עפ 224-63 בן עמי נ היועמש.pdf

‫ערעור פלילי מס׳ ‪224/63‬‬
‫יוסף ברעמי‪ .‬נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫בבית־המשפט העליון בשבתו כבית־משפט לערעורים פליליים‬
‫]‪[22.6.64 ,19.5.64‬‬
‫לפני‪ .‬השופטים‬
‫פקודת‬
‫‪) (2) 152‬א(‪,‬‬
‫‪,4‬‬
‫‪,105‬‬
‫על־ פי‬
‫‪1‬‬
‫‪) ( 7 2 j‬ב(‪,‬‬
‫‪52‬‬
‫התוק‬
‫‪,(1) 152‬‬
‫‪157‬‬
‫עד‬
‫הפלילי‪,‬‬
‫‪,152‬‬
‫‪157‬‬
‫כ ת ב־איש ו ם(‬
‫נ כפי‬
‫‪1 936‬‬
‫‪) (1) 152‬ב(‪,‬‬
‫‪,160‬‬
‫שתוקן‬
‫ב ר בז ו ן ‪ . ,‬כ ה ן ‪,‬‬
‫נ ת ו ם״א‬
‫‪) (1) 152‬ג(‪,‬‬
‫— ׳ פ ק ו ד ת‬
‫] חא״ י‪,‬‬
‫ב ־ ‪1 93 9‬‬
‫כרך‬
‫‪,652‬‬
‫‪, [ 263‬‬
‫ע׳‬
‫סעיפים‬
‫‪) (2) 152‬ב(‪,‬‬
‫‪) (2) 152‬ג(‪,‬‬
‫‪,(2) 152‬‬
‫ה פ ר ו צ י דד ר ה‬
‫הפלילית‬
‫)שפיטה‬
‫א‪,‬‬
‫]ת וס״א‬
‫מגי‬
‫פרק‬
‫‪ 9 6 4‬ע ׳‬
‫ע׳‬
‫לו‪,‬‬
‫‪,‬‬
‫‪, [ 446‬‬
‫סעיפים‬
‫‪. ([97‬‬
‫המערער הואשם והורשע בביתיהמשפט המחוזי‪ ,‬לפי כתב־אישום‪ ,‬בשתי ע ב י ר ו ת מין‪ ,‬בהתאם‬
‫לסעיף ‪) (2) 152‬א( ל פ ק ו ד ת החוק הפלילי‪ .1936 ,‬לפי הפרט הראשון — ב ה כ נ ס ת א ב ר מינו ־בפי‬
‫ולפי הפרט השני — ב ה ח ד ר ת א ב ר מינו לפיה של המתלוננת‪ .‬עדותה‬
‫ה ט ב ע ת של ה מ ת ל ו נ נ ת‬
‫של ה מ ת ל ו נ נ ת היתד‪ ,‬מהימנת על בית־המשפט והיא הסתייעה בעדויות סיוע למכביר‪ ,‬ל ר ב ו ת עדותם‬
‫של יעדים נייטרליים על מצבה הנפשי ש ל ה מ ת ל ו נ נ ת מיד ל^חר מעשה‪ .‬המערער נידון לשתי ש נ ו ת‬
‫מאסר‪ ,‬מ ז ה ש נ ה א ח ת ש ל מאסר ממש‪ ,‬ושנה א ח ת של מאםר־על־תנאי‪ .‬הוא עירער על הרשעתו‬
‫ועל ח ו מ ר ת העונש כאחד‪.‬‬
‫בית־המשפט העליון‪ ,‬בדחותו את הערעור‪ ,‬פ ס ק —‬
‫א‪.‬‬
‫)‪(1‬‬
‫הלכה פסוקה היא‪ ,‬כי העדות המסייעת אינה מחוייבת להשתרע על כל‬
‫חוליות ה ש ר ש ר ת של מעשה העבירה ; די לה אם תתייחס לאיזו שהיא נקודה ממשית‬
‫)‪.(material point‬‬
‫)‪(2‬‬
‫הואשם אדם ב מ ש כ ב אשה ב ע ל כרחה‪ ,‬והוא טוען שהסכימה‪ ,‬הנקודה השנויה‬
‫ב מ ח ל ו ק ת היא אם אמנם הסכימה ואם לאו‪ ,‬ולא תועיל ראיה מסייעת שאמנם שכב• עמה ן‬
‫לא כן הוא הדבר כשהוא מכחיש בכל מ כ ל כ ל וטוען להד״ם‪ ,‬כי אז יהיה משום סיוע גם‬
‫בראיה שאמנם ש כ ב עמה‪.‬‬
‫)‪ (3‬יש להדגיש שהנקודה השנויה ב מ ח ל ו ק ת נ ק ב ע ת לענין זה י לא ר ק ולאו דוקא‬
‫על־פי גירםאותיהם ועדויותיהם של המתלונן מכאן ושל הנאשם מ כ א ן ‪ :‬בראש ובראשונה‬
‫‪,‬‬
‫נ ק ב ע ת היא על־פי הגדרת האלמנטים של העבירה הנדונה ; והטעון הוכחה בראית מסייעת‬
‫אינו אלא אותו אלמנט של העבירה כפי שהוגדרה בחוק‪ ,‬א ש ר לגביו' ק י י מ ת מ ח ל ו ק ת עוב­‬
‫דתית בין המתלונן ובין הנאשם‪.‬‬
‫ב‪.‬‬
‫)‪ (1‬ל פ י סעיף ‪) (1) 152‬ב> ל פ ק ו ד ת החוק הפלילי‪ ,1936 ,‬עושה מ ע ש ה סדום עם‬
‫כ ל א ד ם ‪.‬נגד רצונו‪ ,‬על־ידי שימוש ב כ ו ח או באיומי מוזת או באיומי ח ב ל ה ת מ ו ר ה ‪ ,‬או‬
‫כשהוא נמצא במצב של ח ו ס ר הכרה‪ ,‬או שמסיבה א ח ר ת אין ביכולתו ל ה ת נ ג ד ; או‪ ,‬לפי‬
‫סעיף ‪) (1) 152‬ג(‪ ,‬עושה מעשה סדום ע ם ילד ל מ ט ה מגיל ט״ז שנה — א ש ם בפשע‪ ,‬ודינו‬
‫מ א ס ר ארבע״עשרה שנה‪ .‬בהתאם לסעיף ‪ (2) 152‬לפקודה הנ״ל‪ ,‬כ ל א ד ם א ש ר ‪ :‬יודע גופו‬
‫של אדם א ח ר שלא כדרך הטבע ; או יודע גופה של כ ל בהמה ‪ %‬או מרשה לאיש ז כ ר לדעת‬
‫גופו או גופה שלא כדרך הטבע — א ש ם בפשע‪ ,‬ודינו מאסר עשר שנים‪,‬‬
‫* פ ס ק י ־ ד י ך ‪ ,‬כ ר ך לח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשב׳יה־‪1964‬‬
‫‪225‬‬
‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫ע ״ פ ‪224/63‬‬
‫)‪(2‬‬
‫ב ו בזמן שמעשה ם ד ו ס האמור בסעיף ‪ (1) 152‬הנ״ל נעשה ת ו ך כדי שימוש‬
‫בכוח או באיומים‪ ,‬ה ר י מעשה ידיעת גופו ש ל אדם שלא כ ד ר ך‬
‫הטבע‪,‬‬
‫‪ (2) 152‬הנ״ל‪ ,‬נעשה שלא בכוח ושלא ב א י ו מ י ם ; מ ש מ ע שהשימוש‬
‫האמור‬
‫בכות‬
‫אינו‬
‫בסעיף‬
‫אחד‬
‫האלמנטים של העבירה במקרה בגון זה שלפנינו‪ ,‬ו כ ל ראיה שהנאשם ה ש ת מ ש בכוח אינה‬
‫רלבנטית בכלל ואינה יכולה במקרה ז ה להיות ראיה מסייעת כשרה לעבירה מיוחדת זו‪.‬‬
‫)‪(3‬‬
‫ידיעת גופו ש ל אדם שלא כדרך הטבע‪ ,‬מעשה סדום הוא‪ ,‬ומעשה סדום‪,‬‬
‫ידיעת גופו של אדם שלא כדרך הטבע היא‪ ,‬ואין כ ל הבדל ביניהם ן א ם המעשה נעשה‬
‫בכוח‪ ,‬העבירה ה י א ל פ י סעיף ‪ ,(1)152‬ו א ם נעשה ש ל א בכוח‪ ,‬העבירה היא ל פ י סעיף‬
‫‪ .(2) 152‬בין כ ה ו כ ה העבירה האמורה עבירה מינית מ ו ב ה ק ת היא ועדות המתלוננת טעונה‬
‫סיוע בראיה מהימנה אחרת‪.‬‬
‫)‪ (4‬יש לציין שגם ב מ ס ו ר ת העברית ו ג ם בלשון בני אדם אין מעשה סדום אלא‬
‫משכב ז כ ו ה ואילו ״ידיעת גופו ש ל אדם שלא כדרך הטבע״ יכול ותהיה גם בין איש לאשה‪.‬‬
‫ג‪.‬‬
‫ההלכה‪ ,‬שמעשה סדום‬
‫)‪(buggery or sodomy‬‬
‫גם מ ש כ ב א ש ה שלא כדר־‬
‫כ ה במשמע‪ ,‬נ ת ק ב ל ה מאז בפסיקה ובין ח כ מ י המשפט בשרידה וקיימת‪ ,‬ואין מנוס מ ל פ ר ש‬
‫גם א ת ה מ ו נ ח *מעשה סדום״ האמור בסעיף ‪ (1) 152‬הנ״ל ככולל משכב אשה שלא כדרכה‪.‬‬
‫ד‪ (1) .‬כ ש ם שלאור ה ה ל כ ה שנפסקה ושהיא ה ז ח ת באנגליה‪ ,‬יש ל פ ר ש א ת המונח‬
‫״מעשה סדום״ על דרך ההרחבה‪ ,‬ככולל לא ר ק מ ש כ ב זכור ב ל ב ד כ י אם ג ם מ ש כ ב אשד‪,‬‬
‫שלא כדרכה‪ ,‬כן יש ל פ ר ש א ת המונח ״ידיעת גופו של אדם ש ל א כדרך הטבע״ שבסעיף‬
‫‪ ,152‬ע ל ד ר ך הצמצום דוקא‪ ,‬ככולל לא כ ל מ ש כ ב שלא כדרך הטבע‪ ,‬כי א ם א ך ו ר ק את‬
‫)‪anum‬‬
‫התשמיש‬
‫‪ ,(per‬ד ר ך פ י ה ט ב ע ת בלבד‪.‬‬
‫)‪ (2‬א ת המונחים ש ב פ ק ו ד ת החוק הפלילי‪ ,1936 ,‬יש לפרש בהתאכ‪ 4‬ל מ ש מ ע ו ת ם‬
‫במשפט האנגלי ן מ ת ו ך הנחה זו עולה שהעבירה לפי סעיף ‪ (2) 152‬הנ׳יל אינה נ ע ב ר ת‬
‫אלא ב פ י ה ט ב ע ת ש ל אדם אחר‪ ,‬וללא כ ל שימוש ב כ ו ה ובאיומים‪ ,‬כ י אם ב ה ס כ מ ת ו המפו־‬
‫ר ש ת או ה מ ש ת מ ע ת מהתנהגותו‪.‬‬
‫)‪(3‬‬
‫ב מ ק ר ה דנן‪ ,‬יוצא שלעגין הפרט הראשון שבכתב־האישום יש ל ח פ ש ר א י ו ת‬
‫סיוע לעדות ה מ ת ל ו נ נ ת ר ק בשאלה אם אמנם הכנים המערער א ת א ב ר מינו ל פ י ט ב ע ת ה ש ל‬
‫המתלוננת‬
‫ולענין הפרט השני לא ע ב ר המערער עבירה ל פ י סעיף ‪ (2) 152‬כ ל עיקר‪,‬‬
‫שהרי הוא ל א הואשם ב כ ך שעשה מעשהו בפי טבעתה אלא בפיה ש ל המתלוננת‪.‬‬
‫ה‪(1) .‬‬
‫•חוסר סימני אלימות בפי ט ב ע ת ה של המתלוננת‪ ,‬א ש ר מ ה ם א פ ש ר היד‪,‬‬
‫להסיק מ ס ק נ ה לענין עצם ה כ נ ס ת א ב ר מינו של המערער ל פ י הטבעת‪ ,‬אינו עוד סימן שלא‬
‫הוכנס לתוכו‪.‬‬
‫)‪(2‬‬
‫מ ק ו ם שאפשר ל פ ר ש מצב נפשי או מ צ ב גופני ש ל מ ת ל ו נ נ ת ל א ח ר מעשה‬
‫שגעשה בה‪ ,‬בשני אופנים‪ ,‬א ח ד המתיישב ע ם גירםתה ואחד ה מ ת י י ש ב עם גירסת הנאשם‪,‬‬
‫מן הראוי ל פ ר ש ם ל ט ו ב ת הנאשם ולהנותו מן הספק‪.‬‬
‫)‪ (3‬א ת הסיוע הדרוש לעדות ה מ ת ל ו נ נ ת א פ ש ר למצוא בהודעתו של המערער‬
‫עצמו שנתן במשטרה ל מ ח ר ת יום המעשה‪ .‬ל ע ו מ ת זאת אילו היה המערער ש ו ת ק ו ל א א ו מ ר‬
‫מאומה‪ ,‬ל א היתד‪ .‬שתיקתו יכולה לשמש סיוע ל ע ד ו ת המתלוננת‪ ,‬והוא הדין אילו היה‬
‫מכחיש א ת המעשה בכלל‪ .‬ת ג ו ב ת ו של הנאשם שעשה א ת מעשהו ב ה ס כ מ ת ה מ ת ל ו נ נ ת‬
‫‪226‬‬
‫‪,‬פםקי־דיך‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״הי‪1964‬‬
‫ע״פ ‪224/63‬‬
‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫כשרה היא כסיוע לעדותה שאמנם עשה בה מ ה שעשה‪ .‬משנםתייעה ע ד ו ת ה מ ת ל ו נ נ ת‬
‫בראיית סיוע כשרה‪ ,‬בדין הורשע המערער בעבירה לפי סעיף ‪ (2) 152‬ל פ ק ו ד ה הנ״ל‪.‬‬
‫ו‪.‬‬
‫)‪(1‬‬
‫אם כי לפי הפרט השני‪ ,‬ה כ נ ס ת אבר מינו ש ל המערער לפיה ש ל המתלוננת‪,‬‬
‫לא עבר הוא א ת ה ע ב י ר ה בה הואשם ל פ י סעיף ‪ (2) 152‬הנ״ל‪ ,‬הרי נ כ נ ס ת היא לגדר ״המע­‬
‫שה המגונה״ שבסעיף ‪ 157‬לפקודה הנ״ל כעבירה מינית‪ ,‬הטעונה סיוע ב ש ת י י ם ‪ (1 :‬לענין‬
‫עצם המעשה ‪ (2 %‬לענין ח ו ס ר ה ס כ מ ת ה ש ל ה מ ת ל ו נ נ ת והשימוש בכוח‪.‬‬
‫^‬
‫)‪(2‬‬
‫לעצם ה מ ע ש ה יש למצוא סיוע‪ ,‬חוץ מ ד ב ר ה ו ד ע ת ה מ ע ר ע ר במשטרה‪ ,‬בהו­‬
‫דעת הנאשם ש מ ס ר ל מ ת ל ו נ נ ת מ ט פ ח ת‬
‫והיא‬
‫כנראה‬
‫ניגבה‬
‫ב ה א ת פיה‪?* .‬מתלוננת‬
‫העידה‪ ,‬ב מ ש ט ר ה ובביתיהמשפט‪ ,‬שהשתמשה ב מ ט פ ח ת כדי לנגב א ת הזרע שהמערער שפך‪,‬‬
‫כ א מ ו ר בכתב־האישום‪ ,‬ל ת ו ך פ י ה ; ואם א מ נ ם ניגבה א ת פ י ה ב מ ט פ ח ת זו‪ ,‬ראויה מסייעת‬
‫היא לעדותה שהיה ב פ י ה מ ה לנגב‪.‬‬
‫ן‪-‬‬
‫)‪(3‬‬
‫לענין ח ו ס ר ה ס כ מ ת ה של ה מ ת ל ו נ נ ת והשימוש ב כ ו ת נגדה‪ ,‬באו ל פ נ י ב י ת ׳‬
‫המשפט ראיות רפואיות על ח ב ל ו ת ושריטות שנמצאו בגופה‪ ,‬ס מ ו ך ל א ח ר המעשה‪ ,‬ואין‬
‫ראיית סיוע ט ו ב ה מזו לעדותה של ה מ ת ל ו נ נ ת ‪ -‬ש ל א ה ס כ י מ ה להיענות ל ו ו נ א ב ק ה עמו‪,‬‬
‫ושהוא ה ש ת מ ש בכוח נגדה‬
‫ן;‬
‫לענין זה יכולה ל ש מ ש ראיית סיוע ג ם עדותם ש ל העדים‬
‫הנייטרליים שהעידו ע ל מצבה הנפשי ש ל ה מ ת ל ו נ נ ת מיד ל א ח ר המעשה‪.‬‬
‫)‪(4‬‬
‫מהטעמים הנ״ל יש להרשיע א ת המערער בעבירה ל פ י סעיף ‪ 157‬לפקודה‬
‫הנ״ל לענין הפרט השני שבכתב־האישום‪.‬‬
‫פםקי־דץ ישראליים שאוזכרו‪:‬‬
‫ד‬
‫]‪[1‬‬
‫]‪[2‬‬
‫ה‬
‫]‪[3‬‬
‫ע ״ פ ‪ — 126/52‬אליעזר שווילי נ ג ד היועץ המשפטי לממשלה‪ :‬פד״י‪ ,‬כ ר ך ז‪ ,‬ת ש י ״ ג ‪/‬‬
‫תשי״ד־‪ ,1953‬ע׳ ‪ ; 444,436‬פי״ט‪ ,‬כרך יב‪ ,‬תשי״ג־‪ <953‬ע׳ ‪.376‬‬
‫ע ״ פ ‪ — 67/61‬עתניאל לוי נ ג ד היועץ המשפטי ל מ מ ש ל ה ; פד״י‪ ,‬כ ר ך טו‪ ,‬ת ש כ ״ א ‪/‬‬
‫תשכ״ב־ ‪ ,1961‬ע׳ ‪.1345‬‬
‫ע״פ ‪— 53/54‬־ אש״ד‪ ,‬מרכז זמני לתחבורה נ ג ד היועץ המשפטי ל מ מ ש ל ה ‪ :‬פד״י‪ ,‬כרך‬
‫ח‪ ,‬תש ד‪/‬תשט״ו־‪ ,1954‬ע׳ ‪ ;020 ,705‬פי״ס‪ ,‬כ ר ך טז‪ ,‬תש! ד‪/‬תשט״ך־‪ ,1954‬ע׳ ‪.100‬‬
‫ע״פ ‪ — 372/62‬היועץ המשפטי לממשלה נ ג ד מרעי מחמך ח מ א ד ; פד״י‪ ,‬כ ר ך םז‪,‬‬
‫תשכ״ב‪/‬תשכ״ג־‪ ,1962‬ע׳ ‪.2893‬‬
‫עי׳פ ‪ — 167/61‬עליזה פנו נ ג ד היועץ המשפטי ל מ מ ש ל ה ; פד״י‪ ,‬כ ר ך טז‪ ,‬ת ש כ ״ ב ‪/‬‬
‫תשכ״ג־‪ ,1962‬ע׳ ‪.1105‬‬
‫י‪//‬‬
‫]‪[4‬‬
‫]‪[5‬‬
‫י‬
‫י‪,/‬‬
‫פםקי־דין אנגליים שאוזכרו‪:‬‬
‫‪T‬‬
‫‪T h e K i n g v. Wiseman:‬‬
‫‪( 1 7 1 8 ) , 92 E . R . 7 7 4 , 7 7 5 ; ( 1 7 1 8 ) , F o r t s . Rep. 9 1 .‬‬
‫‪R . v. J e l l y m a n : ( 1 8 3 8 ) , 173 E . R . 637; ( 1 8 3 8 ) , 8 C. & P . 6 0 4 .‬‬
‫‪R . v. Samuel‬‬
‫‪Jacobs:‬‬
‫‪( 1 8 1 7 ) , 1 6 8 E . R . 8 3 0 ; ( 1 8 1 7 ) , Russ. & Ry. 3 3 1 ,‬‬
‫‪C.C.R.‬‬
‫‪R . v. Whitehead:‬‬
‫; ‪( 1 9 2 9 ) , 1 K . B . 9 9 ; 9 8 L J . K . B . 67; 1 3 9 L . T . 6 4 0‬‬
‫‪2 8 Cox, C.C. 5 4 7 ; 2 1 C r . App. R . 2 3 .‬‬
‫״ פ ם ק י ־ ד י ך ‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪1964‬‬
‫]‪[6‬‬
‫]‪[7‬‬
‫]‪[8‬‬
‫]‪[9‬‬
‫‪227‬‬
‫ע ״ פ ‪224/63‬‬
‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫השופט כהן‬
‫‪R . v. Keeling:‬‬
‫‪(1942), 1 A l l E . R . 5 0 7 ; 1 0 6 J.P. 1 4 7 ; 5 8 T . L . R .‬‬
‫‪4 0 L . G . R . 1 3 8 ; 2 8 C r . App. R . 1 2 1 , C C A .‬‬
‫‪R . v.Gray‬‬
‫‪; ( 1 9 0 3 ) , 6 8 J . P . 327, C C R .‬‬
‫;‪205‬‬
‫]‪[10‬‬
‫]‪[11‬‬
‫מובא ב ־ פ י פ ם ו ן ע ל ראיות‪ ,‬מהדורה ‪ ,7‬ע׳‪.474.‬‬
‫חוקים אנגליים שאוזכרו‪:‬‬
‫‪the Person‬‬
‫‪Act, 1 8 6 1 ( 2 4 & 2 5 V i c t . c. 1 0 0 ) , s. 6 3 .‬‬
‫‪Against‬‬
‫‪Offences‬‬
‫מקורות המשפט העברי שאוזכרו‪:‬‬
‫)לפי סדר אזכורם(‬
‫]א[‬
‫]ב[‬
‫]ג[‬
‫]ד[‬
‫]ה[ י‬
‫]ו[‬
‫]ז[‬
‫]ח[‬
‫]ט[‬
‫]י[‬
‫]יא[‬
‫בראשית‪ ,‬פרק י״ט‪ ,‬ה‪•/‬‬
‫בראשית רבה‪ ,‬פרשה נ ‪.‬‬
‫רש״י‪ ,‬בראשית‪ ,‬פרק י״ט‪ ,‬ה׳‪.‬‬
‫אבן עזרא‪ ,‬בראשית‪ ,‬פרק י״ט‪ ,‬ה׳‪.‬‬
‫ויקרא‪ ,‬פרק כ ‪ ,‬י״ג‪ ,‬ט״ו‪.‬‬
‫נדרימ‪ ,‬דף כ ‪ /‬ע ״ ב ‪.‬‬
‫הראי״ש׳‪ ,‬פירושו על נדרים‪ ,‬דף כ ‪ /‬ע״ב‪.‬‬
‫התוב״ם‪ ,‬הלכות איסורי ביאה‪ ,‬פרק כ״א‪ ,‬הלכה ט ‪/‬‬
‫הטור‪ ,‬אבן־העזר‪ ,‬סי׳ כי׳ה‪.‬‬
‫בית יוסף על טור אבן־העזר‪ ,‬סי׳ כ״ה‪.‬‬
‫הרמ״א‪ ,‬שו״ע‪ ,‬אבן־העזר‪ ,‬סעי׳ כ״ה‪ ,‬סי׳ ב׳ בהגה‪.‬‬
‫‪,‬‬
‫‪,‬‬
‫חוקים רומיים שאוזכרו‪:‬‬
‫‪9, 9, 3 0 - 3 1‬‬
‫‪3, 7, 9.‬‬
‫‪Justinianus,‬‬
‫‪Theodosianus,‬‬
‫‪Codex‬‬
‫‪Codex‬‬
‫הערות‪:‬‬
‫‪) .1‬א( ע ל עדות מסייעת בעבירות מיניות‪ ,‬עיין גם עי׳פ ‪ — 361/63‬אסתר בלגאלי נגד היועץ המש­‬
‫פטי לממשלה ; פד״י‪ ,‬כ ר ן יח )‪ ,(3‬תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪ ,1964‬ע׳ ‪; 61‬‬
‫)ב>• השוזה ג ס‬
‫;‪R. v. E.;(1964). 1 A l l E . R . 205‬‬
‫ע״פ ‪ — 134/63 ; 76/63‬שלמה בן־חמו נגד היועץ המשפטי לממשלה ; היועץ המשפטי לממשלה נגד יעקב‬
‫בן דוד בניה ; פד״י‪ ,‬־כר! יז‪ ,‬תשכ״ג‪/‬תשכ״ד־‪ ,1963‬ע׳ ‪ 2857‬והערה ‪ 1‬שם‪.‬‬
‫אן‪^sodomj^T‬על‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪y‬‬
‫‪r‬‬
‫‪e‬‬
‫‪g‬‬
‫‪g‬‬
‫‪u‬‬
‫‪ b‬עיין גם ‪249‬‬
‫‪.‬‬
‫‪w‬‬
‫‪a‬‬
‫‪p, .th Ed20, H a r r i s ' C r i m i n a l L‬‬
‫‪ .3‬־ ע ל העבירה ש ל מעשה מגונה‪ ,‬עיין גם ע״פ ‪ — 411/63‬נחמן גרומן נגד היועץ המשפטי לממשלה ;‬
‫פד״י‪ ,‬כ ר ך יח )‪ ,(2‬תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪ ,1964‬ע׳ ‪ 475‬ו ה ה ע ר ו ת שם‪.‬‬
‫‪ .4‬על אי־תגובת הנאשם להאשמתו‪ ,‬כסיוע‪ ,‬עיין גם‬
‫‪Nokes, A n Introduction to Evidence, 3rd E d . , p. 290.‬‬
‫‪228‬‬
‫״פםקי־דין׳‪ /‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״הי‪1964‬‬
‫ע״פ ‪224/63‬‬
‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫השופט כהן‬
‫ערעור על פםק־דינו של בית־המשפט המחוזי‪ ,‬תל־אביב־יפו )השופטים י׳ גביזון‪ ,‬נד‬
‫הרפזי‪ ,‬ח׳ ארליך(‪ ,‬מיום ‪ ,4.4.63‬וגזר־דיגו מיום ‪ ,14.6.63‬ב־תי״פ ‪ ,559/62‬לפיו הורשע‬
‫המערער בעבירות ש ל שכיבה ע ם אדם שלא כדרך הטבע‪ ,‬ל פ י סעיף ‪) (2) 152‬א( לפקודת‬
‫החוק הפלילי‪ ,1936 ,‬ונידון לשתי שנות מאסר‪ ,‬מהן ש ג ה אחת מאםר־על־תנאי‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬
‫א‬
‫י׳ הגלר — ב ש ם המערער ן א׳ קמר‪ ,‬סגן פרקליט המדינה — בשם המשיב‬
‫פםק־דין‬
‫ב‬
‫ג‬
‫ה ש ו פ ט כ ה ן ‪ :‬המערער הואשם והורשע בבית־המשפט המחוזי‪ ,‬תל־אביב־יפו‪ ,‬בשתי‬
‫עבירות של מ ג ע מיני עם אדם אחר שלא כדרך הטבע‪ .‬פרטי העבירות — כפי שניתנו בכתב־‬
‫האישום —־ הם שביום ‪ 25.5.62‬הכנים המערער א ת אבר מינו ב פ י ה ט ב ע ת ש ל המתלוננת‬
‫)פרט ראשון(‪ ,‬ו״החדיר״ את אבר‪/‬מינו גם לתוך פיה של אותה מתלוננת )פרט שני(‪.‬‬
‫עדותה של המתלוננת‪ ,‬אשר העידה בבית־המשפט על ש נ י המעשים הללו‪ ,‬היתה מהימנה‬
‫על השופטים המלומדים‪ ,‬ו ל א מצאנו ט ע ם במאמציו הנואשים ש ל מ ר הגלד‪ ,‬ש ט ע ן לפנינו‬
‫למערער נלהבות ונמרצות‪ ,‬לשכנענו שזהו ש ו ב המקרה היוצא־מךהכלל אשר בו יתערב‬
‫בית־המשפט לערעורים לענין המהימנות אשר בית־המשפט ה מ ח ו ז י ‪ ,‬ר א ה לייחס לעדות‬
‫פלונית‪.‬‬
‫ד‬
‫‪1‬‬
‫השאלה אשר העסיקה אותנו ב ש ע ת ש מ י ע ת ערעור זה‪ ,‬היתה אם א מ נ ם ב א לפני בית־‬
‫ה מ ש פ ט חומר ראיות שהיה מהימן על בית־המשפט ושהיה בו‪ ,‬מ ן הבחינה המשפטית‪ ,‬משום‬
‫סיוע לעדות •המתלוננת‪ .‬הלכה פסוקה היא ״ כ י העדות המסייעת אינה מחוייבת להשתרע׳‬
‫ע ל כל חוליות השרשרת של מעשה העבירה; ד י ל ה אם תתייחס לאיזו שהיא נקודה ממשית״‬
‫‪ ,1C438‬ב־ע׳ ‪ ;(444‬ונראה לי‬
‫׳נ‬
‫)כלשונו ש ל השופט זילבדג ב־ע״פ ‪ ,128/52‬פד״י‪ ,‬כרך ז‪ ,‬ע׳‬
‫כ י ״הנקודה ה מ מ ש י ת ״ ) ב ל ע ״ ז ‪ (materia! point :‬היא הנקודה‪ .‬השנויה‪ .‬במחלוקת במשפט‪.‬‬
‫הואשם א ד ם במשכב־אשה בעל כרחה‪ ,‬והוא טוען שהסכימה‪ ,‬הנקודה השנויה במחלוקת היא‬
‫א ם הסכימה אם לאו‪ ,‬ולא תועיל ראיה מסייעת שאמנם ש כ ב עמה‪ .‬מה שאין כ ן בשהוא מכחיש‬
‫בכל מכל כל וטוען ש ל א היו דברים מעולם ז כי אז יהא משום סיוע ג ם בראיה שאמנם שכב‬
‫ן‬
‫ע מ ה )ראה ע״פ ‪ ,67/61‬נ‪ .«2‬אך מן הראוי להדגיש שהנקודה השנויה במחלוקת נ ק ב ע ה לעגין‬
‫זה ל א ר ק ולאו דוקא על־פי גירםאותיהם ועדויותיהם ש ל המתלונן מכאן ושל הנאשם מ כ א ן ‪:‬‬
‫בראש וראשונה נקבעת היא על־פי ה ג ד ר ת האלמנטים של העבירה הנדונה; והטעון הוכחה‬
‫בראיה מסייעת אינו אלא אותו אלמנט של העבירה כפי שהוגדרה בחוק‪ ,‬אשר לגביו קיימת‬
‫מחלוקת עובדתית בין‪,‬המתלונן ובין ה נ א ש ם ‪. .‬‬
‫ז‬
‫י ע ד שאבדוק א ת הראיות שבית־המשפט המחוזי קיבלן כראיות־םיוע נ ג ד המערער לגופן‪,‬‬
‫מוטב על־כן ואברר מהם האלמנטים של העבירה בה הואשם המערער‪ ,‬שהיו שנויים במח־‬
‫׳סםלרדיך‪ ,.‬כ ר ך יח‪ ,‬ת ל ק שלישי‪,‬‬
‫תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪1964‬‬
‫‪229‬‬
‫ע״פ ‪224/63‬‬
‫יוסף ב ך ע מ י נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫השופט כהן‬
‫לוקת‪ .‬המערער הועמד לדין על־פי סעיף ‪) (2) 152‬א( לפקודת החוק הפלילי‪) 1936 ,‬להלן —‬
‫הפקודה(‪ ,‬האוסר ידיעת גופו של אדם שלא כדרך ה ט ב ע ן אך מאחר וגם בסעיף ‪(1) 152‬‬
‫לפקודה מ צ ע ו עבירה ״בלתי טבעית״ בדומה לזו‪ ,‬אביא כאן א ת הוראות ש נ י םעיפי־המשנה‬
‫של סעיף ‪ ,152‬בכל הנוגע לידיעת גופו של אדם שלא כדרך הטבע‪ ,‬כ ל ש ו נ ן ) ה ת ר ג ו ם הוא‬
‫שלי‪ ,‬באשר התרגום העברי הרשמי אינו מדוייק די צרכו>‪:‬‬
‫״)‪ (1‬כל אדם אשר —‬
‫)ב( עושה מעשה־םדום עם כל אדם נגד רצונו‪ ,‬על־ידי שימוש בכוח‬
‫או באיומי מוות או באיומי חבלה חמורה‪ ,‬או כשהוא נמצא במצב‬
‫של חוסר הכרה או שמסיבה אחרת אין ביכולתו להתנגד או‬
‫עושה מעשה־סדום עם ילד שהוא ל מ ט ה מגיל ט״ז ש נ ה ?‬
‫)ג(‬
‫אשם בפשע‪ ,‬ודינו מאסר ארבע־עשרה שנה‬
‫)‪ (2‬כל‬
‫)א(‬
‫)ב(‬
‫)ג(‬
‫אדם אשר —‬
‫יודע גופו של אדם אחר שלא כדרך ה ט ב ע *‪ ,‬או‬
‫יודע גופה של כל בהמה ן אף‬
‫מ ר ש ה לאיש זכר ל ד ע ת גופו או גופה שלא כדרך ה ט ב ע ;‬
‫אשם בפשע‪ ,‬ודינו מאסר עשר שנים‪.‬״‬
‫הדבר הראשון הבולט לעין הוא שבו בזמן שמעשה־סדום האמור בסעיף־קטן)‪ (1‬נעשה‬
‫תוך כדי שימוש בכוח או באיומים‪ ,‬הרי מעשה ידיעת גופו של א ד ם שלא בדרך הטבע‪,‬‬
‫האמור בסעיף־קטן)‪ ,(2‬נעשה שלא בכוה ושלא באיומים‪ .‬מ ש מ ע שהשימוש בכוח אינו אחד‬
‫האלמנטים ש ל העבירה לפי סעיף־קטן)‪ ,(2‬בה הואשם המערער‪ ,‬וכל ראיה ש ה ש ת מ ש בכוח‬
‫אינה יכולה להיות ראיה מסייעת כשרה להוכחת עבירה מיוחדת זו ־־־ וזאת אף־על־־פי‬
‫שהשאלה א ם השתמש בכוח אם לאו‪ ,‬שנויה חיתה במחלוקת בינו לבין המתלוננת‪ .‬השימוש‬
‫בכוח אינו מ ע ל ה ואינו מוריד לענין גוף השאלה אם עבר המערער א ת ה ע ב י ר ה המיוחדת‬
‫בה הואשם ״‪ ,‬מ מ י ל א הראיה שהשתמש בכוח איכה רלבנטית‪ ,‬אם לצורך הסיוע לעדות המתלו­‬
‫ננת ואם בכלל‪.‬‬
‫אלא לכאורה מ ד ב ר י ם שני הסעיפים־הקטנים הנ״ל בשתי עבירות שונות זו מ ז ו ‪ :‬מעשה־‬
‫סדום מכאן‪ ,‬וידיעת גופו של אדם ש ל א כדרך ה ט ב ע מכאן‪ .‬ויטען הטוען‪ ,‬מעשה־םדום אמנם‬
‫אינו נעשה אלא בכוח ובאיומים‪ ,‬ואחרת אין בו משום עבירה? ואילו ידיעת גופו של אדם‬
‫שלא כדרך טבע‪ ,‬יכול ותיעשה בכוח‪ ,‬ויכול ותיעשה ש ל א בכוח? ואם נעשה בכוח‪ ,‬הרי יש‬
‫בכך‪ ,‬כמובן‪ ,‬משום נסיבה מחמירה‪ .‬ולא ה י א ‪ :‬ידיעת גופו של אדם שלא כדרך הטבע‪ ,‬מעשה־‬
‫סדום הוא‪ ,‬ומעשה־םדום‪ ,‬ידיעת גופו של אדם שלא כדרך ה ט ב ע היא‪ ,‬ואין ביניהם כל‬
‫הבדל ן אם ה מ ע ש ה נעשה בכוח — עבירה לפי סעיף־קטן)‪ (1‬היא ? ואם נעשה ש ל א בכוח‪,‬‬
‫עבירה לפי סעיף־קטן)‪ (2‬היא‪.‬‬
‫‪230‬‬
‫‪.‬סםקי־דיף‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״הי‪1964‬‬
‫יוסף ב ך ע מ י נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫ע״פ ‪224/63‬‬
‫השופט כהן‬
‫א מ ת נכון הדבר שגם במסורת העברית וגם‪ :‬בלשון בגי־אדם‪ ,‬אין ״מעשה־סדום״ אלא‬
‫משכב־זכור‪ ,‬ואילו ״ידיעת גופו ש ל א ד ם ש ל א כדרך הטבע״ יכול ותהא גם בין איש לאשה‪.‬‬
‫המסורת העברית מקורה במדרש על הפסוק‪ ,‬״איה האנשים אשר באו אליך הלילה‪ ,‬הוציאם‬
‫אלינו ונדעה א ו ת ם ״ ) ב ר א ש י ת ‪ ,‬י״ט‪ ,‬ה׳(‪ ,‬שביקשו אנשי סדום ״לדעת״ א ת האנשים לתשמיש‬
‫)בראשית רבה‪ ,‬פרשה נ (‪ ,‬ומפרשים המפרשים‪ ,‬״הידיעה״ כינוי הוא לשכיבה )רש״י ואבן‬
‫עזרא‪ ,‬שם(‪ .‬אבל ״מעשה־םדום״ האמור בפקודה‪ ,‬אין לפרשו ל א לפי המסורת העברית ואף‬
‫ל א לפי המקובל בלשון בני־אדם‪ ,‬א ם יש רגליים לסברה שהמחוקק נ ק ט לשון טכנית כמש־‬
‫מעותה בהלכה הפסוקה באנגליה מימים ימימה‪ .‬והנה מצינו ש ע ו ד ב ש נ ת ‪ 1716‬נתעורר ספק‬
‫ב ל ב שופט אנגלי‪ ,‬אם איש א ש ר ש כ ב משכב־אשה ש ל א כדרכה‪ ,‬ע ש ה בכך ״מעשה־םדום״‪.,‬‬
‫‪. E . R 9 2‬‬
‫;‬
‫ב ל ב ד ‪R . v. W i s e m a n . 7 7 4 ):6(,‬‬
‫ספקותיו של אותו השופט הובאו לפני השופט ‪ ,Fortescue‬והלה — ‪,‬‬
‫‪,‬‬
‫מעשה־סדום א ל א בין זכרים‬
‫ג‬
‫ד‬
‫״הצטער ע ד מ א ד שעבירה ג ס ה שכזאת יכול ותיעשה ללא עונש באנג־‬
‫ליה‪ ,‬ש ע ה שבכל העולם כולו פשע‪,‬הוא שדינו מוות בשריפה‪ .‬ומאחר ועבירה‬
‫כ ה איומה וחמורה היא‪ ,‬וכדי שלא ל ת ת לה כיסוי כלשהו‪ ,‬כ ת ב השופט‬
‫פורטסקךו ללורד מקלספילד )‪ ,(Macclesfield‬הצ׳נסלור ש ל בריטניה‬
‫ת מ ה ע ל חילוקי הדעות‪,‬‬
‫הגדולה‪ ,‬בענין זה ן ותשובתו היתה שהוא‬
‫ושלא ה י ה לו פקפוק כלשהו להסכים שהיה כאן מעשה־סדום בעליל; שאין‬
‫הוא יכול להעלות ע ל ד ע ת ו כל התנגדות שאפשר ה י ה להלבישה בלבוש טענה‬
‫מ ש פ ט י ת ; ש ה פ ש ע הוא בעל אותו הטיב‪ ,‬והמעשה אותו המעשה‪ ,‬כאילו נעבר‬
‫״‬
‫בזכר; ה ע ו ב ד ה ש נ ע ב ר בנקבה ר ק מחמירה בהרבה‬
‫ולאחר שקיבל תשובה זו‪ ,‬מחווה השופט פורטםקיו דעתו שלו בזו הלשון)שם‪ ,‬נ‪ ,(6‬ב־ע׳ ‪:(775‬‬
‫ה‬
‫ו‬
‫ז‬
‫משכב־אשה ש ל א כדרכה נראה גרוע ממשכב־זכר וגרוע ממשכב־‬
‫ב ה מ ה ; מפני ש י ש בו משום עלבון ישיר יותר כלפי בורא הטבע‪ ,‬והבעה‬
‫מחוצפת יותר ש ל בוז לחכמתו‪ ,‬דחיית סדרי בראשית שהוא עשה‪ ,‬ומרד‬
‫״‬
‫נגדם ונגדו גם יחד‬
‫ההלכה שמעשה־סידום )‪ (buggery or. sodomy‬ג ם מ ש כ ב ־ א ש ה ש ל א כדרכה במש־‬
‫מע‪ ,‬נתקבלה מאז כשרירה וקיימת‪ ,‬והיא מובאת בכל הספרים ) ר א ה ‪ :‬הולסברי‪ ,‬מהדורת‬
‫היילשם‪ ,‬כ ר ך ‪9‬׳ ע ׳ ‪ ,398‬סעיף ‪ ;673‬ארציבולד‪ ,‬מהדורה ‪ ,31‬ע ׳ ‪ ;1049‬רסל על פשעים‪,‬‬
‫מהדורה ‪ ,9‬כ ר ך ‪ ,1‬ע ׳ ‪ ;651‬ועוד(; ואין מנוס‪ ,‬לדעתי‪ ,‬מלפרש גם א ת המונח ״מעשה־סדום״‬
‫האמור בסעיף ‪ (1) 152‬לפקודה ככולל משכב־אשה שלא כדרכה‪.‬‬
‫אציין‪ ,‬בדרך אגב‪ ,‬שההלכה העברית העתיקה שונה תכלית שינוי מ ן ההלכה האנגלית‪:‬‬
‫ל א זו בלבד שמשכב־אשה שלא כדרכה אינו נחשב כגרוע ממשכב־זכר וממשכב־בהמה‪ ,‬אלא‬
‫בו בזמן שמשכב־זכר ומשכב־בהמה עבירות חמורות ה ן שדינן מוות )ויקרא‪ ,‬כ ‪ ,‬יי׳ג‪ ,‬ט״ו(‪,‬‬
‫ה ר י משכב־אשה ש ל א כדרכה אינו בגדר עבירה כלל‪ .‬בתלמוד מצינו היתר מפורש לאיש‬
‫‪,‬‬
‫* פ ם ק י י ד י ך ‪ ,‬כ ר ך י‪.‬ח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ׳יד‪/‬ו‪/‬שכ״ה־‪1964‬‬
‫‪231‬‬
‫ע ״ פ ‪224/63‬‬
‫יוסף ב ך ע מ י נ ג ד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫השופט כהן‬
‫לבוא ע ל אשתו בכל ד ר ך ובכל צורה שייראו בעיניו‪ .‬בלשונו ש ל ר ׳ יוזזנן‪ :‬״כל מ ה שאדם‬
‫רוצה לעשות באשתו — עושה ? מ ש ל לבשר הבא מ ב י ת הטבח ן ר צ ה לאבלו במלח _ אןכלן‪.‬‬
‫צ ל י — אוכלו ? מבושל — אוכלו ? שלוק — אוכלו״ )נדרים כ ׳ ע״ב(‪ .‬ומסופר ש ם ע ל אשד!‬
‫שב א ה לפני ר ב י ואמרה לו‪ ,‬רבי‪ ,‬ערכתי לו שולחן׳ ו ה פ כ ו ) ו פ י ר ש ה ר א ״ ש ‪ :‬שמשמש ע מ ה‬
‫ש ל א כדרכה( ? א מ ר לה‪ ,‬בתי‪ ,‬תורה התירתך )שם(‪ .‬על־פי ז ה פסקו הרמב״ם! )פרק כ״א‬
‫מהלכות איסורי ביאה‪ ,‬הלכה ט { ובעקבותיו הטור והבית־יוסף )אבךהעזר‪ ,‬כ״ה( והרמ״א‬
‫)אבךהעזר‪ ,‬כ ״ ה ב ׳ בהגה(‪ ,‬שמותר לו לאיש לבוא ע ל אשתו כדרכה ושלא כדרכה‪.‬‬
‫‪,‬‬
‫גם במשפט הרומי מצינו עבירה ש ל משכב־זכר ש ד י נ ה מוות בשריפה )קודכס יוסטי־‬
‫ניאנום ‪ ,(31—30 ,9 ,9‬ולא מצינו עבירה של משכב־אשה שלא כדרכה‪ .‬ואולם בחוות־דעות‬
‫השופטים במשפט ויזמן‪ ,‬נ‪ ,(6‬הנ״ל‪ ,‬הפנו תשומת־הלב לעובדה שהרומאים כינו א ת טיב‬
‫משכב־הזכר בשם ‪) venus postica‬קודכס תיאודוםיום ‪ ~ (3 ,7 ,9‬רמז למשכב־אשה ש ל א‬
‫כדרכה‪ ,‬או י‪ -‬בלשון התלמוד — להפיכת השולחן‪.‬‬
‫מצבנו המשפחתי בישראל על־פי הפקודה הוא‪ ,‬כאמור‪ ,‬שמשכב־אשה ש ל א כדרכה פ ש ע‬
‫ה ו א לפי סעיף ‪ ,(1) 152‬א ם נ ע ש ה תוך כ ד י שימוש בכוח או באיומים‪ ,‬ופשע הוא לפי סעיף‬
‫‪ ,(2) 152‬א ם נעשה ש ל א תוך כ ד י שימוש ככוח או באיומים‪ .‬בין כ ה וכה‪ ,‬באשח עבירה‬
‫מינית מובהקת היא‪ ,‬טעונה ע ד ו ת המתלונו‪.‬ת סיוע בראיה מהימנה א ח ר ת ן א ב ל מן הראוי‬
‫לציץ שבאנגליה‪ ,‬ש מ מותר ל ה ם למושבעים להרשיע בעבירה מינית גם על־פי ע ד ו ת‬
‫יחידה ל ל א סיוע‪ ,‬ובלבד שהוזהרו תחילה כדבעי‪ ,‬הלכה פסוקה ה י א שאין להרשיע א ד ם‬
‫בעבירת משכב־אשה ש ל א כדרכה‪ ,‬א ם המעשה נעשה בהסכמתה‪ ,‬א ל א אם ע ד ו ת ה נסתייעה‬
‫בראיה א ח ר ת ן והטעם הוא שמשהסכימה‪ ,‬נעשתה שותפה־לדבר־עבירה‪ ,‬ואין מרשיעים על­‬
‫פ י ע ד ו ת שותף־לדבר־עבירה שלא נסתייעה בראיה אחרת‪ ,‬נ‪.R. v. jeiiyman; (1838),[7‬‬
‫א ם השימוש בכוח אינו מן האלמנטים ש ל העבירה ל פ י סעיף ‪ ,(2) 152‬עדיין השאלה‬
‫בעינה ע ו מ ד ת מ ה ו מ ה ה ם האלמנטים של עבירה ז ו ; וחשיבותה ש ל ש א ל ה זו אינה מ צ ט מ צ ­‬
‫מ ת ‪ ,‬כמובן‪ ,‬ר ק לענין טיבן של ראיות הסיוע הדרושות כאן‪ .‬והנה כ ש ם שלאור ההלכה ש נ פ ­‬
‫ס ק ה ושהיא רווחת באנגליה‪ ,‬עלינו לפרש א ת המונח ״מעשה־םדום״ על ד ר ך ההרחבה‪ ,‬ככולל‬
‫ל א ר ק משכב־זכר בלבד כ י אם גם משכב־אשה ש ל א כדרכה‪ ,‬כן עלינו לפרש‪ ,‬לאור ההלכה‬
‫ש נ פ ס ק ה באנגליה משכבר הימים ושהיא רווחת שם מאז ו ע ד היום )ויום חקיקת הפקודה‬
‫בכלל זה(‪ ,‬א ת המונח ״ידיעת גופו של א ד ם ש ל א כדרך ה ט ב ע ״ על ד ר ך הצמצום דוקא‪ ,‬ככולל‬
‫ל א כ ל משכב ש ל א כדרך הטבע‪ ,‬כ י א ם א ך ורק א ת התשמיש ‪ ,per anum‬ד ר ך פ י ה ט ב ע ת‬
‫בלבד‪.‬‬
‫)‪x&R.v. Samuel Jacobs; (1817‬מעשה שהיה כך היה‪ ,‬שהנאשם פתח‬
‫במשפט‪),‬‬
‫באצבעותיו א ת פ י המתלונן והכניס א ת אבר מינו לתוכו‪ .‬הוא הורשע במעשה־םדום‪ ,‬והשאלה‬
‫הועמדה לפני מ ל י א ת ח ב ר השופטים אם אמנם ה י ה במעשה ז ה מעשה־םדום‪ .‬״השופטים‬
‫נתכנסו לדיון בשאלה זו במושב הפסחא בשנת‪ ,1817 .‬והיו ב ד ע ה ש מ ע ש ה ז ה לא ה י ה מעשה־‬
‫‪232‬‬
‫״ פ ס ק י ־ ד י ך ‪ ,‬כ ר ך ייח׳ ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪1964‬‬
‫ע״פ ‪224/63‬‬
‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫השופט כהן‬
‫סדום״)שם(‪ .‬מאז רווחת באנגליה ההלכה‪ ,‬ואף היא מובאת בכל הספרים )כג״ל(‪ ,‬שאין מעשה־‬
‫)‪ (buggery or sodomy‬אלא בתשמיש דרך פי הטבעתי בלבד? וכך יש לדעתי‬
‫סדום‬
‫לצמצם גם א ת משמעות המלים אשר המחוקק הארצישראלי השתמש בהן בסעיף ‪ 152‬על‬
‫ש נ י הסעיפים־הקטנים שבו‪.‬‬
‫ג ם לענין ז ה אין ללמוד מאומה מן השוני שבלשון ש נ ק ט המחוקק בסעיף־קטן)‪ (1‬לעומת‬
‫הלשון ש נ ק ט בסעיף־קטן)‪ ,(2‬כאילו ההלכה הפסוקה באנגליה כאמור כוחה יפה‪ ,‬לפרש את‬
‫המונח ״מעשה־םדום״ שבסעיף־קטן)‪ ,(1‬ואין כוחה י פ ה לפרש א ת המונח ״ידיעת גופו של‬
‫א ד ם ש ל א כדרך הטבע״ שבםעיף־קטן)‪ .(2‬המלים ‪ ,carnal knowledge‬שתרגמתין‪.‬״ידיעת‬
‫הגוף״ כפשוטן‪ ,‬לאמיתו ש ל ד ב ר נסבות על האדם הפעיל ב מ ע ש ה התשמיש‪ ,‬ואינן מתייחסות‬
‫לאדם ש א ת גופו ה ו א יודע במעשהו ז ה ‪ :‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬הוגדר המונח ‪camal knowledge‬‬
‫בסעיף ‪ 63‬לחוק האנגלי בדבר העבירות נ ג ד גוף האדם‪ 25 +24) 1861 ,‬ויקטוריה‪ ,‬פ ר ק ‪,(100‬‬
‫ש ד י להוכחת ידיעת גופו ש ל אדם בראיה על כניסת אבר־המין‪ ,‬ואין צורך בראיה על שפיכת־‬
‫זרע‪ .‬משמע שידיעת־הגוף המדוברת בה‪ ,‬נקבעה על־פי מ צ ב גופו ש ל הנאשם‪ ,‬ולא על־פי‬
‫מ צ ב גופו ש ל הקרבן; בל הטעון הוכחה לענין ז ה הוא שאבר־מינו ש ל הנאשם נכנם לגופו‬
‫ש ל הקרבן; אבל אין במונח ״ידיעת־הגוף״ כשלעצמו כ ד י להעיד דבר‪ ,‬לכאן או לכאן‪ ,‬לענין‬
‫טיבו של מקום הגוף אשר הנאשם ידעו‪.‬‬
‫כ‬
‫ך‬
‫ראיה לדבר ז ה מצינו בדייג׳םט המפורסם על דיני העונשין שחיבר השופט םטיוון‬
‫)‪ (Stephen‬כקודכס פלילי לדוגמה‪ ,‬ואשר כידוע גם הפקודה שלנו ינקה חלבו‪ .‬בסעיף הדן‬
‫במעשה־ סדום )מהדורה ‪ ,8‬סעיף ‪ ,221‬ע ‪ (173‬נאמר שכל איש אשר ״יודע ‪ carnally‬כל‬
‫איש או כ ל א ש ה ‪ ,"per anum‬כלומר בדרך פי הטבעת‪ ,‬עובר א ת העבירה המכונה מעשה־‬
‫מונח שיכול ויתפרש גם‬
‫סדום‪ .‬ודוק‪ :‬״ידיעת הגוף״ אינה ע ו ד ‪,carnal knowledge‬‬
‫כאילו נ ס ב ע ל גוף הקרבן‪ ,‬שאותו יודעים תוך כ ד י מעשה עבירה ז ו ‪ :‬אלא היא ידיעה ״באופן‬
‫גופני״‪ ,‬כלומר ידיעה באמצעות הגוף‪ ,‬ומלת־תואר־הפועל אינה מתייחסת אלא לאיש הפועל‪,‬‬
‫כלומר לנאשם בלבד‪ .‬לגבי גופו ש ל הקרבן‪ ,‬הרי ״הידיעה הגופנית״ של הנאשם מוגבלת‬
‫בזאת שהיא צריכה לבוא לו ד ר ך פי ה ט ב ע ת של ק ר ב נ ו ) א ו שותפו( — הגבלה שאין בה כדי‬
‫לפגוע במושגים ש ל ״ידיעת הגוף״‪ ,‬ושיש בה כדי להעמיד א ת העבירה על הבסיס המצומצם‬
‫שהקימה ל ה ההלכה הפסוקה כאמור‪.‬‬
‫‪,‬‬
‫ה‬
‫ו‬
‫ז‬
‫העובדה שיש לפרש א ת המונחים המצויים בפקודה‪ ,‬בהתאם למשמעותם במשפט‬
‫האנגלי‪ ,‬נובעת מן ההוראה המפורשת שבסעיף ‪ 4‬לפקודה ן ואם ס ט ה בית־משפט ז ה פ ע ם מן‬
‫ההלכה שנפסקה באנגליה לענין פירוש המונח ״ ת ק ל ת הציבור״ שבסעיף ‪ ,105‬אין ז א ת אלא‬
‫מפני שהלך בדרך שהותוותה על־ידי המשפט המקובל האנגלי ע ד לקום המדינה‪ ,‬ו ל א ר א ה‬
‫עצמו קשור בהלכות שנפסקו באנגליה לאחר מכן‪ ,‬ע״פ ‪ ,53/54‬פד״י‪ ,‬כךך ח‪ ,‬ע׳ ‪ ,785‬נ‪,[3‬‬
‫ב־ע׳ ‪ .828‬בענין שלפנינו קיים' ט ע ם נוסף לפרש א ת ההוראה ד נ ן בהתאם להלכה הפסוקה‬
‫האנגלית‪ ,‬והוא שפירוש זה הוא לטובת הנאשם ומוציא מתחולת הוראה חמורה זו מעשים‬
‫אשר אחרת היו נכללים בה‪.‬‬
‫‪,‬פסקי־דיך‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪,‬‬
‫תשכ׳יד‪/‬תשכ״ה־‪1964‬‬
‫‪233‬‬
‫ע״פ ‪224/63‬‬
‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫השופט כהן‬
‫העולה מכל המקובץ‪ ,‬שהעבירה לפי סעיף ‪ (2) 152‬לפקודה‪ ,‬אינה נ ע ב ר ת אלא בפי‬
‫ה ט ב ע ת של האדם האחר‪ ,‬וללא כל שימוש בכוח ובאיומים‪ ,‬כי אם בהסכמתו המפורשת או‬
‫ה מ ש ת מ ע ת מהתנהגותו‪ .‬יוצא שלענין הפרט הראשון שבכתב־האישוס נ ג ד המערער דנן‪ ,‬יש‬
‫לחפש ראיות־םיוע לעדות המתלוננת אך בשאלה אחת ויחידה ש ה י ת ה שנויה במחלוקת‪ ,‬והיא‬
‫אם אמנם הכנים המערער א ת אבר־מינו לפי ט ב ע ת ה של ה מ ת ל ו נ נ ת ; ולענין הפרט השני לא‬
‫עבר המערער עבירה לפי סעיף ‪ (2) 152‬כל עיקר‪ ,‬שהרי המעשה שהואשם בו לא עשה בפי‬
‫טבעתה של המתלוננת אלא בפיה‪.‬‬
‫אדון תחילה בראיות המסייעות לעדות המתלוננת לענין הפרט הראשון‪ .‬השופטים‬
‫המלומדים מונים בפםק־דינם שבע ראיות־־סיוע‪ ,‬והם מדגישים ואומרים שאלו ר ק דוגמאות‬
‫הן‪ ,‬ואין הן ממצות א ת ראיות־הםיוע שמצאו בחומר הראיות ש ב א לפניהם ״למכביר״‪ .‬במידה‬
‫שראיות־סיוע אלו נוגעות לשימוש בכוח על־־ידי המערער‪ ,‬א ץ הן מעלות או מורידות לענין‬
‫השאלה השנויה במחלוקת כאמור‪ .‬יש לציין בהקשר זה‪ ,‬כי לפי הראיות הרפואיות שבאו לפני‬
‫בית־המשפט‪ ,‬לא נתגלו כל סימני אלימות בפי ה ט ב ע ת של המתלוננת‪ ,‬אשר מהן אפשר היה‬
‫להסיק מסקנה לענץ עצם הכנסת אבר מינו של המערער לפי ה ט ב ע ת של המתלוננת‪ .‬ואמנם‬
‫חוסר כל סימני אלימות בפי ה ט ב ע ת של המתלוננת‪ ,‬אשר מ ה ם אפשר היה להסיק מסקנה‬
‫לענין עצם הכנסת אבר מינו של המערער לפי ה ט ב ע ת של המתלוננת‪ ,‬אינו עוד סימן שלא‬
‫הוכנס אבר־המין לתוכו )ראה סמית‪ ,‬על רפואה משפטית‪ ,‬מהדורה ‪ ,8‬ע׳ ‪.(313‬‬
‫גם משקלן של אותן ראיות אשר באו להוכיח א ת מצבה הנפשי של המתלוננת מיד לאחר‬
‫המעשה‪ ,‬מפוקפק מ א ד בעיני לצורך סיוע זה‪ .‬מ צ ב ההיסטריה‪ ,‬ההתרגשות והזעזוע אשר בו‬
‫מצאו עדים נייטרליים ומהימנים א ת המתלוננת מיד או סמוך לאחר המעשה‪ ,‬יכול ויעיד גם‬
‫על בהלתה בשל המגע ש ע ע ו נגה שלא מרצונה‪ ,‬ואפילו בדרך הטבע‪ .‬מקום שאפשר לפרש‬
‫מ צ ב נפשי או מ צ ב גופני של מ ת ל ו נ נ ת לאחר מ ע ש ה ש נ ע ש ה בה‪ ,‬בשני אופנים — אחד‬
‫המתיישב עם גירםתה ואחד המתיישב עם גירםת הנאשם‪ ,‬מן הראוי לפרשם ל ט ו ב ת הנאשם‬
‫ולהנות אותו מן הספק‪.‬‬
‫מצאתי א ת הסיוע הדרוש לעדות המתלוננת בהודעתו של המערער עצמו שנתן למחרת‬
‫יום המעשה במשטרה‪ .‬המערער הואשם תחילה‪ ,‬בין השאר‪ ,‬בזאת שניסה לבוא ע ם המתלוננת‬
‫״ ב מ ג ע מיני שבדרך הטבע״‪ ,‬אך היא התנגדה לכך י‪ ,‬ושלאחר שהיא נאבקה ע מ ו —‬
‫״ ת ק פ ת אותה במכות וניסית לחנוק אותה‪ ,‬והחדרת א ת אבר מינך לפי‬
‫כל זה בניגוד לרצונה ובניגוד לחוק‪.‬״‬
‫ה ט ב ע ת שלה‬
‫ולאחר שהוזהר ש א ץ הוא חייב לומר דבר‪ ,‬אך כל אשר יאמר עשוי לשמש ראיה‪ ,‬אמר המער­‬
‫ער וזו לשונו‪:‬‬
‫״הבנתי א ת מ ה ש ה ק ר א ת בפני בעת‪ ,‬ואני מגיב על כך בדברים ה ב א י ם ‪:‬‬
‫לא הכיתי אותה ולא חנקתי אותה‪ .‬היא היתה חפשיה כל הזמן במכונית‪ .‬יותר‬
‫‪234‬‬
‫״פמקי־דיך‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכי׳ד‪/‬תשכ״ד‪,‬־‪1964‬‬
‫ע ״ פ ‪224/63‬‬
‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫השופט כהן‬
‫נכון ברוב הזמן שהייתי אתה‪ ,‬היא ל א ה ת נ ג ד ה לי בצורה קיצונית מוחלטת‬
‫שהיתה יכולה להסביר לי באופן מוחלט שאיננה רוצה להתעלס אתי‪ .‬בשלב זה‬
‫אני מסתפק בדברי‪ ,‬ומעונין להתראות עם עורך־דין‪.‬״‬
‫א‬
‫ן­‬
‫‪j‬‬
‫ך‬
‫ך‪,‬‬
‫ן‬
‫מ ר הגלד ניסה לעשות הון ר ב מן העובדה שכפי הנראה הפסיק המערער א ת עצמו באמצע‬
‫דיבורו וביקש להתייעץ ע ם עורך־דין בטרם יוסיף לדבר‪ .‬כשלעצמי אין א נ י מייחס לכך‬
‫חשיבות כלשהי‪ .‬לפני שהפסיק א ת עצמו‪ ,‬א מ ר המערער לחוקר א ת הדברים שנראו בעיניו‬
‫חשובים כ ד י לתקן א ת הרושם א ש ר התיאור הבלתי נכון ש ל המתלוננת בתלונתה עשוי היה‬
‫לדעתו ליצור‪ .‬הכחשה מידית וספונטנית זו שיצאה מ פ י המערער ל א נגעה א ל א לענין הסכ­‬
‫מ ת ה או אי־הםכמתה ש ל המתלוננת ב ל ב ד ; ואילו בדבר עצם המעשה שעשה בה‪ ,‬מילא את‬
‫פיו מים ולא הגיב כלל‪.‬‬
‫רואה אני משקל ר ב יותר ב ט ע נ ת מ ר הגלר‪ ,‬כי למעשה ל א היה המערער יכול להעלות‬
‫על דעתו ש ב מ ע ש ה ש ע ש ה בגוף המתלוננת בהסכמתה‪ ,‬י ה א משום עבירה פלילית‪ :‬בין‬
‫ש נ ע ש ה בדרך הטבע ו ב ץ ש נ ע ש ה ש ל א בדרך הטבע‪ ,‬מ ה יכול להיות איכפת לו לחוק‪ ,‬כל‬
‫ע ו ד נעשה בהסכמה מ ל א ה ? ע ו ד אייחד א ת הדיבור‪ ,‬בהקשר אחר׳ לטיב העבירה הזאת‬
‫ה נ ע ב ר ת א ף בהסכמת ״הקרבן״; לענין תגובתו ש ל ה מ ע ר ע ר על ההאשמה שהאשים אותו‬
‫החוקר המשטרתי‪ ,‬דייני אם אומר כ י האשמה ז א ת היתה‪ ,‬בלשון מפורשת ומפורטת ביותר‪,‬‬
‫במעשה־םדום א ש ר פרטיו תוארו באזני המערער עלידקדוקם‪ ,‬ו ה ד ע ת נותנת שהמערער היה‬
‫מגיב ע ל כך‪ ,‬ולו ר ק — כ פ י שאמנם הגיב — בהצהרה ש מ ה שעשה בגופה ש ל המתלוננת‪,‬‬
‫ע ש ה בהסכמתה‪.‬‬
‫בכל הנסיבות מ ש ת מ ע ת מכאן הודאה שאמנם ע ש ה א ת המעשים אשר תוארו לפניו‬
‫כאמור‪ ,‬וצמודה ל ה ט ע נ ת הגנה‪ ,‬שאף־על־פי־כן ל א עבר עבירה פלילית מ ש ו ם שהמתלוננת‬
‫הסכימה‪.‬‬
‫אין צריך לומר שאילו היה המערער שותק ולא אומר מאומה‪ ,‬ל א היתה שתיקתו יכולה‬
‫לשמש סיוע לעדות המתלוננת‪ ,‬נ‪ ;R• v. whitehead; (1929) ,(9‬והוא הדין אילו היה‬
‫מכחיש א ת ה מ ע ש ה בכלל׳ )‪ .R. v. Keeling; (1942) ,no‬אבל כאן הוא לא ש ת ק ולא‬
‫הכחיש׳ אלא הגיב לתומו ן ותגובתו היתה שעשה מ ה ש ע ש ה בהסכמת המתלוננת‪ .‬תגובה זו‬
‫כשרה כסיוע לעדותה שאמנם ע ש ה ב ה מ ה ש ע ש ה ; וכן מצינו בנאשם שתגובתו הראשונה‬
‫ע ל ההאשמה היתה הכחשתה‪ ,‬אך ת ו ך כ ד י דיבור הודה ב מ ק צ ת המעשים‪ ,‬שהוראה זו נ ת ­‬
‫קבלה כראית־םיוע מספקת )‪ ,R. v. G r a y ,(113‬מובא בספרו ש ל פיפסון על ראיות‪ ,‬מהדו­‬
‫ר ה ‪ ,7‬ע׳ ‪.(474‬‬
‫ז‬
‫משנםתייעה ע ד ו ת ה מ ת ל ו נ נ ת בראית־סיוע כשרה‪ ,‬בדין הורשע המערער בעבירה לפי‬
‫סעיף ‪ (2) 152‬לפקודה שהואשם ב ה בפרט הראשון שבכתב־האישום‪ ,‬ודין ערעורו על הרשעה‬
‫זו להידחות‪.‬‬
‫*םםקי״דיך‪ ,‬כ ר ך י‪.‬ח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬משכי׳ד‪,‬־‪1964‬‬
‫‪235‬‬
‫ע״פ ‪224/63‬‬
‫יוסף ב ך ע מ י נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫השזפט כהן‬
‫אשר לפרט השני‪ ,‬כבר אמרתי שבהכניםו את אבר־מינו לתוך פיה של המתלוננת‪ ,‬לא‬
‫עבר המערער את העבירה שהואשם בה לפי סעיף ‪ (2) 152‬לפקודה‪ .‬אין זאת אומרת כי‬
‫המעשה ש ע ש ה לאו בגדר עבירה פלילית הוא‪ :‬לדעתי נכנם הוא בגדר ״המעשים המגונים״‬
‫האמורים בסעיפים ‪ 157‬עד ‪ 160‬לפקודה‪ .‬בתוקף סמכותנו לפי סעיף ‪) (1)72‬ב( לפקודת‬
‫הפרוצידורה הפלילית )שפיטה על־פי כתב־אישום(‪ ,‬עלינו לתקן א ת פסק־דינו של בית־‬
‫המשפט המחוזי ולהרשיע א ת המערער באותה עבירה אשר להוכחתה באו לפני בית־המשפט‬
‫ראיות די הצורך שהיו מהימנות עליו; ונראה לי שהראיות שבאו לפני בית־המשפט המחוזי‬
‫והיו מהימנות עליו )ואשר שימשו לו‪ ,‬שלא כדין‪ ,‬כראיות־םיוע כאמור(‪ ,‬מחייבות הרשעת‬
‫המערער בעבירה לפי סעיף ‪ 157‬לפקודה‪ ,‬הקובע מאסר חמש שנים לכל א ד ם אשר עושה‬
‫מעשה מגונה בגופו של אחר‪ ,‬ללא הסכמתו‪ ,‬על־ידי שימוש בכוח או באיומים‪.‬‬
‫אין חולק על כך שהכנסת אבר־המין לתוך פיה של אשה‪ ,‬מ ע ש ה מגונה ה ו א ‪ :‬כל העבי­‬
‫רות האמורות בסעיף ‪ 152‬לפקודה‪ ,‬מ ע ש י ם מגונים הם‪ ,‬אלא שנבדלים הם מיתר המעשים‬
‫המגונים על־ידי חומרתם וקלונם המיוחדים להם‪ .‬כן אין חולק על כך ש ג ם מעשים מגונים‬
‫כמשמעותם בסעיף ‪ 157‬לפקודה‪ ,‬עבירות מיניות הן‪ ,‬ואין להרשיע בהן אלא על־פי עדות‬
‫שנסתייעה בראיית־סיוע‪ .‬מבחינת השאלה השנויה במחלוקת לענין הרשעה זו‪ ,‬טעונה עדות‬
‫המתלוננת סיוע בשתיים‪ :‬ראשית‪ ,‬לענין עצם ה מ ע ש ה ; ושנית‪ ,‬ל ע נ ץ חוסר הסכמתה והשי­‬
‫מוש בכוח‪.‬‬
‫לעצם המעשה בא )חוץ ׳מדבר הודעת המערער במשטרה( ענין המטפחת ומשמש‬
‫ראיית־סיוע מספקת‪ .‬מעשה שהיה באותה מ ט פ ח ת כך היד‪ ,/‬ש ה ע ד דלאל‪ ,‬סמל המשטרה‪ ,‬הלד‬
‫עם המערער יחדיו למקום המעשה‪ ,‬ו מ ט ר ת הליכתם שם היתה למצוא מ ט פ ח ת אשר המתלו­‬
‫ננת‪ ,‬לפי הודעתה במשטרה‪ ,‬השאירה שם‪ .‬והנה מ ע י ד העד דלאל וזו לשונו‪:‬‬
‫״שאלתי אותו איפה המטפחת שהוזכרה בעדות המתלוננת‪ ,‬והזהרתיו‬
‫שאיננו חייב לחפש א ת המטפחת‪ .‬הנאשם ע נ ה ‪ :‬היא ביקשה מ מ נ י מטפחת‪,‬‬
‫״‬
‫ואני נ ת ת י לה מטפחת‪ ,‬וכנראה ניגבה את הפה‬
‫המתלוננת העידה‪ ,‬במשטרה ובבית־המשפט‪ ,‬ש ה ש ת מ ש ה במטפחת כדי לנגב א ת הזרע‬
‫שהמערער שפך‪ ,‬כאמור בכתב־האישום‪ ,‬לתוך פיה? ואם אמנם ניגבה את פיה ב מ ט פ ח ת זו‪,‬‬
‫ראיה מסייעת היא לעדותה שהיה שם‪ ,‬בפיה‪ ,‬מ ה לנגב‪.‬‬
‫בעדותו בבית־המשפט ענה המערער לשאלת סניגורו בחקירה החוזרת ל א מ ו ר ‪:‬‬
‫״לא אמרתי לדלאל ש נ ת ת י )למתלוננת( ה מ ט פ ח ת כדי לנגב את הפה‪.‬‬
‫אמנם אמרתי לו ש נ ת ת י לה מטפחת לנגב את עצמה‪.‬״‬
‫׳טוען מד הגלר‪ ,‬שמאחר וגם הסמל דלאל לא העיד אלא שהמערער א מ ד לו‪ ,‬״כנראה״‬
‫‪236‬‬
‫‪,,‬פםקיידיך‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשב״ה־‪1964‬‬
‫ע״פ ‪224/63‬‬
‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫השופט כהן‬
‫ניגבה א ת הפה‪ ,‬א ץ ללמוד מכאן שאמנם ניתנה ה מ ט פ ח ת למתלוננת כדי לנגב א ת פיה‪ ,‬או‬
‫שאמנם ניגבה בה א ת פ י ה דוקא‪ .‬אבל ה ע ד דלאל ל א נחקר על־ידי הסניגור ה מ ל ו מ ד לענין‬
‫דבריו אלה של המערער‪ ,‬ועלינו להניח שאמנם אמר לו המערער שהמתלוננת כנראה ניגבה‬
‫א ת פ י ה ב מ ט פ ח ת ההיא‪ .‬ואם נצרף לכך א ת העובדה שבעדותו בבית־המשפט‪ ,‬בחקירה ה ר א ­‬
‫שית‪ ,‬מ צ ע ו סמיכות פרשיות ב ץ ש פ י כ ת הזרע ובין ע נ ץ ה מ ט פ ח ת ) ״ א נ י מניח ששפכתי הזרע‬
‫ה י ת ה לי מטפחת‪,‬‬
‫באזור הבטן שלה‪ ,‬כ י המכנסיים ש ל י גם כן התלכלכו באותו זמן‬
‫ביקשה ממני ה מ ט פ ח ת לנגב עצמה‪ ,‬ונתתי לה״(‪ ,‬ה ר י הדיבור ״כנראה ניגבה א ת הפה״ אומר‬
‫דרשני‪.‬‬
‫ב‬
‫ג‬
‫ך‬
‫ה‬
‫ו‬
‫ז‬
‫מר ה ג ל ר ניסה לבטל א ת כל ערכו ש ל ענין המטפחת בהודאתה‪ ,‬כביכול‪ ,‬של המתלוננת‬
‫ש ל א היתה כאן אלא ״פליטת פה* מצדה‪ .‬ולא ה י א ‪ :‬קודם לכן העידה המתלוננת‪ ,‬שהיא ניגבה‬
‫א ת פיה ב מ ט פ ח ת שלה‪ ,‬ולאחר מ כ ן תיקנה עצמה ואמרה‪ ,‬ש ל א ניגבה א ת פיה במטפחתה‪ ,‬כי‬
‫אם ביקשה מ ט פ ח ת מ א ת המערער‪ ,‬וזוכרת זאת היטב? ופליטת ה פ ה ש ל ה ל א נגעה לעצם‬
‫מ ע ש ה ניגוב ה פ ה במטפחת‪ ,‬אלא אך לענין מטפחתו ש ל מ י היתה זאת‪ ,‬ש ל ו או ש ל ה ; ופשיטא‬
‫שאין בהבדל זה ולא כלום‪.‬‬
‫ולענין חוסר הסכמתה ש ל המתלוננת והשימוש בכוח נגדה‪ ,‬באו לפני בית־המשפט‬
‫ראיות רפואיות על חבלות ושריטות שנמצאו בגופה סמוך לאחר המעשה‪ ,‬ופשיטא ש א ץ לד‬
‫ראיית־סיוע טובה מזו לעדותה ש ל המתלוננת ש ל א הסכימה להיענות לו ונאבקה עמו‪ ,‬ושהוא‬
‫ה ש ת מ ש בכוח נגדה‪ .‬יתר־על־כן‪ :‬לענין זה יכולה לשמש ראיית־סיוע גם ע ד ו ת ם ש ל העדים‬
‫הנייטרליים‪ ,‬שכבר הזכרתים לעיל‪ ,‬בדבר מצבה הנפשי ש ל המתלוננת מ י ד לאחר המעשה‬
‫)ראה ע״פ ‪ ,372/62‬נ‪.«4‬‬
‫אשר־על־כן אנחנו דוחים א ת הערעור על ההרשעה‪ ,‬בהשאירנו בעינה א ת ההרשעה‬
‫בעבירה לפי סעיף ‪) (2) 152‬א( לפקודה ל ע נ ץ ה פ ר ט הראשון שבכתב־האישום‪ ,‬ובהרשיענו‬
‫א ת המערער בעבירה לפי סעיף ‪ 157‬לפקודה ל ע נ ץ ה פ ר ט השני שבכתב־האישום‪.‬‬
‫ה מ ע ר ע ר מ ע ר ע ר לפנינו גם על גזר־הדין‪ .‬לענין מ י ד ת העונש היאה למערער היו דעות‬
‫השופטים המלומדים חלוקות‪ :‬כבוד השופטים גביזון ו־ארליך היו ב ד ע ה ״כי העונש המינימלי‬
‫שיש להטיל על הנאשם הוא מאסר ש ת י שנים‪ ,‬מ ז ה ש נ ה א ח ת מאסר ממש‪ ,‬ושנה א ח ת מאסר־‬
‫על־תנאי״ וטעמם עמם ששומה על בית־המשפט ״לדאוג ג ם לשלומו ש ל הציבור‪ ,‬ע ם כל‬
‫ההתחשבות האפשרית בטובתו של הפרט‪ ,‬ולהגן על הציבור גםו נ ג ד מעשים של אנשים‬
‫הפועלים מ ת ו ך דחפים שיש לייחס אותם למידה מםויימת של הפרעה״‪ .‬ואילו כבוד השופט‬
‫הרפזי הסתייג‪ ,‬א ם כי ״לא בלי היסוס״‪ ,‬מדעה זו‪ ,‬ופסק שיש להעמיד א ת ה מ ע ר ע ר במבחן‪,‬‬
‫״כאשר א ח ד מתנאי המבחן יהיה טיפול רפואי״; ונימוקו הוא ש ל ד ע ת המומחים הפסיכיאט­‬
‫ריים וקציני המבחן קיימים סיכויים לרפא א ת המערער מהכרעותיו‪ ,‬ואילו כליאתו בבית־‬
‫הסוהר ל א זו בלבד ש א ץ ב ה כ ד י לסייע לריפויו ולשיקומו׳ אלא עלולה היא ״להזיק לו‬
‫ולאםירים האחרים״‪.‬‬
‫״ פ ס ק י ־ ד י ך ‪ ,‬כ ד ר יח‪ ,‬ה ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״הי‪1964‬‬
‫‪237‬‬
‫ע״פ ‪224/63‬‬
‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫השופט כהן‬
‫הסניגור ה מ ל ו מ ד כיוון חציו לפנינו במיוחד נגד שיקול אחד ש מ צ א ביטויו בגזר־הדין‬
‫ש ל הרוב‪ ,‬והוא‪ ,‬״כי הנאשם‪ ,‬כשנה לפני־ המעשים בהם הורשע׳ ע ש ה מעשה‪ :‬דומה באותה‬
‫מ ת ל ו נ נ ת מתוך שימוש באלימות‪ ,‬אלא שאז לא התלוננה ‪ . . . . .‬״ ‪ .‬הייתכן‪ ,‬שואל מר הגלר‪,‬‬
‫להעניש א ת המערער בשל עבירה אחרת עליה לא נשפט‪ ,‬או אף להביא עבירה שכזו בחשבון‬
‫בשעת קביעת עונשו על העבירה בה נפשט כיום ? שאלה זו לא היתה אלא ריטורית‪ ,‬והתשו­‬
‫בה ה מ ת ב ק ש ת מאליה אמנם צריכה להיות שלא ייתכן‪ .‬תשובה שלילית זו עוד מתחזקת נוכח‬
‫פני העובדה‪ ,‬שלא היתה לפני השופטים המלומדים כל ראיה לענין העבירה הקודמת ההיא‪,‬‬
‫חוץ מ ע ד ו ת המתלוננת בלבד‪.‬‬
‫אודה בפה מלא שאני‪ ,‬כשלעצמי‪ ,‬הייתי מצטרף ל ד ע ת כבוד השופט הרפוי ולא הייתי‬
‫מטיל על המערער כל עונש‪ ,‬אלא הייתי מעמידו במבחן‪ ,‬אילו אמנם הורשע בעבירות לפי‬
‫סעיף ‪ (2) 152‬בלבד‪ .‬אין אני מ ת ר ש ם יתר על המידה מחוות־־דעתם של קציני המבחן‬
‫והמומחים הפסיכולוגיים והפסיכיאטריים‪ ,‬לפיהן זקוק ה מ ע ר ע ר לטיפול רפואי בשל נטיותיו‬
‫הבלתי נורמליות‪ :‬מוכן אני להניח‪ ,‬כדבר ידוע ומובן מאליו‪ ,‬שאלה אשר התנהגותם המינית‬
‫היא בלתי נורמלית‪ ,‬רובם ככולם סובלים מהפרעות נפשיות אשר הטיפול יפה להן‪ .‬אבל‬
‫כפי שכבר אמרתי בהזדמנות אחרת‪ ,‬ע״פ ‪ ,187/61‬נ‪ ,(5‬העובדה בלבד שנאשם סובל מ ה פ ­‬
‫רעות וזקוק לטיפול‪ ,‬אינה מ ע ל ה ואינה מורידה לענין החובה המוטלת על בתי־המשפט‬
‫להטיל עליו עונשו ככל חומר הדין‪ .‬מה שהיה מניא אותי מלהטיל עונש ע ל המערער דנן‪,‬‬
‫אילו הורשע ר ק בעבירות לפי סעיף ‪ (2) 152‬כאמור‪ ,‬נעוץ בטיבן של העבירות הללו‪ ,‬ולא‬
‫בנסיבותיו המיוחדות של ה מ ע ר ע ר העומד לפנינו‪ .‬ואם כי יסתבר שהערותי ל ע נ ץ זה אינן‬
‫אלא הערות־אגב‪ ,‬אמרתי להעירן כדי להפנות תשומת־לב המחוקק לצורך בתיקון החוק‪.‬‬
‫משכב־אשה־שלא־כדרכה‪ ,‬וכן משכב־זכר‪ ,‬כשהמעשה נעשה בצנעה ועל־ידי בני־אדם‬
‫בגירים מרצונם הטוב‪ ,‬אינם מעשים שיש בהם קלון‪ ,‬ואין הם מעידים על עושיהם שהם‬
‫פושעים הראויים לעונש‪ .‬עבירות הן אשר באו אלינו בירושה משיטות עתיקות ומדורות‬
‫עברו‪ ,‬ואץ מקומן בדיני העונשץ של מ ד י נ ה בת זמננו‪ .‬הן נוצרו כדי להגן על‪ ,‬״הטבע״‪,‬‬
‫כלומר על אבסטרקציה של התנהגות מינית נורמלית; והענישה עליהן מחוייבת היתה‪,‬‬
‫כלשונו של בלקםטון‪ ,‬מ צ ד ה ט ב ע ומצד התבונה ומצד הצו המפורש שבתורת אלהים כאחד‬
‫)ספר ‪ ,4‬ע׳ ‪ .(216‬״ ה ט ב ע ״ בתור שכזה אינו עוד זקוק להגנת דיני העונשין; מ ה שזקוק ועל־‬
‫כן זכאי להגנתם‪ ,‬הם כבודו וגופו וחירותו של אדם‪ ,‬שלא ייפגעו ש ל א בהסכמתו‪ .‬מזכויות־‬
‫היסוד של האזרח היא שהמדינה לא ת ת ע ר ב בחייו הפרטיים ובהתנהגותו בחדרי חדרים‪ ,‬כל‬
‫עוד אינו פוגע בזכות הזולת שלא כ ד י ן ; ואין פגיעה בזכות הזולת כשהלה מסכים להיפגע‪.‬‬
‫אדם המוחל על כבודו‪ ,‬כבודו מ ח ו ל ; ואדם המוסר גופו להנאתו או להנאת זולתו)ובלבד שלא‬
‫יסכן א ת חייו או א ת חיי הזולת(‪ ,‬גופו מ ח ו ל ; אין להם לבתי־המשפט לשים עצמם אפוטרופ־‬
‫סים על העריות‪.‬‬
‫ב ע נ ץ שלפנינו הורשע המערער בעבירה א ח ת לפי סעיף ‪ ,(2) 152‬ולענין אישום זה‬
‫עלינו להניח שהמעשה נעשה בהסכמתה של המתלוננת‪ .‬על עבירה זו לא הייתי שולה א ת‬
‫‪238‬‬
‫‪,‬מםקי־ליך‪ ,‬כ ר ך י׳ח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ׳ ה־‪1964‬‬
‫‪/‬‬
‫א‬
‫ג‬
‫ך‬
‫ה‬
‫ן‪.‬‬
‫ץ‬
‫ע״פ ‪224/63‬‬
‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬
‫השופטים‪ :‬ברנחן‪ ,‬מני‬
‫המערער למאסר‪ ,‬אלא הייתי מ ש ת מ ש בסמכותי לפי החוק ומעמידו במבחן‪ .‬אבל המערער‬
‫הורשע גם בעבירה לפי סעיף ‪ ,157‬ולענין זה הוכח שהוא השתמש בכוח ופגע במתלו־‬
‫נ נ ת שלא מרצונה‪ .‬מ ע ש ה שהוא בגדר םטיה מינית בלתי מסוכנת ובלתי נפשעת‪ ,‬כשהוא‬
‫נעשה בהסכמת השותף למעשה‪ ,‬הופך למעשה מסוכן ביותר ונפשע ביותר‪ ,‬כשהוא‬
‫נעשה בכוח וללא הסכמה‪ .‬העושה מעשה מסוכן ונפשע שכזה‪ ,‬א ח ת דינו למאסר‪ ,‬יהיו אשר‬
‫יהיו ״הפרעותיו״‪ ,‬כל עוד אחראי הוא בפלילים‪ .‬שאלתי א ת עצמי א ם לפי רוח ההוראה‬
‫שבסעיף ‪ 52‬לפקודת הפרוצידורה הפלילית )שפיטה על־פי כתב־אישום(‪ ,‬ל א מ ן הדין הוא‬
‫שלענין עונשו של המערער אתעלם מהרשעתו לפי סעיף ‪ ,157‬באשר לא הואשם בעבירה‬
‫שכזאת בכתב־האישום \ אך נראה לי שמאחר והואשם ה מ ע ר ע ר בעבירה ש ע ו נ ש ה הקבוע‬
‫בחוק הוא גדול בהרבה מן העונש הקבוע בסעיף ‪ ,157‬למעשה כפל תקופת המאסר‪ ,‬ומאחר‬
‫וכל המשפט התנהל בבית־המשפט המחוזי — בהסכמתו ובהשתתפותו של בא־כוח המערער‬
‫— כאילו השימוש בכוח נ ג ד המתלוננת היה א מ נ ם רלבנטי‪ ,‬כאילו היה אחד האלמנטים של‬
‫העבירה שיש להוכיחם‪ ,‬אין מן הדין שאעלים עיני מאלימותו ש ל המערער או מן העובדה‬
‫שהוא ע ש ה מעשה מגונה זה בגופה של המתלוננת שלא מרצונה ותוך כדי שימוש בכוח‪.‬‬
‫בכל הנסיבות נראה לנו שהעונש של שנה א ח ת מאסר בפועל ועוד ש נ ת א ח ת מאסר־על־‬
‫תנאי שהוטל על המערער‪ ,‬הוא עונש קל ן ואץ לנו אלא ל ד ח ו ת גם א ת הערעור על גזר־־הדין‪.‬‬
‫ה ש ו פ ט ב ר נ ז ו ן ‪ :‬אני מסכים לתוצאה שהגיע אליה חברי הנכבד השופט כהן‪ ,‬הן‬
‫בנוגע להרשעה והן בנוגע לעונש‪ ,‬ולהנמקה ה מ ש פ ט י ת עליה היא מבוססת‪.‬‬
‫אינני מביע דעה בשאלות האחרות‪ ,‬הצדדיות‪ ,‬שחברי הנכבד דן בהן‪ ,‬כ ג ו ן ‪ :‬מה מותר‬
‫ומה אסור לאיש לעשות באשה לפי הדין ה י ה ו ד י ) ל א ר ק איש באשתו אלא גבר באשה(‪ ,‬וכן‬
‫האם מן הראוי הוא ש מ ה ש ב נ י א ד ם בגירים עושים ביניהם בהסכמה‪ ,‬א ף ש ל א כדרך הטבע‪,‬‬
‫ייחשב לעבירה פלילית‪ ,‬וכולי‪ .‬אלו הן שאלות נכבדות ש ל א נטענו בפנינו‪ .‬והואיל ואינן‬
‫דרושות להכרעת הענין אינני סבור כי שומה עלינו לערוך חקירה ודרישה פרטית כדי לחוות‬
‫ד ע ה עליהן‪ ,‬שממילא תהא רק בגדר דעה אישית בלתי מחייבת‪ ,‬אך עלולה אולי לעורר ויכוה‬
‫ומחלוקת‪.‬‬
‫ה ש ו פ ט מ נ י ; גם אני מסכים לתוצאה שהגיע אליה חברי הנכבד‪ ,‬השופט כהן‪ ,‬ולהנ־‬
‫מקה המשפטית עליה היא מבוססת‪ .‬אך איני מביע כל ד ע ה בנוגע לשאלות האחרות המנויות‬
‫בפסק־דינו של חברי הנכבד השופט ברנזון‪.‬‬
‫הוחלט לדחות את הערעור‪.‬‬
‫ניתן היום‪ ,‬י״ב בתמוז תשכ״ד)‪.(22.6.1964‬‬
‫׳פםלוי־דץ׳‪ /‬כ י ד יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪1964‬‬
‫‪239‬‬