Vergaberechtsreform 2016 – Die wichtigsten Eckpfeiler

Juni 2015
Analysen und Konzepte zur
Wirtschafts- und Sozialpolitik
direkt
Vergaberechtsreform 2016 – Die wichtigsten Eckpfeiler
Malte Müller-Wrede1­­
Am 17. April 2014 trat das neue europäische Ver­
gaberichtlinien-Paket in Kraft. Es besteht aus der
Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe2, der
Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen durch
Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und
Verkehrsversorgung3 und der Richtlinie über die
Konzessionsvergabe4. Die Richtlinien gelten nur für
die Vergabe öffentlicher Aufträge, deren geschätzter
Wert einen bestimmten Schwellenwert5 erreicht. Sie
sind von den Mitgliedstaaten bis zum 18. April 2016
in nationales Recht umzusetzen.
Auf einen Blick
Das deutsche Vergaberecht wird 2016 abermals
umfassend reformiert. Öffentliche Auftraggeber_
innen werden künftig über größere Spielräume
bei der Gestaltung des Vergabeverfahrens ver­
fügen und soziale sowie ökologische Kriterien
umfas­sender als bisher bei der Auftragsvergabe
berück­sich­tigen können. Die Kommunikation
im Ver­gabe­verfahren zwischen öffentlichem
Auftraggeber bzw. öffentlicher Auftraggeberin
und Verfahrensteilnehmer_innen wird zukünftig
nahezu voll­ständig elektronisch ablaufen. Für
Unternehmen wird zudem der Nachweis der
Eignung erleichtert und damit die Teilnahme
an Vergabeverfahren attraktiver. Die Strukturen
des deutschen Ver­gaberechts werden hingegen
komplex und unübersichtlich bleiben.
Ausgangspunkt
Anlässlich des Inkrafttretens des EU-Vergabericht­
linien-Pakets am 17. April 2014 hat das Bundeskabi­
nett am 7. Januar 2015 die Eckpunkte für die Um­
setzung der neuen EU-Vergaberichtlinien in deut­
sches Recht6 beschlossen. Leitlinien der Umsetzung
sind insbesondere, dass
– die Struktur des deutschen Vergaberechts einfach
und anwenderfreundlich sein müsse;
– soziale und ökologische Aspekte im Einklang mit
dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gestärkt werden;
– ein weitgehend digitalisierter Beschaffungsprozess
angestrebt wird und
– der bürokratische Aufwand für Auftraggeber_in­
nen und Auftragnehmer_innen so gering wie mög­
lich gehalten werden soll.
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Das Bundesministerium für Wirtschaft und Ener­
gie (BMWi) legte hierzu am 6. Mai 2015 einen
Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des
Vergaberechts7 vor. Die Reformvorschläge betref­
fen ausschließlich die Vergabe öffentlicher Auf­
träge, deren geschätzter Auftragswert den maß­
geblichen EU-Schwellenwert erreicht. Nach dem
Beschluss des Bundeskabinetts soll der Anpas­
sungsbedarf für Vergaben unterhalb der EUSchwellenwerte erst nach Umsetzung der EUVergaberichtlinien geprüft werden.
Ein weiterer Reformbedarf kann künftig zudem
durch die Ratifizierung der „geplanten“ Freihan­
delsabkommen der Europäischen Union – das
Comprehensive Economic and Trade Agreement
(CETA), das Transatlantic Trade and Investment
Partnership (TTIP) und das Trade in Services
Agree­ment (TiSA) – entstehen.
Vereinfachung des deutschen
Vergaberechts?
Die Struktur des deutschen Vergaberechts für die
Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der EUSchwellenwerte ist komplex. Es gilt das sog. Kas­
kadenprinzip. Nach diesem Prinzip sind die ver­
gaberechtlichen Vorschriften auf verschiedene
Stufen verteilt.
Die grundsätzlichen vergaberechtlichen Bestim­
mungen sind im vierten Teil des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthalten
(erste Stufe). Die Einzelheiten zur Durchführung
des Vergabeverfahrens regeln die Vergabeverord­
nungen (zweite Stufe). Dies sind die Verordnung
über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV), die
Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung
und Sicherheit und die Verordnung über die Ver­
gabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der
Trinkwasser- und der Energieversorgung. Im
­Anwendungsbereich der VgV schließt sich eine
dritte Stufe an. Die VgV verweist je nach Auf­
tragsart für weitere Verfahrensvorschriften auf
die Vergabe- und Vertragsordnungen für Leistun­
gen (VOL/A), freiberufliche Leistungen (VOF) und
Bauleistungen (VOB/A).
2
Das Kaskadenprinzip ist komplex und unprakti­
kabel. Zahlreiche Stimmen aus Wissenschaft und
Vergabepraxis fordern daher seit jeher die Schaf­
fung eines einheitlichen Bundesvergabegesetzes
nach dem Vorbild des österreichischen Vergabe­
Friedrich-Ebert-Stiftung
rechts. Ein solches Bundesvergabegesetz wird es
auch nach der Vergaberechtsreform 2016 in
Deutschland nicht geben. Das Bundeskabinett
hält an dem Kaskadenprinzip fest. Allerdings
wird das dreistufige Kaskadenprinzip für die Ver­
gabe von Leistungen und freiberuflichen Leistun­
gen nach dem Beschluss des Bundeskabinetts um
eine Stufe reduziert: Die Regelungen der VOL/A
und der VOF sollen abgeschafft und in der VgV
zusammengeführt werden. Für die Vergabe von
Bauleistungen wird es hingegen bei dem drei­
stufigen Kaskadenprinzip bleiben.
Die Anwendung von künftig lediglich zwei Re­
gelwerken bei der Vergabe von Leistungen und
freiberuflichen Leistungen wird die Anwendung
der vergaberechtlichen Bestimmungen zwar in­
soweit erleichtern. Allerdings haben sich die ge­
meinsam gewachsenen Regelungsstrukturen der
Vergabe- und Vertragsordnungen im Zuge der
letzten Vergaberechtsreformen weitgehend anein­
ander angeglichen. Nach der Vergaberechtsreform
2016 werden sich die Strukturen der Regelwerke
für die Vergabe von Leistungen bzw. freiberuf­
lichen Leistungen und Bauleistungen hingegen
wieder deutlich voneinander unterscheiden. Für
die Vergabepraxis insbesondere kleinerer Verga­
bestellen wird die Anwendung der vergaberecht­
lichen Bestimmungen hierdurch im Ergebnis ver­
kompliziert.
Neben den bestehenden Vergabeverordnungen
wird zudem künftig eine Verordnung über die
Vergabe von Konzessionen hinzutreten. Außer­
dem werden die mittlerweile insgesamt 15 Verga­
begesetze der Länder weiterhin bestehen bleiben.
Die Vergaberechtsreform 2016 wird die Struk­
turen des deutschen Vergaberechts daher insge­
samt nicht vereinfachen.
Soziales und ökologisches Vergaberecht
Auf deutscher und europäischer Entscheidungs­
ebene wird das öffentliche Auftragswesen wegen
dessen erheblichem Anteil von bis zu ca. 19 Pro­
zent am Bruttoinlandsprodukt8 als wichtiger
­Hebel zur Umsetzung bedeutender gesellschafts­
politischer, insbesondere sozial- und umweltpoli­
tischer Ziele betrachtet.9 Bislang spielen soziale
und ökologische Aspekte bei der öffentlichen
Auftragsvergabe in der vergaberechtlichen Praxis
indes eine untergeordnete Rolle. Aus diesem
Grund sehen der Beschluss des Bundeskabinetts
Friedrich-Ebert-Stiftung
und der Gesetzesentwurf des BMWi die stärkere
Berücksichtigung solcher Aspekte bei der öffent­
lichen Auftragsvergabe vor.
Nach dem Gesetzesentwurf des BMWi soll die Be­
rücksichtigung sozialer und ökologischer Krite­
rien künftig vergaberechtlicher Grundsatz sein.
Es soll zudem eine Verpflichtung der Auftragneh­
mer_innen geregelt werden, wonach diese bei
der Ausführung öffentlicher Aufträge die gelten­
den rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten ha­
ben. Hierzu sollen insbesondere arbeitsschutz­
rechtliche Bestimmungen sowie die Regelungen
bezüglich eines Mindestentgelts nach dem Min­
destlohngesetz, Tarifvertragsgesetz und dem Ar­
beitnehmer-Entsendegesetz zählen. Haben Un­
ternehmen bei der Ausführung öffentlicher Auf­
träge gegen geltende umwelt-, sozial- und ar­
beitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen, sollen
öffentliche Auftraggeber_innen diese künftig
nach dem Gesetzesentwurf des BMWi vom Ver­
gabeverfahren ausschließen können. Darüber hi­
naus sollen öffentliche Auftraggeber_innen Aus­
führungsbedingungen festlegen können, die um­
weltbezogene, soziale oder beschäftigungspoliti­
sche Belange umfassen, sofern diese mit dem
Auftragsgegenstand in Verbindung stehen.
Bereits die aktuellen Vergabevorschriften sehen
die Berücksichtigung von Umwelteigenschaften
bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots
vor. Nach dem Gesetzentwurf des BMWi sollen
bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots
neben umweltbezogenen künftig ausdrücklich
auch soziale Kriterien berücksichtigt werden
können. Die Kriterien müssen allerdings mit dem
Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, wo­
mit allgemeinpolitische Zielsetzungen ausschei­
den. Eine solche Verbindung solle nach dem Ge­
setzesentwurf allerdings schon dann bestehen,
wenn sich die Zuschlagskriterien auf Prozesse im
Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstel­
lung, Entsorgung der Leistung oder ein anderes
Stadium im Lebenszyklus der Leistung beziehen,
auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die ma­
teriellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes
auswirken. Hierdurch können öffentliche Auf­
traggeber_innen beispielsweise Produkte, die aus
fairem Handel stammen, in der Angebotswer­
tung künftig besser bewerten als konventionell
gehandelte Produkte.
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Digitalisierung der öffentlichen Auftragsvergabe
In engem Zusammenhang mit der Ökologisie­
rung des deutschen Vergaberechts steht der
Wechsel von der papiernen zur elektronischen
Kommunikation im Vergabeverfahren (sog. eVer­
gabe). Auch wenn die Vorteile der elektronischen
Kommunikation auf der Hand liegen: Verfahrens­
beschleunigung, Kostenersparnis, Reduzierung der
Fehlerhäufigkeit, Schonung natürlicher Ressour­
cen. In der vergaberechtlichen Praxis herrscht
die papierne Kommunikation vor.
Nach den geltenden deutschen Vergabevorschrif­
ten steht es öffentlichen Auftraggeber_innen frei,
ob und inwieweit sie bei der Kommunikation mit
Verfahrensteilnehmer_innen elektronische Mit­
tel verwenden. Nach den Vorgaben der neuen
EU-Vergaberichtlinien sind öffentliche Auftrag­
geber_innen nunmehr grundsätzlich verpflich­
tet, in jedem Stadium des Vergabeverfahrens
elektronische Mittel einzusetzen. Dies betrifft
insbesondere die Erstellung und Bereitstellung
der Bekanntmachung und der Vergabeunterla­
gen, den Empfang der (elektronischen) Angebote
sowie die Zuschlagserteilung.
Für Unternehmen ist die Beteiligung an elektro­
nischen Beschaffungsprozessen nur attraktiv,
wenn eine weitgehende Interoperabilität der Zu­
gänge sowie der technischen Mittel für die Abga­
be von Teilnahmeunterlagen und Angeboten auf
den zahlreichen elektronischen Vergabe-Platt­
formen besteht. Ein solcher Standard existiert
derzeit nicht. Nach dem Regierungsprogramm
„Digitale Verwaltung 2020“10 soll dieser aller­
dings künftig durch das Projekt „XVergabe“ ein­
gerichtet werden.
Flexibilisierung der öffentlichen
Auftragsvergabe
Nach europäischem Vergaberecht können öffent­
liche Auftraggeber_innen seit jeher zwischen dem
offenen und dem nicht offenen Verfahren wählen
(sog. Toolbox-Prinzip). Nach deutschem Recht ist
das offene Verfahren hingegen vorrangig anzu­
wenden und die Anwendung des nicht offenen
Verfahrens nur unter bestimmten Voraussetzun­
gen zulässig. Nach dem Beschluss des Bundeska­
binetts und dem Gesetzesentwurf des BMWi wird
der deutsche Gesetzgeber künftig dem europä­
3
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ischen Konzept folgen und dem öffentlichen
Auftraggeber und der öffentlichen Auftraggebe­
rin auch nach deutschem Recht die Wahl zwi­
schen dem offenen und dem nicht offenen Ver­
fahren überlassen.
Hierdurch wird die Beteiligung an Vergabever­
fahren für Unternehmen, insbesondere kleine
und mittelständische Unternehmen, deutlich at­
traktiver, da die öffentlichen Auftraggeber_innen
im nicht offenen Verfahren die Unternehmen
erst dann zur gegebenenfalls aufwändigen Erstel­
lung und Einreichung von Angebotsunterlagen
auffordern, wenn sie deren Eignung zuvor festge­
stellt haben. Entsprechend verringert sich der
Aufwand für die öffentlichen Auftraggeber_in­
nen zur Prüfung und Wertung der Angebote.
Mehr Spielräume bei der Verfahrensgestaltung
werden sich nach den neuen EU-Vergabericht­
linien für die öffentlichen Auftraggeber_innen
schließlich auch durch den erweiterten Anwen­
dungsbereich des Verhandlungsverfahrens eröff­
nen. Zukünftig soll die Wahl des Verhandlungs­
verfahrens auch möglich sein, wenn die Bedürf­
nisse des öffentlichen Auftraggebers und der öf­
fentlichen Auftraggeberin nicht ohne die Anpas­
sung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden
können oder die Aufträge konzeptionelle oder
innovative Lösungen umfassen. Nach dem Be­
schluss des Bundeskabinetts soll dies in deut­
sches Recht umgesetzt werden.
Erleichterung des Eignungsnachweises
Öffentliche Auftraggeber_innen dürfen öffent­
liche Aufträge nach den vergaberechtlichen Be­
stimmungen nur an geeignete Unternehmen ver­
geben. Mit der Pflicht zur Prüfung der Eignung
der Unternehmen korrespondiert das Recht der
öffentlichen Auftraggeber_innen, von den Un­
ternehmen Unterlagen für den Nachweis der
­Eignung zu verlangen. Die Forderung einer Viel­
zahl von Bescheinigungen zum Eignungsnach­
weis ist in der Vergabepraxis indes eines der
Haupthindernisse vieler Unternehmen zur Betei­
ligung an Vergabeverfahren.
Nach den Vorgaben der neuen EU-Vergabericht­
linien müssen öffentliche Auftraggeber_innen
nunmehr zum Zeitpunkt der Übermittlung von
Teilnahmeanträgen und Angeboten die sog. Ein­
heitliche Europäische Eigenerklärung als vorläu­
figen Eignungsnachweis anstelle von Bescheini­
gungen von Behörden oder Dritten akzeptieren.
Nach dem Beschluss des Bundeskabinetts soll
diese Regelung in deutsches Recht umgesetzt
werden. Hierdurch wird der bürokratische Auf­
wand für Unternehmen bei der Teilnahme an
Vergabeverfahren spürbar verringert und die
Hemmschwelle zur Beteiligung an Vergabever­
fahren gesenkt. Dies wird insbesondere kleinen
und mittelständischen Unternehmen zugute
kommen.
1 Malte Müller-Wrede ist Rechtsanwalt in der auf Vergaberecht spezialisierten Kanzlei Müller-Wrede & Partner in Berlin. Dieser Beitrag
basiert auf seinem Kommentar zum Fachgespräch „Reform des Vergaberechts“ der Friedrich-Ebert-Stiftung vom 22. April 2015.
2 Richtlinie 2014/24/EU, ABl. EU L 94/65 vom 28.3.2014.
3 Richtlinie 2014/25/EU, ABl. EU L 94/243 vom 28.3.2014.
4 Richtlinie 2014/23/EU, ABl. EU L 94/1 vom 28.3.2014.
5 Derzeit liegen die Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungen bei 134.000 Euro netto (zentrale Regierungsbehörden), 207.000 Euro
netto (für sonstige öffentliche Auftraggeber_innen) bzw. 414.000 Euro netto (Sektoren- sowie Verteidigungs- und Sicherheitsbereich), für
Bauleistungen bei 5.186.000 Euro netto.
6 Bundeskabinett: Eckpunkte zur Reform des Vergaberechts, Beschluss des Bundeskabinetts, 7.1.2015.
7 Bundesministerium für Wirtschaft und Energie: Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie, Entwurf eines
Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien 2014), Bearbeitungsstand: 30.4.2015 17:12 Uhr.
8 Europäische Kommission: Public Procurement Indicators 2011, Bruxelles 2012, S. 1.
9 Vgl. zur Berücksichtigung ökologischer Kriterien: Mitteilung der Kommission vom 3.3.2010, KOM 2020 endgültig (Strategie 2020),
Brüssel 2010, S. 18; vgl. zur Berücksichtigung von Tariftreue: Deutschlands Zukunft gestalten – Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU
und SPD, Berlin S. 50.
10 Bundesregierung: Digitale Verwaltung 2020, Regierungsprogramm 18. Legislaturperiode, Berlin 2014, S. 36.
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