l`action en responsabilité contre des pouvoirs publics

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Pouvoirs publics —
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L'ACTION EN RESPONSABILITÉ CONTRE DES POUVOIRS PUBLICS :
À PORTER DEVANT LES JURIDICTIONS JUDICIAIRES OU,
DEPUIS 2014, DEVANT LE CONSEIL D'ÉTAT ?
par Jérôme Sohier
Avocat au barreau de Bruxelles
Maître de conférences à la Faculté de droit de l'Université libre de Bruxelles
Depuis la loi du 6 janvier 2014, le Conseil
d'État dispose d'une nouvelle compétence
de se prononcer sur les effets civils de ses
arrêts, en ce sens qu'il pourra désormais
accorder une « indemnité réparatrice » à un
requérant qui aurait subi un dommage du
fait de l'illégalité de l'acte attaqué. Il s'agit là
d'une réelle révolution de notre droit de la
responsabilité des pouvoirs publics, puisque
jusque ici le requérant qui avait obtenu un
arrêt d'annulation au Conseil d'État, était
contraint d'initier un second procès devant
les tribunaux civils — dont l'issue était aléatoire — s'il entendait obtenir la réparation de
son préjudice. Que faut-il désormais conseiller aux justiciables sur ce point (1) ?
1. — Une « double procédure » et un
« parcours du combattant ». — Le droit
de la responsabilité des pouvoirs publics
est, en Belgique, un droit essentiellement
jurisprudentiel, élaboré par le juge au
départ des articles 1382 et suivants du
Code civil, lesquels, en se fondant sur la
notion de faute, constituent le droit commun
de la responsabilité extracontractuelle, qui
s' ap pl iqu e au x au t or i té s de la mê me
manière qu'aux personnes privées.
Depuis son arrêt Flandria du 5 novembre
1920, la jurisprudence de la Cour de cassation est fixée en ce sens que ce contentieux
met en jeu des droits civils et relève dès lors
de la compétence exclusive des juridictions
du pouvoir judiciaire, conformément aux termes de l'article 144 de la Constitution, ces
droits étant qualifiés comme « tous les
droits privés consacrés et organisés par le
Code civil et les lois qui le complètent » (2).
(1) Texte de la conférence donnée par l'auteur lors
des Midis de la formation organisés par la Conférence du Jeune barreau de Bruxelles le 20 novembre
2014.
(2) Cass., 5 novembre 1920, Pas. 1920, I, p. 239.
Sont également visés, les droits consacrés par les
Ces principes ont imposé un véritable
« parcours du combattant » à la victime
d'un dommage occasionné par un acte
administratif, confrontée à l'astreinte de
poursuivre une double procédure, d'abord
devant le Conseil d'État (pour obtenir
l'annulation de l'acte administratif faisant
grief), puis devant les cours et tribunaux
(pour obtenir la réparation du dommage qui
lui a été occasionné par l'acte administratif
en question), et ce sans aucune garantie de
succès au final, puisque le juge judiciaire
peut parfaitement considérer que, nonobstant l'illégalité de l'acte administratif reconnue par le Conseil d'État, il n'y a pas lieu à
réparation du dommage, en raison d'une
erreur « invincible » dans le chef de l'autorité ou à défaut de lien de causalité direct ou
de caractère suffisamment déterminé du
dommage dont la réparation est revendiquée en justice (3).
Même si le premier parcours devant le Conseil d'État n'est pas strictement obligatoire
comme tel, les cours et tribunaux disposant
du pouvoir – et du devoir – d'examiner la
légalité de tout acte administratif, tous les
praticiens ont eu l'occasion de stigmatiser
cette obligation de double procédure, en
soulignant « l'absurdité d'être contraint
d'introduire devant un autre juge une autre
lois qui, quoique non insérées formellement dans le
Code civil, règlent des matières qui sont considérées
comme relevant par nature du droit privé. Pour rappel, le droit lésé dans cette affaire Flandria consistait
dans le droit de propriété d'un horticulteur sur ses
plantations, qui avaient subi des dégâts importants
en raison de l'abattage d'un arbre planté au bord
d'une route appartenant à la ville de Bruges, ce qui
justifiait, aux yeux de la Cour de cassation, la compétence des cours et tribunaux.
(3) Cfr notamment P. Van Ommeslaghe, « La responsabilité des pouvoirs publics et, en particulier, du
pouvoir exécutif : bilan en 2014 », in La responsabilité des pouvoirs publics - Actualités en droit public et
administratif, coll. UB3, Bruxelles, Bruylant, 2014,
p. 7.
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procédure pour obtenir l'indemnisation d'un
préjudice causé par l'acte qualifié de fautif »
(4). La proposition de loi relative à la
sixième réforme de l'État, insérant un
article 11bis dans les lois coordonnées sur
le Conseil d'État, énonce, à cet égard,
qu'« actuellement, la partie qui obtient gain
de cause devant le Conseil d'État, mais
dont le préjudice n'est pas entièrement
réparé par l'annulation de l'acte, est contrainte d'introduire une nouvelle action
devant les juridictions civiles. Cela impose à
un nouveau juge de réexaminer l'ensemble
du dossier, ce qui entraîne de nouveaux
frais de justice et de nouveaux délais de
procédure » (5).
2. — La révision de l'article 144 de la
Constitution : un préalable nécessaire
ou une formalité inutile ? — Cette position
stricte de la jurisprudence traditionnelle est
devenue au fil du temps de plus en plus
controversée, dès lors que ni l'article 144, ni
aucune autre disposition de la Constitution,
ne consacrent le droit à la réparation d'un
dommage au contentieux de la responsabilité, comme un droit civil. En réalité, si ce
droit correspond à un droit civil, c'est uniquement tant qu'il se fonde sur les dispositions de l'article 1382 du Code civil ; mais si
une telle action en responsabilité devait
trouver un autre fondement juridique, plus
particulièrement dans une loi particulière
qui serait adoptée pour prévoir des règles
d'indemnisation particulières d'un dommage
o cca sio nné pa r l'act ion des pou vo irs
publics, l'on ne voit plus pour quelle raison il
s'agirait ipso facto d'un droit civil.
En l'occurrence, dès lors que le législateur
attribue, par une loi particulière, la qualification de politique au droit à la réparation du
dommage qui résulterait d'un acte administratif annulé par le Conseil d'État, rien ne lui
interdit plus de confier ce contentieux au
Conseil d'État ou à toute autre juridiction
administrative. Plusieurs auteurs considèrent aujourd'hui, non sans pertinence, qu'en
(4) Voy. notamment Publicum, 2010, no 10, sur
« Illégalité d'un acte administratif et dommage en
résultant : quel(s) juge(s) pour en connaître ? » ;
J. Bourtembourg, « Pourquoi ne pas étendre les
compétences du Conseil d'État au contentieux de la
responsabilité des pouvoir publics pour faute consistant en un acte annulé ? », op. cit., p. 2 ; dans le
même sens, M. Leroy, « Propos sur le projet de réforme en discussion », Publicum, 2013, no 15, p. 26.
(5) Doc. parl., Sénat, 2012-2013, no 5-2233/1, p. 6.
vertu de l'article 145 de la Constitution, une
contestation ayant pour objet un droit politique peut parfaitement être confiée par le
législateur à une autre juridiction que le
pouvoir judiciaire (6).
Il n'était donc pas nécessaire, à notre sens,
de réviser la Constitution avant de modifier
les lois coordonnées sur le Conseil d'État,
pour lui attribuer une compétence supplémentaire en matière d'indemnisation, mais,
vu les controverses existantes (7), il a été
jugé plus prudent d'en passer par là.
L'article 144 a ainsi été complété par un
deuxième alinéa suivant lequel une loi peut
« habiliter le Conseil d'État ou les juridictions administratives fédérales à statuer sur
les effets civils de leurs décisions ».
3. — L'article 11bis nouveau des lois
coordonnées sur le Conseil d'État : le
concept d' « indemnité réparatrice ». — Il
ressort des travaux préparatoires de la loi
du 6 janvier 2014 que le législateur a hésité
entre l'option de la « réparation classique »
et celle de la « satisfaction équitable » sur le
modèle de la Cour européenne des droits
de l'homme (8), et a finalement opté pour
(6) Cfr tout particulièrement, la thèse présentée par
Bernard Blero en 1998 (« Du droit objectif aux droits
politiques des administrés - Essai sur la répartition
des compétences entre le juge judiciaire et le juge de
l'excès de pouvoir »), qui a fait l'objet d'une synthèse,
« L'article 145 de la Constitution comme solution aux
conflits de compétence entre le juge de l'excès de
pouvoir et le juge judiciaire », in Le Conseil d'État de
Belgique 50 ans après sa création, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 251 ; cfr également, G. Rosoux,
« L'arrêt no 41/2002 de la Cour d'arbitrage : de la notion constitutionnelle de droits politiques à la notion
de “droits civils” au sens de la Convention européenne des droits de l'homme », J.L.M.B., 2002, p. 1169,
qui conclut en ce sens que « le temps où le domaine
des droits civils de l'article 144 de la Constitution apparaissait comme une “sorte de réduit sacré où jamais l'Administration ne pourrait empiéter sur la
compétence des tribunaux”, a fait long feu ». Par un
arrêt no 14/97 du 18 mars 1997, la Cour constitutionnelle, a confirmé que, pour qualifier un droit de politique, il convient de retenir le critère suivant lequel il se
trouve dans un rapport tel avec les prérogatives de la
puissance publique, qu'il se situe en-dehors de la
sphère des litiges de nature civile.
(7) Cfr F. Glansdorff, « L'indemnité réparatrice : une
nouvelle compétence du Conseil d'État vue par un
civiliste », J.T. 2014, p. 475, qui énonce, à titre
d'« observation liminaire », que « la validité d'une telle disposition nécessitait la modification de
l'article 144 de la Constitution (...). Il eût sans doute
été possible d'échapper à cette modification en qualifiant le droit à réparation de “politique” plutôt que de
“civil”, mais la solution aurait été hasardeuse ».
(8) Suivant l'article 41 de la Convention européenne,
« si la Cour déclare qu'il y a eu violation de la Convention ou de ses protocoles, et si le droit interne de
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une « indemnité réparatrice tenant compte
des intérêts publics et privés en présence ».
Cette indemnité se distingue de la réparation du dommage sur la base de
l'article 1382 du Code civil, dès lors que
l'indemnité peut être évaluée de manière
discrétionnaire par le Conseil d'État à un
montant inférieur au dommage réel du
requérant, en devant tenir compte des
« intérêts publics et privés en présence ».
On relèvera que, dans ces conditions, il ne
s'agit manifestement pas de statuer sur un
droit subjectif de nature civile dans le chef
de l'administré victime d'un acte administratif illégal, alors qu'il était question, aux termes de la révision constitutionnelle, de permettre au Conseil d'État de statuer sur « les
effets civils » de ses décisions (9). Si c'était
pour limiter le droit à réparation à une telle
indemnité, il n'était assurément pas nécessaire de réviser l'article 144 comme l'on
s'est cru obligé !
L'indemnité réparatrice se distingue également du contentieux en indemnité pour
dommage exceptionnel dont le Conseil
d'État est investi depuis longtemps, sur pied
de l'article 11 des lois coordonnées, puisque l'indemnité pour dommage exceptionnel s'inscrit dans un cadre de responsabilité
sans faute et implique qu'il n'y ait pas de
faute ni d'illégalité de la part de l'autorité
administrative (10).
la haute partie contractante ne permet d'effacer
qu'imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s'il y a lieu,
une satisfaction équitable ». Si cette satisfaction est
ainsi calculée en équité, en fonction de l'ensemble
des circonstances pertinentes, il apparaît qu'en pratique, la jurisprudence de la Cour européenne tend à
accorder au requérant une forme de réparation intégrale, qui se déduit de l'obligation conventionnelle,
pour les États membres, de mettre un terme aux violations de la Convention et d'en effacer les conséquences de manière à rétablir autant que faire se
peut la situation antérieure. S'il est souvent difficile
d'évaluer le dommage causé par des violations de
droits fondamentaux, ce principe a pu aboutir à des
indemnités extrêmement élevées lorsqu'un dommage matériel le justifiait (cfr S. van Drooghenbroeck,
La Convention européenne des droits de l'homme Trois années de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (1999-2001), coll. Dossiers
du J.T., Bruxelles, Larcier, 2003, p. 255).
(9) Cfr à ce sujet, notre étude, F. Belleflamme et
J. Sohier, « Incidence de la réforme du Conseil
d'État sur la responsabilité des pouvoirs publics », in
La responsabilité des pouvoirs publics - Actualités en
droit public et administratif, coll. UB3, Bruxelles,
Bruylant, 2014, p. 39.
(10) Si ce contentieux est resté très marginal à ce
jour, c'est essentiellement en raison du caractère ré-
On relèvera, enfin, qu'il ne peut s'agir ici que
d'une réparation pécuniaire. En l'occurrence, l'annulation de l'acte illégal constitue
déjà une forme de réparation en nature,
puisqu'elle efface — avec effet rétroactif —
l'acte illégal de l'ordonnancement juridique.
La question d'une indemnité réparatrice ne
se posera donc que dans la mesure où le
dommage n'a pas été totalement réparé par
l'arrêt d'annulation. Par exemple, l'annulation d'une sanction disciplinaire de suspension infligée à un agent, entraîne en principe, par elle-même, une obligation pour
l'autorité de lui octroyer les traitements qui
ne lui auraient pas été payés, sans qu'il soit
besoin de solliciter une indemnité ; en
revanche, une telle indemnité pourrait être
postulée pour compenser le dommage
moral de l'intéressé.
4. — Une responsabilité objective fondée
sur une illégalité. — Le requérant peut solliciter une indemnité réparatrice s'il a subi
un préjudice « du fait de l'illégalité » de
l'acte attaqué. Cette formulation entraîne
trois éléments nouveaux dans cette forme
de responsabilité :
— un nouveau trio illégalité-préjudice-lien
de causalité se substitue au trio classique
faute-dommage-lien de causalité, tel qu'il
ressort de l'article 1382 du Code civil. Avec
un avantage notable au profit du requérant,
siduaire de la compétence du Conseil d'État et du
développement parallèle de la jurisprudence judiciaire sur la responsabilité des pouvoirs publics. Puisque le législateur n'a entendu confier au juge administratif une telle compétence d'indemnité que
« dans les cas où il n'existe pas d'autre juridiction
compétente », ce contentieux ne peut être que de
second plan, limité en pratique à des hypothèses de
responsabilité sans faute, tout en pouvant faire apparaître les failles dans la protection juridique des citoyens et servir de stimulant pour le juge judiciaire et
le législateur (cfr A. Mast, « Le Conseil d'État et le
contentieux de l'indemnité », in Mélanges J. Dabin,
Bruxelles, Bruylant, 1963, p. 794) ; cfr également
dans le même sens, M. Leroy, « Le contentieux de
l'indemnité avant et après la loi du 3 juin 1971 »,
R.J.D.A., 1974, p. 247 ; P. Lewalle, « La réparation
du dommage exceptionnel par le Conseil d'État
belge : mythe ou réalité ? », Ann. fac. Liège, 1980,
p. 212 ; R. Andersen, B. Lombaert et S. Depre,
« Les contentieux méconnus », in Le Conseil d'État
de Belgique 50 ans après sa création (1946-1996),
Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 269 ; J. Sohier, « La
responsabilité de l'État du fait des vaccinations
obligatoires : de la responsabilité pour faute dans
l'exercice de la fonction réglementaire au contentieux de l'indemnité pour rupture de l'égalité des citoyens devant les charges publiques », note d'observations sous l'arrêt du Conseil d'État du
16 décembre 1992, J.T.,1993, p. 333).
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assuré de ne plus devoir débattre de l'élément générateur de son dommage, puisque
l'illégalité se déduira en principe automatiquement de l'arrêt rendu par le Conseil
d'État au contentieux de l'annulation, alors
que, dans le cadre d'une action en responsabilité civile devant les juridictions de
l'ordre judiciaire, la partie adverse conteste
le plus souvent le caractère quasi délictuel
de l'illégalité constatée par le Conseil d'État.
Il s'agit là, en réalité, d'une nouvelle responsabilité objective créée par le législateur
(11) ;
— la requête en annulation sur laquelle la
demande d'indemnité réparatrice vient se
greffer ne doit pas nécessairement avoir
abouti, puisqu'une illégalité de l'autorité
peut parfaitement se déduire d'un arrêt de
rejet. Tel sera le cas, par exemple, lorsque
l'acte attaqué a été annulé par un autre
arrêt du Conseil d'État ou qu'il a été retiré
par la partie adverse en cours d'instance et
que la requête est alors rejetée parce
qu'elle n'a plus d'objet. La situation est plus
incertaine lorsque le requérant vient à perdre son intérêt en cours d'instance, en raison de circonstances externes à l'instance.
Le Conseil d'État a développé, à ce propos,
une jurisprudence, fort contestable, tendant
à exiger que l'intérêt soit maintenu tout au
long de la procédure, de telle manière qu'il y
a perte de cet intérêt, et, partant, irrecevabilité du recours, dans le chef d'un agent qui,
après avoir été lésé dans le cours de sa carrière administrative en s'étant vu évincé irrégulièrement d'une promotion, se trouve
pensionné en raison de son âge en cours
d'instance (12). À partir du moment où, à
(11) Puisque la seule constatation de l'illégalité suffit,
il n'y a plus lieu de débattre de la notion de faute, ni,
partant, d'erreur invincible ou d'autre cause exonératoire. La nouvelle loi institue ainsi « une obligation de
résultat renforcée, une véritable obligation de
garantie » (F. Glansdorff, « L'indemnité réparatrice :
une nouvelle compétence du Conseil d'État vue par
un civiliste », J.T., 2014, p. 475, qui ajoute cependant qu'il existe une seconde solution possible, consistant à « se raccrocher » à la jurisprudence de la
Cour de cassation et à tenir compte des éventuelles
causes d'exonération de responsabilité. L'avis émis
par la section de législation ne va cependant clairement pas en ce sens).
(12) Cfr notamment C.E., 5 novembre 1997, Taveirne, no 69.471 ; 7 février 2005, Dupont, no 140.256 ;
M. Leroy, Contentieux administratif, 5e éd., Anthemis, 2011, p. 475 ; P. Coenraets, « La notion d'intérêt à agir devant le Conseil d'État : difficile équilibre
entre l'accès au prétoire et la prohibition de l'action
populaire », in Le Conseil d'État de Belgique 50 ans
après sa création, op. cit., p. 349 ; J. Sohier,
l'avenir, c'est le Conseil d'État lui-même qui
s e ra a m e n é à s e p ro n o n c e r s u r u n e
demande d'indemnisation du dommage, la
question se pose de savoir s'il ne sera pas
obligé d'examiner, quant au fond, le caractère régulier, ou non, de l'acte administratif
attaqué pour faire suite à une demande
d'indemnité, même en cas de rejet du
recours en annulation. Les travaux préparatoires confirment expressément que « la
demande d'indemnité pourrait être formulée, non seulement lorsque le Conseil d'État
annule un acte, un règlement ou une décision implicite de rejet, mais pour tout préjudice né d'une illégalité constatée dans un
arrêt », ce qui implique qu'en cas de perte
d ' i n t é r ê t d a n s l e c h e f d u r e q u é ra n t ,
« notamment en raison d'une évolution de
sa situation personnelle », le Conseil d'État
ne pourra plus, comme dans le passé, clôturer là l'examen du dossier par une décision de rejet, mais se verra obligé de statuer
sur la légalité de l'acte attaqué, si le requérant a introduit simultanément une demande
d'indemnisation à ce sujet (13). Dans cette
« L'intérêt à agir devant le Conseil d'État face aux
exigences du délai raisonnable », A.P.T., 2006,
p. 140. Dans le cadre de cette jurisprudence restrictive, le Conseil d'État a eu l'occasion de préciser que
l'intérêt qui consisterait uniquement à établir la responsabilité éventuelle de l'autorité en raison d'un
acte qui aurait été jugé illicite, n'est pas suffisant. Par
un arrêt du 10 novembre 1999, la Cour constitutionnelle a eu cependant l'occasion d'exprimer de sérieux doutes à ce propos, en énonçant, en substance, que « par le caractère automatique que la perte
d'intérêt revêt, l'interprétation donnée à l'article 19 a
des effets disproportionnés, car elle aboutit à une décision d'irrecevabilité du recours, sans que soit examiné s'il subsiste, en réalité, un intérêt à ce recours,
et sans tenir compte des éléments qui ont pu en retarder l'examen. Un requérant ne perd pas nécessairement tout intérêt à l'annulation d'une nomination illégale lorsqu'il est admis à la retraite. (...) En outre,
un arrêt d'annulation facilitera l'établissement de la
faute de l'Administration, s'il introduit une action devant le juge civil » (C.A., 10 novembre 1997, no 117/
99 ; dans le même sens, 21 janvier 2004, no 13/04).
Le Conseil d'État n'a cependant pas modifié diamétralement sa jurisprudence concernant l'intérêt, puisqu'il apparaît que, si le juge administratif ne rejette
plus « automatiquement » les requêtes d'agents
pensionnés en cours de procédure qui attaquent une
promotion dont ils ont été évincés, il examine dans
quelle mesure l'annulation éventuelle pourrait leur
apporter un avantage... avant de conclure plus ou
moins systématiquement par la négative ! (M. Leroy,
Contentieux administratif, op. cit., p. 475).
(13) Doc. parl., Sénat, 2012-2013, no 5-2233/1, op.
cit., p. 8. La section de législation avait relevé, en
son avis, que l'intention exprimée au cours des travaux préparatoires n'était pas adéquatement exprimée dans le texte de loi proposé, dès lors que, lorsqu'un requérant perd son intérêt au cours de
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dernière hypothèse, et si la réforme de 2014
ne devait pas inciter le Conseil d'État à
revenir sur sa jurisprudence relative à l'intérêt, il devrait en principe rejeter le recours
en annulation, tout en déclarant cependant
le moyen fondé, ce qui lui permettra de statuer ensuite sur la demande d'indemnité,
puisqu'une illégalité aura été reconnue ;
— le débiteur de l'indemnité sera toujours
l'autorité qui était la partie adverse au contentieux de l'annulation, à savoir celle qui a
commis l'illégalité constatée par la juridiction administrative, la question de l'origine
de cette illégalité étant indifférente à cet
égard. Or, il peut y avoir de nombreux cas
où l'annulation d'un acte se justifie par une
irrégularité commise par une autre autorité
ou par un tiers : plan d'urbanisme qui fonde
l'attribution ou le refus d'un permis, avis
d'une chambre de recours qui précède
l'infliction d'une sanction disciplinaire...
Dans une telle hypothèse, il ne resterait à la
par tie adverse que la possibilité de se
retourner contre le responsable, mais en
devant alors introduire un nouveau procès
devant le tribunal civil.
5. — Une demande accessoire à un
recours en annulation. — Suivant les termes de l'article 11bis des lois coordonnées,
le nouveau contentieux en indemnité réparatrice est ouvert à « toute partie requérante
ou intervenante qui poursuit l'annulation ».
Étant l'accessoire d'un recours en annulation, introduit sur pied de l'article 14 des lois
coordonnées sur le Conseil d'État, l'indemnité réparatrice ne concerne pas les requérants qui ont obtenu un arrêt constatant une
illégalité de l'autorité dans le cadre d'un
contentieux en cassation ou de pleine juridiction (14).
D'autre part, les parties intervenantes ne
sont pas mises sur pied d'égalité, puisque
seule celle qui est intervenue aux côtés de
la partie requérante, pour solliciter l'annulation de l'acte, dispose de la possibilité de
bénéficier de la nouvelle procédure. Pour
l'examen de sa demande d'annulation, sa demande
est rejetée sans que l'arrêt établisse l'éventuelle illégalité de l'acte attaqué. Sauf erreur de notre part, il
n'a pas été répondu à cette remarque.
(14) Sur ce point également, la section de législation
avait relevé qu'une décision qui était déférée au contrôle du Conseil d'État dans le cadre d'un recours de
pleine juridiction et qui était réformée pouvait également avoir causé un dommage à l'administré, mais
cette remarque est cependant restée sans écho au
cours des travaux préparatoires.
les intervenants qui auraient subi un préjudice du fait de l'acte annulé, seule la voie
judiciaire reste ouverte, sans que cette différence de traitement n'ait été justifiée dans
le cours des travaux préparatoires.
Sur ce point, la nouvelle loi pourrait faire
l'objet de questions préjudicielles auprès de
la Cour constitutionnelle initiées par une
partie exclue de ce nouveau contentieux et
qui considérerait qu'elle est victime d'une
discrimination à ce sujet.
6 . — U n d é l a i b r e f d e 6 0 j o urs . —
L'article 11bis nouveau impose au requérant un délai de 60 jours pour introduire sa
demande d'indemnité réparatrice devant le
Conseil d'État, à dater de la notification de
l'arrêt. On peut s'interroger sur le motif d'un
délai aussi bref, qui a sans doute été simplement calqué sur le délai de recours en
annulation, en particulier au regard du délai
de prescription de cinq ans d'une action en
responsabilité civile. Si un tel délai se comprend dans le cas d'un recours en annulation, en raison des exigences déduite du
principe de sécurité juridique, on ne voit pas
en revanche ce qui le justifie à propos d'une
demande d'indemnité.
La demande d'indemnité peut également
être introduite « anticipativement », dans le
cours de la procédure en annulation, dès
avant le prononcé de l'arrêt du Conseil
d'État (15), mais elle ne sera en principe
traitée que postérieurement à cet arrêt et
seulement si cet arrêt a bien constaté une
illégalité à charge de la partie adverse. L'on
ne voit pas a priori quel serait l'intérêt pour
un requérant d'introduire sa demande aussi
tôt, en « présumant » qu'il obtiendra gain de
cause, sinon s'il craint de voir son intérêt à
agir disparaître en cours d'instance et pourrait alors, comme exposé ci-dessus, être
enclin à forcer le Conseil d'État à constater
l'existence d'une illégalité.
7. — Une réparation pas nécessairement
intégrale. — L'indemnité « réparatrice » du
(15) Suivant l'article 25 du règlement de procédure,
tel que modifié par l'arrêté royal du 25 avril 2014
« relatif à l'indemnité réparatrice visée à
l'article 11bis des lois sur le Conseil d'État », la demande d'indemnité réparatrice « peut être formée :
1o en même temps que le recours en annulation ;
2o ou au cours de la procédure en annulation ; 3o ou,
au plus tard, dans les 60 jours qui suivent la notification de l'arrêt ayant constaté l'illégalité ou la correction de celle-ci par application de la boucle
administrative ».
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Conseil d'État ne réparera pas nécessairement le dommage de manière intégrale,
puisque le juge devra tenir compte de tous
les intérêts en présence. Dans l'esprit du
législateur, cette indemnité pourra être
moins généreuse que le dédommagement
octroyé par les cours et tribunaux de l'ordre
judiciaire.
Cette différence a été justifiée de manière
tortueuse lors des travaux préparatoires en
considérant que « cette obligation se justifie
notamment par la nécessité de maintenir un
équilibre entre la partie qui poursuit l'annulation et la partie adverse, dans la mesure
où celle-ci ne dispose pas de la possibilité
de choisir la voie procédurale qu'elle estime
la plus avantageuse, puisqu'elle est liée par
le choix opéré par la partie qui demande
l'indemnité » (16). Ces explications suscitent une certaine perplexité : si le législateur
a considéré, à juste titre, que la procédure
actuelle imposée au justiciable pour obtenir
réparation est trop lourde, pourquoi lui
imposer, s'il veut pouvoir bénéficier de cette
économie procédurale, de renoncer à une
partie de ses prérogatives ? Quant à l'autorité administrative auteur de l'illégalité, s'il
est vrai qu'elle n'a, elle, pas le choix de la
procédure, on n'aperçoit pas en quoi elle
aurait motif à se plaindre qu'on lui réclame
réparation devant le Conseil d'État plutôt
que devant le juge judiciaire. Au contraire,
elle devrait bénéficier, tout autant que le
requérant, de l'économie procédurale que
représente la nouvelle procédure.
Il n'est cependant pas si évident que
l'indemnité réparatrice sera inférieure au
dédommagement octroyé par les cours et
tribunaux. Sous réserve du cas assez théorique où l'enjeu d'un litige serait susceptible
de compromettre l'équilibre d'une autorité
au point de menacer la poursuite du service
public, on n'aperçoit a priori pas en quoi les
intérêts publics pourraient justifier de restreindre la réparation accordée à un administré qui a subi un préjudice. Et l'on voit
mal le Conseil d'État élaborer une jurisprudence qui serait plus « généreuse » à
l'égard de petites communes ou de petits
parastataux sous prétexte que leur capacité
financière serait moindre... À l'expérience, il
apparaît que la jurisprudence du Conseil
(16) Doc. parl., Sénat, 2012-2013, no 5-2233/1, op.
cit., p. 7 ; F. Belleflamme et J. Sohier, « Incidence de
la réforme du Conseil d'État sur la responsabilité des
pouvoirs publics », op. cit., p. 60.
d'État au contentieux de l'indemnité pour
dommage exceptionnel n'est pas moins
généreuse que la jurisprudence judiciaire,
alors qu'elle ne peut se baser que sur la
notion plus floue de l'équité (17).
Enfin, on relèvera que le Conseil d'État peut
parfaitement, à l'instar du juge judiciaire,
prescrire une mesure d'expertise permettant de mieux déterminer le quantum de
l'indemnité (article 20 du règlement de procédure).
8. — Le principe Electa una via. — La
nouvelle procédure n'offre pas au justiciable
une voie de recours supplémentaire, en
plus de celle déjà ouverte devant le tribunal
civil, mais lui impose un choix entre l'une ou
l'autre. Il s'agit ici d'une alternative possible
de réparation, mais non d'un cumul.
Le mécanisme a ceci de singulier que le
requérant doit choisir, non pas seulement
entre deux procédures distinctes, mais bien
entre deux demandes différentes, puisque,
comme exposé ci-avant, l'indemnité réparatrice n'est pas la réparation intégrale
octroyée sur pied de l'article 1382 du Code
civil. En l'état, ce choix — irréversible — est
d'autant plus malaisé pour le justiciable qu'il
ne peut avoir qu'une très vague idée de ce
que le Conseil d'État va juger des « intérêts
p u bl i c s » e t , e n c o r e d ava n t a g e, d e s
« intérêts privés » qui peuvent, aux termes
de la loi, justifier une limitation du montant
de l'indemnité réparatrice. Le choix est
encore plus délicat si le requérant formule
sa demande anticipativement dès avant le
prononcé de l'arrêt au contentieux de
l'annulation, sans savoir si le Conseil d'État
constatera réellement une illégalité, comme
il le soutient, sachant qu'à défaut, il ne lui
restera plus rien : ni procédure devant le
Conseil d'État à défaut d'illégalité, ni procédure judiciaire à laquelle il aura par hypothèse renoncé définitivement !
Si une telle renonciation à un droit fondamental peut être admise en droit, c'est uniquement par le fait que c'est le requérant
lui-même qui posera ce choix.
(17) Selon M. Leroy, ce débat serait « d'importance
secondaire. Au contentieux de l'indemnité, le Conseil
d'État statue aussi “en équité, en tenant compte de
toutes les circonstances d'intérêt public et privé”,
c'est depuis 1966 — du temps de la justice retenue
— que le Conseil d'État accorde des indemnisations
intégrales lorsqu'il juge que c'est équitable »
(M. Leroy, « Propos sur le projet de réforme en
discussion », op. cit., p. 26).
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Pouvoirs publics —
F.58
-
Il convient cependant d'insister sur le fait
que cette renonciation ne porte que sur une
« action en responsabilité civile », soit la
responsabilité
ex t r a c o n t r a c t u e l l e
(articles 1382 et suivants du Code civil),
ainsi que la responsabilité contractuelle
(articles 1146 et suivants du Code civil). Le
requérant pourrait parfaitement cumuler les
voies de recours s'il base sa demande de
réparation sur d'autres lois particulières :
par exemple, en matière de fonction publique, la législation relative aux traitements
ou aux pensions, ou, en matière de marchés publics, l'article 24 de la loi du 17 juin
2013 relative à la motivation, à l'information
et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services. Sur ce
dernier point, la circonstance que cette loi
attribue expressément la compétence juridictionnelle au juge judiciaire, n'empêche
pas, à notre sens, que le soumissionnaire
évincé puisse user de la nouvelle procédure
devant le Conseil d'État, puisque celle-ci a
été instituée par une lex posterior (18).
9. — Les aléas de la nouvelle procédure
devant le Conseil d'État : des inconvénients réels ? — Des doutes ont été émis
quant à la nouvelle indemnité réparatrice,
liés à la « spécialisation » des juges, les
cours et tribunaux ayant, au contraire du
Conseil d'État, une longue expérience des
questions souvent complexes de la détermination du dommage et du lien de causalité
dans le contentieux de la responsabilité
civile (19). L'argument paraît peu
(18) Le rapport au Roi précédant l'arrêté royal du
25 avril 2014 précité donne expressément comme
exemple de demande d'indemnité qui peut être formée en même temps que le recours en annulation,
parce qu'elle sera « simple » à traiter, « le cas le plus
évident de l'adjudication, où le soumissionnaire irrégulièrement évincé reçoit un dédommagement forfaitaire de 10% de sa soumission » (M.B., 16 juin
2014, rapport au Roi, sur article 4).
(19) Ces inconvénients d'ordre conceptuel ont été
dénoncés tout particulièrement au vu du caractère
objectif du contentieux devant le Conseil d'État.
Comme l'énonce D. Lagasse, « le Conseil d'État
s'est vu confier un type de contrôle de l'Administration, qui se distingue fondamentalement du contrôle
judiciaire, à savoir le contrôle des excès de pouvoir
ou illégalités entachant les actes administratifs. Il
exerce un contrôle de droit objectif. Il censure les actes, et non les personnes qui les ont adoptés, à la
manière d'une autorité de tutelle, mais avec l'autorité
d'une juridiction. Il est “le juge des actes administratifs” et non “le juge de l'Administration” ». Ainsi, le critère de jugement de l'Administration serait bien différent, la faute donnant au juge judiciaire un pouvoir
convaincant : les magistrats du Conseil
d'État devraient en principe être tout aussi
aptes pour traiter ce type de questions, et
ce d'autant plus que, comme déjà exposé,
suivant l'article 11 des lois coordonnées sur
le Conseil d'État, celui-ci dispose déjà
depuis longtemps d'une compétence particulière au contentieux de l'indemnité, pour
se prononcer, sur les demandes d'indemnité relatives à la réparation d'un dommage
exceptionnel causé par une autorité administrative, « en équité » et « en tenant
compte de toutes les circonstances d'intérêt
public et privé ».
Un autre aléa tient dans le fait que les décisions du Conseil d'État sont sans appel, si
bien qu'il y a, pour les parties, perte d'un
double degré, voire d'un triple degré de juridiction, si l'on prend en compte la possibilité
de pourvoi en cassation. L'on objectera ici
que la procédure devant le Conseil d'État
implique un double examen du dossier,
d'abord par l'auditorat, puis par le siège,
successivement par le conseiller-rapporteur, puis, dans le cadre du délibéré, par la
chambre collégialement, ce qui compense
la perte d'un double degré de juridiction,
surtout si l'on ajoute que le tribunal de première instance siège, en règle générale, en
juge unique, de même que la cour d'appel si
les parties n'ont pas formulé de demande
que la cause soit traitée par une chambre à
trois juges. Au demeurant, cet aléa est supporté de la même manière par toutes les
parties, sans que cela n'avantage l'une ou
l'autre.
En réalité, l'inconvénient majeur de la nouvelle procédure pour un requérant est le risque d'obtenir une réparation bien moindre
de son dommage, dès lors qu'elle ne correspond pas à un droit civil et qu'elle devrait
tenir compte de toutes les « circonstances
d'intérêt public et d'intérêt privé ». Mais, sur
ce point également, les choses ne sont pas
si claires et, comme exposé ci-avant, il n'est
pas sûr que l'indemnité réparatrice soit
nécessairement inférieure, au vu de la jurisprudence déjà développée par le Conseil
d'appréciation plus étendu que celui du juge administratif, notamment quant à ce qu'il faut entendre
par une « administration normalement diligente, prudente et avisée » (D. Lagasse, « Inconvénients de
l'extension des compétences du Conseil d'État au
contentieux de la responsabilité civile découlant pour
les autorités administratives, de leurs actes annulés
par le juge administratif », Publicum 2010, no 10,
p. 5).
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d'État au contentieux de l'indemnité. On
ajoutera que, pour tous les dommages qui
ne peuvent être évalués qu'ex æquo et
bono, tel le dommage moral, les cours et tribunaux ne se montrent pas toujours si
généreux.
Le Conseil d'État pourrait, par ailleurs,
mieux prendre en compte le dommage qui
persisterait après un arrêt d'annulation lorsque l'autorité ne prend pas toutes les mesures adéquates qui s'imposeraient aux yeux
du requérant. Ainsi, on pourrait imaginer
que, tout comme le juge judiciaire, le juge
administratif rende un premier arrêt pour
accorder une indemnité « provisionnelle »
et attende l'éventuelle réfection, par l'autorité administrative, de l'acte annulé pour
pouvoir déterminer de manière plus précise
le quantum de l'indemnité réparatrice (20).
10. — Les atouts de la nouvelle
procédure : économie d'énergie et gain
de temps. — Le transfert de ce contentieux
de la responsabilité au Conseil d'État présente assurément de multiples avantages
pour le requérant :
— une économie d'énergie pour tous les
acteurs du procès, puisque, venant de statuer sur la légalité de l'acte administratif
générateur du préjudice dont le requérant
se prétend victime, le Conseil d'État dispose
dès ce moment d'une connaissance privilégiée du dossier. Comme l'énonce Michel
Leroy « quand un acte administratif a été
annulé, le juge qui a annulé et qui connaît
donc le dossier est mieux placé que tout
autre pour se prononcer sur cette autre conséquence de l'illégalité qu'est l'indemnisation. Sans doute cela représenterait un surcroît de travail pour lui, mais il y dépensera
assurément moins d'énergie qu'un autre
juge, pour qui le dossier sera entièrement
neuf, et à qui les avocats devront tout expliquer ab initium » (21) ;
— une économie de temps, puisque — et
ce n'est pas le point le plus accessoire pour
un demandeur — les délais de procédure
devraient, en principe, être nettement plus
réduits. Pour rappel, c'était là la ratio legis
(20) Depuis 2014, le Conseil d'État peut, à la demande de l'une des parties, préciser, dans les motifs de
son arrêt d'annulation, les mesures à prendre par
l'autorité pour remédier à l'illégalité ayant conduit à
l'annulation (article 35 des lois coordonnées).
(21) F. Glansdorff, « L'indemnité réparatrice : une
nouvelle compétence du Conseil d'État vue par un
civiliste », J.T., 2014, op. cit., p. 479.
essentielle de la réforme, pour mettre fin au
« parcours du combattant » imposé au
requérant. Si le Conseil d'État a été longtemps victime d'un arriéré insupportable,
cet arriéré semble en voie de résorption
aujourd'hui, alors que l'on constate qu'une
procédure judiciaire s'avère en règle générale beaucoup plus longue en cas de
recours successifs (première instance,
appel, voire cassation).
L a lo i p r e sc r i t qu ' i l e s t st a t u é su r l a
demande d'indemnité « dans les douze
mois qui suivent la notification de l'arrêt
ayant constaté l'illégalité ». Si ce délai est
naturellement un délai d'ordre, dépourvu de
toute sanction, il faut gager que le Conseil
d'État souhaitera s'y tenir dans toute la
mesure du possible, ceci dépendant sans
doute du plus ou moins grand succès que
ce nouveau contentieux sera appelé à connaître à l'avenir. En pratique, l'instance se
déroulera suivant les mêmes règles de la
p r o c é d u r e é c r i t e o r d i n a i r e , ave c u n
mémoire en réponse établi au nom de la
partie adverse, suivi d'un mémoire en réplique (ou ampliatif en cas de défaut de
mémoire en réponse) au nom du requérant,
un rapport établi par l'auditorat, et, enfin, les
éventuels derniers mémoires des parties.
Le gain de temps devrait provenir, pour
l'essentiel, du fait que l'auditeur et les conseillers disposent par hypothèse déjà d'une
connaissance approfondie du dossier, ainsi
que de l'absence de voie de recours.
En conclusion, il n'apparaît pas qu'une des
deux voies soit objectivement préférable
pour le justiciable. L'une et l'autre présentent des avantages et des risques distincts.
Comme l'énonce F. Glansdorff, « on pressent le dilemme auquel la victime sera
exposée. Elle aura, grosso modo, à choisir
— et ce choix sera exclusif et irréversible —
entre deux possibilités : soit, comme on le
fait souvent aujourd'hui, poursuivre l'annulation devant le Conseil d'État et la réparation
(intégrale) devant les tribunaux, avec les
lourdeurs et les frais qu'implique cette dualité, soit n'exercer qu'un seul recours pour le
tout devant le Conseil d'État et ne pas
devoir prouver la faute de l'administration,
mais en revanche ne bénéficier que d'un
seul degré de juridiction et, surtout, n'avoir
aucune certitude quant au montant de la
réparation ».
Au vu de tous ces éléments, le nouveau
contentieux en indemnité réparatrice devrait
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Pouvoirs publics —
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sans doute accueillir, dans un premier
temps, essentiellement des demandes pour
lesquelles le préjudice ne serait pas trop
important et/ou ne pourrait donner lieu qu'à
une évaluation ex æquo et bono, soit des
contentieux où l'aléa reste mesuré et où le
requérant pourra profiter pleinement des
avantages de la procédure unique en termes de gain de temps et de frais. À vérifier
à l'autopsie...
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