Bundesrat eröffnet Vernehmlassung zur Revision
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Bundesrat eröffnet Vernehmlassung zur Revision
news.admin.ch Bundesrat eröffnet Vernehmlassung zur Revision des öffentlichen Beschaffungsrechts des Bundes Bern, 01.04.2015 - Der Bundesrat hat heute das Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Bundesgesetzes und der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen eröffnet. Ziel der Revision ist einerseits die Umsetzung des revidierten WTO-Abkommens über das öffentliche Beschaffungswesen. Andererseits sollen die öffentlichen Beschaffungsordnungen des Bundes und der Kantone – unter Beibehaltung der föderalen Kompetenzregelung – einander so weit wie möglich angeglichen werden. Die Revision des Beschaffungsrechts des Bundes hat zum Ziel, das revidierte WTOÜbereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen auf Stufe Bund umzusetzen und so Schweizer Unternehmen im Ausland einen erweiterten Marktzutritt zu ermöglichen. Gleichzeitig haben die vorliegenden Entwürfe zum Ziel, die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen – unter Beibehaltung der föderalen Kompetenzregelung – einander inhaltlich so weit wie möglich anzugleichen. Diese Harmonisierungsbestrebungen von Bund und Kantonen stellen die bedeutsamste Neuerung dar und entsprechen einem Anliegen von Politik und Wirtschaft. Insgesamt soll mit der Vorlage der Wettbewerb gestärkt, das Beschaffungsverfahren flexibilisiert und modernisiert sowie die Rechtssicherheit und die Anwenderfreundlichkeit des Beschaffungsrechts schweizweit verbessert werden. Die harmonisierten Revisionstexte des Vorentwurfs für ein Bundesgesetz und der kantonalen Vorlage für ein revidiertes Konkordat wurden durch eine paritätisch aus Vertreterinnen und Vertretern des Bundes und der Kantone zusammengesetzte Arbeitsgruppe erarbeitet. Nach der Vernehmlassung der Kantone zu ihrer Vorlage (IVöB) wird nun die weitgehend analoge Bundesvorlage den interessierten Kreisen zur Vernehmlassung unterbreitet. Das Vernehmlassungverfahren dauert bis zum 1. Juli 2015. Dateianhänge: Vergleichsdokument, aus welchem die Unterschiede zwischen den Entwürfen für ein revidiertes BöB und die revidierte IVöB ersichtlich sind (pdf, 359kb) Revidiertes WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procurement 2012, GPA 2012) (pdf, 501kb) Adresse für Rückfragen: Jonas Spirig, Kommunikation BBL Tel. 058 465 50 03; [email protected] Herausgeber: Der Bundesrat Internet: http://www.bundesrat.admin.ch/ Eidgenössisches Finanzdepartement Internet: http://www.efd.admin.ch Schweizerische Bundeskanzlei http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de Erläuternder Bericht des EFD Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 1. April 2015 1 Übersicht Das öffentliche Beschaffungsrecht regelt ein wichtiges Segment der Schweizer Volkswirtschaft. Seine Grundlage ist das WTO-Beschaffungsübereinkommen (GPA), das auf Ebene Bund durch das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) und die zugehörige Verordnung (VöB) sowie von den Kantonen durch ein Konkordat (IVöB) umgesetzt wird. Aufgrund der 2012 abgeschlossenen Revision des GPA sind Anpassungen im nationalen Recht erforderlich. Gleichzeitig sollen die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen inhaltlich so weit wie möglich einander angeglichen werden. Ausgangslage Das revidierte WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen wurde am 30. März 2012 formell verabschiedet (GPA 2012). Es trat am 6. April 2014 in Kraft, nachdem das erforderliche Quorum der unterzeichnenden Mitgliedstaaten erreicht worden war. Zentral bei der Revision des Übereinkommens von 1994 (GPA 1994), dem die Schweiz mit Wirkung ab 1. Januar 1996 beigetreten ist, waren insbesondere das Vereinfachen und Modernisieren der Texte, das Anpassen an die technische Entwicklung sowie der erweiterte Geltungsbereich. Sämtliche Vertragsstaaten sind verpflichtet, die Änderung des GPA im nationalen Recht umzusetzen. Die Schweiz wird das GPA 2012 erst ratifizieren, nachdem die Anpassungen des innerstaatlichen Rechts vollzogen worden sind. Am 2. Juli 2014 erteilte der Bundesrat dem Eidgenössischen Finanzdepartement den Auftrag, gemeinsam mit dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung das Beschaffungsrecht des Bundes zu revidieren und dabei die Beschaffungsregimes der Kantone und des Bundes anzugleichen. Für die Schweiz liegt die Bedeutung der Revision unter anderem in der Stärkung des Wettbewerbs, der Klärung von Unterstellungsfragen, der Flexibilisierung des Beschaffungsvorgangs und in der Anpassung an die künftigen Herausforderungen, z. B. bei der elek-tronischen Vergabe. Zudem wird der Marktzugang von Schweizer Unternehmen in den GPA-Mitgliedstaaten verbessert. Die Revision des GPA erfordert Anpassungen im Bundesrecht wie im kantonalen Recht. Bund und Kantone wollen die internationalen Vorgaben parallel umsetzen. Dabei sollen die Beschaffungsordnungen des Bundes und in der Kantone im Interesse der Gesetzesadressaten so weit als möglich harmonisiert werden. Die Gesetzgebungsverfahren des Bundes und der Kantone erfolgen je separat, basieren jedoch auf den Regelungsvorschlägen einer paritätisch aus Vertretern des Bundes und der Kantone zusammengesetzten Arbeitsgruppe. Nach Abschluss der GPA-Verhandlungen hat diese Arbeitsgruppe unter der Federführung der Beschaffungskonferenz des Bundes und Leitung einer juristischen Fachperson während eines Jahres verschiedene Themen analysiert und den vorliegenden Gesetzesentwurf verabschiedet. Ziele und Inhalt der Vorlage Auf Ebene Bund sind das BöB sowie die VöB von der Revision des GPA 1994 betroffen. Beide Erlasse haben seit ihrem Inkrafttreten verschiedene Teilrevisionen erfahren, wobei Regelungsgehalte nicht immer streng stufengerecht abgebildet wurden. Im Resultat sind sie relativ unübersichtlich und nicht immer einfach lesbar geworden. Die Vorlage hat zum Ziel, das GPA 2012 auf Stufe Bund umzusetzen und gleichzeitig einen Beitrag zur Angleichung des Beschaffungsrechts in der Schweiz zu leisten. Zu 2 diesem Zweck wird das BöB sprachlich überarbeitet und modern strukturiert. Dabei sollen neue Begriffsdefinitionen eingeführt und diverse bisher auf Verordnungsstufe geregelte Bestimmungen, wie diejenigen betreffend «übrige Beschaffungen», ins Gesetz integriert werden. Die materiellen Änderungen betreffen im Wesentlichen Unterstellungsfragen, neue Beschaffungsinstrumente und Folgebeschaffungen, aber auch die Themen Verhandlungen und Rechtsschutz. Letzterer soll ausgebaut werden, was jedoch keine Auswirkungen auf die für die öffentlichen Ausschreibungen massgeblichen Schwellenwerte hat. Diese werden beibehalten. In Anlehnung an die kantonale Regelung unterscheidet das Gesetz neu zwischen dem sogenannten Staatsvertragsbereich, d. h. öffentlichen Aufträgen, die internationalen Vereinbarungen unterstehen, und dem Nicht-Staatsvertragsbereich, d. h. öffentlichen Aufträgen, die das internationale Recht nicht erfasst (sogenannter Binnenmarkt). Volkswirtschaftliche Bedeutung der vorliegenden Revision Die Gesamtsumme von Zahlungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Beschaffungswesen in der Schweiz beträgt zurzeit schätzungsweise 40 Milliarden Franken jährlich. Allein die zentrale Bundesverwaltung beschaffte im Jahr 2013 Güter und Dienstleistungen im Wert von 5.3 Milliarden Franken. Gemäss Schätzungen der WTO hat die Revision des GPA insgesamt einen erweiterten Marktzugang im Wert von 80 Milliarden US-Dollar pro Jahr zur Folge. Auch in der Schweiz führt die Anwendung der GPA-Regeln zu mehr Wettbewerb unter den Anbieterinnen. Öffentliche Auftraggeberinnen haben eine noch grössere Auswahl an Angeboten und können sich für dasjenige mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis entscheiden. Dies kann die Kosten bei der öffentlichen Hand reduzieren. Die verbesserte Orientierungssicherheit lässt auch bei den Anbieterinnen ein gewisses Sparpotenzial entstehen. Gleichzeitig wird ihnen infolge der Erweiterung des Geltungsbereichs des GPA und dessen Umsetzung im nationalen Recht der Marktzugang in den Mitgliedstaaten erleichtert. 3 Inhaltsverzeichnis Erläuternder Bericht des EFD 1 Änderung des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen 1 .... 2015 5 5 5 6 9 10 1 Grundzüge der Vorlage 1.1 Ausgangslage 1.1.1 Revision des WTO-Beschaffungsübereinkommens 1.1.2 Anpassungsbedarf im nationalen Recht 1.1.3 Grundlagen des schweizerischen Beschaffungsrechts 1.1.4 Entwicklung 1.1.5 Unterschiede zwischen dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht 1.1.6 Gründe für die Revision 1.2 Die beantragte Neuregelung 1.2.1 Vorarbeiten 1.2.2 Zielsetzung des Entwurfs für ein neues Beschaffungsgesetz 1.2.3 Wichtigste Neuerungen 1.3 Erledigung parlamentarischer Vorstösse 11 12 12 12 14 15 16 2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln 18 3 Auswirkungen 3.1 Finanzielle und personelle Auswirkungen auf den Bund 3.1.1 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft 3.1.2 Auswirkungen auf die Umwelt 92 92 92 93 4 Verhältnis zur Legislaturplanung 93 5 Rechtliche Aspekte 5.1 Verfassungsmässigkeit 5.2 Rechtsvergleich 5.3 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz 5.4 Erlassform 93 93 94 95 95 6 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen 95 7 Umsetzung 95 Anhang I: Übersicht über weitere direkt oder indirekt beschaffungsrelevante Bundeserlasse 97 4 Erläuternder Bericht 1 Grundzüge der Vorlage 1.1 Ausgangslage 1.1.1 Revision des WTO-Beschaffungsübereinkommens Das WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (nachfolgend GPA 1994)1 trat am 1. Januar 1996 in Kraft. Bis heute sind 43 Mitglieder diesem plurilateralen Übereinkommen beigetreten, wobei diese Zahl die EU mit ihren heute 28 Mitgliedstaaten beinhaltet. Das Übereinkommen wird gemäss WTO-Terminologie als plurilateral bezeichnet, weil es nicht für sämtliche WTOMitgliedstaaten verbindlich ist, sondern nur für diejenigen, die ihm beigetreten sind. Die Schweiz gehört zu den Erstunterzeichnerstaaten. Das GPA bildet die rechtliche Grundlage für die beschaffungsrelevanten Freihandelsabkommen der zweiten Generation (nebst Chile und Mexiko auch Kolumbien, Peru, Golfstaaten, Ukraine, Panama, Costa Rica etc.), des bilateralen Beschaffungsabkommens EU-Schweiz (nachfolgend BilatAbk)2 sowie der EFTA-Konvention3 und gilt als wichtiger Meilenstein zur Liberalisierung des internationalen Handels. Es regelt den Zugang zu öffentlichen Aufträgen und statuiert folgende Grundsätze der Liberalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens: Förderung des Wettbewerbs Transparenz Nichtdiskriminierung wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel. Weiter enthält es Bestimmungen zum Beschaffungsverfahren (Vergabeverfahren, Qualifikation der Anbieterinnen, Ausschreibung, Fristen für Angebote, Verhandlungen, Zuschlag, Streitbeilegung usw.) und zu den Schwellenwerten. Gestützt auf Art. XXIV:7 Bst. a, b und c GPA 1994 leiteten die Mitgliedstaaten im Jahr 1997 Revisionsverhandlungen ein, welche bis Dezember 2011 andauerten und am 30. März 2012 formell abgeschlossen wurden:4 Kernstück der Revision ist die Verbesserung der Rahmenbedingungen für den Wettbewerb. Dieses Ziel soll vor allem durch erhöhte Transparenz (Unterstützung der elektronischen Vergabe usw.) und den konsequenten Kampf gegen die Korruption – welche den Wettbewerb massiv verfälscht – erreicht werden. Zentral bei der Revision sind zudem das Vereinfachen und Klären des Textes, die Anpassung an die technischen Entwicklungen, namentlich im Bereich der elektronischen Instrumente, sowie die Erweiterung des persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs. Das GPA 2012 deckt neu z. B. ausdrücklich elektronische Auktionen ab, anerkennt das Erreichen von Umweltzielen als Angebotskriterium und verbessert durch geänderte Beschwerdemöglichkeiten den Rechtsschutz der Anbieterinnen. Ausserdem schafft es Klarheit hinsichtlich der Aufnahmeregeln für neue 1 2 3 4 Agreement on Government Procurement, SR 0.632.231.422. Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, SR 0.172.052.68. Übereinkommen zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation, SR 0.632.31. Vgl. Botschaft des Bundesrates zur GPA-Revision, (....). 5 Mitglieder, was Ländern wie China, Russland und allenfalls Indien in Zukunft den Beitritt erleichtern dürfte. Gemäss Schätzungen der WTO führt die Revision insgesamt zu einem erweiterten Marktzugang im Wert von rund 80 Milliarden US-Dollar pro Jahr. Den Schweizer Anbieterinnen öffnet das revidierte Übereinkommen folglich den Zugang zu neuen Beschaffungsmärkten, unter anderem in den kanadischen Provinzen, in gewissen Ballungsgebieten Japans, aber auch im öffentlichen Personennahverkehr in Israel und Korea. Die Schweiz unterstellt dem Abkommen in Zukunft insbesondere die Beschaffungen der Bundesgerichte. Zudem hat sie angesichts der Marktzugangsbegehren anderer Mitgliedstaaten auf Basis der Reziprozität einer Erweiterung der Ausschreibungspflicht auf gewisse Dienstleistungsaufträge zugestimmt, z. B. im Bereich der Satellitentelekommunikation. Gleichzeitig hat die Schweiz Vorbehalte beim Marktzugang gegen jene GPA-Mitgliedstaaten aufgehoben, die ihr eine Gleichbehandlung gewähren. Dadurch wird beispielsweise kanadischen Anbieterinnen der Zugang zu den Ausschreibungen der Kantone ermöglicht, nachdem sich Kanada bereit erklärt hat, der Schweiz den Zugang zu den Ausschreibungen der kanadischen Provinzen zu gewähren. Zudem öffnen die Schweiz und Kanada gegenseitig ihre Beschaffungsmärkte für Maschinen spezialisierter Industriezweige (wie Produktion und Verteilung von Gas) sowie für Informatikprodukte und Software. 1.1.2 Anpassungsbedarf im nationalen Recht Jeder Mitgliedstaat hat seine Gesetzgebung dem GPA 2012 anzupassen (Art. XXII:4 GPA 2012). Nachdem zwei Drittel der Mitgliedstaaten des GPA 2012 ihre Ratifikationsinstrumente bei der WTO in Genf hinterlegt hatten, traten die Änderungen für die Parteien, die bereits ratifiziert hatten, am 6. April 2014 in Kraft. Danach tritt das Protokoll für jede Partei des GPA 1994 innert 30 Tagen nach der Hinterlegung ihrer jeweiligen Ratifikationsinstrumente in Kraft. Es liegt im Interesse der Schweizer Wirtschaft, dass die Schweiz das revidierte WTO-Beschaffungsübereinkommen möglichst rasch umsetzt und das erweiterte Marktzugangspotenzial erschliesst. Solange die Schweiz nicht ratifiziert hat, gilt für sie weiterhin das GPA 1994 und Schweizer Anbieterinnen haben keinen Rechtsanspruch auf einen Zugang zu den neu erschlossenen Märkten. Grundsätzlich erlangen völkerrechtliche Verträge in der Schweiz mit ihrer völkerrechtlichen Verbindlichkeit auch landesrechtliche Geltung, ohne dass sie in das innerstaatliche Recht überführt werden müssen. Für Rechtsansprüche von Einzelpersonen gilt dies unter dem Vorbehalt, dass die entsprechenden Vertragsbestimmungen unmittelbar anwendbar («self-executing») sind. Gemäss Bundesgericht ist eine völkerrechtliche Norm dann self-executing, wenn sie einen Bezug zu Rechten und Pflichten von Privatpersonen hat und justiziabel ist, d. h. genügend bestimmt und klar formuliert ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheids zu bilden. Wenn sie sich zusätzlich an die rechtsanwendenden Behörden richtet, können diese die Norm direkt anwenden. So haben sowohl das Bundesgericht als auch das Bundesverwaltungsgericht ihre Entscheide wiederholt direkt auf Bestimmungen des GPA 1994 gestützt.5 Ist eine völkerrechtliche Norm hingegen programmatischer Natur («non self-executing»), muss sie 5 6 Z. B. im Urteil 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000. zuerst innerstaatlich konkretisiert werden, um schliesslich von Gerichten und Behörden direkt angewendet werden zu können. Wie das GPA 1994 besteht auch das GPA 2012 aus sowohl unmittelbar anwendbaren Bestimmungen als auch konkretisierungsbedürftigen Grundsätzen. Es enthält eine Reihe von Verpflichtungen, die zwingend in nationales Recht umzusetzen sind. Diese sind unter anderem daran zu erkennen, dass sie in der englischen Fassung oftmals den Ausdruck «shall» enthalten. Andere Regelungen des GPA 2012 gestehen den Mitgliedstaaten wiederum die Möglichkeit zu, ihre Gesetzgebung den eigenen Bedürfnissen entsprechend anzupassen. Das sind die Bestimmungen beispielhafter Natur (mit Ausdrücken wie «may» und «such as» in englischer Originalsprache). Einige Themen des GPA – wie der Beitritt neuer Mitgliedstaaten und Lösung von Konflikten zwischen Mitgliedstaaten – betreffen die nationale Gesetzgebung hingegen nicht direkt. Die folgende Tabelle gibt eine Übersicht der massgebenden Bestimmungen des GPA 2012: Artikel Art. I Themen Begriffsbestimmungen. Art. II Geltungsbereich (Vergabestellen: siehe insbesondere § 4 bis 8). Sicherheit und allgemeine Ausnahmen (siehe insbesondere § 2). Allgemeine Grundsätze (§ 1 bis 7). Art. IV:4 enthält auch ein nicht zwingendes Flexibilisierungselement, das in Verbindung mit Art. XII erlaubt, Ausschreibungen nach anderen Beschaffungsmethoden als dem offenen, selektiven oder freihändigen Vergabeverfahren durchzuführen. Entwicklungsländer (betrifft die Beitrittsbedingungen für neue Vertragsparteien). Art. III Art. IV Art. V Art. VI Art. VII Information über das Beschaffungswesen (siehe insbesondere § 1 bis 3). VI, Art. VII Art. VIII Neue Transparenzanforderungen bei Übermittlung in elektronischer Form. An zentrale Vergabestellen auf zentraler Regierungsebene werden höhere Anforderungen gestellt als an solche auf subzentraler Regierungsebene. Bekanntmachungen (siehe insbesondere § 1 bis 3). Teilnahmebedingungen (siehe insbesondere § 1 bis 3). Adressaten Vertragsparteien und Vergabestellen Vertragsparteien und Vergabestellen Vertragsparteien Vertragsparteien und Vergabestellen Vertragsparteien, Vergabestellen und Ausschuss Vertragsparteien und Ausschuss (VI:3) Vergabestellen Vergabestellen Vergabestellen und Vertragsparteien 7 Art. IX Art. X Art. XI Art. XII Art. XIII Art. XIV Art. XV Art. XVI Art. XVII Art. XVIII Art. XIX Art. XX Art. XXI 8 Qualifikation der Anbieterinnen (siehe insbesondere § 2 bis 6 und § 8, 10, 11, 14 und 15). Technische Spezifikationen und Vergabeunterlagen (siehe insbesondere § 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10 und 11). Fristen (siehe insbesondere § 1 bis 3, 6 und 8). Die Vergabestellen dürfen die Fristen dem Aufwand für die elektronische Bearbeitung der öffentlichen Ausschreibungen entsprechend kürzen. Verhandlungen (siehe insbesondere § 2). Lockerung der Verhandlungsanforderungen (in Verbindung mit Art. IV:4 zu beurteilen). Freihändige Vergabe (siehe insbesondere die Voraussetzungen für die Anwendung des freihändigen Verfahrens nach § 1 und die Transparenzvorschrift nach § 2). Elektronische Auktionen (entscheidet sich eine Vergabestelle für die elektronische Ausschreibungsmethode, kommen zwingend die Bestimmungen von Art. XIV zur Anwendung). Neue internationale Rechtsgrundlage zur Regelung der elektronischen Auktionen. Behandlung der Angebote und Zuschlagserteilung (siehe insbesondere § 1 bis 5 sowie § 7). Vergabestellen und Vertragsparteien Vergabestellen Transparenz von Beschaffungsinformationen (siehe insbesondere § 1 bis 4). Neue Auflagen betreffend Aufbewahrung, Zugänglichkeit und Rückverfolgbarkeit der elektronischen Publikationen; bei den Statistiken wird den Kantonen (Annex 2) und den öffentlichen Betrieben (Annex 3) eine gewisse Flexibilität eingeräumt. Weitergabe von Informationen (siehe insbesondere § 1 bis 3). Interne Überprüfungsverfahren (siehe insbesondere § 1 bis 7). Änderungen und Berichtigungen des Geltungsbereichs (siehe insbesondere § 1 bis 8). Konsultationen und Streitbeilegung (siehe insbesondere § 1 und 3). Institutionen (siehe insbesondere § 1 und 3 betreffend Überprüfung der Umsetzung des GPA 2012 sowie § 4 (Beobachter). Vergabestellen und Vertragsparteien / Ausschuss (Statistiken XVI:4, 5 und 6) Vergabestellen Vertragsparteien und Vergabestellen Vergabestellen Vergabestellen Vergabestellen Vertragsparteien und Vergabestellen Vertragsparteien und Vergabestellen Vertragsparteien und Ausschuss Vertragsparteien Ausschuss Art. XXII 1.1.3 Schlussbestimmungen (siehe insbesondere § 1 und 2 sowie § 4 bis 18). Vertragsparteien und Ausschuss Grundlagen des schweizerischen Beschaffungsrechts Das GPA 1994 stellt die Grundlage des schweizerischen Beschaffungsrechts dar. Im Rahmen seiner Umsetzung wurden primär das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)6 und die zugehörige Verordnung (VöB)7 erlassen. Die VöB ist vor allem ein Ausführungserlass zum BöB, jedoch auch Grunderlass, da im 3. Kapitel alle Beschaffungen, die nicht dem BöB unterstehen, und im 4. Kapitel den Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb geregelt werden. BöB, VöB, die Verordnung über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht8 und die Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung (Org-VöB)9 regeln die Vorgaben für die Vergabestellen des Bundes. Die gemäss den internationalen Beschaffungsabkommen massgeblichen Schwellenwerte werden vom Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) alle zwei Jahre auf Verordnungsstufe geregelt. Dabei werden die Schwellenwerte aufgrund der entsprechenden Entscheidungen des WTOAusschusses über das öffentliche Beschaffungswesen von Sonderziehungsrechten (SZR) und Euros in Schweizer Franken umgerechnet. Die Kantone setzten das GPA autonom mit der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB)10, den Vergaberichtlinien zur IVöB (VRöB) sowie kantonalen Ausführungserlassen um, indem sie die VRöB integral oder teilweise in ihren Kompetenzbereich überführten. BöB und VöB traten gemeinsam mit dem GPA 1994 am 1. Januar 1996 in Kraft und erfuhren seither diverse Änderungen. Insbesondere das BilatAbk, in Kraft seit 1. Juni 2002, brachte Teilrevisionen des Bundesrechts, namentlich der VöB, aber auch der IVöB, mit sich. Das BilatAbk erweiterte einerseits den Anwendungsbereich des GPA innerhalb der Schweiz auf Bezirks- und Gemeindeebene. Anderseits wurden Beschaffungen in den Sektoren Schienenverkehr, Telekommunikation, Gas- und Wasserversorgung sowie die Beschaffungen durch private Unternehmen in den Sektoren der Wasser-, Elektrizitäts- und Verkehrsversorgung dem GPA unterstellt. Dass die internationalen Verpflichtungen aus dem GPA auf Gesetzesstufe (BöB) und diejenigen des BilatAbk auf Verordnungsebene (VöB) umgesetzt wurden, führte zu einer weiteren Zersplitterung des Beschaffungsrechts. Mit der ebenfalls von der Schweiz ratifizierten EFTA-Konvention bzw. mit deren revidierter Version vom 21. Juni 2001 wurde die mit dem BilatAbk angestrebte Öffnung der Beschaffungsmärkte zwischen der Schweiz und der EU auf die übrigen EFTA6 7 8 9 10 Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, SR 172.056.1. Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen, SR 172.056.11. Verordnung vom 18. Juli 2002 des UVEK über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht, SR 172.056.111. Verordnung vom 24. Oktober 2012 über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung, SR 172.056.15. SR 172.056.5 9 Staaten ausgedehnt. Bis heute hat die Schweiz zudem eine beachtliche Zahl bilateraler Freihandelsabkommen abgeschlossen, z. B. mit Chile oder Peru. Da gewisse marktzugangsrelevante Beschaffungsabkommen mit Drittstaaten bereits auf der Grundlage der Regeln des GPA 2012 ausgehandelt wurden, werden mit dem revidierten Beschaffungsrecht auch die Verpflichtungen dieser Freihandelsabkommen umgesetzt (Kolumbien, Peru, Golfstaaten, Ukraine, Panama, Costa Rica etc.). Ergänzt wird das Beschaffungsrecht unter anderem durch das Binnenmarktgesetz (BGBM)11 sowie das Kartellgesetz (KG)12. Das für Kantone und Gemeinden geltende BGBM erweitert das Diskriminierungsverbot von Anbieterinnen aus GPA bzw. EU/EFTA-Staaten gegenüber schweizerischen Anbieterinnen um das Diskriminierungsverbot zwischen inländischen, ortsansässigen und ortsfremden Anbieterinnen. Das KG ist beispielsweise im Zusammenhang mit Submissionskartellen und anderen Absprachen von Anbieterinnen von Bedeutung. 1.1.4 Entwicklung Das Schweizer Beschaffungsrecht ist föderal geregelt: Bund und Kantone setzen die internationalen Vorgaben autonom um, weshalb bis Ende des 20. Jahrhunderts unterschiedliche Beschaffungsordnungen entstanden. Die damit einhergehenden Probleme für Vergabestellen und Anbieterinnen lieferten dem Parlament schon bald Grund für zahlreiche Vorstösse. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang insbesondere die mittlerweile abgeschriebene Motion Jenny13. Der Bundesrat anerkannte in seiner Stellungnahme vom 21. November 2001 erstmals Handlungsbedarf in Bezug auf eine Revision des Beschaffungsrechts. Auch der Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zum öffentlichen Beschaffungswesen der Schweiz vom 14. März 200214 kam zum Schluss, dass die Normen des Beschaffungswesens der Schweiz nicht mehr den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Gegebenheiten entsprechen und zu einer volkswirtschaftlich und aussenwirtschaftspolitisch schädlichen Rechtsunsicherheit führen würden. Gestützt darauf wurden in der Folge die Ziele für eine Revision des BöB festgelegt. Im Mai 2008 eröffnete der Bundesrat schliesslich die Vernehmlassung über einen Vorentwurf zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (nachfolgend VE-BöB 2008). Der darin enthaltene Vorschlag, das schweizerische Beschaffungsrecht teilweise zu vereinheitlichen, fand mehrheitlich Zustimmung bei den Wirtschaftsverbänden, wurde jedoch von allen Kantonen verworfen. Nach Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen15 und wegen Verzögerungen bei der Revision des GPA entschied sich der Bundesrat am 17. Juni 2009 für ein etappiertes Vorgehen: 11 12 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt, SR 943.02. Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, SR 251. 13 Motion 01.3515, Missbräuche und Willkür bei der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen (S, 3. Oktober 2001, Jenny). 14 Parlamentarische Verwaltungskontrolle: Die Liberalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens in der Schweiz in juristischer und ökonomischer Hinsicht, Bern 2002. 15 Vgl. Bericht des EFD über die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens betreffend den Vorentwurf zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. Abrufbar unter: http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1606/Bericht.pdf (Stand: 31.03.2015). 10 - Die Arbeiten an der Totalrevision des BöB wurden sistiert, bis Klarheit über das revidierte GPA bestehen würde. Konjunkturpolitisch dringliche Elemente des VE-BöB 2008, die auf Verordnungsstufe eingeführt werden konnten, wurden zeitlich vorgezogen: Mit der auf 1. Januar 2010 in Kraft gesetzten Revision der VöB wurden effiziente beschaffungsrechtliche Rahmenbedingungen für die laufenden Konjunkturprogramme geschaffen. Die Vergabeverfahren wurden modernisiert und flexibilisiert, namentlich mittels einer Regelung betreffend neue Informationstechnologien, einer elektronischen Publikationsplattform sowie mit der sogenannten «funktionalen Ausschreibung» und dem Dialog. Dies brachte Kosteneinsparungen, Zeitgewinn und klarere rechtliche Rahmenbedingungen für die Anbieterinnen und die öffentliche Hand mit sich. Ferner enthielt die Revision Bestimmungen, die sich nur indirekt konjunkturfördernd auswirkten, jedoch zur Klärung gewisser Sachverhalte beitrugen und in der Vernehmlassung zum VE-BöB 2008 weitgehend unbestritten geblieben waren (z. B. Möglichkeiten der Fristverkürzung und die Regelung der Vorbefassung). Mit der Botschaft vom 19. Mai 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (aufschiebende Wirkung von Beschwerden)16 wurde dem Parlament eine Teilrevision des BöB unterbreitet, die sich auf Massnahmen zur Beschleunigung des Beschaffungsverfahrens beschränkte. Ziel der beantragten Regelung war es, den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu fördern und dabei weiterhin einen genügenden Rechtsschutz zu gewährleisten. Weder der Nationalrat noch der Ständerat traten auf die Vorlage ein. - - 1.1.5 Unterschiede zwischen dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht Die geltenden Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen weisen Unterschiede auf. Differenzen finden sich insbesondere in folgenden Bereichen:17 Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich, Schwellenwerte, Anforderungen an die Ausschreibung, Auswahlkriterien (Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien und deren Gewichtung), Preisverhandlungen (sind beim Bund zulässig, nicht aber bei den Kantonen; Wichtigkeit des Kriteriums Preis), Ausschluss von laufenden und künftigen Verfahren, Berücksichtigung vergabefremder wie sozialpolitisch motivierter Kriterien bei einer Beschaffung sowie generell die Begründung der Zuschläge. Zurzeit liegt der Schwellenwert für Güter und Dienstleistungen, ab welchem eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen ist, bei den Kantonen bei 350 000 Franken, beim Bund bei 230 000 Franken. Während im kantonalen Recht unterschwellige Vergaben angefochten werden können (vgl. Art. 9 Abs. 2 BGBM), gibt es bei den «übrigen Beschaffungen» im Bund keinen Rechtsschutz. Im Gegensatz zum Bund unterscheiden die Kantone zudem zwischen Bauhaupt- und Baunebengewerbe und kennen die Tradition der öffentlichen Offertöffnung, nicht aber den Dialog. 16 17 BBl 2010 4051 Vgl. Zufferey Jean-Baptiste, Etude comparative en droit des marchés publics de la Confédération et des Cantons, Fribourg 2003. 11 Derartige Differenzen erhöhen die Komplexität des Beschaffungswesens und führen damit zu Unsicherheiten bei den Verfahrensbeteiligten. Nicht nur kleinere und mittlere Unternehmen (KMU) weisen anlässlich der vom Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) organisierten Informationsveranstaltungen für Anbieterinnen seit Jahren wiederholt darauf hin, dass die heutige Rechtslage auf Stufe Bund und Kantone nicht nur höchst komplex, sondern auch administrativ sehr aufwendig und kostspielig sei. Eine weitere Folge dieser unterschiedlichen Regelungen ist das Fehlen einer einheitlichen Spruchpraxis der zuständigen Gerichte. Immerhin steht seit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)18 der Weg ans Bundesgericht als gemeinsame letzte Gerichtsinstanz offen. 1.1.6 Gründe für die Revision Anstösse für die jetzt vorgeschlagene Revision des BöB kommen aus dem internationalen wie aus dem nationalen Bereich: Der Bundesrat verabschiedete am 21. März 2012 das GPA 2012 unter Vorbehalt der Genehmigung durch das Parlament. Die Hinterlegung der Ratifizierungsurkunde der Schweiz bei der WTO kann erst nach der Anpassung des einschlägigen Bundes- und Kantonsrechts erfolgen (vgl. 1.1.1). In den letzten Jahren hat sich die Ansicht etabliert, die gesetzlichen Grundlagen von Bund und Kantonen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens seien im Interesse der Schweizer Wirtschaft, wo möglich und sinnvoll, einander anzugleichen. Vom Parlament wurde schon verschiedentlich angeregt, das Beschaffungsrecht zu revidieren (vgl. 1.1.4). Ein aktuelles Beispiel ist die Motion Bourgeois19, mit welcher der Bundesrat beauftragt wurde, in Zusammenarbeit mit den Kantonen dafür zu sorgen, dass die Gesetze von Bund und Kantonen im Bereich des Beschaffungswesens bei der nächsten Revision so weit wie möglich harmonisiert werden. Des Weiteren erfuhren BöB und VöB bereits verschiedene Teilrevisionen, wobei Regelungsgehalte nicht immer streng stufengerecht abgebildet wurden. Im Resultat sind die Erlasse relativ unübersichtlich und nicht immer einfach lesbar. Die Angleichung der Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen soll es Anbieterinnen, insbesondere auch solchen aus dem KMU-Bereich, künftig erleichtern, sich im Gesetz zurecht zu finden. Am 2. Juli 2014 beauftragte der Bundesrat das EFD, gemeinsam mit dem WBF auf der Grundlage der mit den Kantonen erarbeiteten Revisionstexte (vgl. 1.2.1) mit dem Gesetzgebungsverfahren zur Revision des BöB zu beginnen. 1.2 Die beantragte Neuregelung 1.2.1 Vorarbeiten Die Federführung für die Revision des BöB und der VöB liegt bei der Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB). Zuständig für Anpassungen der IVöB und der zugehörigen Vergaberichtlinien (Empfehlungen; VRöB) ist die Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK). 18 19 12 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, SR 173.110. Motion 12.3577, Programme zur Steigerung der Energieeffizienz. Berücksichtigung des schweizerischen Arbeitsmarkts (N, 14. Juni 2012, Bourgeois). Im Juni 2012 erteilten BKB und BPUK einer paritätisch zusammengesetzten Arbeitsgruppe mit dem Namen AURORA den Auftrag, Vorschläge für die Revision der einschlägigen Erlasse von Bund und Kantonen zu unterbreiten. Nebst einer inhaltlich und formal konsistenten Umsetzung des revidierten GPA beim Bund und bei den Kantonen sollten auch die Beschaffungsordnungen des Bundes und der Kantone unter Beibehaltung der föderalen Kompetenzaufteilung so weit als möglich einander angeglichen werden. Von Oktober 2012 bis September 2013 wurden auf Basis des GPA 2012 unter der Leitung von Professor Hans Rudolf Trüeb Entwürfe für die Anpassung der Bundesgesetzgebung sowie der IVöB erarbeitet. Anlässlich von Hearings erhielten verschiedene Interessengruppen und Fachleute die Gelegenheit, ihre Anliegen einzubringen. Diese wurden nach Möglichkeit berücksichtigt. Auch die Vor- und Nachteile eines Rechtsschutzes unterhalb der staatsvertraglichen Schwellenwerte einerseits sowie die Möglichkeit von Verhandlungen anderseits wurden in der Arbeitsgruppe und mit weiteren Fachleuten diskutiert. Am 20. Dezember 2013 verabschiedete die Arbeitsgruppe AURORA einen ersten Erlasstext sowie einen Bericht, der im Rahmen eines gemeinsamen Redaktionsausschusses punktuell ergänzt wurde. Diese Vorarbeiten bilden die Basis des vorliegenden Vorentwurfs (VE). Die Gesetzgebungsverfahren von Bund und Kantonen erfolgen separat: Die Vernehmlassung zum Entwurf der revidierten IVöB wurde im 4. Quartal 2014 durchgeführt. Da den Bestrebungen zur parallelen Harmonisierung der nationalen Beschaffungsordnungen grosse Priorität eingeräumt wird und um die Ergebnisse der jeweiligen Vernehmlassung möglichst gut und vergleichbar auswerten zu können, sind der Vorentwurf BöB und der Entwurf der revidierten IVöB bezüglich der harmonisierten Bereiche inhaltlich weitgehend identisch. Abweichungen gibt es bei Themen, die für den Bund und die Kantone schon im GPA 2012 unterschiedlich geregelt sind (wie der subjektive Geltungsbereich) oder bei Bestimmungen, die nur für den Bund relevant sind (z. B. die Ausnahmeregelung betreffend Entwicklungshilfe in Art. 12 Abs. 1 Bst. h VEBöB). Eine Abweichung besteht auch beim auf das BGBM gestützten Behördenbeschwerderecht der Wettbewerbskommission (WEKO), welches der Bundesrat beibehalten will. Schliesslich sind im Rahmen der vor Eröffnung der Vernehmlassung durchgeführten bundesverwaltungsinternen Konsultation unterschiedliche Anliegen der Verwaltungseinheiten verblieben, welche nicht in den Vorentwurf aufgenommen wurden, um möglichst vergleichbare Ergebnisse aus den Vernehmlassungen auf Bundes- und kantonaler Ebene zu erlauben. Sobald die Auswertung sowohl der Vernehmlassung zur IVöB als auch zum Vorentwurf BöB vorliegen, werden die Ergebnisse aus den beiden Vernehmlassungen sowie die verbleibenden Differenzen aus der bundesverwaltungsinternen Konsultation in einer weiteren Verhandlungsrunde zwischen Bund und Kantonen gemeinsam bewertet. Gestützt darauf werden die harmonisierten Erlasstexte sowohl materiell wie auch redaktionell überarbeitet und angepasste Lösungen für die Vorlage an das eidgenössische Parlament ausgearbeitet werden. Bei diesen Arbeiten wird der inhaltlichen Angleichung der Beschaffungsregeln grösste Beachtung zuteil werden. In Planung ist zudem, auch eine neue Ausnahmeklausel betreffend Sicherheitsaspekte in die Verhandlungen einzubringen; konkret wird es darum gehen, den heutigen Art. 3 Abs. 1 Bst. e BöB um das Thema zivile Sicherheit zu ergänzen. 13 1.2.2 Zielsetzung des Entwurfs für ein neues Beschaffungsgesetz Umsetzen des GPA 2012 Mit der vorgeschlagenen Revision soll das GPA 2012 auf Stufe Bund und Kantone möglichst zeitnah in nationales Recht umgesetzt werden. Die bisherigen Ziele des Beschaffungswesens – wirtschaftlicher Einsatz der öffentlichen Mittel, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen, Förderung des Wettbewerbs sowie Transparenz der Verfahren – werden beibehalten. Ein besonderes Augenmerk der Vorlage gilt den Massnahmen gegen Kollusion und Korruption. Zudem wird der Rechtsschutz in Vergabesachen massvoll ausgebaut. Klären und strukturieren Die Erfahrungen und Entwicklungen seit Inkrafttreten des BöB im Jahr 1996 wurden bei der Revision mitberücksichtigt und gaben wertvolle Impulse für die Optimierung der gesetzlichen Grundlagen. So zeigte sich bei der praktischen Anwendung, dass gewisse Sachverhalte und Begriffe der Klarstellung bedürfen. In Anlehnung an das GPA 2012 wurde das BöB mit Begriffsdefinitionen ergänzt und terminologisch angepasst. Der Entwurf enthält einen ausführlichen Katalog von Begriffsdefinitionen (Art. 2 Bst. a bis o VE-BöB), der sich an Art. I GPA 2012 orientiert. Insbesondere die Neuregelung des subjektiven Geltungsbereichs (Art. 4 f. VE-BöB) bzw. die Definition des «öffentlichen Auftrags» (Art. 8 VE-BöB) dienen dazu, gewisse Unterstellungsfragen (z. B. in Bezug auf Konzessionen und Abgeltungen) zu klären. Im Verhältnis zum GPA 1994 sieht das GPA 2012 eine andere Struktur vor: Definition, Geltungsbereich, Ausnahmen, Grundsätze, Verfahren, Zuschlag, Rechtsschutz etc. Der Aufbau des Vorentwurfs orientiert sich an der neuen Struktur des GPA 2012 sowie am Ablauf eines Beschaffungsverfahrens. Der Entwurf besteht aus 65 Artikeln, verteilt auf neun Kapitel. Der grössere Umfang im Vergleich zum geltenden BöB (rund 30 zusätzliche Artikel) ist darauf zurückzuführen, dass wesentliche Inhalte, die bislang auf Verordnungsstufe geregelt wurden, neu stufengerecht im Gesetz enthalten sind – z. B. die bisher im 3. Kapitel der VöB geregelten «übrigen Beschaffungen» sowie das Einsichtsrecht gemäss Art. 5 VöB. Wo nötig, wird das revidierte Gesetz jedoch auch in Zukunft durch eine ausführende Verordnung präzisiert. Flexibilisieren und modernisieren Das Gesetz will den öffentlichen Auftraggeberinnen und den Anbieterinnen – unter Vorbehalt der beschaffungsrechtlichen Grundsätze – möglichst grossen Handlungsspielraum gewähren und gleichzeitig den Einsatz moderner Informationstechnologien im öffentlichen Beschaffungswesen fördern. Materiell betreffen die vorgeschlagenen Änderungen des BöB insbesondere die Einführung flexibler Beschaffungsinstrumente, die wiederum die Schaffung innovativer Lösungen ermöglichen. So werden seit 2010 in der VöB vorgesehene Instrumente wie elektronische Auktionen, Folgebeschaffungen, aber auch der Dialog zwischen Auftraggeberin und Anbieterinnen sowie die Möglichkeit des Abschlusses von Rahmenverträgen (mit Abrufverfahren) formell-gesetzlich normiert. Bei wirksamem Wettbewerb soll künftig sämtlichen – und nicht nur wie bis anhin den gemäss BilatAbk unterstellten – Sektorenauftraggeberinnen die Möglichkeit offen stehen, sich und ihre Tätigkeiten vom Beschaffungsrecht «ausklinken» zu lassen. Zur Flexibilisierung des öffentlichen Beschaffungswesens trägt auch bei, dass neu mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen, 14 welche einerseits BöB und andererseits IVöB unterstellt sind, eine Rechtswahl treffen können. Analog und zur optimalen Ressourcennutzung kann bei der Beschaffung nationaler Infrastrukturen das anwendbare Beschaffungsrecht definiert werden. Die vorgeschlagenen Normen fördern auch ein modernes Beschaffungsmanagement der öffentlichen Hand (z. B. durch schlanke innerbetriebliche Abläufe und optimale Volumenbündelung). Angleichen des nationalen Beschaffungsrechts Im Rahmen der Revision sollen entsprechend den parlamentarischen und bundesrätlichen Vorgaben die nationalen Beschaffungsregeln soweit möglich und sinnvoll einander angeglichen werden. Folglich wird die Umsetzung des GPA 2012 ins nationale Recht zu einer Harmonisierung der Beschaffungsregimes beim Bund und bei den Kantonen beitragen, was einem im Rahmen der 2008 durchgeführten Vernehmlassung ausgedrückten Bedürfnis der Wirtschaft entspricht (vgl. 1.1.4). Verschiedene Regelungen, die sich bisher für den Bund, die Kantone oder beide bewährt haben, wurden im vorliegenden Gesetzesentwurf übernommen. Ein Beitrag zur Angleichung der nationalen Beschaffungsrechtsquellen ist die Einführung des bis anhin vor allem auf kantonaler Ebene gebräuchlichen Begriffs des «Staatsvertragsbereichs» ins Bundesgesetz (Art. 2 Bst. l VE-BöB). Des Weiteren werden diverse Neuerungen in Bezug auf den Rechtsschutz vorgeschlagen (Art. 53 ff. VE-BöB): Mit einheitlichen Regeln zur Begründung und Eröffnung von Verfügungen, einheitlichen Beschwerdegründen und -objekten, einer einheitlichen Beschwerdefrist von 20 Tagen sowie einer einheitlichen Regelung zur aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde soll der Rechtsschutz im Beschaffungswesen kanalisiert werden. Zudem sollen die für den Rechtsschutz relevanten Schwellenwerte angeglichen werden, was für den Bund zur Folge hat, dass die «Streitwertgrenze» in Vergabeverfahren gesenkt und künftig bereits ab einem Auftragswert von 150 000 Franken Rechtsschutz gewährt werden soll. Die Kantone wollen im Gegenzug dazu weitergehende Möglichkeiten zur Verhandlungsführung in der IVöB statuieren. Anzumerken bleibt, dass der Ausbau des Rechtsschutzes im Bundesrecht keine Auswirkungen auf die für die öffentlichen Ausschreibungen massgeblichen Schwellenwerte zeitigt. Diese werden beibehalten. Der Erfolg der angestrebten Angleichung der Beschaffungsordnungen wird massgeblich davon abhängen, wie weit die gemeinsam erarbeiteten Vorschläge auf Ebene Bund einerseits und auf kantonaler Ebene anderseits umgesetzt werden können. 1.2.3 Wichtigste Neuerungen Der Gesetzesentwurf überführt insbesondere die verpflichtenden Bestimmungen des GPA 2012 und somit auch der beschaffungsrelevanten Abkommen mit Drittstaaten ins schweizerische Recht. Es werden zudem gesamtschweizerisch einheitliche beschaffungsrechtliche Grundsätze und Regelungen für einen funktionierenden Binnenmarkt vorgeschlagen. Als wichtige Neuerungen sind nebst den Begriffsdefinitionen unter anderem die Klärung von Unterstellungsfragen (subjektiver Geltungsbereich) sowie der Folgebeschaffungen zu erwähnen, aber auch die strengere Regelung beim Vertragsabschluss sowie der Katalog mit Sanktionen etwa bei schwerwiegender Verletzung der Bestimmungen zur Bekämpfung der Korruption. Flexible Instrumente (wie Dialog, Rahmenverträge, elektronische Vergabe, elektronische Auktionen sowie verkürzte Fristen) werden auf 15 Gesetzesstufe eingeführt und Teile der geltenden VöB werden ins Gesetz integriert. Bei einem Abbruch des Vergabeverfahrens wird neu eine Publikationspflicht statuiert; zudem wird die Regelung betreffend Befangenheit aufgrund der Besonderheiten des Beschaffungsverfahrens im Vergleich zum Verfügungsverfahren des allgemeinen Verwaltungsrechts angepasst. Um die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen einander anzugleichen, will der Bund den Rechtsschutz ausbauen und künftig bereits bei einem Auftragswert ab 150 000 Franken gewähren. Sofern es sich um Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs handelt – sei es, weil die massgeblichen Schwellenwerte nicht erreicht werden oder weil es sich beispielsweise um Dienstleistungen handelt, die nicht in Anhang 2 dieses Vorentwurfs aufgeführt sind – wird ein einfaches und rasches Verfahren vorgeschlagen. Die vorgeschlagene Revision trägt zur Klärung, Flexibilisierung und Modernisierung des Beschaffungsrechts bei und erhöht damit auch die Benutzerfreundlichkeit. Wertvoll ist neben alledem, dass die bewährte Praxis und Rechtsprechung von Bund und Kantonen in den neuen Entwurf eingeflossen sind. All dies soll letztlich Anbieterinnen den Marktzutritt erleichtern und damit den Wettbewerb sowie die Wirtschaftlichkeit stärken. Im Übrigen ist die Revision vom Ziel geleitet, an Bewährtem festzuhalten. 1.3 Erledigung parlamentarischer Vorstösse Folgende Vorstösse aus dem Parlament sind zurzeit noch hängig und können mit vorliegender Gesetzesvorlage als erledigt betrachtet werden: 2014 P 14.3208 Bekämpfung der Korruption im öffentlichen Beschaffungswesen. (S, 20.03.2014, Engler) 2014 M 14.3045 Publikation Basisinformationen aller Beschaffungen des Bundes ab 50 000 Schweizer Franken. (N, 05.03.14, Graf) 2013 M 13.4278 Bei öffentlichen Ausschreibungen umwelt- und sozialverträgliche elektronische Geräte beschaffen. (N, 13.12.2013, Rytz) 2012 M 12.3577 Programme zur Steigerung der Energieeffizienz. Berücksichtigung des schweizerischen Arbeitsmarkts (Bst. a). (N, 14.06.12, Bourgeois) 2012 M 12.3914 Ausschreibungsverfahren in den drei Amtssprachen des Bundes. (N, 28.09.2012, de Buman) 2012 P 12.3910 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen. Stopp dem Missstand. (N, 28.09.12, Darbellay) 2012 M 12.3739 Öffentliche Beschaffungen des Bundes. Gleiche Rechte für die Sprachregionen. (N, 19.09.2012, Hodgers) 16 2004 M 04.3061 Lehrlingsausbildung als Vergabekriterium für öffentliche Aufträge. (N, 10.03.04, Galladé) Die Motionen 14.3045, 12.3914, 12.3739 sowie das Postulat 12.3910 werden auf Verordnungsstufe umgesetzt. 17 2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln 1. Kapitel Zweck und Begriffe Art. 1 Zweck Dieser Zweckartikel bringt eine systematische Ordnung sowohl der Gesetzeszwecke als auch der allgemeinen Grundsätze, die bei öffentlichen Beschaffungen zu beachten sind. Diese Grundsätze sind: Wirtschaftlichkeit unter Berücksichtigung der Nachhaltigkeit; Bst. a), Transparenz (Bst. b), Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen (Bst. c) sowie Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen (Bst. d). Der wirksame Wettbewerb wird in erster Linie durch die Art und Weise der Ausschreibung gesteuert. Daher gilt es bei den Ausschreibungen, Massnahmen insbesondere gegen Wettbewerbsabreden und Korruption vorzusehen. Letztere wird – neben Submissionskartellen – als wesentliches Element der Wettbewerbsverfälschung und Wettbewerbsverhinderung im öffentlichen Beschaffungswesen betrachtet. Bst. d ändert die entsprechenden Spezialgesetze nicht, es handelt sich vielmehr um eine spezifische beschaffungsrechtliche Ergänzung. Die Abgrenzungen ergeben sich in der Praxis. Das GPA 2012 sieht namentlich in der Präambel und in Art. IV:4 eine griffigere internationale Rechtsgrundlage für die Korruptionsbekämpfung vor. Die Berücksichtigung der Nachhaltigkeit beim wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel steht im Einklang mit der Bundesverfassung20 (Art. 2 Abs. 2 BV) sowie den parlamentarischen und bundesrätlichen Vorgaben. Auch das GPA 2012 erwähnt explizit in Art. X:6 (und in engem Zusammenhang mit dem Nichtdiskriminierungsgebot in Art. X:1) die Realisierung umweltpolitischer Zielsetzungen. Es nennt nebst der wirtschaftlichen lediglich die ökologische Dimension der Nachhaltigkeit, weil unter den GPA-Mitgliedstaaten im Zuge der Revision kein Konsens über den Anwendungsbereich der sozialen Dimension der Nachhaltigkeit erzielt werden konnte. Angesichts des mangelnden Konsenses haben sich die GPA-Mitgliedstaaten geeinigt, gemäss Mandat in Art. XXII:8 GPA 2012 ein Arbeitsprogramm über die beschaffungsrelevanten Aspekte des Begriffs der Nachhaltigkeit einzuleiten. Im Rahmen dieses Arbeitsprogramms sollen die GPA-Mitgliedstaaten aus der Warte der Nichtdiskriminierungsverpflichtungen von Art. IV GPA 2012 prüfen, inwiefern die Nachhaltigkeit – in allen drei Dimensionen, d. h. Wirtschaftlichkeit, ökologische und soziale Aspekte – bei der Vergabe von öffentlichen Beschaffungen berücksichtigt werden kann oder nicht berücksichtigt werden darf. Das GPA 2012 beschränkt sich somit auf die wirtschaftliche und ökologische Dimension der Nachhaltigkeit. Die Nachhaltigkeit im Sinne des Gesetzesentwurfs ist jedoch weiter zu verstehen, sie gewinnt Konturen in der Strategie Nachhaltige Entwicklung 2012 - 2015 des Bundesrates. Dieser hat sich letztmals im Jahr 2012 dafür ausgesprochen, dass der Bund bei seinem Konsumverhalten eine Vorbildfunktion einnehme, «indem er im Rahmen seiner Beschaffungstätigkeit Produkte nachfragt und Bauwerke realisiert, die wirtschaftlich, umweltschonend und gesundheitsverträglich sind und die sozial verantwortungsvoll produziert werden».21 Schon heute finden Umweltkriterien regelmässig Eingang in die Ausschreibungen der öffentlichen Hand. Der «sozialen Nachhaltigkeit» wird unter anderem dadurch Rechnung getragen, dass bei Leistungen, 20 21 18 SR 101 Strategie Nachhaltige Entwicklung 2012-2015, S. 32. die im Ausland beschafft werden, mindestens die acht Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) eingehalten werden müssen. Damit Umweltund Sozialkriterien bei der Ausschreibung angewendet werden können, braucht es stets einen konkreten Bezug zur jeweiligen Beschaffung. Zudem darf die Berücksichtigung der Nachhaltigkeit nicht zu einer Diskriminierung von Anbieterinnen führen. Wirtschaftlichkeit ist nicht gleichbedeutend mit dem tiefsten Preis. Die Qualität der Leistungen und weitere Parameter, deren Wahl im Ermessen der Auftraggeberin liegt, sind ebenso zu berücksichtigen. Die Zielsetzung der wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel gibt einer Anbieterin keinen Rechtsanspruch darauf, die Beschaffung des «richtigen» Produkts zu erstreiten.22 Allemal wird der Preis indessen als Zuschlagskriterium in die Bewertung miteinzubeziehen sein. Der Grundsatz der Transparenz gebietet unter anderem, dass eine Auftraggeberin die Gewichtung der Zuschlagskriterien zum Voraus präzisieren und bekannt geben muss.23 Der Vorentwurf enthält verschiedene Transparenzbestimmungen (z. B. Art. 13 Bst. d, Art. 25 Abs. 5 VE-BöB). Diese betreffen praktisch ausschliesslich die Aktivinformation, d. h. die Informationstätigkeit der Behörde von sich aus bzw. von Amtes wegen und haben in der Regel keinen Einfluss auf die Passivinformation (Information auf Gesuch hin). Sofern durch den Vorentwurf oder im Rahmen der Erläuterungen nicht ausdrücklich ausgeschlossen, gilt parallel zu den verschiedenen Bestimmungen der behördlichen Information das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten des Beschaffungswesens gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ)24. Der Grundsatz der Gleichbehandlung bedeutet, dass einer Anbieterin einerseits keine Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere nicht gelten, und dass ihr anderseits keine Vorteile gewährt werden dürfen, die anderen Anbieterinnen verwehrt sind. So ist es z. B. nicht zulässig, eine Anbieterin im Rahmen der Eignungsprüfung nach einem strengeren Massstab als ihre Wettbewerberinnen zu beurteilen. Zweckbestimmungen dienen der Auslegung der nachfolgenden materiellen Bestimmungen. Die Reihenfolge der Aufzählung in Art. 1 bedeutet nicht, dass der erste Grundsatz Priorität vor den nachstehend genannten hätte. Alle Grundsätze verlangen gleichermassen Beachtung. Zielkonflikte sind durch eine Abwägung aller Interessen und eine pareto-optimale Gewichtung zu lösen. Als pareto-optimal gilt eine Gewichtung, wenn jede Änderung der Gewichtung zu einem insgesamt geringeren Gesamtnutzen führen würde. Diese Ziele werden durch weitere Bestimmungen des Vorentwurfs (z. B. zu den Anforderungen an eine Ausschreibung, zur Publikation oder zum Rechtsschutz) ausgeführt. Art. 2 Begriffe Der im Vergleich zum geltenden Recht grosse Katalog von Legaldefinitionen dient dazu, das Beschaffungsrecht zu vereinfachen und dessen Anwendung in der Praxis zu vereinheitlichen. Im Einklang mit den Begriffsbestimmungen des GPA 2012 strebt der Entwurf eine konzise Verwendung der zentralen beschaffungsrechtlichen Begriffe an. Die Definitionen wurden weitgehend aus Art. I GPA 2012 übernommen und, soweit erforderlich, präzisiert. 22 23 24 Vgl. BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010, E. 4.2. Vgl. BKB 2003-032 vom 15. Juni 2004, E. 3a; Entscheid der BKB vom 01. September 2000, veröffentlicht in VPB 65.11. E. 2a. Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, SR 152.3. 19 Auf eine Definition des öffentlichen Auftrags (vgl. dazu Art. II GPA 2012) wurde an dieser Stelle verzichtet; der objektive Geltungsbereich des Gesetzes wird direkt von Art. 8 ff. VE-BöB normiert. Bst. e: «Ausschreibungsunterlagen» ist ein Oberbegriff. Er deckt nicht nur die Unterlagen bei öffentlichen Ausschreibungen (d. h. Beschaffungen im offenen oder selektiven Verfahren), sondern auch die Offertunterlagen bei Einladungsverfahren ab. Bst. f: Während Art. I Bst. f GPA 2012 die elektronische Auktion als iterativen Vorgang bzw. als Prozess umschreibt, bei dem sich die Anbieterinnen gegenseitig überoder unterbieten können, wird sie hier als Instrument bezeichnet. Mit Iteration ist die wiederholte Anwendung derselben Funktion gemeint. Gegenstand der Angebote können neben dem Preis auch andere Kriterien sein. Denkbar wäre beispielsweise, dass Anbieterinnen unter dem Kriterium der Realisierungsdauer zusätzliche Punkte in der Bewertung ihrer Angebote erhalten, sofern sie die Verpflichtung eingehen, eine Leistung schneller zu erbringen (z. B. kürzere Lieferfrist von Gütern). Die elektronische Auktion kann die Bewertung von Angeboten (etwa für Standardgüter) erleichtern. Die Modalitäten, insbesondere wann welche Mindestangaben bekannt zu geben sind und wie eine Auktion beginnt und endet, sind in Art. 25 VE-BöB geregelt. Ausführungen zur Authentifizierung finden sich in der Verordnung. Bst. g: Die Definition der «gewerblichen Waren oder Dienstleistungen» entspricht jener von Art. I Bst. a GPA 2012 und lässt Raum für eine Beurteilung im Einzelfall. In der Regel soll mit gewerblichen Waren oder Dienstleistungen ein (Erwerbs-)Einkommen erzielt respektive ein Umsatz generiert werden. Wenn beispielsweise MeteoSchweiz IT-Systeme für ihr kommerzielles Datengeschäft beschafft, das sie in Konkurrenz zu Drittanbietern betreibt, ist diese Stelle gewerblich tätig. Für ihre Beschaffungen im Rahmen des Leistungsauftrags des Bundes untersteht sie demgegenüber dem Beschaffungsrecht. Bst. h: Öffentliche Unternehmen sind z. B. die Schweizerische Post AG, die Schweizerischen Bundesbahnen AG (SBB) und die Alp Transit Gotthard AG25. Bst. k: Zu den staatlichen Behörden zählen im Sinne dieses Gesetzes auch die «Einrichtungen des öffentlichen Rechts». Dieser Begriff ist im Bundesrecht für die Unterstellung der Sektorenauftraggeberinnen massgeblich. Er umfasst laut der Legaldefinition in Annex 3 zum Anhang I (Schweiz) des GPA 2012 Einrichtungen, (i) die zum besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und die keinen industriellen oder kommerziellen Charakter haben, (ii) die Rechtspersönlichkeit besitzen und (iii) deren Tätigkeit überwiegend vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder deren Leitung einer Kontrolle durch letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane mehrheitlich aus Mitgliedern bestehen, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt wurden. Bst. j: Die Definition des Rahmenvertrags gibt die aktuelle Praxis und Lehre zu einem bisher nicht im Gesetz geregelten Thema wieder und soll zu mehr Rechtssicherheit führen. Die Konditionen (Preise und gegebenenfalls Mengen) sollen Gegenstand des Rahmenvertrags sein. Erteilt eine Auftraggeberin mehreren Rahmenvertragspartnerinnen einen Zuschlag, handelt es sich vertragsrechtlich jeweils um bilaterale Vertragsverhältnisse. 25 20 Vgl. BVGer B-4902/2013 vom 14. März 2014, E. 1.1. Bst. o: Der Begriff «wiederkehrende Leistungen» erstreckt sich auf alle Auftragsarten, d. h. auf Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge. Der Klarheit halber ist darauf hinzuweisen, dass die hier verwendeten Begriffe des Auftrags und der Auftraggeberin nicht identisch sind mit denen in Art. 394 ff. Obligationenrecht (OR)26. Insbesondere kommen als Vertragstypen nicht nur Aufträge nach Art. 394 OR in Frage, sondern ebenso Kauf-, Werk-, Innominatverträge usw. 2. Kapitel Geltungsbereich 1. Abschnitt Subjektiver Geltungsbereich Der subjektive Geltungsbereich des Gesetzes bestimmt sich nach Massgabe der staatsvertraglich eingegangenen Verpflichtungen. Im Vordergrund stehen die Annexe 1 bis 7 zum Anhang I (Schweiz) des GPA 2012, die beschaffungsrelevanten Kapitel und Anhänge der Freihandelsabkommen mit Drittstaaten sowie die Art. 2 und 3 BilatAbk. Die Übereinkommen unterscheiden zwischen der Unterstellung zentraler und subzentraler Verwaltungseinheiten auf der einen und sogenannten Sektorenauftraggeberinnen auf der anderen Seite. Das BilatAbk weitete den subjektiven Geltungsbereich des GPA 1994 nach zwei Seiten hin aus: Zum einen führte es zur Unterstellung der Verwaltungseinheiten auf Stufe Bezirke und Gemeinden, zum anderen dehnte es den Marktzutritt für Anbieterinnen auf Aufträge von Auftraggeberinnen aus den Sektoren Schienenverkehr, Gas- und Fernwärmeversorgung sowie Förderung fossiler Brennstoffe und auf private Sektorenunternehmen aus. Das Verhältnis zwischen der Sektorenunterstellung nach dem GPA und dem BilatAbk ist komplex und nicht in allen Punkten transparent. Art. 3 Grundsatz Der Geltungsbereich des Gesetzes reicht über die staatsvertraglichen Verpflichtungen des GPA 2012, der Freihandelsverträge mit Drittstaaten und des BilatAbk (Staatsvertragsbereich gemäss Art. 2 Bst. l VE-BöB) hinaus. Sowohl der subjektive als auch der objektive Geltungsbereich werden erweitert. So sind auch Empfängerinnen von Finanzhilfen des Bundes dem Gesetz unterstellt, wenn die von ihnen beschafften Leistungen zu mehr als 50 Prozent durch öffentliche Gelder finanziert werden. Zudem werden Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs erfasst: Dem Gesetz unterstellt sind damit beispielsweise auch Dienstleistungen und Bauleistungen, die nicht in den Anhängen 2 und 3 des Vorentwurfs aufgeführt sind, sowie sämtliche Beschaffungen (Waren, Dienstleistungen, Bauleistungen) mit einem Auftragswert unterhalb der international festgelegten Schwellenwerte. Für diese Aufträge gilt eine Reihe von Besonderheiten: Zum einen steht mit dem Einladungsverfahren eine zusätzliche Verfahrensart zur Verfügung, zum anderen sind die Anforderungen bezüglich Sprachen und Fristen flexibler. Zudem sind ausländische Anbieterinnen zu Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nur dann zugelassen, wenn ihr Sitzstaat Gegenrecht gewährt. Und schliesslich wird, trotz der Einführung eines Beschwerderechts für Beschaffungen im «Nicht-Staatsvertragsbereich», kein umfassender Rechtsschutz gegen Verfügungen der Auftraggeberinnen gewährt. Der Einbezug weiterer Beschaffungsvorhaben in das binnenrechtliche Vergaberegime ist aus Gründen des Verfassungsrechts geboten. Insbesondere die Wirtschaftsfreiheit 26 SR 220 21 und das Gebot der Wettbewerbsneutralität (Art. 94 Abs. 1 und 4 BV) verlangen ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Entsprechend sind bereits unter geltendem Recht Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs einer eingehenden vergaberechtlichen Ordnung unterstellt (3. Kapitel der VöB). Daran wird festgehalten, wobei diese Unterstellung nun stufengerecht im Gesetz erfolgt. Art. 4 Auftraggeberin Die subjektive Unterstellung erfolgt anhand der Legaldefinition der «Auftraggeberin». Im GPA 2012 ist die allgemeine Unterstellung für den Bund und die Kantone je unterschiedlich geregelt. Die kantonalen Beschaffungsbehörden sowie die Behörden auf Bezirks- und Gemeindeebene werden generell-abstrakt unterstellt. Abs. 1 Massgebend für die Unterstellung der zentralen und dezentralen Verwaltungseinheiten des Bundes ist die indikative Liste in Annex 1 zum Anhang I (Schweiz) des GPA 2012, die sich an den Anhängen I und II der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV)27 orientiert. Während die Aufzählung der dem GPA 1994 unterstellten Verwaltungseinheiten abschliessend war28, lässt die exemplarische Liste im GPA 2012 Raum für Entwicklungen und Anpassungen. Unterstellt sind beispielsweise das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE), das Schweizerische Heilmittelinstitut (swissmedic), die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA), die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA), die Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV), aber auch die Eidgenössischen Technischen Hochschulen in Lausanne (EPFL) und Zürich (ETHZ), das Paul Scherrer Institut (PSI), Schweiz Tourismus (ST), die Schweizerische Exportrisikoversicherung (SERV) und der Swiss Investment Fund for Emerging Markets (SIFEM AG). Binnenverweise, d. h. Verweise von einem landesrechtlichen Erlass auf einen anderen – wie vorliegend auf das Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG)29 – sind immer gleitend. Da folglich für die Unterstellung jeweils die zum Zeitpunkt der Ausschreibung geltende Fassung der RVOV zu beachten ist (Bst. a), werden auch Behörden und Verwaltungseinheiten erfasst, die bis oder erst nach Inkrafttreten des Gesetzes entstehen und deshalb vorher noch nicht im Anhang zur RVOV aufgeführt sind. Das Gesetz gilt – vorbehältlich spezialgesetzlicher Regelungen – nicht nur für die zentralen und dezentralen Verwaltungseinheiten, sondern auch für die rechtsetzenden oder –anwendenden Behörden (Bst. b bis d). Die Ausnahme für Militärgerichte (Bst. b) ergibt sich aus dem Umstand, dass diese Gerichte als militärische Formationen der Armee angehören und im Vergleich zu zivilen Gerichten nicht über feste Standorte und eine Verwaltung mit eigenem Einkauf verfügen, sondern ihre Leistungen über verschiedene Verwaltungseinheiten des Bundes beziehen. Dementsprechend sind andere, bereits unterstellte Vergabebehörden für die Beschaffungsbedürfnisse der Militärgerichte zuständig (z. B. die zentralen Beschaffungsstellen). Obwohl keine entsprechende staatsvertragliche Pflicht besteht, sollen neu auch Empfänger und Empfängerinnen von Finanzhilfen des Bundes dem Bundesbeschaffungsrecht unterstellt werden (Bst. e). Diese werden jedoch nur zu öffentlichen Auftraggeberinnen gemäss VE-BöB, wenn sie Waren, Dienstleistungen oder Bauleistungen 27 28 29 22 SR 172.010.1 Vgl. BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008, E. 3. Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997, SR 172.010. beschaffen, die zu mehr als der Hälfte mit öffentlichen Geldern finanziert werden. Die IVöB kennt eine ähnliche Regelung, weshalb für Objekte und Leistungen, die zu mehr als 50 Prozent mit öffentlichen Geldern subventioniert sind, das kantonale Beschaffungsrecht anwendbar ist (Art. 4 Abs. 3 Bst. b E-IVöB). Um die Anwendung und insbesondere die Abgrenzung dieser Bestimmungen zu erleichtern, kommt die Unterstellung gemäss VE-BöB subsidiär, d.h. nur dann zum Zug, wenn die IVöB nicht anwendbar ist. Abs. 2 Die Sektorenunterstellung im GPA und im BilatAbk erfolgt für den Bund und für die Kantone einheitlich. Während der öffentliche Verkehr in der Luft und auf Flüssen per se nicht unterstellt ist, findet das Gesetz auf sogenannte Verkehrsendeinrichtungen Anwendung (Bst. c und d). Dabei handelt es sich um Häfen, Flughäfen, Umschlagplätze, Terminals und ähnliche Einrichtungen, welche die Schnittstelle am Ende der jeweiligen Verkehrsverbindungen bilden. Eine besondere Stellung nehmen die Postdienste ein. Dieser Bereich betrifft einzig die Bundesebene (GPA); das BilatAbk findet auf Unternehmen, die Postdienste erbringen, keine Anwendung. Im GPA 1994 waren die Postdienste bzw. war die Post noch im Annex 1 aufgelistet. Entsprechend wurden die Post- und Automobildienste der Schweizerischen Post (ursprünglich noch der PTT-Betriebe) dem Beschaffungsrecht unterstellt, soweit sie nicht Tätigkeiten in Konkurrenz zu Dritten ausüben (Art. 2 Abs. 1 Bst. d BöB). Diese Regelung war in der Praxis insbesondere mit Blick auf Beschaffungen für den Gesamtkonzern teilweise mit schwierigen Abgrenzungsfragen verbunden. So stellten sich gerade mit zunehmender Liberalisierung des Postmarktes (z. B. Paketpost) regelmässig Fragen zur Konkurrenzsituation. Im GPA 2012 sind nun die Unternehmen, die Postdienste erbringen, neu und beschränkt auf ihre Tätigkeiten aufgrund eines ausschliesslichen Rechts (reservierter Dienst) im Annex 3 (Sektorenunterstellung) aufgeführt. Folgerichtig und entsprechend der Systematik erfolgt ihre Unterstellung hier im Gesetz nun ebenfalls im Bereich der Sektorenauftraggeberinnen (Bst. e). Demnach sind Unternehmen, die Postdienste anbieten, nur dann und soweit dem Gesetz unterstellt, als sie einen reservierten Dienst gemäss Art. 18 Postgesetz (PG)30 anbieten und für diese Tätigkeit Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauaufträge vergeben. Somit bleibt die Post bei Beschaffungen für den Monopolbereich (Beförderung von Briefen bis 50 g) wie bis anhin ausschreibungspflichtig. Zu denken ist etwa an den Kauf von Sortiermaschinen für leichte Briefe und Behältnisse für den Transport solcher Briefe. Will die Post jedoch z. B. Leistungen für die Paketpost einkaufen oder für den Konzern IT-Produkte oder IT-Dienstleistungen beschaffen, die nicht unmittelbar der Erbringung des reservierten Dienstes dienen, ist sie nicht Auftraggeberin im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Bst. e VE-BöB. Sollen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsaufträge unmittelbar der Erbringung von Postdiensten sowohl innerhalb wie ausserhalb des reservierten Dienstes dienen, so ist darauf abzustellen, für welche Postdienste die Beschaffung überwiegend eingesetzt wird. Bst. f betrifft den Schienenverkehr: In diesem Sektor sind insbesondere die SBB, Unternehmen im überwiegenden Eigentum der SBB (wie die Alp Transit Gotthard AG) sowie andere Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter einem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen (z. B. Matterhorn Gotthard Infrastruktur AG) dem Gesetz unterstellt. Faktischer Anknüpfungspunkt ist der Bau und der Betrieb von Schienen. 30 Postgesetz vom 17. Dezember 2010, SR 783.0. 23 Nicht unmittelbar damit zusammenhängende Tätigkeiten der unterstellten Unternehmen sind ausgenommen. Für jede Beschaffung ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein unmittelbarer oder mittelbarer Zusammenhang zum Schienenverkehr besteht. Auch Anbieterinnen von Dienstleistungen des Schienenverkehrs unterstehen dem Beschaffungsrecht, sofern die in Frage stehenden Tätigkeiten unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben.31 Ein unmittelbarer Bezug zum Bereich Verkehr ist namentlich beim Bau und Betrieb der Bahninfrastruktur, bei der Beschaffung und beim Unterhalt von Schienen und Rollmaterial, bei den klassischen Bahnhofsbereichen (Bahnhofshalle, Wartesaal, Schalterhalle, Ticketautomaten etc.) gegeben. Der unmittelbare Bezug fehlt aber z. B. im Bereich der kommerziellen Drittnutzung von Bahnhofteilen oder wenn die SBB Güter und Dienstleistungen für ihr Reisebüro RailAway einkauft. Die Unterstellung des städtischen Nahschienenverkehrs gemäss GPA 2012 sowie die entsprechenden Schwellenwerte werden in der revidierten IVöB geregelt. Die Sektorenunterstellung erfolgt unter dem Vorbehalt, dass in einem Tätigkeitsbereich kein Wettbewerb herrscht. Während das GPA 2012 den Begriff des «uneingeschränkten Wettbewerbs» verwendet und das BilatAbk darauf abstellt, ob andere Unternehmen die Möglichkeit haben, diese Tätigkeiten «in demselben geografischen Gebiet zu den im Wesentlichen gleichen Bedingungen» anzubieten, wird hier in Übereinstimmung mit dem kartellrechtlichen Vokabular auf den «wirksamen Wettbewerb» abgestellt. Sind Sektorenauftraggeberinnen bei ihren Tätigkeiten dem wirksamen Wettbewerb ausgesetzt, unterstehen sie nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Bei wirksamem Wettbewerb kann der Bundesrat Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht befreien (Ausklinkverfahren gemäss Art. 7 VE-BöB). Ob wirksamer Wettbewerb vorliegt oder nicht, ist anhand der indikativen Kriterien zu entscheiden, die der Ausschuss für das öffentliche Beschaffungswesen in Anwendung von Art. XIX:8 Bst. b GPA 2012 dereinst festlegen wird. Nicht förderlich für die Rechtssicherheit wäre, wenn künftig jede Auftraggeberin selbst entscheiden könnte, ob in ihrem jeweiligen Tätigkeitsbereich wirksamer Wettbewerb herrscht. Bei der Beurteilung der wettbewerbsrelevanten Aspekte nehmen die WEKO und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr und Kommunikation (UVEK) eine zentrale Rolle ein: So konnte die Ausklinkung des Telekommunikationssektors im Jahr 2002 und des Güterschienenverkehrs auf der Normalspur im Jahr 2007 nur im Lichte eines vorgängigen Prüfberichts der WEKO beurteilt werden. Selbstverständlich werden der WEKO im Sinne einer Richtschnur die zukünftigen – zurzeit unter dem Vorsitz der EU in Verhandlung stehenden – indikativen Kriterien zur Verfügung gestellt. Am Erfordernis eines formellen Ausklinkverfahrens wird daher festgehalten. Sektorenauftraggeberinnen und Tätigkeiten, die schon nach bisherigem Recht von der Unterstellung befreit sind, bleiben dies weiterhin. Ein neues Ausklinkverfahren ist nicht nötig. Abs. 3 entspricht Art. 2d VöB und dient der Klarstellung. Die beschaffungsrechtlichen Vorgaben gelten auch für Dritte, die stellvertretend oder im Auftrag einer Auftraggeberin beschaffen. Durch die Vorschaltung einer (zentralen) Beschaffungsstelle oder die Auslagerung dieser Arbeiten an Dritte kann das Gesetz nicht unterlaufen werden. Art. 5 31 24 Anwendbares Recht Vgl. BKB 2003-021 vom 5. November 2003, E. 1 f. Im Zusammenhang mit dem anwendbaren Recht stellt sich unter anderem die Frage von Ausschreibungen betreffend die Suche und Wahl von privaten Investoren, z. B. bei «Public Private Partnership» (PPP). PPP bezeichnet in der Regel die partnerschaftliche Zusammenarbeit zwischen der öffentlichen Hand und privaten Wirtschaftsakteuren mit dem Ziel, öffentliche Aufgaben zu erfüllen.32 Die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts auf PPP-Projekte ergibt sich nicht etwa aus Verfahren zur Finanzierung von Beschaffungen, sondern ist – insbesondere anhand der abzuschliessenden Verträge – fallweise zu beurteilen.33 Da PPP-Projekte sehr vielfältige Formen annehmen können und der vorhandene Spielraum nicht unnötig eingegrenzt werden soll, wird auf eine gesetzliche Regelung verzichtet. Abs. 1 und 2 Bereits das geltende Recht enthält in Art. 2c VöB und auf kantonaler Ebene in Art. 8 Abs. 3 und 4 IVöB Kollisionsregeln für gemeinsame Beschaffungen von Auftraggeberinnen gleicher oder verschiedener Stufen. Diese Regeln werden hier ergänzt und systematisch neu geordnet. In der Regel kommt das Recht am Sitz der Hauptauftraggeberin zur Anwendung. Wer Hauptauftraggeberin ist, bestimmt sich nach monetären Kriterien. Wird z. B. eine gemeinsame Beschaffung von Bund und Kantonen mehrheitlich mit kantonalen Geldern finanziert, ist kantonales Recht anwendbar. Abs. 3 und 4 Die in Abs. 3 und 4 vorgesehene Rechtswahl der beteiligten Auftraggeberinnen dient der optimalen Ressourcennutzung. Beispiele für wahlberechtigte Unternehmen nach Abs. 3 sind: Flughafen Zürich AG, BLS AG oder Kernkraftwerk Leibstadt AG. Zwecks Rechtssicherheit sollte die Rechtswahl nicht von Fall zu Fall, sondern über eine gewisse Zeitspanne Bestand haben. Die Rechtswahl führt in keinem Fall dazu, dass eine Auftraggeberin oder deren Beschaffungen von der Unterstellung unter das Beschaffungsrecht befreit werden. Die Verordnung regelt die Einzelheiten, z. B. die Bekanntmachung der Rechtswahl. Abs. 5 Verschiedene Sektorenerlasse des Bundes enthalten spezifische Vorschriften zum anwendbaren Vergaberecht, so z. B. Art. 8 Bundesgesetz über die zukünftige Entwicklung der Bahninfrastruktur (ZEBG)34, Art. 38 f. Nationalstrassenverordnung (NSV)35, Art. 15 Abs. 2 Strukturverbesserungsverordnung (SVV)36 oder Art. 3a Stromversorgungsgesetz (StromVG)37 für die Konzessionsvergabe für Übertragungs- und Verteilnetze. Diese spezialgesetzlichen Kollisionsregeln gehen den allgemeinen Bestimmungen von Art. 5 VE-BöB vor. Art. 6 Anbieterinnen Abs. 1 Im Rahmen der völkerrechtlichen Verpflichtungen, namentlich der im GPA 2012, im BilatAbk und in beschaffungsrelevanten Abkommen mit Drittstaaten bewirkten 32 33 34 35 36 37 Vgl. Verein PPP Schweiz, Allgemeine Fragen zum PPP-Modell. Abrufbar unter: www.ppp-schweiz.ch/faq/ (Stand: 15. Januar 2015). Vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich, 2013. Rz. 270 ff. SR 742.140.2 SR 725.111 SR 913.1 SR 734.7 25 Marktöffnung, wird ausländischen Anbieterinnen der rechtsgleiche Marktzutritt ermöglicht. Abs. 2 Der Gegenrechtsvorbehalt in Abs. 2 entspricht der heutigen Regelung in Art. 4 BöB. Der Marktzutritt reicht jeweils nur soweit, als gegenseitige Verpflichtungen eingegangen wurden. Die Gegenausnahme des Alpentransit-Gesetzes (AtraG)38 bleibt wie unter geltendem Recht vorbehalten. Abs. 3 Gegenrecht bedeutet vergleichbaren und effektiven Marktzutritt schweizerischer Anbieterinnen zu ausländischen Beschaffungsmärkten. Zur besseren Orientierung ist dem Bund (SECO) aufgetragen, eine indikative Liste der Staaten zu führen, die Gegenrecht gewähren. Diese Liste wird regelmässig aktualisiert und veröffentlicht. Sie führt insbesondere Länder auf, mit denen die Schweiz beschaffungsrechtliche Abkommen abgeschlossen hat. Diese Informationen werden sodann mit einem elektronischen Link zu den jeweiligen Abkommen und Anhängen verknüpft. Die Verordnung regelt die Einzelheiten. Art. 7 Befreiung der Sektorenauftraggeberinnen Abs. 1 Das sogenannte Ausklinkverfahren bei wirksamem Wettbewerb zwischen den Auftraggeberinnen ist bereits unter dem geltenden Recht bekannt (Art. 2b VöB sowie Verordnung des UVEK über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungswesen). Es stand bisher nur für Auftraggeberinnen nach Art. 2a VöB bzw. Art. 4 Abs. 2 Bst. cbis IVöB, d. h. für nach dem BilatAbk unterstellte Auftraggeberinnen zur Verfügung. Mit Rücksicht auf die Anmerkung 2 zum Annex 3 zum Anhang I (Schweiz) des GPA 2012 soll das Ausklinkverfahren neu auf alle Sektorenmärkte erstreckt werden, soweit in diesen wirksamer Wettbewerb besteht. Dem Interkantonalen Organ für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) stehen Antrags- und Konsultationsrechte zu. Schon nach geltendem Recht von der Unterstellung befreite Sektorenmärkte und darin tätige Auftraggeberinnen bleiben dies, ohne dass es eines neuen Ausklinkvervahrens bedarf. Die Anforderungen an die Ausklinkung sind für staatliche Behörden und öffentliche Sektorenunternehmen gemäss Annex 3 zum Anhang I zum GPA 2012 auf der einen und für Auftraggeberinnen nach Art. 3 BilatAbk auf der anderen Seite je gleich auszugestalten. Wird auf Antrag einer Auftraggeberin ein Tätigkeitsbereich von der Unterstellung befreit, so soll diese Befreiung auch für die anderen im entsprechenden Bereich tätigen Auftraggeberinnen gelten, selbst wenn sich diese nicht am Verfahren beteiligt haben (erga omnes Wirkung). Die Befreiung von der Unterstellung tritt erst mit Abschluss des Verfahrens gemäss Art. XIX GPA 2012 ein. Dieses Verfahren sieht eine Notifikation der Vertragspartner sowie daran anschliessend ein Einwendungs- und Konsultationsverfahren vor. Können Differenzen nicht einvernehmlich ausgeräumt werden, kann jede Vertragspartei des GPA ein spezielles Schiedsgericht anrufen. Abs. 2 und 3 38 26 SR 742.104 Was unter «wirksamem Wettbewerb» zu verstehen ist, richtet sich nach der Praxis der WEKO. Der Bundesrat hat daher im Rahmen der Ausklinkung nebst den Kantonen und den betroffenen Wirtschaftskreisen die WEKO zu konsultieren. Dabei sind die indikativen Kriterien, die gestützt auf Art. XIX:8 Bst. b GPA 2012 im Beschaffungsausschuss der WTO in Erarbeitung sind, zu berücksichtigen. Bei der Regelung des Verfahrens zur Befreiung von der Unterstellung hat der Bundesrat das InöB zu konsultieren. 2. Abschnitt Objektiver Geltungsbereich Der Begriff des «öffentlichen Auftrags» definiert den objektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts. Während das GPA 1994 den Begriff nicht umschrieb, sondern voraussetzte, findet sich in Art. II:2 GPA 2012 der Versuch einer Begriffsbestimmung. Danach ist das Übereinkommen anwendbar auf öffentliche Beschaffungen (i) von Waren, Dienstleistungen oder einer Kombination von beidem; (ii) die nicht im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf erworben werden; (iii) durch vertragliche Mittel (d. h. nicht auf dem Weg der Verstaatlichung oder Enteignung); (iv) soweit diese Leistungen nicht nach den jeweiligen Länderanhängen vom Geltungsbereich ausgeschlossen sind und (v) ihr Wert den Schwellenwert nach den Länderanhängen übersteigt. Im Binnenrecht (BöB, VöB und IVöB/VRöB) wurde bisher auf eine Definition des öffentlichen Auftrags verzichtet. Die Rechtsprechung hat fallweise Kriterien für die objektive Unterstellung formuliert. Dies führte zu einer Rechtsunsicherheit, die beseitigt werden soll. In Art. 2 Abs. 1 Ziff. 5 der Richtlinie 2014/24/EU39 findet sich folgende Definition: «Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck «öffentliche Aufträge» zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einer oder mehreren öffentlichen Auftraggeberinnen schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen». Diese Definition vermischt die verschiedenen Auftragsarten mit der Grundfrage, wann überhaupt eine öffentliche Beschaffung vorliegt. Aus systematischen Gründen sind diese beiden Themen auseinander zu halten. Art. 8 Öffentlicher Auftrag Abs. 1 Eine öffentliche Beschaffung ist ein Geschäft, mit welchem sich die öffentliche Hand gegen Bezahlung die Sachmittel und Leistungen beschafft, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt. Die beschaffte Leistung muss es der öffentlichen Auftraggeberin ermöglichen oder erleichtern, eine ihr zugewiesene öffentliche Aufgabe zu erfüllen. Öffentliche Auftraggeberinnen im Sinne dieses Gesetzes sind Verwaltungseinheiten, Behörden sowie Unternehmen, die eine Leistung beschaffen, eine öffentliche Aufgabe übertragen oder eine Konzession verleihen (vgl. Art. 4 VE-BöB). Im Rahmen der Erläuterungen werden bisweilen die Vergabe- und die Beschaffungsstelle als Synonym verwendet. 39 Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. der EU L 094 vom 28. März 2014, S. 65. 27 Anstelle des Begriffs der «öffentlichen Beschaffung» oder des «Beschaffungsgeschäfts» wird im Einklang mit dem europäischen Recht meist vom «öffentlichen Auftrag» gesprochen. Dieser ist jedoch nicht deckungsgleich mit dem Auftrag im Obligationenrecht. Erstes Begriffselement ist die Erfüllung einer staatlichen Aufgabe. Staatliche Aufgaben sind all jene Aufgaben, die der Staat aufgrund eines Rechtssatzes zu erfüllen hat. Sie reichen von polizeilichen Aufgaben bis zur Daseinsvorsorge und dem Umweltschutz. Demgegenüber fallen Aufgaben, die rein privaten Interessen dienen, nicht in den Geltungsbereich des Beschaffungsrechts.40 Eine Besonderheit und in manchen Fällen verwandt mit der Public Private Partnership bilden Sponsoringverträge. Ob und gegebenenfalls wie Sponsoringverträge als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren sind, ist wie bei der Public Private Partnership anhand des konkreten Vertragsinhalts zu beurteilen. Dabei ist neben des Merkmals, dass eine öffentliche Aufgabe verfolgt wird, auch zu prüfen, ob durch die beabsichtigte Transaktion in den Anbieterwettbewerb eingegriffen wird und welche anderen (spezialgesetzlichen) Bestimmungen das Auswahlermessen der Behörde eingrenzen. Nur entgeltliche Verträge unterstehen dem Gesetz. Dies ist nach zwei Seiten hin zu präzisieren: Zum einen ist es nicht erforderlich, dass die Gegenleistung regelmässig in Form von Geld erfolgt. Auch geldwerte Vorteile (wie die Möglichkeit, ein ausschliessliches Recht zu nutzen) fallen unter die Legaldefinition. Zum anderen muss die (geldwerte) Gegenleistung nicht notwendigerweise von der Auftraggeberin erbracht werden. Auch das seitens Dritter erhaltene Entgelt, das in direktem Zusammenhang zum öffentlichen Auftrag steht, erfüllt die Anforderung der Entgeltlichkeit. Immer muss indessen ein Austauschverhältnis (Synallagma) vorliegen, in welchem die öffentliche Auftraggeberin als Abnehmerin der Leistung auftritt. Einseitige Verträge wie Schenkungen oder unvollkommen zweiseitige Verträge wie eine Gebrauchsleihe stellen keine öffentlichen Aufträge dar. Schliesslich kann nur dann von einem öffentlichen Auftrag gesprochen werden, wenn die Auftraggeberin die charakteristische Leistung beschafft, nicht aber, wenn sie diese zur Verfügung stellt. Charakteristisch ist immer diejenige Leistung, die (mit Geld oder geldwerten Vorteilen) entgolten wird. Nicht erforderlich ist, dass die öffentliche Auftraggeberin die so beschaffte charakteristische Leistung auch selber nutzt. Die Nutzung durch Dritte (Begünstigte der staatlichen Aufgabe) ändert nichts an der Qualifikation als öffentlicher Auftrag. Vereinfacht gesagt handelt es sich bei öffentlichen Beschaffungen um «Einkäufe des Staates». Während das Unionsrecht die Schriftform des Beschaffungsvertrags vorschreibt, wird im Rahmen der Definition auf dieses Kriterium verzichtet. Aus Beweisgründen sind öffentliche Aufträge jedoch regelmässig schriftlich abzuschliessen (so auch Art. 29 Abs. 1 VöB). Abs. 2 Die Frage, ob auch Vergaben von Konzessionen dem Beschaffungsrecht zu unterstellen sind, ist komplex und wird kontrovers diskutiert. Im Gegensatz zu «Baukonzessionen» – welche namentlich in der EU und den EFTA-Staaten (ausser der Schweiz und Korea) unterstellt sind – werden sogenannte «Dienstleistungskonzessionen» weder vom GPA 1994 noch vom GPA 2012 erfasst. Es besteht somit im Lichte der völker- 40 28 Statt vieler: Urteil des BGer 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012. rechtlichen Verpflichtungen der Schweiz keine Verpflichtung, die Vergabe von Konzessionen zu unterstellen. Falls die Schweiz eines Tages Baukonzessionen einführen sollte, müsste die Vergabe gegenüber den genannten Staaten Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung sein (gemäss Anhang 6 der jeweiligen GPA-Verpflichtung verfügt die Schweiz bereits explizit über ein Gegenrecht). Konzessionen sind vielgestaltig – die Konzession gibt es nicht. Die Unterstellung unter das Beschaffungsrecht erfolgt immer dann, wenn eine staatliche Aufgabe infrage steht. Dabei spielt es keine Rolle, ob gesetzliche Monopole oder ganz einfach Aufgaben übertragen und z. B. durch Abgeltungen (nicht jedoch Finanzhilfen gemäss Subventionsgesetz41) oder auf andere Weise entschädigt werden, die dem Staat vorbehalten sind. Damit sind nicht irgendwelche diffuse öffentliche Interessen angesprochen, sondern Bereiche, in denen den Staat eine Erfüllungsverantwortung trifft. Als Beispiele mögen Politikbereiche wie die Polizei, d. h. der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, die Gesundheits- oder die Sozialpolitik dienen. Ist der Staat etwa von Gesetzes wegen gehalten, Arbeitslosen die Wiedereingliederung in das Erwerbsleben zu erleichtern (durch sog. arbeitsmarktrechtliche Massnahmen) und lässt er diese Aufgabe durch Dritte erbringen und aus den Mitteln der Arbeitslosenversicherung finanzieren, dann ist die Übertragung dieser staatlichen Aufgabe öffentlich nach den Regeln des Beschaffungsrechts auszuschreiben. Dies erlaubt einen Wettbewerb unter den Anbieterinnen solcher Leistungen und sichert einen wirtschaftlichen Umgang mit den Geldern der Arbeitslosenversicherung. Konzessionen, die nicht im Zusammenhang mit staatlichen Aufgaben stehen (z. B. Sondernutzungskonzessionen) werden nicht erfasst. Für Kantone und Gemeinden gilt in diesem Zusammenhang weiterhin die Ausschreibepflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM. Auch bei Monopolkonzessionen und Konzessionen öffentlicher Dienste bietet das Beschaffungsrecht mit seinem Fokus auf Wettbewerb und Wirtschaftlichkeit nicht in allen Fällen den passenden Rahmen für die Konzessionsvergabe. Spezialgesetzliche Regeln gehen daher vor und werden vorbehalten (vgl. z. B. Art. 3a StromVG42 und Art. 38 ff. WRG43). So kennt zum Beispiel Art. 6 des Eisenbahngesetzes44 für die Infrastrukturkonzessionen keine Ausschreibungspflicht. Auch das Personenbeförderungsgesetz45 kennt keine allgemeine Ausschreibungspflicht. Auszuschreiben sind Angebote auf der Strasse (Art. 32 Abs. 1 PBG); solche auf der Schiene können ausgeschrieben werden (Art. 32 Abs. 3 PBG). Wo eine Ausschreibung erfolgt, werden schon heute die Ausschreibungsverfahren mit dem Verfahren zur Erteilung oder Erneuerung der Konzession koordiniert. Der Vergabeentscheid aus dem Ausschreibungsverfahren sowie die Erteilung oder Erneuerung der Konzession sind Teil derselben Verfügung (Art. 32b PBG). Weitere Bereiche, die vom Beschaffungsrecht ausgenommen bleiben, finden sich im Fernmelderecht. Dies betrifft einerseits die Erteilung einer Funkkonzession gemäss Art. 24 FMG46 und anderseits die Übertragung der Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente auf Dritte gemäss Art. 28 Abs. 2 FMG. Mit der vorliegenden Revision des Beschaffungsrechts sind, soweit notwendig, auch die spezialgesetzlichen Ausnahmen explizit zu regeln (vgl. Art. 63 VE-BöB). 41 42 43 44 45 46 Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen, SR 616.1. Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Stromversorgung, SR 734.7. Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, SR 721.80. Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957, SR 742.101. Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung, SR 745.1. Fernmeldegesetz vom 30. April 1997, SR 784.10. 29 Art. 9 Auftragsarten Abs. 1 Öffentliche Aufträge gemäss diesem Gesetz sind Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sowie gemischte Aufträge. Diese Gliederung wird bereits im BöB sowie in der IVöB und in den VRöB verwendet. Im geltenden BöB wird die Vergabe öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge schon im Zweckartikel erwähnt. Welche konkreten Leistungen Gegenstand von Liefer-, Bau-und Dienstleistungsaufträgen im Staatsvertragsbereich sein können, ergibt sich aus den Anhängen 1, 2 und 3 des Gesetzes (Abs. 3). Werden in einem Auftrag Bau- und Dienstleistungen kombiniert, wie dies bei Total- oder Generalunternehmerverträgen der Fall ist, ist der gesamte öffentliche Auftrag als Bauleistung zu qualifizieren. Abs. 2 Unter gemischten Leistungen sind öffentliche Aufträge zu verstehen, welche sich aus verschiedenen Auftragsarten gemäss Art. 9 VE-BöB zusammensetzen. Dies ist bei ITProjektverträgen regelmässig der Fall. Die Zuordnung gemischter Leistungen ist für die Bestimmung des Schwellenwerts (vgl. Art. 10 VE-BöB) relevant. Entsprechend der von der Rechtsprechung entwickelten Schwergewichtstheorie soll sich auch hier bei einer gemischten Leistung die vergaberechtliche Natur des Gesamtgeschäfts nach der in finanzieller Hinsicht überwiegenden Teilleistung richten.47 Als Pendant zum Zerstückelungsverbot in Art. 17 Abs. 2 VE-BöB wird hier ein Misch- und Bündelungsverbot statuiert. So ist es beispielsweise nicht zulässig, im Schatten der nach Art. 12 VE-BöB vom Beschaffungsrecht ausgenommenen Tatbestände weitere – unterstellte – Dienstleistungen und Güter zu beschaffen, wenn dadurch das Gesetz umgangen wird. Eine rechtswidrige Absicht der Auftraggeberin wird nicht vorausgesetzt. Abs. 3 Im Staatsvertragsbereich unterstehen diesem Gesetz die Aufträge nach Massgabe der Anhänge 1 bis 3, wobei Anhang 1 die Positivliste für das Material für Verteidigung und Sicherheit enthält. Anhang 1 Bst. a erfasst nicht nur militärische, sondern auch andere mit der Sicherheit beauftragte Auftraggeberinnen (z. B. Grenzwache, Zollbehörden) und unterstellt sämtliche Güter, die nicht von solchen Auftraggeberinnen beschafft werden, dem Gesetz. Anhang 2 enthält die Positivliste für Dienstleistungen und Anhang 3 die Positivliste für Bauleistungen. Diese Anhänge entsprechen den Annexen 4, 5 und 6 des Anhangs I (Schweiz) zum GPA 2012. In den Staatsvertragsbereich fallen ausschliesslich die in der Positivliste abschliessend genannten Dienstleistungskategorien. Während beispielsweise Informatikdienstleistungen (CPC Klassifikation 84) unterstellt sind, trifft dies auf den Personalverleih (CPC Klassifikation 872) nicht zu – selbst wenn er im Informatikbereich erfolgt.48 Die nicht aufgeführten Dienstleistungen sind daher nach Massgabe der Vorschriften für Vergaben ausserhalb des Staatsvertragsbereichs auszuschreiben. Während der Rechtsmittelweg für diese Beschaffungen nach geltendem Recht nicht offen steht49, soll künftig auch bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Rechtsschutz 47 48 49 30 Vgl. BRK 1997-015 (VPB 63.15), E. 1d; BRK 2001-007 (VPB 66.5), E. 2a; BRK 2003025 vom 16. Dezember 2003, E. 1; BRK 2005-004 vom 11. August 2005, E. 2a/bb; BVGer B-5084/2007 vom 28. Oktober 2008, E. 1.2; BVGer B-1773/2008 vom 25. September 2008, E. 4.3; BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010, E. 1.3. Vgl. BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011, E. 5.2 ff. Vgl. BVGer B-3060/2010 vom 27. August 2010, E. 3.7. gewährt werden. Voraussetzung für diesen Rechtsschutz in Form eines einfachen und raschen Verfahrens ist ein Auftragswert ab 150 000 Franken. Art. 10 Schwellenwerte Abs. 1 Die Schwellenwerte des Staatsvertragsbereichs sind in Annex 1, 2 und 3 (Sektoren) zum Anhang I der Schweiz zum GPA 2012, in Art. 3 Abs. 4 BilatAbk sowie in den Anhängen der marktzugangsrelevanten Abkommen mit Drittstaaten enthalten. Die Schwellenwerte werden künftig in einer neuen Verordnung über die Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen (Schwellenwertverordnung, SWV) publiziert. Diese wird die bisherige Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen50 ersetzen und gibt – analog zum Anhang der IVöB – einen Überblick über die für die Wahl des jeweiligen Beschaffungsverfahrens einschlägigen Schwellenwerte. Während es den Vertragsstaaten erlaubt ist, tiefere Schwellenwerte vorzusehen, dürfen sie ihre Schwellenwerte nicht über die staatsvertraglichen Vorgaben hinaus erhöhen. Das Gesetz findet – mit den in den jeweiligen Bestimmungen enthaltenen Einschränkungen – auch auf unterschwellige Beschaffungen Anwendung, wobei dort zusätzliche Verfahren (Art. 22 VE-BöB: Einladungsverfahren) zur Verfügung stehen und nicht umfassend Rechtsschutz gewährt wird. Abs. 2 Da die Schwellenwerte des GPA sowie die Freihandelsabkommen mit Drittstaaten in Sonderziehungsrechten (SZR) und die Schwellenwerte des BilatAbk in Euro ausgedrückt sind, unterliegen die Werte in Schweizer Franken einer periodischen Anpassung. Massgebend für die Umrechnung ist die entsprechende Entscheidung des WTOAusschusses über das öffentliche Beschaffungswesen. Die Schwellenwerte werden daher nicht auf Gesetzesstufe wiedergegeben. Das WBF passt sie periodisch, d. h. alle zwei Jahre, den veränderten Wechselkursen an. Die Anpassung der Schwellenwerte erfolgt nach vorgängiger Konsultation der Kantone sowie mit dem Einverständnis des EFD. Abs. 3 und 4 Diese Bestimmung entspricht inhaltlich dem geltenden Art. 14 VöB. Im Staatsvertragsbereich ist für die Ermittlung des Auftragswerts bei einem Bauwerk jeweils der Gesamtwert aller Bauleistungen (Hoch- und Tiefbau) massgebend. Bei Lieferungen und Dienstleistungen im Staatsvertragsbereich sowie bei sämtlichen Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs ist hingegen der jeweilige Wert des einzelnen Auftrags entscheidend. Die sogenannte Bagatellklausel, eine spezielle Bauwerkregel im Staatsvertragsbereich, hat sich in der Praxis etabliert. Sie bedeutet eine Erleichterung für die Vergabe von Bauaufträgen, die je einzeln den Wert von zwei Millionen Franken nicht erreichen und zusammengerechnet 20 Prozent des Werts des gesamten Bauwerks nicht überschreiten. Art. 11 50 Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs SR 172.056.12 31 Art. 6 Abs. 3 BilatAbk dehnt die Grundsätze der Inländerbehandlung und Nicht-Diskriminierung mittelbar auf den Bereich unterhalb der massgeblichen staatsvertraglichen Schwellenwerte aus. Im Gegensatz zu den Beschaffungen der subzentralen Auftraggeberinnen (Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben) bleibt die subjektive Unterstellung auf der Stufe Bund im Staatsvertragsbereich und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (mit Ausnahme der Empfängerinnen von Bundessubventionen, Art. 4 Abs. 1 Bst. e VE-BöB) dieselbe. Demgegenüber erweitert das Gesetz den Begriff der unterstellten Aufträge (sogenannte objektive Unterstellung) nach drei Seiten hin: Bst. a: Erstens werden Aufträge auch unterhalb der staatsvertraglichen Schwellenwerte auf Gesetzesstufe erfasst (bisher im 3. Kapitel der VöB). Bereits ab einem Auftragswert von 150 000 Franken sollen öffentliche Aufträge in einem Einladungsverfahren vergeben werden. Art. 11 Bst. a VE-BöB führt nicht zur Öffnung oder Erweiterung des subjektiven Geltungsbereichs nach Art. 4 VE-BöB. Zweitens erfolgt eine Erweiterung hinsichtlich der erfassten Auftragsarten: Während das Staatsvertragsrecht bei den militärischen Gütern sowie den Dienst- und Bauleistungen mit Positivlisten operiert, erfasst das Binnenrecht alle Arten öffentlicher Aufträge, unabhängig von deren Klassifikation. Bst. b und c: Drittens sollen auch Beschaffungen in den Bereichen Landesverteidigung und Sicherheit (Bst. b), die vom Geltungsbereich des GPA 2012 ausgenommen sind, einer vergaberechtlichen Ordnung unterstellt werden. Der in Bst. b definierte umfassende Rüstungsbegriff ist in direktem Zusammenhang mit Anhang 1 des Gesetzes zu sehen. Für die Definition des Begriffs Kriegsmaterial kann auf das Kriegsmaterialgesetz (vgl. Art. 5 KMG)51 zurückgegriffen werden.52 Ebenfalls unterstellt werden Aufträge für die internationale Entwicklungs- und Ostzusammenarbeit, Förderung des Friedens und der menschlichen Sicherheit (Bst. c), soweit diese Leistungen nicht nach Art. 12 vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen sind. Bst. d: Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs liegt auch die Beschaffung von Waren, Dienstleistungen und Bauleistungen durch Empfängerinnen von Finanzhilfen des Bundes, sofern diese Beschaffungen überwiegend mit öffentlichen Geldern getätigt werden. Art. 12 Ausnahmen Diese Bestimmung sieht einen Katalog von Leistungen vor, die vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen sind (wobei zumindest bei einigen Leistungen eine freiwillige Unterstellung denkbar ist). Es handelt sich dabei um eine abschliessende Aufzählung. Alle Ausnahmen sind bereits im Staatsvertragsrecht enthalten oder ergeben sich aus einem Vorbehalt der Schweiz anlässlich ihres Beitritts zum Staatsvertrag. Die folgende Aufzählung lehnt sich an den Katalog der Ausnahmen in Art. II:3 GPA 2012 an, wobei die Formulierungen der bisher geltenden Art. 3 BöB und Art. 10 IVöB nach Möglichkeit beibehalten werden. Abs. 1 Bst. a bis h Diese Liste führt die Ausnahmen von Art. II:2 GPA 2012 und die Aufzählung in Art. II:3 GPA 2012 ins nationale Recht ein. 51 52 32 SR 514.51 BRK 2003-004 vom 27. März 2003, E. 3 f. Der Ausnahmetatbestand von Bst. c bezieht sich primär auf die Erteilung von Finanzhilfen (vgl. Art. 3 Abs. 1 Subventionsgesetz). Diese geldwerten Vorteile dienen einzig der Förderung oder dem Erhalt einer vom Empfänger gewählten Aufgabe53 und sind vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen. Bst. f: Stellt eine öffentliche Auftraggeberin Personal ein, handelt es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag. Dies gilt auch für Arbeitsverhältnisse, welche sich nach dem OR richten. Wird zum Erbringen der Leistungen Personal im Sinne des Personalverleihs beigezogen, ist dies dem revidierten Gesetz grundsätzlich unterstellt. Da der Personalverleih nicht durch die in Anhang 2 aufgeführten Dienstleistungskategorien erfasst wird, fällt er nicht in den Staatsvertragsbereich und ist nach den Bestimmungen über die Vergabe von Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs zu behandeln. Rechtsschutz besteht ab einem Auftragswert von 150 000 Franken (Art. 54 VE-BöB). Bst. g: Wird ein Staat vor einem nationalen oder internationalen Schieds- oder sonstigem Gericht oder einer Schlichtungsbehörde eingeklagt, bedarf er zu seiner Verteidigung in der Regel externer Ressourcen. Zu denken ist beispielsweise an Investitionsschutzstreitigkeiten, Klagen vor dem Internationalen Gerichtshof in Den Haag, Streitschlichtungsverfahren im Rahmen der WTO und analoge Verfahren unter den Freihandelsabkommen. Bei manchen Verfahren, insbesondere solchen nach Investitionsschutzabkommen, läuft vorab eine sogenannte «cooling off»-Periode von in der Regel 12 Monaten. Die Nicht-Anwendung eines Vergabeverfahrens wegen Dringlichkeit fällt in solchen Konstellationen ausser Betracht und ein Vertretungsmandat müsste ausgeschrieben werden, wenn das Gesetz keine Ausnahmeklausel enthält. Gegen eine Ausschreibung bzw. für eine Ausnahme sprechen Gründe wie die Prozesstaktik, die Fristenwahrung und das besondere Vertrauensverhältnis, das durch den Beizug einer Anwältin oder eines Anwalts gegründet wird. Noch bevor eine Ausschreibung stattfinden kann, müsste in den genannten Verfahren anwaltlicher Rat beigezogen werden, schon nur, um dann das Mandat korrekt auszuschreiben. Die hierfür beigezogene Kanzlei könnte sich dann aber wegen Vorbefassung nicht mehr für das Hauptmandat bewerben. Die Vorbefassung durch Vorab-Information aller potenziellen Anbieterinnen zu neutralisieren, würde wiederum der Prozesstaktik zuwiderlaufen. Im Ergebnis müsste genau jene Person bzw. Kanzlei für das Vertretungsmandat ausscheiden, zu der bereits ein besonderes Vertrauensverhältnis aufgebaut wurde. Dies wäre nicht im Interesse der beklagten Partei. Auch Art. 10 Bst. d) i) und ii) der Richtlinie 2014/24/EU sieht eine analoge Ausnahmeklausel vor. Diese Klausel steht mit der Positivliste nach Annex 5 zum GPA («Beratungsdienstleistungen auf dem Gebiet des Rechts des Herkunftslandes und des Völkerrechts, Teil von CPC 861») in Einklang. Mit dem Vertretungsmandat «zusammenhängende Dienstleistungen» sind insbesondere Dokumentations- und Übersetzungsdienstleistungen sowie Expertenmandate. Bst. h: Beschaffungen für Massnahmen der internationalen humanitären Nothilfe und im Bereich Agrar- und Ernährungshilfe sind nicht dem Gesetz unterstellt, wenn das Element der Kurzfristigkeit vorliegt (erster Tatbestand). Ausgenommen wäre beispielsweise die Beschaffung von Nothilfematerial sowie Nahrungs- und Arzneimitteln für die überlebenden Opfer nach einem Erdbeben oder einer Überschwemmung. Im Rahmen der Vorsorge und Planung bleibt das Beschaffungsrecht hingegen anwendbar (z. B. Rahmenverträge, aufgrund derer die Leistung im Notfall abgerufen 53 Vgl. BRK 1999-010 vom 26. Februar 2000, E. 1b. 33 werden kann). Im Bereich der internationalen Zusammenarbeit schliesst die Schweiz mit den Empfängerstaaten wenn möglich internationale Abkommen über die gemeinsam durchzuführenden Projekte. Die Vertragsparteien einigen sich in diesen Abkommen auch darüber, wie respektive nach welchen Grundsätzen Beschaffungen im Hinblick auf die Umsetzung der Projekte durchgeführt werden sollen (zweiter Tatbestand). Dasselbe gilt für die Zusammenarbeit mit internationalen Organisationen respektive wenn die Schweiz Aufträge vergibt im Rahmen von international koordinierten Aktionen (dritter Tatbestand). Die Massnahmen der internationalen Zusammenarbeit bezwecken unter anderem die Förderung der lokalen Kapazitäten inklusive des Privatsektors (vgl. z. B. Art. 5 und 6 Bundesgesetz vom 19. März 1976 über die internationale Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe54). Um dieses Ziel zu erreichen, können die zuständigen Bundesämter lokale Ausschreibungen mit auf lokale Anbieterinnen beschränktem Anbieterkreis im Empfängerstaat durchführen. Dies soll auch möglich sein, wenn beispielsweise aus politischen Gründen kein internationales Abkommen mit dem Empfängerstaat abgeschlossen werden kann (vgl. zweiter Tatbestand). Als äquivalent im Sinne des vierten Tatbestands gilt ein Verfahren, wenn dadurch ein wirtschaftlicher Einsatz der öffentlichen Gelder gewährleistet wird und die Grundsätze des Beschaffungsrechts beachtet werden. Aufgrund des Transparenzgebots ist bei Beschaffungen, welche nach Bst. h vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommen sind, ein interner Bericht zu verfassen. «Intern» ist so zu verstehen, dass der Bericht nicht aktiv veröffentlicht werden muss; eine allfällige Publikation liegt im Ermessen der Auftraggeberin. Abs. 2 Diese Regelung entspricht dem geltenden Recht (Art. 3 Abs. 2 BöB, Art. 10 Abs. 2 IVöB). Der Wettbewerbsgedanke soll vor übergeordneten Zielen wie dem Schutz des Lebens oder der öffentlichen Sicherheit zurücktreten. Neben den polizeilichen Schutzinteressen werden auch private Rechtspositionen erwähnt, die dem Vergaberecht vorgehen. Im Gegensatz zu Abs. 1 steht die Ausschreibung dieser Beschaffungsvorhaben im pflichtgemässen Ermessen der Auftraggeberin. Abs. 3 In dieser Bestimmung werden vier Fälle nicht unterstellter Beschaffungen behandelt: Monopole, Instate-, Inhouse- und Quasi-Inhouse-Beschaffungen. Für die Sektorenunternehmen sind diese Ausnahmen vom Geltungsbereich (die zur Nichtanwendung des Beschaffungsrechts insgesamt führen) im Lichte der Notes relatives zum Annex 4 zum Anhang I (Schweiz) zum GPA 1994 sowie in Übereinstimmung mit Anhang VIII zum BilatAbk auszulegen und anzuwenden. Bst. a: Nach Ziffer l B.2 des Annex 7 zum Anhang I (Schweiz) des GPA 2012 ist die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen ausgenommen, wenn diese nur von einer einzigen Anbieterin, die über ein ausschliessliches Recht (Monopol) verfügt, erbracht werden können. Als Beispiel mag die Beschaffung von Trinkwasser dienen. In solchen Fällen dürfte regelmässig auch eine freihändige Vergabe nach Massgabe von Art. XIII:1 Bst. b GPA 2012 zulässig sein. Bst. b: Die «Instate»-Ausnahme bedeutet, dass eine Beschaffung zwischen (unterstellten) Auftraggeberinnen nicht öffentlich ausgeschrieben werden muss. Es besteht eine Nähe zum Postulat der «einmaligen Ausschreibung». Diese Ausnahme ist bereits in 54 34 SR 974.0 Ziff. I B.1 des Annex 7 zum Anhang I (Schweiz) des GPA 2012 vorgesehen. Das EURecht ist in diesem Punkt strenger.55 Keine Rolle spielt, ob die rechtlich selbstständige Auftraggeberin, welche die in Frage stehende Leistung erbringen soll, dem Beschaffungsrecht am Ort ihres Sitzes oder dem Bundesrecht unterstellt ist. Voraussetzung für den Wegfall der Ausschreibungspflicht ist, dass der Wettbewerb nicht verfälscht wird. Entsprechend gibt es beispielsweise keinen Freipass für Auftraggeberinnen, generell und ohne Ausschreibung einer Institution des ETH-Bereichs oder kantonalen Universitäten Aufträge für Gutachten oder Produktprüfungen zu erteilen, soweit diese Leistungen im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen erbracht werden. Die Beurteilung, ob eine Leistung im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen erbracht wird, ist im Einzelfall vorzunehmen. Bst. c: Eine «Beschaffung» erfolgt dann «inhouse», wenn die Leistung durch eigene Ressourcen der Auftraggeberin erbracht wird, diese somit auf den Beizug Dritter verzichtet («Make»-Entscheid). Derartige Aufträge müssen nicht ausgeschrieben werden. Bst. d: Schwieriger waren in der Vergangenheit Leistungen zu beurteilen, die von ausgelagerten, unter öffentlichem Einfluss stehenden Anbieterinnen erbracht wurden. Als Beispiele mögen die RUAG AG oder auch die kantonal kontrollierten ITAnbieterinnen Abraxas AG und Bedag AG dienen. Für solche Konstellationen hat die Lehre eine Übernahme der vom EuGH entwickelten Kriterien empfohlen. Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung ist der «Teckal»-Entscheid.56 Bst. d kodifiziert die wesentlichen Entscheidgründe dieser Praxis. Allerdings erfolgt eine autonome, GPAkonforme und nicht notwendigerweise dynamische Kodifikation der Teckal-Praxis. Hinsichtlich der Kontrollanforderungen wird sich die Praxis an der indikativen Kriterienliste orientieren, die der Beschaffungsausschuss der WTO in Anwendung von Art. XIX:8 Bst. b GPA 2012 verabschieden wird. In Übereinstimmung mit der Note 2 relative zum Annex 4 zum GPA 1994 ist eine Anbieterin im Wesentlichen für eine (Sektoren-)Auftraggeberin tätig, wenn sie 80 Prozent oder mehr der Leistungen in einem bestimmten Markt für diese Auftraggeberin erbringt (ebenso die Note 2 zum Anhang VI zum BilatAbk). 3. Kapitel Allgemeine Grundsätze Art. 13 Verfahrensgrundsätze Art. IV GPA 2012 enthält einen Abschnitt über die Grundsätze, die bei öffentlichen Auftragsvergaben einzuhalten sind. Zu diesen Grundsätzen gehören die Nichtdiskriminierung bzw. die Inländerbehandlung, das Bekenntnis zu einem transparenten und unparteiischen Verfahren, die Bekämpfung der Korruption sowie der Verzicht auf Kompensationsgeschäfte. Ähnliche Grundsätze finden sich in den Vergaberichtlinien der EU. Die staatsvertraglichen Vorgaben finden sich in verschiedenen Bestimmungen des Binnenrechts wieder, unter anderem in Art. 8 BöB, Art. 6 und 7 VöB sowie Art. 11 IVöB. Mit der Revisionsvorlage sollen diese Grundsätze in einer Bestimmung zusammengeführt werden. Das in Art. IV:6 GPA 2012 verankerte Verbot von Kompensationsgeschäften ist auf Leistungen im Staatsvertragsbereich direkt anwendbar. Jede Beschaffung kann unterschiedliche Anforderungen an das Beschaffungsverfahren stellen. Das Gesetz lässt (im Rahmen des numerus clausus der Verfahrensarten) 55 56 Vgl. Urteil des EuGH C-159/11 vom 19. Dezember 2012. Vgl. Urteil des EuGH C-107/98 vom 18. November 1999. 35 hinreichend Spielraum, um die Gestaltung des Verfahrens an die jeweilige Beschaffung anzupassen. Diese Gestaltungsfreiheit wird von den Verfahrensgrundsätzen eingegrenzt. Auch bei diesen besteht Gleichwertigkeit. Die Reihenfolge der Aufzählung bedeutet keine Prioritätsordnung, die Grundsätze sind allesamt zu beachten. Bst.a: Von den allgemeinen Zielen im Zweckartikel sind die Grundsätze des Verfahrens zu unterscheiden. Während Art. 1 VE-BöB die Ziele und den Zweck des Beschaffungsrechts generell festhält, befasst sich Art. 13 mit den Anforderungen an das Vergabeverfahren. Diese Grundsätze – Transparenz, Objektivität und Unparteilichkeit – stehen im Dienst der übergeordneten Ziele. Bst. b: Korrupte Praktiken stehen nicht nur im Widerspruch zu den Grundprinzipien des Vergaberechts, sie verursachen auch erhebliche volkswirtschaftliche Kosten. Gemäss einer Pressemitteilung57 der Europäischen Kommission vom 6. Juni 2011 werden allein in den Ländern der EU die durch Korruption entstandenen Kosten auf rund 120 Milliarden Euro pro Jahr veranschlagt. Die Vermeidung von Korruption und Interessenskonflikten stellt eines der Kernanliegen der GPA-Revision dar. Es wird bereits in der Präambel des GPA 2012 thematisiert und findet in Art. IV:4 eine eingehende Regelung. Im EU-Recht sind parallele Bestrebungen im Gange, die Korruptionsbekämpfung zu verstärken und einen zusätzlichen Schutz gegen Korruptionsrisiken zu bieten. Grundlage der internationalen Bemühungen zur Korruptionsbekämpfungen bildet das Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption58, das am 24. Oktober 2009 für die Schweiz in Kraft trat. Art. 9 des Übereinkommens betrifft das öffentliche Beschaffungswesen. Demgemäss soll jeder Vertragsstaat die erforderlichen Massnahmen treffen, um geeignete Systeme für das Beschaffungswesen einzurichten, die auf Transparenz, Wettbewerb und objektiven Entscheidungskriterien beruhen und unter anderem bei der Verhütung von Korruption wirksam sind. Bereits seit dem 30. Juli 2000 für die Schweiz in Kraft steht die OECD-Konvention zur Bestechungsbekämpfung59, welche dazu verpflichtet, die Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr unter Strafe zu stellen. Zudem hat die OECD im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens eine Empfehlung zur Antikorruptionsprävention ausgearbeitet, wonach einem Unternehmen der Zugang zu öffentlichen Beschaffungsverfahren in der Schweiz verwehrt bleiben soll, wenn es der Korruption im In- oder Ausland überführt wurde. Gestützt darauf wird namentlich vorgeschlagen, dass eine Auftraggeberin eine der Korruption überführte Anbieterin aus einem Beschaffungsverfahren ausschliessen bzw. den Zuschlag an diese widerrufen kann (vgl. Art. 46 Bst. h VE-BöB). Bst. c: Das Gebot der Gleichbehandlung von in- und ausländischen Anbieterinnen gilt (unter dem Vorbehalt von Art. 6 Abs. 3 BilatAbk) nur im Staatsvertragsbereich. Zum einen sind ausländische Anbieterinnen gleich zu behandeln wie inländische (und umgekehrt), zum andern muss auch die Gleichbehandlung von inländischen und ausländischen Anbieterinnen jeweils unter sich gewährleistet sein. Der Grundsatz der Inländerbehandlung schliesst eine Vergabe aufgrund protektionistischer Motive aus. So ist es z. B. nicht zulässig, die Herkunft eines gewissen Produkts oder die Tatsache, dass 57 58 59 36 Abrufbar unter: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11678_de.htm?locale=en#footnote-1 (Stand: 23. Januar 2014). Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption vom 31. Oktober 2003, SR 0.311.56. Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 17. Dezember 1997, SR 0.311.21. der Sitz einer Anbieterin in der Nähe liegt oder eine Anbieterin eine gewisse wirtschaftliche und fiskalische Bedeutung für eine Region hat, bei Beschaffungen des Bundes zu berücksichtigen.60 Der Grundsatz der Gleichbehandlung ist auch dann verletzt, wenn eine Auftraggeberin einzig einer Anbieterin die Gelegenheit bietet, ihr Angebot anzupassen.61 Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das Gleichbehandlungsgebot über die Gleichstellung inländischer und ausländischer Anbieterinnen sowie die Vermeidung von Protektionismus hinausgeht. So ist z. B. auch zu vermeiden, dass eine Anbieterin einen Informationsvorsprung erlangt; lässt sich dies nicht vermeiden, ist der Informationsvorsprung möglichst auszugleichen. Bst. d: Anbieterinnen haben Anspruch auf Schutz ihrer Daten und Geschäftsgeheimnisse. Werden diese Daten nicht konsequent geschützt, kann sich kein funktionierender Anbieterwettbewerb einstellen. Mangelnde Transparenz kann zu Korruption und Misswirtschaft führen, hingegen kann zu grosse Transparenz abgestimmte Verhaltensweisen begünstigen und sich antikompetitiv auswirken. Art. 14 Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen Abs. 1 und 2 Während Sozialstandards auf der einen und die Grundsätze der Inländerbehandlung und Nichtdiskriminierung auf der anderen Seite in einem Spannungsverhältnis stehen, hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass die Einhaltung minimaler Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen sowie die Gleichbehandlung zwischen Frau und Mann für einen funktionierenden Wettbewerb unverzichtbar sind. Im Inland sind insbesondere die Bestimmungen des Obligationenrechts, des Arbeitsgesetzes (ArG)62 und seiner Ausführungsverordnungen beachtlich. Darüber hinaus sind auch die Bestimmungen von Gesamt- und Normalarbeitsverträgen sowie, wo solche Instrumente fehlen, die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen einzuhalten. Das missbräuchliche Unterbieten der Arbeitsbedingungen, die Verletzung der Arbeitsschutzbestimmungen und die ungleiche Behandlung zwischen Frau und Mann dürfen nicht durch die Vergabe öffentlicher Aufträge belohnt werden. Im Sinne der Harmonisierung zwischen Bundes- und kantonalem Recht wird vorgeschlagen, vom bisher in Art. 8 Abs. 1 Bst. b BöB für Bundesbeschaffungen statuierten Leistungsortsprinzip teilweise abzuweichen und das Recht an die für die Kantone geltenden Grundsätze aus dem BGBM anzugleichen: Während ausländische Anbieterinnen, welche eine Leistung in der Schweiz erbringen, den am Leistungsort geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen weiterhin genügen müssen, werden die Anbieterinnen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz neu mindestens diejenigen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einhalten, die an ihrem Sitz- oder Niederlassungsort Geltung haben. Daraus dürfte gesamthaft keine Diskriminierung von ausländischen gegenüber inländischen Anbieterinnen entstehen. Denn je nach lokal geltenden Mindestbedingungen (z. B. Mindestlöhne in nicht allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen) wird die ausländische Anbieterin gegenüber der inländischen Anbieterin einmal eher einen Vorteil geniessen (wenn z. B. die inländische Anbieterin von einem Ort mit höheren Mindestlöhnen 60 61 62 BRK 11/97 vom 4. Dezember 1997, E. 2. BRK 2005-002 vom 30. Mai 2005, E. 4c. Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, SR 822.11. 37 stammt, als sie am Leistungsort gelten) und einmal eher benachteiligt sein (im umgekehrten Fall). Die Einhaltung minimaler Arbeits- und Sozialstandards hat aufgrund von Missständen in Produktionsbetrieben in den vergangenen Jahren Beachtung gefunden. Während sich das GPA 2012 nicht explizit mit dieser Frage befasst, gehört die Berücksichtigung minimaler Arbeitsstandards schon lange zum Acquis sowohl der Schweiz als auch der EU. Bereits heute entspricht es der Praxis des Bundes und der Kantone, bei innerschweizerischen Vergaben die Einhaltung der inländischen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen und bei internationalen Vergaben mindestens die Einhaltung der Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) zu verlangen. Kernübereinkommen der ILO sind: – Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930 über Zwangs- oder Pflichtar63 beit – Übereinkommen Nr. 87 vom 9. Juli 1948 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechtes64 – Übereinkommen Nr. 98 vom 1. Juli 1949 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen65 – Übereinkommen Nr. 100 vom 29. Juni 951 über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit66 – Übereinkommen Nr. 105 vom 25. Juni 1957 über die Abschaffung der Zwangsarbeit67 – Übereinkommen Nr. 111 vom 25. Juni 1958 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf68 – Übereinkommen Nr. 138 vom 26. Juni 1973 über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung69 – Übereinkommen Nr. 182 vom 17. Juni 1999 über das Verbot und unverzügliche Massnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit70 Die acht Kernübereinkommen sind in Anhang 4 VE-BöB aufgelistet. Eine grosse Mehrheit der 185 ILO-Vertragsstaaten, inklusive Schweiz, hat sämtliche ILOKernübereinkommen ratifiziert. Weiter sind gemäss der ILO-Erklärung von 1998 über grundlegende Prinzipien und Rechte bei der Arbeit alle Mitgliedstaaten verpflichtet, allein aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der ILO die grundlegenden Rechte, die Gegenstand der acht Kernübereinkommen sind, in gutem Glauben und gemäss der Verfassung einzuhalten, zu fördern und zu verwirklichen. 63 64 65 66 67 68 69 70 38 SR 0.822.713.9 SR 0.822.719.7 SR 0.822.719.9 SR 0.822.720.0 SR 0.822.720.5 SR 0.822.721.1 SR 0.822.723.8 SR 0.822.728.2 In Bezug auf die Anbieterinnen aus EU-/EFTA-Staaten gilt das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (FZA)71, das in Art. 22 Abs. 2 Anhang I auf die Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen72 Bezug nimmt. Darin garantieren die Mitgliedstaaten allen entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbare Recht die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gemäss Art. 3 der Richtlinie. Gemäss Art. 16 Abs. 1 und 2 FZA trifft die Schweiz alle erforderlichen Massnahmen, damit gleichwertige Rechte und Pflichten wie in der Richtlinie Anwendung finden. Soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird auch die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens berücksichtigt (Art. 16 Abs. 2 FZA). Abs. 3 Auf Verlangen haben Anbieterinnen nachzuweisen, dass sie die Arbeitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung von Frau und Mann einhalten. Die Auftraggeberin kann die Einhaltung der Minimalstandards entweder selber überwachen oder durch Dritte überwachen lassen. Durch geeignete Abreden in den Beschaffungsverträgen, insbesondere durch Konventionalstrafen, soll abweichendes Verhalten sanktioniert werden. Absatz 3 umfasst auch die Einhaltung der Melde- und Bewilligungspflichten gemäss dem Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit (BGSA)73, insbesondere im Bereich des Sozialversicherungs-, Ausländer- und Quellensteuerrechts. Dies ist notwendig, weil die Schwarzarbeit neu einen Tatbestand für den Ausschluss oder Widerruf (Art. 46 Bst. i VE-BöB) darstellt. Folglich muss die Auftraggeberin die Einhaltung dieser Pflichten kontrollieren lassen können. Abs. 4 Der Informationsaustausch zwischen der Auftraggeberin und den diversen Kontrollorganen des Arbeitsmarkts sowie den spezialgesetzlichen Behörden wird in Absatz 4 geregelt. Damit die Auftraggeberin die in Art. 47 VE-BöB vorgesehenen Sanktionen anwenden kann, müssen sie und die zuständigen Organe und Behörden die notwendigen Informationen austauschen können, z. B. über das Vorliegen eines Verstosses gegen die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen. Kontrollorgane sind insbesondere: Kontrollorgane gemäss Art. 4 BGSA Behörden nach Art. 11 BGSA, insbesondere in den Bereichen Sozialversicherungs-, Quellensteuer- und Ausländerrecht Paritätische Vollzugsorgane im Sinn von Art. 3 Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen74 71 72 73 74 SR 0.142.112.681 Richtlinie 96/71/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996, ABl. Nr. L 18, 1997, S. 1 in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung. Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, SR 822.41. Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlichkeit von Gesamtarbeitsverträgen, SR 221.215.311. 39 - Tripartite Kommissionen im Sinne von Art. 360b OR Kantonale Vollzugsbehörden im Sinne von Art. 41 ArG Durchführungsorgane im Sinne von Art. 85 Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG)75 sowie Gleichstellungsbüros. Art. 15 Ausstand Abs. 1 Anbieterinnen haben Anspruch auf die Beurteilung ihrer Angebote durch eine unabhängige Behörde. Die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts gelten grundsätzlich auch für die öffentlichen Auftraggeberinnen. Sie greifen nach bisheriger Praxis bereits dann, wenn der blosse Anschein einer Befangenheit oder die blosse Gefahr einer Interessenkollision besteht (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG76). Das Zusammentreffen verschiedener Umstände, die für sich allein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für eine Ausstandspflicht aufweisen, kann ebenfalls zur begründeten Besorgnis der Befangenheit führen. Zudem können insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe (z. B. eines Arbeitsverhältnisses, von Beteiligungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, den Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände liegen umso eher vor, je intensiver und aktueller die Beziehungsnähe ist.77 Kontakte der Auftraggeberin zu Lieferanten im Rahmen bestehender Vertragsbeziehungen erreichen diese Intensität in aller Regel nicht. Es gilt jedoch zu verhindern, dass die Anforderungen betreffend Ausstand überspannt werden, etwa gerade mit Blick auf die relativ kleinen Anbietermärkte im hoch spezialisierten IT-Bereich. Deshalb kann die oben erläuterte Praxis zur Unabhängigkeit des verfassungsmässigen Richters nicht ohne Weiteres auf den Beschaffungsvorgang übertragen werden. So lassen sich beispielsweise personelle Wechsel zwischen Anbieterinnen und öffentlichen Auftraggeberinnen nicht ausschliessen. Die Bundesverwaltung beschäftigt z. B. im IT-Bereich Mitarbeitende, bei denen es wahrscheinlich ist, dass sie bei einer potenziellen Anbieterin tätig gewesen sind. Und Kontakte in Fachgremien sind je nach Umständen positiv zu bewerten, da sie die Fach- und Branchenkompetenz der Auftraggeberin schärfen. Die Unabhängigkeit ist daher nicht abstrakt, sondern immer vor dem Hintergrund der Aufgaben und Funktionen des Beschaffungsrechts zu beurteilen. In anderen Worten ist im Unterschied zu Art. 10 VwVG ein blosser Anschein der Befangenheit nicht ausreichend, sondern die Befangenheit muss sich konkret auswirken. Bst. e ist ein Auffangtatbestand. Aus Praktikabilitätsüberlegungen und um Doppelspurigkeiten zu vermeiden bleibt der Nachweis vorbehalten, dass die Umstände, welche die Unabhängigkeit in Frage stellen (z. B. Nachbarschaft zwischen Personen auf Seiten der Auftraggeberin und auf Seiten der Anbieterin), für den Ausgang des Verfahrens nicht relevant wurden. Abs. 2 und 3 75 76 77 40 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung, SR 832.20. Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, SR 172.021. Vgl. BVGer B-4852/2012 vom 15. November 2012, E. 4 ff. Mit einer Befangenheitsrüge kann nicht bis zum Zuschlag zugewartet werden. Vielmehr muss eine Anbieterin dieses Begehren vorbringen, sobald sie Kenntnis von Tatsachen erlangt, die eine Befangenheit als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Auftraggeberin entscheidet über das Begehren durch einen Zwischenentscheid, wobei die als befangen gerügte Person bei diesem Entscheid nicht mitwirkt. Der Grundsatz, wonach eine Anbieterin angebliche Unregelmässigkeiten unmittelbar nach verlässlicher Kenntnisnahme rügen muss, gilt für das gesamte Vergabeverfahren. Eine Anbieterin kann daher auch bei anderen Rechtsverstössen nicht mit einer Rüge zuwarten, bis der Zuschlag an eine Wettbewerberin geht. Vielmehr trifft sie eine unmittelbare Rügeobliegenheit, deren Missachtung zum Verlust des Beschwerderechts führen kann. Art. 16 Vorbefassung Abs. 1 Diese Bestimmung entspricht dem bisher geltenden Art. 21a Abs. 1 VöB. Die Regelung der Vorbefassung findet ihre Grundlage im Gleichbehandlungsgebot78 sowie im Gebot der Wettbewerbsförderung und des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt eine Vorbefassung vor, wenn eine Anbieterin bei der Vorbereitung eines Beschaffungsverfahrens mitgewirkt hat, beispielsweise durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Auftraggeberin über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes.79 Nur eine sogenannte qualifizierte Vorbefassung kann zum Verbot der Teilnahme am Beschaffungsverfahren führen. Diese Rechtsfolge tritt nicht ein, wenn der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen Anbieterinnen nur geringfügig ist oder wenn die Mitwirkung der vorbefassten Anbieterin bei der Vorbereitung des Beschaffungsverfahrens nur untergeordneter Natur ist, zudem auch, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbieterinnen erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung der vorbefassten Anbieterin sowie deren Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbieterinnen zwecks Herstellung von Transparenz offen gelegt wird.80 Der Grundsatz der Gleichbehandlung verpflichtet die Auftraggeberin, keiner Anbieterin Vorteile einzuräumen, die deren Konkurrentinnen nicht erhalten. Wird der durch die Vorbefassung entstandene Wettbewerbsvorteil ausgeglichen, darf die Auftraggeberin auf den Ausschluss der vorbefassten Anbieterin verzichten (diese hat jedoch keinen Anspruch auf Ausgleich des Wettbewerbsvorteils). Es liegt im Ermessen der Auftraggeberin zu entscheiden, ob sie im konkreten Einzelfall hinreichend Zeit und die notwendigen Mittel hat, den durch die Vorbefassung entstandenen Wettbewerbsvorteil auszugleichen. Gleicht die Auftraggeberin den Wettbewerbsvorteil einer vorbefassten Anbieterin nicht aus, muss diese vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. Nur ausnahmsweise, d. h. wenn der Ausschluss dazu führen würde, dass kein wirksamer Wettbewerb mehr bestände (z. B. wenn für die geplante Beschaffung nur noch eine potenzielle Anbieterin übrig bliebe), darf die Auftraggeberin die vorbefasste Anbieterin trotz des Wettbewerbsvorteils weiterhin im Verfahren belassen. Abs. 2 78 79 80 Vgl. BRK 2006-004 vom 26. Juni 2006, E. 2. Vgl. Urteil des BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005, E. 3.1. Vgl. BRK B-4621/2008 vom 6. Oktober 2006, E. 5.2 f. 41 Eine Vorbefassung einzelner Anbieterinnen lässt sich nicht immer vermeiden. Massgebend ist in diesem Zusammenhang, dass die Auftraggeberin die speziellen Kenntnisse der vorbefassten Anbieterin auch den anderen Bewerbern zugänglich macht, um so die Chancengleichheit zu wahren. Was regelmässig vorkommt, jedoch nicht eine Vorbefassung im beschaffungsrechtlichen Sinn darstellt, sind beispielsweise Daueraufträge, die periodisch neu ausgeschrieben werden. Dort bringt es die Natur der Sache mit sich, dass eine bereits mit den Leistungen befasste Anbieterin über einen Informationsvorsprung verfügt. Es widerspräche dem Gleichbehandlungsprinzip, die bisherigen Leistungserbringer generell von periodisch neu auszuschreibenden Leistungen auszuschliessen.81 Es empfiehlt sich jedoch, hier nach Möglichkeit den Informationsvorsprung ebenfalls auszugleichen. Dem Ausgleich der Informationsasymmetrien kommt somit ebenso grosses Gewicht zu wie deren Vermeidung. Abs. 2 entspricht weitgehend dem bisherigen Art. 21a Abs. 2 VöB und zählt exemplarisch Möglichkeiten auf, wie die Auftraggeberin den Wettbewerbsvorteil einer vorbefassten Anbieterin ausgleichen kann: Das Transparenzgebot verlangt nicht nur eine Anzeige von Informationsasymmetrien, sondern auch eine Offenlegung aller relevanten Informationen mit dem Ziel, dass sämtliche Anbieterinnen über gleich lange Spiesse verfügen (Bst. a). Die Ausgleichsmassnahme «Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten» (Bst. b) stellt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts für sich allein noch kein Mittel zum Ausgleich eines Wettbewerbsvorteils dar.82 Hingegen ist die Verlängerung der Mindestfristen (Bst. c) ein grundsätzlich geeignetes Mittel, um den Informationsrückstand wettzumachen und damit den Wettbewerbsvorteil auszugleichen.83 Abs. 3 Eine öffentliche Ausschreibung dient der Beschaffung von Leistungen, nicht der Marktabklärung. Die Auftraggeberin ist gehalten, sich vor der Ausschreibung ein Bild über die auf dem Markt angebotenen Lösungen zu verschaffen. Zu diesem Zweck kann es erforderlich sein, eine Marktabklärung durch einen unabhängigen Dritten durchführen zu lassen. Solange die Resultate dieser Erkundungen in den Ausschreibungsunterlagen reflektiert werden, führen solche Marktabklärungen nicht zur Vorbefassung der im Vorfeld der Ausschreibung allenfalls kontaktierten Anbieterinnen. Art. 17 Bestimmung des Auftragswerts Die Bestimmung entspricht weitgehend der bisherigen Regelung in Art. 14a, 15 und 15a VöB. Für die verschiedenen Auftragsarten gelten je verschiedene Schwellenwerte. Diese sind in den Verpflichtungslisten der internationalen Beschaffungsabkommen verankert. Die Umrechnungskurse zu den Sonderziehungsrechten des GPA84 und der Freihandelsabkommen mit Drittstaaten sowie zu den Euro-Beträgen der Schwellenwerte des BilatAbk können der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen entnommen werden. Abs. 1 81 82 83 84 42 Vgl. BRK B-4621/2008 vom 6. Oktober 2006, E. 5.5. Vgl. BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011, E. 5. Vgl. BVGer B-1358/2013 vom 23. Juli 2013. Abrufbar unter: http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/thresh_e.htm (Stand: 8. Mai 2014). Der erste Absatz befasst sich mit der Bestimmung des Auftragswerts. Ob der massgebende Schwellenwert erreicht wird oder nicht, beurteilt sich nach einer pflichtgemässen Schätzung der Auftraggeberin, die auf eigenen Kenntnissen und spezifischen Marktabklärungen basiert. Es empfiehlt sich grosszügig zu kalkulieren. Stellt sich nach Eingang der Angebote heraus, dass ein höherstufiges Verfahren hätte angewendet werden müssen (z. B. offenes anstatt Einladungs- oder freihändiges Verfahren), ist das Verfahren abzubrechen. Abs. 2 Bei mehreren gleichartigen Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen und insbesondere bei Aufteilungen in Lose bestimmt sich der Auftragswert nach dem kumulierten Gesamtwert,85 da ein öffentlicher Auftrag nicht in der Absicht aufgeteilt werden darf, die Anwendbarkeit dieses Gesetzes zu umgehen. Das sogenannte Zerstückelungsverbot ist bereits im geltenden Recht verankert (Art. 7 Abs. 1 BöB); es bildet ein Kernstück des Vergaberechts (Art. II:6 GPA 2012). Eine unzulässige Aufteilung setzt nicht eine rechtswidrige Absicht der öffentlichen Auftraggeberin voraus; die objektive Folge, dass im Ergebnis die Schwellenwerte unterlaufen werden, ist ausreichend. Abs. 3 und 4 Massgebend ist jeweils die Gesamtheit der ausgeschriebenen Leistungen und Vergütungen, sofern zwischen diesen ein enger rechtlicher oder sachlicher Zusammenhang besteht. Ein solcher liegt z. B. vor, wenn die Leistungen vernünftigerweise im Geschäftsverkehr nicht unabhängig voneinander beschafft werden, insbesondere, wenn sie demselben Zweck dienen, von derselben Person erbracht werden sollen oder wenn die Aufteilung der Verantwortlichkeiten unerwünscht ist.86 Nebst Verlängerungsoptionen sind auch mengenmässige Optionen in die Bestimmung des Auftragswerts einzubeziehen. Abs. 5 Bei Dauerverträgen ist vorab zu unterscheiden, ob eine bestimmte oder unbestimmte Laufzeit vereinbart ist. Der Auftragswert von Verträgen mit fester Laufzeit entspricht der kumulierten Vergütung während der vereinbarten Vertragsdauer, auch wenn eine vorzeitige Kündigung unter Umständen vertraglich vorbehalten wird. Die Auftraggeberin soll nur in Ausnahmefällen eine Vertragsdauer von mehr als vier Jahren vereinbaren und hat die Ausnahme zu begründen. Es handelt sich hierbei um eine rein verwaltungsinterne Anweisung, die nicht justiziabel ist. Verträge über längere Zeiträume sind insbesondere dann verhältnismässig, wenn betriebswirtschaftliche Gründe, wie das Bedürfnis nach Investitionsschutz oder die Berücksichtigung von Produktelebenszyklen eine längere Dauer und damit eine massvolle Beschränkung des Marktzugangs rechtfertigen. So erfordern zum Beispiel die Wartung und der Betrieb von ITSystemen, die aus Gründen der Wirtschaftlichkeit oft über eine lange Zeit abgeschrieben werden, längerfristige Dauerverträge. Ob eine Vertragsdauer von mehr als vier Jahren und die damit einhergehende Wettbewerbsbeschränkung während dieser Zeit gerechtfertigt erscheinen, gilt es im Einzelfall zu prüfen. Für die Verlängerung bereits bestehender Verträge gelten grundsätzlich dieselben Bedingungen, wobei die Verlängerung eines bereits bestehenden Vertrags strenger zu beurteilen wäre als das Eingehen eines neuen Vertrags. 85 86 Vgl. BRK 2003-021 vom 5. November 2003, E. 1. Vgl. Erläuternder Bericht des EFD vom 1. Januar 2010, S. 9, abrufbar unter: www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/17793.pdf (Stand: 2. April 2014). 43 Abs. 6 Bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit ist die geschätzte monatliche Vergütung mit 48 zu multiplizieren. Grundsätzlich sind Verträge mit unbestimmter Laufzeit nicht so auszugestalten, dass andere Anbieterinnen unangemessen lange vom Markt ausgeschlossen werden. Art. 18 Einsichtsrecht Abs. 1 Diese Bestimmung übernimmt die Regelung von Art. 5 Abs. 1 VöB, wonach die Anbieterin bei fehlendem Wettbewerb (namentlich bei freihändigen Vergaben) ein Einsichtsrecht in ihre Preiskalkulation zu gewähren hat. Neu ist keine separate Vereinbarung zwischen der Auftraggeberin und der Anbieterin mehr erforderlich; das Einsichtsrecht gilt direkt gestützt auf das Gesetz. Es soll sicherstellen, dass Leistungen abseits vom Wettbewerbsdruck zu wirtschaftlichen Bedingungen eingekauft werden können. Stellt sich im Rahmen der Überprüfung heraus, dass der vereinbarte Preis unangemessen ist, wird die Pflicht zur Rückerstattung oder künftigen Preisreduktion mittels einer selbstständig anfechtbaren Verfügung (Art. 55 Abs. 1 Bst. h VE-BöB) durchgesetzt. Nicht möglich ist es hingegen, aufgrund des Resultats der Überprüfung den Preis zu erhöhen. Die Einzelheiten sind in der entsprechenden Richtlinie des EFD87 geregelt. Verletzt eine Anbieterin ihre Pflichten im Zusammenhang mit der behördlichen Einsicht, droht ihr ein bis zu fünfjähriger Ausschluss von künftigen Beschaffungsverfahren (Art. 47 Abs. 1 VE-BöB). Abs. 2 entspricht der heutigen Praxis. Es handelt sich um einen Akt der Amtshilfe. Abs. 3 ermächtigt den Bundesrat, Ausnahmen zum Einsichtsrecht gemäss Abs. 1 sowie weitere Einzelheiten wie die Preisprüfung zu regeln (Art. 17 und 18 VE-VöB). 4. Kapitel Vergabeverfahren Art. 19 Verfahrensarten Abs. 1 und 2 Wie bis anhin besteht auch künftig eine feste Anzahl zulässiger Verfahren: Offenes und selektives Verfahren (Abs. 1) sowie Einladungs- und freihändiges Verfahren (Abs. 2). Neubildungen oder Mischformen sind nicht erlaubt. Dies bedeutet indessen nicht, dass die idealtypischen Verfahrensarten nicht mit ausschreibungsspezifischen Elementen ergänzt werden dürfen. Grenze und Bedingung bildet der Grundsatz, dass jederzeit erkennbar bleiben muss, welches gesetzlich vorgesehene Verfahren zur Anwendung gelangt. Die typenbestimmenden Elemente des Verfahrens müssen jederzeit kenntlich bleiben. Ebenso müssen sich die Spezifika an den allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Gleichbehandlung und Transparenz messen lassen. Soweit sie nicht vom Gesetz vorgegeben ist, steht die Wahl des Verfahrens der Auftraggeberin zu. Sie darf stets ein höherrangiges Verfahren wählen (d. h. offenes oder selektives Verfahren statt Einladungsverfahren; Einladungsverfahren statt Freihandverfahren), auch wenn das Gesetz nur eine einfachere Verfahrensform verlangt. 87 44 Richtlinie des EFD vom 28. Dezember 2009 über die Vereinbarung des Einsichtsrechts bei Beschaffungen des Bundes. Ebenso entscheidet sie zwischen offenem und selektivem Verfahren nach praktischen Gesichtspunkten, insbesondere mit Rücksicht auf die Komplexität der zu beschaffenden Leistungen und die Anzahl der zu erwartenden Angebote. Das Freihandverfahren, bei dem ein Zuschlag direkt und ohne vorgehende Ausschreibung erfolgt, steht nur in bestimmten Ausnahmesituationen sowie bei Beschaffungen bis 150 000 Franken zur Verfügung. Art. 20 Offenes Verfahren Abs. 1 und 2 Das offene Verfahren ist die «Mutter aller Vergabeverfahren». Beim offenen Verfahren werden Leistungen direkt ausgeschrieben. Eine Vorselektion der Anbieterinnen erfolgt nicht. Sämtliche interessierten Anbieterinnen reichen ihre Angebote direkt ein. Ungeeignete Anbieterinnen können von der Auftraggeberin entweder mit einem selbstständig anfechtbaren Entscheid vom Verfahren ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 Bst. f VE-BöB) oder beim Zuschlagsentscheid nicht berücksichtigt werden. Sowohl das offene als auch das nachstehend beschriebene selektive Verfahren gewähren den vollen Marktzugang. Die Auftraggeberin kann frei zwischen den beiden Verfahrensarten wählen. Bei beiden Verfahren ist es möglich, die Angebotsfrist (nicht aber die Teilnahmefrist) zu verkürzen (Art. 49 VE-BöB). Art. 21 Selektives Verfahren Abs. 1 und 2 Das selektive Verfahren beginnt ebenfalls mit einer öffentlichen Ausschreibung. Interessierte Anbieterinnen müssen zuerst ihre Teilnahme am Verfahren beantragen. Abs. 3 und 4 Die Auftraggeberin prüft die Eignung der Anbieterinnen, die einen Antrag auf Teilnahme am Verfahren gestellt haben. Während die Wahl der zugelassenen Anbieterinnen beim Einladungsverfahren im (pflichtgemässen) Ermessen der Auftraggeberin liegt, wird beim selektiven Verfahren die Zahl der Bewerberinnen in einer strukturierten Eignungsprüfung reduziert. Der Eignungsentscheid (Präqualifikation) ist selbstständig anfechtbar (Art. 55 Abs. 1 Bst. b VE-BöB). Nur präqualifizierte Anbieterinnen werden eingeladen, eine Offerte einzureichen. Sofern der wirksame Wettbewerb gewährleistet bleibt, besteht im selektiven Verfahren zusätzlich zur vorgezogenen Eignungsprüfung die Möglichkeit, die Anzahl derjenigen, die eine Offerte einreichen dürfen, aus Effizienzgründen zu beschränken. Dabei unterliegt die Auftraggeberin gemäss Rechtsprechung einer doppelten Pflicht: Einerseits muss die Notwendigkeit der Begrenzung der Anbieterzahl sachlich begründet sein. Anderseits sind bereits bei der Ausschreibung die Absicht, die Anzahl der Anbieterinnen zu begrenzen, sowie die maximal zugelassene Anbieterzahl bekannt zu geben.88 Art. 22 Abs. 1 und 2 88 Einladungsverfahren Vgl. BRK 003/98 vom 8. Oktober 1998 (VPB 65.41), E. 4 f. 45 Das Einladungsverfahren ist im Völkerrecht nicht vorgesehen; es findet ausserhalb des Staatsvertragsbereichs unter Beachtung der dort geltenden Schwellenwerte Anwendung: Gemäss aktuellem Recht ist das Einladungsverfahren bei der Beschaffung von Waren bei einem Auftragswert ab 50 000 Franken vorgeschrieben. In der neuen Schwellenwertverordnung wird dieser Schwellenwert demjenigen für Dienstleistungen und Bauleistungen angeglichen, womit das Freihandverfahren bis zu einem Auftragswert von 150 000 Franken zulässig ist. Das Einladungsverfahren ist damit anwendbar für die Beschaffung sämtlicher Waren, Dienstleistungen und Bauleistungen ab 150 000 Franken bis zur Höhe der international festgelegten Schwellenwerte. Abs. 2 entspricht dem geltenden Recht (Art. 35 Abs. 3 Bst. g und h VöB). Abs. 3 Da Beschaffungen von Waffen, Munition und Kriegsmaterial nach Art. 11 VE-BöB vom Staatsvertragsbereich ausgenommen sind, können sie ohne summenmässige Begrenzung im Einladungsverfahren erfolgen. Abs. 4 und 5 Die Wahl bzw. Beschränkung der zugelassenen Anbieterinnen beim Einladungsverfahren liegt im Ermessen der Auftraggeberin. Diese Regelung entspricht dem geltenden Art. 35 Abs. 1 VöB. Um einen minimalen Wettbewerb zu garantieren, sollten mindestens drei Angebote eingeholt werden. Diese Voraussetzung ist in der Praxis erfüllt, wenn wenigstens drei Anbieterinnen angefragt werden, es müssen nicht auch so viele Angebote eingehen. Die Verordnung regelt die Einzelheiten. Minimalfristen im Einladungsverfahren werden angesichts der Bemühungen um die Beschleunigung von Beschaffungsverfahren nicht vorgesehen. Ausserdem wird in der Praxis bei Standardprodukten (z. B. Schreibutensilien), bei denen Anbieterinnen auf ihre (allenfalls rabattierten) Preislisten zurückgreifen können, oft lediglich eine Angebotsfrist von wenigen Tagen eingeräumt. Diese Möglichkeit soll nicht unnötig eingeschränkt werden. Der weitere Verfahrensgang entspricht demjenigen beim offenen und selektiven Verfahren. Art. 23 Freihändiges Verfahren Die freihändige Vergabe war bereits in Art. XV GPA 1994 vorgesehen, sie ist es ebenso im Unionsrecht (Art. 32 der Richtlinie 2014/24/EU bzw. Art. 50 der Richtlinie 2014/25/EU) sowie in Art. 16 BöB. Wie das GPA 1994 enthält auch der Ingress zu Art. XIII GPA 2012 (Freihändige Vergabe) den Vorbehalt, dass die Auftraggeberinnen solche Verfahren nicht mit der Absicht anwenden dürfen, den Wettbewerb unter den Anbieterinnen zu verhindern oder Anbieterinnen eines anderen Vertragsstaats zu diskriminieren. Abs. 1 Beim freihändigen Verfahren (auch Freihandvergabe oder Freihandverfahren genannt) vergibt die Auftraggeberin den Beschaffungsauftrag direkt und ohne Ausschreibung einer Anbieterin. Die Auftraggeberin tritt also direkt mit einer Anbieterin in Verhandlungen, ohne vorab eine Ausschreibung durchzuführen. Entsprechend handelt es sich bei der freihändigen Vergabe nicht um ein mit dem offenen oder selektiven Verfahren gleichwertiges Instrument, da nicht begriffsnotwendig ein Wettbewerb zwischen den Anbieterinnen stattfindet. Die Grundsätze des Vergaberechts – Wirtschaftlichkeit, Transparenz, Wettbewerb – kommen nur in abgeschwächter Form zum Tragen. 46 Abs. 2 Abs. 2 überführt die Liste der Ausnahmetatbestände von Art. XIII:1 Bst. a bis h GPA 2012, die eine freihändige Vergabe erlauben, ins nationale Recht. Die Liste entspricht – mit wenigen Modifikationen – dem geltenden Recht (Art. 13 Abs. 1 VöB). Nach ständiger Praxis der Gerichte sind diese Tatbestände aufgrund ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen.89 Es handelt sich durchwegs um Fälle, in welchen das offene und das selektive Verfahren nicht durchführbar oder nicht zweckmässig wären, z. B. weil ein Wettbewerb aus Gründen des Schutzes von Immaterialgüterrechten nicht möglich wäre. Gleiches gilt für Folgebeschaffungen oder aus unvorhersehbaren Gründen dringliche Beschaffungen. Bst. b: Das Bestehen einer Wettbewerbsabrede wird eine Auftraggeberin in der Regel nicht in Eigenregie feststellen können. Bestehen jedoch Anhaltspunkte für eine Abrede, kann die WEKO kontaktiert und eine erste Einschätzung eingeholt werden. Liegen hinreichende Gründe für die Annahme einer Wettbewerbsabrede vor, soll der Auftraggeberin die Möglichkeit des freihändigen Verfahrens offen stehen, sofern ausserhalb des Submissionskartells kein Restwettbewerb mehr möglich ist. Bst. c: Dieser Tatbestand entspricht der bisherigen bewährten Regelung. Er ist dann erfüllt, wenn ein Auftrag aufgrund seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aus Gründen des Schutzes des geistigen Eigentums nur an eine bestimmte Anbieterin erteilt werden kann. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn diese Anbieterin mangels angemessener Alternativen als einzige in der Lage ist, ein entsprechendes Produkt zu liefern bzw. eine entsprechende Bau- oder Dienstleistung zu erbringen. Zur Rechtfertigung des freihändigen Verfahrens ist die Auftraggeberin nicht nur zur Darlegung technischer Gründe verpflichtet, sondern sie muss auch glaubwürdig erläutern und (wenn möglich) belegen, dass diese technischen Gründe die freihändige Vergabe unbedingt erfordern.90 Vertragliche Abmachungen, die den Wettbewerb in einer öffentlichen Beschaffung einschränken (z. B. eine Architektenklausel) stellen weder eine technische noch eine künstlerische Besonderheit dar und sind somit keine zulässigen Gründe, um sich auf die Ausnahme gemäss Bst. c zu berufen. Wird gegen eine freihändige Vergabe der Rechtsweg beschritten, trägt die beschwerdeführende Anbieterin die Beweislast, dass sie willens und in der Lage ist, substituierbare Leistungen zu erbringen.91 Bst. d: Die Anwendung der Dringlichkeitsklausel gemäss Bst. d erfordert kumulativ folgende Voraussetzungen: Das Auftreten eines unvorhersehbaren Ereignisses, welches Ursprung einer dringlichen Situation ist. Diese darf weder von der Auftraggeberin verschuldet (z. B. durch Unsorgfalt) noch Resultat ihrer Planung sein. Die Dringlichkeit muss derart sein, dass die Auftraggeberin ihren Pflichten nicht nachkommen könnte, falls sie ein offenes oder selektives Verfahren oder ein Einladungsverfahren durchführen würde. Bst. e betrifft Folgebeschaffungen. Die Bestimmung sieht freihändige Vergaben neu vor, wenn Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Lieferungen, Bau- oder Dienstleistungen der ursprünglichen Anbieterin vergeben werden müssen, weil ein Anbieterwechsel aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich ist, erhebliche Schwierigkeiten bereitet oder substanzielle Mehrkosten nach sich ziehen würde. Solche Gründe können etwa darin liegen, dass 89 90 91 Vgl. BRK 2000-007 vom 3. November 2000, E. 4a. Vgl. BRK 2000-007 vom 3. November 2000, E. 4b. Vgl. BVGer 3402/2009 vom 6. Juli 2010, E 3.2.7 und 4.3. 47 Materialien, Dienstleistungen, Anlagen und Leistungen (wie Computerprogramme, Software) nicht beliebig austauschbar sind. Gerade wenn die Kompatibilität mit bestehenden Komponenten gesichert sein muss, wäre eine offene oder selektive Ausschreibung nicht zielführend. Die Auftraggeberin hat in der schriftlichen Begründung nachvollziehbar darzulegen, weshalb sie davon ausgeht, dass es an der Austauschbarkeit von oder Kompatibilität mit Material, Software, Dienstleistungen oder Anlagen aus einer ursprünglichen Beschaffung fehlt bzw. weshalb ein Anbieterwechsel zu erheblichen Schwierigkeiten oder substanziellen Mehrkosten führen würde. Hinsichtlich der erwarteten Mehrkosten liegt die Schwelle hoch: Nicht jede Erhöhung der erwarteten Kosten berechtigt zum Ausschluss des Wettbewerbs. Vielmehr muss feststehen, dass die Mehrkosten unverhältnismässig sind, d. h. in keinem vernünftigen Verhältnis zum Angebotspreis stehen. Zu den erwarteten Kosten werden auch Überführungs- und Einrichtungskosten sowie solche für die Einarbeitung, also für das Aneignen des Spezialwissens sowie der Kenntnisse der Gegebenheiten vor Ort, gerechnet. In Art. XV GPA 1994 waren noch drei verschiedene Tatbestände der Folgebeschaffung vorgesehen (Bst. d «zusätzliche Lieferungen», Bst. f «zusätzliche Baudienstleistungen», Bst. g «neue Baudienstleistungen»). Diese drei Tatbestände wurden in Art. XIII:1 Bst. c GPA 2012 auf Betreiben einzelner Mitgliedstaaten in einer einzigen Bestimmung zusammengeführt. Die heutige Regelung in Art. 13 Abs. 1 Bst. h VöB (neue gleichartige Bauaufträge) entfällt. Bst. e wird künftig auch für diese Beschaffungen einschlägig sein. Bst. i: Zusätzlich zu den im GPA 2012 aufgezählten Tatbeständen (vgl. insbesondere Art. XIII:1 Bst. h GPA 2012) erlaubt Bst. i die freihändige Vergabe auch dann, wenn die Auftraggeberin in einem «vorausgehenden Verfahren», d. h. in einem Planungsoder Gesamtleistungswettbewerb, die Lösung einer planerischen Aufgabe erarbeiten liess und im Anschluss daran dem Gewinner oder der Gewinnerin gewisse Folgeleistungen, die eng mit der planerischen Aufgabe zusammenhängen, freihändig vergeben möchte. Hierzu gehören weitere Planerleistungen (z. B. vertiefte Planung) oder auch die Koordination der Umsetzung dieser Planung (wie Bauleitung), nicht hingegen die Realisierung der Planung (z. B. Bauarbeiten). Nebst Wettbewerben kann auch ein entsprechend ausgestalteter Studienauftrag den Anforderungen genügen. Abs. 3 Wie bereits Art. XIII:2 GPA 2012 und Art. 13 Abs. 2 VöB vorsehen, erstattet die Auftraggeberin über jeden freihändig vergebenen Auftrag einen Bericht. Eine Veröffentlichung des Berichts erübrigt sich, da Zuschläge summarisch zu begründen sind (Art. 53 Abs. 3 VE-BöB). Werden Aufträge im freihändigen Verfahren oder aufgrund einer Ausnahmebestimmung vergeben, ist ihre Kostenäquivalenz mangels Anbieterwettbewerb ungewiss. Als quid pro quo bzw. «Ausgleich» für den Verzicht auf ein Wettbewerbsverfahren sieht Art. 5 VöB in solchen Fällen bereits heute die Möglichkeit vor, mit Anbieterinnen ein Einsichtsrecht in die Kalkulationsgrundlagen zu vereinbaren. Diese Regelung hat sich im Grundsatz bewährt. Neu ergibt sich der Anspruch auf Einsicht und Überprüfung der Kalkulation direkt aus dem Gesetz (Art. 18 VE-BöB). Art. 24 Abs. 1 48 Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbe spielen bei öffentlichen Beschaffungen eine wichtige Rolle. Planungswettbewerbe können zur Erarbeitung von Lösungsvorschlägen als Ideenwettbewerb zu allgemein umschriebenen und abgegrenzten Aufgaben oder als Projektwettbewerb zu konkret umschriebenen Aufgaben und zur Vergabe der teilweisen oder umfassenden Realisierung der Lösung lanciert werden. Gesamtleistungswettbewerbe werden zur Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu konkret umschriebenen Aufgaben und zur Vergabe der Realisierung dieser Lösung durchgeführt. Das Staatsvertragsrecht enthält keine Regeln für die Durchführung von Wettbewerben. Immerhin findet sich in Art. XIII:1 Bst. h GPA 2012 der Hinweis, dass eine freihändige Vergabe an den Gewinner oder die Gewinnerin eines Wettbewerbs nur dann zulässig ist, wenn die Organisation des Wettbewerbs – insbesondere in Bezug auf die Publizität – den Grundsätzen dieses Übereinkommens entspricht, die Teilnehmenden bzw. deren Projekte von einer unabhängigen Jury beurteilt werden und dem Gewinner oder der Gewinnerin ein Vertrag in Aussicht gestellt wird. Das Staatsvertragsrecht setzt mithin erst auf einer zweiten Stufe, nach Abschluss des Wettbewerbs ein. Es wirkt indessen auf die Gestaltung des Wettbewerbs zurück. Wird der Auftrag nicht an den Gewinner oder die Gewinnerin des Wettbewerbs vergeben oder entspricht das Wettbewerbsverfahren nicht den Grundsätzen des GPA 2012, muss ein offenes oder selektives Verfahren durchgeführt werden. Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb ist daher kein eigener submissionsrechtlicher Verfahrenstyp.92 Vielmehr ist der Wettbewerb, wenn er in eine freihändige Vergabe an den Gewinner oder die Gewinnerin münden soll, in einem GPA-konformen (in der Regel offenen oder selektiven) Verfahren durchzuführen. Die SIA Ordnungen 142/2009 (Wettbewerbe) und 143/2009 (Studienaufträge) haben eine grosse praktische Bedeutung. Dabei gilt es zu beachten, dass es sich bei den SIANormen um private Regelwerke handelt. Zum einen finden diese Regelwerke nur dann Anwendung, wenn in den Ausschreibungsunterlagen darauf hingewiesen wird. Zum anderen können sie die (zwingenden) Bestimmungen des anwendbaren Beschaffungsrechts nicht derogieren. Sie können aber im Rahmen der Auslegung und Lückenfüllung Beachtung finden.93 Abs. 2 Die diesbezüglichen Bestimmungen stipulieren eine Reihe besonderer Regeln für die Beschaffung von Planungs- und Bauleistungen. Wie bisher (Art. 40 bis 57 VöB) werden die Einzelheiten dieser Wettbewerbe auf Verordnungsstufe geordnet. Art. 25 Elektronische Auktionen Beschaffungsvorhaben werden zunehmend auf elektronischem Weg abgewickelt. Das senkt nicht nur die Transaktionskosten, sondern erhöht die Transparenz und fördert den Marktzutritt ortsfremder Anbieterinnen. Das Gemeinschaftsrecht enthielt bereits in den Richtlinien 2004/17/EG bzw. 2004/18/EG eine Grundlage für elektronische Auktionen. Art. 35 der Richtlinie 2014/24/EU sowie Art. 53 der Richtlinie 2014/25/EU sehen ebenfalls entsprechende Instrumente vor. 92 93 Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 990. Vgl. BRK 1999-011 vom 9. Dezember 1999, E. 4d/bb, veröffentlicht in VPB/2000 Nr. 63. 49 Die Einführung elektronischer Auktionen stellt hinsichtlich Vereinfachung und Modernisierung der Beschaffungsverfahren eine wesentliche Neuerung dar: Während elektronische Auktionen im GPA 1994 noch nicht erwähnt waren, werden sie im GPA 2012 eingehend geregelt. Um eine einfache sowie sichere Benützung durch die Anbieterinnen sicherzustellen, verwenden die Auftraggeberinnen bei der elektronischen Abwicklung eines Beschaffungsvorhabens allgemein verfügbare und kompatible Systeme und Software und stellen Sicherungsmechanismen auf, um die eingereichten Angebote vor unbefugten Zugriffen zu schützen (Art. IV:3 GPA 2012). Aus Transparenzgründen muss jede Bekanntmachung einer Beschaffung über die eingesetzte Beschaffungsmethode Auskunft geben sowie einen Hinweis enthalten, ob Verhandlungen oder eine elektronische Auktion stattfinden (Art. VII:2 Bst. f GPA 2012). Das GPA 2012 versteht die elektronische Auktion nicht als besondere Form der Verhandlungen, sondern als ein Instrument sui generis. Abgesehen vom Betrieb elektronischer Plattformen und der Einreichung der Angebote auf elektronischem Wege, fehlte im Schweizer Recht bisher eine gesetzliche Regelung. Diese Regelungslücke soll mit Art. 25 VE-BöB geschlossen werden. Abs. 1 und 2 Die elektronische Auktion ist kein eigenständiges Vergabeverfahren, sondern ein Instrument, das im offenen oder selektiven Verfahren, im Einladungsverfahren oder im Rahmen eines Abrufverfahrens nach dem Zuschlag von Rahmenverträgen eingesetzt werden kann. Die Besonderheit der elektronischen Auktion besteht darin, dass die Offerten anhand eines iterativen, automatisierten Verfahrens bewertet werden. Die elektronische Auktion erstreckt sich auf die Preise, wenn der Zuschlag für den niedrigsten Preis erteilt wird, oder auf die Preise und/oder die Werte für quantifizierbare Komponenten, wenn der Zuschlag für das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt wird. Zurzeit bleibt dieses Instrument auf die Beschaffung standardisierter Leistungen beschränkt. Die Ausschreibungsunterlagen weisen auf die Anforderungen an Authentifizierung und Verschlüsselung hin, welche die Anbieterinnen bei der Einreichung ihrer Angebote zu erfüllen haben. Der Sicherheit dieser Verfahren (insbesondere der Nicht-Abstreitbarkeit der Angebote) gebührt grosse Beachtung. Zudem ist sicherzustellen, dass die Eingaben der Teilnehmenden in pseudonymisierter Form erfolgen. Für die Bearbeitung von pseudonymisierten Daten (diese können unter Beizug einer Referenztabelle auf eine bestimmte Person zurückgeführt werden) ist das Datenschutzgesetz (DSG)94 anwendbar. Abs. 3 bis 5 Die elektronische Auktion kommt erst in einem zweiten Verfahrensschritt zur Anwendung, wobei mehrere Bewertungsrunden stattfinden können. In einer ersten Phase prüft die Auftraggeberin die Eignungskriterien und die technischen Spezifikationen und nimmt (manuell) eine erste Bewertung der Angebote vor. Kommt eine elektronische Auktion zur Anwendung, ist die vollständige und periodische Information der Anbieterinnen durch die Auftraggeberin ein wichtiges Element zur Herstellung von Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbieterinnen. Vor Beginn jeder Auktion stellt die Auftraggeberin jeder Anbieterin die Informationen über die automatische Bewertungsmethode, einschliesslich der mathematischen For- 94 50 Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz, SR 235.1. mel, das Ergebnis ihrer ersten Angebotsbewertung und alle weiteren relevanten Informationen zur Abwicklung der Auktion zur Verfügung. Bei mehreren nacheinander durchgeführten Auktionsrunden informiert die Auftraggeberin alle Anbieterinnen in jeder Phase über ihren jeweiligen Rang. Alle im Anschluss an die erste Evaluation zugelassenen Anbieterinnen werden gleichzeitig und auf elektronischem Wege aufgefordert, neue, bereinigte Angebote einzureichen. Sofern dies vorab bekanntgegeben wurde, kann die Anbieterzahl begrenzt werden – dies insbesondere aus Gründen der Effizienz und Administrierbarkeit der elektronischen Auktion. Art. 26 Verhandlungen Anders als die Instrumente des Dialogs und der elektronischen Auktion bildeten Verhandlungen in Vergabeverfahren bereits Gegenstand des GPA 1994 und sind auch im GPA 2012 – wenn auch sprachlich in gestraffter Form – wieder vorgesehen. Massgebend ist zum einen der Grundsatz der Transparenz, zum anderen die Gleichbehandlung unter den Anbieterinnen. Auf Bundesebene sind Verhandlungen, auch reine Preisverhandlungen, seit Inkrafttreten des BöB zulässig (Art. 20 BöB, Art. 26 VöB). Sie dürfen jedoch nicht mit der Absicht oder der Wirkung durchgeführt werden, einzelne Anbieterinnen zu bevorteilen oder andere zu benachteiligen, indem z. B. einer willkürlich ausgewählten Anbieterin eine Nachbesserung ihrer Offerte zugestanden wird. Zwar können gemäss Rechtsprechung Leistungsänderungen oder -reduktionen Gegenstand von Verhandlungen bilden, diese dürfen aber nicht dazu dienen, die Konformität von Angeboten, welche die ursprünglich gestellten Anforderungen nicht erfüllt haben, nachträglich herbeizuführen. Angebote, die unvollständig sind oder anderweitig nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, sind vom Verfahren auszuschliessen. So ist es nicht gestattet, ein Angebot, das als zwingend bezeichnete technische Spezifikationen nicht erfüllt, im Rahmen von Verhandlungen derart zu bereinigen und zu ergänzen, dass die Ausschreibungskonformität nachträglich hergestellt wäre.95 Für die Zulässigkeit von Preisverhandlungen sprechen viele Gründe. Zum einen ist die Abgrenzung zwischen Preisverhandlungen und anderen Verhandlungen in der Praxis oft schwierig, da sich diese Vorgänge praktisch immer auf das Preis-Leistungsverhältnis auswirken. Zum andern sind in Verfahren, in denen lediglich das Ziel der Beschaffung vorgegeben wird, Verhandlungen über sämtliche Leistungselemente inklusive Preis unabdinglich. Preisverhandlungen können schliesslich ein adäquates Mittel sein, um allfällige Preisabsprachen zu verhindern oder aufzubrechen. Ohne die Möglichkeit der Preisverhandlung müsste die Auftraggeberin in diesen Fällen das Verfahren allenfalls abbrechen und wiederholen. Bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über das Vorliegen einer Preisabsprache kann aber viel Zeit vergehen. Die Rechtmässigkeit eines Verfahrensabbruchs bliebe dementsprechend lange unklar. Gerade bei komplexen Beschaffungen ist die Verhandlungsmöglichkeit ein unverzichtbares Element. Durch Verhandlungen lassen sich z. B. Einsparungen im Einkauf erzielen, was dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit von Beschaffungen entspricht. Zudem ermöglichen Verhandlungen einer Auftraggeberin im Sinne einer Flexibilisierung, während einer laufenden Ausschreibung klüger zu werden und den Leistungsgegenstand (innerhalb vorgegebener Schranken) zu optimieren. 95 Vgl. BRK 2006-016 vom 05.12.2006, E. 3. 51 Im kantonalen Recht sind Verhandlungen bzw. reine Abgebotsrunden bisher ausser im freihändigen Verfahren nicht erlaubt (Art. 11 IVöB, Art. 30 VRöB). Im Vordergrund steht dabei einerseits die Befürchtung, dass Anbieterinnen in ihren Offerten Verhandlungsmargen einbauen, die durch das Führen von vorgängig anzukündigenden Verhandlungen wieder eliminiert werden müssten. Anderseits wird argumentiert, dass Verhandlungen aufwendig seien, hohe Anforderungen an die Kompetenzen der Beteiligten setzen würden und das Risiko unerwünschter «Beziehungskorruption» zwischen Auftraggeberinnen und Anbieterinnen erhöhen könnten. Anbieterinnen verweisen zudem auf die Gefahren fehlender Transparenz und des Missbrauchs der Nachfragemacht durch die Auftraggeberinnen. Der allenfalls erhöhten Korruptionsgefahr kann – anstatt mit einem allgemeinen Verhandlungsverbot – mit innerbetrieblichen Massnahmen, wie z.B. klaren Kompetenzregelungen, Vier-Augen-Prinzip, Rotationen, «Reporting» und Kontrollsystemen begegnet werden. Dem Argument, dass Preisverhandlungen die Gefahr eines Missbrauchs der Nachfragemacht erhöhen, kann schliesslich entgegnet werden, dass das Kartellgesetz einen hinreichenden Schutz bietet. Klare Vorgaben für das Führen von Verhandlungen sind jedoch unentbehrlich. Um diesen grundlegenden Unterschied zwischen den Rechtsordnungen des Bundes und der Kantone zu beseitigen, soll die Möglichkeit der Verhandlungsführung neu auch im kantonalen Recht verankert werden. Der vorliegende Entwurf schöpft den Handlungsspielraum des GPA 2012 zumindest teilweise aus und gestattet Verhandlungen aus begründetem Anlass und innerhalb formaler Schranken. Damit ermöglicht er weiterhin einen Kompromiss zwischen den Anliegen der Auftraggeberinnen und den schützenswerten Interessen der Anbieterinnen. Abs. 1 Verhandlungen können die Leistungen (d. h. das Volumen), die Modalitäten ihrer Erbringung (d. h. die Qualität) und den Preis betreffen. Die Änderung eines Parameters wird eine Änderung des oder der anderen Parameter nach sich ziehen. Verhandlungen sind aber nur unter der alternativen Voraussetzung von Art. XII:1 GPA 2012 zulässig: Entweder erfolgte in der Ausschreibung ein ausdrücklicher Vorbehalt oder die Bewertung ergibt, dass keines der Angebote nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien eindeutig das wirtschaftlich günstigste ist. Weiter dürfen gemäss Art. XII:2 GPA Anbieterinnen, die an Verhandlungen teilnehmen, nur im Einklang mit den Kriterien gemäss Ausschreibung oder Ausschreibungsunterlagen abgelehnt werden. Zudem muss allen Anbieterinnen nach Abschluss der Verhandlungen die gleiche Frist gewährt werden, um neue oder überarbeitete Angebote einzureichen. «Spontane» Verhandlungsrunden werden dadurch ausgeschlossen. Abs. 2 Neben einem Vorbehalt in der Ausschreibung setzen Verhandlungen regelmässig einen begründeten Anlass voraus. Die in Abs. 2 enthaltene Aufzählung von Gründen für eine Verhandlung ist nicht abschliessend zu verstehen. Gründe für eine Verhandlung können sein: Bst. a: Aufgrund der eingegangenen Angebote erweisen sich Leistungsänderungen als erforderlich. Z. B. ist es denkbar, dass eine Anbieterin eine Unternehmervariante einbringt, die in der Folge allen Anbieterinnen zur Nachtragsofferte unterbreitet wird. Statt eines Abbruchs und einer Neuauflage erweist sich die Verhandlung als überlegene Variante. Sie findet dort ihre Grenze, wo der Leistungsgegenstand so stark verändert wird, dass sich ein neuer Anbieterkreis ergibt. Dann führt kein Weg an einer Neuausschreibung vorbei. 52 Bst. b: Wenn nur eine Anbieterin offeriert, kann ihr der Auftrag freihändig zugeschlagen werden. Da im freihändigen Verfahren Verhandlungen stets zulässig waren (sowohl nach kantonalem als auch nach Bundesrecht) und dies auch künftig sein sollen, erweist sich dieser Tatbestand als blosse Verdeutlichung der aktuellen Praxis. Bst. c: Bei komplexen Leistungen gelingt es in der ersten Iteration regelmässig nicht, die Erwartungen der Auftraggeberinnen umfassend zu verstehen und zu adressieren. Falls kein Dialog stattfindet, soll daher auch in solchen Fällen eine zusätzliche Runde stattfinden können, um letztlich das Beschaffungsbedürfnis zu befriedigen. Abs. 3 Weder besteht eine Verpflichtung, überhaupt Verhandlungen zu führen, noch ist die Auftraggeberin verpflichtet, mit sämtlichen Anbieterinnen in Verhandlungen zu treten. Zu Verhandlungen werden (im Sinne der Verfahrenseffizienz) nur jene Anbieterinnen eingeladen, die für den Zuschlag vernünftigerweise in Frage kommen. In der Regel sollen nicht weniger als drei Anbieterinnen aufgeboten werden. Abs. 4 statuiert generelle Anforderungen an die Transparenz und Fairness der Verhandlungen im Allgemeinen sowie der Verhandlungsführung im Besonderen. Bst. b konkretisiert das vergaberechtliche Vertraulichkeitsprinzip (Art. 13 Bst. d VE-BöB). Die Auftraggeberinnen müssen alle vorgenommenen Schritte hinreichend dokumentieren. Art. 27 Bekanntgabe und Protokollierung Diese Bestimmung hält die formalen Anforderungen an die Verhandlungsführung fest. Sie entspricht dem geltenden Art. 26 Abs. 2 und 3 VöB (wobei die Vorgabe einer Mindestanzahl zur Verhandlung einzuladender Anbieterinnen neu in Art. 26 Abs. 3 VE-BöB geregelt ist). Verhandlungen finden nicht im rechtsfreien Raum statt. Sie unterstehen den gesetzlichen Anforderungen sowie den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und Fairness. Mit den vorgehenden Hinweisen (Art. 26 VE-BöB) und der Protokollierung der Voten soll sichergestellt werden, dass die rechtlichen Vorgaben eingehalten werden. Die Protokolle sind jeweils von beiden Seiten zu unterzeichnen. Art. 28 Dialog Das Instrument des Dialogs – der Begriff ist an die Terminologie der EU-Richtlinien angelehnt – ist weder im GPA 1994 noch im GPA 2012 vorgesehen. Die Formulierung «Methoden wie» («such as») in Art. IV:4 Bst. a GPA 2012 weicht den numerus clausus von möglichen Verfahren in Art. VII:3 GPA 1994 auf. Im Gegensatz zu Art. XIV:2 GPA 1994 enthält Art. XII GPA 2012 nicht mehr die Einschränkung, dass der Gegenstand der (weiterhin vorbehaltenen) Verhandlungen vorab die Feststellung von Stärken und Schwächen der Angebote sein muss. Dadurch entsteht ein Spielraum für Verfahren wie den Dialog (vgl. auch Art. VII:2 Bst. f GPA 2012 gegenüber Art. IX:6 Bst. b GPA 1994). Art. VII:2 Bst. f GPA 2012 enthält die Bedingungen, die in der Ausschreibung erfüllt sein müssen. In der EU wurde der sogenannte wettbewerbliche Dialog als Instrument zur Erhöhung der Flexibilität bei besonders komplexen Vorhaben bereits mit Art. 29 der Richtlinie 2004/18/EG eingeführt und stiess von Anfang an auf grosses Interesse. Art. 48 der neuen Richtlinie 2014/24/EU dient dazu, das Verfahren des wettbewerblichen Dialogs zu optimieren und zu vereinfachen. 53 Eine helvetische Variante des wettbewerblichen Dialogs wurde auf Bundesebene mit der Revision der VöB im Jahr 2010 eingeführt. Anders als in der EU wird der Dialog in der VöB nicht als eigenständiges Verfahren ausgestaltet, sondern als Instrument, das im offenen oder selektiven Verfahren eingesetzt werden kann. Dieser Ansatz lässt sich besser in das Bundesvergaberecht eingliedern.96 Im Recht der Kantone ist dieses Instrument bisher nicht vorgesehen. Abs. 1 Bei besonders komplexen Vorhaben, bei intellektuellen Dienstleistungen oder bei innovativen Vorhaben ist die Auftraggeberin oft nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand im Stande, ohne Mitwirkung der Anbieterinnen den Beschaffungsgegenstand so zu bestimmen, dass er ihren Bedürfnissen gerecht wird, oder zu beurteilen, welche Lösungen der Markt anbietet. Wird eine Lösung von der Auftraggeberin einseitig favorisiert, kann dies zur Folge haben, dass die Ressourcen und das Innovationspotenzial des Markts nicht voll erschlossen werden. Die Komplexität kann in technischen oder rechtlichen Eigenarten gründen oder Folge der gewählten Finanzierungslösung sein (insbesondere bei Public Private Partnerships).97 In solchen Fällen ist die Suche nach Lösungswegen oder Vorgehensweisen idealerweise Teil der Beschaffung (und nicht der vorgelagerten Marktabklärung), da es sich mangels spezifischer Kenntnisse der Auftraggeberin aufdrängt, die möglichen Lösungswege und Vorgehensweisen mit den Anbieterinnen in einem strukturierten Verfahren zu besprechen und gemeinsam weiterzuentwickeln. In der Ausschreibung ist in geeigneter Form darauf hinzuweisen, dass die Auftraggeberin beabsichtigt, einen Dialog durchzuführen. Anbieterinnen sollen bereits zu diesem frühen Zeitpunkt wissen, worauf sie sich einlassen. Die Durchführung des Dialogs liegt in der Folge weitgehend im Ermessen der Auftraggeberin. Abs. 2 Das Transparenzgebot ist auch beim Dialog zu beachten. Die Auftraggeberin gibt in den Ausschreibungsunterlagen ihre Wünsche und Anforderungen bekannt und weist darauf hin, aufgrund welcher (Eignungs-)Kriterien sie die Dialogpartnerinnen auswählt. Den ausgewählten Anbieterinnen gibt sie bestimmte Mindestangaben zum Ablauf des Dialogs ausreichend früh (in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen) bekannt, so dass sie sich angemessen vorbereiten können. Der Dialog wird in erster Linie bilateral mit den einzelnen Anbieterinnen geführt und soll sich auf deren Lösungen und Vorschläge stützen.98 Gemeinsame, d. h. multilaterale Dialoge, bei denen einzelne Lösungen und Vorschläge miteinander kombiniert und Anbieterinnenübergreifend diskutiert und entwickelt werden können, sind theoretisch denkbar, aber in der Praxis nur schwierig realisierbar. Je nach Umfang des zu beschaffenden Gegenstands bzw. der Komplexität der sich stellenden Fragen kann die Auftraggeberin den Dialog in verschiedene aufeinander folgende Phasen aufteilen, bei denen der Beschaffungsgegenstand laufend eingegrenzt werden kann. Es bleibt auf Verordnungsstufe zu regeln, wie der Vergütungsmechanismus genau ausgestaltet werden soll und ob allenfalls auch nur denjenigen 96 97 98 54 Erläuternder Bericht des EFD vom 1. Januar 2010, S. 17 f. Vgl. Erläuterungen der Europäischen Kommission zum wettbewerblichen Dialog in der klassischen Richtlinie (2004/18/EG), S. 1-4. Vgl. Erläuterungen der Europäischen Kommission zum wettbewerblichen Dialog in der klassischen Richtlinie (2004/18/EG), S. 7 f. Anbieterinnen eine Entschädigung gezahlt werden soll, die der Verwendung von Geschäftsgeheimnissen zugestimmt, den Zuschlag jedoch nicht erhalten haben. Abs. 3 Ziel des Dialogs ist es, die seitens der Auftraggeberin formulierten funktionalen Anforderungen bzw. die Lösungswege oder Vorgehensweisen anhand des Know-hows und der Erfahrungen der Anbieterinnen zu konkretisieren. Dazu kann es erforderlich sein, das Verfahren in Phasen zu gliedern. Zeigt sich während des Verfahrens, dass eine der Dialogpartnerinnen vernünftigerweise nicht für den Zuschlag in Frage kommt, braucht die Auftraggeberin den Dialog mit dieser Anbieterin nicht fortzuführen. Eine Mitteilung an diese Anbieterin in Form einer anfechtbaren Verfügung kann sogleich oder erst zum Zeitpunkt des Zuschlags erfolgen. Abs. 4 In diesem Absatz werden das Gleichbehandlungs-, das Vertraulichkeits- und das Transparenzprinzip wiederholt. Die Weitergabe vertraulicher Informationen erfordert grundsätzlich die Zustimmung der betroffenen Anbieterinnen. Insbesondere muss gewährleistet sein, dass das Urheberrecht und das Lauterkeitsrecht gewahrt bleiben.99 Abs. 5 Aus Gründen der Nachvollziehbarkeit und gerichtlichen Überprüfung sind alle Stationen des Dialogs zu dokumentieren. Falls eine Entschädigung an die Dialogpartnerinnen erfolgt, sollte auch deren Aufwand angemessen festgehalten werden. Abs. 6 Die im Dialog verbliebenen Anbieterinnen werden über den Abschluss des Dialogs und die relevanten Inhalte orientiert und aufgefordert, innert Frist ihr endgültiges vollständiges Angebot einzureichen.100 Die Auftraggeberin beurteilt die eingereichten Angebote anhand der in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien und wählt das wirtschaftlich günstigste Angebot aus. Die Verordnung regelt die Einzelheiten. Art. 29 Rahmenverträge Das Institut der Rahmenverträge ist weder im GPA 1994 noch im GPA 2012 vorgesehen. Art. XV:7 GPA 2012 erwähnt lediglich, dass «Optionen» nicht dafür eingesetzt werden dürften, «die Verpflichtungen nach diesem Übereinkommen zu umgehen». Rahmenverträge und Optionen weisen Gemeinsamkeiten auf: Beide Male wird nicht ein abschliessend bestimmtes Leistungsvolumen ausgeschrieben, sondern das Recht der Auftraggeberin, gewisse Leistungen über einen bestimmten Zeitraum zu beziehen. In den Mitgliedstaaten der EU haben sich schon länger zentrale Vergabestellen etabliert mit der Aufgabe, Leistungen für eine Mehrzahl von Vergabestellen einzukaufen. Dazu ist die Rahmenvereinbarung das Instrument der Wahl. Für die Beschaffung grosser Mengen trugen (und tragen) diese Verfahren zur Verbesserung des Wettbewerbs und zur Rationalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens bei. Insbesondere aus dem Bereich der Arzneimittelbeschaffung ist die Rahmenvereinbarung heute nicht mehr weg zu denken. 99 Vgl. Urteil des Zürcher Obergerichts vom 24.05.2012, Geschäfts-Nr. LK020010, durch das Bundesgericht bestätigt mit Entscheid 4A_397/2012 vom 11. Januar 2013. 100 Vgl. Erläuterungen der Europäischen Kommission zum wettbewerblichen Dialog in der klassischen Richtlinie (2004/18EG), S. 9 f. 55 Der Begriff der Rahmenvereinbarung wurde im Gemeinschaftsrecht in den Richtlinien 2004/17/EG (Art. 14 und 29) und 2004/18/EG (Art. 32) eingeführt. Das breit angewandte und europaweit als effiziente Beschaffungsmethode angesehene Instrument ist auch in den neuen Richtlinien 2014/24/EU (Art. 33) und 2014/25/EU (Art. 51) vorgesehen. Abs. 1 Beim Abschluss eines Rahmenvertrags mit einem oder mehreren Anbieterinnen soll nicht ein besonderes Verfahren zur Anwendung gelangen. Vielmehr beanspruchen die allgemeinen Verfahren auch für die Ausschreibung und den Abschluss eine Rahmenvertrags Geltung. Gleiches gilt für die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 13 VE-BöB), die sowohl für den Abschluss des Rahmenvertrags als auch (mit Ausnahme der Bestimmungen über den Rechtsschutz) für den individuellen Abruf der Leistungen beachtlich sind. Inhalt und Umfang des Einzelauftrags sowie das Verfahren zu dessen Vergabe hängen direkt vom Rahmenvertrag und dessen Regelungsdichte ab. Wurden sämtliche Bedingungen bereits im Rahmenvertrag festgelegt, gelten dieselben Bedingungen auch für den darauf basierenden Einzelauftrag. Die Leistungen sind im Einzelauftrag detailliert zu beschreiben. In der Regel wird dieser nur noch Liefermengen und Termine sowie allenfalls besondere kommerzielle Bedingungen (Rabatte) enthalten. Der Hinweis auf die Wettbewerbswirkungen der Rahmenverträge nimmt auf Art. XV:7 GPA 2012 Bezug. So wäre es unzulässig, einen Rahmenvertrag «für den IT-Bedarf der Bundesverwaltung in den Jahren 2013 bis 2017» auszuschreiben. Damit würde eine beträchtliche Anzahl sachlich getrennter Märkte für Jahre dem Wettbewerb entzogen. Rahmenverträge müssen stets auf einen spezifischen Markt beschränkt bleiben. Die Leistungen sind hinreichend zu beschreiben. Ein Rahmenvertrag bildet keinen Ersatz für eine mangelhafte Leistungsbeschreibung. Sind bei einer Ausschreibung Einheitspreise verlangt, sieht die Auftraggeberin ein optionales Mengengerüst vor, aus dem sich (multipliziert mit den Einheitspreisen) ein geschätzter Gesamtpreis errechnet. Alternativ kann sie einen Gesamtpreis für alle Leistungen unter einem Rahmenvertrag vorsehen. Der Gesamtpreis bildet Grundlage des Zuschlags und ist nach Art. 50 VE-BöB zu publizieren. Mangels anderer Abreden begründen weder der Gesamtpreis noch ein Mengengerüst eine Pflicht der Auftraggeberin, die unter einem Rahmenvertrag angebotenen Leistungen zu beziehen. Ist die vorgesehene Laufzeit erreicht (inklusive Option) – bzw. rechtzeitig vor diesem Zeitpunkt –, sind die Leistungen neu auszuschreiben. Abs. 2 In Art. 15a Abs. 1 VöB wird die Vertragsdauer bei wiederkehrenden Leistungen auf fünf Jahre befristet, nachdem die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen darauf hingewiesen hat101, dass sich der Bundesgesetzgeber der speziellen Problematik von Verträgen mit einer (über)langen Dauer offenbar nicht bewusst gewesen sei und daher im BöB keine entsprechende Regelung vorgesehen habe.102 Eine Begrenzung ist auch für Rahmenverträge, die typischerweise auf Dauer angelegt sind, beachtlich. 101 102 56 BRK 2000-007 vom 3. November 2000, E. 3 Bst. c/ii. Vgl. Erläuternder Bericht des EFD vom 1. Januar 2010, S. 9 f. Ein Rahmenvertrag für eine Dienstleistung, die ein dauerndes oder langwährendes Bedürfnis der Vergabebehörde befriedigen soll, soll daher nur für eine begrenzte Dauer vergeben werden. Die Leistungen sollen in periodischen Zeitabständen wieder neu ausgeschrieben werden. Entsprechend der Berechnungsformel in Art. 17 Abs. 6 VE-BöB und in Anlehnung an die Regelung in der EU soll die Laufzeit eines Rahmenvertrags höchstens vier Jahre betragen. Eine automatische Verlängerung ist nicht zulässig. Ein Rahmenvertrag mit unbestimmter Dauer, der während Jahren nicht gekündigt werden kann, räumt der Zuschlagsempfängerin einen Wettbewerbsvorteil ein und kann den Markzutritt der Konkurrenz und damit den Wettbewerb beeinträchtigen. Eine längere Vertragsdauer kann daher nur in Ausnahmefällen vorgesehen werden. Eine Ausnahme von der vierjährigen Maximaldauer ist z. B. dann gerechtfertigt, wenn wegen der Komplexität des Leistungsgegenstands, wegen erheblicher Anfangsinvestitionen oder wegen der besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten, die sich eine Anbieterin erst aneignen muss und die bei einem Wechsel verloren gehen, eine längere Vertragsdauer zu Effizienzgewinnen führt. Dies ist beispielsweise der Fall bei der Beschaffung von Waren, deren Unterhalt und Instandhaltung durch die Herstellerin oder eine speziell beauftragte Firma sicherzustellen ist. Oder bei Rahmenverträgen mit einer Revisionsstelle oder mit Expertinnen und Experten für die berufliche Vorsorge, die jedenfalls bei einer grösseren Vorsorgeeinrichtung bis zu einem Jahr Einarbeitungszeit benötigen. Eine längere Vertragsdauer lässt sich auch dann rechtfertigen, wenn mehrere Rahmenverträge zugeschlagen werden und zwischen den Anbieterinnen über ein Abrufverfahren weiterhin ein Restwettbewerb besteht. Im Weiteren verlängert sich der Rahmenvertrag um die Dauer von Einzelverträgen, die während der Geltung des Rahmenvertrags geschlossen wurden. Allerdings ist beim Abschluss solcher Einzelverträge darauf zu achten, dass die vierjährige Maximaldauer nicht bzw. nur in Ausnahmefällen überschritten wird. Abs. 3 Wird ein Rahmenvertrag mit nur einer Anbieterin geschlossen, kommen bei der Vergabe stets die Bedingungen des Rahmenvertrags zur Anwendung. Im Hinblick auf die Vergabe des Einzelauftrags kann die Auftraggeberin, falls die Bedingungen im Rahmenvertrag nicht im Voraus abschliessend festgelegt wurden, die beteiligte Anbieterin schriftlich zur Vervollständigung des Angebots auffordern. Ohne erneute Ausschreibung dürfen die Leistungen indessen durch den Einzelvertrag nicht wesentlich geändert oder erweitert werden. Abs. 4 Schliesst eine Auftraggeberin (z. B. aus Gründen des Ressourcenbedarfs, der Versorgungssicherheit, der Vermeidung einer Abhängigkeit von einer einzelnen Lieferantin, zur Senkung der Transaktionskosten oder aus anderen zureichenden Gründen) Rahmenverträge mit mehreren Anbieterinnen ab, kann sie im Hinblick auf die Vergabe des Einzelauftrags den Wettbewerb gemäss dem in Abs. 4 vorgesehenen Abrufverfahren neu eröffnen. In diesem Abrufverfahren werden konkretisierte Bedingungen gestellt, z. B. bei werkvertraglichen Leistungen (Bst. a). Die Einhaltung der allgemeinen Grundsätze, insbesondere das Prinzip der wirtschaftlichen Beschaffung, ist durchgehend zu gewährleisten. Alternativ können Leistungen auch ohne Konsultation der Vertragspartnerinnen direkt anhand der Kriterien abgerufen werden, die im Rahmenvertrag festgelegt wurden. Dies kann sich zum Beispiel bei kleinen Beschaffungsvolumen mit Rücksicht auf die 57 Transaktionskosten rechtfertigen. Auch bei solchen direkten Abrufen sind die allgemeinen Grundsätze (Gleichbehandlung, Transparenz, Wirtschaftlichkeit, Wettbewerb unter den Anbieterinnen) zu berücksichtigen. Die Abrufkriterien sind allemal transparent bekannt zu machen und rechtsgleich anzuwenden. Auch beim Abschluss von mehreren Rahmenverträgen kann dem Grundsatz des wirtschaftlich günstigsten Angebots (Art. 43 VE-BöB) entsprochen werden, sofern anhand der Gesamtheit der Umstände beurteilt wird, was «wirtschaftlich am günstigsten» ist: Rahmenverträge, richtig eingesetzt, führen zur Senkung von Transaktionskosten und zu Zeiteinsparungen. Damit wird die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gefördert. Mit dem Abrufverfahren wiederum kann zusätzlich sichergestellt werden, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Einzelauftrag erhält. Sind Rahmenvertragspartnerinnen mit Entscheiden beim Abrufverfahren nicht einverstanden, können sie sich dagegen vor dem Zivilgericht wehren. Nicht offen steht ihnen der Beschwerdeweg gemäss Art. 54 f. VE-BöB. 5. Kapitel Vergabeanforderungen Sowohl das GPA 1994 als auch das GPA 2012 verwenden eine Reihe teils überlappender Begriffe für die Anforderungen, die bei einer öffentlichen Ausschreibung in persönlicher, formeller und sachlicher Hinsicht zu erfüllen sind («Teilnahmebedingungen», «Eignungskriterien», «Auswahl- und Vergabekriterien», «technische Spezifikationen», «Formerfordernisse», «Qualifikation der Anbieterin», «Selektionskriterien», «Bewertungskriterien» und «Zuschlagskriterien»). Der vorliegende Entwurf strafft und klärt die Begriffe, wobei die aus dem geltenden Recht bekannte Trias «Eignungskriterien, technische Spezifikationen und Zuschlagskriterien» als Leitfaden dient. Überdies hat sich in der Praxis bewährt, formalisierte Teilnahmebedingungen aufzustellen. Die Anforderungen an die Form und die Verzeichnisse geeigneter Anbieterinnen werden in einer besonderen Bestimmung geregelt. Teilnahmebedingungen, Eignungskriterien, Verzeichnisse, Registrierungssysteme, technische Spezifikationen und Zuschlagskriterien dürfen nicht mit der Absicht oder der Wirkung gewählt werden, den Marktzutritt zu erschweren und unnötige Hemmnisse für den internationalen Handel zu schaffen. Während sich die Eignungskriterien auf die Fähigkeiten und Eigenschaften der Anbieterin beziehen, sind die technischen Spezifikationen und die Zuschlagskriterien stets angebotsbezogen. Erfüllt eine Anbieterin die Eignungskriterien und entspricht ihr Angebot den technischen Spezifikationen, prüft die Auftraggeberin, ob und inwiefern das Angebot die leistungsbezogenen Zuschlagskriterien erfüllt. Schon im Jahr 2010 bekannte sich der Bundesrat zu einer nachhaltigen Beschaffung103; entsprechend fand der Gedanke der Nachhaltigkeit Eingang in Art. 27 Abs. 2 VöB. In analoger Weise haben auch die Kantone die «Nachhaltigkeit» in den Katalog der relevanten Zuschlagskriterien aufgenommen (Art. 32 Abs. 1 VRöB). Auf europäischer Ebene zeigt sich eine ähnliche Entwicklung. Die EU-Kommission hielt bereits im Grünbuch vom 27. Januar 2011 über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens fest: «Ein weiteres zusätzliches Ziel besteht darin, den Auftraggeberinnen eine bessere Nutzung der öffentlichen Auftragsvergabe im Sinne gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele zu ermöglichen. Dazu 103 58 Vgl. Erläuternder Bericht des EFD vom 1. Januar 2010, S. 21. zählen der Umweltschutz, eine höhere Ressourcen- und Energieeffizienz und die Bekämpfung des Klimawandels sowie die Förderung von Innovationen und sozialer Eingliederung und auch die Gewährleistung der bestmöglichen Bedingungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen von hoher Qualität».104 In Art. IX:1 bis 3 GPA 2012 ist eine Grundlage für die Führung von Registrierungssystemen vorgesehen. Solche Systeme sollen die Transaktionskosten senken, gleichzeitig aber den Marktzutritt nicht behindern. Die Bestimmung betreffend Verzeichnisse über geeignete Anbieterinnen wurde nun in Anlehnung an Art. 22 VRöB über ständige Listen sowie an Art. 52 der Richtlinie 2004/18/EG bzw. Art. 64 der Richtlinie 2014/24/EU über amtliche Verzeichnisse zugelassener Wirtschaftsteilnehmerinnen ausgearbeitet. Neben dem Bund sehen gegenwärtig lediglich zwei Kantone, Wallis und Thurgau, eine entsprechende Regelung in ihren Erlassen vor. Die anderen Kantone haben davon aus Gründen des freien Marktzutritts abgesehen. Art. 30 Teilnahmebedingungen Abs. 1 und 2 Teilnahmebedingungen sind von den Anbieterinnen unabhängig vom Leistungsgegenstand unterschiedslos zu erfüllen und nachzuweisen. In der Praxis hat sich die Selbstdeklaration anhand formalisierter Nachweise bewährt. Falschdeklarationen können straf- und vergaberechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Die Bezahlung fälliger Steuern und Sozialversicherungsbeiträge umfasst neben den Bundesteuern und abgaben (inkl. MWSt., AHV-, IV-, EO-, ALV-, BVG- und UVG-Beiträge) auch kantonale und kommunale Steuern. Die Gleichbehandlung von Frau und Mann bzw. die Einhaltung der Lohngleichheit kann entweder selbst oder durch Dritte ermittelt werden, z. B. mit dem Instrument LOGIB. Es ist der Auftraggeberin freigestellt, welche Erklärungen bzw. Nachweise betreffend Verpflichtung zur Einhaltung der Lohngleichheit, der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen sie verlangen will (vgl. Anhang I Ziffer 6 VEVöB). Art. 31 Eignungskriterien Abs. 1 definiert die Eignungskriterien als die für die Auftragserfüllung wesentlichen objektiven und überprüfbaren Kriterien. Obwohl diese Kriterien stets auf die Person der Anbieterin bezogen sind, sind sie mit Rücksicht auf den Leistungsgegenstand zu definieren. Die gewählten Kriterien sollen den Anbieterkreis nicht weiter einschränken, als dies durch den Beschaffungsgegenstand gerechtfertigt ist (Art. VIII:1 GPA 2012). Abs. 2 sieht für die Aufstellung der Eignungskriterien eine Kann-Vorschrift vor. Es folgt eine nicht abschliessende Aufzählung der Themen, die durch die Eignungskriterien abzudecken sind. Es handelt sich dabei ausschliesslich um anbieterbezogene Anforderungen, so die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit und Erfahrung der Anbieterinnen. Abs. 3 104 Grünbuch der Europäischen Kommission vom 27. Januar 2011 über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, Wege zu einem effizienteren europäischen Markt für öffentliche Aufträge, S. 5. 59 Es liegt im Ermessen der Auftraggeberin, die erforderlichen Nachweise für die einzelnen Eignungskriterien zu definieren und einzuverlangen. Eine Pflicht der Auftraggeberin, die Nachweise durch aktive Rückfragen zu validieren, wird damit nicht statuiert. Bei offensichtlichen Zweifeln an der Verlässlichkeit eines Nachweises wird sich freilich eine Validierung aufdrängen. Abs. 4 In Abs. 4 wird die Regelung von Art. VIII:2 GPA 2012 umgesetzt, wonach die Auftraggeberin bei der Festlegung der Teilnahmebedingungen für die Teilnahme an der Beschaffung nicht verlangen darf, dass die Anbieterin bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge erhalten hat. Dies dient der Sicherung der Transparenz und der Nichtdiskriminierung und soll den Marktzutritt nicht gefährden. Damit sollen langjährige «Seilschaften» zwischen Auftraggeberinnen und Anbieterinnen verhindert werden. Die Einholung von Referenzen anderer Auftraggeberinnen bleibt weiterhin zulässig (vgl. Art. VIII:2 Bst. b GPA 2012). Allemal müssen jedoch vergleichbare Aufträge öffentlicher oder privater Auftraggeberinnen als Referenz zugelassen werden. Das Bundesgericht erachtet es als grundsätzlich zulässig, die Referenzen einerseits als Eignungskriterium, anderseits auch als Zuschlagskriterium zu verwenden (z. B. bei den Eignungskriterien zwei Referenzen zu verlangen und für zusätzliche Referenzen bei den Zuschlagskriterien Punkte zu vergeben). Im Weiteren ist es nicht unzulässig, auch Referenzen einzuholen, welche die Anbieterin nicht angegeben hat. Wird jedoch aufgrund einer solchen Referenz zum Nachteil der betroffenen Anbietern abgestellt, muss sich diese dazu äussern können (rechtliches Gehör).105 Art. 32 Verzeichnisse Das GPA sieht in Art. IX:7 bis 13 GPA 2012 eine «multi-use list» vor. Verzeichnisse dienen der effizienten Abwicklung einer Ausschreibung, indem die Eignung einer Anbieterin nicht jedes Mal wieder von neuem geprüft werden muss. Gleichzeitig bergen Verzeichnisse die Gefahr einer Bevorzugung der verzeichneten Anbieterinnen. Diese beiden Gesichtspunkte sind abzuwägen. Ähnliche Effizienzgewinne lassen sich auch mit der Einführung von Anbieterprofilen auf der elektronischen Plattform simap.ch realisieren. Auch dort muss indessen sichergestellt werden, dass die hinterlegten Angaben jederzeit aktuell sind und Anbieterinnen ohne Profil nicht benachteiligt werden. Abs. 1 und 2 Abs. 1 präzisiert Art. 19 VE-BöB und räumt den Auftraggeberinnen die Möglichkeit ein, ein Verzeichnis über geeignete Anbieterinnen zu führen. Das Transparenzgebot gilt auch für die Führung solcher Verzeichnisse. Die Angaben, die zu den Verzeichnissen zu publizieren sind, werden in Abs. 2 abschliessend aufgeführt. Die Aufnahme neuer Anbieterinnen, die sich über die gestellten Anforderungen ausweisen, muss innert angemessener Frist erfolgen (Art. IX:10 GPA 2012). Die Veröffentlichung erfolgt periodisch auf der elektronischen Plattform von Bund und Kantonen sowie – nach Wahl der Auftraggeberin – in weiteren Publikationsorganen. Die Angaben sind laufend nachzuführen. Die Zugänglichkeit der in einem Verzeichnis aufgenommenen Inhalte richtet sich nach dem Öffentlichkeitsgesetz. Abs. 3 105 60 Vgl. BGE 139 II 489, E. 3.2 f. Zur Qualitätssicherung ist ein Verfahren vorzusehen, um die Eintragung sowie die Überprüfung der Eignung jeder Anbieterin jederzeit zu garantieren. Ein solches Prüfungsverfahren soll nicht nur im Zeitpunkt der Gesuchstellung, sondern jederzeit stattfinden können und notfalls auch zur Streichung von Anbieterinnen aus dem Verzeichnis führen. Abs. 4 Unabhängig vom Eintrag in einem Verzeichnis muss es allen Anbieterinnen offenstehen, fallweise ihre Eignung im Hinblick auf eine konkrete Ausschreibung durch individuelle Nachweise zu belegen. Abs. 5 Wird die Liste nicht mehr weitergeführt, sind alle darin verzeichneten Anbieterinnen zu notifizieren. Dieser organisatorische Entscheid kann nicht mit Beschwerde angefochten werden. Art. 33 Zuschlagskriterien Abs. 1 Abs. 1 führt neu unter anderem den Gedanken der Lebenszyklus-Bewertung ein. Lebenszykluskosten ist der Oberbegriff für Her-stellungs-, Betriebs- und Entsorgungskosten. In Anlehnung an Art. 21 Abs. 1 BöB wird eine nicht abschliessende Reihe von möglichen Zuschlagskriterien aufgezählt, die teilweise als sogenannte Sekundärziele zu qualifizieren sind. Ihre Berücksichtigung darf nicht zu einer versteckten Diskriminierung einzelner Anbieterinnen führen. Das Kriterium der «Nachhaltigkeit» beinhaltet die drei Dimensionen Wirtschaftlichkeit, Umwelt und Soziales. Der Aspekt der Umweltverträglichkeit beispielsweise kann Faktoren wie Wasser-, Boden- und Luftbelastungen beinhalten. Der Aspekt der Sozialverträglichkeit ermöglicht es unter anderem, die Beschäftigung von Personen mit einer gesundheitlichen Einschränkung mitzuberücksichtigen – Voraussetzung ist allerdings, dass diese Arbeitsplätze einen Bezug zur konkreten Beschaffung haben. Die Empfehlungen «Nachhaltige Beschaffung»106 informieren die Vergabestellen des Bundes, wie ökologische und soziale Anliegen bei einer konkreten Beschaffung mitberücksichtigt werden können. Bei personenbezogenen Vergaben (z. B. Expertinnen und Experten, Revisionsstelle) können auch Präsentationen durch die Anbieterinnen zulässige Zuschlagskriterien sein, sofern Gesichtspunkte wie Preis und Qualität angemessen berücksichtigt werden. Abs. 2 Die Möglichkeit der Berücksichtigung der Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium findet sich bereits im geltenden Recht (Art. 21 Abs. 1 BöB). Es handelt sich um ein «Kann-Kriterium», das aufgrund einer parlamentarischen Initiative107 eingeführt wurde. Die Berücksichtigung erfolgt im pflichtgemässen Ermessen der Auftraggebe- 106 EFD/BBL/BKB, Nachhaltige Beschaffung. Empfehlungen für die Beschaffungsstellen des Bundes, Bern, 2014. Abrufbar unter: https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/hilfsmittel/merkblaetter.html (abgerufen am: 20. Februar 2015). 107 03.445 Parlamentarische Initiative, Öffentliches Beschaffungswesen. Ausbildung von Lehrlingen als Kriterium (N, 20. Juni 2003, Lustenberger). 61 rinnen und unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Die Anzahl Ausbildungsplätze ist in Relation zur Gesamtzahl an Arbeitsstellen der betreffenden Anbieterinnen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz zu setzen. Es ist mithin das relative Verhältnis, nicht die absolute Zahl massgeblich.108 Abs. 3 Die Zuschlagskriterien und ihre (relative) Gewichtung sind im Sinne der Transparenz in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen (inklusive Offertunterlagen bei Einladungsverfahren) bekannt zu geben. Bei funktionalen Ausschreibungen, insbesondere auf dem Weg des Dialogs, kann ausnahmsweise auf eine Vorausmitteilung der Gewichtung verzichtet werden: Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand einer Beschaffung, wäre es unpraktikabel, von der Auftraggeberin bereits im Voraus die Gewichtung der Zuschlagskriterien zu verlangen. Charakteristisch für derartige Beschaffungen ist gerade, dass die Auftraggeberin nur das Ziel vorgibt, den Weg dorthin aber allenfalls nicht kennt oder bewusst nicht vorgeben will. Die Ungewissheit der möglichen Angebotsinhalte verunmöglicht eine pflichtgemässe Gewichtung der Kriterien im Voraus. Die Auftraggeberin hat aber immerhin die Rangfolge der Kriterien im Voraus festzulegen und die Bewertung nachvollziehbar festzuhalten. Art. 34 Technische Spezifikationen Abs. 1 Das GPA 2012 sieht vor, dass die Auftraggeberinnen weder technische Spezifikationen ausarbeiten, annehmen oder anwenden, noch Verfahren für die Konformitätsbescheinigung vorschreiben dürfen, in der Absicht oder mit der Folge, unnötige Hemmnisse für den internationalen Handel zu schaffen (Art. X:1 GPA 2012). Zudem enthält es eine nicht abschliessende Aufzählung der Anforderungen, die unter die technischen Spezifikationen fallen (Art. I Bst. u GPA 2012). Abs. 2 In Übereinstimmung sowohl mit Art. VI:2 GPA 1994 als auch mit Art. X:2 GPA 2012 definiert die Auftraggeberin die technischen Spezifikationen bezüglich Leistung und Funktionsanforderungen und bezieht sich dabei auf internationale Normen oder andere Standardisierungsdokumente, auf in der Schweiz verwendete technische Vorschriften, anerkannte nationale Normen oder weitere Standardisierungsdokumente sowie Branchenempfehlungen. Andere Standardisierungsdokumente als technische Normen sind beispielsweise europäische Bewertungsdokumente für Bauprodukte gemäss dem Bauproduktegesetz (BauPG)109. Als vorhanden sind internationale Normen oder Standardisierungsdokumente im Sinne dieser Vorschrift insbesondere dann anzusehen, wenn sie gemäss den technischen Vorschriften in der Schweiz bezeichnet worden sind. Abs. 3 enthält die in Art. VI:3 GPA 1994 und Art. X:4 GPA 2012 wie auch in Art. 16a Abs. 4 VöB sowie in § 15 VRöB vorgesehene Leitproduktklausel. Grundsätzlich ist es vergaberechtswidrig, bestimmte Handelsmarken oder -namen, Patente, Urheberrechte, Muster oder Typen sowie Anforderungen mit Bezug auf einen bestimmten Ursprung, eine Anbieterin oder eine Produzentin in der Leistungsbeschreibung zu 108 109 62 Vgl. BGer-Urteil 2P.242/2006 vom 16. März 2007, E. 4.2.1 ff. Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über Bauprodukte, SR 933.0. nennen. Eine Ausnahme wird gemacht, wenn die Leistung nicht auf eine andere hinreichend präzise oder verständliche Art und Weise beschrieben werden kann. Dies kommt in der Praxis vor, weshalb ein striktes Verbot nicht praktikabel ist. Die Auftraggeberin darf auf ein Datenblatt eines bestimmten Produkts jedoch nur dann zurückgreifen, wenn die technischen Anforderungen so offen formuliert werden, dass ein anderes Produkt sie noch erfüllen kann. Verlangt die Auftraggeberin ausnahmsweise technische Spezifikationen, die sich an Produkten oder Dienstleistungen von bestimmten Anbieterinnen orientieren, hat sie Konkurrenzprodukte oder Dienstleistungen ebenfalls zuzulassen, sofern diese nachweislich die gewünschten Anforderungen erfüllen. Sie hat in den Ausschreibungsunterlagen auf diese Möglichkeit hinzuweisen, indem sie den Zusatz «oder gleichwertig» oder eine entsprechende Bezeichnung verwendet.110 Abs. 4 Entsprechend Art. X:6 GPA 2012 werden in Abs. 4 die technischen Spezifikationen zur Förderung oder Erhaltung der natürlichen Ressourcen oder des Umweltschutzes gesondert vorgesehen. Diese Regelung steht unter dem Vorbehalt der Schranken gemäss Art. 13 (vgl. Art. X:1 bis 5 GPA 2012) und darf insbesondere nicht zu Protektionismus oder anderen handelshemmenden Auswirkungen führen. Nebst dem Diskriminierungsverbot (Art. IV GPA 2012) sind die Bestimmungen von Art. XXII:6 bis 8 GPA 2012 zu beachten (keine neuen bzw. Abbau von bestehenden diskriminierenden Massnahmen [stand still], Inhalt zukünftiger Verhandlungen sowie Umsetzung des Arbeitsprogramms über die nachhaltige Entwicklung des GPA 2012). Zudem darf die Formulierung technischer Spezifikationen nicht zu einer verdeckten Verzerrung des Wettbewerbs führen. Art. 35 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen Abs. 1 Bietergemeinschaften sind wie schon nach geltendem Recht (Art. 21 VöB) grundsätzlich zulässig. Sie sind, ebenso wie Subunternehmerinnen, die wesentliche Leistungen erbringen, immer offen zu legen. Ein (justiziabler) Anspruch der Anbieterinnen auf Bildung einer Bietergemeinschaft besteht indessen nicht; die Auftraggeberin verfügt diesbezüglich über ein weites Ermessen. Häufig können die zu beschaffenden Leistungen ohne Weiteres aus einer Hand angeboten werden. Abs. 2 Das Vergaberecht soll wirtschaftliche und wettbewerbsneutrale Beschaffungen ermöglichen; es dient nicht der Förderung gewisser Wirtschaftszweige oder Organisationsformen. Bietergemeinschaften können aus begründetem Anlass beschränkt oder sogar ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluss ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn ein übermässiger Koordinationsaufwand den Beschaffungszweck gefährdet oder unnötige Transaktionskosten generiert werden. Ähnliche Überlegungen leiten die Zulassung oder den Ausschluss von Subunternehmerinnen. Bereits die Prüfung der Eignungskriterien kann die Auftraggeberin bei einer Vielzahl von Subunternehmerinnen vor Schwierigkeiten stellen (wobei Subunternehmerinnen unter Umständen nicht alle Eignungskriterien erfüllen müssen). 110 Vgl. Erläuternder Bericht des EFD vom 1. Januar 2010 zu Art. 16a Abs. 4 VöB, S. 11. 63 Werden sowohl Bietergemeinschaften als auch Subunternehmerinnen ausgeschlossen, dürfte eine qualifizierte Begründung erforderlich sein. Umgekehrt wird eine Zulassung von Subunternehmerinnen den Ausschluss von Bietergemeinschaften aufwiegen. Abs. 3 Mehrfachbewerbungen von Subunternehmerinnen sind wettbewerbsrechtlich unerwünscht. Zum einen können sie die Kollusion zwischen den Anbieterinnen erleichtern, zum anderen wird ein – unter Umständen massgeblicher – Teil der Angebote vergaberechtlich (da identisch) neutralisiert. Der Anbieterwettbewerb wird dadurch geschwächt. Daher bedarf es eines zureichenden Grundes (z. B. besondere Kenntnisse und Erfahrungen, Immaterialgüterrechte oder Total- oder Generalunternehmerverträge), um Mehrfachbewerbungen zuzulassen. Abs. 4 Diese Bestimmung will Angebote «virtueller» Anbieterinnen, die selber keine oder nur periphere Aufgaben übernehmen, verhindern. Die Zwischenschaltung solcher Anbieterinnen, die primär ihren Namen zur Verfügung stellen, resultiert zwangsläufig in Zusatzkosten. Auftraggeberinnen sollen die Leistungen direkt von den Leistungserbringerinnen beschaffen. In begründeten Fällen kann von diesem Grundsatz abgewichen werden. Der charakteristische Leistungsinhalt bestimmt sich nach Massgabe der Ausschreibung. Art. 36 Lose und Teilleistungen Abs. 1 Lose und Teilleistungen dürfen nicht für die Zersplitterung eines Auftrags oder als Instrument zur Flucht vor der Anwendung der Schwellenwerte eingesetzt werden (Art. II:6 GPA 2012). Als Grundsatz wird festgehalten, dass eine Anbieterin die ausgeschriebenen Leistungen insgesamt anbieten muss. Teilangebote für einzelne Leistungsteile werden nicht berücksichtigt. Abs. 2 Eine Leistung kann nach Ermessen der Auftraggeberin gesamthaft oder in Teilen (Losen) ausgeschrieben werden. Einerseits kann die Volumenbündelung Preisvorteile bringen. Anderseits fördert die Aufteilung einer Beschaffung in einzelne Lose den Wettbewerb und erhöht insbesondere die Chancen der KMU, an umfangreichen Beschaffungen teilnehmen zu können. Anbieterinnen steht kein Recht zur Entbündelung zu. Eine Entbündelung kann sich indessen infolge Terminvorgaben oder der Vermeidung von Abhängigkeiten empfehlen. Lose können insbesondere nach geografischen (z. B. Ost- und Westschweiz), sachlichen (wie Maler-, Gipserarbeiten), quantitativen oder zeitlichen Gesichtspunkten gebildet werden. Evaluation und Zuschlag erfolgen für jedes Los je separat. Allemal gilt der Grundsatz, dass durch die Aufgliederung der Gesamtleistung in Lose die massgebende Verfahrensart nicht umgangen wird. Der Zuschlag erfolgt für jedes Los jeweils gesondert. Die Anbieterinnen können Angebote für einzelne Lose oder für alle Lose unterbreiten. In den Ausschreibungsunterlagen kann indessen die Anzahl Lose pro Anbieterin beschränkt werden. Abs. 3 64 Den Anbieterinnen steht es grundsätzlich frei, Angebote für ein Los oder für mehrere Lose einzureichen. Diese Wahlfreiheit kann beschränkt werden. So kann eine Auftraggeberin (z. B. zur Vermeidung von Abhängigkeiten) festlegen, dass jedes Los einer anderen Anbieterin zugeschlagen wird oder dass eine Anbieterin nur eine bestimmte Zahl von Losen erhalten kann. Diese Einschränkung der Wahlfreiheit darf jedoch nicht dazu benutzt werden, bestimmte Anbieterinnen oder Anbietergruppen zu bevorzugen. Abs. 4 und 5 Durch eine Entbündelung der Leistungen entsteht Abstimmungsbedarf an den Schnittstellen. Will die Auftraggeberin die verschiedenen Zuschlagsempfängerinnen verpflichten, bei der Leistungserbringung zusammenzuarbeiten, teilt sie das in der Ausschreibung mit (Abs. 4). Das Gleiche gilt, wenn sich die Auftraggeberin den Zuschlag von Teilleistungen vorbehalten will, auch wenn ein Gesamtangebot eingereicht wird (Abs. 5). Art. 37 Varianten Abs. 1 Die Bestimmung entspricht dem heutigen Art. 22a Abs. 1 VöB. Sogenannte Unternehmervarianten weisen Vor- und Nachteile auf. Zum einen ermöglichen sie bessere Lösungen als die in der Ausschreibung definierten. Zum anderen erschweren sie den Vergleich der verschiedenen Angebote und erhöhen den Transaktionsaufwand einer Ausschreibung. Daher kann die Auftraggeberin Unternehmervarianten beschränken (z. B. auf einen einzelnen Bereich) oder ganz ausschliessen. Eine Begründung ist nicht erforderlich. Erfolgt keine Beschränkung oder kein Ausschluss, sind Variantenvorschläge zulässig. Auf jeden Fall muss aber ein Angebot zur «Amtsvariante» unterbreitet werden. Abs. 2 Varianten zielen nicht darauf, eine andere Leistung als die ausgeschriebene zu beschaffen. Vielmehr kann durch Varianten ein anderer Lösungsansatz oder ein anderer Lösungsweg beschrieben werden. Varianten müssen somit immer eine leistungsbezogene, inhaltliche Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen enthalten, jedoch mit dem Beschaffungsgegenstand funktional gleichwertig sein. Bewegen sie sich ausserhalb des ausgeschriebenen Leistungsgegenstands, sind sie unbeachtlich. Abs. 2 übernimmt die Regelung von Art. 22a Abs. 2 VöB. Bei unterschiedlichen Preisarten wird der Vergleich der Angebote sehr schwierig. Wählt eine Anbieterin lediglich eine andere Preisart (z. B. Globalpreis anstelle von Einheitspreis), liegt keine Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot vor. Immerhin steht es den Auftraggeberinnen frei, im Einzelfall den «Amtsvorschlag» hinsichtlich der Preisart derart offen zu umschreiben, dass auch unterschiedliche Preisarten zulässig sind.111 Erforderlich ist allemal, dass die verschiedenen Offerten vergleichbar und bewertbar sind. Art. 38 Formerfordernisse Die Angebote müssen stets schriftlich eingereicht werden (Art. XV:4 GPA 2012). Das Gesetz lässt Raum für die elektronische Abgabe von Angeboten unter Verwendung 111 Vgl. Erläuternder Bericht des EFD vom 1. Januar 2010 zu Art. 22a Abs. 2 VöB, S. 15. 65 einer unbestreitbaren Identifikation der Anbieterinnen. Die Formerfordernisse, insbesondere für die Einhaltung der Angebotsfrist und die Vollständigkeit der Unterlagen, sind in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen zu definieren. Eine Missachtung der Formvorschriften kann zum Ausschluss einer Offerte führen oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen. Allerdings vermag nicht jede Unregelmässigkeit eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit darf und muss vom Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (Verbot des überspitzten Formalismus).112 6. Kapitel Ablauf des Vergabeverfahrens Art. 39 Inhalt der Ausschreibungen In diesem Artikel werden die Anforderungen von Art. VII:2 und 3 GPA 2012 hinsichtlich des Mindestinhalts der öffentlichen Ausschreibung umgesetzt. Soweit ein Hinweis publikationspflichtig ist, gilt dies auch für dessen Berichtigung. Die Bestimmung entspricht dem bisherigen Anhang 4 zur VöB (Mindestangaben für die öffentliche Ausschreibung eines Auftrags im offenen oder im selektiven Verfahren). Bst. m: Anliegen zu den Amtssprachen im öffentlichen Beschaffungswesen bildeten wiederholt Gegenstand von parlamentarischen Vorstössen.113 Um dieser Thematik vertieft nachzugehen, veranlasste der Bundesrat eine gesamtheitliche Studie. Den Empfehlungen dieser Untersuchung folgend, beschloss er am 30. April 2014, dass in Ausschreibungsverfahren des Bundes die Eingaben der Verfahrensteilnehmenden künftig in allen Amtssprachen zuzulassen seien. Im Einladungsverfahren solle nach Möglichkeit mindestens ein Angebot von einer Anbieterin aus einer anderen Sprachregion eingeholt werden. Dieser Beschluss wird auf Verordnungsstufe umgesetzt. Zudem hat die Beschaffungskonferenz des Bundes Empfehlungen zur Förderung der Mehrsprachigkeit im öffentlichen Beschaffungswesen abgegeben. Die Bundesverwaltung ist bestrebt, eine faire und zweckdienliche Lösung zu schaffen und der Mehrsprachigkeit im öffentlichen Beschaffungswesen mehr Rechnung zu tragen. Da dies mit mehr Aufwand für die Verwaltung und damit höheren Kosten einhergeht, wurde in den Vorentwürfen ein Mittelweg zwischen Förderung der Sprachenvielfalt und effizienter Verwaltungstätigkeit gewählt. Diese Gewichtung (höhere Kosten für die Steuerzahlenden vs. Mehrsprachigkeit) wird zum politischen Diskurs vorgelegt. Es soll der Auftraggeberin jedoch weiterhin freistehen, die Projektsprache zu definieren und – beispielsweise bei Bauwerken – an die geografischen Gegebenheiten anzupassen. 112 113 66 Vgl. BGer-Urteil 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010, E. 2.4. Z. B. 12.3739 Motion, Öffentliche Beschaffungen des Bundes. Gleiche Rechte für die Sprachregionen (N, 19. September 2012, Hodgers); 12.3914 Motion, Ausschreibungsverfahren in den drei Amtssprachen des Bundes (N, 28. September 2012, de Buman); 12.3910 Postulat, Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen. Stopp dem Missstand (N, 28. September 2012, Darbellay); 13.4042 Motion, Beschaffungswesen. Möglichkeit, das Angebot in der Amtssprache eigener Wahl einzureichen (N, 2. Dezember 2012, Bourgeois); 14.3885 Interpellation, Öffentliches Beschaffungswesen. Gesamtes Vergabeverfahren in der Amtssprache des Standortes der Bauten (N, 25. September 2014, Cassis). Bst. p: Die Gewichtung der Zuschlagskriterien muss nicht bei jedem Beschaffungsvorhaben angegeben werden. Bei funktionalen Ausschreibungen kann darauf verzichtet werden (Art. 33 Abs. 3 VE-BöB). Art. 40 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen Die Auftraggeberinnen stellen den Anbieterinnen Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung, die alle erforderlichen Angaben enthalten, um Angebote oder Teilnahmeanträge einzureichen. Die Ausschreibungsunterlagen werden in der Regel zeitgleich mit der Ausschreibung und ebenfalls in elektronischer Form zur Verfügung gestellt. Bst. c: Eignungskriterien sind Mindestanforderungen an die Eignung der Anbieterinnen und werden daher in der Regel nicht gewichtet. Eine Ausnahme bildet die Präqualifikation im selektiven Verfahren. Da im selektiven Verfahren lediglich eine bestimmte Anzahl geeigneter Anbieterinnen zur Einreichung der Offerte zugelassen wird, muss in der Präqualifikation eine Rangliste resultieren. Dies kann nur über die Bewertung einzelner Eignungskriterien erreicht werden. Bst. d: Die Gewichtung der Zuschlagskriterien muss nur angegeben werden, wenn keine Ausnahme nach Art. 33 Abs. 3 VE-BöB vorliegt. Sollen Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen beschafft werden, ist eine vorgängige Gewichtung der Zuschlagskriterien wenig praktikabel. Bst. g: Bei Beschaffungen des Bundes ist die Offertöffnung in der Regel nicht öffentlich. Es gibt aber durchaus Fälle, in denen die Offerten öffentlich geöffnet werden. Dieser Handlungsspielraum der Vergabestellen soll nicht eingeschränkt werden. Art. 41 Angebotsöffnung Abs. 1 Angebote werden nach dem Eingang in einem formalisierten Verfahren geöffnet und auf ihre formelle Vollständigkeit geprüft. Damit werden unerlaubte Nachbesserungen der Offerten im Interesse der Gleichbehandlung der Anbieterinnen verhindert. Die kantonalrechtliche Tradition der öffentlichen Offertöffnung hat sich beim Bund nicht durchgesetzt. Dies hat zwei Gründe: Zum einen bestand beim Bund schon in der Vergangenheit die Möglichkeit der Offertverhandlung. Wenn die Anbieterinnen die Offerten ihrer Konkurrenten kennen, kann nicht effizient verhandelt werden. Zum anderen birgt die öffentliche Offertöffnung die Gefahr des Preisaustausches zwischen den Anbieterinnen. Ein solcher Preisaustausch ist wettbewerbsrechtlich unerwünscht, da er abgestimmte Verhaltensweisen bei künftigen Ausschreibungen begünstigt. Abs. 2 Die eingegangenen Angebote werden nach deren Öffnung in einem Protokoll festgehalten. Dabei erfolgt lediglich eine formelle Prüfung und Verwahrung der Angaben. Inhaltliche Bemerkungen zu den Angeboten gehören nicht in das Offertöffnungsprotokoll. Das Protokoll wird zu den Vergabeakten genommen. Es ist nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes zugänglich, wobei allfällige Geschäftsgeheimnisse und vertrauliche Angaben der Anbieterinnen gebührend zu schützen wären. Die Herausgabe des Offertöffnungsprotokolls kann erst nach rechtskräftigem Zuschlagsentscheid erfolgen. Art. 42 Prüfung und Bewertung der Angebote 67 Abs. 1 Abs. 1 und 2 entsprechen weitgehend geltendem Recht und führen die Grundsätze von Art. 25 VöB und § 28 VRöB zusammen. Zunächst sind die eingereichten Angebote auf die Einhaltung der Formvorschriften zu überprüfen (rechtzeitige Eingabe, Vollständigkeit, Unterschriften etc.). Danach sind die Angebote technisch und rechnerisch zu bereinigen und anhand der Eignungs- und Zuschlagskriterien zu prüfen. Anschliessend ist eine bereinigte Vergleichstabelle über die Angebote zu erstellen, welche die Grundlage für den Zuschlagsentscheid bilden soll. Offensichtliche Rechenfehler sind von Amtes wegen zu korrigieren (Abs. 1). Dies bedeutet, dass solche Fehler einer Berücksichtigung des Angebots nicht entgegenstehen. Das korrigierte Angebot ist vielmehr in die Evaluation einzubeziehen. Der hier verwendete Begriff des «Rechenfehlers» entspricht dem zivilrechtlichen Begriff von Art. 24 Abs. 3 OR. Es handelt sich demnach um eine fehlerhaft durchgeführte arithmetische Operation mit im Angebot richtig aufgeführten Grössen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn beispielsweise für eine Materiallieferung von 1 000 m3 bei einem Preisangebot von 2 Franken/m3 schliesslich der Gesamtpreis mit 200 Franken anstatt 2 000 Franken berechnet wird. Ein solcher Fehler ist zu korrigieren und hindert die Verbindlichkeit des Angebotes nicht. Klar von offensichtlichen Rechenfehlern zu unterscheiden sind hingegen absichtliche oder versehentliche Kalkulationsfehler (z. B. Liefern und Einbringen einer bestimmten Betonqualität à 150 statt 250 Franken, weil die Transportkosten vergessen wurden) oder Fehler in der Preiserklärung der Anbieterin (z. B. Kantholz ab Sägewerk à 35 Franken pro m3 anstatt 350 Franken pro m3). In diesen Fällen ist eine Berichtigung unzulässig. Die Prüfung und Bewertung der Angebote werden in der Praxis dokumentiert. Dies gebietet das Transparenzgebot und zeigt beispielsweise im Fall einer späteren Überprüfung auf, aus welchen Gründen es zum konkreten Zuschlag kam. Einzelheiten sind in der Verordnung geregelt. Abs. 2 Die Offertbereinigung hat zum Ziel, die Vergleichbarkeit von Offerten insbesondere mit Blick auf diejenigen Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis beziehen, sicherzustellen. Sie ist grundsätzlich auf die Korrektur von unbeabsichtigten Fehlern begrenzt und darf nicht zur Änderung der Angebote oder Nachbesserung von Mängeln (mit Ausnahme von Rechnungsfehlern) führen.114 Es liegt im pflichtgemässen Ermessen der Auftraggeberin, ob und – vorbehältlich der Gleichbehandlung der Anbieterinnen – wie die Angebote bereinigt werden sollen. Falls es zwecks objektiver Vergleichbarkeit zu einer Angebotsbereinigung kommt, ist sowohl deren Ablauf als auch dessen Inhalt nachvollziehbar zu dokumentieren. Abs. 3 Diese Bestimmung findet in Art. XV:6 GPA 2012 eine Grundlage und ist bereits unter dem geltenden Recht bekannt (Art. 25 Abs. 4 VöB). Sie ermächtigt die Auftraggeberin, im Falle ungewöhnlich niedriger Angebote bei der Anbieterin nachzufragen, ob die Teilnahmebedingungen und die Modalitäten der Auftragserfüllung richtig verstanden wurden. Kann die Anbieterin die Einhaltung dieser Bedingungen nicht oder nicht überzeugend garantieren und allfällige Zweifel an einer korrekten Auftragserfüllung 114 68 Vgl. BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012, E. 4. nicht ausräumen, kann das Angebot ausgeschlossen werden (vgl. Art. 46 Bst. a VEBöB). Ungewöhnlich tiefe Angebote stellen per se kein vergaberechtliches Problem dar. Unzulässig sind hingegen sogenannte unlautere Angebote im Sinne des UWG. Unlauter ist ein Angebot, wenn ein Unternehmen die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die aus Steuer- und Abgabehinterziehungen resultieren. Der Ausschluss eines ungewöhnlich tiefen Angebots kann zudem im Einzelfall geboten sein, wenn infolge Preisumlagerungen von Einheits- in Pauschalpreispositionen der öffentlichen Hand ein erhebliches Vergaberisiko entsteht. Ein Ausschluss einer Anbieterin ist auch dann gerechtfertigt, wenn vertiefte Abklärungen zum Ergebnis führen, dass sie effektiv nicht in der Lage ist, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen bzw. die Auftragsmodalitäten zu erfüllen. Hingegen wäre es sachwidrig und damit unzulässig, derartigen Bedenken in qualitativer Hinsicht bei der Preisbewertung Rechnung zu tragen, um auf diese Weise einen unerwünschten Zuschlag zu verhindern.115 Abs. 4 Die Bewertung der Angebote darf nur nach Massgabe der in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen mitgeteilten Zuschlagskriterien erfolgen. Zur besseren Vergleichbarkeit der Angebote sind die Resultate der Prüfung in einer Bewertungsmatrix festzuhalten. In der Praxis verfügt die Vergabebehörde sowohl beim Erstellen der Beurteilungsmatrix als auch beim Bewerten der Kriterien über ein erhebliches Ermessen.116 Abs. 5 Bei komplexen Beschaffungsvorhaben mit einer Vielzahl technischer Spezifikationen und Zuschlagskriterien bedeutet die Prüfung der Offerten einen erheblichen Aufwand. Z. B. kann es erforderlich sein, im Rahmen der Angebotsbewertung einen Labor- oder Feldtest durchzuführen, um bestimmte Eigenschaften der Leistung beurteilen zu können. Gestützt auf den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit muss es der Auftraggeberin erlaubt sein, nach einer ersten Prüfung die Anzahl der Angebote zu reduzieren und nur die so verbleibenden Angebote in einem zweiten Schritt einer weiteren Prüfung und Bewertung zu unterziehen. Im Sinne des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebots empfiehlt es sich, die Anwendung dieser Norm und die Anzahl der Anbieterinnen, welche nach der ersten Prüfung zu Ende evaluiert werden, bereits in der Ausschreibung bekannt zu geben. In allen Fällen ist sicherzustellen, dass trotz Reduktion der Angebote ein echter Wettbewerb gewährleistet ist. Art. 43 Zuschlag Abs. 1 Ein kardinaler Grundsatz des GPA verlangt, dass der Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt (Art. XV:5 Bst. a GPA 2012: «most advantageous tender»). Daher besteht im Beschaffungsrecht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung des Auftrags an diejenige Anbieterin, die das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat.117 Dieses wird ermittelt, indem Qualität und Preis einer Leistung sowie je 115 116 117 Vgl. BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004, E. 2 ff. Vgl. BGer-Urteil 2D_49/2011 vom 25. September 2012, E. 7.4. Vgl. BGer-Urteil 2D_49/2011 vom 25. September 2012, E. 1.3.1. 69 nach Leistungsgegenstand weitere Kriterien berücksichtigt werden. Die Berücksichtigung sogenannter Sekundärziele (wie Ressourcen- und Energieeffizienz, Förderung von Innovationen, soziale Eingliederung) darf jedoch nicht in einer versteckten Diskriminierung oder einer ungerechtfertigten Verweigerung des Marktzutritts resultieren. Während Anliegen des Umweltschutzes sowie Sozialziele zunehmende Bedeutung in der Vergabepraxis einnehmen, ist ihr diskriminierendes Potenzial nicht zu unterschätzen. Abs. 2 Für die Beschaffung weitgehend standardisierter Güter kann (in Anlehnung an Art. 21 Abs. 3 BöB) ausschliesslich auf deren Preis abgestellt werden. Bereits Art. X:7 Bst. c und Art. XV:5 Bst. b GPA 2012 lassen es zu, dass Angebote allein nach ihrem Preis bewertet werden. Die Auftraggeberin hat diesbezüglich ein Ermessen. Werden keine Zuschlagskriterien bekannt gegeben, ist der Auftrag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises zu vergeben. Eine generelle vorrangige Bedeutung des Preises lässt sich jedoch selbst für standardisierte Güter nicht per se ableiten. Sofern es für eine möglichst nachhaltige Beschaffungspraxis erforderlich ist, kann das Preiskriterium auch bei einfacheren Beschaffungen (im Vergleich zu den übrigen anwendbar erklärten Zuschlagskriterien) durchaus untergeordnet gewichtet werden. Voraussetzung ist dabei, dass der wirtschaftliche Einsatz der öffentlichen Mittel gemäss Art. 1 Bst. a VE-BöB im Einzelfall gewahrt bleibt. Die Bedeutung des Preises hängt immer auch vom angewendeten Bewertungssystem ab. Art. 44 Vertragsschluss Abs. 1 Der Zuschlag eines Auftrags ist eine Verfügung nach öffentlichem Recht, der im Anschluss daran geschlossene Vertrag ist privatrechtlicher Natur. Auch wenn die Anbieterin mit dem wirtschaftlichsten Angebot Anspruch auf den Zuschlag hat, besteht kein Anspruch auf einen Vertragsschluss. Der Vertragsschluss liegt im Ermessen der Auftraggeberin. Die Bestimmung entspricht weitgehend der Regelung in Art. 22 Abs. 1 BöB, wobei neu ausdrücklich festgehalten wird, dass auch der Ablauf der Beschwerdefrist für Rechtsmittel gegen den Zuschlag abzuwarten ist: Obwohl einer allfälligen Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt, darf der Beschaffungsvertrag erst nach Ablauf der Beschwerdefrist bzw. nach der Abweisung eines Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung geschlossen werden.118 Infolge der Übermittlungsfristen solcher Gesuche sowie der Benachrichtigung durch das zuständige Gericht besteht in der Praxis eine Stillstandsperiode von insgesamt 25 Tagen. Diese kann etwas länger dauern, wenn ausländische Anbieterinnen offeriert haben. Ein vorzeitig abgeschlossener Beschaffungsvertrag ist nicht schlechthin nach Art. 20 OR nichtig. Das Vergaberecht, das primär der wirtschaftlichen Beschaffungstätigkeit verpflichtet ist, gebietet keine derart weitgehende Sanktion. Der inhaltliche Mangel besteht nicht im verfrühten Vertragsschluss, sondern in einem allfälligen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens zu klärenden Verstoss gegen die Regeln und Grundsätze 118 70 Vgl. BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, E. 7.1. des Vergaberechts. Bei erfolgreichem Ausgang des Verfahrens ist eine Anweisung des Gerichts an die Auftraggeberin denkbar, die Leistungen (bei weiterem Bedarf) neu auszuschreiben und den verfrüht geschlossenen Vertrag nach Massgabe dessen Kündigungsregeln auf einen Termin nach Abschluss der erneuten Ausschreibung zu kündigen. Die freihändige Vergabe mit einem Beschaffungswert ab 150 000 Franken unterliegt gleich wie eine Zuschlagsverfügung im offenen und im selektiven Verfahren bzw. im Einladungsverfahren der Beschwerde. Folglich ist auch im freihändigen Verfahren mit dem Vertragsschluss zuzuwarten, bis die Beschwerdefrist abgelaufen ist. Ein Zuschlag kann allenfalls sogar nach Vertragsschluss wieder aufgehoben werden, ohne dass dadurch freilich die privatrechtliche Gültigkeit des Vertrags infrage gestellt wäre.119 Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Privatrechts ist im Beschaffungsrecht zwischen der internen Willensbildung der Auftraggeberin einerseits und dem Vertragsschluss zwischen Auftraggeberin und Anbieterin anderseits zu unterscheiden. Aus dem Umstand, dass am Ende des Vergabeverfahrens mit der berücksichtigten Anbieterin ein privatrechtlicher Vertrag abgeschlossen wird, lässt sich keine allgemeine privatrechtliche Haftung des Gemeinwesens gegenüber nicht berücksichtigten Anbieterinnen, geschweige denn gegenüber nur mittelbar beteiligten Dritten, ableiten.120 Abs. 2 Wurde das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt, darf der Beschaffungsvertrag mit der Zuschlagsempfängerin ohne Weiteres geschlossen werden. Einem allfälligen Weiterzug des Massnahmenentscheids ans Bundesgericht (der im Übrigen nur bei Verletzung verfassungsmässiger Rechte und Fragen von grundsätzlicher vergaberechtlicher Bedeutung möglich ist121) kommt mangels gesetzlicher Anordnung keine aufschiebende Wirkung zu. Immerhin ist der Vertragsschluss dem befassten Gericht anzuzeigen. Damit ist die Beschwerdeführerin auf den sogenannten Sekundärrechtsschutz verwiesen. Art. 45 Abbruch Abs. 1 Ein Beschaffungsverfahren wird entweder durch eine Zuschlags- oder durch eine Abbruchverfügung abgeschlossen. Ein Abbruch ist aus zureichenden Gründen in jedem Verfahrensstand möglich (Art. XV:5 GPA 2012, Art. 30 BöB). Über das Beschaffungsbedürfnis entscheidet allein die Auftraggeberin; die Aufzählung möglicher Abbruchgründe in Abs. 1 ist exemplarisch. Massgebend ist einzig, dass sich die Auftraggeberin auf hinreichend sachliche Gründe stützt und mit dem Abbruch weder eine gezielte Diskriminierung einer Anbieterin noch die Behinderung des Wettbewerbs beabsichtigt oder bewirkt.122 In der Praxis kann es vorkommen, dass «überspezifiziert» wird. Ein Abbruch ist daher zusätzlich zu den in Bst. b genannten Gründen auch zulässig, wenn kein Angebot die technischen Spezifikationen oder weiteren Anforderungen erfüllt. Auch veränderte 119 120 121 122 Vgl. BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, E. 7.2. Vgl. BGer-Urteil 4A_397/2012 vom 11. Januar 2013, E. 2.2. Vgl. Art. 83 lit. f Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 98 BGG. Vgl. BGE 134 II 192, E. 2.3 f. 71 Rahmenbedingungen (Bst. c) und die daraus resultierende Möglichkeit eines günstigeren Angebots rechtfertigen einen Abbruch des Verfahrens – beispielsweise, wenn die Auftraggeberin im Laufe des Verfahrens neue Erkenntnisse erlangt (z. B. von neuen Techniken). Ein Abbruch ist jedoch auch aufgrund einer wesentlichen Bedarfsänderung (Bst. f) möglich oder wenn die eingereichten Angebote die geschätzten Kosten deutlich übersteigen (Bst. d). Bei einer Abbruchverfügung sind die Anforderungen an die Begründungsdichte etwas höher als bei einer Zuschlagsverfügung: Aus einer Abbruchverfügung muss direkt hervorgehen, aus welchen sachlichen Gründen die Auftraggeberin das Verfahren abbricht und ob der Abbruch definitiv ist oder eine Wiederholung des Verfahrens in Betracht gezogen wird.123 Eine Publikationspflicht in Bezug auf den Abbruch war bislang weder im BöB noch in der VöB vorgesehen, hingegen war die Publikation des Abbruchs auch nicht gesetzlich ausgeschlossen.124 Diese Rechtsunsicherheit wird beseitigt, indem der Abbruch künftig zu publizieren ist (Art. 50 Abs. 1 VE-BöB). Auf eine individuelle Eröffnung kann verzichtet werden. Abs. 2 Der Entscheid, von einem Zuschlag abzusehen und das Verfahren abzubrechen, ist nicht justiziabel. Bei einem Abbruch haben Anbieterinnen keinen Anspruch auf Entschädigung ihrer Auslagen für die Einreichung des Angebots. Art. 46 Ausschluss vom Verfahren und Widerruf des Zuschlags Die Möglichkeit, Anbieterinnen wegen Fehlverhaltens oder anderer Gründe auszuschliessen, sah bereits Art. VIII Bst. h GPA 1994 (Teilnahmebedingungen) vor. Allerdings war die Formulierung wenig griffig und nur die Tatbestände des Konkurses und der unwahren Erklärungen wurden beispielhaft aufgezählt. Im revidierten GPA wurden die Tatbestände, die einen Ausschluss vom Verfahren begründen, erweitert. Art. VIII:4 GPA 2012 führt exemplarisch folgende Ausschlussgründe auf: a) Konkurs, b) unwahre Aussagen, c) erhebliche oder anhaltende Mängel bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung oder Verpflichtung früherer Aufträge, d) rechtskräftiges Urteil betreffend ein schweres Verbrechen oder sonstige schwere Delikte, e) berufliches Fehlverhalten, Handlungen oder Unterlassungen, die die kommerzielle Integrität der Anbieterin beeinträchtigen oder f) Nichtbezahlung von Steuern. Gefordert wird allemal eine «supporting evidence». Dass die Auftraggeberin negative Erfahrungen aus früheren Aufträgen ebenso wie die Resultate aus einer Abklärung durch die WEKO (Submissionsabreden, Kollusion) berücksichtigen kann, stellt eine zentrale Neuerung von Art. VIII:4 GPA 2012 dar. Nach dem Wortlaut im GPA 2012 berechtigt eine frühere Vertragsverletzung in einem untergeordneten Punkt allerdings 123 124 72 Vgl. BVGer 2449/2012 vom 6. September 2012, E. 4.2 ff. Vgl. BVGer B-2449/2012 vom 6. September 2012, E. 3.4.1. auch dann nicht zum Ausschluss der betreffenden Anbieterin, wenn diese Vertragsverletzung wiederholt erfolgt ist.125 Sanktionen im Rahmen von öffentlichen Vergaben erschöpfen sich nicht in der Möglichkeit, Anbieterinnen von einem Verfahren auszuschliessen. Darüber hinaus muss ein wirksames Instrumentarium auch die Möglichkeit enthalten, eine Anbieterin aus einem amtlichen Verzeichnis zu streichen und einen bereits erteilten Zuschlag zu widerrufen. Die Auftraggeberinnen haben diesbezüglich ein grosses Ermessen. Ebenso kann es sich von Fall zu Fall empfehlen, die betroffene Ausschreibung abzubrechen. Art. 46 VE-BöB enthält eine nicht abschliessende Liste von Tatbeständen, die einen Ausschluss, einen Widerruf des Zuschlags oder die Streichung aus einem Verzeichnis rechtfertigen. Mit der Kann-Formulierung ist angedeutet, dass nicht jede Verfehlung einer Anbieterin zwingend solche Folgen haben muss. Beispielsweise, wenn die Verletzung einer Vorschrift als Bagatelle betrachtet und sofort korrigiert werden kann, wäre ein Ausschluss nicht gerechtfertigt. Bei Lohngleichheitskontrollen im Beschaffungswesen des Bundes besteht z. B. eine Toleranzschwelle von 5 Prozent, weil nicht auszuschliessen ist, dass in der standardisierten Überprüfung gewisse in einem Unternehmen lohnrelevante Faktoren nicht berücksichtigt werden. Dies soll verhindern, dass ein Unternehmen zu Unrecht sanktioniert wird. Liegt jedoch ein rechtkräftiges Urteil wegen schwerer Delikte vor, dürfte ein Ausschluss regelmässig geboten sein (so auch Art. 57:1 der Richtlinie 24/2014/EU). Bst. d: Der «Unrechtsgehalt» ist unterschiedlich. Erfasst wird einerseits die rechtskräftige Verurteilung der Anbieterin oder ihrer Organe wegen eines Verbrechens (gegen beliebige Dritte) sowie anderseits ein Verbrechen oder Vergehen «zum Nachteil der jeweiligen Auftraggeberin», d. h. Fälle, in denen noch kein rechtskräftiges Urteil vorliegt, die Auftraggeberin jedoch geschädigte Person im Sinne von Art. 115 Strafprozessordnung (StPO)126 ist. Bst. h: Ein Teil der «Bestimmungen zur Bekämpfung der Korruption» findet sich im Strafgesetzbuch (Art. 322ter ff. StGB). Bst. h betrifft jedoch auch Normen des internationalen Rechts sowie Bestimmungen zivilrechtlicher Natur, welche die Bekämpfung der Korruption zum Inhalt haben – beispielsweise als eigenständige Vertragsklausel oder Bestandteil von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die beschaffungsrechtlichen Konsequenzen der Verletzung dieser Bestimmungen wird gestützt auf eine Empfehlung der OECD127 in einem eigenem Tatbestand geregelt. Bst. m: Erfasst wird zudem die mangelhafte Ausführung früherer Aufträge (Teilsatz 1) oder der Fall, dass die Anbieterin in anderer Weise erkennen liess, keine verlässliche und vertrauenswürdige Vertragspartnerin zu sein (Teilsatz 2). Letzteres ist ein Auffangtatbestand; seine Anwendung bedarf einer sorgfältigen Interessenabwägung. Auch bei den anderen Tatbeständen sind der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Verbot des überspitzten Formalismus zu beachten.128 Dies ist auch deshalb angezeigt, weil die Auftraggeberin in den meisten Fällen allein gestützt auf Verdachtsgründe eine Anbieterin aus dem laufenden Verfahren ausschliessen, sie aus einem Verzeichnis streichen oder einen Zuschlag widerrufen könnte. Hat die Auftraggeberin Sachverhalte in einem Rechtsgebiet zu beurteilen, in welchem sie keine besonderen 125 Vgl. Stöckli/Beyeler, Neues GPA, neue Urteile, neue Tendenzen, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich, 2012, S. 36. 126 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0. 127 Organisation for Economic Co-Operation and Development. 128 Vgl. BGer-Urteil 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013, E. 2.3. 73 Fachkenntnisse aufweist (z. B. Verstoss gegen anerkannte Berufsregeln, Verletzung der Bestimmungen über die Schwarzarbeit oder bei Wettbewerbsabreden), kann sie bei Bedarf die entsprechenden Fachbehörden konsultieren. Der Ausschluss einer Anbieterin vom Vergabeverfahren kann durch individuell eröffnete Verfügung oder implizit durch Zuschlagserteilung an eine andere Anbieterin erfolgen. Auf eine individuell eröffnete Verfügung besteht bereits unter dem aktuellen Recht kein Anspruch.129 Diese Praxis soll auch unter dem neuen Recht beibehalten werden. Art. 47 Sanktionen Werden die Bestimmungen des Beschaffungsrechts durch die Auftraggeberinnen in krasser Weise verletzt, hat dies Administrativuntersuchungen und für die verantwortlichen Personen Disziplinarmassnahmen zur Folge. Die Auftraggeberin wiederum hat die Möglichkeit, eine Anbieterin zu sanktionieren, wenn diese sich rechtswidrig verhält. Sanktionen müssen gemäss Legalitätsprinzip in einem Gesetz im formellen Sinn geregelt sein. Verwarnungen haben schriftlich zu erfolgen und bilden in der Regel eine Reaktion auf erstmalige Widerhandlungen, die nach keiner weitergehenden Sanktion rufen. Im Weiteren setzt die Verhängung einer Sanktion ein Verschulden der fehlbaren Person voraus, wobei die fahrlässige Verletzung in den häufigsten Fällen ausreichend sein dürfte (z. B. bei Verletzung von Arbeitnehmerschutzvorschriften). Der Anbieterin bleiben gegen die Sanktionierung die im Gesetz genannten Rechtsmittelmöglichkeiten (vgl. Art. 55 Abs. 1 Bst. g VE-BöB). Bei der Verhängung einer Massnahme hat die Auftraggeberin dem Verhältnismässigkeitsprinzip und der Schwere der Verfehlung Rechnung zu tragen. Abs. 1 Bei schwerwiegenden Widerhandlungen kann die Auftraggeberin fehlbare Anbieterinnen verwarnen oder sie von künftigen Vergaben ausschliessen, wobei diese Massnahmen einzeln oder – wo angezeigt – kumulativ zur Verfügung stehen sollen. Diese Sanktionen sind möglich, wenn eine Anbieterin oder ihre Organe rechtskräftig wegen eines Verbrechens im Zusammenhang mit einem öffentlichen Auftrag verurteilt worden sind oder ein Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil der jeweiligen Auftraggeberin begangen haben. Eine Verwarnung oder ein Ausschluss von weiteren öffentlichen Aufträgen der jeweiligen Auftraggeberin ist zudem möglich, wenn eine Anbieterin Bestimmungen zur Bekämpfung der Korruption verletzt hat. Schliesslich können auch ein Verstoss gegen anerkannte Berufsregeln (z. B. SIA-Normen) oder Handlungen, die die berufliche Ehre oder Integrität beeinträchtigen, sowie die Missachtung von Pflichten in Bezug auf das behördliche Einsichtsrecht (Art. 18 VE-BöB) zu einer Verwarnung oder gar zu einem Ausschluss führen. Es steht im pflichtgemässen Ermessen der jeweiligen Auftraggeberin, ob sie eine Sanktion ausspricht oder nicht. Ein Ausschluss von künftigen Vergaben einer Auftraggeberin stellt eine schwere Sanktion dar, die bei einmaligen Verstössen in der Regel nicht gerechtfertigt wäre. Bei wiederholten und schweren Widerhandlungen kann diese Sanktion, nach erfolgter Verwarnung, angemessen sein (im Kanton Zürich gab 129 74 Vgl. BRK 2002-016 vom 4. Februar 2003, E. 1. es z. B. in den letzten elf Jahren lediglich zwei Ausschlüsse, in einem Fall für ein Jahr, im anderen für fünf Jahre). Der je nach Schwere des Verstosses mehr oder weniger lange Ausschluss von künftigen Aufträgen beschränkt sich immer auf die Rechtspersönlichkeit der jeweiligen Auftraggeberin. Die Vergabestellen des Bundes sollen z. B. der SBB und der Post nicht vorschreiben, welche Anbieterinnen künftig nicht mehr berücksichtigt werden dürfen (und umgekehrt). Eine Anbieterin, die in schwerwiegender und wiederholter Weise gewisse Bestimmungen über die Schwarzarbeit missachtet hat und deswegen rechtskräftig verurteilt worden ist, wird gemäss Art. 13 BGSA sanktioniert. Sie wird entweder von der zuständigen kantonalen Behörde während maximal fünf Jahren von künftigen Aufträgen des öffentlichen Beschaffungswesens auf kommunaler, kantonaler und eidgenössischer Ebene ausgeschlossen, oder es können ihr während einer bestimmten Dauer Finanzhilfen gekürzt werden. Ein zusätzlicher Sanktionstatbestand infolge Verletzung des BGSA im Gesetz erübrigt sich daher. Abs. 2 Die Sanktionsmöglichkeiten Verwarnung und Ausschluss bestehen unbeschadet weiterer rechtlicher Schritte gegen die fehlbare Anbieterin. In diesem Zusammenhang ist an Untersuchungen und Sanktionen der Wettbewerbsbehörden, der Strafverfolgungsbehörden oder paritätischer Kommissionen zu denken, soweit diese nicht die Voraussetzung der Sanktionierung nach dieser Bestimmung bilden. Eine Anbieterin kann nach diesem Absatz nur sanktioniert werden für Verstösse gegen die genannten Sachverhalte, welche sie oder ihre Organe selbst begangen haben. Bei Verstössen von Subunternehmerinnen und beigezogenen Dritten und deren Organe sind diese gestützt auf Abs. 3 zu sanktionieren. Einem Vorschlag der WEKO folgend wird zudem eine Anzeigepflicht bei hinreichenden Anhaltspunkten einer Kollusion zwischen den Anbieterinnen in das Gesetz aufgenommen. Eine Notifikation der WEKO kann auch unabhängig von der Sanktionierung der betroffenen Anbieterin erfolgen. Bereits Art. 33 Org-VöB sieht eine solche Notifikationspflicht für die Vergabestellen des Bundes vor. Diese Bestimmung kann nach Inkrafttreten des Gesetzes gestrichen werden. Abs. 3 Sofern die Tatbestände von Abs. 1 und 2 durch Dritte wie Konsortialpartnerinnen, Subunternehmerinnen, Unterlieferantinnen oder deren Organe erfüllt werden, treffen sie die gleichen Sanktionen wie die Anbieterin. Abs. 4 Mit dieser Bestimmung wird die gesetzliche Grundlage für eine zentrale Liste der sanktionierten Anbieterinnen geschaffen. Die Kantone sehen in der IVöB eine entsprechende Liste vor. Bund und Kantone werden die so erhobenen Daten in geeigneter Weise austauschen. Damit wird es möglich, Vergaberechtsverstösse schweizweit zu ahnden. Die Bestimmung ist als Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ zu verstehen: Die Liste ist nicht öffentlich, d. h. sie wird weder aktiv publiziert noch ist der Zugang nach Massgabe der Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes (Passivinformation) vorbehalten. Anfragen seitens der Auftraggeberinnen können nur mit Bezug auf eine spezifische Anbieterin erfolgen, die an einer konkreten Ausschreibung teilnimmt. Nach Ablauf der Sanktion wird die Anbieterin aus der Liste gestrichen. Über abgelaufene Sanktionen wird keine Auskunft erteilt. Abs. 5 75 Eine weitere Sanktionsmöglichkeit statuiert Abs. 5, der den ganzen oder teilweisen Entzug bzw. die ganze oder teilweise Rückforderung von finanziellen Beiträgen vorsieht, falls die Auftraggeberin die beschaffungsrechtlichen Vorgaben nicht beachtet hat. 7. Kapitel Fristen und Veröffentlichungen, Statistik Art. IX:1 GPA 1994 verwies für die Bekanntmachung der Ausschreibung auf das Publikationsorgan nach Anhang II, d. h. für Beschaffungen der zentralen Auftraggeberinnen die Onlineplattform simap.ch und für die Kantone und Gemeinden auf das jeweilige amtliche Publikationsorgan. Art. XVIII GPA 1994 sah überdies vor, dass die Auftraggeberinnen spätestens 72 Tage nach jedem Zuschlag eine einschlägige Bekanntmachung veröffentlichen. Das Gemeinschaftsrecht statuierte sowohl in der Richtlinie 2004/17/EG als auch in der Richtlinie 2004/18/EG umfangreiche Pflichten betreffend Veröffentlichung und Transparenz. Auch die neuen Richtlinien 2014/24/EU sowie 2014/25/EU enthalten diverse Bestimmungen zu diesem Thema. Zur Verbesserung der Transparenz führt das GPA 2012 einen separaten Art. VI betreffend «Information über das Beschaffungswesen» ein. Darin wird vorgesehen, dass die Vertragsstaaten im Publikationsorgan gemäss Anhang III (in elektronischer oder Papierform) die Bekanntmachungen betreffend Beschaffungen, die Anzeigen zur Aufnahme auf die mehrfach verwendbare Anbieterliste und die Bekanntmachungen betreffend Zuschlagserteilung und damit zusammenhängende Informationen veröffentlichen. Art. VII:1 GPA 2012 stipuliert zudem, dass die Publikation in einem weit verbreiteten und zumindest für die angekündigte Dauer der Publikation leicht zugänglichen Publikationsorgan erfolgen soll. Art. XVI:3 über die «Transparenz von Beschaffungsinformationen» enthält Bestimmungen zur Aufbewahrung der Unterlagen, Berichte und Daten zur Rückverfolgbarkeit der elektronischen Abwicklung. Im geltenden Recht fehlt eine übersichtliche Darstellung, welche Entscheide und Mitteilungen zu veröffentlichen sind. Die Art. 39, 40 und 50 VE-BöB sollen diesbezüglich Abhilfe schaffen und die Transparenzerfordernisse des GPA 2012 umsetzen. Gleichzeitig werden in Art. 49 VE-BöB die Vorgaben von Art. XI GPA 2012 zur Verkürzung der Minimalfristen umgesetzt. Art. 48 Fristen Abs. 1 Unterstellte Beschaffungen können sich hinsichtlich Volumen und Komplexität erheblich unterscheiden. Das Gesetz sieht daher nur Mindestfristen vor. Bei umfangreichen Beschaffungen sollten diese Fristen wie unter geltendem Recht (Art. 19 Abs. 2 VöB) angemessen verlängert werden. Diese Bestimmung geht als Lex specialis Art. 19 VwVG vor. Die Frist für eine schriftliche Eingabe ist – vorbehältlich abweichender Instruktionen der Auftraggeberin – gewahrt, wenn diese am letzten Tag der Frist (spätestens um Mitternacht) der Vergabebehörde eingereicht oder zu deren Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird. Beim Einreichen eines Angebots auf dem Postweg ist für die 76 Fristwahrung der Poststempel relevant.130 Abweichend davon ist es der Auftraggeberin im Einklang mit der bisherigen Praxis freigestellt, die Frist in der Ausschreibung unter Bestimmung des Tages und der Uhrzeit so festzusetzen, dass das vollständige Angebot zur Fristwahrung zu diesem Zeitpunkt eingehen muss. Dann spielt das Datum der Postaufgabe keine Rolle, und es wird einzig darauf abgestellt, ob das Angebot zu diesem Zeitpunkt vollständig und in der verlangten Form bei der Auftraggeberin eingeht. Abs. 2 Die Minimalfristen für das offene Verfahren richten sich nach der Bestimmung in Art. XI:3 Bst. a GPA 2012. Sie entsprechen der heutigen Regelung in Art. 19 Abs. 3 VöB. Die Frist von 40 Tagen gilt auch ab dem Zeitpunkt der Publikation von substanziellen Berichtigungen und beginnt diesfalls noch einmal neu zu laufen. Kleinere Rechenfehler oder Berichtigungen, die keinen substanziellen Mehraufwand für die Anbieterinnen und keine Änderung des Anbieterkreises zur Folge haben, führen nicht zu einem Neubeginn des Fristenlaufs. Für diesen massgebend ist neben der Wesentlichkeit der Berichtigung jedoch auch deren Zeitpunkt, d. h. ob es den Anbieterinnen in der verbleibenden Zeit noch möglich ist, die Anpassung zu berücksichtigen. Abs. 3 Im Gegensatz zu Fristverkürzungen sind Fristverlängerungen im Ermessen der Auftraggeberin ohne Einschränkungen möglich, solange sie rechtsgleich angewendet werden. Diese Vorschrift findet sich im geltenden Recht in Art. 19 Abs. 2 BöB. Abs. 4 Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs beträgt die Frist zur Einreichung von Angeboten nicht weniger als 20 Tage. Eine Unterschreitung dieser Minimalfrist ist nur ausnahmsweise möglich (z. . bei standardisierten Waren und Dienstleistungen). Art. 49 Fristverkürzung im Staatsvertragsbereich Abs. 1 Bei elektronischer Publikation einer Beschaffung, bei elektronischer Publikation der Ausschreibungsunterlagen sowie bei elektronischer Entgegennahme der Angebote kann die Minimalfrist von 40 Tagen für die Einreichung der Angebote um je fünf Tage, also um insgesamt 15 Tage, verkürzt werden (Art. XI:5 GPA 2012). Abs. 2 bis 4 Weitere Verkürzungen auf bis zu 10 Tage für die Einreichung der Angebote sind möglich, wenn spätestens 40 Tage und frühestens 12 Monate vor der Publikation der Ausschreibung eine Vorankündigung ergangen ist bzw. bei wiederkehrenden Leistungen die Auftraggeberin auf die Fristverkürzung hingewiesen hat. Diese Regelung findet sich bereits in Art. 19 f. BöB. Abs. 5 Diese singuläre Bestimmung, die auf den Einkauf gewerblicher Waren und Dienstleistungen Anwendung findet, setzt Art. XI:7 GPA 2012 um. Soweit (aus anderen Gründen) eine Verkürzung auf 10 Tage zulässig ist, steht dies Art. XI:7 GPA 2012 nicht entgegen. 130 Vgl. BRK 2002-015 vom 29. Januar 2003, E. 2. 77 Art. 50 Veröffentlichungen Abs. 1 Der Einsatz moderner Informationstechnologien verbessert die Transparenz des öffentlichen Beschaffungswesens und erleichtert den Marktzutritt. Sowohl im offenen als auch im selektiven Verfahren werden die Ausschreibung, der Zuschlag sowie der Abbruch auf einer gemeinsam von Bund und Kantonen betriebenen Internetplattform für öffentliche Beschaffungen publiziert. Zudem besteht auch in Bezug auf freihändig erteilte Zuschläge im Staatsvertragsbereich eine Publikationspflicht. Aufgrund der raschen Entwicklung im Bereich der Domainnamen und des E-Governments wird darauf verzichtet, die Publikationsplattform im Gesetz zu benennen. Heute ist das die Plattform «simap.ch» - sie steht in Deutsch, Französisch, Italienisch und weitgehend auch in Englisch zur Verfügung. Träger und Verantwortlicher von «simap.ch» ist der Verein für ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz: Verein simap.ch. Der Bund sowie sämtliche Kantone sind Vereinsmitglieder und leisten Beiträge. Ausser dem Bund und allen Kantonen verwenden auch zahlreiche Städte und Gemeinden der Schweiz diese Internetplattform als Publikationsorgan. Die Vorgaben von Art. VII:1 GPA 2012 werden damit eingehalten. Die Ausschreibungsunterlagen werden in der Regel zeitgleich mit der Ausschreibung und ebenfalls elektronisch zur Verfügung gestellt. Werden die Ausschreibungsunterlagen bei der Veröffentlichung der Ausschreibung gemäss Abs. 1 nicht auf der Internetplattform öffentlich zugänglich gemacht, hat die Auftraggeberin die Unterlagen interessierten Anbieterinnen auf anderem Weg zur Verfügung zu stellen (z. B. als CDRom oder Hardcopy via Postweg). Der Zugang zu den Publikationen über Ausschreibungen und Zuschläge ist unentgeltlich. Zusatzleistungen (z. B. Hinterlegung gewisser Eignungsnachweise, elektronische Ablage der Angebote, Abonnementsdienste und Support- oder andere Serviceleistungen) können kostenpflichtig sein. Abs. 2 Die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen sind regelmässig in der bzw. in einer Amtssprache verfasst, die am Sitz der Auftraggeberin gilt. Das gebieten die Praktikabilität und der Grundsatz der haushälterischen Mittelverwendung. Bei Bauaufträgen ist auf die sprachlichen Verhältnisse am Ort der Baute Rücksicht zu nehmen – dies allerdings nur für Ausschreibung und Zuschlag, nicht notwendigerweise auch für die Ausschreibungsunterlagen. Die Verordnung sieht weitergehende Regelungen vor. Abs. 3 Ausschreibungen in anderen Sprachen müssen von einer Zusammenfassung in einer der WTO-Amtssprachen begleitet werden. Amtssprachen der WTO sind Englisch, Französisch und Spanisch. Im Staatsvertragsbereich ist mindestens eine Zusammenfassung der Ausschreibung in französischer Sprache beizufügen, wenn die Ausschreibung nicht bereits in dieser Sprache erfolgt. Diese Bestimmung geht Artikel 33a VwVG vor. Abs. 4 Die Publikation des Zuschlags hat auch unter der Geltung des GPA 2012 innert 72 Tagen nach dem Erlass der Zuschlagsverfügung zu erfolgen. Art. XVI:2 GPA 2012 will eine minimale Transparenz über erfolgte Zuschläge garantieren und steht nicht 78 im Dienste des Rechtsschutzes. Demgegenüber hat sich in der Schweiz die Praxis eingebürgert, Zuschläge zeitgleich zu publizieren und individuell zu eröffnen. Art. 51 Aufbewahrung der Unterlagen Abs. 1 und 2 Bereits in Art. XX:4 GPA 1994 war eine Aufbewahrungsfrist von drei Jahren für «die Unterlagen zu sämtlichen Aspekten des Beschaffungsverfahrens» vorgesehen. Art. XVI:3 GPA 2012 weist in die gleiche Richtung. Von der Aufbewahrungspflicht erfasst werden alle Dokumente, welche den Ablauf des Verfahrens und die Rechtmässigkeit des Zuschlags nachvollziehbar dokumentieren. Die dreijährige Frist beginnt ab rechtskräftigem Abschluss des Vergabeverfahrens zu laufen, d. h. ab Rechtskraft des Zuschlagsentscheids oder der das Verfahren abschliessenden Verfügung. In Bezug auf Angebote, denen der Zuschlag nicht erteilt wurde, ist die Auftraggeberin nicht zur Aufbewahrung verpflichtet. Es steht ihr vielmehr frei, die entsprechenden Unterlagen aufzubewahren, zurückzuschicken oder zu vernichten. Auch dies gilt nur, soweit es mit weitergehenden Bestimmungen betreffend die Aufbewahrungspflicht, die sich namentlich im Archivierungsgesetz131, im Obligationenrecht bzw. im Ausführungsrecht dazu finden, vereinbar ist. Art. 52 Statistik Schon Art. XIX:5 GPA 1994 sah vor, dass die Vertragsstaaten eine Statistik ihrer Beschaffungen führen. Solche Statistiken haben keinen Selbstzweck. Sie erlauben (auf aggregierter und anonymisierter Basis) eine Überprüfung der eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen. Im Gemeinschaftsrecht war sowohl in Art. 67 der Richtlinie 2004/17/EG wie auch in Art. 75 der Richtlinie 2004/18/EG vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten der Kommission jährlich einen statistischen Bericht über die in Anwendung dieser Richtlinien vergebenen Aufträge erstatten. Nun sind Art. 85 der Richtlinie 2014/24/EU sowie Art. 101 der Richtlinie 2014/25/EU massgebend, wonach die statistische Berichterstattung nach einer Initialphase bis April 2017 nur noch alle drei Jahre erfolgen muss. Die staatsvertraglichen Anforderungen an statistische Erhebungen der zentralen und subzentralen Vergabestellen sind je unterschiedlich. Art. XVI:4 GPA 2012 normiert den Mindestinhalt. Die Berichte erstrecken sich jeweils auf ein Jahr und müssen innerhalb von zwei Jahren nach dem Ablauf des Berichtszeitraums eingereicht werden. Sie enthalten für die Auftraggeberinnen des Bundes Angaben zu Anzahl und Gesamtwert aller einschlägigen Aufträge für sämtliche betroffenen Vergabestellen, Angaben zu Anzahl und Gesamtwert aller einschlägigen, von jeder Vergabestelle vergebenen Aufträge nach Waren- und Dienstleistungskategorie auf der Grundlage eines einheitlichen, international anerkannten Klassifikationssystems sowie Angaben zu Anzahl und Gesamtwert aller einschlägigen, von jeder Vergabestelle freihändig vergebenen Aufträge. Abs. 1 131 Bundesgesetz vom 26. Juni 1998 über die Archivierung, SR 152.1. 79 Der Entwurf sieht vor, dass der Bund – auch für die Sektorenauftraggeberinnen – innerhalb von zwölf Monaten nach Ablauf eines Kalenderjahrs zuhanden des SECO eine Statistik über die Beschaffungen des Vorjahrs erstellt. Dabei ist zu beachten, dass gemäss GPA eine Statistik betreffend Aufträge sowohl ober- als auch unterhalb der staatsvertraglichen Schwellenwerte zu erstellen ist. Diese Statistik wird elektronisch geführt und periodisch dem Ausschuss für das öffentliche Beschaffungswesen (Art. XXI GPA 2012) übermittelt. Abs. 1 ist so zu verstehen, dass die jeweiligen Auftraggeberinnen für ihren Bereich die entsprechenden Daten sammeln, eine Statistik vorbereiten und dem SECO zukommen lassen. Abs. 2 ProvCPC ist die offizielle Nomenklatur der UNO, auf die die WTO referenziert. Die CPV-Klassifikation wird von der EU verwendet und hat sich auch in der Schweiz etabliert. Die Statistik der Beschaffungen durch Auftraggeberinnen des Bundes enthält neben den Angaben zur Anzahl und zum Gesamtwert der Aufträge eine Gliederung in die verschiedenen CPV-Klassierungen (Bst. a). Zudem werden auch Anzahl und Gesamtwert der öffentlichen Aufträge erfasst, die im freihändigen Verfahren vergeben werden (Bst. b). Abs. 3 Üblicherweise wird im Beschaffungsrecht (sowohl bei der Bestimmung des Auftragswerts als auch bei der Bewertung der Angebotspreise) der Auftragswert exklusiv der gesetzlich vorgeschriebenen Mehrwertsteuer betrachtet. In Abweichung zu dieser Praxis enthält die Statistik jeweils den Gesamtwert inklusive Mehrwertsteuer. Dadurch werden die Gesamtkosten von Beschaffungen ersichtlich. Abs. 4 Das SECO veröffentlicht die Gesamtstatistik unter Vorbehalt des Datenschutzes und der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen. Die Gesamtstatistik (vgl. Art. 31 VöB) gibt Auskunft über die Beschaffungen des Bundes, der Sektorenauftraggeberinnen und der Kantone (ohne Gemeinden). Sie kann ausser den Mindestangaben gemäss Abs. 2 weitere Informationen enthalten, beispielsweise die Verteilung der Zuschläge auf die Sprachregionen und die Zuschlagsempfängerinnen. 8. Kapitel Rechtsschutz Wie bereits das GPA 1994 sieht auch das GPA 2012 in Art. XVIII vor, dass die Vertragsstaaten «zügige, wirksame, transparente und nichtdiskriminierende Überprüfungsverfahren auf Verwaltungs- oder Gerichtsebene» festlegen, damit die Anbieterinnen Beschwerde gegen behauptete Rechtsverletzungen erheben können. Art. XX GPA 1994 regelte das Überprüfungsverfahren nur rudimentär und überliess das Feld weitgehend dem innerstaatlichen Recht; das GPA 2012 ist diesbezüglich nur wenig ausführlicher. Art. XX:7 GPA 1994 wie Art. XVIII:7 GPA 2012 stellen es beispielsweise ins Ermessen der Vertragsstaaten zu bestimmen, ob einer Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid aufschiebende Wirkung zukommt oder nicht. Nach geltendem Recht sind Verfügungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nicht mit Beschwerde anfechtbar (Art. 39 VöB). Mit Blick auf die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) stellt sich die Frage, ob nicht alle Verfügungen anfechtbar sein sollten und damit bereits ab einem Auftragswert von 1 Franken Rechtsschutz gewährt werden sollte. Dagegen sprechen Kosten- und Effizienzgründe, die in einem Spannungsfeld 80 zum Rechtsschutzbedürfnis der Anbieterinnen stehen. Ein Rechtsschutz bei sämtlichen öffentlichen Aufträgen würde zu deutlich höheren administrativen Aufwendungen und zu Verzögerungen des Beschaffungsprozesses, jedoch kaum zu mehr Wettbewerb führen. Dies stünde im Widerspruch zum Grundsatz des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel und zum Ziel, das Beschaffungsverfahren zu vereinfachen. Der Gesetzesentwurf eröffnet daher den Zugang zum Gericht für Beschaffungsvorhaben mit einem Auftragswert ab 150 000 Franken und sieht für Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs ein rasches und einfaches Verfahren vor. Damit wird der Rechtsschutz im Vergleich zum geltenden Recht erheblich erweitert. Hingegen wird in Bezug auf dem Gesetz unterstellte Beschaffungen im Rahmen der internationalen Entwicklungshilfe eine Ausnahme statuiert (Art. 54 Abs. 5 VE-BöB). Art. 53 Eröffnung von Verfügungen Abs. 1 An offenen und selektiven Vergabeverfahren kann sich eine Vielzahl von Parteien beteiligen. Die Eröffnung der Ausschreibung, des Zuschlags (auch in freihändigen Verfahren, Art. 23 VE-BöB, sowie in Einladungsverfahren, Art. 16 Abs. 3 VE-VöB) und des Abbruchs (Art. 45 VE-BöB) erfolgt immer (auch) durch Publikation. Alle anderen Verfügungen werden nach Wahl der Auftraggeberin individuell oder durch Publikation auf der elektronischen Plattform eröffnet. Infolge des speziellen Charakters des Verfahrens und des Schutzes der Geschäftsgeheimnisse der Anbieterinnen besteht im Verfügungsverfahren kein Anspruch auf rechtliches Gehör. Abs. 2 Das Staatsvertragsrecht schreibt die summarische Begründung des Zuschlags lediglich auf Ersuchen einer Anbieterin vor (Art. XVI:1 GPA 2012). Die mindestens zehntägige Beschwerdefrist nach Art. XVIII:3 GPA 2012 beginnt erst mit der summarischen Begründung zu laufen. Der blosse Hinweis, wonach der Zuschlag dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, genügt nicht. Allerdings kann eine mangelhafte Begründung im Beschwerdeverfahren unter Umständen geheilt werden.132 Neu werden alle Verfügungen summarisch begründet, ohne dass es eines konkreten Ersuchens bedarf. Als Teil der Begründung des Zuschlags sind z. B. die Gründe kurz darzulegen, weshalb das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit Rücksicht auf die Zuschlagskriterien den anderen Angeboten überlegen ist. Diese Begründung soll die unterlegenen Anbieterinnen in die Lage versetzen, den Zuschlagsentscheid in den Grundzügen nachvollziehen zu können. Falls die Publikation einer Verfügung auf simap.ch keine summarische Begründung enthält, wird die Beschwerdefrist nach Art. 58 VE-BöB nicht ausgelöst. Die Frist beginnt dann ab der individuellen Eröffnung des begründeten Entscheids zu laufen. Als Ergänzung zur summarischen Begründung sehen Auftraggeberinnen regelmässig ein sogenanntes Debriefing mit den Anbieterinnen vor. Der Anstoss zu einem Debriefing kann von der Anbieterin oder von der Auftraggeberin kommen. Das Debriefing soll es den unterlegenen Anbieterinnen ermöglichen, die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung besser zu verstehen, sodass unnötige Beschwerden nach Möglichkeit vermieden werden können. 132 Vgl. BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012, E. 3. 81 Abs. 3 Der Mindestinhalt der Zuschlagsbegründung wird von Art. XVI:1 GPA 2012 vorgegeben. Jede Anbieterin hat Anspruch auf Kenntnis der «Gründe, aus denen ihr Angebot nicht berücksichtigt wurde» und der «relativen Vorteile des Angebots der erfolgreichen Anbieterin». Dies sind zwei Seiten derselben Medaille. Im Rahmen der (regelmässig zu publizierenden) Zuschlagsverfügung wird man sich auf die ausschlaggebenden Merkmale und die Vorteile des berücksichtigten Angebots (Bst. c) beschränken, wobei dessen Gesamtpreis (Bst. b) wenn möglich inklusive all seiner Optionen anzugeben ist. Im individuellen Debriefing können auch die relativen Schwächen der Angebote der unterlegenen Anbieterinnen zur Sprache kommen. Abs. 4 Angebote auf öffentliche Ausschreibungen enthalten regelmässig Geschäftsgeheimnisse der Anbieterinnen. Daher ist die Einsicht in die Konkurrenzofferten untersagt. In gleicher Weise sind Geschäftsgeheimnisse im Rahmen der summarischen Begründung und des Debriefings zu schützen. Diese und weitere Verweigerungsgründe sind bereits in Art. XVII:3 GPA 2012 angelegt. Art. 54 Beschwerde Abs. 1 und 2 Der Zugang zum Gericht steht bei sämtlichen Beschaffungsvorhaben mit einem Auftragswert ab 150 000 Franken offen. Er besteht nicht nur unabhängig davon, ob es sich um eine Auftraggeberin nach Art. 4 Abs. 1 VE-BöB oder eine Sektorenauftraggeberin handelt, sondern auch unbekümmert darum, ob ein Bau-, Dienstleistungs- oder Lieferungsauftrag vorliegt. Dies ist möglich, weil künftig alle Zuschläge ab diesem Wert zu publizieren sind. Zuständig für Beschwerden gegen Verfügungen der Auftraggeberinnen ist auf Bundesebene (d. h. bei Beschaffungsvorhaben, die nach Massgabe des BöB ausgeschrieben werden) das Bundesverwaltungsgericht. Der Rechtsschutz bei einem Auftragswert ab 150 000 Franken wird aufgrund eines Kompromisses mit den Kantonen vorgeschlagen (diese wollen im Gegenzug unter bestimmten Bedingungen Verhandlungen zulassen). Die für die öffentlichen Ausschreibungen massgeblichen Schwellenwerte werden beibehalten und durch die Erweiterung des Rechtsschutzes nicht tangiert. Unabhängig vom Auftragswert steht Anbieterinnen der Rechtsweg immer dann offen, wenn sie aus einem Verzeichnis gestrichen oder in ein solches aufgenommen werden oder wenn sie nach Art. 47 VE-BöB sanktioniert werden, z. B. durch eine Sperre von künftigen Aufträgen. Unter bestimmten Voraussetzungen (Erreichen der staatsvertraglichen Schwellenwerte und Beurteilung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung) können Urteile des Bundesverwaltungsgerichts innert 30 Tagen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht weiter gezogen werden (Art. 83 Bst. f, 85 und 100 Abs. 1 BGG). Der Beschwerde an das Bundesgericht kommt – wie derjenigen ans Bundesverwaltungsgericht – grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 103 BGG). Die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat ist ausgeschlossen (Art. 74 VwVG). Abs. 3 Für Beschaffungen des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts und der Bundesanwaltschaft ist das Bundesverwaltungsgericht die zuständige Beschwerdeinstanz 82 (Abs. 1). Gegen Verfügungen im Zusammenhang mit Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts kann direkt beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. Betrifft eine Beschwerde eine Beschaffung des Bundesgerichts selbst, ist aufgrund der potenziellen Interessenkonflikte Art. 37 Abs. 3 BGG zu beachten. Soweit das Bundesgericht sich nicht zur selbstständigen Beurteilung der Beschwerde in der Lage sieht, sind ausserordentliche Richterinnen und Richter einzusetzen. Dabei würde das Urteilsgremium zufällig durch Los aus der Zahl der kantonalen Obergerichtspräsidenten bzw. –präsidentinnen bestimmt. Abs. 4 Für Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs steht ein einfaches und rasches Verfahren zur Verfügung. Damit wird ein Doppeltes erreicht: Zum einen eröffnet sich damit Anbieterinnen auch bei Beschaffungen unterhalb der staatsvertraglichen Schwellenwerte und ausserhalb der eingegangenen Verpflichtungen der Zugang zum Gericht. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV ist ein solcher Ausbau des Rechtsschutzes angebracht. Zum anderen übersteigen die Transaktionskosten eines Beschwerdeverfahrens bei kleineren Beschaffungen rasch den Auftragswert. Es gilt daher eine Abwägung zu treffen zwischen dem Anspruch auf Individualrechtsschutz und dem wirtschaftlichen Umgang mit den Mitteln der Verwaltung sowie den Ressourcen der Gerichte. Das einfache und rasche Verfahren ermöglicht diese Balance. Es sieht keine aufschiebende Wirkung von Beschwerden vor, erschöpft sich in einem Schriftenwechsel und mündet innert 60 Tagen in eine Instruktionsverhandlung vor dem zuständigen Einzelrichter bzw. der zuständigen Einzelrichterin. Dieser bzw. diese nimmt die Beweise ab und entscheidet vor Ort über die Beschwerde, falls keine Einigung zwischen den Verfahrensparteien gefunden werden kann. Der Entscheid wird auf Antrag der unterlegenen Partei summarisch begründet. Er ist endgültig und kann daher nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden. Die Verordnung regelt die Einzelheiten. Dieses einfache und rasche Verfahren findet keine Anwendung bei Beschwerden gegen Sanktionen oder gegen die infolge des behördlichen Einsichtsrechts verfügte Rückerstattung von Vergütungen oder Preisreduktionen (Art. 55 Abs. 1 Bst. g und h VE-BöB). In diesen Fällen ist regelmässig das ordentliche Verfahren nach dem VwVG durchzuführen. Abs. 5 Kein Rechtsschutz besteht bei Beschaffungen im Bereich der internationalen Entwicklungs- und Ostzusammenarbeit, der humanitären Hilfe sowie der Förderung des Friedens und der menschlichen Sicherheit. Diese Ausnahme rechtfertigt sich, weil auf internationaler Ebene die Tendenz besteht, die internationale Zusammenarbeit ganz vom Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts auszunehmen. Aufträge z. B. in der Entwicklungszusammenarbeit und humanitären Hilfe sind immer von der politischen Situation im Empfängerland abhängig. Der Ruf der Schweiz als zuverlässige Partnerin in den Empfängerländern ist in diesem sensiblen Bereich zentral, und der Erfolg der Projekte hängt oft nicht zuletzt vom Vertrauensverhältnis zwischen den Partnern sowie von diversen weichen Faktoren ab. Ein Beschwerderecht würde zu einem erheblichen Mehraufwand für Programmverantwortliche und Vergabestellen führen, der im Bereich der internationalen Zusammenarbeit nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Mehrwert der gerichtlichen Überprüfung steht. 83 Auch aus wirtschafts- und verwaltungsökonomischen Gesichtspunkten wäre die Gewährleistung des Rechtschutzes in diesem spezifischen Bereich für die Erfüllung der Ziele der Entwicklungs- und Ostzusammenarbeit nicht zielführend. Art. 55 Beschwerdeobjekt Abs. 1 Die Beschwerdeobjekte werden in Abs. 1 abschliessend aufgezählt. Weitere Zwischenverfügungen können nicht angefochten werden, auch wenn sie (aus Sicht der Beschwerdeführenden) einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bedeuten. Insbesondere sogenannte Parkierungsschreiben, nach denen die Offerte einer Anbieterin bis zum Zuschlagsentscheid nicht weiter geprüft wird, sind nicht anfechtbar. Die Ausschreibung (Bst. a) umfasst auch deren Berichtigung. Während der Entscheid über die Auswahl der Anbieterinnen im selektiven Verfahren angefochten werden kann (Bst. b), gilt dies nicht in Bezug auf die im Rahmen eines Einladungsverfahrens (Art. 22 Abs. 4 VE-BöB) eingeladenen Anbieterinnen. Bei dieser Auswahl ist die Auftraggeberin frei. Ein Zuschlag (Bst. d) kann unabhängig davon angefochten werden, ob er im offenen, selektiven oder freihändigen Verfahren133 ergeht. Der Ausschluss aus dem Verfahren (Bst. f) umfasst auch die Reduktion der Anbieterinnen («Downselection») im Rahmen eines Dialogs oder einer elektronischen Auktion, sofern ein solcher Ausschluss durch separat eröffnete Zwischenverfügung erfolgt. Ebenfalls wehren können sich Anbieterinnen, die nach behördlicher Einsichtnahme (Art. 18 VE-BöB) dazu verpflichtet wurden, Vergütungen zurückzuerstatten oder Preise zu reduzieren (Bst. h). Abs. 2 Es entspricht dem Gebot der Fairness, dass Einwendungen gegen Anordnungen in der Ausschreibung sofort gerügt werden müssen. Mit anderen Worten darf eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können. Diesbezüglich hat sie (bei Verzicht auf eine Anfechtung) ihr Beschwerderecht verwirkt. Etwas schwieriger gestaltet sich die Rechtslage bei Anordnungen, die nicht in der Ausschreibung selbst, sondern in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind. Diese können nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als «integrierender Bestandteil der Ausschreibung» betrachtet werden134 (anders noch die Praxis der ehemaligen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen135 sowie die aktuelle Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Die Praxis der kantonalen Gerichte ist diesbezüglich uneinheitlich. Zum einen entspricht es einem Bedürfnis der öffentlichen Auftraggeberin, die Anbieterinnen auf Anordnungen zu behaften, wenn sie diese nicht sofort in Frage stellen. Dazu dient u. a. die Rügeobliegenheit der am Verfahren teilnehmenden Anbieterinnen (als Ausfluss des Verhaltens nach Treu und Glauben). Zum andern sollen die Anbieterinnen aus der öffentlichen Ausschreibung erkennen können, ob ein publizierter Auftrag für sie interessant ist. Nach aktueller Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfolgen Rügen daher verspätet, soweit Bedeutung und Tragweite der 133 134 135 84 Vgl. BGE 137 II 313, E. 2.3. Vgl. BGE 129 I 313; BGer-Urteil 2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009, E. 4.2. Vgl. BRK 2001-011 vom 16. November 2001, E. 3b. fraglichen Anordnung der Auftraggeberin bereits zu einem früheren Zeitpunkt ohne Weiteres erkennbar waren. Immerhin gilt diese Praxis nur dann, wenn nicht ungewöhnliche «Spielregeln» ohne ausdrücklichen Verweis in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen werden. Einer Anbieterin kann nicht zugemutet werden, diese Unterlagen bereits zu einem frühen Zeitpunkt einer umfassenden Rechtsprüfung zu unterziehen.136 Sind Anordnungen und ihre Tragweite indessen bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so sind diesbezügliche Rügen gegen den Zuschlagsentscheid auch dann verwirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht in der Ausschreibung enthalten waren. Abs. 3 Vergaberechtliche Sanktionen wie der Ausschluss oder die Sperre haben verwaltungsstrafrechtlichen Charakter. Daher können die an Beschleunigung und Rechtssicherheit orientierten Spezialvorschriften des Vergaberechts nicht unbesehen übertragen werden. Der Rechtsschutz des Sanktionierten ist höher zu gewichten. Folglich finden bei Beschwerden gegen die Verhängung einer Sanktion nach Art. 47 VE-BöB die Bestimmungen dieses Gesetzes zum rechtlichen Gehör im Verfügungsverfahren (Art. 53 Abs. 1 VE-BöB), zur aufschiebenden Wirkung (Art. 56 VE-BöB) und zur Beschränkung der Beschwerdegründe (Art. 55 Abs. 1 VE-BöB) keine Anwendung. Stattdessen gelten das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht sowie die verfahrensrechtlichen Regeln des Verwaltungsstrafrechts. Für Beschwerden gegen Sanktionen nach Art. 47 VE-BöB ist auf Bundesebene im Weiteren Art. 21 Abs. 2 VStrR137 zu beachten, wonach die Anbieterin berechtigt ist, eine gerichtliche Beurteilung der Strafverfügung zu verlangen. Abs. 4 In Beschaffungsverfahren mit einem Auftragswert von weniger als 150 000 Franken besteht kein Rechtsschutz. Die (direkten und indirekten) Kosten gerichtlicher Überprüfungsverfahren von Vergaben im Betrag von weniger als 150 000 Franken (Lieferungen und Dienstleistungen) übersteigen deren Nutzen regelmässig. Daher besteht kein Bedarf an einem weiter gehenden Rechtsschutz. Art. 56 Aufschiebende Wirkung Gemäss Art. 55 VwVG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung. Die Nichtgewährung des Suspensiveffekts als Abweichung vom VwVG muss daher auf Gesetzesstufe geregelt werden. Abs. 1 Art. XVIII:7 GPA 2012 überlässt es dem Ermessen der Vertragsstaaten zu bestimmen, ob dem Überprüfungsverfahren ein automatischer Suspensiveffekt zukommt oder nicht. Dagegen sprechen primär Praktikabilitätsüberlegungen. Würde eine Beschwerde automatisch die Vollstreckbarkeit des Zuschlagsentscheids aufschieben und den Vertragsschluss bis zum Entscheid der Beschwerdeinstanz verhindern, so bestünde die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten bei der Beschaffung.138 Ebenso unvorteilhaft würde sich die Situation für die berücksichtigte Anbieterin auswirken. Bereits das geltende Recht sieht daher von diesem Automatismus ab (Art. 28 Abs. 1 BöB). 136 137 138 Vgl. BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012, E. 3.1 und 4.4. Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht, SR 313.0. Vgl. BVGer B-4904/2013 vom 29. Oktober 2013, E. 3. 85 Abs. 2 Unter der Geltung des BöB und der IVöB hat sich die Praxis herausgebildet, während der Dauer der Beschwerdefrist auf den Abschluss des Beschaffungsvertrags zu verzichten. Diese Sperrperiode dauert bis zu dem Zeitpunkt, an dem eine Auftraggeberin vernünftigerweise davon ausgehen darf, dass keine Beschwerde erhoben und kein Gesuch um aufschiebende Wirkung gestellt wurde. Im Zweifelsfall empfiehlt sich eine Rückfrage beim zuständigen Gericht. Abs. 3 Einem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird von den Gerichten regelmässig superprovisorisch bis zur Stellungnahme der Auftraggeberin stattgegeben. Während des Superprovisoriums darf kein Vertrag geschlossen und keine den Zuschlagsentscheid präjudizierende Handlung vorgenommen werden. Nach Eingang der Stellungnahme wird über die Aufrechterhaltung des Massnahmenentscheids verfügt. Wird die aufschiebende Wirkung beantragt, werden in der Praxis im Sinne einer prima-facie-Würdigung anhand der Akten als Erstes die Erfolgschancen der Beschwerde geprüft. Bei offensichtlich unbegründeten Beschwerden wird die aufschiebende Wirkung verweigert. In allen anderen Fällen, d.h. wenn die Beschwerde nicht aussichtslos ist oder Zweifel darüber bestehen, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen: Kriterien für den Entscheid, ob die aufschiebende Wirkung gewährt wird, sind einerseits die Interessen der beschwerdeführenden Partei an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten. Anderseits sind die öffentlichen Interessen, welche die Auftraggeberin wahrnimmt, zu berücksichtigen, wobei dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids ein erhebliches Gewicht zukommt. In die Abwägung miteinzubeziehen sind auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten. Zugleich besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sowie an der Verhinderung von Vorkehren, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen.139 Abs. 4 Wird einer Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt, kann sich das Beschaffungsvorhaben um Monate oder Jahre verzögern. Dadurch können sowohl der Auftraggeberin als auch der Zuschlagsempfängerin, die gewisse Ressourcen vorhalten muss, Schaden erwachsen. Dieser Schaden kann nach Massgabe des Bundeszivilrechts geltend gemacht werden. Absatz 4 enthält zu diesem Zweck eine Schutznorm, die rechtsmissbräuchliche oder treuwidrige, z. B. rein dilatorische Beschwerden untersagt. Art. 57 Anwendbares Recht Das Verfügungs- und Beschwerdeverfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen des VwVG, soweit die Bestimmungen im vorliegenden Gesetz nichts Abweichendes anordnen. Mit Rücksicht auf die Einheit des Verwaltungsverfahrens werden Abweichungen von den allgemeinen Regeln nur dort vorgesehen, wo sie im Hinblick auf das Vergabeverfahren unbedingt erforderlich sind. Art. 58 139 86 Beschwerdefrist und Beschwerdegründe Vgl. BVGer B-4904/2013 vom 29. Oktober 2013, E. 3. Abs. 1 Art. XVIII:3 GPA 2012 verlangt eine ausreichende Frist für die Vorbereitung und Einreichung einer Beschwerde. Die Frist muss mindestens zehn Tage ab dem Zeitpunkt betragen, zu dem der Anlass der Beschwerde bekannt ist oder vernünftigerweise bekannt sein sollte. Der «Anlass für die Beschwerde» erschöpft sich nicht in der Tatsache, dass eine Anbieterin nicht für den Zuschlag berücksichtigt wurde. Vielmehr wird Kenntnis der wesentlichen Entscheidgründe vorausgesetzt. Die Länge der Frist wird einerseits begrenzt durch das Beschleunigungsgebot und das Bestreben, den Beschaffungsvorgang zeitnah abzuschliessen. Anderseits besteht bei zu kurzer Frist das Risiko unbegründeter «Spontanbeschwerden». Diese lassen sich durch ein professionelles Debriefing (dessen Organisation und Durchführung ebenfalls ein paar Tage Zeit benötigt) verhindern. In Abwägung aller Umstände scheint eine Frist von 20 Tagen als angemessen, womit die heutige Regelung (Art. 30 BöB) übernommen wird. Abs. 2 Sowohl für das Verfügungs- wie auch für das Beschwerdeverfahren gelten in Vergabesachen keine Gerichtsferien. Damit laufen die Fristen unbesehen allfälliger Sperrzeiten. Dieser Grundsatz hatte bisher nur im Bereich der vorsorglichen Massnahmen (aufschiebende Wirkung der Beschwerde) allgemeine Geltung. Neu soll er – im Einklang mit zahlreichen kantonalen Regelungen – für das gesamte Verfahren gelten. Abs. 3 und 4 Im Beschwerdeverfahren sind die Rügen auf Rechtsverletzungen und Ermessensfehler (Über- und Unterschreitung sowie Missbrauch des Ermessens der Auftraggeberin) beschränkt. Die Unangemessenheit des Zuschlags kann im Beschwerdeverfahren nicht geltend gemacht werden – womit die Regelung im geltenden Art. 31 BöB beibehalten wird. Ein Zuschlag ist z. B. dann rechtswidrig, wenn eine Anbieterin aus Gründen ihrer Herkunft nicht berücksichtigt wird. Weiter kann eine dem Gesetz widersprechende Ausschreibung gerügt werden, sei es, dass formale Voraussetzungen nicht erfüllt sind, sei es, dass eine falsche Gewichtung der Kriterien erfolgt. Die Überprüfung der Angemessenheit des Zuschlags, insbesondere des Bewertungsvorgangs, ist hingegen (mangels Justiziabilität technischer und wirtschaftlicher Kriterien) nicht möglich. Abs. 5 Die einzige Rüge, die im freihändigen Verfahren nach Art. 23 VE-BöB vorgebracht werden kann, betrifft die Wahl des falschen Verfahrens. Art. 59 Akteneinsicht Bei der Frage nach dem Einsichtsrecht in Unterlagen geraten zwei Grundsätze des Beschaffungsrechts miteinander in Konflikt: Einerseits gefährdet eine zu weit gehende Akteneinsicht den lauteren Wettbewerb und damit die Gleichbehandlung der Anbieterinnen, anderseits ist eine gewisse Transparenz für einen effektiven Rechtsschutz unabdingbar. Dieser Konflikt wird gelöst, indem je nach Verfahrensstand das Akteneinsichtsrecht unterschiedlich weit gewährt wird. Abs. 1 Für das Vergabeverfahren (Verfügungsverfahren) wird das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 26 bis 28 VwVG wie bisher explizit ausgeschlossen. Dies rechtfertigt sich 87 im Hinblick auf die Geschäftsgeheimnisse und den Schutz des wirksamen Anbieterwettbewerbs. Spätestens nach dem Zuschlag kann den Anbieterinnen auf Verlangen Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll gewährt werden. Abs. 2 Das Akteneinsichtsrecht kommt erst im Beschwerdeverfahren zum Tragen. Es setzt ein Gesuch der Beschwerdeführerin voraus und beschränkt sich auf die Einsichtnahme in die Bewertung ihres Angebots und in weitere entscheidrelevante Verfahrensakten. Die besondere Interessenlage, die bereits im Verfügungsverfahren bestand, gilt es auch hier zu beachten. Insbesondere sind Rechte Dritter angemessen und wirksam zu schützen, etwa durch Schwärzung. Die Einsicht darf auch dann verweigert werden, wenn ein Gesuch sogenannte «verwaltungsinterne Akten» betrifft. Verwaltungsinterne Akten sind Dokumente, denen in einem Verfahren kein Beweischarakter zukommt, weil sie ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und nur für den behördeninternen Gebrauch vorgesehen sind (z. B. Entwürfe, Notizen, Hilfsbelege usw.). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Parteimemoranden des Rechtsberaters einer Auftraggeberin als verwaltungsinterne Akten qualifiziert, wobei es festgehalten hat, dass den Geheimhaltungsinteressen der Auftraggeberin unter Umständen Genüge getan werden kann, wenn die Akteneinsicht wenigstens bis zur Erledigung des Beschwerdeverfahrens aufgeschoben wird. Gutachten und Berichte zu umstrittenen Sachverhaltsfragen zählen hingegen nicht zu den verwaltungsinternen Akten.140 Die Praxis betreffend verwaltungsinterne Akten wird in der Lehre kritisiert, insbesondere seit Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes, welches keine Kategorie generell nicht zugänglicher interner Dokumente kennt. Aufgrund der Besonderheiten des Beschaffungsverfahrens soll dennoch an dieser Praxis festgehalten werden. Art. 60 Beschwerdeentscheid Abs. 1 Das Gericht kann in der Sache selbst entscheiden oder den Streitgegenstand mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz oder an den Auftraggeber zurückweisen. Es wird von Fall zu Fall entscheiden müssen, welches Vorgehen sich im betreffenden Verfahren als geeignet erweist. Leidet ein Entscheid an unheilbaren formellen Mängeln, wird eine Aufhebung und eine Wiederholung der Ausschreibung (von dem Zeitpunkt an, an dem der Fehler seinen Anfang nahm) kaum zu vermeiden sein. Eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin wird nur in liquiden Fällen möglich sein. Bedarf es zusätzlicher Abklärungen des Sachverhalts, bleibt wiederum nur die Rückweisung. Abs. 2 Ist der Vertrag abgeschlossen und heisst das Gericht anschliessend die Beschwerde gut, kann es nur noch die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung feststellen (sogenannter Sekundärrechtsschutz). Die Aufhebung des Zuschlags, der bereits durch einen privatrechtlichen Vertrag konsumiert wurde, führt in diesem Fall nicht zum Ziel. Dem Verwaltungsrichter beziehungsweise der Verwaltungsrichterin ist ein Eingriff in den privatrechtlichen Vertrag bereits aus Gründen der Zuständigkeit verwehrt. In ei- 140 88 Vgl. BVGer B-6177/2008 vom 4. Dezember 2008, E. 5.1. nem solchen Fall bleibt der Beschwerdeführerin lediglich noch die Möglichkeit, Schadenersatz geltend zu machen. Wurde der Vertrag verfrüht geschlossen oder ging dem Vertragsschluss zu Unrecht keine Ausschreibung bzw. Einladungsverfahren voraus, kann das Gericht die Auftraggeberin anweisen, den Vertrag (nach Massgabe der darin enthaltenen Bestimmungen) auf den nächsten Zeitpunkt hin zu kündigen und den Beschaffungsgegenstand ordentlich dem Wettbewerb zu unterstellen. Abs. 3 Bisher waren Schadenersatzbegehren im Rahmen des Sekundärrechtsschutzes in einem separaten Verfahren nach Massgabe des eidgenössischen Verantwortlichkeitsgesetzes (VG)141 zu verfolgen. Neu erlaubt Abs. 3 der Beschwerdeführerin eine «adhäsionsweise» Beurteilung des Ersatzbegehrens vor der gleichen Instanz. Dadurch werden Doppelspurigkeiten und unnötige Transaktionskosten vermieden. Voraussetzung dazu bildet, dass das Schadenersatzbegehren liquid ist. Abs. 4 Die Beschränkung der Ersatzforderung wird beibehalten. Ersetzt werden lediglich die Offertkosten, d. h. die der Anbieterin im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Einreichung des Angebots erwachsenen Kosten. Dies umfasst nicht das gesamte negative Interesse. Weitere Schadenspositionen können von der Beschwerdeinstanz nicht zugesprochen werden. Jedoch verfügt eine Anbieterin allenfalls – bei gegebenen Voraussetzungen – über einen von den Zivilgerichten zu beurteilenden Anspruch aus culpa in contrahendo. Art. 61 Revision Kommt es zu einem Revisionsgesuch, wurde der Vertrag in der Regel bereits geschlossen. Dem Gericht verbleibt somit analog zu Art. 60 Abs. 2 VE-BöB nur noch die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Auch im Rahmen des Revisionsverfahrens kann daher nur Sekundärrechtsschutz beansprucht werden. 9. Kapitel Schlussbestimmungen Art. 62 Vollzug Die Vorlage enthält eine umfassende Ermächtigung des Bundesrates, unter Beachtung der massgebenden Staatsverträge (insbesondere GPA, BilatAbk, Freihandelsabkommen) Ausführungsvorschriften zu erlassen. Es steht ihm frei, diese Kompetenz generell dem EFD oder fallweise einem Bundesamt, beispielsweise dem Bundesamt für Bauten und Logistik, zu übertragen. Art. 63 Aufhebung und Änderung anderer Erlasse Abs. 1 Die vorgeschlagene Totalrevision führt zu einer Aufhebung des geltenden BöB. Abs. 2 Behördenbeschwerderecht 141 Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten, SR 170.32. 89 Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt enthält in Art. 5 BGBM bestimmte Mindestanforderungen an die öffentliche Beschaffung der Kantone und Gemeinden. Gemäss dieser Bestimmung müssen umfangreiche öffentliche Aufträge öffentlich ausgeschrieben werden und es sind die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Transparenz einzuhalten. Mit dieser Bestimmung wird gewährleistet, dass ausserkantonale Anbieterinnen einen gleichberechtigten Zugang zu den kantonalen und kommunalen Beschaffungsmärkten haben. Zudem enthält das Binnenmarktgesetz in Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM eine Rechtsschutzgarantie und die WEKO ist generell zuständig für die Überwachung der Einhaltung des BGBM durch Bund, Kantone und Gemeinden. Die WEKO kann Beschwerde gegen binnenmarktrechtswidrige Verfügungen erheben, Gutachten erstatten und Empfehlungen abgeben und sie kann vor Bundesgericht angehört werden. Die materiellen Mindeststandards von Art. 5 BGBM werden bereits durch die revidierte IVöB (IVöB 2015) gewährleistet. Aus diesem Grund können die binnenmarktrechtlichen Mindeststandards im Bereich der öffentlichen Beschaffung in Bezug auf diejenigen Kantone, die der IVöB 2015 beitreten, im BGBM aufgehoben werden. Für Kantone, die nicht Mitglied der IVöB 2015 sind, gelten die binnenmarktrechtlichen Mindeststandards im Bereich der öffentlichen Beschaffung weiter (Art. 5 BGBM). Der Rechtsschutz im Bereich der öffentlichen Beschaffung besteht in Kantonen, die der IVöB 2015 beitreten, einheitlich ab einem Auftragswert von 150 000 Franken. Der binnenmarktrechtliche Rechtsschutz im Bereich der öffentlichen Beschaffung (Art. 9 Abs. 2 BGBM) wird deshalb für Konkordatskantone aufgehoben. Für die übrigen Kantone gilt der heutige binnenmarktrechtliche Rechtsschutz vorbehältlich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung weiterhin für alle öffentlichen Beschaffungen, unabhängig vom Auftragswert (Art. 9 Abs. 2 BGBM). Die binnenmarktrechtliche Aufsichtsfunktion der WEKO im Bereich der kantonalen und kommunalen Beschaffung wird beibehalten. Zur Gewährleistung des funktionierenden Binnenmarkts soll die WEKO auch im Bereich der kantonalen und kommunalen Beschaffung weiterhin Empfehlungen und Gutachten erstatten, vor Bundesgericht angehört werden sowie Beschwerde führen können. Nachdem die binnenmarktrechtlichen Mindeststandards im Bereich der öffentlichen Beschaffung im BGBM aufgehoben (Art. 5 BGBM) und ausschliesslich in der IVöB 2015 verankert werden, sind die genannten Aufsichtsinstrumente der WEKO für diejenigen Kantone, die der IVöB 2015 beitreten, auf die Überwachung der Einhaltung der IVöB 2015 zu übertragen. Zu diesem Zweck wird in Art. 8 Abs. 1 und 2, Art. 9 Abs. 2bis und Art. 10 Abs. 1 BGBM neu auf die IVöB 2015 verwiesen. Vernehmlassung zum VE-BöB und Vernehmlassung zum Entwurf der revidierten IVöB (E-IVöB) Wie zwischen Bund und Kantonen vereinbart, wird die Vernehmlassung zum VEBöB – aufgrund der Ergebnisse der erfolgreichen Harmonisierung der Beschaffungserlasse im Rahmen der Arbeitsgruppe AURORA – mit grundsätzlich der gleichen Vorlage durchgeführt, welche die Kantone in die Vernehmlassung geschickt haben. Mit Bezug auf das Behördenbeschwerderecht der WEKO enthält der vorliegende Vorentwurf des Bundes entsprechend dem Entscheid des Bundesrates indessen eine Abweichung gegenüber der Vernehmlassung der Kantone zum E-IVöB. In der Vernehmlassung zum E-IVöB wurde eine Regelung des Behördenbeschwerderechts in der IVöB (und nicht im BGBM) unterbreitet, und zwar mit zwei Varianten: 90 Beschwerdeerhebung durch das InöB oder die WEKO.142 Der vorliegende Vorentwurf des Bundes entspricht demgegenüber der heutigen Regelung, wonach das Behördenbeschwerderecht der WEKO im BGBM verankert bleibt. Für die Durchsetzung des Beschwerderechts ist zwingend notwendig, dass es durch eine unabhängige Behörde ausgeübt wird und im Bundesrecht verankert bleibt. Nur damit werden die freie Ausübung des Beschwerderechts gegenüber kantonalen und kommunalen Vergabestellen und eine Kontinuität der bestehenden Regelung gewährleistet. Die WEKO ist als ausserparlamentarische Kommission und von den Vergabestellen und Anbieterinnen unabhängige Behörde am besten geeignet, das Beschwerderecht auszuüben. Mit dieser Lösung ist zudem Art. 89 Abs. 2 Bst. d BGG Rechnung getragen, gemäss welchem eine Behörde nur dann zur Beschwerde vor Bundesgericht legitimiert ist, wenn das Beschwerderecht in einem Bundesgesetz vorgesehen ist. Das Beschwerderecht der WEKO soll weiterhin dazu dienen, beschaffungsrechtliche Fragen des Binnenmarkts wie den interkantonalen Marktzutritt und die Diskriminierung ortsfremder Anbieterinnen gerichtlich zu klären. Abs. 3 Dieses Gesetz regelt die Kompetenz zur Beurteilung von Beschwerden gegen Beschaffungsentscheide von nationalen Gerichten. Dies führt zu einer Änderung von Art. 83 Bst. f BGG. Art. 64 Übergangsrecht Abs. 1 Ein Beschaffungsverfahren dauert in der Regel längere Zeit. Aus Praktikabilitätsgründen soll bei Beschaffungen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes öffentlich ausgeschrieben oder vergeben wurden, das anwendbare Recht nicht ändern. Das neue Recht ist somit erst auf Beschaffungsverfahren anwendbar, in denen nach seinem Inkrafttreten eine öffentliche Ausschreibung erfolgt. In Fällen, in denen nicht öffentlich ausgeschrieben wird (z. B. in einem Einladungsverfahren oder freihändigen Verfahren) ist der Zeitpunkt der Auftragsvergabe der Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anwendbaren Rechts. Massgebend ist der Zeitpunkt der Zuschlagspublikation oder individuellen Zustellung gemäss Art. 53 VE-BöB. Das revidierte Gesetz ist somit anwendbar auf Zusatz- und Folgeaufträge, die nach seinem Inkrafttreten öffentlich ausgeschrieben oder vergeben werden. Dies gilt auch, wenn die Vergabe des ursprünglichen Auftrags nach altem Recht erfolgt ist. Auch beim Abschluss von Rahmenverträgen ist der Moment der Ausschreibung – und falls diese fehlt, des publizierten Zuschlags – massgebend. Das Vergabeverfahren gilt mit dem Zuschlag für den Rahmenvertrag als abgeschlossen; der Bezug der einzelnen Leistungen erfolgt gemäss den Vorgaben des Obligationenrechts. Sollte in einem Verfahren ohne Ausschreibung noch vor dem Zuschlag, aber erst nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes ein Entscheid auf Ausschluss oder Abbruch getroffen werden, müsste dieser Entscheid nach altem Recht angefochten werden. Art. 65 142 Referendum und Inkrafttreten Vgl. den E-IVöB und die Erläuterungen dazu. Abrufbar unter www.bpuk.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/e-ivoeb (Stand: 5. März 2015). 91 Gegen das Gesetz kann das fakultative Referendum ergriffen werden (Abs. 1). Die Revisionsverhandlungen zum GPA wurden im März 2012 abgeschlossen. In der Regel werden internationale Abkommen innert eines Jahres, spätestens jedoch innerhalb von 24 Monaten in Landesrecht umgesetzt. Allerdings nimmt die mit der Umsetzung des GPA 2012 angestrebte parallele Harmonisierung der nationalen Beschaffungserlasse ebenfalls Zeit in Anspruch. Der Bundesrat wird entscheiden, wann der Erlass in Kraft tritt (Abs. 2). 3 Auswirkungen 3.1 Finanzielle und personelle Auswirkungen auf den Bund Der Umfang der finanziellen Auswirkungen der Vorlage auf die Bundesfinanzen und den Personalbedarf lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht genau abschätzen. Es ist zu vermuten, dass auf Seite des Bundes mit höheren Kosten und Mehraufwand gerechnet werden muss. Vor allem nach Inkrafttreten des revidierten Gesetzes bzw. in dessen Initialphase ist mit einem erhöhten Aufwand sämtlicher betroffener Stellen zu rechnen (Beratung, Schulung, Umsetzung, Rechtsprechung etc.). Die Kürzung der generellen Maximalfrist für Rahmenverträge von fünf auf künftig vier Jahre (Art. 29 VE-BöB) wird bei den betroffenen Stellen zu einem Mehraufwand von rund 20 Prozent und damit zu höheren Kosten führen. Auch die Realisierung der auf Verordnungsstufe vorgeschlagenen Massnahmen zur Förderung sprachlicher Minderheiten sowie der Ausbau des Rechtsschutzes werden – über die Initialphase hinaus – zusätzlichen Aufwand sowie Mehrkosten in der Verwaltung und bei den zuständigen Gerichten mit sich bringen. Dem werden jedoch ein (durch den verstärkten Anbieterwettbewerb indizierter) erhöhter Nutzen sowie eine steigende Qualität der zu beschaffenden Produkte und Dienstleistungen gegenübergestellt. Um die Auswirkungen der Revision auf Verwaltung und Wirtschaft eingehend abzuklären, wird gegenwärtig eine Studie zur Abschätzung der Regulierungsfolgen (Regulierungsfolgenabschätzung; RFA) durchgeführt. 3.1.1 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft Das öffentliche Beschaffungsrecht regelt ein beträchtliches Segment der schweizerischen Volkswirtschaft: Im Jahr 2004 wendeten Gemeinden, Kantone und der Bund rund 34 Milliarden Franken für die Beschaffung von Bauten, Gütern und Dienstleistungen auf, was etwa 25 Prozent der gesamten Staatsausgaben und 8 Prozent des Bruttoinlandprodukts entspricht. Gegenwärtig wird die Gesamtsumme von Zahlungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Beschaffungswesen in der Schweiz auf etwa 41,7 Milliarden Franken pro Jahr geschätzt.143 Im Jahr 2013 beschaffte allein die zentrale Bundesverwaltung Güter und Dienstleistungen im Wert von 5.3 Millliarden Franken.144 Aus diesen Zahlen lässt sich ableiten, 143 144 92 Vgl. Stöckli/Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz, Zürich, 2012. S. 1. Vgl. Faktenblatt BBL betreffend «Beschaffungszahlungen 2013». Abrufbar unter: https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/oeffentliches-beschaffungswesen/statistik-beschaffungszahlungen.html (Stand: 9. März 2015). dass die Ausgestaltung des Beschaffungsrechts einen wichtigen Faktor für den Wirtschaftsstandort der Schweiz darstellt: Die Angleichung des Beschaffungsrechts von Bund und Kantonen erhöht die Orientierungssicherheit bei den Anbieterinnen und kann bei den betroffenen Unternehmen zu einer Kostenreduktion führen, insbesondere bei der Informationsbeschaffung. Mit der unternehmensübergreifenden elektronischen Abwicklung des gesamten Beschaffungsablaufs – von der Bedarfsmeldung bis zur Fakturierung – sind ebenfalls betriebsinterne und volkswirtschaftliche Sparpotenziale verbunden. Der rechtssichere Einsatz moderner Informationstechnologien im öffentlichen Beschaffungswesen trägt indirekt zur Technologieförderung bei. Zu den Zwecken des BöB gehört die Liberalisierung der öffentlichen Beschaffungsmärkte (Präambel GPA 2012). Mit der Vorlage wird somit ein Fundament der Wirtschaftsordnung bekräftigt und aufgrund der gleichzeitigen Stärkung der Transparenz der Zugang zum öffentlichen Beschaffungsmarkt erleichtert und so ganz generell der Wettbewerb gefördert. 3.1.2 Auswirkungen auf die Umwelt Die im GPA 2012 neu statuierte Berücksichtigung der Nachhaltigkeit, insbesondere in Bezug auf ihren ökologischen Aspekt, wurde in der Schweiz bereits im 2010 auf Verordnungsstufe eingeführt. Die konsequente und kontinuierliche Berücksichtigung von Umweltaspekten bei Beschaffungen kann langfristig einen Beitrag zum Schutz der Natur und der Umwelt leisten. Dies ist eine wichtige Voraussetzung, um den Wettbewerb auch künftig zu ermöglichen und spielen zu lassen, und kommt letztlich auch der Gesellschaft als Ganzes zugute. 4 Verhältnis zur Legislaturplanung Die Vorlage ist in der Botschaft zur Legislaturplanung 2011-2015145 angekündigt sowie unter Ziel 2 der bundesrätlichen Ziele 2015 erwähnt. 5 Rechtliche Aspekte 5.1 Verfassungsmässigkeit Die Rechtsetzungskompetenz des Bundes auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswesens leitet sich aus verschiedenen Bestimmungen der Bundesverfassung ab: Formale Verfassungsgrundlage ist Art. 173 Abs. 2 BV. Die Kompetenz zum Erlass von die Bundesbehörden und öffentliche Unternehmungen bindenden Vorschriften ergibt sich aus der Organisationskompetenz (Art. 164 Abs. 1 Bst. g BV). In Einzelfragen existiert zudem eine explizit geregelte Bundeskompetenz (Art. 65 BV betreffend Führung einer gesamtschweizerischen Beschaffungsstatistik sowie Art. 63 Abs. 1 BV betreffend Berufsbildung). 145 BBl 2012 607 93 5.2 Rechtsvergleich Im öffentlichen Beschaffungswesen existieren zahlreiche internationale Abkommen, allen voran das GPA und das Bilaterale Abkommen mit der EU. Daher gilt es grundsätzlich, den so genannten Staatsvertragsbereich vom weiteren Anwendungsbereich des innerstaatlichen Beschaffungsrechts zu unterscheiden. Im Staatsvertragsbereich – gemeint sind die internationalen Verpflichtungen der Schweiz im Zusammenhang mit dem öffentlichen Beschaffungswesen – gilt der Vorrang des Völkerrechts. Eine autonome Umsetzung oder Auslegung der völkerrechtlichen Vorgaben ist nur, aber immerhin soweit möglich, als der jeweilige Staatsvertrag dies erlaubt. Das GPA gibt Grundsätze vor und konkretisiert diese zum Teil sehr detailliert. Die nationalen Beschaffungsgesetze der Mitgliedstaaten unterscheiden sich in der Regel nur in denjenigen Punkten, die das GPA bewusst offen gelassen oder deren Regelung es an die Mitgliedsstaaten delegiert hat. Der Vergleich mit den Rechtserlassen verschiedener Industriestaaten ergab vielfältige Impulse für den vorliegenden Gesetzesentwurf. Das GPA 2012 und damit das schweizerische Beschaffungsrecht sind zudem stark von den Richtlinien der EU geprägt: Bereits die Richtlinien 2004/18/EG146, 93/38/EWG147 und 2004/17/EG148 hatten zumindest indirekt einen Einfluss auf das Vergaberecht in der Schweiz.149 Im Dezember 2011 entschied die EU, dass angesichts der wirtschaftlichen, sozialen und politischen Entwicklung eine Revision ihrer Beschaffungsregeln angebracht sei. Ziel der Revision war einerseits eine vereinfachte und praxisgerechtere Regelung. Anderseits sollten damit Voraussetzungen für öffentliche Beschaffungen zum besten Preis-Leistungs-Verhältnis und unter Achtung der Transparenz- und Wettbewerbsgrundsätze geschaffen und das revidierte GPA umgesetzt werden. Die Richtlinien 2014/23/EU150, 2014/24/EU151 und 2014/25/EU152 traten am 17. April 2014 in Kraft und müssen von den Mitgliedstaaten bis April 2016 in nationales Recht umgesetzt werden (mit Ausnahme der elektronischen Auftragsvergabe, die bis September 2018 einzuführen ist). 146 147 148 149 150 151 152 94 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 1991 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. der EU L 134 vom 30. April 2004, S. 114. Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. der EU L199 vom 9. August 1993, S. 84. Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. der EU L 134 vom 30. April 2004, S. 1. Vgl. BKB/Marco Fetz, Das EG-Vergaberecht: Einzelne Neuerungen. Darstellung und erste Analyse der Stärken und Schwächen. Bern, 2004. Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. der EU L 094 vom 28. März 2014, S. 1. Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. der EU L 094 vom 28. März 2014, S. 65. Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energieund Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl. der EU L 094 vom 28. März 2014, S. 243. Die neue Richtlinie 2014/24/EU soll den Vergabestellen unter anderem ermöglichen, die öffentliche Auftragsvergabe verstärkt zur Unterstützung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele zu nutzen und bei öffentlichen Vergabeverfahren ökologische und soziale Kriterien zu berücksichtigen. 5.3 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz Das BöB dient der Umsetzung der Verpflichtungen der Schweiz aus dem GPA, dem bilateralen Abkommen mit der EU, den EFTA-Übereinkommen und weiteren Freihandelsabkommen in nationales Recht. Ein gemeinsames Ziel dieser Staatsverträge ist eine international einheitliche Handhabung von Beschaffungsverfahren. Die Staatsverträge legen deshalb die Grundsätze wie Nicht-Diskriminierung, Transparenz, wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Gelder sowie den Ablauf und die Definitionen von Beschaffungsverfahren fest. Hauptsächlich geht es in der Revision darum, die staatsvertraglichen Vorgaben des GPA 2012 in nationales Recht umzusetzen. Wie gross der verbleibende Handlungsspielraum für autonomes nationales Recht im Einzelfall ist, ergibt sich aus den Erläuterungen zu den jeweiligen Gesetzesbestimmungen. 5.4 Erlassform Mit dieser Vorlage wird den eidgenössischen Räten die Änderung eines Bundesgesetzes vorgeschlagen. Bundesgesetze unterstehen gemäss Art. 141 Abs. 1 Bst. a BV dem fakultativen Referendum. 6 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen Der Gesetzesentwurf sieht keine neuen Rechtsetzungsdelegationen an den Bundesrat vor. Bereits unter dem geltenden Recht bestehende Rechtsetzungsdelegationen sind neu in Art. 7 Abs. 3, Art. 10 Abs. 2, Art. 24 Abs. 2 VE-BöB enthalten. Bei Art. 10 Abs. 2 VE-BöB handelt es sich um eine Delegationsnorm, die eine zügige Anpassung der Schwellenwerte ermöglicht. Der Bundesrat wird somit auch nach der Revision des BöB befugt sein, die Schwellenwerte gemäss den völkerrechtlichen Vorgaben auf Verordnungsstufe festzulegen. Art. 62 Abs. 1 VE-BöB ermächtigt den Bundesrat in genereller Weise zum Erlass von Ausführungsbestimmungen. Je nach Regelungsbereich wird diese Rechtssetzungskompetenz dem für das Beschaffungswesen zuständigen Bundesamt übertragen. Diese Delegationen rechtfertigen sich im Interesse einer schlanken Gesetzesregelung und im Hinblick darauf, dass die konkrete Umsetzung flexibel auf die Erfahrungen beim Vollzug abgestimmt werden soll. 7 Umsetzung Soweit erforderlich, erfolgt die Umsetzung auf Bundesebene mittels Ausführungsbestimmungen in einer Verordnung, die für sämtliche dem Bundesrecht unterstellte Auftraggeberinnen gilt. Der Entwurf dieser Verordnung ist namentlich aufgrund der Integration diverser Bestimmungen ins Gesetz weniger umfangreich als die heute geltende VöB. Nebst Ausführungen zur Nachhaltigkeit, zum Vergabeverfahren sowie 95 zum mit dem Vorentwurf eingeführten «einfachen und raschen Verfahren», zur Statistik und zur Rechtswahl nach Art. 5 VE-BöB, beinhaltet er im Wesentlichen Bestimmungen betreffend die Befreiung von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht, Massnahmen zur Verhinderung von Korruption sowie Anordnungen zum Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb. 96 Anhang I: Übersicht über direkt oder indirekt beschaffungsrelevante Bundeserlasse Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11) Verordnung vom 14. Dezember 1998 über das Immobilienmanagement und die Logistik des Bundes (VILB; 172.010.21) Verordnung vom 24. Oktober 2012 über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung (Org-VöB; SR 172.056.15) Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 (SR 172.056.12) Verordnung vom 9. Dezember 2014 über die Informatik und Telekommunikation in der Bundesverwaltung (Bundesinformatikverordnung, BinfV; SR 172.010.58) Verordnung des UVEK vom 18. Juli 2002 über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.111) Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41 Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit) Bundesgesetz vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) Verordnung vom 7. November 2007 über die Nationalstrassen (NSV; SR 725.111) Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über den Bau der schweizerischen Eisenbahnalpentransversale (ATB; SR 742.104) Verordnung vom 28. Februar 2001 über den Bau der schweizerischen Eisenbahnalpentransversale (AtraV; SR 742.104.1) Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 über den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) 97 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse (THG; SR 946.51) Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) Bundesgesetz vom 7. Oktober 2005 über den eidgenössischen Finanzhaushalt (FHG; SR 611.0) Finanzhaushaltverordnung vom 5. April 2006 (FHV; SR 611.01) Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) Verordnung vom 18. Dezember 1995 über Abgeltungen, Darlehen und Finanzhilfen nach Eisenbahngesetz (ADFV; SR 742.101.1) Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV; SR 172.010.1) Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) 98 Eidgenössisches Finanzdepartement EFD Bundesamt für Bauten und Logistik BBL Beschaffungskonferenz des Bundes 1. April 2015 Erläuternder Bericht zur Revision der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VE-VöB) Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung 4 2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln 5 Art. 3 Nachhaltigkeit 5 Art. 4 Anwendbares Recht 5 Art. 5 Gegenrecht 5 Art. 6 Geltungsbereich 5 Art. 7-10 Antrag / Anhörung / Befreiung von der Unterstellung / Feststellungsverfügungen 6 Art. 11 Massnahmen gegen Korruption 6 Art. 12 Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen und der Lohngleichheit von Frau und Mann 7 Art. 13 und 14 Einsichtsrecht und Preisprüfung 8 Art. 16 Einladungsverfahren 8 Art. 17 Freihändiges Verfahren 9 Art. 18 Leistungsbeschreibung 9 Art. 19 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen 9 Art. 20 Rechtsform von Bietergemeinschaften 9 Art. 21 Eingaben der Anbieterinnen 10 Art. 23 Authentifizierung bei elektronischer Auktion 10 Art. 24 Dialog 10 Art. 25 Dokumentation 11 Art. 26 Debriefing 11 Art. 27 Vertragsschluss 11 Art. 29 Vergütungsanspruch der Anbieterinnen 12 Art. 30 Immaterialgüterrechte 12 Art. 31 Liste der sanktionierten Anbieterinnen 12 Art. 32 Veröffentlichungen 12 Art. 52 Anwendungsbereich 13 Art. 54 Fristen 13 Art. 55 Instruktionsverhandlung 13 Art. 60 Finanzierung und Vergütungen 13 Art. 63 Aufhebung und Änderung bisherigen Rechts 14 3 Erläuterungen zu den Anhängen 14 Anhang 1 Nachweise 14 Anhang 2 Mindestangaben in einer Ausschreibung eines Wettbewerbs 14 Anhang 3 Von der Unterstellung befreite Bereiche und Teilbereiche 14 2 3 1 Einleitung Die Revision des Übereinkommens der Welthandelsorganisation (WTO) über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422), auf dem das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) beruht, ist mittlerweile abgeschlossen. Die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11) wurde bereits mehrfach revidiert. Die Totalrevision des Gesetzes bedingt nun eine erneute Revision der VöB. Um eine stufengerechte Ordnung zu schaffen, wurden in diesem Rahmen Bestimmungen von der VöB in das BöB integriert. Zudem soll die VöB an die neue Struktur des Gesetzes angepasst und ihre Lesbarkeit verbessert werden. Eine Totalrevision erweist sich deshalb als erforderlich. Die Verordnung soll zusammen mit dem neuen BöB in Kraft treten. Vorliegend werden nur neue und geänderte Bestimmungen der Verordnung erläutert. Wo das revidierte BöB nicht zu einer Änderung der VöB führte, wurden die bisherigen Bestimmungen, die sich bewährt haben, beibehalten. Der Grundsatz des VE-BöB (Art. 3) gilt auch für den VE-VöB. Demnach sind die Bestimmungen auf öffentliche Aufträge der unterstellten Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs anwendbar, sofern keine abweichenden Regelungen gelten. 4 2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln1 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen Art. 3 Nachhaltigkeit Die Berücksichtigung der Nachhaltigkeit beim wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel ist im VE-BöB im Zweckartikel (Art. 1 Bst. a) aufgeführt. Die Nachhaltigkeit wird in Artikel 33 Absatz 1 VE-BöB auch als mögliches Zuschlagskriterium genannt. Bei der Beurteilung, ob eine Beschaffung den Anforderungen der Nachhaltigkeit genügt, muss der gesamte Lebensweg beachtet werden. Es ist Aufgabe der Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB), die nachhaltige Beschaffung zu fördern. Der Bundesrat will Waren, Dienstleistungen und Bauleistungen beschaffen, die über ihren gesamten Lebensweg hohe wirtschaftliche, ökologische und soziale Anforderungen erfüllen. Die Reihenfolge, in der die drei Dimensionen der Nachhaltigkeit aufgeführt sind (Wirtschaftlichkeit, Ökologie und Soziales), ist kein Hinweis auf deren Bedeutung. Diese Bestimmung darf nicht zur Rechtfertigung von Protektionismus und der Diskriminierung ausländischer Anbieterinnen dienen. Art. 4 Anwendbares Recht Gemäss dem neuen Artikel 5 Absatz 3 VE-BöB können mehrere an einer Beschaffung beteiligte und einem unterschiedlichen Recht unterstellte Auftraggeberinnen wählen, welchem Recht einer beteiligten Auftraggeberin das Beschaffungsverfahren unterstellt werden soll. Es scheint sinnvoll, dieses Recht nicht fallweise, sondern für eine bestimmte Dauer zu wählen. Das gewählte Recht (Bundes- oder kantonales Recht) muss gemäss Öffentlichkeitsprinzip bei allen Ausschreibungen bekanntgegeben werden. Nach Artikel 5 Absatz 4 VE-BöB können künftig auch private oder öffentliche Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen. Für die Dauer und die Bekanntmachung gelten die obgenannten Grundsätze. Art. 5 Gegenrecht Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) ist im Namen des Bundesrats für die Freihandelsabkommen zuständig. Es führt eine aktuelle Liste der Staaten, die Gegenrecht gewähren. Da gemäss Gesetz (Art. 6 VE-BöB) auch Angebote von Anbieterinnen in/aus Staaten zulässig sind, die kein Vertragsstaat des GPA sind, aber Gegenrecht gewähren, können die Anbieterinnen und die Auftraggeberinnen durch die Liste Auskunft erlangen, inwieweit ein Staat Gegenrecht gewährt. 2. Kapitel: Befreiung von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht Art. 6 Geltungsbereich Die Befreiungsmöglichkeiten werden gemäss Annex 3 zu Anhang I GPA, der die Beschaffungsstellen nach dem GPA bestimmt, auf Auftraggeberinnen mit einer Tätigkeit nach Artikel 4 Absatz 2 VE-BöB ausgedehnt. 1 Originalfassung: Französisch. 5 Art. 7-10 Antrag / Anhörung / Befreiung von der Unterstellung / Feststellungsverfügungen Diese Artikel übernehmen den Wortlaut der Verordnung des UVEK vom 18. Juli 2002 (SR 172.056.111) über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht mit einer Änderung: Die vorliegende Verordnung sieht vor, dass das Interkantonale Organ für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) einen Antrag auf Befreiung von der Unterstellung einreichen kann (Art. 8 Abs. 1). 3. Kapitel: Allgemeine Grundsätze Art. 11 Massnahmen gegen Korruption In diesem Artikel sind Beispiele geeigneter Massnahmen aufgeführt. Es handelt sich nicht um eine abschliessende Liste. Nebst der erwähnten verwaltungsinternen Massnahmen kann die Auftraggeberin zur Verhinderung und Bekämpfung von Korruption auch in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprechende Klauseln vorsehen sowie im Beschaffungsvertrag mit der Zuschlagsempfängerin vereinbaren (etwa Integritätsklauseln, Konventionalstrafen, Massnahmen zur Sicherstellung rechtskonformer Geschäftsprozesse). Die Auftraggeberin kann im Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin die Pflicht zur Überbindung dieser Massnahmen auf deren Subunternehmerinnen vorsehen. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption vom 31. Oktober 2003 (SR 0.311.56) ist für die Schweiz seit dem 24. Oktober 2009 in Kraft. Wie weitere völkerrechtliche Verträge, denen die Schweiz beigetreten ist (Übereinkommen der OECD über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, Strafrechtsübereinkommen des Europarates über Korruption und Zusatzprotokoll), verpflichtet es die Vertragsstaaten, geeignete Massnahmen gegen Korruption zu treffen. Die Schweiz hat in dieser Hinsicht bereits die Straftatbestände gegen Korruption in- und ausländischer Amtsträger und von Privatpersonen neu gestaltet. Diese Vorgaben werden zum jetzigen Zeitpunkt als ausreichend gegen Korruption im Beschaffungswesen erachtet. Bst. a: Ein besonderes Interesse, das zu einem Interessenkonflikt bei der Vergabe führen kann, liegt etwa dann vor, wenn ein Angebot einer Anbieterin eingeht, zu welcher die Mitarbeitenden der Auftraggeberin eine besondere Beziehungsnähe haben. Darunter fallen zum Beispiel enge aktuelle oder frühere (private) Geschäftsbeziehungen (z.B. Kundenbeziehung, strategische Partnerschaft, Beteiligungsform, Anstellungsverhältnis), Partnerschaft (Ehe, eheähnliche Gemeinschaften), Verwandtschaft oder Schwägerschaft, ein wirtschaftliches oder anderes Abhängigkeitsverhältnis oder mehrjährige militärische Kameradschaft. In einem solchen Fall haben die Mitarbeitenden umgehend ihre Vorgesetzten zu informieren. Bst. b: Die Auftraggeberin kann durch die Offenlegung der Interessen für eine Beschaffung jeweils die Mitarbeitenden einsetzen, die am besten geeignet sind, die Angebote neutral und ohne persönliche Interessen zu beurteilen. Mitarbeitende, die in Beschaffungen involviert sind, haben deshalb periodisch schriftlich zu erklären, dass sie keine privaten Verbindungen zu offerierenden Anbieterinnen haben (Unbefangenheitserklärung). Diese Unbefangenheitserklärung bewirkt eine weitere Sensibilisierung der Mitarbeitenden und stellt eine Massnahme zur Korruptionsprävention dar. Sie wird in der Bundesverwaltung schon heute verlangt. Neue Mitarbeitende von Beschaffungsstellen unterzeichnen die Unbefangenheitserklärung in der Regel bereits bei ihrer Anstellung. 6 Analog dazu sind auch Dritte, die von Beschaffungsstellen beispielsweise zur Ausarbeitung von Ausschreibungsunterlagen oder zur Auswertung von Angeboten beigezogen werden, mittels Unbefangenheitserklärung an ihre Pflicht zu erinnern, ihre Interessenbindungen offenzulegen. Die Unbefangenheitserklärung kann allgemeiner Natur sein oder sich auf ein besonderes Projekt beziehen. Bst. c: Die Auftraggeberinnen machen alle im Beschaffungswesen involvierten Mitarbeitenden regelmässig auf die Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (SR 172.220.1), den Verhaltenskodex der Bundesverwaltung und die übrigen diesbezüglich geltenden Bestimmungen aufmerksam. Art. 12 Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen und der Lohngleichheit von Frau und Mann Abs. 1 Das Einhalten der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen sowie der Lohngleichheit von Frau und Mann ist eine zeitlich unbeschränkte Auflage, die sowohl vor der Vergabe als auch während der Ausführung des Auftrags gilt, da die Einhaltung bei eigens für den betreffenden Auftrag eingestellten Mitarbeitenden nicht bereits im Vorfeld kontrolliert werden kann. Die Auftraggeberin bestimmt, welche Nachweise (z.B. Selbstdeklaration, Logib-Selbsttest etc.) einzureichen sind. Weitere Möglichkeiten, um die Einhaltung der Lohngleichheit nachzuweisen, sind Gegenstand einer laufenden parlamentarischen Initiative (14.4307 Motion Moret: Anbieter im öffentlichen Beschaffungswesen: Einhaltung der Lohngleichheit nachwei2 sen). Die Empfehlungen der BKB zur nachhaltigen Beschaffung enthalten ebenfalls diesbezügliche Angaben, insbesondere für ausländische Anbieterinnen. Kontrollen durch die Behörden werden dadurch aber in keiner Weise eingeschränkt. Der Nachweis kann von der Auftraggeberin und während der Vertragserfüllung auch von der Bedarfsstelle verlangt werden. Die Kontrolle, ob die genannten Bestimmungen eingehalten werden, kann auch nach Vollendung der vertraglichen Pflichten durchgeführt werden. So kann beispielsweise eine Anbieterin bezüglich ihrer Angaben zur Einhaltung der Lohngleichheit zwischen Frau und Mann auch nach erbrachter Leistung kontrolliert werden. Die Kontrolle wird sich jedoch in der Regel auf den Zeitraum beziehen, in welchem das Beschaffungsverfahren durchgeführt und der Vertrag erfüllt wurde. Abs. 2 Gemäss VE-BöB sind für im Ausland erbrachte Leistungen mindestens die Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) einzuhalten (Art. 14 Abs. 1 VE-BöB). Der VE-VöB unterscheidet ebenfalls zwischen im Ausland erbrachten und in der Schweiz erbrachten Leistungen. Abs. 3 Die genannten Bestimmungen sind nicht nur im Rahmen des Beschaffungsverfahrens einzuhalten und nachzuweisen, sondern die Pflicht zu deren Einhaltung wird auch im Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin festgehalten. Die Zuschlagsempfängerin muss sich zudem 2 Nachhaltige Beschaffung, Empfehlungen für die Beschaffungsstellen des Bundes, Juni 2014, Ziff. 2. 7 vertraglich verpflichten, die Einhaltung dieser Bestimmungen ebenfalls vertraglich an allfällige Subunternehmerinnen bzw. beigezogene Dritte zu übertragen. Konventionalstrafen wirken abschreckend und müssen bei Vergaben die Regel sein. Ferner wird auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) hingewiesen. Das Entsendegesetz statuiert in Artikel 5 eine zivilrechtliche Solidarhaftung des Erstunternehmers im Bauhaupt- oder Baunebengewerbe für die Nichteinhaltung der Netto-Mindestlöhne und der Arbeitsbedingungen durch seine Subunternehmerinnen. Diese Bestimmungen sind auch bei öffentlichen Beschaffungen anwendbar. Abs. 4 Dieser Absatz entspricht dem bisherigen Artikel 6 Absatz 4 VöB. Es wurden lediglich sprachliche Anpassungen vorgenommen. Art. 13 und 14 Einsichtsrecht / Preisprüfung Diese beiden Artikel verankern die heutige Praxis nach den Richtlinien des EFD vom 28. Dezember 2009 über die Vereinbarung des Einsichtsrechts bei Beschaffungen des Bundes. 4. Kapitel: Vergabeverfahren Art. 16 Einladungsverfahren Abs. 1 Die Auftraggeberin hält sich auch beim Einladungsverfahren an die allgemein geltenden Grundsätze wie den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel, die Transparenz, die Gleichbehandlung der Anbieterinnen sowie die Förderung des wirksamen Wettbewerbs. Deshalb wird sie – analog zur öffentlichen Ausschreibung – vor der Einladung den Leistungsgegenstand, die technischen Spezifikationen, Eignungskriterien sowie vergleich- und messbare Zuschlagskriterien festlegen und mit der Einladung zur Angebotsabgabe bekannt geben. Die Vorgänge, namentlich die Evaluation und der Zuschlag, sind auf geeignete und nachvollziehbare Weise intern zu dokumentieren. Abs. 2 Die Bezeichnung Wirtschaftsraum darf nicht mit Gemeinde, Stadtgebiet oder Bezirk gleichgesetzt werden. Das Kriterium ist erfüllt, wenn die Anbieterin und die Auftraggeberin ihren Sitz oder die Niederlassung in unterschiedlichen Kantonen haben. Um den Empfehlungen der Studie zu den Sprachbarrieren im öffentlichen Beschaffungswesen nachzukommen, hat der Bundesrat am 30. April 2014 beschlossen, im Einladungsverfahren wann immer möglich ein Angebot aus einer anderen Sprachregion zu verlangen, damit die Sprachregionen angemessener vertreten sind. Zur Erfüllung verschiedener Vorstösse ist die Anforderung des unterschiedlichen Sprachraums in die Verordnung aufgenommen worden. Somit können mit diesem Vorentwurf folgende Vorstösse aus dem Parlament als erledigt betrachtet werden: - 2012 M 12.3914 - 2012 P 12.3910 - 2012 M 12.3739 Ausschreibungsverfahren in den drei Amtssprachen des Bundes. (N, 28.09.2012, de Buman) Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen. Stopp dem Missstand. (N, 28.09.12, Darbellay) Öffentliche Beschaffungen des Bundes. Gleiche Rechte für die Sprachregionen. (N, 19.09.2012, Hodgers) 8 Um die Sprachenvertretung einzuhalten, können die Auftraggeberinnen Angebote aus Ländern berücksichtigen, mit denen die Schweiz ein Freihandelsabkommen abgeschlossen hat. Abs. 3 Vergaben im Einladungsverfahren und ab einem Auftragswert von 150°000 Franken sollen neu mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten und in einem einfachen und raschen Verfahren überprüft werden können. Deshalb ist der Zuschlag ab einem Auftragswert von 150 000 Franken mittels Veröffentlichung im simap.ch oder durch individuelle Zustellung zu eröffnen (vgl. Art. 53 VE-BöB). Art. 17 Freihändiges Verfahren Das freihändige Verfahren ist in Artikel 23 VE-BöB ausreichend geregelt, weshalb keine weiteren Ausführungen im VE-VöB nötig sind. Darin wird lediglich präzisiert, dass das freihändige Verfahren auch die Rüstungsbeschaffung nach Artikel 11 Buchstabe b VE-BöB betrifft. Art. 18 Leistungsbeschreibung Dieser Artikel übernimmt den bisherigen Artikel 16a VöB ohne Absatz 4. Dieser ist nun in Artikel 34 Absatz 3 VE-BöB enthalten. Die Erläuterungen zur finalen und funktionalen Beschreibung bei der VöB-Revision vom 1. Januar 2010 sind nach wie vor aktuell: «Die Auftraggeberin kann auf die konkrete Umschreibung der zu beschaffenden Leistung verzichten und stattdessen nur die Ziele vorgeben, die sie mit der Beschaffung erreichen will (vgl. Art. VI:2 Bst. a GPA). Diese «finale» bzw. «funktionale» Beschreibung wird verwendet, um beispielsweise bereits bei der Präzisierung und Konkretisierung des Beschaffungsgegenstandes bestmöglich auf das Sachwissen und die Kreativität der potentiellen Anbieterinnen abstützen zu können. Diese Art der Ausschreibung kann insbesondere zur Suche nach neuen Lösungen, Lösungswegen oder Vorgehensweisen oder bei anderen komplexen Beschaffungsvorhaben eingesetzt werden. Eine blosse Umschreibung des Ziels fördert die Innovationskraft der Anbieterinnen. Weil die Anbieterinnen allenfalls für ihren Aufwand An3 spruch auf eine Vergütung haben (vgl. Art. 23 Abs. 1 ) und das Vergleichen der Angebote anspruchsvoll ist, dürfte die Auftraggeberin zurückhaltend von der finalen» bzw. «funktiona4 len» Umschreibung Gebrauch machen (vgl. Abs. 3 sowie den Vernehmlassungsbericht zu 5 Art. 21 Abs. 2 VE-BöB ).» Art. 19 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen Abs. 2 Neben der Verankerung der heutigen Praxis übernimmt der Absatz den Gedanken des bisherigen Artikels 17 Absatz 3 VöB. Auf diese Weise hat keine Anbieterin einen Vorteil durch zusätzliche Informationen, und das Gebot der Gleichbehandlung wird eingehalten. Die Dauer für die Beantwortung von Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen ist abhängig von der Komplexität des Beschaffungsvorhabens sowie von der Anzahl der eingetroffenen Fragen. In der Regel sollten die Antworten innert circa fünf bis sieben Arbeitstagen zur Verfügung gestellt werden. Art. 20 Rechtsform von Bietergemeinschaften Bevor Anbieterinnen eine Bietergemeinschaft bilden, müssen sie wissen, ob eine besondere Rechtsform für die Ausführung des Auftrags nötig ist oder nicht. Dieser Punkt muss, wie alle 3 Entspricht Art. 29 Abs. 1 VE VöB 4 Entspricht Art. 29 Abs. 2 VE VöB 5 Vorentwurf zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, Bericht über die Ergebnisses des Vernehmlas- sungsverfahrens vom 18. November 2009, S. 12 (http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1606/Ergebnis.pdf, Stand 20.02.2015) 9 für die Einreichung eines Angebots erforderlichen Angaben, in der Ausschreibung enthalten sein. Art. 21 Eingaben der Anbieterinnen Aufgrund der Empfehlungen in der Studie zu den Sprachbarrieren im Beschaffungswesen hat der Bundesrat am 30. April 2014 beschlossen, in Ausschreibungsverfahren Eingaben in allen Amtssprachen der Schweiz zuzulassen. Den Auftraggeberinnen steht es hingegen frei, in der Verfahrenssprache zu kommunizieren, selbst wenn dies eine andere Sprache ist. Sie müssen aber ungeachtet der Sprache, in denen das Angebot eingereicht wird, das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieterinnen einhalten. Zu präzisieren ist, dass es sich um die Amtssprachen der Schweiz handelt, weil diese nicht mit den WTO-Sprachen übereinstimmen. Die Auftraggeberinnen haben jedoch die Möglichkeit, andere Sprachen als die Amtssprachen der Schweiz zuzulassen. Bei Projekten im Ausland kann sich der Einbezug der Lokalsprache als sinnvoll erweisen. Art. 23 Authentifizierung bei elektronischer Auktion Die Verwendung elektronischer Signaturen ermöglicht eine sichere Authentifizierung der Beteiligten und grenzt das Missbrauchsrisiko ein. Der Erhalt einer elektronischen Signatur durch eine ausländische Anbieterin in der Schweiz kann, auch wenn ihm grundsätzlich nichts entgegensteht, mit recht viel Aufwand verbunden sein. Es gibt bisher keine Anerkennung für in anderen Ländern ausgestellte elektronische Signaturen. Deshalb soll für die Auftraggeberinnen die Möglichkeit einer auf andere Weise, beispielsweise über ein Login, erfolgenden Identifizierung offen bleiben. Das Gesetz über die elektronische Signatur wird zurzeit revidiert. Das revidierte Gesetz wird einfachere und gleichermassen sichere neue Identifizierungsmöglichkeiten bieten und die Identifizierung nicht nur natürlicher, sondern auch juristischer Personen ermöglichen. Art. 24 Dialog In Anbetracht des Kosten- und Zeitaufwands seitens der Auftraggeberinnen und der Anbieterinnen ist der Dialog ein geeignetes Instrument bei Ausschreibungen, bei denen die Anzahl Anbieterinnen beschränkt ist oder bereits gesenkt wurde wie beispielsweise im selektiven Verfahren. In diesem Verfahren ist die Zahl der Anbieterinnen nach der Prüfung der Eignungskriterien bereits reduziert. Abs. 1 Der Wettbewerb wird durch den Dialog mit mehreren Anbieterinnen begünstigt. Die Zahl der Anbieterinnen – mindestens drei – entspricht der bereits bisher beim selektiven Verfahren und Einladungsverfahren geltenden. Abs. 2 Damit Geschäftsgeheimnisse und Urheberrechte gewahrt bleiben, dürfen im Rahmen des Dialogs entwickelte Lösungen und Vorgehensweisen der jeweiligen Anbieterinnen ohne deren ausdrückliche Zustimmung nicht weitergegeben oder von der Auftraggeberin verwendet werden. Damit soll das Interesse der Anbieterinnen zur Teilnahme am Dialog gewahrt bleiben, das sie bei einer Gefahr der Ausnutzung ihrer Arbeit durch Dritte verlieren würden. Die ausdrückliche Zustimmung der Anbieterin kann im Rahmen des Dialogs eingeholt werden und ist in diesem Fall im entsprechenden Protokoll festzuhalten, oder sie wird schriftlich erteilt. 10 Die Lösungen und Vorgehensweisen können nach Artikel 28 Absatz 2 Buchstabe b VE-BöB zur späteren Nutzung erworben werden. Abs. 3 Der Dialog erfolgt im Rahmen eines festgelegten Verfahrens (offen, selektiv, Einladung oder freihändig). Es besteht kein Anlass, andere als die üblichen Fristen vorzusehen. Die definitiven Fristen werden in der Ausschreibung genannt oder es wird zumindest eine Zeitspanne bestimmt. Damit gilt für alle Anbieterinnen der gleiche Zeitraum für die Eingabe und Vorbereitung der nachfolgenden Dialogphasen. Abs. 4 Neben dem Zeitaufwand für das Entwickeln von Lösungen und Vorgehensweisen braucht es mehrere Mitarbeitende für die Teilnahme am Dialog. In der Praxis werden die Anbieterinnen die erforderlichen Mittel kaum ohne jede Gegenleistung bereitstellen. Eine Entschädigung des Aufwands und der Teilnahme am Dialog ist angemessen, damit die Anbieterinnen ein Interesse haben, Ressourcen für das Erarbeiten von Lösungen und Verfahrensweisen einzusetzen. Die Zuschlagsempfängerin hat jedoch keinen Anspruch auf Vergütung. Bei einem Widerruf des Zuschlags gilt die Anbieterin nicht mehr als Zuschlagsempfängerin und hat somit Anspruch auf eine Vergütung, sofern nicht sie den Widerruf verursacht. Hierzu ist auch auf das Merkblatt der BKB «Vergütung im Dialog» vom Mai 2014 zu verweisen. Abs. 5 Die Einzelheiten des Dialogs werden in einer Vereinbarung geregelt, die mit den Anbieterinnen abgeschlossen wird. Darin werden der Ablauf der Dialogmodule und die Personen bestimmt, die vertreten sein müssen. Unter Modulen sind die einzelnen Phasen eines Dialogs zu verstehen. Im Hinblick auf Gleichbehandlung der Anbieterinnen müssen alle Dialogvereinbarungen zum gleichen Verfahren inhaltlich übereinstimmen. Abs. 6 Die Zustimmung zur Dialogvereinbarung ist eine Voraussetzung, damit das Gebot der Gleichbehandlung eingehalten wird. Art. 25 Dokumentation Mit der Dokumentation der Angebotsbewertung kann die Zuschlagserteilung nachvollziehbar dargelegt werden. Damit wird Transparenz geschaffen, da aufgezeigt wird, ob die Auftraggeberin den Vorgaben entsprechend sachlich und objektiv entschieden hat und die Zuschlagsempfängerin aufgrund der besten Erfüllung der Kriterien gewählt wurde. Art. 26 Debriefing Das Debriefing, das kurz nach der Zuschlagserteilung erfolgt, besteht aus einem Treffen mit nicht berücksichtigten Anbieterinnen, bei dem die Auftraggeberin die Gründe für die Nichtberücksichtigung erläutert. Oft können auf diese Weise Beschwerden verhindert werden. Die Anbieterinnen können die erhaltenen Rückmeldungen für künftige Angebote nutzen. Art. 27 Vertragsschluss Wie beim bisherigen Artikel 29 Absatz 2 VöB ist unter einer anderen Form, die elektronische Form zu verstehen wie beispielsweise ein Mailaustausch (siehe Art. 38 Abs. 2 VE-BöB). In Notfällen wie Rettungseinsätzen ist ein telefonischer Vertragsabschluss möglich. Im Anschluss daran folgt in der Regel eine schriftliche Bestätigung (mindestens per E-Mail). 11 Art. 29 Vergütungsanspruch der Anbieterinnen Die Bestimmung ist einerseits sprachlich und andererseits materiell überarbeitet worden. In materieller Hinsicht erfolgte eine Präzisierung dahingehend, dass explizit darauf hingewiesen wird, dass der Anspruch auf Vergütung für die Verfahrensteilnahme grundsätzlich ausgeschlossen wird (Abs. 1). Ausnahmen sind für Vorleistungen vorgesehen, die über den gewöhnlichen Verfahrensaufwand hinausgehen und üblicherweise nur gegen Entgelt erbracht werden wie bspw. planerische Vorleistungen (Abs. 2). Es liegt im Ermessen der Auftraggeberin, die Höhe und Modalitäten der Vergütung zu bestimmen. Sie gibt in den Ausschreibungsunterlagen die Abgeltungsmodalitäten bekannt sowie insbesondere auch, ob in einem konkreten Fall keine Vergütung geleistet wird. Art. 30 Immaterialgüterrechte Die Bestimmung betreffend Übertragung der Immaterialgüterrechte wurde formell angepasst. Eine Änderung in materieller Hinsicht ergibt sich durch den neuen Absatz 3. In Anlehnung an Artikel 17 des Gesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (URG; SR 231.1) sind Immaterialgüterrechte wie beispielsweise Urheberrechte an Software gemäss Absatz 3 grundsätzlich der Auftraggeberin zu übertragen, falls sie in Erfüllung eines Beschaffungsvertrages geschaffen wurden. Damit werden nicht wie bis anhin nur die Übertragung von vorbestehenden Immaterialgüterrechten, sondern auch Fälle erfasst, wonach Immaterialgüterrechte in Erfüllung eines Beschaffungsvertrages geschaffen werden. Entsprechend wurde die Marginalie auch geändert. Der neue Absatz war insbesondere deshalb erforderlich, weil damit die Nutzungs- und Verwertungsrechte von nicht vorbestehenden Immaterialgüterrechten geregelt werden und das Abhängigkeitsverhältnis des Bundes gegenüber der Auftragnehmerin aufgehoben wird. Ein Abhängigkeitsverhältnis des Bundes gegenüber der Auftragnehmerin ist wettbewerbshindernd und damit mit den Prinzipien des Beschaffungsrechts, insbesondere der Förderung des Wettbewerbs, nicht vereinbar. Art. 31 Liste der sanktionierten Anbieterinnen Der Inhalt der Liste der sanktionierten Anbieterinnen, welche die BKB führt, wurde in Absatz 2 zur besseren Verständlichkeit präzisiert. Die Liste soll zentral geführt werden und für die Auftraggeberinnen jederzeit verfügbar sein (Abs. 3). Zudem können Anbieterinnen Auskunft verlangen, ob sie in der Liste verzeichnet sind (Abs. 4). Abs. 3 Bei der Bekanntgabe von Personendaten ist das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR°235.1) vom 19. Juni 1992 zu berücksichtigen. 5. Kapitel Veröffentlichungen und Statistik Art. 32 Veröffentlichungen Abs. 2 und 3 Absatz 2 hält fest, welche Vergaben veröffentlicht werden müssen, und Absatz 3 bestimmt, mit Verweis auf Artikel 50 Absatz 4 VE-BöB, welche Angaben die zu veröffentlichende Liste enthalten muss. 6 Diese beiden Absätze ergeben sich aus der Umsetzung der Motion Graf-Litscher zur Publikation der Basisinformationen aller Beschaffungen des Bundes ab 50 000 Franken. Damit sollen die Transparenz verbessert und Missbrauch verhindert werden. Die BKB führt eine Liste mit den Angaben aller Auftraggeberinnen und veröffentlicht diese in maschinenlesbarer Form auf simap.ch. 6 Motion Graf-Litscher, Publikation der Basisinformationen aller Beschaffungen des Bundes ab 50°000 Franken (14.3045, Graf-Litscher). 12 Da es hier nicht um die Schaffung eines weiteren Kontrollinstruments zusätzlich zum Beschaffungscontrolling nach Artikel 12 Absatz 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2012 über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung (SR 172.056.15) geht, sind die Auftraggeberinnen für die Richtigkeit der übermittelten Angaben verantwortlich. Auch für diese Veröffentlichungen gilt das Gebot der Vertraulichkeit nach Artikel 13 Buchstabe d VE-BöB. 6. Kapitel: Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb Die einzige materielle Änderung gegenüber der bisherigen VöB betrifft Artikel 44 Absatz 4 VE-VöB (bisheriger Art. 50 Abs. 4 VöB). Sie besteht darin, dass für die Mitglieder des Preisgerichts und die Sachverständigen künftig die Ausstandsgründe im VE-BöB gelten. 7. Kapitel: Einfaches und rasches Verfahren Im Zuge der inhaltlichen Angleichungen der Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen ist bezüglich Rechtsschutz ein Kompromissvorschlag erarbeitet worden. Gemäss revidiertem Gesetz wird ab 150°000 Franken und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Rechtsschutz gewährt, wobei bei diesen Fällen ein einfaches und rasches Verfahren angewendet wird. Die Einzelheiten des einfachen und raschen Verfahrens werden im 7. Kapitel des Gesetzes geregelt. Nach Eingang der Beschwerde erhält die Auftraggeberin die Möglichkeit, dazu Stellung zu nehmen. Anschliessend führt der Einzelrichter oder die Einzelrichterin eine Instruktionsverhandlung durch. Im Rahmen dieser Verhandlung wird in erster Linie versucht, zwischen den Parteien eine Einigung zu erzielen. Bei fehlender Einigung fällt der Einzelrichter oder die Einzelrichterin den Entscheid. Art. 52 Anwendungsbereich Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 55 Absatz 1 Buchstabe g des VE-BöB sind vom Anwendungsbereich der vorliegenden Bestimmung ausgeschlossen. Somit ist das einfache und rasche Verfahren nicht für die Beschwerden gegen die Verhängung einer Sanktion vorgesehen. Bei diesen Beschwerden ist das ordentliche Verfahren durchzuführen. Art. 54 Fristen Abs. 3 Um Missverständnisse zu vermeiden, muss bei Nichtabgabe einer Stellungnahme ausdrücklich der Verzicht erklärt werden. Art. 55 Instruktionsverhandlung Abs. 2 Die Einigung soll nicht in erster Linie finanzielle Vereinbarungen betreffen, mit denen der Aufwand der Offerte entschädigt werden soll. 8. Kapitel : Überwachungsbehörde Art. 60 Finanzierung und Vergütungen Abs. 2 Zur besseren Verständlichkeit wurde die Bestimmung sprachlich angepasst. In materieller Hinsicht ergibt sich keine Änderung. 13 9. Kapitel: Schlussbestimmungen Art. 63 Aufhebung und Änderung bisherigen Rechts Abs. 1 Mit der Totalrevision der VöB wird die Verordnung vom 11. Dezember 1995 aufgehoben. Abs. 2 Die Verordnung des UVEK vom 18. Juli 2002 über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht ist durch ihre Aufnahme in den VE-VöB hinfällig und wird aufgehoben. Abs. 3 Da die Meldepflicht bei Behinderung des freien Wettbewerbs künftig im VE-BöB (Art. 47 Abs. 2) verankert ist, wird der entsprechende Artikel der Verordnung vom 24. Oktober 2012 über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung aufgehoben. 3 Erläuterungen zu den Anhängen Anhang 1 Nachweise Anhang 1 entspricht bis auf einige Formulierungsänderungen, im französischen Wortlaut unverändert, dem bisherigen Anhang 3 VöB. Ausserdem wurde die Ziffer 6 dahingehend ergänzt, dass die Erklärung zur Einhaltung der Arbeitsbedingungen auch die Arbeitsschutzbestimmungen und die Lohngleichheit von Frau und Mann umfasst. Anhang 2 Mindestangaben in einer Ausschreibung eines Wettbewerbs Anhang 2 entspricht unverändert dem bisherigen Anhang 6 VöB. Anhang 3 Von der Unterstellung befreite Bereiche und Teilbereiche Der Anhang der Verordnung des UVEK vom 18. Juli 2002 über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungswesen wird unverändert übernommen. 14 Dieser Text ist ein Vorabdruck. Verbindlich ist die Version, die im Bundesblatt (http://www.admin.ch/bundesrecht/00568/) veröffentlicht wird. 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) Vom ... Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, gestützt auf Artikel 173 Absatz 2 der Bundesverfassung1, in Ausführung des WTO-Übereinkommens vom 30. März 20122 über das öffentliche Beschaffungswesen (WTO-Übereinkommen), der Artikel 3 und 8 des Abkommens vom 21. Juni 19993 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens und von Artikel 3 des Anhangs R des Übereinkommens vom 4. Januar 19604 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation sowie weiterer internationaler Übereinkommen, welche Marktzugangsverpflichtungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens enthalten, nach Einsicht in die Botschaft des Bundesrates vom..., beschliesst: 1. Kapitel Zweck und Begriffe Art. 1 Zweck Dieses Gesetz bezweckt: a. den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel, unter Berücksichtigung der Nachhaltigkeit; b. die Transparenz des Beschaffungsverfahrens; c. die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen; d. die Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, insbesondere durch Massnahmen gegen Wettbewerbsabreden und Korruption. Art. 2 Begriffe Soweit eine Definition nicht in den nachfolgenden Bestimmungen enthalten ist, bedeuten in diesem Gesetz: SR .......... 1 SR 101 2 SR … 3 SR 0.172.052.68 4 SR 0.632.31 1 Gesetz 5 6 7 2 AS 2015 a. Anbieterin5: natürliche oder juristische Person, öffentliche Einrichtung oder Gruppe dieser Personen oder Einrichtungen, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren beziehungsweise die Erbringung von Dienstleistungen anbieten oder sich um Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung bewerben; b. Arbeitsbedingungen: Vorschriften der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen; c. Arbeitsschutzbestimmungen: massgebliche Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 19646 und des zugehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung; d. Ausschreibung: öffentliche Anzeige einer Auftraggeberin7 mit der Einladung, einen Teilnahmeantrag zu stellen oder ein Angebot abzugeben; e. Ausschreibungsunterlagen: Detailinformationen zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags; f. Elektronische Auktion: Instrument, bei dem Anbieterinnen mittels elektronischer Hilfsmittel und mehrfacher Iterationen Preise oder andere quantifizierbare Angebotskriterien eingeben, woraus eine Rangliste oder Neuordnung der Angebote resultiert; g. Gewerbliche Waren oder Dienstleistungen: Waren oder Dienstleistungen, die im Allgemeinen auf dem Markt zum Verkauf angeboten oder verkauft werden und gewöhnlich von nichtöffentlichen Käufern zu nichtöffentlichen Zwecken erworben werden; h. Öffentliche Unternehmen: Unternehmen, auf die staatliche Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für die Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn ein Unternehmen mehrheitlich durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen unterliegt oder dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen ernannt worden sind; i. Private Unternehmen: natürliche Personen und Unternehmen jeder Rechtsform, die keine öffentlichen Unternehmen sind; j. Rahmenvertrag: Vereinbarung zwischen einer oder mehreren Auftraggeberinnen und einer oder mehreren Anbieterinnen, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben Im Interesse der besseren Lesbarkeit wird in diesem Gesetz die weibliche Form verwendet. SR 822.11 Im Interesse der besseren Lesbarkeit wird in diesem Gesetz die weibliche Form verwendet. Gesetz AS 2015 werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf deren Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommenen Mengen; k. Staatliche Behörden: der Staat, die Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen; l. Staatsvertragsbereich: internationale Verpflichtungen der Schweiz im Zusammenhang mit dem öffentlichen Beschaffungswesen; m. Technische Spezifikationen: zwingende Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand, die Merkmale einschliesslich Qualität, Leistung, Sicherheit und Abmessungen oder die Produktionsverfahren festlegen oder die Anforderungen an Terminologie, Symbole, Verpackung Kennzeichnung und Beschriftung regeln; n. Verzeichnis: Liste mit Anbieterinnen, die nach Beschluss der Auftraggeberin aufgrund ihrer Eignung die Voraussetzungen zur Übernahme öffentlicher Aufträge erfüllen; o. Wiederkehrende Leistungen: Leistungen, die über einen längeren Zeitraum immer wieder in gleicher Art und Qualität benötigt werden. 2. Kapitel Geltungsbereich 1. Abschnitt: Subjektiver Geltungsbereich Art. 3 Grundsatz Sofern im Folgenden nicht abweichend geregelt, findet dieses Gesetz auf öffentliche Aufträge der unterstellten Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung. Art. 4 Auftraggeberinnen 1 Diesem Gesetz unterstehen als Auftraggeberinnen, soweit keine gesetzliche Ausnahmebestimmung anwendbar ist: 8 a. die Verwaltungseinheiten der zentralen und dezentralen Bundesverwaltung nach Artikel 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 19978 und den dazu gehörenden Ausführungsvorschriften in der zum Zeitpunkt der Ausschreibung aktuellen Fassung; b. die eidgenössischen richterlichen Behörden (ausgenommen Militärgerichte); c. die Bundesanwaltschaft; d. die eidgenössischen Parlamentsdienste; und SR 172.010 3 Gesetz e. AS 2015 Empfängerinnen und Empfänger von Finanzhilfen des Bundes, sofern sie Waren, Dienstleistungen und Bauleistungen beschaffen, die zu mehr als 50 Prozent der Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern finanziert werden. 2 Staatliche Behörden sowie öffentliche und private Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen und die mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind, unterstehen diesem Gesetz, soweit sie Tätigkeiten in einem der nachfolgenden Sektoren in der Schweiz ausüben, jedoch nur bei Beschaffungen für den beschriebenen Tätigkeitsbereich, nicht aber für ihre übrigen Tätigkeiten und nur soweit diese Tätigkeiten nicht dem wirksamen Wettbewerb ausgesetzt und nach Artikel 7 von der Unterstellung befreit sind: a. das Bereitstellen oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Produktion, dem Transport oder der Verteilung von Trinkwasser oder die Versorgung dieser Netze mit Trinkwasser; b. das Bereitstellen oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Produktion, Fortleitung oder der Verteilung von elektrischer Energie und die Versorgung dieser Netze mit elektrischer Energie; c. die Versorgung von Beförderungsunternehmen im Luftverkehr mit Flughäfen oder anderen Verkehrsendeinrichtungen; d. die Versorgung von Beförderungsunternehmen im See- oder Binnenschiffsverkehr mit Häfen oder anderen Verkehrsendeinrichtungen; e. das Bereitstellen von Postdiensten aufgrund eines ausschliesslichen Rechts (reservierter Dienst im Sinne des Postgesetzes vom 17. Dezember 20109); f. das Bereitstellen oder Betreiben von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Schienenverkehrs; vom Staatsvertragsbereich ausgenommen sind alle Tätigkeiten, die nicht unmittelbar mit dem Bereich Verkehr in Verbindung stehen; g. das Bereitstellen oder Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Produktion, dem Transport oder der Verteilung von Gas oder Wärme oder die Versorgung dieser Netze mit Gas oder Wärme; oder h. die Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets zum Zwecke der Suche oder Förderung von Erdöl, Gas, Kohle oder anderen Festbrennstoffen. 3 Führt eine Drittperson die Beschaffung für eine oder mehrere Auftraggeberinnen durch, so untersteht diese Drittperson diesem Gesetz wie die von ihr vertretene Auftraggeberin. Art. 5 1 Beteiligen Anwendbares Recht sich mehrere dem Bundesrecht unterstellte Auftraggeberinnen, für die je verschiedene Schwellenwerte gelten, an einer Beschaffung, so sind für die gesamte 9 4 SR 783.0 Gesetz AS 2015 Beschaffung die Schwellenwerte derjenigen Auftraggeberin massgebend, die den grössten Anteil an der Finanzierung trägt. 2 Beteiligen sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung, ist das Beschaffungsrecht des Gemeinwesens anwendbar, dessen Auftraggeberin den grössten Teil an der Finanzierung trägt. Überwiegt der kantonale Anteil insgesamt den Bundesanteil, findet dieses Gesetz keine Anwendung. 3 Mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen sind im gegenseitigen Einvernehmen befugt, eine gemeinsame Beschaffung in Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen. 4 Öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, können wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen. 5 Spezialgesetzliche Bestimmungen zur Anwendung des Beschaffungsrechts bleiben vorbehalten. Art. 6 Anbieterinnen 1 Dieses Gesetz ist anwendbar auf Anbieterinnen aus der Schweiz, aus Vertragsstaaten des Übereinkommens vom 30. März 2012 über das öffentliche Beschaffungswesen sowie aus anderen Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, jeweils im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen. 2 Anbieterinnen aus anderen Staaten werden ausserhalb des Staatsvertragsbereichs zum Angebot zugelassen, sofern diese Staaten Gegenrecht gewähren. Beschaffungen im Rahmen des Alpentransit-Gesetzes vom 4. Oktober 199110 unterstehen nicht dem Gegenrechtsvorbehalt. 3 Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die vergleichbaren und effektiven Marktzutritt zu ihren Beschaffungsmärkten gewähren. Die Liste wird periodisch nachgeführt und publiziert. Art. 7 Befreiung der Sektorenauftraggeberinnen 1 Wenn in einem Sektorenmarkt nach Artikel 4 Absatz 2 wirksamer Wettbewerb herrscht, befreit der Bundesrat auf Antrag einer Auftraggeberin hin oder auf Antrag des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) die Beschaffungen in diesem Markt ganz oder teilweise von der Unterstellung unter dieses Gesetz. Die Befreiung gilt auch für die Beschaffungen der anderen im gleichen Sektorenmarkt tätigen Auftraggeberinnen. 2 Der Bundesrat konsultiert die Wettbewerbskommission, die Kantone und die betroffenen Wirtschaftskreise. Die Wettbewerbskommission kann ihr Gutachten unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse publizieren. 10 SR 742.104 5 Gesetz 3 AS 2015 Der Bundesrat kann das Verfahren nach Konsultation des InöB näher regeln. 2. Abschnitt: Objektiver Geltungsbereich Art. 8 Öffentlicher Auftrag 1 Ein öffentlicher Auftrag ist ein zwischen einer oder mehreren Auftraggeberinnen und einer oder mehreren Anbieterinnen zur Erfüllung einer staatlichen Aufgabe geschlossener Vertrag. Dieser Vertrag ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch die Anbieterin erbracht wird. 2 Die Verleihung einer Konzession oder die Übertragung einer staatlichen Aufgabe gilt als öffentlicher Auftrag, wenn der Anbieterin ausschliessliche oder besondere Rechte zukommen, die sie im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihr dafür direkt oder indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt. Spezialgesetzliche Bestimmungen gehen vor. Art. 9 1 Auftragsarten Es werden folgende Auftragsarten unterschieden: a. Bauaufträge; b. Lieferaufträge; und c. Dienstleistungsaufträge. 2 Gemischte Leistungen setzen sich aus Teilleistungen verschiedener Auftragsarten zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft. Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt der finanziell überwiegenden Auftragsart. Aufträge dürfen nicht mit der Absicht oder Wirkung gemischt oder gebündelt werden, Bestimmungen dieses Gesetzes zu umgehen. 3 Im Staatsvertragsbereich unterstehen diesem Gesetz die Aufträge nach Massgabe der Anhänge 1 – 3. Art. 10 Schwellenwerte 1 Dieses Gesetz ist auf öffentliche Aufträge nach Massgabe der Schwellenwerte in der Schwellenwertverordnung vom …11 anwendbar. 2 Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) passt die Schwellenwerte nach Konsultation des InöB und im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) periodisch den Vorgaben der internationalen Verpflichtungen an. 3 Werden für die Realisierung eines Bauwerks mehrere Bauaufträge vergeben, ist der Gesamtwert der Bauarbeiten massgebend. Erreicht der Gesamtwert den Schwellenwert des Staatsvertragsbereichs, finden die Bestimmungen dieses Gesetzes für 11 6 SR … Gesetz AS 2015 Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Anwendung, wenn der Wert jedes einzelnen Auftrags 2 Millionen Franken nicht erreicht, und der Wert dieser Aufträge zusammengerechnet 20 Prozent des Gesamtwerts des Bauwerks nicht überschreitet (Bagatellklausel). Art. 11 Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs Die Bestimmungen zu den Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs finden Anwendung auf: a. alle Aufträge unterstellter Auftraggeberinnen, die nicht dem Staatsvertragsbereich nach Massgabe der Schwellenwerte in der Schwellenwertverordnung oder der Anhänge 1 – 3 unterstehen; b. die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungszwecke unerlässlich sind, sonstigen Waren, Dienstleistungen, Bauten, Forschung oder Entwicklung; c. Aufträge für die internationale Entwicklungs- und Ostzusammenarbeit, die humanitäre Hilfe sowie die Förderung des Friedens und der menschlichen Sicherheit, soweit eine Beschaffung nicht von der Geltung des Gesetzes ausgenommen ist; d. Beschaffungen der Auftraggeberinnen nach Art. 4 Abs. 1 Bst. e. Art. 12 1 Ausnahmen Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf: a. die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf und zur Verwendung in der Produktion oder im Angebot von Waren oder Dienstleistungen für einen gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf; b. den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Land, bestehenden Gebäuden oder sonstigen Immobilien sowie der entsprechenden Rechte daran; c. nichtvertragliche Leistungen oder die Unterstützung, die eine Auftraggeberin bietet, einschliesslich Kooperationsvereinbarungen, Zuschüsse, Darlehen, Kapitalbeihilfen, Bürgschaften und Steueranreize; d. die Beschaffung von Zahlstellen- oder Wertpapierverwahrungsdienstleistungen, Liquidations- und Verwaltungsdienstleistungen für regulierte Finanzinstitutionen oder von Dienstleistungen betreffend den Verkauf, die Rückzahlung und den Vertrieb öffentlicher Schulden einschliesslich Darlehen, Staatsanleihen und anderen Wertschriften; e. Aufträge an Behinderteninstitutionen, Wohltätigkeitseinrichtungen und Strafanstalten; f. die Verträge des öffentlichen Personalrechts; g. folgende Rechtsdienstleistungen: 7 Gesetz h. AS 2015 1. Vertretung des Bundes oder eines öffentlichen Unternehmens durch eine Anwältin oder einen Anwalt in einem nationalen oder internationalen Schiedsgerichts-, Schlichtungs- oder Gerichtsverfahren und damit zusammenhängende Dienstleistungen, 2. Rechtsberatung durch eine Anwältin oder einen Anwalt im Hinblick auf ein mögliches Verfahren nach Ziffer 1, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Beratung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird. Beschaffungen: 1. im Rahmen internationaler humanitärer Nothilfe sowie Agrar- und Ernährungshilfe, 2. gemäss den besonderen Verfahren oder Bedingungen eines internationalen Abkommens betreffend die Stationierung von Truppen oder die gemeinsame Umsetzung eines Projekts durch Unterzeichnerstaaten, 3. die gemäss den besonderen Verfahren oder Bedingungen einer internationalen Organisation durchgeführt werden, oder die durch internationale Finanzhilfen, Darlehen oder andere Unterstützung mitfinanziert werden, falls die dabei anwendbaren Verfahren oder Bedingungen mit diesem Gesetz nicht vereinbar wären, oder 4. im Rahmen der internationalen Zusammenarbeit, soweit ein äquivalentes lokales Verfahren im Empfängerstaat beachtet wird. Die Auftraggeberin erstellt über jeden nach Massgabe von Bst. h vergebenen Auftrag einen internen Bericht. 2 Die Auftraggeberin kann von der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags absehen, wenn: 3 8 a. dadurch die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet würde; b. der Schutz von Gesundheit und Leben von Mensch, Tier und Pflanzen dies erfordert; oder c. dadurch bestehende Schutzrechte des geistigen Eigentums verletzt würden. Keiner öffentlichen Ausschreibung bedarf die Beschaffung von Leistungen: a. bei Anbieterinnen, denen ein ausschliessliches Recht zur Erbringung solcher Leistungen zusteht; b. bei anderen, rechtlich selbstständigen Auftraggeberinnen, die ihrerseits dem Beschaffungsrecht unterstellt sind, soweit die Auftraggeberinnen diese Leistungen nicht im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen erbringen; c. bei unselbstständigen Organisationseinheiten einer unterstellten Auftraggeberin; und d. bei öffentlichen Unternehmen, über die die Auftraggeberin eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienststellen entspricht, soweit diese Unternehmen ihre Leistungen im Wesentlichen für die Auftraggeberin erbringen. Gesetz AS 2015 3. Kapitel Allgemeine Grundsätze Art. 13 Verfahrensgrundsätze Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sind folgende Grundsätze zu beachten: a. Die Auftraggeberin führt Vergabeverfahren transparent, objektiv und unparteiisch durch. b. Sie trifft Massnahmen gegen Interessenkonflikte, Wettbewerbsabreden und Korruption unter Beachtung der geltenden internationalen Übereinkommen. c. Sie achtet in allen Phasen des Verfahrens auf die Gleichbehandlung der Anbieterinnen. d. Sie wahrt den vertraulichen Charakter der Angaben der Anbieterinnen. Vorbehalten bleiben die nach der Zuschlagserteilung zu publizierenden Mitteilungen und die im Rahmen dieses Gesetzes zu erteilenden Auskünfte. Art. 14 Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen 1 Die Auftraggeberin vergibt einen öffentlichen Auftrag nur an ausländische Anbieterinnen, welche die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einhalten. Für die im Ausland erbrachten Leistungen müssen mindestens die Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) nach Massgabe von Anhang 4 eingehalten werden. Die Anbieterinnen verpflichten ihre Subunternehmerinnen, diese Anforderungen einzuhalten. 2 Die Auftraggeberin vergibt den Auftrag nur an Anbieterinnen, welche die Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit gewährleisten. 3 Sie kann die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen der Melde- und Bewilligungspflichten gemäss Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 200512 gegen die Schwarzarbeit sowie der Gleichbehandlung von Frau und Mann durch die Anbieterinnen kontrollieren oder diese Aufgabe einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz, insbesondere einem paritätischen Kontrollorgan, übertragen. Zu diesem Zweck kann die Auftraggeberin der Behörde und dem Kontrollorgan die erforderlichen Auskünfte erteilen sowie Unterlagen zur Verfügung stellen. Auf Verlangen hat die Anbieterin die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen nachzuweisen. 4 Die Kontrollorgane sowie die mit der Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen befassten Behörden erstatten der Auftraggeberin Bericht über die Ergebnisse der Kontrolle und über allfällige getroffene Massnahmen. Art. 15 Ausstand 1 Am Beschaffungsverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder des Preisgerichts keine Personen mitwirken, die: 12 SR 822.41 9 Gesetz AS 2015 a. an einem Auftrag ein unmittelbares persönliches Interesse haben; b. mit einer Anbieterin oder deren Organen durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen; c. mit einer Anbieterin oder deren Organen in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind; d. Vertreterin einer Anbieterin sind oder für eine Anbieterin in der gleichen Sache tätig waren; oder e. aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen. 2 Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandsgrundes vorzubringen. 3 Über Ausstandsbegehren entscheidet die Auftraggeberin unter Ausschluss der betreffenden Person. Art. 16 Vorbefassung 1 Anbieterinnen, die an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren, sind zum Angebot nicht zugelassen, wenn der ihnen dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann und dieser Ausschluss den wirksamen Wettbewerb unter den Anbieterinnen nicht gefährdet. 2 Geeignete Mittel, um den Wettbewerbsvorteil auszugleichen, sind insbesondere: a. die Weitergabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten; b. die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten; c. die Verlängerung der Mindestfristen. 3 Eine der öffentlichen Ausschreibung vorgelagerte Marktabklärung durch die Auftraggeberin führt nicht zur Vorbefassung der angefragten Anbieterinnen. Art. 17 1 Bestimmung des Auftragswerts Die Auftraggeberin schätzt den voraussichtlichen Auftragswert. 2 Ein Auftrag darf nicht aufgeteilt werden, um die Anwendung dieses Gesetzes zu umgehen. 3 Für die Schätzung des Auftragswerts ist die Gesamtheit der auszuschreibenden Leistungen und Vergütungen, soweit sie sachlich oder rechtlich eng zusammenhängen, zu berücksichtigen. Alle Bestandteile der Vergütung sind einzurechnen, einschliesslich Verlängerungsoptionen und Optionen auf Folgeaufträge sowie sämtliche zu erwartenden Prämien, Gebühren, Kommissionen und Zinsen, ohne die anwendbare Mehrwertsteuer. 4 Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs wird das massgebliche Verfahren für Bauaufträge anhand des Werts der einzelnen Aufträge bestimmt. 10 Gesetz AS 2015 5 Bei Verträgen mit bestimmter Laufzeit errechnet sich der Auftragswert anhand der kumulierten Vergütungen über die bestimmte Laufzeit, einschliesslich allfälliger Verlängerungsoptionen. 6 Bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit errechnet sich der Auftragswert anhand der monatlichen Vergütung multipliziert mit 48. Art. 18 Einsichtsrecht 1 Wird ein Auftrag, dessen Gesamtwert 1 Million Franken erreicht oder überschreitet, einer Anbieterin ohne Wettbewerb vergeben, so steht der Auftraggeberin ein Einsichtsrecht in die Preiskalkulation sowie ein Anspruch auf Überprüfung der anrechenbaren Kosten zu. Ergibt die Überprüfung einen zu hohen Preis, verfügt die Auftraggeberin die Rückerstattung und die Preisreduktion für die Zukunft, sofern der Vertrag keine Regelungen enthält. Als Folge der Überprüfung ist eine Erhöhung des Preises ausgeschlossen. 2 Eine Überprüfung des Preises wird durch das zuständige Finanzinspektorat oder die Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK) bei der Anbieterin durchgeführt. Bei einer ausländischen Anbieterin kann das zuständige Finanzinspektorat oder die EFK die zuständige ausländische Stelle mit der Durchführung der Überprüfung beauftragen, soweit ein angemessener Schutz im Sinne des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz13 gewährleistet ist. 3 Der Bundesrat bestimmt die Fälle, in denen kein Einsichtsrecht besteht. 4. Kapitel Vergabeverfahren Art. 19 Verfahrensarten 1 Aufträge können nach Wahl der Auftraggeberin entweder im offenen oder im selektiven Verfahren vergeben werden. 2 Nach Massgabe dieses Gesetzes sowie in Abhängigkeit vom Auftragswert kann ein Auftrag auch im Einladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren vergeben werden. Art. 20 1 Im offenen Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus. 2 Alle Anbieterinnen können ein Angebot einreichen. Art. 21 1 Offenes Verfahren Selektives Verfahren Im selektiven Verfahren schreibt die Auftraggeberin den Auftrag öffentlich aus. 2 Alle 13 Anbieterinnen können einen Antrag auf Teilnahme stellen. SR 235.1 11 Gesetz AS 2015 3 Die Auftraggeberin wählt die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen, aufgrund ihrer Eignung aus. 4 Die Auftraggeberin kann die Zahl der zum Angebot zugelassenen Anbieterinnen beschränken, wenn ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleibt. Art. 22 Einladungsverfahren 1 Das Einladungsverfahren findet Anwendung für Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwertverordnung. 2 Bei Bauaufträgen ist das Einladungsverfahren beschränkt auf Aufträge, deren geschätzter Auftragswert 2 Millionen Franken nicht erreicht. 3 Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungszwecke unerlässlich sind, sonstigen Waren, Dienstleistungen, Bauten, Forschung oder Entwicklung steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung. 4 Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. 5 Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt. Art. 23 Freihändiges Verfahren 1 Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag unter Beachtung der Schwellenwerte der Schwellenwertverordnung direkt ohne Ausschreibung. Die Auftraggeberin ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen. 2 Das freihändige Verfahren kann unabhängig vom Schwellenwert gewählt werden, wenn eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist: 12 a. Es gehen im offenen, selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren keine Angebote oder keine Teilnahmeanträge ein, kein Angebot entspricht den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibung, oder es erfüllt keine Anbieterin die Eignungskriterien oder die technischen Spezifikationen. b. Es werden im offenen, selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren ausschliesslich Angebote eingereicht, die auf einer Wettbewerbsabrede beruhen. c. Aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine Anbieterin in Frage, und es gibt keine angemessene Alternative. d. Aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse wird die Beschaffung so dringlich, dass selbst mit verkürzten Fristen kein offenes oder selektives Verfahren durchgeführt werden kann. e. Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Lieferungen, Bau- oder Dienstleistungen müssen der ursprünglichen Anbieterin vergeben werden, weil ein Wechsel der Anbieterin aus wirtschaftlichen Gesetz AS 2015 oder technischen Gründen nicht möglich ist, erhebliche Schwierigkeiten bereitet oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen würde. f. Die Auftraggeberin beschafft Erstanfertigungen von Waren (Prototypen) oder neuartige Dienstleistungen, die auf ihr Verlangen im Rahmen eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrags hergestellt oder entwickelt werden. g. Die Auftraggeberin beschafft Waren an Warenbörsen. h. Die Auftraggeberin kann Waren im Rahmen einer günstigen, zeitlich befristeten Gelegenheit zu einem Preis beschaffen, der erheblich unter den üblichen Preisen liegt (insbesondere bei Liquidationsverkäufen). i. Die Auftraggeberin vergibt die Folgeplanung oder die Koordination der Leistungen zur Umsetzung der Planung an die Gewinnerin, die im Rahmen eines vorausgehenden Verfahrens die Lösung einer planerischen Aufgabe erarbeitet hat. Dabei müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: Das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Gesetzes durchgeführt. Die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Gremium beurteilt. Die Auftraggeberin hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, die Folgeplanung oder die Koordination freihändig zu vergeben. 3 Die Auftraggeberin erstellt über jeden nach Massgabe von Absatz 2 vergebenen Auftrag einen internen Bericht mit folgendem Inhalt: a. Name der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin; b. Art und Wert der beschafften Leistung; c. Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen Verfahrens rechtfertigen. Art. 24 Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb 1 Die Auftraggeberin, die einen Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerb veranstaltet, regelt im Rahmen der Grundsätze dieses Gesetzes das Verfahren im Einzelfall. Die Auftraggeberin kann auf einschlägige Bestimmungen von Fachverbänden verweisen. 2 Der Bundesrat bestimmt: a. die Wettbewerbsarten; b. welche Verfahrensarten anzuwenden sind; c. die Anforderungen an die Vorbereitungsarbeiten; d. die Modalitäten der technischen Vorprüfung der Wettbewerbsbeiträge vor deren Bewertung durch die Jury; e. die Zusammensetzung der Jury und die Anforderungen an die Unabhängigkeit ihrer Mitglieder; 13 Gesetz AS 2015 f. die Aufgaben der Jury; g. unter welchen Voraussetzungen die Jury Ankäufe beschliessen kann und unter welchen Voraussetzungen sie für Wettbewerbsbeiträge, die von den Bestimmungen des Wettbewerbsprogramms abweichen, eine Rangierung vornehmen kann; h. in welcher Art Preise vergeben werden können sowie die Ansprüche, welche die Gewinnerinnen je nach Wettbewerbsart geltend machen können; und i. die Abgeltungen für die Urheberinnen prämierter Wettbewerbsbeiträge in Fällen, in denen die Auftraggeberin der Empfehlung der Jury nicht folgt. Art. 25 Elektronische Auktionen 1 Die Auftraggeberin kann für die Beschaffung standardisierter Leistungen im Rahmen eines Verfahrens nach diesem Gesetz eine elektronische Auktion durchführen. In der Ausschreibung oder, falls keine Ausschreibung erfolgt, in den Ausschreibungsunterlagen ist darauf hinzuweisen. 2 Die elektronische Auktion erstreckt sich: a. auf die Preise, wenn der Zuschlag für den niedrigsten Preis erteilt wird; oder b. auf die Preise beziehungsweise die Werte für quantifizierbare Komponenten, wie Gewicht, Reinheit oder Qualität, wenn der Zuschlag für das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt wird. 3 Die Auftraggeberin prüft die Eignungskriterien und die technischen Spezifikationen und nimmt anhand der Zuschlagskriterien und der dafür festgelegten Gewichtung eine erste Bewertung der Angebote vor. Vor Beginn der Auktion stellt sie jeder Anbieterin zur Verfügung: a. die automatische Bewertungsmethode, einschliesslich der auf den genannten Zuschlagskriterien beruhenden mathematischen Formel; b. das Ergebnis der ersten Bewertung ihres Angebots; und c. alle weiteren relevanten Informationen zur Abwicklung der Auktion. 4 Alle zugelassenen Anbieterinnen werden gleichzeitig und auf elektronischem Wege aufgefordert, neue beziehungsweise angepasste Angebote einzureichen. Die Auftraggeberin kann die Zahl der zugelassenen Anbieterinnen beschränken, sofern sie dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gab. 5 Die elektronische Auktion kann mehrere aufeinander folgende Phasen umfassen. Die Auftraggeberin informiert alle Anbieterinnen in jeder Phase über ihren jeweiligen Rang. Art. 26 1 Die Verhandlungen Auftraggeberin kann mit Anbieterinnen in Verhandlungen treten über die Leistungen, die Modalitäten ihrer Erbringung sowie die Vergütung, wenn dies in der Ausschreibung vorbehalten ist oder wenn die Bewertung ergibt, dass keines der 14 Gesetz AS 2015 Angebote nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien eindeutig das wirtschaftlich günstigste ist. 2 Verhandlungen, soweit sie in der Ausschreibung vorbehalten wurden, sind zuläs- sig, wenn: a. unwesentliche Leistungsänderungen objektiv und sachlich geboten sind; oder b. nur eine Anbieterin ein Angebot unterbreitet oder ein wirksamer Wettbewerb aus anderen Gründen nicht gewährleistet ist; oder c. komplexe Leistungen beschafft werden und der Auftrag oder die Angebote erst auf dem Verhandlungsweg geklärt oder die Angebote objektiv vergleichbar gemacht werden können. 3 Sind die Voraussetzungen für Verhandlungen erfüllt, kann die Auftraggeberin unter den Anbieterinnen, die für den Zuschlag in Frage kommen, diejenigen auswählen, mit denen sie Verhandlungen führen will. Sie berücksichtigt wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen. 4 Die Auftraggeberin stellt insbesondere sicher, dass a. keine Anbieterin in den Verhandlungen benachteiligt oder bevorzugt wird; b. die Vertraulichkeit der Angebote auch in den Verhandlungen gewahrt wird; c. der Leistungsgegenstand, die Kriterien und Spezifikationen nicht in einer Weise angepasst werden, dass sich die charakteristische Leistung oder der potenzielle Anbieterkreis verändert; d. sämtliche Änderungen der Anforderungen allen verbleibenden Anbieterinnen schriftlich mitgeteilt werden; und e. alle verbleibenden Anbieterinnen innerhalb einer für alle gleichen Frist ihre endgültigen Angebote einreichen können. Art. 27 Bekanntgabe und Protokollierung 1 Die Auftraggeberin gibt den Anbieterinnen im Hinblick auf die Verhandlungen folgendes schriftlich bekannt: a. ihr bereinigtes Angebot; b. die Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll; c. Fristen und Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebots. 2 Sie hält bei mündlichen Verhandlungen mindestens folgendes in einem Protokoll fest: a. die Namen der anwesenden Personen; b. die verhandelten Angebotsbestandteile; c. die Ergebnisse der Verhandlungen. 15 Gesetz Art. 28 AS 2015 Dialog 1 Bei komplexen Aufträgen sowie bei der Beschaffung innovativer Leistungen kann eine Auftraggeberin im Rahmen eines offenen oder selektiven Verfahrens einen Dialog durchführen. Auf den Dialog ist in der Ausschreibung hinzuweisen. 2 Die Auftraggeberin formuliert und erläutert ihre Bedürfnisse und Anforderungen in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen. Sie gibt ausserdem bekannt: a. die möglichen Inhalte des Dialogs; b. ob und wie die Teilnahme am Dialog und die Nutzung der Immaterialgüterrechte sowie der Kenntnisse und Erfahrungen der Anbieterin entschädigt werden; und c. die Fristen und Modalitäten zur Einreichung des endgültigen Angebots. 3 Die Auftraggeberin eröffnet in der Folge mit den nach Massgabe der Ausschreibungsunterlagen ausgewählten Anbieterinnen einen Dialog, mit dem Ziel, den Leistungsgegenstand zu konkretisieren sowie die Lösungswege oder Vorgehensweisen zu ermitteln und festzulegen. Die Auftraggeberin kann das Verfahren in verschiedene aufeinander folgende Phasen aufteilen, in denen jeweils die Zahl der teilnehmenden Anbieterinnen nach sachlichen und transparenten Kriterien verringert wird. 4 Die Auftraggeberin beachtet insbesondere die Vertraulichkeit sowie das Gleichbehandlungsprinzip und unterlässt jede den Wettbewerb verfälschende Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Anbieterinnen gegenüber anderen begünstigt oder benachteiligt werden. 5 Die Auftraggeberin dokumentiert den Ablauf und den Inhalt des Dialogs in geeigneter und nachvollziehbarer Weise. 6 Die im Dialog verbliebenen Anbieterinnen werden über den Abschluss des Dialogs informiert und aufgefordert, auf der Grundlage der mit ihnen in der Dialogphase entwickelten Lösungen und Vorgehensweisen ihr endgültiges Angebot einzureichen. Art. 29 Rahmenverträge 1 Die Auftraggeberin kann Rahmenverträge abschliessen, die nach Massgabe dieses Gesetzes ausgeschrieben werden. Gestützt auf einen Rahmenvertrag kann die Auftraggeberin während dessen Laufzeit Einzelaufträge abrufen. Rahmenverträge dürfen nicht mit der Absicht oder der Wirkung verwendet werden, den Wettbewerb zu behindern oder zu beseitigen. 2 Die Laufzeit eines Rahmenvertrags beträgt höchstens vier Jahre. Eine automatische Verlängerung ist nicht möglich. In begründeten Fällen kann eine längere Laufzeit vorgesehen werden. 3 Wird ein Rahmenvertrag mit nur einer Anbieterin geschlossen, so werden die auf diesem Rahmenvertrag beruhenden Einzelaufträge entsprechend den Bedingungen des Rahmenvertrags vergeben. Für die Vergabe der Einzelaufträge kann die Auf- 16 Gesetz AS 2015 traggeberin die jeweilige Vertragspartnerin schriftlich auffordern, ihr Angebot zu vervollständigen. 4 Werden aus zureichenden Gründen Rahmenverträge mit mehreren Anbieterinnen geschlossen, erfolgt der Abruf von Einzelaufträgen nach Wahl der Auftraggeberin entweder nach den Bedingungen des jeweiligen Rahmenvertrags ohne erneuten Aufruf zur Angebotseinreichung oder nach folgendem Verfahren: a. Vor Abruf jedes Einzelvertrags konsultiert die Auftraggeberin schriftlich die Vertragspartnerinnen und teilt ihnen den konkreten Bedarf mit. b. Die Auftraggeberin setzt ihnen eine angemessene Frist für die Abgabe der Angebote für jeden Einzelvertrag. c. Die Angebote sind schriftlich einzureichen und während der Dauer verbindlich, die in der Anfrage genannt ist. d. Die Auftraggeberin schliesst den Einzelvertrag mit derjenigen Vertragspartnerin, die gestützt auf die in den Ausschreibungsunterlagen oder im Rahmenvertrag definierten Kriterien das beste Angebot unterbreitet. 5. Kapitel Vergabeanforderungen Art. 30 Teilnahmebedingungen 1 Die Auftraggeberin stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschlagenen Leistungen die Erfüllung der allgemeinen Teilnahmebedingungen durch die Anbieterin, wie die Einhaltung der geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen, die Bezahlung fälliger Steuern und Sozialversicherungsbeiträge, die Gleichbehandlung von Frau und Mann und den Verzicht auf Wettbewerbsabreden sicher. 2 Die Auftraggeberin kann insbesondere eine Selbstdeklaration der Anbieterinnen oder die Aufnahme in ein Verzeichnis verlangen, um die Einhaltung der Teilnahmebedingungen nachzuweisen. Art. 31 Eignungskriterien 1 Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die wesentlichen Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. 2 Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung der Anbieterinnen betreffen. 3 Die Auftraggeberin bezeichnet die Nachweise, die seitens der Anbieterinnen zu erbringen sind. 4 Die Auftraggeberin darf nicht zur Bedingung machen, dass die Anbieterin bereits einen oder mehrere Aufträge einer unterstellten Auftraggeberin erhalten hat. 17 Gesetz AS 2015 Art. 32 1 Verzeichnisse Die Auftraggeberin kann ein Verzeichnis geeigneter Anbieterinnen führen. 2 Die Auftraggeberin, die ein Verzeichnis führt, veröffentlicht zumindest auf der elektronischen Plattform von Bund und Kantonen folgende Angaben: a. Fundstelle des Verzeichnisses; b. Information über die hinterlegten Kriterien; c. Prüfungsmethoden und Eintragungsbedingungen; d. Dauer der Gültigkeit und Verfahren zur Erneuerung des Eintrags. 3 Ein transparentes Verfahren muss sicherstellen, dass Gesuchseinreichung, Prüfung beziehungsweise Nachprüfung der Eignung und Eintragung einer Bewerberin in das Verzeichnis oder dessen Streichung aus dem Verzeichnis jederzeit möglich sind. 4 In einem konkreten Beschaffungsvorhaben sind auch Anbieterinnen zugelassen, die nicht im Verzeichnis figurieren, sofern sie den Eignungsnachweis erbringen. 5 Die Auftraggeberin informiert die darin aufgeführten Anbieterinnen, wenn das Verzeichnis nicht mehr weitergeführt wird. Art. 33 Zuschlagskriterien 1 Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie kann neben dem Preis einer Leistung insbesondere Kriterien berücksichtigen wie Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Betriebs- und Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik. 2 Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung anbietet. 3 Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden. Art. 34 Technische Spezifikationen 1 Die Auftraggeberin bezeichnet in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. 2 Dabei definiert sie, soweit möglich und angemessen, die technischen Spezifikationen insbesondere bezüglich Leistungs- und Funktionsanforderungen. Sie stützt sich, soweit vorhanden, auf internationale Normen, ansonsten auf in der Schweiz verwendete technische Vorschriften, anerkannte nationale Normen oder Branchenempfehlungen. 3 Technische Spezifikationen in Bezug auf bestimmte Handelsmarken oder -namen, Patente, Urheberrechte, Muster oder Typen sowie der Hinweis auf einen bestimmten 18 Gesetz AS 2015 Ursprung oder bestimmte Produzentinnen sind nicht zulässig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt und die Auftraggeberin in diesem Fall in die Ausschreibungsunterlagen die Worte «oder gleichwertig» aufnimmt. Die Gleichwertigkeit ist durch die Anbieterin nachzuweisen. 4 Die Auftraggeberin kann technische Spezifikationen zur Förderung oder Erhaltung der natürlichen Ressourcen oder des Umweltschutzes vorsehen. Art. 35 1 Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen sind zugelassen. 2 Die Auftraggeberin kann die Bildung von Bietergemeinschaften und den Einsatz von Subunternehmerinnen beschränken oder ausschliessen. 3 Mehrfachbewerbungen von Subunternehmerinnen oder von Anbieterinnen im Rahmen von Bietergemeinschaften sind ausgeschlossen, sofern sie in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich zugelassen sind. 4 Die charakteristische Leistung ist grundsätzlich von der Anbieterin zu erbringen. Art. 36 Lose und Teilleistungen 1 Die Anbieterin hat grundsätzlich ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand einzureichen. 2 Die Auftraggeberin kann den Beschaffungsgegenstand in Lose aufteilen und an eine oder mehrere Anbieterinnen vergeben. 3 Hat die Auftraggeberin Lose gebildet, so können die Anbieterinnen ein Angebot für mehrere Lose einreichen, es sei denn, die Auftraggeberin habe dies in der Ausschreibung abweichend geregelt. Sie kann festlegen, dass eine einzelne Anbieterin nur eine beschränkte Anzahl Lose erhalten kann. 4 Behält sich die Auftraggeberin vor, von den Anbieterinnen eine Zusammenarbeit mit Dritten zu verlangen, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an. 5 Die Auftraggeberin kann in der Ausschreibung vorbehalten, Teilleistungen zuzuschlagen. Art. 37 Varianten 1 Den Anbieterinnen steht es frei, zusätzlich zum Angebot der in der Ausschreibung beschriebenen Leistung Varianten vorzuschlagen. Die Auftraggeberin kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung beschränken oder ausschliessen. 2 Als Variante gilt jedes Angebot, mit dem das Ziel der Beschaffung auf andere Art als von der Auftraggeberin vorgesehen, erreicht werden kann. 19 Gesetz AS 2015 Art. 38 Formerfordernisse 1 Angebote und Anträge auf Teilnahme müssen schriftlich, vollständig und fristgerecht gemäss den Angaben in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen eingereicht werden. 2 Angebote und Anträge auf Teilnahme können elektronisch eingereicht werden, wenn dies in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen ist und die seitens der Auftraggeberin definierten Anforderungen eingehalten werden. 6. Kapitel Ablauf des Vergabeverfahrens Art. 39 Inhalt der Ausschreibung Die Publikation einer Ausschreibung enthält mindestens folgende Informationen: a. Name und Adresse der Auftraggeberin; b. Auftrags- und Verfahrensart sowie die einschlägige CPV-Klassifikation, bei Dienstleistungen zusätzlich die einschlägige CPC-Klassifikation; c. Beschreibung der Leistungen, einschliesslich der Art und Menge, oder wenn die Menge unbekannt ist, eine diesbezügliche Schätzung, sowie allfällige Optionen; d. Ort und Zeitpunkt der Leistung; e. Aufteilung in Lose, Beschränkung der Anzahl Lose und Zulassung von Teilangeboten; f. Beschränkung oder Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmerinnen; g. Beschränkung oder Ausschluss von Varianten; h. bei wiederkehrenden Leistungen wenn möglich eine Angabe des Zeitpunkts der nachfolgenden Ausschreibung und einen Hinweis, ob die Angebotsfrist verkürzt wird; i. gegebenenfalls einen Hinweis, ob Verhandlungen oder eine elektronische Auktion stattfinden; j. gegebenenfalls die Absicht, einen Dialog durchzuführen; k. die Frist zur Einreichung von Angeboten oder Teilnahmeanträgen; l. Formerfordernisse zur Einreichung von Angeboten oder Teilnahmeanträgen; m. die Sprache oder die Sprachen des Verfahrens und des Angebots; 20 n. die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise; o. die Höchstzahl der Anbieterinnen, die im selektiven Verfahren zur Offertstellung eingeladen werden; Gesetz AS 2015 p. die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung, sofern diese Angaben nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind; q. gegebenenfalls den Vorbehalt, Teilleistungen zuzuschlagen; r. die Gültigkeitsdauer der Angebote; s. die Bezugsquelle für die Ausschreibungsunterlagen sowie eine allfällige Vergütung für den Bezug; t. einen Hinweis, ob die Beschaffung in den Staatsvertragsbereich fällt; und u. gegebenenfalls eine Rechtsmittelbelehrung. Art. 40 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen Soweit diese Angaben nicht bereits in der Ausschreibung enthalten sind, geben die Ausschreibungsunterlagen Aufschluss über: a. Name und Adresse der Auftraggeberin; b. den Gegenstand der Beschaffung, einschliesslich technischer Spezifikationen und Konformitätsbescheinigungen, Pläne, Zeichnungen und notwendiger Instruktionen sowie Angaben zur nachgefragten Menge; c. Formerfordernisse und Teilnahmebedingungen für die Anbieterinnen, einschliesslich einer Liste mit Angaben und Unterlagen, welche die Anbieterinnen im Zusammenhang mit den Teilnahmebedingungen einreichen müssen, sowie eine allfällige Gewichtung der Eignungskriterien; d. die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung; e. allfällige Anforderungen an die Authentifizierung und Verschlüsselung bei der elektronischen Einreichung von Informationen, wenn die Auftraggeberin die Beschaffung elektronisch abwickelt; f. die Regeln, einschliesslich der Angabe jener Angebotselemente, die sich auf die Bewertungskriterien beziehen, nach denen die Auktion durchgeführt wird, wenn die Auftraggeberin eine elektronische Auktion durchführt; g. das Datum, die Uhrzeit und den Ort für die Öffnung der Angebote, falls die Angebote öffentlich geöffnet werden; h. alle anderen für die Offertstellung erforderlichen Modalitäten und Bedingungen; und i. Termine für die Erbringung der Leistungen. Art. 41 Angebotsöffnung 1 Im offenen und selektiven Verfahren werden alle fristgerecht eingereichten Angebote durch mindestens zwei Vertreterinnen der Auftraggeberin geöffnet. 2 Über die Öffnung der Angebote wird ein Protokoll erstellt. Darin sind mindestens die Namen der anwesenden Personen, die Namen der Anbieterinnen, das Datum der Einreichung ihrer Eingaben, allfällige Angebotsvarianten sowie die jeweiligen Gesamtpreise der Angebote festzuhalten. 21 Gesetz Art. 42 AS 2015 Prüfung und Bewertung der Angebote 1 Die Auftraggeberin prüft die eingegangenen Angebote auf die Einhaltung der Formerfordernisse. Offensichtliche Rechenfehler werden von Amtes wegen berichtigt. 2 Die Auftraggeberin kann eine Bereinigung der Angebote durchführen, wenn dies aus Gründen der objektiven Vergleichbarkeit erforderlich und mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Anbieterinnen vereinbar ist. Sie kann zu diesem Zweck Erläuterungen der Anbieterinnen einholen. Ablauf und Inhalt der Angebotsbereinigung werden nachvollziehbar festgehalten. 3 Geht ein Angebot ein, dessen Preis im Vergleich zu den anderen Angeboten ungewöhnlich niedrig erscheint, kann die Auftraggeberin bei der Anbieterin zweckdienliche Erkundigungen darüber einholen, ob sie die Teilnahmebedingungen einhält und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung verstanden hat. 4 Sofern die Eignungskriterien und technischen Spezifikationen erfüllt sind, werden die Angebote nach Massgabe der Zuschlagskriterien objektiv, einheitlich und nachvollziehbar geprüft und bewertet. 5 Wenn die umfassende Prüfung und Bewertung der Angebote einen unangemessenen Aufwand erforderte und wenn die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung angekündigt hat, kann sie zunächst alle Angebote auf der Grundlage der eingereichten Unterlagen einer ersten Prüfung unterziehen und demgemäss rangieren. Auf dieser Grundlage wählt sie nach Möglichkeit die drei bestrangierten Angebote aus, die einer weiteren Prüfung und Bewertung unterliegen. Art. 43 1 Zuschlag Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält den Zuschlag. 2 Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Leistungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Art. 44 Vertragsschluss 1 Der Vertrag mit der Anbieterin darf nach dem Zuschlag und nach dem Ablauf der Beschwerdefrist geschlossen werden, es sei denn, das Bundesverwaltungsgericht habe einer Beschwerde gegen den Zuschlag aufschiebende Wirkung erteilt. 2 Ist ein Beschwerdeverfahren gegen die Zuschlagsverfügung hängig, ohne dass die aufschiebende Wirkung verlangt oder gewährt wurde, teilt die Auftraggeberin den Vertragsschluss umgehend dem Gericht mit. Art. 45 Abbruch 1 Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren aus zureichenden Gründen abbrechen, insbesondere wenn: a. 22 sie das Vorhaben nicht verwirklicht; Gesetz AS 2015 b. kein Angebot die technischen Spezifikationen und weiteren Anforderungen erfüllt; c. aufgrund veränderter Rahmenbedingungen günstigere Angebote zu erwarten sind; d. die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlauben oder den Kostenrahmen deutlich überschreiten; e. hinreichende Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsabrede unter den Anbieterinnen bestehen; oder f. eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistungen erforderlich wird. 2 Im Fall eines Abbruchs haben die Anbieterinnen keinen Anspruch auf eine Entschädigung. Art. 46 Ausschluss vom Verfahren und Widerruf des Zuschlags Die Auftraggeberin kann bei Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte eine Anbieterin von einem Vergabeverfahren ausschliessen, aus einem Verzeichnis streichen oder einen bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn auf die Anbieterin, ihre Organe, eine beigezogene Dritte oder deren Organe insbesondere einer der folgenden Sachverhalte zutrifft: a. wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht oder nicht mehr erfüllen oder wenn der rechtskonforme Ablauf des Vergabeverfahrens durch ihr Verhalten beeinträchtigt wird; b. bei Angeboten und Anträgen auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern oder wesentlichen Abweichungen von den verbindlichen Anforderungen einer Ausschreibung; c. bei unwahren oder irreführenden Aussagen und Auskünften gegenüber der Auftraggeberin; d. bei einer rechtskräftigen Verurteilung wegen eines Verbrechens sowie bei einem Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil der jeweiligen Auftraggeberin; e. bei einem Verstoss gegen anerkannte Berufsregeln sowie Handlungen und Unterlassungen, die ihre berufliche Ehre oder Integrität beeinträchtigen; f. wenn sie sich im Konkursverfahren befinden oder aus anderen Gründen als insolvent gelten; g. bei Nichtbeachtung, der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, der Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit sowie bei Nichteinhaltung der Bestimmungen zur Vertraulichkeit; h. bei einer Verletzung der Bestimmungen zur Bekämpfung der Korruption; i. bei einer Verletzung der Bestimmungen über die Schwarzarbeit; j. wenn sie sich den angeordneten Kontrollen widersetzen; 23 Gesetz AS 2015 k. bei Nichtbezahlung fälliger Steuern oder Sozialabgaben; l. wenn Wettbewerbsabreden getroffen wurden, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken; m. im Falle der mangelhaften Erfüllung früherer Aufträge sowie in Fällen, bei denen sie in anderer Weise erkennen liessen, keine verlässlichen und vertrauenswürdigen Vertragspartnerinnen zu sein; n. falls sie an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren und der dadurch entstehende Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann; o. falls sie ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreichen, ohne auf Aufforderung hin nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden, und keine Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen bieten; p. falls eine Anbieterin nach Artikel 47 Absatz 1 von künftigen Vergaben rechtskräftig ausgeschlossen wurde; oder q. falls eine Anbieterin ihre Pflichten im Zusammenhang mit dem Einsichtsrecht gemäss Artikel 18 Absatz 1 verletzt. Art. 47 Sanktionen 1 Die Auftraggeberin kann die Anbieterin, die selber oder durch ihre Organe in schwerwiegender Weise einen oder mehrere der Tatbestände von Artikel 46 Buchstabe d, g, h und q erfüllt, verwarnen oder von künftigen Aufträgen der jeweiligen Auftraggeberin für die Dauer von bis zu fünf Jahren ausschliessen. 2 Diese Sanktionsmöglichkeiten gelten unbeschadet weiterer rechtlicher Schritte gegen die fehlbare Anbieterin oder ihre Organe. Widerhandlungen gemäss Artikel 46 Buchstabe l teilt die Auftraggeberin der Wettbewerbskommission mit. 3 Unter den gleichen Voraussetzungen können die Sanktionen gemäss den Absätzen 1 und 2 auf eine von der Anbieterin beigezogene Dritte oder deren Organe angewendet werden. 4 Die Auftraggeberin und die nach gesetzlicher Anordnung zuständigen Behörden melden einen rechtskräftigen Ausschluss nach Absatz 1 einer vom Bundesrat bezeichneten Stelle. Diese Stelle führt eine nicht öffentliche Liste mit den sanktionierten Anbieterinnen und sorgt dafür, dass jede Auftraggeberin Aufschluss darüber erlangen kann, ob eine Anbieterin in der Liste verzeichnet ist und auf welcher Grundlage und für welche Dauer eine Sanktion verfügt wurde. Bund und Kantone stellen einander alle nach diesem Artikel erhobenen Informationen zur Verfügung. Nach Ablauf der Sanktion wird der Eintrag gelöscht. 5 Werden für einen öffentlichen Auftrag finanzielle Beiträge gesprochen, so können diese Beiträge ganz oder teilweise entzogen oder zurückgefordert werden, wenn die Auftraggeberin gegen dieses Gesetz verstösst. 24 Gesetz AS 2015 7. Kapitel Fristen und Veröffentlichungen, Statistik Art. 48 Fristen 1 Bei der Bestimmung der Fristen für die Einreichung der Angebote oder Teilnahmeanträge trägt die Auftraggeberin der Komplexität des Auftrags, der voraussichtlichen Anzahl von Unteraufträgen sowie den Übermittlungswegen Rechnung. 2 Im Staatsvertragsbereich gelten folgende Minimalfristen: a. im offenen Verfahren: 40 Tage ab Publikation der Ausschreibung für die Einreichung der Angebote; b. im selektiven Verfahren: 25 Tage ab Publikation der Ausschreibung für die Einreichung der Teilnahmeanträge und 40 Tage ab Einladung zur Offertstellung für die Einreichung der Angebote. 3 Eine Verlängerung dieser Fristen ist allen Anbieterinnen rechtzeitig anzuzeigen. 4 Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs beträgt die Frist für die Einreichung der Angebote in der Regel mindestens 20 Tage. Art. 49 Fristverkürzung im Staatsvertragsbereich 1 Die Minimalfrist für die Einreichung der Angebote im offenen und selektiven Verfahren sowie die Frist für Teilnahmeanträge im selektiven Verfahren kann in Fällen nachgewiesener Dringlichkeit auf nicht weniger als zehn Tage verkürzt werden. 2 Die Auftraggeberin kann die Minimalfrist von 40 Tagen nach Artikel 48 Absatz 2 Buchstabe a um je fünf Tage kürzen, wenn a. die Ausschreibung elektronisch publiziert wird; b. die Ausschreibungsunterlagen zeitgleich elektronisch publiziert werden; oder c. Angebote auf elektronischem Weg entgegengenommen werden. 3 Die Auftraggeberin kann die Minimalfrist von 40 Tagen nach Artikel 48 Absatz 2 Buchstabe a auf nicht weniger als zehn Tage verkürzen, sofern sie mindestens 40 Tage bis höchstens zwölf Monate vor der Publikation der Ausschreibung eine Vorankündigung mit folgendem Inhalt publiziert hat: a. Gegenstand der beabsichtigten Beschaffung; b. ungefähre Frist für die Einreichung der Angebote oder Teilnahmeanträge; c. Erklärung, dass die interessierten Anbieterinnen der Auftraggeberin ihr Interesse an der Beschaffung mitteilen sollen; d. Bezugsquelle für die Ausschreibungsunterlagen; und e. alle weiteren zu diesem Zeitpunkt bereits verfügbaren Angaben gemäss Artikel 39. 25 Gesetz AS 2015 4 Die Auftraggeberin kann die Minimalfrist von 40 Tagen nach Artikel 48 Absatz 2 Buchstabe a auf nicht weniger als 10 Tage verkürzen, wenn sie wiederkehrende Leistungen beschafft und bei einer früheren Ausschreibung auf die Fristverkürzung hingewiesen hat. 5 Unbeschadet anderer Bestimmungen nach diesem Artikel kann eine Auftraggeberin beim Einkauf gewerblicher Waren oder Dienstleistungen oder einer Kombination der beiden die Frist zur Angebotseinreichung auf nicht weniger als 13 Tage verkürzen, sofern sie die Bekanntmachung der beabsichtigten Beschaffung und die Ausschreibungsunterlagen gleichzeitig elektronisch veröffentlicht. Nimmt die Auftraggeberin Angebote für gewerbliche Waren oder Dienstleistungen elektronisch entgegen, kann sie ausserdem die Frist auf nicht weniger als zehn Tage kürzen. Art. 50 Veröffentlichungen 1 Im offenen und selektiven Verfahren veröffentlicht die Auftraggeberin die Ausschreibung, den Zuschlag sowie den Abbruch des Verfahrens auf einer gemeinsam von Bund und Kantonen betriebenen Internetplattform für öffentliche Beschaffungen. Überdies veröffentlicht sie gemäss Artikel 23 Absatz 2 freihändig erteilte Zuschläge mindestens im Staatsvertragsbereich. Die Ausschreibungsunterlagen werden in der Regel zeitgleich und elektronisch zur Verfügung gestellt. Der Zugang zu diesen Veröffentlichungen ist unentgeltlich. 2 Bei Bauaufträgen und damit verbundenen Lieferungen und Dienstleistungen sind die Ausschreibung und der Zuschlag wenigstens in der Amtssprache am Standort der Baute zu publizieren. 3 Für jede Beschaffung im Staatsvertragsbereich, die nicht in einer Amtssprache der WTO ausgeschrieben wird, veröffentlicht die Auftraggeberin zeitgleich mit der Ausschreibung eine Zusammenfassung der Anzeige in einer Amtssprache der WTO. Die Zusammenfassung enthält mindestens: a. den Gegenstand der Beschaffung; b. die Frist für die Abgabe der Angebote oder Teilnahmeanträge; und c. die Bezugsquelle für die Ausschreibungsunterlagen. 4 Im Staatsvertragsbereich erteilte Zuschläge sind innerhalb von 72 Tagen zu publizieren. Die Mitteilung enthält folgende Angaben: 26 a. Art des angewandten Verfahrens; b. Gegenstand und Umfang des Auftrags; c. Name und Adresse des Auftraggeberin; d. Datum des Zuschlags; e. Name und Adresse der berücksichtigten Anbieterin; f. Preis des berücksichtigten Angebots (inklusive Mehrwertsteuer). Gesetz Art. 51 AS 2015 Aufbewahrung der Unterlagen 1 Soweit keine weitergehenden Bestimmungen bestehen, bewahren die Auftraggeberinnen alle Unterlagen im Zusammenhang mit einem Beschaffungsverfahren während drei Jahren ab Zuschlag auf. 2 Zu den aufzubewahrenden Unterlagen gehören: a. die Ausschreibung; b. die Ausschreibungsunterlagen; c. das Offertöffnungsprotokoll; d. die Korrespondenz über das Vergabeverfahren; e. die Verhandlungsprotokolle; f. Verfügungen im Rahmen des Vergabeverfahrens; g. das berücksichtigte Angebot; h. Daten zur Rückverfolgbarkeit der elektronischen Abwicklung einer Beschaffung; und i. Berichte über im Staatsvertragsbereich freihändig vergebene Aufträge. Art. 52 Statistik 1 Der Bund erstellt innerhalb von zwölf Monaten nach Ablauf eines Kalenderjahres zuhanden des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) eine elektronisch geführte Statistik über die Beschaffungen des Vorjahres im Staatsvertragsbereich. 2 Die Statistiken enthalten mindestens die folgenden Angaben: a. Anzahl und Gesamtwert der öffentlichen Aufträge jeder Auftraggeberin im Staatsvertragsbereich gegliedert nach Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unter Angabe der CPC- oder CPV-Klassifikation; b. Anzahl und Gesamtwert der öffentlichen Aufträge, die im freihändigen Verfahren vergeben wurden; c. Schätzungen zu den Angaben gemäss Buchstabe a und b mit Erläuterungen zur eingesetzten Schätzungsmethode, wenn keine Daten vorgelegt werden können. 3 Der Gesamtwert ist jeweils inklusive Mehrwertsteuer anzugeben. 4 Die Gesamtstatistik des SECO ist unter Vorbehalt des Datenschutzes und der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen öffentlich zugänglich. 27 Gesetz AS 2015 8. Kapitel Rechtsschutz Art. 53 Eröffnung von Verfügungen 1 Die Auftraggeberin eröffnet Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch individuelle Zustellung an die Anbieterinnen. Die Anbieterinnen haben vor Eröffnung der Verfügung keinen Anspruch auf rechtliches Gehör. 2 Die Verfügungen sind summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. 3 Die summarische Begründung eines Zuschlags umfasst: a. die Art des Verfahrens und den Namen der berücksichtigten Anbieterin; b. den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots oder ausnahmsweise die tiefsten und die höchsten Preise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote; und c. die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots. 4 Die Auftraggeberin darf keine Informationen bekanntgeben, wenn dadurch: a. gegen geltendes Recht verstossen oder öffentliche Interessen verletzt würden; b. berechtigte wirtschaftliche Interessen der Anbieterinnen beeinträchtigt würden; oder c. der lautere Wettbewerb zwischen den Anbieterinnen gefährdet würde. Art. 54 Beschwerde 1 Gegen Verfügungen der Auftraggeberinnen ist bei einem Auftragswert ab 150 000 Franken die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig. 2 Verfügungen nach Artikel 55 Absatz 1 Buchstaben c und g sind unabhängig vom Auftragswert mit Beschwerde anfechtbar. 3 Für Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts ist das Bundesgericht direkt zuständig. Auf Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesgerichts findet Artikel 37 Absatz 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 200514 über das Bundesgericht Anwendung. 4 Auf Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs findet ein einfaches und rasches Verfahren mit kurzen Fristen, einfachem Schriftenwechsel und beschränkten Beweismitteln Anwendung. Zuständig ist die Einzelrichterin oder der Einzelrichter am Bundesverwaltungsgericht. Der Entscheid der Einzelrichterin oder des Einzelrichters wird auf Antrag einer Partei summarisch begründet und ist endgültig. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. 5 Gegen die Vergabe von Aufträgen gemäss Artikel 11 Buchstabe c besteht kein Beschwerderecht. 14 SR 173.110 28 Gesetz Art. 55 1 AS 2015 Beschwerdeobjekt Durch Beschwerde anfechtbar sind ausschliesslich die folgenden Verfügungen: a. die Ausschreibung des Auftrags; b. der Entscheid über die Auswahl der Anbieterinnen im selektiven Verfahren; c. der Entscheid über die Aufnahme in oder die Streichung einer Anbieterin aus einem Verzeichnis; d. der Zuschlag und dessen Widerruf; e. der Abbruch des Verfahrens; f. der Ausschluss aus dem Verfahren; g. die Verhängung einer Sanktion; und h. die Rückerstattung von Vergütungen oder die Preisreduktion als Folge des behördlichen Einsichtsrechts. 2 Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung und Tragweite erkennbar sind, müssen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden. 3 Für Beschwerden gegen die Verhängung einer Sanktion finden die Bestimmungen dieses Gesetzes zum rechtlichen Gehör im Verfügungsverfahren, zur aufschiebenden Wirkung und zur Beschränkung der Beschwerdegründe keine Anwendung. 4 Verfügungen in Beschaffungsverfahren mit einem Auftragswert von weniger als 150 000 Franken können, mit Ausnahme von Absatz 1 Buchstaben c und g, nicht mit Beschwerde angefochten werden. Art. 56 1 Aufschiebende Wirkung Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. 2 Während der Dauer der Beschwerdefrist und bis zum Entscheid über ein Gesuch um aufschiebende Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht darf die Auftraggeberin weder den Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin schliessen noch Vorkehren treffen, welche den Ausgang einer Beschwerde präjudizieren können. 3 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Gesuch hin aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Zur Frage der aufschiebenden Wirkung findet grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel statt. 4 Ein rechtsmissbräuchliches oder treuwidriges Gesuch um aufschiebende Wirkung findet keinen Schutz. Schadenersatzansprüche der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin sind von den Zivilgerichten zu beurteilen. 29 Gesetz AS 2015 Art. 57 Anwendbares Recht Das Verfügungs- und Beschwerdeverfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196815, soweit das vorliegende Gesetz nichts anderes bestimmt. Art. 58 Beschwerdefrist und Beschwerdegründe 1 Beschwerden müssen schriftlich und begründet innert 20 Tagen seit Eröffnung der Verfügung eingereicht werden. 2 Es gelten keine Gerichtsferien. 3 Mit der Beschwerde können gerügt werden: a Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens; sowie b. die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. 4 Die Angemessenheit eines Entscheids kann im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden. 5 Im freihändigen Verfahren kann nur gerügt werden, es sei das falsche Verfahren angewendet worden. Art. 59 1 Akteneinsicht Im Verfügungsverfahren besteht kein Anspruch auf Akteneinsicht. 2 Im Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdeführerin auf Gesuch hin Einsicht in die Bewertung ihres Angebots und in weitere entscheidrelevante Verfahrensakten zu gewähren, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Art. 60 Beschwerdeentscheid 1 Die Beschwerdeinstanz kann in der Sache selbst entscheiden oder diese an die Vorinstanz oder an die Auftraggeberin zurückweisen. Im Falle einer Zurückweisung hat sie verbindliche Anweisungen zu erteilen. 2 Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin bereits geschlossen, so stellt die Beschwerdeinstanz lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung das anwendbare Recht verletzt. 3 Gleichzeitig mit der Feststellung der Rechtsverletzung gemäss Absatz 2 entscheidet die Beschwerdeinstanz über ein allfälliges Schadenersatzbegehren. 4 Der Schadenersatz ist beschränkt auf die erforderlichen Aufwendungen, die der Anbieter im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Einreichung ihres Angebots erwachsen sind. 15 30 SR 172.021 Gesetz Art. 61 AS 2015 Revision Hat die Beschwerdeinstanz über ein Revisionsgesuch zu entscheiden, so gilt Artikel 60 Absatz 2 sinngemäss. 9. Kapitel Schlussbestimmungen Art. 62 Vollzug 1 Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen. Er kann die Kompetenz dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) oder in den Fällen von Artikel 7, 10 und 52 dem für das Beschaffungswesen zuständigen Bundesamt übertragen. 2 Der Bundesrat beachtet die Anforderungen der massgebenden Staatsverträge. Art. 63 Aufhebung und Änderung anderer Erlasse 1 Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen wird aufgehoben. 2 Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 199516 über den Binnenmarkt wird wie folgt geändert: Art. 5 Abs. 3 3 Die Beschaffungen von Kantonen und Gemeinden sowie anderer Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben sowie die Konzessionsvergabe dieser Auftraggeber im Geltungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen von 2015 (IVöB 2015) unterstehen in den Konkordatskantonen ausschliesslich den materiellen und verfahrensrechtlichen Bestimmungen der IVöB 2015, soweit sie die Mindeststandards dieses Gesetzes einhalten. Art. 8 Abs. 1 und 2 1 Die Wettbewerbskommission überwacht die Einhaltung dieses Gesetzes und der IVöB 2015 durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben. 2 Sie kann Bund, Kantonen und Gemeinden Empfehlungen zu vorgesehenen und bestehenden Erlassen und im Rahmen der IVöB 2015 zu öffentlichen Beschaffungen abgeben. Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 2. Satz, Abs. 2bis und Abs. 3 1 Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt sind in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen. 16 SR 943.02 31 Gesetz AS 2015 2 In Kantonen, die der IVöB 2015 beigetreten sind, richtet sich der Rechtsschutz gegen Entscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens ausschliesslich nach dieser Vereinbarung. 2bis Die Wettbewerbskommission kann Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt oder gegen die IVöB 2015 verstösst. 3 (aufgehoben) Art. 10 Abs. 1 1 Die Wettbewerbskommission kann eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Verwaltungsbehörden sowie Rechtsprechungsorganen Gutachten über die Anwendung dieses Gesetzes und der IVöB 2015 erstatten. Regelung des Behördenbeschwerderechts gemäss Vorschlag Vernehmlassung EIVöB In der Vernehmlassung zum Entwurf der revidierten IVöB wurde folgende Regelung des Behördenbeschwerderechts in der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vorgeschlagen: Art. 52 Beschwerde 1 … 2 … 3 Gegen die in Art. 53 Abs. 1 [E-IVöB] bezeichneten Verfügungen kann ausserdem [Variante 1: die Wettbewerbskommission] / [Variante 2: das Interkantonale Organ für das öffentliche Beschaffungswesen (INöB)] Beschwerde erheben mit dem Begehren, die Rechtswidrigkeit der Verfügung feststellen zu lassen. 4 …. 3 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht17 wird wie folgt geändert: Art. 23 Abs. 2 2 Vorbehalten bleiben die besonderen Zuständigkeiten des Einzelrichters beziehungsweise der Einzelrichterin nach Artikel 111 Buchstaben c bis e des Asylgesetzes vom 26. Juni 199818, nach den Bundesgesetzen über die Sozialversicherung sowie nach dem Bundesgesetz vom […] über das öffentliche Beschaffungswesen. 17 18 32 SR 173.32 SR 142.31 Gesetz AS 2015 4 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht19 wird wie folgt geändert: Art. 83 Bst. f Ziff. 2 2. wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, soweit nicht Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen zu beurteilen sind. Art. 64 Übergangsrecht Dieses Gesetz findet auf alle Aufträge Anwendung, die nach dem Inkrafttreten öffentlich ausgeschrieben werden oder, soweit keine öffentliche Ausschreibung erfolgt ist, die nach dem Inkrafttreten vergeben werden. Art. 65 Referendum und Inkrafttreten 1 Dieses Gesetz untersteht dem fakultativen Referendum. 2 Der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten. Datum des Inkrafttretens: ...20 19 20 SR 173.110 BRB vom ... 33 Gesetz AS 2015 Anhang 1 (Art. 9 Abs. 3) Waren Waren im Staatsvertragsbereich Als Waren im Anwendungsbereich des Gesetzes gelten: a. für Beschaffungen durch die mit der Verteidigung und Sicherheit beauftragten Auftraggeberinnen, die in den für die Schweiz geltenden internationalen Abkommen als solche bezeichnet werden: die Waren, die in der nachfolgenden Liste des zivilen Materials für Verteidigung und Zivilschutz aufgeführt sind; b. für Beschaffungen durch andere Auftraggeberinnen: sämtliche Waren. Liste des zivilen Materials für Verteidigung und Zivilschutz Zoll-Klassifikationsliste (NRZZ) Referenz-Nr. 1. Salz; Schwefel; Erden und Steine; Gips; Kalk und Zement Kapitel 25 2. Erze, Schlacken und Aschen Kapitel 26 3. Mineralische Brennstoffe, Mineralöle und Erzeugnisse ihrer Kapitel 27 Destillation; bitumöse Stoffe; Mineralwachse 4. Anorganische chemische Erzeugnisse; anorganische und organische Verbindungen von Edelmetallen, radioaktiven Elementen, Seltenerdmetallen oder Isotopen Kapitel 28 5. Organische chemische Erzeugnisse Kapitel 29 6. Pharmazeutische Erzeugnisse Kapitel 30 7. Düngemittel Kapitel 31 8. Gerb- oder Farbstoffauszüge; Tannine und ihre Derivate; Kapitel 32 Pigmente und andere Farbstoffe; Anstrichfarben und Lacke; Kitte; Tinten 9. Ätherische Öle und Resinoide; zubereitete Riechstoffe, Körperpflege- und Schönheitsmittel 34 Kapitel 33 Gesetz AS 2015 Zoll-Klassifikationsliste (NRZZ) Referenz-Nr. 10. Seifen, organische grenzflächenaktive Stoffe, zubereitete Kapitel 34 Waschmittel, zubereitete Schmiermittel, künstliche Wachse, zubereitete Wachse, Putzmittel, Kerzen und ähnliche Erzeugnisse, Modelliermassen, Dentalwachse und Zubereitungen zu zahnärztlichen Zwecken auf der Grundlage von Gips 11. Eiweissstoffe; Erzeugnisse auf der Grundlage modifizierter Stärken; Klebstoffe; Enzyme Kapitel 35 12. Pulver und Sprengstoffe; pyrotechnische Artikel, Zündhölzer, Zündmetalllegierungen; leicht entzündliche Stoffe Kapitel 36 13. Erzeugnisse zu fotografischen und kinematografischen Zwecken Kapitel 37 14. Verschiedene Erzeugnisse der chemischen Industrie Kapitel 38 15. Kunststoffe und Waren daraus Kapitel 39 16. Kautschuk und Waren daraus Kapitel 40 17. Häute, Felle (andere als Pelzfelle) und Leder Kapitel 41 18. Lederwaren; Sattlerwaren; Reiseartikel, Handtaschen und ähnliche Behältnisse; Waren aus Därmen Kapitel 42 19. Pelzfelle und künstliches Pelzwerk; Waren daraus Kapitel 43 20. Holz, Holzkohle und Holzwaren Kapitel 44 21. Kork und Korkwaren Kapitel 45 22. Flechtwaren und Korbmacherwaren Kapitel 46 23. Halbstoffe aus Holz oder anderen zellulosehaltigen Faserstoffen; Papier oder Pappe für die Wiederaufbereitung (Abfälle und Ausschuss) Kapitel 47 24. Papier und Pappen; Waren aus Zellstoff, Papier oder Pappe Kapitel 48 25. Waren des Buchhandels, Presseerzeugnisse oder andere Waren der grafischen Industrie; hand- oder maschinengeschriebene Schriftstücke und Pläne Kapitel 49 26. Seide Kapitel 50 27. Wolle, feine oder grobe Tierhaare; Garne und Gewebe aus Rosshaar Kapitel 51 28. Baumwolle Kapitel 52 29. Andere pflanzliche Spinnstoffe; Papiergarne und Gewebe aus Papiergarnen Kapitel 53 35 Gesetz AS 2015 Zoll-Klassifikationsliste (NRZZ) Referenz-Nr. 30. Synthetische oder künstliche Filamente, ausgenommen: 54.07: Gewebe aus Garnen aus synthetischen Filamenten 54.08: Gewebe aus Garnen aus künstlichen Filamenten 31. Synthetische oder künstliche Kurzfasern, ausgenommen: 55.11 – 55.16: Garne aus synthetischen oder künstlichen Kurzfasern 32. Watte, Filze und Vliesstoffe; Spezialgarne; Bindfäden, Seile und Taue; Seilerwaren, ausgenommen: 56.08: Netze, geknüpft, in Stücken oder als Meterware, aus Bindfäden, Seilen oder Tauen sowie konfektionierte Fischernetze und andere konfektionierte Netze, aus Spinnstoffen 33. Teppiche und andere Bodenbeläge aus Spinnstoffen Kapitel 54 Kapitel 55 Kapitel 56 Kapitel 57 34. Spezialgewebe; getuftete Spinnstofferzeugnisse; Spitzen; Kapitel 58 Tapisserien; Posamentierwaren; Stickereien 35. Gewirkte oder gestrickte Stoffe Kapitel 60 36. Bekleidung und Bekleidungszubehör, gewirkt oder gestrickt Kapitel 61 37 Bekleidung und Bekleidungszubehör, weder gewirkt noch Kapitel 62 gestrickt 38. Andere konfektionierte Spinnstoffwaren; Warenzusammen- Kapitel 63 stellungen; Altwaren und Lumpen 39. Schuhe, Gamaschen und ähnliche Waren; Teile davon Kapitel 64 40. Kopfbedeckungen und Teile davon Kapitel 65 41. Regenschirme, Sonnenschirme, Spazierstöcke, Sitzstöcke, Peitschen, Reitpeitschen und Teile davon Kapitel 66 42. Zugerichtete Federn und Daunen und Waren aus Federn oder Daunen; künstliche Blumen; Waren aus Menschenhaaren Kapitel 67 43. Waren aus Steinen, Gips, Zement, Asbest, Glimmer oder ähnlichen Stoffen Kapitel 68 44. Keramische Waren Kapitel 69 45. Glas und Glaswaren Kapitel 70 46. Echte Perlen oder Zuchtperlen, Edelsteine, Schmucksteine oder dergleichen, Edelmetalle, Edelmetallplattierungen und Waren daraus; Fantasieschmuck; Münzen Kapitel 71 47. Eisen und Stahl Kapitel 72 48. Waren aus Gusseisen, Eisen oder Stahl Kapitel 73 36 Gesetz AS 2015 Zoll-Klassifikationsliste (NRZZ) Referenz-Nr. 49. Kupfer und Waren daraus Kapitel 74 50. Nickel und Waren daraus Kapitel 75 51. Aluminium und Waren daraus Kapitel 76 52. Blei und Waren daraus Kapitel 78 53. Zink und Waren daraus Kapitel 79 54. Zinn und Waren daraus Kapitel 80 55. Andere unedle Metalle; Cermets; Waren aus diesen Stoffen Kapitel 81 56. Werkzeuge, Messerschmiedewaren, Essbestecke, aus uned- Kapitel 82 len Metallen; Teile von diesen Waren, aus unedlen Metallen 57. Verschiedene Waren aus unedlen Metallen Kapitel 83 58. Kernreaktoren, Kessel, Maschinen, Apparate und mechani- Kapitel 84 sche Geräte; Teile dieser Maschinen oder Apparate, ausgenommen: 84.71: Datenverarbeitungsmaschinen, automatisch, und ihre Einheiten; magnetische oder optische Leser, Maschinen zum Aufzeichnen von Daten auf Datenträger in codierter Form und Maschinen zum Verarbeiten solcher Daten, anderweit weder genannt noch inbegriffen 59. Elektrische Maschinen und Apparate und andere elektro- Kapitel 85 technische Waren sowie Teile davon; Tonaufnahme- und Tonwiedergabegeräte, Fernsehbild- und Fernsehtonaufzeichnungs- oder -wiedergabegeräte sowie Teile und Zubehör für diese Geräte, beschränkt auf: 85.10: Rasierapparate, Haarschneidemaschinen und Haarentferner usw. 85.16: Warmwasserbereiter und Tauchsieder usw. 85.37: Tafeln, Felder, Konsolen, Pulte, Schränke und andere Hilfsmittel usw. 85.38: Für Geräte der Positionen 8535, 8536 oder 8537 bestimmte Teile usw. 85.39: Glühlampen und Entladungslampen usw. 85.40: Glühkathoden-Elektronenröhren, KaltkathodenElektronenröhren usw. 60. Schienenfahrzeuge und ortsfestes Gleismaterial, und Teile davon; mechanische (einschliesslich elektromechanische) Signalvorrichtungen für Verkehrswege Kapitel 86 37 Gesetz AS 2015 Zoll-Klassifikationsliste (NRZZ) Referenz-Nr. Kapitel 87 61. Automobile, Traktoren, Motorräder, Fahrräder und andere Landfahrzeuge; Teile und Zubehör dazu Ausgenommen: 87.05: Kraftfahrzeuge zu besonderen Zwecken (z. B. Abschleppwagen, Kranwagen, Feuerwehrwagen, Betonmischwagen, Strassenkehrwagen, Strassensprengwagen, Werkstattwagen, Wagen mit Röntgenanlagen) usw. 87.08: Teile und Zubehör für Automobile der Nummer 87.01 bis 87.05 usw. 87.10: Panzerkampfwagen und andere selbstfahrende gepanzerte Kampffahrzeuge, auch mit Waffen, Teile davon usw. 62. Wasserfahrzeuge Kapitel 89 63. Optische, fotografische und kinematografische Instrumente, Kapitel 90 Apparate und Geräte; Mess-, Prüf- oder Präzisionsinstrumente, -apparate und -geräte; medizinische und chirurgische Instrumente, Apparate und Geräte; Teile und Zubehör für diese Instrumente, Apparate und Geräte Ausgenommen: 90.14: Kompasse, einschliesslich Navigationskompasse usw. 90.15: Instrumente, Apparate und Geräte für Geodäsie, Topografie usw. 90.27: Instrumente, Apparate und Geräte für physikalische oder chemische Untersuchungen usw. 90.30: Oszilloskope usw. 64. Uhrmacherwaren Kapitel 91 65. Musikinstrumente; Teile und Zubehör für diese Instrumente Kapitel 92 66. Möbel; medizinisch-chirurgisches Mobiliar; Bettzeug und dergleichen; Beleuchtungskörper, anderweit weder genannt noch inbegriffen; Reklameleuchten, Leuchtschilder und ähnliche Waren; vorgefertigte Gebäude Kapitel 94 67. Spielzeug, Spiele, Unterhaltungsartikel und Sportgeräte; Teile und Zubehör davon Kapitel 95 68. Verschiedene Waren Kapitel 96 69. Kunstgegenstände, Sammlungsstücke und Antiquitäten Kapitel 97 38 Gesetz AS 2015 Anhang 2 (Art. 9 Abs. 3) Dienstleistungen Dienstleistungen im Staatsvertragsbereich Als Dienstleistungen im Staatsvertragsbereich gelten die nachfolgend aufgeführten Leistungen: Zentrale Produkteklassifikation (prov. CPC) Referenz-Nr. 1. 2. 3. Instandhaltung und Reparatur 6112, 6122, 633, 886 Hotellerie- und andere ähnliche Beherbergungs- 641 dienstleistungen Restauration und Verkauf von an Ort zu konsumierenden 642, 643 Getränken 4. Landverkehr einschliesslich Geldtransport und Kurierdienste, ohne Postverkehr 712 (ausser 71235), 7512, 87304 5. Fracht- und Personenbeförderung im Flugverkehr, ohne Postverkehr 73 (ausser 7321) 6. 71235, 7321 7. Postbeförderung im Landverkehr (ohne Eisenbahnverkehr) sowie Luftpostbeförderung Dienstleistungen von Reisebüros und Reiseorganisatoren 8. Fernmeldewesen 752 9. Versicherungsdienstleistungen; Bankdienstleistungen und Wertpapiergeschäfte ohne Verträge über Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit Ausgabe, Verkauf, Ankauf oder Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten sowie Dienstleistungen der Zentralbanken 811, 812, 814 7471 10. Dienstleistungen von Immobilienmaklern auf Honoraroder Vertragsbasis 11. Miet- oder Leasingdienstleistungen von Maschinen und Ausrüstung, ohne Führer 12. Miet- oder Leasingdienstleistungen von Gebrauchsgütern 822 13. Datenverarbeitung und verbundene Dienstleistungen 84 83106-83109 Teil von 832 39 Gesetz AS 2015 Zentrale Produkteklassifikation (prov. CPC) Referenz-Nr. 14. Beratungsdienstleistungen auf dem Gebiet des Rechts Teil von 861 des Herkunftslandes und des Völkerrechts 15. Buchführung, -haltung und -prüfung 862 16. Steuerberatung 863 17. Markt- und Meinungsforschung 864 18. Unternehmungsberatung und verbundene Dienstleistungen 865, 866 19. Architektur, technische Beratung und Planung; integrierte technische Leistungen; Stadt- und Landschaftsplanung; zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung; technische Versuche und Analysen 867 20. Werbung 871 21. Gebäudereinigung und Hausverwaltung 874, 82201-82206 22. Verpackungsdienstleistungen 876 23. Beratung im Bereich Forstwirtschaft Teil von 8814 24. Verlegen und Drucken gegen Vergütung oder auf vertraglicher Grundlage 88442 25. Abwasser- und Abfallbeseitigung; sanitäre und ähnliche Dienstleistungen 94 21 40 Ohne Schiedsgerichts- und Schlichtungsleistungen. 21 Gesetz AS 2015 Anhang 3 (Art. 9 Abs. 3) Hoch- und Tiefbauarbeiten (Bauleistungen) im Staatsvertragsbereich Zentrale Produkteklassifikation (prov. CPC) Referenz-Nr. 1. Vorbereitung des Baugeländes und der Baustellen 511 2. Bauarbeiten für Hochbauten 512 3. Bauarbeiten für Tiefbauten 513 4. Montage und Bau von Fertigbauten 514 5. Arbeiten spezialisierter Bauunternehmen 515 6. Einrichtungsarbeiten von Installationen 516 7. Ausbauarbeiten und Endfertigung von Bauten 517 8. Miete oder Leasing von Bau- oder Abbruchausrüstungen, eingeschlossen Personalleistungen 518 41 Gesetz AS 2015 Anhang 4 (Art. 14 Abs. 1) Kernübereinkommen der ILO Als Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) im Sinne von Artikel 14 Absatz 1 dieses Gesetzes gelten die folgenden Übereinkommen: 1. Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930 über Zwangs- oder Pflichtarbeit (SR 0.822.713.9); 2. Übereinkommen Nr. 87 vom 9. Juli 1948 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechtes (SR 0.822.719.7); 3. Übereinkommen Nr. 98 vom 1. Juli 1949 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen (SR 0.822.719.9); 4. Übereinkommen Nr. 100 vom 29. Juni 1951 über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit (SR 0.822.720.0); 5. Übereinkommen Nr. 105 vom 25. Juni 1957 über die Abschaffung der Zwangsarbeit (SR 0.822.720.5); 6. Übereinkommen Nr. 111 vom 25. Juni 1958 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf (SR 0.822.721.1); 7. Übereinkommen Nr. 138 vom 26. Juni 1973 über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung (SR 0.822.723.8); 8. Übereinkommen Nr. 182 vom 17. Juni 1999 über das Verbot und unverzügliche Massnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit (SR 0.822.728.2). … Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Die Bundespräsidentin: Simonetta Somma- ruga Die Bundeskanzlerin: Corina Casanova 42 Gesetz AS 2015 43 Dieser Text ist ein Vorabdruck. Verbindlich ist die Version, die im Bundesblatt (http://www.admin.ch/bundesrecht/00568/) veröffentlicht wird. 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) vom … Der Schweizerische Bundesrat, gestützt auf die Artikel 7 Absatz 3, 24 Absatz 2, 47 Absatz 4 und 62 des Bundesgesetzes vom …1 über das öffentliche Beschaffungswesen (Gesetz), in Ausführung des WTO-Übereinkommens vom 30. März 20122 über das öffentliche Beschaffungswesen (WTO-Übereinkommen), in Ausführung der Artikel 3 und 8 des Abkommens vom 21. Juni 19993 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens und von Artikel 3 des Anhangs R des Übereinkommens vom 4. Januar 19604 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation , sowie weiterer internationaler Übereinkommen, welche Marktzugangsverpflichtungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens enthalten, verordnet: 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen Art. 1 Gegenstand Diese Verordnung regelt: a. die Vergabe öffentlicher Aufträge nach dem Gesetz; b. den Planungs- und den Gesamtleistungswettbewerb. Art. 2 Geltungsbereich Diese Verordnung gilt für die dem Gesetz unterstellten Auftraggeberinnen. Art. 3 Nachhaltigkeit (Art. 1 und 33) Die Nachhaltigkeit wird in allen drei Dimensionen unter Beachtung des gesamten Lebenswegs eines Produktes berücksichtigt: AS 1 2 3 4 SR 172.056.1 SR 0.632.231.422 SR 0.172.052.68 SR 0.632.31 1 172.056.11 Weisungen an die Verwaltung a. Wirtschaftlichkeit; b. Ökologie; und c. Soziales. Art. 4 Anwendbares Recht (Art. 5) 1 Das anwendbare Recht gemäss Artikel 5 des Gesetzes ist bei jeder Ausschreibung bekannt zu geben. 2 Ist eine Ausschreibung publiziert worden, ist das ganze Vergabeverfahren gemäss dem gewählten Recht durchzuführen. Art. 5 Gegenrecht (Art. 6) 1 Die Liste von Staaten, die Gegenrecht gewähren, wird durch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) geführt. 2 Das SECO macht diese Liste öffentlich zugänglich und beantwortet Anfragen, inwieweit die Staaten Gegenrecht gewährleisten. 2. Kapitel: Befreiung von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht (Art. 4) Art. 6 Geltungsbereich Dieses Kapitel gilt für alle Auftraggeberinnen nach Artikel 4 Absatz 2 des Gesetzes. Art. 7 Antrag auf Befreiung von der Unterstellung 1 Die dem Bundesrecht unterstellten Auftraggeberinnen und das Interkantonale Organ für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) reichen den Antrag beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein. 2 Die dem kantonalen oder interkantonalen Recht unterstellten Auftraggeberinnen reichen ihn beim InöB ein. Dieses leitet den Antrag, gegebenenfalls mit einer Stellungnahme, an das UVEK weiter. Art. 8 1 Anhörung Das UVEK leitet die Anträge an die Wettbewerbskommission (WEKO), die betroffenen Wirtschaftskreise und, sofern der Antrag von einer dem Bundesrecht unterstellten Auftraggeberin gestellt wurde, an das InöB zur Stellungnahme weiter. 2 Öffentliches Beschaffungswesen. V 172.056.11 2 Die Stellungnahme der WEKO erfolgt in der Form eines Gutachtens, welches sich darüber äussert, ob in einem Bereich oder Teilbereich unter den Auftraggeberinnen wirksamer Wettbewerb herrscht. Art. 9 Befreiung von der Unterstellung Sind die Voraussetzungen für die Befreiung von der Unterstellung erfüllt, so befreit das UVEK den Bereich oder Teilbereich von der Unterstellung. Die befreiten Bereiche oder Teilbereiche werden im Anhang 3 dieser Verordnung aufgeführt. Art. 10 Feststellungsverfügungen 1 Erachtet das UVEK die Voraussetzungen für die Befreiung eines Bereichs oder Teilbereichs von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht als nicht erfüllt, so kann der Antragsteller vom UVEK eine Feststellungsverfügung verlangen. 2 Wird ein Bereich oder Teilbereich von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht befreit, so kann jede potenzielle Anbieterin vom UVEK jederzeit eine Feststellungsverfügung verlangen. 3 Gegen die Feststellungsverfügung nach Absatz 1 und 2 kann Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht geführt werden. 3. Kapitel: Allgemeine Grundsätze Art. 11 Massnahmen gegen Korruption (Art. 13) Geeignete Massnahmen gegen Korruption sind insbesondere: a) Mitarbeiter von Auftraggeberinnen legen Rechenschaft ab über Nebenbeschäftigungen, andere Beschäftigungs- und Auftragsverhältnisse sowie besondere Interessen, die zu einem Interessenkonflikt bei der Vergabe führen können. b) Die Auftraggeberin setzt bei Vergaben nur Mitarbeiter und beigezogene Dritte ein, die eine Unbefangenheitserklärung unterzeichnet haben. c) Die Auftraggeberin stellt die regelmässige Information und Ausbildung ihrer im Beschaffungsprozess involvierten Mitarbeiter über die Korruptionsprävention und -bekämpfung im Vergabewesen sicher. Art. 12 Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen und der Lohngleichheit von Frau und Mann (Art. 14) 1 Die Anbieterinnen weisen die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen und der Bestimmungen zur Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit für die in der Schweiz erbrachten Leistungen 3 172.056.11 Weisungen an die Verwaltung vor dem Zuschlag nach sowie auf Verlangen auch für die Dauer der Ausführung der Arbeiten. 2 Für die im Ausland erbrachten Leistungen ist mindestens die Einhaltung der Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation nach Massgabe von Anhang 4 des Gesetzes nachzuweisen. 3 Die Auftraggeberin verpflichtet die Anbieterin vertraglich, die Arbeitsschutzbestimmungen, die Arbeitsbedingungen und die Bestimmungen zur Gleichbehandlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohngleichheit einzuhalten sowie ihre Subunternehmerinnen vertraglich zu deren Einhaltung zu verpflichten. Zur Durchsetzung dieser Verpflichtungen sieht die Auftraggeberin beim Vertragsabschluss Konventionalstrafen vor. 4 Die Auftraggeberin kann die Durchführung der Kontrollen in Bezug auf die Lohngleichheit insbesondere dem Eidgenössischen, den kantonalen oder den kommunalen Gleichstellungsbüros übertragen. Art. 13 Einsichtsrecht (Art. 18) 1 Fehlender Wettbewerb im Sinne von Artikel 18 des Gesetzes liegt vor, wenn: a. die Auftraggeberin einen Auftrag direkt und ohne Ausschreibung an eine Anbieterin vergibt; oder b. in einem offenen oder selektiven Verfahren oder in einem Einladungsverfahren nur eine Anbieterin ein gültiges Angebot einreicht. 2 Über begründete Ausnahmen entscheidet die Direktion der für die Beschaffung zuständigen Auftraggeberin. 3 Begründete Ausnahmen liegen insbesondere vor, wenn a. die Auftraggeberin in der Lage ist, den Preis für gleiche oder im wesentlichen vergleichbare Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt zu ermitteln und die Anbieterin nachweisen kann, dass der offerierte Preis marktüblichen Bedingungen entspricht; b. das Einsichtsrecht als nicht sachgerecht erscheint, namentlich bei der Beschaffung von Waren an Warenbörsen (Art. 23 Abs. 2 Bst. g BöB) oder bei Beschaffungen im Rahmen einer günstigen zeitlich befristeten Gelegenheit (Liquidationsverkäufe; Art. 23 Abs. 2 Bst. h BöB). Art. 14 Preisprüfung (Art. 18) Die Anbieterin sowie Subunternehmerin, die wesentliche Leistungen erbringen, sind verpflichtet, dem zuständigen Finanzinspektorat oder der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK) alle notwendigen Unterlagen und Informationen unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. 4 Öffentliches Beschaffungswesen. V 172.056.11 4. Kapitel: Vergabeverfahren Art. 15 Selektives Verfahren (Art. 21) Die Auftraggeberin muss wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zur Einreichung eines Angebots einladen. Art. 16 Einladungsverfahren (Art. 22) 1 Der Leistungsgegenstand, die technischen Spezifikationen sowie die Eignungsund Zuschlagskriterien sind vor der Einladung zur Angebotsabgabe festzulegen und mit dieser bekannt zu geben. 2 Von den drei einzuholenden Angeboten soll mindestens eine Anbieterin aus einem vom Sitz der Auftraggeberin unterschiedlichen Wirtschaftsraum und wenn möglich unterschiedlichen Sprachraum zur Angebotsabgabe eingeladen werden. 3 Ab einem Auftragswert von 150°000 Franken ist der Zuschlag gemäss Artikel 53 des Gesetzes zu eröffnen. Art. 17 Freihändiges Verfahren (Art. 23) Auftraggeberinnen können einen Auftrag direkt und ohne Ausschreibung vergeben, wenn es sich um einen Auftrag nach Artikel 11 Buchstabe b des Gesetzes handelt und das freihändige Verfahren zum Erhalt von inländischen Unternehmen, die für die Landesverteidigung wichtig sind, unerlässlich ist. Art. 18 Leistungsbeschreibung 1 Die Auftraggeberin beschreibt die Anforderungen an die geforderte Leistung, insbesondere deren technische Spezifikationen nach Artikel 34 des Gesetzes, in hinreichender Vollständigkeit, Klarheit und Ausführlichkeit. 2 Sie kann auch lediglich das Ziel der Beschaffung umschreiben. 3 Sie teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind. Art. 19 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen (Art. 40) 1 Die Auftraggeberin teilt den Anbieterinnen mit, wo Modelle, Muster und umfangreiche Dokumentationen eingesehen oder abgeholt werden können. 2 Sie anonymisiert alle Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen und stellt die Antworten innert kurzer Frist allen Anbieterinnen gleichzeitig zur Verfügung. 3 Sie kann in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen bestimmen, ab welchem Zeitpunkt Anfragen zu diesen Unterlagen nicht mehr beantwortet werden. 5 172.056.11 Weisungen an die Verwaltung 4 Modalitäten und Bedingungen nach Artikel 40 Buchstabe h des Gesetzes können insbesondere sein: a. allfällige geforderte Kautionen und Sicherheiten; b. wesentliche Finanzierungs- und Zahlungsbedingungen; c. die Angaben darüber, ob die Auftraggeberin Angebote für Kauf, Leasing, Miete oder Miet-Kauf respektive für mehr als eine dieser Formen einholt. Art. 20 Rechtsform von Bietergemeinschaften (Art. 35) 1 Soweit eine besondere Rechtsform von Bietergemeinschaften verlangt wird, kündigt die Auftraggeberin dies in der Ausschreibung an. 2 Sie kann verlangen, dass die besondere Rechtsform vor dem Zuschlag gebildet wird. Art. 21 Eingaben der Anbieterinnen In Ausschreibungsverfahren sind Eingaben der Anbieterinnen in allen Amtssprachen der Schweiz zuzulassen. Art. 22 Überprüfung der Eignung (Art. 31) Die Auftraggeberin kann für die Überprüfung der Eignung der Anbieterinnen insbesondere die in Anhang 1 genannten Unterlagen erheben und einsehen. Art. 23 Authentifizierung bei elektronischer Auktion (Art. 25) Um die Authentifizierung der Anbieterinnen im Rahmen einer elektronischen Auktion zu gewährleisten, ist die Verwendung einer elektronischen Signatur im Sinne des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 20035 über die elektronische Signatur oder ein gleichwertiges Verfahren erforderlich. Art. 24 Dialog (Art. 28) 1 Die Auftraggeberin bestimmt, welche Anbieterinnen sie zum Dialog einladen will. Es werden wenn möglich mindestens drei Anbieterinnen zum Dialog eingeladen. 2 Während eines Dialogs dürfen keine Informationen über Lösungen und Vorgehensweisen der einzelnen Anbieterinnen weitergegeben werden. Dies gilt auch nach der Zuschlagserteilung, ausser es liegt eine ausdrückliche Zustimmung der Anbieterin vor. 3 Die 5 6 Fristen richten sich nach Massgabe des angewendeten Vergabeverfahrens. SR 943.03 Öffentliches Beschaffungswesen. V 172.056.11 4 Ist die Teilnahme am Dialog und die Erstellung von Ergebnissen mit wesentlichem Zusatzaufwand verbunden, wird diese vergütet, sofern dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen ist. Die Zuschlagsempfängerin hat keinen Anspruch auf eine Vergütung. 5 Mittels einer Dialogvereinbarung wird der grundsätzliche Ablauf der Dialogmodule inklusive Dauer, Fristen und Vergütung festgelegt. 6 Die Zustimmung zur Dialogvereinbarung bildet eine Voraussetzung für die Teilnahme am Dialog. Art. 25 Dokumentation (Art. 42) Die Auftraggeberin stellt sicher, dass die Zuschlagserteilung nachvollziehbar festgehalten wird. Zu diesem Zweck dokumentiert sie die Bewertung der Angebote. Art. 26 Debriefing Auf Gesuch hin kann die Auftraggeberin mit den nicht berücksichtigten Anbieterinnen ein Debriefing durchführen. Dabei werden die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes unter Beachtung des Artikels 53 Absatz 4 des Gesetzes bekanntgegeben. Art. 27 Vertragsschluss (Art. 44) 1 Die Auftraggeberin schliesst den Beschaffungsvertrag schriftlich ab. 2 Hat sie für die Eingaben der Anbieterinnen eine andere Form zugelassen, so kann sie den Vertrag auch in dieser Form abschliessen. 3 Sie wendet grundsätzlich ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen an, es sei denn, die Natur des Geschäftes erfordere die Aushandlung besonderer Bedingungen. Art. 28 Zahlungsfristen 1 Die Auftraggeberin vereinbart mit der Anbieterin eine Zahlungsfrist von in der Regel 30 Tagen ab Eingang der Rechnung. 2 Das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) kann Weisungen zu den Zahlungsfristen und -modalitäten erlassen. Art. 29 Vergütungsanspruch der Anbieterinnen 1 Anbieterinnen haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Vergütung für die Verfahrensteilnahme. Dies gilt insbesondere auch für die Ausarbeitung des Angebotes. 2 Verlangt die Auftraggeberin Vorleistungen, die über den gewöhnlichen Verfahrensaufwand hinausgehen und üblicherweise nur gegen Entgelt erbracht werden (z.B. planerische Vorleistungen), so haben die Anbieterinnen Anspruch auf eine 7 172.056.11 Weisungen an die Verwaltung angemessene Vergütung. In solchen Fällen gibt die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, wie sie diese Vorleistungen vergütet. Art. 30 1 Immaterialgüterrechte Vorbestehende Immaterialgüterrechte verbleiben grundsätzlich bei der Inhaberin. 2 Sollen vorbestehende Immaterialgüterrechte ganz oder teilweise auf die Auftraggeberin übergehen, so weist diese in den Ausschreibungsunterlagen darauf hin. 3 Immaterialgüterrechte, die in Erfüllung eines Beschaffungsvertrages geschaffen werden, sind in der Regel der Auftraggeberin zu übertragen. Art. 31 Liste der sanktionierten Anbieterinnen (Art. 47) 1 Die Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB) führt die nicht öffentliche Liste der sanktionierten Anbieterinnen. 2 Die Liste enthält folgende Angaben: a. Name und Sitz der Anbieterin; b. Sanktion; c. Dauer der Sanktion; d. Ausschliessende Stelle. 3 Sie wird den Auftraggeberinnen und dem InöB bei jeder Änderung, mindestens jedoch einmal pro Jahr, zugestellt. 4 Anbieterinnen können Auskunft darüber verlangen, ob sie in der Liste verzeichnet sind oder nicht. 5. Kapitel: Veröffentlichungen und Statistik Art. 32 Veröffentlichungen (Art. 50) 1 Veröffentlichungen erfolgen auf der durch den Verein simap.ch6 elektronisch geführten Internetplattform für öffentliche Beschaffungen (www.simap.ch). 2 Mindestens einmal jährlich ist eine Liste in maschinenlesbarer Form der gestützt auf das Gesetz erteilten Zuschläge für unterschwellige Beschaffungen ab 50°000 Franken, unabhängig vom jeweiligen Vergabeverfahren, zu veröffentlichen. Zuständig für die Publikation ist die BKB. Die Verantwortung der Vollständigkeit und Richtigkeit der gelieferten Daten liegt bei den Auftraggeberinnen. 6 8 Verein für ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz. Öffentliches Beschaffungswesen. V 172.056.11 3 Zusätzlich zu den Angaben nach Artikel 50 Absatz 4 des Gesetzes sind das Datum des Vertragsabschlusses und wo möglich der Zeitraum der Auftragsausführung anzugeben. Art. 33 Statistik (Art. 52) Das SECO errechnet die Gesamtzahlen, erstellt die Statistiken nach Artikel XVI Ziffer 4 des WTO-Übereinkommens und schlüsselt diese nach Massgabe der Annexe 2 und 3 des WTO-Übereinkommens auf. 6. Kapitel: Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb (Art. 24) Art. 34 Zweck 1 Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbe dienen der Auftraggeberin zur Evaluation verschiedener Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher oder technischer Hinsicht. 2 Die Bestimmungen der übrigen Kapitel dieser Verordnung gelten insoweit, als sie denjenigen dieses Kapitels nicht widersprechen. Art. 35 Verhältnis zu verbandsrechtlichen Wettbewerbsbestimmungen Die Auftraggeberin regelt das Wettbewerbsverfahren im Einzelfall. Sie kann dabei ganz oder teilweise auf einschlägige Bestimmungen von Fachverbänden verweisen, soweit solche Bestimmungen nicht denjenigen dieser Verordnung widersprechen. Art. 36 Wettbewerbsarten 1 Planungswettbewerbe können durchgeführt werden zur Erarbeitung von Lösungsvorschlägen: a. zu allgemein umschriebenen und abgegrenzten Aufgaben (Ideenwettbewerb); b. zu klar umschriebenen Aufgaben und zur Ermittlung von geeigneten Vertragspartnern und Vertragspartnerinnen, welche diese Lösungen teilweise oder ganz realisieren (Projektwettbewerb). 2 Gesamtleistungswettbewerbe werden durchgeführt zur Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu klar umschriebenen Aufgaben sowie zur Vergabe der Realisierung dieser Lösung. Art. 37 Anzuwendendes Verfahren 1 Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbe sind im offenen oder selektiven Verfahren auszuschreiben, sofern ihr Wert den massgebenden Schwellenwert nach der 9 172.056.11 Weisungen an die Verwaltung Verordnung vom … 7 über die Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen oder, bei Gesamtleistungswettbewerben im Baubereich, den Wert von 2 Millionen Franken erreicht. 2 Werden diese Schwellenwerte nicht erreicht, so kann der Wettbewerb im Einladungsverfahren durchgeführt werden. Art. 38 1 Wettbewerbswert Der Wettbewerbswert besteht: a. beim Ideenwettbewerb aus der gesamten Preissumme; b. beim Projektwettbewerb aus der gesamten Preissumme und dem geschätzten Wert der im Wettbewerbsprogramm definierten weiteren planerischen Leistung; c. beim Gesamtleistungswettbewerb aus der gesamten Preissumme und dem geschätzten Wert des zu vergebenden Auftrages. 2 Die Auftraggeberin setzt eine angemessene Gesamtpreissumme fest. Sie orientiert sich dabei an den in entsprechenden Verbandsverfahren üblichen Preis- und Ankaufssummen, der Wettbewerbsart, der geforderten Wettbewerbsleistung, der erwarteten Teilnehmerzahl, allfälligen festen Entschädigungen an die Wettbewerbsteilnehmerinnen und einem in Aussicht gestellten weiteren planerischen Auftrag oder Zuschlag. Art. 39 Vorbereitung 1 Die Auftraggeberin zieht eine oder mehrere interne oder auswärtige Fachpersonen zur Beratung hinzu. 2 Diese Fachleute müssen mit dem Wettbewerbswesen vertraut und so qualifiziert sein, dass sie die Auftraggeberin kompetent beraten können. 3 Sie beraten die Auftraggeberin während des ganzen Wettbewerbsverfahrens, insbesondere bei der: a. Wahl des geeigneten Verfahrens; b. Ausschreibung des Wettbewerbs; c. Ausarbeitung des Wettbewerbsprogramms; d. Auswahl der Mitglieder des Preisgerichts und allfälliger Sachverständiger; e. Selektionierung der Wettbewerbsteilnehmerinnen. 4 Sie dürfen als stimmberechtigte Mitglieder im Preisgericht Einsitz nehmen, soweit sie nicht mit der Vorprüfung nach Artikel 43 betraut waren. 7 SR… 10 Öffentliches Beschaffungswesen. V Art. 40 172.056.11 Ausschreibung Die Ausschreibung eines Wettbewerbs im offenen oder selektiven Verfahren enthält die im Anhang 2 aufgeführten Angaben. Art. 41 Nachwuchsförderung Für Planungswettbewerbe, die im selektiven Verfahren durchgeführt werden, kann in der Ausschreibung vorgesehen werden, dass unter den Anbieterinnen, die zur Wettbewerbseingabe eingeladen werden, ein bestimmter Anteil von Nachwuchsfachleuten sein muss. Art. 42 1 Anonymität Die Wettbewerbsbeiträge sind anonym einzureichen. 2 Die Auftraggeberin sichert die Anonymität, bis das Preisgericht die Wettbewerbsbeiträge beurteilt, rangiert und die Preise zugesprochen sowie allenfalls eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abgegeben hat. 3 Teilnehmer und Teilnehmerinnen, die gegen das Anonymitätsgebot verstossen, werden vom Wettbewerb ausgeschlossen. Art. 43 Vorprüfung Bevor die eingereichten Wettbewerbsbeiträge durch das Preisgericht bewertet werden, wird durch die Auftraggeberin oder durch von ihr beauftragte Fachleute eine wertungsfreie technische Vorprüfung durchgeführt. Art. 44 1 2 Preisgericht Das Preisgericht setzt sich zusammen aus: a. Fachleuten auf mindestens einem der massgebenden Gebiete, in denen der Wettbewerb ausgeschrieben wurde (Fachpreisrichter und Fachpreisrichterinnen); b. weiteren von der Auftraggeberin frei bestimmten Personen. Die Mehrheit der Mitglieder des Preisgerichts muss aus Fachleuten bestehen. 3 Das Preisgericht kann zur Begutachtung von Spezialfragen jederzeit Sachverständige beiziehen. 4 Die Mitglieder des Preisgerichts sowie die beigezogenen Sachverständigen müssen von den am Wettbewerb teilnehmenden Anbieterinnen unabhängig sein. Die Ausstandsgründe nach Artikel 15 Absatz 1 des Gesetzes finden Anwendung. Mindestens die Hälfte der Fachpreisrichter und Fachpreisrichterinnen muss zudem von der Auftraggeberin unabhängig sein. 5 Die Zusammensetzung des Preisgerichts samt Ersatzleuten sowie die von Anfang an beigezogenen Sachverständigen werden in der Ausschreibung und im Wettbewerbsprogramm bekanntgegeben. 11 172.056.11 Art. 45 Weisungen an die Verwaltung Aufgaben des Preisgerichts 1 Das Preisgericht genehmigt das Wettbewerbsprogramm und beurteilt die Wettbewerbsarbeiten. Es dokumentiert die Beurteilung auf nachvollziehbare Weise. Es entscheidet über die Rangierung und die Vergabe der Preise. 2 Es spricht zudem eine Empfehlung zuhanden der Auftraggeberin aus für die Erteilung eines weiteren planerischen Auftrages, eines Zuschlages oder für das weitere Vorgehen. 3 Es kann Ankäufe beschliessen, wenn die maximale Ankaufssumme und die Bedingungen für die Ankäufe ausdrücklich im Wettbewerbsprogramm festgehalten sind. Art. 46 Rangierung und Preise 1 Das Preisgericht erstellt eine Rangierung der formell korrekten Wettbewerbsarbeiten. 2 Bei Planungswettbewerben kann es auch Wettbewerbsarbeiten rangieren, die in wesentlichen Punkten von den Programmbestimmungen abweichen, wenn: 3 a. es dies einstimmig beschliesst; und b. diese Möglichkeit im Wettbewerbsprogramm ausdrücklich festgelegt wurde. Es darf nur für programmkonforme Wettbewerbsarbeiten Preise vergeben. 4 Preise dürfen nicht durch Aufträge oder Entschädigungen nach Artikel 49 abgegolten werden. Art. 47 Empfehlung des Preisgerichts Die Auftraggeberin ist grundsätzlich an die Empfehlung des Preisgerichts nach Artikel 45 Absatz 2 gebunden. In Ausnahmefällen kann sie sich von dieser Verpflichtung befreien, indem sie eine Abgeltung nach Artikel 49 Absatz 2 bezahlt und ein neues Verfahren durchführt. Art. 48 Urheberrecht In allen Wettbewerbsverfahren verbleibt das Urheberrecht an den Wettbewerbsarbeiten bei den Teilnehmern und Teilnehmerinnen. Die eingereichten Unterlagen der mit Preisen und Ankäufen ausgezeichneten Wettbewerbsarbeiten gehen ins Eigentum der Auftraggeberin über. Art. 49 1 Ansprüche aus den Wettbewerben Der Gewinner oder die Gewinnerin: 12 a. eines Ideenwettbewerbs hat keinen Anspruch auf einen weiteren planerischen Auftrag; b. eines Projektwettbewerbs hat in der Regel Anspruch auf einen weiteren planerischen Auftrag; c. eines Gesamtleistungswettbewerbes erhält in der Regel den Zuschlag. Öffentliches Beschaffungswesen. V 172.056.11 2 Die Urheber und Urheberinnen von Wettbewerbsbeiträgen haben Anspruch auf eine Abgeltung in der Höhe von einem Drittel der Gesamtpreissumme, wenn: a. das Preisgericht empfohlen hat, es sei ihnen ein weiterer planerischer Auftrag oder der Zuschlag zu erteilen, die Auftraggeberin diesen Auftrag jedoch an Dritte vergibt; b. die Auftraggeberin den Wettbewerbsbeitrag weiterverwendet, ohne dass sie dem Urheber oder der Urheberin einen weiteren planerischen Auftrag erteilt. 3 Beschliesst die Auftraggeberin nach dem Preisentscheid, auf eine Realisierung des Vorhabens definitiv zu verzichten, so entfällt der Abgeltungsanspruch nach Absatz 2. Kommt sie innerhalb von zehn Jahren auf ihren Beschluss zurück, so kann der Anspruch nach Absatz 2 wieder geltend gemacht werden. Art. 50 Abgeltungsmodalitäten Die Auftraggeberin weist im Wettbewerbsprogramm ausdrücklich auf die Abgeltungsmodalitäten hin. Art. 51 Veröffentlichung Die Auftraggeberin teilt sämtlichen Teilnehmern und Teilnehmerinnen den Entscheid des Preisgerichts schriftlich mit und sorgt für eine angemessene Veröffentlichung des Wettbewerbsergebnisses in der Presse. Sie stellt die Wettbewerbsbeiträge mit der Veröffentlichung des Entscheides öffentlich aus. 7. Kapitel: Einfaches und rasches Verfahren Art. 52 Anwendungsbereich Das einfache und rasche Verfahren findet auf Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 55 Absatz 1 Buchstabe a – f des Gesetzes Anwendung, soweit sich diese auf Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs beziehen, die nicht von der Geltung des Gesetzes ausgenommen sind. Art. 53 Verfahren 1 Das einfache und rasche Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des Gesetzes sowie nach den allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 19688, soweit in dieser Verordnung nichts Abweichendes bestimmt wird. 2 Als Beweismittel kommen Urkunden sowie die Befragung der Parteien in Betracht. Der Beschwerdeschrift und der Stellungnahme sind alle als Beweismittel bezeichneten Urkunden beizulegen. 3 8 Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. SR 172.021 13 172.056.11 Art. 54 Weisungen an die Verwaltung Fristen 1 Die Beschwerdefrist beträgt 20 Tage. Innerhalb der Beschwerdefrist ist ein Kostenvorschuss von CHF 5‘000.- zu leisten. 2 Unmittelbar nach Eingang der Beschwerde setzt der Einzelrichter oder die Einzelrichterin am Bundesverwaltungsgericht der Auftraggeberin Frist für eine (freigestellte) Stellungnahme. Diese Frist beträgt 20 Tage und ist nicht erstreckbar. 3 Unmittelbar nach Eingang der Stellungnahme oder dem ausdrücklichen Verzicht darauf lädt der Einzelrichter oder die Einzelrichterin die Parteien zu einer Instruktionsverhandlung ein. Die Instruktionsverhandlung findet spätestens 60 Tage nach Eröffnung der angefochtenen Verfügung statt. 4 Der Einzelrichter oder die Einzelrichterin kann der Beschwerde für die Dauer des einfachen und raschen Verfahrens ohne Anhörung der Auftraggeberin aufschiebende Wirkung zuerkennen. Art. 55 Instruktionsverhandlung 1 Anlässlich der Instruktionsverhandlungen werden die Parteien befragt und Beweise abgenommen. Die Parteien können zu einem kurzen mündlichen Vortrag zugelassen werden. 2 Der Einzelrichter oder die Einzelrichterin versucht, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen. Gelingt dies nicht, fällt er oder sie einen Entscheid. 3 Erscheint eine Partei oder erscheinen beide Parteien nicht zur Instruktionsverhandlung, entscheidet der Einzelrichter oder die Einzelrichterin aufgrund der Akten. Art. 56 Beschwerdeentscheid 1 Der Einzelrichter oder die Einzelrichterin eröffnet den Parteien seinen oder ihren Entscheid anlässlich der Instruktionsverhandlung im Dispositiv oder durch Zustellung des Dispositivs. 2 Jede Partei kann innert zehn Tagen nach Eröffnung des Entscheids dessen summarische Begründung verlangen. Innert der gleichen Frist ist von der ersuchenden Partei ein weiterer Kostenvorschuss von CHF 5‘000.- zu leisten. 8. Kapitel: Überwachungsbehörde Art. 57 Kommission Die Überwachung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz im öffentlichen Beschaffungswesen obliegt einer Kommission, die sich paritätisch aus Vertretern des Bundes und der Kantone zusammensetzt. Art. 58 1 Aufgaben Die Kommission nimmt folgende Aufgaben wahr: 14 Öffentliches Beschaffungswesen. V 172.056.11 a. Ausarbeitung der Position der Schweiz in internationalen Gremien des öffentlichen Beschaffungswesens zu Handen des Bundesrates und Beratung der Schweizer Delegationen bei internationalen Verhandlungen; b. Förderung des Informations- und Erfahrungsaustausches zwischen den zuständigen Stellen des Bundes und der Kantone und Ausarbeitung von Empfehlungen im Hinblick auf die Umsetzung internationaler Verpflichtungen in Schweizer Recht; c. Pflege der Beziehungen zu ausländischen Überwachungsbehörden im Rahmen der internationalen Abkommen über das öffentliche Beschaffungswesen. 2 Unabhängig von Instruktionen der Behörden, die ihre Mitglieder ernannt haben, nimmt die Kommission die folgenden Aufgaben wahr: a. Sie erteilt Ratschläge und vermittelt in Einzelfällen bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit Geschäften gemäss Absatz 1. b. Sie kann wegen Verletzung internationaler Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Beschaffungswesen bei der zuständigen Behörde des Bundes oder der Kantone Beschwerde einreichen: 1. auf Anzeige einer Anbieterin hin, wenn kein Rechtsmittel ergriffen wurde; 2. auf Antrag einer ausländischen Behörde, wenn die Auftraggeberin keine Abhilfe schafft. 3 Die Kommission kann selber Gutachten erstellen oder Sachverständige damit beauftragen. 4 Die Kommission hat kein Recht auf Akteneinsicht. Art. 59 Geschäftsreglement Die Kommission gibt sich ein Geschäftsreglement, das vom Bundesrat und der zuständigen Stelle der Kantone genehmigt werden muss. Art. 60 Finanzierung und Vergütungen 1 Das SECO trägt sämtliche Sekretariatskosten; es trägt auch die Kosten für die externen Sachverständigen, vorbehältlich einer gleichwertigen Kostenbeteiligung durch die Kantone. 2 Die Departemente übernehmen die Untersuchungskosten, die von der auftragserteilenden Behörde verursacht wurden, die ihnen organisatorisch zugeordnet ist. 3 Die Vertreter des Bundes in der Kommission haben keinen Vergütungsanspruch. 15 172.056.11 Weisungen an die Verwaltung 9. Kapitel: Schlussbestimmungen Art. 61 Überwachung Die internen Kontrollorgane der Auftraggeberinnen überwachen die Einhaltung dieser Verordnung. Art. 62 Vollzug Das EFD vollzieht diese Verordnung. Art. 63 Aufhebung und Änderung bisherigen Rechts 1 Die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen9 wird aufgehoben. 2 Die Verordnung des UVEK vom 18. Juli 2002 über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht10 wird aufgehoben. 3 Die Verordnung vom 24. Oktober 2012 über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung11 wird wie folgt geändert: Artikel 33 aufgehoben. Art. 64 Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am … in Kraft. 9 [AS 1996 518, 1997 2779, 2002 886, 2006 10 [AS 2002 2663, 2006 4777, 2007 4519] 11 [AS 2012 5935] 16 5613, 2009 6149, 2010 3175] Öffentliches Beschaffungswesen. V 172.056.11 Anhang 1 (Art. 22) Nachweise 1. Handelsregisterauszug 2. Betreibungsregisterauszug 3. Erklärung über Anzahl und Funktion der in den drei Jahren vor der Ausschreibung im Unternehmen beschäftigten Personen 4. Erklärung betreffend einsetzbare Personalkapazität und Ausstattung im Hinblick auf die Erbringung des zu vergebenden Auftrages 5. Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung der Mitarbeiter des Unternehmens und/oder von dessen Führungskräften, insbesondere aber der für die Ausführung des zu vergebenden Auftrages vorgesehenen verantwortlichen Personen 6. Erklärung bzw. Nachweis betreffend Verpflichtung zur Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, Arbeitsbedingungen und Lohngleichheit von Frau und Mann 7. Liste der in den letzten fünf Jahren vor der Ausschreibung erbrachten wichtigsten Leistungen 8. Referenzen, bei welchen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leistungen überprüfen und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leistung; Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellungnahme (der damaligen Auftraggeberin), ob die Leistung den anerkannten Regeln der Technik entsprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde 9. Bei Planungswettbewerben objektspezifische Nachweise, insbesondere hinsichtlich Ausbildung, Leistungsfähigkeit und Praxis 10. Bescheinigung über das Vorliegen eines anerkannten Qualitätsmanagementsystems 11. Bilanzen oder Bilanzauszüge des Unternehmens für die letzten drei Geschäftsjahre vor der Ausschreibung 12. Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in den der Ausschreibung vorangegangenen drei Jahren 13. Bankerklärungen, die garantieren, dass der Anbieterin im Falle der Auftragserteilung entsprechende Kredite gewährt werden 14. Bankgarantie 15. Letzter Prüfungsbericht der Revisionsstelle bei juristischen Personen 16. Strafregisterauszug der verantwortlichen Führungskräfte sowie der für die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrages vorgesehenen verantwortlichen Personen 17 172.056.11 17. 18 Weisungen an die Verwaltung Nachweis der Bezahlung von Sozialabgaben und Steuern Öffentliches Beschaffungswesen. V 172.056.11 Anhang 2 (Art. 40) Mindestangaben in einer Ausschreibung eines Wettbewerbs 1 Die Ausschreibung eines Wettbewerbs muss diejenigen Angaben enthalten, die dazu dienen, interessierte Teilnehmerinnen zur Bestellung eines Wettbewerbsprogrammes und zur Teilnahme an einem Auswahlverfahren im selektiven Verfahren oder zur Anmeldung im offenen Verfahren zu veranlassen. 2 Sie muss mindestens die folgenden Angaben enthalten: 1. Name und Adresse der Wettbewerbsveranstalter (Auftraggeberin); 2. Kurze Beschreibung der Wettbewerbsaufgabe; 3. Art des Wettbewerbsverfahrens (offener oder selektiver Ideen-, Projekt- oder Gesamtleistungswettbewerb); 4. Bei offenen Wettbewerben: a. Höhe und Einzahlungsmodalitäten der für die Abgabe der Wettbewerbsunterlagen (Pläne, Modelle etc.) zu leistenden Einschreibegebühr, b. Anmeldefrist, c. Abgabetermin; 5. Bei selektiven Wettbewerben: a. Zahl der am eigentlichen Wettbewerbsverfahren zugelassenen Teilnehmerinnen, b. Eignungskriterien, c. Einzureichende Bewerbungsunterlagen, d. Anmeldefrist für die Teilnahme, e. Voraussichtliches Datum des Teilnahmeentscheides, f. Voraussichtlicher Abgabetermin für die Wettbewerbsarbeiten; 6. Allenfalls Angabe, ob die Teilnahme einem besonderen Berufsstand vorbehalten ist; 7. Zuschlagskriterien; 8. Namen der Mitglieder und Ersatzleute des Preisgerichts sowie allfälliger Experten; 9. Angabe, ob die Entscheidung des Preisgerichts die Auftraggeberin bindet; 10. Gesamtpreissumme; 11. Angabe, ob die Teilnehmerinnen Anspruch auf eine feste Entschädigung haben; 12. Art und Umfang der gemäss Wettbewerbsprogramm zu vergebenden weiteren planerischen Aufträge oder Zuschläge; 13. Bezugsquelle für das Wettbewerbsprogramm. 19 172.056.11 Weisungen an die Verwaltung Anhang 3 (Art. 9) Von der Unterstellung befreite Bereiche und Teilbereiche 1. Telekommunikation auf dem Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft: a. Teilbereich der Festnetzkommunikation b. Teilbereich der Mobilkommunikation c. Teilbereich des Internet-Zugangs d. Teilbereich der Datenkommunikation 2. Schienenverkehr auf dem Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft: Teilbereich des Güterverkehrs auf der Normalspur 20 Dieser Text ist ein Vorabdruck. Verbindlich ist die Version, die im Bundesblatt (http://www.admin.ch/bundesrecht/00568/) veröffentlicht wird. Verordnung über die Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen (Schwellenwertverordnung, SWV) vom … Der Schweizerische Bundesrat, gestützt auf Artikel 62 des Bundesgesetzes vom …1 über das öffentliche Beschaffungswesen, verordnet: Artikel 1 Gegenstand 1 Diese Verordnung regelt die Schwellenwerte (ohne Mehrwehrsteuer) nach Artikel 10 Absatz 1 des Gesetzes. 2 Die Schwellenwerte sind im Anhang aufgeführt. Artikel 2 Anpassung der Schwellenwerte Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) passt die Schwellenwerte gemäss Artikel 10 Absatz 2 des Gesetzes den Vorgaben der völkerrechtlichen Verpflichtungen an. Artikel 3 Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am 1. Januar 2017 in Kraft. … Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsidentin: Simonetta Sommaruga Die Bundeskanzlerin: Corina Casanova 1 SR … 2014–...... 1 Verordnung über die Schwellenwerte AS 2015 Anhang (Artikel 1) Schwellenwerte2 Schwellenwerte und Verfahren im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich Verfahrensarten Lieferungen Dienstleistungen Bauleistungen Einladungsver- unter SZR3 130°000 unter SZR 130°000 Bauaufträge Der Wert jedes fahren deren ge- einzelnen Auf(CHF 230 000) (CHF 230 000) schätzter trags erreicht Auftragswert CHF 2 Millionen CHF 2 nicht und der Millionen Wert dieser nicht erreicht Aufträge zusammengerechnet 20 Prozent des Gesamtwertes des Bauwerks nicht überschreitet (Bagatellklausel) Freihändiges Verfahren unter unter unter CHF 150 000 CHF 150 000 CHF 150 000 Schwellenwerte im Staatsvertragsbereich WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA4)vom 30. März 20125 und Freihandelsabkommen. 2 3 4 5 2 Auftraggeberin Lieferungen Dienstleistungen Bauleistungen Auftraggeberin gemäss Artikel 4Absatz 1 des Gesetzes ab SZR 130°000 ab SZR 130°000 ab SZR 5°000°000 (CHF 230°000) (CHF 230°000) (CHF 8°700°000) Die Schwellenwerte in Schweizer Franken gelten für die Jahre 2014 und 2015. Sonderziehungsrechte des Internationalen Währungsfonds (IWF). Government Procurement Agreement (GPA). SR… Verordnung über die Schwellenwerte Auftraggeberin AS 2015 Auftragswert Lieferungen Auftraggeberin gemäss SZR 400 000 Artikel 4 Absatz 2 Bst. a (CHF 700 000) bis e des Gesetzes Dienstleistungen Bauleistungen (Gesamtwert) SZR 400 000 SZR 5 000 000 (CHF 700 000) (CHF 8 700 000) Abkommen vom 21. Juni 19996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft Auftraggeberin Auftraggeberin gemäss Artikel 4 Absatz 2 Bst. f bis h des Gesetzes 6 Auftragswert Lieferungen Dienstleistungen Bauleistungen (Gesamtwert) EUR 400 000 EUR 400 000 EUR 5 000 000 (CHF 640 000) (CHF 640 000) (CHF 8 000 000) SR 0.172.052.68 3 Verordnung über die Schwellenwerte 4 AS 2015 Die Vorsteherin des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD Bern, [Datum] Adressaten: die politischen Parteien die Dachverbände der Gemeinden, Städte und Berggebiete die Dachverbände der Wirtschaft die interessierten Kreise Revision des Bundesgesetzes und der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB/VöB) sowie der Verordnung über die Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen (SWV): Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens Sehr geehrte Damen und Herren Der Bundesrat hat am 1. April 2015 das EFD beauftragt, bei den Kantonen, den politischen Parteien, den gesamtschweizerischen Dachverbänden der Gemeinden, Städte und Berggebiete, den gesamtschweizerischen Dachverbänden der Wirtschaft und den interessierten Kreisen ein Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Bundesgesetzes und der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen sowie zur neuen Schwellenwertverordnung durchzuführen. Das öffentliche Beschaffungsrecht regelt ein bedeutendes Segment der Schweizer Volkswirtschaft. Grundlage des öffentlichen Beschaffungsrechts ist das WTOBeschaffungsübereinkommen (GPA), das vom Bund durch das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) sowie die zugehörige Verordnung (VöB) und von den Kantonen durch ein Konkordat (IVöB), die Vergaberichtlichtlinien zur IVöB sowie die kantonalen Ausführungserlasse umgesetzt wird. Aufgrund der 2012 abgeschlossenen Revision des GPA sind Anpassungen im nationalen Recht erforderlich. Gleichzeitig haben die vorliegenden Entwürfe zum Ziel, die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen – unter Beibehaltung der föderalen Kompetenzregelung – einander inhaltlich so weit wie möglich anzugleichen. Diese Harmonisierungsbestrebungen von Bund und Kantonen stellen die bedeutsamste Neuerung dar. Insgesamt sollen mit der Vorlage der Wettbewerb gestärkt, das Beschaffungsverfahren flexibilisiert und modernisiert sowie die Rechtssicherheit und die Anwenderfreundlichkeit des Beschaffungsrechts schweizweit verbessert werden. Die harmonisierten Revisionstexte des Bundesgesetzes und des Konkordats wurden von einer paritätisch aus Vertretern des Bundes und der Kantone zusammengesetzten Arbeitsgruppe erarbeitet. Die Gesetzgebungsverfahren sollen so weit wie möglich parallel geführt werden. Nach der Vernehmlassung der Kantone zu ihrer Vorlage (IVöB) wird nun die weitgehend analoge Bundesvorlage den interessierten Kreisen zur Vernehmlassung unterbreitet. Wir erlauben uns Ihnen mitzuteilen, dass nach der Konsultation der Bundesämter im Hinblick auf die Vernehmlassung unterschiedliche Anliegen verblieben sind. Diese werden nach der Vernehmlassung, zusammen mit den sich aus den Vernehmlassungen des Bundes und der Kantone ergebenden Anliegen, von der paritätischen Arbeitsgruppe Bund-Kantone bewertet werden. Gestützt darauf sollen die harmonisierten Erlasstexte sowohl materiell wie auch redaktionell überarbeitet werden. Das Vernehmlassungsverfahren wird elektronisch durchgeführt. Die Vernehmlassungsunterlagen, die im Verzeichnis im Anhang aufgeführt sind, können über die folgende Internetadresse bezogen werden: http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/pendent.html Weitere Unterlagen stehen gemäss beiliegendem Verzeichnis zur Verfügung. Die Vernehmlassungsfrist dauert bis und mit 1. Juli 2015. Nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist werden die eingereichten Stellungnahmen im Internet veröffentlicht. Im Sinne des Behindertengleichstellungsgesetzes (SR 151.3) ist der Bund bestrebt, barrierefreie Dokumente zu publizieren. Sie werden daher ersucht, die Stellungnahme wenn möglich elektronisch (bitte nebst einer PDFVersion auch eine Word-Version) an folgende E-Mail-Adresse zu senden: [email protected]. Für Rückfragen und allfällige weitere Informationen wenden Sie sich bitte an Frau Caroline de Buman, Leiterin Geschäftsstelle Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB) (058 462 38 50; [email protected]). Für Ihre Stellungnahmen danken wir Ihnen zum Voraus bestens. Mit freundlichen Grüssen Eveline Widmer-Schlumpf 2/3 Verzeichnis der Vernehmlassungsunterlagen - Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) (d, f, i) - Erläuternder Bericht des EFD zur Revision des BöB (d, f, i) - Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) (d, f, i) - Erläuternder Bericht des EFD zur Änderung der VöB (d, f, i) - Verordnung über die Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen (SWV)1 (d, f, i) - Frageraster für die Stellungnahme zur Revision des BöB (d, f, i) - Zusatzfragen (d, f, i) - Begleitschreiben Kantone (d, f, i) - Begleitschreiben Organisationen (d, f, i) - Liste der Vernehmlassungsadressaten (d, f, i) Alle abrufbar unter der Internetadresse http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/pendent.html Ferner: - Vergleichsdokument, aus welchem die Unterschiede zwischen den Entwürfen für ein revidiertes BöB und die revidierte IVöB ersichtlich sind2 (d, f, i) - Revidiertes WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procurement 2012, GPA 2012) (f und e [Originalsprachen]; d und i [in Zusammenarbeit mit den Kantonen erarbeitete Übersetzungen]) Abrufbar unter https://www.bkb.admin.ch 1 Zum Entwurf der SWV werden keine separaten Erläuterungen vorgelegt. Die SWV gibt, in Anlehnung an die IVöB, einen Überblick über die Schwellenwerte und soll damit die Anwendung von BöB und VöB vereinfachen. Abgesehen von formellen – insbesondere darstellerischen – Anpassungen entspricht die SWV weitgehend geltendem Recht. Einzig der Schwellenwert für das Einladungsverfahren bei der Beschaffung von Gütern soll von 50 000.– auf 150 000.– Franken erhöht und damit jenem für Dienstleistungen angepasst werden. Da die Schwellenwerte des Staatsvertragsbereichs im GPA 2012, im Bilateralen Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über gewisse Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) sowie in den Anhängen der marktzugangsrelevanten Abkommen mit Drittstaaten vorgegeben sind, stellt lediglich die erwähnte Erhöhung des Schwellenwerts für das Einladungsverfahren bei der Güterbeschaffung Gegenstand der Vernehmlassung dar. 2 Dieses Vergleichsdokument stellt ein Hilfsmittel dar. Massgebend sind die Fassungen der zu den Vernehmlassungsunterlagen gehörenden Revisionsentwürfe des Bundes und der Bau-, Planungsund Umweltdirektorenkonferenz. 3/3 Liste der Vernehmlassungsadressaten Liste des destinataires Elenco dei destinatari Art. 4, al. 3, de la loi sur la consultation (RS 172.061) 1. 2. 3. 4. 5. Kantone / Cantons / Cantoni ............................................................................................... 2 In der Bundesversammlung vertretene politische Parteien / partis politiques représentés à l'Assemblée fédérale / partiti rappresentati nell' Assemblea federale 4 Gesamtschweizerische Dachverbände der Gemeinden, Städte und Berggebiete / associations faîtières des communes, des villes et des régions de montagne qui œuvrent au niveau national / associazioni mantello nazionali dei Comuni delle città e delle regioni di montagna ................................................................................................. 6 Gesamtschweizerische Dachverbände der Wirtschaft / associations faîtières de l'économie qui œuvrent au niveau national/ associazioni mantello nazionali dell'economia......................................................................................................................... 6 Weitere interessierte Kreise / Autres milieux concernés / Altre cerchie interessate.. 7 Etat: 06.03.2015 1. Kantone / Cantons / Cantoni Staatskanzlei des Kantons Zürich Kaspar Escher-Haus 8090 Zürich [email protected] Staatskanzlei des Kantons Bern Postgasse 68 Postfach 840 3000 Bern 8 [email protected] Staatskanzlei des Kantons Luzern Bahnhofstrasse 15 6002 Luzern [email protected] Standeskanzlei des Kantons Uri Postfach 6460 Altdorf [email protected] Staatskanzlei des Kantons Schwyz Postfach 6431 Schwyz [email protected] Staatskanzlei des Kantons Obwalden Rathaus Postfach 1562 6061 Sarnen [email protected] Staatskanzlei des Kantons Nidwalden Dorfplatz 2 Postfach 1246 6371 Stans [email protected] Regierungskanzlei des Kantons Glarus Rathaus 8750 Glarus [email protected] Staatskanzlei des Kantons Zug Postfach 156 6301 Zug [email protected] Chancellerie d'Etat du Canton de Fribourg Rue des Chanoines 17 1701 Fribourg [email protected] [email protected] Staatskanzlei des Kantons Solothurn Rathaus Barfüssergasse 24 4509 Solothurn [email protected] Staatskanzlei des Kantons Basel-Stadt Marktplatz 9 Postfach 4001 Basel [email protected] Landeskanzlei des Kantons Basel-Landschaft Rathausstrasse 2 4410 Liestal [email protected] Staatskanzlei des Kantons Schaffhausen Beckenstube 7 8200 Schaffhausen [email protected] Kantonskanzlei des Kantons Appenzell Ausserrhoden Regierungsgebäude Postfach 9102 Herisau [email protected] Ratskanzlei des Kantons Appenzell Innerrhoden Marktgasse 2 9050 Appenzell [email protected] Staatskanzlei des Kantons St. Gallen Regierungsgebäude 9001 St. Gallen [email protected] Standeskanzlei des Kantons Graubünden Reichsgasse 35 7001 Chur [email protected] Staatskanzlei des Kantons Aargau Regierungsgebäude 5001 Aarau [email protected] Staatskanzlei des Kantons Thurgau Regierungsgebäude 8510 Frauenfeld [email protected] Cancelleria dello Stato del Cantone Ticino Residenza Governativa 6501 Bellinzona [email protected] Chancellerie d’Etat du Canton de Vaud Château cantonal 1014 Lausanne [email protected] Chancellerie d’Etat du Canton du Valais Palais du Gouvernement 1950 Sion [email protected] Chancellerie d’Etat du Canton de Neuchâtel Château 2001 Neuchâtel [email protected] Chancellerie d’Etat du Canton de Genève Case postale 3964 1211 Genève 3 [email protected] Chancellerie d’Etat du Canton du Jura 2, rue de l’Hôpital 2800 Delémont [email protected] Konferenz der Kantonsregierungen (KdK) Conférence des gouvernements cantonaux (CdC) Conferenza dei Governi cantonali (CdC) Sekretariat Haus der Kantone Speichergasse 6 Postfach 444 3000 Bern 7 [email protected] 2. In der Bundesversammlung vertretene politische Parteien / partis politiques représentés à l'Assemblée fédérale / partiti rappresentati nell' Assemblea federale Bürgerlich-Demokratische Partei BDP Parti bourgeois-démocratique PBD Partito borghese democratico PBD BDP Schweiz Postfach 119 3000 Bern 6 [email protected] Christlichdemokratische Volkspartei CVP Parti démocrate-chrétien PDC Partito popolare democratico PPD Postfach 5835 3001 Bern Christlich-soziale Partei Obwalden csp-ow c/o Stefan Keiser Enetriedenstrasse 28 6060 Sarnen [email protected] [email protected] Christlichsoziale Volkspartei Oberwallis Geschäftsstelle CSPO Postfach 3930 Visp [email protected] Evangelische Volkspartei der Schweiz EVP Parti évangélique suisse PEV Partito evangelico svizzero PEV Nägeligasse 9 Postfach 294 3000 Bern 7 [email protected] FDP. Die Liberalen PLR. Les Libéraux-Radicaux PLR.I Liberali Radicali Sekretariat Fraktion und Politik Neuengasse 20 Postfach 6136 3001 Bern [email protected] [email protected] Grüne Partei der Schweiz GPS Parti écologiste suisse PES Partito ecologista svizzero PES Waisenhausplatz 21 3011 Bern Grünliberale Partei glp Parti vert’libéral pvl Laupenstrasse 2 3008 Bern [email protected] [email protected] Lega dei Ticinesi (Lega) Lega dei Ticinesi Via Monte Boglia 3 6900 Lugano [email protected] Mouvement Citoyens Romand (MCR) c/o Mouvement Citoyens Genevois (MCG) CP 340 1211 Genève 17 [email protected] Schweizerische Volkspartei SVP Union Démocratique du Centre UDC Unione Democratica di Centro UDC Postfach 8252 3001 Bern Sozialdemokratische Partei der Schweiz SPS Parti socialiste suisse PSS Partito socialista svizzero PSS Postfach 7876 3001 Bern [email protected] [email protected] 3. Gesamtschweizerische Dachverbände der Gemeinden, Städte und Berggebiete / associations faîtières des communes, des villes et des régions de montagne qui œuvrent au niveau national / associazioni mantello nazionali dei Comuni delle città e delle regioni di montagna Schweizerischer Gemeindeverband Laupenstrasse 35 Postfach 8022 3001 Bern [email protected] Schweizerischer Städteverband Monbijoustrasse 8 Postfach 8175 3001 Bern [email protected] Schweizerische Arbeitsgemeinschaft für die Berggebiete Postfach 7836 3001 Bern [email protected] 4. Gesamtschweizerische Dachverbände der Wirtschaft / associations faîtières de l'économie qui œuvrent au niveau national/ associazioni mantello nazionali dell'economia economiesuisse Verband der Schweizer Unternehmen Fédération des entreprises suisses Federazione delle imprese svizzere Swiss business federation Schweizerischer Gewerbeverband (SGV) Union suisse des arts et métiers (USAM) Unione svizzera delle arti e mestieri (USAM) Schweizerischer Arbeitgeberverband Union patronale suisse Unione svizzera degli imprenditori Postfach 8032 Zürich [email protected] [email protected] Postfach 3001 Bern [email protected] Hegibachstrasse 47 Postfach 8032 Zürich [email protected] Schweiz. Bauernverband (SBV) Union suisse des paysans (USP) Unione svizzera dei contadini (USC) Haus der Schweizer Bauern Laurstrasse 10 5200 Brugg [email protected] Schweizerische Bankiervereinigung (SBV) Association suisse des banquiers (ASB) Associazione svizzera dei banchieri (ASB) Swiss Bankers Association Schweiz. Gewerkschaftsbund (SGB) Union syndicale suisse (USS) Unione sindacale svizzera (USS) Postfach 4182 4002 Basel [email protected] Postfach 3000 Bern 23 [email protected] Kaufmännischer Verband Schweiz (KV Schweiz) Société suisse des employés de commerce (SEC Suisse) Società svizzera degli impiegati di commercio (SIC Svizzera) Postfach 1853 8027 Zürich Travail.Suisse Postfach 5775 3001 Bern [email protected] [email protected] SWICO Hardturmstrasse 103 8005 Zürich [email protected] 5. Weitere interessierte Kreise / Autres milieux concernés / Altre cerchie interessate Aargauische Industrie- und Handelskammer AHIK Entfelderstrasse 11 Postfach 5001 Aarau [email protected] Alliancefinance Arbeitsgemeinschaft für Rechtssicherheit und Stabilität Alliancefinance Communauté de travail pour la sécurité du droit et la stabilité bauenschweiz constructionsuisse costruzionesvizzera Postfach 470 8702 Zollikon/Zürich [email protected] Weinbergstrasse 55 Postfach 8042 Zürich [email protected] BLS AG Postfach 3001 Bern [email protected] Brot für alle Pain pour le prochain Bürenstrasse 12 3007 Bern [email protected] Bundesverwaltungsgericht (BVGer) Tribunal administratif fédéral (TAF) Tribunale amministrativo federale (TAF) Postfach 9023 St.Gallen Camera di commercio dell'industria e dell'artigianato del cantone Ticino Corso Elvezia 16 Casella postale 6901 Lugano [email protected] [email protected] Chambre de commerce, d'industrie et des services de Genève Case postale 5039 1211 Genève 11 [email protected] Chambre de commerce et d'Industrie du Jura Rue de l'Avenir 23 2800 Delémont [email protected] Handels- und Industriekammer Freiburg (HIKF) Chambre de commerce et d'industrie Fribourg (CCIF) Route du Jura 37 B Case postale 304 1701 Fribourg [email protected] Chambre neuchâteloise du commerce et de l'industrie Rue de la Serre 4 Case postale 2001 Neuchâtel [email protected] Walliser Industrie und Handelskammer Chambre valaisanne de commerce et d'industrie Rue Pré-Fleuri 6 Case postale 288 1951 Sion [email protected] Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie (CVCI) Case postale 315 1001 Lausanne [email protected] Die Schweizerische Post AG La Poste Suisse SA La Posta Svizzera SA Viktoriastrasse 21 3030 Bern [email protected] Entwicklung Schweiz Développement Suisse Effingerstrasse 13 3011 Bern [email protected] Erklärung von Bern Déclaration de Berne Dichiarazione di Berna Postfach Dienerstrasse 12 8026 Zürich [email protected] [email protected] Fastenopfer Action de Carême Sacrificio Quaresimale Alpenquai 4 6002 Luzern Fédération des entreprises romandes (FER) Rue de Saint-Jean 98 Case postale 5278 1211 Genève 11 [email protected] [email protected] Gebäudehülle Schweiz – Verband Schweizer GebäudehüllenUnternehmungen Enveloppe des édifices Suisse – Association suisse des entrepreneurs de l'enveloppe des édifices Involucro edilizio svizzera – Associazione aziende svizzere involucro edilizio Lindenstrasse 4 9240 Uzwil SG [email protected] Glarner Handelskammer Geschäftsstelle Postgasse 27 CH-8750 Glarus [email protected] Handelskammer beider Basel Aeschenvorstadt 67 Postfach CH-4010 Basel [email protected] Handelskammer und Arbeitgeberverband Graubünden Camera di commercio e Associazione degli imprenditori die Grigioni Hinterm Bach 40 Quellenstrasse 31 Postfach 203 2228 7002 Chur [email protected] Handels- und Industrieverein des Kantons Bern Union du commerce et de l'industrie du canton de Berne Kramgasse 2 Postfach 5464 3001 Bern [email protected] HELVETAS Swiss Intercooperation Weinbergstrasse 22a Postfach 8021 Zürich [email protected] Industrie- und Handelskammer St. Gallen-Appenzell Gallusstrasse 16 Postfach 9001 St. Gallen [email protected] Industrie- und Handelskammer Thurgau Schmidstrasse 9 Postfach 396 8570 Weinfelden [email protected] Industrie- und Handelskammer Zentralschweiz Kapellplatz 2 Postfach 2941 6002 Luzern [email protected] IVS Industrie- und Wirtschafts-Vereinigung Region Schaffhausen Herrenacker 15 Postfach 709 8201 Schaffhausen [email protected] Kompass Nachhaltigkeit c/o BSK Consulting Postfach 826 / Hufgasse 17 8024 Zürich [email protected] Matterhorn Gotthard Bahn (MGB) Bahnhofplatz 7 3900 Brig [email protected] Schweizerischer Baumeisterverband (SBV) Société suisse des entrepreneurs (SSE) Società svizzera degli impresari-costruttori (SSIC) Weinbergstrasse 49 Postfach 8042 Zürich 470 [email protected] Schweizerische Bundesbahnen (SBB) Chemins de fer fédéraux (CFF) Ferrovie federali svizzere (FFS) Hilfikerstrasse 1 3000 Bern 65 Schweizerisches Bundesgericht (BGer) Tribunal fédéral (TF) Tribunale federale (TF) Av. du Tribunal fédéral 29 1000 Lausanne 14 Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein (SIA) Société suisse des ingénieurs et des architectes (SIA) Società svizzera degli ingegneri e degli architetti (SIA) Selnaustrasse 16 8001 Zürich [email protected] Schweizerische Vereinigung Beratender Ingenieurunternehmungen (usic) Union suisse des sociétés d'ingénieurs-conseils (usic) Unione svizzera degli studi consulenti di ingegneria (usic) Effingerstrasse 1 Postfach 6916 3001 Bern [email protected] Schweizerische Vereinigung für öffentliches Beschaffungswesen (SVöB) Association suisse des marchés publics (ASMP) Associazione Svizzera per gli appalti pubblici (ASAP) Marktgasse 1 Postfach 2276 8401 Winterthur [email protected] Schweiz Vereinigung Unabhängiger Finanzberater (SVUF) Groupement suisse des conseils en gestion indépendants (GSCGI) c/o Findling Grey AG Bimenzältenstrasse 32 / Postfach 2255 8060 Zürich-Flughafen [email protected] [email protected] [email protected] Solidar Suisse Quellenstrasse 31 Postfach 2228 8031 Zürich [email protected] Solothurner Handelskammer Grabackerstrasse 6 Postfach 1554 4502 Solothurn [email protected] Swiss Fair Trade Missionsstrasse 21 4055 Basel [email protected] [email protected] SwissHoldings Verband der Industrie- und Dienstleistungskonzerne in der Schweiz Fédération des groupes industriels et de services en Suisse Postfach 402 3000 Bern 7 Rhätische Bahn AG (RHB) Bahnhofstrasse 25 7002 Chur [email protected] [email protected] Wettbewerbskommission (WEKO) Commission de la concurrence (COMCO) Commissione della concorrenza (COMCO) Monbijoustrasse 43 3003 Bern [email protected] Zuger Wirtschaftskammer Gubelstrasse 11 Postfach 613 6301 Zug [email protected] Zürcher Handelskammer Selnaustrasse 32 Postfach 3058 CH-8022 Zürich [email protected]