. 2005, § 284 Rn. 8 ff.
28
bestimmten Voraussetzungen zulässigen Geschicklichkeitsspiel liegt seit einer Entscheidung des Reichsgerichts vom 28.2.1882 nach ständiger Rechtsprechung darin,
dass beim Glücksspiel die Entscheidung über den Gewinn und Verlust nach den
Spielbedingungen nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der Spieler abhängt, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall.67
Dementsprechend wird – umgekehrt formuliert – ein Geschicklichkeitsspiel angenommen, wenn nach den Spieleinrichtungen und Spielregeln, namentlich der Beschaffenheit des Apparats und der Übung der Mitspielenden, der Durchschnitt der
Teilnehmenden es mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Hand hat, durch Geschicklichkeit den Ausgang des Spiels zu bestimmen.68
Als Zufall wird das Wirken unberechenbarer, dem Einfluss der Beteiligten entzogener Ursachen bezeichnet.69 Teilweise wird – mit einer ähnlichen Formulierung –
auch darauf abgestellt, ob der Einwirkungsmöglichkeit der Beteiligten eine ins Gewicht fallende Rolle zukommt.70 Auf präzise fassbare Prozentangaben legt sich die
Rechtsprechung dabei nicht fest,71 jedoch muss der Erfolg beim Glücksspiel nicht
„ausschließlich“ vom Zufall abhängen“.72 Bei so genannten „gemischten Spielen“,
bei denen Geschicklichkeit und Zufallselemente eine Rolle spielen,73 genügt es für
die Annahme eines Glücksspiels, wenn „eine überwiegende, tatsächliche und rech-
67
Siehe RGSt 6, 70, 74; vgl. auch RGSt 18, 1, 6; BGHSt 2, 274, 276; 9, 39, 41; 11, 209; BGHSt
34, 171, 175 = NJW 1987, 851, 852; RGSt 40, 21, 31; 62, 163, 165; 64, 355, 357; BVerwG NJW
1955, 1451; BVerwG GewArch 1961, 34, 35; BVerwG GewArch 1976, 87, 88; BVerwG GewArch
1983, 60; BVerwG GewArch 1985, 59, 60; BVerwG NVwZ 2002, 862, 863 – „Krangreiferspiel“;
BayVGH GewArch 1981, S. 89, 90; OLG Braunschweig NJW 1954, 1777, 1778; OLG Karlsruhe NJW
1972, 1963; OLG Frankfurt NStZ 1988, 459; OVG Magdeburg, Beschl. v. 29.09.2005 - 1 M 297/04 –
„Internet-Spielgerät II“, OVG Magdeburg,
Beschl. v. 18.03.2005 - 1 M 436/04 – „Internet-
Spielgerät I“; VGH Baden-Württemberg GewArch 1990, 149, 150; AG Frankfurt NJW 1987, 854 sowie Belz, Das Glücksspiel im Strafrecht, 1993, S. 17 (mit Verweisen auf die RG-Rechtsprechung);
Brandl, Spielleidenschaft und Strafrecht, 2003, S. 28; Höpfel, ÖJZ 1978, 421, 422 ff.; v. Bubnoff in
Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 284 Rn. 7; Lukes in: Stree/Wessels-Festschrift,
1999, S. 1013, 1015; Meurer/Bergmann, JuS 1983, 668, 669.
68
Vgl. BayVGH GewArch 1981, 89, 90; siehe auch v. Bubnoff in Leipziger Kommentar zum StGB, 11.
Aufl. 1998, § 284 Rn. 7; Eser/Heine in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006,
§ 284 Rn. 5; Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 284 Rn. 4; siehe aber auch Dickersbach, Probleme des gewerblichen Spielrechts, WiVerw 1985, S. 23, 32 Fn. 42, der darauf hinweist,
dass nicht jedes nicht zufallsabhängige Spiel zwingend ein Geschicklichkeitsspiel sein muss.
69
Dazu BGHSt 9, 39, 41; RGSt 62, 163, 165 sowie Dickersbach, WiVerw 1985, 23, 33; v. Bubnoff in
Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 284 Rn. 8.
70
71
Siehe BGHSt 2, 139, 140; BVerwG GewArch 1983, 60, 62.
Siehe zur Problematik einer derartigen Vorgehensweise BVerwG GewArch 1983, S. 60, 62; vgl. aber
auch RGSt 62, S. 163, 167 ff.; vgl. auch die bei Belz, Das Glücksspiel im Strafrecht, 1993, S. 18 ff.
und Brandl, Spielleidenschaft und Strafrecht, 2003, S. 28 ff. vorgestellten Berechnungsvorschläge.
72
Vgl. BGHSt 2, 139, 140.
73
Siehe Belz, Das Glücksspiel im Strafrecht, 1993, S. 58; Höpfel, ÖJZ 1978, 421, 423.
29
tlich als wesentlich erscheinende Abhängigkeit (des Erfolgs vom Zufall) besteht“,74
wenn „die Zufallsmomente das Übergewicht über die Geschicklichkeitsmomente besitzen“75 oder wenn „der Spielausgang vorwiegend vom Zufall abhängt“ (sog. „Wesentlichkeitskriterium“).76 Die Landesgesetzgeber des am 01.01.2008 in Kraft getretenen Glücksspiel-Staatsvertrags übernehmen die Auslegungsansätze und weisen in der Begründung zur Begriffsbestimmung „Glücksspiel“ in § 3 GlüStV darauf
hin, dass „beim Zusammentreffen beider Elemente“ (Zufall und Geschicklichkeit)
„durch eine wertende Gesamtbetrachtung festzustellen“ sei, „welches Element (Zufall oder Geschicklichkeit) überwiegt“.77
bb)
Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien
Bei den vorliegend relevanten Gewinnspielen im Rundfunk und im Internet, die über
Mehrwertdienste-Rufnummern nach dem oben ausführlich dargestellten Verfahren
veranstaltet werden,78 gehen die Rechtsprechung und die herrschende Meinung im
Schrifttum von einem dominierenden Zufallselement aus.79 Das OLG Düsseldorf
nahm im Urteil vom 23.09.200380 hinsichtlich des Internetgewinnspiels „Bei Anruf
Millionär“ (Antwortmöglichkeit auf Quizfrage für den jeweils tausendsten Anrufer)
an, dass „bei der Kombination eines vorgeschalteten Glücksspiels und eines folgenden Geschicklichkeitsspiels (oder umgekehrt), die erst zusammen den Gewinn eines
Preises ermöglicht, insgesamt von einem Glücksspiel auszugehen“ sei.81 Es könne
keinen Unterschied machen, ob man ein reines Glücksspiel veranstaltet oder ob
man auf ein Glücksspiel (mit der geringen Chance der Teilnahme an einem Geschicklichkeitsspiel als Gewinn) noch ein Geschicklichkeitsspiel „aufsattelt“.82 Das
OLG Düsseldorf stützt seine Ansicht auch auf die Rechtsprechung des BGH, wonach
die Zuerkennung von Preisen für den Gewinn von mehreren Spielen selbst dann auf
Zufall beruhe, wenn die einzelnen Spiele als Geschicklichkeitsspiele anzusehen sei-
74
Siehe BGHSt 2, 139, 140.
75
So VG Wiesbaden GewArch 1996, 68.
76
Vgl. BGHSt 9, S. 39, 41; BVerwG NJW 1955, 1451 sowie Belz, S. 58 f.; Dickersbach, WiVerw
1985, 23, 36; Höpfel, ÖJZ 1978, 421, 423.
77
Vgl. Bayer. LT-Drs. 15/8386, S. 13.
78
Siehe oben B.2.b) und c).
79
Vgl. OLG Düsseldorf, Urt.v.23.09.2003 – I-20 U 39/03 – „beianrufmillionär.de“; AG Mönchengladbach, Urt. v. 27.03.2003 – 13 Ds/102 Js 989/01-162/02 – „Bei Anruf Millionär“; Eichmann/Sörup,
MMR 2002, 142, 143;; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 397 f.;
Kleinschmidt, MMR 2004, 654, 655 f.; Odenthal, GewArch 2002, 315, 316; Schulz, CR 2006, 164,
166; a.A. Albert/Müller, MMR 12/2004, S. V f.; wohl auch Ernst, MMR 2005, 735, 739.
80
81
OLG Düsseldorf, Urt.v.23.09.2003 – I-20 U 39/03 – „beianrufmillionär.de“.
Das OLG Düsseldorf folgte insoweit ausdrücklich der entsprechenden, bereits in der Literatur vertreten Auffassung, vgl. Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142 ff.
82
OLG Düsseldorf, Urt.v.23.09.2003 – I-20 U 39/03 – „beianrufmillionär.de“; im Erg. ebenso AG Mönchengladbach, Urt. v. 27.03.2003 – 13 Ds/102 Js 989/01-162/02 – „Bei Anruf Millionär“.
30
en und der Zufall lediglich die Kombination (Gewinn mehrerer Spiele hintereinander) beeinflusse.83
Auch die Rechtsliteratur folgt vor allem für die TV-Gewinnspiele mit Zufallsauswahl
der Telefonanrufer überwiegend dieser Einordnung auch dann, wenn nach Durchstellung des Anrufers noch eine Quizfrage zu beantworten oder ein sonstiges Geschicklichkeitsspiel erfolgreich zu absolvieren ist.84 Maßgeblich sei insoweit, dass
unter mehreren Anrufern per Zufall die späteren Teilnehmer an einem dahinter geschalteten Geschicklichkeitsspiel ausgewählt werden.
Vereinzelt wird dem entgegengehalten, das Zufallselement der tatsächlichen Durchstellung des Anrufers habe bei der Bewertung außer Betracht zu bleiben, da „mit
der bloßen Chance des Mitmachens noch kein Gewinn gegeben“ sei.85 Sowohl nach
subjektiver als auch nach objektiver Betrachtungsweise liege hier kein „Gewinnen“
vor, da der Kandidat zwar anrufe, um mitzuspielen, „aber doch nur, weil er gewinnen will“.86 Diese Auffassung geht freilich fehl. Denn sie deklariert den kostenpflichtigen Anruf durch die Spielteilnehmer unzutreffend zum lediglich dem Glücksspiel vorgelagerten Akt. Diese Sichtweise reißt aber den Gesamtvorgang der
Glücksspielteilnahme auseinander und erlaubt faktisch so bei mehraktigen Gewinnspielen stets ein Leerlaufenlassen der Glücksspielregelungen, indem stets nur das
letzte gewinnauslösende Moment – und sei es noch so unbedeutend im Gesamtspielkonzept – als maßgeblich erachtet würde. Deutlich wird dies daran, dass nach
der genannten Einzelmeinung in der Literatur auch klassische Glücksspiele wie Poker87 oder Roulette schon dann nicht mehr als solche qualifiziert werden könnten,
wenn man vom jeweiligen Gewinner mit „dem besten Blatt“ oder des die Jetons zutreffend platzierenden Roulette-Spielers vor Auszahlung des Gewinnbetrages verlangen würde, Schillers „Glocke“ fehlerfrei aufzusagen oder die Frage „Ist Poker ein
Kartenspiel oder ein Würfelspiel?“ zu beantworten und nur bei Meisterung der Aufgabe den entsprechenden Geldbetrag auszahlen wollte. Auch hier würde die Mindermeinung in der Literatur vorgeben, das Poker- oder Roulettespiel diene nur der
Ausermittlung einer lediglich gewinnwilligen Person, die erst die „Chance des Mitmachens“ im Sinne eines fehlerfreien Gedichtvortrags erhalte. Derartigen absurden
83
Vgl. BGHSt 9, 39; krit. hierzu Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht, 2005, Rn. 675.
84
Vgl. Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142, 143; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301 f.; Hecker/Ruttig, GRUR
2005, 393, 397 f.; Kleinschmidt, MMR 2004, 654 ff.; Odenthal, GewArch 2002, 315, 316; Schulz,
CR 2006, 164 ff.; a.A. Albert/Müller, MMR 12/2004, S. V f.; wohl auch Ernst, ITRB 2006, 86; ders.,
MMR 2005, 735, 738 ff.
85
Vgl. Albert/Müller, MMR 12/2004, S. V; auf die Frage des Zufallselements bei Anruferauswahl generell nicht eingehend: Ernst, ITRB 2006, 86, 88 f., der offenbar allein des „Schwierigkeitsgrad“ eine
Quizfrage für maßgeblich erachtet.
86
87
So Albert/Müller, MMR 12/2004, S. V.
Vgl. hierzu auch jüngst VG Frankfurt a.M., MMR 2008, 272; Duesberg, JA 2008, 270 ff.; Fischhaber/Manz, GewArch 2007, 405, 406 ff.; anders für „Texas Hold´em Poker“: Koenig/Ciszewski, GewArch 2007, 402 ff.
31
Ergebnissen ist das OLG Düsseldorf zu Recht entgegengetreten, indem es dem
„Aufsatteln“ eines der maßgeblichen Zufallsauswahl nachgeschalteten Aktes in Form
einer beliebigen Geschicklichkeitsprüfung des Teilnehmers keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass die hier abgelehnte Mindermeinung, welche
zwischen einem vorgelagerten Zufallselement der Anrufauswahl und dem erst dann
stattfindenden Geschicklichkeitsspiel trennt, eine Fiktion darstellt, die nicht der
Realität der meisten Gewinnspiele entspricht. Denn vielmehr wird der Zuschauer
oder Internet-Nutzer bereits in aller Regel vor dem Anruf auf das jeweilige Gewinnspiel, die Preisfrage oder die Spielaufgabe – z.B. durch einen Moderator – aufmerksam gemacht. Erst dann, wenn sich der Zuschauer bzw. Nutzer mit dem Spiel gedanklich beschäftigt hat und gleichsam eine Lösung erraten oder erdacht hat, wird
er gewillt sein, diese über eine entgeltliche Telefonverbindung im Hinblick auf eine
erhoffte Anrufdurchstellung dem Veranstalter mitzuteilen und zu gewinnen. Die von
der abgelehnten Mindermeinung angenommene These, dass erst nach Anrufdurchstellung ein Geschicklichkeitsspiel stattfinde, ist damit unvereinbar. Vielmehr erfolgt
nach Anrufdurchstellung lediglich eine Abfrage des Lösungsversuches, den der Anrufer bereits zuvor „ausgeknobelt“ hatte.
Teilweise wird in der Rechtsliteratur auch angenommen, dass die „technische Filterung, wer ins Studio durchgeschaltet wird“, generell nicht als Zufallselement tauge,
da „wie beim Preisausschreiben mit Postkarten es eben nicht allein“ genüge, gezogen zu werden, sondern es müsse „die richtige Lösung draufstehen“.88 Es könne
keinen Unterschied machen, ob die Ziehung als Zufallselement, um die Telefonanlage zu entlasten aus technischen Gründen, vorverlagert wird – genauso „wie umgekehrt von zehn Kübeln mit Postkarten auch nur einer ins Studio gerollt“ werden
könne, wenn es nur einen Gewinner zu ziehen gelte. Es sei daher nicht primär der
Zufall, der hier die Auswahl ausmacht, denn in allen Fällen gelte: „Nur wer die gestellte Frage richtig beantworten kann, gewinnt“.89 Diese Argumentation überzeugt
freilich schon deshalb nicht, weil gerade nicht jeder, der eine gestellte Frage beantworten kann, gewinnt. Für die Gewinnwahrscheinlichkeit in der Regel von wesentlich größerer Bedeutung ist, dass nur derjenige gewinnen kann, der auch in die
Call-in-Sendung durchgestellt bzw. aus den Postkartenkübeln gezogen wird. Wie
bereits oben ausgeführt, handelt es sich also um mehraktige Gewinnspiele, die teilweise zufallsdominiert, teilweise vom Spielteilnehmer beeinflussbar sind. Hier bewendet es aber bei der von der herrschenden Meinung vertretenen Notwendigkeit
einer Bewertung, ob Zufallselemente gegenüber solchen der „Geschicklichkeit“ der
Spielteilnehmer überwiegen. Im Übrigen überzeugt auch der Vergleich mit den
Postkarten in Preisausschreiben schon deshalb nicht, da auch hier – entgegen der
genannten Einzelmeinung in der Literatur – nicht ohne weiteres das Zufallselement
negiert werden kann. Wenn in solchen Fällen die Glücksspieleigenschaft verneint
88
So Ernst, MMR 2005, 735, 739.
89
So Ernst, MMR 2005, 735, 739.
32
wird, dann lediglich wegen des Fehlens eines erheblichen Spieleinsatzes,90 hingegen
nicht wegen Ermangelung des Zufallselementes. Zum „Spieleinsatz“-Charakter von
Postzustellungsentgelten siehe auch unten c)aa)(2).
cc)
Konsequenzen
Im Ergebnis wird daher mit der herrschenden Meinung bei der Gesamtbewertung
von Gewinnspielen in Medien über Mehrwertdienste davon auszugehen sein, dass in
der Regel aufgrund der technisch bedingten Auswahl des Anrufers bei MABEZ- bzw.
Premium-Telefonnummern das Zufallselement auch dann dominiert, wenn der Gewinn im weiteren von Komponenten abhängt, die der Spielteilnehmer selbst durch
Geschicklichkeit oder Wissen in der Hand hat. Ob Ausnahmen dann gelten, wenn
bestimmte Preisfragen oder Spielaufgaben auf besonders hohem Niveau angesiedelt
sind und voraussichtlich nur von einem Bruchteil potentieller Spielteilnehmer gelöst
werden können,91 ist fraglich. Denn auch insoweit muss vor allem bei „Call in“ Formaten, aber auch bei anderen Gewinnspielen unter Nutzung von Mehrwertdiensten,
zunächst der zufallsabhängige Auswahlprozess durchlaufen werden.92 Zudem wird
in der Rechtsliteratur darauf hingewiesen, dass ein Zufallselement auch bei einer
Gewinnspielfrage gegeben sei, die derart schwierig ist, „dass der Durchschnittsspieler sie nur zufällig wissen kann und ihm in den meisten Fällen nur das Raten
bleibt“.93
In praktischer Hinsicht spielen diese Fragen der Erheblichkeit des Geschicklichkeitsoder Wissensniveaus bei Gewinnspielen allerdings ohnehin eine eher untergeordnete Rolle. Denn die meisten der in der Medienlandschaft üblichen Gewinnspiele mit
Mehrwertdiensten sind von Seiten des Veranstalters aus wirtschaftlichen Motiven
heraus darauf gerichtet, dass möglichst viele Zuschauer bzw. Nutzer an dem jeweiligen Gewinnspiel teilnehmen, bzw. die kostenpflichten Rufnummern wählen. Dies
bedingt aber, dass die „Quizfragen“ oder die sonstigen gestellten Spielaufgaben von
vorneherein für einen breiten Teil der angesprochenen Zuschauer und Nutzer lösbar
sind. Gewinnspielfragen und -aufgaben, welche sich indes auf einem Niveau bewegen wie „Was steht am Ende einer schönen Liebesgeschichte – ein Happy End oder
90
91
Hierzu unten c).
Krit. bei MABEZ-Anruferauswahl: Schulz, CR 2006, 164, 166; zu Recht krit. hinsichtlich des anzulegenden Maßstabs der „Schwierigkeit“ einer Quizfrage: Ernst, ITRB, 2006, 86, 89
92
Daher generell von „Zufall“ bei Mehrwertdienst-Gewinnspielen ausgehend: Eichmann/Sörup, MMR
2002, 142, 143; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 397; Schulz, CR 2006, 164, 166; wohl auch Kleinschmidt, MMR 2004, 654, 656.
93
Vgl. Kleinschmidt, MMR 2004, 654, 656, insb. das dort genannte Beispiel: „Wer erfand Rudolph, das
Rentier?“. Diese Sichtweise ist allerdings zweifelhaft, da das zufallsabhängige Raten letztlich erst
Konsequenz des fehlenden Sonderwissens ist. Anders aber bei manipulierten Spielen, welche nur
vermeintlich einfach zu beantworten sind, deren richtige Lösung aber in der Willkür des Veranstalters steht; z.B. „Nennen Sie ein ganz bestimmtes (von der Redaktion festgelegtes) Tier, das mit
»A« anfängt“; vgl. auch die Konstellation von BVerwG NVwZ 2002, 862, 863 – „Krangreiferspiel“.
33
ein Nickerchen?“, „Wie macht die Kuh?“,94 „Nennen Sie Tiere mit einem »B« an dritter Stelle“, „Nennen Sie Automarken mit dem Buchstaben »A« im Namen“, weisen
kaum ein Geschicklichkeitsmoment auf und setzen auch nicht in dem Maße ein
Sonderwissen voraus, dass von einem Überwiegen gegenüber dem Zufallselement
der Anruferauswahl im Rahmen der Gesamtbewertung ausgegangen werden
kann.95
Mithin ist im Ergebnis der Rechtsprechung und herrschenden Meinung zu folgen,
dass bei Gewinnspielen in Rundfunk und Telemedien unter Nutzung von Mehrwertdiensten eine überwiegende Zufallsabhängigkeit des Gewinneintritts anzunehmen
und mithin dieses Merkmal des Glücksspiels im Sinne von § 284 StGB, § 3 GlüStV
zu bejahen ist.
c)
Erfordernis eines erheblichen Spieleinsatzes
aa)
Anforderungen an den Spieleinsatz beim Glücksspiel
(1)
Allgemeine Auslegungsgrundsätze
Die Annahme eines Glücksspiels nach § 284 StGB – und auch einer Lotterie oder
Ausspielung nach § 287 StGB – erfordert nach ganz herrschender Meinung die Leistung eines Einsatzes.96 Die bloße Aufopferung eines wesentlichen Vermögenswertes
reicht allerdings für das Vorliegen eines Einsatzes i.S.d. §§ 284, 287 StGB nicht
aus. Zwischen dem Einsatz und der Gewinnmöglichkeit muss auch eine bestimmte
Verknüpfung bestehen: Erforderlich ist, dass durch den Einsatz die Aussicht auf den
vom Zufall abhängigen Vorteil erlangt wird; der Einsatz muss damit in der Hoffnung
erbracht werden, im Falle des „Gewinnens“ eine gleiche oder höherwertige Leistung
94
Vgl. das Beispiel bei Kleinschmidt, MMR 2004, 654, 656.
95
So auch Kleinschmidt, MMR 2004, 654, 656; Odenthal, GewArch 2002, 315, 316; generell von
überwiegendem Zufall bei Mehrwertdienst-Gewinnspielen ausgehend: Eichmann/Sörup, MMR 2002,
142, 143; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 397; Schulz, CR 2006, 164, 166.
96
Siehe BGHSt 3, 99, 104; 34, 171, 176 = NJW 1987, 851, 852; BGH GA 1978, 332, 334; OLG
Braunschweig NJW 1954, 1777, 1778; OLG Stuttgart NJW 1964, 365, 366; OLG Karlsruhe NJW
1972, 1963; Eser/Heine in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 284 Rn. 6; Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 284 Rn. 5; Gröschke/Hohmann in: Münchener Kommentar zum StGB, 2006, § 284 Rn. 8; Wohlers in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB – NomosKommentar, 2. Aufl. 2005, § 284 Rn. 8 ff. Zwar hatte der BGH in BGHSt 11, 209 ff. die Frage der
Erforderlichkeit eines Einsatzes offen gelassen. Jedoch ist diese Entscheidung heute aus zwei Gründen überholt: Zum einen lag in BGHSt 11, 209 ff. ein versteckter Einsatz vor und zum anderen verlangt der BGH in BGHSt 34, 171, 176 ausdrücklich einen Einsatz. Davon zu unterscheiden ist die
Frage, ob der Einsatz bei ungünstigem Verlauf zu einem Vermögensverlust führen muss. Während
das RG (RGSt 7, 21, 27 f.; 38, 204, 206 f.; 45, 424, 425 f.; 64, 355, 360) das Erfordernis eines
Vermögensverlustes verneint, wird dieses vom OLG Köln (NJW 1957, 721) und vom OLG Hamm
(JMBlNW 1957, 250) aber wohl vorausgesetzt.
34
zu erhalten, und in der Befürchtung, dass er im Falle des „Verlierens“ dem Gegenspieler oder Veranstalter zufällt.97
An einer solchen Verknüpfung von Einsatz und Gewinnmöglichkeit kann es daher
fehlen, wenn ein „Entgelt“ primär nicht als Spieleinsatz, sondern als Gebühr für das
Spielvergnügen dient. In Rechtsprechung und Literatur besteht insoweit z.B. Einigkeit, dass Eintrittsgelder (etwa für ein Casino), Bearbeitungsgebühren, aber auch
Aufwendungen bei einer Kettenbriefaktion nicht zum Spieleinsatz zu zählen sind.98
Im Hinblick auf die Abgrenzung zwischen derartigen Eintrittsgeldern, Bearbeitungsgebühren und ähnlichen Aufwendungen einerseits und dem Glücksspieleinsatz andererseits hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Figur des sog. „verdeckten Einsatzes“ entwickelt99 und in jüngerer Zeit – mit Ausnahme der unten
noch näher dargestellten Beurteilung von Kettenbriefen – auch ausgedehnt. Der Figur des „verdeckten Einsatzes“ liegen z.B. folgende Fälle zugrunde:
– Für die Teilnahme an einem sogenannten Gratisroulette war der Erwerb von Verzehrbons notwendig, die mit „Gratischips“ und damit Spiel- und Gewinnmöglichkeiten verbunden waren.100
– Die Berechtigung zur Teilnahme an einem Preisausschreiben hing von dem Abschluss eines Zeitungsabonnements ab.101
– Der Kunde erwarb einen Gegenstand zu einem bestimmten Kaufpreis und konnte
letzteren dadurch reduzieren, dass er weitere Kunden für das Produkt anwarb,
wofür ihm eine Prämie vergütet wurde.102
– Durch den Erwerb einer Wochenzeitung wurde auch die Möglichkeit zur Teilnahme an einem Totowettbewerb eröffnet.103
Das Reichsgericht tendierte in derartigen Fällen noch dazu, mit der Annahme einer
sog. „Gratisausspielung“ ein Glücksspiel zu verneinen, wenn der objektive Wert der
Gegenleistung der Zahlung des Kunden entsprach.104 Nach einzelnen Entscheidungen des Reichsgerichts lag ein Einsatz auch nur dann vor, wenn der Vermögenswert
bewusst für die Beteiligung an einer Gewinnaussicht aufgewendet wurde, selbst
97
98
Vgl. BGHSt 34, 171, 176 = NJW 1987, 851, 852.
Siehe BGHSt 34, S. 171, 177 = NJW 1987, S. 851, 852; vgl. auch v.Bubnoff in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 284 Rn. 11.
99
Vgl. z.B. BGHSt 2, S. 79 ff.; siehe auch Schaeffer, GewArch 1980, S. 112, 115 f.
100 Siehe BGHSt 11, S. 209 ff. und Schaeffer, GewArch 1980, S. 112, 115.
101 Dazu BFHE 55, 289 ff.
102 Siehe BGHSt 2, 79, 83 f.
103 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1958, 760 f.
104 So RGSt 65, 194, 195 ff.; RG JW 1911, 516 f.; siehe aber auch RGSt 60, 127, 128.
35
wenn der Spieler diesen nicht gegenständlich und ziffernmäßig genau bezeichnen
konnte.105
Der Bundesgerichtshof106 gab die dargestellte Linie des Reichsgerichts bewusst auf,
weil der objektive Wert bei solchen gemischten (z.B. Bewirtungs-)Leistungen in der
Regel nicht mit hinreichender Bestimmtheit festgestellt werden könne107 und weil
der Kunde auch dann gegen die Ausbeutung der „Spielleidenschaft“ geschützt werden solle, wenn er in der Hoffnung auf einen Gewinn sein Vermögen durch den
massenhaften Konsum werthaltiger Leistungen schmälert.108 Der Bundesgerichtshof
bejahte deswegen im Fall des so genannten „Gratisroulette“ bereits dann einen
Spieleinsatz, wenn jemand „bewusst einen Vermögenswert für die Beteiligung an
der Gewinnaussicht opfert.“109 Dabei genügt es nach dem Urteil des BGH, „dass der
Spieler eine wenn auch gleichwertige Gegenleistung für sein Vermögensopfer ohne
die Gewinnaussicht nicht erworben hätte“.110 In einer weiteren Entscheidung wies
der BGH zudem darauf hin, dass es für die Annahme eines versteckten Einsatzes
unschädlich ist, wenn den Spielern verborgen bleibt, welcher Anteil des Entgeltes
auf die Teilnahme am Spiel überhaupt und welcher auf die Gewinnchance entfällt.111
105 Siehe RGSt 65, 194, 195; 67, 397, 398; dem widerspricht RGSt 60, 127, 128, wonach der Einsatz
gerade nicht besonders in Erscheinung treten muss. In eine ähnliche Richtung ging eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 1979. Das Gericht verneinte § 284 StGB in einem Fall, in dem das – auch zur Teilnahme an einem Bingospiel berechtigende – Eintrittsgeld eines
Tanzlokals für Damen 3 DM und für Herren 4 DM betrug. Das Bundesverwaltungsgericht lehnte einen Spieleeinsatz hier mit der methodisch interessanten Begründung ab, dass die Zahlung dieses
Geldbetrages das von § 284 geschützte Rechtsgut nicht tangiere: „Sowohl die absolute Höhe des
Eintrittsgeldes als auch das relative Verhältnis von Leistung und Gegenleistung verbieten die Annahme, durch die beabsichtigte Veranstaltung werde die natürliche Spielleidenschaft des Publikums
wirtschaftlich ausgebeutet oder das Vermögen der Besucher gefährdet oder eine Handlung begangen, die mit den oben ausgeführten, weiteren in Betracht kommenden Schutzzwecken kollidiert.
Dass sich der Kläger bei der Werbung für sein Tanzlokal den – wie es in dem Berufungsurteil heißt –
„Spieltrieb des Publikums wirtschaftlich zunutze“ macht, rechtfertigt für sich genommen nicht, ein
Spiel als strafbares Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB zu bewerten, bei dem der Unterhaltungscharakter im Vordergrund steht und bei dem mangels Verlustgefahr jegliche Übervorteilung des
Spielers ausgeschlossen ist.“, vgl. BVerwGE 58, 162, 165 = GewArch 1979, 371; a.A. Ahlf, GewArch
1979, 372, 373; Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO - Kommentar, § 33d Rn. 4.
106 Vgl. BGHSt 11, 209 ff.
107 So BGHSt 2, 79, 84; 11, 209, 210.
108 A.A. aber RGSt 65, 194, 196.
109 Siehe BGHSt 11, 209, 210.
110 So BGHSt 11, 209, 210.
111 Vgl. BGHSt 9, 39, 40; in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf NJW 1958, S. 760, 761. Eine im Ausgangspunkt weniger eindeutige, im Ergebnis aber wohl ähnliche Position wie der BGH vertritt auch
der Bundesfinanzhof. Dieser führte für den Fall einer Verbindung der Teilnahme an einem Preisausschreiben mit dem Erwerb einer Zeitung aus: „Entscheidend ist, ob die Personen, die der Veranstalter mit seiner Werbung anspricht, in dem von ihnen für den Gegenstand zu zahlenden Preis zugleich
ein Entgelt für den Erwerb der gebotenen Gewinnaussicht erblicken. Das ist davon abhängig, dass
36
Eine gewisse Begrenzung des notwendigen Zusammenhangs zwischen dem Einsatz
und der Gewinnmöglichkeit findet sich allerdings in der vergleichsweise neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Kettenbriefen, bei denen die Teilnehmer Spielberechtigungsbeiträge an den Veranstalter und Zahlungen an frühere
Mitglieder (auf Platz 1 der Kettenbriefe) leisten in der Hoffnung, von späteren Mitspielern ebenfalls Gelder zu erhalten, sobald ihr Name in der nach dem Schneeballsystem weitergereichten Liste auf Platz 1 vorgerückt sein würde. Der BGH verneinte
hier in der „Goldkreisentscheidung“112 in Anlehnung an das OLG Stuttgart113 – aber
entgegen der Entscheidung BGHSt 2, 79 ff.114 und älterer Entscheidungen des OLG
Karlsruhe115 und des OLG Hamm116 – das Vorliegen eines „Einsatzes“. Das Gericht
begründete dies mit der – in der Literatur allerdings kritisierten117 – Überlegung,
dass die Zahlungen an den „Veranstalter“ lediglich die Mitspielberechtigung gewähren, etwa vergleichbar dem Eintrittsgeld für eine Spielbank, und dass die Mitspieler
sich ihren Gewinn nicht aus den bereits vorhandenen Einlagen erhofften, sondern
aus der Anwerbung neuer Einlagen.118
Dies bedeutet m.E., dass nach Ansicht des BGH für die Annahme eines GlücksspielEinsatzes ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem aufgewendeten Vermögenswert und dem erwarteten Gewinn bzw. Verlust erforderlich ist, so dass der Gewinn aus dem Einsatz „herrührt“. Bei den „Kettenbriefaktionen“ erfolgt die Zahlung
aber an den „Veranstalter“ und/oder an bereits vorher eingetretene Mitspieler, während der erhoffte Gewinn möglicherweise von später an dem Spiel beteiligten Per-
die Ankündigung des Preisausschreibens so gehalten ist, dass die von ihm Angesprochenen sich sagen mussten, nur durch den Erwerb der Zeitung an dem Preisausschreiben teilnehmen zu können.
Dies wiederum trifft nicht nur dann zu, wenn der Erwerb der Zeitung ausdrücklich zur Bedingung ...
gemacht wird, sondern schon dann, wenn eine ernsthafte Beteiligung den Besitz der betreffenden
Ausgabe ... der Zeitung voraussetzt“, vgl. BGHE 55, S. 289, 291; siehe zudem OLG Köln JMBlNRW
1971, 256, 266.
112 Siehe BGHSt 34, 171 ff. = NJW 1987, 851 ff.; Das BayOblG hat sich in seinem Beschluss v.
21.3.1990, NJW 1990, 1862 f., der Auffassung des BGH angeschlossen. Vgl. auch Achenbach, Aus
der 1987/1988 veröffentlichen Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht, 497, 504.
113 Vgl. OLG Stuttgart NJW 1964, S. 365 f.
114 Gleichwohl ging der BGH in der Goldkreisentscheidung auf die frühere Rechtsprechung – die einen
verdeckten Einsatz“ bejahte – nicht weiter ein, weil diese durch die Neuregelung des § 6c UWG
überholt war, vgl. BGHSt 34, 171, 178 = NJW 1987, 851, 852.
115 Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1972, 1963 f. zum sogenannten „Amerikanischen Roulette“. Das Gericht
lehnte entgegen dem BGH einen Vergleich mit dem Eintrittsgeld für eine Spielbank ab und sah den
Zusammenhang zwischen aufgewendeten Mitteln und erwartetem Gewinn als ausreichend eng an.
Es stellte insoweit auch noch klar, dass bei einer Lotterie nicht etwa eine Auslosung notwendig ist,
sondern dass jede vom Zufall abhängige Art der Gewinnausschüttung in Betracht kommt.
116 Siehe hierzu den Inhalt des Vorlagebeschlusses des OLG Hamm bei BGH NJW 1978, 851.
117 Siehe Lampe, Anm. zu BGHSt 34, 171, in: JR 1987, 383 ff.
118 So auch das OLG Stuttgart NJW 1964, 364, 365.
37
sonen aufgewendet wird.119 Diese Kriterien bei der Bestimmung eines Einsatzes unterscheiden sich damit von den entsprechenden Kriterien bei der Bestimmung eines
„Gewinnspiels“ i.S.v. § 33d GewO, da der Gewinn hier nicht vom Veranstalter des
Spiels geboten werden muss.120
Insgesamt können daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgende Anforderungen für das Vorliegen eines Spieleinsatzes im Sinne des § 284 StGB
festgehalten werden:
n Ein Spieleinsatz im Rahmen eines Glücksspiels liegt vor, wenn jemand „bewusst
einen Vermögenswert für die Beteiligung an der Gewinnaussicht opfert.“121 Ausreichend ist dabei, dass der Spieler eine wenn auch gleichwertige Gegenleistung für sein Vermögensopfer ohne die Gewinnaussicht nicht erworben hätte.122
n Für die Annahme eines so genannten versteckten Spieleinsatzes unschädlich
ist, wenn den Spielern verborgen bleibt, welcher Anteil des Entgeltes auf die
Teilnahme am Spiel überhaupt und welcher auf die Gewinnchance entfällt.123
n Es muss nach der „Kettenbrief“-Entscheidung des BGH ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem aufgewendeten Vermögenswert und dem erwarteten Gewinn bzw. Verlust jedenfalls in dem Sinne bestehen, dass der Gewinn
bzw. seine Ausschüttung von dem Veranstalter erbracht werden muss, an den
der Spieleinsatz geflossen ist.124 Ein Spieleinsatz liegt nach dem BGH des Weiteren nicht vor, wenn das Entgelt „nicht einem Gegenspieler oder dem Veranstalter“ zufließt und dieser Geldbetrag „für den Leistenden“ daher „stets verloren“ ist.125
119 Siehe BGHSt 34, 171, 177 f. = NJW 1987, 851, 852.
120 Vgl. Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO - Kommentar, § 33d Rn. 5.
121 Siehe BGHSt 11, 209, 210.
122 So BGHSt 11, 209, 210.
123 Vgl. BGHSt 9, 39, 40; in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf NJW 1958, S. 760, 761. Eine im Ausgangspunkt weniger eindeutige, im Ergebnis aber wohl ähnliche Position wie der BGH vertritt auch
der Bundesfinanzhof. Dieser führte für den Fall einer Verbindung der Teilnahme an einem Preisausschreiben mit dem Erwerb einer Zeitung aus: „Entscheidend ist, ob die Personen, die der Veranstalter mit seiner Werbung anspricht, in dem von ihnen für den Gegenstand zu zahlenden Preis zugleich
ein Entgelt für den Erwerb der gebotenen Gewinnaussicht erblicken. Das ist davon abhängig, dass
die Ankündigung des Preisausschreibens so gehalten ist, dass die von ihm Angesprochenen sich sagen mussten, nur durch den Erwerb der Zeitung an dem Preisausschreiben teilnehmen zu können.
Dies wiederum trifft nicht nur dann zu, wenn der Erwerb der Zeitung ausdrücklich zur Bedingung ...
gemacht wird, sondern schon dann, wenn eine ernsthafte Beteiligung den Besitz der betreffenden
Ausgabe ... der Zeitung voraussetzt“, vgl. BGHE 55, S. 289, 291; siehe zudem OLG Köln JMBlNRW
1971, 256, 266.
124 Siehe BGHSt 34, 171, 177 f. = NJW 1987, 851, 852.
125 Vgl. BGHSt 34, 171, 177 = NJW 1987, 851, 852.
38
(2)
Bestimmung des Spieleinsatzes bei Mehrwertdiensten
Gerade im Zusammenhang mit Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien und
insbesondere bei der Nutzung von Mehrwertdiensten sind die Fragen der Glücksspielstrafbarkeit nicht nur unter dem Aspekt der erforderlichen überwiegenden Zufallsabhängigkeit des Gewinneintritts,126 sondern auch unter dem Aspekt des notwendigen Spieleinsatzes vergleichsweise breit diskutiert worden.127 Dabei steht allerdings die Frage der Geringwertigkeitsgrenze von Spieleinsätzen im Vordergrund.128 Die vorgelagerte Frage, ob es sich bei dem jeweiligen Entgelt bei Anruf
einer Mehrwertdienstenummer überhaupt um einen Spieleinsatz handelt, wird hingegen teilweise nicht diskutiert und ohne nähere Begründung bejaht.129 Dabei
könnte dies zumindest auf den ersten Blick dann zweifelhaft sein, wenn man das
Telefonentgelt als lediglich dem Gewinnspiel vorgelagerte Kommunikationsleistung
interpretiert, die gar nicht als Einsatz für das Gewinnspiel sondern lediglich als notwendige Vorbedingung für die Teilnahme zu qualifizieren sei.
Tatsächlich wird vereinzelt vertreten, dass die Telefonverbindungsentgelte als bloße
Mitspielberechtigung anzusehen seien, da die Teilnehmer einen - sowieso verlorenen - Eintritt zu einem späteren Gratisspiel zahlten. Insbesondere aus der Perspektive der Teilnehmer (Anrufer) stelle sich das Telefonverbindungsentgelt nicht als
Einsatz dar, sondern als („Eintritts“-)Voraussetzung für die spätere Teilnahme, zu
vergleichen mit dem Abschicken einer Postkarte.130 Daneben beeinflussten die Kosten weder die Gewinnchancen bzw. -höhe noch stünden sie mit dem Spielplan in
126 Hierzu oben b)bb).
127 Vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 29.09.2005 - 1 M 297/04 – „Internet-Spielgerät II“, OVG Magdeburg,
Beschl. v. 18.03.2005 - 1 M 436/04 – „Internet-Spielgerät I“; OLG Düsseldorf,
Urt.v.23.09.2003 – I-20 U 39/03 – „beianrufmillionär.de“; LG Freiburg MMR 2005, 547 – „0137Fernsehgewinnspiel“; LG Memmingen GRUR-RR 2001, 135 ff. – „Knister-Spaß-Gewinnspiel“; AG
Mönchengladbach, Urt. v. 27.03.2003 – 13 Ds/102 Js 989/01-162/02 – „Bei Anruf Millionär“; AG
Wiesbaden GewArch 2005, 485 – „Virtuelles Spiel“ m. Anm. Odenthal, GewArch 2006, 58 ff.; Albert/Müller, MMR 12/2004, S. V ff.; Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht, 2005, Rn. 639 ff.; Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142 ff.; Ernst, ITRB 2006, 86; ders., MMR 2005, 735, 738 ff.; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301 f.; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 397 f.; Kleinschmidt, MMR 2004, 654
ff.; Odenthal, GewArch 2002, 315 ff.; Schulz, CR 2006, 164 ff.; siehe hierzu auch Eser/Heine in:
Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 284 Rn. 4 ff.; Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 284 Rn. 4 ff.
128 Hierzu unten bb) (2).
129 Vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Urt.v.23.09.2003 – I-20 U 39/03 – „beianrufmillionär.de“; LG Freiburg
MMR 2005, 547 – „0137-Fernsehgewinnspiel“; AG Mönchengladbach, Urt. v. 27.03.2003 – 13
Ds/102 Js 989/01-162/02 – „Bei Anruf Millionär“; Albert/Müller, MMR 12/2004, S. V ff.; Bahr,
Glücks- und Gewinnspielrecht, 2005, Rn. 639 ff.; Ernst, ITRB 2006, 86; ders., MMR 2005, 735, 738
ff.; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301 f.
130 Vgl. Böhm, MMR 1998, 585, 586 f.; siehe auch die Andeutungen von Ernst, ITRB 2006, 86, 87.
39
unmittelbarem Zusammenhang. Insgesamt könne somit nicht von einem Einsatz im
strafrechtlichen Sinne ausgegangen werden.131
Dem wird von der Rechtsprechung und der wohl herrschenden Rechtsliteratur zurecht entgegengehalten, dass ein direkter Zusammenhang zwischen Gewinnaussicht und Zahlung der Verbindungsentgelte vorliegt, da der Teilnehmer gerade im
Hinblick auf seine Gewinnaussicht die angegebene Telefonnummer nutzt und sich
mit dem Anwählen der Nummer die Gewinnchance eröffnet.132 Die Anwahl der
Mehrwertdienstenummer ist daher auch nicht mit dem Zahlen eines Eintrittsgeldes
z.B. zu einem Spielcasino zu vergleichen, da bei letzterem Fall eine weitere unabhängige Handlung zur eigentlichen Spielteilnahme erforderlich ist, z.B. durch Setzen
eines bestimmten Einsatzes an einem Roulettetisch.133 Hingegen wird der Teilnehmer des TV- oder Internetgewinnspiels bereits sich konkret mit einer Ratefrage
oder einer Spielaufgabe, die ihm z.B. durch einen Fernsehmoderator in Call-InShows präsentiert worden ist, beschäftigt haben und bereits im Hinblick auf die Lösung dieses konkreten Gewinnspiels zum Telefon greift. Zudem sind Eintrittsgelder
in jedem Fall verloren und werden – anders als ein Einsatz – nicht in der Hoffnung
auf einen Gewinn getätigt; dies entspricht indes nicht der Sachlage bei der Anwahl
einer Mehrwertdienste-Nummer, die gerade im Hinblick auf ein „Durchkommen“ in
die Gewinnspielsendung zur Mitteilung des Lösungswortes etc. vorgenommen
wird.134
Zudem geht der von der Mindermeinung angestellte Vergleich mit der Versendung
einer Postkarte z.B. zur Teilnahme an einem Preisausschreiben fehl. Denn anders
als bei dem insoweit aufzubringenden Portobetrag, der vollumfänglich dem Postzustellungsunternehmen und nicht dem Veranstalter zufällt, ist bei Mehrwertdiensten
mit 0137- und 0900- Nummern gerade der Veranstalter zumindest hinsichtlich eines Teilbetrages Profiteur des geleisteten Anrufentgelts.135 Wie bereits oben ausführlich dargelegt wurde,136 ist das Zufallselement des „Durchstellens“ des Anrufers
als Teil des Gewinnspiels anzusehen. Maßgeblich ist also aus Sicht des Teilnehmers,
das „Glück“ zu haben, z.B. in die Sendung durchgestellt zu werden und die bereits
bereitgehaltene Lösung (z.B. Lösungswort) mitteilen zu dürfen. Gerade hierfür wird
das erhöhte Verbindungsentgelt von Seiten des Teilnehmers in Kauf genommen.
Ganz anders stellt sich aber die Situation der Postzustellung und des hierfür geleisteten Transportentgelts dar. Denn hier besteht im Gesamten überhaupt keine Unsi-
131 So Böhm, MMR 1998, 585, 587.
132 Vgl. OLG Düsseldorf, Urt.v.23.09.2003 – I-20 U 39/03 – „beianrufmillionär.de“; Eichmann/Sörup,
MMR 2002, 142, 144; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301 f.; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 397;
Schulz, CR 2006, 164, 166.
133 So zutreffend: Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142, 144; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301 f.
134 So zu Recht Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 397.
135 Vgl. auch Gabriel/Barth, VuR 2006, 301, 302.
136 Siehe oben D.1.b).
40
cherheit darüber, dass die Postkarte beim Adressaten (Gewinnspielveranstalter)
ankommt. Dass die Portokosten vor diesem Hintergrund überhaupt als Spieleinsatz
angesehen werden können, ist auch deshalb zweifelhaft, weil sie in der Regel gar
nicht zwingende Voraussetzung für eine Teilnahme sind. Zumindest theoretisch wäre insoweit denkbar, dass die Postkarte von der teilnahmewilligen Person direkt
beim Veranstalter abgegeben wird, ohne dass eine entgeltpflichtige Zustellung erforderlich wäre. Auch insoweit stellt sich die Situation bei Gewinnspielen mit Mehrwertdienste-Nummern anders dar, da deren Anwahl und die Abrechnung des entsprechenden Verbindungsentgelts zwingend im Hinblick auf eine Teilnahme und eine Gewinnaussicht notwendig sind.
Vergegenwärtigt man sich zudem die bereits dargelegte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu so genannten „Kettenbriefaktionen“, wonach ein Spieleinsatz jedenfalls dann nicht vorliege, wenn das Entgelt „nicht einem Gegenspieler oder dem
Veranstalter“ zufließe und dieser Geldbetrag „für den Leistenden“ daher „stets verloren“ sei,137 so ist hiermit nicht zu vereinbaren, dass auch Postzustellungsentgelte
oder übliche Telefonvermittlungsentgelte, die dem jeweiligen Dienstleister und nicht
dem Gewinnspielveranstalter zugute kommen, einen „Glücksspieleinsatz“ darstellen
können.138 Richtigerweise wird daher mit der wohl herrschenden Rechtsliteratur bei
Mehrwertdiensten nicht das gesamte Entgelt für den kostenpflichtigen Anruf (z.B.
50 Cent bei 0137-8-Nummern) als Spieleinsatz zu werten sein, sondern nur der Teil
des Geldbetrages, der dem Gewinnspielveranstalter zufällt.139 Hiervon weicht freilich Ziff. 1.1 GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten140 insoweit ab, als dort
bestimmt wird, dass „Kosten, die für die Teilnahme an einem Gewinnspiel anfallen
und das Transportentgelt für eine Postkarte (aktuell 45 Cent) nicht übersteigen“,
keinen Einsatz darstellen. Dies ist nach der hier vertretenen Lösung nicht zwingend,
da die Eigenschaft eines „Spieleinsatzes“ nicht von der Höhe eines Geldbetrages
abhängig ist, sondern davon, ob er dem Veranstalter für die Gewährung einer Gewinnmöglichkeit zufließt. Der Frage der Höhe des Entgeltes kommt m.E. vielmehr
lediglich bei der nachfolgend getrennt zu untersuchenden Frage der strafrechtlich
relevanten Geringwertigkeitsgrenze eines Einsatzes zu.
137 Vgl. BGHSt 34, 171, 177 = NJW 1987, 851, 852.
138 Vgl. Klam, Die rechtliche Problematik von Glücksspielen im Internet, 2002, S. 109; Kleinschmidt,
MMR 2004, 654, 656; Schulz, CR 2006, 164, 166 f.; Odenthal, GewArch 2002, 315, 316; ferner
Gabriel/Barth, VuR 2006, 301, 302; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 397.
139 So Klam, Die rechtliche Problematik von Glücksspielen im Internet, 2002, S. 109; Kleinschmidt,
MMR 2004, 654, 656; Odenthal, GewArch 2002, 315, 316; Schulz, CR 2006, 164, 166 f.
140 Anwendungs- und Auslegungsregeln der Landesmedienanstalten für die Aufsicht über FernsehGewinnspiele (GewinnSpielReg)(Stand: 19. Juni 2007), vollständig wiedergegeben im Anhang unten
IV.A.
41
bb)
Geringwertigkeitsgrenze des Spieleinsatzes
(1)
Allgemeine Grundsätze
Der Einsatz bei einem Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB muss des Weiteren
nach h.M. einen nicht ganz unwesentlichen Vermögenswert haben, da ansonsten
nur noch ein Unterhaltungsspiel vorliegt.141 Dabei ist allerdings streitig, wie die Geringwertigkeitsgrenze zu bestimmen ist.142 Teilweise wird mit einer sog. „relativen
Theorie“ auf die sozialen Verhältnisse des Spielerkreises oder die Vermögenslage
der Spieler abgestellt.143 Eine andere – vor allem von der Rechtsprechung des
Reichsgerichts favorisierte – sog. „absolute Theorie“ will dagegen einen generellen
Maßstab anlegen und die allgemeinen sozialen Anschauungen für maßgeblich halten.144 Nach einer vor allem vom Bayerischen Obersten Landesgericht entwickelten
„vermittelnden Theorie“ soll die Verkehrsanschauung unter Würdigung der Vermögensverhältnisse des Durchschnitts der Spieler entscheiden.145
Soweit ersichtlich, gibt es vor allem in der älteren Rechtsprechung i.R.d. §§ 284 ff.
StGB allerdings kaum konkrete Festlegungen, ab welcher betragsmäßigen Obergrenze nicht mehr von einem geringwertigen Einsatz auszugehen ist. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlt es z.B. an einem Einsatz, wenn jeder
Teilnehmer eines Rätsel, der die richtige Antwort einschickt, kostenlos an einer Verlosung teilnimmt, weil die Lösung selbst keinen Einsatz darstellt.146 Ein wesentlicher
Einsatz wurde von der Rechtsprechung im Jahre 1959 beispielsweise auch in einem
Fall verneint, in dem ein Betrag in Höhe von 10 Pfennig in einen Kaugummiautomaten einzuwerfen war, der nach dem Zufallsprinzip zusammen mit den Kaugummikugeln kleine Geschenke ausgab, wobei das Gericht einen Verkaufswert der Kaugummikugeln von 5 Pfennig und damit einen versteckten Einsatz von ebenfalls 5
Pfennig bejahte. Das BVerwG lehnte § 284 StGB wegen eines fehlenden (auch versteckten) Einsatzes in einem Fall ab, in dem das Eintrittsgeld für ein Tanzlokal für
141 So BGHSt 34, 171, 177 = NJW 1987, 851, 852; LG Tübingen NJW 1960, 1359, 1360; vgl. auch
RGSt 18, 342, 343; 64, 355, 357; BayVGH GewArch 1981, 89, 60; v.Bubnoff in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 284 Rn. 12; Schaeffer, GewArch 1980, 112, 116.
142 Siehe etwa BayVGH GewArch 1981, 89, 91.
143 So das LG Tübingen NJW 1960, 1359, 1361; offen gelassen bei BayVGH GewArch 1981, 89, 91;
siehe auch Belz, Das Glücksspiel im Strafrecht, 1993, S. 22 f., v. Bubnoff in: Leipziger Kommentar
zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 284 Rn. 12.
144 So RGSt 6, S. 70, 74; 18, S. 342, 343 f.; 19, S. 253, 254; sowie v. Bubnoff in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 284 Rn. 12. Vgl. auch Belz, Das Glücksspiel im Strafrecht, 1993,
S. 22 sowie S. 70 ff. zum Problem der Ermittlung einer Wertgrenze.
145 Vgl. BayObLG GA 1956, S. 385 f.; Belz, Das Glücksspiel im Strafrecht, 1993, S. 23; v. Bubnoff in:
Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 284 Rn. 12.
146 Siehe BGHSt 3, 99, 103.
42
Damen 3 DM und für Herren 4 DM betrug und auch zur Teilnahme an einem BingoSpiel berechtigte.147
In der Literatur wird insoweit zutreffend gerügt, dass die Rechtsprechung zwar einen Beurteilungsmaßstab, jedoch keine Bemessungsgrundlage für den Einsatz i.S.v.
§ 284 ff. StGB liefert.148 Einzelne Vertreter der Literatur leiteten eine derartige Bemessungsgrundlage aus dem Schutzzweck der §§ 284 ff. StGB ab, der nach einer
weit verbreiteten Ansicht im Schutz der Spieler gegen eine Ausbeutung ihrer Spielleidenschaft gesehen wird.149 Der Einsatz eines „wesentlichen“ Vermögenswertes
wird deswegen dann abgelehnt, wenn der Einsatz den Aufwendungen für andere
Unterhaltungsmöglichkeiten entspricht.150 Als Beispiele werden z.B. der Besuch des
Kinos oder einer Sportveranstaltung genannt.151 Es ist jedoch nicht zu verkennen,
dass diese Bemessungsgrundlage ebenfalls höchst unbestimmt ist, da Unterhaltungsmöglichkeiten z.B. vom Preis der Interneteinwahl über eine teure Festspielkarte bis zu einem teuren Jahresabonnement für Bezahlfernsehen reichen kann. Die
Frage der „Geringwertigkeit“ bleibt daher auch nach dieser Meinung einer Einzelfallentscheidung vorbehalten, vor allem wenn man den oben dargestellten individualisierenden Bestimmungsmethoden folgt, die auf die Vermögensverhältnisse der beteiligten Spieler oder deren Durchschnitt abstellen.
(2)
Einsatzhöhe bei Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien
Vergleichsweise dezidiert wurde demgegenüber die Frage der Geringwertigkeit des
Spieleinsatzes im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Gewinnspielen im
Rundfunk und in Telemedien über Mehrwertdienste behandelt.152 Zeichnet hier so-
147 Vgl. BVerwGE 58, 162 ff. = GewArch 1979, 371 f. m. Anm. Ahlf, in: GewArch 1979, 372 f.; Marcks
in: Landmann/Rohmer, GewO – Kommentar, § 33d Rn. 4 sowie Metzner, WiVerw 1981, 43, 58 f.;
Schaeffer, GewArch 1980, 112, 116.
148 Eine ganze Reihe von in der Literatur genannten Entscheidungen der Rechtsprechung mit höheren
Wertgrenzen sind Fehlzitate. Soweit in der Literatur vereinzelt zur Ermittlung der Wertgrenze auf
konkrete höhere Zahlen abgestellt wird, beruft er sich auf Entscheidungen zu den §§ 33e, 33h GewO, die wegen der völlig unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen deshalb keine Rückschlüsse
für die §§ 284 ff. StGB zulassen, vgl. z.B. Belz, Das Glücksspiel im Strafrecht, 1993, S. 77 Fn. 226.
149 Vgl. Belz, Das Glücksspiel im Strafrecht, 1993, S. 76.
150 Vgl. Belz, Das Glücksspiel im Strafrecht, 1993, S. 77; Brandl, Spielleidenschaft und Strafrecht,
2003, S. 50; Gröschke/Hohmann in: Münchener Kommentar zum StGB, 2006, § 284 Rn. 8; Schaeffer, GewArch 1980, 112, 116; Wohlers in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB – Kommentar, 2.
Aufl. 2005, § 284 Rn. 23.
151 Vgl. Belz, Das Glücksspiel im Strafrecht, 1993, S. 77; Brandl, Spielleidenschaft und Strafrecht,
2003, S. 50; Schaeffer, GewArch 1980, 112, 116; Wohlers in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB
– Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 284 Rn. 23.
152 Vgl. OLG München MMR 2006, 225 f. – „Fernsehgewinnspiel“; OVG Magdeburg, Beschl. v.
29.09.2005 - 1 M 297/04 – „Internet-Spielgerät II“, OVG Magdeburg, Beschl. v. 18.03.2005 - 1 M
436/04 – „Internet-Spielgerät I“; OLG Düsseldorf, Urt.v.23.09.2003 – I-20 U 39/03 – „beianrufmillionär.de“; LG Freiburg MMR 2005, 547 – „0137-Fernsehgewinnspiel“; LG Memmingen GRUR-RR
2001, 135 ff. – „Knister-Spaß-Gewinnspiel“; AG Mönchengladbach, Urt. v. 27.03.2003 – 13 Ds/102
43
wohl die einschlägige Rechtsprechung als auch das Schrifttum ein heterogenes Bild,
so haben sich die Landesgesetzgeber und Medienaufsichtsbehörden weitgehend auf
einen konkreten Geldbetrag festgelegt.
So wird in § 8a Abs. 1 S. 6 2. Hs. RStV in der Fassung des am 01.09.2008 in Kraft
tretenden 10. RfÄndStV geregelt, dass „für die Teilnahme“ an Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werden“ darf.
Lässt sich den Gesetzesmaterialien auch nicht zwingend entnehmen, dass die Festlegung der Höchstbetragsgrenze im Hinblick auf einen Ausschluss des Glücksspielcharakters erfolgte, so ist diese Deutung doch gerade angesichts der in § 8a Abs. 1
S. 1 deklarierten generellen Zulässigkeit von Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen im Rundfunk naheliegend. Auch Ziff. 1.1 GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten153 bestimmt, dass „Kosten, die für die Teilnahme an einem Gewinnspiel anfallen und das Transportentgelt für eine Postkarte (aktuell 45 Cent) nicht
übersteigen“, keinen Einsatz darstellen. Zudem stellten gemäß den GewinnSpielReg
„Kosten i.H.v. 50 Cent/Anruf aus dem deutschen Festnetz (…) derzeit den
Höchstbetrag dar“. Eine entsprechende Regelung findet sich auch in der von der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM) beschlossenen Handreichung
für Hörfunkgewinnspiele.154
Diese Grenzziehung rekurriert offenbar auf einen Teil der bislang ergangenen
Rechtsprechung. In diesem Sinne hat das LG Freiburg in einem Urteil vom
12.05.2005
entschieden,
dass
Gewinnspiele
im
Fernsehen
über
0137-
Telefonnummern zum Preis von EUR 0,49 kein unerlaubtes Glücksspiel i.S.d. § 284
StGB seien.155 Auch das OLG München vertrat offenbar in einer wettbewerbsrechtlichen Entscheidung diese Ansicht, wobei den Entscheidungsgründen lediglich zu
entnehmen ist, dass „auch ein nur halbwegs verständiger Teilnehmer am streitgegenständlichen Gewinnspiel“ wisse, „dass er für die Teilnahme ein Entgelt zu entrichten hat in Gestalt der Telefongebühren und nur eine Chance besteht, Gewinner
zu werden“.156 Ergänzend ist auch auf die Entscheidung des AG Wiesbaden vom
Js 989/01-162/02 – „Bei Anruf Millionär“; AG Wiesbaden GewArch 2005, 485 – „Virtuelles Spiel“ m.
Anm. Odenthal, GewArch 2006, 58 ff.; Albert/Müller, MMR 12/2004, S. V ff.; Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht, 2005, Rn. 639 ff.; Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142 ff.; Ernst, ITRB 2006, 86;
ders., MMR 2005, 735, 738 ff.; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301 f.; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393,
397 f.; Kleinschmidt, MMR 2004, 654 ff.; Odenthal, GewArch 2002, 315 ff.; Schulz, CR 2006, 164
ff.; siehe hierzu auch Eser/Heine in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 284
Rn. 4 ff.; Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 284 Rn. 4 ff.
IV.A.
154 Ziff. 1 (b) der Handreichung der Landesmedienanstalten für Hörfunkgewinnspiele, DLM-Beschl. vom
15.01.2008, abgedruckt im Anhang unten IV.B.
155 Vgl. LG Freiburg MMR 2005, 547 – „0137-Fernsehgewinnspiel“.
156 Vgl. OLG München MMR 2006, 225, 226 – „Fernsehgewinnspiel“.
44
09.08.2005 hinzuweisen, welche bei einem Einsatz für ein Internetgewinnspiel von
20 Cent/Spiel die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten sah, da dieser Betrag
„nach der Verkehrsanschauung eher unbedeutend und grundsätzlich nicht geeignet“
sei, „einen nicht ganz unbedeutenden Vermögenswert zu begründen“.157
Allerdings sind auch gerichtliche Entscheidungen ergangen, die in der Tendenz eine
wesentlich strengere Auslegung nahelegen. Dies beruht im Wesentlichen darauf,
dass in diesen Urteilen auch auf die Möglichkeit der Mehrfachteilnahme und eine
Addition der Einsätze innerhalb eines kurzen Zeitraums abgestellt wird. So ging es
etwa im Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.09.2003 zwar nicht um den bei 0137Rufnummern häufigen Betrag von 49 Cent, sondern vielmehr um ein Entgelt von
1,83 Euro pro Anruf bei Anwahl einer 0190-Rufnummer.158 Bemerkenswert ist aber
die Begründung des Senats, wonach auch der Betrag von 1,83 Euro noch nicht als
erheblich anzusehen sei, aber bei Gewinnspielen, die auf den mehrfachen Anruf
durch Teilnehmer gerichtet seien, die Spieleinsätze der jeweiligen Telefonate zu addieren seien. Auch Entscheidungen des OVG Magdeburg,159 und des AG Mönchengladbach160 schließen sich dieser Auslegung im Wesentlichen an. Das OVG Magdeburg sah insoweit sogar ein Einsatz von 20 Cent pro Spiel bei einer Mindestspieldauer von 12 Sekunden nicht als unerheblich an, da nicht ersichtlich sei, „dass auch
bei relativ geringen Einsätzen, jedenfalls von Personen, die häufig das Internetangebot des Antragstellers nutzen, bezogen auf einen Monat oder gar auf das Jahr in
der Summe keine hohen Verluste entstehen können“.161 Kernpunkt der dargelegten
Differenzen in der Rechtsprechung ist somit die Frage, ob eine etwaige mehrfache
Teilnahmemöglichkeit bei der Bewertung der maßgeblichen Höhe des Spieleinsatzes
zu berücksichtigen ist oder nicht.162
Auch die Rechtsliteratur wird die Frage der Erheblichkeit von Spieleinsätzen im Zusammenhang mit Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien uneinheitlich beantwortet. Während hier teilweise der Auslegung der Aufsichtsbehörden und dem
Teil der Rechtsprechung gefolgt wird, die die Telefonkosten bis zu 50 Cent noch unterhalb der Bagatellgrenze verortet,163 sieht ein anderer Teil des Schrifttums bereits
157 Vgl. AG Wiesbaden GewArch 2005, 485 m. krit. Anm. Odenthal, GewArch 2006, 58 ff.
158 Vgl. OLG Düsseldorf, Urt.v.23.09.2003 – I-20 U 39/03 – „beianrufmillionär.de“.
159 Vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 29.09.2005 - 1 M 297/04 – „Internet-Spielgerät II“; OVG Magdeburg, Beschl. v. 18.03.2005 - 1 M 436/04 – „Internet-Spielgerät I“.
160 Vgl. AG Mönchengladbach, Urt. v. 27.03.2003 – 13 Ds/102 Js 989/01-162/02 – „Bei Anruf Millionär“; siehe ferner LG Memmingen GRUR-RR 2001, 135 ff. – „Knister-Spaß-Gewinnspiel“.
161 Vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 29.09.2005 - 1 M 297/04 – „Internet-Spielgerät II“; siehe auch
OVG Magdeburg, Beschl. v. 18.03.2005 - 1 M 436/04 – „Internet-Spielgerät I“.
162 Siehe hierzu ausführlich sogleich unten (3).
163 Vgl. Albert/Müller, MMR 12/2004, S. V ff.; Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht, 2005, Rn. 639 ff.,
insb Rn. 650, 656; Ernst, ITRB 2006, 86, 87 f.; ders., MMR 2005, 735, 738 ff.; Schulz, CR 2006,
164, 167 f.; wohl auch Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142 ff.; siehe auch Fischer, StGB – Kommen-
45
bei solchen Telefontarifen einen erheblichen Spieleinsatz für gegeben an, bei denen
die Möglichkeit der Mehrfachteilnahme gegeben ist bzw. das Spiel auch auf das
mehrfache Anrufen durch die Spielteilnehmer gerichtet ist.164 Wie in der Rechtsprechung, kulminiert also auch im Schrifttum die Frage der Erheblichkeit von Spieleinsätzen bei TV- und Internetgewinnspielen mit Mehrwertdiensten in der Frage, ob
bei der Bestimmung der Erheblichkeitsgrenze von Spieleinsätzen auch die Möglichkeit mehrfacher Anrufe und mithin die Addition von Anrufentgelten maßgeblich zu
berücksichtigen ist.
Auch im Hinblick auf den neuen § 8a Abs. 1 S. 6 2. Hs. RStV in der Fassung des am
01.09.2008 in Kraft tretenden 10. RfÄndStV, wonach „für die Teilnahme“ an Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt
werden“ darf, ist die Frage von erheblicher Bedeutung, ob sich die dann gesetzlich
fixierte Entgelthöchstgrenze auf den Tarif eines einzelnen Anrufs bezieht oder ob
die Möglichkeit der Mehrfachteilnahme (insbesondere innerhalb eines kurzen Zeitraums) zu berücksichtigen ist.165 Vor diesem Hintergrund bedarf es nachfolgend der
genaueren Analyse.
(3)
Berücksichtigung der Mehrfachteilnahme
Gegen eine Berücksichtigung der Mehrfachteilnahme wird zunächst vom LG Freiburg im Urteil vom 12.05.2005 angeführt, dass der (gewinnspielveranstaltende)
„Sender selbst (…) keinen unmittelbaren Einfluss darauf“ habe, „wie oft ein Teilnehmer die eingeblendete Nummer wählt“. Der Spieleinsatz selbst werde „insgesamt durch das Verhalten des Anrufers bestimmt“ und sei „für den einzelnen Anruf
unerheblich“.166 Diese Argumentation erscheint indes schon deshalb zweifelhaft,
weil auch bei anderen klassischen Glücksspielen wie Poker oder Roulette der Veranstalter die Höhe des Spieleinsatzes nicht zwingend vorgibt, sondern sie dem jeweiligen Teilnehmer überlässt. Auch die weitere Ausführung des LG Freiburg, dass
der „Teilnehmer mit jedem Anruf eine neue Chance gegen das im Einzelfall geringe
Entgelt“ erhalte, hat wenig Gewicht, solange es sich bei jedem Anruf um ein und
tar, 55. Aufl. 2008, § 284 Rn. 5, der jedoch die Problematik der Mehrfachanrufe nicht dezidiert behandelt.
164 Vgl. Gabriel/Barth, VuR 2006, 301 f.; Gröschke/Hohmann in: Münchener Kommentar zum StGB,
2006, § 284 Rn. 8; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 398.; Kleinschmidt, MMR 2004, 654, 658;
Odenthal, GewArch 2002, 315, 316 f.; Schulz, CR 2006, 164 ff.; siehe hierzu auch Eser/Heine in:
Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 284 Rn. 4 ff.; Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 284 Rn. 4 ff.; wohl auch Wohlers in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB –
Nomos-Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 284 Rn. 13 a.E.
165 Keine Hinweise ergeben sich insoweit aus der Amtlichen Begründung zu § 8a RStV, vgl. Bayer- LTDrs. 15/ 9667, S. 15: „Satz 1 stellt klar, dass Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele im Fernsehen und im Hörfunk zulässig sind, wenn nur ein Entgelt von bis zu 0,50 € einschließlich gesetzlich
gelten-der Mehrwertsteuer verlangt wird“.
166 Vgl. LG Freiburg MMR 2005, 547 – „0137-Fernsehgewinnspiel“; siehe auch Ernst, MMR 2005, 735,
738 f..
46
dasselbe Gewinnspiel handelt und das Risiko für den Spieler besteht, alle Spieleinsätze zu verlieren. Dieser Argumentation des Gerichts wird zudem im Schrifttum
mit einiger Berechtigung die Frage entgegengehalten, wo der Unterschied zu klassischen Roulette-Gewinnspielen bestünde, bei denen es der Teilnehmer auch durch
das Setzen weiterer 50-Cent-Jetons auf andere Zahlenfelder in der Hand habe, seine Gewinnchancen pro Spielrunde zu erhöhen.167 Der insoweit teilweise replizierte
Vergleich, dass dann auch herkömmliche Preisausschreiben mit Postkartenteilnahme als Glücksspiel zu werten seien, da sich hier bei Mehrfacheinsendungen durch
einen Teilnehmer ebenfalls die Portokosten über die Erheblichkeitsgrenze steigern
ließen,168 verfängt nicht. Denn wie bereits nachgewiesen wurde, handelt es sich bei
den Postzustellungsentgelten im Lichte der Rechtsprechung des BGH überhaupt
nicht um Glücksspieleinsätze – ungeachtet der jeweiligen Höhe.169
Teilweise wird die Berücksichtigung einer Mehrfachteilnahme bei der Bestimmung
der Einsatzhöhe auch auf die Übertragung wettbewerbsrechtlicher Grundsätze insofern gestützt, als auf die Perspektive „des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers“ abzustellen sei. Diesem müsse man „wohl
die freie Willensentscheidung lassen, ob er ein oder einhundertmal bei einem TVGewinnspiel anrufen möchte“.170 Diese Auffassung lässt sich freilich mit dem
Schutzzweck des Glücksspielstrafrechts nur schwer vereinbaren. Sinn und Zweck
der §§ 284 ff. StGB ist die Verhinderung der (zumindest staatlich nicht kontrollierten) wirtschaftlichen Ausbeutung der Spielleidenschaft.171 Dieses Schutzinteresse
kann auch dadurch verletzt werden, dass – etwa zur Streuung des Risikos – viele
kleinere Einzelbeträge gleichzeitig oder kurz hintereinander eingesetzt werden. Dies
zeigen die zahllosen Beispiele klassischer Glücksspiele wie Poker oder Roulette, deren Tatbestandsmäßigkeit auch nicht pauschal mit der Willensentschließungsfreiheit
des Spielers hinsichtlich der Höhe des Betrages, den er einsetzen mag, verneint
werden kann. Wie vermögens- und spielsuchtgefährdend auch TV-Gewinnspiele mit
Mehrwertdienste-Nummern aufgrund der Häufung von Anrufen sein können, zeigt
deutlich das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.9.2004, in dem der Netzbetreiber Telefonentgelte i.H.v. 23.079,44 Euro für 47.024 Anwahlen von 0137Rufnummern innerhalb von 44 Tagen vom Gewinnspielteilnehmer beanspruchte und
von der Kammer aufgrund § 611 BGB auch zugesprochen bekam.172
167 Vgl. Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 398.
168 Vgl. Albert/Müller, MMR 2004, S. V, VI.
169 Hierzu oben D.1.c)aa).
170 Vgl. Albert/Müller, MMR 2004, S. V, VI; Schulz, CR 2006, 164, 168; siehe auch Ernst, MMR 2005,
735, 738 f.; a.A. Odenthal, GewArch 2002, 315, 317; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 398.
171 Vgl. vor allem BGHSt 11, S. 209, 210; Gröschke/Hohmann in: Münchener Kommentar zum StGB,
2006, § 284 Rn. 1; Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 284 Rn. 2; siehe auch Eser/Heine
in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 284 Rn. 2c: „Schutz vor Vermögensgefährdung durch manipulative Ausbeutung“.
172 Vgl. LG Berlin MMR 2005, 126 f.
47
Fehl geht auch der zur Begründung einer Nichtberücksichtigung der Mehrfachteilnahme angestellte Vergleich, dass Spielautomaten „auch nicht automatisch den
Einwurfschlitz“ blockierten, „wenn innerhalb zu kurzer Zeit zu viele Münzen eingeworfen werden“.173 Denn hier wird verkannt, dass Spielautomaten – als Glücksspiel
bzw. Geschicklichkeitsspiel nach §§ 33c bzw. 33d GewO – gerade nur dann zugelassen werden dürfen, wenn keine Gefahr besteht, dass der Spieler unangemessen
hohe Verluste „in kurzer Zeit“ erleidet (vgl. § 33e Abs. 1 S. 1 GewO). In diesem
Zusammenhang legt die einschlägige Spielverordnung in § 13 Abs. 1 Nr. 3 GewO
deutlich fest, dass die Summe der Verluste (Einsätze abzüglich Gewinne) „im Verlauf einer Stunde 80 Euro“ nicht übersteigen darf.174 Will man daher die Parallele zu
Spielautomaten suchen (siehe hierzu sogleich unten), spricht diese eher für die Berücksichtigung einer Addition von Spieleinsätzen bei Mehrfachteilnahme zumindest
über einen bestimmten Zeitraum hinweg.
Rechtssystematisch ist zudem zu berücksichtigen, dass auch der für Glücksspiele
geltende Glücksspielstaatsvertrag in § 25 Abs. 6 Nr. 3 GlüStV eine Mehrfachteilnahme insoweit berücksichtigt, als nach der genannten Bestimmung Suchtanreize
„durch schnelle Wiederholung“ und die „Möglichkeit interaktiver Teilnahme mit zeitnaher Gewinnbekanntgabe“ bei bestimmten, übergangsweise zulässigen Glücksspielen im Internet auszuschließen sind.175
Aus den genannten Gründen nimmt ein erheblicher Teil der Rechtsprechung und
des Schrifttums meines Erachtens im Ergebnis zutreffend an, dass eine mögliche
Mehrfachteilnahme bei der Bestimmung der Spieleinsatzhöhe jedenfalls dann zu berücksichtigen ist, wenn das Gewinnspiel darauf ausgerichtet ist, dass Spielteilnehmer mehrmals anrufen bzw. hierzu z.B. durch einen Moderator aufgefordert wird.176
Insoweit scheint es durchaus sachgerecht, auf die Ausrichtung des Gewinnspiels
abzustellen, wenn auch der BGH seit frühster Rechtsprechung für maßgeblich hält,
ob „nach dem Spielplan“ z.B. ein offener oder versteckter Einsatz verlangt wird.177
173 So Schulz, CR 2006, 164, 168.
174 Vgl. auch bereits OLG Köln NJW 1957, 721, das ebenfalls auf den innerhalb einer Stunde möglichen
Gesamtverlust abstellt.
175 Die Bestimmung des § 25 Abs. 6 GlüStV regelt eine Abweichung vom generell in § 4 Abs. 4 GlüStV
manifestierten Absolutverbot von Glücksspielen im Internet.
176 Vgl. OLG Düsseldorf, Urt.v.23.09.2003 – I-20 U 39/03 – „beianrufmillionär.de“; AG Mönchengladbach, Urt. v. 27.03.2003 – 13 Ds/102 Js 989/01-162/02 – „Bei Anruf Millionär“; Gabriel/Barth, VuR
2006, 301 f.; Gröschke/Hohmann in: Münchener Kommentar zum StGB, 2006, § 284 Rn. 8; Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393, 398.; Kleinschmidt, MMR 2004, 654, 658; Odenthal, GewArch 2002,
315, 316 f.; Schulz, CR 2006, 164 ff.; siehe hierzu auch Eser/Heine in: Schönke/Schröder, StGB –
Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 284 Rn. 4 ff.; Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 284 Rn.
4 ff.; wohl auch Wohlers in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB – Nomos-Kommentar, 2. Aufl.
2005, § 284 Rn. 13 a.E.; ferner für Berücksichtigung der Mehrfachteilnahme generell: OVG Magdeburg, Beschl. v. 29.09.2005 - 1 M 297/04 – „Internet-Spielgerät II“, OVG Magdeburg, Beschl. v.
18.03.2005 - 1 M 436/04 – „Internet-Spielgerät I“.
177 Vgl. BGH NJW 1952, 1062 f.
48
Wenn aber der Gewinnspielveranstalter bzw. die in seinem Lager stehenden Vertreter (z.B. Moderatoren) gezielt in Fernsehsendungen oder im Internet zur mehrfachen Teilnahme auffordern („Versuchen Sie es noch einmal“,178 „Wenn Sie bisher
nicht durchgekommen sind, dann klappt es sicher bald“, etc.) oder nach Zählung
des Anrufs die Ansage zum erneuten Mitmachen auffordert, kann dies bei der Gesamtwürdigung des Spiels bzw. des Spielplans nicht unberücksichtigt bleiben.179
Diesem Ansatz folgt auch das OLG Düsseldorf im Urteil vom 23.09.2003, indem es
darauf abstellt, dass das zu beurteilende Gewinnspiel dadurch gekennzeichnet sei,
„dass es über eine lange Zeit fortdauert und jeder Interessent mehrfach teilnehmen
kann, und zwar auch dann, wenn er bei vorherigen Anrufen nicht zu den Gewinnern
gezählt hat“.180 Die Ausrichtung, dass sich ein Interessent an die nächste Gewinnschwelle „herantelefoniert“, begründete das Gericht gerade damit, dass in der Werbung für das Gewinnspiel ausdrücklich auf eine Mehrfachteilnahme hingewiesen
worden ist.181 Eine Ausrichtung auf Mehrfachanrufe kann sich aber auch aus anderen Umständen ergeben, z.B. wenn ein Gewinnspiel bereits als „Leitungsspiel“ ausgewiesen wird und es für den Spielteilnehmer unter anderem darum geht, eine bestimmte für einen Zeitraum freigeschaltete Leitung unter vielen zu „treffen“.182
Will man mit der hier favorisierten Lösung und im Einklang mit einem Teil der
Rechtsprechung und des Schrifttums eine Mehrfachteilnahme bei der Geringwertigkeitsgrenze des Spieleinsatzes berücksichtigen, so kann dies im Hinblick auf eine
betragsmäßige Festlegung nur in Kohärenz zu einer entsprechenden Zeitspanne erfolgen, in der die Teilnahmemöglichkeit am Gewinnspiel besteht. Insoweit ist aber
zunächst naheliegend, auf die bereits in der Spielverordnung (SpielV)183 vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie zum Schutze von Spielern an Gewinnspielgeräten festgelegten Höchstgrenzen zurückzugreifen.184 Dies gilt umso
mehr, als nach aktuellem Bekunden der Bundesregierung die Spielverordnung das
gesetzliche Gebot der „Vermeidung unangemessener Verluste in kurzer Zeit“ durch
Verlust- und Gewinnbegrenzungen von Geld in bestimmten Zeitabschnitten um-
178 So auch der Titel des Beitrags von Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393 ff.
179 Vgl. auch Brandl, Spielleidenschaft und Strafrecht, 2003, S. 36: „Einheitliche Betrachtungsweise“
der Spielverhältnisse im Einzelfall; Eser/Heine in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl.
2006, § 284 Rn. 6: „Maßgebend sind die Bedingungen, unter denen das konkrete Spiel stattfindet“.
180 Vgl. OLG Düsseldorf, Urt.v.23.09.2003 – I-20 U 39/03 – „beianrufmillionär.de“.
181 Der Werbetext lautete in dem entscheidungsgegenständlichen Fall: „So ist es ihm möglich abzuschätzen, wann er es erneut probieren sollte“, vgl. OLG Düsseldorf, Urt.v.23.09.2003 – I-20 U
39/03 – „beianrufmillionär.de“.
182 Siehe z.B. oben im Rahmen der phänomenologischen Darstellung: „Get-the-Line Hot Button“.
183 Vgl. SpielV in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006, BGBl. I, S. 280.
184 So auch AG Wiesbaden GewArch 2005, 485; a.A. Odenthal, GewArch 2006, 58 f.
49
setzt.185 Dies gelte auch und gerade im Hinblick auf die Ausrichtung der Spielverordnung „an maximalen Verlust- und Gewinngrenzen je Stunde“.186 Wird aber gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielV im Bezug auf Geldspielgeräte mit der genannten
Schutzintention festgelegt, dass die „Summe der Verluste (Einsätze abzüglich Gewinne) im Verlauf einer Stunde 80 Euro nicht übersteigen“ darf, ist wenig einsichtig, wie dann denkbare höhere Gesamtentgelte bei vom Veranstalter intendierten
Mehrfachanrufen innerhalb einer Stunde als lediglich geringwertig und unbeachtlich
bewertet werden könnten, wenn das Glücksspielstrafrecht doch zumindest gleichgelagerte Zwecke des Spielerschutzes jedenfalls mit verfolgt.187 Hiervon geht auch
das AG Wiesbaden im Beschluss vom 09.08.2005 zu einem „virtuellen Gewinnspiel“
im Internet aus, soweit dort ausgeführt wird:
„Die von dem Angeschuldigten angesetzten Beträge für Einsatz und Höchstgewinn pro Spiel entsprechen der in § 13
Ziff. 5 SpielV [a.F.] vorgegebenen Einsatz-/Gewinnrelation.
Insoweit hat der VOgeber nämlich für Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit, welche unter § 33c GewO fallen, Anforderungen an die Höchsteinsätze und die Höchstgewinne pro
Spiel gestellt und gleichzeitig zu erkennen gegeben, dass der
insoweit zu ermittelnde Höchstverlust pro Spiel hinzunehmen
ist. Auch bei diesen Spielen belässt es ein Spieler in der Regel nicht bei einem Spiel, so dass sich Einsatz und Gewinn –
bei entsprechender Energie des Spielers – unbeschränkt
summieren können, was von dem VOgeber hingenommen
wird. Gilt diese Vorgabe aber für die genehmigungsfähigen
Unterhaltungsspiele mit Gewinnmöglichkeit im Sinne des §
33c GewO, so kann die Einhaltung derselben Vorgabe im vorliegenden Fall im Rahmen des nach § 284 StGB vorzunehmenden Gesamtbetrachtung das Tatbestandsmerkmal des
nicht ganz unbedeutenden Vermögenswerts nicht erfüllen“.188
Allerdings werden in der Rechtsliteratur gewichtige Bedenken gegen eine unmittelbare
Übertragung
der
im
Gewerberecht
über
die
Spielordnung
geregelten
Höchstgrenzen auf die straftatbestandliche Auslegung des § 284 StGB geäußert.189
Zunächst wird darauf verwiesen, dass die in § 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielV genannte
Höchstgrenze von 60 Euro Bruttoeinsatz pro Stunde [nunmehr 80 Euro] wesentlich
höher liege als die bislang in der vorwiegend älteren Rechtsprechung genannten
185 Vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Harald Terpe, Birgitt
Bender, Elisabeth Scharfenberg, weiterer Abgeordneter und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN,
BT-Drs. 16/5687, S. 3.
186 Vgl. BT-Drs. 16/5687, S. 3.
187 Der Schutzzweck der §§ 284 ff. StGB ist freilich umstritten, vgl. nur die Übersicht bei Brandl, Spielleidenschaft und Strafrecht, 2003, S. 16; Gröschke/Hohmann in: Münchener Kommentar zum StGB,
2006, § 284 Rn. 1.
188 AG Wiesbaden GewArch 2005, 485; a.A. Odenthal, GewArch 2006, 58 f.
189 Vgl. Odenthal, GewArch 2006, 58 f.
50
Höchstgrenzen ganz unbedeutender Vermögenswerte im Sinne des Spieleinsatzes
nach § 284 StGB.190 Dem könnte immerhin noch entgegengehalten werden, dass
die in Bezug genommenen geringeren Höchstbetragsgrenzen der Rechtsprechung
sich in der Regel gerade nicht auf Einsatzsummen aus der Mehrfachteilnahme sondern auf Einzeleinsätze beziehen. Schon erheblicher ist m.E. der weiterhin vorgebrachte Einwand, dass bestimmte Verlustgrenzen nicht überschritten werden. Vielmehr enthalte „das Gewerberecht zahlreiche flankierende Regelungen u.a. in Bezug
auf die Zuverlässigkeit des Aufstellers (§ 33c Abs. 1 GewO), die zulässigen Aufstellorte (§ 1 SpielV), die höchstzulässige Anzahl an Gewinnspielgeräten (§ 3 SpielV)
und dem Jugendschutz (…), zusammen mit der Begrenzung der Verlustmöglichkeiten die Gefahren für den Spieler gering halten sollen“.191 Die Einhaltung dieser
Schutzvorschriften sei bei der Austragung eines Gewinnspiels über das Internet –
entsprechend bei „Call in“-Formaten über das Fernsehen – gerade nicht gewährleistet.192 Auch dies spricht allerdings nicht zwingend gegen eine Übertragbarkeit der
Höchstbetragsgrenzen der SpielV, da die gewerberechtlich vorgeschriebenen „Begleitmaßnahmen“ letztlich auch nicht verhindern können, dass der Spieler am Gerät
durch vielfache Einsätze die Höchstgrenze erreicht und damit das obere begrenzte
Verlustrisiko hat.
Entscheidendes systematisches Argument gegen eine Adaption des § 13 Abs. 1 Nr.
3 SpielV für die Bestimmung der Geringwertigkeitsgrenze des Spieleinsatzes bei
Mehrfachteilnahme ist aber, dass die Höchstgrenze von 80 Euro Bruttoeinsatz pro
Stunde nach dem Regelungssystem des § 33c GewO und der SpielV überhaupt
nicht die „Glücksspiel“-Eigenschaft entfallen lässt. Vielmehr handelt es sich auch bei
diesen nach § 33c GewO im Sinne der SpielV zulassungsfähigen Spielgeräten mit
Gewinnmöglichkeit auch dann um Glücksspiele, wenn die Höchstgrenze von 80 Euro
Bruttoeinsatz pro Stunde eingehalten wird.193 Auch der Gesetzgeber ging davon
aus, dass die von § 33c GewO in erster Linie erfassten Geldspielgeräte zumindest in
den meisten Fällen als Glücksspiel anzusehen seien, wobei die GlücksspielEigenschaft allenfalls aufgrund etwaiger überwiegender Geschicklichkeitselemente,
hingegen nicht wegen festgelegter Einsatzhöchstgrenzen entfallen sollte.194 Ent190 Vgl. Odenthal, GewArch 2006, 58 mit Nachweisen.
191 Vgl. Odenthal, GewArch 2006, 58, 59.
192 Vgl. Odenthal, GewArch 2006, 58, 59 unter Verweis auf Schönleiter/Kopp, GewArch 2003, 361,
363; Schönleiter, GewArch 2004, 57, 58.
193 Vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO – Kommentar, Stand 2007, § 33c Rn. 4; Tettinger in:
Tettinger/Wank, GewO – Kommentar, 7.Aufl. 2004, § 33c Rn; siehe auch BVerwG NVwZ 2002, 862
ff. – „Krangreifer“; auf eine Entscheidung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel bei § 33c GewO verzichtend, indes ebenfalls nicht von einem Ausschluss des Glückspielcharakters allein wegen
der Höchstbetragsgrenzen des SpielV ausgehend: Schumacher, Eindämmung des Spielhallengewerbes, 1997, S. 15.
194 Vgl. BT-Drs. VIII/1863, S. 7 und 8; vgl. auch BVerwG NJW 1960, 1684, 1685; vgl. aber auch
BVerwG NVwZ 2002, 862, 863 – „Krangreifer“, wonach das Spielgerät i.S. des § 33c GewO „mit einem Zufallsgenerator ausgestattet sein muss“.
51
sprechend nimmt auch die gewerberechtliche Rechtsprechung einhellig an, dass §
33c GewO jedenfalls auch „Glücksspiele“ erfasse.195
Legt man die Wertung der SpielV also zugrunde, so ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein Bruttoeinsatzbetrag i.H.v. 80 Euro pro Stunde nicht den Glücksspielcharakter im Sinne des § 284 StGB aufgrund etwaiger Geringwertigkeit des Einsatzes
entfallen lässt. Unbeschadet des Umstands, dass das Gesetz nicht durch im Rang
niedrigeres Verordnungsrecht determiniert ist, so kommt den Grenzen des SpielV
im Hinblick auf die Verhinderung „unangemessen hoher Verluste in kurzer Zeit“ (§
33e Abs. 1 S. 1 GewO) doch erhebliche Bedeutung zu. Entsprechend der Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts im Hinblick auf die Verlustgefahr bei einem
Warenspielgerät ist davon auszugehen, dass der Bundesgesetzgeber kaum angenommen haben dürfte, dass bei § 284 StGB im Hinblick auf den Tatbestand ausschließende Geringwertigkeitsgrenzen des Spieleinsatzes ein großzügigerer Maßstab
anzulegen sei, ohne dies durch entsprechende gesetzliche Maßnahmen klarzustellen.196
Da Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien vor allem bei Call-In-Formaten in
der Praxis nicht immer über einen Zeitraum von einer Stunde dem Zuschauer die
Anrufmöglichkeit gewähren, erscheint es sachgerecht, insoweit die Taktung auf 15
Minuten zu reduzieren und den in der Spielverordnung geregelten Betrag der Gesamteinsatzhöchstgrenze proportional auf 20 Euro anzupassen. Wird diese Betragsgrenze für den genannten Zeitraum erreicht, ist jedenfalls von einem Glücksspiel im
Sinne von § 284 StGB / § 3 GlüStV auszugehen. Inwieweit der Höchstbruttoeinsatzbetrag von 20 Euro pro Viertelstunde abgesenkt werden muss, um die Geringwertigkeitsschwelle bei Glücksspieleinsätzen zu unterschreiten, ist gesetzlich nicht
geregelt und mangels bestehender Vorgaben – auch im untergesetzlichen Bereich –
und wegen Fehlens bislang entwickelter Grundsätze in Rechtsprechung und Schrifttum spekulativ. Im Hinblick auf die rechtssichere Veranstaltung von Gewinnspielen
im Rundfunk und in Telemedien ist daher zu empfehlen, dass die Landesgesetzgeber z.B. im Rahmen des neuen § 8a RStV i.d.F. des 10. RfÄndStV auch eine
Höchstgrenze des Bruttospieleinsatzes bei Mehrfachteilnahme über einen bestimmten Zeitraum festlegen (z.B. 30 Euro pro Stunde). Denkbar wäre auch, über die Erweiterung der bestehenden Gewinnspielregeln bzw. Handreichungen des Landesmedienanstalten eine Regelung im Hinblick auf die Mehrfachteilnahme an Gewinnspielen aufzunehmen, um Strafbarkeitsrisiken der Veranstalter aufgrund des § 284
195 Vgl. BVerwG NVwZ 2002, 862, 864 – „Krangreifer“; OVG Magdeburg, Beschl. v. 29.09.2005 - 1 M
297/04 – „Internet-Spielgerät II“.
196 Vgl. BVerwG NVwZ 2002, 862, 863 – „Krangreifer“: „Unbeschadet des Umstands, dass das Gesetz
nicht durch im Rang niedrigeres Verordnungsrecht determiniert ist, muss doch davon ausgegangen
werden, dass ein vom Verordnungsgeber bei Geldspielgeräten hingenommener Maximalverlust pro
Zeiteinheit bei anderen Spielen nicht unangemessen hoch sein kann, wenn der Gesetzgeber nicht in
Kenntnis einer derartigen Rechtsverordnung einen anderen Maßstab bestimmt, was nicht geschehen
ist“.
52
StGB zu minimieren. Zwar können hier Bestimmungen auf Landesebene die Strafverfolgung und die Auslegung der Bundesstrafvorschrift des § 284 StGB nicht unmittelbar beeinflussen. Jedoch könnte hierdurch m.E. die Rechtssicherheit jedenfalls
mittelbar im Hinblick auf § 17 StGB (unvermeidbarer Verbotsirrtum) und in der tatsächlichen Strafverfolgungspraxis erhöht werden.
Damit ist meines Erachtens folgende Lösung im Hinblick auf die Bestimmung eines
glücksspielrelevanten Spieleinsatzes bei Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien unter Verwendung von Mehrwertdiensten zu favorisieren:
n Von einem Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB / § 3 GlüStV ist jedenfalls
dann auszugehen, wenn das Entgelt für die einmalige Teilnahme – insbesondere Nutzung eines Mehrwertdienstes (Telefonanruf) einschließlich des Entgelts
für die Telefonübermittlungsdienstleistung – einen Betrag von 0,50 Euro übersteigt.
n Ist das Gewinnspiel auf eine mehrfache Teilnahme potentieller Spieler ausgerichtet, so ist darüber hinaus von einem Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB /
§ 3 GlüStV jedenfalls dann auszugehen, wenn in Entsprechung der in § 13 Abs.
1 Nr. 3 SpielV geregelten Höchstverlustgrenze die Summe der Spieleinsätze
(Anrufentgelte) im Zeitraum von 15 Minuten einen Betrag von 20 Euro übersteigen kann.
n Zur Begrenzung von Strafbarkeitsrisiken für Veranstalter von Gewinnspielen in
Rundfunk und Telemedien aufgrund des § 284 StGB erscheint eine Festlegung
des Gesetzgebers bzw. der für die Medienaufsicht zuständigen Landesmedienanstalten dahingehend notwendig, bis zu welchem Betrag eine Spieleinsatzsumme bei Mehrfachteilnahme innerhalb eines bestimmten Zeitraums noch als
geringwertig anzusehen ist.
(4)
Angebot kostenloser Spielteilnahme-Alternativen
Im Rahmen der Begründung des Glücksspielstaatsvertrags weisen die Landesgesetzgeber darauf hin, dass ein Glücksspiel nicht vorliege, wenn ein Entgelt nicht verlangt wird.
Ein solches Verlangen sei aber auch dann nicht gegeben, „wenn neben einer entgeltlichen Teilnahmemöglichkeit (z.B. via Mehrwertdienst) eine gleichwertige, praktikable
und unentgeltliche Alternative – z.B. durch Postkarte, E-Mail oder via Internet – zur
Teilnahme an demselben Spiel angeboten wird“.197 Diese Rechtsauffassung des Entfalls
des Glücksspielcharakters bei kostenloser Teilnahme-Alternative wird auch in der
Rechtsliteratur überwiegend vertreten, wobei verlangt wird, dass es sich im Vergleich zu
den kostenpflichtigen Teilnahmevarianten um „gleichwertige“ Alternativen handeln müsse.198 Entscheidend sei dabei, dass der alternativ zulässige Teilnahmeweg vom brei197 Vgl. Bayer. LT-Drs. 15/8386, S. 13 (zu § 3 GlüStV).
198 Vgl. Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142, 145; Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 284 Rn.
6; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301, 302; wohl auch Schulz, CR 2006, 164, 168; offen gelassen unter
Hinweis auf fehlende strafgerichtliche Rechtsprechung von Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht,
2005, Rn. 663; krit. Kleinschmidt, MMR 2004, 654, 657.
53
ten Publikum tatsächlich als gleichwertig angesehen wird; sofern die Teilnahmealternative hingegen „kosten- und zeitaufwendiger“ als die Teilnahmemöglichkeit mit
Spieleinsatz sei, liege keine Gleichwertigkeit vor.199 Vor diesem Hintergrund wird
vor allem die Teilnahmealternative per Postkarte bei Call In Shows mangels Gleichwertigkeit abgelehnt.200
Teilweise wird der Auslegung der wohl herrschenden Rechtsliteratur entgegengehalten, dass es unerheblich sei, ob die Beteiligung am Spiel alternativ ohne Gegenleistung erfolgen kann: Habe nämlich der Veranstalter „das Bewusstsein und den Willen, dass das Publikum die Möglichkeit zum Einsatz hat,“ so sei der Tatbestand des
Vorliegens eines Einsatzes erfüllt.201 Als Beleg für diese Sichtweise wird allerdings
lediglich auf ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 06.02.1958 verwiesen, das indes
nicht die Konstellation unentgeltlicher Glücksspielteilnahmealternativen zum Gegenstand hatte, sondern nur auf die Unbeachtlichkeit eines entsprechenden Wissens um einen (versteckten) Einsatz bei der spielteilnehmenden Person hinwies.202
Insoweit ergibt sich aber nichts für die vorliegend relevante, zunächst im objektiven
Tatbestand des § 284 StGB zu beurteilende Frage, ob bei kostenlosen oder nur geringwertig entgeltlichen Teilnahmealternativen insgesamt nicht mehr von einem
hinreichenden Spieleinsatz als Bestandteil des Glücksspiels gesprochen werden
kann.
Stellt indes auch die Rechtsprechung für das Vorliegen eines erheblichen Spieleinsatzes nach § 284 StGB maßgeblich darauf ab, dass der Spieler eine wenn auch
gleichwertige Gegenleistung für sein Vermögensopfer ohne die Gewinnaussicht
nicht erworben hätte,203 so liegt die Deutung nahe, dass zwischen Vermögensopfer
(Einsatz) und erlangter Gewinnchance ein zwingend kausaler Zusammenhang bestehen muss. Wird dieser indes dadurch aufgelöst, dass die äquivalente Möglichkeit
auf Erlangung des Gewinns auch durch eine kostenlose oder geringwertig entgeltliche Teilnahmevariante gewährt wird, ist meines Erachtens eher von einem Entfall
der Glücksspieleigenschaft im Sinne der Auslegung der Landesgesetzgeber des
GlüStV und der vorherrschenden Rechtsliteratur auszugehen. Allerdings ist darauf
hinzuweisen, dass strafgerichtliche Rechtsprechung – soweit ersichtlich – zur Kons-
199 So insbesondere Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142, 145; vgl. auch Fischer, StGB – Kommentar, 55.
Aufl. 2008, § 284 Rn. 6; Gabriel/Barth, VuR 2006, 301, 302.
200 Vgl. Eichmann/Sörup, MMR 2002, 142, 145; Kleinschmidt, MMR 2004, 654, 657; Schulz, CR 2006,
164, 168.
201 Vgl. Kleinschmidt, MMR 2004, 654, 657.
202 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1958, 760, 761: „Der Täter mußte bei seinen Vorkehrungen davon ausgehen, daß der Spieler den versteckten Einsatz erkennen und billigen wird“.
203 So BGHSt 11, 209, 210; siehe auch BVerwG, Urt. v. 30.01.1968 - I C 45.67; vgl. auch Eser/Heine
in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 284 Rn. 6: „Wesentlich ist ferner, dass
der Spieler, um an der Gewinnchance teilzuhaben, durch seinen Einsatz ein Vermögensopfer erbringt“.
54
tellation kostenloser oder geringwertig entgeltlicher Teilnahmevarianten bislang
nicht ergangen ist.
d)
Ergebnis
Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen auch Gewinnspiele im Rundfunk und in
Telemedien als Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB / § 3 GlüStV zu qualifizieren
sind, ist im Wesentlichen auf die in Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten
Auslegungsgrundsätze zurückzugreifen. Als Glücksspiel wird danach im Allgemeinen
ein Spiel verstanden, bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen der Spieler bestimmt wird, sondern
allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt, ein erheblicher Spieleinsatz zu leisten
ist und der Gewinn einen (nicht ganz unbedeutenden) Vermögenswert darstellt. Vor
diesem Hintergrund sind bei Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien vor allem bei Verwendung von Mehrwertdiensten folgende Gesichtspunkte zu beachten:
n Bei Gewinnspielen in Rundfunk und Telemedien unter Nutzung von Mehrwertdiensten ist im Ergebnis der Rechtsprechung und herrschenden Meinung zu folgen, dass eine überwiegende Zufallsabhängigkeit des Gewinneintritts anzunehmen und mithin dieses Merkmal des Glücksspiels im Sinne von § 284
StGB, § 3 GlüStV zu bejahen ist. Dies gilt bei der technisch bedingten Zufallsauswahl des Anrufers bei MABEZ- bzw. Premium-Telefonnummern auch dann,
wenn der Gewinn im Weiteren von Komponenten abhängt, die der Spielteilnehmer selbst durch Geschicklichkeit oder Wissen in der Hand hat. Ob Ausnahmen dann gelten, wenn bestimmte Preisfragen oder Spielaufgaben auf besonders hohem Niveau angesiedelt sind und voraussichtlich nur von einem
Bruchteil potentieller Spielteilnehmer gelöst werden können, ist zweifelhaft.
n Meines Erachtens ist mit der wohl herrschenden Rechtsliteratur bei Mehrwertdiensten zwar nicht das gesamte Entgelt für den kostenpflichtigen Anruf (z.B.
50 cent bei 0137-8-Nummern) als Spieleinsatz zu werten, aber jedenfalls der
Teil des Geldbetrages, der dem Gewinnspielveranstalter zufällt. Hiervon weicht
Ziff. 1.1 GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten nach seinem Wortlaut insoweit ab, als dort bestimmt wird, dass „Kosten, die für die Teilnahme an einem Gewinnspiel anfallen und das Transportentgelt für eine Postkarte (aktuell
45 Cent) nicht übersteigen“, keinen Einsatz darstellen. Dies ist nach der hier
vertretenen Lösung nicht zwingend, da die Eigenschaft eines „Spieleinsatzes“
nicht von der Höhe eines Geldbetrages abhängig ist, sondern davon, ob er dem
Veranstalter für die Gewährung einer Gewinnmöglichkeit zufließt.
n Weiterhin setzt ein Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB / § 3 GlüStV voraus,
dass der Spieleinsatz oberhalb der bloßen Geringwertigkeitsgrenze liegt.
Dabei erschwert die Analyse, dass sich die Rechtsprechung und die Rechtsliteratur zu dieser Fragestellung sehr heterogen entwickelt haben. Die Bestimmung
eines glücksspielrelevanten Spieleinsatzes bei Gewinnspielen im Rundfunk und
in Telemedien unter Verwendung von Mehrwertdiensten kann vor allem bei Be-
55
rücksichtigung
rechtssystematischer
Gesichtspunkte
m.E.
nach
folgenden
Grundsätzen konkretisiert werden:
•
Von einem Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB / § 3 GlüStV ist jedenfalls
dann auszugehen, wenn das Entgelt für die einmalige Teilnahme – insbesondere Nutzung eines Mehrwertdienstes (einmaliger Telefonanruf) einschließlich des Entgelts für die Telefonübermittlungsdienstleistung – einen
Betrag von 0,50 Euro übersteigt.
•
Ist das Gewinnspiel auf eine mehrfache Teilnahme potentieller Spieler ausgerichtet, so ist darüber hinaus von einem Glücksspiel im Sinne von § 284
StGB / § 3 GlüStV jedenfalls dann auszugehen, wenn in Entsprechung der
in § 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielV geregelten Höchstverlustgrenze die Summe der
Spieleinsätze (Anrufentgelte) im Zeitraum von 15 Minuten einen Betrag
von 20 Euro erreichen oder übersteigen kann.
•
Zur Begrenzung von Strafbarkeitsrisiken für Veranstalter von Gewinnspielen in Rundfunk und Telemedien aufgrund des § 284 StGB erscheint eine
Festlegung durch den Gesetzgeber oder die für die Medienaufsicht zuständigen Landesmedienanstalten dahingehend notwendig, bis zu welchem
Betrag eine Spieleinsatzsumme bei Mehrfachteilnahme innerhalb eines bestimmten Zeitraums noch als geringwertig anzusehen ist. Der Höchstbetrag
sollte dabei jedenfalls unter 20 Euro pro Viertelstunde liegen.
56
2.
Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 JuSchG auf
Gewinnspiele in Rundfunk und Telemedien
a)
Überblick
Bisher in der Rechtsprechung ungeklärt und im Schrifttum umstritten ist die Frage,
ob die Vorschrift des § 6 Abs. 2 JuSchG grundsätzlich auch auf Gewinnspiele in
Rundfunk und Telemedien Anwendung findet.204 Nach der genannten Jugendschutznorm darf „die Teilnahme an Spielen mit Gewinnmöglichkeit in der Öffentlichkeit (…) Kindern und Jugendlichen nur auf Volksfesten, Schützenfesten, Jahrmärkten, Spezialmärkten oder ähnlichen Veranstaltungen und nur unter der Voraussetzung gestattet werden, dass der Gewinn in Waren von geringem Wert besteht“. Fraglich im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Vorschrift auf „Online“Gewinnspiele in Rundfunk und Telemedien ist damit insbesondere, ob der Begriff
der Öffentlichkeit auch gleichsam „virtuelle öffentliche Räume“ umfasst oder lediglich auf den Offline-Bereich im Sinne der tatsächlich begehbaren räumlichen Umwelt
(Verkehrsflächen, öffentliche Plätze, frei zugängliche Räumlichkeiten) begrenzt ist.
Immerhin könnte für letztere restriktive Sichtweise die Beschränkung der gesetzlich
geregelten Ausnahmen auf „Offline-Veranstaltungen“ wie Volksfesten, Schützenfesten etc. sprechen.
Um die Frage der Anwendbarkeit möglichst umfassend zu untersuchen, bedarf es
indes der möglichst genauen Anwendung der anerkannten rechtsmethodischen Auslegungsgrundsätze. Hiernach erfolgt im Rahmen der weiteren Untersuchung zunächst eine Auslegung des Wortlauts des § 6 Abs. 2 JuSchG [hierzu nachfolgend
b)], ehe im Weiteren auch eine gesetzeshistorische Betrachtung anzustellen ist
[hierzu c)]. Darüber hinaus ist auch zu untersuchen, ob sich aufgrund rechtssystematischer Erwägungen [hierzu d)] sowie aus dem vom Gesetzgeber mit der Norm
intendierten Schutzzweck der Vorschrift [teleologische Auslegung, hierzu e)] Rückschlüsse auf ihre Anwendbarkeit auf Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien
ziehen lassen. Ergänzend soll auch eine verfassungsrechtliche Betrachtung – sowohl
unter dem Aspekt etwaig betroffener Grundrechte als auch der Gesetzgebungskompetenz – angestellt werden [hierzu f)].
204 Dafür: Erdemir in: Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen und Elektronische Marktplätze, 2. Aufl. 2005,
Kap. 14 Rn. 119; Liesching, AfP 2004, 496, 499 f. ; ders. in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2008, J 214 Rn. 10; ders., JMS-Report 6/2003, S. 2, 3 f.; Raitz von Frentz/Masch,
ZUM
2006,
189,
193
f.;
dagegen:
Wimmer,
MMR
2007,
417,
420
f.;
unklar:
Nik-
les/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 6 JuSchG Rn. 14.
57
b)
Wortlautauslegung
aa)
„Spiele mit Gewinnmöglichkeit“
Zunächst deutet der Wortlaut des in § 6 Abs. 2 JuSchG normierten Merkmals der
„Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ nicht darauf hin, dass lediglich Konstellationen im
Offline-Bereich, hingegen nicht auch Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien
erfasst sein können. Auch im öffentlichen Medienbereich veranstaltete Spiele, an
denen sich der Fernsehzuschauer oder der Internetnutzer beteiligen kann, eröffnen
diesem jeweils die Möglichkeit eines Gewinns. Auf die Auslegung des Begriffs der
Gewinnspiele wurde bereits ausführlich eingegangen.205
bb)
„in der Öffentlichkeit“
Der Begriff der Öffentlichkeit in § 6 Abs. 2 JuSchG enthält keine ausdrücklichen Einschränkungen – etwa auf den Offline-Bereich. Als öffentlich können allgemein Orte
und Räume bezeichnet werden, die für die Allgemeinheit bzw. für eine Mehrzahl von
Personen zugänglich sind, welche nicht durch persönliche Beziehungen untereinander oder mit dem Anbieter verbunden sind.206 Hingegen sind vom allgemeinen Zugang abgeschottete Bereiche als nicht öffentlich anzusehen.207 Der bloße Begriff der
Öffentlichkeit differenziert mithin nicht zwischen reellen und virtuellen Örtlichkeiten,
sondern gilt übergreifend. Der natürliche Sprachgebrauch spricht damit für eine Geltung von § 6 Abs. 2 JuSchG auch im allgemein zugänglichen Bereich des Rundfunks und des Internet.
Bei einer vergleichenden Betrachtung anderer gesetzlicher Jugendschutzbestimmungen, welche ebenfalls den Begriff der Öffentlichkeit bzw. des „Öffentlichen“
verwenden, ergibt sich folgendes:
n Nach § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB wird u.a. bestraft, wer „öffentlich an einem Ort,
der Personen unter achtzehn Jahren zugänglich ist“, pornografische Schriften
ankündigt, anbietet oder anpreist. Nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung
und Literatur gilt als derartiger öffentlicher und Minderjährigen zugänglicher Ort
ohne weiteres auch für Werbung im Rundfunk und in Telemedien.208
n Auch hinsichtlich des „Zugänglichmachens in der Öffentlichkeit“ von Bildträgern
mit Film- oder Spielprogrammen nach § 12 Abs. 1 JuSchG wird in der Rechtsliteratur einhellig davon ausgegangen, dass hierdurch auch die virtuelle Öffentlich-
205 Siehe hierzu oben B.1. sowie unten E.1.b).
206 Vgl. v.Hartlieb, NJW 1985, 830, 831; Erdemir, Filmzensur, 2000, S. 172; Liesching in: Hamburger
Kommentar zum gesamten Medienrecht, 2008, Kap. 10 Rn. 4.
207 Vgl. auch Liesching in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2008, J 214 § 9 Rn. 2.
208 Vgl. nur LG Düsseldorf CR 2003, 452 f. m. Anm. Gercke/Liesching; Hörnle in: Münchner Kommentar
zum StGB, 2005, § 184 Rn. 74; Lenckner/Perron in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27.
Aufl. 2006, § 184 Rn. 32; Schreibauer, Das Pornographieverbot des § 184 StGB, Regenburg 1999,
S. 257.
58
keit des Internet (Online-Bestellung von Bildträgern, Internet-Auktionen) erfasst
wird.209
Und schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass in § 4 Abs. 1 GlüStV ebenfalls von
„öffentlichen Glücksspielen“ die Rede ist. Dass die Landesgesetzgeber die Vorschrift
insgesamt zumindest auch auf Telemedien erstreckt ansehen, ergibt sich deutlich
aus § 4 Abs. 4 GlüStV, der „öffentliche Glücksspiele im Internet“ betrifft. Vor diesem Hintergrund ist freilich kaum erklärbar, weshalb bei der Wortlautauslegung im
Rahmen des § 6 Abs. 2 JuSchG ein anderer Öffentlichkeitsbegriff gelten soll, als der
auch von den Landesgesetzgebern im Rahmen des § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV verwandte. Dass im Rahmen der Landesregelung nachgerade selbstverständlich davon
ausgegangen wurde, dass „öffentliche“ Glücksspiele auch solche sind, die über Medien („im Internet“) veranstaltet sind, ist m.E. im Hinblick auf den Wortlaut des § 6
Abs. 2 JuSchG zumindest als starkes Indiz einer gleichlaufenden Interpretation des
Rechtsbegriffs der Gewinnspiele „in der Öffentlichkeit“ zu werten.
Damit spricht insgesamt die bloße Betrachtung des Wortlauts „Öffentlichkeit“ eher
dafür, auch bei § 6 Abs. 2 JuSchG den Anwendungsbereich auf den virtuellen Raum
von Angeboten im Rundfunk und in Telemedien zu erstrecken. Diese Auslegung
entspricht im Übrigen auch der herrschenden Rechtsliteratur.210
c)
Gesetzeshistorische Auslegung
Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 JuSchG geht zurück auf die inhaltsgleiche Regelung
des § 8 Abs. 2 des Gesetzes zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit
(JÖSchG)211 und wurde mithin ohne Veränderung in das JuSchG übernommen.212
Nach den Gesetzesmaterialen zu § 8 Abs. 2 JÖSchG wurde der Begriff der „Spiele
mit Gewinnmöglichkeit“ den gewerberechtlichen Bestimmungen entlehnt. Der historische Gesetzeber führte insoweit im Bezug auf die Vorschrift aus:
„Die Gewerbeordnung unterscheidet Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit und andere Spiel mit Gewinnmöglichkeit.
Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit sind nach § 33c Abs. 1
209 Vgl. Erdemir in: Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen und Elektronische Marktplätze, 2. Aufl. 2005,
Kap. 14 Rn. 112; Liesching/Knupfer, Erläuterungen zum Jugendschutzgesetz, Das Deutsche Bundesrecht (Std. 2003), V G 70, S. 41; Liesching, AfP 2004, 496, 499 f.; ders., JMS-Report 6/2003, S.
2; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, München 2003, § 12 Rn. 4; Ukrow, Jugendschutzrecht, 2004, Rn. 211.
Kap. 14 Rn. 119; Liesching, AfP 2004, 496, 499 f.; ders. in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2008, J 214 Rn. 10; ders., JMS-Report 6/2003, S. 2, 3 f.; Raitz von Frentz/Masch,
ZUM 2006, 189, 193 f.; a.A. Wimmer, MMR 2007, 417, 420 f.
211 JÖSchG, v. 04.12.1951, BGBl. I, S. 936, geändert durch 1. ÄndJÖSchG v. 27.07.1957, BGBl. I, S.
1058; neu verkündet durch Art. 1 G. zur Neuregelung des JÖSchG v. 25.02.1985, BGBl. I, S. 425,
geändert durch Art. 21 des 3. Rechtsbereinigungsgesetzes v. 28.06.1990.
212 Vgl. BT-Drs. 14, 9013, S. 19: „Der Paragraph [§ 6 JuSchG] entspricht § 8 Abs. 1 und 2 JÖSchG“.
59
Satz 1 der Gewerbeordnung Spielgeräte, die mit einer den
Spielausgang beeinflussenden technischen (d.h. mechanischen, optischen oder elektronischen) Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines (in Geld oder Waren
bestehenden) Gewinnes bieten. Andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (vgl. § 33d Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung)
sind vor allem Geschicklichkeitsspiele ohne technische Vorrichtung der oben erwähnten Art, insbesondere solche Spiele,
bei denen die Entscheidung über Gewinn und Verlust wesentlich von der Überlegung oder Geschicklichkeit des Spielers
abhängt; der Gewinn kann auch hier in Geld oder Waren bestehen (§§ 4, 5 SpielV).“213
Den Gesetzesmaterialien lässt sich mithin nicht unmittelbar entnehmen, ob die Vorschrift auch für Angebote in Rundfunk und Telemedien gelten soll oder nicht. Dies
ist freilich wenig überraschend, weil der Gesetzgeber zum Zeitpunkt der erstmaligen Fassung des § 8 Abs. 2 JÖSchG noch nicht gewärtigen konnte, dass künftig
einmal aufgrund der Fortentwicklung der Medientechnologien und der Vielfalt der
Medienangebote auch Gewinnspiele in neuen Medien veranstaltet und sich Teilnahmeformen z.B. über die Nutzung von Mehrwertdiensten ergeben würden.
Allerdings ist auch festzustellen, dass die Vorschrift des § 8 JÖSchG über die durch
das JuSchG übernommenen Regelungen zu Spielhallen (Abs. 1) und Spielen mit
Gewinnmöglichkeit (Abs. 2) auch noch weitere Regelungen in Abs. 3 bis 5 enthielt.
Diese bezogen sich auf Unterhaltungsspielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit einschließlich elektronischer Videospielgeräte.214 Diese wurden zwar mit Inkrafttreten
des JuSchG am 01.04.2003 neu und eigenständig in § 13 JuSchG geregelt.215 Festzuhalten ist aber, dass der historische Gesetzgeber im Kontext des § 8 JÖSchG
durchaus auch Spiele im Blick hatte, die im Rahmen elektronischer Medien genutzt
werden konnten. Gleichwohl wurde hier nicht der Zusammenhang mit den damals
bereits existenten eigenständigen Verboten des Jugendmedienschutzes (vgl. §§ 6,
7 JÖSchG) für maßgeblich erachtet als vielmehr die Schutzrichtung der Vermeidung, „dass Kinder und Jugendliche zur Spielleidenschaft hingeführt werden und
um der Ausnutzung des Spieltriebs entgegenzuwirken“.216 Da nach Ansicht des Gesetzgebers derartige Video-Spiele faszinierend für Minderjährige seien und sie bei
Langzeitnutzung zu Finanzierungsschwierigkeiten führen könnten,217 wurde die ent-
213 Vgl. BT-Drs. 9/1992, S. 11; hierauf ausdrücklich Bezug nehmend: BT-Drs. 10/722, S. 11.
214 Vgl. BT-Drs. 9/1992, S. 11.
215 Vgl. BT-Drs. 13/9013, S. 19: „Für elektronische Bildschirmspielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit (§ 8
Abs. 3 bis 5 JÖSchG) wird eine neue Verfahrensweise in § 13 eingeführt“.
216 Vgl. BT-Drs. 9/1992, S. 11.
217 Vgl. BT-Drs. 9/1992, S. 11: „Gefahr der (…) Beschaffungskriminalität“; „erhebliche Taschengeldprobleme für Kinder und Jugendliche“
60
sprechende Vorschrift (§ 8 Abs. 3 JÖSchG218) – ungeachtet des Gefährdungspotentials der Spielinhalte selbst – als „ebenso wichtig“ angesehen „wie die bereits im
geltenden Recht vorgesehene Verbotsregelung über den Zugang Minderjähriger zu
Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit“.219 Hieraus kann der Schluss gezogen
werden, dass es dem Gesetzgeber im Allgemeinen hinsichtlich des Zugangs Minderjähriger zu (entgeltlichen) öffentlichen Spielen mit und ohne Gewinnmöglichkeit um
den Schutz vor finanziellen Beeinträchtigungen vor dem Hintergrund der möglichen
Ausnutzung ihres Spieltriebs ging.
Dies ist zum einen für die noch unten anzustellende teleologische Auslegung von
Bedeutung.220 Zum anderen steht sie dem Einwand entgegen, Gewinnspiele in Telemedien und Rundfunk könnten deshalb nicht § 6 Abs. 2 JuSchG unterfallen, weil
der Jugendmedienschutz den Bestimmungen der Bundesländer insbesondere im
JMStV vorbehalten sei. Denn ausweislich der Gesetzesmaterialien ging es bei den
Regelungen des § 8 Abs. 2 und 3 JÖSchG nicht um den Schutz von Kindern und Jugendlichen vor bestimmten Inhalten eines Gewinn- oder Unterhaltungsspiels, wie
sie Gegenstand des Jugendmedienschutzes sind, sondern allein um den Schutz vor
Ausbeutung des (kindlichen) Spieltriebs ungeachtet der angebotsinhaltlichen Ausgestaltung des jeweiligen Spiels. Die Regelungsintention des Jugendmedienschutzes
kam vielmehr in § 8 JÖSchG gesondert in dem nur für Unterhaltungsspielgeräte geregelten Abs. 5 zum Ausdruck,221 der indes für Spiele mit Gewinnmöglichkeit gerade keine Entsprechung hatte. Die Regelung des § 8 Abs. 3 JÖSchG bringt damit
vergleichsweise deutlich zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber Einschränkungen im
Bezug auf bestimmte Arten von Spielen auch dann im Rahmen bundesgesetzlicher
Jugendschutznormen verortet hat, wenn diese einen „Medienbezug“ aufweisen.
Dies spricht indes eher dafür, dass auch die Vorschrift des § 6 Abs. 2 JuSchG de lege lata auch auf Rundfunk- und Telemedien-Gewinnspiele Anwendung finden kann.
Wie dargelegt, lässt sich der gesetzeshistorischen Analyse darüber hinaus entnehmen, dass bei dem Begriff der Spiele mit Gewinnmöglichkeit offenbar auf die entsprechenden gewerberechtlichen Vorschriften zurückgegriffen worden ist, was mithin im Rahmen der nachfolgenden rechtssystematischen Analyse weiter zu berücksichtigen ist.
218 Auszugsweiser Wortlaut des damaligen § 8 Abs. 3 JÖSchG: „Elektronische Unterhaltungsspielgeräte
ohne Gewinnmöglichkeit dürfen zur entgeltlichen Benutzung (1.) auf Kindern und Jugendlichen öffentlichen Verkehrsflächen (…) nicht aufgestellt werden“.
219 Vgl. BT-Drs. 9/1992, S. 11 zum damals noch vorgesehenen Absatz 4, der gemäß BT-Drs. 10/722, S.
11 zu Absatz 3 mit geringfügigen redaktionellen Klarstellungen umgefasst wurde.
220 Siehe hierzu unten e).
221 Wortlaut des § 8 Abs. 5 JÖSchG a.F.: „Unterhaltungsspielgeräte, mit denen Gewalttätigkeiten gegen
Menschen dargestellt werden oder die eine Verherrlichung oder Verharmlosung des Krieges zum
Gegenstand haben, dürfen in der Öffentlichkeit an Kindern und Jugendlichen zugänglichen Orten
nicht aufgestellt werden“.
61
d)
Systematische Auslegung
aa)
Anwendungsbereich gewerberechtlicher Bestimmungen
Für die Auslegung des Begriffs der „Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ im Sinne des § 6
Abs. 2 JuSchG können zunächst die gewerberechtlichen Normen des § 33c Abs. 1
Satz 1 GewO und des § 33d Abs. 1 S. 1 GewO herangezogen werden, da auch der
Gesetzgeber sich bei der Schaffung der Jugendschutzregelung maßgeblich auf diese
Bestimmungen gestützt hat.222 Demgemäß sind nach § 33c Abs. 1 S. 1 GewO unter
§ 6 Abs. 2 JuSchG zunächst Spielgeräte zu fassen, die mit einer den Spielausgang
beeinflussenden technischen (d. h. mechanischen, optischen oder elektronischen)
Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines (in Geld oder Waren
bestehenden) Gewinnes bieten.223 Das bedeutet, dass eine technische Vorrichtung
vorhanden sein muss, die als „zweite Kraft“ einen eigenständigen (selbstwirkenden)
und für den Spielausgang ausschlaggebenden Einfluss auf den Spielerfolg ausübt.224
§ 33 d Abs. 1 Satz 1 GewO erfasst aber auch „andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit“, welche im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung sind. Als
solche gelten zunächst Geschicklichkeitsspiele ohne technische Vorrichtung der
oben erwähnten Art. Geschicklichkeitsspiele zeichnen sich dadurch aus, dass bei ihnen die Entscheidung über Gewinn und Verlust wesentlich von der Überlegung oder
Geschicklichkeit des Spielers abhängt. § 33d GewO kann daher neben den nicht
technisch aufgerüsteten Spielen (Dartspiele, Kartenspiele) auch Spiele mit technischen Einrichtungen erfassen, deren Selbstlauf aber durch den Spieler überwunden
werden kann.225 Allerdings erfasst § 33d GewO keine Glücksspiele i.S.d. § 284
StGB, da auf diese gemäß § 33h Nr. 3 GewO die §§ 33c bis 33g GewO keine Anwendung finden.
Die Frage, ob §§ 33c, 33d GewO auch auf Gewinnspiele im Rundfunk und im Internet Anwendung finden können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum nicht umfassend geklärt und wird teilweise nur in Ansätzen behandelt. Allerdings besteht jedenfalls im Zusammenhang mit Gewinnspielen im Internet weitgehend Einigkeit
darüber, dass § 33c GewO keine Anwendung finden kann, da die Vorschrift lediglich
stationäre Spielgeräte erfasst.226 Dies muss freilich entsprechend auch für Gewinn-
222 Vgl. BT-Drs. 9/1992, S. 11; vgl. auch Erbs/Kohlhaas, Steindorf, Strafrechtliche Nebengesetze,
Stand 2002, J 215, § 8 Anm. 2; Scholz, Jugendschutz, 3. Aufl. München 1999, § 8 JÖSchG Anm. 2;
Liesching, Jugendschutzrecht – Kommentar, 4. Aufl. München 2003, § 6 JuSchG Rn. 7.
223 Hierzu Ambs in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2007, G 59, § 33 c Rn. 1 ff.
224 BVerwG GewArch 2002, 76, 77; BVerwG NJW 1960, 1684.
225 Vgl. BVerwG GewArch 2002, 76, 77.
226 Vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 29.09.2005 - 1 M 297/04 – „Internet-Spielgerät II“, OVG Magdeburg, Beschl. v. 18.03.2005 - 1 M 436/04 – „Internet-Spielgerät I“; AG Wiesbaden GewArch 2005,
485 – „Virtuelles Spiel“ m. insoweit zust. Anm. Odenthal, GewArch 2006, 58 ff.; Backu/Karger, ITRB
2007, 13, 17 f.; Schönleiter/Kopp, Frühjahrssitzung 2003 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“, GewArch 2003, 361, 363; Schönleiter, Herbstsitzung 2003 des Bund-Länder-Ausschusses
62
spiele im Rundfunk gelten, die ebenfalls nicht über „Spielgeräte“ eine Teilnahme
ermöglichen. Den Fernseher bzw. ein sonstiges TV-Empfangsgerät bereits als Spielgerät im Sinne der gewerberechtlichen Norm anzusehen, ist jedenfalls mit dem
Wortlaut noch weniger vereinbar, als bei Internetgewinnspielen, soweit bei letzteren dem Teilnehmer über die Tastatur seines PCs immerhin eine Einflussnahmemöglichkeit auf bestimmte Arten von Spielen gegeben wird.227
Weitgehend ungeklärt ist demgegenüber die Frage, ob § 33d GewO jedenfalls bei
im Rundfunk und im Internet veranstalteten Geschicklichkeitsspielen Anwendung
finden kann. Die Rechtsprechung musste bislang in entscheidungsgegenständlichen
Konstellationen zu Internet-Gewinnspielen nicht Stellung nehmen, da eine Anwendung des § 33d GewO bereits wegen der jeweils angenommenen GlücksspielEigenschaft ausgeschlossen war (vgl. § 33h Nr. 3 GewO).228 Auch in der Rechtsliteratur wird lediglich ausgeführt, dass die Anwendung von § 33d GewO auf OnlineSpiele bisher noch kaum diskutiert worden sei, als „offen“ zu bezeichnen sei bzw.
gesetzgeberischer Handlungsbedarf gesehen werde.229 Vereinzelt wird jedoch auch
vertreten, dass § 33d GewO auf Gewinnspiele im Internet vor dem Hintergrund des
weiten Wortlauts „Spiel mit Gewinnmöglichkeit“ anwendbar sei.230
In gewerberechtlicher Hinsicht sind seit 2002 auch verstärkt Unternehmen an das
Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie mit der Frage herangetreten, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Veranstaltung
sog. Online- bzw. Internetspiele gewerberechtlich zulässig sei, wobei es sich nach
Angaben der anfragenden Unternehmen ausschließlich um Geschicklichkeits- bzw.
Unterhaltungsspiele, hingegen nicht um Glücksspiele handelte.231 Der Ltd. Ministerialrat Pfeifer sowie die Oberregierungsrätin Fischer führen hierzu in einem Aufsatz
aus:
„Der Bereich Internetspiele ist in der Gewerbeordnung nicht
geregelt. Nach derzeitiger Rechtslage könnte für die gewerberechtliche Beurteilung der betreffenden Spiele § 33d GewO
„Gewerberecht“, GewArch 2004, 57, 58; wohl auch Ambs in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2007, G 59, § 33d Rn. 9, der allenfalls eine Anwendbarkeit des § 33d in Betracht
zieht und gesetzgeberischen Handlungsbedarf sieht.
227 Für das Aufstellen von Computern in den Räumen des Gewerbetreibenden zu Spielzwecken im Hinblick auf § 33i GewO siehe BVerwG GewArch 2005, 292 = NVwZ 2005, 961 m.Anm. Liesching, NVwZ
2005, 898 ff.
228 Vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 29.09.2005 - 1 M 297/04 – „Internet-Spielgerät II“, OVG Magdeburg, Beschl. v. 18.03.2005 - 1 M 436/04 – „Internet-Spielgerät I“; siehe auch AG Wiesbaden GewArch 2005, 485 – „Virtuelles Spiel“: Ablehnung des § 33d GewO wegen Zufallsabhängigkeit, insoweit zu Recht abl.: Odenthal, GewArch 2006, 58 ff.
229 Vgl. Ambs in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2007, G 59, § 33d Rn. 9; Backu/Karger, ITRB 2007, 13, 18.
230 Vgl. Odenthal, GewArch 2006, 58, 59 f.
231 Vgl. Pfeifer/Fischer, GewArch 2002, 232, 233.
63
einschlägig sein. Es wäre daher für die Erteilung einer Erlaubnis zunächst eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des
Bundeskriminalamts erforderlich. Allerdings dürften derartige
Spiele gemäß §§ 4, 5 SpielV ohnehin nicht erlaubnisfähig
sein, da die Voraussetzungen hinsichtlich des Veranstaltungsorts nicht erfüllt sind (Spielhalle oder ähnliches Unternehmen bzw. Volksfeste, Schank- und Speisewirtschaften
etc). Auch wurde nach Auskunft der Anbieter auf entsprechende Anfrage beim BKA eine Unbedenklichkeitsbescheinigung abgelehnt, da die angebotenen Spiele nicht in die Spielkategorien der Gewerbeordnung passten“.232
Auch der Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ hatte sich in der Folgezeit mit
der Frage befasst, ob § 33d GewO auch Gewinnspiele insbesondere im Internet anwendbar sei. Im Rahmen der Frühjahrssitzung 2003 war der Ausschuss insoweit
einhellig der Auffassung, dass solche Spiele nur im Rahmen des derzeitigen durch
den § 33c GewO bzw. die SpielV vorgegebenen Rechtsrahmen veranstaltet werden
dürften.233 Wie die bereits oben dargestellte Rechtsprechung und Rechtsliteratur
lehnt der Ausschuss bei Internetspielen insoweit aber eine Erlaubnisfähigkeit ab,
„da bei den Internet-Spielen der Spielvorgang de facto an der Tastatur, vor dem
der Spieler selbst, durchgeführt wird“ und damit die „örtlichen Vorbedingungen“
nicht erfüllt seien.234 Die in Rechtsprechung und Schrifttum ungeklärte und in der
Praxis wesentlich vordringlichere Frage der Anwendbarkeit des § 33d GewO bei
Gewinnspielen in Rundfunk und in Telemedien wird aber im Bund-Länder-Ausschuss
„Gewerberecht“ offenbar nicht behandelt. Dem Bericht der Herbstsitzung 2003 des
Ausschusses235 sind insoweit eher allgemeine Erwägungen jenseits rechtsmethodischer Auslegung zu entnehmen:
„Der (…) Arbeitskreis hatte auch verschiedene zur Zeit in den
Medien präsente Spiele genauer untersucht und war zu der
Überzeugung gelangt, dass es sich bei einer großen Zahl dieser Angebote um reine Gewinnspiele handelt. Dabei können
auch als Geschicklichkeits- oder Wissensspiele beworbene
Veranstaltungen, wie sie zum Teil im Fernsehen angeboten
werden, als Gewinnspiele betrachtet werden, da dort die eigentliche „Geschicklichkeit“ darin besteht, auf eine freie Telefonleitung zu treffen, mithin also ein Glückselement vorhanden ist. Entsprechendes gilt auch bei „Wissens“-Spielen, bei
denen der Schwierigkeitsgrad der Fragen so niedrig ist, dass
232 Pfeifer/Fischer, GewArch 2002, 232, 233.
233 Vgl. Schönleiter/Kopp, Frühjahrssitzung 2003 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“, GewArch 2003, 361, 363.
234 Vgl. Schönleiter/Kopp, Frühjahrssitzung 2003 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“, GewArch 2003, 361, 363; ebenso Schönleiter, Herbstsitzung 2003 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“, GewArch 2004, 57, 58.
235 Vgl. Schönleiter, Herbstsitzung 2003 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“, GewArch 2004,
57, 58.
64
unter den zahlreichen richtigen Antworten ein Gewinner ausgelost werden muss. Angesichts des Umfangs der hier versprochenen Gewinne, die in die Tausende gehen können,
kann man diese Spiele regelmäßig nicht dem gewerberechtlich relevanten „kleinen Spiel“ zuordnen. Insoweit sieht der
Arbeitskreis hier in erster Linie die Ordnungsbehörden der
Länder unter dem Gesichtspunkt der polizeilichen Abwehr
von illegalen Glücksspielen betroffen und weniger die Gewerbebehörden“.236
Die Ausführungen des Ausschusses überzeugen schon deshalb nicht, weil das Gewerberecht eine Beschränkung der Vorschriften für Gewinnspiele nicht auf wie auch
immer geartete „kleine Spiele“ vorsieht. Auch eine argumentative Abschiebung der
Zuständigkeit auf Ordnungsbehörden kann insoweit nicht fruchten, als es sich um
Gewinnspiele handelt, die den Voraussetzungen des § 33d GewO entsprechen und
gerade keine Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB darstellen. Insgesamt ist jedenfalls festzustellen, dass die Frage, ob gewerberechtliche Vorschriften wie insbesondere § 33d GewO auch auf Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien anwendbar sind, als weitgehend ungeklärt gelten müssen. Vor diesem Hintergrund lassen
sich durch die Heranziehung gewerberechtlicher Vorschriften nur sehr eingeschränkt systematische Rückschlüsse auf die Auslegung bzw. den Anwendungsbereich des § 6 Abs. 2 JuSchG ziehen.
bb)
Ausnahmen in § 6 Abs. 2 JuSchG
Für eine Beschränkung des Öffentlichkeitsbegriffs in § 6 Abs. 2 JuSchG auf den Offline-Bereich könnte bei intrasystematischer Analyse sprechen, dass die in der Vorschrift ausdrücklich genannten Ausnahmefälle der Volksfeste, Schützenfeste, Jahrmärkte, Spezialmärkte oder ähnlichen Veranstaltungen gerade den virtuellen Bereich der Online-Medien nicht berücksichtigen, sondern sich erkennbar auf den traditionellen Bereich der Gewinnspielgeräte oder -veranstaltungen auf öffentlichen
Plätzen, Verkehrsflächen oder Räumlichkeiten beschränken. Auch ein Teil der
Kommentarliteratur zu den Bestimmungen des JuSchG und des vormaligen JÖSchG
bezieht den Begriff der Öffentlichkeit daher – offenbar unter dem Eindruck der gesetzlich geregelten Ausnahmen – vornehmlich auf den Offlinebereich, namentlich
auf „allgemein zugängliche Verkehrsflächen (Straßen, Gehwege, Passagen und Anlagen)“.237
Allerdings ist bereits ausführlich dargestellt worden, dass die Jugendschutzvorschrift erstmals zu einer Zeit vom Gesetzgeber gefasst worden ist, in der sich Gefahren bei Gewinnspielen auch in erster Linie im Offline-Bereich gestellt haben.
Spiele mit Gewinnmöglichkeit insbesondere in neuen Medien waren demgegenüber
236 Vgl. Schönleiter, Herbstsitzung 2003 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“, GewArch 2004,
57, 58.
237 Vgl. Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht, 2. Aufl. 2005, Vor § 4 Rn. 2; Scholz, Jugendschutz, 3. Aufl. München 1999, § 4 JÖSchG Anm. 2.
65
noch völlig unbekannt. Dies erklärt, weshalb bei der damaligen Fassung aus Opportunitätsgründen Ausnahmekonstellationen lediglich auf Volksfeste oder ähnliche
Veranstaltungen in den damals praktisch relevanten Gefährdungskontexten beschränkt wurden. Freilich könnte man bedingt auch Rückschlüsse daraus ziehen,
dass der Gesetzgeber trotz der medientechnologischen Fortentwicklung und denen
sich auch im Rundfunk und in Telemedien stellenden neuen Fragen im Zusammenhang mit Gewinnspielen gerade nicht reagiert hat und es bei der ursprünglichen
Fassung des Regelungsgehaltes des § 6 Abs. 2 JuSchG belassen hat.
Allerdings sind derartige Erwägungen weitgehend spekulativ, weil sich den Gesetzesmaterialien gerade nicht entnehmen lässt, ob der Gesetzgeber ganz bewusst
von einer Öffnung der Ausnahmekonstellationen für die neuen Medien abgesehen
hat und damit auch etwaig seinen Willen einer Unanwendbarkeit der Bestimmung
auf Rundfunk und Telemedien zum Ausdruck hat bringen wollen.238 Mit gleicher Berechtigung könnte vertreten werden, dass der Gesetzgeber durchaus von einer Anwendbarkeit der Jugendschutzvorschrift auf Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien ausgegangen ist, es aber gleichwohl bei den klassischen Ausnahmen bewenden lassen wollte. Eine solche Entscheidung des Gesetzgebers erscheint zumindest nicht ausgeschlossen. Anders nämlich als bei Gewinnspielen auf Volksfesten,
Schützenfesten, Jahrmärkten, Spezialmärkten oder ähnlichen Veranstaltungen sind
entsprechende Angebote in Medien nicht lokal begrenzt, sondern weisen eine ganz
erheblich größere Breitenwirkung und ein kaum vergleichbar höheres Potential unkontrollierbarer, da weitgehend anonymer Teilnahmen durch Kinder und Jugendliche auf.
Vor diesem Hintergrund wäre auch nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber bei der
Neufassung des JuSchG und der Übernahme der Vorgängervorschrift des § 8 Abs. 2
JÖSchG bewusst auf die Erweiterung der Ausnahmetatbestände verzichtet hat, obgleich ihm die mögliche Anwendbarkeit der Jugendschutzvorschrift auf Gewinnspiele
in Rundfunk und Telemedien bekannt war. Wie gerade das Gewerberecht zeigt, ist
eine entsprechende Differenzierung durch den Gesetzgeber nicht unüblich. Denn
dort wird ebenfalls das Glücksspiel für einen ganz bestimmten Bereich lokal aufgestellter Unterhaltungsspielgeräte unter den besonderen Voraussetzungen des § 33c
GewO i.V.m. SpielV erlaubt, im Übrigen aber generell unter das Strafrechtsregime
der §§ 284 ff. StGB gestellt. Dass der Gesetzgeber eine entsprechende Differenzierung auch bei § 6 Abs. 2 JuSchG vorgenommen und bewusst auf Ausnahmen bei
Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien verzichtet hat, ist freilich nicht minder spekulativ. Insgesamt können daher meines Erachtens nur sehr eingeschränkt
rechtssystematische Rückschlüsse aus den in § 6 Abs. 2 JuSchG geregelten Ausnahmentatbeständen im Hinblick auf eine Anwendbarkeit der Norm auf Gewinnspiele in den neuen Medien gezogen werden.
238 Vgl. BT-Drs. 14/9013, S. 19, wo lediglich folgender Hinweis erfolgt: „die Vorschrift entspricht unverändert § 8 Abs. 2 JÖSchG“.
66
cc)
Rechtsfolgen nach § 2 Abs. 2 JuSchG
Schließlich könnte überlegt werden, ob gegen eine Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2
JuSchG auf den Bereich neuer Medien spricht, dass die mit der Bestimmung einhergehenden Altersnachweis- und Prüfpflichten des § 2 Abs. 2 JuSchG239 gar nicht auf
den Onlinebereich übertragbar sind. Insbesondere kann der Rundfunk- und Telemedienanbieter bei Spielteilnehmern nur schwerlich eine Kontrolle „im Zweifelsfall“
vornehmen, da er sich wegen der Anonymität z.B. bei Call In Shows im Fernsehen
oder bei Internet-Gewinnspielen keinen Eindruck vom äußeren Erscheinungsbild des
die Spielteilnahme begehrenden Zuschauers bzw. Internetnutzers machen kann. Allerdings ist auch dies nicht zwingend. Wie noch unten im Rahmen der Anforderungen der jugendschutzrechtlichen Vorgaben ausführlich zu untersuchen sein wird,
bestehen durchaus Möglichkeiten, auch im Bereich der neuen Medien durch entsprechende Maßnahmen einen „Zweifelsfall“ vertretbar auszuschließen.240 Zudem
wären zumindest für den Bereich der Telemedien auch Verifikationsmodelle diskutabel, die einen Ausschluss des „Zweifelfalls“ bewirken könnten.241
Insgesamt erscheint es rechtssystematisch im Übrigen zweifelhaft und auch nicht
sachgerecht, allein aufgrund des Umstandes, dass bestimmte vom Gesetzgeber
auferlegte Pflichten von einem Teil des Normadressatenkreises nur schwerer erfüllt
werden können, auf eine generelle Unanwendbarkeit der Vorschrift entgegen ihrem
Wortlaut242 zu schließen.
dd)
Systematik des JuSchG
Der Bundesgesetzgeber hat das Jugendschutzgesetz klar nach den Abschnitten „Jugendschutz in der Öffentlichkeit“ (Abschnitt 2: §§ 4–10) und „Jugendschutz im Bereich der Medien“ (Abschnitt 3: §§ 11-16) differenziert und die Regelungen über
Gewinnspiele nach § 6 JuSchG außerhalb des Medienbereichs eingeordnet. Gerade
hieraus wird in der Rechtsliteratur vereinzelt der Schluss gezogen, dass die Vorschrift auf Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien nicht anwendbar sein könne.243 Diese Auffassung scheint auch zu stützen, dass schon § 6 Abs. 1 JuSchG lediglich Spielhallen oder sonstige non-virtuelle Räume betrifft, die überwiegend dem
Spielbetrieb dienen, was zunächst für eine dahingehende Ausrichtung auch des Absatzes 2 spricht.244
239 Wortlaut des § 2 Abs. 2 JuSchG: „Personen, bei denen nach diesem Gesetz Altersgrenzen zu beachten sind, haben ihr Lebensalter auf Verlangen in geeigneter Weise nachzuweisen. Veranstalter und
Gewerbetreibende haben in Zweifelsfällen das Lebensalter zu überprüfen“.
240 Siehe hierzu unten E.1.e)bb).
241 Siehe zu alldem unten E.1.e)cc).
242 Siehe oben D.2.b).
243 Vgl. Wimmer, MMR 2007, 417, 421: „außerhalb des systematisch einschlägigen 3. Abschnitts des
JuSchG“.
244 Das insoweit nur auf den ersten Blick in Betracht kommende Gegenargument, Abschnitt 2 könne ein
allgemeiner Teil sein, der gleichsam übergreifend auf alle Bestimmungen des JuSchG zu erstrecken
67
Allerdings würde eine derartige systematische Erwägung auch gerade auf der Annahme beruhen, dass es sich bei § 6 Abs. 2 JuSchG im Falle seiner Anwendbarkeit
um eine Norm des „Jugendmedienschutzes“ handeln würde.245 Dies ist allerdings
bei genauer Betrachtung kaum vertretbar. Denn die Vorschrift des § 6 Abs. 2
JuSchG betrifft überhaupt nicht die Frage des Schutzes Minderjähriger vor den Medieninhalten, sondern vielmehr vor „Teilnahme“ an dem Gewinnspiel.246 Allein der
Umstand, dass sich die spezifische Gefährdung der Gewinnspielteilnahme von Kindern und Jugendlichen auch über den Einsatz von Medien ergeben kann, verändert
indes nicht die rechtssystematische Ausrichtung und den Regelungsgehalt der
Norm.
Dies zeigt auch anschaulich der Vergleich zu den ebenfalls im Abschnitt „Jugendschutz in der Öffentlichkeit“ geregelten Verboten der Abgabe von Alkohol und Tabakwaren an Kinder und Jugendliche „in der Öffentlichkeit“ nach §§ 9, 10 JuSchG.
Auch hier nimmt die herrschende Rechtsliteratur zutreffend an, dass das Verbot
freilich auch dann gilt, wenn Alkohol- und Tabakwaren über das Internet im Wege
des Versandhandels angeboten werden.247 Die Gegenansicht will eine Anwendbarkeit auch nicht wegen des Vertriebs über das Internet ausschließen, sondern nur
weil der Begriff der „Abgabe“ nicht die Vertriebsform des Versandhandels erfasse.248
Dass das Abgabeverbot indes auch für die Versandhandelsangebote im Internet gilt,
hat nunmehr auch der Bundesrat im Rahmen einer Stellungnahme zum Entwurf eines 1. JuSchGÄndG durch Beschluss vom 15.02.2008 klargestellt.249 Auch hier
schließt also allein der Umstand, dass eine Abgabe unter Nutzung von Rundfunk
und Telemedien erfolgt, eine Anwendbarkeit der §§ 9, 10 JuSchG keinesfalls aus.
Und auch der oben angedeutete Vergleich mit § 6 Abs. 1 JuSchG (Spielhallenverbot) lässt kaum den Schluss zu, dass § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspiele in Medien
nicht angewandt werden kann. Denn ausweislich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfasst auch das Spielhallenverbot Internetcafés, soweit diese
eine überwiegende Spielhallenprägung haben, welche sich u.a. auch dadurch auszeichnen kann, dass auf den bereitgestellten Rechnern Computerspiele (von Trä-
ist, verfängt wohl schon deshalb nicht, weil gerade der Abschnitt 1 des Gesetzes als allgemeiner Teil
bezeichnet wird, hingegen nicht Abschnitt 2.
245 Vgl. Wimmer, MMR 2007, 417, 421.
246 Siehe zum Begriff der „Teilnahme“ ausführlich unten E.1.c).
247 Vgl. Liesching, MMR 2007, 725 f.; Ott, Versandhandel mit jugendschutzrelevanten Trägermedien,
abrufbar
unter
http://www.linksandlaw.org/jugendschutz-versandhandel-juschg.htm
(Stand:
17.03.2008; Roll, KJuG, 1/2008, 23 f.
248 Vgl. LG Koblenz MMR 2007, 725 m. abl. Anm. Liesching; Ernst/Spoenle, ZLR 2007, 114, 122.
249 Vgl. BR-Drs. 3/08 (Beschluss), S. 2; die dort vorgeschlagene ausdrückliche Regelung des Verbots
des Vertriebs im Wege des Versandhandels hat danach nur deklaratorische Bedeutung („wird …
klargestellt, dass der Versand von Tabakwaren nur an über 18-jährige erfolgen darf“); siehe auch
die zustimmende Gegenäußerung des Bundesregierung, BT-Drs. 16/8546, S. 10.
68
germedien) installiert sind.250 Auch hier wäre die Erwägung unzutreffend und wurde
vom BVerwG daher auch nicht angestellt, dass die Vorschrift des § 6 Abs. 1 JuSchG
bzw. die entsprechende gewerberechtliche Norm des § 33i GewO deshalb nicht zur
Anwendung gelangen könne, da die Spielhallenprägung sich aus jugendgefährdenden installierten Computerspielen ergäbe, wegen der systematischen Stellung des
Spielhallenverbotes ein „Jugendmedienschutz“ aber nicht intendiert sei. Ebenso wie
das BVerwG beim Spielhallenverbot auch in Konstellationen mit „Medienbezug“ zu
Recht darauf abstellte, dass die mit § 6 Abs. 1 JuSchG korrespondierende gewerberechtliche Norm der Spielhallenerlaubnis keine Norm des Jugendmedienschutzes ist,
sondern vielmehr der Bewahrung der Kinder und Jugendlichen „vor Spielleidenschaft, Taschengeldproblemen, Beschaffungskriminalität“ dient,251 kann nichts anderes für die Regelung im Hinblick auf Gewinnspiele nach § 6 Abs. 2 JuSchG gelten.
Hierauf wird auch unten im Rahmen der teleologischen Auslegung einzugehen
sein.252
Insgesamt ist damit festzuhalten, dass die Systematik des JuSchG, insbesondere
die Verortung des § 6 Abs. 2 JuSchG im Rahmen des Abschnitts „Jugendschutz in
der Öffentlichkeit“ systematisch einer Anwendung der Norm auf Gewinnspiele im
Rundfunk und in Telemedien nicht entgegensteht.
ee)
Systematik des gesetzlichen Jugendschutzes im Gesamten
Auch der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber auf die Regelung von gesetzlichen
Beschränkungen und Rechtsfolgen für Telemedien weitgehend zugunsten eigenständiger Länderregelungen verzichtet hat, wird in der Rechtsliteratur vereinzelt als
Beleg dafür angeführt, dass § 6 Abs. 2 JuSchG nicht auf Gewinnspiele im Rundfunk
und in Telemedien anwendbar sein könne.253 Dabei wird insbesondere auf § 16
JuSchG verwiesen, nach dem „Regelungen zu Telemedien, die in die Liste jugendgefährdender Medien nach § 18 aufgenommen sind, (…) Landesrecht vorbehalten“
bleiben. Demgemäß haben die Bundesländer für den Bereich der Telemedien besondere
Bestimmungen
im
Rahmen
des
Jugendmedienschutz-Staatsvertrags
(JMStV) erlassen.
Will man nun § 6 Abs. 2 JuSchG neben den für Telemedien geltenden Spezialnormen des JMStV (insb. §§ 4 und 5) Anwendung finden lassen, stellt sich die Frage,
ob diese Landesnormen insoweit desavouiert und die offensichtlich intendierte gesetzessystematische Aufteilung des Regelungsbereichs Jugendmedienschutz zwischen Bund (Trägermedien, vgl. § 1 Abs. 2 JuSchG) und Bundesländern (Telemedien und Rundfunk, vgl. § 2 Abs. 1 JMStV) untergraben werden würde. Dies ist allerdings aus mehreren Gründen meines Erachtens zu verneinen. Zunächst lässt sich
250 Vgl. BVerwG GewArch 2005, 292 = NVwZ 2005, 961 m.Anm. Liesching, NVwZ 2005, 898 ff.: „Programmierung der Computer“.
251 Vgl. BVerwG NVwZ 2005, 961, 962.
252 Siehe unten e).
253 Vgl. Wimmer, MMR 2007, 417, 421.
69
den Gesetzesmaterialien zu § 16 JuSchG entnehmen, dass der Regelungsvorbehalt
nur für die Rechtsfolgen der Indizierung gelten soll. Darüber hinaus bliebe es entsprechend den zwischen Ländern und Bundesregierung vereinbarten Eckpunkten
„im Bereich der Telemedien Landesrecht vorbehalten, Regelungen über Jugendschutzbeauftragte, Freiwillige Selbstkontrolle und Filterprogramme sowie jugendbeeinträchtigenden Telemedien zu treffen“.254 Damit gilt der Landesvorbehalt aber gerade nicht für Gewinnspiele in Telemedien (bzw. im Rundfunk) im Hinblick auf Bedingungen der „Teilnahme“ Minderjähriger. Zwar können entsprechende Gewinnspielangebote im Einzelfall auch jugendgefährdend und/oder entwicklungsbeeinträchtigend sein; insoweit kann auch durchaus von einer Anwendbarkeit der §§ 4
und 6 JMStV ausgegangen werden. Dies überschneidet sich indes keinesfalls mit
der Regelungsmaterie des § 6 Abs. 2 JuSchG, der ausschließlich Beschränkungen
der „Teilnahme“ an Gewinnspielen normiert,255 hingegen keine Verbreitungsbeschränkungen aufgrund etwaiger im Einzelfall anzunehmender Entwicklungsbeeinträchtigung. Insoweit bewendet es bei dem bereits oben angestellten Befund, dass
es im Rahmen des § 6 Abs. 2 JuSchG nicht um „Jugendmedienschutz“ sondern
vielmehr um „Teilnahmeschutz“ geht.
Für den Schutz von Kindern und Jugendlichen vor Teilnahme an Gewinnspielen ungeachtet des Mediums bzw. des „Medienbezugs“ – besteht indes keinerlei Vorbehalt für Länderregelungen im Jugendschutz. Folgerichtig haben die Landesgesetzgeber gerade von Spezialregelungen zu Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien im Rahmen des JMStV abgesehen. Auch der durch 10. RfÄndStV umzusetzende § 8a RStV enthält sich daher materiell-rechtlicher Regelungen, sondern spricht
in § 8a Abs. 1 S. 3 lediglich allgemein davon, die „Belange des Jugendschutzes“ zu
wahren. Dass die Landesgesetzgeber hiermit aber gerade den Teilnahmeschutz
Minderjähriger gemeint haben, ergibt sich aus den weiteren Verfahrensbestimmungen, welche die Landesmedienanstalten zu Satzungen bzw. Richtlinien im Hinblick
auf die Regelungen der Bedingungen zur Teilnahme von Kindern und Jugendlichen
ermächtigen.256 Nach der Begründung der Landesgesetzgeber umfasst die Ermächtigung gerade die Regelung, „wie die Teilnahme Minderjähriger bei bestimmten Gewinnspielen ausgeschlossen wird“.257 Materiell-rechtlich ergibt sich ein hiermit korrespondierendes Verbot der Teilnahme Minderjähriger an Gewinnspielen aber nur
aus § 6 Abs. 2 JuSchG. Denn der demgegenüber in § 4 Abs. 3 S. 2 GlüStV geregelte Unzulässigkeitstatbestand der Teilnahme Minderjähriger bezieht sich nur auf
Glücksspiele, hingegen nicht auf die wesentlich weiter gefassten Gewinnspielsen-
254 Vgl. BT-Drs. 14/9013, S. 24 f.
255 Siehe zum Begriff der „Teilnahme“ ausführlich unten E.1.c).
256 Vgl. § 46 RStV i.d.F. 10. RfÄndStV: „Die Landesmedienanstalten erlassen gemeinsame Satzungen
oder Richtlinien zur Durchführung der §§ 7, 8, 8a, 44, 45, 45a und 45b; in der Satzung oder Richtlinie zu § 8a sind insbesondere die Ahndung von Verstößen und die Bedingungen zur Teilnahme Minderjähriger näher zu bestimmen. (…)“
257 Vgl. Bayer. LT-Drs. 15/9667, S. 20.
70
dungen und Gewinnspiele. Damit sind offenbar auch die Gesetzgeber des
10.RfÄndStV davon ausgegangen, dass die daneben alleinig in Betracht kommende
Vorschrift des § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele in
Rundfunk und Telemedien Anwendung findet.
Mithin steht auch die rechtssystematische Betrachtung des gesetzlichen Jugendschutzes im Gesamten einer Anwendung des § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspiele
im Rundfunk und in Telemedien nicht entgegen. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass der Bundesgesetzgeber sich die Regelung des „Teilnahmeschutzes“ Minderjähriger bei Gewinnspielen insgesamt, also auch bei in Medien veranstalteten
Spielen vorbehalten hat258 und mithin die Verortung der Vorschrift im JuSchG im
Abschnitt „Jugendschutz in der Öffentlichkeit“ auch bei Gewinnspielen in den Medien systematisch zutreffend ist.
e)
Teleologische Auslegung
Des Weiteren sprechen auch teleologische (d.h. zweckgerichtete) Erwägungen eher
für die Anwendung des § 6 Abs. 2 JMStV auf Gewinnspiele in Rundfunk und Telemedien. Unter den Gesichtspunkten des Schutzzwecks der Vorschrift erscheint es
nämlich nicht gerechtfertigt, im Rundfunk und im Internet angebotene OnlineGewinnspiele von dem Anwendungsbereich des § 6 Abs. 2 JuSchG auszunehmen.
Die Norm dient dem Jugendschutz, insbesondere der Bewahrung Minderjähriger vor
der Entwicklung von Spielsuchterscheinungen sowie der Verhinderung der wirtschaftlichen Ausbeutung des Kinder und Jugendlichen eigenen Spieltriebs.259 Insoweit ist aber die Gefährdung durch Rundfunk- und Internetangebote, welche weitgehend anonym wahrgenommen werden können, im Vergleich zu öffentlich aufgestellten Gewinnspielgeräten oder sonstigen Spielen im Offline-Bereich eher größer
als geringer. Dies gilt umso mehr, als auch die in neuen Medien vorwiegend etablierte (weitgehend anonyme) Teilnahmeform der Nutzung von Mehrwertdiensten in
kurzer Zeit zu erheblichen Vermögensverlusten führen kann. Vor diesem Hintergrund wäre kaum einsehbar, weshalb Spiele mit Gewinnmöglichkeit im lokal begrenzten Offline-Bereich den Restriktionen des § 6 Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 JuSchG
unterworfen sein sollten, hingegen Gewinnspiele mit erheblich größerer Breitenwirkung keinerlei materiell-rechtlicher Regelung.
f)
Verfassungsrechtliche Auslegung
aa)
Beeinträchtigung von Grundrechten der Gewinnspielveranstalter
Gegen eine Erstreckung des Anwendungsbereichs auf Gewinnspiele im Rundfunk
und in Telemedien könnte in verfassungsrechtlicher Hinsicht eingewandt werden,
dass mangels anwendbarer Ausnahmeregelungen unverhältnismäßig in die Medien-
258 Hierzu auch unten (f).
259 Vgl. BT-Drs. 9/1992, S. 11 sowie BT-Drs. 12/1016, S. 15; ferner BVerwGE 88, 348, 351; Gernert/Stoffers, JÖSchG – Kommentar, 1993, S. 137.
71
distributionsfreiheit (Art. 5 GG),260 daneben aber auch in die Berufsfreiheit (Art. 12
GG) oder ggf. in die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) eingegriffen würde. Insbesondere sind vom weiten Wortlaut des § 6 Abs. 2 JuSchG auch solche Spiele mit Gewinnmöglichkeit im Rundfunk und in Telemedien erfasst, die ihrem Charakter nach
für Minderjährige völlig unbedenklich sind. Zu denken ist z.B. an das Angebot eines
Online-Wissensquiz im Internet mit lediglich geringem Waren- oder Geldgewinnwert
ohne Spieleinsatz. Darüber hinaus ist sogar möglich, dass gerade für Jugendliche
im Sinne bester Nachwuchsförderung Wettbewerbe mit Gewinnmöglichkeiten im
Internet veranstaltet werden, welche Kindern und Jugendlichen bei der Entwicklung
ihrer persönlichen Fähigkeiten fördern sollen (z.B. Börsenspiel für Schulklassen,
welche die fingierte Anlage eines Spielvermögens an der Börse zum Gegenstand
haben, um den Schülern wirtschaftliche und finanzpolitische Abläufe nahezubringen). Für derartige „sozialnützliche“ und zumindest im Hinblick auf eine etwaige
Entwicklung einer ungesunden Spielleidenschaft nicht schädigende Gewinnspiele
wäre prima vista die Anwendung der Restriktionen des § 6 Abs. 2 JuSchG insbesondere deshalb unverhältnismäßig, weil der Gesetzgeber keine speziellen Ausnahmetatbestände vorsieht, wie sie für den Offline-Bereich geregelt sind (z.B. Volksfeste).261
Gegen eine solche verfassungsrechtliche Auslegung spricht indes, dass die Vielzahl
der Angebote vor allem in Call In Shows doch ein erhebliches Gefährdungspotential
im Sinne des Schutzzwecks des § 6 Abs. 2 JuSchG aufweisen. Daher ist m.E. die
gesetzgeberische Entscheidung vertretbar, trotz der genannten Einzelfallkonstellationen grundsätzlich dem Teilnahmeschutz Minderjähriger den Vorrang vor den
grundrechtlich geschützten Interessen der Gewinnspielveranstalter einzuräumen.
Dies gilt umso mehr, als das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung annimmt, dass der Schutz der Jugend nach einer vom Grundgesetz selbst
getroffenen Wertung ein Ziel von bedeutsamem Rang und ein wichtiges Gemein260 Nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG werden „die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch
Rundfunk und Film gewährleistet“. Vor diesem Hintergrund kommt den Medienfreiheiten ein besonderes Gewicht zu (vgl. BVerfGE 107, 299, 328 ff.; Jarass/Pieroth, GG – Kommentar, 9. Aufl. 2007,
Art. 5 Rn. 1). Bislang nicht geklärt ist, ob unter den verfassungsrechtlichen Begriff der Presse bzw.
des Rundfunks auch Telemedien zu fassen sind. Teilweise wird vertreten, dass der verfassungsrechtliche Begriff des Rundfunks neben dem herkömmlichen Hörfunk und Fernsehen auch alle neuartigen Dienste wie zum Beispiel Abruf- und Zugriffsdienste umfasse (vgl. Jarass/Pieroth, GG – Kommentar, 9. Aufl. 2007, Art. 5 Rn. 36; a.A.: Mynarik, Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien,
2006, S. 215). Im vorliegenden Rahmen kann die Frage nicht abschließend bewertet werden. M.E.
ist aber richtigerweise vom Bundesverfassungsgericht in jüngeren Entscheidungen lediglich allgemein auf die „Medienfreiheit“ im Sinne des Art. 5 GG abgestellt worden (BVerfG NJW 2003, 1787,
1793; siehe auch Fechner, Medienrecht, 9. Aufl. 2008. S. 49 Rn. 102). Vor diesem Hintergrund liegt
nahe, dass vor allem bei Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind, in gleicher Weise wie
bei Presse und Rundfunk im klassischen Sinne auch für Telemedien die gleichen verfassungsrechtlichen Grundsätze zu gelten haben; zur Rundfunkfreiheit ausf.: Hopf, Jugendschutz im Fernsehen, S.
88 ff.
261 Siehe hierzu auch oben D.2.a)bb).
72
schaftsanliegen ist.262 Der Jugendschutz, der in der Schrankenregelung des Art. 5
Abs. 2 GG ausdrücklich erwähnt ist, genießt vor allem aufgrund des in Art. 6 Abs. 2
GG verbrieften elterlichen Erziehungsrechtes Verfassungsrang.263 Dass der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund gerade wegen der Belange des Jugendschutzes weitreichende Einschränkungen vornehmen kann, zeigt z.B. auch das absolute Verbot
von Pornographie und indizierten bzw. offensichtlich schwer jugendgefährdenden
Inhalten im Rundfunk. Selbst wenn hier technische Möglichkeiten eine Beschränkung auf erwachsene Zuschauer zuließen, sieht § 4 Abs. 2 S. 1 JMStV ein generelles Ausstrahlungsverbot auch in solchen Fällen vor.
Zudem kann dem Opportunitätsprinzip nicht nur durch den generellen Anwendungsausschluss des § 6 Abs. 2 JuSchG bei Gewinnspielen in Rundfunk und Telemedien Rechnung getragen werden, sondern etwa auch über die Gewährung von
behördlichen Ausnahmen im Einzelfall264 oder gar durch eine analoge Anwendung
der in § 6 Abs. 2 JuSchG geregelten Ausnahmen, etwa im Falle eines lediglich geringwertigen Warengewinns. Dass Tatbestände gerade bei einem wortlautbedingt
weiten Anwendungsbereich zweckorientiert einschränkend ausgelegt werden können, zeigt auch die jüngste Rechtsprechung des BGH im Falle des Verwendens von
Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nach § 86a StGB in einem dem
Schutzzweck der Strafnorm erkennbar nicht zuwiderlaufenden Weise.265 Insgesamt
ist daher davon auszugehen, dass einer Anwendung des § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspiele in Rundfunk und Telemedien keine grundlegenden verfassungsrechtlichen Bedenken entgegenstehen.
bb)
Gesetzgebungskompetenz
In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist aber des Weiteren zu prüfen, ob aufgrund der
kompetenzrechtlichen Aufteilung der Gesetzgebungsbefugnisse zwischen Bund und
Ländern im Bereich des Jugendschutzes sich möglicherweise Rückschlüsse auf die
Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 JuSchG ziehen lassen. In der Gesetzgebungspraxis
hat sich eine medienorientierte Differenzierung in Länderkompetenzen für den Bereich Jugendmedienschutz bei Rundfunk und Telemedien sowie in Bundeskompetenzen für den Bereich Jugendschutz in der Öffentlichkeit sowie Jugendmedien-
262 Vgl. BVerfGE 30, 336, 347 f. = NJW 1971, 1555; BVerfGE 77, 346, 356 = NJW 1988, 1833; BVerfG
NJW 1991, 1471 f.
263 Vgl. BVerfGE 7, 320, 323 f. = NJW 1958, 865; BVerfG NJW 1991, 1471 f.
264 Ein derartiges Ausnahmemodell wird in der Rechtsliteratur bereits für Internetcafés im Hinblick auf
das weite Spielhallenverbot des § 6 Abs. 1 JuSchG vertreten, vgl. Liesching/Knupfer, MMR 2003,
439, 444. Durch die Möglichkeit einer behördlichen Ausnahme erzielt man darüber hinaus eine Parallelität zu der Ansicht des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ für sog. FUN-planet-Center,
soweit aufgrund der feststehenden Familienfreundlichkeit ausnahmsweise das Vorliegen einer Spielhalle i.S.d. § 33i Abs. 1 S. 1 GewO verneint wird; vgl. Schönleiter, Frühjahrs-Sitzung des BundLänder-Ausschusses „Gewerberecht“, GewArch 2000, 319, 322 f.
265 Vgl. BGH NJW 2007, 1602, siehe hierzu auch Stegbauer, NStZ 2008, 73, 75; vgl. auch bereits
BGHSt 25, 30, 34 = NJW 1973, 106, 107.
73
schutz bei öffentlichen Filmveranstaltungen und Trägermedien266 bzw. Bildträgern
entwickelt. Wie bereits im Zusammenhang mit den oben ausgeführten rechtssystematischen Erwägungen erläutert, könnte hieraus auf den ersten Blick gefolgert
werden, dass § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspiele in Rundfunk und Telemedien
nicht anwendbar sei, da der Jugendschutz für diesen Medienbereich gerade der
Länderkompetenz unterfalle.267
Wie bereits dargelegt, würde allerdings eine solche Sichtweise verkennen, dass die
Vorschrift des § 6 Abs. 2 JuSchG auch dann keine Vorschrift des „Jugendmedienschutzes“ ist, wenn man sie auf Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien anwendet. Regelungsinhalt der Vorschrift ist namentlich nicht der Schutz von Kindern
und Jugendlichen vor Angebotsinhalten in Fernsehen, Hörfunk und Internet. Vielmehr geht es um den Schutz Minderjähriger vor Teilnahme an den Gewinnspielen.268 Insoweit besteht indes von vorneherein kein Gesetzgebungskonflikt. Dies ergibt sich vor allem auch daraus, dass der Bundesgesetzgeber m.E. zutreffend die
Gesetzgebungskompetenz für den gesamten Bereich des Jugendschutzes im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 1 und 7
GG beansprucht hat.269 In der Amtlichen Begründung zum Jugendschutzgesetz wird
in diesem Sinne ausgeführt:
„Der Bund hat die Gesetzgebungskompetenz nach Artikel 74
Abs. 1 Nr. 7 („öffentliche Fürsorge“) sowie nach Nummer 1
(„Strafrecht“) und Nummer 11 („Recht der Wirtschaft“) des
Grundgesetzes. Diese Kompetenz nimmt der Bund mit dem
Gesetzentwurf eingeschränkt wahr. Die bundesgesetzliche
Regelung ist zur Wahrung der Rechtseinheit gemäß Artikel 72
266 Mit Inkrafttreten des JuSchG wurde der vormals im GjSM verwandte Begriff der Schriften durch den
Terminus der sog. „Trägermedien“ i.S.d. § 1 Abs. 2 JuSchG ersetzt, welcher freilich nicht inhaltsgleich ist, vgl. hierzu Liesching, NJW 2002, S. 3281 f.
267 In diesem Sinne wohl Wimmer, MMR 2007, 417, 420 f., der § 6 Abs. 2 JuSchG im Falle seiner Anwendbarkeit auf Rundfunk und Telemedien indes als „Jugendmedienschutz“-Norm fehlinterpretiert
und die Intention der Vorschrift (Schutz vor „Teilnahme“, nicht vor Medieninhalten) daher m.E. verkennt.
268 Siehe zum Begriff der Teilnahme ausführlich unten E.1.c).
269 Die umfassende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Bereich des Jugendschutzes einschließlich des gesamten Medienbereichs ergibt sich auch nach der Rspr. aus Art. 72, 74 Abs. 1 Nr.
1 GG, welche dem Bund die Regelungsbefugnis für den Bereich „Strafrecht“ im Wege der konkurrierenden Gesetzgebung zuweisen, vgl. BVerfGE 11, 234, 237; BVerwGE 23, 112, 113. Daneben ergibt
sich die Kompetenzzuweisung aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG, welche die Regelungsmaterie der „öffentlichen Fürsorge“ zum Gegenstand hat, vgl. BVerfGE 31, 113, 117; 22, 108, 212 f.; BVerwGE 19,
94, 96; 23, 112, 113; 85, 169, 176; BT-Drs. 14/9013, S. 17; siehe auch BT-Drs. 16/8546, S. 6;
a.A. Reinwald, ZUM 2002, 119 ff. Siehe ausführlich zur insgesamt strittigen Frage der Gesetzgebungskompetenz im Bereich Jugendschutz z.B.: Bandehzadeh, Jugendschutz im Rundfunk und in
den Telemedien, 2005, S. 83 ff.; Faber, Jugendschutz im Internet, 2005, S. 104 ff.; Hopf, Jugendschutz im Fernsehen, S. 47 ff.; Liesching, ZUM 2002, 868 ff.; Meyer-Hesemann, DVBl. 1986, 1181
ff.; Ory, ZUM 1986, 123, 126 ff.; Taubert, Bundeskompetenz für Jugendschutz?, 2003.
74
Abs. 2 Grundgesetz erforderlich. Der Kinder- und Jugendschutz in der Öffentlichkeit und im Medienbereich erfordern –
wie das Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit
und das Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender
Schriften und Medieninhalte zeigen – eine bundesgesetzliche
Regelung. Insbesondere beim Kinder- und Jugendschutz in
den elektronischen Informations- und Kommunikationsdiensten handelt es sich um eine Materie, in der die Wahrung der
Rechtseinheit im gesamtstaatlichen Interesse überaus dringlich ist. Da die elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste nicht an Landesgrenzen gebunden sind und aus
technischen Gründen nicht gebunden werden können, ist eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich, damit ein übergreifender wirksamer Kinder- und Jugendschutz ermöglicht
werden kann.“270
Der Bundesgesetzgeber hat es indes entsprechend den zwischen Ländern und Bundesregierung vereinbarten Eckpunkten im Bereich der Telemedien (und des Rundfunks) Landesrecht vorbehalten, „Regelungen über Jugendschutzbeauftragte, Freiwillige Selbstkontrolle und Filterprogramme sowie jugendbeeinträchtigende Telemedien zu treffen“.271 Der Regulierungsverzicht des Bundes konzentriert sich damit
insgesamt auf den Bereich des Jugendmedienschutzes, also dem Schutz von Kindern und Jugendlichen vor Angebotsinhalten in Rundfunk und Telemedien, die für
ihre Entwicklung gefährdend oder beeinträchtigend sein können. Dies bedeutet,
dass auch bei entsprechenden Angeboten von Gewinnspielen, die aufgrund ihres
Inhaltes geeignet sind, Minderjährige – auch nur bestimmter Altersgruppen – zu
beeinträchtigen, die nach eingeräumter Landeskompetenz erlassenen Vorschriften
des JMStV gelten.272 Soweit es indes um Schutz minderjähriger Personen vor der
Teilnahme an den Gewinnspielen geht, ist nicht der Regelungsbereich des Jugendmedienschutzes betroffen. Insoweit bewendet es bei der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes, der hiervon im Rahmen des § 6 Abs. 2 JuSchG Gebrauch gemacht
hat. Auch die Analyse der kompetenzrechtlichen Aufteilung der Gesetzgebungsbefugnisse zwischen Bund und Ländern spricht daher meines Erachtens für eine Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien.
g)
Ergebnis
Die Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspiele im Rundfunk und im
Internet ist bislang in der Rechtsprechung ungeklärt. Auch den Gesetzesmaterialen
lassen sich insoweit keine unmittelbaren Ausführungen im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Jugendschutzvorschrift entnehmen. Allerdings hat die ausführliche
rechtsmethodische Analyse m.E. gezeigt, dass die besseren Gründe für eine Ge270 Vgl. BT-Drs. 14/9013, S. 24 f.; siehe auch BT-Drs. 16/8546, S. 6.
271 Vgl. BT-Drs. 14/9013, S. 17.
272 Siehe hierzu auch ausführlich unten D.3. und E.2.
75
ltung des § 6 Abs. 2 JuSchG bei Gewinnspielen in Rundfunk und Telemedien sprechen. Zunächst ist mit der herrschenden Meinung davon auszugehen, dass der weite Wortlaut gleichsam auch die medienvirtuelle „Öffentlichkeit“ mit umfasst und alle
Gewinnspiele meint, die die Teilnahme einer unbestimmten Personenzahl ermöglicht.273 Auch die rechtssystematische, teleologische und verfassungsrechtliche Auslegung einschließlich der Analyse der Gesetzgebungskompetenzen spricht hierfür.
Ebenso deuten die Neuregelungen des 10.RfÄndStV auf dieses Auslegungsergebnis
hin. Zwar ist in § 8a Abs. 1 S. 3 lediglich allgemein davon die Rede, die „Belange
des Jugendschutzes“ zu wahren. Dass die Landesgesetzgeber hiermit aber gerade
den Teilnahmeschutz Minderjähriger gemeint haben, ergibt sich aus den weiteren
Verfahrensbestimmungen, welche die Landesmedienanstalten zu Satzungen bzw.
Richtlinien im Hinblick auf die Normierung der Bedingungen zur Teilnahme von Kindern und Jugendlichen ermächtigen.274 Nach der Begründung der Landesgesetzgeber umfasst die Ermächtigung gerade die Regelung, „wie die Teilnahme Minderjähriger bei bestimmten Gewinnspielen ausgeschlossen wird“.275 Materiell-rechtlich ergibt
sich
ein
hiermit
korrespondierendes,
zwingend
notwendiges
materiell-
rechtliches Verbot der Teilnahme Minderjähriger an Gewinnspielen aber nur aus § 6
Abs. 2 JuSchG,276 so dass offenbar auch die Gesetzgeber des 10.RfÄndStV davon
ausgingen, dass diese Vorschrift auf Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele in
Rundfunk und Telemedien Anwendung findet.
Vor dem Hintergrund dieses Untersuchungsergebnisses wird im Weiteren zu beleuchten sein, welche Anforderungen und Konsequenzen sich aus der Anwendung
des § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele in Rundfunk
und Telemedien ergeben.277
Kap. 14 Rn. 119; Liesching, AfP 2004, 496, 499 f. ; ders. in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2008, J 214 Rn. 10; ders., JMS-Report 6/2003, S. 2, 3 f.; Raitz von Frentz/Masch,
ZUM 2006, 189, 193 f.; a.A. Wimmer, MMR 2007, 417, 420 f.
274 Vgl. § 46 RStV i.d.F. 10. RfÄndStV: „Die Landesmedienanstalten erlassen gemeinsame Satzungen
oder Richtlinien zur Durchführung der §§ 7, 8, 8a, 44, 45, 45a und 45b; in der Satzung oder Richtlinie zu § 8a sind insbesondere die Ahndung von Verstößen und die Bedingungen zur Teilnahme Minderjähriger näher zu bestimmen. (…)“
275 Vgl. Bayer. LT-Drs. 15/9667, S. 20.
276 Der Unzulässigkeitstatbestand der Teilnahme Minderjähriger in § 4 Abs. 3 S. 2 GlüStV bezieht sich
demgegenüber nur auf Glücksspiele, hingegen nicht auf die wesentlich weiter gefassten Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele.
277 Hierzu unten E.1.
76
3.
Anwendbarkeit von §§ 4 bis 6 JMStV
a)
Angebotsinhaltliche Gesichtspunkte
Soweit Gewinnspiele im Rundfunk oder in Telemedien veranstaltet bzw. verbreitet
werden, handelt es sich um „Angebote“ im Sinne der Legaldefinition des § 3 Abs. 2
Nr. 1 JMStV.278 Damit finden die Verbreitungsverbote und -beschränkungen der §§
4 und 5 JMStV sowie die Vorschriften betreffend Werbung nach § 6 JMStV uneingeschränkt Anwendung. Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele dürfen damit keinen
Inhalt der enumerativen Unzulässigkeitstatbestände des § 4 Abs. 1 S. 1 JMStV zum
Gegenstand haben. Ein Absolutverbot gilt für Rundfunkgewinnspiele und solche in
frei abrufbaren Telemedien außerhalb einer geschlossenen Benutzergruppe279 auch
für Inhalte, die pornographisch, wegen Jugendgefährdung indiziert oder offensichtlich zur schweren Jugendgefährdung geeignet sind (§ 4 Abs. 2 S. 1 Nrn. 1 bis 3
JMStV). Nach § 5 Abs. 1 JMStV bestehen darüber hinaus Anbieterpflichten zur Implementierung bestimmter „Wahrnehmungserschwernisse“ bei Inhalten, die geeignet sind, Kinder und Jugendliche bestimmter Altersgruppen in ihrer Entwicklung zu
beeinträchtigen. Ferner müssen auch die Werbegestaltungsverbote und -gebote insbesondere nach § 6 Abs. 2 JMStV beachtet werden, welche sich z.B. in Nr. 1 auf
direkte Kaufappelle an Kinder oder Jugendliche beziehen, die deren Unerfahrenheit
und Leichtgläubigkeit ausnutzen. Inwieweit die Regelungen gerade bei Gewinnspielen praktisch relevant werden können, wird im Rahmen des Gutachtens zu den Anforderungen des Jugendschutzrechts de lege lata ebenso zu untersuchen sein wie
die Fragestellungen, ob Gewinnspiele per se als jugendgefährdende oder entwicklungsbeeinträchtigende Angebote (gegebenenfalls für bestimmte Altersstufen) eingeordnet werden müssen.280
b)
Maßnahmen des „Teilnahmeschutzes“
Zweifelhaft ist demgegenüber, ob die Möglichkeit der Teilnahme Minderjähriger an
Gewinnspielen einen Anwendungsfall der §§ 4 bis 6 JMStV darstellen bzw. ob auch
medienaufsichtliche Maßnahmen zur Gewährleistung des Ausschlusses der Teilnah278 Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 1 JMStV in der durch Art. 3 9.RfÄndStV v. 31.07.2006 geänderten Fassung: „Im Sinne dieses Staatsvertrags sind »Angebote« Rundfunksendungen oder Inhalte von Telemedien“.
279 Vgl. § 4 Abs. 2 S. 2 JMStV, siehe zu den Anforderungen Ziff. 5 der im Juni 2005 in Kraft getretenen
Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten zur Gewährleistung des Schutzes der Menschenwürde und des Jugendschutzes (Jugendschutzrichtlinien - JuSchRiL); siehe auch BGH, Urt. v.
18.20.2007 – I ZR 102/05 – „ueber18.de“; OLG Düsseldorf MMR 2005, 611 ff.; OLG Nürnberg MMR
2005, 464 ff.; KG MMR 2004, 478 ff.; Döring/Günter, MMR 2004, 231 ff.; Erdemir, RdJB, 2006, 285,
293; ders., CR 2005, 275 ff.; Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht, 2. Aufl. 2005, § 4
JMStV Rn. 36; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 4 JMStV Rn. 36 ff.;
anders: Berger, MMR 2003, 773 ff.; Köhne, NJW 2005, 794 f.; Lober, K&R 2005, 66 ff.; Sellmann,
MMR 2006, 723 ff.; Vassilaki, K&R 2006, 211 ff.
280 Siehe hierzu unten E.2.
77
me Minderjähriger unmittelbar auf die genannten Vorschriften des JMStV gestützt
werden können. Denn §§ 4 bis 6 JMStV sind Regelungen des Jugendmedienschutzes und rekurrieren in erster Linie auf etwaige Gefährdungen und Beeinträchtigungen, die sich aus den jeweiligen Medieninhalten bzw. deren Rezeption durch Kinder
und Jugendliche ergeben können. Hiervon zu trennen ist aber die Frage, ob nicht
die Rezeption der Medienangebote sondern eine darüber hinaus gehende, anders
gelagerte Nutzung wie vorliegend die Teilnahme am Gewinnspiel besondere Gefährdungen minderjähriger Personen mit sich bringen kann,281 die indes nicht medienspezifisch sind, sondern dem Gewinnspiel als solchem immanent sind, weil sie
etwa kostenpflichtig sind und den bei Kindern und Jugendlichen besonders ausgeprägten Spieltrieb ausnutzen und entsprechend des Telos des § 6 Abs. 2 JuSchG eine
Entwicklung von Spielsuchterscheinungen und wirtschaftlicher Ausbeutung der Kinder und Jugendlichen besorgen lassen.282
Dass hierbei zu differenzieren ist, verdeutlichen auch andere Konstellationen im Bereich des gesetzlichen Jugendmedienschutzsystems. Wird beispielsweise ein FSK-18
Bildträger über einen Internethändler (z.B. amazon) zum Versand auf Bestellung
angeboten, so ergibt sich aus § 12 Abs. 3 i.V.m. § 1 Abs. 4 JuSchG, dass ein Versand an den Besteller in der Regel nur nach einer strengen Alterskontrolle erfolgen
darf.283 Gleichwohl kann deshalb in dem genannten Beispiel das Internetangebot
www.amazon.de selbst nicht ohne weiteres als jugendgefährdend oder als entwicklungsbeeinträchtigend „ab 18“ im Sinne des § 5 JMStV angesehen werden.
Nochmals ist allerdings klarstellend darauf hinzuweisen, dass dies nicht ausschließt,
dass Angebote im Rundfunk und in Telemedien gerade deshalb entwicklungsbeeinträchtigend im Sinne des § 5 JMStV sein können, weil sie Gewinnspiele anbieten, an
denen auch Minderjährige teilnehmen können.284 Ganz im Gegenteil sind insoweit
durchaus Argumentationen denkbar, dass eine unkritische Gewöhnung von Kindern
und Jugendlichen an Gewinnspielangebote in Medien, an denen sie teilnehmen können, geeignet ist, ihre Entwicklung hin „zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen“ (vgl. § 5 Abs. 1 JMStV).
Allerdings zeigen bereits die Rechtsfolgen des § 5 Abs. 1 JMStV, die dem Anbieter
lediglich die Pflicht zur Schaffung einer „Wahrnehmungserschwernis“ auferlegen,
welche also die „üblicherweise“ Wahrnehmung des Angebotes durch Kinder und Jugendliche der betroffenen Altersstufen verhindern soll, dass hierdurch ein Ausschluss der Teilnahme Minderjähriger überhaupt nicht bewirkt werden kann. Führt
281 Siehe zum Begriff der Teilnahme ausführlich unten E.1.c).
282 Siehe hierzu oben D.2.e).
283 Vgl. zu den restriktiven Anforderungen des Erwachsenenversandhandels nach § 1 Abs. 4 insbesondere OLG München NJW 2004, 3344, 3346; Schippan, K&R 2005, 349 ff.; wohl auch BGH, Urt. v.
18.10.2007 – I ZR 102/05; anders: Altenhain in: Löffler, Presserecht § 1 JuSchG Rn. 72; Erdemir,
CR 2005, 275, 281; Liesching, NJW 2004, 3303 f.; Sulzbacher, JMS-Report 1/2005, 2, 3.
284 Siehe hierzu auch unten E.2.b)bb) und c).
78
mit anderen Worten eine Bewertung von TV-„Call In“ Shows als entwicklungsbeeinträchtigend für alle Personen unter 18 Jahren dazu, dass sie nur im Nachtprogramm (23:00-6:00 Uhr) ausgestrahlt werden dürfen, so wäre für diesen Zeitraum
gleichwohl denkbar und durch § 5 JMStV auch nicht zu verhindern, dass Kinder und
Jugendliche an dem TV-Gewinnspiel in diesem Zeitrahmen faktisch teilnehmen.
c)
Ergebnis
Die §§ 4 bis 6 JMStV sind sowohl nach ihrem Anwendungsbereich als auch nach ihren Rechtsfolgen Vorschriften des Jugendmedienschutzes, die darauf gerichtet sind
zu verhindern, dass Kinder und Jugendliche bestimmte Angebote im Rundfunk und
in
Telemedien
wahrnehmen
können.
Sind
insoweit
bestimmte
Gewinnspiel-
Angebote nach ihrem konkreten Inhalt gefährdend oder beeinträchtigend für die
Entwicklung von Kindern und Jugendlichen, so finden die genannten Bestimmungen
uneingeschränkt Anwendung. Inwieweit die Regelungen gerade bei Gewinnspielen
praktisch relevant werden können, wird im Rahmen der Ausführungen zu den Anforderungen des Jugendschutzrechts de lege lata ebenso zu untersuchen sein wie
die Fragestellungen, ob Gewinnspiele per se als jugendgefährdende oder entwicklungsbeeinträchtigende Angebote (gegebenenfalls für bestimmte Altersstufen) eingeordnet werden müssen.285
Die §§ 4 bis 6 JMStV sind hingegen sowohl nach ihrem Anwendungsbereich als auch
nach ihren Rechtsfolgen über die Verhinderung der Wahrnehmung der Inhalte hinaus nicht auch darauf gerichtet, die Teilnahme von Kindern und Jugendlichen an
Gewinnspielen auszuschließen. Insoweit wäre allein die Bestimmung des § 6 Abs. 2
JuSchG einschlägig, so man sie mit der hier vertretenen Auffassung auch auf Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien anwenden will. Zur Frage, ob und inwieweit daneben § 8a RStV i.d.F. 10.RfÄndStV künftig eine gesetzliche Restriktion
hinsichtlich des Ausschlusses der Teilnahme Minderjähriger an Gewinnspielen in
Rundfunk und Telemedien darstellen kann, siehe unten F.3 und 4.
4.
Rechtsqualität untergesetzlicher Richtlinien und
Regeln der Medienaufsicht
a)
Gewinnspielregeln der Landesmedienanstalten
aa)
Einordnung als „Richtlinie“ nach RStV bzw. JMStV
Im weitesten Sinne im Kontext zu Fragen der „Anwendbarkeit“ von Bestimmungen
im Zusammenhang mit Gewinnspielen im Rundfunk und Telemedien steht auch die
Einordnung von Richtlinien und Regeln, die die Landesmedienanstalten etwa im
Hinblick auf eine einheitliche Aufsichtspraxis und die Gewährleistung von Rechtssi-
285 Siehe hierzu auch unten E.2.b)cc) und c).
79
cherheit von Anbietern beschlossen haben. Fraglich ist insoweit zunächst, wie die
Anwendungs- und Auslegungsregeln der Landesmedienanstalten für die Aufsicht
über Fernseh-Gewinnspiele (GewinnSpielReg)286 im Hinblick auf ihre regulative Bindungskraft bzw. ihre „Rechtsqualität“ einzuordnen ist. Den Landesmedienanstalten
wird namentlich aufgrund verschiedener landesrechtlicher Regelungen die Kompetenz zum Erlass von Satzungen und Richtlinien eingeräumt. Würden die GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten als Richtlinien auf der Grundlage einer gesetzlichen Ermächtigungsnorm qualifiziert werden können, hätte dies erhebliche rechtliche Konsequenzen im Hinblick auf die Wirkung für Normadressaten und Gerichte,287
je nachdem, ob man die entsprechenden, auf gesetzlichen Ermächtigungen basierenden Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften288 oder als (lediglich) norminterpretierende Verwaltungsvorschriften289 einordnet.
In diesem Sinne regelt zunächst der Rundfunkstaatsvertrag (RStV) Ermächtigungen
im Hinblick auf den Erlass gemeinsamer Richtlinien zur Durchführung bestimmter
Vorschriften des RStV.290 Zwar beziehen sich die hier relevanten GewinnSpielReg
auch auf die Teilnahme an Gewinnspielen, welche de lege lata nicht explizit im RStV
geregelt sind. Dies allein müsste einer Richtlinie der Landesmedienanstalten indes
nicht zwingend entgegenstehen. Immerhin regelt § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV nämlich
zumindest für die privaten Rundfunkveranstalter einen allgemeinen Programmgrundsatz, nachdem u.a. „die Vorschriften der allgemeinen Gesetze“ einzuhalten
sind.291 Will man aber die jugendschutzrechtliche Vorschrift des § 6 Abs. 2 JuSchG
oder auch § 284 StGB als solche interpretieren,292 wäre mittelbar auch eine Anwen-
286 Stand: 19. Juni 2007, im Wortlaut abgedruckt unten Anhang IV.A.
287 Vgl. hierzu OVG Koblenz AfP 1991, 663, insb. 664; Beucher/Leyendecker/v.Rosenberg, Mediengesetze, 1999, § 46 RStV Rn. 3 ff.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV – Kommentar, Std.
2003, § 46 Rn. 2; Herkströter, ZUM 1992, 395, 397; Ladeur in: Hahn/Vesting, Beck´scher Kommentar zum RStV, 2. Aufl. 2008, § 46 RStV Rn. 10, 16; von der Horst, ZUM 1994, 239, 241; Oberländer, ZUM 2001, 487, 491 f.; Tschentscher/Klee, ZUM 1994, 146, 148; konkret zu den JuSchRiL
der Landesmedienanstalten: Cole, ZUM 2005, 462, 469; Ladeur, ZUM 2002, 859 ff.; Langenfeld,
MMR 2003, 303 ff.; Sellmann, MMR 2006, 723, 725; Stettner, ZUM 2003, 425 ff.; Ullrich, MMR
2005, 743 ff.; ders., ZUM 2005, 452, 455.
288 In diesem Sinne z.B. Ladeur in: Hahn/Vesting, Beck´scher Kommentar zum RStV, 2. Aufl. 2008, §
46 RStV Rn. 9 f.; Oberländer, ZUM 2001, 487, 493.
289 In diesem Sinne z.B. Tschentscher/Klee, ZUM 1994, 146, 148.
290 Vgl. §§ 33, 46 RStV.
291 Vgl. auch die entsprechende Regelung für Telemedien in § 54 Abs. 1 S. 3 RStV.
292 Hiergegen bestehen keine durchgreifenden Bedenken, da der Begriff der „allgemeinen Gesetze“ der
Formulierung in Art. 5 Abs. 2 GG entlehnt ist, vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV –
Kommentar, § 41 Rn. 12. Mit der st. Rspr. des BVerfG sind aber allgemeine Gesetze all diejenigen,
die nicht eine bestimmte Meinung verhindern und sich auch nicht speziell gegen die Meinungsäußerung als solche richten, sondern vielmehr dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine
bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsguts dienen, dem Schutz eines Gemeinschaftswerts, der
80
dung über § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV naheliegend. Entsprechend beziehen sich die
GewinnSpielReg ausdrücklich auf den genannten Programmgrundsatz. Allerdings ist
zu konstatieren, dass die Ermächtigungsnorm des § 46 Abs. 1 RStV sich nur auf
den Erlass von Richtlinien „zur Durchführung der §§ 7, 8, 44, 45, 45a und 45b“
RStV bezieht und damit nicht für Durchführungsregelungen im Hinblick auf § 41
Abs. 1 S. 4 RStV gilt. Auch die weitere Ermächtigungsnorm des § 33 S. 1 RStV
konstituiert eine Richtlinienkompetenz für Gemeinsame Richtlinien der Landesmedienanstalten lediglich „zur näheren Ausgestaltung der §§ 25, 31 und 32“ RStV,
hingegen nicht des § 41 Abs. 1 S. 4 RStV. Damit können die GewinnSpielReg nicht
als „Gemeinsame Richtlinie der Landesmedienanstalten“ auf Basis einer gesetzlichen Erlassermächtigung des RStV angesehen werden.
In Betracht käme somit lediglich eine Einordnung der GewinnSpielReg als gesetzesbasierte Richtlinie aufgrund der jugendschutzrechtlichen Regelung des § 15 Abs. 2
S. 1 JMStV. Danach erlassen „die nach Landesrecht zuständigen Organe der Landesmedienanstalten (…) übereinstimmende Satzungen und Richtlinien zur Durchführung dieses Staatsvertrages“.293 Wie bereits dargelegt wurde, finden sich aber
im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag keine Bestimmungen im Hinblick auf die
Teilnahme an Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien. Gerade diese sind
aber – neben anderen nicht JMStV-relevanten Regeln z.B. zur Höchstgrenze von
Anrufentgelten – Gegenstand der GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten. Vor
diesem Hintergrund können die Gewinnspielregelungen m.E. auch nicht als übereinstimmende Richtlinien im Sinne des § 15 Abs. 2 S. 1 JMStV angesehen werden.
bb)
Einordnung als allgemeine Verwaltungsvorschriften
Allerdings ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum
weitgehend anerkannt, dass im Hinblick auf eine gleichmäßige Ermessensausübung
„ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften“ auch ohne gesetzliche Erlassermächtigung grundsätzlich zulässig sind.294 Allerdings kommen ihnen keine unmittelbaren
rechtlichen Bindungswirkungen zu. Zwar sind die Gerichte bei der Kontrolle des
Verwaltungshandelns an das Gesetz gebunden (vgl. Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1
GG) und dürfen ihren Entscheidungen also nur materielles Recht – Verfassungsrecht, förmliche Gesetze, Rechtsverordnungen, autonome Satzungen und auch Gewohnheitsrecht – zugrundelegen. Allerdings sind allgemeine Verwaltungsvorschriften und sonstige Anweisungen, durch die eine Behörde verwaltungsintern auf ein
einheitliches Verfahren oder eine bestimmte Ermessensausübung, aber auch auf eine bestimmte Gesetzesauslegung und -anwendung hinwirkt, nach der Rechtspregegenüber der Meinungsfreiheit Vorrang hat, vgl. BVerfGE 7, 198 ff.; 25, 256 ff.; 34, 269 ff.; 97,
125, 146; 113, 63, 79; siehe auch Jarass in: Jarass/Pieroth, GG – Kommentar, 9. Aufl. 2007, Art. 5
Rn. 56.
293 Vgl.
hierzu
ausführl.
Bosch,
Die
„Regulierte
Selbstregulierung“
im
Jugendmedienschutz-
Staatsvertrag, 2006, S. 273 ff.
294 Vgl. nur BVerwG NJW 1983, 532, 533; BVerwG NJW 1982, 1958; Kopp/Ramsauer, VwVfG - Kommentar, 10. Aufl. 2008, § 40 Rn. 51; Lange, NJW 1992, 1193, 1195.
81
chung des BVerfG „keine Gesetze im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG und des Art. 97
Abs. 1 GG“.295 Verwaltungsvorschriften mit materiell-rechtlichem Inhalt sind damit
grundsätzlich Gegenstand, nicht jedoch Maßstab richterlicher Kontrolle.
Eine ermessenssteuernde Verwaltungsvorschrift entfaltet auch keine strikte innerdienstliche Bindung, bei der sich wesentlichen Besonderheiten des Einzelfalles nicht
mehr Rechnung tragen ließe.296 Vielmehr müssen nach ständiger Rechtsprechung
des BVerwG jedenfalls wesentliche Abweichungen von dem Regelfall, auf den die
Ermessensrichtlinie zugeschnitten ist, bei der Ermessensabwägung berücksichtigt
werden.297 Ein „Außenwirkung“ auf Betroffene (Anbieter) kommt nur im Rahmen
des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung bei praktisch umgesetzten Verwaltungsvorschriften i.V.m. mit einem Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3 GG)
in Betracht.298
Berücksichtigt man, dass die GewinnSpielReg gemäß der ausdrücklich vorangestellten Formulierung als „Anwendungs- und Auslegungsregeln“ bezeichnet werden, die
auf die „Gewährleistung einheitlicher Aufsichtsmaßstäbe für Fernseh-Gewinnspiele“
gerichtet sind, ist eine Einordung der Regelungen als allgemeine Verwaltungsvorschriften im beschriebenen Sinne nicht fernliegend. Dies gilt m.E. jedenfalls insoweit, als die GewinnSpielReg auf die Vorschrift des § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV299 ausgerichtet sind. Denn insoweit handelt es sich bei dem Programmgrundsatz der „Einhaltung der allgemeinen Gesetze“300 um eine unbestimmte gesetzliche Regelung,
die grundsätzlich der Konkretisierung für Regelfallkonstellationen wie hier im Bereich der Veranstaltung von Gewinnspielen bedarf, um etwa ein einheitliches behördliches Vorgehen zu gewährleisten. Zwar sind Verstöße gegen § 41 RStV nicht
bußgeldbewehrt und ziehen mithin kein Ordnungswidrigkeitenverfahren nach sich.
295 Vgl. BVerfG NJW 1989, 666, 667; siehe auch BVerwGE 34, 278, 281 = NJW 1970, 675; BVerwGE
55, 250, 255 = NJW 1978, 1450.
296 Vgl. z.B. BVerwGE 70, 127, 142 = NJW 1984, 2775.
297 Vgl. BVerwG NJW 1991, 650, 651; BVerwG NVwZ-RR 1989, 330; BVerwG NVwZ 1989, 762.
298 Vgl. BVerwGE 34, 278, 280 f. = NJW 1970, 675; BVerwGE 44, 72, 74 f.; OVG Berlin DÖV 1976, 53;
siehe auch BVerwGE 35, 159, 162 = NJW 1970, 1563; OVG Münster GewArch 1976, 290 f.; Lange,
NJW 1992, 1193, 1195.
299 Anmerkung des Verf.: § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV hat folgenden Wortlaut: „Die Vorschriften der allgemeinen Gesetze und die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der persönlichen Ehre sind einzuhalten“.
300 Der Begriff der „allgemeinen Gesetze“ ist der Formulierung in Art. 5 Abs. 2 GG entlehnt vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV – Kommentar, § 41 Rn. 12. Mit der st. Rspr. des BVerfG sind
aber allgemeine Gesetze all diejenigen, die nicht eine bestimmte Meinung verhindern und sich auch
nicht speziell gegen die Meinungsäußerung als solche richten, sondern vielmehr dem Schutz eines
schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsguts dienen, dem
Schutz eines Gemeinschaftswerts, der gegenüber der Meinungsfreiheit Vorrang hat, vgl. BVerfGE 7,
198 ff.; 25, 256 ff.; 34, 269 ff.; 97, 125, 146; 113, 63, 79; siehe auch Jarass in: Jarass/Pieroth, GG
– Kommentar, 9. Aufl. 2007, Art. 5 Rn. 56. Damit sind aber auch die Bestimmungen des § 6 Abs. 2
JuSchG sowie des § 284 StGB erfasst.
82
Gleichwohl können sie aber Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens wie etwa einem förmlichen Beanstandungsverfahren der zuständigen Landesmedienanstalt
sein.301 Ihre Regelung in allgemeinen (internen) Verwaltungsvorschriften ist daher
grundsätzlich legitim.
b)
Handreichung für Gewinnspiele im Hörfunk
Hingegen ist eine Qualifizierung der am 15.01.2008 beschlossenen „Handreichung
der Landesmedienanstalten für Hörfunkgewinnspiele“ als Richtlinie im Sinne von
RStV/JMStV bzw. als allgemeine Verwaltungsvorschrift zweifelhaft. Bedenken hiergegen ergeben sich nicht nur aus der Bezeichnung als „Handreichung“. Auch die
ausdrücklich deklarierte Zweckrichtung des Papiers dahingehend, die Selbstkontrolle von Hörfunkveranstaltern zu fördern und für die Zuhörerschaft in wesentlichen
Punkten Transparenz zu schaffen, spricht dagegen, dass die Handreichung als verwaltungsinterne Vorschrift zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungspraxis
verstanden werden kann. Vielmehr wird der vorwiegend informelle Charakter des
Papiers auch durch die ebenfalls explizit formulierte Zielsetzung verdeutlicht, einen
grundsätzlichen Rahmen aufzuzeigen, in dem sich Hörfunkveranstalter bewegen
können, ohne sich dem Risiko einer Beanstandung durch die jeweils aufsichtsführende Landesmedienanstalt auszusetzen. Auch die Einfügung von Beispielen („Best
Practice“), die nicht abschließend aufgezählt werden, sondern „von den Veranstaltern ergänzt oder bei zukünftiger Weiterentwicklung der Spielformen fortentwickelt
werden können“, spricht für einen eher unverbindlichen, rein informellen Charakter
der Handreichung.
Grundsätzlich ist staatliche Öffentlichkeitsarbeit im Sinne informellen Verwaltungshandelns in bestimmten Grenzen legitim.302 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass
die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung informellem Handeln durch Empfehlungen und Warnungen ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlage insbesondere dann
sehr enge Grenzen gesetzt hat, wenn hierdurch in Grundrechte Dritter eingegriffen
wird.303 Demgemäß können in die verfassungsrechtlich geschützte freie unternehmerische Betätigung (Art. 12 GG) solche Veröffentlichungen bestimmter Verhaltensregeln oder Qualitätsmerkmale eingreifen, die als Akt staatlicher Wirtschaftslenkung und mithin als staatliche Maßnahme verstanden werden können, „durch die
auf den wirtschaftlichen Prozess eingewirkt werden soll, um einen wirtschafts-, sozial- und gesellschaftspolitisch erwünschten Zustand oder Ablauf des Wirtschaftsle-
301 Vgl. zur Beanstandung wegen Programmgrundsätzen etwa VG Hannover AfP 1996, 205 f.;
Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 3 RStV Rn. 1; zur Bedeutung der
Programmgrundsätze: Bosman, Rundfunkfreiheit und Programmgrundsätze, Frankfurt a.M. 1985, S.
10 ff.; ders., ZUM 1989, 6, 7; Di Fabio in: Schriftenreihe des BLM Band 60, S. 67 ff.; ferner BVerfGE
12, 205, 263; 57, 295, 325; 73, 118, 153.
302 Vgl. hierzu Gusy, NJW 2000, 977 ff., insb. 986.
303 Vgl. grundlegend BVerwG NJW 1985, 2774 ff.; siehe auch BVerwG NJW 1996, 3161 ff.
83
bens herzustellen oder zu erhalten“.304 Die Frage, ob die Handreichung der Landesmedienanstalten für Hörfunkgewinnspiele grundrechtsrelevante Eingriffe im genannten Sinne bewirken kann, ist indes nicht Gegenstand der gutachtlichen Untersuchung.
c)
Ergebnis
Die Anwendungs- und Auslegungsregeln der Landesmedienanstalten für die Aufsicht
über Fernseh-Gewinnspiele (GewinnSpielReg) sind keine rundfunkrechtlichen Richtlinien nach den Ermächtigungsnormen der §§ 33 S. 1, 46 Abs. 1 RStV. Sie können
auch nicht als übereinstimmende Richtlinien im Sinne des § 15 Abs. 2 S. 1 JMStV
qualifiziert werden, da schon Gegenstand der GewinnSpielReg nicht die Durchführung von Bestimmungen des JMStV ist. Nahe liegt demgegenüber, die GewinnSpielReg als verwaltungsinterne allgemeine Verwaltungsvorschriften zu qualifizieren, um ein einheitliches Verwaltungshandeln bzw. medienaufsichtliches Vorgehen
aller Landesmedienanstalten zu gewährleisten. Eine unmittelbare Außenwirkung
kommt der GewinnSpielReg nach dieser Auslegung nicht zu, sie können aber bei
betroffenen Anbietern aufgrund des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung
einen Anspruch auf Gleichbehandlung begründen. Die GewinnSpielReg sind (verwaltungs)gerichtlich jedenfalls inzident uneingeschränkt überprüfbar, soweit sie zur
Grundlage für Verwaltungsentscheidungen im Einzelfall gemacht werden, die Gegenstand des jeweiligen gerichtlichen Verfahrens sind.
Ob auch die Handreichung der Landesmedienanstalten als Allgemeine Verwaltungsvorschrift qualifiziert werden kann, ist schon aufgrund der ausdrücklich formulierten
und sich aus den Regelungskontexten ergebenden Zielsetzung zweifelhaft. Vielmehr
liegt eine Einordnung als rein informelles Verwaltungshandeln im Sinne hoheitlicher
„Öffentlichkeitsarbeit“ und reiner Information nahe. Dies bedeutet, dass die Handreichung – ebenso wie die GewinnspielReg – keinen Rechtsnormcharakter hat. Sie
ist – vor allem auch für die Adressaten der Hörfunkanbieter – unverbindlich und
kann allein nicht Grundlage für die Begründung eines Rechtsverstoßes oder für ein
repressives Verwaltungshandeln gemacht werden. Im Übrigen gelten die allgemeinen, von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen
an die Rechtmäßigkeit informellen Verwaltungshandelns z.B. in Form von Empfehlungen, Warnungen etc.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass durch den 10. RfÄndStV die Ermächtigung
für Gemeinsame Satzungen und Richtlinien der Landesmedienanstalten nach § 46
Abs. 1 RStV auf Bestimmungen zur Durchführung des § 8a RStV erweitert wird und
mithin auch Richtlinien insbesondere im Hinblick auf „die Ahndung von Verstößen“
und die Festlegung von „Bedingungen zur Teilnahme Minderjähriger“ näher zu nor304 Vgl. BVerwG NJW 1985, 2774, 2775 f. zur Veröffentlichung so genannter „Transparenzlisten“ mit
Qualitätssicherungsmerkmalen bei Arzneimitteln durch das Bundesgesundheitsministerium; vgl. zu
den Anforderungen staatlicher Öffentlichkeitsarbeit im Falle der Nichtvorliegens unmittelbarer
Grundrechtsbeeinträchtigungen: Gusy, NJW 2000, 977, 986.
84
mieren. Auf der Grundlage dieser voraussichtlich am 01.09.2008 in Kraft tretenden
Satzungs- und Richtlinienermächtigung können ohne Weiteres von den Landesmedienanstalten entsprechende Regelungen erlassen werden.305 Sofern dies in Form
einer Satzung geschieht, sind Verstöße gegen die Satzung nach § 49 Abs. 1 S. 2
Nr. 5 RStV i.d.F. 10.RfÄndStV unmittelbar bußgeldbewehrt. Die Satzungs- und
Richtlinienermächtigung des § 46 Abs. 1 RStV i.d.F. 10.RfÄndStV gilt indes nur für
Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele im privaten Rundfunk, hingegen nicht
auch für Gewinnspiele in Telemedien, für die alleinig die materielle Norm des § 8a
RStV gemäß § 58 Abs. 4 „entsprechend gilt“, soweit es sich um „vergleichbare Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind)“ handelt.
305 Siehe hierzu auch unten F.6.
85
E.
Jugendschutzrechtliche Vorgaben de lege lata
1.
Beachtung des JuSchG
a)
Überblick
Wie die bisherige Untersuchung gezeigt hat, spricht die rechtsmethodische Analyse
des § 6 Abs. 2 JuSchG für dessen Anwendbarkeit auf Gewinnspiele im Rundfunk
und in Telemedien. Daher ist nachfolgend zu untersuchen, welche materiellrechtlichen Voraussetzungen an § 6 Abs. 2 JuSchG zu stellen sind und welche
Rechtsfolgen sich aus der Vorschrift insbesondere für Gewinnspielveranstalter ergeben. Dabei wird zunächst nochmals kurz darauf eingegangen, welche Gewinnspiele
als „Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ im Sinne der Norm anzusehen sind [hierzu
nachfolgend b)], ehe im Weiteren die tatbestandlichen Anforderungen an eine
„Teilnahme“ nach § 6 Abs. 2 JuSchG näher zu untersuchen sind [hierzu c)]. Darüber hinaus wird beleuchtet, welche Rechtsfolgen sich aus § 6 Abs. 2 JuSchG ableiten lassen. Dabei ist zunächst in den Blick zu nehmen, welche Voraussetzungen
sich aus dem Normbefehl ergeben, nach dem Kindern und Jugendlichen die Teilnahme an Gewinnspielen nicht „gestattet“ werden darf [hierzu d)]. Darüber hinaus
bedarf es aber auch der Analyse, welche weiteren Anforderungen sich aus der
Rechtsfolge der Altersprüfpflicht des Veranstalters „im Zweifelsfall“ nach § 2 Abs. 2
S. 2 JuSchG stellen [hierzu e)]. Schließlich ist zu klären, welche Behörde für die
Aufsicht und die Ahndung von Verstößen gegen § 6 Abs. 2 JuSchG zuständig ist
[hierzu f)].
b)
„Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ (§ 6 Abs. 2 JuSchG)
Der Begriff der „Gewinnspiele“ wurde bereits eingangs der gutachtlichen Untersuchung analysiert.306 Danach ist als Gewinnspiel jedes Angebot (im Rundfunk oder in
Telemedien) zu verstehen, das den Zuschauern bzw. den Nutzern insgesamt oder
einem durch definierte Merkmale begrenzten Personenkreis offeriert, im Falle der
aktiven, entgeltlichen oder unentgeltlichen Beteiligung an dem Angebot (Teilnahme) die Chance auf den Erhalt eines Vermögenswertes, insbesondere in Form von
Geld, Waren oder Dienstleistungen zu erlangen, wobei unerheblich ist, ob der in
Aussicht gestellte Gewinneintritt vom Zufall oder vom Geschick, von Fähigkeiten
oder Sonderwissen der Spielteilnehmer abhängt. Wie bereits im Rahmen der Untersuchung zur Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspiele im Rundfunk
und in Telemedien dargelegt, ergeben sich keine anderen Voraussetzungen für den
Begriff der „Spiele mit Gewinnmöglichkeit in der Öffentlichkeit“.307
306 Siehe oben B., insb. 1.
307 Siehe hierzu oben D.2.b)aa).
86
Insoweit ist auch im Rahmen der genannten Vorschrift von einem weiten Gewinnspielbegriff auszugehen. Da namentlich der im Gewerberecht geregelte Anwendungsausschluss von Glücksspielen i.S.d. §§ 284 ff. StGB gemäß § 33h Nr. 3 GewO
nicht für § 6 Abs. 2 JuSchG gilt, nimmt die h.M. zutreffend an, dass durch den weiten Begriff der „Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ im Jugendschutzrecht auch Spiele
erfasst werden, bei denen die Entscheidung über Gewinn und Verlust vom Zufall
abhängt (insb. Glücksspiele und Ausspielungen).308
Fraglich ist weiterhin, ob für ein „Spiel mit Gewinnmöglichkeit“ i.S.d. § 6 Abs. 2
JuSchG erforderlich ist, dass der Spieler einen Einsatz erbringt, um an dem Spiel
teilnehmen zu können. Wie bereits oben ausführlich dargelegt, ist bei Glücksspielen
i.S.d. § 284 StGB anerkannt, dass für die Tatbestandsmäßigkeit wesentlich ist, das
der Spieler, um an der Gewinnchance teilzuhaben, durch einen Einsatz ein Vermögensopfer erbringt.309 Auch bei §§ 33c und 33d GewO ist es schon wegen der erforderlichen Gewerbsmäßigkeit in der Regel unerlässlich, dass der Spieler einen Einsatz – sei es auch in versteckter Form über das Verlangen eines Eintrittspreises
oder erhöhte Bewirtungskosten – entrichtet.310 Gewinnspiele zu bloßen Werbezwecken, die z.B. in Gaststätten veranstaltet werden, werden in der gewerberechtlichen
Kommantarliteratur hingegen als von § 33d GewO nicht erfasst und mithin erlaubnisfrei angesehen, sofern für derartige Spiele weder ein offener noch ein verdeckter
Einsatz für die Teilnahme am Spiel verlangt wird.311
Überträgt man die dargelegten Anforderungen des § 284 StGB und der §§ 33c und
33d GewO auf die Norm § 6 Abs. 2 JuSchG, unterliegen Gewinnspiele, welche von
dem Spieler keinen Einsatz erfordern, nicht ihren Restriktionen. Kindern und Jugendlichen dürfte die Teilnahme an solchen Spielen in jugendschutzrechtlicher Hin-
308 Vgl. Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 6 JuSchG Rn.
10; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 6 JuSchG Rn. 7; Scholz, Jugendschutz, 3. Aufl. 1999, § 8 JÖSchG Anm. 2. Nur vordergründig ließe sich unter vermeintlich virulenten Jugendschutzgesichtspunkten einwenden, dass lediglich Geschicklichkeitsspiele den Spieltrieb
von Kindern und Jugendlichen in besonderer Weise ansprechen, hingegen Glücksspiele dem Spieler
gerade keine Einflussmöglichkeit belassen und mithin auf Minderjährige keinen besonderen Spielanreiz ausüben würden. Eine derartige Sichtweise verkennt zum einen, dass sich bei Kindern und Jugendlichen der besondere Reiz am Spiel im Gesamten auch aus der bloßen Möglichkeit der Erlangung eines Gewinns ergibt. Hier vermögen Minderjährige Gewinnchancen weniger genau einzuschätzen und werden aufgrund ihrer generell unkritischeren und gegenüber Spielen jedweder Art im
Vergleich zu Erwachsenen undistanzierteren Einstellung zur (auch mehrmaligen) Spielteilnahme verleitet. Zum anderen ergibt sich aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 JuSchG („Spiele mit Gewinnmöglichkeit“) gerade keine Einschränkung auf bloße Geschicklichkeitsspiele.
309 Siehe oben D.1.c) sowie BGHSt 11, 210; 34, 175; BayObLG NJW 1990, 1862, 1863; Eser/Heine in:
Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 284 Rn. 6 mwN.
310 Vgl. Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO – Kommentar, Stand 2007, § 33d Rn. 7; Ambs in:
Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2007, G 59, § 33d Rn. 2; siehe auch Tettinger/Wank, GewO – Kommentar, 7. Aufl. 2004, § 33d Rn. 2, § 33c Rn. 3 ff.
311 Vgl. Ambs in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2007, G 59, § 33d Rn. 2.
87
sicht ohne weiteres gestattet werden. Für eine derartige Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspiele mit erforderlichem Spieleinsatz könnte die Erwägung sprechen, dass Minderjährige bei der Gewinnspielteilnahme bei fehlender Einsatzerforderlichkeit keine Vermögenseinbußen erleiden
können und insoweit von einer Gefährdung nicht die Rede sein kann. Ganz im Gegenteil ist die vom Kind oder Jugendlichen erlangte unentgeltliche Gewinnchance
lediglich ein rechtlicher Vorteil im bürgerlich-rechtlichen Sinne.
Gegen eine Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspiele mit Spieleinsatz spricht indes zunächst der Wortlaut der Vorschrift, welcher ganz allgemein „Spiele mit Gewinnmöglichkeit“ erfasst, ohne dass im Weiteren
die Leistung eines Einsatzes von Seiten der spielenden Person gefordert wird.312
Noch stärker fällt indes ins Gewicht, dass im Gegensatz zu den §§ 284 ff. StGB, 33c
und 33d GewO, welche neben der staatlichen Kontrolle des Glücks- und öffentlichen
Gewinnspiels auch dem Schutz des Vermögens der Spielenden dienen,313 bei der
jugendschutzrechtlichen Vorschrift des § 6 JuSchG ein anderer Schutzzweck verfolgt wird. Namentlich soll die Jugendschutznorm in erster Linie Kinder und Jugendliche vor Spielleidenschaft und deren Folgen bewahren.314 Indes sind Gewinnspiele,
welche keinen besonderen Einsatz von der spielenden Person erfordern, gerade in
besonderer Weise geeignet, Minderjährige zur Spielleidenschaft hinzuführen, da der
zu erwartende Gewinn einen umso größeren Anreiz darstellen wird, je geringer die
dafür aufzubringenden Kosten sind. Demnach wird die besondere Gefährdung von
Kindern und Jugendlichen darin zu erblicken sein, dass diese zunächst über kostenlose Gewinnspiele eine Affinität zu Spielen mit Gewinnmöglichkeit im Allgemeinen
entwickeln. Auf der gleichen Argumentation eines „Einstiegsdrogen-Effektes“ beruht
im Übrigen auch das gegenüber Minderjährigen geltende Totalabgabeverbot branntweinhaltiger Getränke gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 JuSchG, welches nach herrschender
Meinung auch schon vor Umsetzung des Alkopopsteuer-Gesetzes315 selbst dann
galt, wenn branntweinhaltige Mix-Getränke einen Alkoholgehalt aufweisen, welcher
312 Vgl. auch zur Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 bei Wettbewerbsspielen in öffentlichen Ladengeschäften
mit so genannten „Yu-Gi-Oh“-Sammelkarten, bei denen für ein „Startgelt“ ein Kartenset erworben
werden kann: Schmidt, BLJA-Mitteilungsblatt 5/2007, S. 18; ferner Roll, KJuG 2008, 57.
313 Vgl. BGHSt 11, 209; BVerfGE 28, 148; Eser/Heine in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27.
Aufl. 2006, § 284 Rn. 6 mwN; Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO – Kommentar, Stand 2007, Vor
§ 33c Rn. 1 ff.; vgl. auch die Anlage zu § 5a SpielV, welche Spiele mit geringem Gewinnwert begünstigt. Der Schutzzweck der §§ 284 ff. StGB ist freilich umstritten, vgl. nur die Übersicht bei
Brandl, Spielleidenschaft und Strafrecht, 2003, S. 16; Gröschke/Hohmann in: Münchener Kommentar zum StGB, 2006, § 284 Rn. 1.
314 Vgl. BT-Drs. 9/1992, S. 11; BVerwGE 88, 348, 351, siehe auch oben D.2.e).
315 Vgl. Art. 2 des Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes junger Menschen vor Gefahren des Alkoholund Tabakkonsums vom 23.07.2004, BGBl. I S. 1857.
88
unter dem weniger streng untersagten Wein oder Bier (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2
JuSchG) liegt.316
Insgesamt ist daher aufgrund des Normzwecks des Jugendschutzes von einem weiten Gewinnspielbegriff im Rahmen des § 6 Abs. 2 JuSchG auszugehen, der auch
Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB erfasst und daneben auch auf Spiele mit Gewinnmöglichkeit Anwendung findet, die keinen vermögenswerten Spieleinsatz des
Teilnehmers erfordern. Wie bereits dargelegt, werden wegen des Merkmals „in der
Öffentlichkeit“ auch Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien erfasst.317
c)
Voraussetzungen der „Teilnahme“
Welche Voraussetzungen an die „Teilnahme“ an einem Gewinnspiel im Sinne des §
6 Abs. 2 JuSchG zu stellen sind, ist bislang in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend ungeklärt. Insbesondere finden sich keine Ausführungen darüber, welche
Aktionen des Spielers erforderlich sind, um von einer Teilnahme ausgehen zu können. Freilich liegt gerade im Bezug auf Gewinnspiele im Rundfunk und Telemedien
auf der Hand, dass allein die Rezeption des Zuschauers bzw. des Nutzers am Bildschirm und auch das „Mitraten“ als passiver Rezipient nicht ausreichen, um ein
„Teilnehmen“ zu begründen. Demgemäß wird in der jugendschutzrechtlichen Kommentarliteratur – soweit sich überhaupt Ausführungen hierzu finden – davon ausgegangen, dass „nicht schon das »Zugucken« beim Spiel erwachsener Personen
durch § 6 Abs. 2 JuSchG erfasst“ wird.318
Weitergehende Auslegungshinweise lassen sich einem rechtssystematischen Vergleich mit der Strafvorschrift des § 285 StGB entnehmen. Danach wird bestraft, wer
sich an einem nach § 284 StGB unerlaubt veranstalteten öffentlichen Glücksspiel
„beteiligt“. Dass der Begriff der „Beteiligung“ an einem Glücksspiel anders auszulegen ist als der Begriff der „Teilnahme“ an einem Gewinnspiel, ist jedenfalls nach
dem Wortsinn eher fernliegend. Entsprechend wird auch in der strafrechtlichen
Kommentarliteratur der Rechtsbegriff der Glücksspielbeteiligung gerade mit dem
Terminus der „Teilnahme“ an diesem Spiel definiert.319 Dies lässt darauf schließen,
dass hiernach die beiden Begriffe weitgehend synonym verstanden werden.
316 Vgl. Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 9 JuSchG Rn. 6;
Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 9 JuSchG Rn. 4: „Auch Mischgetränke mit geringem, möglicherweise unterhalb von Wein oder Bier liegendem Alkoholverbot unterfallen
dem absoluten Abgabeverbot, da derartige Getränke bei Minderjährigen jedweden Alters eine Affinität zu Branntwein als solchem (also auch pur) wecken können und mithin als „Einstiegsgetränk in
höherdosierte Branntweinmischungen betrachtet werden können“.
317 Siehe hierzu ausführlich oben D.2.b)bb).
318 Vgl. Liesching in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, J 214 (Stand 2008), § 6 Rn. 7 e.E.
319 Vgl. v.Bubnoff in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 285 Rn. 2; Fischer, StGB –
Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 285 Rn. 2: „Der Täter muss also an dem Spiel als Spieler teilnehmen“
(Hervorhebung Verf.).
89
Am Glücksspiel beteiligt sich nach der strafrechtlichen Kommentarliteratur, wer
selbst spielt, d.h. „sich den vom Zufall abhängenden Gewinn- und Verlustaussichten
unterwirft“.320 Das gleiche (Beteiligung) gilt für den Vertreter, der im Namen eines
anderen spielt.321 Für die Beteiligung sei weiterhin der Beginn des Spiels erforderlich, der von den Umständen des Einzelfalls abhänge. Entsprechend der reichsgerichtlichen Rechtsprechung genüge bei Kartenspielen „die Hingabe des Einsatzes“;
auch ohne die Einsatzhingabe reiche aber „das Verteilen der Karten aus, wenn sich
die Beteiligten über das Wesen des eingeleiteten Glücksspiels einig sind“.322 Dagegen hänge der Beginn des Spiels bei „Spielwetten im Allgemeinen von der Leistung
des Einsatzes ab“.323 Beim Geldspielautomaten beginne es mit dem Einwurf der
Münze.324
Übernimmt man die dargelegten Auslegungsgrundsätze der strafrechtlichen Kommentarliteratur zum Begriff der „Beteiligung“ am Glückspiel auch für die Auslegung
der „Teilnahme“ am Gewinnspiel, so spricht dies dafür, dass eine Gewinnspielteilnahme in den vorliegend relevanten Fällen jedenfalls dann angenommen werden
kann, wenn der Zuschauer oder Internetnutzer unter Nutzung eines vom Veranstalter
vorgegebenen
Kommunikationsweges
(Nutzung
einer
Mehrwertdienst-
Rufnummer) versucht, Kontakt zu dem Veranstalter im Hinblick auf die Erhaltung
einer Gewinnchance aufzunehmen und dafür bereits eine vermögenswerte Leistung
(z.B.: Spieleinsatz durch Mehrwertdienst-Entgelt, Portkarten-Porto) erbringt. Denn
wie ausführlich im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit der „Glücksspiel“Bestimmungen dargelegt wurde, unterwirft sich der Zuschauer/Internetnutzer z.B.
bei Call In Formaten bereits mit seinem kostenpflichtigen Anruf den vom Zufall abhängenden Gewinn- und Verlustaussichten. Gerade dies begründet aber nach der
strafrechtlichen Kommentarliteratur die Beteiligung bzw. Teilnahme am Spiel.
d)
Normbefehl des Nicht-„Gestattens“ der Teilnahme
Der in § 6 Abs. 2 JuSchG verwandte Begriff des „Gestattens“ der Teilnahme an
Spielen mit Gewinnmöglichkeit erfährt keine weitere gesetzliche Konkretisierung.
Auch in den gesetzlichen Materialien finden sich keine Auslegungshinweise. In der
einschlägigen Kommentarliteratur wird eine Definition des Begriffs „Gestatten“ weder bei § 6 Abs. 2 JuSchG noch bei dem gemäß § 10 JuSchG geltenden Verbot des
Gestattens des Rauchens oder dem gemäß § 11 Abs. 1 JuSchG geltenden Verbot
des Gestattens der Anwesenheit bei öffentlichen Filmveranstaltungen vorgenom320 Vgl. Heine in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 285 Rn. 2 mwN.
321 Vgl. v.Bubnoff in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 285 Rn. 2; Heine in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 285 Rn. 2 mwN.
322 Vgl. v.Bubnoff in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 285 Rn. 4 unter Hinweis auf
RGSt. 1, 119.
323 Vgl. v.Bubnoff in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 285 Rn. 4 unter Hinweis auf
RGSt. 47 363; RG DJZ 1911 595.
324 Vgl. v.Bubnoff in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, § 285 Rn. 4.
90
men. Lediglich Nikles/Roll/Spürck/Umbach übernehmen die zum Teil in der Strafrechtsliteratur vorgenommene Auslegung des Gestattensbegriffs nach § 206 Abs. 2
Nr. 3 StGB (Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses als Inhaber oder Beschäftigter eines Post- oder Fernmeldeunternehmens).325 Danach bedeute Gestatten „in einer Lage, in der man eingreifen könnte, die Tat ausdrücklich zu erlauben,
passiv zu dulden oder zu ihr anzustiften“.326
Folgt man der rechtssystematischen Heranziehung des Gestattensbegriffs in § 206
Abs. 2 Nr. 3 StGB, so ergeben sich Hinweise aus den hierzu entwickelten Auslegungsgrundsätzen. Insoweit wird in der strafrechtlichen Literatur zu dem genannten
Straftatbestand ausgeführt, dass neben der ausdrücklichen Erlaubnis ein über die
bloße Zulassung hinausgehendes Gestatten im Falle eines bloßen Unterlassens nur
dann vorliegen könne, wenn damit konkludent das Einverstandensein mit der Handlung des anderen zum Ausdruck kommt.327 Ob die bloße Duldung einer Handlung
als „Gestatten ausgelegt werden kann, wird dabei teilweise an das Erfordernis einer
(dienstlichen) „Obliegenheit“ des Täters zur „Verhinderung des Tuns“ geknüpft.328
Ein Teil des Schrifttums will hingegen ein Gestatten schon in jedem „pflichtwidrigen
Unterlassen des Einschreitens“ erblicken, sofern der Täter i.S.d. § 206 Abs. 2 Nr. 3
StGB eine „tatsächliche Herrschaft über die [dem Post- oder Fernmeldegeheimnis
unterliegenden] Sendung hat“.329 Übertragen auf die Anforderungen des Gestattens
der Teilnahme an Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien i.S.d. § 6 Abs. 2
JuSchG bedeutet dies, dass jedenfalls gewährleistet sein muss, dass der Gestaltung
des Spielangebots nicht der (konkludente) Erklärungsgehalt entnommen werden
kann, der Anbieter dulde die Teilnahme minderjähriger Personen an dem Gewinnspiel in irgendeiner Weise.
Als Synonyme für den Terminus des Gestattens werden Begriffe wie „Einwilligen“,
„Erlauben“ oder „Bewilligen“ angesehen.330 Allen genannten Handlungsbegriffen ist
die Äußerung eines bestimmten Erklärungsgehaltes gemein, namentlich die aus
Sicht eines objektiven Dritten (Erklärungsempfänger) erkennbare Billigung eines
bestimmten Tuns und Unterlassens. Aufgrund des Erklärungscharakters erfordert
325 § 206 Abs. 2 Nr. 3 StGB lautet: „Ebenso wird bestraft, wer als Inhaber oder Beschäftigter eines in
Absatz 1 bezeichneten Unternehmens unbefugt eine der in Absatz 1 oder in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Handlungen gestattet oder fördert“.
326 So Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht, 1. Aufl. 2003, § 10 JuSchG Rn. 7 unter Berufung
auf Tröndle/Fischer, § 206 Rn. 16; § 4 Rn. 8.
327 Vgl. Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 206 Rn. 16; Lenckner in: Schönke/Schröder,
StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 206 Rn. 23; Träger in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11.
Aufl. 2000, § 206 Rn. 36.
328 Vgl. Träger in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 2000, § 206 Rn. 36.
329 So Lackner/Kühl, StGB – Kommentar, 26. Aufl. 2007, § 206 Rn. 11; vgl. Fischer, StGB – Kommentar, 55. Aufl. 2008, § 206 Rn. 16: „passives Dulden“.
330 Vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, S. 555; vgl. auch Träger in: Leipziger Kommentar zum StGB,
11. Aufl. 2000, § 206 Rn. 36.
91
die „Gestattung“ einer bestimmten Handlung zwar mehr als die bloße Zulassung
i.S.d. tatsächlichen Hinnahme,331 so dass nach dem Wortlaut ein Gestatten der
Teilnahme Minderjähriger an Gewinnspielen nicht allein deshalb angenommen werden kann, weil Kindern und Jugendlichen die Teilnahme – etwa unter Missachtung
vertraglicher Bestimmungen und von entsprechenden Hinweisen im Rahmen des
Angebotes – unter bestimmten Umständen tatsächlich möglich ist. Denn der Gesetzgeber verlangt – anders als in § 4 Abs. 2 S. 2 JMStV oder im Bezug auf Glücksspiele in § 4 Abs. 3 S. 3 GlüStV – gerade nicht, dass der Anbieter von Gewinnspielen „sicherstellt“, dass keine Kinder und Jugendlichen an dem Spiel teilnehmen.
Allerdings ist insbesondere bei Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien zu
berücksichtigen, dass diese als frei empfangbare bzw. abrufbare Medien auch von
Kindern und Jugendlichen rezipiert und genutzt werden. Wendet sich vor diesem
Hintergrund ein Gewinnspiel nach seinem Spielplan und seiner konkreten Ausgestaltung indes an die Mediennutzer insgesamt, so liegt nahe, dass gerade hierin zunächst eine konkludente Erklärung der Duldung auch von minderjährigen Spielteilnehmern durch den Gewinnspielveranstalter gesehen werden kann. Dies gilt umso
mehr dann, wenn aufgrund der weitgehend anonymen Teilnahmeformen keine vollumfängliche Alterskontrolle der teilnehmenden Zuschauer bzw. Internetnutzer
stattfindet und auch Gewinne aus kostenpflichtigen Mehrwertdienst-Anrufen (anonymer) Minderjähriger erzielt werden.
Von einem entsprechenden konkludenten Erklärungsgehalt einer „Duldung“ der
Teilnahme Minderjähriger kann indes wohl dann nicht mehr gesprochen werden,
wenn der Gewinnspielanbieter Maßnahmen ergreift, die für die Zuschauer bzw.
Internetnutzer deutlich werden lassen, dass die Teilnahme von Kindern und Jugendlichen ausgeschlossen und von Seiten des Veranstalters nicht erlaubt wird.
Dies kann zum einen durch im Rahmen der Angebotes deutlich erkennbare Hinweise auf den Teilnahmeausschluss Minderjähriger erfolgen als auch zum anderen dadurch, dass kategorisch eine Gewinnausschüttung an Minderjährige ausgeschlossen
wird, um keine Anreize für deren Teilnahme zu setzen. Werden entsprechende
Maßnahmen umgesetzt, kann meines Erachtens nicht mehr davon ausgegangen
werden, dass der Veranstalter Kindern und Jugendlichen eine Teilnahme im Sinne
des § 6 Abs. 2 JuSchG „gestattet“.
Dieses Auslegungsergebnis wird auch rechtssystematisch aus folgender Erwägung
gestützt. Betrachtet man sich das mögliche angebotsinhaltliche Gefährdungspotential von Rundfunk- und Telemedienangeboten mit Gewinnspielen, so dürfte kaum
davon auszugehen sein, dass diese den Grad einer offensichtlich schweren Jugendgefährdung erreichen werden.332 Vielmehr liegt – wie noch ausführlich darzulegen
sein wird – hinsichtlich der angebotsinhaltlichen Komponente eine Einordnung von
entsprechenden Inhalten als „entwicklungsbeeinträchtigend“ im Sinne des § 5
331 Ebenso wohl Lenckner in: Schönke/Schröder, StGB – Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 206 Rn. 23.
332 Siehe hierzu ausführlich unten E.2.b)bb).
92
JMStV näher.333 Berücksichtigt man aber, dass für derartige Inhalte der gesetzliche
Jugendmedienschutz hinsichtlich des Zugangsschutzes auch lediglich vorschreibt,
dass entsprechende Angebote nur „üblicherweise“ von Kindern und Jugendlichen
der betroffenen Altersstufe nicht wahrgenommen werden dürfen (so ausdrücklich §
5 Abs. 1 JMStV), wäre wenig einsichtig, wenn man unter dem Gesichtspunkt des
Teilnahmeschutzes nach § 6 Abs. 2 JuSchG hierüber weit hinausginge und etwa ein
Schutzniveau wie bei pornographischen Angeboten im Sinne einer Abschottung
durch Geschlossene Benutzergruppen fordern würde.334 Dies wäre nur schwerlich
mit dem Wortlaut („darf … nur … gestattet werden“) vereinbar, der gerade hinter
dem anderweitig für Glücksspiele geregelten strengeren Teilnahmeverbot (vgl. § 4
Abs. 3 S. 3 GlüStV: „Sicherstellung“ des Teilnahmeausschlusses Minderjähriger) zurückbleibt.
Damit kann aus dem eingeschränkten Verbot des „Gestattens“ der Teilnahme m.E.
zunächst abgeleitet werden, dass der Veranstalter des Gewinnspiels Maßnahmen
ergreift, die aufgrund der konkreten Spielgestaltung und aufgrund von Hinweisen
deutlich dokumentieren, dass eine Teilnahme von Kindern und Jugendlichen seitens
des Anbieters nicht geduldet wird und aufgrund der Maßnahmen auch davon auszugehen ist, dass Kinder und Jugendliche „üblicherweise“ nicht teilnehmen werden.
Dies kann z.B. durch die bereits in den GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten
vorgesehenen Maßnahmen insbesondere des Hinweises auf den Teilnahmeausschluss Minderjähriger und der verweigerten Gewinnausschüttung an Personen unter 18 Jahren erfolgen. Hiermit allein ist jedoch dem sich aus der Jugendschutzvorschrift des § 6 Abs. 2 JuSchG abzuleitenden Normbefehl an Gewerbetreibende und
Veranstalter noch nicht hinreichend Rechnung getragen, da zusätzlich die Rechtsfolge aus § 2 Abs. 2 S. 2 JuSchG beachtet werden muss.335
e)
Prüfungs- und Nachweispflichten nach § 2 Abs. 2 JuSchG
aa)
Allgemeine Grundsätze
Die Vorschrift des § 2 Abs. 2 JuSchG legt eine Nachweis- und Überprüfungspflicht
hinsichtlich der Einhaltung bestimmter Altersverbote des JuSchG fest. Sie hat folgenden Wortlaut:
„Personen, bei denen nach diesem Gesetz Altersgrenzen zu beachten sind,
haben ihr Lebensalter auf Verlangen in geeigneter Weise nachzuweisen. Veranstalter und Gewerbetreibende haben in Zweifelsfällen das Lebensalter zu
überprüfen.“
Die Nachweispflicht gilt nach der jugendschutzrechtlichen Kommentarliteratur primär für Kinder und Jugendliche; daneben werden aber auch Personen erfasst, die
333 Siehe hierzu unten E.2.c)cc).
334 So Erdemir in: Spindler/Wiebe, Internetauktionen und elektronische Marktplätze, 2. Aufl. 2005, Kap.
14 Rn. 120.
335 Siehe hierzu nachfolgend e).
93
zwar tatsächlich volljährig sind, bei denen jedoch die jeweilige Altersgrenze nach
dem äußeren Erscheinungsbild der Personen noch nicht offensichtlich überschritten
ist.336 Die Verpflichtung zur Altersüberprüfung in Zweifelsfällen besteht für Veranstalter, Gewerbetreibende und deren Beauftragte.
Ein Zweifelsfall liegt nach Rechtsprechung und Schrifttum vor allem dann vor, wenn
nach dem äußeren Erscheinungsbild (Aussehen oder Verhalten) einer Person für
den Beobachter der Eindruck entstehen kann, sie habe möglicherweise die im konkreten Fall relevante Altersgrenze (vorliegend 18 Jahre) noch nicht erreicht.337 Als
geeigneter Nachweis ist nach einhelliger Ansicht nicht notwendigerweise die Vorlage
eines amtlichen Personalausweises erforderlich. Im Rahmen des JuSchG genügen
andere Ausweispapiere, wie Kinderausweise, Schülerpässe oder Mitgliederausweise
von Vereinen, soweit daraus die Identität und das Geburtsdatum ersichtlich sind
und Anhaltspunkte für eine Fälschung oder Verfälschung nicht bestehen. Auch die
glaubhafte Versicherung einer erwachsenen Begleitperson oder die telefonische
Nachfrage bei den Eltern kann nach h.M. im Einzelfall ausreichend sein.338
Das Unterlassen der Überprüfung in Zweifelsfällen ist nicht mit Geldbuße bedroht.
Ist das für eine bestimmte Betätigung erforderliche Lebensalter (vorliegend
18 Jahre) objektiv noch nicht erreicht, so stellt jedoch die „Gestattung“ dieser Betätigung eine Ordnungswidrigkeit dar, wenn in einem Zweifelsfall die Überprüfung unterlassen wird (fahrlässige Begehung). Wird die Betätigung in einem solchen Fall
trotz Überprüfung des Alters mit negativem Ergebnis (weiterhin) gestattet, so liegt
eine vorsätzliche Ordnungswidrigkeit vor.
Auf welche Weise die Vorgaben des § 2 Abs. 2 JuSchG auch bei Gewinnspielen im
Rundfunk und in Telemedien übertragen werden können, ist sowohl hinsichtlich der
Nachweispflicht minderjähriger Personen als auch hinsichtlich der Prüfungspflicht
von Veranstaltern und Gewerbetreibenden fraglich und bislang weitgehend ungeklärt.339 Da aber im Rahmen der Untersuchung bereits nachgewiesen wurde, dass
zahlreiche rechtsmethodische Gesichtspunkte für eine Anwendung des § 6 Abs. 2
JuSchG auch bei öffentlichen Gewinnspielen in Medien sprechen, ist im Weiteren
336 Liesching in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2008, J 214 § 2 Rn. 6; Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005 § 2 JuSchG Rn. 7;
Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 2 JuSchG Rn. 6.
337 Vgl. OLG Karlsruhe NStZ 1987, 284; OLG Bremen MDR 1957, 629; OLG Hamburg GA 1962, 119; AG
Ahaus, Urt. v. 19.5.2006 – 30 OWi 79 Js 596/06 - 57/06; ferner AG Eggenfelden, Urt. v. 7.11.2005
– 23 OWi 24 Js 27435/05; Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl.
2005, § 2 JuSchG Rn. 7; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 2 JuSchG
Rn. 6; Engels/Stulz-Herrnstadt, AfP 2003, 97, 101 mwN.
338 Engels/Stulz-Herrnstadt, AfP 2003, 97, 101; v. Hartlieb, NJW 1985, 830, 834; Liesching in:
Erbs/Kohlhaas,
Strafrechtliche
Nebengesetze,
Stand
2008,
J
214
§2
Rn.
7;
Nik-
les/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 2 JuSchG Rn. 11.
339 Vgl. aber insbesondere für Internetgewinnspiele: Erdemir in: Spindler/Wiebe, Internetauktionen und
elektronische Marktplätze, 2. Aufl. 2005, Kap. 14 Rn. 120; Liesching, AfP 2004, 496, 498 f., 500.
94
auch davon auszugehen, dass über das „Gestattensverbot“ des Jugendschutztatbestandes hinaus auch die Rechtfolge der Altersüberprüfungspflicht aufgrund der
allgemeinen Vorschrift des § 2 Abs. 2 JuSchG gelten muss. Zentrale Fragen sind
hierbei, in welchen Fällen überhaupt von einem „Zweifelfall“ auszugehen ist, der eine Altersüberprüfungspflicht begründet [hierzu nachfolgend bb)] und wie eine etwaige Altersüberprüfung überhaupt im Rundfunk- und Telemedienbereich umgesetzt werden kann [hierzu unten cc)].
bb)
„Zweifelsfälle“ bei Gewinnspielen in Medien
Hinsichtlich der Überprüfungspflicht von Veranstaltern nach § 2 Abs. 2 JuSchG ist
insbesondere problematisch, dass diese nach der Norm nur „im Zweifelsfall“ zu erfolgen hat. Das von der herrschenden Meinung geforderte Abstellen auf das äußere
Erscheinungsbild des Spielteilnehmers ist im Medienbereich naturgemäß kaum
möglich, da sich die gängigen Teilnahmeformen wie insbesondere die Nutzung von
Mehrwertdiensten als weitgehend anonym gestaltet. Vor diesem Hintergrund liegt
auf den ersten Blick nahe, dass jeder (anonyme) Fernsehzuschauer, Hörfunk- oder
Internetnutzer, der die Teilnahme an einem Medien-Gewinnspiel begehrt, zunächst
hinsichtlich seines Lebensalters als Zweifelsfall zu erachten wäre, der stets in jedem
Einzelfall eine Altersüberprüfungspflicht des Veranstalters mit sich bringe.
Dies hieße indes, dass die vom Gesetzgeber intendierte lediglich sporadische und
punktuelle Überprüfungspflicht nach § 6 Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 JuSchG für den
Bereich der Medien zu einer generellen Verifizierungspflicht avanciert, der vor allem
bei massenhafter Teilnahme (z.B. über MABEZ-Rufnummern340) kaum nachzukommen ist und jedenfalls erhebliche Aufwendungen des Veranstalters erfordern würde,
welche die Wirtschaftlichkeit des Anbietens von Gewinnspielen generell in den Bereichen Rundfunk und Telemedien in Frage stellt. In diesem Zusammenhang ist
aber erheblich, dass im Verwaltungsrecht allgemein der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Auslegung und Anwendung gesetzlicher Restriktionen wie hier
des besonderen Ordnungsrechts des JuSchG zu beachten ist.341
Entsprechend geht auch die jugendschutzrechtliche Rechtsprechung davon aus,
dass der Umfang der einem Betreiber einer Discothek obliegenden Pflicht zur Alterskontrolle von Minderjährigen im Hinblick auf das jugendschutzrechtliche Anwesenheitsverbot sich nach dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzip richtet, insbesondere nach der „Möglichkeit“ und „Zumutbarkeit“ entsprechender Maßnahmen.342 Dabei sei im entscheidungsgegenständlichen Fall der Altersüberprüfung in
340 Vgl. hierzu oben B.2.b)bb).
341 Vgl. allgemein zu dem aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit:
BVerfGE 76, 256, 359; 80, 109, 120; 108, 129, 136; 111, 54, 82; Jarass in: Jarass/Pieroth, GG –
Kommentar, 9. Aufl. 2007, Art. 20 Rn 80.
342 Vgl. AG Eggenfelden, Urt. v. 7.11.2005 – 23 OWi 24 Js 27435/05, abrufbar unter
http://www.technolex-
95
einer Diskothek zu berücksichtigen, „dass der unerlaubte Aufenthalt von Minderjährigen in der Diskothek praktisch nie völlig ausgeschlossen werden kann und die Anforderungen an die Betreiber insoweit auch nicht überspannt werden dürfen“. Im
Übrigen seien die konkreten Einzelfallumstände wie die Größe der Discothek und
der zu erwartende "Besucheransturm" zu berücksichtigen.343
Legt man die genannten Erwägungen aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
zugrunde, so lässt sich hiernach begründen, dass es dem Veranstalter von Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien nicht per se zugemutet werden kann, bei
jedem teilnahmewilligen Zuschauer oder Internetnutzer eine Alterskontrolle durchzuführen. Vielmehr müssen auch weniger einschränkende Maßnahmen in den Blick
genommen werden. Insoweit ist aber naheliegend, dass Gewinnspielanbietern unter
Opportunitätsgesichtspunkten bei der Auslegung des § 2 Abs. 2 JuSchG auch die
Möglichkeit zu eröffnen ist, durch entsprechende Vorkehrungen das Vorliegen eines
„Zweifelsfalls“ hinsichtlich der Minderjährigkeit teilnehmender Zuschauer und Nutzer in der Regel auszuschließen. Jedenfalls dann, wenn der Veranstalter im Rahmen
der Durchführung des Gewinnspiels mehrfach auf den Ausschluss der Teilnahme
Minderjähriger hinweist und darüber hinaus während der Durchführung des Gewinnspiels transparent macht, dass eine Gewinnausschüttung an gleichwohl teilnehmende Kinder und Jugendliche nicht stattfindet, ließe sich die Annahme vertreten, dass Personen unter 18 Jahren üblicherweise nicht teilnehmen werden, da für
sie kein Gewinnanreiz gegeben ist. Umgekehrt würde dies bedeuten, dass bei (anonym) teilnehmenden Zuschauern oder Internetnutzern ohne weiter hinzutretende
Indizien kein „Zweifelsfall“ einer Minderjährigkeit gegeben ist. Als Maßstab für die
erforderlichen Hinweis- und Transparenzpflichten können dabei etwa die GewinnspielReg der Landesmedienanstalten herangezogen werden.344
Ergeben sich indes wiederum im Weiteren für den Veranstalter Anhaltspunkte auf
eine Minderjährigkeit des Teilnehmers, z.B. aufgrund einer kindlichen Stimme einer/eines in die Call-In-Gewinnshow durchgestellten Anruferin/Anrufers, so liegt ein
Zweifelsfall vor, der eine Altersüberprüfungspflicht nach § 2 Abs. 2 S. 2 JuSchG begründet. Dies erfordert unter Umständen eine sofortige Reaktion des LiveModerators, der im Zweifelsfall bei Verweigerung oder Unmöglichkeit einer Altersüberprüfung die weitere Teilnahme der betreffenden Person untersagen muss, um
anwaelte.de/index.php?id=43&news_id=148&bpid=45&cat1=10&cat2=5&cat3=25, (Stand
31.03.2008).
343 Vgl. AG Eggenfelden, Urt. v. 7.11.2005 – 23 OWi 24 Js 27435/05, abrufbar unter
http://www.technolexanwaelte.de/index.php?id=43&news_id=148&bpid=45&cat1=10&cat2=5&cat3=25, (Stand
31.03.2008).
IV.A.
96
eine Verwirklichung des Ordnungswidrigkeitentatbestandes des § 28 Abs. 1 Nr. 8
JuSchG zu vermeiden.
Alternativ könnte statt der ausgeführten umfangreichen Hinweis- und Transparenzmaßnahmen
ein
Ausschluss
des
Zweifelsfalls
vor
allem
bei
Online-
Gewinnspielen im Internet auch auf anderem Wege erreicht werden. Wie der Verfasser bereits anderweitig dargelegt hat,345 wäre denkbar, jeden Gewinnspielteilnehmer zur Eingabe der Personalausweisziffer seines Personalausweises aufzufordern. Nur wenn die Verifizierung der eingegebenen Nummer eine syntaktische Unrichtigkeit oder ein Lebensalter unter 18 Jahren ergibt, wäre sodann von einem
„Zweifelsfall“ auszugehen, welcher automatisch zu der Aufforderung des Anbieters
an den Nutzer führt, sein Alter beispielsweise im Wege des PostIdent-Verfahrens
durchzuführen. Bei einem derartigen Verfahren bewendet es zwar bei den erheblichen Umgehungsrisiken hinsichtlich der Eingabe der Personalausweisziffernfolge.
Indes geht es insoweit auch nicht um die Umsetzung der Altersüberprüfungspflicht,
sondern lediglich um den Ausschluss eines Zweifelsfalls im Sinne des § 6 Abs. 2
JuSchG.346
cc)
Umsetzung einer Altersüberprüfung
Sofern man davon ausgeht, dass bei Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien
– etwa aufgrund nicht hinreichender Transparenz des Teilnahme und Gewinnausschlusses Minderjähriger – ein „Zweifelsfall“ im Sinne des § 6 Abs. 2 JuSchG gegeben ist, stellt sich im Weiteren die Frage, wie die dann gegebene Altersüberprüfungspflicht des Veranstalters tatsächlich umgesetzt werden kann. Legt man bei der
Bestimmung der Anforderungen an die Nachweispflicht die bisher zum OfflineBereich entwickelten Auslegungsgrundsätze zugrunde [hierzu oben aa)], so ist eine
Face-to-Face-Kontrolle des Online-Spielers – etwa im Wege des PostIdentVerfahrens – vor Gewährung der Gewinnspielteilnahme stets ausreichend, indes
wohl nicht zwingend erforderlich. Dies ergibt sich daraus, dass die h.M. nicht kategorisch den Abgleich der Altersangaben mit einem Personaldokument fordert, sondern sogar die Glaubhaftmachung durch Begleitpersonen ausreichen lassen will. Als
ein diesem Maßstab vergleichbarer Online-Altersnachweis ist jedenfalls die Zusendung einer Kopie des Personalausweises anzusehen, der vor Teilnahmegewährung
vom Anbieter mit den persönlichen Angaben des Spielers abgeglichen wird. Ob daneben schon die Überprüfung einer eingegebenen Personalausweisziffernfolge im
Hinblick auf ihre syntaktische Richtigkeit und die enthaltenen Altersangaben ausreicht, ist – zumindest auf den ersten Blick – angesichts der erheblichen Umge-
345 Vgl. Liesching, AfP 2004, 496, 498 f., 500; krit. Erdemir in: Spindler/Wiebe, Internetauktionen und
elektronische Marktplätze, 2. Aufl. 2005, Kap. 14 Rn. 120.
346 Dies verkennt meines Erachtens Erdemir in: Spindler/Wiebe, Internetauktionen und elektronische
Marktplätze, 2. Aufl. 2005, Kap. 14 Rn. 120.
97
hungsmöglichkeiten zweifelhaft.347 Vor allem im Bereich der Telemedien sind daneben indes auch neue Online-Verifikationsmethoden wie etwa der Einsatz von Webcams als alternative Überprüfungsmöglichkeit in Betracht zu ziehen.348
Allerdings bestehen insgesamt erhebliche Probleme einer praktischen Umsetzung
einer Altersüberprüfungspflicht im Bereich der Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien nach den Anforderungen des § 2 Abs. 2 S. 2 JuSchG. Insbesondere ist die
sonst nach dem JuSchG übliche „Einlasskontrolle“ als lediglich sporadische und
punktuelle Überprüfungspflicht in Verdachtsfällen im Rundfunk und im Internet
kaum leistbar. Aufgrund der Möglichkeit der weitgehend anonymen Teilnahme kann
auf die bisherigen Grundsätze des Abstellens auf „das äußere Erscheinungsbild“ der
betreffenden Person im Hinblick auf ihr Lebensalter nicht zurückgegriffen werden.
Zudem ist jedenfalls bei den Gewinnspielen unter Nutzung von Mehrwertdiensten zu
berücksichtigen, dass von einer „Teilnahme“ im Sinne des § 6 Abs. 2 JuSchG bereits bei Anwahl einer 0137-Nummer oder Versendung einer Premium-SMS auszugehen ist.349 Streng genommen müsste also – bei Annahme eines vorliegenden
„Zweifelsfalls“ bereits vor der Gewährung der Anwahlmöglichkeit eine Altersüberprüfung der jeweiligen, die Teilnahme begehrenden Person stattfinden. Da dies –
jedenfalls unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten – praktisch kaum umsetzbar erscheint, bewendet es im Wesentlichen dabei, dass durch Maßnahmen des Veranstalters bereits das Vorliegen eines „Zweifelsfalls“ im Sinne des § 2 Abs. 2 S. 2
JuSchG grundsätzlich ausgeschlossen werden muss.
f)
Zuständigkeit für aufsichtsrechtliche Maßnahmen
aa)
Zuständigkeit nach JuSchG-Ausführungsbestimmungen der Länder
Die Bundesländer haben Regelungen zur Durchführung der Bestimmungen des
JuSchG und insbesondere über die Zuständigkeit im Hinblick auf die Einhaltung der
einzelnen Normen des Jugendschutzgesetzes erlassen.350 Dabei wird in der Regel
347 Vgl. zur Unzulänglichkeit der „Perso-Check“-Kontrolle im Rahmen des § 4 Abs. 2 S. 2 JMStV: BGH,
Urt. v. 18.20.2007 – I ZR 102/05 – „ueber18.de“; OLG Düsseldorf MMR 2005, 611 ff.; OLG Nürnberg MMR 2005, 464 ff.; KG MMR 2004, 478 ff.; Döring/Günter, MMR 2004, 231 ff.; Erdemir, RdJB,
2006, 285, 293; ders., CR 2005, 275 ff.; Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht, 2. Aufl.
2005, § 4 JMStV Rn. 36; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 4 JMStV
Rn. 36 ff.; anders: Berger, MMR 2003, 773 ff.; Köhne, NJW 2005, 794 f.; Lober, K&R 2005, 66 ff.;
Sellmann, MMR 2006, 723 ff.; Vassilaki, K&R 2006, 211 ff.
348 Vgl. BGH, Urt. v. 18.20.2007 – I ZR 102/05 – „ueber18.de“; Sellmann, MMR 2006, 723, 727.
349 Siehe oben E.1.c).
350 Vgl. z.B. für Bayern: Art. 55 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung der Sozialgesetze (AGSG) v.
08.12.2006 (GVBl S. 942), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 2007 (GVBl S. 979);
für Baden-Württemberg: §§ 1 uns 2 der Verordnung des Ministeriums für Arbeit und Soziales über
Zuständigkeiten nach dem Jugendschutzgesetz (JuSchGZustV) v. 23.04.2004 (GBl. S. 249), zuletzt
geändert durch Art. 83 der Verordnung vom 25.04.2007 (GBl. S. 252); für Brandenburg: § 1 der
Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Jugendschutzgesetz (Jugendschutzzuständigkeitsverordnung - JuSchZV) vom 06.05.2004 (GVBl. II S. 329); für Hessen: § 4 der Verordnung
98
den Polizei- und Ordnungsbehörden die Zuständigkeit für Maßnahmen betreffend
das JuSchG überantwortet; dies gilt auch für die Verfolgung von Verstößen gegen
den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 28 JuSchG. Entsprechend der bayerischen Landesregelung obliegt der Vollzug des § 28 JuSchG einschließlich Verstößen
gegen den Gewinnspieltatbestand des § 6 Abs. 2 i.V.m § 28 Abs. 1 Nr. 8 JuSchG
den Kreisverwaltungsbehörden (Art. 55 Abs. 3 AGSG). Spezielle Vorschriften finden
sich für den Vollzug des § 8 JuSchG (Jugendgefährdende Orte), welcher der Polizei
zugeordnet wird (Art. 55 Abs. 1 AGSG) sowie für den Vollzug von § 4 Abs. 4, § 5
Abs. 3 und § 7 JuSchG, welcher den Jugendämtern zugeordnet wird (Art. 57
AGSG).
bb)
Zuständigkeit im Rundfunk aufgrund von § 41 i.V.m. § 38 RStV
Gewisse Aufsichtszuständigkeiten ergeben sich aber auch für die Landesmedienanstalten aufgrund der materiellen Bestimmungen der allgemeinen Programmgrundsätze für private Rundfunkprogramme nach § 41 RStV. Nach dessen Abs. 1 S. 4
sind „die Vorschriften der allgemeinen Gesetze und die gesetzlichen Bestimmungen
zum Schutz der persönlichen Ehre (…) einzuhalten“. Der Begriff der „allgemeinen
Gesetze“ ist Art. 5 Abs. 2 GG entlehnt351 und umfasst nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG all diejenigen Gesetze, die nicht eine bestimmte Meinung verhindern und sich auch nicht speziell gegen die Meinungsäußerung als solche richten,
sondern vielmehr dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte
Meinung zu schützenden Rechtsguts dienen, dem Schutz eines Gemeinschaftswerts,
der gegenüber der Meinungsfreiheit Vorrang hat.352 Hierzu zählen indes auch die
allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zum Jugendschutz einschließlich des § 6
Abs. 2 JuSchG.
zur Ausführung des Hessischen Kinder- und Jugendhilfegesetzbuches und über Zuständigkeiten
nach dem Jugendschutzgesetz (HKJGBAV), GVBl. II 34-64, vom 22.10.2007 (GVBl. I S. 694); für
Nordrhein-Westfalen: §§ 1 und 2 der Verordnung über Zuständigkeiten nach dem Jugendschutzgesetz (Jugendschutzzuständigkeitsverordnung - JuSchGZVO) vom 16.12.2003 (GV. NRW. S. 820),
geändert durch Abschnitt 1 Nr. 1.2.6 der Bekanntmachung vom 17. August 2005 (GV. NRW.
S. 732); für Rheinland-Pfalz: §§ 2 und 5 der Landesverordnung über Zuständigkeiten nach dem
Achten Buch Sozialgesetzbuch, dem Jugendschutzgesetz, dem Unterhaltsvorschussgesetz, dem
Bundeserziehungsgeldgesetz, dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz und dem Adoptionsvermittlungsgesetz (SGBVIIIZustV) vom 23.12.2004 (GVBl. 2005 S. 13), geändert durch Verordnung
vom 13. März 2007 (GVBl. S. 66); für Sachsen: § 37 Landesjugendhilfegesetz i. d. Bekanntmachung
der Neufassung vom 29.09.1998 (SächsGVBl. S. 509), geändert durch Artikel 6 des Gesetzes vom
14. Juli 2005 (SächsGVBl. S. 167); für Schleswig-Holstein: § 1 der Landesverordnung über die zuständigen Behörden nach dem Jugendschutzgesetz (JuSchG ZustVO), vom 08.09.2003 (GVOBl.
Schl.-H. S. 440); für Thüringen: § 1 der Thüringer Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten
nach dem Jugendschutzgesetz (ThürJuSchZVO) vom 12.06.2004 (GVBl. S. 627).
351 Vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV – Kommentar, § 41 Rn. 12.
352 Vgl. BVerfGE 7, 198 ff.; 25, 256 ff.; 34, 269 ff.; 97, 125, 146; 113, 63, 79; siehe auch Jarass in:
Jarass/Pieroth, GG – Kommentar, 9. Aufl. 2007, Art. 5 Rn. 56.
99
Verstößt mithin ein privates Rundfunkprogramm gegen § 6 Abs. 2 JuSchG, so ist
zugleich der allgemeine rundfunkrechtliche Programmgrundsatz des § 41 Abs. 1 S.
4 RStV verletzt. Verstöße gegen allgemeine Programmgrundsätze sind zwar mangels Regelung im Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 49 RStV nicht bußgeldbewehrt. Allerdings können sie aufgrund der allgemeinen Aufsichtsregelung des § 38
RStV nach herrschender Meinung beanstandet werden.353 Die zuständige Landesmedienanstalt überprüft namentlich nach § 38 Abs. 1 S. 1 RStV vor und nach der
Zulassung die „Einhaltung der sonstigen für den privaten Veranstalter geltenden
Bestimmungen dieses Staatsvertrages“, mithin auch § 41 RStV. Damit kann sich im
vorliegenden Zusammenhang eine aufsichtsrechtliche Zuständigkeit der Landesmedienanstalten für Gewinnspiele im privaten Rundfunk aufgrund der Normenkette der
§§ 41 Abs. 1 S. 4, 38 Abs. 1 RStV i.V.m. § 6 Abs. 2 JuSchG im Hinblick auf Beanstandungsverfahren ergeben.
cc)
Zuständigkeit in Telemedien aufgrund von §§ 54 Abs. 1, 59 Abs. 2
RStV
Ein dem § 41 Abs. 1 S. 4 RStV entsprechender Grundsatz ist auch für Telemedien in
§ 54 Abs. 1 S. 3 RStV normiert. Danach sind „die Vorschriften der allgemeinen Gesetze und die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der persönlichen Ehre (…)
einzuhalten“. Allerdings richtet sich die Aufsichtszuständigkeit im Bezug auf Telemedien nach § 59 Abs. 2 RStV. Danach wird die „Einhaltung der Bestimmungen für
Telemedien mit Ausnahme des Datenschutzes (…) durch eine nach Landesrecht bestimmte Aufsichtsbehörde überwacht“. Trotz der großen Sachnähe und der Staatsferne der Landesmedienanstalten wird bei weitem nicht in allen Bundesländern den
Medienanstalten die Aufsichtszuständigkeit nach 59 Abs. 2 RStV eingeräumt.354 In
Bayern ist gemäß Art. 1 des Gesetzes zur Ausführung des Rundfunkstaatsvertrags
und des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags zuständige Behörde für die Aufsicht
über Telemedien i.S.d. § 59 Abs. 2 RStV „die Regierung von Mittelfranken“.355
g)
Ergebnis
Hinsichtlich der Beachtung des Jugendschutzgesetzes de lege lata ist vorliegend die
zentrale Norm der Tatbestand des § 6 Abs. 2 JuSchG, dessen Anwendung auf Ge-
353 Vgl. zur Beanstandung wegen Programmgrundsätzen etwa VG Hannover AfP 1996, 205 f.;
Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 3 RStV Rn. 1; zur Bedeutung der
Programmgrundsätze: Bosman, Rundfunkfreiheit und Programmgrundsätze, Frankfurt a.M. 1985, S.
10 ff.; ders., ZUM 1989, 6, 7; Di Fabio in: Schriftenreihe des BLM Band 60, S. 67 ff.; ferner BVerfGE
12, 205, 263; 57, 295, 325; 73, 118, 153.
354 Vgl. die Übersicht bei Schulz in: Hahn/Vesting, Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Aufl.
2008, § 59 RStV Rn. 39 ff.; ferner Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV – Kommentar, § 59
(Stand Mai 2007), Rn. 16.
355 Vgl. Art. 1 des Gesetzes zur Ausführung des Rundfunkstaatsvertrags und des JugendmedienschutzStaatsvertrags (AG RStV/JMStV) vom 24.07.2003 (GVBl S. 477, BayRS 2251-11-S), geändert durch
Gesetz vom 25.10.2007 (GVBl S. 720).
100
winnspiele im Rundfunk und in Telemedien aus den bereits genannten rechtsmethodischen Gründen zu befürworten ist. Bestätigt wird dies auch durch den anzunehmenden weiten Gewinnspielbegriff im Rahmen des § 6 Abs. 2 JuSchG, der auch
Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB erfasst und daneben auch auf Spiele mit Gewinnmöglichkeit Anwendung findet, die keinen vermögenswerten Spieleinsatz des
Teilnehmers erfordern. Eine „Teilnahme“ an Gewinnspielen im Sinne des § 6 Abs. 2
JuSchG ist des Weiteren bereits dann anzunehmen, wenn der Zuschauer oder
Internetnutzer unter Nutzung eines vom Veranstalter vorgegebenen Kommunikationsweges (Nutzung einer Mehrwertdienst-Rufnummer) versucht, Kontakt zu dem
Veranstalter im Hinblick auf die Erhaltung einer Gewinnchance aufzunehmen und
dafür bereits eine vermögenswerte Leistung (z.B. Spieleinsatz durch Mehrwertdienst-Entgelt, Portkarten-Porto) erbringt.
Hinsichtlich der sich aus der Jugendschutzvorschrift des § 6 Abs. 2 JuSchG ergebenden Rechtsfolgen ist zu unterscheiden zwischen einerseits dem unmittelbaren
Normbefehl des Tatbestandes, nachdem eine Teilnahme Minderjähriger seitens des
Veranstalters grundsätzlich nicht „gestattet“ werden darf, und andererseits der
Rechtsfolge des § 2 Abs. 2 S. 2 JuSchG, der eine Altersüberprüfungspflicht des Veranstalters „im Zweifelsfall“ vorsieht.
n Bezüglich des „Gestattens“ i.S.d. § 6 Abs. 2 JuSchG ist davon auszugehen,
dass dieses auch in einer konkludenten Erklärung des „Duldens“ einer Gewinnspielteilnahme Minderjähriger zum Ausdruck kommen kann. Von einem entsprechenden konkludenten Erklärungsgehalt einer „Duldung“ der Teilnahme
Minderjähriger kann indes wohl dann nicht mehr gesprochen werden, wenn der
Gewinnspielanbieter Maßnahmen ergreift, die für die Zuschauer bzw. Internetnutzer deutlich werden lassen, dass die Teilnahme von Kindern und Jugendlichen ausgeschlossen und von Seiten des Veranstalters nicht erlaubt wird. Dies
kann zum einen durch im Rahmen der Angebotes deutlich erkennbare Hinweise
auf den Teilnahmeausschluss Minderjähriger erfolgen als auch zum anderen
dadurch, dass kategorisch eine Gewinnausschüttung an Minderjährige ausgeschlossen wird, um keine Anreize für deren Teilnahme zu setzen. Als Maßstab
für die erforderlichen Hinweis- und Transparenzpflichten können dabei etwa die
GewinnspielReg der Landesmedienanstalten herangezogen werden.356
n Bezüglich der Altersüberprüfungspflicht „im Zweifelsfall“ i.S.d. § 2 Abs. 2 S. 2
JuSchG kann m.E. genügen, dass der Veranstalter durch entsprechende Vorkehrungen das Vorliegen eines „Zweifelsfalls“ hinsichtlich des Alters teilnehmender Zuschauer und Nutzer ausschließt. Dies kann durch deutliche Hinweise
auf den Ausschluss der Teilnahme Minderjähriger sowie weitere Hinweise darauf erfolgen, dass eine Gewinnausschüttung an gleichwohl teilnehmende Kinder
IV.A.
101
und Jugendliche nicht stattfindet. Als Maßstab für die erforderlichen Hinweisund Transparenzpflichten können dabei wiederum die GewinnspielReg der Landesmedienanstalten herangezogen werden.357 Ergeben sich aber für den Veranstalter weitere Anhaltspunkte für eine Minderjährigkeit des Teilnehmers, z.B.
aufgrund einer kindlichen Stimme einer/eines in die Call-In-Gewinnshow durchgestellten Anruferin/Anrufers, so liegt ein Zweifelsfall vor, der eine Altersüberprüfungspflicht nach § 2 Abs. 2 S. 2 JuSchG oder ggf. die Pflicht zur sofortigen
Unterbindung der weiteren Teilnahme begründet.
Gelingt ein Ausschluss des Zweifelsfalls nicht, ist nicht zu verhehlen, dass insgesamt erhebliche Probleme einer praktischen Umsetzung der dann erforderlichen Altersüberprüfung im Bereich der Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien bestehen. Aufgrund des insoweit anzunehmenden frühen Stadiums der
Teilnahme wären entsprechend zu implementierende vorgelagerte Altersverifikationen jedenfalls nach aktuellem technischem Entwicklungsstand kaum
denkbar. Insoweit bewendet es im Wesentlichen dabei, dass durch Maßnahmen
des Veranstalters bereits das Vorliegen eines „Zweifelsfalls“ im Sinne des § 2
Abs. 2 S. 2 JuSchG grundsätzlich ausgeschlossen werden muss.
Die Zuständigkeit für die Einhaltung der Bestimmung des § 6 Abs. 2 JuSchG einschließlich des hiermit korrespondierenden Ordnungswidrigkeitentatbestandes des §
28 Abs. 1 Nr. 6 JuSchG richtet sich nach den einschlägigen Länderbestimmungen,
welche in der Regel eine Zuständigkeit der Polizei- und Ordnungsbehörden begründen. Entsprechend der bayerischen Landesregelung obliegt der Vollzug des
§ 28 JuSchG einschließlich Verstößen gegen den Gewinnspieltatbestand des § 6
Abs. 2 i.V.m § 28 Abs. 1 Nr. 8 JuSchG den Kreisverwaltungsbehörden (Art. 55 Abs.
3 AGSG). Bei Verstößen in privaten Rundfunkprogrammen kommen aufgrund §§ 41
Abs. 1 S. 4, 38 Abs. 1 RStV i.V.m. § 6 Abs. 2 JuSchG auch Beanstandungsverfahren
der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt in Betracht. Im Bereich der Telemedien ergibt sich neben Art. 55 AGSG aufgrund §§ 54 Abs. 1 S. 3, 59 Abs. 2 RStV
i.V.m. Art. 1 AG RStV/JMStV für Bayern auch eine Zuständigkeit der Regierung von
Mittelfranken.
2.
Beachtung des JMStV
a)
Überblick
Wie bereits ausführlich dargestellt wurde, finden die Vorschriften des JMStV vollumfänglich auch auf Angebote von Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien An-
IV.A.
102
wendung.358 Dies gilt neben den möglichen organisatorischen Pflichten der Anbieter
wie z.B. die gegebenenfalls bestehende Pflicht zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten
(§ 7 JMStV) ebenso wie für die Verbreitungsverbote und -
beschränkungen der §§ 4 bis 6 JMStV. Da den letztgenannten materiell-rechtlichen
Verbotsnormen auch im Hinblick auf die Frage der gemäß § 8a Abs. 1 S. 5 RStV
i.d.F. des 10.RfÄndStV normierten „Belange des Jugendschutzes“ Bedeutung zukommen kann, ist eine genauere Betrachtung erforderlich, welche konkreten Bestimmungen im Einzelnen bei Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen einschlägig
sein können.
Insoweit wird nachfolgend kurz darauf eingegangen, inwieweit die Unzulässigkeitstatbestände des § 4 Abs. 1 und 2 JMStV einschlägig sein können, wobei besonderer
Berücksichtigung die Fragestellung bedarf, ob Gewinnspiele in Medien im Sinne des
§ 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JMStV „offensichtlich geeignet“ sein können, Kinder und Jugendliche „schwer zu gefährden“ [hierzu nachfolgend b)]. Des Weiteren ist aber
auch zu untersuchen, ob und gegebenenfalls inwieweit Gewinnspiele in Medien per
se oder im Einzelfall entwicklungsbeeinträchtigend im Sinne des § 5 JMStV sind und
entsprechende Pflichten der Anbieter zu Wahrnehmungserschwernissen im Bezug
auf Kinder und Jugendliche bestimmter Altersgruppen begründen können [hierzu
c)]. Darüber hinaus sind ebenfalls die Werbetatbestände des § 6 JMStV überblickshaft zu beleuchten [hierzu d)], ehe abschließend die aufsichtsrechtliche Zuständigkeit im Falle von Verstößen gegen Bestimmungen des JMStV durch Anbieter von
Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien darzulegen ist [hierzu e)].
b)
Unzulässigkeitstatbestände des § 4 JMStV
aa)
Tatbestände des § 4 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 JMStV
Zunächst gelten die in § 4 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 JMStV genannten Unzulässigkeitstatbestände bei Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien in gleicher Weise wie bei anderen Angeboten auch.359 Dies bedeutet, dass sie keine verfassungsfeindlichen Propagandamittel (Abs. 1 S. 1 Nr. 1), verfassungsfeindlichen
Kennzeichen (Abs. 1. S. 1 Nr. 2) oder volksverhetzenden Inhalte (Abs. 1 S. 1 Nr. 3
und 4) darstellen dürfen. Ebenso sind im Sinne des § 131 StGB gewaltdarstellende
(Abs. 1 S. 1 Nr. 5), zu schweren Straftaten anleitende (Abs. 1 Nr. 6), den Krieg
verherrlichende (Abs. 1 S. 1 Nr. 7) und die Menschenwürde verletzende Inhalte
(Abs. 1 S. 1 Nr. 8) verboten. Untersagt sind auch Darstellungen Minderjähriger in
unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung (Abs. 1 S. 1 Nr. 9), harte Pornographie (Abs. 1 S. 1 Nr. 10) sowie Inhalte, die wegen Erfüllung bestimmter Straftatbestände in die Listenteile B und D von der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende
Medien (BPjM) indiziert worden sind (Abs. 1 S. 1 Nr. 11). Im Rundfunk absolut untersagt und in Telemedien nur in geschlossenen Benutzergruppen erlaubt sind
schließlich pornographische oder wegen Jugendgefährdung indizierte Angebote
358 Siehe oben D.3.
359 Siehe auch oben D.3.
103
(Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2). Die genannten Unzulässigkeitstatbestände werden aber
im Zusammenhang mit Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen allenfalls im Einzelfall von praktischer Bedeutung sein. Insoweit ergeben sich bei der Programmbeobachtung und der Aufsicht der Landesmedienanstalten keine Besonderheiten gegenüber anderen Angeboten im Rundfunk und in Telemedien.
bb)
Offensichtliche Eignung zur schweren Jugendgefährdung
(1)
Problemstellung
Bislang in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend ungeklärt ist die Frage, ob
und gegebenenfalls inwieweit Gewinnspiele in Medien generell einem bestimmten
Jugendgefährdungsgrad zugeordnet werden können. Lediglich ansatzweise finden
sich vereinzelt Forderungen in der Kommentarliteratur, Gewinnspiele (im Sinne des
§ 6 Abs. 2 JuSchG) generell nur in Telemedien unter Implementierung einer geschlossenen Benutzergruppe zuzulassen.360 Dies würde sich im Hinblick auf die dafür erforderliche Rechtsgrundlage allenfalls damit begründen lassen, dass Gewinnspiele in Medien generell im Sinne des § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JMStV „offensichtlich
geeignet sind, die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen oder ihre Erziehung
zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit (…) schwer
zu gefährden“. Denn eine andere entsprechende Rechtsfolgennorm fehlt für die
meisten Gewinnspiele in Medien (mit Ausnahme bestimmter, übergangsweise zulässiger Internet-Glücksspiele nach § 25 Abs. 6 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 3 S. 2
GlüStV).
Trotz der sehr unbestimmten Rechtsbegriffe des Unzulässigkeitstatbestandes des §
4 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JMStV361 hat die Rechtsprechung und vor allem das Schrifttum
bestimmte Auslegungsgrundsätze hinsichtlich der offensichtlichen Eignung zur
schweren Jugendgefährdung entwickelt, die nachfolgend als Grundlage einer Bewertung im Bezug auf Gewinnspiele kurz darzulegen sind.
(2)
„Gefährdung“ von Kindern und Jugendlichen
Der in § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JMStV verwandte Begriff der „Gefährdung“ geht auf den
in § 18 Abs. 1 S. 1 JuSchG normierten Gefährdungsbegriff des Tatbestands der Indizierung von Trägermedien- und Telemedien zurück, „die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen oder ihre Erziehung zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit zu gefährden“.362 Die Auslegung des Begriffs der Gefähr-
360 Vgl. Erdemir in: Spindler/Wiebe, Internetauktionen und elektronische Marktplätze, 2. Aufl. 2005,
Kap. 14 Rn. 120
361 Das entsprechend für Trägermedien geregelte Verbot des § 15 Abs. 2 Nr. 5 JuSchG wurde indes von
der Rechtsprechung als hinreichend bestimmt angesehen, vgl. BVerfGE 11, 235, 237 f.; 83, 130,
145; a.A. Altenhain in: Löffler, Presserecht, 2. Aufl. 2006, § 15 JuSchG Rn. 33.
362 Damit goss der Gesetzgeber den vor Inkrafttreten des JuSchG geltenden Indizierungstatbestand des
§ 1 Abs. 1 GjSM („Eignung zur sittlichen Gefährdung“) terminologisch in eine neue Form. Allerdings
soll hiermit keine inhaltliche Änderung der bisher geltenden Beurteilungskriterien einhergehen, BTDrs. 14/9013, S. 25.
104
dung von Kindern und Jugendlichen durch Medien beruht dabei im Kern auf Grundwerten der Verfassung, insbesondere auf Art. 1 Abs. 1 GG sowie Art. 6 Abs. 2
GG.363 Teil der in Art. 1 Abs. 1 GG manifestierten staatlichen Pflicht zum Schutz der
Menschenwürde ist es, „im Rahmen des Möglichen die äußeren Bedingungen für eine dem Menschenbild des Grundgesetzes entsprechende geistig-seelische Entwicklung der Kinder und Jugendlichen zu sichern“.364 Nach der frühen Rechtsprechung
des BVerwG findet das Merkmal der Jugendgefährdung darin seine Grundlage, dass
Kinder und Jugendliche noch keine festen Begriffe von ihrem Verhältnis zu Gemeinschaft, Rechts- und Sittenordnung gefunden haben, und Schriften (oder sonstige
Medieninhalte), die von dem gemäß der gesellschaftlichen Werteordnung gezeichneten Bild abweichen, geeignet sein können, gleichsam eine „sozialethische Begriffsverwirrung“ bei Minderjährigen hervorzurufen.365
Die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien (BPjM) bringt dies in ständiger
Spruchpraxis durch die Verwendung des Begriffs der „sozial-ethischen Desorientierung“ zum Ausdruck, der freilich auf dem der „Begriffsverwirrung“ fußt und lediglich
terminologisch abweicht.366 Entscheidend für die weitere Bestimmung ist bei beiden
Begriffen allein, was die Elemente einer „sozial-ethischen“ Grundrichtung sind, von
denen bei „desorientierender“ bzw. „verwirrender“ Einflussnahme auf Kinder und
Jugendliche abgewichen wird. Die Anschauungen darüber, wo die „Reizschwelle“
liegt, was jugendgefährdend wirkt und wie die Toleranzgrenze zu ziehen ist, sind
nach Rechtsprechung und historischem Gesetzgeber „dem Wandel unterworfen“.367
Eine „Gefährdung“ von Kindern und Jugendlichen kommt aber nach der Rechtsprechung des BVerfG erst bei einem „deutlichen Gefährdungsgrad und einer erheblichen Intensität der Gefahr“ in Betracht.368
363 Vgl. BVerwGE 39, 197, 208; BVerfG NJW 1991, 1471, 1472.
364 Vgl. BVerwG NJW 1987, 1429, 1430. Soweit in BGHSt 8, 80, 83 (ebenso: VG Köln UFITA 48, 1966,
S. 343, 347) die „christlich-abendländische Weltanschauung“ miteinbezogen wird, steht dies im Widerspruch zum Wertekonsens des Grundgesetzes, insbesondere dem Toleranzgebot nach Art. 3 GG;
zurecht abl. daher Steindorf in: Erbs/Kohlhaas, Std. 1999, § 1 Rn. 9; Schraut, Jugendschutz in Medien, 1993, S. 73, Fn. 461; Schumann, Lenckner-FS, 1998, S. 565, 577; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 2004, § 18 JuSchG Rn. 4; a.A. nur noch Landmann, in: Eberle/Rudolf/Wasserburg, 2003, Kap. VI Rn. 64).
365 Vgl. BVerwGE 23, 104, 115; 25, 318, 320; 39, 197, 203, 205. Hiermit einhergehen dürfte der in der
Rspr. zuweilen verwandte Begriff der „Gefahr der Fehlentwicklung“ (BVerfGE 30, 336, 347; BVerwGE 39, 197, 205).
366 Vgl. etwa BPjS-Entsch. Nr. 3512 v. 5.9.1985, S. 3; BPjS-Entsch. Nr. 4132 v. 6.6.1991, BPS-Report
4/1991, 40/41; BPjS-Entsch. v. 6.11.1997, JMS-Report 1/1998, S. 60; BPjS-Entsch. Nr. 5504 (V) v.
10.2.1999, S. 2, abgedr. bei Seim/Spiegel 1999, S. 101 f.; BPjS-Entsch. Nr. 5676 (V) v.
12.11.1999, S. 2; BPjS-Entsch. Nr. VA 6/99 v. 2.12.1999, S. 5; Scholz, Jugendschutz - Kommentar,
3. Aufl. 1999, § 1 GjSM Anm. 3; anders noch BPjS-Entsch. Nr. 2505 v. 9.8.1974, S. 5: „sozialethisch zu verwirren“.
367 Vgl. BGHSt 23, 40, 42; BT-Drs. VI/3521, S. 60.
368 Vgl. BVerfG NJW 1994, 1781, 1783.
105
§ 18 Abs. 1 S. 2 JuSchG konkretisiert in einem Beispielskatalog den Begriff der Eignung zur Gefährdung von Kindern und Jugendlichen dahingehend, dass darunter
vor allem „unsittliche, verrohend wirkende, zu Gewalttätigkeit, Verbrechen oder
Rassenhass anreizende“ Medien zu fassen sind. Die Beispiele sind, wie sich aus den
ihnen vorangestellten Worten „Dazu zählen vor allem“ ergibt, nicht erschöpfend,369
so dass auch andere Gefährdungen wie vorliegend etwa bei den Gewinnspielen
grundsätzlich in Betracht kommen. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass – wie
der Beispielskatalog zeigt – auch Medien erfasst werden, die zu einem bestimmten
Verhalten von Kindern und Jugendlichen „anreizen“. So ist über die in § 18 Abs. 1
S. 2 JuSchG genannten Fälle hinaus auch anerkannt, dass solche Inhalte als geeignet zur Entwicklungsgefährdung Minderjähriger eingestuft werden können, welche
zum Drogenkonsum anreizen oder diesen verharmlosen.370 Hinreichend ist bereits
die Förderung der bloßen Konsumbereitschaft von Kindern und Jugendlichen, so
dass über § 29 Abs. 1 Nr. 12 BtMG hinaus etwa auch Anleitungen zu dem Anbau, zu
sonstiger Herstellung und zum Gebrauch von Cannabinoiden den Indizierungstatbestand erfüllen.371 Gerade vor diesem Hintergrund erscheinen aber zunächst auch
solche Inhalte im Hinblick auf einen jugendgefährdenden Charakter diskutabel, die
Kinder und Jugendliche zur Gewinnspielteilnahme „anreizen“.372
(3)
Schweregrad der Jugendgefährdung
Nach der Rechtsprechung ist die im Übrigen einfache Gefährdung gemäß § 18 Abs.
1 S. 1 JuSchG als „schwer“ i.S.d. des § 15 Abs. 2 Nr. 5 JuSchG bzw. § 4 Abs. 2 S. 1
Nr. 3 JMStV anzusehen, „wenn die Erziehung der jungen Menschen zu sittlich verantwortungsbewussten Persönlichkeiten unmittelbar in Frage gestellt wird, weil die
Jugendlichen durch die Wahrnehmung oder Nutzung von Trägermedien dieser Art
der nahen Gefahr ausgesetzt werden, dass sie eine dem Erziehungsziel entgegengesetzte Haltung einnehmen“.373 Die hiergegen gerichtete Kritik überzeugt, soweit
auf die Schwierigkeiten des Nachweises von Wirkungszusammenhängen und mithin
369 Vgl. BVerwGE 23, 112, 114.
370 Vgl. BPjS-Entsch. Nr. 4076 (V) v. 9.1.1991; BPjS-Entsch. Nr. 3040 v. 2.4.1981; BPjS-Entsch. Nr.
2982 v. 16.10.1980; vgl. auch VG Köln, Urt. v. 27. 1. 1981, Az: 10 K 1233/80; Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 18 JuSchG Rn. 6;
Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 2004, § 18 JuSchG Rn. 27; insgesamt krit. zur Erweiterung der Jugendgefährdungsfälle außerhalb des Beispielskatalogs: Altenhain in: Löffler, Presserecht, 5. Aufl. 2006, § 18 JuSchG Rn. 29.
371 Vgl. BPjS-Entsch. Nr. 3343 v. 6.10.1983; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 2004, § 18
JuSchG Rn. 27.
372 Vgl. hierzu und zum erforderlichen Gefährdungsgrad nachfolgend (3) und unten (5).
373 Vgl. BGHSt 8, 80, 83; vgl. auch BVerwG NJW 1972, 596; BVerfG NStZ 1988, 412, 413; BVerfG
DVBl. 1991, 261, 263; OLG Köln NJW 1971, 255; LG Zweibrücken, Urt. v. 24.01.1992, NStE Nr. 2
zu § 6 GjS.
106
der Diagnose einer „nahen“ Gefahr hingewiesen wird.374 Vielmehr kann ebenso wie
im Falle der „einfachen Jugendgefährdung“ allein eine Desorientierung bezüglich
verfassungsrechtlich verankerter Grundwerte ausschlaggebend sein. Insoweit wird
auf die Möglichkeit einer „besonders gravierenden“ sozialethischen Desorientierung
abzustellen sein.375 Teilweise wird dies in der Kommentarliteratur auch dahingehend
verstanden, dass Angebote dann schwer jugendgefährdend sind, wenn sie „quantitativ oder qualitativ in einem besonders hohen Maß unsittlich“ sind, „verrohend“
wirken etc., weil sie „fast nur oder ausschließlich jugendgefährdende Inhalte“
enthalten oder „eine Vielzahl eindeutig jugendgefährdender Inhalte“ aufweisen.376
(4)
Offensichtlichkeit der Eignung zur schweren Jugendgefährdung
Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine schwere Gefährdung von Kindern und
Jugendlichen dann „offensichtlich“, wenn sie klar zutage tritt und deshalb jedem
einsichtigen, „für Jugenderziehung und Jugendschutz aufgeschlossenen“ Menschen
ohne besondere Mühe erkennbar sei.377 Demgegenüber stellt die h.M. zutreffend
auf den unbefangenen Beobachter als maßgebliche Perspektive bei der Beurteilung
der Evidenz ab,378 da nur so hinreichend deutlich wird, dass keine detaillierte Kontrolle der Einzelschrift erfolgen darf, sondern sich die sittlich schwere Gefährdung
ohne Weiteres aus dem Gesamteindruck oder aus besonders ins Auge springenden
Einzelheiten ergeben muss.379
(5)
Bewertung von Gewinnspielen in Medien
Stellt man auf die genannten Grundsätze zur Auslegung der Rechtsbegriffe der „offensichtlichen Eignung zur schweren Jugendgefährdung“ ab, so erscheint zweifelhaft, ob Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien jedenfalls per se diesen
Schweregrad der Gefährdung erreichen. Zwar kann – wie dargelegt – eine Jugendgefährdung auch darin bestehen, dass sie Kinder und Jugendliche zu bestimmten
Verhaltensweisen „anreizt“ (z.B. Verbrechen, Gewalttätigkeiten, Rassenhass, Drogenkonsum) und mithin auf den ersten Blick auch denkbar wäre, gerade auf ein
374 Vgl. Altenhain in: Löffler, Presserecht, 5. Aufl. 2006, § 15 JuSchG Rn. 35 f.; Gödel, in: Löffler, Presserecht, 4. Aufl. 1997, JSchutz BT, § 6 Rn. 21; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 2004,
§ 15 JuSchG Rn. 35.
375 Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 2004, § 15 JuSchG Rn. 35; Schumann, in: Festschrift
für Lenckner, 1998, S. 565, 579; siehe auch Meirowitz, Gewaltdarstellungen auf Videokassetten,
1993, S. 266: „schwer erziehungsfeindliche Inhalte“.
376 Vgl. Altenhain in: Löffler, Presserecht, 5. Aufl. 2006, § 15 JuSchG Rn. 36.
377 BGHSt 8, 80, 87 f.; dem folgend: LG Zweibrücken, Urt. v. 24. 1. 1992, NStE Nr. 2 zu § 6 GjS.
378 Vgl. BVerfGE 11, 234, 238; 77, 346, 358; Altenhain in: Löffler, Presserecht, 5. Aufl. 2006, § 15
JuSchG Rn. 37; Meirowitz, Gewaltdarstellungen auf Videokassetten, 1993, S. 266; Scholz/Liesching,
Jugendschutz – Kommentar, 2004, § 15 JuSchG Rn. 37; Scholz, Jugendschutz – Kommentar, 3.
Aufl. 1999, § 6 GjSM Anm. 4; Schraut, Jugendschutz in Medien, 1993, S. 87; Schumann, in: Festschrift für Lenckner, 1998, S. 565, 579.
379 So ausdrücklich BVerfGE 77, 346, 358; vgl. auch Gödel, in: Löffler, Presserecht, 4. Aufl. 1997,
JSchutz BT, § 6 Rn. 22; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 2004, § 15 JuSchG Rn. 37.
107
„Anreizen“ zur Gewinnspielteilnahme bei den entsprechenden Medienangeboten abzustellen. Jedoch liegen die genannten anerkannten Beispiele einer (einfachen) Jugendgefährdung im Sinne einer „Nachahmungsgefahr“ bzw. Verhaltensadaption
deutlich über dem der Teilnahme an einem Gewinnspiel. Namentlich ist davon auszugehen, dass die Anreizung zu „Verbrechen“, zu „Gewalttätigkeiten“ und zum Drogenkonsum sich auf rechtswidrige und i.d.R. strafbare Handlungen bezieht und mithin auch der verfassungsrechtlichen Wertordnung krass zuwiderläuft. In diese Reihe kann die bloße Teilnahme an Gewinnspielen (abgesehen vom Spezialfall der Beteiligung an einem unerlaubten Glücksspiel nach § 285 StGB) jedoch schwerlich gestellt werden. Dies gilt umso mehr, als der durch den 10.RfÄndStV eingeführte § 8a
Abs. 1 S. 1 RStV Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien (vgl. § 58 Abs. 4 RStV) ausdrücklich für „zulässig“ erklärt.
Auch den Schweregrad der relativen Verbote des § 4 Abs. 2 S. 1 JuSchG vermögen
Online-Gewinnspiele per se nicht zu erreichen. Gewinnspiele bleiben – ungeachtet
eines möglicherweise anders gelagerten Gefährdungspotentials für Kinder und Jugendliche – jedenfalls hinter dem Schweregrad der in § 4 Abs. 2 S. 2 JMStV in Bezug genommenen Inhalte (Pornographie, indizierte oder offensichtlich schwer jugendgefährdende Inhalte) deutlich zurück. Entsprechend wird weder in der Rechtsprechung, noch nach der Spruchpraxis der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien (BPJM) oder in der Kommentarliteratur vertreten, dass Gewinnspiele
auch nur „einfach“ geeignet seien, Kinder und Jugendliche in Ihrer Entwicklung zu
gefährden. Erst recht wird dies nicht im Hinblick auf einen offensichtlich schweren
Gefährdungsgrad vertreten.
Zudem unterliegen die in § 4 Abs. 2 S. 1 JMStV genannten schwer jugendgefährdenden Inhalte nur deshalb den strengen Restriktionen der geschlossenen Benutzergruppe, weil sie vom Gesetzgeber stets – gleichsam in jeder denkbaren inhaltlichen Ausgestaltung – als erheblich gefährlich für die Entwicklung von Kindern und
Jugendlichen eingestuft werden. Dies ist indes bei öffentlichen Gewinnspielen gerade nicht der Fall, wie letztlich auch die in § 6 Abs. 2 JuSchG formulierten Ausnahmen, in denen Minderjährige an Gewinnspielen teilnehmen dürfen (z.B. Volksfest
und geringer Warengewinnwert), deutlich dokumentieren. Schließlich erscheint
auch kaum möglich, dass Gewinnspiele hinsichtlich ihres Angebotsinhaltes in einem
dermaßen klar zutage tretenden Maße als „schwer jugendgefährdend“ eingestuft
werden könnten, dass dies als „offensichtlich“ zu bezeichnen wäre. Hiergegen
spricht schon die seit Jahren geduldete weite und unbeanstandet gebliebene Verbreitung von Spielen mit Gewinnmöglichkeit in den Medien. Von einer offensichtlichen Eignung zur schweren Jugendgefährdung im Sinne des § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 3
JMStV ist daher bei Angebotsinhalten von Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien grundsätzlich nicht auszugehen. Ausnahmen sind allenfalls dann denkbar,
wenn weitere angebotsinhaltliche Merkmale hinzutreten, die aber nicht „gewinnspielimmanent“ sind (z.B. Darbietung des Gewinnspiels durch eine nackte Moderatorin, jugendgefährdende Aussagen im Rahmen der Moderation etc.).
108
c)
Anbieterpflichten nach §§ 5, 11 JMStV
aa)
Wesentlicher Regelungsinhalt des § 5 JMStV
Sofern Anbieter „Angebote, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit
zu beeinträchtigen“, verbreiten oder zugänglich machen, haben sie gemäß § 5 Abs.
1 JMStV „dafür Sorge zu tragen, dass Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise nicht wahrnehmen“. Der Anbieter kann dieser Pflicht
dadurch entsprechen, dass er entweder „durch technische oder sonstige Mittel die
Wahrnehmung des Angebots durch Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufe unmöglich macht oder wesentlich erschwert“ (§ 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV) oder
die Zeit, in der die Angebote verbreitet oder zugänglich gemacht werden, so wählt,
„dass Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufe üblicherweise die Angebote nicht wahrnehmen“ (§ 5 Abs. 3 Nr. 2 JMStV).
Ein mögliches „technisches Mittel“ im Sinne der ersten Variante ist auch die Implementierung eines sogenannten Jugendschutzprogramms im Sinne des § 11 JMStV,
das von der Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) anerkannt worden sein
muss. Hinsichtlich der Begrenzung der Verbreitungszeit im Sinne der zweitgenannten Variante gilt gemäß § 5 Abs. 4 JMStV, dass entwicklungsbeeinträchtigende Inhalte „ab 18“ nur im Nachtprogramm (23:00 - 06.00 Uhr) verbreitet werden dürfen,
entwicklungsbeeinträchtigende Inhalte „ab 16“ nur im Spätabendprogramm (22:00
- 06.00 Uhr) und bei entwicklungsbeeinträchtigenden Inhalten „ab 12“ eine Verbreitungszeit unter Berücksichtigung des „Wohls jüngerer Kinder“ festgelegt werden
muss (ggf. 20:00 - 06.00 Uhr oder ganztätig).
bb)
Anforderungen an eine „Entwicklungsbeeinträchtigung“
Der Begriff der Entwicklungs- bzw. Jugendbeeinträchtigung nach § 5 Abs. 1 JMStV
entspricht dem des § 14 Abs. 1 JuSchG.380 Die bloße Beeinträchtigung der Entwicklung von Kindern und Jugendlichen setzt einen geringeren Schweregrad voraus, als
die „Jugendgefährdung“ i.S.v. § 18 Abs. 1 JuSchG und § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3
JMStV.381 Dies ergibt sich bereits aus den unterschiedlich restriktiven Rechtsfolgen,
die jeweils an das Verbreiten eines „jugendgefährdenden“ (vgl. §§ 15 Abs. 1, 18
Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 JuSchG; §§ 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 24 Abs. 1 Nr. 3 JMStV) bzw.
lediglich „jugendbeeinträchtigenden“ (vgl. §§ 11 bis 14, 28 JuSchG; §§ 5, 11, 24
Abs. 1 Nr. 4 JMStV) Medieninhaltes geknüpft sind.382 Was indes unter einer „Beeinträchtigung der Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverant-
380 Vgl. den Wortlaut des § 14 Abs. 1 JuSchG: „Filme sowie Film- und Spielprogramme, die geeignet
sind, die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen oder ihre Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, dürfen nicht für ihre Altersstufe
freigegeben werden“.
381 Vgl. v.Hartlieb, Handbuch des Film-, Fernseh-, Videorechts, 3. Aufl. 1991, 12. Kap. Rn. 10;
Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 5 JMStV Rn. 2.
382 Vgl. auch Bayer. LT-Drs. 14/10246, S. 17.
109
wortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu verstehen ist“, unterliegt
schon aufgrund der Unbestimmtheit der Rechtsbegriffe normativen Wertungen.
Auch die bisher in Richtlinien, Rechtsprechung und Kommentarliteratur entwickelten
Auslegungsgrundsätze enthalten insoweit nur wenige Konkretisierungen.
In den Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten zur Gewährleistung
des Schutzes der Menschenwürde und des Jugendschutzes383 wird in Ziff. 3.1.1
ausgeführt, dass durch den Begriff der Entwicklungsbeeinträchtigung die bisherige
Formulierung (Beeinträchtigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls
von Kindern und Jugendlichen) dahingehend präzisiert werde, „dass – wie eigentlich
bisher auch schon – nicht nur die Unversehrtheit des Individuums, sondern die Persönlichkeit mit ihrem Sozialbezug insgesamt zu beachten ist“. Zudem sei die „Beeinträchtigung der Erziehung“ in die Bewertung einzubeziehen. Die Beurteilung der
Beeinträchtigung habe des Weiteren gemäß Ziff. 3.1.2 der Jugendschutzrichtlinien
„an den schwächeren und noch nicht so entwickelten Mitgliedern der Altersgruppe
zu erfolgen“. Zudem sei die mögliche Wirkung auf bereits gefährdungsgeneigte Kinder und Jugendliche angemessen zu berücksichtigen.
Nach den Prüfgrundsätzen der Freiwilligen Selbstkontrolle der Filmwirtschaft (FSK)
können zur Entwicklungsbeeinträchtigung geeignet sein insbesondere Inhalte, "welche die Nerven überreizen, übermäßige Belastungen hervorrufen, die Phantasie
über Gebühr erregen, die charakterliche, sittliche (einschl. religiöse) oder geistige
Erziehung hemmen, stören oder schädigen oder zu falschen und abträglichen Lebenserwartungen verführen“.384 Auch die Freiwillige Selbstkontrolle Fernsehen
(FSF) hat weitreichende Kriterien zur Beurteilung entwicklungsbeeinträchtigender
Inhalte entwickelt, die sich aber im Wesentlichen auf Darstellungen von Gewalt, etwaige ängstigende Wirkungen und Darstellungen von Sexualität und Geschlechterbeziehungen beziehen und für den Bereich der Gewinnspiele wenig ergiebig sind.385
Insgesamt ergeben sich daher mangels Rechtsprechung und aufgrund lediglich zu
anderen jugendschutzrechtlichen Risikodimensionen vorhandenen Konkretisierungen der Entwicklungsbeeinträchtigung (z.B. zu gewalthaltigen oder sexuell orientierten Inhalten) kaum Anhaltspunkte für die Bewertung, ob und unter welchen
Voraussetzungen Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien aufgrund ihrer angebotsinhaltlichen Merkmale geeignet sein können, Kinder und Jugendliche in ihrer
383 Jugendschutzrichtlinien der Landesmedienanstalten (JuSchRiL) vom 8./9. März 2005, abrufbar unter
http://www.kjm-online.de/public/kjm/downloads/JuSchRiL2005_180705.pdf, Stand 07.04.2008.
384 Vgl. § 18 Abs. 2 Nr. 3 der FSK Grundsätze in der 18. Fassung vom 01.11.2006, abrufbar unter,
http://www.spio.de/media_content/422.pdf, Stand 07.04.2008; ebenso Pooth, Jugendschutz im
Internet, 2005, S. 165 mwN.
385 Vgl. § 32 PrO-FSF, abrufbar unter
http://www.fsf.de/fsf2/ueber_uns/bild/download/FSF_Pruefordnung.pdf sowie die Richtlinien zur
Anwendung der PrO-FSF, abrufbar unter
http://www.fsf.de/fsf2/ueber_uns/bild/download/FSF_Richtlinien_gesamt.pdf (beide Stand
07.04.2008).
110
Entwicklung zu beeinträchtigen. Schon vor diesem Hintergrund sind die nachfolgenden normativen Ausführungen für Gewinnspiele als weitgehend ungesichert anzusehen.
cc)
Bewertung von Gewinnspielen in Medien
Wie die obigen Ausführungen zur Jugendgefährdung gezeigt haben, geht der Gesetzgeber offenbar davon aus, dass auch Medieninhalte, die Kinder und Jugendliche
zu bestimmten problematischen Verhaltensweisen (z.B. Gewalttätigkeit, Rassenhass, Verbrechen) „anreizen“ können, als jugendschutzrelevant anzusehen sind.386
Dies gilt nicht nur im Bezug auf ein Verhalten, dass per se kriminell ist. Auch bei
zum Eigenkonsum von Drogen anreizenden oder zum Suizid anregenden Medieninhalten ist weitgehend anerkannt, dass diese als jugendgefährdend bzw. in Extremfällen sogar als schwer jugendgefährdend angesehen werden können. Neuerdings
wird auch diskutiert, insoweit etwa Internetangebote, welche Magersucht oder allgemein Essstörungen glorifizierend oder befürwortend darstellen, jugendgefährdend
oder entwicklungsbeeinträchtigend sein können.387 Daraus ist meines Erachtens allgemein die jugendschutzrechtliche Erwägung abzuleiten, dass Medien, die vor allem
gegenüber Kindern und Jugendlichen selbstschädigende oder -gefährdende Verhaltensweisen propagieren und/oder nachahmungswürdig erscheinen lassen, unter Jugendschutzgesichtspunkten problematisch sind und gesetzliche Verbreitungsrestriktionen nach sich ziehen können.
Zwar kann – wie bereits dargelegt – nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass bloße Gewinnspielteilnahmen als entsprechende medienpropagierte Verhaltensweise einen gleichen Gefährdungsgrad aufweisen wie etwa Suizidhandlungen
oder Drogenkonsum. Nimmt man aber die vom Gesetzgeber gerade im Zusammenhang mit § 6 Abs. 2 JuSchG formulierten Schutzintentionen der Verhinderung der
Ausbeutung des Spieltriebs von Kindern und Jugendlichen ernst,388 so ist nicht von
der Hand zu weisen, dass auch Medienangebote, die Minderjährige zur Gewinnspielteilnahme anreizen, selbst als Angebotsinhalt ein Gefährdungspotential aufweisen
können. Vor diesem Hintergrund ist aber naheliegend, dass vor allem solche in Medien verbreiteten Spiele mit Gewinnmöglichkeit als entwicklungsbeeinträchtigend im
Sinne des § 5 JMStV angesehen werden können, die sich zumindest auch an Kinder
und Jugendliche richten und aufgrund Ihrer konkreten Ausgestaltung Minderjährige
zur (auch widerholten) Teilnahme animieren.
Als insoweit maßgebliche Merkmale können etwa die Art der Gewinnspielaufgabe
(z.B. Nennung des Namens eines „Teenie-Idols“ als Lösungswort), die Ansprache
durch die Moderation (mittelbarer Aufruf zur Teilnahme Minderjähriger durch Ansprache „Jungs und Mädels“) oder die Anpreisung des Gewinns (z.B. Bezeichnung als
386 Siehe hierzu oben E.2.b)bb).
387 Siehe zu Magersuchtforen etwa den Jahresbericht jugendschutz.net von 2006, S. 7, abrufbar unter
http://www.jugendschutz.net/pdf/bericht2006.pdf (Stand: 14.04.2008).
388 Vgl. hierzu ausführlich oben D.2.e).
111
„Zusatztaschengeld“) von praktischer Bedeutung sein. Auch wäre gegebenenfalls
relevant, wenn ein Gewinnspiel gerade im Umfeld eines Medienangebotes veranstaltet wird, das sich allgemein an Kinder und Jugendliche richtet (z.B. Preisfrage in
einem Jugendmagazin). Umgekehrt wird ein entwicklungsbeeinträchtigender Charakter je weniger anzunehmen sein, umso mehr der Veranstalter durch Hinweise
auf den Teilnahmeausschluss von Personen unter 18 Jahren und auf die Verweigerung einer Gewinnausschüttung an Kinder und Jugendliche eine „Anreizwirkung“
seines Medienangebotes im Hinblick auf die Minderjährigenteilnahme minimiert.
Damit kann insgesamt meines Erachtens davon ausgegangen werden, dass Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien als entwicklungsbeeinträchtigend im
Sinne des § 5 JMStV qualifiziert werden können, insbesondere wenn sie Kinder und
Jugendliche zur Teilnahme anreizen. Insoweit verbieten sich aber – wie allgemein
bei normativen Beurteilungen im Jugendschutz – schematische Pauschalwertungen.
Vielmehr sind die Umstände und Ausgestaltungen des konkreten Medienangebotes
im Einzelfall zu berücksichtigen. Die rechtssichere Einordnung wird insoweit freilich
dadurch erschwert, dass bislang zur Frage des entwicklungsbeeinträchtigenden
Charakters von Gewinnspielen – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung ergangen ist und dezidierte Ausführungen in Jugendschutzrichtlinien oder auch in der
Rechtsliteratur fehlen.
d)
Beachtung der Werbetatbestände nach § 6 JMStV
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch die Werbetatbestände des § 6 JMStV
bei Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien beachtet werden müssen. Dabei
ist davon auszugehen, dass es sich vor allem bei so genannten Call-In Shows insoweit um Werbung im Sinne des § 6 JMStV handelt, als Zuschauer unmittelbar durch
den Moderator zur Teilnahme am Gewinnspiel aufgefordert werden. Wird namentlich der Begriff der Werbung gemeinhin verstanden als an die Verbraucher gerichtete Angebote, die darauf abzielen, den Absatz bestimmter Waren, Dienstleistungen
einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu
fördern,389 so ist hierunter ohne Weiteres auch die Aufforderung zur entgeltlichen
Teilnahme am Gewinnspiel unter Nutzung von Mehrwertdiensten zu subsumieren.390
Denn auch insoweit wird gleichsam die Gewährung einer Gewinnchance als Dienstleistung des Veranstalters angepriesen.
389 Vgl. Erdemir in: Spindler/Schuster, Recht der Elektronischen Medien, 2008, § 6 JMStV Rn. 8; ders.
in: Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen und Elektronische Marktplätze, 2. Aufl. 2005, Kap. 14 Rn.
78; Kassebohm, Grenzen schockierender Werbung, 1995, S. 8 ff.; Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 6 JMStV Rn. 4; Reidt, AfP 1990, 101 ff.; Sack, AfP
1991, 704 ff.; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 2004, § 6 JMStV Rn. 1.
390 A.A. Wimmer, MMR 2007, 417, 420, der aber verkennt, dass der entgeltliche Anruf des Zuschauers
nicht zur „Beteiligung am aktuell laufenden Programm des Senders“ sondern zur Erlangung einer
Gewinnchance nach dem Spielplan und mithin zum Erhalt der darin zu sehenden Dienstleistung des
Gewinnspielveranstalters erfolgt.
112
In diesem Zusammenhang von besonderer praktischer Relevanz sind insbesondere
die Werbegestaltungsverbote des § 6 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 und Abs. 4 JMStV, die freilich nicht nach § 24 JMStV bußgeldbewehrt sind und die mithin nur Gegenstand von
Aufsichtsmaßnahmen nach § 20 JMStV sein können:
n Nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 JMStV darf Werbung im Rundfunk und in Telemedien
keine direkten Kaufappelle an Kinder oder Jugendliche enthalten, die deren
Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit ausnutzen. Nach den Jugendschutzrichtlinien der Landesmedienanstalten ist die Vorschrift tendenziell weit auszulegen, da
insbesondere Kaufaufforderungen gleichzustellen seien, „die lediglich eine Umschreibung
direkter
Kaufaufforderungen
enthalten“.391
Unerfahrenheit
Leichtgläubigkeit seien zudem bei Kindern stets zu vermuten.
392
und
Der Teilbegriff
„Kauf“ ist nicht eng im Sinne des § 433 BGB auszulegen, sondern erfasst schon
aufgrund des weiten Begriffs der Werbung (siehe oben) und aus teleologischen
Erwägungen des Jugendschutzes jeden entgeltlichen Erwerb von Waren oder
Dienstleistungen jeder Art.393 Damit ist aber auch ein direkter Aufruf zur entgeltlichen Gewinnspielteilnahme an Kinder und Jugendliche (z.B. Appel zum Anruf
einer Mehrwertdienst-Rufnummer) tatbestandlich erfasst.
n Nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 JMStV darf Werbung auch nicht Kinder und Jugendliche
unmittelbar auffordern, ihre Eltern oder Dritte zum Kauf der beworbenen Waren
oder Dienstleistungen zu bewegen.394 Unzulässig sind damit etwa auch Aufrufe
der Moderator(inne)n im Rahmen von Call-In-Shows z.B. wie folgt: „Wenn Ihr
minderjährig seid, dürft Ihr leider nicht teilnehmen. Ihr könnt aber Euren Eltern
sagen, dass sie für Euch mitmachen sollen“.
n Nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 JMStV darf Werbung schließlich nicht das besondere Vertrauen ausnutzen, das Kinder oder Jugendliche zu Eltern, Lehrern und anderen
Vertrauenspersonen haben.395 Erfasst werden insbesondere Werbeinhalte, welche
Minderjährigen suggerieren, durch den Konsum bzw. Gebrauch des beworbenen
391 Vgl. zum Kriterium „unmittelbarer Aufforderung“ aus wettbewerbsrechtlicher Sicht: Scherer, WRP
2008, S. 430, 432 f.
392 Vgl. Ziff. 7.1 Jugendschutzrichtlinien der Landesmedienanstalten (JuSchRiL) vom 8./9. März 2005,
abrufbar unter http://www.kjm-online.de/public/kjm/downloads/JuSchRiL2005_180705.pdf, Stand
07.04.2008; ebenso Erdemir in: Spindler/Schuster, Recht der Elektronischen Medien, 2008, § 6
JMStV Rn. 8.
393 Vgl. Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 2004, § 6 JMStV Rn. 7; so wohl auch Altenhain,
in: Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia Recht, Teil 20 (Stand Dez. 2006) Rn. 138; noch weiter
wohl Ladeur in: Hahn/Vesting, Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Aufl. 2008, § 6
JMStV Rn. 19.
394 Die Norm entspricht Art. 16 Abs. 1 b) EU-Fernsehrichtlinie sowie im Wesentlichen Ziff. 3 der Verhaltensregeln des deutschen Werberates für die Werbung mit und vor Kindern i.d.F. v. 1998.
395 Die Norm entspricht Art. 16 Abs. 1 c) EU-Fernsehrichtlinie sowie im Wesentlichen Ziff. 4 und 9 der
Verhaltensregeln des deutschen Werberates für die Werbung mit und vor Kindern i.d.F. v. 1998.
113
Produktes in besonderer Weise die Gunst oder Wertschätzung einer der genannten Vertrauenspersonen zu erfahren.396
n Nach § 6 Abs. 4 JMStV darf u.a. Werbung, die sich auch an Kinder oder Jugendliche richtet, nicht den Interessen von Kindern oder Jugendlichen schaden
oder deren Unerfahrenheit ausnutzen. Diesbezüglich bestimmt Ziff. 7.4 der Jugendschutzrichtlinien der Landesmedienanstalten,397 dass Werbung, die sich
auch an Kinder und Jugendliche richtet, insbesondere dann unzulässig ist, wenn
1. sie strafbare Handlungen oder sonstiges Fehlverhalten, durch das Personen
gefährdet sind oder ihnen geschadet werden kann, als nachahmenswert oder billigenswert darstellt; und 2. sie aleatorische Werbemittel (z.B. Gratisverlosungen,
Preisausschreiben und -rätsel u.ä.) „in einer Art und Weise einsetzt, die geeignet
ist, die Umworbenen irrezuführen, durch übermäßige Vorteile anzulocken, deren
Spielleidenschaft auszunutzen oder anreißerisch zu belästigen.398
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass für den Bereich der Glücksspiele399 nach § 5
Abs. 3 und 4 GlüStV wesentlich strengere Regelungen zu beachten sind. Danach ist
Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen generell verboten. Werbung für unerlaubte Glücksspiele ist
ungeachtet des Mediums stets untersagt.400
e)
aa)
Aufsichtsmaßnahmen (§ 20 JMStV)
Gemäß § 20 Abs. 1 JMStV trifft die zuständige Landesmedienanstalt „die erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem Anbieter“, wenn sie feststellt, „dass ein Anbieter
gegen die Bestimmungen dieses Jugendmedienschutz-Staatsvertrags verstoßen“
hat.401 Unter Maßnahmen sind nach der Amtlichen Begründung nur solche Handlungsmöglichkeiten zu verstehen, die einer gewissen Förmlichkeit bedürfen, hinge396 Vgl. Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 2004, § 6 JMStV Rn. 7; siehe zur weiteren Auslegung auch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, JMStV – Kommentar, § 6 (Std. Apr. 2005) Rn. 10.
397 Jugendschutzrichtlinien der Landesmedienanstalten (JuSchRiL) vom 8./9. März 2005, abrufbar unter
http://www.kjm-online.de/public/kjm/downloads/JuSchRiL2005_180705.pdf, Stand 07.04.2008.
398 Ebenso Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 6 JMStV Rn.
20.
399 Siehe zur Qualifizierung von Gewinnspielen als Glücksspiel oben D.1.
400 Vgl. auch die Werbestrafverbote nach §§ 284 Abs. 4, 287 Abs. 2 StGB. Der Gesetzgeber hat die genannten strafrechtlichen Werbeverbote bereits durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts
vom 26. 1. 1998 (BGBl I, S. 164) in das Strafgesetzbuch eingefügt; vgl. hierzu auch BT-Drs.
13/9064, S. 20 f.
401 Als „erforderlich“ im Sinne des § 20 Abs. 1 JMStV können nur solche Maßnahmen angesehen werden, welche bei Berücksichtigung der Schwere und Nachhaltigkeit des Verstoßes gegen Bestimmungen des JMStV dem allgemein im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
genügen (vgl. auch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, JMStV – Kommentar, § 20 (Std. Sept.
2003) Rn. 32; Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 20 JMStV Rn. 4).
114
gen nicht schlichtes Handeln wie Ermittlung und Information über den Sachverhalt.402 Es kommen insbesondere in Betracht: Bloße Hinweise gegenüber dem Anbieter bei geringfügigen Verstößen, Abmahnungen und Beanstandungen, die Untersagung der künftigen Verbreitung bestimmter, bereits zugänglich gemachter Angebote, die Verpflichtung zur Vorlage bestimmter Angebote vor ihrer Verbreitung, die
Aufforderung zur Schaffung organisatorischer oder technischer Vorkehrungen beim
Anbieter, die Verpflichtung zur Veröffentlichung von Rügen oder Beanstandungen
im Rahmen des eigenen Angebots (vgl. auch § 24 Abs. 6 JMStV), die Einziehung
von unzulässig oder aufgrund unzulässiger Angebote erlangten Werbeentgelten.403
In Konkretisierung der allgemeinen Ermächtigungsgrundlage des § 20 Abs. 1 JMStV
regelt Abs. 2 für Veranstalter von Rundfunk, dass „die zuständige Landesmedienanstalt durch die KJM“ entsprechend den landesrechtlichen Regelungen die jeweilige Entscheidung trifft. Für Anbieter von Telemedien findet sich in § 20 Abs. 4 JMStV
eine hiermit korrespondierende Vorschrift, nach der die zuständige Landesmedienanstalt „durch die KJM“ entsprechend § 59 Abs. 2 bis 4 RStV unter Beachtung der
Regelungen zur Verantwortlichkeit nach §§ 7 bis 10 TMG die jeweilige Entscheidung
trifft. Die KJM handelt mithin im Bereich des privaten Rundfunks und bei Telemedien bei Aufsichtsmaßnahmen als funktionell zuständiges Organ für die jeweils örtlich zuständige Landesmedienanstalt.404
bb)
Ordnungswidrigkeitenverfahren (§ 24 Abs. 4 JMStV)
Für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten ist gemäß § 35 Abs. 1 OWiG grundsätzlich die Verwaltungsbehörde zuständig, soweit nicht hierzu nach diesem Gesetz
die Staatsanwaltschaft oder an ihrer Stelle für einzelne Verfolgungshandlungen der
Richter berufen ist. Nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG ist sachlich zuständig die Verwaltungsbehörde, die durch Gesetz bestimmt wird. Insoweit bestimmt § 24 Abs. 4 S. 1
JMStV „die zuständige Landesmedienanstalt“ als entsprechende Verwaltungsbehörde. Satz 2 der Vorschrift sieht im Hinblick auf die örtliche Zuständigkeit vor, dass
sich diese primär nach dem Sitz bzw. Wohnsitz des Telemedienanbieters oder in
Ermangelung dessen seinem ständigen Aufenthalt bestimmt. Da vorliegend der beteiligte Dritte i.S.d. § 14 OWiG indes nicht immer als Telemedienanbieter zu qualifizieren ist und der Sitz des Content-Providers unter Umständen entweder nicht ermittelt werden kann oder sich im Ausland befindet, erlangt § 24 Abs. 4 S. 3 JMStV
402 Vgl. Bayer. LT-Drs. 14/10246, S. 24; siehe auch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, JMStV –
Kommentar, § 20 (Std. Sept. 2003) Rn. 32.
403 Vgl. Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 20 JMStV Rn. 8;
Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 20 JMStV Rn. 3, 17 f.; siehe auch
Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, JMStV – Kommentar, § 20 (Std. Sept. 2003) Rn. 32.
404 Vgl. Ziff. 1.2 Jugendschutzrichtlinien der Landesmedienanstalten (JuSchRiL) vom 8./9. März 2005,
abrufbar unter http://www.kjm-online.de/public/kjm/downloads/JuSchRiL2005_180705.pdf, Stand
07.04.2008; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, JMStV – Kommentar, § 20 (Std. Sept. 2003) Rn.
7; Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 20 JMStV Rn. 4;
Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 20 JMStV Rn. 5.
115
Bedeutung. Ergibt sich danach keine Zuständigkeit aufgrund des Anbietersitzes
bzw. -aufenthaltes, „so ist diejenige Landesmedienanstalt zuständig, in deren Bezirk der Anlass für die Amtshandlung hervortritt“.
Nach § 24 Abs. 4 S. 5 trifft die zuständige Landesmedienanstalt die Entscheidungen wiederum „durch die KJM“. Damit kommt auch insoweit der KJM als funktionell
zuständiges Organ die umfassende Beurteilungskompetenz zu. Aufgrund der abschließenden und verbindlichen (vgl. § 17 Abs. 1 S. 5 JMStV) Bewertung der Kommission über das Vorliegen eines Bußgeldtatbestandes sowie die Höhe des zu verhängenden Bußgeldes trifft die zuständige Landesmedienanstalt die Entscheidung.405
f)
Ergebnis
Die Jugendschutzregelungen des JMStV müssen auch bei Angeboten von Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien uneingeschränkt eingehalten werden. Im
Bezug auf die Anwendung der einzelnen Verbotsbestimmungen der § 4 bis 6 JMStV
kann zusammenfassend festgehalten werden:
n Die Unzulässigkeitstatbestände des § 4 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 JMStV sind
ohne Hinzutreten weiterer angebotsinhaltlicher Merkmale nicht allein deshalb
verwirklicht, weil es sich bei den Angeboten um Gewinnspiele handelt. Insbesondere können Gewinnspiele in Medien nicht per se als offensichtlich geeignet angesehen werden, Kinder und Jugendliche in ihrer Entwicklung im Sinne des § 4
Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JMStV schwer zu gefährden.
n Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien können aber als entwicklungsbeeinträchtigend im Sinne des § 5 JMStV qualifiziert werden, insbesondere wenn
sie Kinder und Jugendliche zur Teilnahme anreizen. Insoweit verbieten sich aber
– wie allgemein bei normativen Beurteilungen im Jugendschutz – schematische
Pauschalwertungen. Vielmehr sind die Umstände und Ausgestaltungen des konkreten Medienangebotes im Einzelfall zu berücksichtigen (z.B. die Art der Gewinnspielaufgabe, die Ansprache durch die Moderation oder die Anpreisung des Gewinns).
n Auch die Werbetatbestände des § 6 JMStV bei Gewinnspielen im Rundfunk und in
Telemedien sind zu beachten, da auch der Aufruf zur kostenpflichtigen Teilnahme an einem Spiel mit Gewinnmöglichkeit in der Regel als Werbung im Sinne der
Tatbestände zu qualifizieren ist. Von besonderer praktischer Relevanz sind insbesondere die Werbegestaltungsverbote des § 6 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 und Abs. 4
JMStV, die freilich nicht nach § 24 JMStV bußgeldbewehrt sind und die mithin nur
Gegenstand von Aufsichtsmaßnahmen nach § 20 JMStV sein können. Für den
Bereich der Glücksspiele gelten die wesentlich strengeren Regelungen nach § 5
Abs. 3 und 4 GlüStV.
405 Vgl. Scholz/Liesching, Jugendschutz – Kommentar, 4. Aufl. 2004, § 24 JMStV Rn. 22.
116
n Zuständig für Aufsichtsmaßnahmen nach § 20 JMStV und die Verfolgung von
Ordnungswidrigkeiten nach § 24 JMStV ist die jeweils örtlich zuständige Landesmedienanstalt, welche durch das funktionell zuständige Organ der Kommission
für Jugendmedienschutz (KJM) entscheidet.
117
F.
Jugendschutzrechtliche Vorgaben nach Inkrafttreten
des 10.RfÄndStV
1.
Überblick
Die Regierungen der Bundesländer haben sich im vergangenen Jahr auf Novellierungen des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) durch einen 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag (RfÄndStV) verständigt, in der auch Neuregelungen zu Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien enthalten sind. Im
Hinblick auf den Jugendschutz maßgeblich ist vor allem die materiell-rechtliche Vorschrift des § 8a Abs. 1 S. 5 RStV der Entwurfsfassung, wonach bei Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen die „Belange des Jugendschutzes (…) zu wahren“ sind.
Die Bayerische Staatsregierung hat mit Schreiben vom 14.01.2008 um Zustimmung
des Bayerischen Landtags zum Entwurf des 10.RfÄndStV gebeten.406 In der 114.
Sitzung des Bayerischen Landtags vom 30.01.2008 wurde der Antrag nach erster
Lesung ohne Aussprache dem Ausschuss für Hochschule, Forschung und Kultur als
federführendem Ausschuss überwiesen.407 Der federführende Ausschuss hat durch
Beschlussempfehlung mit Bericht am 11.03.2008 vor Weiterleitung an die anderen
Ausschüsse vorläufig zugestimmt. Die weiteren Ausschüsse waren bis zum Abschluss der vorliegenden gutachtlichen Untersuchung – soweit ersichtlich – noch
nicht befasst, die 2. Lesung im Plenum ist bis dato noch nicht erfolgt. Vor diesem
Hintergrund wird gleichwohl bei der weiteren gutachtlichen Untersuchung vom
Wortlaut der einzufügenden Bestimmungen durch 10.RfÄndStV in der Fassung des
im Bayerischen Landtag durch die Staatsregierung eingebrachten Antrags ausgegangen.
Insoweit wird zunächst der Wortlaut der im Zusammenhang mit Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien maßgeblichen Bestimmungen des RStV idF. des 10.RfÄndStV wiedergegeben (hierzu nachfolgend 2.). Auf
dieser Grundlage ist der sachliche Anwendungsbereich der materiell-rechtlichen
Vorschrift zu Gewinnspielen und Gewinnspielsendungen nach § 8a Abs. 1 RStV zu
untersuchen (hierzu 3.), ehe im Weiteren unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien und rechtsmethodischer Auslegungsgrundsätze zu analysieren ist, welche
Anforderungen an die „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ zu stellen sind
(hierzu 4.). Darüber hinaus werden auch die weiteren Anforderungen an Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele nach § 8a RStV im Überblick dargestellt (hierzu
5.). Weiterhin ist auch auf die in § 46 Abs. 1 S. 1 RStV idF. 10.RfÄndStV erweitere
Ermächtigung zum Erlass von Satzungen und Richtlinien im Bezug auf § 8a RStV
einzugehen (hierzu 6.). Abschließend ist zu untersuchen, welche Zuständigkeiten
406 Vgl. Bayer. LT-Drs. 15/9667, S. 1.
407 Vgl. Plenarprotokoll des Bayer. LT 15/114 v. 30.01.2008, S. 8313.
118
im Hinblick auf die Aufsicht und die Ahndung von Verstößen gegen die Gewinnspielbestimmungen des § 8a RStV gegeben sind (hierzu 7.).
2.
Bestimmungen des Rundfunk-Staatsvertrags (RStV)
idF. 10.RfÄndStV
Die für Gewinnspiele maßgeblichen Bestimmungen im Rahmen des 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrages in der im Bayerischen Landtag am 14.01.2008 in erster
Lesung eingebrachten Fassung (Antrag der Bayerischen Staatsregierung)408 haben
den nachfolgenden Wortlaut:
§ 8a Gewinnspiele
(1) Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele sind zulässig. Sie
unterliegen dem Gebot der Transparenz und des Teilnehmerschutzes. Sie dürfen nicht irreführen und den Interessen der Teilnehmer
nicht schaden. Insbesondere ist im Programm über die Kosten der
Teilnahme, die Teilnahmeberechtigung, die Spielgestaltung sowie
über die Auflösung der gestellten Aufgabe zu informieren. Die Belange des Jugendschutzes sind zu wahren. Für die Teilnahme
darf nur ein Entgelt bis zu 0,50 Euro verlangt werden; § 13 Abs. 1
Satz 3 bleibt unberührt.409
(2) Der Veranstalter hat der für die Aufsicht zuständigen Stelle
auf Verlangen alle Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen,
die zur Überprüfung der ordnungsgemäßen Durchführung der Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele erforderlich sind.
§ 46 Richtlinien
Die Landesmedienanstalten erlassen gemeinsame Satzungen
oder Richtlinien zur Durchführung der §§ 7, 8, 8a, 44, 45, 45a und
45b; in der Satzung oder Richtlinie zu § 8a sind insbesondere die
Ahndung von Verstößen und die Bedingungen zur Teilnahme
Minderjähriger näher zu bestimmen. (…)
§ 49 Ordnungswidrigkeiten
(1) Ordnungswidrig handelt, wer als Veranstalter von bundesweit verbreitetem privaten Rundfunk vorsätzlich oder fahrlässig
(…)
Ordnungswidrig handelt auch, wer
(…)
5. einer Satzung nach § 46 Satz 1 in Verbindung mit § 8a
zuwiderhandelt, soweit die Satzung für einen bestimmten
Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist,
408 Vgl. Bayer. LT-Drs. 15/9667, S. 1 ff.
409 Anm. Verf.: § 13 Abs. 1 S. 3 RStV hat folgenden Wortlaut: „Einnahmen aus dem Angebot von Telefonmehrwertdiensten dürfen nicht erzielt werden“.
119
(…)
(2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße von bis zu
500.000 (…) geahndet werden.
(3) Zuständige Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1
Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die Landesmedienanstalt des Landes, in dem die Zulassung erteilt oder beantragt
wurde, soweit nicht nach Landesrecht für die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 18 bis 23 eine andere
Behörde als zuständige Verwaltungsbehörde bestimmt ist. Über die
Einleitung eines Verfahrens hat die zuständige Verwaltungsbehörde
die übrigen Landesmedienanstalten unverzüglich zu unterrichten.
Soweit ein Verfahren nach dieser Vorschrift in mehreren Ländern
eingeleitet wurde, stimmen sich die beteiligten Behörden über die
Frage ab, welche Behörde das Verfahren fortführt.
(4) Die Landesmedienanstalt des Landes, die einem Veranstalter
eines bundesweit verbreiteten Rundfunkprogramms die Zulassung
erteilt hat, kann bestimmen, dass Beanstandungen nach einem
Rechtsverstoß gegen Regelungen dieses Staatsvertrages sowie
rechtskräftige Entscheidungen in einem Ordnungswidrigkeitsverfahren nach Absatz 1 von dem betroffenen Veranstalter in seinem
Rundfunkprogramm verbreitet werden. Inhalt und Zeitpunkt der Bekanntgabe sind durch diese Landesmedienanstalt nach pflichtgemäßem Ermessen festzulegen. Absatz 3 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.
(5) Die Verfolgung der in Absatz 1 genannten Ordnungswidrigkeiten verjährt in sechs Monaten.
§ 58 Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele
(…)
(4) Für Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind) gilt § 8a entsprechend.
3.
Sachlicher Anwendungsbereich des § 8a RStV
a)
Rundfunk und vergleichbare Telemedien
Die Vorschrift des § 8a RStV ist im 1. Abschnitt des RStV über „Allgemeine Vorschriften“ geregelt. Aufgrund der Regelung des Anwendungsbereichs in § 1 Abs. 1
RStV gilt § 8a RStV mithin zunächst für die Veranstaltung und Verbreitung von
Rundfunk in Deutschland in einem dualen Rundfunksystem.410 Erfasst werden mithin
Angebote
von
Gewinnspielsendungen
und
Gewinnspielen
im
öffentlich-
410 Für Telemedien gelten demgegenüber nur der 4. bis 6. Abschnitt sowie § 20 Abs. 2 RStV, vgl. § 1
Abs. 1 2. Hs. RStV.
120
rechtlichen sowie im privaten Rundfunk.411 Gemäß § 58 Abs. 4 RStV idF.
10.RfÄndStV gilt § 8a RStV darüber hinaus auch „für Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien“ entsprechend. Gemeint sind hiermit Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind. Damit werden alle praktisch relevanten Fälle von Gewinnspielen in Telemedien erfasst (insbesondere WWW-Internetangebote).
b)
„Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele“
§ 8a RStV bezieht sich nach seinem Wortlaut auf „Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele“. Beide Begriffe werden von den Landesgesetzgebern indes nicht legal
definiert. Auch in den Gesetzesmaterialien finden sich keine Konkretisierungen oder
sonstigen Hinweise.412 Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass die Differenzierung in zwei Termini lediglich klarstellen soll, dass sowohl Sendungen erfasst
werden, welche thematisch überwiegend auf die Veranstaltung von Gewinnspielen
gerichtet sind (z.B. Gewinnspiele des Privatsenders „9Live“) als auch solche Angebote, die vorwiegend andere Inhalte zum Gegenstand haben, im Rahmen derer
aber zusätzlich ein Gewinnspiel veranstaltet wird (z.B. Zuschauerpreisfrage am
Rande einer Sportübertragung). Im Übrigen kann auf die oben ausführlich vorgenommene Auslegung des Begriffs Gewinnspiel verwiesen werden.413 Danach kann
als Gewinnspielsendung und/oder Gewinnspiel im Sinne des § 8a RStV jedes Angebot im Rundfunk verstanden werden, das den Zuschauern bzw. den Nutzern insgesamt oder einem durch definierte Merkmale begrenzten Personenkreis offeriert, im
Falle der aktiven, entgeltlichen oder unentgeltlichen Beteiligung an dem Angebot
(Teilnahme) die Chance auf den Erhalt eines Vermögenswertes, insbesondere in
Form von Geld, Waren oder Dienstleistungen zu erlangen, wobei unerheblich ist, ob
der in Aussicht gestellte Gewinneintritt vom Zufall oder vom Geschick, von Fähigkeiten oder Sonderwissen der Spielteilnehmer abhängt. Der Gewinnspielbegriff gilt
entsprechend für vergleichbare Telemedien (vgl. § 58 Abs. 4 RStV).
4.
„Wahrung der Belange des Jugendschutzes“
a)
Überblick
Unter Jugendschutzgesichtspunkten ist im Rahmen des § 8a Abs. 1 RStV vor allem
die Bestimmung des Satz 5 von Bedeutung. Danach sind bei Gewinnspielsendungen
und Gewinnspielen die „Belange des Jugendschutzes (…) zu wahren“. Eine unmittelbare Konkretisierung dieser allgemein formulierten Anbieterpflicht findet sich im
411 Vgl. auch die diesbezüglichen Regelungen des § 16a S. 1 und 3 RStV idF. 10.RfÄndStV für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sowie des § 46 Abs. 1 S. 1 RStV idF. 10.RfÄndStV für den privaten
Rundfunk.
412 Vgl. insbesondere Bayer- LT-Drs. 15/9667, S. 15.
413 Siehe oben B.1. und D.2.b)aa).
121
RStV nicht. Lediglich mittelbar lassen sich Rückschlüsse aus der Ermächtigung zur
Regelung von Satzungen und Richtlinien durch die Landesmedienanstalten in § 46
Abs. 1 S. 1 2. Hs. ziehen, wonach zur Durchführung des § 8a RStV neben der Ahndung von Verstößen auch „die Bedingungen zur Teilnahme Minderjähriger“ näher zu
bestimmen sind. Vor diesem Hintergrund ist zunächst zu prüfen, ob sich den Gesetzesmaterialien weitere Hinweise auf die Auslegung des § 8a Abs. 1 S. 5 JMStV entnehmen lassen [hierzu nachfolgend b)]. Weiterhin ist zu untersuchen, ob aufgrund
rechtsmethodischer Auslegung sich konkretere Anforderungen an die Pflicht zur
„Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ gewinnen lassen [hierzu c)]. Auf dieser
Grundlage soll im Weiteren ermittelt werden, ob aufgrund § 8a Abs. 1 S. 5 JMStV
(lediglich) die Einhaltung der bereits geltenden allgemeinen jugendschutzrechtlichen Vorschriften gleichsam deklaratorisch für Rundfunkanbieter festgeschrieben
werden soll [hierzu d)] oder ob darüber hinaus auch weitere, zusätzliche Jugendschutzmaßnahmen verbindlich vorgegeben werden können, die über die Jugendschutzgesetze de lege lata hinausgehen [hierzu e)].
b)
Hinweise in den Gesetzesmaterialien
Der Begründung der Bayerischen Staatsregierung zum Entwurf des 10. RfÄndStV
lassen sich im Bezug auf § 8a Abs. 1 S. 5 nur wenige konkretisierende Hinweise
entnehmen. Insoweit wird allerdings allgemein für die Abs. 1 Sätze 3 bis 6 ausgeführt, dass sich diese Bestimmungen „auf die Transparenz und den Teilnehmerschutz, insbesondere des Jugendschutz“ bezögen.414 Hiernach lässt sich vermuten,
dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die Wahrung der Belange des Jugendschutzes
vor allem den Schutz vor Teilnahme von Kindern und Jugendlichen an Gewinnspielen im Blick hatte. Bestätigt wird dies auch dadurch, dass im Rahmen der Begründung zum RfÄndStV-Entwurf im Hinblick auf die Konkretisierung der Bestimmungen
u.a. des § 8a Abs. 1 S. 5 JMStV auf die Ermächtigung des § 46 Abs. 1 S. 1 RStV
zum Erlass von Satzungen und Richtlinien durch die Landesmedienanstalten verwiesen wird, wonach näher zu regeln sei, „wie die entgeltliche Teilnahme Minderjähriger bei bestimmten Gewinnspielen ausgeschlossen wird“.415 Insgesamt ist daher bei Betrachtung der Gesetzesmaterialien naheliegend, dass die Landesgesetzgeber unter Jugendschutzgesichtspunkten insbesondere die Verhinderung bzw. Minimierung von Risiken im Zusammenhang mit einer möglichen Teilnahme von Kinder und Jugendlichen im Blick hatten, wobei der ausdrückliche beschränkende Bezug auf die „entgeltliche Teilnahme Minderjähriger“ so verstanden werden kann,
dass vornehmlich der Schutzzweck der wirtschaftlichen Ausbeutung des Spieltriebs
von Personen unter 18 Jahren bei den gesetzgeberischen Erwägungen im Vordergrund stand.
414 Vgl. Bayer- LT-Drs. 15/9667, S. 15.
415 Vgl. Bayer- LT-Drs. 15/9667, S. 15.
122
c)
Rechtsmethodische Auslegung
Dass sich die „Belange des Jugendschutzes“ in erster Linie auf den Schutz vor Teilnahme minderjähriger Personen bezieht, liegt auch aus rechtssystematischen Erwägungen nicht fern. Denn zunächst ist zu konstatieren, dass hinsichtlich etwaiger
darüber hinausgehender Gefährdungen aufgrund der angebotsinhaltlichen Ausgestaltung von Gewinnspielen im Rundfunk bereits zahlreiche dezidierte Jugendschutzregelungen im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag existent sind. Wie bereits dargelegt, geben vor allem die in § 4 bis 6 JMStV geregelten Bestimmungen die Möglichkeit, abgestuft den Risiken bei jugendgefährdenden bzw. entwicklungsbeeinträchtigenden Inhalten Rechnung zu tragen und bei Verstößen aufsichtsrechtlich nach §§,
20, 24 JMStV einzugreifen. Auch der Umstand, dass die Regelung über Gewinnspiele gerade nicht im Rahmen des JMStV sondern vielmehr im Rundfunkstaatsvertrag
aufgenommen worden ist, deutet darauf hin, dass insoweit bei der Wahrung der Belange des Jugendschutzes nicht der Schutz vor „Wahrnehmung“ entsprechender
Angebote im Sinne des Jugendmedienschutzes, sondern vielmehr der Teilnahmeschutz im Vordergrund stand, der indes ein „Aliud“ im Vergleich zu den im JMStV
geregelten Bestimmungen zur Verhinderung der Angebotswahrnehmung durch Kinder und Jugendliche darstellt.
Anders als etwa die Regelung für Glücksspiele in § 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlüStV416
verzichtet der Gesetzgeber indes bei § 8a auf die Regelung eines expliziten Teilnahmeverbotes Minderjähriger oder einer ausdrücklichen Verpflichtung von Rundfunkanbietern, den Ausschluss der Gewinnspielteilnahme Minderjähriger sicherzustellen. Hieraus ließe sich folgern, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass eine
materiell-rechtlich einschlägige Regelung für den Minderjährigen-Teilnahmeschutz
bei Gewinnspielen bereits existent ist und insoweit im Rahmen des § 8a RStV lediglich der allgemeine Hinweis auf die Wahrung der Belange des Jugendschutzes genüge.417
Zwingend ist dies allerdings auf den ersten Blick nicht. Insoweit wäre immerhin
auch die Deutung möglich, dass die Landesgesetzgeber einen expliziten Ausschluss
der Teilnahme Minderjähriger gar nicht gesetzlich regeln wollten, sondern durch §
46 Abs. 1 S. 1 RStV vielmehr den Landesmedienanstalten die materiell-rechtliche
Ausgestaltung des Teilnahmeausschlusses Minderjähriger in Satzungen und Richtlinien und Satzungen überlassen wollte. Allerdings spricht hiergegen wiederum, dass
nach der Begründung der Landesgesetzgeber Gegenstand der Satzung bzw. Richtlinie lediglich sein soll, „wie“ die Teilnahme Minderjähriger bei bestimmten Gewinnspielen ausgeschlossen wird,418 und nicht das materiell-rechtlich vorgelagerte „Ob“
416 Vgl. § 4 Abs. 3 GlüStV: „Das Veranstalten und das Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen darf
den Erfordernissen des Jugendschutzes nicht zuwiderlaufen. Die Teilnahme von Minderjährigen ist
unzulässig. Die Veranstalter und die Vermittler haben sicherzustellen, dass Minderjährige von der
Teilnahme ausgeschlossen sind“.
417 Siehe in diesem Sinne auch oben D.2.d)ee).
418 Vgl. Bayer. LT-Drs. 15/9667, S. 15 sowie S. 20.
123
des Teilnahmeausschlusses. Für diese Auslegung streitet auch, dass eine Generalermächtigung der Landesmedienanstalten zum Erlass von Normen in Satzungen nur
dann als verfassungskonform angesehen wird, wenn der Gesetzgeber die wesentlichen Regelungen zumindest in Grundzügen selbst trifft.419 Auch dies spricht eher
für die erstgenannte Deutung, nach der die Landesgesetzgeber davon ausgegangen
sind, dass bereits de lege lata jugendschutzrechtlich die Teilnahme Minderjähriger
an Gewinnspielen ausgeschlossen werden muss und sich die Satzungsermächtigung
in erster Linie nur noch auf rundfunkspezifische Modifikationen der Art und Weise
des bereits in § 6 Abs. 2 JuSchG verankerten Teilnahmeschutzes bei Minderjährigen
beschränkt.420 Wie bereits dargelegt, ergibt sich eine entsprechende materiellrechtliche Regelung indes für öffentliche Spiele mit Gewinnmöglichkeit nur aus § 6
Abs. 2 JuSchG.
Folgt man den genannten systematischen Erwägungen und berücksichtigt man zudem den allgemeinen Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, nach der bei Auslegung darauf zu achten ist, dass sich die Gesamtheit der gesetzlichen Bestimmungen zu einem widerspruchslosen Ganzen zusammenfügt,421 so ist es im Weiteren
rechtsmethodisch naheliegend, auf die bereits zu § 6 Abs. 2 JuSchG untersuchten
jugendschutzrechtlichen Anforderungen zu Gewinnspielen auch im Rahmen der
nunmehr in § 8a RStV manifestierten „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“
zurückzugreifen.
d)
Einhaltung der jugendschutzrechtlichen Bestimmungen
Aus den bisherigen Ausführungen und auch aus dem Grundsatz der Einheit der
Rechtsordnung ergibt sich, dass die „Belange des Jugendschutzes“ jedenfalls nur
dann als gewahrt angesehen werden können, wenn gegen bestehende jugendschutzrechtliche Vorschriften, die auf Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien
Anwendung finden, nicht verstoßen wird. Dies bedeutet zunächst, dass auch Angebote von Gewinnspielen die angebotsinhaltlichen Anforderungen des Jugendmedienschutzes nach den Bestimmungen des JMStV einhalten müssen. Folgt man darüber hinaus der hier vertretenen Auffassung, so muss des Weiteren der Vorschrift
des § 6 Abs. 2 JuSchG Rechnung getragen werden.422
Doch selbst wenn man mit einer Einzelmeinung in der Rechtsliteratur die genannte
Norm nicht unmittelbar auch auf Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien an-
419 Vgl. nur Schulz/Held in: Hahn/Vesting, Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Aufl. 2008, §
15 JMStV Rn. 6 mwN.
420 Siehe zur Richtlinien- und Satzungsermächtigung des § 46 Abs. 1 RStV auch unten 6.
421 Vgl. BGHSt 13, 102, 117 = NJW 1958, 1230, 1234; v. Heintschel-Heinegg, Beck´scher OnlineKommentar zum StGB, § 1 (Stand 1.2.2008) Rn. 20; ferner Hefendehl in: Münchner Kommentar
zum StGB, 2006, § 263 Rn. 422.
422 Siehe zur Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 JuSchG ausführlich oben D.2.
124
wenden will,423 wäre im Lichte des § 6 Abs. 2 JuSchG kaum vertretbar, den Begriff
der „Belange des Jugendschutzes“ demgegenüber insoweit erheblich liberaler auszulegen, als möglicherweise auch Minderjährigen die Teilnahme an Gewinnspielen
im Rundfunk und in Telemedien erlaubt wäre. Nur vermeintlich spricht für eine derart weitgehende, vom Grundsatz des Teilnahmeausschlusses in § 6 Abs. 2 JuSchG
abweichende Auslegung des § 8a Abs. 1 S. 5 RStV, dass die Richtlinien- und Satzungsermächtigung des § 46 Abs. 1 S. 1 2. Hs. RStV insoweit undeutlich formuliert
sind. Zwar bezieht sich der Regulierungsermächtigung dort auf die Bestimmung der
Bedingungen „zur“ Teilnahme Minderjähriger; hierin könnte man bei strenger Wortlautauslegung den Willen der Landesgesetzgeber sehen, unter bestimmten Voraussetzungen die Teilnahme von Kindern und Jugendlichen gerade zuzulassen. Allerdings sind – wie dargelegt – die Gesetzesmaterialien insoweit eindeutig, als in der
Begründung des Entwurfs des 10.RfÄndStV ausdrücklich erläutert wird, dass Regelungsinhalt von Richtlinien und Satzung gerade die Bedingungen zum Ausschluss
der Teilnahme Minderjähriger bei bestimmten Gewinnspielen sein sollen.424
Vor diesem Hintergrund kann die vergleichsweise vage Formulierung der Landesgesetzgeber („Bedingungen zur Teilnahme“) in § 46 Abs. 1 S. 1 2. Hs. RStV nur so
verstanden werden, dass faktisch aufgrund der weitgehend anonymen Teilnahmemöglichkeiten bei Gewinnspielen in Medien insbesondere unter Nutzung von Mehrwertdiensten eine tatsächliche Teilnahme Minderjähriger nie zu 100% erreicht werden kann, gleichwohl Maßnahmen zu treffen sind, nach denen eine Beteiligung von
Personen unter 18 Jahren von Seiten der Veranstalter nicht gestattet wird, in Zweifelfällen eine Teilnahme unterbunden wird und Maßnahmen ergriffen werden, die
auf einen Ausschluss von Kindern und Jugendlichen hinwirken. Gerade dies ist indes
auch Regelungsgehalt und -intention des § 6 Abs. 2 JuSchG (i.V.m. § 2 Abs 2 S. 2
JuSchG). Auch Ausnahmen vom Teilnahmeausschluss Minderjähriger können zulässig sein, wie die entsprechenden Regelungen des § 6 Abs. 2 JuSchG zeigen.
Selbst wenn man also die Vorschriften des JuSchG nicht unmittelbar auf Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien anwenden will, ist die Anbieterpflicht zur
„Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ nach § 8a Abs. 1 S. 5 RStV in ihrem
Lichte auszulegen.
Damit aber gelten die bereits oben zu § 6 Abs. 2 JuSchG entwickelten Auslegungsgrundsätze auch für die Bestimmung der erforderlichen Maßnahmen zur Wahrung
der Belange des Jugendschutzes bei Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien
gemäß § 8a Abs. 1 S. 5 RStV. Dies bedeutet zusammengefasst insbesondere, dass
Gewinnspielen in den genannten Medien nicht die konkludente Erklärung des „Dul423 So nur Wimmer, MMR 2007, 417, 420 f.; a.A. die wohl h.M., vgl. Erdemir in: Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen und Elektronische Marktplätze, 2. Aufl. 2005, Kap. 14 Rn. 119; Liesching, AfP 2004,
496, 499 f.; ders. in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2008, J 214 Rn. 10;
ders., JMS-Report 6/2003, S. 2, 3 f.; Raitz von Frentz/Masch, ZUM 2006, 189, 193 f.; unklar: Nikles/Roll/Spürck/Umbach, Jugendschutzrecht – Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 6 JuSchG Rn. 14.
424 Vgl. Bayer. LT-Drs. 15/9667, S. 15 sowie S. 20.
125
dens“ einer Gewinnspielteilnahme Minderjähriger zu entnehmen sein darf. Der Gewinnspielanbieter muss also Maßnahmen ergreifen, die für die Zuschauer bzw.
wird, um keine Anreize für deren Teilnahme zu setzen. Als Maßstab für die erforderlichen Hinweis- und Transparenzpflichten zu Teilnahme und Gewinnausschüttungsausschluss können dabei etwa die GewinnspielReg der Landesmedienanstalten425
herangezogen werden. Ergeben sich aber für den Veranstalter weitere Anhaltspunkte für eine Minderjährigkeit des Teilnehmers, z.B. aufgrund einer kindlichen Stimme
einer/eines in die Call-In-Gewinnshow durchgestellten Anruferin/Anrufers, so liegt
ein Zweifelsfall vor, der eine Altersüberprüfungspflicht oder ggf. die Pflicht zur sofortigen Unterbindung der weiteren Teilnahme begründet.
e)
Weitergehende Jugendschutzmaßnahmen
Fraglich ist, ob über die Beachtung der bereits anderweitig geregelten gesetzlichen
Jugendschutzbestimmungen auch weitergehende Maßnahmen zur „Wahrung der
Belange des Jugendschutzes“ (insbesondere im Rahmen einer Satzung nach § 46
Abs. 1 RStV) gefordert werden können. Hierfür spricht jedenfalls, dass sich die Landesgesetzgeber gerade für die Schaffung einer Generalklausel in § 8a Abs. 1 S. 5
RStV in Verbindung mit einer Satzungs- und Richtlinienermächtigung nach § 46
Abs. 1 RStV entschieden haben und demgegenüber auf die alternativ denkbare bloße gesetzliche Verpflichtung „Einhaltung der bestehenden jugendschutzrechtlichen
Bestimmungen“ verzichtet haben. Mithin wird den Landesmedienanstalten ein
Spielraum bei der Ausgestaltung der Anforderungen im Rahmen einer Satzung oder
Richtlinie überantwortet, der auch die Festlegung von Bedingungen umfasst, die
über die bestehenden, im JMStV und im JuSchG geregelten Erfordernisse hinausgehen können. Allerdings werden entsprechende Regelungen inhaltlich gerade begrenzt durch den Zweck des Jugendschutzes; Satzungsbestimmungen zu Verfolgung anderer Zwecke, etwa zur Gewährleistung des Verbraucherschutzes, zur Wahrung von Vermögensinteressen auch erwachsener Teilnehmer oder zum Datenschutz wären mithin keine Konkretisierung des § 8a Abs. 1 S. 5 RStV mehr, sie
können aber zulässige Spezifizierung der sonstigen Anforderungen des § 8a Abs. 1
S. 1 bis 4 RStV sein, welche indes nicht Gegenstand des vorliegenden Gutachtens
sind.426
Bei der Konkretisierung der „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ ist zudem
der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Dies bedeutet insbesondere, dass
Restriktionen unter dem Gesichtspunkt des Jugendschutzes Grundrechte der Anbie425 Siehe unten IV.A., zur „Rechtsqualität“ siehe unten D.4.a).
426 Siehe aber unten F.5.
126
ter vor allem aufgrund von verfassungsrechtlichen Grundfreiheiten der Medienanbieter nach Art. 5, 12, 14 GG sowie der Informationsfreiheit der Zuschauer / Nutzer
nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 2.Hs. GG nicht verletzen dürfen. Insoweit ist im Rahmen der
Abwägung grundrechtlicher Belange das verfassungsrechtliche Interesse des Schutzes von Kindern und Jugendlichen einerseits den genannten Medienfreiheiten sowie
der Berufsfreiheit und der Eigentumsgarantie andererseits gegenüber zu stellen.
Vor diesem Hintergrund erscheint möglich und auch sachgerecht, im Rahmen einer
Satzung oder Richtlinie nach § 46 Abs. 1 S. 1 RStV auch Ausnahmen zu regeln, im
Rahmen derer eine Teilnahme minderjähriger Zuschauer oder Nutzer zulässig sein
kann. Dies würde im Übrigen auch dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 S. 1 2. Hs. RStV
(„Bedingungen zur Teilnahme Minderjähriger“) genügen bzw. Rechnung tragen.
Zulässig im Rahmen des den Landesmedienanstalten eingeräumten Spielraums bei
der Ausgestaltung der Satzung bzw. Richtlinie wäre vor diesem Hintergrund, den
Begriff der „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ über die genannten gesetzlichen Anforderungen aufgrund von JMStV und JuSchG hinaus z.B. auch unter folgenden Gesichtspunkten bzw. Regelungspunkten zu konkretisieren.
n Um keine zusätzlichen Anreize für die Teilnahme Minderjähriger zu schaffen,
könnten Vorgaben zur Vermeidung einer besonders kinder- und jugendaffinen
Ausgestaltung des Gewinnspiels gemacht werden (z.B. Unzulässigkeit von Preisund Gewinnfragen, die vor allem Kinder und Jugendliche ansprechen; Auslobung
von solchen Waren und Produkten als Gewinn, die vor allem auf Minderjährige
einen großen Anreiz zur Teilnahme darstellen).
n Regelungen zur Bewerbung und Anpreisung von Gewinnspielen, die über die bereits geltenden Vorgaben des § 6 JMStV hinausgehen bzw. diese konkretisieren
(z.B. ausdrückliches Verbot auch mittelbarer bzw. indirekter Teilnahmeappelle an
Kinder und Jugendliche).
n Rückzahlung geleisteter Spieleinsätze (z.B. Anrufentgelte), wenn nachgewiesen
wird, dass diese durch den veranstaltenden Rundfunk- oder Telemedienanbieter
von minderjährigen Teilnehmer(inne)n erhoben worden sind oder sonst dem
Veranstalter zugeflossen sind.
n Regelung von Ausnahmen für bestimmte Konstellationen von Gewinnspielen, in
denen eine Gefährdung oder Beeinträchtigung von Kindern und Jugendlichen
ausgeschlossen erscheint (z.B. Angebot eines Online-Wissensquiz für Schüler mit
lediglich geringem Waren- oder Geldgewinnwert ohne Spieleinsatz; Börsenspiel
für Schulklassen, welche die fingierte Anlage eines Spielvermögens an der Börse
zum Gegenstand haben, um den Schülern wirtschaftliche und finanzpolitische
Abläufe nahezubringen).
n Keine Veranstaltung von Gewinnspielen in Sendungen und Telemedienangeboten, die sich an Kinder und Jugendliche richten (z.B. TV-Jugendmagazin), sofern
keine besondere Ausnahmekonstellation vorliegt.
127
f)
Ergebnis
Die „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ im Sinne des § 8a Abs. 1 S. 5 RStV
erfordert zunächst, dass die geltenden jugendschutzrechtlichen Vorgaben des
JMStV und des JuSchG beachtet werden müssen, soweit diese auf Gewinnspiele im
Rundfunk und in Telemedien Anwendung finden. Wie bereits ausführlich dargelegt
wurde, ist indes eine Anwendbarkeit sowohl der jugendmedienschutzrechtlichen
Vorgaben des JMStV sowie auch des § 6 Abs. 2 JuSchG (i.V.m. § 2 Abs. 2 S. 2
JuSchG) zu bejahen. Doch selbst wenn man die Bestimmungen des JuSchG nicht
unmittelbar anwenden will, sind die nach § 8a Abs. 1 S. 5 JMStV erforderlichen Jugendschutzmaßnahmen im Lichte der Vorgaben des § 6 Abs. 2 JuSchG auszulegen.
Über die bestehenden rechtlichen Vorgaben hinaus können weitere Konkretisierungen der „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ insbesondere im Rahmen der
Satzung oder Richtlinie nach § 46 Abs. 1 S. 1 RStV durch die Landesmedienanstalten vorgenommen werden, die etwa die nähere Ausgestaltung der Gewinnspiele, ihrer Bewerbung, die Maßnahmen zum Ausschluss der Teilnahme, die Rückgewährung geleisteter Spieleinsätze Minderjähriger sowie die Regelung von Ausnahmen
im Hinblick auf den – im Übrigen auch allgemein zu beachtenden – Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit betreffen können.
5.
Sonstige Anforderungen nach § 8a RStV idF.
10.RfÄndStV im Überblick
a)
Transparenzgebot
Gemäß § 8a Abs. 1 S. 1 und 2 RStV sind Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele
im Rundfunk zwar grundsätzlich zulässig, sie unterliegen aber dem „Gebot der
Transparenz“. Die Regelung gilt gemäß § 58 Abs. 4 RStV entsprechend für Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind. Konkretisiert wird das Transparenzgebot vor allem durch § 8a Abs. 1 S. 4, wonach im Programm insbesondere „über die
Kosten der Teilnahme, die Teilnahmeberechtigung, die Spielgestaltung sowie über
die Auflösung der gestellten Aufgabe zu informieren“ ist. Aus dem Wortlaut („insbesondere“ ergibt sich, dass weitere Transparenzpflichten im Rahmen der Satzung
oder Richtlinie nach § 46 Abs. 1 S. 1 RStV geregelt werden können, die z.B. die Art
und Weise der Ermittlung des Gewinners, die Wahrscheinlichkeit eines Gewinns
oder die Höhe der Gewinnsumme betreffen. Insoweit kann auf die einschlägigen
Regelungen der GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten sowie die Handreichung der Landesmedienanstalten für Hörfunkgewinnspiele verwiesen werden.427
Hinsichtlich der Transparenz von Entgelten für die Teilnahme an Gewinnspielen ist
bei der Nutzung von Mehrwertdiensten zu beachten, dass insbesondere in §§ 66a,
66b TKG bereits besondere Anforderungen normiert sind. Wer namentlich nach §
427 Beide Regelungen sind wiedergegeben im Anhang IV. A. und B.
128
66a TKG gegenüber Endnutzern Premium-Dienste, Auskunftsdienste, Massenverkehrsdienste, Geteilte-Kosten-Dienste, Neuartige Dienste oder Kurzwahldienste anbietet oder dafür wirbt, hat dabei den für die Inanspruchnahme des Dienstes zu
zahlenden Preis zeitabhängig je Minute oder zeitunabhängig je Inanspruchnahme
einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile anzugeben. Bei Angabe des Preises ist der Preis gut lesbar, deutlich sichtbar und in unmittelbarem
Zusammenhang mit der Rufnummer anzugeben. Bei Anzeige der Rufnummer darf
die Preisangabe nicht zeitlich kürzer als die Rufnummer angezeigt werden. Soweit
für die Inanspruchnahme eines Dienstes für Anrufe aus den Mobilfunknetzen Preise
gelten, die von den Preisen für Anrufe aus den Festnetzen abweichen, ist der Festnetzpreis mit dem Hinweis auf die Möglichkeit abweichender Preise für Anrufe aus
den Mobilfunknetzen anzugeben.
Für sprachgestützte Premium-Dienste hat gemäß § 66b Abs. 1 TKG derjenige, der
den vom Endnutzer zu zahlenden Preis für die Inanspruchnahme dieses Dienstes
festlegt, vor Beginn der Entgeltpflichtigkeit dem Endnutzer den für die Inanspruchnahme dieses Dienstes zu zahlenden Preis zeitabhängig je Minute oder zeitunabhängig je Datenvolumen oder sonstiger Inanspruchnahme einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile anzusagen. Die Preisansage ist dabei
spätestens drei Sekunden vor Beginn der Entgeltpflichtigkeit unter Hinweis auf den
Zeitpunkt des Beginns derselben abzuschließen. Ändert sich dieser Preis während
der Inanspruchnahme des Dienstes, so ist vor Beginn des neuen Tarifabschnitts der
nach der Änderung zu zahlende Preis entsprechend anzusagen mit der Maßgabe,
dass die Ansage auch während der Inanspruchnahme des Dienstes erfolgen
kann.428
b)
Gebot des Teilnehmerschutzes
Aus § 8a Abs. 1 2 RStV ergibt sich weiterhin, dass Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele im Rundfunk dem „Gebot der Teilnehmerschutzes“ unterliegen, das in
Satz 3 der Vorschrift dadurch konkretisiert wird, dass sie „nicht irreführen und den
Interessen der Teilnehmer nicht schaden“ dürfen. Eine Irreführung kann zunächst
insbesondere durch die Einhaltung der Transparenzpflichten vermieden werden.
Darüber hinaus kann eine Irreführung aber z.B. auch aus der unklaren Ausgestaltung der Spielbedingungen oder vager, zweideutiger Gewinnfragen herrühren. Vor
diesem Hintergrund sind im Rahmen der Satzung oder Richtlinie nach § 46 Abs. 1
S. 1 RStV auch Pflichten zur transparenten Ausgestaltung von Spielbedingungen zulässig, wie sie derzeit z.B. in Ziff. 3.3.2 und Ziff. 3.3.2 GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten geregelt sind.429 Zur weiteren Auslegung des Rechtsbegriffs der
Irreführung können m.E. auch die von der Rechtsprechung und der Rechtsliteratur
428 Vgl. im Übrigen den Wortlaut der Bestimmungen der §§ 66a und 66b TKG; siehe hierzu auch oben
B.2.b)bb) sowie Klees in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, Erläuterungen zu § 66a und §
66b.
429 Die GewinnSpielReg sind wiedergegeben im Anhang IV.A.
129
entwickelten Grundsätze im Zusammenhang mit wettbewerbsrechtlichen und spezialgesetzlichen Irreführungsverboten herangezogen werden.430
c)
Vorlage- und Auskunftspflicht (Abs. 2)
Nach § 2 Abs. 2 hat der Veranstalter des Gewinnspiels der „für die Aufsicht zuständigen Stelle auf Verlangen alle Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen,
die zur Überprüfung der ordnungsgemäßen Durchführung der Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele erforderlich sind“. Die Vorschrift regelt damit nicht nur ein
Informationsrecht der aufsichtsführenden Stellen,431 sondern auch eine entsprechende Informations- und Auskunftspflicht des Veranstalters des jeweiligen Gewinnspiels. Begrenzt wird die Pflicht des Veranstalters durch den Überprüfungszweck, so dass lediglich Informationen heraus verlangt werden dürfen, die zur Darlegung der Bestimmungen des § 8a RStV erforderlich sind. Zu praktischen Problemen kann die Vorschrift dann führen, wenn der Gewinnspielveranstalter nicht zugleich der Anbieter des Rundfunk- bzw. Telemedienangebotes ist, da in diesem Fall
für letztere keine ausdrückliche Informations- und Auskunftspflicht besteht.432 Zur
auskunftsberechtigten zuständigen Aufsichtsstelle siehe unten 7.
6.
Satzungs- und Richtlinienermächtigung
Von zentraler Bedeutung für die Konkretisierung der Anforderungen des § 8a Abs. 1
einschließlich der in Satz 5 geregelten „Belange des Jugendschutzes“ ist die Satzung oder Richtlinie, die nach § 46 Abs. 1 S. 1 RStV durch die Landesmedienanstalten erlassen wird. Dabei ist zunächst zu beachten, dass die Vorschrift ausdrücklich
(nur) auf Satzungen und Richtlinien im Hinblick auf die Durchführung des § 8a RStV
verweist und damit lediglich Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele im privaten
Rundfunk betrifft. Dies ergibt sich auch aus der systematischen Stellung des § 46
RStV im III. Abschnitt (Vorschriften für den privaten Rundfunk). Gegenstand der
Satzung können daher nicht auch Gewinnspiele in Telemedien sein. Eine entsprechende Regulierungsermächtigung ist für Telemedien nicht vorgesehen. Insoweit
bewendet es bei § 58 Abs. 4 RStV, der lediglich § 8a RStV ohne satzungs- oder
430 Vgl. § 5 UWG: Irreführende Werbung, siehe auch § 16 Abs. 1 UWG; ferner § 17 Abs. 1 Nr. 5 und
§ 27 LMBG; § 3 HeilmittelWerbeGesetz (HWG).
431 Insoweit missverständlich: Bayer. LT-Drs. 15/9667, S. 15.
432 Bei Zugrundelegung der Rechtsprechung zu § 284 StGB ist als Veranstalter indes diejenige Person
anzusehen, die verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des
Spiels schafft und der Bevölkerung dadurch den Abschluss von Spielverträgen ermöglicht, vgl. BGH
NStZ 2003, 372, 373; BGH, Urt. v. 28. 5. 1957 - 1 StR 339/56; OLG München, Urt. v. 26.09.2006,
Az. 5 St RR 115/05; OLG Hamm JR 2004, 478, 479; BayObLG NJW 1993, 2820, 2821; demgegenüber vage BayObLG NJW 1979, 2258: „das Verschaffen der Spielgelegenheit für das Publikum“. Vor
diesem Hintergrund könnte auch vertreten werden, dass der Medienanbieter stets auch als Veranstalter im Sinne des § 8a Abs. 2 RStV angesehen werden kann.
130
richtlinienmäßige Konkretisierung „entsprechend“ Anwendung finden lässt. Unbenommen bleibt es den insoweit für Telemedien zuständigen Aufsichtsbehörden433
indes, interne Verwaltungsvorschriften zur Gewährleistung einer gleichlaufenden
Verwaltungspraxis zu erlassen.434
Ob die Konkretisierungen des § 8a RStV in Form einer Satzung oder einer Richtlinie
umgesetzt werden, bleibt den Landesmedienanstalten überlassen (vgl. § 46 Abs. 1
S. 1 2. Hs. RStV: „Satzung oder Richtlinie zu § 8a“). Insoweit ergeben sich aber erhebliche rechtliche Unterschiede. Während erlassene Richtlinien in erster Linie auf
die interne normkonkretisierende Koordinierung der Verwaltungspraxis gerichtet
sind und die Außen- bzw. Bindungswirkung nach umstrittener Auffassung nur begrenzt gegeben ist,435 gehen die rechtlichen Wirkungen von Satzungen im Außenverhältnis wesentlich weiter. Dies ergibt sich vorliegend schon aus den Ordnungswidrigkeitenbestimmungen des § 49 RStV idF. 10.RfÄndStV. Ordnungswidrig handelt nach § 49 Abs. 1, S. 2 Nr. 2 namentlich, „wer einer Satzung nach § 46 Satz 1
in Verbindung mit § 8a zuwiderhandelt, soweit die Satzung für einen bestimmten
Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist“.
Doch auch nach der Rechtsprechung des BVerfG kommt den insgesamt als zulässig
angesehenen Satzungen aufgrund Ermächtigung des Gesetzgebers Außenwirkung
zu. Denn auch Satzungen sind Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die ihr angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden.436 Das Satzungsrecht steht mithin Instanzen mit
einer gewissen Autonomie zu, zu denen auch die Landesmedienanstalten zu zählen
sind.437 Die grundgesetzliche Ordnung setzt der Verleihung und Ausübung von Satzungsgewalt jedoch bestimmte Grenzen. Insbesondere darf sich der Gesetzgeber
schon aus dem Prinzip des Rechtsstaats wie aus dem der Demokratie heraus seiner
Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig entäußern und seinen Einfluss auf den Inhalt der
433 Für Telemedien ist die zuständige Aufsichtsbehörde in Bayern gemäß §§ 54 Abs. 1 S. 3, 59 Abs. 2
RStV i.V.m. Art. 1 AG RStV/JMStV die Regierung von Mittelfranken.
434 Siehe zu den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften im Zusammenhang mit den GewinnSpielReg der
Landesmedienanstalten auch oben D.4.a).
435 Vgl. hierzu OVG Koblenz AfP 1991, 663, insb. 664; Beucher/Leyendecker/v.Rosenberg, Mediengesetze, 1999, § 46 RStV Rn. 3 ff.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV – Kommentar, Std.
2003, § 46 Rn. 2; Herkströter, ZUM 1992, 395, 397; Ladeur in: Hahn/Vesting, Beck´scher Kommentar zum RStV, 2. Aufl. 2008, § 46 RStV Rn. 10, 16; von der Horst, ZUM 1994, 239, 241; Oberländer, ZUM 2001, 487, 491 f.; Tschentscher/Klee, ZUM 1994, 146, 148; konkret zu den JuSchRiL
der Landesmedienanstalten: Cole, ZUM 2005, 462, 469; Ladeur, ZUM 2002, 859 ff.; Langenfeld,
MMR 2003, 303 ff.; Sellmann, MMR 2006, 723, 725; Stettner, ZUM 2003, 425 ff.; Ullrich, MMR
2005, 743 ff.; ders., ZUM 2005, 452, 455.
436 Vgl. BVerfG NJW 1972, 1504, 1506; BVerfGE 10, 20, 49 f. = NJW 1959, 1531.
437 So Schulz/Held in: Hahn/Vesting, Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Aufl. 2008, § 15
JMStV Rn. 5 mwN.
131
zu erlassenden Satzungsnormen nicht gänzlich preisgeben.438 Da die Ausgestaltung
von Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen im Rundfunk jedoch in § 8a RStV
vom Gesetzgeber selbst in Grundzügen geregelt wird, bestehen für eine Überschreitung der Grenzen der Satzungsüberantwortung durch § 46 Abs. 1 S. 1 RStV vorliegend keine Anhaltspunkte.
7.
a)
Zuständigkeit für Gewinnspiele im privaten Rundfunk
Mit Inkrafttreten des 10. RfÄndStV treten auch neue Bestimmungen betreffend die
Organisation der Medienaufsicht in Kraft. Danach obliegen auch weiterhin den jeweils zuständigen Landesmedienanstalten die Aufsichtsaufgaben, wobei zur Erfüllung der Aufgaben mehrere Organe, unter anderem die neu zu gründende so genannte „Kommission für Zulassung und Aufsicht“ (ZAK) sowie die „Kommission für
Jugendmedienschutz“ (KJM) dienen (vgl. §§ 35, 36 RStV idF. 10. RfÄndStV). Stellt
die zuständige Landesmedienanstalt fest, dass ein privater Rundfunkanbieter gegen
die Bestimmungen des RStV einschließlich der des § 8a RStV verstoßen hat, trifft
sie gemäß § 38 Abs. 2 RStV „die erforderlichen Maßnahmen“, zu denen insbesondere die Beanstandung, die Untersagung, die Rücknahme und der Widerruf gehören.
Zuständig für Aufsichtsmaßnahmen gegenüber privaten bundesweiten Veranstaltern
sowie für die Befassung mit Anzeigen durch (andere) Landesmedienanstalten ist im
Zusammenhang mit Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen diejenige Landesmedienanstalt, die „dem Veranstalter die Zulassung erteilt, die die Zuweisung vorgenommen oder die Anzeige entgegengenommen hat“ (vgl. § 36 Abs. 1 S. 3 i.V.m.
Abs. 2 Nrn. 7 und 9 RStV).439 Als funktionell zuständiges Organ dient insoweit die
Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK), der gemäß § 36 Abs. 2 Nrn. 7, 9
und § 38 Abs. 1 S. 2 RStV die Aufgabe der Entscheidung über Aufsichtsmaßnahmen
im Falle von Verstößen gegen den Rundfunkstaatsvertrag obliegt.440 Dies gilt auch
bei Verstößen von privaten Veranstaltern bundesweit verbreiteten Rundfunks gegen
438 Vgl. BVerfG NJW 1972, 1504, 1506: „Der Gesetzgeber darf seine vornehmste Aufgabe nicht anderen
Stellen innerhalb oder außerhalb der Staatsorganisation zu freier Verfügung überlassen. Das gilt besonders, wenn der Akt der Autonomieverleihung dem autonomen Verband nicht nur allgemein das
Recht zu eigenverantwortlicher Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben und zum Erlass der erforderlichen Organisationsnormen einräumt, sondern ihn zugleich zu Eingriffen in den Grundrechtsbereich ermächtigt. Dem staatlichen Gesetzgeber erwächst hier eine gesteigerte Verantwortung:
Der verstärkten Geltungskraft der Grundrechte entspricht die besondere Bedeutung aller Akte staatlicher Gewaltausübung, welche die Verwirklichung und Begrenzung von Grundrechten zum Gegenstand haben“.
439 Zuständig für Ordnungswidrigkeiten nach § 49 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RStV ist die Landesmedienanstalt
des Landes, in dem die Zulassung erteilt oder beantragt wurde (vgl. hierzu § 49 Abs. 3 und 4 RStV).
440 Vgl. auch Bayer. LT-Drs. 15/9677, S. 18.
132
die Vorschriften für Gewinnspiele in § 8a RStV. Auch soweit es sich um die in Abs. 1
S. 5 der genannten Norm geregelte Anbieterpflicht zur „Wahrung der Belange des
Jugendschutzes handelt“, sehen die Aufsichtsnormen des RStV keine abweichende
Regelung zugunsten der insoweit wesentlich sachnäheren Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) vor. Insoweit bewendet es bei der Aufgabenzuweisung des §
16 JMStV, die der KJM indes in Nr. 1 lediglich die Überwachung der Bestimmungen
des JMStV, hingegen nicht auch der sonstigen Jugendschutzbestimmungen anderer
Gesetze wie des RStV zuweist (vgl. auch § 14 Abs. 1 und 2 JMStV).
Die im Rundfunkstaatsvertrag vorgenommene Zuweisung der Aufgaben an die den
Landesmedienanstalten nachgeordneten Organe ist damit im Hinblick auf § 8a Abs.
1 S. 5 RStV durchaus kritisch zu beurteilen. Die Aufgabenzuweisung der Überwachung der „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ bei Gewinnspielen an die
Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) desavouiert nicht nur die wesentlich
größere Sachnähe und auch zu vermutende höhere Fachkompetenz der Kommission für Jugendmedienschutz (KJM). Die Aufsichtsregelung des § 10. RfÄndStV führt
auch absehbar zu erheblichen Koordinierungsschwierigkeiten im Rahmen der Aufsichtspraxis. Vor allem in den Fällen, in denen Gewinnspielangebote im privaten
Rundfunk sowohl gegen Bestimmungen des JMStV (z.B. wegen entwicklungsbeeinträchtigenden Inhalten) als auch zwangsläufig gegen § 8a RStV verstoßen, ergibt
sich nach der künftigen Organisation der Aufsicht die Notwendigkeit, dass sowohl
die ZAK als auch die KJM jeweils wegen Jugendschutzverstößen mit der Bewertung
zu befassen sind. Dies könnte indes nicht nur zu insgesamt widersprüchlichen Aufsichtsentscheidungen führen, sondern darüber hinaus die Dauer von Aufsichtsverfahren aufgrund der insoweit notwendigen Koordinierungs- und Abstimmungsprozesse der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt weiter erhöhen.
Aus den genannten Gründen gilt es m.E., bereits vor Inkrafttreten des 10.
RfÄndStV die Zuständigkeitsregelung der §§ 35 ff. RStV im Hinblick auf Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele rechtspolitisch erneut zu prüfen. Hierbei erscheint
vorzugswürdig, dass der Landesgesetzgeber die Aufsicht für die „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ im Rahmen des § 8a Abs. 1 S. 5 RStV als funktionelle
Aufgabe der sachnäheren und fachkompetenten Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) als Organ der zuständigen Landesmedienanstalt zuweist.
b)
Zuständigkeit für „vergleichbare Telemedien“
Für mit Rundfunk vergleichbare Telemedien, also solche, die an die Allgemeinheit
gerichtet sind, gilt – wie ausgeführt – die Vorschrift des § 8a RStV aufgrund § 58
Abs. 4 RStV „entsprechend“. Auch Anbieter von Gewinnspielen in den genannten
Telemedien sind also u.a. verpflichtet, die „Belange des Jugendschutzes“ im genannten Sinne zu wahren. Die Aufsicht über die Einhaltung des entsprechend anzuwendenden § 8a RStV obliegt indes nicht den Landesmedienanstalten, sondern
aufgrund der Regelungen in §§ 54 Abs. 1 S. 3, 59 Abs. 2 RStV i.V.m. Art. 1 AG
RStV/JMStV vielmehr der Regierung von Mittelfranken. Dies bedeutet auch, dass
133
die für die Landesmedienanstalten funktionell handelnden Organe weder der ZAK
(vgl. § 36 Abs. 2 RStV) noch der KJM (vgl. §§ 14, 16 JMStV) für die Aufsicht und
Ahndung von Verstößen gegen § 8a RStV zuständig sind. Eine Zuständigkeit der
KJM kann sich wiederum nur bei einem zugleich vorliegenden Verstoß gegen Bestimmungen des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags, insbesondere §§ 4 bis 6
JMStV ergeben.
134
III. Zusammenfassung
Die gutachtliche Untersuchung hat gezeigt, dass die Frage der jugendschutzrechtlichen Anforderungen an Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien bislang in der
Rechtsprechung weitgehend ungeklärt ist und auch in der Rechtsliteratur nur ansatzweise bzw. unter Berücksichtigung von Teilaspekten behandelt wird. Vor diesem Hintergrund waren im Rahmen der Untersuchung bei einigen Fragestellungen
wie etwa der Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 JuSchG bei Gewinnspielen im Rundfunk
und in Telemedien in erster Linie allgemeine rechtsmethodische Auslegungsgrundsätze zu berücksichtigen. Insgesamt hat die Untersuchung gezeigt, dass die vorhandenen komplexen rechtlichen Vorgaben in materiell-rechtlicher Hinsicht weitgehend homogene und sachgerechte Lösungen im Bereich der Gewinnspiele in den
Medien ermöglichen. Allerdings wird die Aufsichtspraxis durch die Verortung der
einzelnen Vorschriften in unterschiedlichen Regelungswerken und vor allem durch
eine heterogene, teilweise nach Mediensparten differenzierende Zuweisung des
Aufsichtszuständigkeit erschwert. Insgesamt lassen sich die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung gemäß des Gutachtenauftrags wie folgt systematisiert und zusammenfassend darstellen.
A.
Abgrenzung zum „Glücksspiel“
Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen auch Gewinnspiele im Rundfunk und in
Telemedien als Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB / § 3 GlüStV zu qualifizieren
sind, ist im Wesentlichen auf die in Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten
Auslegungsgrundsätze zurückzugreifen. Als Glücksspiel wird danach im Allgemeinen
ein Spiel verstanden, bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen der Spieler bestimmt wird, sondern
allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt, ein erheblicher Spieleinsatz zu leisten
ist und der Gewinn einen (nicht ganz unbedeutenden) Vermögenswert darstellt. Vor
diesem Hintergrund sind bei Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien vor allem bei Verwendung von Mehrwertdiensten folgende Gesichtspunkte zu beachten:
n Bei Gewinnspielen in Rundfunk und Telemedien unter Nutzung von Mehrwertdiensten ist im Ergebnis der Rechtsprechung und herrschenden Meinung zu folgen, dass eine überwiegende Zufallsabhängigkeit des Gewinneintritts anzunehmen und mithin dieses Merkmal des Glücksspiels im Sinne von § 284
StGB, § 3 GlüStV zu bejahen ist. Dies gilt bei der technisch bedingten Zufallsauswahl des Anrufers bei MABEZ(0137)- bzw. Premium-Telefonnummern auch
dann, wenn der Gewinn im Weiteren von Komponenten abhängt, die der Spielteilnehmer selbst durch Geschicklichkeit oder Wissen in der Hand hat. Ob Ausnahmen dann gelten, wenn bestimmte Preisfragen oder Spielaufgaben auf be-
135
sonders hohem Niveau angesiedelt sind und voraussichtlich nur von einem
Bruchteil potentieller Spielteilnehmer gelöst werden können, ist zweifelhaft.
n Meines Erachtens ist mit der wohl herrschenden Rechtsliteratur bei Mehrwertdiensten zwar nicht das gesamte Entgelt für den kostenpflichtigen Anruf (z.B.
50 Cent bei 0137-8-Nummern) als Spieleinsatz zu werten, aber jedenfalls der
Teil des Geldbetrages, der dem Gewinnspielveranstalter zufällt. Hiervon weicht
Ziff. 1.1 GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten nach seinem Wortlaut insoweit ab, als dort bestimmt wird, dass „Kosten, die für die Teilnahme an einem Gewinnspiel anfallen und das Transportentgelt für eine Postkarte (aktuell
45 Cent) nicht übersteigen“, keinen Einsatz darstellen. Dies ist nach der hier
vertretenen Lösung nicht zwingend, da die Eigenschaft eines „Spieleinsatzes“
nicht von der Höhe eines Geldbetrages abhängig ist, sondern davon, ob er dem
Veranstalter für die Gewährung einer Gewinnmöglichkeit zufließt.
n Weiterhin setzt ein Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB / § 3 GlüStV voraus,
dass der Spieleinsatz oberhalb der von der h.M. angenommenen Geringwertigkeitsgrenze liegt. Dabei erschwert die Analyse, dass sich die Rechtsprechung und die Rechtsliteratur zu dieser Fragestellung sehr heterogen entwickelt
haben. Die Bestimmung einer glücksspielrelevanten Spieleinsatzhöhe bei Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien unter Verwendung von Mehrwertdiensten kann vor allem bei Berücksichtigung rechtssystematischer Gesichtspunkte m.E. nach folgenden Grundsätzen konkretisiert werden:
•
Von einem Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB / § 3 GlüStV ist jedenfalls
dann auszugehen, wenn das Entgelt für die einmalige Teilnahme – insbesondere Nutzung eines Mehrwertdienstes (einmaliger Telefonanruf) einschließlich des Entgelts für die Telefonübermittlungsdienstleistung – einen
Betrag von 0,50 Euro übersteigt.
•
Ist das Gewinnspiel auf eine mehrfache Teilnahme potentieller Spieler ausgerichtet, so ist darüber hinaus von einem Glücksspiel im Sinne von § 284
StGB / § 3 GlüStV jedenfalls dann auszugehen, wenn in Entsprechung der
in § 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielV geregelten Höchstverlustgrenze die Summe der
Spieleinsätze (Anrufentgelte) im Zeitraum von 15 Minuten einen Betrag
von 20 Euro erreichen oder übersteigen kann.
•
Zur Begrenzung von Strafbarkeitsrisiken für Veranstalter von Gewinnspielen in Rundfunk und Telemedien aufgrund des § 284 StGB erscheint eine
Festlegung durch den Gesetzgeber oder die für die Medienaufsicht zuständigen Landesmedienanstalten dahingehend notwendig, bis zu welchem
Betrag eine Spieleinsatzsumme bei Mehrfachteilnahme innerhalb eines bestimmten Zeitraums noch als geringwertig anzusehen ist. Der Höchstbetrag
sollte dabei jedenfalls unter 20 Euro pro Viertelstunde liegen.
136
B.
Anwendung des § 6 Abs. 2 JuSchG
1.
Anwendbarkeit bei Angeboten im Rundfunk und in
Telemedien
Die Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 JuSchG auf Gewinnspiele im Rundfunk und im
Internet ist bislang in der Rechtsprechung ungeklärt. Auch den Gesetzesmaterialen
lassen sich insoweit keine unmittelbaren Ausführungen im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Jugendschutzvorschrift entnehmen. Allerdings hat die ausführliche
rechtsmethodische Analyse m.E. gezeigt, dass die besseren Gründe für eine Geltung des § 6 Abs. 2 JuSchG bei Gewinnspielen in Rundfunk und Telemedien sprechen. Zunächst ist mit der herrschenden Meinung davon auszugehen, dass der weite Wortlaut gleichsam auch die medienvirtuelle „Öffentlichkeit“ mit umfasst und alle
Gewinnspiele meint, die die Teilnahme einer unbestimmten Personenzahl ermöglicht. Auch die rechtssystematische, teleologische und verfassungsrechtliche Auslegung einschließlich der Analyse der Gesetzgebungskompetenzen spricht hierfür.
Ebenso deuten die Neuregelungen des 10.RfÄndStV auf dieses Auslegungsergebnis
hin. Zwar ist in § 8a Abs. 1 S. 5 RStV lediglich allgemein davon die Rede, die „Belange des Jugendschutzes“ zu wahren. Dass die Landesgesetzgeber hiermit aber
gerade den Teilnahmeschutz Minderjähriger gemeint haben, ergibt sich aus den
weiteren Verfahrensbestimmungen, welche die Landesmedienanstalten zu Satzungen im Hinblick auf die Normierung der Bedingungen zur Teilnahme von Kindern
und Jugendlichen ermächtigen. Nach der Begründung der Landesgesetzgeber umfasst die Ermächtigung gerade die Regelung, „wie die Teilnahme Minderjähriger bei
bestimmten Gewinnspielen ausgeschlossen wird“. Materiell-rechtlich ergibt sich ein
hiermit korrespondierendes, zwingend als Rechtsgrundlage notwendiges Verbot der
Teilnahme Minderjähriger an Gewinnspielen aber nur aus § 6 Abs. 2 JuSchG, so
dass offenbar auch die Landesgesetzgeber des 10.RfÄndStV davon ausgingen, dass
diese Vorschrift auf Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele in Rundfunk und Telemedien Anwendung findet.
2.
Tatbestandliche Voraussetzungen
Im Rahmen des § 6 Abs. 2 JuSchG gilt ein weiter Gewinnspielbegriff, der auch
Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB erfasst und daneben auch auf Spiele mit Gewinnmöglichkeit Anwendung findet, die grundsätzlich keinen vermögenswerten
Spieleinsatz des Teilnehmers erfordern. Eine „Teilnahme“ an Gewinnspielen im Sinne des § 6 Abs. 2 JuSchG ist des Weiteren bereits dann anzunehmen, wenn der
Zuschauer oder Internetnutzer unter Nutzung eines vom Veranstalter vorgegebenen Kommunikationsweges (Nutzung einer Mehrwertdienst-Rufnummer) versucht,
Kontakt zu dem Veranstalter im Hinblick auf die Erhaltung einer Gewinnchance aufzunehmen und dafür bereits eine vermögenswerte Leistung (z.B. Spieleinsatz durch
Mehrwertdienst-Entgelt, Postkarten-Porto) erbringt.
137
3.
Normbefehl und Rechtsfolgen
Hinsichtlich der sich aus der Jugendschutzvorschrift des § 6 Abs. 2 JuSchG ergebenden Rechtsfolgen ist zu unterscheiden zwischen einerseits dem unmittelbaren
Normbefehl des Tatbestandes, nachdem eine Teilnahme Minderjähriger seitens des
Veranstalters grundsätzlich nicht „gestattet“ werden darf, und andererseits der
Rechtsfolge des § 2 Abs. 2 S. 2 JuSchG, der eine Altersüberprüfungspflicht des Veranstalters „im Zweifelsfall“ vorsieht.
n Bezüglich des „Gestattens“ i.S.d. § 6 Abs. 2 JuSchG ist davon auszugehen,
dass dieses auch in einer konkludenten Erklärung des „Duldens“ einer Gewinnspielteilnahme Minderjähriger zum Ausdruck kommen kann. Von einem entsprechenden konkludenten Erklärungsgehalt einer „Duldung“ der Teilnahme
Minderjähriger kann indes wohl dann nicht mehr gesprochen werden, wenn der
Gewinnspielanbieter Maßnahmen ergreift, die für die Zuschauer bzw. Internetnutzer deutlich werden lassen, dass die Teilnahme von Kindern und Jugendlichen ausgeschlossen und von Seiten des Veranstalters nicht erlaubt wird. Dies
kann zum einen durch im Rahmen der Angebotes deutlich erkennbare Hinweise
auf den Teilnahmeausschluss Minderjähriger erfolgen als auch zum anderen
dadurch, dass kategorisch eine Gewinnausschüttung an Minderjährige ausgeschlossen wird, um keine Anreize für deren Teilnahme zu setzen. Als Maßstab
für die erforderlichen Hinweis- und Transparenzpflichten können dabei etwa die
GewinnspielReg der Landesmedienanstalten herangezogen werden.
n Bezüglich der Altersüberprüfungspflicht „im Zweifelsfall“ i.S.d. § 2 Abs. 2 S. 2
JuSchG kann m.E. genügen, dass der Veranstalter durch entsprechende Vorkehrungen das Vorliegen eines „Zweifelsfalls“ hinsichtlich des Alters teilnehmender Zuschauer und Nutzer ausschließt. Dies kann durch deutliche Hinweise
auf den Ausschluss der Teilnahme Minderjähriger sowie weitere Hinweise darauf erfolgen, dass eine Gewinnausschüttung an gleichwohl teilnehmende Kinder
und Jugendliche nicht stattfindet. Als Maßstab für die erforderlichen Hinweisund Transparenzpflichten können dabei wiederum die GewinnspielReg der Landesmedienanstalten herangezogen werden. Ergeben sich aber für den Veranstalter weitere Anhaltspunkte für eine Minderjährigkeit des Teilnehmers, z.B.
aufgrund einer kindlichen Stimme einer/eines in die Call-In-Gewinnshow durchgestellten Anruferin/Anrufers, so liegt ein Zweifelsfall vor, der eine Altersüberprüfungspflicht nach § 2 Abs. 2 S. 2 JuSchG oder ggf. die Pflicht zur sofortigen
Unterbindung der weiteren Teilnahme begründet.
Gelingt ein Ausschluss des Zweifelsfalls nicht, ist nicht zu verhehlen, dass insgesamt erhebliche Probleme einer praktischen Umsetzung der dann erforderlichen Altersüberprüfung im Bereich der Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien bestehen. Aufgrund des insoweit anzunehmenden frühen Stadiums der
Teilnahme wären entsprechend zu implementierende vorgelagerte Altersverifikationen jedenfalls derzeit kaum in einer Weise denkbar, die von Veranstaltern
138
wirtschaftlich sinnvoll umgesetzt werden können. Insoweit bewendet es im Wesentlichen dabei, dass durch Maßnahmen des Veranstalters bereits das Vorliegen eines „Zweifelsfalls“ im Sinne des § 2 Abs. 2 S. 2 JuSchG grundsätzlich
ausgeschlossen werden muss.
C.
Anwendung der Bestimmungen des JMStV
Die Jugendschutzregelungen des JMStV müssen auch bei Angeboten von Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien uneingeschränkt eingehalten werden. Im
Bezug auf die Anwendung der einzelnen Verbotsbestimmungen der §§ 4 bis 6
JMStV bedeutet dies im Einzelnen:
n Die Unzulässigkeitstatbestände des § 4 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 JMStV sind
ohne Hinzutreten weiterer angebotsinhaltlicher Merkmale nicht allein deshalb
verwirklicht, weil es sich bei den Angeboten um Gewinnspiele handelt. Insbesondere können Gewinnspiele in Medien nicht per se als offensichtlich geeignet angesehen werden, Kinder und Jugendliche in ihrer Entwicklung im Sinne des § 4
Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JMStV schwer zu gefährden.
n Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien können aber gegebenenfalls als
entwicklungsbeeinträchtigend im Sinne des § 5 JMStV qualifiziert werden, insbesondere wenn sie Kinder und Jugendliche zur Teilnahme anreizen. Insoweit verbieten sich aber – wie allgemein bei normativen Beurteilungen im Jugendschutz
– schematische Pauschalwertungen. Vielmehr sind die Umstände und Ausgestaltungen des konkreten Medienangebotes im Einzelfall zu berücksichtigen (z.B. die
Art der Gewinnspielaufgabe, die Ansprache durch die Moderation oder die Anpreisung des Gewinns).
n Auch die Werbetatbestände des § 6 JMStV bei Gewinnspielen im Rundfunk und in
Telemedien sind zu beachten, da auch der Aufruf zur kostenpflichtigen Teilnahme an einem Spiel mit Gewinnmöglichkeit in der Regel als Werbung im Sinne der
Tatbestände zu qualifizieren ist. Von besonderer praktischer Relevanz sind insbesondere die Werbegestaltungsverbote des § 6 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 und Abs. 4
JMStV, die freilich nicht nach § 24 JMStV bußgeldbewehrt sind und die mithin nur
Gegenstand von Aufsichtsmaßnahmen nach § 20 JMStV sein können. Für den
Bereich der Glücksspiele gelten die wesentlich strengeren Regelungen nach § 5
Abs. 3 und 4 GlüStV.
D.
Anwendung des § 8a RStV idF. 10.RfÄndStV
§ 8a RStV idF. 10.RfÄndStV findet zunächst für Gewinnspiele im öffentlichrechtlichen sowie im privaten Rundfunk Anwendung. Gemäß § 58 Abs. 4 RStV idF.
10.RfÄndStV gilt § 8a RStV aber auch „für Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien“ entsprechend. Gemeint sind hiermit Telemedien, die an die Allgemeinheit ge-
139
richtet sind. Damit werden alle praktisch relevanten Fälle von Gewinnspielen in Telemedien erfasst (insbesondere WWW-Internetangebote).
In jugendschutzrechtlicher Hinsicht maßgeblich ist § 8a Abs. 1 S. 5 RStV, der die
Wahrung der „Belange des Jugendschutzes“ voraussetzt. Nach rechtsmethodischer
Auslegung und aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung ergibt sich, dass
die „Belange des Jugendschutzes“ jedenfalls nur dann als gewahrt angesehen werden können, wenn gegen bestehende jugendschutzrechtliche Vorschriften, die auf
Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien Anwendung finden, nicht verstoßen
wird. Dies bedeutet zunächst, dass auch Angebote von Gewinnspielen die angebotsinhaltlichen Anforderungen des Jugendmedienschutzes nach den Bestimmungen des
JMStV einhalten müssen. Folgt man darüber hinaus der hier vertretenen Auffassung
einer Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 JuSchG, so muss den sich hieraus ergebenden
Anforderungen ebenfalls Rechnung getragen werden. Doch selbst wenn man die
Vorschriften des JuSchG nicht unmittelbar auf Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien anwenden will, ist die Anbieterpflicht zur „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ nach § 8a Abs. 1 S. 5 RStV in ihrem Lichte auszulegen.
Damit aber gelten die bereits oben zu § 6 Abs. 2 JuSchG entwickelten Auslegungsgrundsätze auch für die Bestimmung der erforderlichen Maßnahmen zur Wahrung
der Belange des Jugendschutzes bei Gewinnspielen im Rundfunk und in Telemedien
gemäß § 8a Abs. 1 S. 5 RStV. Dies bedeutet zusammengefasst insbesondere, dass
Gewinnspielen in den genannten Medien nicht die konkludente Erklärung des „Duldens“ einer Gewinnspielteilnahme Minderjähriger zu entnehmen sein darf. Der Gewinnspielanbieter muss also Maßnahmen ergreifen, die für die Zuschauer bzw.
wird, um keine Anreize für deren Teilnahme zu setzen (siehe oben). Ergeben sich
aber für den Veranstalter weitere Anhaltspunkte für eine Minderjährigkeit des Teilnehmers, z.B. aufgrund einer kindlichen Stimme einer/eines in die Call-InGewinnshow durchgestellten Anruferin/Anrufers, so liegt ein Zweifelsfall vor, der eine Altersüberprüfungspflicht oder ggf. die Pflicht zur sofortigen Unterbindung der
weiteren Teilnahme begründet.
Insbesondere die Ermächtigung zur Regelung von Richtlinien und Satzungen durch
die Landesmedienanstalten nach § 46 Abs. 1 RStV ermöglicht darüber hinaus die
Normierung weiterer Anforderungen zur Wahrung der Belange des Jugendschutzes
(wobei zu beachten ist, dass die Satzungskonkretisierung nur für Gewinnspiele im
privaten Rundfunk, hingegen nicht für Telemedien gilt). Denkbare inhaltliche Regelungen einer Satzung nach § 46 Abs. 1 RStV könnten z.B. unter den folgenden Gesichtspunkten gefasst werden:
140
n Um keine zusätzlichen Anreize für die Teilnahme Minderjähriger zu schaffen,
könnten Vorgaben zur Vermeidung einer besonders kinder- und jugendaffinen
Ausgestaltung des Gewinnspiels gemacht werden (z.B. Unzulässigkeit von Preisund Gewinnfragen, die vor allem Kinder und Jugendliche ansprechen; Auslobung
von solchen Waren und Produkten als Gewinn, die vor allem auf Minderjährige
einen großen Anreiz zur Teilnahme darstellen).
n Regelungen zur Bewerbung und Anpreisung von Gewinnspielen, die über die bereits geltenden Vorgaben des § 6 JMStV hinausgehen bzw. diese konkretisieren
(z.B. ausdrückliches Verbot auch mittelbarer bzw. indirekter Teilnahmeappelle an
Kinder und Jugendliche).
n Rückzahlung geleisteter Spieleinsätze (z.B. Anrufentgelte), wenn nachgewiesen
wird, dass diese durch den veranstaltenden Rundfunk- oder Telemedienanbieter
von minderjährigen Teilnehmer(inne)n erhoben worden sind oder sonst dem
Veranstalter zugeflossen sind.
n Regelung von Ausnahmen für bestimmte Konstellationen von Gewinnspielen, in
denen eine Gefährdung oder Beeinträchtigung von Kindern und Jugendlichen
ausgeschlossen erscheint. (z.B. Angebot eines Online-Wissensquiz für Schüler
mit lediglich geringem Waren- oder Geldgewinnwert ohne Spieleinsatz; Börsenspiel für Schulklassen, welche die fingierte Anlage eines Spielvermögens an der
Börse zum Gegenstand haben, um den Schülern wirtschaftliche und finanzpolitische Abläufe nahezubringen).
n Keine Veranstaltung von Gewinnspielen in Sendungen und Telemedienangeboten, die sich an Kinder und Jugendliche richten (z.B. TV-Jugendmagazin), sofern
keine besondere Ausnahmekonstellation vorliegt.
E.
Bedeutung von Anwendungsregeln der KJM / der
Landesmedienanstalten
Die Anwendungs- und Auslegungsregeln der Landesmedienanstalten für die Aufsicht
über Fernseh-Gewinnspiele (GewinnSpielReg) sind de lege lata keine rundfunkrechtlichen Richtlinien nach den Ermächtigungsnormen der §§ 33 S. 1, 46 Abs. 1 RStV.
Sie können auch nicht als übereinstimmende Richtlinien im Sinne des § 15 Abs. 2
S. 1 JMStV qualifiziert werden, da schon Gegenstand der GewinnSpielReg nicht die
Durchführung von Bestimmungen des JMStV ist. Nahe liegt demgegenüber, die GewinnSpielReg als verwaltungsinterne allgemeine Verwaltungsvorschriften zu qualifizieren, um ein einheitliches Verwaltungshandeln bzw. medienaufsichtliches Vorgehen aller Landesmedienanstalten zu gewährleisten. Eine unmittelbare Außenwirkung kommt den GewinnSpielReg nach dieser Auslegung nicht zu, sie kann aber bei
betroffenen Anbietern aufgrund des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung
einen Anspruch auf Gleichbehandlung begründen. Die GewinnSpielReg sind (verwaltungs)gerichtlich jedenfalls inzident uneingeschränkt überprüfbar, soweit sie zur
141
Grundlage für Verwaltungsentscheidungen im Einzelfall gemacht werden, die Gegenstand des jeweiligen gerichtlichen Verfahrens sind.
Ob auch die Handreichung der Landesmedienanstalten als Allgemeine Verwaltungsvorschrift qualifiziert werden kann, ist schon aufgrund der ausdrücklich formulierten
und sich aus den Regelungskontexten ergebenden Zielsetzung zweifelhaft. Vielmehr
liegt eine Einordnung als rein informelles Verwaltungshandeln im Sinne hoheitlicher
„Öffentlichkeitsarbeit“ und reiner Information nahe. Dies bedeutet, dass die Handreichung – ebenso wie die GewinnspielReg – keinen Rechtsnormcharakter hat. Sie
ist – vor allem auch für die Adressaten der Hörfunkanbieter – unverbindlich und
kann allein nicht Grundlage für die Begründung eines Rechtsverstoßes oder für ein
repressives Verwaltungshandeln gemacht werden. Im Übrigen gelten die allgemeinen, von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen
an die Rechtmäßigkeit informellen Verwaltungshandelns z.B. in Form von Empfehlungen, Warnungen etc.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass durch den 10. RfÄndStV die Ermächtigung
für Gemeinsame Satzungen und Richtlinien der Landesmedienanstalten nach § 46
Abs. 1 RStV auf Bestimmungen zur Durchführung des § 8a RStV erweitert wird und
mithin auch entsprechende Regelungen insbesondere im Hinblick auf „die Ahndung
von Verstößen“ und die Festlegung von „Bedingungen zur Teilnahme Minderjähriger“ normiert werden können. Auf der Grundlage dieser voraussichtlich am
01.09.2008 in Kraft tretenden Satzungs- und Richtlinienermächtigung können ohne
Weiteres von den Landesmedienanstalten entsprechende Regelungen
erlassen
werden. Sofern dies in Form einer Satzung geschieht, sind Verstöße gegen die Satzung nach § 49 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RStV idF. 10.RfÄndStV unmittelbar bußgeldbewehrt. Die Satzungs- und Richtlinienermächtigung des § 46 Abs. 1 RStV idF.
10.RfÄndStV gilt indes nur für Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele im privaten
Rundfunk, hingegen nicht auch für Gewinnspiele in Telemedien, auf die alleinig die
materielle Norm des § 8a RStV gemäß § 58 Abs. 4 RStV „entsprechend“ anzuwenden ist, soweit es sich um „vergleichbare Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind)“ handelt.
F.
Aufsichtsbehördliche Zuständigkeiten
1.
Zuständigkeit bei Verstößen gegen § 6 Abs. 2
JuSchG
Die Zuständigkeit für die Einhaltung der Bestimmung des § 6 Abs. 2 JuSchG einschließlich des hiermit korrespondierenden Ordnungswidrigkeitentatbestandes des §
28 Abs. 1 Nr. 6 JuSchG richtet sich nach den einschlägigen Länderbestimmungen,
welche in der Regel eine Zuständigkeit der Polizei- und Ordnungsbehörden begründen. Entsprechend der bayerischen Landesregelung obliegt der Vollzug des
§ 28 JuSchG einschließlich Verstößen gegen den Gewinnspieltatbestand des § 6
142
Abs. 2 i.V.m § 28 Abs. 1 Nr. 8 JuSchG den Kreisverwaltungsbehörden (Art. 55 Abs.
3 AGSG). Bei Verstößen in privaten Rundfunkprogrammen kommen aufgrund §§ 41
Abs. 1 S. 4, 38 Abs. 1 RStV i.V.m. § 6 Abs. 2 JuSchG auch Beanstandungsverfahren
der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt in Betracht. Im Bereich der Telemedien ergibt sich neben Art. 55 AGSG aufgrund §§ 54 Abs. 1 S. 3, 59 Abs. 2 RStV
i.V.m. Art. 1 AG RStV/JMStV für Bayern auch eine Zuständigkeit der Regierung von
Mittelfranken.
2.
Zuständigkeit bei Verstößen gegen den JMStV
Zuständig für Aufsichtsmaßnahmen nach § 20 JMStV und die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach § 24 JMStV ist die jeweils örtlich zuständige Landesmedienanstalt, welche durch das funktionell zuständige Organ der Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) entscheidet.
3.
Zuständigkeit bei Verstößen gegen § 8a RStV idF.
10.RfÄndStV
a)
Privater Rundfunk
Zuständig für Aufsichtsmaßnahmen gegenüber privaten bundesweiten Veranstaltern
sowie für die Befassung mit Anzeigen durch (andere) Landesmedienanstalten ist im
Zusammenhang mit Gewinnspielsendungen und Gewinnspielen diejenige Landesmedienanstalt, die „dem Veranstalter die Zulassung erteilt, die die Zuweisung vorgenommen oder die Anzeige entgegengenommen hat“ (vgl. § 36 Abs. 1 S. 3 i.V.m.
Abs. 2 Nrn. 7 und 9 RStV).441 Als funktionell zuständiges Organ dient insoweit die
Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK), der gemäß § 36 Abs. 2 Nrn. 7, 9
und § 38 Abs. 1 S. 2 RStV die Aufgabe der Entscheidung über Aufsichtsmaßnahmen
im Falle von Verstößen gegen den Rundfunkstaatsvertrag obliegt. Dies gilt auch bei
Verstößen von privaten Veranstaltern bundesweit verbreiteten Rundfunks gegen die
Vorschriften für Gewinnspiele in § 8a RStV. Auch soweit es sich um die in Abs. 1 S.
5 der genannten Norm geregelte Anbieterpflicht zur „Wahrung der Belange des Jugendschutzes handelt“, sehen die Aufsichtsnormen des RStV keine Ausnahme zugunsten der insoweit wesentlich sachnäheren Kommission für Jugendmedienschutz
(KJM) vor. Insoweit bewendet es bei der Aufgabenzuweisung des § 16 JMStV, die
der KJM indes in Nr. 1 lediglich die Überwachung der Bestimmungen des JMStV,
hingegen nicht auch der sonstigen Jugendschutzbestimmungen anderer Gesetze
wie des RStV zuweist (vgl. auch § 14 Abs. 1 und 2 JMStV).
Diese im Rundfunkstaatsvertrag vorgenommene Zuweisung der Aufgaben an die
den Landesmedienanstalten nachgeordneten Organe ist damit im Hinblick auf § 8a
Abs. 1 S. 5 RStV durchaus kritisch zu beurteilen. Die Aufgabenzuweisung der Über441 Zuständig für Ordnungswidrigkeiten nach § 49 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RStV ist die Landesmedienanstalt
des Landes, in dem die Zulassung erteilt oder beantragt wurde (vgl. hierzu § 49 Abs. 3 und 4 RStV).
143
wachung der „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ bei Gewinnspielen an die
Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) desavouiert nicht nur die wesentlich
größere Sachnähe und auch zu vermutende höhere Fachkompetenz der Kommission für Jugendmedienschutz (KJM). Die Aufsichtsregelung des § 10. RfÄndStV führt
auch absehbar zu erheblichen Koordinierungsschwierigkeiten im Rahmen der Aufsichtspraxis. De lege ferenda erscheint vorzugswürdig, dass die Landesgesetzgeber
die Aufsicht für die „Wahrung der Belange des Jugendschutzes“ im Rahmen des §
8a Abs. 1 S. 5 RStV als funktionelle Aufgabe der sachnäheren und fachkompetenten
Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) als Organ der zuständigen Landesmedienanstalt zuweisen.
b)
Vergleichbare Telemedien
Die Aufsicht über die Einhaltung des entsprechend anzuwendenden § 8a RStV obliegt nicht den Landesmedienanstalten, sondern aufgrund der Regelungen in §§ 54
Abs. 1 S. 3, 59 Abs. 2 RStV i.V.m. Art. 1 AG RStV/JMStV vielmehr der Regierung
von Mittelfranken. Dies bedeutet auch, dass die für die Landesmedienanstalten
funktionell handelnden Organe weder der ZAK (vgl. § 36 Abs. 2 RStV) noch der KJM
(vgl. §§ 14, 16 JMStV) für die Aufsicht und Ahndung von Verstößen gegen § 8a
RStV zuständig sind. Eine Zuständigkeit der KJM kann sich nur bei einem zugleich
vorliegenden
Verstoß
gegen
Bestimmungen
des
Jugendmedienschutz-
Staatsvertrags, insbesondere §§ 4 bis 6 JMStV ergeben.
144
G.
Zusammenfassende Übersicht
Die nachfolgende zusammenfassende Übersicht bezieht sich auf Gewinnspiele im
Rundfunk und in Telemedien. Sie differenziert zwischen den genannten Medienbereichen, soweit sich abweichende Ergebnisse ergeben.
§ 284
StGB /
GlüStV
Anwendbarkeit
Anforderungen
Aufsichtszuständigkeit
(+), wenn Gewinneintritt überwiegend zufallsabhängig und ein
nicht nur geringwertiger
Spieleinsatz erforderlich
Im Internet und Rundfunk
weitgehend verboten bzw.
unter Vorbehalt behördlicher
Erlaubnis (§ 4 GlüStV)
Für § 284 StGB: Staatsanwaltschaften
Mehrfachteilnahme ist
bei Geringwertigkeit
ggf. zu berücksichtigen
Übergangsweise Ausnahmen
nach § 25 GlüStV
Für GlüStV: Gemeinden,
Landratsämter, Regierungen, Innenministerium; für Telemedien
auch Regierung v. Mittelfranken (§ 4 Bayer.
AGGlüStV)
(+), da weiter „Gewinnspiel“- und Öffentlichkeits-Begriff; Systematik, Teleologie und Gesetzeshistorie sprechen
zudem eher für Anwendung als dagegen
- Ausschluss des „Gestattens“ e. Teilnahme Minderjähriger durch deutliche Hinweise auf Teilnahme- und
Gewinnausschluss
JMStV
(§§ 4
bis 6)
(+), da Rundfunk- und
Telemediengewinnspiele
„Angebote“ i.S.d. § 3
Abs. 2 Nr. 1 JMStV sind.
Siehe §§ 4-6 JMStV, insb. § 5
JMStV bei etwaiger Entwicklungsbeeinträchtigung (im
Einzelfall zu prüfen)
Zuständige Landesmedienanstalt, die durch
KJM entscheidet (§§ 20,
24 Abs. 4 JMStV)
§ 8a
Abs. 1
RStV
(+) für Rundfunk
„Wahrung d. Belange d. Jugendschutzes“:
Für bundesweiten priv.
Rundfunk: Zuständige
Landesmedienanstalt
durch Organ ZAK
§6
Abs. 2
JuSchG
(+) für „vergleichbare“
Telemedien, die an die
Allgemeinheit gerichtet
sind (§ 58 Abs. 4 RStV)
- „Zweifelsfall“-Altersprüfung
(§ 2 Abs. 2 S. 2 JuSchG)
- gesetzl. Anforderungen
nach JuSchG / JMStV
- für priv. Rundfunk zusätzl.
Anforderungen aus Satzung
nach § 46 Abs. 1 RStV
Für JuSchG: Polizei undOrdnungsbehörden (Art.
55 Bayer. AGSG); zusätzl. bei priv. Rundf.:
Landesmedienanstalt wg.
§ 41 RStV („allgemeine
Gesetze“); Telemedien
entsprechend: Regierung
Mittelfranken
Für Telemedien: Regierung Mittelfranken (§ 59
Abs. 2 RStV iVm. Art. 1
Bayer. AG RStV/JMStV
145
IV. Anhang
A.
GewinnSpielReg der Landesmedienanstalten
Anwendungs- und Auslegungsregeln der Landesmedienanstalten
für die Aufsicht über Fernseh-Gewinnspiele (GewinnSpielReg)(Stand: 19. Juni 2007)
Die Landesmedienanstalten stellen zur Gewährleistung einheitlicher Aufsichtsmaßstäbe für Fernseh-Gewinnspiele zur Auslegung von § 41 Abs. 1
Satz 4 RStV442 und zu den jugendschutzrechtlichen Bestimmungen – im
Einvernehmen mit der KJM – folgende Anwendungs- und Auslegungsregeln fest:
1. Kosten
1.1 Höhe der Kosten
Kosten, die für die Teilnahme an einem Gewinnspiel anfallen und das
Transportentgelt für eine Postkarte (aktuell 45 Cent) nicht übersteigen,
stellen keinen Einsatz dar.
Die Kosten i. H. v. 50 Cent/Anruf aus dem deutschen Festnetz stellen
derzeit den Höchstbetrag dar.
1.2 Kommunikation der Kosten
Die Höhe der Kosten aus dem deutschen Festnetz ist zum einen in den
Mitmachregeln (MMR) darzulegen, zum anderen hat eine deutliche permanente Bildschirmdarstellung der Kosten zu erfolgen. Weiterhin sind
Hinweise zu den Kosten in der Moderation zu erteilen. Zusätzlich ist in
den Mitmachregeln sowie moderativ darauf hinzuweisen, dass für Anrufe
aus dem Mobilfunkbereich höhere Kosten anfallen; eine Angabe von Tarifen der zahlreichen Netzanbieter ist in diesem Fall nicht erforderlich.
Falls eine Mitspielmöglichkeit aus dem Ausland angeboten wird, ist auf
die hierfür anfallenden höheren Kosten hinzuweisen.
2. Teilnahmeberechtigung
2.1 Ausschluss Minderjähriger
Minderjährige sind von der Teilnahme an Gewinnspielen ausgeschlossen
und Gewinne werden an diese nicht ausgezahlt. Hinweise auf den Ausschluss Minderjähriger haben sowohl in der Moderation als auch – in der
Zeit zwischen 06:00 Uhr bis 23:00 Uhr – dauerhaft und hinreichend
sichtbar auf dem Bildschirm zu erfolgen.
442 Anmerkung des Verf.: § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV hat folgenden Wortlaut: „Die Vorschriften der allgemeinen Gesetze und die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der persönlichen Ehre sind einzuhalten“.
146
Zudem muss während der Sendung mindestens alle fünf Minuten durch
einen eigenen Crawl oder durch dauerhafte Einblendung darauf hingewiesen werden, dass Gewinne an Minderjährige nicht ausbezahlt werden.
2.2 Ausschluss eigener Mitarbeiter
Mitarbeiter des veranstaltenden Senders und deren Angehörigen sind
von der Teilnahme an den Spielen ausgeschlossen.
2.3 Ausschluss der Mitarbeiter der Aufsicht führenden Stelle
Mitarbeiter der Landesmedienanstalten sind von der Teilnahme an den
Spielen ausgeschlossen.
2.4 Ausschluss übriger Personen
Ein Ausschluss von einzelnen Zuschauern darf nur anhand abstraktgenereller Regelungen erfolgen, die im Vorfeld bekannt gegeben wurden. Gleiches gilt für den Fall, dass die Zuschauer unlautere Mittel einsetzen, um sich einen unrechtmäßigen Vorteil gegenüber anderen Mitspielern zu verschaffen.
3. Spielgestaltung
3.1 Verschiedene Spielabläufe/Spielmodi
Derzeit werden überwiegend zwei Grundvarianten (mit unterschiedlichen
Abwandlungen) der Anruferauswahl bei den Sendern eingesetzt: „Anrufbeantworter-" und „Hot Button/Buzzer"-Spiel.
Nach Auslösung des technischen Mechanismus wählt dieser entweder zu
einem beliebigen Zeitpunkt eine beliebige stehende oder vorher bestimmte Telefonleitung zur Durchstellung in die Sendung (Hot Button/Buzzer) aus oder legt nach Ablauf eines vorgegebenen Zeitraumes
eine beliebige Reihenfolge von AB-Nachrichten fest, wobei die Anrufer in
dieser beliebigen Reihenfolge zurückgerufen werden.
Während des gesamten Spielverlaufs ist der Zuschauer in regelmäßigen
Abständen auf die aktuell eingesetzte Spielvariante hinzuweisen. Letztere ist insbesondere durch eine permanente Einblendung eines eindeutigen Symbols am Bildschirm zu kennzeichnen. Im Hot-Button-Modus ist
der Zuschauer von Beginn des Spiels an darüber zu informieren, in welchem Zeitrahmen eine Durchstellung vorgesehen ist.
Dies kann durch ein eingeblendetes Zeitfenster (sog. Countdown) geschehen. Bei Spielen mit einem offenen Zeitfenster, d. h. ein ablaufendes Zeitfenster wird nicht eingeblendet und die Zeitdauer bis zur Durchstellung eines Zuschauers ist deutlich länger gewählt, ist dem Zuschauer
durch Moderation und Bildschirmeinblendungen während der gesamten
Spieldauer in regelmäßigen Abständen bekannt zu geben, dass der Zeitpunkt der Durchstellung ungewiss ist und zu einem beliebigen, auch
deutlich später liegendem Zeitpunkt erfolgen kann.
147
3.2 Änderung der Spielregeln
Bei gleichen Spielarten dürfen keine willkürlichen Änderungen der Spielregeln vorgenommen werden (z. B. keine wechselnde Berücksichtigung
verschiedener Schriftarten/-größen, ausgeschriebener Zahlen u. ä.).
Die Spielregeln sind der aufsichtsführenden Landesmedienanstalt auf
Anfrage zur Verfügung zu stellen.
3.3 Gestaltung der Spielaufgaben
3.3.1.
Die Lösung des Spiels muss nachvollziehbar sein.
3.3.2
Spiele, bei denen absichtlich zu Spielzwecken veränderte Bilder verwendet werden, sind erlaubt, wenn sie grundsätzlich für das Medium Fernsehen geeignet sind und davon auszugehen ist, dass die technische Ausstattung des durchschnittlichen Fernsehhaushalts eine Lösung des Spiels
zulässt. Unzulässig sind daher insbesondere „angefressene" Buchstaben,
verzerrte Graphikspiele oder eine schlechte graphische Auflösung. Auf
die unterschiedliche Darstellung, insbesondere bei verschiedenen Bildschirmformaten (16:9, 4:3) und Bildschirmkategorien (Plasma- Bildschirm, PC-Bildschirm etc.), ist zu achten.
3.3.3
Im Rahmen von Wortfindungsspielen dürfen nur Begriffe verwendet
werden, die enthalten sind – als Print oder CD-ROM Ausgabe – in:
- allgemein zugänglichen, mehrbändigen Nachschlagewerken (z. B. Duden, Brockhaus) und/oder
- allgemein zugänglicher, einschlägiger Fachliteratur.
Der Veranstalter der Call-In-TV-Sendung ist verpflichtet, seiner aufsichtführenden Landesmedienanstalt im Vorfeld eine Liste der verwendeten
Quellen sowie auf Verlangen die dokumentierten Referenzen mitzuteilen
und diese mindestens drei Monate zu archivieren.
3.4 Aussagen zur Gewinnsumme
Sowohl in der Moderation als auch in den mittlerweile häufig verwendeten Einblendungen der Gewinnsumme ist eindeutig auf die vom Sender
sicher garantierte Gewinnsumme sowie auf eine ggf. zusätzlich eingeräumte Gewinnchance (Jackpot) hinzuweisen. In der grafischen Darstellung muss klar zwischen beiden Summen differenziert werden, d. h. die
Jackpotsumme darf nicht größer sein und nur zur gleichen Zeit wie die
feste Gewinnsumme eingeblendet werden.
Der Zuschauer ist während der gesamten Sendung in regelmäßigen Abständen darüber zu informieren, welche Voraussetzungen erfüllt sein
müssen, damit eine Ausschüttung der als Gewinnchance bezeichneten
Summe erfolgt. Falls eine sichere Gewinnsumme nicht garantiert wird,
ist dies durch Moderation und Einblendung deutlich zu machen. Das bloße Einblenden des Begriffs „Gewinnchance" ist hierfür unzureichend.
148
Eine irreführende Vermischung von garantierter Gewinnsumme und Gewinnchance ist unzulässig.
Eine fest ausgelobte Gewinnsumme wird im Falle der richtig genannten
Lösung ausgespielt. Sie darf im Laufe eines Rätsels nicht herabgesetzt,
allenfalls erhöht werden.
Bei Spielmodi mit variabler Geldsumme (z. B. „Geldleitung“) ist streng
darauf zu achten, dass Mindest- und Höchstgewinnsumme von Beginn
des Spiels an permanent kommuniziert werden. Eine Änderung der Mindest- und Höchstgewinnsumme während eines Spiels ist unzulässig. Im
Rahmen des Auswahlmechanismus haben die Veranstalter sicherzustellen, dass die unterschiedlich hohen Gewinnsummen gleichmäßig zur
Ausspielung gelangen.
3.5 Aufleger
Sollte ein Zuschauer, der im Hot-Button/Buzzer-Spiel mit oder ohne
Zeitfenster in die Sendung durchgestellt worden ist, auflegen, ist sofort
ein weiterer Zuschauer durchzustellen.
3.6 Sicherstellung des technischen Auswahlmechanismus
Jeder Veranstalter hat sicherzustellen, dass über ein technisches System, das von den Landesmedienanstalten überprüft werden kann, der
Auswahlmechanismus derart konzipiert wird, dass für jeden Anrufer die
Chance besteht, ausgewählt zu werden.
3.7 Simulcast-Ausstrahlung
Bei einer Parallel-Ausstrahlung von Call-In-TV Sendungen muss gewährleistet sein, dass alle Zuschauer eine Chance auf Teilnahme und Gewinn
haben.
4. Mitmachregeln (MMR)
Die MMR sind in geeigneter Weise im Internet und Videotext zu veröffentlichen. In der Moderation haben Hinweise auf die Mitmachregeln zu
erfolgen.
In den MMR sind die Kosten, die Teilnahmeberechtigung, die geltenden
Spielmodi sowie die Einwahlchance zu erläutern. In letzterem Fall ist der
Hinweis auf einen von einem externen Telefonie-Dienstleister betriebenen Auswahlmechanismus unzureichend.
Es hat ein ausdrücklicher Hinweis zu erfolgen, dass nicht jeder Anruf,
der Telefonkosten produziert, in die Sendung durchgestellt wird.
Ebenso ist der Hinweis aufzunehmen, dass die Zuschauer das eigene Telefonierverhalten kontrollieren sollen.
5. Moderation / Kommunikation
5.1 Allgemeines
Im Rahmen der Moderation ist auf Kosten, den Ausschluss Minderjähriger an der Teilnahme, die Tatsache, dass Gewinne nicht an Minderjährige ausgeschüttet werden, Spielmodi, Einwahlchance, Telefonierverhalten, die maximale Dauer des Spiels und die Veröffentlichung der MMR,
149
hinzuweisen. Diese Hinweise haben in einer Sendung mehrmals, in der
Regel in Abständen von ca. 10 Minuten, zu erfolgen. Von dieser Zeitvorgabe kann abgewichen werden, wenn der Hinweispflicht durch permanente graphische Darstellung oder das Einfügen von Laufbändern nachgekommen wird.
5.2 Irreführung/Falschinformationen
In der Moderation sowie durch die, die Moderation unterstützenden Elemente, etwa Crawls, Einblendungen, Flipcharts etc. sind irreführende
und falsche Aussagen jeglicher Art, insbesondere über die Spieldauer,
die Beendigung des Spiels, den Schwierigkeitsgrad und die Lösungslogik
der Aufgabe, sowie über die Spiel- und Mitmachregeln und die Einwahlchance, unzulässig. Gleiches gilt für die Aussagen hinsichtlich der zu erzielenden Gewinnsumme. Hier darf insbesondere keine Vermischung von
Jackpot und Gewinnsumme erfolgen (siehe 3.4).
Dem Zuschauer sind bei allen Spielen in angemessenem Umfang Hinweise zum Schwierigkeitsgrad und zur Lösungslogik zu erteilen.
Der Aufbau von nicht vorhandenem Zeitdruck ist unzulässig.
5.3. Wahlwiederholung
Die Aufforderung zum Mitmachen darf keinen besonderen Anreiz zu wiederholtem Anrufen enthalten.
Insbesondere unzulässig sind:
• ein Vergleich zwischen Anrufkosten und Gewinnsumme,
• Hinweise auf erhöhte Gewinnchancen bei Mehrfachanrufen.
5.4.
Maßnahmen
zur
Verbesserung
on/Darstellung der Mitmachregeln
der
Kommunikati-
Eine in regelmäßigen Abständen von 5 Minuten zu erfolgende Bildschirmeinblendung oder ein durchlaufender Crawl mit einer Mindestdauer von 30 Sekunden informiert die Zuschauer während der gesamten
Sendung über die Mitmachregeln, das Erfordernis, das Telefonierverhalten zu kontrollieren sowie über die zufallsbedingte Auswahl der Anrufer
(z. B. „Ob ein Anruf ausgewählt wird, hängt vom Zufall ab.“). Zudem
haben entsprechende regelmäßige Hinweise in der Moderation zu erfolgen.
Die Sender verpflichten sich, einen Moderatorenleitfaden zur fairen und
transparenten Durchführung der TV-Gewinnspiele zu erstellen und den
Landesmedienanstalten vorzulegen.
6. Verkaufsfördernde Maßnahmen
Vergünstigungen, die einen übertriebenen Anreiz für Mehrfachanrufe
darstellen, sind unzulässig.
150
7. Auflösung der Rätsel
7.1 Zeitlicher Rahmen
Die Auflösung der Rätsel hat in der Regel nach Ablauf des Spieles bzw.
bei Postkartenspielen nach Beendigung der Mitmachmöglichkeit zu erfolgen. Hiervon kann aus Gründen der redaktionellen Gestaltung abgewichen werden; jedenfalls ist eine Auflösung in der jeweiligen Sendung erforderlich.
7.2 Inhaltliche Voraussetzungen
Die an einen fairen Wettbewerb zu stellenden Voraussetzungen erfordern, dass die Spiele transparent aufgelöst werden. Das heißt, für den
durchschnittlichen Zuschauer muss es, insbesondere auch bei schweren
Spielen, möglich sein, die Lösungslogik nachzuvollziehen. Diesem Erfordernis kann auf vielfältige Art Rechnung getragen werden, sei es durch
Einblendung der Fehler, Zwischensummenbildungen bei Additionsspielen
o. ä. Die bloße Angabe einer Lösungszahl ist unzureichend.
7.3. Auflösung von graphischen Spielen
Die Erläuterung der Fehler in einem graphischen Rätsel muss unmittelbar nach Beendigung des Rätsels sowohl durch eine Einblendung der
Fehler für eine begrenzte Zeitspanne von mindestens fünf Sekunden, als
auch durch ausreichende moderative Hinweise erfolgen.
8. Übermittlung sendungsrelevanter Informationen an die Aufsicht führende Landesmedienanstalt
8.1 Übermittlung von MMR und internen Dienstanweisungen
Sender, die Fernseh-Gewinnspiele veranstalten, haben verbindliche
Spielregeln (Mitmachregeln) aufzustellen und der jeweils zuständigen
Landesmedienanstalt unaufgefordert die neueste Fassung der MMR und
evtl. existierender (interner) Dienstanweisungen vorzulegen. Deren
Überprüfung ist zur Kontrolle der Spielformate neben der Auswertung
von Sendemitschnitten erforderlich.
8.2 Übermittlung von Telefonverbindungsdaten und GewinnDaten
Jeder Veranstalter von Call-In-TV-Sendungen hat auf Verlangen, insbesondere bei konkreten Beschwerden und unter Berücksichtigung der telekommunikationsrechtlichen und datenschutzrechtlichen Regelungen,
seiner Aufsicht führenden Landesmedienanstalt technische Protokolle
über die tatsächliche telekommunikationstechnische Herstellung von
Verbindungen in die Sendung vorzulegen und diese Daten 3 Monate vorzuhalten.
Zudem hat jeder Veranstalter von Call-In-TV-Sendungen auf Verlangen,
insbesondere bei konkreten Beschwerden, gegenüber seiner Aufsicht
führenden Landesmedienanstalt einen schriftlichen Nachweis über tatsächliche Gewinner sowie über ausgezahlte Gewinnsummen unter Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu erbringen.
151
B.
Handreichung der Landesmedienanstalten für
Hörfunkgewinnspiele
Beschluss der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten
vom 15.01.2008
Vorbemerkung:
Die Handreichung lässt den Verhaltenskodex der Freiwilligen Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.V. für Telefonmehrwertdienste, zuletzt
geändert am 22.Juni 2007, unberührt.
Die Handreichung dient dazu, die Selbstkontrolle von Hörfunkveranstaltern zu fördern und für die Zuhörerschaft in wesentlichen Punkten
Transparenz zu schaffen, soweit diese nicht ohnehin schon durch die
Hörfunkveranstalter gewährleistet wird. Sie soll einen grundsätzlichen
Rahmen aufzeigen, in dem sich die Hörfunkveranstalter bewegen können, ohne sich dem Risiko einer Beanstandung durch die jeweils aufsichtsführende Landesmedienanstalt auszusetzen.
Im Folgenden werden einige wesentliche Punkte für die Durchführung
von Gewinnspielen in Hörfunkprogrammen genannt, die zu beachten
sind. Die Handreichung bezieht sich nicht auf Preisauslobungen, die ohne Telefonmehrwertdienste oder mit bestimmten Sondernummern (Kosten z. Z. max. 14 Cent/Min) durchgeführt werden.
Wo möglich, werden Beispiele („Best Practice“) von transparenter Gestaltung angeführt, die nicht abschließend aufgezählt sind, sondern von
den Veranstaltern ergänzt oder bei zukünftiger Weiterentwicklung der
Spielformen fortentwickelt werden können.
1. Anwendungsbereich
(a) Die Handreichung gilt für Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele.
(b) Kosten, die für die Teilnahme an einem Gewinnspiel anfallen und das
Transportentgelt für eine Postkarte (aktuell 45 Cent) nicht übersteigen,
stellen keinen Einsatz dar. Das Entgelt ist dann als unerheblich anzusehen, wenn es die üblichen Übermittlungskosten einer Erklärung entsprechend den aktuellen Kommunikationskosten nicht übersteigt. Die Kosten
i. H. v. 50 Cent/Anruf aus dem deutschen Festnetz stellen derzeit den
Höchstbetrag dar.
(c) Wesentlicher Zweck eines Hörfunk–Gewinnspiels ist insbesondere die
Schaffung einer Hörerbindung und die Steigerung der Verweildauer.
Die zulässige Durchführung eines Gewinnspiels im Hörfunk setzt voraus,
dass die ausgelobte Gegenleistung in Form eines Sach- oder Geldpreises
in Übereinstimmung mit den Teilnahmebedingungen an den oder die
Gewinner/in erbracht wird und dass der oder die Gewinner/in entsprechend der im Rahmen des Gewinnspiels kommunizierten Auswahlregeln
ausgewählt wird.
Die Landesmedienanstalten erwarten vor diesem Hintergrund, dass der
zuständigen Landesmedienanstalt die Einhaltung dieser Anforderungen
auf Anfrage durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachgewiesen wird.
152
2. Kommunikation der Kosten
(a) Kosten pro Anruf aus dem deutschen Festnetz
Die Mitteilung dieser Kosten muss im Rahmen der Verhältnismäßigkeit
bei jeder Nennung einer Telefonnummer oder SMS-Nummer im Rahmen
des Programms sowie bei der Präsentation der Spielregeln und Teilnahmebedingungen im Internet erfolgen.
(b) Best Practice-Beispiele
Kosten für Anrufe von Mobiltelefonen oder aus dem Ausland
Es ist zuhörerfreundlich, auf die häufig höheren Kosten für die Teilnahme mittels Mobiltelefon oder aus dem Ausland hinzuweisen, sofern diese
Telefonnummern aus dem Ausland zu erreichen sind.
Kontrolle des Telefonierverhaltens
Von manchen Veranstaltern wird - besonders hörerfreundlich – dazu
aufgefordert, das Telefonierverhalten zu kontrollieren.
3. Teilnahmeberechtigung
Minderjährige sind von der Teilnahme an Gewinnspielen ausgeschlossen.
Hinweise auf die Tatsache, dass Gewinne nicht an Minderjährige ausgeschüttet werden, haben bei jeder Ankündigung eines Gewinnspiels als
auch während eines Gewinnspiels, jedes Mal, wenn eine konkrete Teilnahmemöglichkeit, insbesondere durch die Angabe einer Telefonnummer, eröffnet wird, zu erfolgen. Von dieser Vorgabe kann bezüglich der
Häufigkeit der Hinweise zwischen 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr abgewichen
werden.
4. Inhalt und Umfang der Spielregeln/Teilnahmebedingungen
(a) In den Spielregeln/Teilnahmebedingungen im Internet müssen mindestens bekannt gegeben werden:
(aa) der Spielablauf/Art und Weise des Spiels und
(bb) das für das Spiel geltende Auswahlverfahren mit Angabe der Chance, d.h. der Höhe der Wahrscheinlichkeit des Teilnehmens oder des Weiterkommens (z.B. „jeder 100. Anruf wird durchgestellt“, „der Telefoncomputer wählt zufällig einen Anruf aus, der durchgestellt wird“, „es findet eine automatische Vorauswahl unter allen Anrufen statt“, etc.) bzw.
der Hinweis darauf, dass aus der Zahl der eingehenden Anrufe eine zufällige Vorauswahl getroffen wird.
Ausreichend ist der Hinweis auf einen von einem externen TelefonieDienstleister betriebenen Auswahlmechanismus, wenn sich daraus die
Wahrscheinlichkeit der erfolgreichen Teilnahme ergibt. Es hat ein ausdrücklicher Hinweis zu erfolgen, dass nicht jeder Anruf, der Telefonkosten verursacht, in die Sendung durchgestellt wird.
(b) Im Internet sind in den Spielregeln/Teilnahmebedingungen zusätzlich zu erläutern:
(aa) die ggf. fehlende Teilnahmeberechtigung bestimmter Teilnehmergruppen wie der
153
Ausschluss Minderjähriger sowie die Tatsache, dass Gewinne nicht an
Minderjährige ausgeschüttet werden und
(bb) die Unterscheidung zwischen garantierter Gewinnsumme und Gewinnchance, soweit die Gewinnspielmechanik diese Unterscheidung vorsieht, und
(cc) die ggf. auch für vergebliche Anrufe (außerhalb der Spielrunden,
gescheitert in der Zufallsauswahl etc.), die nicht zur Beteiligung am
Spiel führen, anfallenden Kosten und
(dd) die Möglichkeit der Sperrung von Mehrwerttelefonnummern durch
den Netzbetreiber.
5. Moderation
In der Moderation müssen in vertretbarer Kürze folgende Hinweise erfolgen:
(a) auf die Höhe der Kosten eines Anrufes und
(b) auf die Spielregeln/Teilnahmebedingungen im unter 4.(a) genannten
Umfang und die Informationen im Internet
(c) auf die Tatsache, dass Gewinne nicht an Minderjährige ausgeschüttet
werden.
Häufigkeit:
Während das Gewinnspiel „on air“ läuft (also nicht in der VorAnkündigungsphase oder zu Tageszeiten, in denen lediglich auf die später stattfindende Spielrunde hingewiesen wird), muss die Moderation die
oben unter 4.(a) und 5.(b) genannten Angaben mindestens einmal pro
Stunde machen.
Die unter 5.(a) und (c) genannten Hinweise müssen bei jeder Nennung
einer Telefonnummer erfolgen (siehe auch 3. Teilnahmeberechtigung).
In der Moderation sind irreführende und falsche Aussagen jeglicher Art,
insbesondere über die Spieldauer, die Beendigung des Spiels, den
Schwierigkeitsgrad und die Lösungslogik der Aufgabe, sowie über die
Spielregeln und die Einwahlchance unzulässig. Der Aufbau von nicht
vorhandenem Zeitdruck ist unzulässig.
6. Aufleger
Sollte ein Zuhörer der in die Sendung durchgestellt worden ist auflegen
oder nicht antworten, ist unverzüglich nach den technischen Möglichkeiten ein weiterer Zuhörer durchzustellen.
7. Abschluss eines Gewinnspiels
Nach Abschluss eines Gewinnspiels müssen die Auflösung und der Gewinner/die Gewinnerin im laufenden Programm und im Internet bekannt
gegeben werden, soweit der Gewinner/die Gewinnerin mit der Veröffentlichung seiner/ihrer Daten einverstanden ist.
154
Zeitlicher Rahmen
Die Auflösung des Gewinnspiels hat in der Regel nach Ablauf des Spieles
bzw. bei Postkartenspielen nach Beendigung der Mitmachmöglichkeit zu
erfolgen. Hiervon kann aus Gründen der redaktionellen Gestaltung abgewichen werden; jedenfalls ist eine Auflösung in der jeweiligen Sendung erforderlich.
Eine fest ausgelobte Gewinnsumme wird im Falle der richtig genannten
Lösung ausgespielt.
C.
FST-Verhaltenskodex für Telefonmehrwertdienste
(Auszug)
(…)
Abschnitt 1: Allgemeine Bestimmungen und allgemeine Verhaltensgrundsätze
1 Anwendungsbereich
Gegenstand der freiwilligen Selbstkontrolle ist das gesamte Spektrum
der Telefonmehrwertdienste, unabhängig davon welche Zugangstechnologie verwendet wird.
2 Definitionen
2.1 Telefonmehrwertdienste im Sinne des Verhaltenskodex
Telefonmehrwertdienste im Sinne des Verhaltenskodex sind alle Formen
Telekommunikationsdienstleistungen, die über die Teilnehmerrechnung
oder ein Kundenkonto abgerechnet werden und die über die reine Verbindungsleistung hinaus gehen.
2.2 Gesetzliche Definitionen
Es gelten im Übrigen die gesetzlichen Definitionen des TKG, insbesondere die des § 3 TKG – dort insbesondere zu nennen:
- Auskunftsdienste (insb. 118), § 3 Nr. 2a TKG
- Entgeltfreie Telefondienste (insb. 0800), § 3 Nr. 8a TKG
- Geteilte-Kosten-Dienste (insb. 0180), § 3 Nr. 10a TKG
- Kurzwahl-Datendienste, § 3 Nr. 11a TKG
- Kurzwahldienste, § 3 Nr. 11b TKG
- Kurzwahl-Sprachdienste, § 3 Nr. 11c TKG
- Massenverkehrs-Dienste (insb. 0137), § 3 Nr. 11d TKG
- Neuartige Dienste (insb. 012), § 3 Nr. 12a TKG
- Premium-Dienste (insb. 0900), § 3 Nr. 17a TKG
155
3 Unzulässige und strafbare Inhalte
Die Mitglieder des FST e.V. leisten im Rahmen der gesetzlich bestimmten Verantwortlichkeit und soweit tatsächlich und rechtlich möglich und
zumutbar ihren Beitrag dazu, dass Inhalte nicht angeboten und zur Nutzung vermittelt werden, die insbesondere gemäß
- § 130 StGB (Volksverhetzung)
- § 130 a StGB (Anleitung zu Straftaten)
- § 131 Abs.1 StGB (Gewaltdarstellung)
- § 86 StGB (Verbreitung von Propagandamitteln verfassungswidriger
Organisationen)
- § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen)
- § 87 StGB (Agententätigkeit zu Sabotagezwecken)
- §§ 184, 184c StGB (Verbreitung pornographischen Schriften)
- §§ 29 ff. Betäubungsmittelgesetz
- §§ 284, 286 StGB (unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels/ -einer
Lotterie und einer Ausspielung) strafbar oder unzulässig sind.
4 Jugendschutz
4.1 Verhinderung der Beeinträchtigung und Gefährdung des
Wohls von Kindern/Jugendlichen
Die Mitglieder des FST e.V. leisten im Rahmen der gesetzlich bestimmten Verantwortlichkeit und soweit tatsächlich sowie rechtlich möglich
und zumutbar ihren Beitrag dazu, dass Angebote bzw. Inhalte nicht gegenüber Kindern/Jugendlichen angeboten oder zur Nutzung vermittelt
werden, die
a. gemäß §§ 184 Abs.1, 184c StGB (Verbreitung pornographischer
Schriften)
b. gemäß § 27 JuSchG (insb. Abs.1 Nr. 3 u. 4, Abs.2 Nr.1, Abs. 3 Nr.2)
c. gemäß § 4 JMStV strafbar oder unzulässig sind.
Die Mitglieder des FST e.V. leisten im Rahmen der gesetzlich bestimmten Verantwortlichkeit und soweit tatsächlich sowie rechtlich möglich
und zumutbar ferner Vorsorge dafür, dass Inhalte, die geeignet sind,
das körperliche, geistige oder seelische Wohl von Kindern oder Jugendlichen zu beeinträchtigen, nur dann angeboten und zur Nutzung vermittelt werden, wenn
a. Vorsorge getroffen ist, dass Kinder und Jugendliche die Angebote üblicherweise nicht wahrnehmen oder
b. dem Nutzer technische Vorkehrungen angeboten werden, die ihm
selbst die Sperrung der Angebote nach Maßgabe seiner spezifischen individuellen Bedürfnisse ermöglichen.
156
4.2 Jugendzugangskontrollen
Mehrwertdienste, die geeignet sein können, Kinder und Jugendliche sittlich schwer zu gefährden oder in ihrem Wohl zu beeinträchtigen, dürfen
nur mit einer akustischen oder einer anderen wirksamen Zugangskontrolle angeboten werden. Die Zugangskontrolle muss spätestens erfolgen, bevor Anrufer in Teile von Angeboten gelangen, die geeignet sein
können, Kinder und Jugendliche sittlich schwer zu gefährden oder in ihrem Wohl zu beeinträchtigen. Die Zugangskontrolle muss sicherstellen,
dass nach Möglichkeit keine minderjährigen Anrufer Zugang zu den Angeboten erhalten. Die Gewährleistung einer permanenten Zugangskontrolle obliegt dem Dienstanbieter.
Diese Zugangskontrollpflicht besteht für alle Telefonmehrwertdienste,
die geeignet sein können, Kinder und Jugendliche sittlich schwer zu gefährden oder in ihrem Wohl zu beeinträchtigen.
Dies gilt auch für derartige Dienste mit Selbstwählzugang, die in Kombination mit Telefonmehrwertdiensten betrieben werden.
4.3 Dienste mit der Zielgruppe Minderjährige
Bei dem Angebot von Diensten mit der Zielgruppe Minderjährige gegen
Entgelt muss der Anbieter sicherstellen, dass durch die Gestaltung des
Angebotes dasselbe nicht geeignet ist, die geschäftliche Unerfahrenheit,
die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage der Minderjährigen,
insbesondere von Kindern, auszunutzen, vgl. § 4 Nr. 2 UWG.
Die Inhalte dürfen nicht geeignet sein, Kinder und Jugendliche in irgendeiner Weise zu gefährden. Eine Animation zu Wiederholungsanrufen
darf nicht erfolgen, es sei denn es handelt sich um eine kostenfreie Rufnummer. Zusätzlich muss zu Beginn des Dienstes ein Hinweis, dass das
Einverständnis des Erziehungsberechtigten vorausgesetzt wird, erfolgen.
(…)
9 Dienstekennzahlen bei 0900er Diensten
Die Diensteanbieter beachten zur Schaffung von Transparenz auch hinsichtlich der Inhalte der im Bereich 0900 angebotenen Premium-Dienste
die nachfolgend aufgeführten Dienstekennzahlen. Damit ermöglichen insbesondere die Mitglieder des FST e.V. den Endnutzern bereits anhand
der Gassenkennung Rückschlüsse auf die Art der angebotenen Dienste.
09001 - Information
Premium-Dienste, bei denen ein Informationsangebot im Vordergrund
steht. Die Unterhaltung des Anrufenden darf nicht im Vordergrund stehen und das Angebot darf keinen sexuellen oder erotischen Inhalt oder
Bezug haben und darf Kinder und Jugendliche nicht sittlich gefährden
oder in ihrem Wohl beeinträchtigen.
09003 - Unterhaltung
Premium-Dienste, bei denen ein Unterhaltungsangebot im Vordergrund
steht. Das Angebot darf keinen sexuellen oder erotischen Inhalt oder
157
Bezug haben und darf Kinder und Jugendliche nicht sittlich gefährden
oder in ihrem Wohl beeinträchtigen.
09005 - Übrige Dienste
Premium-Dienste, mit beliebigem Inhalt oder Bezug. 09009 - DialerDienste (…)
10 Darstellung von Vanity Rufnummern in der Werbung
Die Bewerbung von Premium-Diensten als Vanity-Nummer darf erst hinter der vorgenommenen Gassenkennzeichnung nach Inhalten (s. Abschnitt 1, 2.4 des VK) beginnen (Beispiel: 09003 - GEWINN für 09003 439466).
Abschnitt 2: Spezielle Verhaltensgrundsätze bei Telefonmehrwertdiensten
1 Preisangaben
1.1 Anwendbarkeit der PreisangabenVO
Soweit keine gesetzlichen Spezialregelungen bestehen, ist die PreisangabenVO anwendbar, wenn die Voraussetzungen der PreisangabenVO
vorliegen.
1.2 Gesetzliche Spezialregelungen im TKG – vgl. § 66a TKG
Wer gegenüber Endnutzern Premium-Dienste, Auskunftsdienste, Massenverkehrsdienste, Geteilte-Kosten-Dienste, Neuartige Dienste oder
Kurzwahldienste anbietet oder dafür wirbt, hat dabei den für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlenden Preis zeitabhängig je Minute
oder zeitabhängig je Inanspruchnahme einschließlich der Umsatzsteuer
und sonstiger Bestandteile anzugeben.
Bei Anzeige der Rufnummer (z.B. in der TV-Werbung) darf die Preisangabe nicht zeitlich kürzer als die Rufnummer angezeigt werden.
1.3 Welcher Preis ist anzugeben?
Soweit für die Inanspruchnahme eines Dienstes nach 1.2 Satz 1 für Anrufe aus den Mobilfunknetzen Preise gelten, die von den Preisen für Anrufe aus den Festnetzen abweichen, ist der Festnetzpreis mit dem Hinweis auf die Möglichkeit abweichender Preise aus den Mobilfunknetzen
anzugeben. Gemäß § 67 Abs.2 TKG kann ggf. der Festnetzpreis von der
BNetzA festgelegt werden.
1.4 Form der Preisangabe und Schriftgrößen
Bei Angabe des Preises ist der Preis gut lesbar, deutlich sichtbar und in
unmittelbarem Zusammenhang mit der Rufnummer anzugeben.
1.4.1 Printwerbung
Die Preisangaben sind in Printmedien gut lesbar und in einer Mindestschriftgröße von 7 Punkt in unmittelbarem Zusammenhang mit der Rufnummer anzugeben, es sei denn es handelt sich um Werbung für die
Zielgruppe Minderjährige. Bei Plakatwerbung o.ä. erhöht sich die Mindestschriftgröße entsprechend.
158
In der Werbung für Telefonmehrwertdienste mit der Zielgruppe Minderjährige sind die Preisangaben in der Printwerbung gut lesbar in einer
Mindestschriftgröße von 10 Punkt in unmittelbarem Zusammenhang mit
der beworbenen Rufnummer anzugeben.
1.4.2 Fernsehwerbung
In der Fernsehwerbung müssen die Preisangaben gut lesbar und während der Dauer der Einblendung der Rufnummer dauerhaft dargestellt
sein. In Deutschland beträgt die Auflösung der Fernsehbilder 768x576
Bildpunkte. Bei den Preisangaben ist ein Seitenabstand von jeweils mindestens 50 Bildpunkten, sowie am oberen und unteren Rand ein Abstand
von jeweils mindestens 40 Bildpunkten, einzuhalten. Die Mindestschriftgröße beträgt 20 Bildpunkte. Bis zu einer Schriftgröße von 30 Bildpunkten ist eine groteske (serifenfreie) Schrift mit einem von der Schriftfarbe
deutlich abgehobenen Schatten zu verwenden. Die Preisangabe hat in
horizontaler Schriftrichtung in unmittelbarem Zusammenhang mit der
beworbenen Rufnummer zu erfolgen.
1.4.3 Teletext
Im Teletext müssen die Preisangaben in unmittelbarem Zusammenhang
mit der Nummer (auf derselben Videotextseite) vorgehalten werden und
sind farblich eindeutig abgesetzt vom Hintergrund zu gestalten.
1.4.4 Rundfunkwerbung
In der Rundfunkwerbung müssen die Preisangaben gut hörbar sein. Bei
akustischen Werbemaßnahmen hat die Preisangabe unmittelbar vor oder
nach der beworbenen Rufnummer zu erfolgen.
1.4.5 Internetwerbung
Im Internet und weiteren Onlinediensten sind die Preisangaben gut lesbar in unmittelbarem Zusammenhang mit der beworbenen Rufnummer
in einer Mindestschriftgröße von 7 Punkt zu platzieren.
1.4.6 SMS-Werbung
In SMS-Texten sind die Preisangaben in unmittelbarem Zusammenhang
mit der Rufnummer im laufenden Text ohne Zeilenumbruch anzugeben.
2 Preisansagen – vgl. § 66b TKG
2.1 Sprachgestützte Premium-Dienste – Preisansage vor Beginn
der Entgeltpflichtigkeit
Für sprachgestützte Premium-Dienste hat derjenige, der den vom Endnutzer zu zahlenden Preis für die Inanspruchnahme dieses Dienstes festlegt, vor Beginn der Entgeltpflichtigkeit dem Endnutzer den für die Inanspruchnahme dieses Dienstes zu zahlenden Preis zeitabhängig je Minute oder zeitunabhängig je Datenvolumen oder sonstiger Inanspruchnahme einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile
anzusagen. Die Preisansage ist spätestens drei Sekunden vor Beginn der
Entgeltpflichtigkeit unter Hinweis auf den Zeitpunkt des Beginns derselben abzuschließen. Ändert sich dieser Preis während der Inanspruchnahme des Dienstes, so ist vor Beginn des neuen Tarifabschnitts der
159
nach der Änderung zu zahlende Preis entsprechend der Sätze 1 und 2
anzusagen mit der Maßgabe, dass die Ansage auch während der Inanspruchnahme des Dienstes erfolgen kann. Die vorgenannten Preisansagen müssen auf Netzebene des Verbindungsnetzbetreibers realisiert
werden.
2.2 Sprachgestützte Auskunftsdienste
2.2.1 Kostenfreie Preisansage ab 2 Euro
Für sprachgestützte Auskunftsdienste mit einem Preis von 2 Euro pro
Minute oder je Inanspruchnahme bei zeitunabhängiger Tarifierung gilt
das unter 2.1 Gesagte ebenfalls.
2.2.2 Preisansage vor der Weitervermittlung
Im Falle der Weitervermittlung durch einen sprachgestützten Auskunftsdienst besteht die Preisansageverpflichtung für das weiterzuvermittelnde
Gespräch für den Auskunftsdiensteanbieter. Die Ansage kann während
der Inanspruchnahme des sprachgestützten Auskunftsdienstes erfolgen,
ist jedoch vor der Weitervermittlung vorzunehmen; Ziffer 2.1 Satz 3
(Ansage Tarifwechsel) gilt entsprechend. Diese Ansage umfasst den
Preis für Anrufe aus den Festnetzen zeitabhängig je Minute oder zeitunabhängig je Datenvolumen oder sonstiger Inanspruchnahme einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile sowie einen
Hinweis auf die Möglichkeit abweichender Preise aus dem Mobilfunk.
2.3 Kurzwahl-Sprachdienste
Für Kurzwahl-Sprachdienste ab einem Preis von 2 Euro pro Minute oder
je Inanspruchnahme bei zeitunabhängiger Tarifierung gilt das unter 2.1
Gesagte ebenfalls.
2.4 Sprachgestützte Neuartige Dienste
2.4.1 Grundsatz
Grundsätzlich gilt das unter 2.1 Gesagte auch für sprachgestützte
Neuartige Dienste ab einem Preis von 2 Euro pro Minute oder pro Inanspruchnahme bei zeitunabhängiger Tarifierung.
2.4.2 Ausnahme
Bei sprachgestützten Neuartigen Diensten kann die Bundesnetzagentur
nach Anhörung der Fachkreise und Verbraucherverbände abweichende
Anforderungen für eine Preisansage festlegen, sofern technische Entwicklungen, die diesen Nummernbereich betreffen, ein solches Verfahren erforderlich machen. Die Festlegungen sind von der Bundesnetzagentur zu veröffentlichen.
2.5 Massenverkehrs-Dienste (MABEZ) – Ansage am Ende des
Dienstes
Bei Inanspruchnahme von Rufnummern für sprachgestützte Massenverkehrs-Dienste hat der Diensteanbieter dem Endnutzer den für die Inanspruchnahme dieser Rufnummer zu zahlenden Preis für Anrufe aus den
Festnetzen einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestand-
160
teile unmittelbar im Anschluss an die Inanspruchnahme des Dienstes
anzusagen.
(…)
4 Preishöchstgrenzen – vgl. § 66d TKG
4.1 Premium-Dienste
Der Preis für zeitabhängig über Rufnummern für Premium-Dienste abgerechnete Dienstleistungen darf grundsätzlich höchstens 3 Euro pro Minute betragen. Die Abrechnung darf höchstens im 60 Sekunden-Takt erfolgen. Der Preis für zeitunabhängig über Rufnummern für PremiumDienste abgerechnete Dienstleistungen darf grundsätzlich höchstens 30
Euro pro Verbindung betragen.
4.2 Weitervermittlung durch Auskunftsdienste
Im Fall der Weitervermittlung durch einen Auskunftsdienst darf der Preis
bei zeitabhängig abgerechneten Dienstleistungen ebenfalls grundsätzlich
höchstens 3 Euro pro Minute betragen. Darüber hinaus verpflichten sich
die Mitglieder des FST e.V. und diese ihre Kunden im Fall der Weitervermittlung durch einen Auskunftsdienst bei zeitunabhängig abgerechneten Dienstleistungen, den Preis grundsätzlich auf höchstens 30 Euro
pro Verbindung zu begrenzen.
4.3 Kombinationstarife
Wird der Preis von Dienstleistungen aus zeitabhängigen und zeitunabhängigen Leistungsanteilen gebildet, so müssen diese Preisanteile entweder im Einzelverbindungsnachweis, soweit dieser erteilt wird, getrennt
ausgewiesen werden oder gesonderte, durch die Bundesnetzagentur bestimmte Verfahren zur Anwendung kommen. Weiter muss der Preis
grundsätzlich höchstens 30 Euro pro Verbindung betragen. Alternativ zur
getrennten Ausweisung kann die Bundesnetzagentur durch Verfügungen
im Amtsblatt Einzelheiten über zulässige Verfahren in Bezug auf Tarifierungen bei Kombinationstarifen regeln. Die Mitglieder des FST e.V. verpflichten sich und ihre Kunden ferner im Fall der Weitervermittlung
durch einen Auskunftsdienst zu einem mittels eines Kombinationstarifes
abgerechneten Dienst, den Gesamtpreis der Verbindung grundsätzlich
auf höchstens 30 Euro pro Verbindung zu begrenzen.
4.4 Ausnahmeregelungen – Legitimationsverfahren, weitere gesonderte Verfahren bzw. Festlegungen durch die Bundesnetzagentur
Über die gesetzlichen Preishöchstgrenzen hinausgehende Preise dürfen
nur erhoben werden, wenn sich der Kunde vor Inanspruchnahme der
Dienstleistung gegenüber dem Diensteanbieter durch ein geeignetes
Verfahren legitimiert. Einzelheiten regelt die Bundesnetzagentur. Ferner
kann die Bundesnetzagentur abweichende Preishöchstgrenzen festsetzen, wenn die allgemeine Entwicklung der Preise oder des Marktes dies
erforderlich macht.
(…)
161
8 Fehlendes bzw. vorgetäuschtes Angebot
Die Nutzung einer Mehrwertdiensterufnummer mit vorgetäuschtem Angebot oder zum Zwecke des Rückrufs ohne Angebot ist unzulässig (z.B.
Angebotsanfragen, Antworten auf Verkaufsinserate).
9 Warteschleifen
Warteschleifen sollen möglichst kurz gehalten werden. Sie dürfen nicht
lediglich dem Zweck dienen, die Anrufer in der Verbindung zu halten.
10 Umgehungsverbot – vgl. § 66l TKG
Die Vorschriften der §§ 66a bis 66k TKG finden auch Anwendung, wenn
sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Eine Umgehung
liegt insbesondere dann vor, wenn Rufnummern entgegen den Zuteilungsregeln der Bundesnetzagentur verwendet werden. Damit sind die
Fälle gemeint, dass Rufnummern in einer Art eingesetzt werden, für die
bereits Zuteilungsregeln besondere Gassen vorsehen, die in den §§ 66a
ff. TKG mit besonderen Maßgaben versehen werden.
Abschnitt 3: Spezielle Dienste und Inhalte
(…)
8 Glücksspiele/ Lotterien
Glücksspiele und Lotterien sind nur mit Erlaubnis der zuständigen (Landes)Behörden zulässig.
9 Gewinnspiele
Beim Angebot von Gewinnspielen ist die vorherrschende Rechtsauffassung zu berücksichtigen.
D.
Gewerberechtliche Vorschriften
1.
Vorschriften der Gewerbeordnung
§ 33c GewO Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit
(1) Wer gewerbsmäßig Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind,
und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, aufstellen will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis berechtigt nur zur Aufstellung von Spielgeräten, deren Bauart von der
Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassen ist. Sie kann
mit Auflagen, auch im Hinblick auf den Aufstellungsort, verbunden
werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit, der Gäste
oder der Bewohner des jeweiligen Betriebsgrundstücks oder der
Nachbargrundstücke oder im Interesse des Jugendschutzes erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nach-
162
trägliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.
(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme
rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von
Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens, wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Hehlerei,
Betruges, Untreue, unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels,
Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel oder wegen Vergehens
nach § 12 des Jugendschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt worden ist.
(3) Der Gewerbetreibende darf Spielgeräte im Sinne des Absatzes 1 nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich
bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Sollen Spielgeräte in einer Gaststätte aufgestellt werden,
so ist in der Bestätigung anzugeben, ob dies in einer Schank- oder
Speisewirtschaft oder in einem Beherbergungsbetrieb erfolgen soll.
Gegenüber dem Gewerbetreibenden und demjenigen, in dessen
Betrieb ein Spielgerät aufgestellt worden ist, können von der zuständigen Behörde, in deren Bezirk das Spielgerät aufgestellt worden ist, Anordnungen nach Maßgabe des Absatzes 1 Satz 3 erlassen werden.
§ 33d GewO Andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit
(1) Wer gewerbsmäßig ein anderes Spiel mit Gewinnmöglichkeit
veranstalten will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde.
Die Erlaubnis kann mit einer Befristung erteilt und mit Auflagen
verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit,
der Gäste oder der Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der
Nachbargrundstücke oder im Interesse des Jugendschutzes erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.
(2) Die Erlaubnis darf nur erteilt werden, wenn der Antragsteller
im Besitz einer von dem Bundeskriminalamt erteilten Unbedenklichkeitsbescheinigung oder eines Abdruckes der Unbedenklichkeitsbescheinigung ist.
(3) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme
rechtfertigen, dass der Antragsteller oder der Gewerbetreibende, in
dessen Betrieb das Spiel veranstaltet werden soll, die für die Veranstaltung von anderen Spielen erforderliche Zuverlässigkeit nicht
besitzt. § 33c Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
(4) Die Erlaubnis ist zurückzunehmen, wenn bei ihrer Erteilung
nicht bekannt war, dass Tatsachen der in Absatz 3 bezeichneten
Art vorlagen. Die Erlaubnis ist zu widerrufen, wenn
163
1. nach ihrer Erteilung Tatsachen der in Absatz 3 bezeichneten
Art eingetreten sind,
2. das Spiel abweichend von den genehmigten Bedingungen
veranstaltet wird oder
3. die Unbedenklichkeitsbescheinigung zurückgenommen oder
widerrufen worden ist.
(5) Die Erlaubnis kann widerrufen werden, wenn bei der Veranstaltung des Spieles eine der in der Erlaubnis enthaltenen Auflagen
nicht beachtet oder gegen § 8 des Jugendschutzgesetzes verstoßen worden ist.
§ 33e GewO
scheinigung
Bauartzulassung
und
Unbedenklichkeitsbe-
(1) Die Zulassung der Bauart eines Spielgerätes oder ihrer
Nachbaugeräte und die Unbedenklichkeitsbescheinigung für andere
Spiele (§§ 33c und 33d) sind zu versagen, wenn die Gefahr besteht, dass der Spieler unangemessen hohe Verluste in kurzer Zeit
erleidet. Für andere Spiele im Sinne des § 33d kann die Unbedenklichkeitsbescheinigung auch versagt werden, wenn das Spiel durch
Veränderung der Spielbedingungen oder durch Veränderung der
Spieleinrichtung mit einfachen Mitteln als Glücksspiel im Sinne des
§ 284 des Strafgesetzbuches veranstaltet werden kann. Ein Versagungsgrund im Sinne des Satzes 2 liegt insbesondere dann vor,
wenn
1. es sich um ein Karten-, Würfel- oder Kugelspiel handelt, das
von einem Glücksspiel im Sinne des § 284 des Strafgesetzbuches abgeleitet ist, oder
2. das Spiel nach den zur Prüfung eingereichten Bedingungen
nicht wirtschaftlich betrieben werden kann.
(2) Die Zulassung und die Unbedenklichkeitsbescheinigung sind
zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn Tatsachen bekannt
werden, die ihre Versagung rechtfertigen würden, oder wenn der
Antragsteller zugelassene Spielgeräte an den in dem Zulassungsschein bezeichneten Merkmalen verändert oder ein für unbedenklich erklärtes Spiel unter nicht genehmigten Bedingungen veranstaltet.
(3) Die Zulassung und die Unbedenklichkeitsbescheinigung können mit einer Befristung erteilt und mit Auflagen verbunden werden.
(4) Bei serienmäßig hergestellten Spielen nach § 33d genügt es,
wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung für das eingereichte
Spiel und für Nachbauten ein Abdruck der Unbedenklichkeitsbescheinigung erteilt wird.
164
§ 33h GewO Spielbanken, Lotterien, Glücksspiele
Die §§ 33c bis 33g finden keine Anwendung auf
1. die Zulassung und den Betrieb von Spielbanken,
2. die Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen, mit Ausnahme der gewerbsmäßig betriebenen Ausspielungen auf
Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen,
bei denen der Gewinn in geringwertigen Gegenständen besteht,
3. die Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33d Abs. 1
Satz 1, die Glücksspiele im Sinne des § 284 des Strafgesetzbuches sind.
2.
Vorschriften der Spielverordnung
§ 13 SpielV
(1) Die Physikalisch-Technische Bundesanstalt darf die Bauart eines
Geldspielgerätes nur zulassen, wenn folgende Anforderungen erfüllt
sind:
1. Die Mindestspieldauer beträgt fünf Sekunden; dabei darf der Einsatz 0,20 Euro nicht übersteigen und der Gewinn höchstens 2 Euro
betragen.
2. Bei einer Verlängerung des Abstandes zwischen zwei Einsatzleistungen über fünf Sekunden hinaus bis zu einer Obergrenze von 75
Sekunden darf der Einsatz um höchstens 0,03 Euro je volle Sekunde erhöht werden; bei einer Verlängerung des Abstandes zwischen zwei Gewinnauszahlungen über fünf Sekunden hinaus bis zu
einer Obergrenze von 75 Sekunden darf der Gewinn um höchstens
0,30 Euro je volle Sekunde erhöht werden. Darüber hinausgehende Erhöhungen von Einsatz und Gewinn sind ausgeschlossen.
3. Die Summe der Verluste (Einsätze abzüglich Gewinne) darf im Verlauf einer Stunde 80 Euro nicht übersteigen.
4. Die Summe der Gewinne abzüglich der Einsätze darf im Verlauf einer Stunde 500 Euro nicht übersteigen.
5. Nach einer Stunde Spielbetrieb legt das Spielgerät eine Spielpause
von mindestens fünf Minuten ein, in der keine Einsätze angenommen und Gewinne gewährt werden. Der Beginn der Spielpause
darf sich so lange verzögern, wie Gewinne die Einsätze deutlich
übersteigen.
6. Die Speicherung von Geldbeträgen in Einsatz- und Gewinnspeichern ist bei Geldannahme vom Spieler in der Summe auf 25 Euro
begrenzt. Höhere Beträge werden unmittelbar nach der Aufbuchung automatisch ausgezahlt. Es ist eine Bedienvorrichtung für
den Spieler vorhanden, mit der er vorab einstellen kann, ob aufge-
165
buchte Beträge unbeeinflusst zum Einsatz gelangen oder jeder einzelne Einsatz durch Betätigung geleistet wird. Darüber hinaus gibt
es eine nicht sperrbare Bedienvorrichtung zur Auszahlung, mit der
der Spieler uneingeschränkt über die aufgebuchten Beträge, die in
der Summe größer oder gleich dem Höchsteinsatz gemäß Nummer 1 sind, verfügen kann.
7. Der Spielbetrieb darf nur mit auf Euro lautenden Münzen und
Banknoten und nur unmittelbar am Spielgerät erfolgen.
8. Das Spielgerät beinhaltet eine Kontrolleinrichtung, die sämtliche
Einsätze, Gewinne und den Kasseninhalt zeitgerecht, unmittelbar
und auslesbar erfasst. Die Kontrolleinrichtung gewährleistet die in
den Nummern 1 bis 5 Satz 1 aufgeführten Begrenzungen.
9. Das Spielgerät und seine Komponenten müssen der Funktion entsprechend nach Maßgabe des Standes der Technik zuverlässig und
gegen Veränderungen gesichert gebaut sein.
10.Das Spielgerät muss so gebaut sein, dass die Übereinstimmung
der Nachbaugeräte mit der zugelassenen Bauart überprüft werden
kann.
(2) Zur Sicherung der Prüfbarkeit und Durchführung der Bauartprüfung kann die Physikalisch-Technische Bundesanstalt technische Richtlinien zum Vollzug der in Absatz 1 angeführten Kriterien herausgeben und
anwenden.
166
V.
Literatur
Albert/Müller, TV-Gewinnspiele – auch rechtlich etabliert, MMR 12/2004, V ff.; Altenhain, Jugendschutz BT in: Löffler, Presserecht, 5. Aufl. 2006; ders., Jugendschutz in: Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia Recht, Teil 20 (Stand Dez. 2006);
Ambs, GewO – Erläuterungen in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze,
Stand 2007, G 59; Backu/Karger, Online-Games – Ordnungsrechtlicher Rahmen für
Online-Computerspiele, ITRB 2007, 13 ff.; Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht,
2005; ders., 0190-Telefonnummern und Gewinnspiele - ein Verstoß gegen § 1
UWG?, WRP 2002, 501 ff.; ders., Glücks- und Gewinnspiele in den Medien – Die
Entwicklung der Rechtsprechung und Gesetzgebung im Jahre 2006 in Deutschland,
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Gewinnspiele im Rundfunk und in Telemedien

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