notar 1/2008 - Deutscher Notarverein
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notar 1/2008 - Deutscher Notarverein
notar inhalt notar editorial notar inhalt 1 notar editorial 1 notar impressum 18 notar intern Jahresbericht des Deutschen Notarvereins 2 Schrift zum Fest 10 Vorstandswahlen im Badischen Notarverein 11 Nachruf Dr. Wolfgang Riering 11 notar justiz Nachrichten aus Berlin 12 Reform des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts – Stellungnahme des Deutschen Notarvereins 15 Markt und Wettbewerb über alles? – Notar Professor Dr. Wolfgang Baumann 24 notar info Termine 2008 29 Liebe Leserinnen und Leser, nun ist sie eingeläutet, die letzte Runde in der Auseinandersetzung zwischen Europäischer Kommission und der Bundesrepublik Deutschland um die richtige Auslegung des Begriffs der öffentlichen Gewalt in Artikel 45 des EG-Vertrages. Die Klageschrift der Kommission im Vertragsverletzungsverfahren ist der Bundesrepublik Deutschland im Februar zugestellt worden. Am Ende des Verfahrens wird der Europäische Gerichtshof feststellen, wer den Ring als Sieger verlassen darf. Obwohl es vordergründig lediglich um den Staatsangehörigkeitsvorbehalt geht, steht doch viel mehr auf dem Spiel: nämlich die Organisationskompetenz der Bundesrepublik Deutschland auf dem Feld der vorsorgenden Rechtspflege. Die Bundesregierung ist fest entschlossen, diese Organisationskompetenz gegen Angriffe der Kommission zu verteidigen, die sich zur Deregulierung des Notariats berufen fühlt und meint, die entsprechenden Regelungskompetenzen aus den Grundfreiheiten des EG-Vertrages herleiten zu können. Die Bundesregierung verweist demgegenüber auf die hoheitlichen Befugnisse der Notare, die im Rahmen des Beurkundungsverfahrens wie Richter eine zwingende Verfahrensordnung gegenüber dem Bürger durchsetzen und mit der öffentlichen Urkunde einen Vollstreckungstitel erstellen. Mehr dazu lesen Sie in diesem Heft auf S. 42. Aktuelle Entwicklungen der notariellen Vertragsgestaltung im Erbrecht – Assessor Alexander Müller-Teckhof 30 Mit der Tradition die Zukunft gewinnen 32 Veranstaltungshinweise 32 Der Einstieg in den elektronischen Pflichtbezug? – Notar Dr. Dominik Gassen 36 Neues Anderkontenmodell der Deutschen Bank – Interview mit Udo Wendt und Cristof Reiser 38 notar europa Nachrichten aus Brüssel 40 Besuch aus Estland 43 notar international Neues Rechtsberatungsprojekt in Albanien 44 Einführung des Notariats in Bosnien und Herzegowina – Notar Dirk Höfinghoff 46 notar buch Einstieg in das Wohnungseigentumsrecht: Schmid/Kahlen: Wohnungseigentumsrecht: WEG – Notar Dr. Gerd H. Langhein 47 Das Umwandlungsrecht gut im Griff: Handbuch Umwandlungsrecht für die rechtsberatende und Mit dem Erbrecht, dem Versorgungsausgleich und dem Zugewinnausgleich werden derzeit mehrere für die notarielle Tätigkeit zentrale Rechtsgebiete reformiert. Die Stellungnahme des Deutschen Notarvereins zur Reform des Zugewinnausgleichs möchten wir Ihnen auf S. 15 vorstellen. Der Freiburger Hochschullehrer Professor Dr. Rolf Stürner hat unter dem Titel „Markt und Wettbewerb über alles?“ eine fulminante Kritik der neoliberalen Marktideologie vorgelegt. Notar Professor Dr. Wolfgang Baumann stellt Ihnen das Buch Stürners auf S. 24 vor und spart dabei nicht mit lesenswerten eigenen Anmerkungen zum Thema. Zwei Beiträge mit ganz praktischem Bezug möchten wir Ihnen besonders empfehlen. Auf S. 36 fragt Dr. Dominik Gassen nach den Möglichkeiten, die Pflichtpublikationen nach § 32 BNotO in elektronischer Form zu beziehen und hat auch gleich ein entsprechendes Angebot getestet. Das neue Anderkontenmodell der Deutschen Bank wird auf S. 38 in einem Interview mit Vertretern der Bank vorgestellt. „Der notar ist aus den Kinderschuhen heraus und gleichsam flügge geworden“, so formulierte unser Ehrenpräsident Dr. Stefan Zimmermann zum 10-jährigen Jubiläum unserer Zeitschrift (notar 2007, 1). Wir haben dies als Aufforderung verstanden, nicht nur die Schuhe, sondern gleich die gesamte Einkleidung zu wechseln und werden Ihnen den notar daher ab dem Monat Mai monatlich und im neuen Gewand präsentieren. Unter dem Motto „alles wichtige praxisnah“ möchten wir Sie zusätzlich zu den bewährten berufspolitischen Inhalten zukünftig auch fachlich mit den neuesten Informationen versorgen. Wir hoffen auf eine gute Aufnahme des „neuen notars“ und sind gespannt auf Ihre Reaktionen. Herzlichst Ihr notarielle Praxis, von Christiane Stoye-Benk – Notarassessor Philipp von Hoyenberg 48 Andreas Schmitz-Vornmoor notar 1/2008 1 notar intern Jahresbericht des Deutschen Notarvereins für 2007 I. Organisation und interne Vereinsarbeit folgte Notarassessor Christian Seger (ebenfalls Landesnotarkammer Bayern) ab 1. September 2007. Im Vorstand des Deutschen Notarvereins gab es im Berichtsjahr bedeutende Veränderungen. Auf der ordentMitgliederversammlung in lichen Braunschweig am 13. Juni 2007 trat Notar Dr. Stefan Zimmermann nach 16jähriger Amtszeit als Präsident des Deutschen Notarvereins nicht mehr zur Wiederwahl an. Im Vorfeld des Deutschen Notartages in Braunschweig wurde Zimmermann als scheidender Präsident verabschiedet. Insgesamt 130 Kollegen und Weggefährten aus dem Notarstand, der Justiz und auch der Politik fanden sich ein und brachten so ihre Wertschätzung für die jahrzehntelange berufspolitische Arbeit von Zimmermann zum Ausdruck (notar 2007, 98). Außerdem konnte dank des großzügigen Entgegenkommens der Notarkammer Brandenburg zur Vermeidung von Personalengpässen zeitweise auf Notarassessorin Keslin Lüdecke-Glaser (Notarkammer Brandenburg) zurückgegriffen werden, die bereits in der Zeit vom 12. Januar 2004 bis zum 19. August 2005 als Geschäftsführerin beim Deutschen Notarverein tätig war. Auf Vorschlag des Bayerischen Notarvereins wurde der bisherige Vizepräsident, Notar Dr. Oliver Vossius, einstimmig zum Präsidenten gewählt. Als Vizepräsidentin bestätigt wurde Notarin Bettina Sturm, neu gewählt zum Vizepräsidenten wurde Notar Dr. Thomas Schwerin, LL.M (Georgetown). Der Vorstand setzt sich im Berichtsjahr daher wie folgt zusammen: Notar Dr. Oliver Vossius (Präsident) Notarin Bettina Sturm, Notar Dr. Thomas Schwerin, LL.M (Georgetown) (Vizepräsidenten) Notar Dr. Gerd H. Langhein, Notar Dr. Felix Odersky, Notar Dr. Peter Schmitz und Notar Dr. Kai Woellert (weitere Vorstandsmitglieder). Geschäftsführer waren Notarassessor Andreas Schmitz-Vornmoor (Rheinische Notarkammer) und Notarassessor Christian Steer (Landesnotarkammer Bayern) bis 15. September 2007. Auf Notarassessor Steer 2 notar 1/2008 Die Mitgliederversammlungen fanden am 13. Juni 2007 in Braunschweig und am 9. November 2007 in Mainz statt, Vorstandssitzungen am 25. Januar 2007 in Leipzig, am 13. Juni 2007 in Braunschweig, am 13. September 2007 in Berlin und am 8. November 2007 in Mainz. Mitglieder des Vorstandes und die Geschäftsführer nahmen weiterhin an verschiedenen Veranstaltungen der Mitgliedsvereine und -bünde teil. Notar Dr. Thomas Schwerin, Wuppertal, wurde im Juni 2007 als Geschäftsführer der DNotV GmbH von Notar Till Franzmann, Mindelheim, abgelöst. Franzmann war in den Jahren 2003 bis 2005 bereits als Geschäftsführer des Deutschen Notarvereins in Berlin tätig. II. Veranstaltungen des Deutschen Notarvereins Fünfte Tagung Berufspolitik Am 26. und 27. Januar 2007 veranstaltete der Deutsche Notarverein in Leipzig seine mittlerweile fünfte Tagung Berufspolitik unter dem Titel „Der Notar im System der Rechtsberufe“. Mit über 100 Teilnehmern aus dem Berufsstand, der Justiz, der Politik und anderen rechtsberatenden Berufen wurden zwei Tage lang Fragen des Familien- und Erbrechts („Kooperation und Wettbewerb der rechtsberatenden Berufe im Familien- und Erbrecht“), des Gesellschaftsrechts („Wie viel Notar braucht das Gesellschaftsrecht?“) sowie des Berufsrechts („Die Berufsbilder im Wandel: neue Herausforderungen durch das Rechtsdienstleistungsgesetz“) durchaus kontrovers und offen diskutiert. Die vollständige Tagungsdokumentation wurde im notar abgedruckt (notar 2007, 2 ff.). Parlamentarischer Abend Am 12. September 2007 veranstaltete der Deutsche Notarverein einen Parlamentarischen Abend Wider die Mustersatzung, zu dem Rechtspolitiker aller Bundestagsfraktionen geladen waren (notar 2007, 140). Das Grußwort der Bundesjustizministerin, Frau Brigitte Zypries, MdB, stimmte die Notare auf künftige Herausforderungen im Gesellschaftsrecht ein. Die Vertreter des Notariats nutzten weiterhin die Gelegenheit bei den zahlreichen anwesenden Fraktionspolitikern ihre Anliegen vorzutragen (weitere Informationen siehe notar 2007, 140 ff.). Einführungsveranstaltung des neuen Präsidenten Eine kleine Einführungsveranstaltung des neugewählten Präsidenten fand am 10. Dezember 2007 in Brüssel statt. Referenten der Ländervertretungen und Parlamentarier konnten für die Anliegen der Notare in Europa gewonnen werden (notar 2007, 197 ff.). III. Politische Aktivitäten auf nationaler Ebene Zahlreiche Gesetzesvorhaben mit erheblicher Bedeutung für das Notari- notar intern at wurden Im Jahr 2007 auf den Weg gebracht oder weiter betrieben. 1. GmbH-Reform, MoMiG Im Mittelpunkt der Diskussionen um die GmbH-Reform stand seit dem Frühjahr 2007 der vom Bundeskabinett beschlossene und dann in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachte Regierungsentwurf des MoMiG, der mit dem Gründungsset (Mustersatzung und Musterhandelsregisteranmeldung bei Wegfall der notariellen Beurkundung) eine aus notarieller Sicht sehr unerfreuliche Überraschung enthielt. Neu im Regierungsentwurf enthalten war auch die von der CDU/CSU-Fraktion propagierte Unternehmergesellschaft, die eine GmbH-Gründung auch mit einem Euro Stammkapital ermöglichen soll. Der Deutsche Notarverein hat sich an der folgenden Diskussion intensiv beteiligt und immer wieder auf die Vorteile der notariell beurkundeten GmbH-Gründung hingewiesen. Der Bundesrat sprach sich sodann in seiner Stellungnahme zum MoMiG für das von notarieller Seite vorgeschlagene Konzept einer vereinfachten, aber notariell beurkundeten Gründung („Gründungsprotokoll“) aus, das insbesondere bei der Unternehmergesellschaft Anwendung finden soll. Der vom Deutschen Notarverein in Berlin Anfang September veranstaltete parlamentarische Abend diente sodann der Information der Rechtspolitiker der Fraktionen über dieses Konzept. Ende 2007 war das Gesetzgebungsverfahren noch nicht abgeschlossen (vgl. in diesem Heft S. 12). 2. FGG-Reform Der vom Bundesjustizministerium bereits 2005 vorgelegte Referentenentwurf eines FGG-Reformgesetzes wurde im Jahr 2007 als Regierungsentwurf in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht. Leider fehlte in diesem Regierungsentwurf das im ursprünglichen Konzept noch enthaltene „vereinfachte Scheidungsverfahren“, das dem Notar eine besondere Rolle im Vorfeld einvernehmlicher Scheidungen einräumen sollte. Im Gegen- zug ermöglicht die Fassung des Regierungsentwurfes wegen des Wegfalls des § 630 ZPO nunmehr eine „Scheidung super-light“, wenn zukünftig eine Ehe ohne Vorlage einer Scheidungsfolgenvereinbarung einvernehmlich geschieden werden kann. Der Deutsche Notarverein hat versucht, auf den damit verbundenen mangelnden Schutz der scheidungswilligen Ehegatten hinzuweisen. Das Gesetzgebungsverfahren lief über das Berichtsjahr 2007 hinaus (vgl. in diesem Heft S. 12). die notarielle Praxis das Unterhaltsrecht noch mehr in den Fokus, da § 1585c BGB nunmehr vorsieht, dass Unterhaltsvereinbarungen zwischen Ehegatten, die vor Rechtskraft der Scheidung getroffen werden, der notariellen Beurkundung bedürfen. Der Deutsche Notarverein hatte sich in seiner Stellungnahme und in Gesprächen stets für diese Regelung ausgesprochen. 3. Das Thema Aufgabenverlagerung auf Notare begleitete auch die berufspolitische Arbeit im Jahr 2007 und wurde in Gesprächen mit Rechtspolitikern auf Landes- und Bundesebene immer wieder thematisiert. Trotz der insbesondere auf Bundesebene herrschenden Vorbehalte ist von Bayern ein Gesetzentwurf für eine „große Lösung“ erarbeitet worden, der eine umfassende Verlagerung der Aufgaben des Nachlassgerichtes erster Instanz auf die Notare vorsieht. Im Berichtsjahr ist dieser Entwurf zwar zwischen den Ländern abgestimmt, aber noch nicht in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht worden (vgl. aber in diesem Heft S. 12). Angedacht wurden neben der „großen Lösung“ auch regionale Initiativen, insbesondere in den neuen Bundesländern. In den dortigen Flächenländern gibt es ein besonderes Interesse, den Notaren als Amtsträgern weitere Aufgaben zu übertragen, da sich die Gerichte teilweise aus der Fläche zurückziehen. Elektronischer Handelsregisterverkehr Das Jahr 2007 stand im Zeichen der Einführung des elektronischen Handelsregisters. Die von allen Kolleginnen und Kollegen und den Organisationen des Berufsstandes unternommenen Anstrengungen, bei der Elektronisierung des Registerwesens eine Vorreiterrolle einzunehmen, haben sich gelohnt. Die Einführung des elektronischen Registerverkehrs verlief insgesamt sehr erfolgreich und ohne größere Pannen. Natürlich auftretende Anfangsschwierigkeiten wurden und werden in enger Zusammenarbeit mit den Länderjustizverwaltungen und den Registergerichten praktikablen Lösungen zugeführt. Im politischen Raum wird diese Leistung des Notariats wahrgenommen und geschätzt. Gerade auch in der Diskussion um die GmbH-Reform stehen die Länderjustizverwaltungen auf Seiten der Notare, weil sie die insgesamt erfolgreiche Elektronisierung des Handelsregisters nicht gefährden wollen. 4. Unterhaltsrechtsreform Die Unterhaltsrechtsreform war eigentlich schon fast in „trockenen Tüchern“, als das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung zum Betreuungsunterhalt vom 23. Mai 2007 die politischen Diskussionen erneut eröffnete. Nach längeren Verhandlungen zwischen den Koalitionsfraktionen konnte das Gesetz dann aber am 9. November vom Bundestag beschlossen werden und ist nun am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Damit rückt auch für 5. Aufgabenverlagerung auf Notare 6. Reform der Kostenordnung Eine vom Bundesjustizministerium eingesetzte Expertenkommission zur Reform der Kostenordnung hat 2007 mehrfach getagt und sich mit Vorarbeiten zu einem Gesetzentwurf beschäftigt. Die Expertenkommission ist mit Vertretern des Bundesjustizministeriums, der Landesjustizverwaltungen sowie der notariellen Standesorganisationen besetzt. Da die Kommission vertraulich tagt, können Einzelheiten nicht berichtet werden. Die Arbeitsatmosphäre wird jedoch als konstruktiv und sachorientiert beschrieben. notar 1/2008 3 notar intern 7. Reform des Versorgungsausgleichs Das Bundesjustizministerium hat 2007 einen Diskussionsentwurf zur Reform des Rechts des Versorgungsausgleichs vorgelegt, der vom Deutschen Notarverein in einer ausführlichen Stellungnahme begrüßt wurde. Das Bundesjustizministerium möchte die bisher beim Versorgungsausgleich übliche Übertragung von Anwartschaften durch eine „interne Teilung“ beim jeweiligen Versorgungsträger ersetzen. Das verspricht eine deutliche Vereinfachung des Versorgungsausgleichs bei gleichzeitig gerechteren Ergebnissen. Erfreulich aus notarieller Sicht ist weiterhin die mit dem Entwurf beabsichtigte Stärkung der privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten beim Versorgungsausgleich. Insgesamt soll der Versorgungsausgleich zukünftig in einem eigenen Gesetz geregelt werden. 8. Telekommunikationsüberwachung – Schutz von Berufsgeheimnisträgern Letztlich erfolglos hat sich der Deutsche Notarverein im Jahr 2007 wie viele andere Standesorganisationen der freien Berufe für einen umfassenden Schutz des Berufsgeheimnisses eingesetzt. Anlass dafür war das Gesetzgebungsverfahren zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen, der eine Abstufung zwischen absolut und relativ schützenswerten Berufsgeheimnissen vornimmt. Nur bei Strafverteidigern, Geistlichen und Abgeordneten will der Gesetzgeber absoluten Schutz gewähren, bei Notaren, die insbesondere im Familienund Erbrecht täglich mit Kernbereichen der privaten Lebensführung befasst sind, sollen dagegen Eingriffe in das Berufsgeheimnis prinzipiell möglich sein. Vermutlich wird das Gesetz schon bald in Karlsruhe einer Überprüfung unterzogen werden, zumindest ist dies von verschiedener Seite bereits angekündigt worden. 4 notar 1/2008 9. Zugang zum Anwaltsnotariat Der Deutsche Notarverein hat Anfang 2007 zu einem von den Ländern Niedersachsen, Berlin, Bremen und Nordrhein-Westfalen in den Bundesrat eingebrachten Gesetzentwurf zur Neuregelung des Zugangs zum Anwaltsnotariat Stellung genommen. Der Entwurf sieht die Einrichtung eines Notarprüfungsamtes bei der Bundesnotarkammer vor. Der Deutsche Notarverein hat sich insbesondere dafür eingesetzt, dass der staatliche Charakter der Prüfung trotz Ansiedlung des Prüfungsamtes bei der Bundesnotarkammer klar zum Ausdruck kommen müsse. Im Berichtsjahr wurde das Gesetzgebungsverfahren noch nicht beendet. 10. Änderung des Erb- und Verjährungsrechts Ausführlich beschäftigte sich der Deutsche Notarverein 2007 mit einem Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums zur Reform des Erb- und Verjährungsrechts. Hauptanliegen der Gesetzgebungsinitiative ist die Anpassung des Pflichtteilsrechts an gewandelte gesellschaftliche Wertvorstellungen. Dabei sollen einige in der notariellen Praxis wichtige Normen des BGB behutsam weiterentwickelt werden, angefangen von den Pflichtteilsentziehungsgründen über die Anrechnungsbestimmungen und den haftungsträchtigen § 2306 BGB bis hin zum Pflichtteilsergänzungsanspruch. In einer Arbeitsgruppe, die auch mit Personen außerhalb des Vorstandes besetzt war, wurden die Vorschläge des Bundesjustizministeriums intensiv diskutiert und zum Teil Alternativen entwickelt. Die Stellungnahme ist in gekürzter Form im notar, 2007, 148 ff. abgedruckt worden. 11. Notariat in Baden und Württemberg Spannend verlief 2007 die weitere Reformdiskussion in Baden-Württemberg. Nachdem sich bereits der CDU/FDP-Koalitionsvertrag für eine Überleitung des verbeamteten Notari- ats in ein freiberufliches System ausgesprochen hatte, wurde Ende 2007 endlich der lang erwartete Gesetzgebungsentwurf des Landes vorgelegt und sogleich über den Bundesrat in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht. Der Entwurf sieht die Systemumstellung zum 1. Januar 2018 vor. Der Deutsche Notarverein hat den Reformentwurf in seiner Stellungnahme ausdrücklich begrüßt. Der badische und der württembergische Mitgliedsverein sind nun aufgefordert, den Umstellungsprozess zu begleiten und mitzugestalten. Im Hinblick auf die bereits 2006 ausgeschriebenen 25 hauptberuflichen Notarstellen im Landesteil Baden hat das Bundesverfassungsgericht Ende 2007 Verfassungsbeschwerden gegen das Auswahlverfahren nicht zur Entscheidung angenommen. Die Stellenbesetzungen können daher vermutlich im Jahr 2008 vorgenommen werden. Der Deutsche Notarverein hat gegenüber dem Bundesverfassungsgericht eine Stellungnahme abgegeben. 12. Schaffung eines neuen Ausbildungsberufs „Legal Assistant“ Die Bundesregierung denkt über die Schaffung eines neuen Ausbildungsberufes mit dem Arbeitstitel „Legal Assistant“ nach, der sich insbesondere durch eine sichere Beherrschung der englischen Sprache sowie besondere rechtliche Kenntnisse im wirtschaftsberatenden Bereich auszeichnen soll. Der Deutsche Notarverein hat in seiner Stellungnahme angeregt, statt über einen neuen Ausbildungsberuf über eine Zusatzqualifikation für bereits ausgebildete Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte nachzudenken. 13. Reform des Zugewinnausgleichs Das Bundesjustizministerium legte Ende 2007 einen Referentenentwurf zur Reform des Zugewinnausgleichs vor. Der Entwurf wird vom Deutschen Notarverein im Wesentlichen als gelungen begrüßt. Die Stellungnahme findet sich auszugsweise in diesem Heft (S. 15 ff.). notar intern 14. Geldwäschegesetz Zur Umsetzung der zweiten EUlegte das Geldwäscherichtlinie Bundesministerium des Inneren einen Gesetzentwurf vor, zu dem der Deutsche Notarverein Ende 2007 Stellung nahm. Insbesondere zusätzliche Identifikationspflichten im Hinblick auf wirtschaftlich Berechtigte, die am Urkundsgeschäft selbst nicht teilnehmen, wurden kritisch kommentiert, unter anderem mit dem Hinweis, dass der nationale Gesetzgeber damit noch über die Anforderungen der Richtlinie hinausgehe. Der ansonsten von der EU-Richtlinie verfolgte risikoorientierte Ansatz ist dagegen aus Sicht der notariellen Praxis zu begrüßen. Die konkreten Anforderungen an den Notar können demzufolge je nach Risikolage variieren, was die Handhabung in Standardfällen mit geringem Risiko erleichtern dürfte. 15. Kindschaftsrecht Durch die Streichung der §§ 1493 Abs. 2 und 1683 BGB will der Bundesrat wenig effiziente Verfahren zur Einreichung von Vermögensverzeichnissen bei Gericht abschaffen und die Justiz hierdurch entlasten. Der Deutsche Notarverein hat Anfang 2008 Stellung genommen (vgl. S. 15). 16. Rechtsdienstleistungsgesetz Das Rechtsdienstleistungsgesetz war Anfang 2007 Thema der fünften Tagung Berufspolitik des Deutschen Notarvereins (notar 2007, 53 ff.). Es ist Ende 2007 von Bundestag und Bundesrat beschlossen worden, wird am 1. Juli 2008 in Kraft treten und das bisherige Rechtsberatungsgesetz ablösen. Die tägliche notarielle Arbeit wird das Rechtsdienstleistungsgesetz nicht verändern. Lediglich Anwaltsnotare werden sich die neu formulierten Mitwirkungsverbote nach § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG ansehen müssen, die auf die erweiterten Möglichkeiten der Sozietätsbildung reagieren. IV. Politische Aktivitäten auf europäischer Ebene Die schwierige personelle Situation des Jahres 2006 setzte sich für das Brüsseler Büro auch im Jahr 2007 fort. Der Deutsche Notarverein wurde vor Ort dabei in Teilzeit von Assessorin Natalja Pastian-Gause vertreten, während der für Europafragen zuständige Geschäftsführer (zunächst Steer, dann Seger) die anfallenden Arbeiten von Berlin aus so weit wie möglich erledigte und nur vereinzelt, etwa zu wichtigen Veranstaltungen, in Brüssel anwesend war. Inhaltlich standen im Berichtsjahr zunächst das Grünbuch Verbraucherschutz, die Europäische Privatgesellschaft sowie die Verordnung Rom III im Mittelpunkt der Tätigkeit. Dauerbrenner war insoweit natürlich auch das Vertragsverletzungsverfahren wegen des Staatsangehörigkeitsvorbehalts für Notare gegen die Bundesrepublik Deutschland. Unter ständiger Beobachtung standen weiterhin die anhaltenden Bestrebungen insbesondere der Kommission, berufsrechtliche Regelungen der Notare und anderer freier Berufe in Auftragsgutachten und Berichten als wettbewerbsund verbraucherfeindlich zu geißeln und dadurch politischen Druck aufzubauen. Das kulminierte 2007 in Studien wie der ZERP-Studie oder der von Harvard-Professor Peter L. Murray kulminierten. 1. Grünbuch Verbraucherschutz Die Kommission führte bis 15. Mai 2007 eine Konsultation Grünbuch „Die Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstandes im Verbraucherschutz“ durch. Gegenstand des Grünbuchs ist in erster Linie die generelle Weichenstellung im europäischen Verbraucherschutzrecht. Es wird beispielsweise die Schaffung eines sogenannten horizontalen Instruments erwogen. Dabei soll es sich um eine Verordnung oder Richtlinie handeln, die bestimmte Querschnittsthemen wie die Definition des Unternehmer- und Verbraucherbegriffs oder die Frist und Ausübungsmodalitä- ten des Widerrufsrechts allgemein regelt. Gegenwärtig sind diese Fragen in den einzelnen Richtlinien zu bestimmten Typen von Verbrauchergeschäften geregelt. Neben solch grundsätzlichen Themen werden aber im Grünbuch auch so spezielle Fragen wie z. B. diejenige erörtert, ob geregelt werden sollte, dass im Recht des Verbrauchsgüterkaufs die Ansprüche aus vertraglichen Garantievereinbarungen im Falle des Weiterverkaufs kraft Gesetzes auf den Zweitkäufer übergehen sollten. Der Deutsche Notarverein hat im Rahmen des Konsultationsverfahrens gegenüber der Kommission in sehr deutlichen Worten Stellung genommen. Zunächst wird dabei die Art und Weise beanstandet, in der die Kommission konsultiert. Auch inhaltlich gibt es an den Vorschlägen der Kommission viel zu kritisieren. Alle Überlegungen der Kommission zielen darauf, wie der Verbraucherschutz maximiert werden könnte. Ohne jede Reflexion geht die Kommission davon aus, dass beim Verbraucherschutz mehr stets besser sei. Dies wird nicht hinterfragt, sondern liegt wie eine Naturgesetzlichkeit allen Bestrebungen zugrunde. Der Deutsche Notarverein weist deshalb in seiner Stellungnahme darauf hin, dass jede Ausweitung der Verbraucherrechte (Beispiele aus dem Grünbuch: Verlängerung der bislang sechsmonatigen Beweislastumkehr im Recht des Verbrauchsgüterkaufs, Verbot der vertraglichen Verkürzung der zweijährigen Gewährleistungsfrist künftig auch für gebrauchte Sachen) Kosten verursacht und dass diese Kosten eingepreist und damit vom Verbraucher zu tragen sein werden. Zahlreiche Vorschläge der Kommission gehen weit über das Thema Verbraucherschutz hinaus. Beispielsweise wird vorgeschlagen, die Gewährleistungsrechte im Falle von Leistungsstörungen oder die Vorschriften zur Bemessung des Schadensersatzes weitgehend zu harmonisieren. Die von der Kommission erörterten Maßnahmen greifen dabei in nie gekannter Intennotar 1/2008 5 notar intern sität in die Vertragsfreiheit und damit letzten Endes in die Marktwirtschaft ein. So wird allen Ernstes vorgeschlagen, die AGB-Kontrolle auch auf individuell ausgehandelte Vertragsklauseln auszuweiten und die Angemessenheitsprüfung auch auf die Hauptleistungspflichten, mithin also auf den Preis. Ein solcher Eingriff in die Vertragsfreiheit hätte unverkennbar planwirtschaftliche Züge und wird daher in der Stellungnahme des Deutschen Notarvereins energisch zurückgewiesen. dern Schnittstellen zum nationalen Zivil- und Registerrecht unvermeidbar seien. Eine abschließende Regelung all dieser Materien kann eben nicht Inhalt einer EPG-Verordnung werden. Mit einer Rede vor dem Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments (JURI) am 3. Oktober 2007 hat EU Binnenmarkt- und Wettbewerbskommissar Charlie McCreevy dann die oben angedeutete Kehrtwende bei der Europäischen Privatgesellschaft vollzogen und das Projekt auf die Agenda der Die Stellungnahme erfuhr ob ihrer Kommission gehoben. Etwa 500 Äudeutlichen Worte viel Lob von Seiten ßerungen von Unternehmen hierzu hat der Verbände und Politik. Offenbar hatdie Kommission als Reaktion auf ihre te der Deutsche Notarverein das ausvorgenannte Konsultation gesammelt. gesprochen, was viele dachten, aber Ob jeder einzelne Unternehmer Fragen nicht so deutlich zu formulieren wagten. wie „Do you face barriers related to the legal form of your company when you are conducting cross border activity“ 2. EPG wirklich eigenständig hat beantworten können, oder ob nicht doch auch hinDer Versuch der Kommission , ein ter solchen Äußerungen vielmehr die Statut für die „Europäische PrivatgesellVerbände stehen, erscheint zumindest schaft“ ins Leben zu rufen, hat eine zweifelhaft. Auch der Deutsche Notarwechselvolle Geschichte hinter sich. verein hat sich erlaubt, zu dieser KonZunächst ablehnend bis widerwillig, sultation Stellung zu nehmen und dievom Parlament dann angestoßen und jenigen Fragen aus Sicht der deutschen zuletzt mit gewissem Eifer ging Charlie Notare zu beantworten, die nicht direkt McCreevys Behörde an die Sache auf unternehmerische Tätigkeit gerichheran. Die Kommission hatte dazu tet waren. Einmal mehr sollte der Komzunächst eine Konsultation eingeleitet. mission nahegebracht werden, warum Interessierte Unternehmen konnten bestimmte Vorstellungen über eine eusich dazu äußern, ob sie Bedarf für eine ropäische Gesellschaft in der RechtsEuropäische Privatgesellschaft sehen wirklichkeit keinen Erfolg haben werund, wenn ja, wie diese aussehen sollden. Ob diese Anstrengungen erfolgte. Bei der letztgenannten Frage war reich gewesen sind, wird vielleicht dann insbesondere zu prüfen, ob subdas Jahr 2008 zeigen. Die Notare sidiär nationales Recht zur Anwendung als „Bürokratiefaktor und Kostenträkommen darf oder ob alles „europäisch ger“ sind in der Erhebung jedenfalls durchgeregelt“ werden muss. schlecht weggekommen. Eine derart umfassende und abschließende Regelung würde dann auch die Gründungsförmlichkeiten umfassen und die notarielle Beurkundung schon deswegen nicht zum Inhalt haben, da es in 6 der 27 Mitgliedstaaten keine Notare gibt. Im Konsultationspapier der Kommission klang dabei zunächst ein gewisses Verständnis für die vom Deutschen Notarverein seit jeher vorgetragenen Argumentation an, wonach eine Gesellschaft rechtlich nicht im luftleeren Raum leben kann, son- 6 notar 1/2008 3. ROM III Im Jahre 2007 nicht zum Abschluss kamen die Pläne des europäischen Gesetzgebers, die Harmonisierung der Kollisions- und Zuständigkeitsregeln im Scheidungsrecht durch die sogenannte Verordnung Rom III (Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 in Hinblick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Einführung von Vorschriften betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich) europaweit zu erreichen. Dabei sollen Ehegatten unterschiedlicher Staatsangehörigkeit europaweit die (in Deutschland schon lange bestehende) Möglichkeit erhalten, das Scheidungsstatut aus einem bestimmten Katalog zu wählen. Der Kommissionsvorschlag sieht für eine solche Rechtswahlvereinbarung die Schriftform vor, wohingegen de lege lata gemäß Art. 14 Abs. 4 EGBGB notarielle Beurkundung erforderlich ist. Der Deutsche Notarverein hat in seiner Stellungnahme schon Ende 2006 darauf hingewiesen, dass die Wahl eines ausländischen Scheidungsstatuts im Ergebnis einem (teilweisen) Verzicht auf den gesetzlichen Zugewinnausgleich, Unterhalt oder Versorgungsausgleich gleichkommen kann und aus diesem Grund auch künftig unbedingt denselben Formvorschriften wie der Ehevertrag unterliegen sollte. Auch im Jahre 2007 wurden die Bemühungen diesbezüglich fortgesetzt. Ein Teilerfolg erscheint insofern auch erreicht, als die letzte Fassung der Verordnung eine Vorschrift vorsieht, nach der sich eine gegebenenfalls strengere Ortsform durchsetzen würde. Ob und wenn ja wann das Gesetzgebungsverfahren abgeschlossen sein wird, ist gegenwärtig nicht absehbar. Es ist zu bedenken, dass die Frage nach der Form insgesamt ein Randproblem ist und über einzelne grundsätzliche Fragen noch kein Konsens erzielt werden konnte. Einzelne Mitgliedstaaten, wie etwa Schweden, beharren bislang auf der lex-fori-Regel, wonach ein Gericht ausschließlich sein eigenes Recht anwendet. Sollte hiervon nicht abgerückt werden, dürfte sich die Rechtswahlmöglichkeit und die daran anschließende Formfrage ohnehin erübrigen. 4. Vertragsverletzungsverfahren Bis zum Zeitpunkt einer Entscheidung durch den EuGH wird das Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland und 15 weitere Mitgliedstaaten wegen des notar intern Staatsangehörigkeitsvorbehalts für Notare von andauernder Brisanz für den Deutschen Notarverein bleiben. Bei vielen Gesprächen in Brüssel bildete dieses Thema dann auch einen stetigen Hintergrund und Anknüpfungspunkt. Nach Ansicht der Kommission verletzen § 5 BNotO und vergleichbare Vorschriften anderer Mitgliedstaaten die europarechtliche Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG) und daran anschließendes Sekundärrecht. Bei diesen Verfahren handelt es sich indes nur um Testballons. In Wahrheit geht es um die Grundsatzfrage, ob sich das Berufs- und Kostenrecht der Notare insgesamt an den europarechtlichen Grundfreiheiten messen lassen muss oder ob es als Teil der öffentlichen Gewalt gemäß Art. 45 EG der alleinigen Kompetenz des nationalen Gesetzgebers unterliegt. Die Kommission bestreitet zwar nach außen, dass es in den Vertragsverletzungsverfahren um mehr als den Staatsangehörigkeitsvorbehalt gehe. Es sind jedoch interne Überlegungen der Kommission bekannt, die ohne jeden Zweifel darauf abzielen, im Falle des Obsiegens alsbald zentrale Vorschriften des Berufs- und Kostenrechts anzugreifen. Die bisherigen Schriftsätze der Kommission zeugen von einem unvollständigen Kenntnisstand von der Funktionsweise der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der vom Notar darin wahrgenommenen Rolle sowie von einer tendenziösen Auslegung der bisherigen Rechtsprechung des EuGH. Gleichwohl könnte dieses Verfahren in einer Grundsatzentscheidung über das Verhältnis des Notarberufs zu den europarechtlichen Grundfreiheiten enden und damit eine über den eigentlichen Streitgegenstand weit hinausgehende Bedeutung erlangen. Klage ist bis zum Ablauf des Jahres 2007 nicht mehr erhoben worden (vgl. S. 42). 5. Sammelklagen Bewegung kam 2007 wiederum in die Anstrengungen zur Einführung von Sammelklagen auf europäischer Ebene. Nicht nur das Arbeitsprogramm der Kommission für 2008 sondern auch Verbraucherschutzgruppen und das europäische Parlament befürwor- ten solche Rechtsbehelfe in gewissem Umfang. Man ist sich wohl einig, dass die US-amerikanischen „class actions“ kein Vorbild für eine EU-Regelung sein sollen, wie man sich von diesen Klagen zur Bereicherung von einzelnen Rechtsanwälten aber abgrenzen will, ist nach wie vor offen. In Justiz- und Praktikerkreisen erheben sich warnende Stimmen, die die Kommission bei ihrer Entscheidung berücksichtigen sollte. 6. Verbraucherkreditrichtlinie Die Arbeiten an der Verbraucherkreditrichtlinie wurden im Jahr 2007 ebenfalls nicht zum Abschluss gebracht. Der Deutsche Notarverein war aktiv tätig und hat versucht, die Position des Deutschen Notariats zu verteidigen. Die Richtlinie betrifft die Notare nur am Rande, da grundpfandrechtsgesicherte Kredite dieser nicht unterfallen. Von berufspolitischem Interesse sind jedoch Regelungen, wie etwa dass das normalerweise bestehende Widerrufsrecht des Verbrauchers dann entfallen soll, wenn der Darlehensvertrag notariell beurkundet wurde und der Notar bestätigen kann, dass die gesetzlichen Informationspflichten beachtet wurden. Dies ist erfreulich, weil dadurch zum Ausdruck kommt, dass die notarielle Beurkundung dem Schutz des Verbrauchers dient. Bedauerlich ist jedoch, dass diese Regelung später in der Weise beschränkt wurde, dass sie nur dann gelten soll, wenn das nationale Recht die Beurkundung des Darlehensvertrags zwingend vorschreibt. Ob die unter anderem diesbezüglich eingebrachten Änderungsanträge erfolgreich sein konnten, stand 2007 noch nicht endgültig fest. Die Vielzahl der Interessen drohte aber den Abschluss dieses Gesetzgebungsvorhabens beinahe zum Scheitern zu bringen (vgl. S. 41). 7. Europäisches Vertragsrecht Etwas eingeschlafen ist im Jahr 2007 das sogenannte CFR-Net, dem mehrere Vertreter des Deutschen No- tarvereins angehören. Workshops fanden nur noch sporadisch und mit sehr kurzem Vorlauf statt. Nicht nur dies, sondern auch die allgemeine Entwicklung und die Einbindung der Praxis durch die federführenden Professoren im Besonderen führen zu viel Unmut bei den Beteiligten. Wie schon 2006, so konnte auch 2007 die Diskussion darüber, was überhaupt das Ziel der Bemühung ist, nicht zum Abschluss gebracht werden. Weiterhin besteht kein Konsens in der Frage, ob ein einheitliches europäisches Zivilgesetzbuch als Fernziel angestrebt wird oder ob es nur darum geht, einzelne Begriffe und Konstrukte zu definieren, die dann als Bausteine in späteren Gesetzgebungsverfahren benutzt werden können. 8. Deregulierungsbestrebungen im Immobilienverkehr Mit viel Lesestoff versorgten uns 2007 einerseits das Zentrum für Europäische Rechtspolitik (ZERP) und andererseits Professor Peter L. Murray (Harvard) mit ihren jeweiligen Studien über Kosten bei Immobilientransaktionen. Beide Studien beschäftigten den Deutschen Notarverein in großem Rahmen. Ansatz der Studie der EU-Kommission (ZERP-Studie) ist es dabei, ein allgemeines politisches Klima zu schaffen, in dem Berufsregeln unterschiedslos als Pfründesicherung und Formvorschriften als nutzlose Bürokratie wahrgenommen werden. Der kompromisslose Deregulierungswille der Kommission trägt hierbei mitunter ideologische Züge und steht in auffälligem Gegensatz zu den Bestrebungen derselben Kommission, im Rahmen des Verbraucherschutzrechts die Kräfte des Markts immer härter an die kurze Leine zu nehmen und die Vertragsinhalte durch zwingende Widerrufsrechte, Informationspflichten und Klauselverbote immer engmaschiger durchzuregulieren. Die Studie gliedert die 18 untersuchten Mitgliedstaaten in vier Gruppen: notar 1/2008 7 notar intern – Staaten mit eng reguliertem Notariat (z. B. Deutschland), – Staaten mit weitgehend dereguliertem Notariat (derzeit nur Niederlande) – Staaten, in denen Immobilientransaktionen in erster Linie von Rechtsanwälten betreut werden (v. a. angelsächsischer Raum), – Staaten, in denen Immobilientransaktionen in erster Linie von lizensierten Maklern betreut werden (v. a. skandinavischer Raum). Den Kern der vorläufigen Studie bildet ein Vergleich der Transaktionskosten für den Erwerb einer Immobilie zu EUR 100.000,00, EUR 250.000,00, EUR 500.000,00 und zum Durchschnittspreis im jeweils untersuchten Mitgliedstaat, jeweils inklusive der Kosten einer Grundpfandrechtsbestellung in derselben Höhe. Deutschland schneidet dabei sehr gemäßigt ab und liegt am unteren Ende des Spektrums der Staaten mit Notariat und etwa auf Augenhöhe mit den meisten Staaten ohne Notariat, bei niedrigen Geschäftswerten sogar deutlich unter diesen. Einige Staaten mit Notariat reißen nach oben aus, z. B. Frankreich, Italien und vor allem Griechenland. Solche Ausreißer gibt es indes auch bei den Staaten ohne Notariat (Ungarn). In der Tendenz behauptet die Studie, dass ein reguliertes Notariat zu deutlich höheren Transaktionskosten führe als andere Systeme. Eine Differenzierung innerhalb der Gruppe der Notariatsstaaten unterbleibt, obwohl die Studie selbst Preisdifferenzen bis ca. Faktor zehn innerhalb dieser Gruppe aufzeigt und auch die anderen Ländergruppen ähnlich weite Spannen aufweisen. Schwierig bis kaum verwertbar sind die Aussagen über die Qualität der Dienstleistung, hier werden – vereinfacht ausgedrückt – Äpfel mit Birnen verglichen. Weder die vorläufige noch die endgültige Studie treten für die oben auf- 8 notar 1/2008 gestellte Behauptung aber letztlich einen wissenschaftlichen Beweis an. Das gute Abschneiden Deutschlands wird von der EU-Kommission in ihrer Zusammenfassung („executive summary“ heißt das Neudeutsch) sogar verschwiegen. Schließlich bleiben die Maklerkosten als Preistreiber schlechthin außen vor. Zu etwas anderen Ergebnissen gelangt die Studie des Harvard-Professors Murray. Dieser stellte am 6. Juli 2007 im Rahmen eines Pressegesprächs des Rats der Notariate der Europäischen Union (Conseil des Notariats de l’Union Européenne – CNUE) eine weitere vorläufige und im Laufe des Jahres 2007, unter anderem anlässlich des Jahresfests für das Rheinische Notariat, dann eine ausführliche Studie vor. Murray untersuchte darin die Immobilientransaktionskosten in fünf EU- und zwei US-Staaten, nämlich in Estland, Frankreich, Deutschland, Schweden, Großbritannien, New York State und Maine. Im Zahlenteil vergleicht die vorläufige Murray-Studie die Transaktionskosten und -qualität für einen Immobilienkauf zu EUR 100.000,00, EUR 250.000,00, EUR 500.000,00 und EUR 1.000.000,00 jeweils ohne und mit Finanzierungsgrundpfandrecht (in Höhe eines Teilbetrags des Kaufpreises). Murray kommt zu dem Ergebnis, dass ein aussagekräftiger Vergleich der Immobilientransaktionskosten nicht möglich ist. Im Ergebnis funktionieren alle untersuchten Märkte gut, wenngleich auf sehr unterschiedliche Weise. Der für die Transaktion verantwortliche Notar, Anwalt oder Makler muss neben dem eigentlichen Eigentumstransfer weitere Aufgaben leisten (zum Beispiel die Einholung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen, Meldungen an Register, Anzeigen ans Finanzamt oder Einziehung von Grunderwerbsteuer), die sich von Staat zu Staat stark unterscheiden. Insbesondere bei der Finanzierung und bei Treuhandtätigkei- ten haben sich regionale Besonderheiten etabliert, die den Vergleich erschweren. Allgemein spielen die Transaktionskosten im engeren Sinn (d. h. die Notar- oder Anwaltsgebühren, Eintragungsgebühren etc.) eine untergeordnete Rolle im Vergleich zu anderen Transaktionskosten wie z. B. die Maklercourtage, die Grunderwerbsteuer oder (in den USA) die title insurance. Letztere bezeichnet Versicherungen, die das Risiko absichern, dass überraschend ein Dritter ein vorrangiges Recht am Vertragsobjekt geltend machen kann und der Eigentumserwerb dadurch scheitert. In Ermangelung eines zuverlässigen Grundbuchs sind solche title insurances in den USA weit verbreitet. Ein allgemeiner Zusammenhang zwischen der Regulierungsdichte und den Transaktionskosten lässt sich nach Einschätzung Murrays nicht erkennen. Allenfalls im Bereich niedriger und mittlerer Geschäftswerte scheint es, eine Tendenz zu geben, dass regulierte Märkte hierbei preiswerter sind. Dies trifft unter den untersuchten Staaten insbesondere auf Estland und Deutschland zu. Dadurch wird sichergestellt, dass auch Personen geringen und mittleren Einkommens bezahlbaren Zugang zu qualifizierter juristischer Betreuung erhalten. Eine nachteilige Wettbewerbsverzerrung des Gesamtmarkts lässt sich nach Einschätzung Murrays durch diese Quersubventionierung nicht feststellen. Die MurrayStudie äußert sich auch zur Qualität. Hier gibt es deutliche Defizite in den Märkten ohne Notar, da Anwälte oder Makler oft auch fremde Interessen, etwa von Banken, verfolgen und der Käufer unabhängigen Rat nur gegen die Zusatzkosten eines eigenen Anwalts erhalten kann. Im Ergebnis hält Murray fest, dass die Transaktionskosten in keinem der untersuchten Staaten ein Hindernis für einen funktionierenden Immobilienmarkt darstellen und dass die Systemunterschiede grenzüberschreitende Investitionen nicht fühlbar behindern. notar intern V. Internationale Aktivitäten Im Jahr 2007 hat der Deutsche Notarverein seine Kontakte über die Grenzen der Europäischen Union hinweg weiterhin gepflegt und erweitert. Neben der Kontaktpflege zu Ländern wie Österreich und der Schweiz wurde auch die Zusammenarbeit mit Serbien, Montenegro, Bosnien-Herzegowina, und der Republik Moldau fortgesetzt sowie Kontakte nach Albanien aufgenommen. Außerdem hat sich der Deutsche Notarverein auch 2007 an Veranstaltungen und Aktivitäten zum Rechtsstaatsdialog mit der Volksrepublik China beteiligt. VI. Tätigkeitsbereiche der DNotV GmbH 1. Rechtsberatungsprojekte der DNotV GmbH Wie in den vorangegangenen Jahren hat die DNotV GmbH im Auftrag der Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit GmbH (GTZ) Rechtsberatungsprojekte in Serbien und Montenegro durchgeführt. Außerdem wurden in Zusammenarbeit mit der Deutschen Stiftung für internationale rechtliche Zusammenarbeit e.V. (IRZ-Stiftung) Projekte in der Republik Moldau durchgeführt. Aus Serbien, das nunmehr seit mehreren Jahren an der Einführung eines Notariats lateinischer Prägung arbeitet, ist leider kein signifikanter Fortschritt zu vermelden. Andere Probleme, wie etwa die Zukunft des Kosovo, stehen mehr im Fokus des politischen Interesses. So fehlt bis heute noch immer ein Gesetz zur Einführung des Notariats. Trotz dieser nicht leichten Ausgangslage wurden die gemeinsamen Bemühungen seitens der DNotV GmbH und der GTZ fortgesetzt. Anfang 2007 nahm die DNotV GmbH zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines „Notarfonds“ Stellung. Dieser Notarfonds weist Parallelen zur österreichischen Notartreuhandbank oder der französischen Caisse des Dépots auf und wurde grundsätzlich gutgeheißen (vgl. auch notar 2007, 133 f.). Weiter führte die DNotV GmbH, wie bereits in den Vorjahren, erneut mehrtägige Schulungen für angehende Notare in Belgrad durch (notar 2007, 134). Die Kontakte zur Republik Moldau wurden 2007 weiter ausgebaut. So konnte man mehrfach in ausführlichen Gutachten zu Fragen des Berufsrechts und des materiellen Zivilrechts gegenüber dem dortigen Justizministerium und den notariellen Berufsorganisationen Stellung nehmen. In der Republik Montenegro steht die Einführung des Notariats bevor. Wie schon Ende 2006 wurde im März/April 2007 ein weiterer zweiwöchiger Vorbereitungskurs für die Notarprüfung durchgeführt, womit nun ca. 140 potentielle Notarkandidaten bereitstehen, aus denen dann die ersten 54 Notare Montenegros ausgewählt werden sollen (notar 2007, 135). Zur weiteren Unterstützung des Reformprozesses veranstaltete die GTZ vom 18. bis zum 21. September 2007 einen Runden Tisch in Podgorica (notar 2007, 202). Dabei wurde die Dienstordnung beraten, das Verfahren zur Prüfung und Auswahl von Notaren diskutiert und ein Zeitplan mit den nächsten Schritten aufgestellt. An dem Runden Tisch nahmen neben den deutschen Teilnehmern auch Experten aus den Nachbarländern Kroatien, Mazedonien sowie Bosnien und Herzegowina teil. Im Oktober 2007 stellte die DNotV GmbH dem montenegrinischen Justizministerium eine Liste mit konkreten Änderungsvorschlägen zum Notargesetz und zur Dienstordnung zur Verfügung. Der Beratungsprozess wird im Jahr 2008 fortgesetzt. 2. Vorrats-GmbH und Vorrats-GmbH & Co. KG Noch einmal gesteigert werden konnte der Verkauf von Vorrats-GmbH und Vorrats GmbH & Co. KG im Jahre 2007 gegenüber dem Vorjahr. Das in Details immer wieder angepasste und verbesserte Verfahren läuft reibungslos, der prompte Service und die sichere Abwicklung werden auch im Vergleich zur Konkurrenz von den Erwerbern sehr geschätzt. Zukünftig wird sich die Frage stellen, ob und inwieweit das MoMiG die Nachfrage nach Vorratsgesellschaften nachhaltig verändern wird. 3. Informationsbroschüren „Der Notar informiert“ Die Informationsbroschüren-Reihe der DNotV GmbH „Der Notar informiert“ erfreute sich im Berichtsjahr einer regen Nachfrage. Die Broschüren sind zur Ansicht im Internet eingestellt (www.dnotv.de); dort kann auch ein Bestellformular heruntergeladen werden. Einige Notare, die die Broschüren bestellt haben, verwenden sie zwischenzeitlich mit Genehmigung der DNotV GmbH auch für ihren Internetauftritt. 4. Zeitschrift notar Im Berichtszeitraum wurde von der DNotV GmbH wiederum quartalsweise die Zeitschrift notar herausgegeben, die allen Mitgliedern der regionalen Notarvereine kostenlos zur Verfügung gestellt wird. 5. Notarverlag Im Jahr 2007 beteiligte sich der Deutsche Notarverein über seine Tochtergesellschaft DNotV GmbH an der Gründung des Deutschen Notarverlages (notar 2007, 96 f.) und erweiterte damit seine berufspolitischen Aktivitäten und Möglichkeiten. Kooperationspartner der DNotV GmbH ist über eine Tochtergesellschaft die Medien Union aus Ludwigshafen, einer der großen deutschen Medienkonzerne, die unter anderem an der Süddeutschen Zeitung beteiligt ist. Die ersten Produkte des Deutschen Notarverlages können zwischenzeitlich auf der Homepage des Verlages (www. notarverlag.de) angeschaut werden. Der notar wird ab Mai 2008 mit neuem Konzept und überarbeitetem Layout monatlich im Notarverlag erscheinen. notar 1/2008 9 notar intern 6. Schiedsgerichtshof Deutscher Notare – SGH Nur wenige Verfahren beschäftigten im Jahre 2007 den SGH, von denen eines auch noch vor Einleitung des Schiedsverfahrens zu einem gütlichen Ergebnis gebracht werden konnte. Die über die Berliner Geschäftsstelle erhältlichen Informationsunterlagen zum SGH wurden aber auch im Jahr 2007 rege nachgefragt. Sie sind auch über das Internet (www.dnotv.de) abrufbar. 7. Rahmenvereinbarungen Der Deutsche Notarverein versucht, den angeschlossenen Notaren über den Abschluss von Rahmenvereinbarungen besonders günstige Konditionen zur Verfügung zu stellen. So gibt es etwa Rahmenvereinbarungen zum Beck-Online Fachmodul „Notarrecht Plus“ (notar 2006, 102), oder aber über eine Berufsunfähigkeitsversicherung für Notare (notar 2006, 163 ff.). Mit dem Kooperationspartner eVorsorge wird schon seit mehreren Jahren im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung die DNotV-Privatrente für Notariatsmitarbeiter angeboten. Im Berichtsjahr fanden Verhandlungen mit eVorsorge über eine Erweiterung des Angebots statt. Zukünftig soll im Rahmen der Entgeltumwandlung auch eine Berufsunfähigkeitsversicherung für Notariatsangestellte angeboten werden. ASV/Se Schrift zum Fest Festschrift Dr. Wolfsteiner erscheint im Carl Heymanns Verlag Der Bayerische Notarverein und der Deutsche Notarverein widmen ihrem verdienten Ehrenvorsitzenden zu dessen 70. Geburtstag eine Festschrift, die Ende 2007 im Carl Heymanns Verlag, Köln, in dezentem Blau erschienen ist (ISBN: 978-3-452-26764-1). Wolfsteiners Lebensweg noch einmal aufzuzeigen erscheint an dieser Stelle müßig (notar, 2006, 38 u. 2007, 205), es sei dem Verfasser nachgesehen, wenn er sich daher im Folgenden mit der Festschrift selbst auseinandersetzt: Wikipedia (http://de.wikipedia. org/wiki/Festschriften) definiert eine Festschrift wie folgt: „Als Festschrift (auch Festgabe oder liber amicorum) bezeichnet man eine Publikation aus festlichem Anlass. [.…] Im Bibliothekswesen herrscht der akademische Begriffsgebrauch vor, der als Festschrift gewöhnlich die einem Gelehrten gewidmete Sammlung von Aufsätzen ansieht. Die Beiträge zu dieser Art von Veröffentlichung werden meist von Schülern, Freunden oder Fachkollegen zu einem runden Geburtstag des Geehrten verfasst. Den Beiträgen ist regelmäßig eine kurze Würdigung des Geehrten mit Foto und sein möglichst komplettes Schriftenverzeichnis vorangestellt. Daher gelten sie als eine wichtige Quelle der Wissenschaftsgeschichte.“ 10 notar 1/2008 Mit etwa Brambring, Grziwotz, Kanzleiter, Kössinger, Hertel, Langhein, Lorenz, Ruhwinkel, Schmucker und Woellert ist dann auch ein beeindruckender Querschnitt an den oben genannten Schülern, Freunden und Kollegen angetreten, um diesen Beitrag zur Wissenschafts- und Notariatsgeschichte zu erbringen. Jeder Autor möge sich dabei selbst in eine der drei oder vielleicht auch in alle Kategorien einordnen. In Anbetracht dessen fällt es leicht, die folgende Kritik ad absurdum zu führen (wiederum http://de.wikipedia. org/wiki/Festschriften): Der Querschnitt an Aufsätzen in der Festschrift ist dabei so breit wie die notarielle Tätigkeit selbst. Eher nicht alltägliche Fragen wie „Gutgläubiger Erwerb gem. §§ 106 f. SachenRG der VR China“ werden von Dr. Krauss ebenso eindringlich geschildert wie die „Pflicht des Notars zur Belehrung über Steuerfolgen?“ von Prof. Kanzleiter. Man könnte sich durchaus die Frage nach Zusammenhängen stellen, wenn ein chinesisches Gesetz den gutgläubigen Erwerb an die Bezahlung eines „vernünftigen Preises“ anknüpft. Die EUKommission hatte ja für Verbraucherverträge Ähnliches in petto (Grünbuch Verbraucherschutz). Ein Schelm … Am Ende des letzten Beitrages (Dr. Zimmermann) findet sich dann auch nicht Lobhudelei (siehe vertieft hierzu von Münch, Das Festschriftenwesen und -unwesen, NJW 2000, S. 3253 – mit herrlichen Beispielen...), sondern ein sehr treffendes Zitat des deutschen Dichters Matthias Claudius (* 15 August 1740 in Reinfeld, † 21. Januar 1815 in Hamburg), der aus der Perspektive des Notars gesprochen den Versuch unternommen haben könnte, den Zweck der Formvorschriften des deutschen Rechts aus dem Land des allgemeinen Teils des BGB in das Land der Dichter und Denker zu überführen: Beeindruckend in Klarheit und Kürze ist schließlich der Aufsatz von Dr. Zimmermann über „Die Organisation eines freien Notariats“. „Freiheit ist der Zweck des Zwanges, so wie man die Rebe bindet, dass sie – statt im Staub zu kriechen, frei sich in die Lüfte windet.“ Se „Die Herausgabe von Festschriften ist freilich nicht unumstritten. [...] Die Autoren „recyclen“ beispielsweise regelmäßig Aufsätze, die zuvor von Zeitschriftenredaktionen abgelehnt worden sind.“ notar intern Vorstandswahlen im Badischen Notarverein angekündigt, hat sich der bisherige Präsident des Badischen Notarvereins Dr. Hans Eberhard Sandweg für das Amt des Präsidenten des Badischen Notarvereins nicht mehr zur Wahl gestellt. Am Samstag, dem 12. Januar 2008 wurde auf der Mitgliederversammlung des Badischen Notarvereins Notarin Michaela Feistel einstimmig zur neuen Präsidentin des Badischen Notarvereins gewählt. Michaela Feistel, Präsidentin des Badischen Notarvereins Wie bereits auf der Mitgliederversammlung des Deutschen Notarvereins, am 9. November 2007, in Mainz, Feistel ist 43 Jahre alt und stammt aus Westfalen. Sie hat in Marburg und Göttingen studiert, in Göttingen das erste und in Hannover das zweite juristische Staatsexamen abgelegt. Ihre juristische Laufbahn hat sie als Richterin zunächst in der niedersächsischen Justiz begonnen. 1993 ist sie aus persönlichen Gründen in den Justizdienst des Landes Baden-Württemberg eingetreten und war anfangs als Richterin und Staatsanwältin tätig. Zu Stellvertretern wurden gewählt: Dieter Ekkernkamp, Notar in Freiburg, Dr. Joachim Mellmann, Notar in Baden-Baden, Stephan Randt, Notar in Konstanz und Dr. Markus Voltz, Notar in Lahr. Der Deutsche Notarverein gratuliert der neu gewählten Präsidentin an dieser Stelle noch einmal sehr herzlich und wünscht ihr und dem Vorstand des Badischen Notarvereins gutes Gelingen bei der Mitgestaltung der anstehenden Veränderungen des Notariats in Baden und Württemberg. Dem ausgeschiedenen Präsidenten Dr. Hans Eberhard Sandweg sei an dieser Stelle für sein langjähriges berufspolitisches Engagement und für seinen unermüdlichen Einsatz für eine Notariatsreform in Baden und Württemberg gedankt. CVS Nachruf Dr. Wolfgang Riering Das Deutsche Notarinstitut und der Deutsche Notarverein trauern um Dr. Wolfgang Riering, der am 26. Februar 2008 im Alter von 46 Jahren bei einem tragischen Unfall ums Leben kam. Riering war seit Juni 1993, also fast seit Institutsgründung, am Deutschen Notarinstitut (DNotI) tätig. Dort spezialisierte er sich bald auf das Internationale Privatrecht und wurde nach der Bildung von Referaten 1995 Leiter des Referates für Ausländisches und Internationales Privatrecht. In den fast fünfzehn Jahren seiner Tätigkeit am DNotI trug Riering wesentlich zur wissenschaftlichen Aufarbeitung des IPR für die notarielle Praxis bei. Viele Notare lernten ihn als kundigen Helfer in Fragen des ausländischen Rechts kennen und schätzen. Sein Name ist mit dem des DNotI und mit dessen Erfolg verknüpft. Unter seinen Veröffentlichungen sind vor allem die Gesetzessammlungen europäischer und außereuropäischer IPR-Gesetze hervorzuheben, die Riering herausgab – letztere zusammen mit dem Max-Planck-Institut für Internationales Privatrecht, aber auch seine Aufsätze und Beiträge zum internationalen Erb- und Familienrecht. Auch an der Studie zum Internationalen Erbrecht, die das DNotI zusammen mit den Professoren Lagarde und Dörner im Jahr 2002 für die Europäische Kommission erstellte, war Riering maßgeblich beteiligt. Die Idee eines europäischen Erbscheins geht letztlich auf ihn zurück. Viele Notare kannten und schätzten Riering von DAI-Fortbildungsveranstaltungen zum IPR – sei es von den Überblicksveranstaltungen zum IPR oder von den diversen Länder-Symposien zum deutsch-ausländischen Rechtsverkehr mit verschiedenen Staaten, die er inhaltlich konzipierte, organisierte und fachkundig leitete und bei denen er teilweise auch selbst referierte. Durch seine offene und gewinnende Art war er im DNotI beliebt und mit vielen Mitarbeitern auch über deren Tätigkeitszeit am DNotI hinaus befreundet. Auch international war Riering bei seinen IPR-Kollegen an den CRIDON und den anderen europäischen Notarkammern hoch geschätzt. Wir werden ihn als Kollegen wie als Menschen sehr vermissen. Er hinterlässt eine große Lücke! Dr. Christian Hertel Dr. Oliver Vossius DNotI Deutscher Notarverein notar 1/2008 11 notar justiz Nachrichten aus Berlin Auf dem Gebiet der Rechtspolitik kann man von dem angeblich erlahmenden Reformeifer der Großen Koalition nichts feststellen, denn zumindest aus Sicht des Notariats befinden sich wichtige Projekte in der gesetzgeberischen „Pipeline“. Nachfolgend finden Sie die aktuellsten Informationen dazu. 1. GmbH-Reform Spannend bleibt es bei der GmbHReform, die zwischenzeitlich im Rechtsausschuss des Bundestags angekommen ist, der Mitte Januar eine Expertenanhörung durchführte. Diese verlief aus notarieller Sicht größtenteils erfreulich. So konnte Dr. Tilman Götte als Präsident der Bundesnotarkammer den Abgeordneten nochmals die Überlegungen des Bundesrates zum vereinfachten notariellen Gründungsprotokoll ans Herz legen und auf die Vorteile der notariellen Beurkundung hinweisen. Unterstützung erfuhr diese Position von verschiedener Seite. So wies etwa Professor Dr. Peter Ries, Richter am Amtsgericht und Leiter des Registergerichts Berlin-Charlottenburg, auf die Bedeutung der notariellen Mitwirkung beim elektronischen Registerverkehr hin und warnte vor allen Modellen ohne Notar, die zu erheblichen Mehrbelastungen für die Justiz führen dürften. Auch Professor Dr. Wulf Goette, Vorsitzender Richter des Zweiten Zivilsenats am Bundesgerichtshof, wies aus Sicht der streitigen Gerichtsbarkeit auf die Bedeutung der notariellen Mitwirkung für die GmbH-Satzungsgestaltung hin. Rechtsanwalt Professor Dr. Michael Hoffmann-Becking, der für den Deutschen Anwaltverein an der Anhörung teilnahm, sprach sich ebenfalls für die notarielle Beurkundung der GmbH-Gründung und gegen das Konzept der Mustersatzung aus. Anders sahen dies – wie zu erwarten war – insbesondere die Vertreter der Wirtschaftsverbände BDI und DIHK. Neben der Frage der notariellen Mitwirkung bei der GmbH-Gründung stand auch die von der CDU/CSU-Fraktion in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachte Unternehmergesellschaft („UG“) auf dem Prüfstand der Sachverständigen, die 12 notar 1/2008 sich in der Mehrheit für die UG aussprachen und allenfalls Korrekturen im Detail anregten. Die Professoren Dr. Ulrich Haas aus Mainz und Dr. Heribert Hirte aus Hamburg beschäftigten sich mit dem Gläubigerschutz im Insolvenzverfahren und sahen hier noch Änderungsbedarf. Aus notarieller Sicht ist noch der Umstand anzumerken, dass § 15 GmbHG in der Anhörung keine Rolle spielte. Offenbar wird mittlerweile verstanden, dass der beabsichtigte gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen nur mit Beteiligung des Notars passieren kann. Der Rechtsausschuss wird sich nun mit den Ergebnissen der Anhörung auseinandersetzen und demnächst Beschlussempfehlungen für das Plenum ausarbeiten. Die Notare dürfen gespannt sein, ob und wie die Argumente der Sachverständigen zum Thema „Mustersatzung“ und notarielle Beteiligung bei der GmbH-Gründung bei den Rechtspolitikern der Fraktionen angekommen sind. 2. FGG-Reform Zum Thema FGG-Reform fanden im Februar 2008 zwei Expertenanhörungen im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages statt. Leider wurde von den Sachverständigen der voraussichtliche Wegfall des § 630 ZPO kaum thematisiert. § 630 ZPO stellt bislang bei einvernehmlichen Scheidungen – gerichtlich überprüfbar – zumindest gewisse Mindestvereinbarungen zu den Scheidungsfolgen sicher. Entfiele diese Vorschrift wäre zukünftig eine weitgehende Konventionalscheidung möglich. Notar Dr. Timm Starke aus Bonn, der als notarieller Sachverständiger an der Anhörung teilnahm, setzte sich in seiner Stellungnahme nochmals für eine Verbesserung der Regelungen zum Wirksamwerden gerichtlicher Genehmigungen (etwa der familiengerichtlichen Genehmigung) ein, weil die bislang im Entwurf enthaltenen Vorschläge zu Rechtsunsicherheiten führen könnten. Darauf hatte auch der Deutsche Notarverein bereits in seiner Stellungnahme aus dem Jahr 2006 hingewiesen. 3. Aufgabenverlagerung auf Notare Die Länder Bayern, Berlin, Niedersachsen, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Hessen haben am 7. Februar 2008 den schon lange erwarteten Entwurf eines Gesetzes zur Übertragung von Aufgaben im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Notare (BR-Drucksache 109/08) dem Bundesrat zugeleitet. Dessen Plenum hat am 14. März die Einbringung in den Deutschen Bundestag gemäß Art. 76 Abs. 1 GG beschlossen. Kernstück des Entwurfs ist eine Öffnungsklausel im Bereich des Nachlasswesens, die es den Ländern ermöglichen soll, künftig die dem Nachlassgericht in erster Instanz obliegenden Aufgaben (von der Nachlasssicherung über die Testamentseröffnung bis hin zur Überwachung von Testamentsvollstreckern) insgesamt auf die Notare zu übertragen. Neben der Öffnungsklausel im Bereich des Nachlasswesens sieht der Entwurf die unmittelbare Übertragung weiterer Aufgaben vor. Dies betrifft etwa die alleinige Zuständigkeit für die Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten. Im Register- und Grundbuchverkehr soll eine notarielle Vollmachtsbescheinigung als Eintragungsgrundlage geschaffen werden. Außerdem sollen die Länder die Zuständigkeit für die Gewährung von Grundbucheinsichten auf die Notare ausdehnen können. Die Entscheidung über die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung einer notariellen Urkunde soll zukünftig ebenfalls von dem die Urkunde verwahrenden Notar und nicht mehr von dem örtlich zuständigen Amtsgericht getroffen werden. Die Bundesnotarkammer soll schließlich die bislang dem Amtsgericht Schöneberg in Berlin zugewiesenen Aufgaben der Führung der Hauptkartei für Testamente und der Nichtehelichenkartei zugewiesen werden mit dem mittelfristigen Ziel der Schaffung eines Zentralen Testamentsregisters. Nunmehr ist notar justiz die Bundesebene am Zuge, zuerst mit einer Stellungnahme der Bundesregierung. Bislang haben sich die maßgeblichen Rechtspolitiker im Bundestag eher skeptisch zur umfassenden Übernahme der nachlassgerichtlichen Aufgaben durch den Notar geäußert. Der Deutsche Notarverein steht inhaltlich voll hinter dem Gesetzgebungsentwurf und hat keine Zweifel, dass die Notare die zusätzlichen Aufgaben mit gewohnt hoher Qualität erledigen würden. Sollte eine umfassende „Große Lösung“ aber nicht erreichbar sein, würde man sich auch Teillösungen nicht verschließen. 4. Reform des Zugewinnausgleichs Im November 2007 hatte das Bundesjustizministerium einen Referentenentwurf für die Reform des Zugewinnausgleichs vorgelegt (vgl. bereits notar 2007, 182). Die gekürzte Stellungnahme des Deutschen Notarvereins zu diesem für die notarielle Praxis wichtigen Thema finden Sie in diesem Heft auf S. 15 ff. 5. Regelung des Internationalen Gesellschaftsrechts Das Bundesjustizministerium hat im Januar 2008 den Entwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und Juristischen Personen vorgelegt. Dieses bislang nicht kodifizierte Rechtsgebiet soll nun in den Artikeln 10 bis 10b EGBGB geregelt werden. Hauptanliegen des Entwurfes ist die Verankerung der sogenannten Gründungstheorie im Internationalen Gesellschaftsrecht. Nahezu alle Fragen rund um eine Gesellschaft sollen sich daher zukünftig nach dem Gründungsrecht richten. Der oder die Gesellschaftsgründer wählen daher zukünftig mit dem Ort der Gründung zugleich das rechtliche Umfeld, in dem sie sich bewegen werden. Der deutsche Gesetzgeber zieht damit die Konsequenzen aus der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit („Überseering“, „Inspire Art“). Der Deutsche Notarverein hat den Gesetzentwurf in einer ausführlichen Stellungnahme vom 7. März 2008 grundsätzlich begrüßt, jedoch auch Kritik an einzelnen Punkten des Entwurfs und ergänzende Vorschläge unterbreitet. Will man die Gründungstheorie kodifizieren, so sollte man dem Gründungsstatut auch möglichst weitgehend zur Durchsetzung verhelfen und möglichst alle Fragen rund um die Gesellschaft dem Gründungsrecht unterwerfen. Werden hier zu viele Ausnahmen zugelassen, läuft man Gefahr, dass es zu Missbräuchen und Umgehungsstrategien kommt. Ein Beispiel ist die Frage, ob die Form bei Verfügungen über Gesellschaftsanteile zwingend nach dem Gründungsstatut anzuknüpfen ist oder alternativ auch die Ortsform zugelassen wird. Der Gesetzentwurf lässt dies leider offen. Der Deutsche Notarverein hat sich für eine zwingende Anknüpfung an das Gründungsstatut ausgesprochen. Würde man alternativ die Ortsform zulassen, wären Missbrauchsmöglichkeiten Tür und Tor geöffnet. So könnte etwa § 15 GmbH durch einen privatschriftlichen Vertragsabschluss in der Schweiz leicht umgangen werden, ja es würde schon genügen, wenn ein von § 181 BGB befreiter und von den Vertragsparteien bevollmächtigter Treuhänder den Vertragsschluss in der Schweiz vornähme. Die mit dem MoMiG verfolgten Missbrauchsbekämpfungsziele, die vor allem auf Transparenz der Beteiligungsverhältnisse setzen, könnten so nicht erreicht werden. Da ausländische Gesellschaften in der notariellen Praxis immer wieder Nachweisprobleme gegenüber den Registergerichten und Grundbuchämtern mit sich bringen, hat der Deutsche Notarverein gegenüber dem Bundesjustizministerium angeregt, die notarielle Vertretungsbescheinigung nach § 21 BNotO auf ausländische Gesellschaften, Vereine oder juristische Personen auszudehnen. Notare könnten dann zukünftig – unter Übernahme des Haftungsrisikos – selbst registertaugliche Bescheinigungen erteilen, müssten dies aber selbstverständlich nicht. 6. Geldwäschegesetz Der Deutsche Notarverein hatte zu dem Referentenentwurf eines Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetzes im November 2007 Stellung genommen. Zwischenzeitlich liegt ein Regierungsentwurf vor. Dieser folgt zunächst dem Vorschlag des Deutschen Notarvereins, das neu gegliederte und vollständig überarbeitete Geldwäschegesetz insgesamt neu zu fassen. Der Referentenentwurf sah zunächst lediglich die Änderung des bisherigen Geldwäschegesetzes vor, was die Lesbarkeit stark erschwerte. Auch in weiteren Punkten kommt das Bundesinnenministerium den Anforderungen der notariellen Praxis entgegen, etwa wenn die Überprüfung der Identität nicht ausschließlich mit „Dokumenten“ erfolgen muss, sondern auch andere Wege als zulässig erachtet werden. Insgesamt beschränkt sich der Regierungsentwurf anders als noch der Referentenentwurf mehr auf eine 1:1-Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben und nimmt auch den risikoorientierten Ansatz der EU-Richtlinien ernster und räumt den Verpflichteten je nach Risikolage größere Spielräume beim Umfang der anzuwendenden Identifizierungs- und Sorgfaltspflichten ein. Der Deutsche Notarverein wird den weiteren Gesetzgebungsprozess beobachten und darüber informieren. 7. Verkauf von Darlehensforderungen an Finanzinvestoren Für viel Wirbel haben in den letzten Monaten Presse- und Fernsehberichte über Finanzinvestoren gesorgt, die von Banken umfangreiche Kreditportfolios erwerben. Manchen dieser Investoren scheint es dabei nicht um eine langfristige Kundenbeziehung zu den Kreditnehmern zu gehen, sondern ihr vorrangiges Geschäftsziel liegt in der kurzfristigen Verwertung der Kreditportfolios. Das Bundesjustizministerium hatte deshalb im Januar angekündigt im Rahmen der Beratungen zum sogenannten Risikobegrenzungsgesetz (Gesetz zur Begrennotar 1/2008 13 notar justiz zung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken, BT-Drucksache 16/7438) ergänzende Vorschriften zum Schutz der Kreditnehmer diskutieren zu wollen. Entsprechend hat sich der Finanzausschuss des Bundestages am 23. Januar in einer Expertenanhörung bereits mit dem Thema beschäftigt. Über den Bundesrat hat Bayern zusätzlich den Entwurf eines Kreditnehmerschutzgesetzes (BR 152/08) eingebracht. Erfreulicherweise wollen weder die Bundesregierung noch das Land Bayern „das Kind mit dem Bade ausschütten“, denn das Bundesjustizministerium hat stets darauf hingewiesen, dass Kreditnehmer, die ihre Raten ordentlich bezahlen, bereits nach geltendem Recht auch von Finanzinvestoren nichts zu befürchten haben und notfalls gegen unrechtmäßiges Vorgehen gerichtlichen Schutz in Anspruch nehmen können. Weiter wurde betont, dass die Veräußerung von Kreditportfolios international üblich und auch volkswirtschaftlich sinnvoll sei, da sie der Refinanzierung der Banken diene. Auch die im Zusammenhang mit der Kreditvergabe an „Häuslebauer“ üblichen notariellen Vollstreckungstitel (Abstraktes Schuldanerkenntnis sowie Grundschuld) werden nicht grundsätzlich in Frage gestellt, da auch sie volkswirtschaftlichen Nutzen stiften. Diskutiert werden aber niederschwelligere Maßnahmen, die die rechtliche und faktische Stellung der Kreditnehmer im Falle der Abtretung der Darlehensforderungen bzw. Grundschulden verbessern sollen. So könnten etwa die Banken verpflichtet werden, nicht abtretbare Darlehensverträge anzubieten. Weiter könnte eine Pflicht aufgenommen werden, den Kreditnehmer vom Wechsel des Darlehensgebers zu informieren. Weiter vorstellbar sind klarstellende gesetzliche Regelungen zur Bösgläubigkeit der Finanzinvestoren im Hinblick auf Einwendungen aus der Sicherungsabrede bzw. zur Beweislastverteilung in diesen Fällen. Außerdem wird diskutiert, dass der Kreditgeber den Kredit erst kündigen darf, wenn der Darlehensnehmer mit der Zahlung drei Monate in Verzug ist. Zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses war der Diskussionsprozess noch nicht abgeschlossen. Der notar wird weiter berichten. 14 notar 1/2008 8. Reform der Kostenordnung Dieses Thema wird weiterhin von einer vom Bundesjustizministerium einberufenen Expertenkommission bearbeitet. Die Arbeiten schreiten zügig und konstruktiv voran, es ist aber noch nicht absehbar, wann der Öffentlichkeit ein erster Entwurf vorgelegt werden kann. 9. Reform des Versorgungsausgleichs Über die beabsichtigte Reform des Versorgungsausgleichs hatten wir zuletzt ausführlich in Heft 4/2007 des notars berichtet (S. 181 f.). Aus dem Diskussionsentwurf des Bundesjustizministeriums ist nun ein Referentenentwurf geworden, der Anregungen des Deutschen Notarvereins zum Teil aufgegriffen hat. Nach wie vor wird privatautonomen Regelungen ein hoher Stellenwert eingeräumt. Wünschenswert wären an der einen oder anderen Stelle jedoch noch kleinere Korrekturen. Insgesamt geht das Vorhaben des Bundesjustizministeriums aber in die richtige Richtung und wird auch die notarielle Praxis erleichtern. 10. Reform des Erbrechts Am 1. Februar 2008 hat die Bundesregierung ihren Regierungsentwurf zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht und dem Bundesrat zur Stellungnahme übermittelt. Der Deutsche Notarverein hatte zum vorangegangenen Referentenentwurf ausführlich Stellung genommen (notar 2007, 148 ff.). Zwischenzeitlich hat sich auch der Bundesrat bereits mit dem Gesetzentwurf befassen können (BRDrucksache 96/08 (B)). Sowohl die Bundesregierung als auch der Bundesrat haben Vorschläge des Deutschen Notarvereins positiv aufgegriffen. So findet sich etwa im Regierungsentwurf eine Regelung, die den Zuwendungsverzicht nach § 2352 BGB zukünftig auch auf die Ab- kömmlinge erstreckt, indem auf § 2349 BGB verwiesen wird. Im Hinblick auf die zukünftig mögliche nachträgliche Anordnung der Anrechnung (§ 2315 BGB) oder Ausgleichung (§ 2050 BGB) erfolgten im Vergleich zum Referentenentwurf einige begrüßenswerte Klarstellungen. So soll die nachträgliche Anordnung vor allem mit erbvertraglicher Bindungswirkung getroffen werden können, was zur Rechtssicherheit beitragen dürfte. Die Bundesregierung möchte Pflegeleistungen von gesetzlichen Erben zukünftig im Wege der Ausgleichung berücksichtigen. Der Deutsche Notarverein hatte alternativ ein gesetzliches Vermächtnis angeregt, dass nicht auf gesetzliche Erben beschränkt wäre. Auch der Bundesrat möchte den Kreis der Begünstigten weiterfassen. Zum Thema Pflichtteilsergänzung hatte der Deutsche Notarverein die Streichung von § 2325 Abs. 3 Satz 3 BGB gefordert, der eine Benachteiligung für Ehegatten (die 10-Jahres-Frist beginnt unter Eheleuten nicht zu laufen) enthält. Auch dieser Forderung hat sich der Bundesrat angeschlossen. 11. Notariat in Baden und Württemberg Über die neuesten Entwicklungen in Baden und Württemberg hatten wir in der letzten Ausgabe des notars (2007, 182 f.) ausführlich berichtet. Der Gesetzentwurf des Landes BadenWürttemberg hat am 15. Februar 2008 den Bundesrat passiert und liegt nun der Bundesregierung zur Stellungnahme vor, bevor sich dann der Bundestag mit dem Reformprojekt befassen wird. Auf Landesebene wird gleichzeitig bereits mit allen Beteiligten an weiteren Schritten zur Umsetzung der Reform gearbeitet. Viele Fragen bedürfen einer zügigen Klärung, angefangen vom künftigen Zuschnitt der Notarstellen bis hin zum Thema Versorgung im Alter. Der Deutsche Notarverein verfolgt den Reformprozess mit großem Interesse und steht den Beteiligten gern auch mit Rat und Tat zur Verfügung. notar justiz 12. Kindeswohl Der Deutsche Notarverein hat sich zum Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls geäußert. Der Entwurf sieht die Aufhebung der wenig praxisrelevanten §§ 1493 Abs. 2, 1683 und 1845 BGB vor, die wohl zu nicht unerheblichem Verwaltungsaufwand bei den Vormundschafts- bzw. Familiengerichten führen, ohne einen nennenswerten Gewinn für die jeweiligen Schutzbefohlenen zu generieren. Nach § 1493 Abs. 2 BGB ist dabei der in fortgesetzter Gütergemeinschaft lebende Ehegatte verpflichtet, die Ab- sicht der Wiederverheiratung beim Vormundschaftsgericht anzuzeigen, ein Verzeichnis des Gesamtgutes einzureichen sowie die Gütergemeinschaft aufzuheben und auseinanderzusetzen, wenn ein minderjähriger, anteilsberechtigter Abkömmling vorhanden ist. Nach § 1683 BGB ist der allein vermögenssorgeberechtigte Elternteil eines minderjährigen Kindes bei Beabsichtigung einer Wiederheirat verpflichtet, auf seine Kosten ein Verzeichnis des Kindesvermögens beim Familiengericht einzureichen und eine gegebenenfalls zwischen beiden bestehende Vermögensgemeinschaft auseinanderzusetzen. In einer bereits im Vorfeld durchgeführten Umfrage sprachen sich da- her auch die Mehrzahl der befragten Gerichte für eine Aufhebung der Vorschriften aus. Dem hat sich der Deutsche Notarverein in seiner Stellungnahme angeschlossen. Die fortgesetzte Gütergemeinschaft dürfte kaum noch einen praktischen Anwendungsbereich haben, die Anwendungsfälle des § 1493 Abs. 2 BGB dürften noch einmal seltener sein. Der Schutzzweck des § 1683 BGB kann auch auf andere Weise erreicht werden, etwa über Maßnahmen nach § 1666 BGB ASV Alle vorstehend genannten Stellungnahmen des Deutschen Notarvereins werden auf dessen Homepage (www.dnotv.de) veröffentlicht. Reform des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts Stellungnahme des Deutschen Notarvereins Das Bundesministerium der Justiz hat am 1. November 2007 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts vorgelegt. Ziel des Gesetzentwurfs ist dabei die stärkere Ökonomisierung des Zugewinnausgleichs, etwa durch die Einführung eines negativen Anfangsvermögens und die Stärkung des (vorläufigen) Rechtsschutzes. Das Vormundschaftsrecht wird dabei entgegen der Überschrift nur in Details tangiert, die bargeldlose Zahlung von Vormündern soll erleichtert werden. Der Deutsche Notarverein hat sich umfassend und zum Gutteil lobend über den Entwurf geäußert, aber auch weitere Reformen angeregt. Die wichtigsten Anregungen aus unserer Sicht dürfen wir Ihnen an dieser Stelle noch einmal vorstellen. Die gesamte Stellungnahme finden Sie wie gewohnt unter www.dnotv.de. 1. Aufhebung überflüssig gewordener Vorschriften Auch wenn Entbürokratisierung und Vereinfachung gern missbrauchte Schlagwörter darstellen, so stellt sich dennoch im Recht des Zugewinnausgleichs die Frage nach der Sinnhaftigkeit der einen oder anderen Norm. Der Gesetzgeber geht hier einen Schritt in die richtige Richtung, den nächsten Schritt hat der Deutsche Notarverein in seiner Stellungnahme angeregt. a) Aufhebung des § 1370 BGB Der Entwurf schlägt vor, den § 1370 BGB ersatzlos aufzuheben. Damit würde der Zustand hergestellt, der in der Vorstellung der meisten juristischen Laien bereits heute bestehen dürfte. Es wird eine Norm beseitigt, die bei langer Ehedauer zu schwierigen Ermittlungen, aber auch Zufallsresultaten und damit ungerechten Ergebnissen geführt hat. Auch wenn § 1370 BGB scheinbar eine konsequente Aus- formung des Gütertrennungsprinzips während der Ehe beinhaltet, dürfte die Vorstellung der meisten Ehepaare eher auf den Erwerb von Miteigentum gerichtet sein, wenn neue Haushaltsgegenstände aus gemeinsamen Mitteln angeschafft werden. Auch die wirtschaftliche Bedeutung der Norm hat sich nach Auffassung des Deutschen Notarvereins weitgehend überholt. Der Stellenwert und die Anschaffungskosten von Hausrat haben notar 1/2008 15 notar justiz sich seit Einführung des geltenden Güterrechts vor etwa 50 Jahren stark gewandelt. Die Ehefrau, deren einziges Hab und Gut der als Mitgift erhaltene Hausrat war, dürfte dann doch eher die Ausnahme sein. Die Aufhebung des § 1370 BGB dient damit der Vereinfachung des Gesetzes. b) Aufhebung der §§ 1365 – 1369 BGB Der Gesetzgeber sollte an dieser Stelle jedoch noch nicht Schluss machen. Der Deutsche Notarverein hat deshalb in seiner Stellungnahme – über den jetzigen Gesetzentwurf hinaus – vorgeschlagen, auch die §§ 1365 – 1369 BGB aufzuheben. Die Regelung des § 1365 BGB ist aus Sicht des Deutschen Notarvereins unbefriedigend, weil einerseits der eigentliche Schutzzweck aufgrund des engen Anwendungsbereichs der Norm nur in den seltensten Fällen erreicht wird, anderseits das allein auf formale Kriterien abstellende Zustimmungserfordernis in vielen Situationen hinderlich ist. Entwertet wird der Schutzgedanke schließlich vollends durch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal, dass Dritte positive Kenntnis von den sonstigen Voraussetzungen des § 1365 BGB haben müssen. Auch wird jeder Notar bereits Fälle erlebt haben, bei denen während der Trennung ein Ehegatte aus Desinteresse oder sogar in der Absicht, sich sonstige Vorteile zu verschaffen oder Schaden anzurichten, die Zustimmung bewusst verweigert oder verzögert hat. Dies betrifft insbesondere Fälle, bei denen ein Ehegatte eine hochverschuldete Immobilie schnell verkaufen will oder muss, und Unternehmensumstrukturierungen, da auch eine Gesamtrechtsnachfolge nach dem Umwandlungsgesetz der Zustimmung des § 1365 BGB unterliegt. Die Ersetzung der Zustimmung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB zu erreichen, ist dabei in der Praxis selten möglich, weil die Bearbeitungszeiten zu lang sind 16 notar 1/2008 und die Vormundschaftsgerichte verständlicherweise die zum Teil schwierigen wirtschaftlichen Erwägungen nicht vollumfänglich prüfen können. Ein effektiver Schutz kann nach Auffassung des Deutschen Notarvereins nicht über § 1365 BGB, sondern nur über die Regeln der §§ 1361b, 1975 Abs. 2, 1978 Abs. 2 und 1390 BGB in der Fassung des Entwurfs, die richtigerweise auf den Einzelfall abstellen, ermöglicht werden. § 1365 BGB schadet insoweit mehr, als er nutzt. Die Norm sollte vor diesem Hintergrund aufgehoben werden. Dasselbe gilt für § 1369 BGB. Wie bereits ausgeführt, hat sich die Bedeutung des Hausrates in den letzten 50 Jahren erheblich gewandelt. Kam früher dem Hausrat in der Ehe ein erheblicher materieller Wert zu, ging dieser in letzter Zeit weitgehend verloren: Schon im Augenblick der Anschaffung verlieren Möbel und technische Geräte erheblich an Wert bzw. sind unter vergleichbar niedrigem Aufwand bei Discountern, Möbelmärkten u. Ä. wieder beschaffbar. Zudem wird schon heute die Bestimmung des § 1369 BGB von der Bevölkerung nicht mehr beachtet. Im Grunde sind allein auf e-bay sogar tausende Geschäfte schwebend unwirksam, bei denen kein Käufer nachfragt, ob der weitgehend anonyme Verkäufer verheiratet ist bzw. ob die Zustimmung erteilt wurde. Der Deutsche Notarverein regt daher an, das Gesetz den Realitäten anzupassen, und § 1369 BGB aufzuheben. Für Ehegatten, die in Trennung leben und auf einzelne Haushaltsgegenstände angewiesen sind, bietet § 1361a BGB den geeigneteren Schutz. 2. Ökonomisierung des Zugewinnausgleichs Judex calculat, beim Zugewinnausgleich künftig sogar mit negativem Vorzeichen. Mit der Berücksichtigung ei- nes negativen Anfangs- und Endvermögens wird der juristische Begriff des Zugewinns ökonomisiert und bildet somit Vermögensveränderungen während der Ehedauer realitätsnäher ab als bisher. a) Umsetzung in §§ 1374 ff. BGB-E Durch die Streichung des Schuldenabzugsverbots in § 1374 BGB-E wird die Berücksichtigung negativer Vermögenswerte entgegen der jetzigen Rechtslage zum Regelfall. § 1374 BGB erhält nach dem Gesetzentwurf folgenden Wortlaut: § 1374 BGB-E Anfangsvermögen (1) Anfangsvermögen ist das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten beim Eintritt des Güterstandes gehört. (2) … (unverändert) (3) Verbindlichkeiten sind über die Höhe des Vermögens hinaus abzuziehen. Dem bisher gegen einen solchen Schuldenabzug vorgebrachten Einwand, dass der ausgleichspflichtige Ehegatte mit einer Forderung in einer Höhe belastet werden könne, die in seinem (Aktiv-)Vermögen bei Beendigung des Güterstandes nicht vorhanden ist, wird dabei effektiv auf Ebene des § 1378 Abs. 2 BGB-E entgegengekommen (siehe unten c)), so dass trotz der umfassenden Berücksichtigung der Verbindlichkeiten im Anfangs- und Endvermögen im Ergebnis nicht mehr als die Hälfte des vorhandenen positiven Vermögens als Ausgleich zu erbringen ist. Der Deutsche Notarverein begrüßt dabei insbesondere, dass das nach herrschender Auffassung bestehende Verrechnungsverbot zwischen einem positiven oder negativen Anfangsvermögen nach § 1374 Abs. 1 BGB und dem Saldo der Hinzurechnungsbeträge nach Abs. 2 durch die neue Rege- notar justiz lung des § 1374 Abs. 3 BGB-E entfällt. Dieses Verbot führt nach heutiger Rechtslage im Ergebnis dazu, dass der rechnerische Zugewinn nicht die tatsächliche wirtschaftliche Entwicklung im Vermögen eines Ehegatten abbildet und damit je nach Fallkonstellation einer der Ehegatten benachteiligt wird. § 1375 BGB-E enthält eine notwendige Folgeänderung, um auch Vermögenszuwächse „im Minus“ (z. B. von –100.000 € auf –50.000 €) erfassen zu können. § 1375 Abs. 1 Satz 2 BGB wird hierzu wie folgt gefasst: § 1375 Abs. 1 S. 2 BGB-E Verbindlichkeiten sind über die Höhe des Vermögens hinaus abzuziehen. Auch wenn in diesen Fällen ein möglicher Zugewinnanspruch häufig an der Kappungsgrenze des § 1378 Abs. 2 BGB-E scheitern wird (siehe unten c), ist die konsequente Berücksichtigung der Verbindlichkeiten sowohl im Anfangs- als auch im Endvermögen für eine wirtschaftlich gerechtere Behandlung der Fälle, bei denen beide Ehegatten einen Zugewinn erzielen, notwendig. Ist dies der Fall so können künftig die vermögensmäßigen Veränderungen exakter in ihren Auswirkungen erfasst werden und werden nicht wie bisher künstlich ab einem bestimmten Punkt „auf Null gestellt“. b) Vermutung des § 1377 Abs. 3 BGB bei negativem Vermögen Diese angedachte vollständige Berücksichtigung negativer Vermögenswerte ist ein tiefgehender Eingriff in die Struktur des bisherigen Rechts und zieht daher an verschiedener Stelle Konsequenzen nach sich. Vom Gesetzentwurf nicht behandelt wird die Vorschrift des § 1377 Abs. 3 BGB, obwohl sich der Systemwechsel auch auf diese auswirkt. Nach § 1377 Abs. 3 BGB wird vermutet, dass das Endvermögen eines Ehegatten seinen Zugewinn darstellt, wenn die Ehegatten kein Vermögensverzeichnis erstellen. Bislang wurde durch diese Vorschrift der ausgleichsberechtigte Ehegatte geschützt, indem ein möglichst hoher Zugewinn unterstellt wurde. Die Beweislast liegt bei dem Ehegatten, der sich auf ein vorhandenes positives Anfangsvermögen und damit einen geringeren Zugewinn beruft. Die Wirkung des § 1377 Abs. 3 BGB wird sich bei Zulassung eines negativen Anfangsvermögens aber umdrehen. Denn dann wird zu Lasten des ausgleichsberechtigten Ehegatten vermutet, dass das Anfangsvermögen des anderen Ehepartners „Null“ ist, d. h., keine Schulden vorhanden waren. Auch ohne die gesetzliche Vermutung läge die Beweislast gleich verteilt. Das Vorhandensein von Verbindlichkeiten bei einem Ehegatten müsste auch künftig von dem anderen bewiesen werden, da diese Tatsache dessen Ausgleichsanspruch erhöht. Allerdings wären die Gerichte ohne die gesetzliche Vermutung freier in der Beweiswürdigung und müssten nicht in jedem Fall den vollen Gegenbeweis fordern. Dies sollte sich der Gesetzgeber noch einmal bewusst machen. Der Deutsche Notarverein schlägt daher vor, den § 1377 Abs. 3 BGB mit folgendem Wortlaut auf die Vermutung zu begrenzen, dass kein positives Anfangsvermögen vorliegt, aber keine Vorgaben für ein etwaiges negatives Anfangsvermögen zu machen: § 1377 Abs.3 BGB-E DNotV (3) Soweit kein Verzeichnis aufgenommen ist, wird vermutet, dass ein Ehegatte kein positives Anfangsvermögen hat. c) Neuregelung des § 1378 Abs. 2 BGB Der Deutsche Notarverein hält die Neuregelung des § 1378 Abs. 2 BGBE inhaltlich für gelungen. § 1378 Abs. 2 BGB-E Die Höhe der Ausgleichsforderung wird durch den hälftigen Wert des Vermögens des Ausgleichspflichtigen begrenzt, das nach Abzug der Verbindlichkeiten bei Beendigung des Güterstandes vorhanden ist. Die sich nach Satz 1 ergebende Begrenzung der Ausgleichsforderung erhöht sich in den Fällen des § 1375 Abs. 2 um die Hälfte des dem Endvermögen hinzuzurechnenden Betrages. Mit der Einführung der Kappungsgrenze von 50% des einzusetzenden Vermögens wird zwar in vielen Fällen die konsequente Berücksichtigung des negativen Anfangsvermögens abgeschwächt, rechtspolitisch ist dies jedoch durch die Erwägung, dass jedem Ehegatten zumindest die Hälfte des tatsächlich vorhandenen Vermögens verbleiben soll, durchaus gerechtfertigt. Die Regelung dient auch der Verhinderung eines Rückfalls in die Überschuldung, die drohen würde, wenn ein Ehegatte aufgrund des Zugewinnausgleichs (nahezu) sein gesamtes positives Vermögen abgeben müsste. Dieses Prinzip der Halbteilung kann aber nicht als Schutz für illoyal handelnde Ehegatten dienen, so dass auch die Regelung in § 1378 Abs. 2 Satz 2 BGB-E bezüglich illoyaler Vermögensminderungen überzeugt. Die Formulierung der Vorschrift könnte allerdings noch verbessert werden. Zum einen sollte dabei der Begriff der „Erhöhung der Begrenzung der Ausgleichsforderung“ vermieden werden, da sich nicht die Begrenzung, sondern die Ausgleichsforderung selbst erhöht. Zum anderen ist die Zweiteilung zwischen dem bisherigen Absatz 1 und dem neuen Absatz 2 unglücklich. Bislang hatte Absatz 2 den Charakter einer Ausnahmevorschrift für mögliche Vermögensverschlechterungen zwischen dem Stichtag des § 1384 notar 1/2008 17 notar justiz BGB und dem Tag der Beendigung des Güterstandes. Der neue Absatz 2 enthält aber eine generelle gesetzgeberische Wertung zur Höhe der Ausgleichsforderung, so dass es nicht plausibel erscheint, zunächst im unverändert gelassenen Absatz 1 eine scheinbar höhere Ausgleichsforderung zu begründen, um diese dann allgemein durch § 1378 Abs. 2 BGB-E zu begrenzen. Die Absätze sollten daher zusammengefasst werden, z. B. mit folgenden Wortlaut: § 1378 Abs. 1 BGB-E DNotV (1) Übersteigt der Zugewinn des einen Ehegatten den Zugewinn des anderen, so steht die Hälfte des Überschusses dem anderen Ehegatten als Ausgleichsforderung zu, höchstens jedoch in Höhe des hälftigen Wertes des nach Abzug der Verbindlichkeiten bei Beendigung des Güterstandes vorhandenen Vermögens des Ausgleichspflichtigen. Soweit dem Endvermögen in den Fällen des § 1375 Abs. 2 BGB ein Betrag hinzuzurechnen ist, erhöht sich die Ausgleichsforderung um die Hälfte dieses Betrages über die Begrenzung nach Satz 1 hinaus. 3. Besserer Rechtsschutz §1379 BGB-E Neben der besseren Abbildung der wirtschaftlichen Realitäten hat sich der Gesetzentwurf auch die Stärkung des Rechtsschutzes der Ehegatten auf die Fahnen geschrieben, unter anderem auch durch Stärkung von Auskunftsrechten. (1) Nach der Beendigung des Güterstandes ist jeder Ehegatte verpflichtet, dem anderen Ehegatten über den Bestand seines Anfangs- und Endvermögens Auskunft zu erteilen; auf Verlangen sind Belege vorzulegen. Die Aufnahme eines Auskunftsanspruchs bezüglich des Anfangsvermögens ist eine notwendige Änderung im Hinblick auf die Zulassung des negativen Anfangsvermögens. Lag es bislang im Interesse jedes Ehegatten ein möglichst hohes Anfangsvermögen nachzuweisen und war dieses im Zweifel Null, so ist die Interessenlage nunmehr gänzlich anders. (…) Insbesondere im Hinblick auf die in § 1377 Abs. 3 beschriebene Beweislastverteilung wird der Auskunftsanspruch häufig das einzige Mittel eines Ehegatten sein, von einem etwaigen negativen Anfangsvermögen des anderen Ehegatten zu erfahren bzw. dessen konkrete Höhe zu ermitteln. § 1379 Abs. 1 Satz 1 BGB soll hierzu wie folgt geändert werden: Die konkrete Ausgestaltung weckt Zweifel an der Sinnhaftigkeit dieser Norm. Denn auch, was das Anfangsvermögen anbelangt, ist per se die Hinzuziehung des Auskunftsverlangenden oder die Aufnahme durch eine Behörde, insbesondere einen Notar, gedanklich nicht ausgeschlossen. Diese Verfahren werden aber angesichts der Tatsachen, dass das Anfangsvermögen meist auf viele Jahre zurück zu ermitteln ist, und dann Unterlagen nur noch in der Hand des Auskunftsverpflichteten vorhanden sind, in der Regel keinerlei „Mehrwert“ bringen. Bei Zweifeln über die erteilte Auskunft wird daher allein die eidesstattliche Versicherung nach § 260 Abs. 2 BGB ein angemessenes Druckmittel darstellen. notar impressum: Herausgeber: Deutscher Notarverein Kronenstraße 73/74 10117 Berlin Redaktion: Notar Till Franzmann; Notarassessorin Keslin Lüdecke-Glaser; Notarassessor Andreas Schmitz-Vornmoor; Notarassessor Christian Seger; Carola Vonhof-Stolz Kronenstraße 73/74 10117 Berlin Telefon: +49(0)30/20 61 57 40 Telefax: +49(0)30/20 61 57 50 Email: [email protected] http://www.dnotv.de 18 notar 1/2008 Verlag: DNotV GmbH, Kronenstraße 73/74 10117 Berlin Gestaltung und Abwicklung: Köllen Druck+Verlag GmbH, Ernst-Robert-Curtius-Straße 14, 53117 Bonn, Telefon 0228/98 98 20 Druck: Köllen Druck+Verlag GmbH, Ernst-Robert-Curtius-Straße 14, 53117 Bonn, Telefon 0228/98 98 20 Erscheinungsweise: vierteljährlich Bezugspreise: Für Mitglieder der angeschlossenen Notarvereine kostenfrei. Jahresabonnement: € 20,– (inkl. MwSt., zzgl. Versandkosten) Einzelheft: € 6,– (inkl. MwSt., zzgl. Versandkosten) Hinweise: Alle Urheber-, Nutzungs- und Verlagsrechte vorbehalten. Namensbeiträge und Leserbriefe geben nicht notwendig die Meinung der Redaktion oder des Deutschen Notarvereins wieder. Die Redaktion behält sich vor, Leserbriefe zu kürzen. notar justiz Die Vorlage von Belegen erscheint auf den ersten Blick wünschenswert. Insbesondere für Notare, die Ehepaare bei Scheidungsvereinbarungen beraten und etwaige Meinungsverschiedenheiten moderieren, wäre der Hinweis auf eine Belegpflicht hilfreich. Die Belegpflicht ist damit geeignet, ein transparenteres Verfahren zu schaffen. Dennoch bleiben auch insoweit Bedenken: Die Belegpflicht im Unterhaltsrecht bzw. allgemein in § 259 BGB findet sich bislang nur bei der Rechenschaftspflicht über Einkünfte, Einnahmen und Ausgaben. Diese Positionen sind in der Regel unproblematisch belegbar. Die Auskunftspflicht zu einem Vermögensbestand ist dagegen bislang über die Vorlage eines Verzeichnisses nach § 260 BGB zu erfüllen und war – auch im Unterhaltsrecht, vgl. § 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB – bislang nicht belegpflichtig. Hier entsteht die durch den Entwurf nicht gelöste Frage, welche rechtlichen Folgen das Nichtvorhandensein von Belegen hat. Allenfalls für Geldvermögen und Versicherungen wird man in der Regel Belege haben, wobei auch diese von vielen Personen nach einigen Jahren weggeworfen und von Dritten nach Ablauf der Speicherfristen gelöscht werden. Andere Vorgänge, wie z. B. Kaufquittungen, werden noch früher vernichtet, bzw. sind nur durch Zeugenaussagen beweisbar, wie z. B. geliehene Gelder zwischen Verwandten. Prozessual dürfte sich die Frage stellen, wie die Belegpflicht tituliert werden soll, wenn weder die Art des Belegs noch dessen Vorhandensein sicher ist. Der Deutsche Notarverein hat sich erlaubt, auf dieses Problem deutlich hinzuweisen. 4. Stichtagslösung, § 1384 BGB-E Überzeugend fällt die Lösung des Entwurfs für ein weiteres Problem aus. Bislang fallen die maßgeblichen Zeitpunkte für die Berechnung des Zugewinns und für die Höhe der Ausgleichsforderung auseinander, § 1384 BGB voraus. § 1378 Abs. 2 BGB. Ein- zig das OLG Köln hatte dies (FamRZ 1988, 175) wohl einmal anders gesehen. Künftig wird dies anders. Mit dem Übergang zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags als maßgeblichem Stichtag für die Berechnung der Höhe der Ausgleichsforderung und des Zugewinns wird ein Gleichlauf mit § 1378 BGB erreicht, der in größerem Umfang vor illoyalen Vermögensverschiebungen schützt. Ehegatten können künftig ihr Vermögen zwischen den Stichtagen nicht mehr künstlich mindern, um ihre Zahlungspflicht zu minimieren. Die Neuregelung wird daher vom Deutschen Notarverein begrüßt. §1384 BGB-E Berechnungszeitpunkt des Zugewinns und Höhe der Ausgleichsforderung bei Scheidung Wird die Ehe geschieden, so tritt für die Berechnung des Zugewinns und für die Höhe der Ausgleichsforderung an die Stelle der Beendigung des Güterstandes der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. 5. Beendigung der Zugewinngemeinschaft, §§ 1385 – 1389 BGB-E Größeren Änderungsbedarf sieht der Deutsche Notarverein jedoch bei den §§ 1385 – 1388 BGB-E: a) Ansatz des Entwurfs Der generelle Ansatz, den bislang nur spärlich ausgeprägten vorläufigen Rechtsschutz im Bereich des Zugewinnausgleichs zu verbessern und die schon viele juristische Staatsprüfungen füllende Diskussion hierüber zu beenden, ist sicherlich richtig. Die Sicherheitsleistung nach § 1389 BGB bietet bislang keinen ausreichenden Schutz vor unredlichen Vermögensverschiebungen. Die Frage Arrest oder einstweilige Verfügung ist letztlich nicht zufriedenstellend geklärt. Die §§ 1385 – 1389 BGB sollen daher nach dem Gesetzesentwurf auch grundlegend umgestaltet werden: §1385 BGB-E Vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft bei Getrenntleben Leben die Ehegatten seit mindestens drei Jahren getrennt, so kann jeder von ihnen die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft verlangen. § 1386 BGB-E Vorzeitiger Zugewinnausgleich des Ausgleichsberechtigten Der ausgleichsberechtigte Ehegatte kann vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns verlangen, wenn 1. die Ehegatten seit mindestens drei Jahren getrennt leben, 2. Handlungen der in den §§ 1365 oder 1375 Abs. 2 BGB bezeichneten Art zu befürchten sind und dadurch eine erhebliche Gefährdung der Erfüllung der Ausgleichsforderung zu besorgen ist, 3. der andere Ehegatte längere Zeit hindurch die wirtschaftlichen Verpflichtungen, die sich aus dem ehelichen Verhältnis ergeben, schuldhaft nicht erfüllt hat und anzunehmen ist, dass er sie auch in Zukunft nicht erfüllen wird, oder 4. der andere Ehegatte sich ohne ausreichenden Grund beharrlich weigert, ihn über den Bestand seines Vermögens zu unterrichten. § 1387 BGB-E Berechnungszeitpunkt des Zugewinns und Höhe der Ausgleichsforderung bei vorzeitigem Ausgleich notar 1/2008 19 notar justiz Wird der Zugewinn vorzeitig ausgeglichen, so tritt für die Berechnung des Zugewinns und für die Höhe der Ausgleichsforderung an die Stelle der Beendigung des Güterstands der Zeitpunkt in dem die Klage auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns erhoben ist. § 1388 BGB-E Eintritt der Gütertrennung Mit der Rechtskraft des Urteils durch das die Zugewinngemeinschaft vorzeitig aufgehoben wird oder das den Zugewinn vorzeitig ausgleicht, tritt Gütertrennung ein. § 1389 BGB wird aufgehoben Zunächst scheint dem Deutschen Notarverein der Ansatz des Entwurfs, die heute existierenden Probleme einer prozessualen Lösung zuführen zu wollen, im Prinzip richtig. Auch die maßvolle Ausweitung der Tatbestandsvoraussetzungen in § 1386 BGB-E ist sachgerecht. Durch die Umgestaltung des § 1386 BGB-E in eine Leistungsklage ergeben sich jedoch aus unserer Sicht zwei Probleme, die noch nicht zufriedenstellend gelöst sind. b) Ungleichbehandlung der Ehegatten Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass auch der ausgleichsberechtigte Ehegatte illoyale Vermögensminderungen vornehmen kann, um seinen Zugewinnanspruch zu erhöhen. Bei der Neufassung des § 1386 BGB-E könnte der ausgleichspflichtige Ehegatte in diesen Fällen nicht mehr auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns klagen, weil ihm als Zahlungspflichtigen kein Leistungsanspruch zusteht. Dies erscheint als Ergebnis fragwürdig. c) Gestaltung als Leistungsklage Zum anderen bestehen Bedenken, ob prozessual die Leistungsklage ein geeignetes Mittel ist, zugleich die Gestaltungswirkung des § 1388 BGB-E herbeizuführen, also den Güterstand zu beenden. Bislang wurde ein Urteil nach § 1386 BGB mit „Der Zugewinn ist vorzeitig auszugleichen“ tenoriert. Erst danach (beziehungsweise in Klagehäufung nach obsiegendem Teilurteil aus § 1386 BGB) konnte eine Leistungsklage auf Zahlung des Zugewinnausgleichs erhoben werden. Nach dem Reformvorschlag kann direkt auf Zahlung geklagt werden. Die Klage auf vorzeitigen Zugewinnausgleich als Leistungsklage ist aber eine reguläre Zahlungsklage (vgl. S. 35 der Gesetzesbegründung). Der Tenor müsste dementsprechend lauten: „A wird verurteilt, an B … € zu bezahlen“. Hieraus ergibt sich nun aber nach dem Verständnis des Deutschen Notarvereins gerade nicht die eigentlich erwünschte Wirkung des § 1388 BGB-E. Unklar ist auch die Frage der Reichweite der Rechtskraft und wie ein Unterliegen des Klägers behandelt werden soll, wenn sich herausstellt, dass er der Höhe nach keinen Ausgleichsanspruch hat (weil der Zugewinn genau Null ist). Der Tenor würde dann lauten: „Die Klage wird abgewiesen.“. Dennoch müsste der Güterstand der Zugewinngemeinschaft gemäß § 1388 BGB-E enden und Gütertrennung eintreten. d) Formulierungsvorschlag des Deutschen Notarvereins Aus diesen Gründen sollte die Gestaltungsklage nach § 1385 BGB-E auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1386 BGB-E umfassen und die Leistungsklage gegebenenfalls in Verbindung mit dieser erhoben werden. Vorzugswürdig wäre dann wohl, dies in einer Norm zusammenzufassen; ein Vorschlag könnte lauten: 1 Entfällt jedoch nach der Anregung des Deutschen Notarvereins in Teil C.1.a. 20 notar 1/2008 § 1385 BGB-E DNotV Vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft und vorzeitiger Zugewinnausgleich (1) Jeder Ehegatte kann die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft verlangen, wenn a) die Ehegatten seit mindestens drei Jahren getrennt leben, b) Handlungen der in den §§ 1365 oder 1375 Abs. 2 bezeichneten Art zu befürchten sind, und dadurch eine erhebliche Gefährdung der Erfüllung der Ausgleichsforderung zu besorgen ist, c) der andere Ehegatte längere Zeit hindurch die wirtschaftlichen Verpflichtungen, die sich aus dem ehelichen Verhältnis ergeben, schuldhaft nicht erfüllt hat und anzunehmen ist, dass er sie auch in Zukunft nicht erfüllen wird, oder d) der andere Ehegatte sich ohne ausreichenden Grund beharrlich weigert, ihn über den Bestand seines Vermögens zu unterrichten. (2) Der ausgleichsberechtigte Ehegatte kann zugleich vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns verlangen. § 1386 BGB-E würde dann vollständig entfallen; § 1388 BGB-E könnte auf das Gestaltungsurteil begrenzt werden: § 1388 BGB-E DNotV Mit der Rechtskraft des Urteils, durch das die Zugewinngemeinschaft vorzeitig aufgehoben wird, tritt Gütertrennung ein. notar justiz 6. Zu § 1390 BGB-E – Behandlung illoyaler Vermögensverschiebungen an Dritte a) Umkehrung der Prioritäten § 1390 BGB-E kehrt zunächst in Abs. 1 die bisherigen Prioritäten um: § 1390 BGB-E (1) Hat eine Ehegatte in der Absicht, den anderen Ehegatten zu benachteiligen, unentgeltliche Zuwendungen an einen Dritten gemacht, ist der Dritte verpflichtet, den Wert des Erlangten nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung an den anderen Ehegatten zum Zwecke der Befriedigung der diesem Ehegatten gemäß § 1378 Abs. 2 zustehenden Ausgleichsforderung herauszugeben, wenn die Höhe der Ausgleichsforderung den Wert des nach Abzug der Verbindlichkeiten bei Beendigung des Güterstands vorhandenen Vermögens der ausgleichspflichtigen Ehegatten übersteigt. Der Dritte kann die Zahlung durch Herausgabe des Erlangten abwenden. (…) (4) Ein Ehegatte kann von dem Dritten Sicherheitsleistung wegen der ihm nach den Absätzen 1 und 2 zustehenden Ansprüche verlangen, wenn 1. die Klage auf vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft oder auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns erhoben oder 2. der Antrag auf Scheidung oder Aufhebung der Ehe gestellt ist. Endlich einmal eine komplizierte Vorschrift, möchte man meinen. Und so birgt § 1390 Abs. 1 BGB-E auch einige Ungereimtheiten. Sinnvoll erscheint uns zunächst noch die vorgeschlagene Umkehrung der Prioritäten in § 1390 BGB-E derart, dass ein Dritter zunächst Geldersatz nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zu leisten hat und dies durch die Herausgabe des erlangten Gegenstandes abwenden kann. Dies entspricht eher der auf Zahlung eines Geldbetrages gerichteten Natur der Zugewinnausgleichsforderung. Der Dritte mag das vielleicht anders sehen. Um die Risiken einer Vollstreckung gegen zwei Schuldner und mögliche Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden, ist es nach Auffassung des Deutschen Notarvereins auch gerechtfertigt, den Anspruch gegen den Dritten in voller Höhe der Ausgleichsforderung zuzulassen, selbst wenn der ausgleichsverpflichtete Ehegatte noch pfändbares Vermögen besitzt. Zwingend ist diese Lösung aber freilich nicht, es handelt sich um eine bewusste Wertung des Gesetzgebers. Ein klärender Satz in der Gesetzesbegründung wäre vielleicht dahingehend angebracht, dass der Dritte diejenige Summe nicht herausgeben muss, um welche die Zuwendung die Ausgleichsforderung als solche übersteigt. Nach dem derzeitigen Wortlaut und der Gesetzesbegründung wäre nämlich auch das denkbar. Eine solche Schlechterstellung des unentgeltlichen Erwerbers leuchtete aber kaum ein. b) Sicherheitsleistung Ohne Ausführungen dazu in der Gesetzesbegründung zu machen, übernimmt § 1390 Abs. 4 BGB-E im Ergebnis die Regelungen zur Sicherheitsleistung nach § 1390 BGB. Es stellt sich insoweit die Frage, warum diese einerseits in § 1389 BGB als unzureichend angesehen und gestrichen wird, andererseits aber die (beinahe) identische Regelung mit den (beinahe) identischen Schwierigkeiten in § 1390 BGBE aufrechterhalten wird. Hier sollte der Gesetzgeber noch nachbessern. 7. Aufhebung der HausratsVO, Integration in das BGB, §§ 1568a, b, BGB-E Die Normen der Hausratsverordnung werden umfassend modernisiert und in das BGB integriert, sie werden künftig die §§ 1568 a) und b) BGB werden. Die Hausratsverordnung kann damit aufgehoben werden. Dies wird vom Deutschen Notarverein uneingeschränkt begrüßt, da die Auseinandersetzung der Ehewohnung und des Hausrats inhaltlich zu den Scheidungsfolgen gehört. § 1568a BGB-E Ehewohnung (1) Der Ehegatte der unter Berücksichtigung des Wohls der im Haushalt lebenden Kinder und der Lebensverhältnisse der Ehegatten in stärkerem Maße auf die Ehewohnung angewiesen ist, kann von dem anderen Ehegatten verlangen, dass er ihm anlässlich der Scheidung die Ehewohnung überlässt. (2) Ist einer der Ehegatten allein oder gemeinsam mit einem Dritten Eigentümer des Hauses, in dem sich die Ehewohnung befindet oder steht einem Ehegatten allein oder gemeinsam mit einem Dritten ein Nießbrauch, das Erbbaurecht oder ein dingliches Wohnrecht an dem Grundstück zu, so kann der andere Ehegatte die Überlassung nur verlangen, wenn dies notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Entsprechendes gilt für das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht. (3) Der Ehegatte, dem die Wohnung überlassen wird, tritt 1. zum Zeitpunkt des Zugangs der Mitteilung der Ehegatten an den Vermieter über die Überlassung oder notar 1/2008 21 notar justiz 2. mit Rechtskraft der Entscheidung im Wohnungszuweisungsverfahren an Stelle des zur Überlassung verpflichteten Ehegatten in ein von diesem eingegangenes Mietverhältnis ein oder setzt ein von beiden eingegangenes Mietverhältnis fort. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend (4) … [Werkwohnungen, auf Wiedergabe wurde verzichtet] (5) … [Anspruch auf Begründung eines Mietverhältnisses gegen ggf. ortsübliches Entgelt; Möglichkeit der Befristung gemäß § 575 Abs. 1 BGB; auf Wiedergabe wurde verzichtet] (6) … [Erlöschen der Ansprüche nach einem Jahr; auf Wiedergabe wurde verzichtet] § 1568b BGB-E Haushaltsgegenstände (1) Jeder Ehegatte kann verlangen, dass ihm der andere Ehegatte anlässlich der Scheidung die Haushaltsgegenstände überlässt, auf deren Nutzung er unter Berücksichtigung des Wohls der im Haushalt lebenden Kinder un der Lebensverhältnisse der Ehegatten in stärkerem Maße angewiesen ist als der andere Ehegatte. (2) Haushaltsgegenstände, die während der Ehe für den gemeinsamen Haushalt angeschafft wurden, gelten für die Verteilung als gemeinsames Eigentum der Ehegatten, es sei denn, das Alleineigentum eines Ehegatten steht fest. (3) Ein Ehegatte kann die Übereignung von Haushaltsgegenständen, die im gemeinsamen Eigentum der Ehegatten stehen, 22 notar 1/2008 unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 verlangen. Die Übereignung von Haushaltsgegenständen, die im Eigentum des anderen Ehegatten stehen, kann er nur verlangen, wenn er auf deren Weiterbenutzung angewiesen ist und die Übereignung dem anderen Ehegatten zugemutet werden kann. (4) Der Ehegatte der sein Eigentum nach Abs. 3 überträgt, kann eine angemessene Ausgleichszahlung verlangen. Liegt die Ausgleichszahlung unter dem Verkehrswert, unterfällt die Differenz dem güterrechtlichen Ausgleich. a) Systemwechsel Mit der Integration geht auch ein Systemwechsel einher. Aus der Kriegsverordnung von 1944 mit einem nach billigem Ermessen rechtsgestaltend tätigen Richter werden zwei an einzelnen Anspruchsgrundlagen ausgerichtete BGB-Normen. Dies ist konsequent und in der Sache richtig. Mit dem Gesetzentwurf ist der Deutsche Notarverein auch der Überzeugung, dass nach wie vor Bedarf an Vorschriften zur Regelung dieses Bereichs der ehelichen Gemeinschaft besteht. Inhaltlich hat sich der Deutsche Notarverein auch zu den §§ 1568 a) und b) BGB-E detailliert geäußert. Hier nur die wesentlichen Aussagen: b) Redaktionelle Anmerkungen Aus Sicht des Deutschen Notarvereins sollte der bloße Begriff „überlässt“ in § 1568a Abs. 1 BGB-E vermieden werden. „Überlassung“ wird in der notariellen Praxis und der Literatur als Oberbegriff für alle Arten der unentgeltlichen und teilentgeltlichen Eigentumsübertragung verwendet. Auch in § 1361b Abs. 1 BGB wird zumindest von „zur alleinigen Benutzung überlässt“ gesprochen, was die Klarheit der Norm erhöht. Der Deutsche Notarverein schlägt daher für § 1568a Abs. 1 BGB folgende Formulierung vor: (1) ..., dass er anlässlich der Scheidung die Ehewohnung zur künftigen alleinigen Benutzung erhält. Gleiches gilt für § 1568b Abs. 1 BGB-E, zumal hier aus unserer Sicht auch die Bedeutung von Absatz 1 gegenüber Absatz 3 klargestellt werden sollte. So ist zweifelhaft, ob in § 1568b Abs. 1 BGB ausschließlich die Einräumung des Alleinbesitzes zu verstehen ist oder ob Überlassung im Sinne des Abs. 1 auch die Übereignung als lex generalis zu Abs. 3 umfassen soll. Soll auch die Begründung eines Mietverhältnisses möglich sein, wie dies bislang etwa bei § 9 Abs. 2 HausratsVO möglich war, so fehlt nach unserer Auffassung eine Regelung über die Gegenleistung, da Abs. 4 ausdrücklich nur für die Übereignung gilt. Handelt es sich bei Abs. 1 um eine Generalklausel analog zu § 1568a BGB-E, was die Gesetzesbegründung nahelegt, so wird der Begriff „überlassen“ in zwei aufeinander folgenden Vorschriften mit jeweils verschiedenem Inhalt gebraucht. Dies sollte besser vermieden werden. Der Entwurf sollte daher klarstellen, – ob auch die Einräumung (ausschließlich) des Besitzes in Betracht kommt, – welche Gegenleistung hierfür geleistet werden muss, – und wann nur die Einräumung des Besitzes und wann die Übereignung in Betracht kommt. Zu § 1568a Abs. 2 BGB-E sei schließlich die Anmerkung erlaubt, dass es – trotz des bisherigen Wortlauts von § 3 HausratsVO – Eigentum an einem „Haus“ nicht gibt. Dies sollte bei der Reform bereinigt werden. notar justiz c) Übergang des Mietverhältnisses, § 1568a Abs. 3 Nr. 1. BGB-E Nach der Neuregelung des § 1568a Abs. 3 Nr. 1. BGB-E können Ehegatten künftig praktisch in jedem Scheidungsfall, bei dem einer von ihnen aus der Ehewohnung auszieht, dessen Entlassung aus der Haftung für das Mietverhältnis durch eine übereinstimmende Mitteilung an den Vermieter erreichen. Diese Änderung mag zwar in der Umstellung der Gesetzessystematik auf von den Ehegatten selbst zu erfüllende Anspruchsgrundlagen begründet sein. Ohne die Grundlage eines richterlichen Gestaltungsakts greift sie jedoch unverhältnismäßig in die Rechte des Vermieters ein, insbesondere in den Fällen, die bislang – z. B. weil beide Ehegatten finanziell unanhängig und auf die konkrete Wohnung gar nicht angewiesen sind – gar nicht dem Anwendungsbereich der HausratsVO unterliegen. Allein der Verweis auf § 563 Abs. 4 BGB und etwaige befristete Anordnungen des § 209 Abs. 1 FamFG-E sind nicht geeignet diese Schlechterstellung des Vermieters zu rechtfertigen, zumal der Vermieter in beiden Verfahren ein erhebliches Prozessrisiko trägt. d) Unbefristetes Mietverhältnis, § 1568a Abs. 5 BGB-E Wirtschaftlich unverständlich ist auch die Entscheidung, allein aufgrund der Anpassung an die Dogmatik des Mietrechts die Möglichkeit von richterlich befristeten Mietverhältnissen, wie diese nach § 5 Abs. 2 HausratsVO bestanden, abzuschaffen. Der Verweis auf die Befristungsmöglichkeiten des § 575 BGB genügt dabei nicht, da davon weitere wirtschaftliche Befristungsbedürfnisse nicht umfasst sind. Im Hinblick darauf, dass z. B. in vielen Bereichen Deutschlands vermietete Wohnungen praktisch gar nicht oder nur mit erheblichen Wertabschlägen zu verkaufen sind, besteht ein legitimes Interesse des Eigentümers, nach Beendigung der schutzwürdigen Interessen des berechtigten Ehegatten wieder über eine geräumte Immobilie zu verfügen. Bei kreditfinanzierten Immobilien kann das unbefristete Mietverhältnis sogar dazu führen, dass der Eigentümer aufgrund niedriger Vergleichsmieten und fehlender Verkaufsmöglichkeiten, seine Schulden nie abzahlen kann und nie in den Genuss seines in der Immobilie gebunden Eigenkapitals kommt. Die limitierte Zahl der Befristungsgründe in § 575 BGB ist bei freiwillig eingegangenen Mietverhältnissen aufgrund der Sozialbindung des Eigentums zulässig, bei einem gesetzlich erzwungenen Mietvertrag erscheint sie dagegen unverhältnismäßig, wenn das Schutzbedürfnis des berechtigten Ehegatten selbst nur für eine bestimmte Zeit besteht. e) Zu § 1568b BGB-E Für den Deutschen Notarverein weiterhin fraglich ist, ob die Einführung des § 1568b Abs. 4 S. 2 BGB sinnvoll ist. Nach Abschluss des Hauratsverteilungsverfahrens neuen Streit über etwaige Ausgleichsansprüche zuzulassen, erscheint unter dem Gesichtspunkt des Rechtsfriedens nachteilig, zumal der tatsächliche Wert von Haushaltsgegenständen nur extrem unsicher zu ermitteln ist. Im Übrigen gibt es nach Auffassung des Deutschen Notarvereins entgegen der Gesetzesbegründung sehr wohl einen Grund eine mögliche Wertdifferenz gerade nicht in andere Ausgleiche einzubeziehen, nämlich den Grundsatz lex specialis derogat leges generales. Wenn die Verteilung der Hausratsgegenstände durch die HausratsVO eine Festsetzung anhand anderer Kriterien als des Verkehrswerts ermöglicht, dann sollte dies auch respektiert werden. Insofern spricht für uns kein Grund dafür, dem Ehegatten mit der einen Hand etwas zu geben und ihm mit der anderen wieder etwas wegzunehmen. 8. Fazit Einige Dogmen aus der universitären Ausbildung gehören demnächst wahrscheinlich der Vergangenheit an. Ein negatives Anfangsvermögen ist dann möglich, ein Zugewinn durch Abbau von Schulden, wenngleich das Endvermögen im negativen Bereich bleibt und so weiter. Mancher leidige Meinungsstreit (inkl. divergierender OLG-Urteile, vgl. Palandt-Brudermüller, 66. Auflage, § 1389, Rn.9) findet durch den sprichwörtlichen Federstrich des Gesetzgebers vielleicht ein gutes Ende. Nach dem Gesetzentwurf zur Reform des Versorgungsausgleichs liegt ein weiterer erfreulicher Entwurf aus der Abteilung I des BMJ vor, die dem einen oder anderen dennoch nicht weit genug gehen mag. Werden die oben aufgezeigten Unstimmigkeiten im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens noch ausgeräumt, so ist das Recht des Zugewinnausgleichs nach Auffassung des Deutschen Notarvereins jedenfalls für die nächsten Jahrzehnte Rechtswirklichkeit gerüstet. Für den Hattrick bietet sich das Recht der Gütergemeinschaft an. Hunderte Paragrafen dümpeln mehr oder weniger bedeutungslos im Buch 4 des BGB herum. Der Deutsche Notarverein steht für Gespräche diesbezüglich jederzeit bereit. Se notar 1/2008 23 notar justiz Markt und Wettbewerb über alles? Eine kommentierende Besprechung von Rolf Stürner, Markt- und Wettbewerb über alles? – Gesellschaft und Recht im Fokus neoliberaler Marktideologie, Eine aktuelle Intervention (491 S.) C. H. Beck, München (2007), ISBN 978 3 406 5 688 48 Notar Professor Dr. Wolfgang Baumann, Wuppertal Ökonomische Fragestellungen spielen in der rechtspolitischen Diskussion zunehmend eine bedeutende Rolle. Insbesondere auf europäischer Ebene sieht sich auch der notarielle Berufsstand einer primär ökonomisch argumentierenden Kritik ausgesetzt. Ein aktuelles Beispiel dafür ist die von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebene ZERP-Studie zu den Immobilientransaktionskosten, die aber aus Sicht des deutschen Notariats zu sehr erfreulichen Ergebnissen geführt hat (vgl. in diesem Heft S. 40). Dies zeigt, dass die Notare auch auf ökonomischem Gebiet gute Argumente für das von Ihnen verkörperte System einer vorsorgenden Rechtspflege ins Feld führen können. Der Berufsstand ist künftig – stärker als in der Vergangenheit – gefordert, die mit einer präventiven Rechtskontrolle verbundenen ökonomischen Vorteile herauszuarbeiten und auf nationaler und europäischer Ebene selbstbewusst vorzutragen. Trotz positiver Ergebnisse für das Notariat sind einer Ökonomisierung des Rechts Grenzen zu setzen. Dies belegt der Freiburger Hochschullehrer Professor Dr. Rolf Stürner in seinem kürzlich erschienenen Buch, das die von einer angelsächsisch geprägten neoliberalen Marktideologie ausgehenden Gefahren für das kontinentaleuropäische Rechts- und Gesellschaftssystem kritisch analysiert. Dabei geht Stürner (S. 272 f.) auch auf die besondere Rolle der Notare im kontinentaleuropäischen Rechtssystem ein und äußert sich zuversichtlich, dass der notarielle Berufsstand „deregulierende Begehrlichkeiten“ abwehren kann, weil das prägende „Grundverständnis als Organ der vorsorgenden Rechtspflege“ stets lebendig gehalten wurde. Notar Professor Dr. Wolfgang Baumann aus Wuppertal, der selbst schon mehrfach zum Thema Recht und Ökonomie publiziert hat (vgl. zuletzt etwa RNotZ 2007, 297 ff.), setzt sich im nachfolgenden Beitrag ausführlich mit den Thesen Stürners auseinander. Der Freiburger Hochschullehrer Professor Dr. Rolf Stürner, der durch zahlreiche juristische Fachveröffentlichungen in deutscher und englischer Sprache vornehmlich im Zivilrecht, Prozessrecht, Medienrecht und dem Recht der Finanzprodukte über eine – unter (nicht nur deutschen) Juristen – herausragende wissenschaftliche Reputation verfügt, ist das für jeden renommierten Wissenschaftler erhöhte Wagnis eingegangen, sich mit einer fachübergreifenden Publikation am Diskurs der breiten Öffentlichkeit zu beteiligen. Den Untertitel werden seine Kritiker als zu provokativ oder sogar verfehlt bezeichnen. Die Berechtigung von „Marktideologie“ zu sprechen, darf von denjenigen bezweifelt werden, die mit von Hayek den Markt als offenes, wertneutrales System ansehen, das weder gut noch schlecht sein kann, sondern nur einen Raum öffnet, 24 notar 1/2008 in dem sich die evolutorischen Prinzipien der Ökonomie verwirklichen können. Was jedoch von manchem Eiferer unter den Vertretern umfassender Marktfreiheiten verschwiegen wird: Der Markt kann und darf sich immer nur in einem normativen Rahmen bewegen, dessen Grenzen durch humanitäre Werte bestimmt werden. Wer das Recht mit ökonomischer Empirie begründen will, wie Richard Posner – der Begründer der ökonomischen Analyse des Rechts – und seine unkritischen Anhänger, der darf und muss als Marktideologe bezeichnet werden. Von Hayek hat – obwohl er den Vätern des Neoliberalismus zugerechnet wird – die Interdependenz von Marktfreiheit und Recht deutlich betont (vgl. nur sein Werk: Recht, Gesetz und Freiheit, Eine Neufassung der liberalen Grundsätze der Gerechtigkeit und der politischen Ökonomie). Eine Marktfreiheit ohne rechtliche Schranken oder gar ein Markt, der den Inhalt des Rechts bestimmt, führen über kurz oder lang zum gesellschaftlichen und staatlichen Chaos. Eine Liberalität und Marktfreiheit z. B. für radioaktive Stoffe, für genetische Eingriffe, für Kinderprostitution, für Frauenhandel oder für Kinder- bis Alterseugenik darf es weltweit niemals geben, wenn künftige Generationen noch als Menschen leben sollen. Trotz der nationalen Begrenztheit des Rechts werden diese Wertungen im Grundsatz von den menschlichen Gemeinschaften aller Staaten anerkannt, wenn auch nicht an jedem Ort rechtlich immer verwirklicht. Stürner führt uns die humanitären Grundlagen unseres Rechts anhand von Beispielen vor Augen, die – im Gegensatz zu den von mir benannten – weniger drastisch gewählt sind. Umso deutlicher zeigen seine Beispiele, wie humane Werte unserer Gesellschaft durch ökonomische Wertver- notar justiz schiebungen nahezu unbemerkt überrollt worden sind, sicher auch deshalb unbemerkt, weil weltweit zahlreiche Staatssysteme die Wertungen des Rechts in weitaus größerem Maße missachten als die Vertreter einer ökonomischen Effizienzjurisprudenz. Welche kulturellen Verluste langfristig drohen, wenn wir die humanistischen Grundlagen unserer Gesellschaft zugunsten ökonomischer Valenzen verschieben, lässt Stürners Buch hinreichend erkennen, obwohl er – eben doch Wissenschaftler – auf wirkungsmächtige Übertreibungen eines Katastrophenjournalismus verzichtet. Das unter den Einflüssen der Marktwirtschaft, Globalisierung, fortschreitender Rechtsvereinheitlichung mit dem Ziel einer Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der Europäischen Union sich verändernde deutsche Rechtssystem wird von Stürner hinsichtlich Ursachen und Wirkungen einer eingehenden – durchweg widerspruchsfreien – Analyse unterzogen. Obwohl der Inhalt des Buches eine Liebhaberei Stürners im Bereich der Finanz- und Kapitalmärkte (S. 9 f., 15 f., 101 ff.) erkennen lässt, werden von ihm mit gleicher Sachkenntnis die wichtigsten jüngeren deutschen Rechtsentwicklungen etwa in Bereichen der rechtsberatenden Berufe, der Wirtschaftsprüfer und anderer freier Berufe, der Entwicklung des Arbeitsrechts oder der steuerrechtlichen Deregulierungsdiskussion behandelt (S. 23 ff.). Die Analysen Stürners können (jedenfalls soweit der Rezensent sich selbst in die Themen hineingedacht hat – wenn auch mit weniger Tiefe als der Autor) ausnahmslos als fehlerfrei und richtig beurteilt werden. Zutreffend diagnostiziert Stürner: „Die Krönung der Ökonomisierung staatlichen Handelns ist erreicht, wo man den Staat selbst als Unternehmen betrachtet, das an wirtschaftlichen Ergebnissen gemessen wird“ (S. 29), übrigens eine Feststellung, die inzwischen auch auf Universitäten zutrifft, die in heuti- gen Evaluierungen am (ökonomischen) Output gemessen werden, womit die ökonomisch nicht messbaren kulturellen Leistungen der Universitäten ins Abseits gedrängt werden. Die verheerenden Folgen solcher „Akzent“-Verschiebungen für die künftige Gesellschaft kann man sich gegenwärtig kaum vorstellen. Diese Entwicklung sollte deshalb nicht euphemistisch als „Siegeszug“ sondern als kultureller Niedergang und als Zerschlagung und Zerstörung kultureller Werte geoutet werden. Doch da evolutorische „Siegeszüge“ nicht zu Höherentwicklungen führen müssen, beschreibt Stürners Terminologie „Sieg“ das Ergebnis leider richtig. Stürner (S. 33 ff.) untersucht auf der Grundlage der Analysen der jüngeren deutschen Rechtsentwicklung die Ursachen dieses Siegeszugs des Markt- und Wettbewerbsdenkens. Schon in der Declaration of Indepence von 1776 ist der „pursuit of happiness“ des Individuums zum zentralen Staatszweck der USA erhoben. Eine philosophisch durch den angelsächsischen Utilitarismus geprägte Rechtsund Gesellschaftsordnung, die den pursuit of happiness des Einzelnen zum Staatszweck erhebt, ist für eine Ökonomisierung des Rechts anfälliger, als deontologisch-humanistisch geprägte Wertordnungen, die eine Vielfalt gleichrangiger kultureller Werte anerkennen. Die von Stürner aufgezeigten Grenzen des Marktes (S. 87 f.), die aus den systemimmanenten Schwächen einer kompetitiven Gesellschaft folgen, wie etwa der begrenzten Leistungsfähigkeit moderner Informationstechnologien, selbst wenn sie so umfassend wie nie zuvor informieren (S. 90 ff.) oder der unzureichenden Abschreckungswirkung von Sanktionsmodellen (S. 98 ff.) weisen auf die Notwendigkeit hin, außerhalb des Marktes nach umfassenderen Gesellschaftsmodellen zu suchen, die einen offenen Markt nicht beschränken, aber auch nicht durch den Markt beschränkt werden und z. B. nicht wett- bewerbsorientierte, erfolgreiche Kooperationsmodelle zulassen. Extreme Marktmodelle können als Rückkopplung das Menschenbild pervertieren oder wie Stürner feststellt „von einem Menschenbild ausgehen, das die menschliche Realität verfehlt“ (S. 123). Solche Ausführungen Stürners bergen die Gefahr, als pauschale Kritik an der Marktwirtschaft missverstanden zu werden. Stürner ist alles andere als ein Gegner des Marktes sondern nur ein wohlmeinend kritischer Betrachter, der lediglich unerwünschte Auswüchse einer Marktideologie (vgl. S. 140 ff.) eindämmen möchte, soweit sie unsere Rechtsordnung beeinflussen. Deswegen wendet sich Stürner (S. 149 ff.) in seinen Folgerungen für die Zukunft gegen ein falsches Prophetentum und beschreibt Parameter und Eckpunkte praktischer politischer Vernunft in Europa und Deutschland sowie ihre Folgen für das Recht. Dass ein Autor, der über jeden Verdacht erhaben ist, sich den Anforderungen einer „Competitive Society“ erfolgreich zu stellen, einen Wettbewerb um jeden Preis in Frage stellt, ist verdienstvoll. Bemerkenswert ist die Lanze, die der – handwerklich zumindest nicht professionell tätige, aber als Wissenschaftler neutrale – Stürner entgegen dem ökonomischen Main-Stream für einen Gewerbezweig bricht, mit dem Deutschland früher internationale Führungsstandards setzte: das deutsche Handwerk. Dieser Berufsstand hat an Bedeutung und Anerkennung verloren, vielleicht auch mangels rhetorisch geschulter, argumentativ ausgebildeter Berufsstandsvertreter. Früher war das deutsche Handwerk Grundlage des „made in Germany“ und im internationalen Vergleich absolute Weltspitze, wie Stürner richtig ausführt. Politische Fehlentscheidungen in diesem Land, zu denen u. a. den Handwerkern – die ihr Fach oft bis zur künstlerischen Perfektion beherrschten – auferlegte bürokratische Formularzwänge in Papierform zählen, haben diesen Berufsstand verkümmern lassen. Stürners Beobnotar 1/2008 25 notar justiz achtungen kann der Rezensent daher nicht nur als einfacher Verbraucher bestätigen, sondern auch als Rechtsberater mittelständischer Handwerksbetriebe über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahrzehnten. Eines der aus Brüssel gesteuerten Ziele europäischer Rechtsetzung bestand und besteht darin, nationale Wettbewerbsvorteile zu eliminieren – im Handwerksbereich also deutsche Wettbewerbsvorteile. Stürner führt aus (S. 270): „Jedenfalls ist die deutsche Wirtschaft mit der Regulierung präventiver handwerklicher Standards in der Vergangenheit sehr gut gefahren, sie war für das Niveau handwerklicher Leistung und vor allem auch beruflicher Bildung prägend. Innungen und Handwerkskammern als Institutionen beruflicher Selbstverwaltung haben zur Wahrung der Qualitätsstandards und eines vom reinen Profitdenken unabhängigen Berufsethos ebenso beigetragen, wie zum Erfolg des beruflichen Ausbildungsmodells. Deutschland als Platz besonders hochwertiger Produktion hat diese Organisation handwerklicher Berufsausübung viel, wenn nicht sogar alles zu verdanken. Es wäre auf lange Frist eine Torheit, dieses Modell hektisch abzubauen, um nach einigen Jahren zu entdecken, dass zwar alles zumindest gleich teuer geblieben ist, das Qualitätsniveau aber gelitten hat“. Um diese Entwicklung aufzuhalten, hätte Stürners Buch mindestens 15 Jahre früher erscheinen müssen. Nach meiner persönlichen Beobachtung ist – jedenfalls in Wuppertal – das deutsche Handwerk als Erfolgsmodell bereits abgebaut (es mag sich im Musterländle Baden-Württemberg noch mit zeitlicher Verzögerung gehalten haben). Ähnlich „segensreiche“ Wettbewerbsentwicklungen beobachten wir bei der Kompetenzübergabe von Beratungsaufgaben zur Einnahme und Dosierung von toxischen Wirkstoffen auf Verkäufer in Handelsketten, deren Eigner ihre wohlverdienten Milliarden scheffeln, während approbierte Apotheker nach Abschluss ihres Pharmaziestudiums und fremdfinanzierter Existenzgründung ihre Apotheken 26 notar 1/2008 schließen müssen, weil sie den Talenten der Verkäufer solcher Ketten nichts entgegenzusetzen haben. Die sich kurzfristig am scheinbaren Wettbewerb zwischen beratenden Apothekern und verkaufenden Marktketten erfreuenden Verbraucher, werden langfristig die Leidtragenden dieser törichten Politik sein. Den Ratschlägen und Leistungen eines deutschen Handwerkers oder Apothekers konnte der deutsche Verbraucher in der Vergangenheit vertrauen. Vertrauen ist aktuell ein in der ökonomischen Wissenschaft neu aufkommendes großes Thema gleich mehrerer Habilitationsschriften. Die FAZ (Allgemeine Sonntagszeitung) vom 3. Februar 2008 hat deshalb subtituliert: „Vertrauen ist das Schmiermittel der Gesellschaft. Bleibt es aus, brechen die Märkte zusammen“. Jeder Verbraucher vertraut der Marke, der Qualität des Supermarktes und dem ihn schützenden Rechtssystem. Die auf Vertrauen begründete Horizontbegrenzung jeder Entscheidung ist zugleich eine Reduktion der Komplexität unserer Lebenswirklichkeit, die unsere Alltagsentscheidungen nicht nur erleichtert sondern überhaupt erst ermöglicht. Die gegenwärtige Politik baut dieses Vertrauen auf europäischer und nationaler Ebene (wahrscheinlich unbewusst) durch die Fülle der Rechtsänderungen ab. Stürners Ausführungen belegen – in Vorwegnahme dieser „neuen“ ökonomischen Erkenntnisse -, dass eine sichere Rechtsordnung (die ältere rechtswissenschaftlich Doktrin sprach der Rechtssicherheit eine der Gerechtigkeit vergleichbare Bedeutung zu) ein Garant für das in der Ökonomie als „Schmiermittel“ erkannte Vertrauen ist oder sein kann. Der Eifer des heutigen Gesetzgebers, mit seinem permanenten Bemühen die Wünsche neuer Wählerschichten zu erfüllen und damit scheinbar immer neue Gerechtigkeitslücken zu schließen, hat die Rechtssicherheit und damit auch das Vertrauen der Rechtsuchenden auf die Ver- lässlichkeit des Rechts als Richtschnur unseres Handelns abgebaut. Selbst Juristen kennen nicht mehr alle Anforderungen des Rechts, nicht einmal im am stärksten sanktionierten Bereich des Strafrechts. Ein turnusmäßiges Jahressteuergesetz bspw. kann das Vertrauen auf die Stabilität staatlicher Institutionen nicht fördern. Der Gesetzesadressat verliert das Vertrauen in die Steuergerechtigkeit und das Vertrauen in die Gerechtigkeit als Ziel staatlicher Institutionen. Auch die Umverteilung der Wertschöpfung durch unsere Sozialsysteme hat für kleinere Unternehmen verheerende Folgen und führt zum Vertrauensverlust der Betroffenen. Stürner analysiert zutreffend, dass jede Kritik gegen das System zu Folgen führt, welche die Lage der Betroffenen noch verschärfen. Wenn Stürner auf die beschränkte Leistungsfähigkeit ( S. 150 f.) der prognostischen Aussagefähigkeiten der Wirtschaftswissenschaften und ihrer aufwendigen Institute hinweist, verbindet er mit dieser versteckten Kritik keine falsche Häme, sondern stellt nur die Untauglichkeit ökonomischer Prognosen zum Aufbau eines gerechten Gesellschaftssystems heraus. Die Jurisprudenz ist in ihren wissenschaftlichen Aussagen – wegen der Begrenztheit menschlicher Erkenntnis – ungenau und wird dies als normative Wissenschaft dauerhaft bleiben. Der Weg, das Recht über die Rechtsfolgenbetrachtungen einer ökonomischen Analyse des Rechts zu richtigen Wertungen zu führen, ruft auf zu einer monokausalen Reduzierung der Lebenswirklichkeit. Stürners juristisches Weltbild ist nicht monokausal reduziert, sondern beruht auf den pluralistisch entwickelten kulturellen Werten einer offenen, aufgeklärten Gesellschaft. Die festgestellte Untauglichkeit des Entwurfs einer mathematisierten Gerechtigkeit, wie sie bereits in Ansätzen der Begriffsjurisprudenz und später mit anderem Ansatz Ende der 60er bis zu notar justiz Beginn der 70er Jahre des vorigen Jahrhunderts von den Apologeten einer Verbindung zwischen Jurisprudenz und Informatik gefordert wurde, die unser Recht – idealiter – so programmieren wollten, dass der Tatbestand (dessen Ermittlung erfordert schon die juristische Wertung) mit exakt messbaren empirischen Methoden die Rechtsfolge bestimmen sollte, trifft auch für die Ergebnisse einer ökonomischen Effizienzjurisprudenz zu. Zwar erhöht der Einsatz mathematischer Modelle den Eindruck naturwissenschaftlicher Exaktheit; dieser Eindruck trügt jedoch, weil die Mathematik Exaktheit nur innerhalb ihres geschlossenen axiomatischen Systems gewährleisten kann. Außerhalb dieses axiomatischen Systems sind mathematische Ableitungen nicht möglich. Logische Systeme, die in der wissenschaftlichen Tradition auf mathematische Modelle gestützt wurden, greifen inzwischen zunehmend auf unscharfe, also nicht mehr streng axiomatisch abgeleitete – durch FuzzyLogik unterstützte – Systeme zurück und erkennen damit an, dass menschliche Erkenntnisse, ebenso wie die Abläufe in der Natur nicht mit von Menschen konstruierten fiktiven Genauigkeiten ablaufen. Geschlossene exakte Systeme sind eine – den beschränkten Erkenntnismöglichkeiten entsprechende – von Menschen projizierte Wunschvorstellung. Die von Stürner (S. 314) vorgetragene Kritik gegen geschlossene Systeme gesellschaftlicher Entwürfe ist berechtigt. Der von ihm gewählte methodische Ansatz mit einer Vielfalt der Argumentationstopoi ist richtig, weil Stürner a priori darauf verzichtet, seine Thesen auf axiomatische Grundlagen zu stützen. Wenn Stürner die Neue Politische Ökonomie und den Markt als Ersatzreligion bezeichnet (Seite 144 f.), bietet er unnötige Angriffsflächen. Sicherlich lassen sich Parallelen zwischen religiösen Fundamentalisten und Marktfanatikern aufzeigen, insbesondere, was den Ausschließlichkeitsanspruch ihrer jeweiligen Dogmen angeht. Gleichwohl dienen Neue Politische Ökonomie und Markt nicht dazu, die durch die dauerhafte Be- grenztheit unseres Wissens bedingten Religionen zu ersetzen. Vielmehr behaupten die ideologischen Neoliberalisten, mit dem Markt über ein wissenschaftlich messbares Instrumentarium zur offenen Entwicklung unserer Gesellschaft zu verfügen. Es ist nicht der Glaube an den Markt oder die – anzuerkennende – Überlegenheit des Marktes bei der Koordination von durch Wettbewerb (soweit Leistungen rein wettbewerbsorientiert erbracht werden können, was z. B. im Bereich der Suche nach ethisch verantwortlichen Zielen unserer Gesellschaft einer Kontrolle bedarf) bedingten Abläufen, sondern die naive Vorstellung, der Markt könne die zukünftigen Entwicklungen unserer Gesellschaft richtig lenken, welche es letztlich rechtfertigt, die Vertreter extremer Marktpositionen als Ideologen zu bezeichnen. oeconomicus“ ein praktikables Modell anwenden, um damit wirtschaftliche Abläufe in der Mikroökonomie besser analysieren und prognostizieren zu können, sollten nicht wegen mangelnder Einsicht gescholten werden, denn die meisten wissen um die Beschränktheit dieses Modells. Es sind Politiker, die – dann aber mit verheerenden Folgen – wissenschaftliche Modelle für politische Entscheidungen vereinfachen. Aus der Ungenauigkeit des Modells des „homo oeconomicus“ und seiner Unzulänglichkeit, menschliche Verhaltensweisen umfassend zu umschreiben, folgt die Untauglichkeit dieses Modells als alleinige Grundlage einer ökonomischen Effizienzjurisprudenz. Ökonomische Effizienz kann nur ein Wertungstopos sein, der neben anderen Topoi zur Ermittlung der Gerechtigkeit beiträgt. Berechtigt ist auch die Kritik Stürners am Menschenbild, das dem Modell der Neuen Politischen Ökonomie zugrunde liegt ( Seite 145 ff.). Die Existenz eines „homo oeconomicus“ als rational zu seinem eigenen wirtschaftlichen Vorteil handelndes Wesen, darf nach den modernen Forschungsergebnissen der Neurowissenschaften als widerlegt bezeichnet werden. In der Gesellschaft sind sicherlich als singulärer, vielleicht auch multipler Typus Menschen nachweisbar, die überwiegend (selbst diese nicht ausschließlich) nach ökonomischen Kriterien entscheiden. Umfassend gebildete Menschen können rational nicht allein nach ökonomischen Kriterien entscheiden, weil sie durch zahlreiche andere Werte geprägt sind, die sie abzuwägen haben. Die moderne Glücksforschung kommt zu dem für jeden Beobachter menschlichen Alltags eher trivialen Ergebnis, dass menschliches Glücksempfinden durch Gewinnmaximierung nicht unbegrenzt gesteigert werden kann. Deshalb haben Lustmaximierungen und hedonistische Lebensplanungen ihre natürlichen Grenzen, wie uns bereits tief durchdacht die Quellen antiker Philosophie belegen und wie auch jedem Zweifler seine physischen Grenzen hedonistischer Zielsetzungen klar machen sollten. Ökonomen, die mit dem „homo Den neueren juristisch-ökonomischen Theorien – insbesondere im Gefolge von Posner –, die unsere Rechtsordnung an ökonomischer Effizienz neu ausrichten wollen, muss als berechtigter Kern ihrer Wissenschaftskritik konzediert werden, dass die Juristen in der Vergangenheit die ökonomischen Folgen nicht hinreichend in ihre Wertungen einbezogen haben. Der in der rechtswissenschaftlichen Doktrin verbreitete Grundsatz „iudex non calculat“ verdeutlicht eine arrogante Ignoranz auch solcher ökonomischen Folgen, die für den Bestand und die Fortentwicklung unserer Gesellschaft von hoher Relevanz sind. Die noch heute in den Universitäten vermittelte weitgehende Trennung von Ökonomie und Recht schadet unserem Staat und den von juristischen Fehlurteilen mit ökonomisch nachteiligen Folgen betroffenen Mitgliedern unserer Gesellschaft. Wie so oft beim Auftreten neuer Theorien – hier der Ökonomisierung des Rechts als Folge einer Optimierung des Marktes – schwenkt das Pendel zu weit in eine neue Richtung aus. Wenn von Posner und seinen Epigonen gefordert wird, das Recht ausschließlich an ökonomischen Effizienzkriterien auszurichten, dann notar 1/2008 27 notar justiz muss vor solchen Vereinfachungen der Lebenswirklichkeit selbst von denjenigen gewarnt werden, die – wie der Rezensent – überzeugte Anhänger des Marktes und seiner freiheitlich bedingten Entwicklungspotenziale einer Wohlfahrtsökonomik sind. Auch Stürner, räumt der individualistischen Wohlfahrtsökonomie eine gewichtige Stimme im Konzert politischer Willensbildung ein. (S. 154). Ob es allerdings berechtigt ist, zu sagen „Gott sei Dank“, dass aufgrund der „personalen Ethik christlich humanistischer Tradition, die eben gerade nicht in individueller Gewinnmaximierung mit mittelbarem Altruismus, sondern in unmittelbarer persönlicher Selbstaufgabe für den Nächsten die Krönung menschlicher Gesinnung sieht, und zwar in voller täglicher Hingabe und nicht als Sonntagserlebnis“ (S. 155) ist zweifelhaft. Denn dieses könnte – aus der Sicht des wissenschaftlichen Zweiflers – auch ein religiöser Irrweg sein, der die Menschheit vom zeitlich beschränkten irdischen Glück ferngehalten hat und dauerhaft fernhält. Dagegen lässt sich schwerlich argumentieren, dass islamische Kulturen die individualistische Gewinnmaximierung nicht als zentralen Orientierungspunkt ihrer gesellschaftlichen Grundverfassung ansehen (so zutreffend Stürner, S. 154). Die Wertebedingtheit unserer Rechtsordnung wird von zahlreichen kulturellen Wurzeln menschlicher Geschichte in der Rechtsentwicklung genährt. Zu Recht weist Stürner auf das „ganzheitliche Wesen menschlicher Natur“ hin (S. 155). Auf die Notwendigkeit einer ganzheitlichen Betrachtung macht das Buch Stürners aufmerksam und eröffnet damit jedem Leser die Möglichkeit in die durch eigene Erfahrungen geprägten Richtungen weiterzudenken. Mit der deutschen und europäischen Standortbestimmung beschließt das Werk. Als Tribut für die Hinwendung des Buches an eine breite Öffentlichkeit wird zwar auf Fußnoten 28 notar 1/2008 verzichtet, die aber für den an wissenschaftlicher Vertiefung Interessierten durch ca. 160 Seiten Endnoten ersetzt werden. Warum Stürner sich nicht ausschließlich an die Scientific Community wendet, begründet er selbst: „entscheidend ist die mediale und politische Umsetzung, die den Gedanken der ordnungs-politisch gebändigten Gewinnmaximierung im freien Markt zur wohl stärksten ideologischen Bewegung gegenwärtiger westlicher Zivilisation werden lässt“ (S. 314 f.). Als Resümee ist festzuhalten: Stürners Buch ist ein glänzender Beitrag zum aktuellen Diskurs über das Verhältnis von Ökonomie und Recht oder wie Stürner selbst auf der Umschlagseite – das Gewicht seiner Ausführungen bescheiden einschränkend – formuliert „eine aktuelle Intervention zum Verhältnis zwischen neueren Entwicklungen der Ökonomie und dem Recht“. Dabei gehen seine Ausführungen weit über eine aktuelle Intervention hinaus, weil sie auch ein Gedankengut verarbeiten, welches über Jahrhunderte von Philosophen, Juristen und viel später auch Ökonomen immer wieder durchdacht worden ist. Ein anderer berühmter Freiburger Hochschullehrer, der Ökonomienobelpreisträger Friedrich von Hayek hat darauf hingewiesen, dass alle kulturellen Fortschritte nur auf der Fortentwicklung von Traditionen beruhen. Eben diese kulturellen Traditionen und Werte macht Stürner in seinem Werk für eine breite Öffentlichkeit sichtbar, und fordert den Leser heraus, über die Fortentwicklung unseres Wertesystems nachzudenken. Stürners Sprache setzt keine juristischen Fachkenntnisse voraus, sondern kann von jedem akademisch hinreichend Gebildeten verstanden werden. Seine Ausführungen sind verständlich, klar, eindeutig und nicht mit juristischen Fachwörtern gespickt. Trotz sprachlicher Klarheit sind die Ausführungen Stürners für einen Großteil unserer Bevölkerung wahrscheinlich zu intellektuell und müssen über Multiplikatoren und mit der Fähigkeit zur Komplexitätsreduzierung ausgestattete Journalisten in ihren Grundaussagen einer Mehrheit der Bevölkerung vermittelt werden. Man kann nur hoffen, dass führende Meinungsmacher unserer Medien Stürners Ausführungen wenigstens wahrnehmen und nach Lektüre hoffentlich weiter richtig durchdenken, statt allein den oberflächlichen Breitbandsprüchen politischer Sophisten zu folgen. Mein persönliches Fazit zum Buch: Stürner hebt in Zeiten der Ökonomisierung unserer Gesellschaft hervor, welch hoher gesellschaftlicher Stellenwert den historisch-kulturell bedingten normativen Wertungen des Rechts zukommt. Stürners profunde Analysen der jüngeren deutschen Rechtsentwicklung weisen ihn ebenso wie seine Ermittlungen der Ursachen des Siegeszugs des Markt- und Wettbewerbsdenkens als kenntnisreichen, methodisch sorgfältig arbeitenden Analytiker und Systemdenker aus. Wer sein Buch nicht liest, versäumt die Auseinandersetzung mit den Grundlagen zeitgeschichtlicher Rechtsentwicklungen. Nur wenigen deutschen Autoren steht die Fähigkeit und Gabe zur Verfügung, sich so fundiert in den öffentlichen schriftlichen Diskurs einzubringen wie Rolf Stürner. Unserer gesellschaftlichen Entwicklung wäre zu wünschen, dass sich mehr Autoren mit einem solchen Fundus von Wissen, Erfahrung und intellektueller Einsichtsfähigkeit am öffentlichen Diskurs um die grundlegenden Wertungen in unserer Gesellschaft beteiligen. Wer auf einige Stunden Talkshows im Fernsehen verzichtet, wird die Zeit gewinnen, um bei der besinnlichen Lektüre auch nur einiger Seiten dieses Buches einen wesentlich tieferen und intellektuell befriedigenderen Genuss zu empfinden. Für Notare, die von Berufs wegen zukunftsgestaltend arbeiten und damit an gesellschaftlichen Entwicklungen orientiert denken müssen, sollte die Lektüre zum besseren Verständnis gegenwärtiger und künftiger – auch durch das Recht bedingter – gesellschaftlicher Entwicklungssprozesse ein Muss sein. notar info Termine 2008 Veranstalter Anlass Termin Ort Institut für Notarrecht der Humboldt-Universität zu Berlin Die Erbrechtsreform aus Sicht der notariellen Praxis 10. April 2008, 18:00 – 20:00 Uhr Senatssaal der Humboldt-Universität zu Berlin Deutscher Notarverein Mitgliederversammlung 18. April 2008 Berlin Österreichische Notariatskammer 20. Europäische Notarentage 24. – 25. April 2008 Salzburg Institut für Notarrecht an der Friedrich-Schiller-Universität, Jena Drittes Symposium: Unternehmens- und Vermögensnachfolge 25. April 2008 09:30 – 17:30 Uhr Friedrich-SchillerUniversität, Aula Rheinisches Institut für Notarrecht Die Reform des GmbH-Rechts 9. Mai 2008 09:30 – 15:30 Uhr Neuer Senatssaal der Universität zu Köln Forschungsstelle für Notarrecht Fragen des Wohnungseigentumsrechts 11. Juni 2008 16:00 Uhr s.t. Ludwig-MaximiliansUniversität München Notarbund Brandenburg Jährliche Landpartie 29. – 31. August 2008 Bad Wilsnack Württembergischer Notarverein Mitgliederversammlung 20. September 2008 Filderhalle, Leinfelden-Echterdingen Verein djt 67. Deutscher Juristentag 23. September 2008 Erfurt Bayerischer Notarverein Bayerisch-Pfälzischer Notartag 24. bis 26. Oktober 2008 Bad Wörishofen Verein für das Rheinische Notariat Jahrestagung des Vereins für das Rheinische Notariat 7. bis 9. November 2008 Bonn Sächsischer Notarbund Mitgliederversammlung 21. November 2008 Leipzig Bitte merken Sie folgenden Termin für 2009 bereits jetzt vor: Die fünf Notarbünde von Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen veranstalten ihr „Drei-Jahres-Treffen der Notarbünde“ vom 15. bis 17. Mai 2009 in Rostock – Hohe Düne notar 1/2008 29 notar info Aktuelle Entwicklungen der notariellen Vertragsgestaltung im Erbrecht Tagung der Forschungsstelle für Notarrecht an der Ludwig-MaximiliansUniversität München am 19.02.2008 Assessor Alexander Müller-Teckhof, Geschäftsführer der Forschungsstelle für Notarrecht, München In engem zeitlichen Zusammenhang mit der Verabschiedung des Entwurfes zur Reform des Erb- und Verjährungsrechts im Bundeskabinett am 30. Januar 2008 veranstaltete die Forschungsstelle für Notarrecht an der Ludwig-Maximilians-Universität München am 19. Februar 2008 eine Tagung zu „Aktuellen Entwicklungen der notariellen Vertragsgestaltung im Erbrecht“. Nach einführenden Worten des Dekans der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München, Professor Dr. Ulrich Schroth begrüßte der geschäftsführende Direktor der Forschungsstelle für Notarrecht, Blick ins Plenum 30 notar 1/2008 Professor Dr. Johannes Hager die weit über hundert erschienenen Teilnehmer aus allen juristischen Berufsgruppen und führte in die Thematik der Veranstaltung ein. In diesem Zusammenhang sprach er dem Bayerischen Notariat und der Deutschen Notarrechtlichen Vereinigung e. V. seinen Dank für die unlängst beschlossene Fortsetzung der monetären und nicht monetären Unterstützung für die Forschungsstelle aus. Das erste Referat hatte die „Bindung an das gemeinschaftliche Testament“ zum Gegenstand. Professor Dr. Hans-Joachim Musielak, Passau, in diesem Zusammenhang nicht zuletzt durch seine Kommentierung im Münchener Kommentar zum BGB besonders ausgewiesen, gab zunächst einen Überblick über den Eintritt der Bindungswirkung bei einer letztwilligen Verfügung. Sodann wandte er sich im Hauptteil seiner Ausführungen der Möglichkeit zu, eine Bindungswirkung in einem gemeinschaftlichen Testament nachträglich aufzuheben und die Testierfreiheit wiederzuerlangen. In besonderer Weise ging der Referent auf die nicht vom Wortlaut des § 2271 II 1 Hs. 2 BGB erfasste Frage ein, wie die Bindungswirkung des Überlebenden aufgehoben werden könne, wenn ein Dritter bedacht sei. Musielak referierte zunächst die Auffassung, wo- notar info nach in diesem Fall nach einer entsprechenden Anwendung des § 2271 II 1 Hs. 2 BGB der Verwandte oder eine nahestehende Person auf Veranlassung des überlebenden Ehegatten auszuschlagen habe, damit dieser seine Testierfreiheit wiedererlange. Die Situation sei jedoch mit der des § 2271 II 1 Hs. 2 BGB nicht in der Weise vergleichbar, dass eine entsprechende Anwendung angenommen werden könne. Die Vorschrift beruhe ihrem Grundgedanken nach auf dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens, wonach der überlebende Ehegatte bei Annahme des ihm Zugewendeten nicht auf der anderen Seite seiner wechselbezüglichen Verfügungen ändern dürfe. Anders aber als im Verhältnis der testierenden Ehegatten untereinander könne sich der Dritte nicht in dieser Weise widersprüchlich verhalten. Anschließend behandelte der Referent die Frage, ob der überlebende Ehegatte bei einer Ausschlagung noch gesetzlicher Erbe werden könne, namentlich in den Fällen, wenn eine Anwachsung nach § 2094 BGB nicht in Betracht komme und der bedachte Dritte auch nicht als Ersatzerbe für den Überlebenden sei. Dabei habe eine Auslegung der Nachlassplanung des Erblassers darüber zu entscheiden, ob der Bedachte bei einer Ausschlagung auch seinen gesetzlichen Erbteil verlieren müsse. Indiz für die Entscheidung über eine konkludente bedingte Enterbung des Dritten bei einer Ausschlagung seien die Wertunterschiede zwischen dem testamentarisch Zugewandten und dem gesetzlichen Erbteil. Schließlich stellte der Referent weitere Möglichkeiten neben der Ausschlagung dar, eine durch die Bindungswirkung beschränkte Testierfreiheit wiederzuerlangen. Ausführungen zur Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht, zur Anfechtung wechselbezüglicher Verfügungen und zu einer in der letztwilligen Verfügung vorbehaltenen Abänderungsbefugnis beschlossen die Ausführungen des Referenten. In der anschließenden lebhaften Diskussion setzte sich die bereits bei Schaffung des BGB bestehende Kon- troverse zur Sinnhaftigkeit einer Bindungswirkung in einem gemeinschaftlichen Testament fort und es kamen die unterschiedlichen Präferenzen der Anwesenden in Bezug auf einen Erbvertrag auf der einen und dem gemeinschaftlichen Testament auf der anderen Seite zum Vorschein. Das Referat von Notar Dr. Felix Odersky, Erlangen, Mitglied des Vorstands des Deutschen Notarvereins e. V., setzte sich mit dem Gesetzentwurf zur Reform des Erb- und Verjährungsrechts und seinen Auswirkungen auf die notarielle Praxis auseinander. Zunächst ging Odersky auf das Spannungsfeld zwischen Testierfreiheit und Schutz der Familienbande ein und zog Vergleiche zu den bestehenden Konfliktlagen bei der Ehevertragsgestaltung. Dann wandte er sich dem Gesetzentwurf zu. Zu kritisieren sei zunächst die geplante Neuregelung im Bereich der Pflichtteilsentziehungsgründe, die eine Pflichtteilsentziehung bei einer strafrechtlichen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr vorsehe. Die Regelung zwinge den Erblasser gegebenenfalls dazu, unter Verletzung seiner Zeugnisverweigerungsrechte eine Straftat des Pflichtteilsberechtigten zur Anzeige zu bringen. Bei den Regelungen über die Stundung eines entstandenen Pflichtteilsanspruches sei nicht erkennbar, inwieweit die geringfügige Anpassung des Gesetzeswortlautes spürbare Verbesserungen bringen werde. Sachgerechter sei stattdessen eine Orientierung an den Stundungsregelungen im Recht des Zugewinns nach § 1382 BGB unter Statuierung einer Einrede statt einer notwendigen Entscheidung durch das Nachlassgericht. Danach behandelte Odersky die positiven Aspekte der Reform. Zuallererst seien in diesem Zusammenhang die Reformbestrebungen im Rahmen der Anrechnung und Ausgleichung zu nennen. Die Möglichkeit, nachträglich eine Anrechnungsbestimmung treffen zu können, sei sehr sinnvoll. Zudem gingen viele Schenker ohnehin von einer späteren Anrechnung der Schen- kung auf einen gesetzlichen Erbteil aus. Nun könne der Notar hier über die Gestaltungsmöglichkeiten einer nachträglichen Anrechnung beraten. Ein weiteres Positivum des Entwurfes erblickte Odersky in den Reformbestrebungen zu § 2325 BGB. Die geplante Regelung, die Entstehung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen nicht von einer starren Frist von zehn Jahren abhängig zu machen, sondern eine Pro-rata-Lösung vorzusehen, sei sehr zu begrüßen und schaffe neue Gestaltungsmöglichkeiten. Freilich sei der Fristbeginn weiterhin streitanfällig, und die Wahl des sichersten Weges könne dazu führen, dass die Beteiligten sich Rechte nicht zurückbehielten und Vermögenswerte unbelastet übertrügen, die sie ohne die bestehende Rechtsprechung nicht aufgegeben hätten. Der Entwurf schaffe somit neue Gestaltungsmöglichkeiten für den Notar, den die Beteiligten unter sachkundiger Belehrung ausnutzen sollten. Freilich werde dadurch auf der anderen Seite auch Auslegungsbedarf und Streitpotential für gerichtliche Auseinandersetzungen geschaffen, wenn die Beteiligten sich ohne genaue Kenntnis der Rechtslage der Form einer privatschriftlichen letztwilligen Verfügung bedienten. An beide Referate schloss sich jeweils eine sehr ertragreiche Diskussion zwischen den Referenten, Notaren, Vertretern der Wissenschaft, Richtern und den zahlreich erschienenen Rechtsanwälten und Fachanwälten für Erbrecht an. Ein anschließender Empfang gab den Beteiligten die Möglichkeit, das Gespräch zu vertiefen und Kontakte zu pflegen. Eine Veröffentlichung der Referate in einem Tagungsband ist geplant. Die nächste Tagung der Forschungsstelle für Notarrecht im Sommersemester 2008 wird sich mit Fragen des Wohnungseigentumsrechts befassen. Weitere Informationen über die Forschungsstelle für Notarrecht erhält der interessierte Leser unter www.notarrechtsinstitut.de. notar 1/2008 31 notar info Mit der Tradition die Zukunft gewinnen Wie sich die Notare mit der eigenen Vergangenheit auseinandersetzen Immer wieder muss sich der Berufsstand derzeit gegen Angriffe auf die Institution des Notars zur Wehr setzen. Aktuelles Beispiel ist etwa auf europäischer Ebene das Vertragsverletzungsverfahren der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland und auf nationaler Ebene die Frage der notariellen Beteiligung im Gesellschaftsrecht. Die personellen und sachlichen Ressourcen der Berufsorganisationen werden zu einem großen Teil durch diese Auseinandersetzungen gebunden. Umso erfreulicher ist es, dass sich der Berufsstand auch in diesen unruhigen Zeiten seiner Wurzeln besinnt und sich mit der eigenen Geschichte auseinandersetzt, wie zwei Beispiele aus jüngster Vergangenheit zeigen: Bibliograpie zur Notargeschichte Der Ausschuss Notariatsgeschichte der Bundesnotarkammer hat kürzlich eine umfangreiche Bibliographie zur Geschichte des deutschen Notariats herausgegeben, die über 1.500 Nach- weise zu Nachschlagewerken, Wörterbüchern und Aufsätzen enthält. Es ist geplant, auf der Grundlage dieser auch online unter www.notariatsgeschichte.de zugänglichen Bibliographie eine deutsche Notariatsgeschichte zu schaffen, die zuverlässig Auskunft über die weit zurückreichenden eigenen Traditionen gibt. Klaus Lerch, Richter am Landgericht in Frankfurt a. M. und bekannt als Kommentator des notariellen Berufsrechts, hat die Bibliographie in der RNotZ (2007, S. 58 f.) ausführlich besprochen. Historisch interessierte Leser seien darauf verwiesen. Seminar zur Notargeschichte Das mit der Bibliographie formulierte Programm zur Erforschung der Notariatsgeschichte wurde vom Notarinstitut an der Friedrich-Schiller-Universität Jena im Wintersemester 2007/2008 bereits in die Praxis umgesetzt. In einem Blockseminar zum Thema Notariatsgeschichte versuchten Institutsdirektorin Professor Dr. Elisabeth Koch und der Präsident des Deutschen Notarver- eins, Dr. Oliver Vossius, den studentischen Nachwuchs für das Thema zu begeistern. Und sie hatten Erfolg: Die inhaltlich fundiert ausgearbeiteten und durchweg lebendig und überzeugend vorgetragenen Referate vermittelten allen Teilnehmern einen spannenden Überblick über die Entwicklung des Notarwesens und vor allem auch über die Bedeutung und die Funktion der Träger dieses Amtes in den verschiedenen historischen Epochen. Die Fragestellungen waren dabei nicht ausschließlich auf die deutsche Notariatsgeschichte beschränkt, sondern beschäftigten sich auch mit den römischen notarii und tabelliones oder dem Verhältnis von Notariat und Kirche im Mittelalter. Die besten studentischen Arbeiten werden prämiert. Ihre Verfasser erhalten Gelegenheit jeweils eine Zusammenfassung ihrer Forschungsarbeit in den nächsten Ausgaben des notars zu veröffentlichen. Damit erhält auch eine breitere Öffentlichkeit Gelegenheit, sich über die langen Traditionen des Berufsstandes zu informieren. ASV Die Erbrechtsreform aus Sicht der notariellen Praxis Referent: Korreferent: Notar Dr. Felix Odersky, Erlangen Professor Dr. Rainer Schröder, Berlin Die Veranstaltung findet am Donnerstag, den 10. April 2008, in der Zeit von 18.00 – 20.00 Uhr im Senatssaal der Humboldt-Universität zu Berlin, Hauptgebäude, Unter den Linden 6, 10117 Berlin, statt. Die Teilnahmegebühr beträgt 10,– € und ist am Tag der Veranstaltung in bar zu entrichten. Kostenfrei ist diese Veranstaltung für unsere Förderkreismitglieder, Angehörige wissenschaftlicher Einrichtungen, Studierende und Referendare sowie Notarassessoren, die Mitglieder der Deutschen Notarrechtlichen Vereinigung e.V. sind. Eine vorherige Anmeldung ist für eine Teilnahme nicht erforderlich. Aus organisatorischen Gründen wäre es aber sehr hilfreich, wenn Sie uns kurz Bescheid geben könnten, wenn Sie die Einladung annehmen, gerne auch per E-Mail an [email protected]. Nähere Informationen erhalten Sie unter www.rewi.hu-berlin/jura/inst/ifn/. Anfragen sind zu richten an das Institut für Notarrecht der Humboldt-Universität zu Berlin Unter den Linden 6 • 10099 Berlin Telefon 030/2093-3439 oder -3633 • Telefax 030/2093-3560 · E-Mail: [email protected]. 32 notar 1/2008 notar info notar 1/2008 33 notar info ! " 0! " " 1 # $ $" % 3 (" % ) & 11 2 - ' 3;% - % % (" % ) 3& " 15 % '$ 8 ' $& . ) *$ +,'& .'' & ' $ '' & "& ( & 7 & $& 3$ 2' & $& ' ) *$ +,'& # '/ ) *$ +,'& '*$& "& ( . 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Bitte wenden Sie sich an: DNotV GmbH Kronenstraße 73/74 10117 Berlin Tel.: 030/20 61 57 40 Fax: 030/20 61 57 50 E-Mail: [email protected] www.dnotv.de Musterkaufvertrag, Fragebogen etc. werden auf Anfrage umgehend übersandt oder per E-Mail übermittelt. Einen ausführlichen Leitfaden und alle sonstigen Unterlagen finden Sie auch unter www.dnotv.de/vorrat. notar info Der Einstieg in den elektronischen Pflichtbezug? Notar Dr. Dominik Gassen, Bonn Die Bundesnotarkammer hält den elektronischen Bezug der Pflichtblätter nach § 32 BNotO prinzipiell für zulässig und hat dies bereits 2003 in einem Rundschreiben verlautbart. Die „Recht für Deutschland GmbH“ (www.recht.makrolog. de) hat nun mit „Notarprompt“ ein entsprechendes Produkt vorgelegt. Notar Dr. Dominik Gassen, der langjähriger Geschäftsführer der notarnet GmbH und bei der Bundesnotarkammer als Referent für Fragen des elektronischen Rechtsverkehrs zuständig war, gibt nachfolgend einen kurzen Überblick über den Diskussionsstand zu § 32 BNotO. Außerdem berichtet er über seine Erfahrungen mit dem Produkt „Notarprompt“, das er einen Monat lang testen konnte. § 32 BNotO verpflichtet bekannterweise jeden Notar, das Bundesgesetzblatt I, sein jeweiliges Landesgesetzblatt, das Bekanntmachungsblatt der Landesjustizverwaltung sowie die Deutsche Notar-Zeitschrift als Verkündungsblatt der Bundesnotarkammer zu halten. Das Grundanliegen des Gesetzgebers ist nachvollziehbar: Der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes ist gehalten, sich über die Entwicklung des Rechts auf dem Laufenden zu halten und seine Beurkundungs- und Beratungspraxis danach auszurichten. Ob dieses Ziel durch die enge streng formale Fixierung auf die Verkündungsblätter als Medium des gesetzgeberischen Fortschritts optimal erreicht wird, mag (jedenfalls mit Ausnahme der DNotZ) dahingestellt sein – der Praktiker wird heutzutage seine Informationen über aktuelle Rechtsentwicklungen möglicherweise auf anderem Wege beziehen. Sowohl die sehr zeitnahen Veröffentlichungen des Deutschen Notarinstitutes im Internet (http://www.dnoti.de/Gesetzesaende rungen/gesaend.htm) als auch die Informationen in Rundschreiben der Bundesnotarkammer (im Internet: http://www.bnotk.de/Service/Ueberblick.Hinweise+Empfehlungen.html) sowie der von dort herausgegebenen Broschüre „BNotK-intern“ (Beilage zum DNotI-Report und im Internet unter http://www.bnotk.de/Service/ BNotK-Intern/BNotK-Intern.html) geben nicht nur die aktuell in Kraft getretenen Vorschriften wieder, sondern 36 notar 1/2008 setzen sie in den für die Anwendung notwendigen Kontext. Darüber hinaus werden kommende Entwicklungen dort schon frühzeitig angekündigt und begleitet, so dass der Interessierte bereits lange vor der Verkündung an der Umsetzung in seinem Büro arbeiten kann. Im Sinne einer fundamentalen Qualitätssicherung scheint es jedenfalls zweckmäßig, eine Informationspflicht in gewissem Umfang zu formalisieren. Dafür sind die Verkündungsblätter sicherlich nach wie vor ein geeigneter Ansatzpunkt. Im Notarbüro sorgt die Bezugspflicht neben den Kosten jedoch auch für organisatorischen Aufwand: Ablage, Vollständigkeitsprüfung und das jahrgangsweise Binden erscheint oftmals als erhebliche Mühe im Verhältnis zu dem tatsächlichen Nutzen, den der Notar aus der Verfügbarkeit der Informationen zieht. Mit der zunehmenden Elektronisierung der Notarbüros ist bereits von einigen Jahren die Frage nach alternativen Bezugs- und Archivierungsmodellen gestellt worden. Dabei stand zunächst das Medium CD-ROM im Vordergrund, das jedoch in der Kommentarliteratur aufgrund der niedrigen Erscheinungsfrequenz als nicht ausreichend erachtet wurde, um dem Anliegen der aktuellen Information über Rechtsentwicklungen im Sinne des § 32 BNotO zu genügen. Die Diskussion begann erneut mit dem Aufkommen von Online-Angeboten, welche sowohl aktuelle Ausgaben als auch die Archive der Verkündungsblätter demjenigen bereitstellten, der auf das Internet zugreifen konnte. Zur Frage eines „Online-Pflichtbezuges“ hat die Bundesnotarkammer mit Rundschreiben 27/2003 vom 25. Februar 2003 (http://www.bnotk.de/ Service/Rundschreiben/RS.2003.27. Pflichtpublikationen.html) differenzierend Stellung genommen. So wird der elektronische Bezug der Pflichtpublikationen grundsätzlich für möglich und zulässig gehalten. Allerdings werden in diesem Fall an die Archivierungspflichten des Notars höhere Anforderungen gestellt: Die bloße Zugriffsmöglichkeit auf ein Online-Archiv sei nicht ausreichend, da das Archiv unmittelbar im Herrschaftsbereich des Notars liegen müsse. Dies sei angesichts der Möglichkeit des Ausfalls des Online-Anbieters bei einer externen Speicherung nicht hinreichend gewährleistet. In dieser Situation bringt die „Recht für Deutschland GmbH“, die zur Makrolog-Gruppe gehört, ein neues Angebot für den elektronischen Versand von Verkündungsblättern auf den Markt (mit Ausnahme der DNotZ, die als Online-Ausgabe zum Angebot des Beck-Verlages gehört). Das Produkt trägt den Titel „Notarprompt“ und steht in einer Reihe mit weiteren auf den spezialisierten Bedarf zugeschnittenen Informationsangeboten notar info der Gesellschaft, die auf das Medium E-Mail setzen. Dem Abonnenten werden tagesaktuell die Ausgaben der für ihn jeweils relevanten Blätter zugesandt, wobei im Text der E-Mail das Inhaltsverzeichnis enthalten und die vollständige Ausgabe als Anhang in einer PDF-Datei beigefügt sind. Insoweit ist das Produkt gut auf die Anforderungen des BNotK-Rundschreibens zugeschnitten: Mit der Übersendung als Anhang sind die Daten physisch im Herrschaftsbereich des Notars angekommen, er kann auf sie zugreifen, auch wenn sein Internetanschluss gestört sein sollte. Der Aufwand für die elektronische Archivierung kann prinzipiell klein gehalten werden: Wenn man die Nachrichten innerhalb eines E-Mail-Programms in einem separaten Verzeichnis ablegt, sind dort alle Ausgaben übersichtlich im Zugriff. Dies kann in fortgeschrittenen Programmen auch automatisiert geschehen. die Textinformationen vollständig erfasst sind. Etwas unverständlich erscheint es darum, dass es dem Anwender nicht gestattet ist, Textpassagen zur Weiterverarbeitung zu kopieren. Der Ausdruck der Dokumente ist erlaubt. Im Hinblick auf die Archivierung wäre es wohl langfristig nützlicher, ganze Jahrgänge nach bestimmten Begriffen zu durchsuchen, was mit dem aktuellen Einzelheftformat nicht möglich ist. Das durchsuchbare Online-Archiv ist allerdings schon mit einem bedeutenden Preissprung verbunden (s. u.). Der fortgeschrittene Anwender erwartet von dem Schritt in das elektronische Medium neben der Vermeidung des Papiers jedoch auch weitere funktionale Vorteile. Es lohnt ein näherer Blick auf die Ausführung der übersendeten Daten, da das PDF-Format ein breites Spektrum von Funktionen und Einschränkungen ermöglicht. Die elektronischen Ausgaben der Verkündungsblätter erlauben die Suche nach bestimmten Begriffen, so dass Bei wirtschaftlicher Betrachtung ist das Angebot durchaus konkurrenzfähig: Das Gesamtpaket mit allen Verkündungsblättern (BGBl. I, GVBl., JMBl) kostet z. B. für Bayern derzeit € 110,00 im Jahr. Für den Papierbezug stehen dem Kosten von deutlich über € 200,00 gegenüber. Möchte man neben der E-Mail-Zusendung auch Zugriff auf ein vollständiges Online-Archiv der Blätter haben, kostet dies mit € 299,00 deutlich mehr. Inhaltlich ist „Notarprompt“ noch nicht ganz vollständig. So bemüht sich der Verlag noch, in jedem Bundesland die jeweiligen Landesverkündungsund Justizministerialblätter in sein Angebot aufzunehmen. Interessenten sollten sich darum zunächst über den Stand für ihr jeweiliges Bundesland informieren. Abschließend sei in diesem Zusammenhang allerdings die Frage erlaubt, in wieweit es noch zeitgemäß bzw. verfassungskonform ist, dass die in den Verkündungsblättern enthaltenen Informationen überhaupt kostenpflichtig sind. Wäre es nicht Sache des Staates, der von seinen Bürgern verlangt, dass sie seine Gesetze kennen, diesen auch einen nichtdiskriminierenden, kostenfreien Weg zur Einsichtund Kenntnisnahme bereitzustellen? Und eignet sich nicht das Internet als Medium wie kein zweites, diese Leistung auch seitens der öffentlichen Hand aufwands- und kostenarm zu verbreiten? Sicherlich bedarf es einer Diskussion darüber, was an kostenfreier Basisinformation bereitzustellen ist und wo ein Markt für zusätzliche Mehrwertdienste entstehen kann – bislang ist das Bild – jedenfalls mit Blick auf die Verkündungsblätter – noch etwas trübe. Das Bundesministerium der Justiz hat bereits den mutigen Schritt gewagt, nahezu das gesamte aktuelle Bundesrecht zum kostenfreien Abruf in sein Internetportal zu integrieren (http://www.gesetzeim-internet.de/). Auch die Länder haben hier bereits Schritte unternommen (z. B. NRW: http://www.lexsoft. de/lexisnexis/justizportal_nrw.cgi; es lohnt auch ein Blick auf http://www. parlamentsspiegel.de/). Es bleibt zu hoffen, dass der gesamte Bereich der Gesetzgebung demnächst nachhaltig für jedermann zum Abruf bereitsteht. notar 1/2008 37 notar info Neues Anderkontenmodell der Deutschen Bank Interview mit Udo Wendt und Cristof Reiser, Deutsche Bank AG Die Deutsche Bank bietet neuerdings einen erweiterten Anderkontenservice für Notare an. Dieser Service wurde unter maßgeblicher notarieller Beteiligung entwickelt und könnte in Zukunft als „best practice“ Vorbildfunktion auch für andere Anbieter von Anderkonten gewinnen. Die Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer hat das neue Modell jedenfalls ausdrücklich begrüßt. In dem nachfolgenden Interview geben Udo Wendt, Experte für Notaranderkonten der Deutsche Bank Privat- und Geschäftskunden AG, und Cristof Reiser, Geschäftsleitung Business Banking Deutschland der Detusche Bank Privat- und Geschäftskunden AG, Auskunft über das erweiterte Anderkontenmodell. Die Fragen stellte Andreas Schmitz-Vornmoor. Die Deutsche Bank hat ihren Anderkontenservice für Notare neuerdings erweitert. Kurz auf den Punkt gebracht: Was sind die Vorteile gegenüber dem herkömmlichen Notaranderkonto? Reiser: Das neue Verfahren entlastet die Notariate in der Administration, schafft mehr Transparenz gegenüber den Mandanten und ist geeignet, dem unter den Notaren seit Jahren diskutierten Thema des Missbrauchs vorzubeugen. Wer war von notarieller Seite an der Entwicklung des erweiterten Anderkontenservices beteiligt? Wendt: Der erste Arbeitskreis wurde unter maßgeblicher Beteiligung des Vertrauensschadenfonds der Notarkammern geführt. Die daraus entwickelten Ideen wurden im Verlauf der Zeit durch Anforderungen vieler Notare ergänzt. Gibt es schon offizielle Äußerungen des Berufsstandes zu dem neuen Anderkontenmodell? Wendt: Die Vorschläge wurden in der 95. Vertreterversammlung der Bundesnotarkammer vorgestellt und begrüßt (siehe auch DNotZ 2008, Heft 2). Missbrauchsgefahren im Zusammenhang mit der notariellen Verwahrungstätigkeit haben den Berufs- 38 notar 1/2008 stand immer wieder beschäftigt. Warum schützt das neue Modell besonders gegen Missbrauch? Reiser: Wir schaffen Transparenz für alle Beteiligten. Dadurch, dass wir im Auftrag des Notars dem Einzahler eine Eröffnungsbestätigung zukommen lassen, ist sichergestellt, dass die Einzahlung auch auf einem ausschließlich für diesen Zweck eröffneten Anderkonto verbucht wird. Zudem werden die Beteiligten über jede Transaktion auf dem Konto zeitnah informiert, so dass eine frühzeitige Intervention möglich ist. Ist der erweiterte Anderkontenservice für den einzelnen Notar mit höherem Aufwand verbunden? derkammern vertraut ist. Die Mitarbeiter des Anderkontenservices sind montags bis donnerstags durchgehend von 08:00h bis 18:00 Uhr; freitags bis 16:30 Uhr erreichbar – hier orientieren wir uns an den Anforderungen der Notariate. Jeder Kontoauszug enthält zusätzliche Vermerke wie die wirtschaftlich Berechtigten und auf Wunsch zum Beispiel die Urkundennummer. Durch die Deutsche Bank erfolgt unaufgefordert ein Versand einer schriftlichen Ausführungsbestätigung und zudem erfolgt ein automatischer Versand der jeweiligen Steuerbescheinigungen an den Notar. Ergänzend führen wir heute auf Wunsch einen Zinssplit zwischen den Beteiligten Parteien durch. Reiser: Mitnichten, vielmehr haben wir auf Basis unserer Erfahrungen dazu beigetragen, dass im Notariat erforderliche Arbeitsschritte auf ein Mindestmaß reduziert wurden. Der Servicegedanke steht bei uns absolut im Vordergrund. Damit das Notariat schnell agieren kann, führen wir eine Reservierung von Kundenstammnummern durch, auf die der Notar jederzeit zurückgreifen kann. Welchen besonderen Service bietet die Deutsche Bank dem einzelnen Notar? Welchen Mehrwert bietet das neue Anderkontenmodell aus Sicht des Vertragsbeteiligten, der die notarielle Verwahrung in Anspruch nimmt? Wendt: Dem Notariat steht neben dem Kundenberater vor Ort im Rahmen unseres Anderkontenservices ein persönlicher Ansprechpartner zur Verfügung, der sich auf die Belange des Berufsstandes spezialisiert hat und mit den jeweiligen Regelungen der Län- Reiser: Wir stellen organisatorisch sicher, dass wir die Anforderungen der Kammer bestmöglich umsetzen können, die ja den Schutz der Vertragsparteien zum Ziel haben. Die Vertragsparteien gewin- notar info Unterlagen können aber auch formlos unter folgender Fax Nr. (0303407-4748) oder Adresse angefordert werden: Deutsche Bank, -db Anderkontenservice-, Otto-Suhr-Allee 6-16, 10585 Berlin Was wünschen Sie sich in Ihrer Zusammenarbeit mit den Notaren für die Zukunft? v.l.n.r.: Udo Wendt, Experte für Notaranderkonten der Deutsche Bank Privatund Geschäftskunden AG und Cristof Reiser, Geschäftsleitung Business Banking Deutschland der Deutsche Bank Privat- und Geschäftskunden AG nen zudem deutlich mehr Transparenz. Im Interesse der Parteien erfolgt bei uns eine schnelle Abwicklung. Hat der erweiterte Anderkontenservice auch Vorteile aus Sicht der notariellen Dienstaufsicht? Reiser: Unsere Maßnahmen unterstützen die notarielle Dienstaufsicht, da sichergestellt ist, dass alle Anderkonten bei der Deutschen Bank deutschlandweit nach demselben Verfahren geführt werden. Auf Wunsch des Notars erfolgt eine Kennzeichnung der Kontoauszüge. Somit ist auch für jeden Dritten (zum Beispiel die Dienstaufsicht) eine einfache Zuordnung der Kontoauszüge zu den Geschäftsvorfällen möglich. Unser Vorgehen wirkt aus unserer Sicht präventiv. Setzt sich unser Vorgehen am Markt durch, sollte dies die Vertrauensbasis des Berufsstandes und des Anderkontenwesens zusätzlich stärken. Mit welchen Kosten ist der Anderkontenservice verbunden? Reiser: Ich wünsche mir, dass eine Vielzahl von Notaren unser Serviceangebot nutzen wird und sich unsere Ideen in der Branche zum Standard entwickelt. Es wäre wünschenswert, wenn wir unseren konstruktiven Dialog in der Zukunft fortsetzen können und weitere Lösungen schaffen, von dem der Berufsstand der Notare unmittelbar profitieren kann. Reiser: Wir berechnen für unseren erweiterten Service keine zusätzlichen Kosten. Insgesamt ist unser System so flexibel, dass wir mit jedem einzelnen Notar individuelle Absprachen treffen können. Welche Reaktionen vernehmen Sie aus dem Kreis der Notare? Wendt: Unabhängig von den aufgeführten Servicedienstleistungen empfinden unsere Gesprächspartner es als außerordentliche Wertschätzung, dass wir uns mit den Besonderheiten der Berufsgruppe auseinandergesetzt haben und gemeinsame Lösungen erarbeiten konnten. Was muss ich als Notar unternehmen, um den erweiterten Anderkontenservice der Deutschen Bank in Anspruch zu nehmen? Wendt: Wir haben für die Notare eine zentrale Rufnummer eingerichtet, unter der sie sich informieren können (030-3407-3737). Notare erhalten dann vorbereitete Vertragsunterlagen direkt zugeschickt. notar 1/2008 39 notar europa Nachrichten aus Brüssel Auch im neuen Jahr halten wir Sie über die aktuellen Geschehnisse in Brüssel auf dem Laufenden. Das erste Halbjahr 2008 steht dabei im Zeichen der slowenischen Ratspräsidentschaft. Justizminister Lovro Sturm konkretisierte vor dem Europäischen Parlament seine Prioritäten und betonte, man strebe vor allem eine effektivere Rechtsdurchsetzung an. Dabei müsse man ein besseres Funktionieren der Justiz gewährleisten und zwar nicht zuletzt durch den Ausbau der Anwendung moderner IT-Techniken. Dem lässt sich nur eines entgegenhalten: Die deutschen Notare sind hierfür bestens gerüstet. Zu den Themen des vergangenen Quartals im Einzelnen: 1. ZERP-Studie Mit einer bescheidenen Pressemitteilung hat die EU-Kommission die sogenannte ZERP-Studie über die Kosten bei Immobilien-Transaktionen nebst den bestellten Ergebnissen jüngst der Fachöffentlichkeit präsentiert. Wie auch in der bereits in dieser 40 notar 1/2008 Rubrik vorgestellten Murray-Studie werden das Rechtssystem und die Transaktionskosten verschiedener Staaten miteinander verglichen, dies jedoch in der ZERP-Studie mit der unausgesprochenen, aber dennoch deutlich herauslesbaren Vorgabe, dass das anglo-amerikanische Rechtssystem dem kontinentaleuropäischen überlegen sei und sein müsse. Um diesen Nachweis zu führen, wird dann auch kaum eine Anstrengung ausgelassen. Man könnte an dieser Stelle viel über die methodischen Schwächen der Studie schreiben: – Wie etwa wollten die Verfasser aufgrund ihrer geringen Datenbasis mit teilweise nur einer Handvoll Antworten aus einzelnen Ländern überhaupt eine seriöse Studie generieren? Rund 600 beantwortete Fragebögen aus 21 (!) Ländern ermöglichen keine seriöse Einschätzung. – Wieso sind schlicht falsche Tatsachenbehauptungen („200 Notare in Bayern“) unaufgeklärt geblieben und ist mit dieser Sorgfalt jedwedes Zahlenmaterial ausgewertet worden? Die zahlreichen Widersprüche innerhalb der Studie, gerade auch zwischen den Länderberichten und etwa der executive summary sprechen diesbezüglich Bände. – Ist es wissenschaftlich anerkannt, eine solche Studie nicht auf der Basis von neutralen Einschätzungen, sondern auf der Basis von Selbsteinschätzungen bei „genehmen“ Rechtsordnungen vorzunehmen? Gerade die gute Bewertung Schwedens dürfte zumindest teilweise auf die exorbitant hohe Anzahl von Eigenbewertungen zurückzuführen sein. – Warum tauchen die Maklerkosten in der Studie erst gar nicht auf? Der Makler ist ein klassisch deregulierter Beruf im Umfeld von Immobilientransaktionen und zugleich ein Kostenfaktor, der den Kostenfaktor Notar um ein Vielfaches übersteigt. Die Studie selbst kommt zu dem Schluss, dass der Makler über 70% aller Kosten bei Immobilientransaktionen verantwortet. Dennoch wird dieser Faktor vollständig ausgeblendet, bzw. in den Ländern, in denen Makler die Immobilientransaktionen vornehmen, wird mit völlig beliebigen Zahlen gearbeitet. So sieht die Studie für Rechtsberatungskosten in Schweden pauschal € 500,00 vor. Nur die Ersteller der Studie wissen, wie sie gerade auf diese Zahl kommen. Richtigerweise rechnet auch hier der Makler ab wie in Deutschland, nämlich mittels prozentualer Beteiligung am Kaufpreis. Ist die Rechtsberatung in Schweden in den Maklerkosten inbegriffen, dann wird eben auch diese mit steigendem Auftragswert teurer. – Wieso wird ein Rechtssystem dem anderen per se als überlegen an- notar europa gesehen und wieso bleiben Besonderheiten einer Rechtskultur unbeachtet? Die Bewertung von Verbraucherschutz und Rechtssicherheit in Form von Indizes kann insoweit nicht überzeugen. Qualitative Aspekte lassen sich auf diese Weise nicht abbilden. Oder warum sonst werden zwanzig Stunden jährliche Fortbildung im Ergebnis mit dem Ausbildungsstand eines hauptberuflichen Notars gleichgesetzt? Auf diese Schwächen soll hier aber nicht der Fokus gelegt werden. Viel wichtiger erscheint vielmehr der folgende Hinweis: Die für Presse und andere Stellen verfasste executive summary und die Langfassung der Studie weichen an einigen Stellen signifikant voneinander ab. Eine dieser signifikanten Abweichungen ist unter anderem das hervorragende Abschneiden Deutschlands im internationalen Vergleich. In der executive summary wird dies schlicht unter den Teppich gekehrt. Im Bereich der durchschnittlichen Geschäftswerte ist Deutschland wesentlich günstiger als etwa das Vereinigte Königreich und kann ohne weiteres mit den Niederlanden mithalten, also einem bereits heute deregulierten Land. Der postulierte Beweis der Studie, nämlich dass deregulierte Länder, wie die Niederlande oder das Vereinigte Königreich, bezüglich Immobilientransaktionen automatisch niedrigere Kosten bewirken, ist damit bereits widerlegt. Andere Fragen, wie etwa das Niveau des Verbraucherschutzes oder das Funktionieren einer vorsorgenden Rechtspflege in den einzelnen Ländern, sind aus den nackten Zahlen der Studie ohnehin nicht ableitbar. Würde dies seriös untersucht, etwa unter Einbeziehung aller zu Immobilientransaktionen geführten Gerichtsverfahren, so würde sich das gute Abschneiden Deutschlands mit Sicherheit wiederholen. Anlass zur Hoffnung gibt insoweit, dass die Kommission nunmehr kein Rechtsinstrument auf diesem Gebiet vorschlägt, sondern „nur“ die Mitglied- staaten auffordert, ihre best practices gegebenenfalls zu überprüfen, aus Sicht des deutschen Notariats eine verkraftbare Aufforderung. Denn die deutschen Notare können sich nicht nur mit jeder best practice aus den europäischen Mitgliedstaaten messen, sie sind vielmehr eine Messlatte, deren Standard andere erst einmal erreichen müssen. 2. EPG-Konsultation Nur wenige Überraschungen brachte die Zusammenfassung der DG-Markt zur Konsultation über eine europäische Privatgesellschaft, auch wenn die Notare als vermeintlicher Kosten- und Bürokratiefaktor in dieser Auswertung sogar besonders schlecht wegkommen. Der Sommer 2008 wird zeigen, ob die Verantwortlichen in der Kommission es schaffen, ein umfassendes, europäisch durchgeregeltes, einfaches und in der Praxis aller 27 Mitgliedstaaten verwendbares Statut auf die Beine zu stellen, das noch dazu besonders auf die Bedürfnisse von KMU zugeschnitten ist, die hauptsächlich transnational tätig sind. Drei Wünsche auf einmal sind ja bekanntlich zumindest an der Supermarktkasse erfüllbar, bei diesen fünf Wünschen darf an der Erfüllbarkeit in einem Gesellschaftsstatut jedoch stark gezweifelt werden. Der Deutsche Notarverein wird das Verfahren weiterhin beobachten und engen Kontakt mit den Verantwortlichen suchen. 3. Rom III In Bezug auf die Scheidungsverordnung Rom III hat der Rat nach wie vor keine Einung erzielt. Der zuletzt eingebrachte Kompromiss scheiterte am Widerstand Schwedens. Dabei wurde vor allem die Frage der „engsten Beziehung“ zu einem Mitgliedstaat als Anknüpfungsmoment beleuchtet. Mit einer schnellen Einigung ist wohl nicht zu rechnen. 4. Verbraucherkreditrichtlinie Nur mit großer Mühe konnte der Dampfer „Verbraucherkreditrichtlinie“ die steilen Klippen der Interessen einer Vielzahl von Lobbyisten umschiffen und kommt nun endlich mit stark dezimierter Fracht im Hafen an. Wirklich zufrieden dürfte mit dem Ergebnis kaum jemand sein, den Lotsen eingeschlossen, wie man aus Interviews jüngst vernehmen konnte. Den Verbraucherschützern geht die Richtlinie nun einerseits und beinahe erwartungsgemäß nicht weit genug, den Banken auf der anderen Seite schon viel zu weit. Nationale Besonderheiten wie das „SMS-Darlehen“ (in Schweden gibt es für Teens, Twens und Junggebliebene nicht nur coole Klingeltöne, trendige Anrufervideos und das neueste Liebeshoroskop aufs Handy, sondern auch zunehmend Kleinkredite) und Sonderinteressen einzelner Berufsverbände taten ihr Übriges. Es ist dabei wohl eine Glaubensfrage, ob man die im Grundsatz erhalten gebliebene Möglichkeit der Vorfälligkeitsentschädigung gutheißt oder nicht. Insoweit hatte sich die BankenLobby im Ergebnis durchgesetzt. Eine angemessene Entschädigung kann nunmehr verlangt werden, dem Verbraucher steht jedoch stets der Nachweis eines geringeren Schadens offen. Ein Phyrrus-Sieg für die Verbraucherschützer könnte man meinen. Den Glauben verlieren möchte man beim Anwendungsbereich der Richtlinie. € 200,00 bis € 75.000,00 lautet die Devise. Ebenso willkürlich standen einst € 500,00 und € 50.000,00 im Raum. Hier zeigen sich die Probleme einer europäischen Vollharmonisierung einmal ganz deutlich. Welches Rechtsinstrument kann sowohl Regelungen für den schwedischen SMS-Kredit über z. B. € 50,00 und einen für deutsche Verhältnisse eher läppischen Sofortkredit über € 10.000,00 enthalten, der zugleich in Tschechien oder Polen schon ein beachtliches Darlehen darstellen mag? Die Antwort: kein Gutes. notar 1/2008 41 notar europa Ob der Verbraucher mit dem Formular „Europäische Standardinformationen für Verbraucherkredite“ wirklich verständliche Ausführungen zum gegebenenfalls festen oder variablen Sollzinssatz, einschließlich Indizes und Referenzzeiträumen, dem effektiven Jahreszins und weiterer Details erhält und ob der Verbraucher damit glücklich wird, das muss die Zukunft zeigen. Es darf aber getrost bezweifelt werden. Jedenfalls besteht ein Widerrufsrecht (das hier wohl einmal Rücktrittsrecht heißt) und vierzehn Tage lang alle Probleme löst. Doch wie sieht es mit den Notaren aus? Nun, es steht fest, dass nur bei Verträgen, die zwingend der notariellen Beurkundung bedürfen, das Widerrufsrecht entfällt. Dies ist in Deutschland offensichtlich nicht der Fall. Versuche, diesbezüglich auf die Entscheidungsträger in Brüssel einzuwirken, blieben leider erfolglos. Die dem sinnvollen Wunsch einer Gleichstellung zwingend und freiwillig beurkundeter Verträge entgegengehaltenen Befürchtungen der Verbraucherschützer, die Banken könnten die notarielle Beurkundung nutzen, um sich ihren Pflichten zu entziehen, zeugt einmal mehr vom Unverständnis der Rolle und Position des Notariats lateinischer Prägung. Die gute Nachricht? Durch Grundpfandrechte gesicherte Kredite und solche, die auf den Erwerb von Immobilien gerichtet sind, unterfallen nicht der Richtlinie, so dass sich Änderungen für die notarielle Praxis insoweit wenigstens nicht ergeben. Sorgen, die Verbraucherkreditrichtlinie könnte Auswirkungen auf die Beurkundung von Grundschuld bzw. Hypothek haben, erwiesen sich damit letztlich glücklicherweise als unbegründet. 5. CFR-net Eine Druckfassung des „Common Frame of Reference“ liegt nunmehr vor. Mehrfach hatten wir hierüber bereits an dieser Stelle berichtet. Die Experten aus der Praxis (auch von Seiten des deutschen Notariats) hatten leider nur an wenigen Stellen ihre Expertise einbringen können. Als zu dominant (oder unbelehrbar) erwiesen sich die agierenden Professoren. Wenigstens schmücken diese den CFR nun nicht noch mit dem Siegel „praxisgeprüft“. Das entstandene Werk versteht sich dabei selbst als noch unvollständige „toolbox“ für künftige europäische Rechtsakte. Rechtsbegriffe wie Treu und Glauben sollen dem derzeit vornehmlich auf Verbraucherschutz ausgerichteten Codex weitere Tiefe verleihen. Ob der CFR die Vorstufe für ein europäisches Zivilgesetzbuch bilden kann und soll, bleibt zum jetzigen Zeitpunkt offen. Es wäre wohl eher nicht wünschenswert. Um im Bild zu bleiben: Die Hilti unter den Codices ist diese toolbox wahrlich nicht. 6. Timesharing-Richtlinie Eine Verordnung will das Europäische Parlament aus der TimesharingRichtlinie machen und damit etwa die Schriftform für Timesharingverträge unabänderlich zementieren. Auch Regelungen, die dem Verbraucherschutz dienen und hierüber hinausgehen (bislang Art. 11 der Timesharing-Richtlinie) sollen nicht mehr möglich sein. Nun gibt es zwar in Deutschland kaum einen Markt für Timesharing-Produkte, insbesondere solche mit Miteigentumsanteilen, die Folgen einer solchen Verordnung sind jedoch leicht vorstellbar. Der Deutsche Notarverein wird hier weiterhin intensiv tätig werden. 7. Weißbuch Hypothekarkredit Wirklich gute Nachrichten aus Brüssel wären aber ganz entgegen der Tradition dieser Rubrik. Deshalb wird uns das Thema „Grundpfandrechte“ auch wieder begegnen, wenn wir das Augenmerk auf das „Weißbuch Hypothekarkredit“ richten. 42 notar 1/2008 Erfordert der transnationale Verkehr mit Hypothekarkrediten eine Regelung auf europäischer Ebene? Nun die Antwort hierzu liefert das Weißbuch Hypothekarkredit recht eindeutig. Einen solchen Markt gibt es nicht, demzufolge bedarf es auch keiner Regelung. Der klassische Häuslebauer lässt sich offenbar in nur den allerwenigsten Fällen auf Finanzierungen mit ausländischen Banken ein. Die Subprime-Krise in den USA und die gestiegene Sensibilität für das Thema Kreditverkäufe lassen eine schnelle Veränderung diesbezüglich auch künftig als äußerst unwahrscheinlich erscheinen. Dennoch will die EU-Kommission dieses Thema weiterhin verfolgen und sich im Laufe des Jahres 2008 auch einmal die Grundbücher und die Eintragungszeiten in den einzelnen Mitgliedstaaten vornehmen. Ein weiterer Angriff auf das Sachenrecht droht durch die Hintertür, den es frühzeitig und energisch abzuwehren gilt. 8. Vertragsverletzungsverfahren Die Klageschrift der Europäischen Kommission in dem vor dem EuGH anhängigen Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland ist Ende Februar 2008 der Bundesregierung zugestellt worden. Die Europäische Kommission rügt wie bereits in den vorangegangenen Verfahrensstufen vor allem den in § 5 BNotO verankerten Staatsangehörigkeitsvorbehalt für den Zugang zum Notarberuf in Deutschland. Dies ist aber nur vordergründig der Streitgegenstand. Letztlich wird der Europäische Gerichtshof eine Grundsatzentscheidung zum Verhältnis zwischen den Europäischen Grundfreiheiten und der Organisationshoheit der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege treffen müssen. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, ob die notarielle Tätigkeit öffentliche Gewalt im Sinne von Art. 45 EGVertrag darstellt. Neben der Bundesrepublik Deutschland sind noch fünf weitere Staaten verklagt worden (Belgien, Frankreich, Griechenland, Luxemburg und Österreich). Die Bundesregierung wird nun auf die Klage erwidern. Über den weiteren Verlauf des für die zukünftige Entwicklung des Notariats in Deutschland und Europa weichenstellenden Verfahrens wird der notar berichten. Se notar europa Besuch aus Estland Mitarbeiterin des Justizministeriums informiert sich über deutsches Notariat Der Deutsche Notarverein hatte am 3. und 4. März 2008 Maris Järv, eine Mitarbeiterin des estnischen Justizministeriums zu Gast in Berlin. Järv ist im estnischen Justizministerium u. a. zuständig für das Berufsrecht der Notare und wollte sich in Berlin zu Fragen des notariellen Berufsrechts informieren. Maris Järv, als Referentin im estnischen Justizministerium u. a. zuständig für das notarielle und anwaltliche Berufsrecht. Ihr besonderes Interesse galt dabei zunächst der Rolle der Notare bei den Themen Schlichtung, Mediation und Schiedsgerichtsbarkeit. Hier gaben am Montag, den 3. März Dr. Robert Walz, Notar aus Ingolstadt und Dr. Hans Wolfsteiner, Ehrenpräsident des Deutschen Notarvereins, Frau Järv Auskunft. Wolfsteiner erläuterte insbesondere das Konzept des vom Deutschen Notarverein ins Leben gerufenen Schiedsgerichtshof Deutscher Notare – SGH. Järv war bestens auf das Gespräch vorbereitet und hatte eine Vielzahl von Fragen, die mit den deut- schen Kollegen intensiv erörtert wurden. Umgekehrt berichtete Järv aber auch über das Notariatssystem in Estland, wo der elektronische Rechtsverkehr bereits besonders weit fortgeschritten ist. Über ein „eNotary-System“ können die estnischen Notare als staatliche Funktionsträger auf eine Vielzahl von öffentlichen Registern zugreifen, darunter etwa das Personenstandsregister, das Melderegister oder ein neu geschaffenes Testamentsregister. Weiter werde in Estland der elektronische Rechtsverkehr in der Bevölkerung dadurch gefördert, dass alle Personalausweise mit einer elektronischen Signatur versehen seien. Am Dienstag, den 4. März fanden sodann weitere Gespräche statt. So hatte sich Prof. Dr. Peter Ries, Leiter des Handelsregisters beim Amtsgericht Berlin-Charlottenburg, Zeit genommen, Järv das neue elektronische Registerverfahren vorzuführen und zu erläutern. Auch hier fand ein reger Informationsaustausch über das deutsche und das estnische System statt. Auch in Estland wird das Handelsregister voll elektronisch geführt. Im Gespräch wurde deutlich, dass in Estland die Elektronisierung des Justizwesens schneller als in Deutschland vorangetrieben werden kann, weil erstens nicht so riesige Altdatenbestände aufgearbeitet werden müssen und zweitens keine Koordination zwischen 16 Bundesländern und dem Bundesgesetzgeber zu gewährleisten ist. Ein weiteres Gesprächsthema war die aktuelle gesellschaftsrechtliche Diskussion um das MoMiG. Dabei standen Fragen des Zugangs zum Notaramt, zur Person des Notarassessors und zu berufsrechtlichen Beschränkungen der notariellen Tätigkeit im Mittelpunkt. Järv äußerte sich am Ende des Besuchs sehr zufrieden über die geführten Gespräche und meinte, die gewonnenen Informationen gut umsetzen zu können. Sie schlug außerdem vor, die deutschen Notare an das estnische Handelsregister anzubinden. Estland habe hier bereits Kooperationen mit Portugal und Finland abgeschlossen. Denkbar sei aber auch, dass deutsche Notare in Zukunft über ihre Signaturkarten unmittelbar Eintragungsanträge beim estnischen Handelsregister stellen. ASV Am Nachmittag hatte Järv sodann noch Gelegenheit, sich mit Dr. Jens Bormann, Hauptgeschäftsführer der Bundesnotarkammer, zu unterhalten. notar 1/2008 43 notar international Neues Rechtsberatungsprojekt in Albanien nanzfragen unerfahrene Albaner ihr gesamtes Vermögen verloren. Erst mit ausländischer militärischer Unterstützung („UNO-Operation Alba“ unter italienischer Führung) gelang eine Stabilisierung der staatlichen Strukturen und eine geordnete Durchführung von Neuwahlen. Baustelle Albanien: Es gibt viel zu tun … Albanien ist mit einer Fläche von 28.748 km2 ebenso groß wie Schleswig-Holstein. In Albanien leben ungefähr 3,6 Millionen Einwohner. Das im Südosten Europas liegende und an Montenegro, Serbien und Griechenland grenzende Land hat kürzlich ein Assoziierungsabkommen mit der Europäischen Union geschlossen. Außerdem wir es durch den europäischen Stabilitätspakt für den Balkan gefördert. Albanien ist eine parlamentarische Republik, deren Gesetzgeber das Albanische Parlament (Kuvendi i Shqipwerise) ist. Die Abgeordneten des Parlaments werden alle vier Jahre gewählt. Das Wahlrecht weist Ähnlichkeiten mit dem Wahlrecht für den Deutschen Bundestag auf. 100 Wahlkreismandate werden per Mehrheitswahl vergeben, die restlichen 40 Mandate entfallen nach dem Proporz auf die Listen der Parteien. Der Präsident wird auf fünf Jahre gewählt und die Regierung wird vom Ministerpräsidenten geführt. Vor einigen Jahren wurde in Albanien ein Verfassungsgericht nach deutschem Beispiel errichtet, was sich in Krisenzeiten bereits als stabilisierender Faktor erwiesen hat. Die jüngste Verfassung wurde durch eine Volksabstimmung am 28. November 1998 angenommen. Vorausgegangen war im Jahr 1997 eine tiefe wirtschaftliche, politische und gesellschaftliche Krise, in deren Folge die staatlichen Institutionen die Kontrolle über das Land verloren. Ursache waren betrügerische Machenschaften, bei denen viele in Fi- 44 notar 1/2008 Ein freiberufliches Notariat gibt es in Albanien seit 1994, also seit mittlerweile schon 14 Jahren. Vor dem Hintergrund aktueller Probleme wird jedoch vom dortigen Justizministerium über mögliche Reformen nachgedacht. In der Diskussion sind unter anderem Änderungen des Notargesetzes. Um den Diskussionsprozess voranzutreiben und mitzugestalten hatte die Präsidentin der albanischen Notarkammer, Notarin Mimoza Sadushaj, um Unterstützung aus Deutschland gebeten. Der Deutsche Notarverein, der bereits in den Nachbarländern Serbien und Montenegro engagiert ist, war gern bereit, den Reformprozess rechtsberatend zu unterstützen. Organisiert und mitfinanziert von der Deutschen Stiftung für internationale rechtliche Zusammenarbeit (IRZ-Stiftung) fand deshalb am 2. Februar 2008 in Albaniens Hauptstadt Tirana eine Konferenz zur Rolle des Notars im albanischen Rechtssystem statt. Die Konferenz war mit über 100 Teilnehmern sehr gut besucht und stieß auch bei den albanischen Medien auf reges Interesse. Das Auditorium setzte sich mehrheitlich aus albanischen Notarinnen und Notaren zusammen, daneben waren aber auch Vertreter des Justizministeriums, der Deutschen Botschaft sowie der OSZE anwesend. Der IRZ-Stiftung sei an dieser Stelle für die perfekte Reise- und Veranstaltunsplanung herzlich gedankt. Eröffnet wurde die Konferenz mit einem Grußwort des albanischen Justizministers Enkelejd Alibeaj, der zunächst feststellte, dass es im Bereich des Notariats sowohl aus Sicht des Justizministeriums als auch aus Sicht der betroffenen Bürger derzeit Probleme gebe. Er begrüßte daher ausdrücklich, dass sich die Notarkammer grundsätzlich mit dem Rollenverständnis des Notars beschäftige. Es bestehe wohl noch Nachholbedarf, den das Ministerium gegebenenfalls durch Gesetzesänderungen flankieren könne. Die albanische Notarkammer genieße die volle Unterstützung des Ministeriums bei allen Maßnahmen, die der Verbesserung der notariellen Tätigkeit dienen. Er erwarte aber auch konkrete Verbesserungsvorschläge von notariel- Justizminister Enkelejd Alibeaj hält sein Grußwort; auf dem Podium sitzen u.a. Dr. Stefan Pürner von der IRZ-Stiftung (zweiter v. l.) sowie die Notarkammerpräsidentin Mimoza Sadushaj (dritte v.l.). notar international ler Seite. Anschließend sprach die Präsidentin der albanischen nationalen Notarkammer, Notarin Mimoza Sadushaj, ebenfalls ein Grußwort. Die albanischen Notare müssten sich insgesamt mehr um die Qualität ihrer Arbeit kümmern. Nur so lasse sich das Vertrauen der Bürger gewinnen. Dem Justizminister sicherte sie zu, die Notarkammer werde schon bald mit konkreten Verbesserungsvorschlägen auf das Justizministerium zukommen. Weitere Grußworte wurden vom Vertreter der deutschen Botschaft, dem Vertreter der OSZE, von Dr. Pürner, als Vertreter der IRZ-Stiftung sowie von Notarassessor Schmitz-Vornmoor, als Geschäftsführer des Deutschen Notarvereins gesprochen. der Notarhaftung. Nach allen Vorträgen gab es Gelegenheit, die aufgeworfenen Fragen zu diskutieren. Davon wurde reger Gebrauch gemacht. Interessant war dabei die Erkenntnis, dass es in Albanien seit Einführung des Notargesetzes noch keinen einzigen vor Gericht entschiedenen Notarhaftungsfall gegeben hat, obwohl die Haftung des Notars für verursachte Schäden im Notargesetz selbst festgeschrieben worden sei. Warum dies so ist, dürfte eine interessante rechtssoziologische Fragestellung darstellen. Unabhängig davon fällt mit dem nur theoretisch drohenden Haftungsrisiko der Beziehung zwischen Notar und Mandant. In der folgenden Diskussion stellte sich heraus, dass die Ausgangslage insoweit mit der in Deutschland nicht vergleichbar ist. Während in Deutschland vor dem Notar Verträge fast ausnahmslos bargeldlos abgewickelt werden, scheint in Albanien die Barzahlung vor dem Notar die Regel zu sein. Da insoweit die albanischen Banken im Rahmen der Geldwäscheprävention ausfallen, kommt den Notaren eine große Bedeutung zu. Das mangelnde Vertrauen in den Bankensektor scheint seine Ursachen unter anderem in der Staatskrise von 1997 zu haben. Nach den einleitenden Grußworten wurde mit kurzen Impulsreferaten die Rolle des Notars aus unterschiedlichen Blickwinkeln erörtert. Ein Vertreter des Justizministeriums machte folgende zunächst noch sehr allgemein gehaltene Vorschläge: Zunächst sei es erforderlich, einen Verhaltensbzw. Ethikkodex für Notare aufzustellen. Bei Verstößen sollen dann Disziplinarmaßnahmen möglich sein. Weiter sollen sich die Notarkammern um ihre Satzungen kümmern, die zum Teil noch im Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen stünden. Verbessert werden solle außerdem die Selbstkontrolle bzw. die Kontrolle der Notare durch die Notarkammern. Das Ministerium wolle in Zukunft darüber hinaus alle drei Jahre eine Prüfung bei den einzelnen Notaren durchführen. Schließlich müsse man über die Fort- und Weiterbildung der Notare diskutieren und diese verbessern. Anschließend waren die deutschen Referenten gefragt. Notar Christian Steer, Landshut, beschäftigte sich mit dem Verhältnis zwischen Notar und Anwalt bei der Erstellung notarieller Urkunden sowie der Rolle des Notars bei Rechtsgeschäften über Immobilien. Schmitz-Vornmoor fragte nach der Unabhängigkeit des Notars und erläuterte diese anhand von Beispielen und Erfahrungen in Deutschland. Ein weiterer Schwerpunkt lag auf Fragen Medienandrang wie beim Champions-League-Spiel in Albanien jedoch der in Deutschland durch § 19 BNotO ausgelöste Anreiz zur Qualitätssteigerung weg. Der Vertreter des Ministeriums berichtete in diesem Zusammenhang noch darüber, dass die im Notargesetz vorgesehene Pflichthaftpflichtversicherung für Notare bislang mangels Versicherer nicht habe umgesetzt werden können. Es würden aber derzeit Gespräche dazu geführt. Für Unruhe unter den Beteiligten sorgte ein für den Bereich Geldwäsche zuständiger Ministeriumsvertreter. Dieser forderte die Notare zur Mitwirkung in Verdachtsfällen auf. Die anwesenden Notare befürchteten dagegen einen massiven Eingriff in ihr Berufsgeheimnis und in die Vertraulichkeit Im Hinblick auf Immobiliengeschäfte beschrieben die albanischen Kollegen ihre Schwierigkeiten, Zugang zu den Grundbuchämtern zu erhalten. Die deutschen Referenten regten diesbezüglich an, den Notaren wie in Deutschland gesetzlich ein generelles Grundbucheinsichtsrecht einzuräumen. Neben dem Zugang zu den Grundbuchämtern scheint aber auch die Qualität des Grundbuchwesens in Albanien noch verbesserungswürdig. Die deutschen Vertreter forderten die albanischen Notare auf, die Qualitätsverbesserung der Grundbuchdaten als eine ihrer wichtigsten Aufgaben zu betrachten. Die Veranstaltung schloss mit einem gemeinsamen Essen, bei dem die angesprochenen Fragen weiter notar 1/2008 45 notar international diskutiert werden konnten. Insgesamt ist die Veranstaltung als Erfolg zu werten, insbesondere weil von allen Beteiligten offen über derzeit bestehende Probleme gesprochen wurde. In Zusammenarbeit mit der IRZ-Stiftung möchte der Deutsche Notarverein da- her Reformüberlegungen des Justizministeriums und der albanischen Notarkammer unterstützen. Zu diesem Zweck soll vom Justizministerium eine kleine Expertenrunde einberufen werden, die zunächst bestehende Probleme analysieren und sodann Verbesse- rungsvorschläge unterbreiten soll. An der Expertengruppe werden Vertreter des Justizministeriums und der Notarkammer teilnehmen. Die Expertengruppe soll sodann mit Unterstützung der IRZ-Stiftung vom Deutschen Notarverein beraten werden. ASV Einführung des Notariats in Bosnien und Herzegowina – Erste Erfahrungen Workshop der Deutschen Stiftung für internationale rechtliche Zusammenarbeit e.V. Notar Dirk Höfinghoff, Siegburg Die vom Deutschen Notarverein begleitete Einführung des lateinischen Notariats in allen Landesteilen von Bosnien-Herzegowina (vgl. notar 4/ 2006) schreitet voran: Bereits am 2. April 2007 nahmen in der Föderation Bosnien und Herzegowina, dem größeren Landesteil, 95 Notare die Arbeit auf. Im serbisch geprägten Landesteil, der Republika Srpska, konnten den 52 Notaren erst am 11. Februar 2008 ihre Ernennungsurkunden ausgehändigt werden. Diese sollen am 11. März 2008 die Arbeit aufnehmen. Aus diesem Anlass und auch zur Vorbereitung der neu bestellten Notare auf den Berufsstart hielt die Deutsche Stiftung für internationale rechtliche Zusammenarbeit e. V. (IRZ-Stiftung) am 8./9. Februar 2008 unter der Leitung von Dr. Stefan Pürner in Banja Luka, Bosnien und Herzegowina, einen Workshop ab. Ein Konzept, das auf großen Zuspruch stieß: 120 Juristen nahmen am Workshop teil, darunter fast alle neu bestellten Notare der Republika Srpska und eine größere Zahl von Notaren aus der Föderation sowie zahlreiche Richter und Rechtsanwälte. Die zweisprachige Veranstaltung begann mit einem Grußwort von Klaus Wendelberger, dem Leiter der Außen- 46 notar 1/2008 Marinko Plavsic, Präsident der Notarkammer der Republika Srpska; Sefudin Suljevic, Präsident der Notarkammer der Föderation Bosnien und Herzegowina; Dr. Stefan Pürner, Deutsche Stiftung für internationale rechtliche Zusammenarbeit e.V. (IRZ-Stiftung); Klaus Wendelberger, Leiter der Außenstelle der Deutschen Botschaft in Banja Luka/Bosnien und Herzegowina; Notar Dirk Höfinghoff; Dr. Arnd Wöhler, IRZ-Stiftung (von links nach rechts) stelle der Deutschen Botschaft in Banja Luca. Sodann sprachen die Notare Sefudin Suljević, Präsident der Notarkammer der Föderation Bosnien und Herzegowina und Notar Marinko Plavšić, der erst am Vortag gewählte Präsident der Notarkammer der Republika Srpska. Dem schlossen sich an beiden Tagen Fachvorträge an. Auf besonderes Interesse stieß der Vortrag über erste Erfahrungen mit dem Notariat in der Förderation von Vesna Softić, Richterin am Obersten Gerichtshof in Sarajevo und Mitglied der Prüfungskommission für die Notarprüfung und Ausbilderin für Notare in beiden Landesteilen. Viele praktische Tipps enthielt der Vortrag von Djemaludin Mutapčić, Notar in Sarajevo, über die Einrichtung eines Notarbü- notar international ros und Erfahrungen aus ser4inem Berufsalltag. Die Notarinnen Rada Džajić und Biljana Marić aus Banja Luka sprachen über das Notargesetz der Republik Srpska und die Auswirkungen auf die Arbeit der Justiz. Aus deutscher Sicht berichtete Notar Dirk Höfinghoff aus Siegburg über das Zusammenwirken des Notars mit anderen juristischen Be- rufen insbesondere Rechtsanwälten und Fragen der Notarhaftung. Die Themen der Fachvorträge wurden sodann in Arbeitsgruppen weiter vertieft. Angesichts der Ereignisse der jüngsten Geschichte besonders ermutigend waren die offenen und intensiven Gespräche zwischen den Teilneh- mern aus allen Landesteilen im Workshop wie auch am Rande der Veranstaltung über ihre ersten Praxiserfahrungen und die weitere Entwicklung des Notariats. Nicht zuletzt deshalb schloss der Workshop mit dem einmütigen Wunsch der Teilnehmer, dass weitere Veranstaltungen dieser Art schon bald folgen mögen. notar buch Einstieg in das Wohnungseigentumsrecht Schmid/Kahlen Wohnungseigentumsgesetz: WEG, 454 S., Vahlen, 2007, € 32,00, ISBN 978-3-8006-3476-7 Die Zahl der Kommentierungen und Gesamtdarstellungen zum Wohnungseigentumsgesetz (WEG) ist in den vergangenen Jahren sprunghaft gestiegen. Zu Recht: Einige der früheren Standardwerke haben doch etwas Rost angesetzt. In die Lücke der Erläuterungen mittleren Umfanges zum WEG stößt nun die Neukommentierung von Dr. Michael J. Schmid und Hermann Kahlen – beides versierte Praktiker und ausgewiesene WEG-Spezialisten –, die sich mit einem Umfang von 433 Seiten und einem günstigen Preis von € 32,00 als ernsthafte Konkurrenz zu anderen etablierten Werken in diesem Marktsegment erweisen dürfte. Die Erstauflage des Schmid/Kahlen ist durchweg solide, übersichtlich und mit einem vernünftigen Stichwortverzeichnis ausgerüstet (was bei der unübersehbaren Vielfalt von WEG-Entscheidungen bitter notwendig ist). Die Kommentierung wendet sich nach ihrem eigenen Anspruch insbesondere auch an Nichtjuristen, Verwalter und Mitglieder von Verwaltungsbeiräten. Demgemäß bietet sie für den WEGSpezialisten und den häufig mit Fragen des Wohnungseigentumsrechtes befassten Notar nicht allzu viel. Insbesondere die für den Notar im Vordergrund stehenden Erläuterungen zu §§ 1 bis 10 sowie 15 WEG sind sehr knapp gehalten und ermöglichen nur eine grobe, allerdings zuverlässige Orientierung über den Stand der herrschenden Meinung. Auf der Grundlage etwa der Darstellungen zur Problematik von Garagen und Stellplätzen (§§ 3 Rz. 76 ff.), zu Öffnungsklauseln (§ 10 Rz. 101 ff.) oder Sondernutzungsrechten (§ 15 Rz. 17 ff.) lässt sich eine anspruchsvolle Teilungserklärung nebst Gemeinschaftsordnung nicht entwerfen oder zweckmäßig gestalten. Die im Vorwort versprochene schwerpunktmäßige Kommentierung der Neuregelungen des WEG seit dem 1. Juli 2007 mag zwar für den in erster Linie angesprochenen Personenkreis ausreichend sein. Mit den zahlreichen durch die neue Rechtslage aufgeworfenen Fragen setzen sich Schmid/Kahlen aber kaum auseinander (beispielhaft § 10 Rz. 147 ff. zur Teilrechtsfähigkeit der Gemeinschaft). Wie bei einer Erstauflage kaum zu vermeiden, wirkt manches auch (noch) unausgewogen: So finden sich die klassischen Nutzungs- und Eigentums „ABC“-Listen gleich mehrfach (§ 3 Rz. 16 ff, § 5 Rz. 9 ff., § 14 Rz. 25 ff.). Sondernutzungsrechte werden sehr knapp zweifach – mit nicht ganz übereinstimmenden Inhalten – kommentiert (§ 15 Rz. 17 ff. wie § 16 Rz. 24 ff.). Fehlerhafte oder unzureichende Zitate (z. B. § 8 Rz. 20) und Querverweise (z. B. § 16 Rz. 43) sind bei einer Erstauflage verzeihlich. Einiges ist auch unvollständig (z. B. fehlt bei der Einberufung einer Eventualversammlung der Hinweis darauf, dass durch die Gemeinschaftsordnung jede Versammlung für beschlussfähig erklärt werden kann (vgl. § 25 Rz. 63 ff.). Das Werk verzichtet auf die sonst üblichen Anhänge mit weiteren WEG-Rechtsquellen. Zumindest die Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Ausstellung von Bescheinigungen gemäß § 7 WEG sollte aber bei einer Neuauflage mit abgedruckt werden. Sie bestimmt die Praxis der Erteilung von Abgeschlossenheitsbescheinigungen. Kaum ein Interessierter dürfte den Bundesanzeiger aus dem Jahr 1974 griffbereit haben. Fazit: Eine ordentliche und weitgehend verlässliche Kommentierung, die allerdings für den versierten Notar nur als erste Einstiegshilfe und Abrundung der Bibliothek geeignet ist. Empfehlenswert ist sie auf alle Fälle für den WEG-Novizen, sei er Notaraspirant, Anwalt, Verwalter oder juristisch interessierter Laie. Notar Dr. Gerd H. Langhein, Hamburg notar 1/2008 47 notar buch Das Umwandlungsrecht gut im Griff Handbuch Umwandlungsrecht für die rechtsberatende und notarielle Praxis, von Christiane Stoye-Benk, Verlag C.F. Müller, Heidelberg, 2. Aufl. 2008, 359 Seiten, € 69,00, ISBN 978-3-8114-3623-7 Nach drei Jahren legt Christiane Stoye-Benk die aktualisierte und erweiterte Fassung ihres Werks zum Umwandlungsrecht vor. Um etwas über 40 Seiten ist der Umfang gegenüber der Vorauflage gestiegen; der Preisanstieg hält sich mit € 4,00 im Rahmen. Die Neuauflage war notwendig geworden, weil in der Zwischenzeit insbesondere das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes in Kraft getreten und das Umwandlungssteuergesetz 2006 neu gefasst worden ist. Schon die erste Auflage des Werks wurde an vielerlei Stellen positiv rezensiert (vgl. etwa Weiler, DNotZ 2005, 878; Meister, NJW 2005, 2441; Krzywon, BWNotZ 2005, 150). Deshalb verwundert es nicht, dass Stoye-Benk die gelungene Konzeption der Vorauflage aufrechterhalten hat. Etwa 70 Seiten wendet sie für eine allgemeine Einführung in das Umwandlungsrecht auf, in der sie auch das Zusammenspiel des Umwandlungsgesetzes mit anderen Gesetzen anschaulich erläutert. Auch steuerrechtliche Hinweise, insbesondere zum Umwandlungsteuergesetz und zum Grunderwerbsteuergesetz, fehlen dabei nicht. Danach geht sie in drei großen Abschnitten auf die Verschmelzung, die Spaltung und den Formwechsel ein. Dort gibt sie zunächst einen Überblick über die Voraussetzungen und den Ablauf der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme, um dann im Einzelnen auf die vorzubereitenden Unterlagen und das Umwandlungsverfahren einzugehen. Die Vermögensübertragung (§ 174 ff. UmwG) kommt dagegen, ihrem geringen Stellenwert in der Praxis entsprechend, nur auf wenigen Seiten zur Sprache. 48 notar 1/2008 Aus der Sicht des Notars ist positiv hervorzuheben, dass sich die Autorin stets ausführlich den notarrelevanten Aspekten des Umwandlungsrechts widmet. So geht sie im ersten, allgemeinen Teil der Darstellung auf die umwandlungsrelevanten Vorschriften des Beurkundungsgesetzes, der Kostenordnung, des Geldwäschegesetzes und auf das Registerrecht kompakt und übersichtlich ein. Wie an anderen Stellen auch stellt sie dabei regelmäßig die herrschende Ansicht in der Rechtsprechung hervorgehoben dar. Für die eigene Analyse ist hilfreich, dass der Fettdruck in den Fußnoten dafür genutzt wird, um relevante Gegenansichten hervorzuheben. Sehr nützlich sind die zahlreichen, im Buch verwendeten Übersichten, etwa zu Mängeln im Umwandlungsverfahren und deren Heilungsmöglichkeiten, oder auch zum Inhalt der Handelsregisteranmeldung und den beizufügenden Unterlagen. Stoye-Benk formuliert stets angenehm klar und verständlich. Besonders erfreulich ist, dass sie sich nie in theoretischen Ausführungen verliert, sondern immer darauf bedacht ist, zügig praxisnahe Lösungsvorschläge vorzulegen. Soweit Stoye-Benk aufgrund des begrenzten Umfangs des Buchs einzelne Streitstände nur kurz abhandelt, verweist sie regelmäßig auf weiterführende Standardliteratur, etwa die Kommentare von Widmann/Meyer und Lutter. Die von Stoye-Benk vorgestellten Muster sind von gleichbleibend hoher Qualität und für die Praxis gut verwendbar. Gut gefällt hier die Technik, auf mögliche Abweichungen und praktische Zweifelsfragen im Rahmen von (recht ausführlichen) Fußnoten hinzuweisen. Bedauerlich ist, dass der Verlag sich dagegen entschieden hat, die Muster auch auf einer zusätzlichen CD-ROM anzubieten. Grund hierfür ist wahrscheinlich, dass das Handbuch angesichts seines kompakten Umfangs weitaus weniger Muster enthält als größere Formularbücher. Dennoch könnte der Verlag etwa die Muster für die Leser des Buchs im Internet anbieten. Der CarlHeymanns-Verlag geht diesen Weg schon seit einiger Zeit (etwa beim Buch von Basty zum Bauträgervertrag oder dem aktienrechtlichen Handbuch von Happ). Es wäre zu wünschen, dass weitere Verlage diesem Beispiel folgen, um den Mitarbeitern des Notars auch ohne beigefügte CDROM die mühsame Arbeit des Abschreibens zu ersparen. Es handelt sich insgesamt um ein sehr gutes Grundlagenbuch für die tägliche Praxis, von dem ausgehend auf weiterführende Literatur zurückgegriffen werden kann. Es bietet sowohl eine gute Einführung in das Umwandlungsrecht als auch eine vertiefte Darstellung der in der Praxis besonders relevanten Bereiche. Für das Gebotene kann man das Buch durchaus als preiswert bezeichnen. Auch das Stichwortverzeichnis ist gelungen und hilft bei der täglichen Arbeit. Kurzum: Das Buch von StoyeBenk ist als das zentrale Buch für das Umwandlungsrecht in der Handbibliothek des Notars sehr gut geeignet. Gemeinsam mit einem Kommentar zum Unwandlungsrecht und einem Formularbuch, etwa dem im Beck-Verlag erschienenen Formularbuch Umwandlungen von Engl, kann man die allermeisten Fälle in der Praxis befriedigend lösen. Notarassessor Dr. Philipp v. Hoyenberg, LL.M. (Georgetown), Köln „ ,Das muss ein einförmiger und trockner Beruf sein, dieses Notariatswesen! Nichts als Akten, Gebührenmarken, Stempel und Paragrafen …‘ – Nein, ich war nicht verletzt, aber es verblüffte mich schon, dass er eine solche Vorstellung von der Arbeit eines Notars hatte. Dass er so wenig über meine Arbeit wissen kann. Und so begann ich zu erzählen, was alles auf meinem Tisch landet, welche Probleme ich dabei verhandele und kläre und wie ich zum Beichtvater meiner Klienten werde. Wie ich oft zu Sterbenden gehe als der letzte Besuch aus dieser Welt und wie ich andererseits zum Ersten werde, der sich der Angelegenheiten des Verstorbenen annimmt. Wie der Notar die Kompliziertheit und das Seltsame des menschlichen Lebens kennen lernt, das gewöhnlich im Verborgenen bleibt. Dass der Lebensinhalt eines Notars nicht nur die Ordner sind, sondern das Leben selbst. Zur Illustration erzählte ich ihm einige lustige und traurige Begebenheiten aus meiner Praxis …“ Pitaval eines Notars Empfehlung: unbedingt lesens- und schmunzelnswert, sogar zum Vorlesen bei schwierigen Beurkundungen geeignet. von JUDr. Jiří Brázda, Ehrenpräsident der Notarkammer der tschechischen Republik Notar Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Regen in: DNotZ 1998, S. 847 DNotV GmbH Kronenstraße 73/74, 10117 Berlin Tel. (030) 20 61 57 40, Fax (030) 20 61 57 50 E-Mail: [email protected] 1998, 220 Seiten, kartoniert, 12,– €, zzgl. Versandkosten Zu beziehen nur über: notar 1/2008 49 Absender: (Stempel) Bestellformular DNotV GmbH Kronenstr. 73/74 10117 Berlin DNotV GmbH - Telefax (030) 20 61 57 50 A. Informationsbroschüren Die Broschüren sind auf der Homepage des Deutschen Notarvereins und der DNotV GmbH unter www.dnotv.de im pdf-Format zur Ansicht eingestellt. Preis pro Packung Titel Anzahl Packungen (je 50 Stück) Gesamtpreis 1. Grundstückskauf und Finanzierung (2. ergänzte Auflage) 12,50 2. Erbe und Schenkung 12,50 3. Ehe, Partnerschaft und Familie 12,50 erwerben, 12,50 5. Verein 12,50 6. Streit vermeiden – Streit beilegen 12,50 7. Beizeiten vorsorgen – mit Vollmacht, Betreuungs- und Patientenverfügung 12,50 4. Unternehmen übertragen gründen, B. Bücher 1. Jiri Brazda, Pitaval eines Notars Preis pro Stück 12,00 2. Festgabe “Geschichte der Notarvereine“ 20,00 Titel Stückzahl Gesamtpreis C. Informationsmaterial Ich bitte um kostenlose Übersendung Informationsmappe Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare – SGH Empfehlungen des Deutschen Notarvereins für die Vergütung des Testamentsvollstreckers (aus: notar 2000, S. 2 ff.) Alle Preise verstehen sich zuzüglich Versandkosten und gesetzlicher Umsatzsteuer, die in der Rechnung ausgewiesen wird. Ort, Datum, Unterschrift Service-Angebote der DNotV GmbH – Verlässliche Partner für Ihr Notariat – Notarrecht PLUS – Fachmodul von beck-online – • Die große Notar-Bibliothek im online-Zugriff • Beck’sches Notarhandbuch – Münchener Kommentar zum BGB – Schöner/Stöber, Grundbuchrecht – Schippel/Bracker, BNotO – Beck’sches Formularbuch – DNotZ, NJW, NJW-RR, ZEV – Schönfelder, Satorius, Nipperdey – Rechtsprechung im Volltext • DNotV – Vorzugspreis: € 125,00 im Monat für Mitglieder eines im Deutschen Notarverein organisierten Notarvereins/-bundes Unser Partner: Verlag C.H.Beck ausführliche Informationen: www.beck-online.de Beratung/Kontakt: 0 89 / 3 81 89-747 Vorsorgeangebote für Notare – Berufsunfähigkeitsversicherung – Schutz bei Verlust der Arbeitskraft • Unabdingbar für alle Selbständigen – checken Sie noch heute Ihre Versorgungslücken! • Zahlung der vereinbarten Rente ab einer Beeinträchtigung der Berufsfähigkeit von mindestens 50 % • Keine abstrakte Verweisung • Beitragsersparnis durch Kollektivvertrag • Vereinfachte Gesundheitsprüfung bis zu einem monatlichen Betrag von € 1.250,– Berufsunfähigkeitsrente Unser Partner: HDI Gerling Lebensversicherungs AG ausführliche Informationen: notar Heft 4/2006 Beratung und Kontakt: von Lauff und Bolz Versicherungsmakler GmbH [email protected] · Tel.: 0 22 34 / 9 53 54-0 Vorsorgeangebote für Notariatsmitarbeiter • • • • • DNotV Privatrente – privates Altersvorsorgekonzept für das Notariat Steuerfreie Umwandlung von bis zu 4% Brutto-Entgelt in Beiträge für eine Pensionskasse Geringer Verwaltungsaufwand Der Notar erfüllt hiermit seine Pflicht nach §1a BetrAVG! Steuervorteile und Sozialversicherungsersparnis auch für 2008 sichergestellt! Unser Partner: eVorsorge Finanzservice und Pensionsmanagement GmbH ausführliche Informationen: www.evorsorge.de/dnotv Beratung und Kontakt: [email protected] · Tel.: 07 11 / 7861-2825 Mit uns managen Sie Ihre Notaranderkonten professionell db AnderkontenService der Deutschen Bank bietet jetzt mehr Effizienz und Transparenz bei der Verwaltung von Anderkonten für Notare. Zum professionellen Management von Anderkonten gehört mehr als nur die schnelle und korrekte Erledigung von Aufträgen. Was besonders zählt, sind genaue Kenntnisse der rechtlichen Erfordernisse und gesetzlichen Bestimmungen bei Anderkonten. Den db AnderkontenService haben wir jetzt um wichtige Serviceleistungen ergänzt: I Eröffnungsbestätigung: Erhöhter Vertrauens- schutz durch die Zusendung einer Eröffnungsbestätigung an die Mandanten. 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