docנייר עמדה - הפרקליטות הצבאית
download 
Report Transcription
נייר עמדה - הפרקליטות הצבאית
לכבוד
הוועדה הציבורית לבדיקת האירוע הימי מיום 31מאי 2010
מכובדיי,
בתאריך ,29.7.10העברתי לעיונכם נייר עמדה מטעם הפרקליטות הצבאית ,בו הצגתי
בפניכם את המסגרת המשפטית לפעילותו של צה"ל נגד הטרור הפלסטיני ברצועת עזה
בעת הנוכחית ,ובפרט במרחבה הימי; לנייר עמדה זה צורפו חוות דעת בסוגיות שונות
שהוכנו בפרקליטות הצבאית – והכל ,בהמשך לבקשתו של מרכז הוועדה ,במכתבו מיום
.12.7.10לאחר מכן ,בעדותי בעל פה בפניכם ,ביום ,26.8.10נדרשתי בהרחבה להיבטי
המשפט הבין-לאומי של הטלת הסגר הימי על הרצועה ולסוגיות שונות שהתעוררו
במסגרת ההיערכות לאכיפתו.
כמו כן ,במהלך עדותי זו ,הצגתי את עיקרי עמדתה של הפרקליטות הצבאית בסוגיה
נוספת ,אותה נתבקשתם לבחון במסגרת סעיף 5להחלטת הממשלה 1796מיום ,14.6.10
קרי – התאמתו של מנגנון הבדיקה והחקירה ביחס לתלונות וטענות המועלות בדבר
הפרות של דיני הלחימה ,הנוהג בישראל באופן כללי ,וכפי שהוא מיושם ביחס לאירוע
הימי מיום 31במאי ,2010לחובותיה של מדינת ישראל בהתאם לכללי המשפט הבין-
לאומי .בתוך כך הבהרתי ,כי בכוונתי להעביר לעיונכם נייר עמדה נוסף שיתמקד בסוגיה זו
בלבד.
בהתאם – ובהמשך למכתבו של מזכיר הוועדה מיום – 7.9.10הריני מתכבד להביא בפניכם
נייר עמדה שני מטעם הפרקליטות הצבאית .במסגרת נייר זה ,אבקש להציג את מכלול
ההיבטים המשפטיים והמעשיים הכרוכים בבדיקתן של טענות בדבר הפרות חוק בכלל –
והפרות של דיני הלחימה של המשפט הבין-לאומי ,בפרט – המועלות ביחס לפעילותם
המבצעית של כוחות צה"ל.
נייר העמדה יחולק לשישה חלקים .בחלק הראשון אעמוד על מאפייניה העיקריים של
מערכת אכיפת החוק הצבאית ,האמונה על בדיקת הטענות הנזכרות לעיל .לצורך כך
אתייחס לגופי המערכת – הפרקליטות הצבאית ,המשטרה הצבאית ובתי הדין הצבאיים
)וכן לפיקוח האזרחי על פעילותה ,של היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט העליון(; ול-
"מדיניות החקירות" ,על פיה פועלת מערכת אכיפת החוק הצבאית בבואה לבחון טענות
שעניינן פעילות מבצעית.
בחלקים השני והשלישי של נייר העמדה אסקור את המסגרת הנורמטיבית הקיימת
במשפט הבין-לאומי לעניין הסוגיה שבפנינו – דהיינו ,זו המסדירה את "החובה לחקור".
בחלק השני אתמקד בדיני הלחימה ,אשר היוו ועודם מהווים את המקור העיקרי לחובות
משפטיות בכל הנוגע לפעילות הלחימה של צה"ל .בחלק השלישי אפנה למשפט זכויות
האדם הבין-לאומי ,וזאת נוכח הקריאות הנשמעות להחלת הוראותיו על מישורים שונים
של פעילות לחימתית ,ביניהן מישור החקירה שבדיעבד .בשני חלקים אלה ,הניתוח יעשה
באופן זהה – תחילה אציג את מקורותיה של "החובה לחקור"; לאחר מכן אבחן את
הסטנדרטים הנוגעים לאופן מימושה של החובה; ולבסוף אשיב לשאלה אימתי – כלומר,
באלו נסיבות ולאור איזה מידע עובדתי – קמה חובה זו.
חלקו הרביעי של נייר העמדה מביא ,לצורך השוואה ,את הפרקטיקה של ארבע מדינות
מערביות וצבאותיהן בתחום של חקירת הפרות חוק אגב פעילות מבצעית – ארה"ב,
בריטניה ,קנדה ואוסטרליה.
אציין כבר עתה את המסקנות העולות בבירור מניתוח המסגרת הנורמטיבית המורכבת
ומבחינת הפרקטיקה המדינתית .ראשית ,במסגרת העימות המזוין בין מדינת ישראל לבין
ארגוני הטרור הפלסטינים" ,חובה לחקור" קיימת אך ורק מכוח דיני הלחימה – ולא
מכוח משפט זכויות האדם הבין-לאומי .משכך ,היא קמה בהינתן חשד להפרה של דיני
הלחימה ,שאינה נלמדת מעצם העובדה שאדם נפגע במהלך פעילות צה"ל – אף אם ידוע
שאותו אדם לא נטל חלק בלחימה .בהתאם ,במרבית המקרים נדרש לקיים בירור עובדתי
מקדים של נסיבות הפגיעה ,בטרם ניתן יהיה לקבוע אם אכן מתעורר חשד להפרה
כאמור .שנית ,משקמה "חובה לחקור" ,מימושה יעשה בתום לב ,ובהתאם לסטנדרטים
של עצמאות פונקציונאלית )קרי ,העדר תלות בין הגוף החוקר לבין הנחקרים(,
אפקטיביות ויסודיות ומהירות ראויה – אשר יישומם בפועל יעשה תוך התחשבות בכך
שמדובר בחקירות שעניינן אירועי לחימה.
על רקע זה ,בחלקו החמישי של המסמך אדון בהתאמת אופן בדיקתן של טענות בדבר
הפרות חוק אגב פעילות מבצעית ,כפי שהיא נוהגת בצה"ל ,לכללי המשפט הבין-לאומי.
בחלק זה אשוב ואתייחס למאפייני הגופים המרכיבים את מערכת אכיפת החוק הצבאית
ולמאפייני "מדיניות החקירות" לפיה הם פועלים ,ואסביר מדוע הם הולמים את חובותיה
של מדינת ישראל לפי המשפט הבין-לאומי ,הרלבנטיות לסיטואציה דעסקינן .בתוך כך,
אשיב לכמה מטענות הביקורת שהועלו בהקשר זה ביחס לעצמאותה של מערכת אכיפת
החוק הצבאית.
בחלקו השישי והאחרון של המסמך אפרט את האופן בו יושמו הדברים ביחס לבדיקתן
של הטענות שהועלו ביחס לפעילות כוחות צה"ל במסגרת האירוע הימי מיום 31במאי
.2010
לבסוף ,במסגרת נספח לנייר העמדה ,אתייחס לקביעותיה של 'ועדת מומחים עצמאיים'
) ,(Panel of Independent Expertאשר בחנה את האופן בו נבדקות בישראל הטענות שהועלו
ביחס לפעילות כוחות צה"ל במבצע "עופרת יצוקה" .קביעות אלה נכללו בדו"ח שהגישה
'ועדת המומחים העצמאיים' למועצת זכויות האדם של האו"ם בשלהי חודש ספטמבר
האחרון )במהלך כתיבתו של נייר זה( .לאחר שאסקור את הרקע להקמתה של 'ועדת
המומחים העצמאיים' ,אראה כיצד עמדותיי במרבית הסוגיות המרכזיות שמתעוררות
בענייננו ,עולות בקנה אחד עם קביעותיה; ואילו המחלוקות הנותרות עניינן ,בעיקר ,דרך
הניתוח המשפטי המובילה לתוצאה האמורה.
בברכה ובכבוד רב,
אביחי
הפרקליט
תל אביב ,יב' בטבת תשע"א 19 ,בדצמבר 2010
מנדלבליט,
הצבאי
אלוף
הראשי
תוכן עניינים
חלק א' :בדיקתן של טענות בדבר הפרות חוק אגב פעילות מבצעית של כוחות צה"ל
עמוד
3
.1
איך בודקים :מערכת אכיפת החוק הצבאית
3
.2
מה בודקים" :מדיניות החקירות"
8
א.
תהליך התגבשות "מדיניות החקירות"
9
ב.
"מדיניות החקירות" כיום – הלכה למעשה
13
ג.
בחינת "מדיניות החקירות" על ידי בית המשפט העליון
17
חלק ב'" :החובה לחקור" לפי דיני הלחימה
20
.1
מקורותיה של "החובה לחקור"
20
.2
אופן מימושה של "החובה לחקור"
22
.3
א.
דיני הלחימה
22
ב.
המשפט הבין-לאומי הפלילי
25
"החובה לחקור" – אימתי קמה?
חלק ג'" :החובה לחקור" לפי משפט זכויות האדם הבין-לאומי
29
35
.1
מקורותיה של "החובה לחקור"
35
.2
אופן מימושה של "החובה לחקור"
36
.3
"החובה לחקור" – אימתי קמה?
43
.4
תחולת "החובה לחקור" לפי משפט זכויות האדם הבין-לאומי ביחס לפעולות
44
הצבא במסגרת עימות מזוין
א.
תחולתו האקסטרה-טריטוריאלית של משפט זכויות האדם
45
ב.
היחסים הנורמטיביים בין משפט זכויות האדם לדיני הלחימה
49
חלק ד' :אופן הבדיקה של טענות על הפרת אירועי הלחימה על ידי צבאות זרים
56
.1
ארה"ב
56
.2
בריטניה
58
1
.3
קנדה
60
.4
אוסטרליה
61
חלק ה' :התאמת אופן הבדיקה של אירועי לחימה ומדיניות החקירות הנוהגת
בצה"ל לכללי המשפט הבין-לאומי
.1
עצמאות והעדר משוא פנים
64
64
א.
עצמאות "פונקציונאלית" לעומת עצמאות "מוסדית"
64
ב.
"הכובע הכפול" של הפצ"ר
67
ג.
השימוש בתחקירים מבצעיים
69
ד.
פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין "הסיכולים הממוקדים"
71
.2
נגישות נפגעים
75
.3
שקיפות
78
.4
מהירות ראויה
80
חלק ו' :יישום מדיניות החקירות ביחס לאירוע הימי מיום 31במאי 2010
82
נספח :דו"ח 'ועדת המומחים העצמאיים' של מועצת זכויות האדם
85
.1
רקע
85
.2
דו"ח 'ועדת המומחים'
90
א.
המסגרת הנורמטיבית
90
ב.
הסטנדרטים שעל חקירת הפרות לכאורה של דיני הלחימה לעמוד בהן
93
ג.
(1
עצמאות והעדר משוא פנים
93
(2
אפקטיביות ויסודיות
94
(3
מהירות ראויה
95
(4
שקיפות ושיתוף נפגעים
95
הביקורת על מערכת אכיפת החוק בצה"ל
96
2
חלק א' :בדיקתן של טענות בדבר הפרות חוק אגב פעילות מבצעית של כוחות צה"ל
במדינת ישראל ,בדיקתן של טענות בדבר הפרות חוק אגב פעילות מבצעית של כוחות צה"ל –
ובראשן טענות בדבר הפרות של דיני הלחימה של המשפט הבין-לאומי – נתונה בידי מערכת אכיפת
החוק הצבאית .השנים האחרונות ראו עלייה משמעותית בעיסוקה של מערכת זו בבדיקת טענות
אלה 1.בהתאם ,ונוכח האתגרים הייחודיים הכרוכים בכך ,ננקטו צעדים שונים על מנת להבטיח כי
לרשות הגופים השונים של המערכת יעמדו היכולות והמשאבים הדרושים לצורך בדיקתן היסודית
והאפקטיבית של טענות מסוג זה.
להלן נבקש להציג את פעילותה של מערכת אכיפת החוק הצבאית בתחום זה .תחילה נעמוד על
המאפיינים העיקריים של הגופים המרכיבים אותה – הפרקליטות הצבאית ,המשטרה הצבאית
החוקרת )מצ"ח( ויחידת בתי הדין הצבאיים )יבד"ץ(; כמו כן ,נעמוד על הפיקוח האזרחי על
התנהלותם ,מצד היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט העליון .לאחר מכן נציג את מנגנון הטיפול
בטענות בדבר הפרות חוק אגב פעילות מבצעית על ידי מערכת אכיפת החוק הצבאית ואת אופן
יישומו ,המגולם במה שכיום נהוג לכנות "מדיניות החקירות".
.1
איך בודקים :מערכת אכיפת החוק הצבאית
בליבה של מערכת זו עומדת הפרקליטות הצבאית ,אשר אחראית על השלטת המשפט והחוק
בצה"ל )לרבות הנחלת ערכי שלטון ומשפט( ועל ייעוץ לרשויות הצבא בכל ענייני חוק ומשפט.
במסגרת זו ,הפרקליט הצבאי הראשי )הפצ"ר( משמש יועצם המשפטי של הרמטכ"ל ושל שאר
רשויות הצבא 3,וחוות דעתו קובעת עבורם את המצב המשפטי הקיים; 4ובצד זאת ,אמון הפצ"ר על
5
אכיפת החוק בשורות הצבא ,תפקיד אותו הוא ממלא באמצעות התביעה הצבאית ובסיוע מצ"ח.
2
באשר לתביעה הצבאית ,בדיקת טענות בדבר הפרות חוק אגב פעילות מבצעית מציבה בפניה
אתגרים משמעותיים ,ובראשם הצורך להפיק מתוך העדויות שנאספו ביחס לאירוע שהתרחש
בסיטואציה בה החלטות צריכות להתקבל במהירות ובסיכונים מוחשיים לחיים ולגוף ,את
"תמונת העולם" שעמדה לנגד עיני החיילים והמפקדים ,ואשר הביאה אותם לפעול כפי שפעלו.
1בהקשר זה יצוין ,כי עיסוקה של מערכת המשפט הצבאית בטענות בדבר עבירות אשר בוצעו על ידי כוחות צה"ל אגב לחימה
איננו מהווה חידוש של השנים האחרונות .למעשה ,ההיסטוריה מלמדת כי עבירות מסוג זה ,שבוצעו במהלך מלחמת השחרור,
הן שדחפו את הנהגת המדינה – בראשותו של דויד בן גוריון – להורות על הסדרת מערכת השיפוט הצבאית )אם כי יצוין
שבאותה עת ,עבירות אלו לא יכלו להיחשב לפשעים בין-לאומיים ,הואיל והן בוצעו במהלך עימות מזוין שאינו בין-לאומי
ובתקופה שקדמה לאימוץ ארבע אמנות ג'נבה( .ראו :צבי ענבר" ,הפרקליטות הצבאית – היבטים היסטוריים ,הרצאה ביום
הפרקליטות הצבאית" ,משפט וצבא ) 15התשס"א( .11-13 ,7
2סעיף 2להוראת הפיקוד העליון )הפ"ע( מס' " ,2.0613הפרקליטות הצבאית" )) (15.3.1976להלן :הפ"ע .(2.0613
3סעיף (1)178לחוק השיפוט הצבאי ,התשט"ו) 1955-להלן :חוק השיפוט הצבאי(; סעיף 4ל-הפ"ע .2.0613
4סעיף 13ל-הפ"ע .2.0613
" 5כובע כפול" זה בו מחזיק הפצ"ר ,בתחומי הייעוץ והאכיפה ,הוא בסיס לביקורת המושמעת כנגד עצמאותה של הפרקליטות
הצבאית בבואה לבדוק טענות בדבר הפרות של דיני הלחימה אגב פעילות מבצעית של כוחות צה"ל .מענה לביקורת זו יובא להלן,
בחלק ה))(1ב(.
3
בכך טמונה חשיבות מיוחדת ,שכן עמידתן של פעולות צבאיות בחובות המהותיות שמטילים דיני
הלחימה נמדדת לפי סטנדרט "המפקד הצבאי הסביר" ,ובהתבסס על המידע הקונקרטי שהיה
6
ברשותם של החיילים והמפקדים שביצעו את הפעולה הנבחנת ,ולא בדרך של חוכמה בדיעבד.
הצורך בגיבוש "תמונת עולם" ברורה ,מתוך סיטואציה כה דינאמית ורווית לחץ ,מחייב
התמקצעות של התובעים הצבאיים בבדיקת טענות מסוג זה ,כמו גם מעורבות אינטנסיבית בכל
שלביה.
על מנת לעמוד באתגרים אלו ,וכחלק משינוי ארגוני שעברה הפרקליטות הצבאית ,הוקמה בשנת
2007חוליית תביעה ייחודית המתמחה בבדיקה ובחקירה של אירועים המתרחשים אגב פעילות
מבצעית ואירועי לחימה ,היא הפרקליטות לעניינים מבצעיים 7.התובעים המשרתים בחוליה זו
מתמחים בטיפול בתיקים המערבים הפרות לכאורה של דיני הלחימה ,ורוכשים את המיומנות
הדרושה לשם התמודדות עם האתגרים הרבים שתיקים אלה מעוררים .קיומה של חוליית תביעה
ייחודית אף מאפשר את הגמישות הנדרשת בהקצאת כוח האדם המתאים ,במיוחד בתקופות של
עומס משמעותי ,המחייבות בחינה במקביל של מספר רב של טענות ואירועים ,כדוגמת התקופה
שלאחר מבצע "עופרת יצוקה" .במקרים מסוג זה ,זוכה הפרקליטות לעניינים מבצעיים לתגבור של
תובעים ותיקים ומנוסים מחוליות תביעה אחרות.
מקום בו מורה הפרקליטות לעניינים מבצעיים על קיומה של חקירה פלילית ביחס לאירוע
שהתרחש אגב פעילות מבצעית של כוחות צה"ל ,זו נעשית על ידי מצ"ח )ועל כן היא מכונה 'חקירת
מצ"ח'( ,העוסקת בכך בצד טיפולה בתיקים פליליים "רגילים" 8.חשוב להבהיר כי אלו הן חקירות
פליליות לכל דבר ועניין ,אשר בשנים האחרונות מוקצים להן משאבים הולכים וגדלים .לעיתים –
בפרט כשמדובר בתיקים מורכבים – החקירות אף מנוהלות על ידי צוותי חקירה מיוחדים
)צח"מים( ומלוות על ידי תובעים מטעם הפרקליטות לעניינים מבצעיים ,אשר יכולים לבקש
הבהרות והשלמות חקירה .בתוך כך ,חקירות אלה מציבות בפני מצ"ח אתגרים לא פשוטים ,רבים
ומגוונים ,כמפורט להלן.
ראשית ,הזירה בה בוצעה )לכאורה( העבירה ,נמצאת – בדרך כלל – מחוץ לשטחה של מדינת
ישראל ,ובמקרים רבים אף בשטח הנשלט על ידי מדינת אויב )דרום לבנון( או גורמים עוינים
)רצועת עזה( .עובדה זו מגבילה באופן משמעותי ,ולעיתים אף מסכלת לחלוטין ,את יכולתם של
החוקרים לבקר בשטח ולאסוף ראיות פיסיות הנמצאות במקום .יתר על כן ,אף קיים חשש כי
גורמים המבקשים להאשים את צה"ל בביצוע פשעי מלחמה "ישתלו" ראיות פיקטיביות בזירה.
6ראו להלן ,חלק ב).(3
7ראו :דין וחשבון לעניין פעילות הפרקליטות הצבאית לשנת העבודה התשס"ז-התשס"ח ) ,(2007עמ' ,17-18נמצא בכתובת
.http://www.law.idf.il/sip_storage//FILES/3/393.pdfיצוין ,כי קודם להקמת הפרקליטות לעניינים מבצעיים ,בדיקתן של
טענות בדבר הפרות חוק אגב פעילות מבצעית ,לרבות ליווי חקירות מצ"ח והעמדתם לדין של חיילים ומפקדים בעקבותיהם,
נעשו על ידי חוליות התביעה במחוזות השיפוט השונים ,יחד עם מכלול העבירות הפליליות הנוגעות לאותו מחוז.
8יצוין כי בנוסף להכשרה הבסיסית של שוטרים צבאיים ,נדרשים חוקרי מצ"ח לעבור הכשרה מיוחדת ,הכוללת לימודי חוק
ומשפט בבית הספר למשפט צבאי ,שבעקבותיה הם מוסמכים על ידי הפצ"ר לשמש כחוקרים ולהחזיק בסמכויות חקירה
הקבועות בחוק השיפוט הצבאי )ראו סעיף )252א() (3לחוק השיפוט הצבאי(.
4
קושי נוסף נובע מהעובדה שבמקרים רבים ,הלחימה עצמה מובילה להשמדת הראיות הנחוצות,
לאחר מכן ,לשם בדיקת חוקיותה של הפעילות המבצעית שנטען כי במסגרתה בוצעו הפרות חוק.
קושי שלישי קשור באיתורם של עדי ראייה לאירועים )פרט לחיילים עצמם( :לעיתים לא ניתן
לאתר אף אדם שהיה עד לאירוע ,שכן בסערת הקרב ,התגובה הטבעית של אזרחים הינה להסתתר
או לתפוס מחסה; מאותה סיבה ,אף מקרב העדים הקיימים קשה לקבל תמונה עובדתית מלאה
ומפורטת :פעמים רבות ,העדויות מתארות את תוצאותיו של האירוע ,אך לא את אופן התרחשותן
ואת הנסיבות ששררו באותו זמן .זאת ועוד ,ישנם עדים פוטנציאליים הנרתעים מלשתף פעולה עם
החקירה ,משום שהיא נערכת על ידי גורמי צה"ל; וישנם אחרים הנמנעים ממסירת מידע רלבנטי
9
בדבר פעילותם של ארגוני טרור באזור נשוא התקרית ,בשל חשש מנקמה.
כמו כן ,לעיתים קרובות מתעורר קושי כבר בשלב הראשוני של זיהוי המקום בו התרחש האירוע
והכוח שהיה מעורב בו – וזאת ,בין היתר ,כאשר המתלוננים והעדים עושים שימוש בשמותיהם ה-
"מקומיים" של האתרים השונים ,המוכרים להם אך לא מופיעים במפות הצה"ליות; או כאשר
באזור בו התרחש האירוע פעלו מספר יחידות במקביל .בנוסף ,המתלוננים והעדים ,מטבע הדברים,
אינם מכירים את החיילים בשמותיהם – ולעיתים קרובות ,מלבד המדים האחידים ,אלה
האחרונים פועלים כשפניהם מכוסות או צבועות ,באופן המקשה על זיהויים לאחר מכן.
לבסוף ,אף משזוהו המיקום והכוח המעורב ,קיים קושי בקבלת גרסה אחידה וברורה לגבי אופן
התרחשות האירוע – הן מהמתלוננים והעדים הפלסטינים והן מהחיילים עצמם – שכן הנסיבות
המבצעיות ו"-ערפל הקרב" משפיעים על ההבנה הסובייקטיבית של כל אחד ואחד מהם .כן קיים
קושי בהבנת אופן ההתרחשות ,למשל מהבחינה הגיאוגרפית והטופוגרפית :היכן היו ממוקמים
הכוחות ביחס למיקומם של המתלוננים; מה ניתן ומה לא ניתן היה לראות מנקודת מבטם של
הראשונים ,בהינתן הפרשי גובה וקיומם של עצמים החוסמים את שדה הראייה; וכן הלאה.
ברי ,כי הקשיים האמורים אינם מאפיינים כל חקירה העוסקת באירועים שהתרחשו אגב פעילות
מבצעית ,אלא בעיקר את אלה המורכבות ביותר ,העוסקות באירועי הלחימה האינטנסיביים
ביותר .לאורך השנים ,אימצה מצ"ח טכניקות שונות אשר מאפשרות לחוקרים להתגבר על רבים
מהקשיים .כך ,מתקיים קשר הדוק בין מצ"ח לבין ארגוני זכויות אדם המייצגים מתלוננים
9בעייתיות זו אף באה לידי ביטוי בדו"ח 'משלחת הבדיקה' שמונתה על ידי מועצת זכויות האדם לחקור את "כל ההפרות של
דיני זכויות האדם והמשפט הבין-לאומי ההומניטארי" שבוצעו על ידי מדינת ישראל במבצע "עופרת יצוקה" ,בראשות פרופ'
ריצ'רד גולדסטון ) United Nations Human Rights Council, 'Report of the United Nations Fact-Finding Mission on
) (the Gaza Conflict', UN Doc. A/HRC/12/48 (12th Sess.), 25 September 2009להלן :דו"ח גולדסטון( .כבר בפתח
הדו"ח ,במסגרת תיאור אופן עבודת ועדת הבדיקה ,אשר כלל עריכת "שימועים פומביים" ) (public hearingsברצועת עזה ,נאמר
כי:
)"Some individuals declined to participate for fear of reprisal." (para. 167
הדברים נאמרים גם בהמשך הדו"ח ,בחלק העוסק בבדיקת חוקיות פעולותיהם של ארגוני הטרור הפלסטינים במהלך המבצע,
בראי דיני הלחימה:
"In its efforts to gather more direct information on the subject, during its investigations in Gaza and in interviews
with victims and witnesses of incidents and other informed individuals, the Mission raised questions regarding
the conduct of Palestinian armed groups during the hostilities in Gaza. The Mission notes that those
interviewed in Gaza appeared reluctant to speak about the presence or conduct of hostilities by the
Palestinian armed groups. Whatever the reasons for their reluctance, the Mission does not discount that
)the interviewees' reluctance may have stemmed from a fear of reprisals." (para. 440
5
פלסטינים ,ובאמצעותם ,מזומנים אותם מתלוננים ועדים נוספים למסור את גרסתם ביחס
לאירועים .ההסתייעות בארגוני זכויות האדם מאפשרת לחוקרים להתגבר על החשש של התושבים
הפלסטינים מפני פגישה עם גורמי צה"ל .בנוסף ,לעיתים ,אף מצוי בידי הארגונים תיעוד מצולם
של האירוע עצמו או של הזירה בה התרחש.
לצורך חקירתם האפקטיבית של עדים ומתלוננים פלסטינים ולצורך בדיקת מסמכים המועברים
על ידם )כגון דו"חות רפואיים( מסתייעת מצ"ח במתורגמנים דוברי ערבית .כמו כן ,נעזרים חוקרי
מצ"ח במומחים מקצועיים ,למשל מתחום אמצעי הלחימה ,לצורך ניתוח הראיות שנמצאות
בידיהם ,שלעיתים עשויות להסתכם בתמונות של רסיסים מזירת האירוע או תמונות של פציעות.
אמצעי נוסף להתגבר על הקשיים האמורים הינו לימוד תמונת הקרב המלאה ומיקומי הכוחות
שפעלו בלחימה מאת הגורמים האג"מיים ,באופן המאפשר לחוקרים לאתר את היחידות שפעלו
במקום ובמועד בו התרחש האירוע הנטען.
מקום בו חקירה פלילית של אירוע שהתרחש אגב פעילות מבצעית הובילה להגשת כתבי אישום
כנגד מי מהחיילים או המפקדים המעורבים 10,ההליכים מתנהלים בבתי הדין הצבאיים .לאורך
השנים ,נידונו בפניהם תיקים רבים מסוג זה ,וביחס אליהם נקטו בתי הדין גישה מחמירה,
המדגישה את הפגיעה הקשה בצה"ל ובערכיו הגלומה בעבירות המבוצעות אגב לחימה .כך ,באחת
הפרשות ,שעסקה בעבירת הביזה ,קבע בית הדין הצבאי לערעורים כי:
"עבירת הביזה בזויה היא .מבצעיה מבזים את עצמם ,את יחידתם ואת צה"ל כולו.
ככל שהבוזז בכיר בדרגה ומצטיין בתפקידו ובתפקודו בצה"ל ,כך גדלה גם הבושה
והכלימה הנגזרת ממעשהו' :אם בארזים נפלה שלהבת מה יעשו אזובי הקיר'? והיה
מחננו טהור! זו הדרישה מצה"ל ,ממפקדיו ומלוחמיו .ציווי מוסרי זה ,הנכון תמיד,
10במאמר מוסגר יובהר ,כי כתבי האישום המוגשים לבתי הדין הצבאיים כוללים אך ורק עבירות המעוגנות בחוק הישראלי,
ואינם מתבססים במישרין על הוראות של דיני הלחימה ,אפילו מקום בו הן מנוסחות בצורת עבירה )למשל ,בסעיפי "ההפרות
החמורות" בארבע אמנות ג'נבה – ראו להלן ,חלק ב) ((1ואפילו אם הן נחשבות לבעלות מעמד מנהגי .על כן ,במסגרת גיבוש כתבי
האישום ,נדרשת התביעה הצבאית "לתרגם" את ההפרה הנטענת של דיני הלחימה לעבירה פלילית לפי חוק העונשין או לפי חוק
השיפוט הצבאי .בחלק קטן מהמקרים ,כדוגמת עבירת הביזה ,סעיף העבירה משקף באופן מדויק את ההפרה הנטענת )ראו סעיף
74לחוק השיפוט הצבאי( .במקרים אחרים ,נדרש לאתר עבירה פלילית בעלת תוכן נורמטיבי דומה ,ושהעונש הקבוע בצידה
הולם את חומרת האיסור במשפט הבין-לאומי )כפי שציין בית המשפט העליון באחת הפרשות" :אכן ,חומרתו של האירוע
מהבחינה הנורמטיבית-ערכית הינה מופלגת וחריגה .טיב התנהגותם של מפקד בכיר בצה"ל וחייל הסר למרותו כלפי עצור
במשמורת הצבא ,המוחזק כשהוא כפות בידיו וקשור בעיניו ,היא האמורה להוות גורם מכריע בבחירת הנורמה הפלילית אשר
תגדיר את פליליות המעשה) ".בג"ץ 7195/08אבו רחמה ואח' נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח' ,תק-על 4397 ,4378 (3)2009
)להלן :עניין אבו רחמה(( .במצב זה ,אין חובה כי העבירה הפלילית תהא זהה בכלל מרכיביה לאיסור הקבוע בדיני הלחימה .כך
קובע אחד המלומדים:
"The Geneva Conventions require states to ‘enact any legislation necessary to provide effective penal sanctions
for persons committing’ grave breaches. The conventions do not explicitly require such prosecutions to reflect
the international nature of the crimes committed. More generally, international law allows states to prosecute
international crimes on the basis of ordinary criminal law." (Ward Ferdinandusse, The Prosecution of Grave
))Breaches in National Courts, 7 J. INT'L CRIM. JUS. 723, 729 (2009
בדומה ,קבע הטריבונאל הפלילי הבין-לאומי ביוגוסלביה:
"Looking at the various international instruments governing humanitarian law and criminal law, it would appear
that there is no written rule which obligates States to prosecute serious breaches of international humanitarian
law on the basis of the international laws on war crimes. As such, States generally refuse to initiate proceedings
solely on the basis of customary international law. In fact, none of the provisions in the Geneva Conventions and
Additional Protocols would lead to a conclusion that such a rule exists … Moreover, the Rome Treaty itself
would seem to argue for more state freedom in the prosecution of offences characterised as war crimes. As such,
there is no rule, either in customary or in positive international law, which obligates States to prosecute acts
which can be characterised as war crimes solely on the basis of international humanitarian law, completely
setting aside any characterisations of their national criminal law." (Prosecutor v. Hadzihasanovic and Kubura,
)ICTY Judgment (IT-01-47-T),Trial Chamber, 15 March 2006, ¶¶ 259-260
6
והוא לעולם יפה לשעתו ,מקבל משנה-תוקף עת עומד הוא למבחן ,בשעת לחימה.
הוא תקף כלפי הלוחמים וכלפי תומכי הלחימה גם יחד .חייל קרבי הממהר 'לשלל
שלל ולבז בז' )יחזקאל ,לח ,יב; ישעיהו ,י ,ו( ,לא רק עובר עבירה מבחינה משפטית
וראוי לכל גינוי מבחינה מוסרית ,אלא הוא גם פוגע בחבריו ובמילוי משימתו
11
הצבאית ,ולעיתים אף מסכלה "...
בפרשה אחרת ,שעסקה בהתעללות העצורים ,נקבע כי:
"התנהגות המשיבים אשר ההינו להכות ,לפצוע ולהתעלל בעצירים מטילה קלון
עליהם ,מכתימה את יחידתם ,פוגעת במוסר הלחימה של צה"ל ומשליכה ,למעשה,
על דמות הצבא כארגון ,ועל דמות לוחמיו ...המשיבים הפרו הפרה בוטה את
חובותיהם כבני אדם ,כאזרחי מדינת ישראל ,כחיילים וכשוטרים .המשיבים הם חלק
מבני החברה הישראלית ,חיילים בצה"ל ושוטרים במשטרה הצבאית .במעשיהם הם
פגעו בכל אחד ואחת הנמנים עם הקבוצות הללו .נזקם של המשיבים איננו מוגבל
למעשה המכוער שעשו .הוא משליך – במעין תנועה מעגלית ,כאבן הנזרקת על פי
הבאר – על כל סביבותיו .הפצע שגרמו המשיבים במעשיהם איננו מוגבל לחבורתם
ולמכאוביהם של העצורים .זהו פצע מכוער ברקמת החיים והחברה בישראל .חובת
ריפויו – שראשיתה במלחמה טוטלית בנגע – מוטלת ,בראש ובראשונה ,על צה"ל
12
ועל מפקדיו .בתי הדין הצבאיים תרמו ויתרמו אף הם את תרומתם לביעור הנגע".
לבסוף ,והגם שבחלק זה עמדנו על התפקיד שממלאים גופי מערכת אכיפת החוק הצבאית ביחס
לבדיקתן של טענות בדבר הפרות חוק אגב פעילות מבצעית של כוחות צה"ל ,לא נצא ידי חובתנו
אם לא נזכיר את הפיקוח האזרחי ההדוק שקיים בעניין זה ,הן מצד היועץ המשפטי לממשלה
והן מצד בית המשפט העליון.
באשר לראשון ,הרי שהוא מהווה הגורם היחיד ברשות המבצעת בכללותה המוסמך להנחות
מקצועית את הפצ"ר ,מתוקף תפקידו כראש השירות המשפטי בישראל ,אשר הנחיותיו
המקצועיות מחייבות את כל זרועות הממשלה ורשויות המדינה ,ובכלל זה צה"ל .בהקשר זה יצוין,
כי הגם שמערכת היחסים המקצועית בין היועץ המשפטי לממשלה והפצ"ר הייתה ,בעבר ,מוקד
לדיונים ולמחלוקות 13,הרי שאלה הוכרעו ,ברובן ,בפסק דין עקרוני של בית המשפט העליון ,אשר
עסק בהתערבות היועץ המשפטי לממשלה בהחלטות הפצ"ר:
"ניתן אפוא לסכם את סוגיית מעורבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהחלטות
הפצ"ר בקווים המנחים הבאים:
(1היועץ המשפטי לממשלה רשאי להתערב ,ואף להורות לפצ"ר כיצד לנהוג
בהחלטות אשר לדעתו יש בהן עניין מיוחד לציבור או שמוצא הוא שהשלכותיהן
חורגות מעבר לתחומי המסגרת הצבאית .מעורבות היועץ המשפטי לממשלה
בעניינים אלו תיעשה במסגרת תפקידו כמי שנושא באחריות עליונה לרשויות
התביעה השונות ולגורמים המשפטיים ברשות המבצעת.
(2היועץ המשפטי לממשלה יתערב בהחלטות הפצ"ר בכל אותם מקרים שבהם
החלטת הפצ"ר תחרוג מן הנורמות המשפטיות המקובלות .התערבות היועץ המשפטי
לממשלה בהחלטות אלו תיעשה מכוח סמכותו כמי שממונה על חוקיות פעולותיהן
של זרועות הממשל השונות.
(3בעניינים הנוגעים למדיניות כללית ,כגון מדיניות התביעה הצבאית בהעמדה לדין,
חייב הפצ"ר להביא בגדר שיקוליו את מדיניות התביעה הכללית הנקבעת על ידי
11ע 62/03/התובע הצבאי הראשי נ' סמל אילין,תק-צב .51 ,48 (2)2003
12ע ,128/03/ע 146/03/התובע הצבאי הראשי נ' רב"ט רוזנר ורב"ט ליברמן ,תק-צב .136-37 ,130 (3)2003
13לתיאור מקיף של הסוגיה ,ראו :אורי שהם" ,הפצ"ר והיועץ המשפטי לממשלה – בין פרשת שדיאל לבג"ץ אביבית עטייה",
משפט וצבא ) 16התשס"ב( .203
7
היועץ המשפטי לממשלה ואת הצורך באחידות ובהרמוניה של רשויות התביעה
השונות .היועץ המשפטי רשאי להתערב בהחלטות הפצ"ר כאשר האחרון לא נתן
14
משקל ראוי לשיקול זה".
בפועל ,יש לציין ,מתקיים כיום תיאום הדוק בין הפרקליטות הצבאית לבין פרקליטות המדינה,
ובין הפצ"ר לבין היועץ המשפטי לממשלה – הן בגיבוש מדיניות ,הן בסוגיות עקרוניות והן
בהחלטות פרטניות שיש בהן חשיבות – באופן המונע כמעט לחלוטין את הצורך בהתערבות היועץ
המשפטי לממשלה בהחלטות הפצ"ר לאחר מכן.
15
בית המשפט העליון משמש כערכאת ערעור )ברשות( על פסיקתו של בית הדין הצבאי לערעורים,
אולם את עיקר הפיקוח על פעילותה של מערכת אכיפת החוק הצבאית הוא מקיים בשבתו כבית
משפט גבוה לצדק 16,אליו מוגשות עתירות כנגד החלטות הפצ"ר והתביעה הצבאית – הן בשאלה
אימתי להורות על פתיחה בחקירה פלילית 17,הן בנוגע לבחירה בין העמדה לדין משמעתי לעומת
העמדה לדין פלילי 18והן ביחס לבחירת סעיפי אישום 19.ככל החלטה של רשות שלטונית ,החלטות
אלה נבחנות על פי כללי המשפט המנהלי הישראלי; כשעל פי פסיקתו של בית המשפט העליון,
במישור האכיפתי נהנה הפצ"ר משיקול דעת רחב ביותר ,בדומה לזה הנתון ליועץ המשפטי
לממשלה בקבלו החלטות בתחום הפלילי .עם זאת ,ברי כי אין שיקול הדעת של הפצ"ר חסין
מהתערבות ומביקורת ,ובמסגרת זו אף הורה באחרונה בית המשפט העליון להחמיר בסעיף
20
העבירה שיוחס לקצין ולחייל שהואשמו בפגיעה באזרח פלסטיני.
.2
מה בודקים" :מדיניות החקירות"
"מדיניות החקירות" היא השם שניתן בשנים האחרונות למכלול הנחיותיו של הפצ"ר ,כמי שאמון
על פי חוק השיפוט הצבאי ופקודות הצבא על אכיפת החוק בצה"ל ,באשר לאופן בדיקתן של טענות
בדבר הפרות חוק שבוצעו לכאורה אגב פעילותם המבצעית של כוחות צה"ל באזור יהודה
והשומרון )להלן :איו"ש( וברצועת עזה .באמצעות מדיניות זו מממש צה"ל את מחויבותו לבדיקה
מהימנה ואפקטיבית של טענות כגון דא ,אשר הייתה ,עודנה ותישאר אחד מנכסי צאן הברזל של
צה"ל כצבא של מדינה דמוקרטית ,ששלטון החוק הוא נשמת אפה.
בצד זאת ,אופן מימושה של חובה זו אינו "סטאטי" אלא "דינאמי" ,במובן זה שהוא מושפע
מההתפתחויות שחלות במציאות העובדתית והמשפטית בתוכה מתקיימת פעילותו המבצעית של
צה"ל באיו"ש וברצועה .על מציאות זו עמדנו בהרחבה בחלקו הראשון של נייר העמדה מטעם
14בג"ץ 4723/96עטייה נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' ,פ"ד נא)) 733-734 ,714 (3להלן :עניין עטייה(.
15בשאלה משפטית שיש בה חשיבות ,קשיות או חידוש )סעיף 440ט לחוק השיפוט הצבאי(.
16סעיף )15ד() (2לחוק יסוד :השפיטה.
17ראו להלן ,חלק א))(2ג(.
18בג"ץ 425/89צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח' ,פ"ד מג)) 718 (4להלן :עניין צופאן(.
19עניין אבו רחמה ,ה"ש 10לעיל.
20שם .יצוין ,כי המדובר בהחלטה תקדימית ,מבחינת היקף התערבות בג"ץ בהחלטות התביעה ,האזרחית או הצבאית .עד
להחלטה זו ,מעולם לא התערב בג"ץ בשאלת סעיף האישום הראוי ,להבדיל משאלת עצם הנקיטה בהליכים פליליים.
8
הפרקליטות הצבאית ,אשר הוגש בחודש יולי האחרון לוועדה הציבורית לבדיקת האירוע הימי
מיום 31במאי ) 2010להלן :נייר העמדה( ,בעניין ההיבטים העובדתיים והמשפטיים של פעילות
צה"ל ברצועת עזה בין השנים 21,2010-1967באופן המכסה במידה רבה גם את המצב באיו"ש.
השינויים שחלו במהלך אותן שנים ב"-מדיניות החקירות" נשענים על אותם אדנים ,ולפיכך לא
נחזור עתה על הדברים שנאמרו שם ,אלא נתמקד בהצגת משמעותם בקביעת המדיניות ובניתוח
עמידתה בכללי המשפט הבין-לאומי.
בפקודות הצבא נקבע באלו נסיבות טענה בדבר הפרת חוק )לאו דווקא אגב פעילות מבצעית( תוביל
לפתיחה מיידית בחקירה פלילית ,וזאת על ידי פירוט העבירות אשר בהתעורר חשד לביצוען ,על
המפקד להעביר את הטיפול בהן לידי מצ"ח 22.בין השאר ,מנויות שם עבירות לפי חוק השיפוט
הצבאי – כגון התעללות 23,ביזה 24ואינוס ;25וכן העבירה של שימוש בלתי חוקי בנשק ,כאשר זה
הוביל לפציעתו של אדם 26.כמו כן ,מחייבת הפקודה פתיחה בחקירת מצ"ח מיידית בגין כל עבירה
לפי חוק העונשין ,התשל"ז ,1977-אשר אין לה מקבילה בחוק השיפוט הצבאי )בכפוף לכך שיש לה
זיקה לשירותו הצבאי של החייל החשוד בביצועה(; 27במסגרת זו נכללות ,בין השאר ,עבירות
גרימת המוות ,סיכון החיים והבריאות והתקיפה 28,וכן עבירות ההיזק 29.זוהי נקודת המוצא
לענייננו.
א.
תהליך התגבשות "מדיניות החקירות"
מאז הוטל הממשל הצבאי על שטחי איו"ש ורצועת עזה ביוני ,1967התמודדו כוחות צה"ל עם
גורמים עוינים אשר פעלו בקרב האוכלוסייה האזרחית ,כמו גם עם הפגנות והפרות סדר אלימות
שהתושבים הפלסטינים עצמם נטלו בהן חלק .ההתמודדות של כוחות צה"ל עם אותם גורמים
עוינים ועם אותן הפגנות והפרות סדר הציבה אותם בסיטואציה של חיכוך עם האוכלוסייה
הפלסטינית ,אשר באופן בלתי-נמנע מצמיחה טענות בדבר הפרות חוק שמבצעים לכאורה הכוחות
אגב פעילותם .משך מרבית שנות הממשל הצבאי באיו"ש וברצועה ,כמעט כל מקרה מוות ,וכן
מקרים מסוימים של פציעה של תושבים פלסטינים ,אשר אירעו במסגרת חיכוך זה בין כוחות
צה"ל לבין האוכלוסייה ,הובילו לפתיחה מיידית בחקירת מצ"ח :כלל לא נדרשה אז טענה
קונקרטית בדבר הפרת חוק מצד הכוחות המעורבים ,אשר הובילה למקרה המוות; עצם
התרחשותו נתפסה כמצדיקה פתיחה בחקירה בחשד לכך שבוצעה עבירה על ידם.
21נייר העמדה ,עמ' .3-29
22פקודת מטכ"ל )פ"מ( מס' " ,33.0304בדיקה וחקירת מצ"ח" )) (1.4.1962להלן :פ"מ .(33.0304
23סעיף 65לחוק השיפוט הצבאי; סעיף )62א() (16לפ"מ .33.0304
24סעיף 74לחוק השיפוט הצבאי; סעיף )62א() (19לפ"מ .33.0304
25סעיף 75לחוק השיפוט הצבאי; סעיף )62א() (20לפ"מ .33.0304
26סעיף 85לחוק השיפוט הצבאי; סעיף )62א())(26א( לפ"מ .33.0304
27סעיף )62ג( לפ"מ .33.0304
28סימנים א' ,ד' ,ו-ח' לפרק י' לחוק העונשין.
29סימן ט' לפרק י"א לחוק העונשין.
9
בהקשר זה ,נשוב ונזכיר ,כי משעה שנכבשו על ידי כוחות צה"ל ,ישראל התייחסה לשטחי איו"ש
ורצועת עזה כאל שטחים המוחזקים ב"-תפיסה לוחמתית" ) .(belligerent occupationבהתאם,
כאשר הממשל הצבאי שהוקם בשטחים אלה נדרש להתמודד עם פעילותם של גורמים עוינים ועם
גילויי אלימות מצד האוכלוסייה הפלסטינית ,הוא עשה כן בכלים של "אכיפת חוק" ,מתוקף
אחריותו וסמכויותיו לפי דיני התפיסה הלוחמתית – כמי שבא בנעליו של הריבון בשטח ומחובתו
להבטיח את הסדר הציבורי .על רקע זה ,חלו מגבלות מחמירות על השימוש בכוח מצד כוחות
צה"ל ,ובהתאם ,מקרי מוות )ובנסיבות מסוימות ,גם פציעה( של תושבים פלסטינים אגב פעילות
מבצעית נחשבו ,משך מרבית שנות הממשל הצבאי ,לאירוע חריג ביותר ,כזה שמעצם התרחשותו
הקים חשד לביצוע עבירה פלילית ועל כן חייב ,על פי רוב ,פתיחה בחקירת מצ"ח.
מתח זה ,בין אופייה המבצעי של פעילות כוחות צה"ל ,בפן המעשי ,לבין סיווגה כפעילות
המתבצעת בכלים של "אכיפת חוק" ,בפן המשפטי – בדגש על אופן בדיקתם של מקרי מוות של
אזרחים במהלכה – הלך והתחדד ככל שהגורמים העוינים עמם התמודד הממשל הצבאי בשטחי
איו"ש ורצועת עזה התרבו והתחזקו ,וככל שגילויי האלימות מצד האוכלוסייה הפלסטינית הלכו
ונעשו תכופים .זאת ,באופן שחייב החמרה באמצעים שננקטו לצורך אכיפת החוק ושמירת הסדר
הציבורי ,ושהעמיד את חיילי צה"ל בסכנות רבות יותר בעשותם כן.
נקודת ציון חשובה בהקשר זה היא תקופת האינתיפאדה ,אשר התחוללה באיו"ש וברצועת עזה
בין השנים .1993-1987כזכור ,הייתה זו התקוממות עממית נרחבת ,במסגרתה התקיימו כמעט
מדי יום התפרעויות והפרות סדר אלימות בהשתתפות עשרות ,מאות ולעיתים אף אלפי תושבים
פלסטינים ,ובצידן אירועי זריקת אבנים והשלכת בקבוקי תבערה לעבר כלי-רכב צבאיים ואזרחיים
בצירים המרכזיים .כמו כן ,ארגוני הטרור הפלסטינים )אליהם הצטרף החמא"ס ,שהוקם באותן
שנים( הגבירו באותה תקופה את פעילותם נגד כוחות צה"ל ,אשר כללה אירועי דקירה ואף חטיפה
של חיילים ורציחתם.
על רקע זה ,האמיר מספר הנפגעים הן בקרב כוחות צה"ל והן בקרב האוכלוסייה הפלסטינית
בשטחי איו"ש ורצועת עזה ,בהשוואה לתקופה שקדמה לאינתיפאדה; ואולם "מדיניות החקירות"
נותרה כשהייתה :חקירת מצ"ח מיידית נפתחה ביחס לכל מקרה מוות ,וביחס למקרים מסוימים
של פציעה ,אשר התרחשו אגב פעילות מבצעית של כוחות צה"ל.
בהקשר זה חשוב לעמוד על ההבחנה בין מקרי מוות ,בהם התמקדנו עד עתה ,לבין מקרי פציעה.
כפי שציינו ,במקרים מהסוג הראשון ,עצם התרחשותם היא שהקימה את החשד לכך שבוצעה
עבירה פלילית – ותפיסה זו שלטה בכיפה גם נוכח התעצמות המאבק בין כוחות צה"ל לבין ארגוני
הטרור הפלסטינים והתרבות אירועי האלימות בהם היו מעורבים התושבים הפלסטינים בשנות
האינתיפאדה.
מנגד ,במקרים מהסוג השני ,אשר מטבע הדברים היו חריגים פחות באותה תקופה ,היוו הנסיבות
בהן התרחשה הפציעה – ולאו דווקא עצם התרחשותה – לנתון המרכזי בבסיס ההחלטה להורות
על פתיחה בחקירת מצ"ח מיידית :ברי ,כי אין דין מקרה בו תושב פלסטיני נפצע כתוצאה מירי
10
כדורי גומי על ידי כוחות צה"ל במהלך פיזור הפרת סדר אלימה ,כדין מקרה בו תושב פלסטיני
נפצע כתוצאה מהכאה מכוונת על ידי החיילים במהלך פעילות מעצר ,סיור או אכיפת עוצר.
במקרה מהסוג האחרון מדובר כבר על טענות בדבר הפרת חוק במלוא מובן המילה ,אשר התוצאה
היא אחד מרכיביה אך לא האינדיקציה היחידה להתרחשותה .למותר לציין ,כי טענות כגון דא
הועברו מיידית לחקירת מצ"ח ,ואף הובילו לחשיפתם של כמה מהאירועים הפליליים המוכרים
וכתבי האישום החמורים של תקופת האינתיפאדה; 30וזאת ,בדומה לטענות אחרות בדבר הפרת
חוק על ידי כוחות צה"ל אגב פעילות מבצעית ,אשר אינן כרוכות בפציעה או מוות של תושבים
פלסטינים ,כגון ביזה.
עוד בטרם שונתה "מדיניות החקירות" באופן כללי ,בעקבות פרוץ העימות המזוין בחודש
ספטמבר ,2000היא יושמה באופן שונה ביחס לשני אירועים נקודתיים שהתרחשו במחצית השנייה
של שנות התשעים .האירוע הראשון היה "מהומות מנהרת הכותל" ,אשר פרצו בתאריך 25.9.1996
)למחרת פתיחת היציאה מהמנהרה לרובע המוסלמי של העיר העתיקה( ונמשכו כשלושה ימים.
במהלכם ,התקיימו בשטחי איו"ש ורצועת עזה הפגנות המוניות ואף התנהלו קרבות ירי במוקדים
שונים )קבר רחל ,קבר יוסף ,כפר דרום ומחסום ארז( .באירוע זה נהרגו 15חיילי צה"ל ושוטרי
מג"ב וכן 60פלסטינים .האירוע השני היה "מהומות יום הנכבה" ,אשר התחוללו בתאריך
,14.5.2000ובו נהרגו שמונה פלסטינים.
שני האירועים הנ"ל היו יוצאי דופן במובן זה שכללו לחימה של ממש בין כוחות צה"ל לבין
חמושים פלסטינים ,ביניהם פעילי מנגנוני הביטחון של הרשות הפלסטינית )הרש"פ( ,אשר הוקמו
מתוקף ההסכמים המדיניים שנחתמו במחצית הראשונה של שנות התשעים .לאור זאת ,לא היה
מקום לסווג את פעילותם המבצעית של כוחות צה"ל במסגרת אותם אירועים כפעילות המתבצעת
בכלים של "אכיפת חוק" ,כפי שנעשה לפני ואחרי כן; ולפיכך ,אף לא היה מקום לפתוח בחקירת
מצ"ח מיידית ביחס למקרי המוות של התושבים הפלסטינים אגב אותה פעילות.
בהמשך לכך ,וכאמור בנייר העמדה 31,בשלהי שנת 2000חל שינוי מהותי במאפייניו של הטרור
הפלסטיני .עתה היה מדובר במתקפה נרחבת של ארגוני הטרור הפלסטינים – אשר לה היו
שותפים ,במידה מסוימת ,מנגנוני הביטחון של הרש"פ – כנגד מדינת ישראל ,אזרחיה וכוחות
צה"ל ,אשר התנהלה הן בשטחה הריבוני של המדינה והן בשטחי איו"ש ורצועת עזה .במסגרת
"מערכה של טרור" זו נדרשו כוחות צה"ל להתמודד עם חמושים פלסטינים אשר הצטיידו במגוון
רחב של אמצעי לחימה ,חלקם תקניים וחלקם מאולתרים – ואשר פעלו מתוך שטחים שהשליטה
עליהם הועברה לידי הרש"פ במסגרת התהליך המדיני.
30ראו למשל :ע 78/88/רס"ר דנינו ואח' נ' התובע הצבאי הראשי ,פד"ץ ) 449 ,1988פרשת "הדחפור"(; ע 52/88/רב"ט הרפז נ'
התובע הצבאי הראשי ,פד"ץ ) 417 ,1988פרשת "סי.בי.אס"(;צפ 56/88/התובע הצבאי נ' סג"ם שריקי ואח' )לא פורסם( )פרשת
"גולני"(; דר 248/88/התובע הצבאי נ' סמ"ר אדלר ואח' )לא פורסם( )פרשת "גבעתי א'"(; ע 6/89/סגן סעדון ואח' נ' התובע
הצבאי הראשי ,פד"ץ ;7 ,1989דר 93/89/התובע הצבאי נ' רס"ן לויט )לא פורסם( )פרשת "גבעתי ב'"(; מ 1/90/התובע הצבאי
הראשי נ' אל"ם מאיר )לא פורסם( )פרשת "יהודה מאיר" .פרשה זו הצמיחה עתירה כנגד החלטתו הראשונית של הפצ"ר
להסתפק בהעמדתו של מפקד הגדוד לדין משמעי )עניין צופאן ,ה"ש 18לעיל( ,שהתקבלה ובעקבות זאת הוגש כתב האישום(;
ע 4/92/רב"ט חנוך ורב"ט חנוך נ' התובע הצבאי הראשי ,פד"ץ ;1 ,1992ע 96/92/סמל הרמן נ' התובע הצבאי הראשי ,פד"ץ
;1992ע 180/92/טור' אוחיון נ' התובע הצבאי הראשי ,פד"ץ .135 ,1992
31נייר העמדה ,עמ' .5-7
11
מבחינה מעשית ,משמעות הדבר הייתה שפעילותם המבצעית של כוחות צה"ל בשטחי איו"ש
ורצועת עזה נועדה מעתה להכריע את ארגוני הטרור הפלסטינים על ידי הסבת פגיעה קשה ככל
הניתן לפעיליהם ולתשתיות הצבאיות שהקימו ,לרבות תוך שימוש מכוון בכוח קטלני .שינוי זה
בא לידי ביטוי במספר היבטים:
ראשית ,בהיקף הכוחות שנטלו חלק בפעילות המבצעית – מאז סוף שנת ,2000הוטל חלק גדול
יותר מהמערך הלוחם של צה"ל לזירה הפלסטינית ,בה התנהלו שורה של מבצעים צבאיים
נרחבים ,שכללו פשיטות והשתלטות על שטחים שהועברו לשליטת הרש"פ ,מעצר של אלפי
פלסטינים החשודים במעורבות בטרור ולחימה יום-יומית במספר רב של מוקדים;
שנית ,בסוגי האמצעים ושיטות הלחימה ששימשו את הכוחות בפעילות זו – טנקים ,ארטילריה,
כלים הנדסיים ,יחידות מיוחדות וכן ספינות ,מסוקי ומטוסי קרב – אשר השתתפו בפעילות
מתוכננת במוקדי הפעילות של ארגוני הטרור באיו"ש וברצועת עזה ,בין לצורך מעצר פעילי טרור
ובין לצורך פגיעה בהם או במתקנים בהם עשו שימוש;
ושלישית ,בהוראות הפתיחה באש שניתנו לכוחות שהיו מעורבים בפעילות המבצעית השוטפת,
אשר מעתה התירו שימוש בכוח – אפילו קטלני – כנגד מי שזוהו כמעורבים בלחימה או בפעילות
טרור בנסיבות מסוימות.
נוכח האמור לעיל ,ברור היה כי מבחינה משפטית אין מקום להמשיך ולסווג את פעילותו המבצעית
של צה"ל באיו"ש וברצועת עזה כפעילות המבוצעת אך ורק מכוח סמכותם ואחריותם של מפקדי
כוחות צה"ל בשטחים אלה להבטחת הסדר הציבורי ולאכיפת חוק לפי דיני התפיסה הלוחמתית.
חלף זאת ,הייתה זו פעילות "לחימתית" ,המבוצעת בשמו של צד לעימות מזוין כנגד כוחותיו של
הצד שכנגד )בין אם זו הרש"פ עצמה ובין אם אלה ארגוני הטרור השונים(.
בהתאם ,וכפי שציינו בנייר העמדה ,זמן קצר לאחר פרוץ אירועי האלימות בספטמבר 2000
הצהירה מדינת ישראל על השינוי שחל לעמדתה במערכת הדינים החלה על פעילות צה"ל בשטחי
איו"ש ורצועת עזה; 32ובהמשך לכך ,אף בית המשפט העליון קבע כי המדובר בעימות מזוין שעל
פעילות כוחות צה"ל במסגרתו חלים דיני הלחימה של המשפט הבין-לאומי ,לרבות הענף המרכזי
שלהם העוסק באופן ניהול הלחימה ).(conduct of hostilities
33
מבחינת "מדיניות החקירות" ,משמעות הדבר הייתה שהחל מפרוץ אירועי האלימות לא תיפתח
עוד חקירת מצ"ח "אוטומטית" ביחס לכל מקרה מוות של תושב פלסטיני כתוצאה מפעילותם
המבצעית של כוחות צה"ל באיו"ש וברצועה .במילים אחרות ,במסגרת העימות המזוין בין מדינת
32ראו ,למשלFIRST STATEMENT OF THE GOVERNMENT OF ISRAEL TO THE SHAREM EL-SHEIKH FACT-FINDING COMMITTEE 112- :
) .131 (28 December 2000ועדה זו ,שכונתה גם "ועידת מיטשל" )על שם הסנאטור ג'ורג' מיטשל ,שמונה לעמוד בראשה על ידי
נשיא ארה"ב דאז ,ביל קלינטון( הוקמה מתוקף ההסכם שגובש בפסגה שנערכה בשארם אל-שייח' בתאריכים 16-17לאוקטובר
.2000תפקידה היה לערוך בירור אודות אירועי האלימות שהתחוללו מזה מספר שבועות ולהמליץ כיצד למנוע את הישנותם.
33ראו ,למשל :בג"ץ 9252/00אל סקא נ' מדינת ישראל ,תק-על ;1678 (2)2001בג"ץ 9293/01ברכה נ' שר הביטחון ,פ"ד נו)(2
;509בג"ץ 3114/02ברכה נ' שר הביטחון ,פ"ד נו) ;11 (3בג"ץ 3451/02אלמדני נ' שר הביטחון ,פ"ד נו)) 30 (3להלן :עניין
אלמדני(; בג"ץ 4219/02גוסין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה ,פ"ד נו) ;608 (4בג"ץ 7015/02עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה
המערבית ,תק-על ;1021 (3)2002בג"ץ 8990/02רופאים לזכויות אדם נ' אלוף פיקוד דרום ,פ"ד נז)) 193 (4להלן :עניין רופאים
לזכויות אדם(; בג"ץ 4764/04רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה ,פ"ד נח) ;385 (5בג"ץ 769/02הוועד הציבורי נגד
עינויים ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' ,תק-על ) 3958 (4)2006להלן :עניין הוועד הציבורי נגד עינויים(.
12
ישראל לבין ארגוני הטרור הפלסטינים באיו"ש וברצועת עזה מאז ספטמבר ,2000עצם
התרחשותם של מקרי מוות ,אפילו של אזרחים שאינם מעורבים בלחימה ,אינה מקימה
לכשעצמה חשד לביצוע עבירה פלילית; ואולם ,אין המשמעות שמקרי מוות אלה אינם טעונים
בדיקה אפקטיבית ומהימנה .על כן ,קבעה "מדיניות החקירות" ,כי תחילה ייערך ,באמצעות
תחקיר מבצעי ,בירור ראשוני של נסיבות האירוע – בעיקר מנקודת מבטם של הכוחות המעורבים –
ועל בסיס ממצאיו )ונתונים זמינים נוספים( תתקבל ההחלטה האם עולה חשד לביצוע עבירה
פלילית המצדיק להורות על פתיחה בחקירת מצ"ח.
הבסיס המשפטי לשינוי האמור יידון בהרחבה בחלקו הבא של המסמך 34.עם זאת ,כבר עתה נציין
כי הדבר נעוץ בהבחנה בין סיווגה של פעילות מבצעית בשטח המוחזק בתפיסה לוחמתית ,שלא
מתנהל בו עימות מזוין בפועל ,ככזו הקרובה בטיבה לפעילות "אכיפת חוק" ,לבין סיווגה של
פעילות מבצעית בשטח בו מתנהל עימות מזוין כפעילות "לחימתית" הנעשית בהתאם לדיני
הלחימה ,אשר מניחים שימוש נרחב בכוח כמצב השכיח אותו נועדו להסדיר ולא כמקרה "חריג".
מכאן ,שמשעה שפעילותם המבצעית של כוחות צה"ל באיו"ש וברצועת עזה הפכה ללחימתית ,לא
הייתה עוד הצדקה – לרבות לפי פקודות הצבא – לפתוח בחקירה פלילית מיידית ביחס לכל מקרה
מוות של תושב פלסטיני אגב פעילות זו ,אפילו אם לא ידוע שאותו תושב היה מעורב בלחימה או
בפעילות טרור .תחת זאת )ובדומה לאמור לעיל ביחס למקרי פציעה אגב פעילות המבוצעת תחת
פרדיגמת "אכיפת החוק"( ,באותם מקרי מוות הנסיבות בהן התרחשה התוצאה – ולא עצם
התרחשותה – הם שיכריעו לגבי קיומו של חשד לביצוע עבירה פלילית; ומכאן ,שלמעט במקרים
מיוחדים ,לא ניתן יהיה לקבל החלטה באשר לפתיחה בחקירת מצ"ח באופן מיידי ,קרי בטרם
תתבררנה באופן ראשוני אותן נסיבות.
ב.
"מדיניות החקירות" כיום – הלכה למעשה
התרשים הבא מתאר את השלבים והאופנים השונים של בדיקת טענות בדבר הפרות חוק אגב
פעילות מבצעית של כוחות צה"ל ,בהתאם ל"-מדיניות החקירות" שתוארה לעיל:
34ראו להלן בחלק ב).(4
13
מטבע הדברים ,ראשית התהליך היא בקבלת מידע בפרקליטות הצבאית או במצ"ח בדבר הפרת
חוק שבוצעה לכאורה על ידי כוחות צה"ל אגב פעילות מבצעית .מידע כאמור יכול להיות בדמות
תלונה ,אשר נשלחה מטעם אדם שנפגע כתוצאה מהפעילות ,מטעם בא כוחו או מטעם ארגון זכויות
אדם המייצג אותו .כמו כן ,ייתכן כי מידע מעין זה ייכלל במסגרת דיווח תקשורתי או דו"ח )נושאי
או תקופתי( שהוכן על ידי גורם ישראלי או בין-לאומי ,ואשר פורסם ברבים או שהועבר לידי צה"ל.
מקור אפשרי נוסף הינו דיווח מצד מפקדים ,כשלעניין זה ,פקודות הצבא קובעות באילו מקרים
מוטלת חובה על מפקד ,שבידיו מידע המצביע – לכאורה – על פעילות פלילית ,להעבירו לידי יחידת
מצ"ח 35.בנוסף ,מוטלת על המפקדים חובה לדווח על כל מקרה בו נהרג או נפצע אדם שלא היו
36
מעורב בלחימה מסכנת חיים ,וזאת בהתאם לנוהל הקיים בצה"ל בעניין זה.
לאחר קבלת המידע האמור ,נערכת בפרקליטות לעניינים מבצעיים בדיקה ראשונית ביחס לשאלה
האם עולה ממנו חשד לביצוע עבירה פלילית על ידי כוחות צה"ל המעורבים ,וזאת על מנת להכריע
– בהתאם ל"-מדיניות החקירות" המתוארת לעיל – האם יש מקום להורות על פתיחה בחקירת
מצ"ח מיידית .בהקשר זה ,ככל שהמידע שהועבר מתאר מעשים שביצועם מהווה הפרה של
איסורים מוחלטים בדיני הלחימה ,כאלה שאין כל הצדקה להתרחשותם אף במסגרת לחימה
אינטנסיבית ,כגון ביזה ,התעללות בעצורים ושימוש באזרחים כב"-מגנים אנושיים" – תינתן
35פ"מ ,33.0304וראו חלק א) (2לעיל.
36סעיפים )8ב( ו)9-ב( להוראת אמ"ץ-תוה"ד ,מס' " ,1.6נוהלי דיווח והצגה של תחקירי אירועים לרמטכ"ל" ) .(18.6.07הוראה זו
אומצה אגב הטיפול בעתירה שהוגשה לבית המשפט העליון על ידי ארגון 'בצלם' בעניין "מדיניות החקירות" )ראו להלן בחלק
א))(3ג((.
14
הוראה על פתיחה בחקירת מצ"ח מיידית .בתוך כך ,ככל שהמידע המועבר מתאר מקרה של פגיעה
שהסתיימה בפציעה או במוות של תושב פלסטיני כתוצאה מפעילות כוחות צה"ל ,ההחלטה
תתבסס על מכלול נסיבות העניין )הספציפיות והכלליות( .אם עיון ראשוני באותן נסיבות אינו
מעוררת חשד להפרת חוק – תבקש הפרקליטות לעניינים מבצעיים כי יועבר לעיונה תחקיר
האירוע ,אשר לאור ממצאיו ניתן יהיה להכריע בדבר הצורך בקיום חקירה פלילית.
ויודגש ,כי בהתאם ל"-מדיניות החקירות" ,כל טענה בדבר הפרת חוק על ידי כוחות צה"ל – בין
אם בצורת תלונה ,פרסום או דיווח – המובאת לידיעת הפרקליטות הצבאית ,נבדקת על ידה בשלב
זה של התהליך במלוא הרצינות; ואולם ,המשך תהליך הבדיקה ,בין במסגרת חקירת מצ"ח ובין
במסגרת תחקיר מבצעי ,מותנה ברמה מינימאלית של קונקרטיות ,מהימנות ופירוט .מכאן
שטענות אשר בירור ראשוני מגלה כי הן מופרכות על פניהן – למשל טענות המתייחסות לאירועים
שהתרחשו במקומות בהם ניתן לקבוע בוודאות שכלל לא הייתה פעילות של כוחות צה"ל ,או
טענות המתייחסות לשימוש באמצעים שאינם מצויים בידי צה"ל – לא תובלנה להמשך של תהליך
הבדיקה.
מידע בדבר הפרת חוק לכאורה אגב פעילות מבצעית אשר אינו מבסס כשלעצמו חשד לביצוע
עבירה פלילית ,מועבר ,כאמור ,לבירור במסגרת תחקיר מבצעי ,בטרם קבלת ההחלטה על פתיחה
בחקירת מצ"ח .התחקיר המבצעי הינו אחד המנגנונים המשמשים כיום בצה"ל לבדיקת טענות
בדבר הפרות חוק ,לצד חקירה פלילית ,ועדת חקירה )וח"ק( וקצין בודק )קבו"ד( 37.על פי סעיף
539א לחוק השיפוט הצבאי ,המסדיר את חיסיון התחקיר המבצעי ,מדובר ב"-בירור שנערך בצבא,
בהתאם לפקודות הצבא ,בנוגע לאירוע שהתרחש במהלך אימון או פעילות מבצעית ,או בקשר
אליהם" 38.עריכתם של תחקירים מהווה חלק אינטגראלי מהמסורת הצבאית של לימוד והפקת
לקחים ,והוא מהווה את "המכשיר הארגוני המרכזי ללמידה של צה"ל לשם שיפור התפקוד של
יחידות הצבא 39".התחקיר המבצעי נערך ,בדרך כלל ,על ידי מפקד הכוח או היחידה המעורבים
באירוע הנבחן .אף על פי כן ,מקום בו קיימים שיקולים המצדיקים זאת ,ניתן למנות גורם חיצוני
ליחידה לשם ביצוע התחקיר ,ואף צוות תחקור לצורך בחינת אירועים מורכבים באופן מיוחד
)"תחקירי מומחים"(.
הכללים הנוגעים למעמדו המשפטי של התחקיר ולאופן עריכתו מוסדרים בסעיף 539א לחוק
השיפוט הצבאי ובפקודות הצבא 40.כללים אלו נועדו להבטיח את האפקטיביות של הבדיקה
העובדתית המתבצעת במסגרת התחקיר ,אשר אמורה לבסס ,לאחר מכן ,את תהליך הלמידה
והפקת הלקחים .בצד זאת ,יישומם של הכללים האמורים הופך את התחקיר לכלי ראשון במעלה
לבירור מהיר של העובדות והנסיבות של אירועים מבצעיים ,ומכאן ,חשיבותו הרבה בבדיקת
טענות בדבר הפרות חוק שבוצעו במהלכם.
37שני המנגנונים האחרונים לא יידונו במסמך זה.
38סעיף 539א)א( לחוק השיפוט הצבאי.
39סעיף 3ל-הפ"ע מס' " 2.0702תחקיר שחל עליו חיסיון" )) (21.9.03להלן :הפ"ע .(2.0702
40הפ"ע .2.0702
15
על האפקטיביות של התחקיר המבצעי ככלי לבדיקת נסיבותיהם של אירועים מבצעיים עמד בית
המשפט העליון באחת מהפרשות ,בדחותו עתירה שהוגשה על ידי הורי חייל שנפל בפעילות
מבצעית ,כי נסיבות נפילתו יתבררו באופן אחר:
"קיים הבדל ניכר בין פעילות מבצעית לפעילות אחרת .אופי הפעילות ומערכת
האילוצים והנסיבות הקיימים בעת פעילות מבצעית שונים במידה משמעותית מבעת
פעילות שגרתית ...הבדל זה בא אפוא לידי ביטוי גם בצורת החקירה המותאמת
לפעילות מבצעית ,לעומת צורות חקירה אחרות .תחקיר מבצעי הינו ככלל הדרך
המתאימה לחקירת אירוע שהתרחש במהלך פעילות מבצעית .הוא נערך ,בדרך-כלל,
על ידי גורמים מקצועיים הקרובים לנעשה בשטח ,ומצויים בפעילות המבצעית .הוא
מתרחש מיד בסמוך לאירוע ,כשהאירוע עדיין טרי בזיכרונם של המשתתפים
בתחקיר .הוא נעשה באופן בלתי אמצעי ובלתי מסורבל .הוא מהווה חלק אינטגראלי
ממכלול הפעולה המבצעית והוא מושרש היטב בתוך ההוויה המבצעית הצה"לית
41
מאז ראשית קיומו של צה"ל".
לשם הבטחת האפקטיביות של הבדיקה המתבצעת במסגרת התחקיר ,מוטלת על כל חייל שנדרש
לכך על ידי עורך התחקיר ,החובה לשתף פעולה ולמסור מידע רלוונטי שברשותו ,בין בעדות ובין
בדרך אחרת 42.כלומר ,זכות השתיקה והזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית אינן עומדות לחיילים
כאשר מדובר בבדיקה הנערכת במסגרת תחקיר מבצעי ,להבדיל מחקירה פלילית .כמו כן ,עורך
התחקיר אינו מחויב לפעול לפי דיני הראיות ,וחיילים הנחקרים אינם זכאים לייצוג על ידי עורך
דין 43.על מנת למנוע פגיעה בלתי-מידתית בזכויות החיילים המעורבים בתחקיר כתוצאה מכך,
מקנה חוק השיפוט הצבאי חיסיון רחב היקף לממצאיו ולסיכומו .על פי סעיף 539א ,דברים
שהושמעו בתחקיר ,פרוטוקול התחקיר ,כל חומר אחר שהוכן במהלכו ,וכן הסיכומים ,הממצאים
והמסקנות ,לא יתקבלו כראיה במשפט )למעט במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרט
חשוב בתחקיר( .כמו כן ,קובע הסעיף ,כי חומר התחקיר יהא חסוי בפני כל אדם ,פרט לאותם
גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם לשם מילוי תפקידם ,וכי חומר התחקיר לא יימסר ל"-גוף
חוקר" )הכולל ,בין השאר ,את מצ"ח( .עם זאת ,הרמטכ"ל רשאי לאשר את העברת סיכום ממצאי
התחקיר או חומר התחקיר ,כולו או חלקו ,לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו לצורך מילוי תפקידו ,וכן
44
לאדם הנוגע בדבר ,אלא אם כן קיים חשש שההעברה תפגע בביטחון המדינה.
חוק השיפוט הצבאי ופקודות הצבא מכירים מפורשות בשימוש שנעשה בתחקיר המבצעי לבדיקת
טענות בדבר הפרות חוק ובמסגרת זו לאכיפת הדין בשורות צה"ל .בהתאם ,נקבע כי הגם שחומר
45
התחקיר לא יתקבל כראיה במשפט ,הרי שניתן להעמיד חייל לדין משמעתי על סמך ממצאיו.
כמו כן ,ניתן להורות על נקיטת צעדים פיקודיים בעקבותיו .בנוסף נקבע ,כי לבקשת הפצ"ר,
יימסר לעיונו חומר התחקיר שנערך בנוגע לאירוע מסוים או בנוגע לסוג של אירועים .לאחר עיון
בתחקיר ובממצאיו ,רשאי הפצ"ר להורות על קיומה של חקירת מצ"ח ,אם מצא כי חומר
התחקיר מגלה חשד לביצוע עבירה .עם זאת ,לשם שמירה על חיסיון התחקיר ,נדרש הפצ"ר –
41בג"ץ 6208/96מור חיים ואח' נ' צה"ל ואח' ,פ"ד נב).845 ,835 (3
42סעיף 10ל-הפ"ע .2.0702
43סעיפים 8ו 9-ל-הפ"ע .2.0702
44לדיון מקיף בסוגיה זו ,ראו :בג"ץ 2366/05אלנבארי ואח' נ' הרמטכ"ל ואח' ,תק-על ) 4416 (2)2008להלן :עניין אלנבארי(.
45סעיף 11ל-הפ"ע ;2.0702סעיף 282לחוק השיפוט הצבאי.
16
במסגרת ההוראה למצ"ח לפתוח בחקירה בעניין – לתאר בהוראתו ,לכל היותר" ,את נסיבות
האירוע שבעקבותיו נערך התחקיר ,ואת הסיבות אשר בשלן עלה החשד לביצוע העבירה" 46.יצוין,
כי עובר למתן הוראה לפתיחה בחקירה פלילית ,נדרש הפצ"ר להיוועץ בקצין שדרגתו הינה ,לכל
הפחות ,אלוף 47.יודגש ,עם זאת ,כי מדובר בחובת היוועצות בלבד – שנועדה לוודא שיובאו בפני
הפצ"ר הנסיבות המבצעיות הרלבנטיות – וכי בשום פנים ואופן לא מוטלת על הפצ"ר החובה לקבל
את אישורו של הקצין בו הוא נועץ )או של כל גורם אחר בדרג הפיקודי( על מנת להורות על קיום
חקירה פלילית.
ג.
בחינת "מדיניות החקירות" על ידי בית המשפט העליון
בשלהי 2003הוגשה לבית המשפט העליון עתירה עקרונית מטעם ארגון 'בצלם' בעניין חוקיותה של
"מדיניות החקירות" 48,בה הוא נתבקש לחייב את הפצ"ר להורות על פתיחה בחקירת מצ"ח "בכל
מקרה שבו הובא לידיעתו דבר מותו של אזרח פלסטיני ,אשר לא נטל חלק בפעולות לחימה ,במהלך
פעולות צה"ל בשטחים ,וזאת תוך פרק זמן סביר מיום האירוע 49".העתירה תלויה ועומדת בפני
בית המשפט העליון מאז עד היום .בדיון שהתקיים בבית המשפט בחודש יולי ,2005בפני כב'
השופטים ביניש )כתוארה דאז( ,לוי וחיות ,נקט המותב בעמדה כי העתירה גורפת מדי ,נוכח השוני
שהתחולל בין המצב ששרר בשטחי איו"ש וברצועת עזה בתקופת האינתיפאדה לבין המצב הנוכחי
– בו ברור כי לא ניתן להורות על חקירת מצ"ח אוטומטית בכל מקרה בו נפגע אזרח .מאידך גיסא,
דעת המותב הייתה כי יש לפעול "לקביעת מנגנון שיביא לשיפור הנוהלים הקיימים בכל הנוגע
לדיווח לפצ"ר על ארועי מוות של אזרחים עקב פעילות צבאית ,ולקדם את האפשרות של הפצ"ר
להפעיל את שיקול דעתו לפתיחה בחקירה במועד מוקדם ,במקרים בהם נגרם מותם של אזרחים
50
שלא היו מעורבים בלחימה".
בעקבות ההחלטה גובש נוהל חדש 51,אשר חל בכל מקרה בו נהרג או נפצע אדם שלא היה מעורב
בלחימה מסכנת חיים .בהתאם לנוהל ,דיווח ראשוני אודות האירוע יועבר לפצ"ר תוך 48שעות
ממועד התרחשותו; הדיווח יועבר בפורמט קבוע )שצורף לנוהל( ,ויצורפו אליו העתקי יומני
מבצעים ,דו"חות יומיים רלבנטיים וכל חומר רלבנטי אחר – וכן צילום ותיעוד של זירת האירוע
שנערך בסמוך להתרחשותו ,אלא אם הדבר לא היה אפשרי בנסיבות העניין )ואז יש לפרט את
הסיבות לכך במסגרת הדיווח( .בהמשך לכך ,יש לערוך תחקיר אודות כל אירוע מוות או פציעה
כאמור ,אשר יאושר על ידי מפקד הפיקוד המרחבי ויועבר לעיון הפצ"ר תוך 21יום לכל היותר,
בצירוף החומרים שנאספו במהלכו .נוהל זה אושר על ידי הרמטכ"ל )דאז( ,והופץ כפקודה מחייבת
46סעיף 539א)ב())(4ג( לחוק השיפוט הצבאי.
47סעיף 539א)ב())(4ב( לחוק השיפוט הצבאי.
48בג"ץ 9594/03בצלם נ' הפרקליט הצבאי הראשי )להלן :עניין בצלם( ,עתירה מיום .27.10.03
49שם ,בעמ' .1
50החלטה מיום .14.7.05
51יובהר ,כי עוד בטרם גיבוש הנוהל נהגו בצה"ל הסדרים והוראות רמטכ"ל שלפיהם נדרשה העברת התחקיר וחומריו לפצ"ר
תוך זמן קצר.
17
לכלל יחידות צה"ל )יצוין – עם זאת – כי נוהל זה איננו חל על אירועי לחימה בקנה מידה רחב
היקף ,כדוגמת מבצע "עופרת יצוקה"( .הדיון האחרון בעתירה התקיים בסוף חודש אפריל ,2006
ומאז לא ניתנה החלטה נוספת בעתירה והיא ,כאמור ,עודנה תלויה ועומדת.
בצידה של עתירה עקרונית זו ,הוגשו במהלך השנים האחרונות כמה וכמה עתירות כנגד החלטות
פרטניות של הפצ"ר שלא להורות על פתיחה בחקירת מצ"ח ביחס למקרי מוות מסוימים .בחלק מן
המקרים נמחקו העתירות בהסכמה ,בין אם נוכח שינוי ההחלטה ובין אם לאו .בתוך כך ,נבקש
להתייחס בקצרה לשתיים מן העתירות הנ"ל.
העתירה הראשונה אליה נבקש להתייחס עסקה באירוע שהתרחש בתאריך ,5.10.04בסמוך למוצב
"גירית" שבדרום רצועת עזה ,באזור המתקנים הצבאיים הסמוך לעיר רפיח )שפונה לאחר מכן,
במסגרת יישום תוכנית ההתנתקות( .בשעות הבוקר של אותו יום ,נצפתה הנערה הפלסטינית
אימאן אל-המץ בעודה נעה לכיוון המוצב דרך רצועת קרקע ברוחב של כשלוש מאות מטרים
שהקיפה אותו ואשר הוגדרה כ"-אזור ביטחוני מיוחד" שעל התושבים הפלסטינים נאסר להיכנס
אליו .היא הגיעה עד למרחק של מאה מטרים מהמוצב ואז נורתה למוות על ידי החיילים ,אשר
חשדו שמדובר במחבלת מתאבדת.
בעקבות האירוע הורה הפצ"ר על פתיחה בחקירת מצ"ח ,שבסופה הועמד לדין )ולבסוף זוכה( קצין
בדרגת סרן ששימש כמפקד הפלוגה שאיישה את המוצב .העתירה ,מצידה ,דרשה כי החקירה
תורחב כך שתיבחן בה גם סוגית הוראות הפתיחה באש – ובפרט ,האם היו אלה הוראות בלתי-
חוקיות שחרגו מההוראות הכתובות שחלו בגזרה ואשר יושמו על ידי החיילים .בהקשר זה טענו
העותרים ,כי מכיוון שהפרקליטות הצבאית שותפה לגיבוש הוראות הפתיחה באש בצה"ל ,יש
להעביר את החקירה למערכת התביעה האזרחית.
בסופו של יום ,דחה פסק דינו של בית המשפט העליון )מפי כב' השופט לוי ובהסכמת הנשיא
)בדימ'( ברק והשופט ג'ובראן( ,את טענת העותרים כי האירוע נגרם כתוצאה מיישום הוראות
פתיחה באש בלתי-חוקיות ,ולא מצא מקום לשנות מהחלטת התביעה הצבאית שלא להעמיק את
החקירה הפלילית בהיבט זה של הפרשה .עם זאת ,הורה בית המשפט העליון לחקור בשאלה האם
בגזרת המוצב נקבעו הוראות פתיחה באש אשר סטו מהוראות הפתיחה באש הכתובות
והמאושרות .בתוך כך ,קבע בית פסק הדין כי:
"לא ראיתי לקבל את טענת העותרים ,לפיה אין המערכת הצבאית כשירה לעסוק
במשימה זו ...אינני מוכן לאמץ מסקנה גורפת ולפיה ,ככלל ,אין הפרקליטות הצבאית
מוסמכת להוביל את ניהולם של חקירה או של בירור בעניינים שהם פנים-צבאיים
במהותם .וככל שמבקשים העותרים להשתית את טענתם בענין זה על מעורבותה
של הפרקליטות הצבאית בניסוחן של הוראות הפתיחה-באש הכתובות ,הרי הדעת
נותנת כי דווקא בשל כך לא יימצא פסול בהעמדתה של טענה בדבר חריגה מהוראות
52
אלו ,לבדיקתו של מי שניסח אותן".
52בג"ץ 741/05אל המץ ואח' נ' התובעת הצבאית הראשית ואח' ,תק-על ) 5008 ,5001 (4)2006להלן :עניין אל המץ(.
18
במסגרת העתירה השנייה ,אשר הוגשה על ידי ארגון 'עדאלה' ,התבקש בית המשפט העליון
להורות ליועץ המשפטי לממשלה ולפצ"ר לפתוח בחקירה פלילית כוללת ביחס לפעילות צה"ל
במסגרת המבצעים "קשת בענן" ו"-ימי תשובה" ,שהתנהלו ברצועת עזה בחודשים מאי
ואוקטובר ,2004בהתאמה 53.במסגרת העתירה נטען כי לאור הביקורת הבין-לאומית החריפה
שנמתחה על צה"ל בפרט ועל מדינת ישראל בכלל ,הן מצד התקשורת )הישראלית והזרה( והן מצד
ארגוני זכויות אדם )ישראלים ובין-לאומיים ,לרבות גופי או"ם( ,בקשר לאירועי המבצע ,בדגש על
מה שתואר כהרס שיטתי ונרחב של אלפי בתים והרג של עשרות אזרחים ,ומכיוון שהמעשים
שתוארו בפרסומים השונים מעלים חשדות לביצוע "פשעי מלחמה" על ידי חיילי צה"ל ,חלה על
רשויות אכיפת החוק והעומדים בראשן חובה ,הן מכוח המשפט הישראלי והן מכוח המשפט הבין-
לאומי ,להורות מיוזמתם על חקירה פלילית כוללת ביחס לאירועים ,תוך התמקדות בדרג הבכיר
ביותר ,הצבאי והמדיני כאחד.
בתשובתה לעתירה 54,טענה המדינה כי דין העתירה להידחות ,מן הטעם שהיא כוללנית – במובן זה
שהיא מבקשת לפתוח בחקירה פלילית ביחס למבצע שהשתתפו בו אלפי חיילים ,על פני שטח גדול,
שכלל מאות רבות של אירועי לחימה – וכל זאת בהתבסס על דו"חות ופרסומים עיתונאיים בלבד,
אשר אינם מזכירים אירועים או מעשים קונקרטיים; וכן מן הטעם שהיא לוקה בשיהוי כבד –
במובן זה שהיא הוגשה כשלוש שנים לאחר המבצעים עצמם ,וכשנה וחצי לאחר יציאת כוחות
צה"ל מרצועת עזה – בנסיבות בהן כלל אין זה אפשרי לקיים חקירה פלילית בהיקף שמבקשים
העותרים.
בתאריך 6.5.2009התקיים דיון בעתירה בבית המשפט העליון ,בפני כב' הנשיאה ביניש והשופטים
מלצר ורובינשטיין .כב' הנשיאה ביניש הצביעה על כך שבהקשר של מבצע "עופרת יצוקה" התברר
עד כמה בעייתית עשויה להיות מהימנותם של דו"חות כאלה ואחרים מצד גורמים בין-לאומיים.
מכל מקום ,הדגישה כב' הנשיאה כי חקירה פלילית לא נועדה לבדיקה כללית של מבצעים
שלמים .כב' השופט מלצר אף ציין במפורש כי בראייתו ,החובה המוטלת על המדינה ,מכוח
המשפט הבין-לאומי ,לחקור הפרות לכאורה של דיני הלחימה ,מתבטאת בראש ובראשונה
בעריכתה של בדיקה מקצועית – ולאו דווקא במעבר מיידי לשלב החקירות הפליליות .אף עתירה
זו עודנה תלויה ועומדת.
יצוין כבר עתה ,כי בפסק דינו בעניין חוקיות "הסיכולים הממוקדים" 55,התייחס בית המשפט
56
העליון באופן עקיף לסוגיה שבפנינו .לנפקותה של פסיקה זו לענייננו נתייחס בהמשך.
53בג"ץ 3292/07עדאלה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה )להלן :עניין עדאלה( ,עתירה מיום .15.4.07
54תגובה מטעם המשיבים 7 ,2 ,1ו 8-מיום .30.4.09
55עניין הוועד הציבורי נגד עינויים ,ה"ש 33לעיל.
56ראו להלן ,חלק ה))(1ד(.
19
חלק ב'" :החובה לחקור" לפי דיני הלחימה
בחלק זה נציג את מארג הנורמות העוסקות באופן בדיקתן של טענות בדבר הפרות של כללי
המשפט הבין-לאומי החלים בשעת עימות מזוין .כאמור בנייר העמדה ,מדינת ישראל מצויה
בעימות מזוין מתמשך עם ארגוני הטרור הפלסטינים באיו"ש וברצועת עזה ,ובמרכזם שלטון
החמא"ס ברצועה .על כן ,בדיקתן של טענות בדבר הפרות של כללי המשפט הבין-לאומי שבוצעו
לכאורה על ידי כוחות צה"ל אגב פעילותם המבצעית באזורים אלה ,כפי שתוארה בחלקו הקודם
של המסמך ,כפופה למארג הנורמות שיוצג להלן.
כפי שנראה ,במרכזה של המסגרת המשפטית החלה על בדיקתן של טענות בדבר הפרות כאמור,
ניצבים דיני הלחימה 57,אשר כמצוין בנייר העמדה ,מהווים גם את הנדבך העיקרי של הנורמות
המהותיות החלות על פעילות כוחות צה"ל .בעוד שדינים אלה מטילים על צדדים לעימות מזוין את
החובה לחקור הפרות לכאורה )להלן :החובה לחקור( ,הם כמעט ואינם מסדירים את האופן בו יש
לקיים חקירה כאמור ועל כן מותירים כר נרחב לסמכותם ושיקול דעתם של הצדדים .על רקע זה
נפנה לבחינת מקור נורמטיבי נוסף ,הוא המשפט הבין-לאומי הפלילי ),(International Criminal Law
אשר מסדיר את אופן הטיפול בפשעי מלחמה על ידי ערכאות בין-לאומיות וזרות ,ונכנס לפעולה
כאשר חקירות לאומיות אינן עומדות בסטנדרטים בין-לאומיים.
.1
מקורותיה של "החובה לחקור"
החובה לחקור הפרות לכאורה של דיני הלחימה נובעת ,בראש ובראשונה ,מהחובה הכללית
שמוטלת על כל מדינה לציית ולהבטיח ציות ) (respect and ensure respectלדינים אלה ,כפי שנקבע
בהוראת סעיף 1המשותף לארבע אמנות ג'נבה משנת ) 1949להלן :אמנות ג'נבה( .את החובה
הכללית הזו משלימה החובה הספציפית לפעול לאכיפתם ) (enforcementשל דיני הלחימה ולמיגור
) repressionאו (suppressionהפרותיהם; ובצידה ,חובה ספציפית נוספת לפעול להעמדתם לדין של
אלו שביצעו "הפרות חמורות" ) (grave breachesשל דיני הלחימה.
שתי החובות האחרונות מעוגנות בהוראה המצויה בנוסח זהה בכל אחת מארבע אמנות ג'נבה:
סעיף 49לאמנת ג'נבה להטבת מצבם של פצועים וחולים מבין אנשי הכוחות המזוינים בשדה הקרב
)להלן :אמנת ג'נבה הראשונה(; סעיף 50לאמנת ג'נבה להטבת מצבם של פצועים ,חולים ונטרפי
אוניות מבין אנשי הכוחות המזוינים בים )להלן :אמנת ג'נבה השנייה(; סעיף 129לאמנת ג'נבה
57להגדרת המונח "דיני לחימה" ראו בנייר העמדה )עמ' ,18ה"ש .(60כפי שמצוין שם ,יש המשתמשים במונח "המשפט הבין-
לאומי ההומניטארי" ) (International Humanitarian Lawכביטוי חלופי למונחים "דיני הלחימה" ו"-דיני העימות המזוין",
וזאת ,על מנת להדגיש את השיקול ההומניטארי שבדינים אלו ,תוך החלשת מעמדו של שיקול הצורך הצבאי ,ואף לשם יצירת
קישור רעיוני למשטר המשפטי של משפט זכויות האדם הבין-לאומי .מדינות רבות ,ובכללן ארה"ב וישראל ,אינן מקבלות את
הניסיון לצמצם במעמדו של שיקול הצורך הצבאי ולעמעם את ההבחנה בין דיני הלחימה למשפט זכויות האדם ,ומקפידות –
לפיכך – על שימוש במונחים "דיני הלחימה" ו"-דיני העימות המזוין".
20
בדבר היחס לשבויי מלחמה )להלן :אמנת ג'נבה השלישית(; וסעיף 146לאמנת ג'נבה בדבר הגנת
אזרחים בימי מלחמה )להלן :אמנת ג'נבה הרביעית( 58.הוראה זו קובעת כדלקמן )ההדגשות אינן
במקור(:
"The High Contracting Parties undertake to enact any legislation necessary to
provide effective penal sanctions for persons committing, or ordering to be
committed, any of the grave breaches of the present Convention defined in the
following Article.
Each High Contracting Party shall be under the obligation to search for persons
alleged to have committed, or to have ordered to be committed, such grave
breaches, and shall bring such persons, regardless of their nationality, before
its own courts. It may also, if it prefers, and in accordance with the provisions
of its own legislation, hand such persons over for trial to another High
Contracting Party concerned, provided such High Contracting Party has made
out a prima facie case.
Each High Contracting Party shall take measures necessary for the suppression
of all acts contrary to the provisions of the present Convention other than
the grave breaches defined in the following Article.
In all circumstances, the accused persons shall benefit by safeguards of proper
trial and defence, which shall not be less favourable than those provided by
Article 105 and those following of the Geneva Convention relative to the
"Treatment of Prisoners of War of 12 August 1949.
כפי שניתן לראות ,החובה להעמיד לדין את אלו שביצעו "הפרות חמורות" של דיני הלחימה אינה
מוגבלת רק לנתיניו וחייליו של אותו צד לעימות – ואף אינה חלה רק על הצדדים לעימות – אלא
חלה על כל מדינה וביחס לכל אדם הנחזה כמי שביצע הפרה חמורה ומצוי בשטחה .מאידך ,החובה
אינה קמה ביחס לכל הפרה לכאורה של אחת מהוראות אמנות ג'נבה או הפרוטוקול הנוסף
הראשון משנת ) 1977להלן :הפרוטוקול הראשון( ,אלא רק ביחס לאותם מקרים של "הפרות
חמורות" 59.אלו מוגדרות בכל אחת מאמנות ג'נבה ,בהתאם לתחום אותו היא מסדירה ,בסעיף
העוקב לזה המעגן את חובת החקירה; 60כמו גם במספר סעיפים בפרוטוקול הראשון 61.יצוין ,כי
62
חלק הארי של "הפרות חמורות" אלו מהווה את הבסיס המוסכם למושג "פשעי מלחמה".
מתוך השילוב של החובה להבטיח ציות לדיני הלחימה ,החובה למגר הפרות והחובה לאתר
ולהעמיד לדין בגין "הפרות חמורות" ,כפי שהן מתוארת לעיל ,נגזרת החובה לחקור הפרות לכאורה
58כן ראו את סעיף (1)85לפרוטוקול הנוסף הראשון משנת ) 1977להלן :הפרוטוקול הראשון( .כידוע ,ישראל אינה צד לפרוטוקול
הראשון וככזו אינה מחויבת בהוראותיו ,למעט ככל שהן משקפות משפט בין-לאומי מנהגי.
JEAN S. PICTET, COMMENTARY TO THE IV GENEVA CONVENTION RELATIVE TO THE PROTECTION OF THE 59
)) CIVILIAN PERSONS IN TIME OF WAR 592-93 (1958להלן :פיקטה – רביעית(.
60סעיף 50לאמנת ג'נבה הראשונה; סעיף 51לאמנת ג'נבה השנייה; סעיף 130לאמנת ג'נבה השלישית; סעיף 147לאמנת ג'נבה
הרביעית .רשימה זו כוללת ,בין השאר ,הריגה במזיד ) (willful killingשל אדם המוגן מכוח אחת מהאמנות; עינויים או יחס
בלתי-אנושי ,לרבות ניסויים מדעיים או רפואיים בבני אדם המוגנים כאמור; גרימה במזיד של סבל רב או של נזק חמור לגוף או
לבריאות; וכן הרס נרחב של רכוש ללא צורך צבאי המבוצע באופן לא חוקי ובהפקרות ) .(wantonlyכן ישנן הפרות חמורות
ספציפיות הנוגעות ליחס לשבויי מלחמה ולאזרחים מוגנים.
61סעיפים (3)85 ,11ו (4)85-לפרוטוקול הראשון .הפרות אלו כוללות ,בין השאר ,תקיפת אזרחים ויעדים אזרחיים; תקיפות
הגורמות לנזק אגבי מופרז ביחס ליתרון הצבאי הנובע מהן; וביצוע מעשי מעל ).(perfidy
62ראוYORAM DINSTEIN, THE CONDUCT OF HOSTILITIES UNDER THE LAW OF INTERNATIONAL ARMED CONFLICT :
).228-33 (2004
21
של דיני הלחימה .עקרון זה משתקף בבירור באופן בו נוסחה החובה להעמיד לדין בגין פשעי
מלחמה במחקר שנערך בחסות ארגון הצלב האדום הבין-לאומי למיפוי המשפט הבין-לאומי
ההומניטארי המנהגי )להלן :מחקר הצל"א( .כאן כבר ניתן למצוא אזכור מפורש להיבט החקירתי,
כחלק אינטגראלי מהחובה האמורה:
"Rule 158. States must investigate war crimes allegedly committed by their
nationals or armed forces, or on their territory and, if appropriate, prosecute the
suspects. They must also investigate other war crimes over which they could
have jurisdiction and, if appropriate, prosecute the suspects."63
להשלמת התמונה יצוין ,כי במחקר הצל"א נקבע מפורשות ,כי החובה לחקור פשעי מלחמה
לכאורה חלה לא רק בעימות מזוין בין-לאומי ,אלא אף בעימות מזוין שאינו בין-לאומי 64.כזכור,
בנייר העמדה נסקרה בהרחבה שאלת סיווג העימות המזוין בין מדינת ישראל לבין ארגוני הטרור
הפלסטינים באיו"ש וברצועת עזה ,ובפרט בינה לבין שלטון החמא"ס ברצועה ,ובסופה נמצא ,כי
הכרעה בשאלה סבוכה זו אינו הכרחי ,שכן מדינת ישראל מיישמת בפועל את הכללים החלים
65
בעימות מזוין בין-לאומי ובעימות מזוין שאינו בין-לאומי .כך הוא המצב גם ביחס לחובה לחקור.
.2
אופן מימושה של "החובה לחקור"
א.
דיני הלחימה
כאמור ,במסגרת חובתו של צד לעימות מזוין להביא את מבצעיהם של פשעי מלחמה לדין ,עליו
לחקור הפרות לכאורה של דיני הלחימה בשטחו; אולם ,בעוד שהיקפה הפרסונאלי והמהותי של
החובה לחקור מוגדרים לאור מאפייניה של החובה להעמיד לדין ,אין בסעיפים השונים ,בהם
חובה אחרונה זו מעוגנת ,כל התייחסות לאופן בו יש לממשה ,קרי האופן בו יש לקיים החקירה.
אינדיקציה מסוימת לאופן בו יש לממש את חובת החקירה ניתן ללמוד מהעובדה שעל פי אמנות
ג'נבה ,החובה להעמיד לדין את מבצעיהם של פשעי מלחמה חלה באופן זהה הן על המדינה
שבשטחה בוצעו הפשעים ,הן על המדינה שאזרחיה ביצעו את הפשעים ,והן על כל מדינה אחרת בה
נמצא אדם החשוד בביצוע פשעי מלחמה .אמנות ג'נבה אינן קובעות סטנדרט שונה להעמדתם של
חשודים כאמור לדין על פי מידת הזיקה של המדינה לפשעים שבוצעו .בהתאם ,נראה כי אף החובה
לחקור – הנגזרת מהחובה להעמיד לדין – צריכה להיות מיושמת באופן זהה על ידי המדינות
המבקשות לפעול לאכיפת דיני הלחימה .ואכן ,הפרשנות הרשמית לאמנות ג'נבה מורה כי הליכים
המתנהלים בבתי המשפט המדינתיים לשם העמדתם לדין של חשודים בביצוע הפרות חמורות של
JEAN-MARIE HENCKAERTS AND LOUISE DOSWALD-BECK, 1 CUSTOMARY INTERNATIONAL HUMANITARIAN 63
)) LAW 607-11 (2005ההדגשות אינן במקור( )להלן :מחקר הצל"א( .ראוי לציין כי על מחקר הצל"א נמתחה ביקורת רבה,
בפרט באשר למתודולוגיה בה נעשה שימוש לשם הגעה למסקנה כי כללים מסוימים הינם בעלי מעמד מנהגי .גם ישראל שותפה
לביקורת זו.
64מחקר הצל"א ,שם ,שם.
65הנפקות העיקרית של סיווג העימות המזוין בהקשר של החובה לחקור הינו בסוגי העבירות הנחשבות ל"-פשעי מלחמה".
22
אמנות ג'נבה ייערכו באופן אחיד ,תהא אשר תהא אזרחותו של הנאשם 66.הפרשנות מוסיפה
ומציינת כי החובה לחקור הינה חובה פוזיטיבית ,כך שמדינה המיודעת על הימצאותו של אדם
שביצע הפרה חמורה בשטחה נדרשת לפעול מיוזמתה ,גם בהעדר פנייה מטעם מדינה אחרת ,על-
67
מנת להבטיח כי הוא ייעצר ויועמד לדין בכל המהירות.
מעבר להנחיות כלליות אלו ,נראה כי דיני הלחימה מקנים למדינות גמישות רבה באשר לאופן
מימוש החובה לחקור הפרות לכאורה של דיני הלחימה .הדבר עולה ,בין היתר ,ממחקר הצל"א,
בו נסקרה הפרקטיקה של מדינות רבות בהקשר זה ,ולא נמצאה כל אמירה פוזיטיבית לעניין
פרוצדורת החקירה הראויה; כמו גם מהבדיקה שערכנו ביחס לאופן בו נחקרות הפרות לכאורה של
דיני הלחימה על ידי צבאות מערביים ,אשר לא העלתה ממצאים מובהקים מהם ניתן ,להבנתנו,
ללמוד על קיומה של "פרקטיקה מדינתית" לעניין זה ,כמשמעה בעקרונות המשפט הבין-לאומי
68
לעניין אופן היווצרותן של נורמות מנהגיות.
גם בכתיבה האקדמית המעטה שהתייחסה לסוגיה זו ניתן ללמוד על הגמישות האמורה במימושה
של החובה לחקור .כך ,למשל ,בלשונם של ד"ר עמיחי כהן ופרופ' יובל שני:
"… states do seem to enjoy broad discretion (subject to good faith
requirements) in conducting ex post investigations in situations where human
69
"rights or IHL had been allegedly breached.
ברי ,כי העובדה שבדיני הלחימה אין התייחסות – מפורשת או משתמעת ,באמנה או במנהג –
לאופן בו על צד לעימות מזוין לממש את החובה המוטלת עליו לחקור הפרות לכאורה ,אין פירושה
כי קיומה של חקירה כאמור "משוחרר" מכל סטנדרט שהוא.
בראש ובראשונה נראה ,כי האופן בו יש לערוך חקירות של הפרות לכאורה של דיני הלחימה נגזר
מתוך תכליתה של חקירה כאמור .לעיל ראינו ,כי החובה לחקור נובעת מהחובה לאתר ולהביא
לדין מבצעי פשעי מלחמה; ומכאן ,שתכליתה של החקירה היא איתור חשודים בהפרות של דיני
הלחימה והעמדתם לדין .על כן ,ניתן לומר כי החקירה שדיני הלחימה רואים לנגד עיניהם הינה
"פלילית" במהותה.
כידוע ,ההעמדה לדין פלילי מצויה בסמכותן הבלעדית של רשויות אכיפת החוק המדינתיות ,בין
אם מדובר באזרחים ובין אם מדובר בחיילים )ואף אם מדובר בזרים( .בהתאם ,אף חקירה
שתכליתה העמדה לדין מצויה באחריותן של רשויות אלו – האזרחיות או הצבאיות – והן אלו
שאמונות על עריכתה.
66פיקטה – רביעית ,ה"ש 59לעיל ,בעמ' "The court proceedings should be carried out in a uniform manner :593
whatever the nationality of the accused. Nationals, friends, enemies, all should be subject to the same rules of
".procedure and judged by the same courts
67שם ,בעמ' .593
68לדיון בשיטות המשפט הזרות ,ראו להלן בחלק ה'.
Amichai Cohen and Yuval Shany, A Development of Modest Proportions: The Application of the Principle of 69
)) Proportionality in the Targeted Killings Case, 5 J. INT'L CRIM. JUS. 310, 317 (2007ההדגשה אינה במקור(.
23
על גישתם של דיני הלחימה לעניין אופן קיום החקירה ניתן אף ללמוד מעיון בשתי,מעבר לכך
131- לאמנת ג'נבה השלישית ו121 הכוונה היא לסעיפים.הוראות המטילות חובה מיוחדת לחקור
( העוסקים בחקירת מקרי מוות )למעט כזה שידוע כי נגרם מסיבות טבעיות,לאמנת ג'נבה הרביעית
בשעה,(protected person) '( של שבוי מלחמה או של 'אזרח מוגןserious injury) או פציעה רצינית
מחייבים פתיחה בחקירה רשמית70, שנוסחם זהה, שני הסעיפים.(internee) שהוחזק כעציר מינהלי
: בהקשר זה מסבירים דברי הפרשנות לסעיף הרלבנטי באמנת ג'נבה השלישית כי.(official enquiry)
"The enquiry will generally be conducted by the camp authorities. The term
"official enquiry" may, however, also refer to action by a superior authority with
specialized responsibilities, that is to say the military judicial authorities, who
will institute an investigation similar to that which is customary in cases occurring
in the national armed forces. This procedure is all the more desirable since the
responsibility of the military command may be involved."71
שהחקירה תבוצע על ידי, ככל הנראה, הנחת המוצא של מנסחי האמנה הייתה,כפי שניתן לראות
הגישה המועדפת העולה מהפרשנות היא ביצוע החקירה על ידי,רשויות מחנה השבויים; ובהתאם
אשר, שגם במקום בו מטילה האמנה חובת חקירה מפורשת, מכאן.רשויות אכיפת החוק הצבאיות
הבהירו מנסחיה כי מדובר בחקירה המתבצעת,עלולה להוביל להטלת אחריות על גורמים צבאיים
החוקרים מקרים דומים בהם,הצבאית הקיימים במדינה-על ידי מנגנוני האכיפה הפלילית
למותר לציין שהרג במזיד של שבוי מלחמה מהווה "הפרה חמורה" של.מוצאים חיילים את מותם
ובמובן זה קיימת חפיפה בין שתי חובות החקירה המעוגנות באמנה; עובדה,אמנת ג'נבה השלישית
-זו מחזקת את המסקנה לפיה כוונת מנסחי האמנות הייתה שגם יתר המקרים בהם עולה חשד ל
יצוין כי מסקנה דומה עולה גם."הפרה חמורה" יוכלו להיחקר על ידי רשויות אכיפת החוק בצבא
אשר מטילה על המפקדים הצבאיים את האחריות, לפרוטוקול הנוסף הראשון87 מהוראת סעיף
גם ליזום הליכים משמעתיים ופליליים כנגד, ובכלל זאת,העיקרית להבטיח ציות לדיני הלחימה
72
.אלו שהפרו אותם
:( לשון הסעיפים הינה כדלקמן )ההדגשות אינן במקור70
"Every death or serious injury of a prisoner of war [/internee] caused or suspected to have been caused by a
sentry, another prisoner of war, [/internee] or any other person, as well as any death the cause of which is
unknown, shall be immediately followed by an official inquiry by the Detaining Power.
A communication on this subject shall be sent immediately to the Protecting Power. Statements shall be taken
from witnesses, especially from those who are prisoners of war [/internees], and a report including such
statements shall be forwarded to the Protecting Power.
If the enquiry indicates the guilt of one or more persons, the Detaining Power shall take all measures for the
prosecution of the person or persons responsible."
JEAN S. PICTET, COMMENTARY TO THE III GENEVA CONVENTION RELATIVE TO THE TREATMENT OF PRISONERS 71
הוא, כי בפרשנות לסעיף המקביל באמנת ג'נבה הרביעית )אשר כאמור, יצוין.( )ההדגשה אינה במקורOF WAR 570 (1958)
.(509 ' בעמ, לעיל59 ה"ש,מנוסח באופן זהה( אין התייחסות מקבילה להיבט זה של החובה )פיקטה – רביעית
"The High Contracting Parties and Parties to the conflict shall :( לפרוטוקול הנוסף הראשון קובע כדלקמן3)87 סעיף72
require any commander who is aware that subordinates of other persons under his control are going to commit or
have committed a breach of the Conventions or of this Protocol, to initiate such steps as are necessary to prevent
such violations of the Conventions or this Protocol, and, where appropriate, to initiate disciplinary or penal
action against violators thereof."
24
לבסוף ,על ביצוע חקירות כאמור חלה דרישת תום הלב ,הקיימת ביחס למימושה של כל חובה
המוטלת על המדינות במישור הבין-לאומי 73.בהתאם ,מתעוררת השאלה מה משמעותה של דרישה
זו בענייננו – ובפרט ,האם ניתן לטעון כי נגזרים ממנה סטנדרטים אובייקטיביים מסוימים )למשל,
לעניין עצמאותה של החקירה ,שקיפותה ,קצב ביצועה( אשר אי-עמידה בהם משמעה כי החובה
לחקור לא מומשה בתום לב .מכיוון שסטנדרטים כאמור אינם מצויים בדיני הלחימה עצמם ,פרט
להתייחסות מסוימת בפרשנות הרשמית לאמנות ג'נבה לצורך בהעמדה לדין של חשודים
"במהירות האפשרית" ,ניתן לנסות ולהיעזר במקורות משפטיים נוספים ,תוך מתן הדעת להבדלים
אפשריים בהקשר בהם חלים סטנדרטים אלה וכפועל יוצא מכך ,למידת התאמתם למאטריה
המיוחדת בה עסקינן .כפי שיובהר להלן ,המקור המשפטי הקרוב ביותר לעניין זה ,הינו המשפט
הבין-לאומי הפלילי – מערכת הכללים המסדירה את הטיפול בפשעים בין-לאומיים מסוימים,
ובכללם הפרות של דיני הלחימה הנחשבות לפשעי מלחמה.
ב.
המשפט הבין-לאומי הפלילי
תכליתו של המשפט הבין-לאומי הפלילי הינה להבטיח את העמדתם לדין של מבצעי פשעים בין-
לאומיים ,ביניהם פשעי מלחמה .זאת ,באמצעות קניית סמכות שיפוט בין לאומית על הסיטואציה,
בין במסגרת טריבונאל בין לאומי )כדוגמת בית הדין הבין-לאומי הפלילי( ובין במסגרת ערכאה
מדינתית המחזיקה בסמכות שיפוט אוניברסאלית .בתוך כך ,אחד מעקרונות היסוד של המשפט
הבין-לאומי הפלילי הינו עיקרון ה"-משלימות" ) (complementarityאו ה"-שיוריות" ),(subsidiarity
ולפיו אין זה מתפקידו של טריבונאל או ערכאה כאמור" ,להחליף" את מערכות האכיפה
המדינתיות ,אלא לשמש כ"-מוצא אחרון" שיבטיח את העמדתם לדין של מבצעי פשעים בין-
לאומיים ,כאשר המדינות אינן יכולות או אינן רוצות לממש את חובתן להעמידם לדין 74.בחינתם
של עקרונות ה"-משלימות" וה"-שיוריות" יכולה ללמד על מהותה של החובה לחקור חשדות
לביצוע פשעי מלחמה.
באשר לבית הדין הבין-לאומי הפלילי ,הרי שעקרון המשלימות מגולם בסעיף 17לחוקת רומא של
בית הדין הפלילי הבין-לאומי משנת ) 1998להלן :חוקת רומא( ,המגדיר את תנאי ה"-קבילות"
) (admissibilityשל אישומים המובאים בפני בית הדין 75.בין השאר ,קובע סעיף (a)(1)17כי בית הדין
לא ידון במקרים שהובאו בפניו כאשר:
"The case is being investigated or prosecuted by a State which has jurisdiction
over it, unless the State is unwilling or unable genuinely to carry out the
";investigation
73ראו.MALCOLM N. SHAW, INTERNATIONAL LAW 97-99 (5th ed., 2003) :
74ראו ,למשלOscar Solera, Complementarity Jurisdiction and International Criminal Justice, 84 INT'L REV. RED :
).CROSS 145 (2002
75יצוין כי מדינת ישראל איננה צד לחוקת רומא.
25
כלומר ,בעצם כך שהמדינה מפעילה את סמכותה לחקור מקרה של הפרה לכאורה ,היא שוללת את
סמכותו של בית הדין לדון במקרה ,אלא אם ניתן להראות כי היא אינה רוצה או אינה יכולה
למצות את חקירתה ב"-כנות" ) .(genuinelyאחד הכותבים מציין כי מונח זה נבחר בעקבות דיונים
ממושכים בין נציגי המדינות ,אשר שאיפתם המשותפת הייתה למצוא מבחן אובייקטיבי ככל
האפשר – אך כזה שיתאים גם למצבים של חוסר רצון וגם למצבים של חוסר יכולת – ולכן הוחלט
שלא לעשות שימוש במונח "תום לב" ) ,(in good faithאלא במינוח הקרוב ביותר לכך.
76
בהמשך לכך ,מפרט הסעיף רשימה סגורה של קריטריונים אשר בהתקיימם יוכל בית הדין לקבוע
כי על אף קיומה של חקירה כאמור ,המקרה עומד בתנאי הקבילות .במסגרת זו ,קובע סעיף
(c)(2)17כי מקרה יהיה קביל כאשר:
"The proceedings were not or are not being conducted independently or
impartially, and they were or are being conducted in a manner which, in the
circumstances, is inconsistent with an intent to bring the person concerned to
"justice.
מלשון הסעיף עולה ,כי כאשר ההליכים – דהיינו ,הן החקירה והן ההעמדה לדין – אינם מתנהלים
באופן עצמאי ונטול-פניות ,ובנוסף לכך הם מתנהלים באופן שאינו עולה בקנה אחד עם כוונה
להביא את החשוד לדין ,יוכל בית הדין לקבוע כי החקירה אינה מתנהלת בכנות; ועל כן ,המקרה
יהיה קביל חרף העובדה כי הוא מצוי בחקירה של מדינה בעלת סמכות שיפוט לגביו.
קריטריון זה מצטרף לשני קריטריונים חלופיים נוספים ,הקובעים כי המקרה יהיה קביל כאשר
ההליכים המדינתיים נעשים במטרה "לחסן" את החשוד מפני אחריות פלילית )סעיף ((a)(2)17או
כאשר חל עיכוב בלתי-מוצדק בהליכים אשר בנסיבות העניין אינו עולה בקנה אחד עם כוונה
להביא את החשוד לדין )סעיף ) ((b)(2)17דרישה אחרונה זו מקבילה ,במידה רבה ,לדרישה
המופיעה בפרשנות הרשמית לאמנות ג'נבה להעמדה לדין של חשודים בביצוע הפרות חמורות של
האמנות "במהירות האפשרית"( .בכתיבה אקדמית שניתחה את הקריטריונים האמורים נקבע
בבירור כי המדובר ברשימה סגורה אשר בית הדין אינו רשאי לחרוג ממנה; וכי הקריטריון
הראשון – הליכים הנעשים במטרה "לחסן" את החשוד מפני אחריות )אשר לכאורה אף הוא
רלבנטי לענייננו( מהווה למעשה ביטוי נוסף לקריטריון השלישי – הליכים שאינם מתנהלים באופן
77
עצמאי ונטול-פניות )המצוטט לעיל(.
עוד יצוין ,כי מבחינת כללי סדרי הדין והראיות החלים על ההליכים בפני בית הדין ,נטל ההוכחה
לעניין קבילות המקרה הוא על התובע 78.המדינה ,מצידה ,רשאית להציג בפני בית הדין מידע
המצביע על כך שבתי המשפט שלה עומדים בנורמות ובסטנדרטים הבין-לאומיים המוכרים
76ראוJohn T. Holmes, Complementarity: National Courts versus the ICC, in 1 THE ROME STATUTE OF THE :
INTERNATIONAL CRIMINAL COURT: A COMMENTARY 667, 673-74 (A. Cassese, P. Gaeta & J. R.W.D. Jones
) .(eds.), 2002לפירוט אודות חששותיהן של המדינות ביחס להיקף סמכותו של בית הדין ולהשלכות שהיו לכך על אופן עיצובם
של מבחני ה"-קבילות" ,ראו.Jeffrey L. Bleich, Complementarity, 25 DENV. J. INT'L L. & POL'Y 281 (1996) :
,Holmes 77ה"ש 76לעיל ,בעמ' .675
78שם ,בעמ' .674
26
) (internationally recognized norms and standardsלעניין העמדה לדין עצמאית ונטולת-פניות של
התנהגות דומה.
79
חוקת רומא כשלעצמה אינה מבהירה ,אם כן ,כיצד צריכה מדינה לחקור הפרות לכאורה של דיני
הלחימה .כל שנקבע בה הוא שחקירה כאמור צריכה להיעשות בכנות; שהעדרה של כנות יכול
להילמד מכך שהחקירה אינה נעשית באופן עצמאי ונטול-פניות ,שחלים בה עיכובים בלתי-
מוצדקים – והכל באופן שאינו עולה בקנה אחד עם כוונה להעמיד לדין; ושלעניין זה תוכל המדינה
להראות כי החקירה מתבצעת בהתאם לסטנדרטים הבין-לאומיים המוכרים.
עם זאת ,תרומתה של חוקת רומא היא בכך שהיא מבהירה את הרף הגבוה שיש לעמוד בו כדי
"להפקיע" את סמכות השיפוט של המדינה ,דהיינו כדי לקבוע שהחקירה לא נערכה בכנות
המתחייבת .כפי שמציין אחד הכותבים ,גובהו של הרף הוא פועל יוצא של מרכזיותו של עקרון
המשלימות בפעולתו של בית הדין ,ושל מרחב הפעולה הרב שהוא מותיר למדינות בהפעלת סמכות
השיפוט שלהן:
"Undoubtedly, the standards are high. However, the underlying premise of the
complementarity regime was to ensure that the Court did not interfere with
national investigations or prosecutions except in the most obvious case.
[…] Obvious departures from the normal legal procedures of a State
would be another factor that could give rise to serious doubts about the
legitimacy of an exercise. For example, bypassing the normal criminal
(either civil or military) procedures by appointing a special investigator
who is politically aligned with the persons close to the accused could also be a
determining factor."80
כפי שניתן לראות ,הכותב מדגיש כי "סטייה" מובהקת מתהליכי החקירה המקובלים במדינה –
למשל ,על ידי הפקעת החקירה מידי רשויות אכיפת החוק ומסירתה לידי "חוקר מיוחד" –
עלולה לעורר ספקות כבדים ביחס לכנותה .בהמשך לכך ,מציין הכותב:
"The complementarity regime, including the procedural steps to determine
admissibility, is complex and to surmount these, the Prosecutor will have to
establish facts supporting the contention that the state is not genuine in its
investigatory or prosecutory efforts – i.e. that it is actively blocking the
pursuit of justice."81
בעניין זה ,ניתן אף ללמוד מדו"ח בלתי-רשמי שהוכן לבקשתו של התובע של בית הדין בשנת ,2003
על ידי קבוצת מומחים למשפט בין-לאומי פלילי ,בנוגע להיבטים המעשיים של עקרון
המשלימות 82.בראש ובראשונה ,מציין הדו"ח כי לאור העובדה שעקרון המשלימות נולד מתוך
כבוד לריבונותן של המדינות ומתוך השאיפה שערכאות מדינתיות יאכפו את הדין הבין-לאומי
79כלל 51לכללי סדרי הדין והראיות ) (Rules of Procedure and Evidenceשאומצו בהתאם לסעיף 51לחוקת רומא.
,Holmes 80ה"ש 76לעיל ,בעמ' .675
81שם ,בעמ' .684
Informal Expert Paper: The Principle of Complementarity in Practice, available at http://www.icc- 82
.cpi.int/iccdocs/doc/doc654724.pdfבין המומחים שהשתתפו בקבוצה זו ניתן למנות את פרופ' אנטוניו קססה וכן את ג'ון
הולמס ,שריכז את העיסוק בסוגית ה"-משלימות" במסגרת הכנס שבו אושרה חוקת רומא.
27
83
בעצמן ,הרי שהמדינות נהנות מחזקת תום-לב ביחס להליכים המתקיימים בפני ערכאותיהן.
הדו"ח ממשיך ומציין כי תכליתה של דרישת הכנות היא למנוע מצב בו קבילותו של מקרה המובא
בפני בית הדין נשללת כתוצאה מכל הליך שמקיימת המדינה בעניינו 84.הדו"ח מדגיש ,כי על אף
שבמסגרת בחינת סוגית הקבילות על ידי התובע עליו להתמקד באופן הטיפול במקרה הספציפי
שבפניו ,הרי שניתן להסיק לעניין זה מאופן התנהלותה של מערכת המשפט המדינתית בכללותה;
ובהקשר זה ,מקום בו נראה כי המערכת מתנהלת באופן עצמאי ונטול-פניות ,ניתן להניח כי אף
ההליכים ביחס למקרה הספציפי נוהלו בכנות המתחייבת 85.לבסוף ,מבהיר הדו"ח כי המבחן
לקבילות אינו תוצאתי ,אלא תהליכי ומוסדי .במילים אחרות ,על התובע לשים עצמו בנעליה של
מערכת המשפט המדינתית ולקבוע כי אף שופט סביר לא היה "מזכה" את החשוד במקרה שאת
קבילותו הוא בוחן .יובהר ,כי הגם שהדברים נאמרים בהקשר של הליך בפני ערכאה משפטית,
לדעתנו ניתן ליישמם אף ביחס לשלב החקירתי – כלומר ,שגם העובדה שחקירה מסוימת לא
86
הובילה להעמדה לדין אינה מהווה שיקול בבחינת הקבילות.
כאמור לעיל ,מקבילו של עיקרון המשלימות ,בהקשר של הליכים מכוח עיקרון "הסמכות
האוניברסאלית" הינו עיקרון ה"-שיוריות" 87.הגם שביסוד כל אחד מהעקרונות עומדים רציונאלים
שונים ,התוצאה המהותית הנובעת מיישום עקרון זה זהה לזו הנובעת מיישומו של עקרון
המשלימות ,קרי העדפת סמכות השיפוט בעלת הזיקה הטריטוריאלית )המדינה שבשטחה בוצעה
העבירות( או הפרסונאלית )מדינת אזרחותו של החשוד( על פני "הסמכות האוניברסאלית" 88.יצוין
כי בעוד שבחוקת רומא הפעלת סמכות השיפוט על ידי בית הדין מחייבת הגעה למסקנה שאין
משלימות ,קיימים סימני שאלה למידת מחויבותן של ערכאות מדינתיות לעקרון השיוריות בשעה
שהן בוחנות האם עליהן להימנע מהפעלת "סמכות אוניברסאלית" ביחס למקרה מסוים .הן
בכתיבה האקדמית והן בפסיקה )המדינתית והבין-לאומית( נשמעו בעבר קולות שונים בהקשר
זה 89,אך במספר מקרים שהתעוררו לאחרונה ,החילו רשויות תביעה ושיפוט מדינתיות את
83שם ,פסקאות .3-4
84שם ,פסקה .8
85שם ,פסקה .11בהקשר זה ,בנספח הרביעי לדו"ח מפרטים המומחים שורה של אינדיקטורים שעל התובע לבחון ,וביניהם
מידת העצמאות ממנה נהנים הרשות השופטת ,התובעים והחוקרים; קיומה של תבנית של התערבות פוליטית בהכרעות
שיפוטיות; תבנית של "הכרעות מראש" בהליכים פליליים; זהות בין האינטרסים של הנחקרים לאלה של החוקרים ,התובעים
והשופטים; משך הזמן שעבר בין הבאת המקרה לידיעתן של הרשויות לבין תחילת הטיפול בו; מספר החקירות שנפתחו
בעניינים דומים והיקף המשאבים המוקדשים לחקירות אלה; וסטיות ברורות מהפרוצדורה החקירתית הרגילה במדינה
במסגרת זו.
86שם ,פסקה .14
87ראו ,למשלLUC REYDAMS, UNIVERSAL JURISDICTION – INTERNATIONAL AND MUNICIPAL LEGAL PERSPECTIVES :
).20-27 (2003
88בצד עקרון אי-ההתערבות ) (non-interfernceבענייניה של מדינה ריבונית אחרת ,המונח גם בבסיסו של עקרון המשלימות,
בכל הנוגע לעקרון החליפיות נהוג להדגיש דווקא טעמים מעשיים ,כגון הקושי שיהיה לנאשם בהעמדת הגנה משפטית
אפקטיבית בפני ערכאה זרה ומשך הזמן שייקח לנהל את ההליכים בפני ערכאה זו .ראו ,למשלCedric Ryngaert, Applying :
the Rome Statutes Complementarity Principle: Drawing Lessons from the Prosecution of Core Crimes by States
).Acting under the Universality Principle, 19 CRIM. L. FORUM 153, 157-160 (2008
89ראו ,למשל ,את מסקנותיה של קבוצת מומחים מתחום המשפט הבין-לאומי הפלילי ,שהשתתפה חלק בפרויקט מטעם
אוניברסיטת פרינסטון לגיבוש עקרונות כלליים לאופן בו על ערכאות שיפוט מדינתיות לנהוג בבואן להפעיל סמכות שיפוט
אוניברסאליתTHE PRINCETON PRINCIPLE ON UNIVERSAL JURISDICTION 32, 53 (2001), available at: :
.http://lapa.princeton.edu/hosteddocs/unive_jur.pdfמאידך ,ראו את גישתם של שלושת שופטי בית הדין הבין-לאומי
לצדק ) (ICJלסוגיה זו ,בדעת יחיד משותפת שניתנה בהליכים בעניין מעצרו של שר החוץ הקונגלוזי על ידי בלגיה בגין ביצוע
28
הסטנדרט הקבוע בסעיף 17לחוקת רומא ,ובהסתמך עליו דחו את קיומה של סמכות השיפוט
האוניברסאלית מפני מנגנוני אכיפת החוק של המדינה שבשטחה או על ידי אזרחיה בוצעה
העבירה .כך ,למשל ,בית המשפט לערעורים בספרד ) ,(Audiencia Nacionalאשר נדרש לבחון את
קיומה של סמכות שיפוט אוניברסאלית ביחס לתלונה על מותם של אזרחים כתוצאה מתקיפה של
בכיר הטרור סאלח שחאדה ,הסתמך באופן מפורש על סעיף 17לחוקת רומא על מנת לקבוע כי
הסמכות האוניברסאלית הנתונה לו תיסוג מפני ההליכים המשפטיים המתקיימים בעניין זה
90
במדינת ישראל.
אם כן ,באמצעות עקרונות ה"-משלימות" וה"-שיוריות" ,מסייע המשפט הבין לאומי הפלילי
בהבהרת הסטנדרטים החלים על "החובה לחקור" הפרות לכאורה של דיני הלחימה .ראשית ,על
החקירה להיות עצמאית ונטולת פניות ,כשלעניין זה "עצמאית" פירושה בלתי-תלויה בגורמים
החשודים בביצוע ההפרה .אולם אין פירושה נפרדת מרשויות אכיפת החוק הרגילות והסדירות,
שכן תכליתה של החקירה היא העמדה לדין של מבצעי ההפרות; שנית ,על החקירה להתבצע שלא
מתוך כוונה "לחסן" את החשודים מפני העמדה לדין; ושלישית ,על החקירה להתנהל ללא עיכוב
בלתי מוצדק .בהקשר זה ,אי-עמידה בסטנדרטים הבין-לאומיים המוכרים ,פנייה למנגנוני בדיקה
"חריגים" )מחוץ למערכת אכיפת החוק( ועיכובים ממושכים בהליכים עלולים להצביע על העדר
91
תום לב מצידה של המדינה בביצוע החקירה בפרט וההליכים בכלל.
.3
"החובה לחקור" – אימתי קמה?
כשם שדיני הלחימה אינם מתייחסים ,למצער באופן מפורש ,לשאלה כיצד יש לחקור הפרות
לכאורה ,כך הם גם אינם עוסקים בשאלה מהי הפרה לכאורה ,כלומר מהן העילות המצדיקות
פתיחה בחקירה .את התשובה לשאלה זו יש "לחלץ" מתוך הוראות הדין המהותי – החובות
והאיסורים שמטילים דיני הלחימה על הצדדים לעימות והתנאים בהם הפרתם תהווה "הפרה
חמורה" או פשע מלחמה.
פשעי מלחמהCase of Arrest Warrant of 11 April 2000 (DRC v. Belguim), Joint separate opinion of Judges :
Higgins, Koojimans and Burgenthal, [2002] ICJ Rep. 63
Unofficial translation of Decision no. 1/2009, 17 July 2009 (plenary), of the National Criminal Court of 90
.Appeals (“Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional”), at 5-6החלטה זו אף אושרה ,בתאריך ,4.3.2010על ידי בית
המשפט העליון בספרד .דוגמא נוספת מובאת במאמרה של אחת הכותבות המדווחת שבפברואר 2005סירב התובע הפדראלי
הכללי בגרמניה לפתוח בחקירה כנגד דונלד רמספלד ,שר ההגנה האמריקאי דאז ,ומספר בכירים נוספים בממשל ,בעקבות תלונה
שהוגשה כנגדם ביחס לפרשת ההתעללות של חיילי ארה"ב בעצירים בכלא אבו-גרייב שבעיראק .בהחלטתו ,התבסס התובע על
עקרון המשלימות ,אותו הוא פירש בהתאם לסעיף 17לחוקת רומא ,אך הגיע למסקנה מרחיקת לכת אף מעבר לפרשנות
המקובלת של סעיף ,17בקובעו שעצם חקירת האירוע ,אף אם כלל לא עסקה בחשודים שנגדם הוגשה התלונה ,מספיקה
להפעלתו של עקרון זה .ראוMireille Delmas-Marty, Interactions between National and International Criminal :
).Law in the Preliminary Phase of Trial at the ICC, 4 J. INT'L CRIM. J. 2, 4-5 (2006
91אסמכתא נוספת למסקנה זו ניתן למצוא בפסק הדין שניתן לאחרונה בטריבונאל הבין-לאומי הפלילי לעניין יוגוסלביה
) ,(ICTYבפרשה בה נדונה אחריותו של שר הפנים המקדוני לפשעי מלחמה שבוצעו על ידי המשטרה המקדונית במהלך המלחמה
בבלקן .פסק-הדין קבע כי על שר הפנים הייתה מוטלת החובה לנקוט בצעדים הסבירים הדרושים לשם העמדה לדין של גורמי
המשטרה הכפופים לו שביצעו פשעי מלחמה .לפי פסק-הדין ,שר הפנים קיים חובה זו בכך שדיווח על הפשעים לרשויות החקירה
המוסמכות ,אשר – למיטב ידיעתו – היו כשירות לחקור את הפשעים ומעוניינות בדבר )ראוProsecutor v. Boskoski, ICTY :
.(Appeals Chamber, Case No. IT-04-82-A, 19 May 2010, ¶¶ 231-234, 270
29
בקליפת האגוז נזכיר כי דיני הלחימה מבוססים ,בין היתר ,על עקרונות היסוד של הבחנה
) (distinctionומידתיות ) .(proportionalityבהתאם לעיקרון הראשון ,אדם המשתייך לכוחותיו
המזוינים ) (armed forcesשל הצד שכנגד מהווה מטרה לגיטימית לתקיפה ,ומכאן שניתן לתקוף
אותו במכוון ובמישרין ,על מנת להורגו או לפוצעו – ובכך להוציאו מ"-מעגל הלחימה" .כך הוא
הדבר גם ביחס ל'-מטרות צבאיות' ,המוגדרות כ"-אובייקטים אשר מטבעם ,מיקומם ,מטרתם או
שהשימוש בהם תורמים תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית ושהריסתם ,תפיסתם או נטרולם,
באופן מוחלט או חלקי ,בנסיבות המתקיימות באותו הזמן ,מקנים יתרון צבאי מובהק" 92.לעומת
זאת ,מי שאינו משתייך לכוחותיו המזוינים של הצד שכנגד הוא 'אזרח' ) (civilianוככזה הוא מוגן
מפני תקיפה ישירה ומכוונת) 93וזאת ,למעט למשך הזמן בו הוא "נוטל חלק ישיר בלחימה" – ואז
גם הוא מהווה מטרה לגיטימית .(94להגנה דומה זוכים גם 'אובייקטים אזרחיים' ,דהיינו ,כלל
95
האובייקטים אשר אינם מטרות צבאיות.
בהתאם לעקרון המידתיות ,הצפי כי ייהרגו 'אזרחים' וכי יפגעו 'אובייקטים אזרחיים' במסגרת
תקיפה המכוונת כנגד מטרה צבאית לגיטימית )אדם או אובייקט( אינו הופך אותה לבלתי-
חוקית ,וזאת על אף שאותם 'אזרחים' ו'-אובייקטים אזרחיים' ממשיכים להיות מוגנים מפני
תקיפה המכוונת לפגוע בהם .תקיפה שכזו תהווה הפרה של דיני הלחימה רק אם כתוצאה ממנה
צפוי להיגרם נזק אגבי ) – (collateral damageהכולל הרג או פציעה של 'אזרחים' או נזק לרכושם ול-
'אובייקטים אזרחיים' אחרים – שהינו מופרז ביחס לתועלת הצבאית הצפויה לצמוח מאותה
תקיפה .מסקנה זו אינה משתנה גם כאשר במסגרת הלחימה כולה נהרגים ונפצעים אזרחים
רבים מאוד :גם אז ,עצם ריבוי הנפגעים אינו מעיד על כך שבוצעה הפרה כלשהי של דיני הלחימה.
מן המקובץ לעיל עולה ,כי מקום בו מתבצעת פעילות תחת המסגרת המשפטית של דיני הלחימה,
עצם מותם של 'אזרחים' אינו מהווה – כשלעצמו – הפרה לכאורה של דיני הלחימה; ועל כן אינו
מהווה עילה ל"-הפעלתה" של החובה לחקור הקבועה בהם .רק אם יתעורר חשד כי הדבר אירע
כתוצאה מתקיפה אשר כוונה כנגד אותם 'אזרחים' )או כנגד 'אובייקטים אזרחיים'( ,מתוך מטרה
לפגוע בהם ככאלה ,או כתוצאה מתקיפה שכוונה כנגד מטרה לגיטימית אולם היה ידוע כי היא
צפויה לגרום לנזק אגבי מופרז – ניתן יהיה לומר כי המדובר בהפרה לכאורה של עקרונות ההבחנה
והמידתיות; ואם יתברר כי אכן התרחשה ,וכי הנזק האגבי שצפוי היה להיגרם בתוך כך הינו
מופרז בעליל ) ,(clearly excessiveהרי שהיא עלולה להטיל על מבצעה אחריות פלילית
אינדיבידואלית ,לפי המשפט הבין-לאומי ,כלומר עלולה להוות פשע מלחמה.
מכאן צומחת החשיבות ,עליה עמדנו כבר בפתח הדברים ,של בירור מעמיק של נקודת המבט של
הגורם שביצע את התקיפה או הורה על כך – מה ידע ,מה ביקש להשיג ,מה העריך ומה צפה
שיקרה – שכן לכך יש משקל גדול במיוחד כבר בשלב המקדים של בדיקת קיומה של הפרה
92סעיף (2)52לפרוטוקול הראשון.
93סעיף (2)51לפרוטוקול הראשון.
94סעיף (3)51לפרוטוקול הראשון.
95סעיף (1)52לפרוטוקול הראשון.
30
לכאורה 96.לכך יש להוסיף את "ערפל הקרב" שמאפיין אירועי לחימה ,הנעשה סמיך ככל
שהיקפם ועצימותם גדלים ,ואשר אינו מאפשר למי שנמצא בצד המותקף לספק תמונה עובדתית
מלאה באשר לנסיבות התקיפה .בהתאם ,בטרם ניתן יהיה לקבוע האם מתעורר חשד לביצוע
עבירה פלילית ,דרוש לקיים בירור עובדתי מקדים – ורק לאחר שתתגבש התמונה העובדתית
ביחס לאירוע ולנסיבות שברקע התוצאה הטראגית של הפעילות ,ניתן יהיה להעריך לאורן את אופן
התנהלותם של הכוחות המעורבים ולהחליט האם היא עולה כדי הפרה לכאורה של דיני הלחימה
מצידם המקימה חובה לחקור ביחס למעשיהם.
להלן שתי דוגמאות קצרות הממחישות את מורכבות העניין :הראשונה עניינה חילופי ירי בין
כוחות צבא .כאשר אלה מתנהלים באזור בו נמצאת אוכלוסיה אזרחית ,ובפרט אם מדובר באזור
עירוני ומיושב בצפיפות ,עלולים אזרחים להיקלע ל"-אש הצולבת" וכתוצאה מכך להיהרג או
להיפצע .הסיכון לכך גדל עוד יותר מקום בו אחד הצדדים הוא ארגון טרור ,אשר פעיליו אינם
מבחינים עצמם מהאוכלוסייה האזרחית שאינה מעורבת בלחימה ,על ידי לבישת מדים או נשיאת
נשק בגלוי – אלא דווקא נטמעים בתוכה ,תוך שהם עושים בה שימוש כב"-מגן אנושי" ותוך שהם
מנצלים את מחויבותו של הצד המדינתי להימנע מפגיעה מיותרת במי שאינו מעורב בלחימה או
בטרור – וזאת כדי להשיג לעצמם יתרון טקטי .בנסיבות אלה ,ברי כי לא ניתן לומר שעצם מותו
של אדם – אפילו אם בדיעבד התברר למעלה מכל ספק כי מדובר היה באזרח – מעיד על הפרה
לכאורה של דיני הלחימה מצד הכוח הצבאי שפעל במקום ,המוביל לקיומה של חובה לחקור,
וזאת גם אם היה ידוע לו כי ישנם אזרחים בקרבת מקום.
הדוגמא השנייה עניינה תקיפת מטרה לגיטימית – כגון מבנה אשר מאוחסנים בו אמצעי לחימה –
מהאוויר .במקרה זה ,כבר בתהליך תכנונה המוקדם של התקיפה מגובשת הערכה באשר למספר
האזרחים המתגוררים בתוך או בקרבת המטרה המיועדת ועל כן צפויים להיפגע כתוצאה
מהתקיפה .על בסיס הערכה זו ,המשקפת את הנזק האגבי הצפוי ,שוקל הגורם המחליט על ביצוע
התקיפה את התועלת שצפויה לצמוח ממנו ומכריע לגבי מידתיותה .ככל שבוצעה לבסוף התקיפה
ונהרגו בגינה נתיני צד שכנגד ,לרבות אזרחים ,אין הדבר מעיד – כשלעצמו – על הפרה לכאורה
של דיני הלחימה ואינו מצדיק פתיחה בחקירה.
תימוכין למסקנה האמורה ,כי החובה לחקור לפי דיני הלחימה אינה מתעוררת נוכח התרחשותה
של תוצאה מסוימת – לרבות מוות של מי שידוע שהם אזרחים – אלא רק בהינתן נסיבות
קונקרטיות ,ניתן למצוא בראש ובראשונה בפרקטיקה המדינתית בתחום חקירתן של הפרות
לכאורה של דיני הלחימה ,אשר תובא בחלקו הבא של המסמך ,ממנה עולה כי בטרם קיומה של
חקירה פלילית ,נהוג לקיים בדיקה מקדימה על ידי הגורמים המבצעיים לשם הבהרת נסיבותיו של
97
האירוע.
מקור נוסף התומך במסקנה הנ"ל מגולם בהתנהלותו של הטריבונאל הבין-לאומי הפלילי לעניין
יוגוסלביה ) ,(ICTYהעוסק בפשעי מלחמה שבוצעו במהלך העימות המזוין שהתחולל בארצות
96להרחבה בנושא ,ראו :עניין בצלם ,ה"ש 48לעיל ,תגובת המשיב לתגובה המשלימה מטעם העותרים מיום ,10.7.05פסקאות
.52-60
97ראו להלן בחלק ה' של המסמך.
31
הבלקן במהלך שנות התשעים .כזכור ,בשנת 1999הצטרפו מדינות ברית נאט"ו ללחימה כנגד
סרביה בעקבות פעילותה של האחרונה בחבל קוסובו ,ובעקבות זאת הוגשו למשרד התובעת של
הטריבונאל ) ,Office of The Prosecutorאו (OTP :תלונות רבות מצד אזרחים סרבים אשר הם
וקרוביהם נפגעו מהתקיפות האוויריות הרבות שביצעו כוחות נאט"ו ברחבי סרביה ,ובעיקר באזור
בלגרד .הגם שתוצאות תקיפות אלה דיברו ,לכאורה" ,בעד עצמן" – התובעת לא הייתה יכולה
להחליט האם יש הצדקה לפתוח בחקירה ביחס למי מהן – ועל כן מינתה ועדה מיוחדת לגיבוש
חוות דעת והמלצות בעניין ,אשר בחנה את התלונות השונות בראי הנורמות הרלבנטיות של דיני
הלחימה )ובראשם עקרונות ההבחנה והמידתיות( ,ובסופו של יום קבעה כדלקמן:
"… in the particular incidents reviewed by the committee with particular care
(…) the committee has not assessed any particular incidents as justifying the
commencement of an investigation by the OTP. NATO has admitted that
mistakes did occur during the bombing campaign; errors of judgment may also
have occurred. Selection of certain objectives for attack may be subject to legal
debate. On the basis of the information reviewed, however, the committee is of
the opinion that neither an in-depth investigation related to the bombing
campaign as a whole nor investigations related to specific incidents are
justified. In all cases, either the law is not sufficiently clear or investigations
are unlikely to result in the acquisition of sufficient evidence to substantiate
charges against high level accused or against lower accused for particularly
heinous offences."98
בצד האמור לעיל יצוין כי גם במציאות של עימות מזוין קיימים מקרים שבהם עצם קרות תוצאה
מסוימת מעידה שהמעשה שגרם לה מהווה הפרה לכאורה של דיני הלחימה ,כך שמעצם
התרחשותה מתעוררת החובה לחקור .המדובר באירועים אשר לא ניתן להצדיק את התרחשותם
בכך שאירעו כחלק מפעילות לחימתית לגיטימית ,כדוגמת כאלה הנוגעים להפרות לכאורה של
איסורים מוחלטים בדיני הלחימה .הדוגמה המובהקת לעניין זה היא נטילת רכוש פרטי )שאינו
מהווה ציוד לחימתי ,אותו ניתן לתפוס כ"-שלל"( – כמו כספים או חפצים אישיים מסוגים שונים.
במקרה זה עצם הנטילה מהווה הפרה לכאורה של דיני הלחימה ומעורר חשד לביצוע עבירת
הביזה ,ועל כן החובה לחקור קמה באופן מיידי .דוגמה נוספת היא מוות או פציעה של אדם )בין
אם אזרח ובין אם אדם שהיה מעורב בלחימה( בשעה שהיה מוחזק בידי הכוחות 99.דוגמא שלישית
היא שימוש באזרחים כב"-מגנים אנושיים" – גם כאן מדובר על פרקטיקה פסולה מדעיקרא ,אשר
אינה מהווה סוג לגיטימי של פעילות לחימתית.
נוסף על כך ,ייתכנו אירועים אשר נסיבותיהם יצביעו על כך שלמרות התרחשותם תחת המסגרת
המשפטית של דיני הלחימה ,הרי שהם מעוררים – על פניהם – חשד להפרה של דינים אלו.
הדוגמה המובהקת לסיטואציה כגון דא היא גרימת מוות לאזרח במהלך פעילות של כוחות צבא
Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign 98
).Against the Federal Republic of Yugoslavia, ¶ 90 (available at: http://www.icty.org/sid/10052
99וראו לעניין זה את הדיון בהוראות סעיפים 121לאמנת ג'נבה השלישית ו 131-לאמנת ג'נבה הרביעית ,ה"ש 71-70לעיל
והטקסט הסמוך.
32
בשטח המוחזק על ידם בתפיסה לוחמתית ,בתקופה שבה לא מתנהלים בשטח מעשי איבה העולים
כדי עימות מזוין.
נזכיר ,כי תפיסה לוחמתית הינה משטר מיוחד הנולד מתוך מצב של עימות מזוין ,במהלכו אחד
הצדדים לעימות כבש חלק משטחו של הצד שכנגד והוא מקיים בו "שליטה אפקטיבית" .במצב זה,
פעילות כוחות הצבא נשלטת על ידי מסגרת נורמטיבית מיוחדת בדיני הלחימה ,אשר מעוגנת
בהוראות אמנת ג'נבה הרביעית ובתקנות הנספחות לאמנת האג הרביעית בדבר הדינים והמנהגים
של המלחמה ביבשה משנת .1907על פי כללים אלה ,מפקד כוחות הצבא בשטח הנתון לתפיסה
לוחמתית "נכנס לנעליו" של הריבון ממנו נכבש :במסגרת זו אוחז הראשון בידיו את כלל
הסמכויות שהיו מסורות לאחרון – בחקיקה ,בביצוע ובשיפוט – מחד גיסא; ונושא באחריות
הנלוות לכך ,בכל הנוגע לאכיפת החוק ,השמירה על הסדר הציבורי ולהגנה על הביטחון התושבים,
101
מאידך גיסא 100.כל זאת ,תוך כיבוד מעמדם המוגן של האחרונים והזכויות הנובעות ממנו.
כאמור ,מקורו של משטר זה הוא בדיני הלחימה והוא נולד מתוך מצב של עימות מזוין ,אך הוא
ממשיך להתקיים גם לאחר שוך פעולות האיבה שהתנהלו במסגרת אותו עימות כפי שעולה
מהוראת סעיף 6לאמנת ג'נבה הרביעית ,הקובעת כי בחלוף שנה ממועד סיום המבצעים הצבאיים
בשטח הכבוש ,תסתיים תחולתם של מרבית סעיפי האמנה ,פרט לחלק מהוראותיה שימשיכו
102
לחייב את המעצמה הכובשת ,כל עוד היא שולטת בשטח ובהתאם למידת שליטתה.
על רקע זה ,ניתן לומר ,כי מבחינה משפטית ומעשית כאחד ,מערכת היחסים הקיימת בין
הממשל הצבאי לבין תושבי שטח הנתון בתפיסה לוחמתית קרובה יותר לזו הקיימת בין המדינה
לבין אזרחיה – מאשר לזו הקיימת בין מדינה המהווה צד לעימות מזוין לבין נתיני הצד שכנגד
לעימות .בהתאם ,כאשר הממשל הצבאי נדרש להתמודד עם גורמים עוינים הפועלים בקרב
התושבים הנתונים למרותו או עם גילויי אלימות מצידם של האחרונים )אשר אינם מגיעים לרף
העצימות הדרוש להכרה בקיומו של עימות מזוין בינו לבין אותם גורמים( ,הוא עושה זאת מתוקף
סמכויותיו ואחריותו האמורים לעיל – ובמסגרת זו הוא פועל באופן דומה לזה שהמדינה נוהגת בו
בסיטואציות מעין אלה – קרי ,בכלים של "אכיפת חוק".
בהמשך לכך ,כמו בתחומי המדינה ,גם בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ,פעילות "אכיפתית" אינה
מוגבלת למשרדי הרשות המבצעת או לאולמות הרשות השופטת – ובענייננו לממשל הצבאי ולבתי
100תקנה 43לתקנות האג קובעת כי:
"The authority of the legitimate power having in fact passed into the hands of the occupant, the latter shall take
all the measures in his power to restore, and ensure, as far as possible, public order and safety, while respecting,
"unless absolutely prevented, the laws in force in the country.
101כך ,למשל ,סעיף 27לאמנת ג'נבה הרביעית קובע כי:
"Protected persons are entitled, in all circumstances, to respect for their persons, their honour, their family rights,
their religious convictions and practices, and their manners and customs. They shall at all times be humanely
treated, and shall be protected especially against all acts of violence or threats thereof and against insults and
"public curiosity.
102ראו סעיף (3)6לאמנת ג'נבה הרביעית ,הקובע כדלקמן:
"In the case of occupied territory, the application of the present Convention shall cease one year after the general
close of military operations; however, the Occupying Power shall be bound, for the duration of the occupation,
to the extent that such Power exercises the functions of government in such territory, by the provisions of the
following Articles of the present Convention: 1 to 12, 27, 29 to 34, 47, 49, 51, 52, 53, 59, 61 to 77, 143".
33
המשפט הצבאיים המוקמים על ידו; אלא היא בעיקרה מתרחשת בשטח – שם מבצעים כוחות
הצבא סיורים ,מעצרים וחיפושים ,מאיישים מחסומים ונקודות בדיקה ,אוכפים עוצר ומפזרים
הפרות סדר .אלו הם סוגי פעילות שמבחינה מעשית ,נחשבת כ"-פעילות מבצעית" לכל דבר
ועניין; ואולם ,בהמשך לאמור לעיל ,מבחינה משפטית ,היא דומה לפעילותה של המשטרה
בתחומי המדינה .אשר על כן ,חלות עליה מגבלות לעניין השימוש בכוח קטלני ,המותר רק
בנסיבות חריגות ,כגון הגנה עצמית ,ונגזרת ממנה תפיסה לגבי חריגותם של מקרי מוות
)ובנסיבות מסוימות ,גם פציעה( של תושבים ,ככאלה המקימים חשד מיידי לפעולה בלתי חוקית,
ועל כן מצדיקים חקירה מיידית .כל זאת ,הגם שכאמור ,מבחינה פורמאלית מדובר בסיטואציה
עליה חלים דיני הלחימה.
ואולם ,שונים הם פני הדברים מקום בו בשטח המוחזק בתפיסה לוחמתית ,פורץ עימות מזוין בין
המדינה המחזיקה בו לבין גורמים מקרב האוכלוסייה המתגוררת בו – כפי שאכן קרה ,כאמור
בנייר העמדה ,באיו"ש וברצועת עזה בספטמבר .2000האופן בו יש לסווג פעילות מבצעית
בסיטואציות כאמור מושפע ,בראש ובראשונה ,מהמסגרת המשפטית הכללית החלה עליהן ,היא
דיני הלחימה .עם זאת ,נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה עשויות להוביל למסקנה כי החובה
לחקור נובעת מעצם התרחשותו של האירוע.
34
חלק ג'" :החובה לחקור" לפי משפט זכויות האדם הבין-לאומי
עד כה סקרנו בהרחבה את החובה לחקור הפרות לכאורה של דיני הלחימה ,בדגש על האופן בו יש
לממשה והנסיבות בהן היא קמה ,כפי שהדברים עולים מתוך דיני הלחימה ומתוך המשפט הבין-
לאומי הפלילי העוסק באכיפתם .לכאורה ,בכך ניתן היה לסיים את החלק הנוכחי של המסמך;
אולם לא נוכל להתעלם מכך שבשנים האחרונות ,הולכים ומתחזקים הקולות הקוראים לשינוי
הכללים החלים על בדיקת טענות בדבר הפרות של דיני הלחימה ולהתאמתם לסטנדרטים שמקורם
במשטר משפטי שונה ונבדל – הוא משפט זכויות האדם הבין-לאומי 103.גישה זו ,המובלת על ידי
ארגוני זכויות אדם ברחבי העולם ,נסמכת על "ערפול נורמטיבי" של הדינים החלים בשעת עימות
מזוין ,מתוך ניסיון להשפיע לא רק על ההיבטים ה"-פרוצדוראליים" של הסוגיה )ובענייננו ,החובה
104
לחקור( ,אלא גם על ההיבטים המהותיים )כלומר ,חוקיות השימוש בכוח קטלני(.
לפיכך ,בפרק הנוכחי נבקש להציג את "החובה לחקור" כפי שזו התגבשה במשפט זכויות האדם
הבין-לאומי ,ולדון בהשפעתה האפשרית על אופן בדיקתן של טענות בדבר הפרות של דיני הלחימה.
.1
מקורותיה של "החובה לחקור"
בשונה מהאמנות המרכיבות את דיני הלחימה ,האמנות המרכיבות את משפט זכויות האדם הבין-
לאומי 105אינן כוללות הוראה מפורשת המטילה חובה לחקור הפרות לכאורה ,תהא חומרת ההפרה
אשר תהא .למעשה ,גם את החובה להעמיד לדין בגין מעשים המנוגדים להוראות אמנות אלו ניתן
למצוא רק באמנה אחת – אמנת האו"ם נגד עינויים ויחס או ענישה בלתי אנושיים ,אכזריים או
103גישה זו קנתה אחיזה במסמכים ובדו"חות שפורסמו בעקבות מבצע "עופרת יצוקה" ,העוסקים בחקירת טענות להפרת דיני
הלחימה על ידי כוחות צה"ל במהלך המבצע .ראו ,לדוגמא :מכתב האגודה לזכויות האזרח בישראל ליועץ המשפטי לממשלה
בנושא "מנגנון לחקירת מקרי פגיעה באזרחים בעזה – חשד להפרות חמורות של דיני הלחימה" )מכתב מתאריך ,19.3.2009
בכתובת;(http://www.btselem.org/download/20090319_ACRI_to_Mazuz_on_Castlead_Investigations_Heb.pdf :
דו"ח ארגון " "Human Rights Watchבנושא חקירת אירועי "עופרת יצוקה"Turning a Blind Eye: Impunity for Laws- :
of-War
Violations
during
the
Gaza
War,
44-46
(April
2010),
available
at
;http://www.hrw.org/en/reports/2010/04/11/turning-blind-eye-0ודו"ח גולדסטון ,ה"ש 9לעיל ,פסקאות .383-396
104אחת הדוגמאות הבולטות לניסיון זה הינה הניתוח שנערך בדו"ח גולדסטון ביחס לאירוע בו הותקף בטעות בית משפחת אל-
דאיה ,במהלך מבצע "עופרת יצוקה" .במקרה זה ,הודה צה"ל בקיומה של טעות מבצעית ,אשר הביאה לכך שתקיפה אשר כוונה
כנגד מבנה ששימש כמחסן נשק ,פגעה – בשגגה – במבנה מגורים סמוך .לאור זאת ,קבע דו"ח גולדסטון כי לא בוצעה הפרה של
כללי המשפט הבין-לאומי ההומניטארי )דו"ח גולדסטון ,שם ,פסקה .(861אף על פי כן ,הגיע הדו"ח למסקנה שצה"ל אחראי
לתוצאות הפעולה ,בטענה שהתקיפה הפרה את דיני זכויות האדם ,בהיותה שלילה שרירותית של הזכות לחיים )שם ,פסקאות
.(865-866
105משטר זכויות האדם הבין-לאומי מורכב ממספר טקסטים יסודיים ,אוניברסאליים ואזוריים ,ובראשם ההכרזה
האוניברסאלית של העצרת הכללית בדבר זכויות האדם ,משנת ;1948האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות,
משנת ) 1966להלן :אמנת הזכויות האזרחיות(; והאמנה הבין-לאומית בדבר זכויות כלכליות ,חברתיות ותרבותיות ,משנת .1966
במשך השנים אומצו גם אמנות שעוסקות בזכויות אדם קונקרטיות ,כגון :האמנה הבין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של
אפליה גזעית ,משנת ) 1965להלן :אמנת האפליה הגזעית(; האמנה בדבר ביטול האפליה נגד נשים לצורותיה ,משנת ;1979אמנת
האו"ם נגד עינויים ויחס או ענישה בלתי אנושיים ,אכזריים או מבזים ,משנת ) 1984להלן :האמנה נגד עינויים(; והאמנה הבין-
לאומית לזכויות הילד ,משנת ) 1989להלן :אמנת זכויות הילד( .במישור האזורי ,ניתן להזכיר את האמנה האירופית להגנה על
זכויות אדם וחירויות יסוד ,משנת ) 1950להלן :האמנה האירופית(; האמנה האמריקאית לזכויות אדם ,משנת ) 1969להלן:
האמנה האמריקאית(; והמגילה האפריקאית לזכויות אדם ועמים ,משנת .1981
35
מבזים ,משנת ) 1984להלן :האמנה נגד עינויים( 106.תחת זאת ,מקורה של החובה לחקור הינו
בפרשנות שניתנה לאמנות אלו על ידי גופים האמונים על יישומן ,ובראשם – ועדת זכויות האדם
)להלן :ועדת זכויות האדם( ,האחראית על יישומה של האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות,
משנת ) 1966אשר ישראל הינה צד לה( )להלן :אמנת הזכויות האזרחיות(; ובית הדין האירופי
לזכויות האדם )להלן :בית הדין האירופי( ,האחראי על יישומה של האמנה האירופית להגנה על
107
זכויות אדם וחירויות יסוד ,משנת ) 1950אשר ישראל אינה צד לה( )להלן :האמנה האירופית(.
הרציונאל שבבסיס פרשנות זו הוא ,כי חובתן של המדינות לכבד את הזכויות המהותיות המעוגנות
באמנות אלו אינה מוגבלת להיבט ה"-שלילי" ,קרי להימנעות מפגיעה בזכות ,אלא מצריכה גם
נקיטת צעדים פוזיטיביים להבטחתן ,לרבות קיום חקירה אפקטיבית מקום בו נפגעה לכאורה
זכות כאמור 108.עם זאת ,יצוין כי החובה לקיים חקירה פלילית בדיני זכויות האדם מוגבלת
למספר מצומצם יחסית של זכויות ,שהפרתן נחשבת לבעלת משמעות פלילית 109,ובראשן הזכות
לחיים ,המעוגנת בסעיף 6לאמנת הזכויות האזרחיות ובסעיף 2לאמנה האירופית; כמו גם הזכות
לשלמות גופנית ובצידה האיסור על ביצוע עינויים ,המעוגנת ,באמנה נגד עינויים ,וכן בסעיף 7
110
לאמנת הזכויות האזרחיות ובסעיף 3לאמנה האירופית.
.2
אופן מימושה של "החובה לחקור"
הואיל והחובה לחקור הפרות לכאורה של משפט זכויות האדם הבין-לאומי אינה קבועה באופן
מפורש במרבית האמנות המרכיבות אותו ,כך גם הסטנדרט לקיומן של חקירות אלו איננו מצוי
באותן אמנות .עם זאת ,ניתן לזהות סטנדרטים מסוימים באשר לאופן החקירה ,הבאים לידי ביטוי
הן באמנה נגד עינויים ,שהיא – כאמור – אמנת זכויות האדם היחידה המטילה חובה מפורשת
לחקור חשדות להפרתה; הן בפרשנותן של יתר אמנות זכויות האדם במסגרת עבודתם של גופי
זכויות האדם האמונים על יישומן; והן בטקסטים משפטיים לא מחייבים )" ,("soft lawשגובשו
לאורך השנים .הסטנדרטים המקובלים הנלמדים ממקורות אלו הינם הדרישה לכך שהחקירה
תהיה עצמאית ) (independentונטולת-פניות ) ,(impartialדהיינו ,תיערך על ידי גוף מנותק מהגורם
106סעיפים 6-8לאמנה נגד עינויים.
Gloria Gaggioli and Robert Kolb, A Right to Life in Armed Conflicts? The Contribution of the European 107
).Court of Human Rights, 37 ISR. YEARBOOK HUM. RTS 115, 152 (2007
108ראוGeneral Comment No. 31: Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the :
)) Covenant, 26.5.2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (General Commentsלהלן :הערה כללית ,(31בפסקה .6
109שם ,בפסקה ) 18ההדגשה אינה במקור(:
"Where the investigations referred to in paragraph 15 reveal violations of certain Covenant rights, States Parties
must ensure that those responsible are brought to justice. As with failure to investigate, failure to bring to justice
perpetrators of such violations could in and of itself give rise to a separate breach of the Covenant. These
obligations arise notably in respect of those violations recognized as criminal under either domestic or
international law, such as torture and similar cruel, inhuman and degrading treatment (article 7), summary and
"arbitrary killing (article 6) and enforced disappearance (articles 7 and 9 and, frequently, 6).
110ראו ,למשלSARAH JOSEPH, JENNY SCHULTZ AND MELISSA CASTAN, THE INTERNATIONAL COVENANT ON CIVIL :
).AND POLITICAL RIGHTS – CASES, MATERIALS AND COMMENTARY 260-65 (2004
36
נשוא החקירה; אפקטיבית ) ,(effectiveכלומר ,בעלת יכולת להגיע לחקר האמת ,ויסודית
) ;(thoroughבמהירות ראויה ) (promptובשקיפות ).(transparency
כך ,על פי האמנה נגד העינויים ,בהתקיים חשד סביר לכך שבוצע מעשה עינויים בשטחה ,נדרשת
כל מדינה להבטיח שרשויותיה המוסמכות תחקורנה את החשדות במהירות ראויה ובאופן נטול
פניות 111.באשר לחובה לחקור הפרות לכאורה של הזכות לחיים ,קבעה ועדת זכויות האדם,
בפרשנותה הכללית לסעיף 6לאמנת הזכויות האזרחיות )המעגן ,כאמור ,את הזכות לחיים(
כדלקמן:
"States parties should also take specific and effective measures to prevent the
disappearance of individuals, something which unfortunately has become all to
frequent and leads too often to arbitrary deprivation of life. Furthermore, States
should establish effective facilities and procedures to investigate thoroughly
cases of missing and disappeared persons in circumstances which may involve
a violation of the right to life."112
ועדת זכויות האדם עסקה בסטנדרט המחייב לחקירות גם במסגרת מקרים פרטניים שהובאו
בפניה בשנים האחרונות ,שבמרכזם עמדה "היעלמות" של אזרח המדינה ,בחלקם תוך מעורבות
לכאורה של כוחות הצבא 113.בהחלטות אלו התווספה הדרישה כי החקירה תיערך על ידי גוף נטול-
פניות מתאים ) .(appropriate impartial bodyהדרישה לחקירה "עצמאית"" ,מקיפה" ו"-אפקטיבית"
מופיעה גם בהערה הכללית שאימצה ועדת זכויות האדם בנושא טבעה של החובה הכללית המוטלת
על המדינות החברות באמנת הזכויות האזרחיות ,בתוספת הדרישה למהירות ראויה של החקירה:
"Administrative mechanisms are particularly required to give effect to the
general obligation to investigate allegations of violations promptly,
thoroughly and effectively through independent and impartial bodies."114
אופייה של החובה לחקור הפרות לכאורה של משפט זכויות האדם זכה להתייחסות גם במסגרת
מספר החלטות שאימצה העצרת הכללית של האו"ם בנושא הפגיעה בזכויות אדם מצד רשויות
111סעיף 12לאמנה נגד עינויים.
Human Rights Committee, General Comment No. 6, Article 6 (Sixteenth session, 1982): Compilation of 112
General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc.
) ,HRI/GEN/1/Rev.1 at 6 (1994בפסקה ) 4ההדגשה אינה במקור(.
113ראו ,למשל) Baboeram v. Suriname, [1985] HRC, No. 146, 148-154/83 :שם דובר על 15אישים בולטים בקהילה,
לרבות עיתונאים ,אקדמאים ואנשי עסקים ,שנעצרו על ידי המשטרה הצבאית ולמחרת נמצאו גופותיהם .המדינה טענה כי הם
נהרגו לאחר שניסו לברוח ממעצר ,במסגרת מבצע שנועד לסכל הפיכה במדינה(; Herrera Rubio v. Colombia, [1987] HRC,
) No. 161/83שם דובר על בני זוג שנעלמו מביתם לאחר שפרצו אליו לובשי מדים ,אשר זיהו עצמם כמשתייכים ליחידת לוחמה
בטרור וטענו כי הם מחפשים אחר בנם שזמן קצר קודם לכן נעצר בחשד לפעילות טרור .גופות השניים אותו כעבור שבוע
והמדינה הכחישה כל קשר למותם(; ) Sanjuan Arevalo v. Colombia, [1989] HRC, No. 181/84שם דובר על שני אחים
שנעלמו עקבותיהם לאחר שנעצרו בחשד למעורבות בפעילות טרור(; Mojica v. Dominican Republic, [1994] HRC, No.
) 449/91שם דובר על בן של מנהיג פועלים שנעלם לאחר שקיבל איומי רצח ממספר קציני צבא(; ]Laureano v. Peru, [1996
) HRC, No. 540/93שם דובר על ילדה שנלקחה מביתה על ידי גברים לובשי מדים ונעלמו עקבותיה( .כן ראו את פסיקתו של
בית הדין הבין-אמריקאי לזכויות אדם )האמון על יישומה של האמנה האמריקאית( ,אשר ככלל עסק בנסיבות דומות:
) Velasquez Rodriguez v. Honduras, [1988] IACtHR, Ser. C, No. 4במקרה זה בנו של העותר נחטף ונעלם בתקופה בה
כוחות הביטחון היו מעורבים במקרים רבים מסוג זה(; Humberto Sanchez v. Honduras, [2003] IACtHR, Ser. C, No.
.Myrna Mack Chang v. Guatemala, [2003] IACtHR, Ser. C, No. 101 ;102
114הערה כללית מס' ,31ה"ש 108לעיל ,בפסקה .15
37
שלטוניות .כך ,בהחלטה הקובעת את "העקרונות הבסיסיים בדבר שימוש בכוח ובנשק על ידי
רשויות אכיפת החוק" ,נקבע כי:
"Governments and law enforcement agencies shall establish effective reporting
and review procedures for all incidents referred to in principles 6 and 11(f). For
incidents reported pursuant to these principles, Governments and law
enforcement agencies shall ensure that an effective review process is available
and that independent administrative or prosecutorial authorities are in a
position to exercise jurisdiction in appropriate circumstances. In cases of death
and serious injury or other grave consequences, a detailed report shall be sent
promptly to the competent authorities responsible for administrative review
and judicial control."115
גם כאן מופיעות הדרישות של "אפקטיביות"" ,עצמאות" ו"-מהירות ראויה" .פירוט נרחב יותר של
הסטנדרטים הנדרשים ביחס לחקירה מופיע בהחלטה שאימצה המועצה הכלכלית-חברתית של
האו"ם בדבר עקרונות המניעה והחקירה האפקטיביות של הוצאות להורג שרירותיות 116,כמו גם
בהחלטה שאימצה העצרת הכללית בנושא עקרונות החקירה והתיעוד האפקטיביים של מעשי
עינויים ויחס או ענישה אכזריים ,בלתי אנושיים או מבזים 117.בצד הקביעה הכללית ,כי החקירות
צריכות להיות מקיפות ,במהירות ראויה וללא משוא פנים ,שתי ההחלטות מתייחסות בהרחבה
118
לסמכויות והמשאבים אותם יש להעניק לרשויות החקירה ,על מנת שהחקירה תהיה אפקטיבית.
דרישה נוספת המוזכרת בשתי ההחלטות היא קיומה של שקיפות בחקירה ,דהיינו ,עדכון המתלונן
– הקורבן של הפרת זכויות האדם או בני משפחתו ,במידה שהקורבן נהרג – בהליכי החקירה,
119
ושיתופם בהליכים ,וכן ,פרסום דו"ח מקיף על החקירה וממצאיה ,לאחר שזו הסתיימה.
הדרישה לשקיפות בחקירה אומצה ,בשנים האחרונות ,גם בהחלטות של הוועדה נגד עינויים
120
בתלונות של אינדיבידואלים שנדונו בפניה.
בצד המקורות האמורים ,הגורם אשר עסק במידה הרבה ביותר בסוגיית החובה לחקור הפרות
לכאורה של משפט זכויות האדם ,ובפרט בהקשר של פגיעה בזכות לחיים על ידי כוחות הביטחון
של מדינה ,הינו בית הדין האירופי ,אשר אימץ גישה מחמירה לעניין אופן החקירה.
Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law Enforcement Officials (Adopted by the Eighth 115
United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Havana, Cuba, 27 August
,to 7 September 1990), available at http://www2.ohchr.org/english/law/firearms.htmבפסקה .22
Principles on the Effective Prevention and Investigation of Extra-legal, Arbitrary and Summary Executions 116
(Economic
and
Social
Council
Res.
1989/65,
annex),
available
at:
) http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b39128.htmlלהלן :עקרונות למניעת ולחקירת הרג שרירותי(.
Principles on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or 117
Degrading
Treatment
or
Punishment
(General
Assembly
Res.
55/89),
available
at:
) http://www2.ohchr.org/english/law/investigation.htmלהלן :עקרונות לחקירת ולתיעוד עינויים(.
118עקרונות למניעת ולחקירת הרג שרירותי ,ה"ש 116לעיל ,בפסקאות ,9-10ועקרונות לחקירת ולתיעוד עינויים ,ה"ש 117
לעיל ,בפסקה .(a)3סוגיה נוספת בה עוסקים העקרונות הינה הנסיבות שבהן תידרש קיומה של חקירה "חיצונית" של נסיבות
המוות.
119פסקאות 16-17לעקרונות למניעת ולחקירת הרג שרירותי; פסקאות 4ו (b)5-לעקרונות לחקירת ולתיעוד עינויים
Danilo Dimitrijevic v. Serbia and Montenegro, Communication No. 172/2000, U.N. Doc.
120ראו ,לדוגמא:
CAT/C/35/D/172/2000 (2005), ¶ 7.3; Mr. Besim Osmani v. Republic of Serbia, Communication No. 261/2005, U.N. Doc.
.CAT/C/42/D/261/2005 (2009), ¶ 10.7
38
גישתו המחמירה של בית הדין האירופי בעניין זה נובעת ,בין היתר ,מהגישה המחמירה בה נוקטת
האמנה האירופית ,האוסרת על כל נטילה מכוונת של חיים ,למעט באחד משלושה מצבים
חריגים ,המוגדרים במפורש 121ומהווים לעניין זה רשימה סגורה 122.הצורך להוכיח שנטילת
החיים נפלה לגדר אחד משלושת המצבים החריגים כדי שלא תהווה הפרה של האמנה ,השפיע על
אופן עיצובן של הדרישות שגובשו ביחס לחקירתן של פגיעות לכאורה בזכות לחיים כתוצאה
מפעולותיהם של כוחות הביטחון .כך ,כדי שחקירה כאמור תיחשב כ"-אפקטיבית" ,היה עליה
לעמוד בסטנדרטים מחמירים בהרבה.
הסיטואציה שבה הוטלה לראשונה החובה לחקור ,בהקשר זה ,הייתה המאבק הבריטי במחתרת
האירית .במסגרת זו ,פסק הדין המרכזי של בית הדין האירופי עסק בהריגתם של שלושה פעילי
IRAעל ידי חיילי הכוחות המיוחדים של צבא בריטניה 123.בית הדין האירופי קבע כי האיסור על
הרג שרירותי לא יהיה אפקטיבי בהעדר פרוצדורה לבדיקת חוקיות השימוש בכוח קטלני על ידי
רשויות המדינה .מכאן ,שחובתה של המדינה לפי סעיף 2כוללת ,במשתמע ,דרישה כי תיערך
124
חקירה רשמית ואפקטיבית כאשר בני אדם נהרגים ,בין השאר ,בידיהם של סוכנים מדינתיים.
בפסק דינו האמור הניח בית הדין האירופי את הבסיס לקיומה של חובת חקירה בכל מקרה בו
נהרג אדם כתוצאה משימוש בכוח על ידי גורם מדינתי )לרבות כאשר ההרג לא היה מכוון( .לאחר
מכן ,בשורה של פסקי דין – אשר ככלל התאפיינו בנסיבות דומות ,קרי מצבים בהם נהרגו מי שהיו
)או נחזו להיות( פעילי ,IRAעל ידי המשטרה או הצבא הבריטיים – עיצב בית הדין האירופי את
מאפייני החובה לקיים חקירה כאמור ואת הדרישות בהם עליה לעמוד.
125
כך ,קבע בית הדין האירופי כי כדי שהחקירה תהיה אפקטיבית עליה להיות עצמאית – דרישה
שמשמעותה אינה רק העדר קשר היררכי או מוסדי לגוף הנחקר אלא גם "עצמאות ברורה" ) clear
.(independenceבנוסף ,נקבע כי עליה להיות אפקטיבית במובן זה שהיא תוכל להוביל להכרעה
121על פי סעיף 2לאמנה האירופית:
)…( "1. Everyone's right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally
2. Deprivation of life shall not be regarded as inflicted in contravention of this Article when it results from the
use of force which is no more than absolutely necessary:
;(a) in defence of any person from unlawful violence
;(b) in order to effect a lawful arrest or to prevent the escape of a person lawfully detained
"(c) in action lawfully taken for the purpose of quelling a riot or insurrection.
,Gaggioli and Kolb 122ה"ש 107לעיל ,בעמ' .127כפי שיצוין בהמשך ,רשימה סגורה זו איננה כוללת שלילת חיים המותרת על
פי דיני הלחימה .יתר על כן ,סעיף (2)15לאמנה האירופית ,המתיר גריעה ) (derogationמהאמנה במצבי חירום ,מתיר גריעה
מהזכות לחיים ביחס למקרי מוות הנובעים מפעולת לחימה חוקית.
) McCann and Others v. United Kingdom, Appl. 18984/91 (27.9.95) 123להלן :עניין .(McCannבמרץ 1988התקבל
מידע מודיעיני לפיו בכוונת הארגון להטמין פצצה במפקדת הצבא הבריטי באי גיברלטר ,באמצעות חוליה ששלושת ההרוגים
זוהו כחבריה )עובדה זו לא הייתה שנויה במחלוקת במסגרת ההליכים בפני בית הדין( .השלושה היו תחת מעקב מרגע הגעתם
לאי ,ולאחר שנחזו כמי שהטמינו פצצה במכונית שחנתה בסמוך ליעד המשוער ,ניתנה לחיילים הוראה לעצרם .אולם ,האירוע
הסתיים במותם של השלושה ,אשר נורו מספר פעמים ומטווח קצר )שניים מהם נורו תחילה בגבם( ,מכיוון שהחיילים האמינו כי
בכוונתם של הראשונים להפעיל את הפצצה שהטמינו באמצעות שלט רחוק שהיה ברשותם .בפועל ,בחיפוש שנערך על גופותיהם
של הפעילים לאחר הירי לא נמצאו נשק או שלט רחוק להפעלת הפצצה; ואף במכונית שבה הוטמנה לכאורה הפצצה לא נמצא
דבר.
124שם ,בפסקה .161
125ראו ,למשל) McKerr v. United Kingdom, Appl. 28883/95 (4.5.01) :להלן :עניין Hugh Jordan v. United ;(McKerr
)Shanaghan ;Kelly and Others v. United Kingdom, Appl. 30054/96 (4.5.01) ;Kingdom, Appl. 24746/94 (4.5.01
);Brecknell v. United Kingdom, Appl. 32457/04 (27.11.07) ;v. United Kingdom, Appl. 37715/97 (4.5.01
).McShane v. United Kingdom, Appl. 43290/98 (28.5.02
39
בדבר חוקיות השימוש בכוח – ולזיהוי והענשת האחראים ,מקום בו הדבר נדרש .עם זאת ,נקבע כי
אפקטיביות החקירה אינה נמדדת במבחן התוצאה ,כלומר בהטלת אשם בגורמים המעורבים .עוד
נקבע כי על החקירה להיעשות במהירות ראויה ,כדי להזים חששות של קנוניה או הסכמה
משתמעת להתנהגות בלתי-חוקית; וכי מאותם טעמים יש לאפשר ביקורת ציבורית על החקירה,
במידה המושפעת מהנסיבות – וכן מעורבות של נציגי הקורבנות או בני משפחותיהם )אותה יש
126
לאפשר תמיד(.
כבר עתה יצוין ,כי פסיקתו של בית הדין האירופי בנוגע למאבק הבריטי במחתרת האירית עוסקת
בסיטואציה שבה אלו שנפגעה זכותם לחיים היו אזרחי המדינה ,והאירועים התרחשו בשטחה
הריבוני .באשר לאופייה של הפעילות במהלכה נפגעה הזכות לחיים ,לא היה מדובר בלחימה של
ממש ,אלא בפעילות שיטורית גרידא ,הגם שהיו מעורבים בה כוחות הצבא; במילים אחרות,
מדובר היה בסיטואציות של אכיפת חוק פנים-מדינתית ,אף אם כחלק ממה שניתן לכנות כ-
"לחימה בטרור".
סיטואציה נוספת במסגרתה פיתח בית הדין האירופי את החובה לחקור פגיעה בזכות לחיים
כתוצאה משימוש בכוח הייתה המאבק הטורקי במחתרת הכורדית ) .(PKKמבחינת מאפייני
החקירה ,חזר בית הדין האירופי על אותן דרישות שהציב בפסיקתו – עצמאות ,אפקטיביות,
127
מהירות ראויה וביקורת ציבורית.
גם במקרים אלה מדובר היה בנפגעים שהינם אזרחי המדינה ושנהרגו בשטחה הריבוני .מבחינת
אופייה של הפעילות ,לעומת זאת ,הגם שלרוב מדובר היה על פעילות "שיטורית" במהותה )כמו
פעילות מעצרים ,(128הרי שבחלק מהמקרים היו לפעילות סממנים לחימתיים יותר מאשר
לפעילותם של כוחות הביטחון הבריטים בצפון אירלנד )למשל מבחינת האמצעים בהם נעשה
שימוש ,כמו מרגמות .(129בפרט ,בחלקם אין מדובר עוד באירוע מבודד של מרדף או מארב ,אלא על
הרג המתרחש אגב פעילות צבאית-מבצעית מתמשכת .כך ,בפסקי הדין השונים ציין בית הדין כי
הוא מכיר במצב הביטחוני המיוחד המתקיים בדרום-מזרח טורקיה ובאמצעים החריגים שעליה
לנקוט לצורך השלטת הסדר הציבורי והביטחון באזור ,באופן שמוביל למותם של רבים; אך בצד
130
זאת ,הדגיש בית הדין כי אין הדבר מייתר את החובה לקיים חקירה.
126ראו ,למשל :עניין ,McKerrה"ש 125לעיל ,פסקאות .108-115
127ראו ,למשל) Kaya v. Turkey, Appl. 22729/93 (19.2.98) :להלן :עניין Ogur v. Turkey, Appl. 21594/93 ;(Kaya
)) (20.5.99להלן :עניין Gulec v. Turkey, Appl. 21593/93 ;Ergi v. Turkey, Appl. 23818/94 (28.7.98) ;(Ogur
)) (27.7.98להלן :עניין ) Ipek v. Turkey, Appl. 25760/94 (17.2.04) ;(Gulecלהלן :עניין Akkum and Others v. ;(Ipek
)Halit Celebi v. ;Akpinar and Altun v. Turkey, Appl. 56760/00 (27.2.07) ;Turkey, Appl. 21894/93 (24.6.05
)Sirin Yilmaz v. Turkey, ;Ahmet Ozkan v. Turkey, Appl. 21689/93 (26.4.04) ;Turkey, Appl. 54182/00 (2.5.06
)Yuskel Erdogav and Others v. ;Perk and Others v. Turkey, Appl. 50739/99 (28.3.06) ;Appl. 35875/97 (29.7.04
)Anik and Others v. Turkey, ;Kanlibas v. Turkey, Appl. 32444/96 (8.12.05) ;Turkey, Appl. 57049/00 (15.2.07
).Appl. 63758/00 (5.6.07
128עניין ,Ipekה"ש 127לעיל.
.Kamer Demir and Others v. Turkey, Appl. 41335/98 (19.10.06) 129
130עניין ,Kayaה"ש 127לעיל ,בפסקה .91
40
זאת ועוד :במקרה אחד הרחיב בית הדין האירופי את היריעה אף מעבר לכך ,והחיל את החובה
לחקור – לפחות במישור העקרוני – אף בסיטואציה של לחימה מחוץ לשטחה הריבוני של המדינה.
שם מדובר היה במבצע צבאי שערכה טורקיה בצפון עיראק באפריל ,1995אשר במהלכו נהרגו
מספר רועי צאן מקומיים ,לכאורה לאחר שנעצרו על ידי חיילים טורקים 131.בפסק דינו ,ציין בית
הדין כי הוא אינו שולל את האפשרות שכתוצאה מפעולה צבאית נרחבת תפעיל המדינה שליטה
אפקטיבית ביחס לתא שטח מסוים ,כך שהחובה לחקור מכוח סעיף 2לאמנה האירופית תחול
ביחס למי שניתן להראות כי נהרג בתוך תא השטח האמור .עם זאת ,מכיוון שבסופו של דבר קבע
בית הדין האירופי כי העותרים לא הצליחו להראות כי הצבא הטורקי אכן פעל בקרבת המיקום בו
נהרגו קרוביהם ,החובה לחקור לא חלה בנסיבות העניין.
לבסוף ,הסיטואציה השלישית בה עסק בית הדין האירופי ,בשנים האחרונות ,הייתה הלחימה בין
הצבא הרוסי לבין המורדים הצ'צ'נים 132.גם במקרים אלה ההרוגים היו אזרחי המדינה
והאירועים שבמסגרתם נהרגו התרחשו כולם בשטחה הריבוני של המדינה .אולם ,בהמשך
להתפתחות שחלה בפסיקתו של בית הדין האירופי בדונו בסיטואציה הטורקית ,כאן כבר מדובר
133
היה על הרג אזרחים אגב לחימה של ממש – לרבות כתוצאה של תקיפות מן האוויר.
חשוב לציין כי על אף גישתו המחמירה של בית הדין האירופי ,לא ניתן להסיק ממנה פסילה א-
פריורית של מנגנוני הבדיקה הפנימיים של המדינה כבעלי יכולת לקיים חקירה עצמאית ונטולת
פניות של אירועי מוות אשר נגרמו כתוצאה מפעולותיהם של כוחות הביטחון ,לא כל שכן חובה
לחקור כל מקרה של מוות כאמור באמצעות מנגנוני בדיקה חיצוניים .יודגש כי באותם מקרים
בהם בית הדין קבע כי החקירה לא קיימה את הדרישות של עצמאות והעדר משוא הפנים ,נבע
הדבר מפגמים בולטים בעצמאותם של מנגנוני הבדיקה ,ולא מעצם היותם מנגנונים פנימיים של
כוחות הביטחון או של המדינה.
כך ,באחד מפסקי הדין שעסקו בפעילותם של כוחות הביטחון הבריטיים בצפון אירלנד נקבע ,כי
חקירת המשטרה לא הייתה עצמאית ,כיוון שהיא נערכה על ידי שוטרים שהיו כפופים לאותה
שרשרת פיקוד של השוטרים שנחשדו באחריות לתקרית ,כאשר הגורם שהיה אחראי הן על
השוטרים החוקרים והן על השוטרים הנחקרים מילא תפקיד מרכזי בהחלטה על פתיחה בהליכים
) Issa and Others v. Turkey, Appl. 31821/96 (16.11.04) 131להלן :עניין .(Issa
) Isayeva v. Russia, Appl. 57950/00 (24.2.05) 132להלן :עניין Tangiyeva v. Russia, Appl. 57935/00 ;(Isayeva
)Musayev amd Others v. Russia, Appl. ;Khatsiyeva and Others v. Russia, Appl. 5108/02 (17.1.08) ;(29.11.07
)Khashiyev and ;Bazorkina v. Russia, Appl. 69481/01 (29.7.06) ;57941/00, 58699/00 and 60403/00 (26.7.07
)Isayeva, Yusupova and Bazayeva v. Russia, Appl. ;Akayeva v. Russia, Appl. 57942/00 and 57945/00 (24.2.05
);Bitiyeva and X v. Russia, Appl. 57953/00 and 37392/03 (21.6.07) ;57947/00, 57948/00 and 57949/00 (24.2.05
)Gekhayeva and Others v. Russia, Appl. 1755/04 ;Betayev and Betayeva v. Russia, Appl. 37315/03 (29.5.08
).(29.5.08
133ראו ,למשל :עניין ,Isayevaה"ש 132לעיל .באותו מקרה הופצצה שיירה של תושבים שעזבו כפר שכותר על ידי הצבא,
באמצעות "מסדרון הומניטארי" .המקרה נבחן על ידי התובע הצבאי ,אשר מקץ חודשיים החליט כי אין מקום לפתוח בחקירה
פלילית מכיוון שהכוחות פעלו בהתאם לכללים שהוגדרו להם .במקביל ,תיק פלילי שנפתח על ידי רשויות התביעה האזרחיות,
בחשד לשימוש לרעה בסמכות ולהריגה ,הועבר גם הוא לטיפול התביעה הצבאית ,שהמשיכה בחקירה )במסגרתה תושאלו
קצינים וחיילים בדרגות שונות ,לרבות מפקדי המבצע( .אף חקירה זו הגיעה לאותם ממצאים ,ולכן לא הוגשו כתבי אישום כנגד
מי מהמעורבים .בית הדין האירופי מצא כי חובת החקירה לא מוצתה ,שכן על אף שהחקירה הצבאית הייתה מקיפה ,בלטה
בחסרונה התייחסות ל"-מסדרון ההומניטארי" ,שלטענת תושבי הכפר הוגדר להם על ידי הצבא; וכי מסקנותיה של החקירה
התבססה על דו"ח מקצועי שחובר על ידי מומחים צבאיים ,אותו לקרוביהם של הקורבנות לא הייתה אפשרות לתקוף.
41
פליליים או משמעתיים 134.באופן דומה ,במספר פסקי דין שעסקו בפעילותם של כוחות הביטחון
הטורקיים נגד המחתרת הכורדית ,נקבע כי דרישת העצמאות לא התקיימה הואיל והחקירה
נערכה על ידי קצין חוקר שהיה כפוף לאותה שרשרת פיקוד של הכוח הנחקר ,כאשר תוצאותיה של
החקירה נבחנו על ידי "מועצה אדמיניסטרטיבית" ,שהייתה מורכבת מנציגים של הרשות המבצעת
)בראשה עמד מושל המחוז וחבריה היו נציגים של משרדי ממשלה( ,והיא זו שהייתה אחראית
135
להחליט על המשך ההליכים הדרושים.
בצד זאת ,בית הדין האירופי הדגיש כי הוא איננו מתיימר לקבוע מהי הפרוצדורה החקירתית בה
על המדינות לנקוט ,כל עוד מתקיימות הדרישות של עצמאות ,אפקטיביות ,מהירות ראויה
וביקורת ציבורית .כך ,בלשונו של בית הדין:
"It is not for this Court to specify in any detail which procedures the
authorities should adopt in providing for the proper examination of the
circumstances of a killing by State agents. […] Nor can it be said that there
should be one unified procedure satisfying all requirements […] the Court
considers that the requirements of Article 2 may nonetheless be satisfied if,
while seeking to take into account other legitimate interests such as national
security or protection of material relevant to other investigations, the various
procedures provide for the necessary safeguards in an accessible and effective
manner."136
בהתאם ,באותה פרשה בה נפסק כי חקירת המשטרה הבריטית לא קיימה את דרישת העצמאות,
לאור העובדה שהיא בוצעה על ידי שוטרים שהיו כפופים לאותה שרשרת פיקוד כמו הנחקרים,
נקבע כי חקירת משטרה שנערכה על ידי שוטרים מאזור אחר ,עומדת בדרישת העצמאות 137.מעבר
לכך ,בפסיקתו של בית הדין בנוגע לדרישת ה"-עצמאות" של טריבונאלים בקשר לסעיף באמנה
האירופית המעניק לכל אדם את הזכות להליך הוגן )סעיף 6לאמנה( ,נקבע כי בתי דין צבאיים
יכולים ,באופן עקרוני ,להיחשב לטריבונאלים עצמאיים ונעדרי משוא פנים .באחד המקרים אף
ציין בית הדין כי:
"[The] practice of using courts staffed in whole or in part by the military to try
members of the armed forces is deeply entrenched in the legal systems of many
member States."138
134עניין ,McKerrה"ש 125לעיל ,פסקה .128יצוין כי בית הדין הוסיף וקבע שעצם העובדה שהחקירה המשטרתית הייתה
נתונה לפיקוח מטעם גוף חיצוני למשטרה אינה מספיקה על מנת לרפא את הפגם בעצמאות החקירה ,לאור הקשרים
ההירארכיים בין החוקרים לנחקרים.
135עניין ,Gulecה"ש 127לעיל ,פסקה ;80עניין ,Ogurה"ש 127לעיל ,פסקה .91
136עניין ,McKerrה"ש 125לעיל ,בפסקה ) 159ההדגשה אינה במקור( .ראו גם :עניין ,Isayevaה"ש 132לעיל ,בפסקה 210
)" .("What form of investigation will achieve those purposes may vary in different circumstancesלאור פסיקה זו,
הסיקה אחת הכותבות כי"[A]lthuogh Strasbourgh has developed prima facie standardized requirements, they are, :
") in reality, open to interpretationראוJuliet Chevalier-Watts, Effective Investigations under Article 2 of the :
European Convention on Human Rights: Securing the Rights to Life or an Onerous Burden on a State?, 21 EJIL
).(701, 711 (2010
137עניין ,McKerrה"ש 125לעיל ,בפסקה .140חקירה זו נפסלה ,עם זאת ,בשל אי עמידתה בדרישות המהירות הראויה
והשקיפות הציבורית )שם ,בפסקאות .(140-141
.Morris v. The United Kingdom, Appl. 38784/97 (26.2.2002), ¶ 59 138
42
כאן המקום לציין כי המקרים בהם הפרה לכאורה של הזכות לחיים ,המוקנית באמנה האירופית,
על ידי כוחות הביטחון של מדינה שהיא צד לאמנה ,הובילה לחקירה "חיצונית" ,הינם ספורים
וחריגים .רובם ככולם אירעו בבריטניה ,בעקבות ביקורת חריפה שנמתחה על ידי בתי המשפט
האזרחיים ביחס לכשלים חמורים שנפלו בחקירה שבוצעה על ידי רשויות הצבא 139,וספק אם ניתן
140
לראות בהם פרקטיקה מחייבת.
.3
"החובה לחקור" – אימתי קמה?
משפט זכויות אדם נועד ,בראש ובראשונה ,לחול בתוך שטחה הריבוני של המדינה ,על פעילותה
כלפי אזרחיה )או כלפי זרים הנמצאים בתחומה( – והכול בעיתות שלום .במסגרת זו ,השימוש
בכוח נעשה תחת פרדיגמת "אכיפת החוק" ) .(law enforcement paradigmכאמור לעיל" ,אכיפת
חוק" אינה מוגבלת למשרדי הרשות המבצעת או לאולמות הרשות השופטת – אלא מתרחשת גם
בשטח ,שם הגורם העיקרי שפועל מטעמה של המדינה הוא המשטרה ,ולעיתים גם גורמי ביטחון
נוספים ואפילו הצבא – אולם בסיטואציה זו פעילותם היא "שיטורית" במהותה .בהמשך לכך,
המשמעות המרכזית של סיווג פעילות כ"-שיטורית" היא שהשימוש בכוח המותר במסגרתה מוגבל
לנסיבות ייחודיות ,ובעיקר כשהדבר נדרש לצורך הסרת סכנת חיים ממשית ומיידית לאדם העושה
שימוש בכוח עצמו או לאדם אחר .מכאן ,שכל עוד מדובר על פעילות "שיטורית" המתבצעת תחת
פרדיגמת "אכיפת החוק" ,שימוש בכוח הוא בבחינת חריג – ובתוך כך ,שימוש בכוח קטלני ,קרי
ירי על מנת להרוג הינו בבחינת חריג לחריג.
זוהי המציאות שרואה לנגד עיניו משפט זכויות האדם בבואו לקבוע מהי הפרה לכאורה שאותה יש
חובה לחקור .בהקשר זה ,מטבע הדברים ,גרימת מוות כתוצאה משימוש בכוח באופן החורג
מהמגבלות האמורות תהווה פגיעה בלתי-חוקית בזכות לחיים ,קרי הפרה של הזכות .בהתאם,
מוות )ובנסיבות מסוימות גם פציעה( לכשעצמו מהווה אירוע חריג ,אשר מעצם התרחשותו מקים
חשד להפרה של דיני זכויות האדם )ולביצוע עבירה פלילית (141אותו יש חובה לחקור לפי דינים
אלה .ודוק :תיאור זה תקף בין אם היעד לפעילות "אכיפת החוק" הוא גורם עברייני רגיל ובין אם
139ראו את הדוגמאות המובאות להלן בפרק ד).(2
140המקורות היחידים שכוללים דרישה מפורשת לחקירה "חיצונית" הינם העקרונות למניעת ולחקירת הרג שרירותי )פסקה (11
והעקרונות לחקירת ולתיעוד עינויים )פסקה .(5כך ,למשל ,העקרונות למניעת ולחקירת הרג שגירותי ,קובעים כי:
"In cases in which the established investigative procedures are inadequate because of lack of expertise or
impartiality, because of the importance of the matter or because of the apparent existence of a pattern of abuse,
and in cases where there are complaints from the family of the victim about these inadequacies or other
substantial reasons, Governments shall pursue investigations through an independent commission of inquiry or
similar procedure. Members of such a commission shall be chosen for their recognized impartiality, competence
and independence as individuals. In particular, they shall be independent of any institution, agency or person that
may be the subject of the inquiry. The commission shall have the authority to obtain all information necessary to
"the inquiry and shall conduct the inquiry as provided for under these Principles.
141ודוק :אף אם התוצאה נגרמה משימוש בכוח במסגרת אחד המצבים האמורים לעיל ובהתאם להוראות הפתיחה באש
שנקבעו להם ,המשמעות המשפטית היא כי אכן בוצעה לכאורה עבירה ,אולם אחריותו הפלילית של איש הביטחון מסויגת
מכיוון שפעל מטעמי הגנה עצמית ,צורך ,כורח או צידוק )סעיפים 34י34 ,יא34 ,יב ו34-יג לחוק העונשין ,בהתאמה(.
43
מדובר בגורמי טרור .כפי שציינו בנייר העמדה ,על אף מאפייניה הייחודיים של תופעת הטרור בכל
הקשור למניעיה ולחומרת האיום הנשקף ממנה ביחס למדינה ולאזרחיה ,עד העשור הנוכחי )שבו
חצו ארגוני טרור מסוימים את רף העימות המזוין( היא נתפסה – בישראל ובעולם כולו – כבעיה
פלילית במהותה ,שההתמודדות עמה צריכה להיעשות בכלים של "אכיפת חוק" ,על כל
המשתמע מכך.
.4
תחולת "החובה לחקור" לפי משפט זכויות האדם הבין-לאומי ביחס לפעולות הצבא
במסגרת עימות מזוין
כאמור לעיל ,בשנים האחרונות הולכים וגוברים הקולות הקוראים להכפיף את תהליך בדיקתן של
טענות בדבר הפרות של דיני הלחימה לסטנדרטים הקיימים לעניין חקירת הפרות לכאורה של
משפט זכויות האדם .במרכז הדיון בסוגיה ,מטבע הדברים ,מצויות אותן טענות הנוגעות למותם
של אזרחים אגב פעילות מבצעית ,כשבהקשר זה השאלה היא לא רק כיצד יש לחקור אלא גם מתי.
אלה הדוגלים בעמדה זו מתבססים על אחת משתי טענות ,אליהן נבקש להתייחס להלן .לפי הטענה
הראשונה ,החובה לחקור לפי משפט זכויות האדם הבין-לאומי חלה במישרין על פעולות הצבא
בעימות מזוין ,ובנפרד מהחובה לחקור לפי דיני הלחימה .במסגרת זו ,את החובה הראשונה יש
לממש בהתאם לאופן בו פורשה על ידי גופי זכויות האדם ,הן לעניין הסטנדרטים החלים על
החקירה והן לעניין הנסיבות בהן קמה חובה לחקור .במילים אחרות ,אליבא דטענה זו ,בכל מקרה
בו הופרה לכאורה הזכות לחיים על ידי כוחות הצבא במהלך עימות מזוין ,יש לערוך חקירה
העומדת בכל הדרישות שהציב ,בין השאר ,בית הדין האירופי.
לעומת זאת ,הטענה האחרת אינה מבקשת להחיל חובת חקירה "נוספת" ,נפרדת מזו שמטילים
דיני הלחימה – אלא להשתמש במשפט זכויות האדם הבין-לאומי כ"-מקור משלים" בפרשנותם
של האחרונים בהקשר זה .כפי שראינו לעיל ,דיני הלחימה אינם מפרטים כיצד יש לערוך חקירות
בדבר הפרות לכאורה ,ולפיכך את הקביעה כי יש לעשות כן בתום לב יש "למלא" בתוכן ממקורות
משפטיים נוספים )כגון המשפט הבין-לאומי הפלילי( .במילים אחרות ,טענה זו גורסת ,כי יש לממש
את החובה לחקור לפי דיני הלחימה בהתאם לסטנדרטים שגובשו לעניין החובה לחקור לפי משפט
זכויות האדם.
שתי הטענות הנ"ל מעוררות ,כל אחת בדרכה שלה ,את הסוגיה העקרונית והמורכבת של יחסי
הגומלין בין דיני הלחימה ומשפט זכויות האדם .גישתה העקבית של מדינת ישראל בעניין זה,
הינה שמשפט זכויות האדם אינו חל על פעולות צה"ל במסגרת העימותים המזוינים להם היא
צד ,וזאת משני נימוקים עיקריים :אי-תחולתה של אמנת הזכויות האזרחיות )המעגנת את מרבית
הזכויות שרלוונטיות לעניין זה( מחוץ לשטחה הריבוני של המדינה ,והיותם של דיני הלחימה דין
44
מיוחד ) (lex specialisבמצבים של עימות מזוין ,הגובר על הדין הכללי ) (lege generaliשל משפט
142
זכויות האדם.
בנוסף לכך ,שתי הטענות מעוררות את שאלת התאמתה של החובה לחקור לפי משפט זכויות האדם
לטענות הנוגעות לאירועים שהתרחשו אגב פעילות מבצעית בכלל ולחימה בפרט .בהקשר זה נראה,
כי בעוד שבפועל רבות מהדרישות שנקבעו ביחס לחקירת הפרות לכאורה של הזכות לחיים
קיימות ,מכוח המשפט הבין-לאומי הפלילי ,אף ביחס לחקירת הפרות לכאורה של דיני הלחימה,
הרי שעמידה בהן חייבת לקחת בחשבון את ההבדלים הקיימים בין סיטואציות המתרחשות אגב
פעילות "לחימתית" )כלומר ,כחלק מעימות מזוין( לבין סיטואציות שאירעו אגב פעילות
"אכיפתית" )עליה נועד לחול משפט זכויות האדם הבין-לאומי(.
א.
תחולתו האקסטרה-טריטוריאלית של משפט זכויות האדם
כאמור ,לפי גישתה של מדינת ישראל ,אמנת הזכויות האזרחיות ,המעגנת את מרבית הזכויות
הנפגעות ,לכאורה ,במסגרת עימות מזוין )הזכות לחיים ולשלמות גופנית ,חופש התנועה ,וכן
הלאה( ,איננה חלה על פעולות המבוצעות על ידי המדינה מעבר לגבולות שטחה הריבוני .גישה זו
נסמכת על פרשנות "סעיף התחולה" של האמנה ,על פיו ,נדרשות המדינות לכבד את הזכויות
143
המוגנות ביחס לכל האינדיבידואלים הנמצאים בטריטוריה של המדינה וכפופים לסמכותה.
המשמעות הרגילה של תיבה זו מגבילה את היקף הפרישה הגיאוגרפי של האמנה אך ורק לתחום
השטח הריבוני של המדינה .זאת ,לאור הבנת המונח "טריטוריה של המדינה" כמתייחס לשטח
הריבוני בלבד ,והבנת היחס בין דרישת ההימצאות בטריטוריה לדרישת הכפיפות לסמכות כיחס
144
מצטבר ולא כיחס חלופי.
הפרשנות האמורה ,הנתמכת במספר מקורות אקדמיים 145,נשענת על העובדה שמשפט זכויות
האדם נועד בעיקרו לשמש כמסגרת המשפטית המסדירה את היחסים בין המדינה לאזרחיה ,ועל
142ראוConsideration of reports submitted by State Parties under article 40 of the Covenant (Israel), Second :
.Periodic Report, Addendum, 4.12.2001, CCPR/C/ISR/2001/2במסמך זה ,שהוגש על ידי מדינת ישראל לוועדה לזכויות
האדם ) ,(Human Rights Committeeהממונה על יישום אמנת הזכויות האזרחיות ,הוצגו שלושה נימוקים לאי תחולת האמנה
על פעולות צה"ל באזור יהודה ושומרון ובאזור חבל עזה :שני הנימוקים הנזכרים בגוף הטקסט ,של העדר תחולה אקסטרה-
טריטוריאלית ,ונסיגתה של האמנה מפני הדין המיוחד של דיני הלחימה ,וכן ,נימוק שלישי – שהינו פחות רלוונטי לענייננו – של
העדר יכולת לפעול ליישום זכויות האדם בתחומים בהם הועברה הסמכות והאחריות לידיה של הרשות הפלסטינית )שם,
בפסקה .(8
143ראו את סעיף (1)2לאמנת הזכויות האזרחיות ,המתייחס ל"all individuals within its territory and subject to its :
") jurisdictionההדגשה איננה במקור(.
144לעניין זה יצוין כי הנוסח המופיע באמנת הזכויות האזרחיות שונה מסעיפי התחולה הגיאוגרפית של אמנות זכויות האדם
האחרות ,מהם עולה כי האמנות יחולו גם מעבר לשטח הריבוני של המדינה ,מקום בו היא מפעילה סמכות שלטונית בשטח זה.
ראו את סעיף 2לאמנת העינויים )" ;("in any territory under its jurisdictionסעיף 3לאמנת האפליה הגזעית ("in territories
)" ;under their jurisdictionסעיף 1לאמנה האירופית )" ;("within their jurisdictionסעיף 1לאמנה האמריקאית ("subject
)" ;to their jurisdictionסעיף (1)2לאמנת זכויות הילד )" ;("within their jurisdictionסעיף 7לאמנה הבינלאומית להגנה על
זכויותיהם של כל מהגרי עבודה ובני משפחותיהם )".("within their territory or subject to their jurisdiction
145ראוDietrich Schindler, Human Rights and Humanitarian Law: Interrelationship of the Laws, 31 AM. U. L. :
REV. 935, 935 (1982); Egon Schwelb, Civil and Political Rights: The International Measures of Implementation,
62 AM. J. INT'L L. 827, 863 (1968); Michael Dennis, Application of Human Rights Treaties Extraterritorially in
).Times of Armed Conflict and Military Occupation, 99 AM. J. INT'L L. 119, 122-27 (2005
45
היותו מבוסס – במידה רבה – על התפיסה של "אמנה חברתית" בין הממשל לאזרחים הכפופים
לסמכויותיו .כמו כן ,היא נתמכת בשיקולים פרקטיים ,הקשורים ביכולתה של המדינה להגן על
146
זכויותיהם של אלו שנמצאים מעבר לגבולותיה הריבוניים.
עם זאת ,ראוי לציין כי יש החולקים על הפרשנות האמורה ,וגורסים כי אמנת הזכויות האזרחיות
איננה מוגבלת בתחולתה לשטחה הריבוני של המדינה ,אלא עשויה לחול מחוץ לשטח זה ,ככל
שהמדינה מפעילה סמכויות מעבר לגבולותיה .כך ,למשל ,ועדת זכויות האדם אימצה את הפרשנות
הרחבה ביחס לתחולה הגיאוגרפית של האמנה ,הן במסגרת תלונות על הפרות זכויות אדם שהובאו
בפניה על ידי אינדיבידואלים 147,הן בהערכת דו"חות תקופתיים של מדינות 148,והן בהערה הכללית
של הוועדה בעניין אופיין של החובות המשפטיות הכלליות המוטלות על המדינות שהן צד
לאמנה 149.כמו כן ,בחוות דעתו המייעצת בעניין חוקיות גדר הביטחון באיו"ש ,נסמך בית הדין
הבין-לאומי לצדק ,בין היתר ,על הפרקטיקה המתוארת של הוועדה לזכויות אדם ,כנימוק
למסקנתו לפיה אמנת הזכויות האזרחיות חלה גם על פעולות של המדינה שמבוצעות מעבר
לגבולותיה הריבוניים 150.ראוי לציין כי גם בית המשפט העליון החיל – במספר פסקי דין – את
משפט זכויות האדם ביחס לפעולות הממשל הצבאי באיו"ש )שאינם ,כידוע ,בריבונות ישראל(
151
וזאת מבלי לאמץ באופן מפורש את הפרשנות המרחיבה להוראות אמנת הזכויות האזרחיות.
הפרשנות המרחיבה להוראת "סעיף התחולה" לאמנת הזכויות האזרחיות נשענת על הבנת היחס
בין דרישת ההימצאות בטריטוריה לדרישת הכפיפות לסמכות כיחס חלופי ולא כיחס מצטבר.
גישה זו מעניקה למונח "סמכות" תפקיד מפתח בהגדרת תחום הפרישה הגיאוגרפית של משפט
זכויות האדם .על פי גישה זו ,נקודת המוצא לקיומה של דרישת הכפיפות לסמכות הינה תחום
שטחה הריבוני של המדינה הרלוונטית 152.בשטח זה נתונה למדינה ,על פי המשפט הבין-לאומי,
הסמכות המלאה לחוקק ,לבצע ולשפוט ,וכל פעולה ממשלתית מכוח סמכויות אלו נתונה למרותו
של משפט זכויות האדם .יחד עם זאת ,במקרים מסוימים ,פועלות המדינות גם מחוץ לשטחן
הריבוני באופן אשר מעמיד אינדיבידואלים מסוימים בכפיפות לסמכותן .שני חריגים עיקריים
בהם יכולה להתקיים כפיפות כאמור הם חריג השליטה האינדיבידואלית וחריג השליטה
146ראוLopez Burgos v. Uruguay, Human Rights Committee, Communication no. 52/1979, 29 July 1981, UN :
) Doc. CCPR/C/13/D/52/1979, Individual opinion of Mr. Christian Tomuschatלהלן :עניין .(Burgos
147ראו עניין ,Burgosשם ,בפסקה Lilian Celiberti de Casariego v. Uruguay, Human Rights Committee, ;12.3
) Communication no. 56/1979, 29 July 1981, UN Doc. CCPR/C/13/D/56/1979, ¶ 10.3להלן :עניין .(Celiberti
148ראו ,לדוגמאConcluding observations of the Human Rights Committee: Israel, 21 August 2003, :
CCPR/CO/78/ISR, ¶ 11; Concluding observations of the Human Rights Committee: Yugoslavia, 28 December
.1992, CCPR/C/79/Add.16, ¶ 8
149הערה כללית ,31ה"ש 108לעיל ,פסקה .10
150ראוLegal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territories, Advisory :
)) Opinion, I.C.J. reports 2004, 136, 179-180 (¶¶ 109-111להלן :חוות הדעת המייעצת בעניין הגדר(.
151ראו :בג"ץ 7957/04מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל ,תק-על ;3347-48 ,3333 (3)2005בג"ץ 1890/03עיריית בית לחם ו21-
אח' נ' מדינת ישראל ,משרד הביטחון ,פ"ד נט) ;755 ,736 (4בג"ץ 3239/02מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון,
פ"ד נז) ;364 ,349 (2בג"ץ 13/86שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ,פ"ד מא).210-213 ,197 (1
152ראוBanković v. Belgium, ECtHR [GC], Application No. 52207/99, decision as to the admissibility, 12 :
) December 2001, ¶ 59להלן :עניין :(Banković
"As to the 'ordinary meaning' of the relevant term in Article 1 of the Convention [European Convention on
Human Rights], the Court is satisfied that, from the standpoint of public international law, the jurisdictional
competence of a State is primarily territorial" .
46
הטריטוריאלית .הראשון מתייחס לפעולות שלטוניות אשר מבוצעות על ידי מדינה פלונית בשטחה
של מדינה אלמונית ,כדוגמת פעילות קונסולארית ,המבוצעת בשטחה של מדינה זרה; 153או
154
שליחתם של סוכנים לשם מעצרו של אדם המצוי במדינה אחרת.
חריג השליטה הטריטוריאלית מתייחס למצבים של שליטה אפקטיבית בטריטוריה זרה.
סיטואציה מובהקת שבה נטען לקיומה של שליטה אפקטיבית כאמור הינה כאשר מדינה פלונית
מפעילה סמכויות שלטוניות בשטחה של מדינה אלמונית ,בהסכמתה של זו האחרונה ,כדוגמת
השליטה של ארצות-הברית במפרץ גואנטנמו שבקובה .סיטואציה נוספת הינה כאשר המדינה
הפלונית הינה "מעצמה כובשת" ,קרי כשהיא פועלת בשטח המוחזק על ידה בתפיסה לוחמתית.
כאמור לעיל )ובנייר העמדה( ,במסגרת זו נכנסת "המעצמה הכובשת" )באמצעות הממשל הצבאי
שהקימה בשטח המוחזק( בנעליו של הריבון הקודם ,ונושאת במלוא האחריות והסמכויות הנגזרות
מכך 155.בהתאם ,נטען ,כי "המעצמה הכובשת" נושאת גם בחובות הנובעות ממשפט זכויות האדם.
למסקנה זו הגיעו ,למשל ,הן הוועדה לזכויות אדם והן בית הדין הבין-לאומי לצדק ביחס
156
לפעולותיה של מדינת ישראל באיו"ש.
מאידך גיסא ,באשר לתחולת משפט זכויות האדם הבין-לאומי על פעילות צבאית המבוצעת
בשטחה של מדינה זרה ,ניתן לזהות מגמה מצמצמת ,אפילו בפסיקת בית הדין האירופי ,הידוע
בנטייתו לפרש בהרחבה את תחולת האמנה האירופית .בשנים האחרונות ,עמדה הסוגיה במרכזן
של שתי החלטות חשובות של בית הדין האירופי :האחת ניתנה בעניין ,Bankovićועסקה בהפצצות
מהאוויר שבוצעו על ידי כוחות נאט"ו בשטחה של הרפובליקה הפדרלית של יוגוסלביה .שם נקבע,
כי האמנה האירופית אינה חלה ביחס לאינדיבידואלים שנפגעו בהפצצות אלה – תוך שבית הדין
מדגיש באופן מיוחד כי לא כל פעולה המבוצעת מעבר לגבולות המדינה ומיוחסת לה תיחשב לחוסה
תחת כנפיה של האמנה ,שאם לא כן ,לא היה צורך בדרישת הכפיפות לסמכות; 157ההחלטה השנייה
ניתנה בעניין ,Issaאשר הוזכר לעיל ,ועסקה בפעילות הצבא הטורקי בצפון עיראק .שם ציין בית
הדין האירופי ,כי כתוצאה מהפעילות עשויה הייתה טורקיה להיחשב כמי שמפעילה ,באופן זמני,
שליטה אפקטיבית ביחס לשטחים מסוימים בצפון עיראק ,כך שהאמנה האירופית הייתה יכולה
לחול ביחס לאינדיבידואלים שנמצאו בשטחים אלה באותו זמן 158.יחד עם זאת ,בנסיבות העניין
נמצא ,כי הצבא הטורקי לא הפעיל שליטה אפקטיבית כוללת בשטח ,ובכל מקרה ,לא הוכח כי
הצבא הטורקי כלל פעל באזור שבו נפגעו העותרים 159.מהחלטותיו האמורות של בית הדין
האירופי עולה ,כי פעילות צבאית מעבר לגבולות המדינה עשויה ליפול בגדר חריג השליטה
153לתחולתם של דיני זכויות האדם על סיטואציה של הנפקת דרכון על ידי נציגות קונסולרית במדינה זרה ,ראוSamuel :
).Lichtensztejn v. Uruguay, Communication No. 77/1980, U.N. Doc. Supp. No. 40 (A/38/40) at 166 (1983
154ראו :עניין ,Burgosה"ש 146לעיל; עניין ,Celibertiה"ש 147לעיל; Case of Öcalan v. Turkey, ECtHR (Grand
.Chamber), Application no. 46221/99, Judgment of 12 May 2005, ¶ 91
155ראו לעיל ,חלק ב).(3
156ראו :חוות הדעת המייעצת בעניין הגדר ,ה"ש 150לעיל ,בעמ' ) 179-181פסקאות Concluding observations of ;(109-113
.the Human Rights Committee: Israel, 21 August 2003, CCPR/CO/78/ISR, para. 11
157ראו עניין ,Bankovićה"ש 152לעיל ,בפסקה .75
158עניין ,Issaה"ש 131לעיל ,בפסקאות .73-74
159עניין ,Issaשם ,בפסקאות .75-81
47
הטריטוריאלית ,ככל שהיא מביאה לשליטה אפקטיבית טריטוריאלית בשטח המדינה הזרה בו
היא מתבצעת .שליטה כאמור איננה יכולה להיווצר כתוצאה מפעילות כדוגמת הפצצות מהאוויר,
אך היא עלולה לנבוע מפעילות קרקעית בהינתן פרמטרים כגון היקף הכוחות הפועלים בשטח
המדינה הזרה ,תחום הפרישה הגיאוגרפי של הכוחות ,משך פעולתם ומידת השליטה שלהם
160
בשטח.
ראוי לציין כי הגוף האמון על יישום האמנה האמריקאית לזכויות אדם )אשר ישראלה אינה צד
לה( ,אימץ עמדה שונה מזו של בית הדין האירופי והכיר בתחולתה ביחס לפעולות צבא ארה"ב
בשטחה של גרנדה 161,וכן ביחס להפלת מטוסים אזרחיים על ידי חיל האוויר הקובני מחוץ למרחב
האווירי של קובה 162.אף על פי כן ,גישה פרשנית זו טרם קנתה אחיזה כוללת בפרקטיקה של
163
המדינות ,וגם בקרב המלומדים ניתן למצוא אלו המבקרים אותה.
דוגמא לאימוץ פרשנות מצמצמת לתחולה האקסטרה-טריטוריאלית של משפט זכויות האדם על
פעילות מבצעית המתרחשת בטריטוריה זרה ,הינה פסק דינו של בית הלורדים הבריטי בעניין Al-
.Skeiniבפרשה זו ,אשר עסקה בתחולת האמנה האירופית על פעילות כוחות הצבא הבריטי
בעיראק ,נבחנו שישה מקרי מוות של אזרחים עיראקים :חמישה מהם התרחשו אגב פעילות
מבצעית של הכוחות הבריטיים ,בעוד שהשישי אירע במתקן מעצר שנוהל על ידם .ביחס לזה
האחרון ,אימץ בית הלורדים את הקביעה שניתנה כבר בערכאה הראשונה ,כי חלה בעניינו האמנה
האירופית ,בהתאם לחריג השליטה האינדיבידואלית )לאור הדמיון בין פעילות מתקן המעצר
הבריטי לבין פעילותן של שגרירויות וקונסוליות בשטח מדינה זרה( 164.שאלת תחולתה של האמנה
ביחס לחמשת הראשונים נותרה פתוחה ,ונבחנה על ידי בית הלורדים ,אשר קבע כי הלכת Banković
)אשר ,כאמור ,שוללת את תחולת האמנה האירופית על פעולות של הצבא מעבר לגבולות המדינה(,
היא המחייבת בהקשר זה,
165
וכי לא ניתן ללמוד מההחלטה בעניין Issaעל שינויה.
166
בהתאם,
160עניין ,Issaשם ,בפסקה .75ליישום המבחן של מידת השליטה בשטח בנסיבות דומות ,של פעולות הצבא הבריטי בעיראק,
ראוAl-Skeini and others (Respondents) v. Secretary of States for Defence (Appellant), House of Lords, [2007] :
)UKHL 26, [2007] 3 All ER 685, [2007] 22 BHRC 518, ¶ 83 (Lord Rodger of Earlsferry), ¶ 97 (Lord Carswell
)להלן :עניין .(Al-Skeini
161ראוCase of Coard et al. v. United States, IAComHR, Case no. 10.951, Report no. 109/99, 29 September :
.1999, ¶ 37
162ראוCase of Alejandre et al. v. Cuba, IAComHR, Case no. 11.589, Report no. 86/99, 29 September 1999, ¶¶ :
.23-25
163ראו ,לדוגמאMatthew Happold, Bankovic v. Belgium and the Territorial Scope of the European Convention :
).on Human Rights, 3(1) HUM. RIGHTS L. REV. 77, 90 (2003
164ראו עניין ,Al-Skeiniה"ש 160לעיל ,בפסקה ) 132פסק-הדין של .(Lord Brown of Eaton-under-Heywoodבפסק-הדין
שניתן בעניין זה בערכאה הראשונה נרמז גם על האפשרות להכיר בתחולת האמנה האירופית על אירוע המוות במתקן המעצר
מכוח חריג השליטה האפקטיבית האינדיבידואלית המתייחס להפעלת סמכות מעצר בשטח מדינה זרה )ראוAl- Regina (Al- :
Skeini and others) v. Secretary of State for Defence, Court of Appeal (Civil Division), [2005] EWCA Civ 1609,
;[2007] QB 140, para. 108ובאופן דומה ,ראו גםKerem Altiparmak, Bankovic: An Obstacle to the Application of :
the European Convention on Human Rights in Iraq?, 9 JOURNAL OF CONFLICT AND SECURITY LAW 213, 242
).(2004
165ראו ,בהקשר זה ,את דבריו הנחרצים של לורד Rodger of Earlsferryביחס להחלטה בעניין Bankovićלפיהם:
’“Everything about it suggests that it is intended to be an authoritative exposition of the concept of ‘jurisdiction
”) under article 1עניין ,Al-Skeiniה"ש 160לעיל ,בפסקה .(68באופן דומה ,ראו גם את דבריו של לורד Brown of Eaton-
) under-Heywoodשם ,בפסקה .(108
48
נפסק ,כי האמנה האירופית אינה חלה ביחס לחמשת מקרי המוות הנוספים שנגרמו כתוצאה
מפעולות הצבא הבריטי.
הנה כי כן ,גם לפי הגישה החולקת על הפרשנות – בה אוחזת מדינת ישראל – לפיה משפט זכויות
האדם הבין-לאומי אינו חל על פעולות צבאיות המבוצעות מחוץ לשטחה הריבוני של המדינה,
תחולתו האקסטרה-טריטוריאלית מוגבלת לפעולות כאמור המבוצעות בשטחים הנתונים תחת
תפיסה לוחמתית ,ואינה קיימת ביחס לפעולות צבאיות נקודתיות ומבצעים צבאיים מוגבלים
בהיקפם .מכאן ,שגם על פי גישה מרחיבה זו ,משפט זכויות האדם אינו חל על פעולות צה"ל
ברצועת עזה מאז סיום הממשל הצבאי )כדוגמת מבצע "עופרת יצוקה"( או על פעולות השתלטות
על ספינות העושות את דרכן לרצועה ,בעודן בים הפתוח )ולא במימיה הטריטוריאליים של
ישראל(; ולפיכך ,הוא אינו יכול להצמיח חובת חקירה ביחס להפרות לכאורה של זכויות אדם –
לרבות מקרי מוות – שאירעו במהלך פעולות מעין אלה.
ב.
היחסים הנורמטיביים בין משפט זכויות האדם לדיני הלחימה
כאמור לעיל ,ככלל לא יחול משפט זכויות האדם על סיטואציה של עימות מזוין ,בצידם של דיני
הלחימה; אולם אפילו במקרים החריגים בהם כך הדבר ,אין המשמעות היא כי מדובר במסגרות
נורמטיביות שוות-מעמד ,שכן גם במקרים אלה מקובלת הגישה כי דיני הלחימה מהווים "דין
מיוחד" ) ,(lex specialisבעוד שמשפט זכויות האדם מהווה "דין כללי" ) .(lege generaliבתוך כך ,יש
הסבורים כי ,במצב דברים זה ,משפט זכויות האדם הבין-לאומי נסוג באופן מוחלט מפני דיני
הלחימה ,כך שלמעשה הוא כלל אינו חל על הסיטואציה ) .(lex specialis "derogat" legi generaliעם
זאת ,יצוין כי ערכאות בין-לאומיות 167ואף בית המשפט העליון 168,נוקטים בגישה "מעודנת" יותר,
לפיה מדובר במערכות דינים משלימות ,ועל כן רק במצב בו ישנן נורמות נוגדות בדיני הלחימה
ובמשפט זכויות האדם ,ייסוג האחרון מפני הראשון; זאת ,בעוד שבמצבים בהם הנורמות אינן
נוגדות זו את זו – או כאשר בדיני הלחימה ישנה "לאקונה" בעניין מסוים – משפט זכויות האדם
הבין-לאומי מהווה מקור רלבנטי לפרשנות וליציקת תוכן לדיני הלחימה ) "lex specialis "comlpeat
.(legi generali
לכאורה ,גישה אחרונה זו יכולה להיות רלבנטית גם למצב בו אין תחולה פורמאלית למשפט זכויות
האדם הבין-לאומי )משום שהמדובר באירוע שהתרחש מחוץ לשטחה הריבוני של המדינה ומבלי
שמתקיימים לגביו חריגי השליטה האינדיבידואלית או הטריטוריאלית( ,אולם ההסדר הקיים
בדיני הלחימה עדיין חסר וככזה טעון השלמה פרשנית .לעיל ראינו ,כי זו אחת הטענות המועלות
בענייננו ,כנימוק לכך שחקירת הפרות לכאורה של דיני הלחימה צריכה להיעשות בהתאם
166עניין ,Al-Skeiniה"ש 160לעיל ,בפסקה ) 75פסק הדין של ,(Lord Rodger of Earlsferryפסקה ) 91פסק הדין של
;(Baroness Hale of Richmondופסקאות 127ו) 131-פסק הדין של .(Brown of Eaton-under-Heywood
167ראוLegality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion (8.7.1996), ICJ Reports 1996, :
) ;226, 240 (¶ 25חוות הדעת המייעצת בעניין הגדר ,ה"ש 150לעיל ,בעמ' ) 177-178פסקאות .(105-106
168עניין הוועד הציבורי נגד עינויים ,ה"ש 33לעיל ,בעמ' .3966
49
לסטנדרטים של חקירת הפרות לכאורה של משפט זכויות האדם; ואולם ,ראינו גם ,כי בדיני
הלחימה קיימת חובה לחקור הפרות לכאורה ,שבמובנים מסוימים היא דומה לחובה הקיימת
במשפט זכויות האדם – וניתן אפילו לטעון כי היא רחבה ממנה ,בשל תחולתה על כל "הפרה
חמורה" של דיני הלחימה ,ולא רק על פגיעה במספר מוגבל של זכויות ,ובראשן הזכות לחיים .על
כן ,נדמה כי אין המדובר במצב של "לאקונה".
זאת ועוד ,החובה לחקור הנובעת ממשפט זכויות האדם הבין לאומי כה שונה במטרתה ובמהותה
מהחובה לחקור בדיני הלחימה ,עד שקיים קושי ניכר בפרשנותה של האחרונה לאור הראשונה.
לעניין זה ,ניתן להצביע על מספר הבדלים משמעותיים בין שתי החובות ,ובראשם במטרתן,
בהיקפן ובטיב החקירה הנדרשת במסגרתן.
תחילה נזכיר ,כי כאשר בית הדין האירופי פיתח את החובה לקיים חקירה ביחס להפרות לכאורה
של הזכות לחיים ,עמדו לנגד עיניו נסיבות שונות מאלו שמאפיינות לחימה במסגרת עימות מזוין.
כאמור לעיל ,בנוסף לכך שבמרביתם המכרעת של המקרים הקורבנות היו אזרחי המדינה
והאירועים התרחשו בתוך שטחה הריבוני ,ברובם אף הפעילות במהלכה נפגעה הזכות לחיים
הייתה "שיטורית" באופייה .לא למותר לשוב ולעמוד על השוני הרב הקיים בין הרג של אזרחים
בסיטואציות "שיטוריות" במהותן לבין הרג של אזרחי האויב במהלך עימות מזוין :בסיטואציות
מהסוג הראשון ,תכליתה של הפעילות היא תמיד מעצר והעמדה לדין .בהתאם ,המגבלות על עצם
השימוש בכוח חמורות וקשיחות בהרבה ,והרג של החשוד – קל וחומר של אזרחים חפים מפשע –
אינו אמור להתרחש; וככל שהתרחש ,המדובר בתוצאה בלתי-רצויה של טעות בתום-לב או של
חריגה )רשלנית או מכוונת( מהמגבלות שהוטלו על הכוחות – ובכל מקרה ,כזו המחייבת חקירה.
לעומת זאת ,בסיטואציות מהסוג השני ,השימוש הנרחב בכוח קטלני נגד הכוחות המזוינים של
האויב או כנגד אזרחים הנוטלים מטעמו חלק ישיר ואקטיבי בלחימה ,הוא הכלל ,ולא החריג;
ומותם של אזרחים ,שאינם מעורבים בלחימה ,עשוי במקרים רבים להיות תוצאה מצערת אך
בלתי-נמנעת של הפעילות .בהתאם ,נראה כי הבדל זה משליך על ההיבט החקירתי ביחס למותם
של אזרחים כאמור.
לכך יש להוסיף את העובדה שבכל המקרים האמורים סירבה המדינה הרלבנטית – בריטניה,
טורקיה או רוסיה – להכיר בכך שהיא מצויה במצב של עימות מזוין ,עליו חלים דיני הלחימה.
דבר זה בא לידי ביטוי ,בין השאר ,בסירובן של המדינות להעלות בבית הדין האירופי טיעון של
"גריעה" ) (derogationמהזכות לחיים ,אשר בזמן מלחמה אפשרית מכוח סעיף (2)15לאמנה
169
האירופית.
בדומה ,אף בית הדין האירופי ,בכל אותם מקרים ,נמנע מלבחון את הפגיעה בזכות לחיים גם
בראי דיני הלחימה ,אשר הוראותיהם כלל לא אוזכרו בהחלטות הנ"ל .בהקשר זה ,לא ניתן אף
להתעלם מכך שבמקרה המובהק ביותר של לחימה – הפצצות נאט"ו בסרביה ,אגב הלחימה בחבל
169ראוWilliam Abresch, A Human Rights Law to Internal Armed Conflict: The European Court of Human :
) ,Gaggioli and Kolb ;Rights in Chechnya, 16 EUR. J. INT'L L. 741, 746 (2005ה"ש 107לעיל ,בעמ' .128 ,125-126
50
קוסובו – סירב בית הדין האירופי כלל לדון בטענות של פגיעה בזכות לחיים ,וקבע כי המקרה
אינו מצוי בסמכותו העניינית ,בנימוק שהשטח בו נפגעו קורבנות ההפצצות לא היה מצוי בשליטתן
של המדינות שנטלו חלק בלחימה 170.בדומה ,כאמור ,דחה בשעתו בית הלורדים הבריטי תביעה
להורות על קיום חקירה באשר לנסיבות מותם של חמישה אזרחים עיראקים מידי כוחות הצבא
171
הבריטי בעיראק.
ודוק :הגם שנפקותן העיקרית של שתי החלטות אלו היא בשאלת עצם תחולתו של משפט זכויות
האדם הבין-לאומי ,ניתן לטעון כי בסרבו לדון בשאלת הפגיעה בזכות לחיים באותו מקרה ,נקט
בית הדין האירופי )ובעקבותיו ,גם בית הלורדים( עמדה מהותית ביחס לאי-התאמתה של חובת
החקירה החיצונית שפיתח בפסיקתו למקרי מוות של נתינים זרים במהלך עימות מזוין בשטח זר.
בהתאם ,אף מציין אחד הכותבים כי נוכח פסיקתו האמורה של בית הדין האירופי ,נראה כי אף
אם חובת החקירה אכן חלה בעימות מזוין ,אזי לכל הפחות תחולתה מוגבלת לעימות מזוין פנימי,
172
קרי כזה המתנהל בתוך שטחה של המדינה.
בדומה ,קבוצת מומחים מתחום דיני הלחימה ומשפט זכויות האדם הבין-לאומי הגיעה אף היא
למסקנה כי ספק רב אם ניתן לומר כי על בסיס פסיקתו של בית הדין האירופי קיימת חובה לחקור
בסיטואציה בה נהרג אדם מחוץ לשטחה של המדינה ובשטח שאינו מצויה בשליטתה
173
האפקטיבית.
בהקשר זה נזכיר ,כי אף בפסק דינו שעסק בפעולות צבא טורקיה בצפון עיראק ,נכונותו העקרונית
של בית הדין האירופי להחיל את חובת החקירה התבססה על נימוק של שליטה אפקטיבית .מכל
מקום ,אין בהחלטה זו – או באף פסק דין אחר של בית הדין האירופי בסוגיה זו – אמירה
מפורשת ממנה ניתן ללמוד כי החובה לחקור לפי משפט זכויות האדם חלה במצבים של עימות
מזוין.
אם כן ,לא בכדי גישתו האמורה של בית הדין האירופי בהקשר זה מכונה "סטנדרט אכיפת
החוק" 174.ויודגש ,כי ליישומו של סטנדרט זה בסיטואציות של עימות מזוין השלכות רחבות
בהרבה מהאופן בו יש לחקור הפרות לכאורה של דיני הלחימה .שכן ,בכל אותם פסקי דין ,עסק
בית הדין האירופי לא רק בשאלה הפרוצדוראלית של עצם ואופן קיום החקירה ,אלא גם בשאלה
המהותית של האם הפעולה גרמה לפגיעה בזכות לחיים ,קרי תוך הפרה של סעיף 2לאמנה.
במסגרת זו נתן בית הדין האירופי פרשנות שונה לחלוטין לעקרונות ולכללים הקיימים גם בדיני
הלחימה ,וביניהם מבחן המידתיות ,מבחן הצורך הצבאי והחובה לנקוט באמצעי זהירות ולצמצם
175
את הפגיעה באזרחים.
170ראו ה"ש 152לעיל והטקסט הסמוך.
171ראו ה"ש 160לעיל והטקסט הסמוך.
,Abresch 172ה"ש 169לעיל ,בעמ' .746
Expert Meeting on the Right to Life in Armed Conflicts and Situations of Occupations (September 2005), 173
.para. 34, available at http://www.adh-geneva.ch/pdfs/3rapport_droit_vie.pdf
,Abresch 174ה"ש 169לעיל ,בעמ' .741
175שם ,בעמ' ,Gaggioli and Kolb ;764-765 ,762ה"ש 107לעיל ,בעמ' .137-138 ,129
51
על כן ,ספק רב אם את החובה לחקור הפרות לכאורה של דיני הלחימה ,ניתן לפרש לאור החובה
לחקור על פי הסטנדרטים המחמירים שפותחו על ידי בית הדין האירופי.
כאמור ,החובה לחקור לפי במשפט זכויות האדם הבין-לאומי ,קמה ביחס לכל מקרה מוות ,אשר
נתפס כשלעצמו כהפרה לכאורה של זכות מוגנת – הזכות לחיים 176.במציאות שרואה לנגד עיניו
משפט זכויות האדם ,עצם המוות של אדם הינו מקרה חריג – ובהתאם ,החקירה מתמקדת
בשאלה האם מדובר באחד מסוגי המקרים החריגים בהם שלילת הזכות לחיים נחשבת למותרת.
לעומת זאת ,החובה לחקור לפי דיני הלחימה איננה מתמקדת בזכויות מוגנות שהופרו ,אלא
בבדיקת הציות לכללים .כאן ,הדגש הינו על נסיבות האירוע וכוונת הצדדים הלוחמים ,כאשר
העדרם של ממצאים אמינים המצביעים אחרת משמעו שלא בוסס חשד לביצוע הפרות של דיני
הלחימה .הבדל עקרוני זה בין שתי חובות החקירה משפיע ,במידה רבה ,על היקפן .בעוד שהחובה
לחקור הפרות לכאורה של דיני הלחימה מתעוררת רק בהתקיים חשדות לביצוע פשעי מלחמה,
החובה לחקור במשפט זכויות האדם קמה בכל מקרה של פגיעה לכאורה בזכות לחיים ,כלומר
בכל מקרה בו נהרג אדם .כך ,למשל ,מציין פרופ' בנבנישתי:
"A duty to investigate attacks that involved civilian casualties, well recognized
under human rights law, is yet to be developed in the law of international
"armed conflicts, at least when significant civilian damage has been inflicted.
177
בהקשר זה יובהר ,כי אין בפסיקתו של בית הדין האירופי הבחנה בין הרג של אזרח להרג של
פעיל טרור או לוחם; 178אין דרישה לחשד כי ההרג כרוך בהפרה של נורמה מסוימת )בין מכוח
המשפט הבין-לאומי ובין מכוח המשפט הפנימי(; 179והמדינה מחויבת לחקור פגיעה בזכות לחיים
180
אף אם הדבר אירע ללא כל מעורבות של גורם מדינתי.
גישה זו נובעת מתוך המענה השונה שניתן בדיני הלחימה ובמשפט זכויות האדם הבין-לאומי
לשאלה אימתי קמה החובה לחקור" :העילה התוצאתית" במשפט זכויות האדם ,המסתפקת
בהתרחשותה של התוצאה )מוות ,היעלמות של אזרח(; ו"-העילה הנסיבתית" בדיני הלחימה.
הבדל זה נובע ,כאמור ,מהדין המהותי השונה המסדיר את כל אחד מהמצבים ומאופיין השונה של
הפעולות המבוצעות במסגרתם )פעילות תחת הפרדיגמה של "אכיפת חוק" אל מול פעילות תחת
הפרדיגמה של "עימות מזוין"(.
ביחס לטיבה של החקירה ,כפי שראינו ,הגדיר בית הדין האירופי דרישות מחמירות ביותר שעל
החקירה לעמוד בהן כדי שתיחשב "אפקטיבית" .לגישתו של בית הדין ,אין די בכך שנערכה
חקירה עצמאית ,נטולת-פניות ,יסודית ומהירה ,אלא חקירה כאמור חייבת להיות חשופה
,Watts 176ה"ש 136לעיל ,בעמ' .711-712
Eyal Benvenisti, Human Dignity in Combat: The Duty to Spare Enemy Civilians, 39 ISR. L. REV. 81, 100 177
)) (2006ההדגשה אינה במקור( .ראו גם.ANTONIO CASSESE, INTERNATIONAL LAW 419 (2005) :
,Gaggioli and Kolb 178ה"ש 107לעיל ,בעמ' ;136-137וראו גם ,Abreschה"ש ,169בעמ' .758-759
,Gaggioli and Kolb 179ה"ש 107לעיל ,בעמ' .153
180שם ,וכן ,Watts :ה"ש 136לעיל ,בעמ' .707-710אמנם ניתן לטעון כי אף מכוח דיני הלחימה מדינות מחויבות לחקור כל
הפרה לכאורה ,אף אם החשוד בביצועה אינו חייל או אזרח שלה – אך ספק אם משמעות הדבר כי ישראל ,למשל ,מחויבת
לחקור הפרות לכאורה של דיני הלחימה שביצע החמא"ס וגרמו למותם של תושבי הרצועה.
52
לביקורת ציבורית ,לרבות שיתוף משפחתו של הקורבן בהליך .בנוסף על כך ,בצידן של דרישות
אלו ,הציב בית הדין האירופי שורה של דרישות פרוצדוראליות נוספות – כגון איסוף ראיות ,שחזור
181
הזירה ,נתיחה שלאחר המוות וחקירת עדים.
במובן מסוים ,חלקן של דרישות אלה קיים גם ביחס לחקירת הפרות לכאורה של דיני הלחימה.
כפי שראינו לעיל ,המשפט הבין-לאומי הפלילי מחייב גם כן שהחקירות תערכנה באופן עצמאי
ונטול-פניות; שלא ינוהלו מתוך כוונה "לחסן" את הנחקרים מסמכות השיפוט של ערכאות בין-
לאומיות או זרות ,על ידי ניצול לרעה של עקרונות המשלימות או החליפיות – ומכאן ,שבמילים
אחרות ,עליהן להיות אפקטיביות ויסודיות; ושלא תהיינה כרוכות בעיכוב בלתי-מוצדק – כלומר
עליהן להיות גם מהירות .עם זאת ,ברי כי העובדה שביחס לחובה לחקור לפי דיני הלחימה וביחס
לחובה לחקור לפי משפט זכויות האדם התגבשו סטנדרטים המנוסחים באופן דומה ,אין משמעה
כי הם זהים בתוכנם או באופן יישומם .נהפוך הוא :ההבדלים בין הסטנדרטים משקפים את
ההבדלים בתכלית ,ובהיקף ובנסיבות התגבשותן של החובה לחקור לפי כל אחת ממערכות הדינים.
כך ,למשל ,הדרישה ל"-עצמאות" :למותר לציין ,כי היותה של חקירה עצמאית וחסרת-פניות היא
שאלה מורכבת ,אשר ניתן להשיב עליה באופנים שונים .לענייננו ,ניתן לומר כי אחד המדדים
המרכזיים לעצמאותן של חקירות הינו עצמאותם של הגופים האחראים על עריכתן; כשזו
האחרונה נגזרת מאופי היחסים בין אותם גופים לבין הגופים אליהם משתייכים אלה שמעשיהם
נחקרים .עצמאותה של מערכת אכיפת חוק אינה מהווה מושג בעל משמעות אחת ,פשוטה וברורה.
כך ,ניתן לדבר על "העדר תלות" של מערכת אכיפת החוק בנחקרים ובגופים אליהם הם משתייכים
– לכך נתייחס כ"-עצמאותה הפונקציונאלית" של הראשונה; וניתן לדרוש ניתוק מוחלט בין
מערכת אכיפת החוק לבין הנחקרים והגופים האמורים – זאת נכנה כ"-עצמאות מוסדית" .ברי ,כי
ניתן להוסיף ולדרוש כי ניתוק כאמור ישרור לא רק ביחסים שבתוך הצבא ,אלא גם בתוך השירות
המשפטי בכללותו )ועל כן החקירה צריכה להתבצע על ידי גורם "חיצוני" לחלוטין( ואפילו בתוך
המדינה )ועל כן על החקירה להתבצע על ידי גורמים זרים(.
בראייתנו ,ככל שמדובר על חקירת הפרות של דיני הלחימה ,המשמעות הרלבנטית היא
"עצמאות פונקציונאלית" .לא למותר לשוב ולהזכיר ,כי החקירה שדיני הלחימה רואים לנגד
עיניהם היא פלילית במהותה – הבאתם של מבצעי "הפרות חמורות" לדין; ומכיוון שהסמכות
לעשות כן מסורה באופן בלעדי למערכת אכיפת החוק המדינתית )האזרחית או הצבאית ,לפי
העניין( ,הרי שמתכלית זו נגזר סטנדרט של עצמאות "פונקציונאלית" ,כלומר שזו האחרונה לא
תהיה כפופה ליתר הגופים במדינה או בצבא שאת פעילותם היא חוקרת .גם באשר למשפט זכויות
האדם הבין-לאומי ,אין המדובר בהכרח בעצמאות "מוסדית" ,נוכח מוכנותו של בית הדין האירופי
להכיר באופני חקירה שונים במסגרת מימוש החובה.
181לפירוט נוסף ראוColin Warbrick, The Principles of the European Convention on Human Rights and the :
,Gaggioli and Kolb ;Response of States to Terrorism, 2002 EUR. HUM. RTS. L. REV. 287, 293-94ה"ש 107לעיל,
בעמ' .154-155
53
דוגמה נוספת לכך היא הדרישה ל"-מהירות" ,אשר במשפט זכויות האדם הבין-לאומי נוסחה כ-
"מהירות ראויה" ) ,(promptnessבפרשנות הרשמית לאמנות ג'נבה הוצגה כ"-בכל המהירות" ) with
,(all speedובמשפט הבין-לאומי הפלילי תוארה כחקירה "ללא עיכובים בלתי-מוצדקים"
) .(unjustified delaysעל אף השוני במינוחים ,למותר לציין כי לא בדיני הלחימה ולא במשפט זכויות
האדם הבין-לאומי נעשה ניסיון לכמת מהי המהירות הראויה שבה יש לקיים חקירות במסגרת
החובה המוטלת מכוח כל אחת ממערכות הדינים .באופן טבעי ,חקירת טענות על אירועים
שהתרחשו בזירה דינאמית ומשתנה ,שבה חיי אדם נתונים בסכנה ,ותמונת המצב העובדתית היא
מורכבת ,דורשת זמן רב יותר מאשר חקירת אירועים שהתרחשו בלב המדינה .בשני המקרים,
הדרישה נועדה למנוע חשש כי הרשויות מבקשות להתחמק מחובתן לברר את הטענות ולמצות את
הדין עם החשודים .על כן ,להבנתנו" ,מהירות ראויה" משמעה קצב חקירה שאינו פוגם באופן
מהותי באפקטיביות שלה וביכולתה להביא לגילוי האמת )ועל כן מעורר חשש להעדר כנות ותום
לב בביצוע החקירה( ,כמתחייב בנסיבות העניין .לעניין זה יצוין כי אף בית הדין האירופי הכיר
בכך שדרישת המהירות הראויה הינה תלוית נסיבות ,ושחקירת הפרות של זכויות אדם שהתרחשו
182
אגב אירועים ביטחוניים עלולה להיתקל בקשיים ,אשר ישפיעו על מהירות עריכתה.
ולבסוף ,הדרישה ל"-אפקטיביות" ול"-יסודיות" :ברי כי כאשר נדרשת חקירה של אירועי לחימה
שהתרחשו בזירה מרוחקת ,הנמצאת מחוץ לשליטתה של המדינה ,בנסיבות בהן קיים קושי בזימון
עדים ובבדיקת מלוא הראיות ,המונחים "אפקטיביות" ו"-יסודיות" מקבלים משמעות שונה ,לאור
183
העדרה של יכולת למצות באופן מלא את כלל יכולות החקירה הפוטנציאליות.
באשר לאותן דרישות אשר קיימות במשפט זכויות האדם הבין-לאומי בלבד ,הרי שמטבע הדברים,
מרביתן ישימות רק כאשר החקירה נערכת בסיטואציה של "אכיפת חוק" ,כאשר השימוש בכוח
קטלני הוא החריג וכאשר הקורבנות הם אזרחיה של המדינה והאירועים שהובילו למותם התרחשו
בשטחה הריבוני ולא בשטח זר שאינו מצוי כלל בשליטתה .מאידך ,דרישות אלו אינן ישימות
מקום בו מדובר על חקירה של הפרות לכאורה של דיני הלחימה ,העשויה לערב בחינה ,בין
השאר ,של חומר מודיעיני ,שיטות פעולה ,כללי פתיחה באש ,טכנולוגיות צבאיות מסווגות ועוד.
בנוסף ,עמידה בדרישות אלו אף מעוררת קושי רב כאשר ההרג התרחש במסגרת עימות מזוין מחוץ
לשטחה של המדינה .הדוגמא הבולטת לכך הינה הדרישה לשקיפות ולחשיפת החקירה לביקורת
ציבורית ,תוך שיתוף משפחתו של הקורבן בהליך .הדבר בא לידי ביטוי בהחלטת העצרת הכללית
בנושא "עקרונות והנחיות בסיסיים בקשר לזכות לסעדים ולפיצויים לקורבנות של הפרות חמורות
של משפט זכויות האדם הבין-לאומי והפרות חמורות של המשפט הבין-לאומי ההומניטארי",
182עניין ,McKerrה"ש 125לעיל ,פסקה .114
183לעניין זה ,יפים הם דבריו של הדווח המיוחד של האו"ם בנושא הוצאות שרירותיות או להורג ללא משפט בדו"ח שפרסם
בשנת "On a case-by-case basis a State might utilize less effective measures of investigation in response to :2006
concrete constraints. For example, when hostile forces control the scene of a shooting, conducting an autopsy
") may prove impossibleראוReport of the Special Rapporteur on Extrajudicial, Summary of Arbitrary :
.(Executions, 8 March 2006, U,N, Doc. E/CN.4/2006/53, ¶ 36
54
הקובעת כי המדינות חייבות לחקור הפרות כאמור באופן אפקטיבי ,מהיר ,יסודי ובהעדר משוא
184
פנים ,מבלי להזכיר את הדרישה לשקיפות בתהליך החקירה.
ודוק :הגם שהדרישה לשקיפות ולשיתוף הקורבנות בתהליך החקירה אינן הולמות את אופיין של
החקירות המתנהלות ביחס לאירועי לחימה ,הרי שתהליך הבדיקה שמקיימת מערכת אכיפת החוק
הצבאית בישראל ביחס לטענות בדבר הפרות לכאורה של דיני הלחימה על ידי כוחות צה"ל עומד,
185
במידת האפשר ,אף בהן .בכך ,נעסוק בהרחבה בהמשך הדברים.
Basic Principles and Guidelines on the Rights to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of 184
).International Human Rights Law (General Assembly Resolution 60/147, annex), ¶ 3(b
185ראו להלן בחלק ה'.
55
חלק ד' :אופן הבדיקה של טענות על הפרת אירועי הלחימה על ידי צבאות זרים
עד כה ראינו ,כי דיני הלחימה מעניקים שיקול דעת רחב למדינות באשר לאופן מימושה של החובה
לחקור הפרות לכאורה ,ובלבד שהדבר נעשה בתום לב ,דבר שבא לידי ביטוי בעצמאותה של
המערכת המשפטית האמונה על הבדיקה ,באפקטיביות שלה ובכך שההליכים המשפטיים נערכים
ללא עיכובים בלתי מוצדקים ,אשר בנסיבות העניין אינם עולים בקנה אחד עם כוונה להביא את
החשוד לדין .כן ראינו כי במצב של עימות מזוין ,בדרך כלל ,העילות המצדיקות קיומה של חקירה
אינן תוצאתיות ,במובן זה שלא כל פגיעה באדם או ברכוש מחייבת קיום חקירה ,אלא נדרש מידע
באשר לנסיבותיו של האירוע .חקירה מיידית תידרש רק ביחס לפעולות שעצם קיומו של עימות
מזוין איננו יכול להצדיקן ,בשום מקרה.
כעת ,נבקש להציג כיצד צבאות אחרים – של מדינות דמוקרטיות בעלות מסורת משפטית הדומה
לזו של מדינת ישראל ,דהיינו ,של המשפט המקובל ,אשר היו מעורבות בשנים האחרונות בלחימה
בטרור – מתמודדים עם דרישות אלו .בפרט נתייחס לאופן בו אותם צבאות מיישמים את הדרישה
לקיומה של חקירה "עצמאית" .כאמור ,לעניין זה ,נבחין בין עצמאות "מוסדית" ,כלומר ,הפרדה
מלאה של מערכת אכיפת החוק הצבאית או של חלק ממרכיביה מהצבא ,לבין עצמאות
"פונקציונאלית" ,שבמסגרתה הגוף החוקר נהנה משיקול דעת עצמאי במילוי תפקידו ,הגם שהוא
מהווה חלק מהצבא .כן נתייחס לכלים העומדים לרשותם של הצבאות לשם בחינת טענות על
הפרת דיני הלחימה .כל זאת ,כבסיס ליישום הדברים ,בחלקו הבא של המסמך ,ביחס למערכת
אכיפת החוק הצבאית בישראל.
.1
ארצות הברית
בצבא ארה"ב ,לא ניתן להצביע על מערכת אחת ויחידה האמונה על חקירת הפרות לכאורה של דיני
הלחימה ,הואיל ולכל אחת מחמש ה"-זרועות" ) (Servicesשל הצבא – כוחות היבשה ) ,(Armyחיל
האוויר ) ,(Air Forceחיל הים ) ,(Navyהנחתים ) (Marine Corpsומשמר החופים ) – (Coast Guardישנם
מנגנוני חקירה ייחודיים משלה ,הפועלים לפי כללים שונים .עם זאת ,ניתן להצביע על קווי דמיון
בולטים בין מנגנוני החקירה של חמש הזרועות ובין המדיניות לפיה כל אחד מהם פועל.
בבסיס מערכת החקירות בצבא ארה"ב עומד המפקד .כאשר האחרון מקבל מידע בדבר הפרה
לכאורה של דיני הלחימה 186,עליו לדווח על כך ,באופן מיידי ,במעלה שרשרת הפיקוד ועד למפקד
הבכיר הרלבנטי ,אשר נדרש לדווח על האירוע ליו"ר המטות המשולבים ,מזכיר ההגנה ומזכיר
" 186תקרית בת-דיווח" ) (Reportable Incidentמוגדרת כ"-הפרה אפשרית ,חשודה או נטענת של דיני המלחמה ,אשר לגביה
קיים מידע אמין ,או מעשה במהלך פעילות צבאית שאיננה מלחמה אשר היה נחשב כהפרה של דיני המלחמה לו היה מתרחש
במהלך עימות מזוין" )ראוChairman, Joint Chief of Staff Instruction (CJCSI) 5810.01, Implementation of the DoD :
,Law of War Programמיום .(31.01.07
56
הזרוע הרלבנטית .כמו כן ,עם קבלת המידע האמור ,על המפקד הישיר של החשודים בביצוע
ההפרה להורות על עריכת תחקיר ראשוני ) (Preliminary Inquiryשל נסיבות האירוע 187,שמטרתו
לאתר במהירות וביעילות את הממצאים העיקריים הנוגעים לאירוע .לשם כך ,אמור התחקיר
הראשוני לכלול את כל הראיות שניתן לאסוף באופן סביר ,אשר יש בהן להצביע על אשמתם )או
חפותם( של מי מהמעורבים במקרה ,וכן ,כל ראיה לקיומן של נסיבות מחמירות או מקלות 188.על
עריכת התחקיר הראשוני לא חלים כללי סדר הדין הפלילי הרגילים .ממצאי התחקיר הראשוני
מסוכמים בדו"ח ) ,(Summarized Report of Findingsאשר בהתבסס עליו ,רשאי המפקד להחליט
שלא לנקוט בכל פעולה נוספת ,לנקוט בצעדים פיקודיים )כגון נזיפה( ,להשית עונשים משמעתיים
)כגון הורדה בדרגה או תשלום קנס( ,להפנות את התיק לבית דין צבאי או להעבירו להמשך טיפול
של רשויות החקירה הפליליות.
לעומת זאת ,כאשר ממידע שהתקבל בדבר הפרה לכאורה של דיני הלחימה עולה חשד סביר כי אכן
בוצעה הפרה כאמור ,המפקד הישיר של החשודים בביצועה מחויב להורות על קיומה של חקירה
פלילית .מידת סבירותו של החשד נקבעת על פי מבחן "המפקד הצבאי הסביר" ,כלומר – האם
בנסיבות דומות או זהות ובהינתן המידע הקיים ,היה "מפקד צבאי סביר" חושד כי בוצעה הפרה
של דיני הלחימה .לכל זרוע בצבא ארה"ב רשויות חקירה פליליות משלה )לדוגמא :יחידת
USACIDCבכוחות היבשה 189,ויחידות Security Forcesו AFOSI-בחיל האוויר ,(190אשר להבדיל
מהתחקיר הראשוני ,כוללות את איסוף כלל הממצאים הרלבנטיים וחקירת עדים באזהרה.
עם סיום החקירה הפלילית ממצאיה מועברים למפקד ,אשר לו נתונה הסמכות להחליט בדבר
המשך הטיפול בה :אם הוא סבור כי מהממצאים עולה חשד סביר לביצוע עבירה ,הוא מוסמך
להחליט כי המקרה אינו מתאים לבירור שיפוטי ולהורות על נקיטה בצעדים חלופיים; או ,לחלופין
להאשים את החשודים בביצוע העבירה .אישומים אלו מועברים למפקד בכיר יותר בדרגה ,אשר לו
הסמכות להפנות את המקרה לבית דין צבאי מיוחד )(Special Court Martial
191
או לבית דין צבאי
כללי ) .(General Court Martialכמו כן ,מוקנית למפקד הבכיר ,אליו הועבר התיק ,הסמכות להורות
על נקיטת כל צעד אחר ,אם החליט כי מקרה זה אינו ראוי לבירור שיפוטי .מקרה אשר הופנה
לבית דין צבאי מוחזר ,עם סיום ההליכים ,למפקד המפנה שבסמכותו לאשר או לדחות את
הממצאים שנקבעו על ידי בית הדין ואת הכרעת הדין שניתנה על ידו ,וכן ,להקל בגזר הדין או
לדחות את ביצועו )אך לא להחמירו(.
187ראו Rule for Court-Martial (RCM) 303 :ב) Manual for Courts-Martial (2008 ed.)-להלן .(MCM :יוער כי במקרים
בהם אין חשד להפרה של דיני הלחימה ,אך מפקד צבאי עדיין סבור ,נוכח טבעו של אירוע ,שיש מקום לתחקרו ,נתון בידיו כלי
של תחקיר מנהלי ) ,(Administrative Inquiry or Investigationשהינו כלי חקירתי נוסף שאינו עולה כדי חקירה פלילית מלאה
)למשל ,אירוע בו יש מספר רב של אזרחים נפגעים ,העולה על ההערכה הראשונית ,אף שהתקיפה בוצעה כמתוכנן והמפקד רוצה
לתחקר את נסיבות האירוע(.
188שם ,בדברי ההסבר לסעיף .303
,United States Army Criminal Investigation Command 189להרחבה לגבי תפקידיו ,ראו באתר הרשמי –
.http://www.cid.army.mil/mission.html
190ה Security Forces-הינם המשטרה הצבאית של חיל האוויר ,ואילו ה AFOSI-הינו הAir Force Office of Special -
.Investigationsבעוד ה Security Forces-מהווים חלק אורגני מיחידתו של המפקד ,ה AFOSI-הינה יחידת חקירות מיוחדת
הנמצאת מחוץ לשרשרת הפיקוד.
191בית דין צבאי אשר יש לו סמכויות ענישה מופחתות ,לעומת בית דין צבאי "כללי".
57
192
לשם מילוי תפקידים אלו ,מקבל כל מפקד ייעוץ משפטי מפרקליטים צבאיים ),(Judge Advocates
המוצבים באופן קבוע כחלק מהמטה שלו ,וכפופים אליו מבחינה פיקודית .פרקליטים צבאיים
אלו ישמשו בדרך כלל גם בתור התובעים בתיקים אותם יפנה המפקד הצבאי לבית המשפט .כמו
כן ,בטרם מתן הוראה על קיום תחקיר ראשוני או חקירה פלילית ,נדרש המפקד הצבאי להיוועץ
בהם ,אם כי מדובר בחובת היוועצות בלבד וההחלטה הסופית בעניין נתונה בידיו.
בכל הנוגע לבתי הדין הצבאיים עצמם ,הרי שבעוד שהמפקד הצבאי בוחר את המושבעים )(Jury
אשר ישבו במשפט )במקרה שהנאשם בוחר בהליך של שיפוט בפני מושבעים( ,השופטים הצבאיים
והסנגורים ,הממונים להגן על הנאשם ,הם עצמאיים ואינם נכללים בשרשרת הפיקוד הרגילה.
מערכת המשפט בצבא ארה"ב מעניקה ,אפוא ,תפקיד מרכזי למפקדים בבדיקת חשדות להפרות
של דיני הלחימה .במערכת זו ,מרכיב ה"-עצמאות" מוגבל בעיקרו לרשות השופטת .בשלב
החקירה ,מצויים רק חלק מגופי החקירות מחוץ לתחום סמכותו של מפקד היחידה הנחקרת
ואילו קבלת ההחלטות האם לתבוע בשל ממצאי החקירה מסורה לזה האחרון )הנעדר "עצמאות",
הן ברמה המוסדית והן ברמה הפונקציונאלית( .בצד זאת ,נתון למפקדים הכלי של תחקיר ראשוני,
המאפשר את עריכתו של בירור מוקדם של נסיבות המקרה ,ובכך ,להגביל את החקירה הפלילית
למקרים המעוררים חשד סביר להפרות של דיני הלחימה.
.2
בריטניה
כאשר מתעורר חשד להפרה של דיני הלחימה ,רשאי מפקד בצבא בריטניה להורות על עריכת
תחקיר לבדיקת האירוע ) 193,(Service Inquiryעל ידי צוות שממונה לשם כך ) (Inquiry Panelופועל
על פי מנדט מוגדר ) (Terms of Referenceוכללי עבודה המוסדרים בתקנות 194.צוות התחקיר עוסק
בעיקר בקביעת ממצאים עובדתיים ,ולא בהיבטים ה"-הפליליים" של האירוע .במקרה שהצוות
מגיע למסקנה כי ייתכן שבוצע פשע ,הוא בדרך-כלל נדרש לסיים את עבודתו ולהפנות את התיק
לרשויות החקירה הפליליות הצבאיות.
מנגד ,על המפקד נאסר להורות על תחקור אירועים בהם עולה חשד לעבירות חמורות )כגון רצח
או אונס( ,שכן על פי חוק ,כל קצין )ובכלל זה קצין המבצע תחקיר( ,המגלה חשד לקיומה של
עבירה כאמור ,מחויב לדווח על כך למשטרה הצבאית ) 195,(Service Policeהמשותפת לשלוש זרועות
הצבא )היבשה ,הים והאוויר( ואינה כפופה לשרשרת הפיקוד באף אחת מהן .המשטרה הצבאית
מוסמכת לחקור חיילים וקצינים מכל אחת משלוש זרועות הצבא ,ומהמועד שבו החקירה עוברת
לידיה ,המפקדים מנועים מלהתערב בה.
192הכלל מעוגן בסעיפים ) 401, 504, 505, 601, 1107 (RCMל.MCM-
193ראו.Armed Forces Act of 2006, ch. 52, art. 343 :
.Armed Forces (Service Inquiries) Regulations 2008, Statutory Instrument 2008 No. 1651, reg.3 194
Armed Forces Act of 2006, ch. 52, art. 113-115 195
58
עם סיום החקירה ,מועברים הממצאים לבחינת רשות התביעה הצבאית ) Service Prosecuting
,Authorityאו ,(SPA :אשר מחליטה האם יש מקום להעמיד את החשודים לדין .גם המפקדים
עצמם יכולים להפנות אירועים לרשות התביעה הצבאית .בראשה עומד מנהל התביעה הצבאית
) ,(Director of Service Prosecutionsשהינו אזרח ,כלומר עובד ציבור שאינו כפוף לשרשרת הפיקוד
הצבאית 196,אלא מדווח למקבילו הבריטי של היועץ המשפטי לממשלה בישראל ),(Attorney General
האחראי גם על מערכת התביעה הציבורית .מנהל התביעה הצבאית אחראי על מינויים של תובעים
צבאיים ) 197,(Service Prosecutorsאשר מוצבים אמנם בזרועות עצמן ,אך אינם כפופים לשרשרת
הפיקוד בכל הנוגע למילוי תפקידם .זאת ועוד :החלטות רשות התביעה הצבאית בענייני העמדה
לדין )כמו החלטה שלא להעמיד לדין( נתונות לביקורת של בתי המשפט האזרחיים בבריטניה,
המוסמכים לקבוע האם החלטות אלו עולות בקנה אחד עם התחייבויותיה מכוח האמנה
האירופית .במסגרת זו מיישמים בתי המשפט את גישתו של בית הדין האירופי ,כפי שתוארה
בחלקו הקודם של המסמך 198.לבסוף יצוין ,כי אף הגורם העומד בראש מערכת בתי הדין הצבאיים
) (Judge Advocate Generalהינו אזרח ,וכך גם שאר השופטים הכפופים לו.
במאמר מוסגר יוער ,כי המבנה הנוכחי הן של המשטרה הצבאית והן של רשות התביעה הצבאית
התגבש בשנים האחרונות ,בעקבות כשלים קונקרטיים שנתגלו באופן טיפולן באירועים ספציפיים.
אלה האחרונים גם הולידו את המגמה המתפתחת בבריטניה של קיום חקירות על ידי ועדות בדיקה
ציבוריות ) (public inquiriesביחס לאירועים אשר הובילו למותם של אזרחים מידי כוחות הצבא
הבריטי בעיראק :בחודש מאי 2008מונתה ועדה כאמור לבדיקת אחד מששת מקרי המוות בהם
עסק פסק דינו של בית הלורדים בפרשת ,Al-Skeiniאליה התייחסנו בהרחבה בחלקו הקודם של
המסמך – מותו של בהא מוסא ) ,(Baha Mousaשאירע בעת שהוחזק במתקן מעצר שנוהל על ידי
הכוחות הבריטיים 199.בפסק דינו הנ"ל ,מתח בית הלורדים ביקורת חריפה על התנהלות המשטרה
הצבאית במסגרת חקירת האירוע )הגם שזו הובילה להעמדה של חיילים בריטים לדין בפני בית דין
צבאי( ,בין השאר בנוגע לשיתוף הפעולה הלוקה בחסר ואי העברת מלוא המידע הנדרש למשפחתו
של מוסא 200.כשנה וחצי לאחר מכן ,בחודש נובמבר ,2009מינתה ממשלת בריטניה ועדה נוספת ,גם
כן ביחס לפרשה שכללה מקרי מוות של עצירים במתקן שנוהל על ידי הצבא ,כמו גם טענות בדבר
התעללות מצד החיילים .אף מקרה זה נידון בפני בית הלורדים ,אשר מתח ביקורת חריפה על
המדינה לעניין חלקיות המידע שמסרה למתלוננים 201.יצוין ,כי שתי הוועדות הנ"ל טרם סיימו את
עבודתן.
.Armed Forces Act of 2006, ch. 52, art. 364 196
197שם.art. 365 ,
198לעיל בחלק ג).(2
199הוועדה הוקמה בעקבות הוראה של שר הביטחון הבריטי ,מכוח הסמכות המוקנית לו לפי חוק החקירות הבריטית
) .(Inquiries Act of 2005בראש הוועדה עומד סר ויליאם גייג' ,שופט בדימוס ,וחברים בה אנשי ציבור בדימוס ממשרד
המשפטים .בעת כתיבת שורות אלו ,הוועדה טרם השלימה את עבודתה .ראו.[http://bahamousainquiry.org] :
200ראו עניין ,Al-Skeiniה"ש 160לעיל.
R (Al Sweady) v. Secretary of State for Defence (2009) EWHC 1687 and (2009) EWHC 2387 201
59
לסיכום ,ניתן לראות כי מערכת המשפט הצבאית בבריטניה נהנית מעצמאות רבה מהדרגים
הפיקודיים ,ומרכיבים מרכזיים בה – ראש שירותי התביעה ,ראש מערכת בתי הדין הצבאיים
והשופטים הצבאיים – אף אינם חלק מהצבא .הגוף החוקר הוא אמנם משטרה צבאית ועל כן חלק
מהצבא ,אך אין הוא כפוף לשרשרת הפיקוד באף אחת מזרועות הצבא .באשר לאופיים של
המקרים המחייבים פתיחה בחקירה ,הרי שגם בצבא בריטניה ,כמו בצבא ארה"ב )ובצה"ל( ,נתונה
למפקדים האפשרות לקיים בדיקה ראשונית של טענות בדבר הפרות של דיני הלחימה באמצעות
תחקירים; ורק ככל שבמסגרתם התעורר חשד לביצוע עבירה פלילית – או כאשר מלכתחילה
התעורר חשד לביצוע עבירה חמורה – העניין עובר לטיפול המשטרה הצבאית.
.3
קנדה
בצבא קנדה ישנם מספר גופי חקירה ייעודיים :חשדות לביצוע עבירות חמורות או רגישות כנגד
רכוש ,בני אדם ,או כנגד המדינה נחקרים על ידי רשות החקירות הלאומית של צבא קנדה
) – (Canadian Forces National Investigation Serviceגוף צבאי ,אך כזה שאינו כפוף לשרשרת הפיקוד
הצבאית ומדווח ישירות לקצין המשטרה הצבאית הראשי של קנדה ) Canadian Forces Provost
.(Marshalהחשדות יכולים להיות מופנים לרשות החקירות הלאומית על ידי כל גורם בתוך או
מחוץ לצבא קנדה .לאורך תהליך החקירה ,מקבלת רשות החקירות הלאומית ייעוץ משפטי
משירות התביעה הצבאית ) ,(Canadian Military Prosecution Serviceהמורה על העמדתם לדין של
חיילים ומפקדים בצבא קנדה בפני בתי הדין הצבאיים ומטפל בהליכים אלה .מנהל התביעה
הצבאית ) ,(Director of Military Prosecutionקצין צבא בכיר בעל ניסיון משפטי ,ממונה לתפקידו על
ידי שר ההגנה לתקופה שלא תעלה על ארבע שנים .כיום ,בעקבות שינויי חקיקה שנעשו בקנדה,
שירות התביעה הצבאית והעומד בראשו נהנים מעצמאות בשיקול דעתם המקצועי בעת הפעלת
סמכויותיהם ואינם כפופים לשרשרת הפיקוד הצבאית .מנהל התביעה הצבאית כפוף לפצ"ר
הקנדי ) ,(Judge Advocate Generalהמשמש גם כיועץ המשפטי של שר ההגנה ,סגנו ומפקדי צבא
קנדה .אליו כפוף גם מערך היועצים המשפטיים של הצבא ,אשר גם הוא עצמאי משרשרת הפיקוד
הצבאית; 202וכך גם לגבי השופטים הצבאיים.
בשונה מהאמור לעיל ,חשדות לביצוע עבירות שאינן חמורות או רגישות ,יופנו לחקירה על ידי גופי
משטרה צבאית אחרים או על ידי הדרג הפיקודי עצמו; ולבסוף ,בדיקת טענות – לרבות בדבר
הפרה של דיני הלחימה – אשר אינן בעלות גוון פלילי מובהק ,ניתן לבצע על ידי אחד משני סוגים
של חקירה מנהלית :חקירה מהירה ) (Summary Investigationוועדת בדיקה ).(Board of Inquiry
המפקד הוא שמוסמך להורות על עריכת חקירה מהירה ,למעט במקרים בהם מתקיים "ניגוד
.Queen's Regulations and Orders, art. 4.081(1), (4) 202
60
אינטרסים" של המפקד או של הממונים עליו ,והיא מיועדת למקרים פשוטים יחסית ופחות
רגישים.
לעומת זאת ,ועדת בדיקה מיועדת לחקור מקרים מורכבים ורגישים יותר 203.ועדת בדיקה מורכבת
משני חברים לפחות ומוסמכת לזמן עדים )עליהם מוטלת חובת שיתוף פעולה( ולקבל מסמכים,
ולאחר סיום בחינת העובדות היא רשאית לפרסם המלצות .באשר לזהותם של חברי הוועדה ,הרי
שעד לשנת ,1993לא הייתה הוראה רשמית המתירה למנות כחבר בוועדה אדם שאינו משרת בצבא
– והדבר נעשה לראשונה במסגרת חקירת מעורבות הצבא הקנדי בעימות בסומאליה ,בשל הרצון
לערב גורם אובייקטיבי יותר בחקירה .מאז תוקנה החקיקה הרלוונטית ,וניתן למנות אדם שאינו
משרת בצבא אפילו כיו"ר ועדת בדיקה – אולם עדיין השתתפות אזרחים בועדות אלה הינה
בבחינת חריג ,ומתרחשת רק בחקירות רגישות בעלות פרופיל ציבורי גבוה )וגם אז ,מדובר יהיה
לרוב בקצין בדימוס(.
חשוב להדגיש ,כי הן החקירה המהירה והן ועדת הבדיקה נועדו ,בראש ובראשונה ,לשמש לבירור
העובדות .בהתאם ,ובדומה לתחקיר המבצעי בצה"ל ,דו"חות המופקים במסגרתן ,וכן כל אמירה
של חייל או מפקד שנמסרה במהלכן ושיש בה כדי להפלילו ,יהיו חסויים ובלתי-קבילים כראייה
בכל הליך שיפוטי .כמו כן ,כאשר עורכי החקירה המהירה או חברי ועדת הבדיקה סבורים מכל
סיבה שהיא ,כי בעניין שלפניהם מתעורר חשד לפלילים ,עליהם לחדול מיידית מעבודתם ולהעביר
את הטיפול לידי רשויות החקירה הפליליות .בתוך כך ,חשד לכאורה ) (prima facieלהפרה של דיני
הלחימה יופנה לחקירה פלילית .יצוין ,כי מרבית "פשעי המלחמה" נכללים תחת סמכותה של
רשות החקירות הלאומית.
מן האמור לעיל עולה ,כי מערכת המשפט בצבא קנדה נהנית גם היא מעצמאות פונקציונאלית
נרחבת ,ובמובנים רבים היא קרובה למערכת אכיפת החוק בצה"ל .בדומה לצבאות ארה"ב
ובריטניה ,גם כאן ישנם מנגנוני בדיקת עובדות מנהליים ,אשר נועדו לשמש "כלי תומך החלטה"
במקרים שאינם מצביעים ,על פני הדברים ,על הפרה של דיני הלחימה.
.4
אוסטרליה
ככלל ,כאשר מתעורר חשד להפרה של דיני הלחימה על ידי כוחות צבא אוסטרליה ,ממנה המפקד
של הכוח או האזור הרלוונטי קצין לשם ביצוע "הערכה מהירה" ) (Quick Assessmentשל החשדות,
במסגרתה עליו לבחון את העובדות והנסיבות הרלבנטיות תוך 24שעות ממועד מינויו ,ולהמליץ
באשר לצורך לנקוט בצעדים נוספים ,כגון הליך חקירה מינהלי אחר או חקירה פלילית – או על
203למיטב ידיעתנו ,בעת כתיבת שורות אלו ,פועלות בקנדה מס' ועדות בדיקה .הוועדות דנות ,בין היתר ,באירועים של ירי דו
צדדי ) (friendly fireבאפגניסטן; בחשדות בדבר טיפול בלתי-נאות בעצירים המוחזקים על ידי הצבא הקנדי ,בפרט ,ובמדיניות
העצורים הכללית של קנדה; וכן ,בחשדות כי גורמים בצבא הקנדי לא פעלו כנדרש כאשר הובאו לידיעתם אירועים בהם ילדים
אפגאניים הותקפו מינית על ידי כוחות ביטחון אפגאניים.
61
סיום הבדיקה )ככל שלא נמצאה כל אינדיקציה להפרה של דיני הלחימה( .יצוין ,כי בשונה
מהתחקיר המבצעי בצה"ל ,לא מוטלת על החיילים חובת שיתוף פעולה.
מסלולי חקירה מינהלית נוספים כוללים :חקירה שגרתית ) ,(Routine Inquiryשהינה חקירה
מנהלית "בלתי פורמאלית" לבירור עניינים פשוטים יחסית; חקירה של קצין בודק ) Investigating
,(Officer Inquiryשהינו הליך "רשמי" יותר; ועדת חקירה צבאית ) ,(Board of Inquiryשהינה גוף
מנהלי בעל מאפיינים מעין-שיפוטיים – היא מוסמכת לחייב אנשים להעיד בפניה ,ובמסגרת זו הם
זכאים לייצוג משפטי .כמו כן ,ההליכים בפניה הינם ,ככלל ,פומביים; או ועדת חקירה משולבת
) ,(Combined Board of Inquiryהמערבת השתתפות של נציגים ממדינות זרות .תכליתם של כל סוגי
החקירות המנהליות היא בירור עובדות והם אינם מייתרים חקירה פלילית כבסיס להעמדה לדין.
ככלל ,ההחלטה על קיומן של חקירות נתונה בידי המפקדים ,והן ייערכו על ידי קצינים ללא
הכשרה משפטית ,אשר ישובצו למשימה באופן זמני .קצין שעורך חקירה מנהלית ,מכל סוג שהוא,
הסבור כי באירוע אותו הוא בודק בוצעה עבירה פלילית או משמעתית ,נדרש לדווח על כך מיידית
לסמכות אשר מינתה אותו ,לשם קיום חקירה פלילית והעברת הטיפול בעניין לידי רשויות אכיפת
החוק הצבאיות.
כאשר נדרשת חקירה פלילית ,מועבר האירוע לטיפול המשטרה הצבאית החוקרת ) Australian
.(Defence Force Investigative Serviceככל שמדובר באירוע מינורי באופן יחסי ,החקירה תנוהל על
ידי המשטרה הצבאית של הזרוע הרלבנטית בצבא .לעומת זאת ,מקום שמדובר בחשד לביצוע
פשעי מלחמה ,החקירה תנוהל על ידי המשטרה הצבאית החוקרת עצמה .בראשה עומד קצין
המשטרה הצבאית הראשי ) ,(Military Provost Marshalאשר כפוף לרמטכ"ל .בכל הנוגע למערכת
התביעה הצבאית ,הרי שהעומד בראשה ) ,(Director of Military Prosecutionsממונה על ידי שר
ההגנה והינו עצמאי ואיננו כפוף לשרשרת הפיקוד הצבאית.
גורם רלבנטי נוסף בצבא האוסטרלי ,הינו המפקח הכללי לצבא ),(Inspector General to the ADF
שגם כן אינו כפוף לשרשרת הפיקוד הצבאית ומדווח ישירות לרמטכ"ל .המפקח עורך ביקורות
קבועות של מנגנוני החקירות הצבאיים )הפליליים והמנהליים כאחד( ,ובנוסף בוחן תלונות
המוגשות לו ביחס להיבטים שונים של עניין זה ,מכל אדם.
ראוי לציין ,כי באחרונה עוברת מערכת המשפט הצבאית באוסטרליה שינוי משמעותי ,בעקבות
פסיקת בית המשפט העליון במדינה מחודש אוגוסט ,2009בה נקבע כי בית הדין הצבאי שהוקם
שנתיים קודם לכן נוגד את החוקה האוסטרלית )וזאת ,דווקא משום שהתיקון לחוק הקנה לו
מאפיינים "עצמאיים" משמעותיים ,כך שהוא נדרש להיות במסגרת הסדר חוקתי מתאים( 204.עם
זאת ,אין בכך כדי לשנות מהעובדה שעצמאותה של מערכת המשפט הצבאית באוסטרליה הינה
בעיקר פונקציונאלית ,דהיינו ,אי תלות בגורמים הפיקודיים בעניינים מקצועיים ,בצד עצמאות
מוסדית מצומצמת מאוד ,בעיקר ביחס לראש התביעה הצבאית .באשר למדיניות החקירות ,הרי
.Lane v. Morrison [2009] HCA 29 (26.08.09) 204
62
שגם כאן עומדים לרשות מערכת אכיפת החוק הצבאית מספר כלים לצורך בירור מוקדם של
נסיבותיהם של אירועי לחימה ,בטרם הפנייה לערוץ הבדיקה הפלילי.
63
חלק ה' :התאמת אופן הבדיקה של אירועי לחימה ומדיניות החקירות הנוהגת בצה"ל לכללי
המשפט הבין-לאומי
בחלקיו הקודמים של המסמך הוצגו הסטנדרטים הקיימים בדיני הלחימה )ובמשפט הבין-לאומי
הפלילי( לחקירתן של הפרות לכאורה וכן הסטנדרטים הקיימים במשפט זכויות האדם הבין-לאומי
לחקירת הפרות של הזכות לחיים .בתוך כך ,הוסבר ,כי בעוד שחלק מהסטנדרטים – כגון עצמאות
ומהירות ראויה – הינם מחייבים בשתי מערכות הדינים )הגם שבאופן שונה ,המתואם לאופי של
כל אחת ממערכות הדינים( ,חלקם מחייבים ,כעניין של דין פוזיטיבי ,רק לפי משפט זכויות האדם
– כגון שקיפות ושיתוף קורבנות.
נשוב ונדגיש ,כי לשיטתנו ,משפט זכויות האדם הבין-לאומי אינו חל ביחס לפעולות המבוצעות על
ידי צה"ל במסגרת עימות מזוין ,בפרט בסיטואציות בהן הלחימה מתנהלת מחוץ לגבולותיה של
מדינת ישראל )כדוגמת שטח דרום לבנון או במים בין-לאומיים( ובאזורים בהם לא קיימת כל
שליטה אפקטיבית )כדוגמת שטח רצועת עזה( – ומכאן שחובת החקירה המוטלת מכוחו אינה קמה
ביחס להפרות לכאורה של הזכות לחיים כתוצאה מפעולות אלה; כמו כן ,בראייתנו ,הסטנדרטים
שפותחו בהקשר זה על ידי הגופים השונים האמונים על יישום משפט זכויות האדם הבין-לאומי –
ובראשם בית הדין האירופי – אינם יכולים לשמש כ"-מקור משלים" לחובה לחקור לפי דיני
הלחימה ,נוכח ההבדלים המהותיים בהיקף ,בתכלית ובטיב החקירה לפי כל אחת ממערכות
הדינים ונוכח ההקשר השונה שבה נעשה הפיתוח האמור.
בצד זאת ,בחלק זה של המסמך נבקש לעמוד על כך שהאופן בו נבדקות טענות בדבר הפרות
לכאורה של דיני הלחימה על ידי מערכת אכיפת החוק בצה"ל עולה בקנה אחד הן עם הסטנדרטים
הקיימים בדיני הלחימה והן עם אלה הקיימים במשפט זכויות האדם הבין-לאומי )בהקשר
האחרון ,הדבר הינו בכפוף להתאמות הנדרשות לאור אופיים המיוחד של אירועי הלחימה( .לצורך
כך ,להלן נשלים את סקירת מאפייניה העיקריים של מערכת אכיפת החוק הצה"לית ,אותה הצגנו
בחלקו הראשון של המסמך ,תוך שנתמקד באלה הרלבנטיים לארבע הדרישות האמורות לעיל.
.1
עצמאות והעדר משוא פנים
א.
עצמאות "פונקציונאלית" לעומת עצמאות "מוסדית"
כידוע ,הגופים השונים המרכיבים את מערכת אכיפת החוק הצה"לית – הפרקליטות הצבאית,
המשטרה הצבאית ובתי הדין הצבאיים – הינם גופים צבאיים ,המהווים חלק מצה"ל )ולא גופים
אזרחיים החיצוניים לו( .מבחינה היסטורית ,הדבר נובע מהמסורת המשפטית הבריטית ,אשר
הטביעה את חותמה על מערכת המשפט הישראלית כולה ,ובכלל זאת ,על מערכת אכיפת החוק
64
הצבאית 205.בצד זאת ,אף כיום ניתן להצדיק מבנה זה מטעמים ענייניים ,וביניהם הצורך במתן
ביטוי לצרכים המיוחדים של הצבא בכל הקשור להשלטת המשמעת והסדר הטוב ,והחשיבות של
מומחיות המשפטנים הצבאיים לצורך שילוב הולם בין הנורמות המשפטיות לבין המערכת הערכית
והמבצעית של הצבא והסביבה שבה היא מתקיימת 206.נימוק מרכזי נוסף לקיומה של מערכת
משפט צבאית הינו מצב החירום הנמשך בו נמצאת מדינת ישראל והלחימה המתמדת בחזיתות
השונות ,המחייבים מערכת משפטית זמינה ,בעלת גמישות ארגונית ויכולת להבין את המאפיינים
207
הייחודיים של הפעילות הצבאית ולסייע לצה"ל במילוי משימותיו במסגרת החוק.
בחלקו הקודם של המסמך ראינו ,כי צבאות שונים ברחבי העולם ,השייכים למדינות בעלות
מסורת משפטית דומה לזו של ישראל – המשפט המקובל ) – (common lawמחזיקים אף הם
במערכות משפט צבאיות 208.כך הוא המצב בצבאות של ארה"ב 209,בריטניה 210,קנדה
ואוסטרליה – 212מדינות דמוקרטיות המעורבות בשנים האחרונות בלחימה בטרור .השימוש
במערכת משפט פנימית ,במידה כזו או אחרת ,לצבא לשם חקירת הפרות לכאורה של דיני
הלחימה ,בכל ארבע המדינות שנסקרו ,מצביע באופן ברור על כך שבמדינות אלו ,הדרישה
לעצמאותה של המערכת המשפטית החוקרת טענות להפרות של דיני הלחימה איננה מתפרשת
ככזו המתייחסת למישור המוסדי .בצבאות אלה ,השימוש במנגנוני בדיקה חיצוניים הינו חריג,
המיושם במקרים נקודתיים ,בהם האופן בו נוהלו חקירות קונקרטיות היה כרוך בפגמים רבים
ומהותיים.
211
מאידך ,במדינות בהן המסורת המשפטית היא זו של המשפט הקונטיננטלי ) ,(civil lawאכיפת
החוק בשורות הצבא ,לרבות בתחום דיני הלחימה ,מבוצעת לרוב על ידי גופים חוץ-צבאיים )אם כי
בחלק מהמקרים ,הייעוץ המשפטי ניתן על ידי משפטנים צבאיים(; 213אך במדינות אלו ,זוהי
המערכת הפלילית הרגילה העוסקת בעבירות שבוצעו על ידי אנשי כוחות הביטחון ,ואין המדובר
במנגנון חיצוני ייחודי לתיקים שעניינם בהפרות של דיני הלחימה .שתי הגישות האמורות הן,
בוודאי ,לגיטימיות במידה שווה ,ומבטאות את ההבדלים הקונספטואליים וההיסטוריים בין
המסורות המשפטיות השונות ,באשר לאכיפת החוק על אנשי צבא בכלל ולאו דווקא בהקשר
הספציפי של מיגור הפרות של דיני הלחימה.
205לסקירת הסממנים הבולטים של השפעת המסורת הבריטית והמשפט המקובל על שיטת המשפט בישראל ,ראו :אהרן ברק,
"שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה" ,הפרקליט מ' )תשנ"ב( .206-209 ,197
206כפי שציין בית המשפט העליון ,בשבתו כבג"ץ ,באחת הפרשות" :מערכת שיפוט זו ]הצבאית – א.מ [.מותאמת לצורכי הצבא
ומביאה בגדרה את אופיו של השירות הצבאי ,התנאים שבהם מתקיים ההליך הפלילי בצבא ,קיומן של עבירות פליליות
המיוחדות למי שחוק השיפוט הצבאי חל עליו וכן סדרי דין המותאמים לצורכיה" )עניין עטייה ,ה"ש 14לעיל ,בעמ' .(728
207ראו ,למשל ,את דבריו של הפצ"ר )כתוארו אז( תא"ל אורי שהם ,בכנס שנערך במכון הישראלי לדמוקרטיה לרגל יובל למשפט
הצבאי )"יובל למשפט הצבאי – כנס שנערך בתאריך 12/10/99במכון הישראלי לדמוקרטיה" ,משפט וצבא ) 14התש"ס( .(17 ,11
208ראו עניין עטייה ,ה"ש 14לעיל ,בעמ' ") 729בקובעו מערכת שיפוט צבאית נפרדת מן המערכת האזרחית ,נתן המחוקק ביטוי
להשקפה הנהוגה בשיטות משפט רבות ,שבהן מתקיימת ,במקביל למערכת האזרחית ,מערכת שיפוט נפרדת ,המצויה במסגרת
הצבא ומביאה בחשבון את צרכיו המיוחדים של הצבא .לחקיקה מיוחדת זו שורשים עמוקים בשיטות המשפט מימים ימימה(".
209ראו לעיל בחלק ד).(1
210ראו לעיל בחלק ד).(2
211ראו לעיל בחלק ד).(3
212ראו לעיל בחלק ד).(4
213לסקירה מקיפה על מערכות משפט צבאיות במדינות אירופאיות שונות ,בהן גם מדינות בעלות מסורת של משפט קונטיננטלי,
ראו.Georg Nolte (ed.), EUROPEAN MILITARY LAW SYSTEMS 156-175 (2003) :
65
לענייננו ,אחד ממאפייניה החשובים והמרכזיים של הפרקליטות הצבאית ,המהווה אבן יסוד
במימוש ייעודה – ובכלל זאת ,להבטחת עמידתו של צה"ל בחובות המוטלות עליו מכוח המשפט
הבין-לאומי – הינו עצמאותה המקצועית ביחס ליתר גורמי הצבא .עצמאות זו באה לידי ביטוי,
בראש ובראשונה ,במעמדו העצמאי של הפצ"ר ,העומד בראשה .פקודות הצבא קובעות ,כי הגם
שהפצ"ר כפוף פיקודית לרמטכ"ל" ,בעניינים מקצועיים אין עליו אלא מרותו של החוק" 214.מכאן,
שהרמטכ"ל ,כמו גם כל גורם צבאי אחר ,איננו מוסמך להורות לפצ"ר כיצד לפעול בסוגיות
המצויות בתחום אחריותו המקצועית .כפי שראינו ,הגורם היחיד ברשות המבצעת בכללותה,
המוסמך להנחות מקצועית את הפצ"ר ,הינו היועץ המשפטי לממשלה 215.גורם נוסף המוסמך
להורות לפצ"ר כיצד לפעול במישור המקצועי-המשפטי הינו בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ.
ביטוי נוסף לעצמאותו המקצועית של הפצ"ר הינו אופן מינויו .הפצ"ר הינו אחד הקצינים
היחידים המתמנה בהחלטה של שר הביטחון ,כאשר הרמטכ"ל הינו גורם ממליץ בלבד ,ולא גורם
216
ממנה.
יובהר ,כי עצמאותו המקצועית של הפצ"ר איננה מאפיין פרסונאלי ,המוגבל לבעל התפקיד
גרידא ,אלא מבטאת את עצמאותה המקצועית של הפרקליטות הצבאית כולה .פקודות הצבא
קובעות ,כי הפרקליטים הצבאיים במחוזות השיפוט השונים אינם כפופים לראש המחוז השיפוטי
)כלומר ,לאלוף הפיקוד או מפקד הזרוע הרלבנטית( ,אלא לפצ"ר .באופן דומה ,כל יתר קציני
הפרקליטות הצבאית כפופים לא רק מבחינה מקצועית אלא גם מבחינה פיקודית ,אך ורק
למפקדיהם בפרקליטות הצבאית – ובמעלה שרשרת הפיקוד עד לפצ"ר עצמו – ואינם נתונים
למרותו המקצועית או הפיקודית של כל גורם צבאי אחר מחוץ לה.
כאן המקום להדגיש ,כי מעבר לפן הפורמאלי ,עצמאותה המקצועית של הפרקליטות הצבאית
מושרשת עמוקות במסורת הקיימת בצה"ל מאז הקמתו ,וביחסי העבודה הנוהגים בין גופי
הפרקליטות הצבאית לבין יחידות צה"ל השונות בכלל ,והדרג הפיקודי הבכיר בפרט .זה האחרון
מכיר בחשיבותה של הפרקליטות הצבאית ובחיוניותה של עצמאותה המקצועית במילוי תפקידיה
ובהגשמת התכליות שעליהן היא אמונה .בתוך כך ,שוררת הבנה מלאה בקרב המפקדים כי
הסמכות לקבל החלטות מקצועיות מסורה לפצ"ר בלבד )הן בכובעו ה"-ייעוצי" והן בכובעו ה-
"אכיפתי" ,אשר לממשק ביניהם נתייחס בהמשך(.
בצד זאת ,יובהר ,כי אין ללמוד מכך שקיים "נתק" בין הפרקליטות הצבאית לבין המפקדים
בסוגיות אלה – נהפוך הוא; כמפקדים בצבא של מדינה דמוקרטית אשר אחד מערכי היסוד
החרותים על דגלו הוא שלטון החוק ,מהווים האחרונים שותפים מלאים ופעילים בהשלטת החוק
והמשפט בשורות צה"ל .במסגרת זו ,מתקיים בין הדרגים השונים בפרקליטות הצבאית ובקרב
המפקדים דיאלוג מתמשך ופורה בסוגיות עקרוניות שונות ,בתחומי האכיפה והייעוץ כאחד.
214סעיף )9א( ל-הפ"ע .2.0613
215עניין עטייה ,ה"ש 14לעיל ,בעמ' .731
216סעיף )177א( לחוק השיפוט הצבאי.
66
בדומה לפרקליטות הצבאית ,גם מצ"ח איננה כפופה – בעניינים מקצועיים – לגופים צבאיים
מחוץ למערכת אכיפת החוק הצבאית .בעניינים אלו ,כפופים חוקרי מצ"ח למפקד היחידה ,אשר
כפוף ישירות למפקד חיל המשטרה הצבאית ,הוא קצין המשטרה הצבאית הראשית )קמצ"ר( –
ולא למפקדי הפיקודים המרחביים בהם הם פועלים .כמו כן ,כפופים מצ"ח וחוקריה להנחיותיה
המקצועיות של הפרקליטות הצבאית ,אשר תובעיה מלווים באופן אישי וצמוד תיקי חקירה
מורכבים – למשל אלה העוסקים בסוגים מסוימים של אירועים שהתרחשו אגב פעילות מבצעית.
למותר לציין כי חוקרי מצ"ח כפופים גם לפסיקת בתי הדין הצבאיים.
לבסוף ,באשר לבתי הדין הצבאיים 217,הרי שחוק השיפוט הצבאי ופקודות הצבא כוללים שורה של
הסדרים המבצרים את מעמדם כרשות שיפוטית עצמאית ומקצועית 218.אמנם במותבי בתי הדין
הצבאיים נוטלים חלק קצינים מכל שורות צה"ל ,אשר אינם בעלי השכלה משפטית והשיפוט אינו
מקצועם; ואולם ,בכל מותב של בית דין צבאי מחוזי )הערכאה הראשונה( ,נכלל לפחות שופט
מקצועי אחד )המכונה שופט צבאי-משפטאי( ,ובבית הדין הצבאי לערעורים השופטים
המקצועיים מהווים את מרבית חברי המותב 219.יצוין ,כי אלה האחרונים מתמנים לתפקידם על
ידי נשיא המדינה ,לפי החלטה של ועדה שבראשה עומד שר הביטחון ,ושמרבית חבריה הינם
גורמים אזרחיים; 220ובכל מקרה ,גם השופטים שאינם משפטנים ,אשר יושבים בדין 221,נתונים
בענייני השפיטה למרותו של הדין בלבד 222.בהקשר זה גם יש לזכור ,כי הדיונים בבתי הדין
הצבאיים מתנהלים ,ככלל ,בפומבי,
223
וכי פסיקתם של בתי הדין הצבאיים מתפרסמת בקבצים
שונים בדפוס ובאתרי אינטרנט משפטיים.
ב.
"הכובע הכפול" של הפצ"ר
כפי שציינו בפתח הדברים ,הפצ"ר נושא באחריות הכוללת לייעוץ המשפטי לגופי צה"ל השונים
)ובמסגרת זו ,כאמור ,חוות דעתו היא שקובעת עבורם את המצב המשפטי( – ובמקביל ,באחריות
לאכיפת החוק בצה"ל .בענייננו ,משמעות הדבר היא כי ב"-כובעו" האחד מנחה הפצ"ר את גורמי
צה"ל כיצד לקיים את הוראות דיני הלחימה במסגרת פעילותם המבצעית; וב"-כובעו" האחר הוא
מכריע כיצד יש לבדוק טענות בדבר הפרות לכאורה של דינים אלה ובדבר אופן הטיפול בהפרות
כאמור ,מקום שנמצא כי אכן התרחשו .לפיכך ,יש הטוענים ,כי בהקשר זה הפצ"ר מצוי לכאורה
217הרכבם וסמכויותיהם של בתי הדין הצבאיים מוסדרים בסעיפים 183-224לחוק השיפוט הצבאי.
218יחידת בתי הדין הצבאיים היא יחידה צבאית עצמאית ,ובראשה עומד נשיא בית הדין הצבאי לערעורים )סעיף 1ל-הפ"ע
.(2.0612דיני הראיות החלים בהליכים המתנהלים בפני בתי הדין הצבאיים מבוססים על דיני הראיות החלים בהליכים פליליים
המתנהלים בפני בתי המשפט האזרחיים ,אלא אם כן קיים הסדר שונה בחוק השיפוט הצבאי )סעיף 476לחוק השיפוט הצבאי(.
219סעיף 216לחוק השיפוט הצבאי.
220סעיף 187לחוק השיפוט הצבאי .פרט לשר הביטחון ,חברי הוועדה הינם שר המשפטים ,נשיא ושופט נוסף מבית המשפט
העליון ,נציג לשכת עורכי-הדין ,הרמטכ"ל ,ראש אגף כוח אדם בצה"ל ,נשיא בית הדין הצבאי לערעורים ,ושופט משפטאי של
בית הדין הצבאי לערעורים.
221הרציונאל העומד בבסיס שילובם של שופטים צבאיים לא-משפטאים במותבי בתי הדין הצבאיים הובהר ,באחת הפרשות ,על
ידי השופט )כתוארו אז( שמגר ,אשר ציין כי "אפשר ללמוד מנוסחו של החוק ומעבודות ההכנה שמצאו ביטוין בדברי הכנסת כי
שיתופם של אנשי צבא שאינם משפטאים דרוש בעיקרו מסיבות חינוכיות ולשם הדגשת האחריות המשותפת של כל המשרתים
במסגרת הצבאית לגבי מה שקורה בה) ".בג"ץ 142/79כץ נ' נשיא בית הדין הצבאי ואח' ,פ"ד לג).(348 ,346 (3
222סעיף 184לחוק השיפוט הצבאי.
223סעיף 324לחוק השיפוט הצבאי.
67
בניגוד עניינים אינהרנטי ,באופן הפוגם בעצמאותה של הפרקליטות הצבאית בבואה למלא את
הפונקציה האכיפתית עליה היא אמונה.
למותר לציין כי איננו מקבלים טענה זו כלל ועיקר .תחילה יובהר ,כי במסגרת השינוי הארגוני
שנערך בפרקליטות הצבאית לפני מספר שנים )בעקבותיו הוקמה גם הפרקליטות לעניינים
מבצעיים ,כאמור לעיל( ,הופרדו הגופים העוסקים באכיפת הדין מאלו העוסקים בייעוץ משפטי ,כך
שחוליות התביעה הצבאית אינן עוסקות עוד ,כבעבר ,בייעוץ משפטי לגורמים שאת פעולותיהם הן
בוחנות באספקלריה הפלילית .למעשה ,בעקבות השינוי הארגוני המתואר ,הגורמים היחידים
בפרקליטות הצבאית הנושאים "כובע כפול" – של יועץ משפטי ,מחד גיסא ,ושל אוכף דין פלילי,
מאידך גיסא – הם הפצ"ר וסגנו.
כידוע ,גם היועץ המשפטי לממשלה נושא ב"-כובע כפול" ,בהיותו ממונה הן על גורמים העוסקים
במתן ייעוץ משפטי ,בליווי וקידום יוזמות חקיקה ובאכיפת דין .משכך ,אם יש בדבר ממש,
לכאורה אמור להתעורר החשש בדבר ניגוד עניינים אינהרנטי גם ביחס ליועץ המשפטי לממשלה.
ודוק :לפחות במובן אחד המדובר בחשש זהה לזה שמועלה ביחס לתפקודו של הפצ"ר ,משום
שהיועץ המשפטי לממשלה מנחה את האחרון הן במתן ייעוץ משפטי והן בהפעלת סמכויותיו
בתחום האכיפתי – והכל ,לרבות בסוגיות מעולם דיני הלחימה .רוצה לומר ,שאם "כובעו הכפול"
של הפצ"ר פוגע ביכולתו לפעול בעצמאות המתחייבת בהקשר זה ,הרי שטענה זו תקפה במידה כזו
או אחרת אף ביחס ליועץ המשפטי לממשלה.
ברי ,כי בדומה ליועץ המשפטי לממשלה" ,הכובע הכפול" אותו נושא הפצ"ר מעניק לו את ריכוז
הסמכויות הדרוש לשם שמירה על שלטון החוק בצה"ל והבטחת עמידתו של הצבא בחובות
המשפטיות המוטלות עליו .לעניין זה ,ניתן ללמוד אנלוגיה מדבריה של הוועדה הציבורית,
שהוקמה בשנת ,1997לשם בחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים
לכהונתו )"ועדת שמגר"( ,בהתייחס להצעות שהועלו לפיצול תפקידו של היועץ:
"משימתו של היועץ המשפטי ,היא בקליפת האגוז ,קיום שלטון החוק בדרך כלל
והקפדה על ביצוע פעולות הממשלה בגבולות החוק ,בפרט .הצלחתו במשימה זו
אינה מותנית רק בהצגה המקצועית האמינה ,הבהירה והשיטתית של דבריו ועצותיו.
המשקל של דבריו ועצותיו של היועץ נובע במידה רבה מאוד מן השילוב והריכוז
שבסמכויותיו ,והם כוחו על פי דיני העונשין והרצף ההגיוני שבין הייעוץ לבין
הסמכות לנקוט בהליכים בבית המשפט ,וההכרה בעצמאותו הנדרשת לצורך מילוי
תפקידו ,במסגרתו נדרשת שמירה על האינטרס הציבורי ולא רק סיוע משפטי
224
לממשלה".
"הכובע הכפול" אותו נושא הפצ"ר מחזק ,אפוא ,את יכולתו לממש את האחריות המוטלת עליו
להבטיח את השלטת המשפט והחוק בצה"ל ,בפרט בכל הקשור לאכיפת דיני הלחימה .כידוע ,אחת
מתכליותיה המרכזיות של אכיפת החוק היא מניעת עבריינות על ידי יצירת הרתעה ,ולמותר לציין
כי תכלית זו חשובה במיוחד מקום בו מדובר על אכיפת דיני הלחימה.
224דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו )ירושלים ,התשנ"ט(,
עמ' .54
68
לבסוף יצוין ,כי אף ככל שתופעת "הכובע הכפול" אכן יוצרת קשיים לכאורה במילוי תפקידו
האכיפתי של הפצ"ר ,ולו בשל מראית עין של פגמים בעצמאותו ,הרי שלשיטתנו המדובר בקשיים
מזעריים ,נוכח העובדה שברובם המכריע של המקרים כלל לא קיימת חפיפה מעשית בין הייעוץ
המשפטי הניתן לגופי הצבא לבין העניינים המחייבים חקירה ,כך שהחשש לניגוד עניינים,
לכאורה ,איננו מתקיים .בהקשר זה נזכיר כי אף באותם מקרים נדירים בהם מתעורר ,לכאורה,
חשש לניגוד עניינים ,הרי שפתוחה הדרך בפני מי שמוצא עצמו נפגע מכך לפנות לבית המשפט
העליון ,ולדרוש את קיומה של בדיקה על ידי גורם חיצוני לפרקליטות הצבאית .לא למותר לשוב
ולהזכיר כי בית המשפט העליון דחה בשעתו טענה לפיה הפרקליטות הצבאית מנועה מלבדוק טענה
לפיה לחיילים ניתנו בעל פה הוראות פתיחה באש החורגות מן ההוראות הכתובות שחלו בגזרה
225
הרלבנטית ,בשל מעורבותה בגיבושן של הוראות הפתיחה באש )הכתובות(.
ג.
השימוש בתחקירים מבצעיים
ביקורת נוספת המושמעת ביחס למידת עצמאותה של מערכת אכיפת החוק בצה"ל בבואה לחקור
הפרות לכאורה של דיני הלחימה נוגעת לשימוש שנעשה בהקשר זה בתחקירים מבצעיים .לעיל
עמדנו על אופן השתלבותם של אלה האחרונים ב"-מדיניות החקירות" ,כמנגנון בירור ראשוני
לנסיבות התרחשותם של אירועים אשר לכשעצמם אינם מעוררים חשד להפרה של דיני הלחימה
)ועל כן לא ניתנת הוראה לפתוח בחקירת מצ"ח מיידית בעניינם( – ובפרט מקרי מוות של תושבים
פלסטינים שלא היו מעורבים בלחימה .נדמה ,כי אין צורך להרחיב אודות הביקורת ביחס לשימוש
בתחקירים מבצעיים ,המתמקדת בכך שאלה נערכים על ידי הדרג הממונה על היחידה שבמסגרת
פעילותה בוצעה ההפרה לכאורה שנסיבותיה נבדקות במסגרת התחקיר – ומשכך ,הגורם המתחקר
הוא לכאורה בעל אינטרס מנוגד לתכליתו של התחקיר אותו הוא עורך.
גם ביקורת זו ,לטעמנו ,אינה מבוססת כלל .בחלקו ההשוואתי של המסמך ראינו ,כי בכל ארבעת
הצבאות שנסקרו ,קיימת אפשרות לערוך בירור ראשוני של טענות על הפרות דיני הלחימה,
במסגרת בדיקה מנהלית ,שלא במסגרת חקירה פלילית מלאה .בדיקות אלו נערכות ,בדרך כלל ,על
ידי המפקדים ,ולפיכך ,הן אינן יכולות להיחשב לעצמאיות ,אפילו ברמה הפונקציונאלית .ההסבר
לכך הינו העובדה שהבירור הראשוני איננו נתפס כחלק מהחקירה עצמה ,אלא כמרכיב בתהליך
אשר יכול להוביל להחלטה על פתיחה בחקירה .הסבר זה עולה בקנה אחד עם העובדה שבדיני
הלחימה ,העילות המקימות את החובה לחקור הן – לרוב – נסיבתיות באופיין ,כך שנדרש בירור
עובדתי מקדים ,בטרם ניתן להכריע אם התוצאה שנגרמה אכן מצביעה על חשד לביצוע פשע.
בדומה לכך ,גם בצה"ל ,ממצאי התחקיר המבצעי אינם מהווים "סוף פסוק" של תהליך חקירתן
של הפרות לכאורה של דיני הלחימה ,אלא ,כאמור ,הליך מקדים בלבד .משהועברו לעיונה של
הפרקליטות הצבאית הם נבחנים על ידה בקפידה ,ובמסגרת זו "מעומתים" הממצאים עם המידע
שבעקבות קבלתו החלה הבדיקה וכן עם כל מידע אחר שהועבר לפרקליטות הצבאית עד אותו זמן.
225לעניין זה ,ראו – למשל – את דבריו של בית המשפט העליון בעניין אל המץ ,ה"ש 52לעיל ובטקסט הסמוך.
69
תכליתה של פעולה זו היא לבחון האם ממצאי התחקיר המבצעי מספקים הסבר מתקבל על הדעת,
מבחינה עובדתית ומשפטית ,להתרחשות התוצאה .ככלל ,אם בשלב זה ישנם פערים מהותיים בין
ממצאי התחקיר המבצעי לטענות שהועלו ,באופן המקים חשד להפרה של דיני הלחימה מצד
כוחות צה"ל – יורה הפצ"ר על פתיחה בחקירת מצ"ח .לחילופין ,יכול הפצ"ר להורות על השלמת
התחקיר או הבהרת ממצאיו ,באופן כללי או פרטני – ואז לשוב ולבוחנם.
מן האמור לעיל עולה ,כי ממצאי התחקיר המבצעי מהווים "כלי תומך החלטה" בידי הפצ"ר בבואו
להכריע האם יש מקום להורות על חקירת מצ"ח; ונוכח מרחב הפעולה המשמעותי הנתון בידיו
ביחס לממצאיהם ,והעצמאות המקצועית המלאה המוקנית לו – לא ניתן לומר כי העובדה
שהתחקיר המבצעי נערך על ידי גורמים המהווים חלק משרשרת הפיקוד שבקצהּ ממוקמים
הכוחות או החיילים שביצעו את הפעילות המתוחקרת פוגמת באופן משמעותי בעצמאותה של
מערכת אכיפת החוק בצה"ל בהקשר זה.
לבסוף יוזכר ,כי קיומו של תחקיר מבצעי ביחס לאירועים במהלכם בוצעו הפרות לכאורה של דיני
הלחימה ,על ידי דרג ממונה המהווה חלק משרשרת הפיקוד ,הוא אמנם הכלל הנוהג בצה"ל 226,אך
ישנם חריגים לכך .המדובר ב"-תחקירי מומחים" ,הנערכים על ידי גורמים שאינם מהווים חלק
משרשרת הפיקוד האמורה ועל ידי מי שכלל לא היו מעורבים בפעילות המתוחקרת .ההחלטה על
קיומו של "תחקיר מומחים" חלף או לצד תחקיר מבצעי "רגיל" מצויה בסמכות הדרג הפיקודי
הרלבנטי – אולם יודגש ,כי להמלצתו של הפצ"ר ניתן משקל רב בהקשר זה.
ניתן להצביע על מספר סוגי מקרים בהם תינתן העדפה ל"-תחקיר מומחים" על פני תחקיר רגיל.
הסוג הראשון כולל אירועים מבצעיים מורכבים :כאלה המערבים פעילות במספר רמות פיקודיות,
המצריכה תחקור; כאלה שהשתתפו בהם כוחות מסוגים שונים – יבשה ,אוויר וים; כאלה שנטלו
בהם חלק גורמים נוספים במערכת הביטחון; או כאלה המצריכים בדיקה של היבטים טכניים או
מקצועיים יחודיים.
כך ,למשל ,בנובמבר 2006מינה הרמטכ"ל דאז ,רא"ל דן חלוץ ,צוות מיוחד בראשות האלוף מאיר
כליפי )אז ראש מטה זרוע היבשה( לתחקור אירוע הירי הארטילרי לעבר בית חאנון שהתרחש זמן
קצר קודם לכן ,בו נהרגו 19תושבים פלסטינים .חברי הצוות נבחרו בשל מומחיותם המקצועית
כגון בתחומי הרפואה והחימוש .הצוות הגיש לרמטכ"ל דו"ח מקיף אודות האירוע בו נמצא כי הירי
בוצע עקב תקלה טכנית במערכת המכ"ם של הסוללה הארטילרית הרלבנטית והופקו לקחים
לצמצום ההסתברות להתרחשות טעות דומה בעתיד.
226בהקשר זה יצוין כי ממצאי תחקירים מבצעיים ,ובפרט כאלה הנערכים ביחס לאירועים שהועלו לגביהם טענות בדבר הפרות
לכאורה של דיני הלחימה מצד כוחות צה"ל ,מובאים לאישור הדרגים הבכירים ביותר בגזרה הרלבנטית – מפקד האוגדה ומפקד
הפיקוד .כמו כן ,ממצאי תחקירים מסוימים – כגון אלה העוסקים במקרי מוות של תושבים פלסטינים שלא היו מעורבים
בלחימה – אף מוצגים בפני ראש אגף המבצעים ,וחלקם אף בפני הרמטכ"ל עצמו .למותר לציין ,כי בסמכותו של כל אחד
מהגורמים הנ"ל להורות על השלמת פערים הקיימים לדעתו בתחקיר .בראייתנו ,בכך מובטחת בקרה עניינית ואובייקטיבית על
ממצאי התחקיר עוד בטרם העברתם לעיון הפרקליטות הצבאית.
70
דוגמה נוספת ועדכנית יותר היא האירוע הימי מיום 31במאי ,2010אשר ,כידוע ,לבדיקתו מונה
צוות בראשות האלוף )במיל'( גיורא איילנד ,אשר כל אחד מחבריו התמקד בבדיקתו של היבט שונה
בפעילות צה"ל ,בהתאם לתחום מומחיותו ולניסיונו הצבאי.
הסוג השני של מקרים בהם תישקל גישת "תחקיר מומחים" כולל את אלה שבהם לא נבדקות
טענות פרטניות בדבר הפרות לכאורה של דיני הלחימה ,אלא "סוגיות רוחב" בפעילותו המבצעית
של צה"ל .כך ,בעקבות מבצע "עופרת יצוקה" הורה הרמטכ"ל על תחקורן של שלוש "סוגיות
רוחב" כגון דא :האחת הייתה השימוש שנעשה במהלכו בחימוש ארטילרי המכיל זרחן; השנייה
הייתה הרס תשתיות ורכוש פרטי על ידי הכוחות הקרקעיים; והשלישית הייתה תנאי החזקתם של
תושבי הרצועה שנעצרו על ידי כוחות צה"ל .שתי "סוגיות הרוחב" הראשונות תוחקרו מיד לאחר
המבצע ,וממצאי התחקירים – שעסקו הן במישור הפקודות והנהלים והן במישור הביצוע
וההתנהלות – הובילו לעבודת מטה מקיפה שנערכה בצה"ל ביחס לכל אחת מן הסוגיות ,ולגיבוש
הוראות מבצעיות ומקצועיות בהן הוטמעו הלקחים שהופקו .הסוגיה השלישית עודנה מצויה
בתחקור.
לבסוף ,גישת "תחקיר המומחים" עשויה להינקט אף ביחס לאירועים ספציפיים שעל פני הדברים
אינם נחזים להיות מורכבים ,אולם מטעמים שונים – כגון ריבוי מקרים דומים ,מספר הנפגעים
או נסיבות ההתרחשות – מצדיקים סטייה מהנוהג המקובל .כך ,למשל ,לאחר מבצע "עופרת
יצוקה" הורה הרמטכ"ל על קיומם של "תחקירי מומחים" ביחס לאירועים משלושה סוגים :כאלה
שנטען כי נפגעו במהלכם מתקנים ,כלי רכב ופעילי או"ם; כאלה שנטען כי נפגעו במהלכם מתקנים,
כלי רכב וצוותים רפואיים; וכאלה שנטען כי נפגעו במהלכם מספר יוצא דופן של אזרחים שלא היו
מעורבים בלחימה .בהמשך לכך ,בשלהי שנת 2009הורה הרמטכ"ל על שני "תחקירי מומחים"
נוספים – האחד ביחס לאירוע התקיפה בסמוך למסגד אבראהים אל-מקאדמה ,והאחר ביחס
לאירוע הפגיעה בבית משפחת אל-סמוני.
הצגנו את סוגית "תחקירי המומחים" בהרחבה משום שבראייתנו היא משקפת שימוש מושכל
ואפקטיבי במנגנון התחקיר המבצעי אשר היה נמנע לו הייתה מתקבלת הטענה הגורפת ביחס
לפגיעה בעצמאותה של מערכת אכיפת החוק בצה"ל כתוצאה משימוש כאמור.
ד.
פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין "הסיכולים הממוקדים"
כפי שעולה מהסקירה הקצרה שהובאה בחלקו הראשון של המסמך ,בית המשפט העליון ,נמנע –
עד היום – מלהתערב במדיניות החקירות הנהוגה בצה"ל ,קרי באופן בדיקתן של טענות בדבר
הפרות חוק בכלל והפרות של דיני הלחימה בפרט אגב פעילות מבצעית ,ולהורות על יישומה של
מדיניות שונה בין ביחס לשאלה "מה בודקים" ובין ביחס לשאלה "איך בודקים" )לרבות בכל הנוגע
להעברת הבדיקה לידי גורם חיצוני לצה"ל( .ההיפך הוא הנכון .באמירות שהושמעו מפיהם של
שופטי בית המשפט העליון במהלך הדיונים בעתירות השונות הובעה הבנה לכך שבעת לחימה ,אין
71
מקום לערוך חקירה פלילית ביחס לכל מקרה מוות של תושב פלסטיני ,כך שבירור מקדים
באמצעות תחקיר מבצעי הינו צעד סביר ואף הכרחי.
על רקע זה ,נכון יהיה להתייחס לפסיקתו של בית המשפט העליון בעניין "הסיכולים הממוקדים"
של פעילי הטרור הפלסטינים באיו"ש וברצועת עזה )להלן :בג"ץ הסיכול הממוקד( 227,אשר עסקה
באופן עקיף גם בסוגיה שבפנינו .כזכור ,בפסק הדין קבע בית המשפט העליון כי פעילי הטרור
הפלסטינים הינם אזרחים אשר "נוטלים חלק ישיר בלחימה" .ככאלה ,נפסק ,הם מאבדים את
החסינות המוקנית להם בדיני הלחימה "למשך אותו זמן" בו הם נוטלים חלק ישיר כאמור ,אז
ניתן לתוקפם במישרין .בהתייחסו לרכיב אחרון זה של הכלל )המעוגן בסעיף (3)51לפרוטוקול
הראשון( ,אמר בית המשפט העליון את הדברים הבאים:
"אין מנוס ,איפוא ,מבחינה עניינית של כל מקרה ומקרה .בהקשר זה מן הראוי לעמוד
על ארבעה אלה :ראשית ,נדרש מידע מבוסס בטרם יסווג האזרח כנופל לאחד
מהמצבים עליהם עמדנו [...] .שנית ,אין לתקוף אזרח הנוטל חלק ישיר ,אותה עת,
במעשי האיבה ,אם ניתן לנקוט כלפיו אמצעי שפגיעתו פחותה [...] .על כן ,אם ניתן
לעצור טרוריסט הנוטל חלק ישיר במעשי האיבה ,לחקור אותו ולהעמידו לדין ,יש
לנקוט בצעדים אלה [...] .שלישית ,לאחר ביצוע תקיפה על אזרח החשוד בכך שנטל
חלק ישיר ,אותו זמן ,במעשי איבה ,יש לערוך )בדיעבד( בדיקה יסודית באשר לדיוק
הזהות של הנפגע ונסיבות הפגיעה בו .בדיקה זו צריכה להיות עצמאית [...] .במקרים
מתאימים יהא מקום לשקול תשלום פיצויים בגין הפגיעה באזרח תמים .לבסוף ,אם
הפגיעה אינה רק באזרח המשתתף באופן ישיר במעשי האיבה אלא גם באזרחים
תמימים המצויים בקרבתו ,הפגיעה בהם הינה אובדן )נזק( נלווה .פגיעה זו צריכה
228
לעמוד במבחן המידתיות".
כידוע ,בהתאם לקביעה זו ,הוחלט להקים "ועדת בדיקה" אשר תבחן "סיכולים ממוקדים" אשר
בוצעו ממועד מתן פסק הדין ב-בג"ץ הסיכול הממוקד.
מהי ,אם כן ,נפקותה של קביעה זו לסוגיה שבפנינו? במילים אחרות ,האם ניתן ללמוד ממנה
לעניין האופן בו על מערכת אכיפת החוק הצבאית לבדוק טענות בדבר הפרות של דיני הלחימה
אגב פעילות מבצעית מכל סוג שהוא ,ולא רק "סיכולים ממוקדים"? להבנתנו ,התשובה לשאלה
זו הינה בשלילה ,וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן.
בראש ובראשונה ,יש לשים לב לכך שקביעתו האמורה של בית המשפט העליון לא התייחסה
במדויק לסוגיה דעסקינן ,קרי לאופן מימוש החובה לחקור הפרות לכאורה של דיני הלחימה.
במובן מסוים ,בית המשפט ביקש לקבוע כלל רחב בהרבה מהחובה האמורה ,לפיו כל מקרה של
"סיכול ממוקד" )אשר בו נגרמה פגיעה לאזרחים שאינם מעורבים בפעילות טרור ,כפי שהבהיר
בית המשפט העליון זמן קצר לאחר מכן (229מחייב בדיקה בדיעבד על ידי גורם עצמאי .לאור
קביעתו של בית המשפט העליון כי "סיכול ממוקד" לכשעצמו אינו מהווה הפרה של דיני הלחימה,
הרי שהטלת החובה לקיים בדיקה בדיעבד של פעולות אלו אינה קשורה במישרין למדיניות
החקירות בה עסקינן.
227עניין הוועד הציבורי נגד עינויים ,ה"ש 33לעיל.
228שם ,בעמ' ) 3981ההדגשות אינן במקור(.
229בג"ץ 8794/03הס ואח' נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואח' ,תק-על ) 3581 (4)2008להלן :עניין הס(.
72
מאידך גיסא ,במובן אחר ,החובה שהוטלה על המדינה במסגרת בג"ץ הסיכול הממוקד מצומצמת
ממדיניות החקירות של אירועי לחימה ,מכיוון שהיא מתייחסת רק לסוג מסוים של פעולות –
תקיפות ישירות של אזרחים אשר "נוטלים חלק ישיר בלחימה" במתווה של "סיכול ממוקד",
דהיינו ,כאשר היעד לתקיפה הוא פעיל טרור מזוהה ומסוים ,שהוגדר מראש כיעד האמור .מאידך,
מדיניות החקירות של אירועי לחימה אינה מוגבלת להפרות שבוצעו במהלך פעולות התקפיות
מסוימות.
זאת ועוד :נראה שקביעתו של בית המשפט לעניין החובה לקיים 'בדיקה עצמאית' נסמכה בעיקרה
על נורמות מתחום משפט זכויות האדם הבין-לאומי ,ולא מתחום דיני הלחימה – כפי שעולה
בבירור מהאסמכתאות שליוו קביעה זו בפסק הדין ,וכפי שהודגש בכתיבה האקדמית שניתחה את
פסק הדין:
"What is so interesting here is that only the last of these conditions – that is, the
principle of proportionality – is a rule of international humanitarian law. There is
no rule of humanitarian law obliging states not to kill combatants if they can be
arrested or detained – as long as the combatant is not hors de combat, he can be
lawfully killed. There is likewise no rule of humanitarian law mandating an
effective investigation into the circumstances of every attack, as such an
obligation exist only in respect of possible grave breaches of the Geneva
Conventions. The first three conditions set by the Court for the lawfulness of
targeted killings are therefore drawn solely from human rights law. The Court
indeed cites to that effect three judgments of the European Court of Human
230
"Rights, including the well-known McCann case.
כאמור לעיל ,החלה זו של נורמות מתחום משפט זכויות האדם ,על פעילות הלחימה של צה"ל
איננה עולה בקנה אחד עם המסגרת המשפטית החלה על הסיטואציה הנוכחית ברצועת עזה,
ובוודאי שהיא איננה רלוונטית למציאות של פעילות לחימתית רחבת היקף ,המתנהלת בשטח
שאינו נתון תחת שליטה אפקטיבית ישראלית ,כדוגמת מבצע "עופרת יצוקה".
כמו כן ,יש מקום לאבחן את תחולת קביעתו העיקרית של פסק הדין – לפיה תקיפתם של פעילי
ארגוני הטרור הפלסטינים אפשרית אך ורק במסגרת החריג של 'אזרח הנוטל חלק ישיר בלחימה' –
ביחס לסיטואציות בהן צה"ל פועל כנגד כוח מזוין מאורגן המקיים שליטה אפקטיבית בשטח
מסוים ,שאז ,התקיפה מתבצעת כנגד 'לוחמים' החברים בכוח המזוין ,ולא כנגד אזרחים הנוטלים
231
חלק ישיר בלחימה.
בהקשר זה אף לא למותר לציין ,כי קביעתו של בית המשפט העליון לעניין החובה לערוך בדיקה
בדיעבד )כמו גם קביעתו לעניין הצורך לבחון קיומה של חלופת מעצר ,בהיותה "אמצעי שפגיעתו
פחותה"( שולבה בפסק הדין אגב-אורחא ,ללא ניתוח מהותי כלשהי של הסוגיה ,בין מהפן
Marko Milanovic, Lessons for Human Rights and Humanitarian Law in the War on Terror: Comparing 230
)) Hamdan and the Israeli Targeted Killings Case, 89 INT'L REV. RED CROSS 373, 390 (2007ההדגשות אינן במקור(.
ראו גםLouise Doswald-Beck, The Right to Life in Armed Conflict: Does International Humanitarian Law :
).Provides All the Answers?, 88 INT'L REV. RED CROSS 881, 896 (2006
231נייר העמדה ,בעמ' .22-23
73
המשפטי ובין מהפן המעשי ,וללא שהצדדים נדרשו להתייחס לכך – וממילא מבלי שעשו זאת –
בהודעותיהם המקיפות .משכך ,קיים קושי לבחון היקף תחולתה על סוגיות משיקות.
לבסוף יצוין ,כי אף אם היה מקום ,מבחינה עקרונית ,ליישם את קביעתו של פסק הדין ביחס
לבדיקתן של כלל הטענות בדבר הפרת דיני הלחימה אגב פעילות כוחות צה"ל ,הרי שלא ניתן לומר
כי הדבר היה מחייב את "הפקעת" תהליך הבדיקה מידי מערכת אכיפת החוק הצבאית והעברתו
לידי גורם "חיצוני" .זאת ,נוכח האופן בו מתואר הליך הבדיקה בדיעבד ב-בג"ץ הסיכול הממוקד:
יסודי ,עצמאי ,אובייקטיבי ופתוח לביקורת שיפוטית 232.כפי שהסברנו בהרחבה במסמך זה,
מערכת אכיפת החוק הצבאית מקיימת את כל הדרישות האמורות .פסק הדין אינו דורש עצמאות
"מוסדית" ואף אינו עושה שימוש במונח "חיצונית".
בהקשר זה ראוי להזכיר פסק דין נוסף של בית המשפט העליון ,אשר עסק בפעולת "סיכול ממוקד"
ספציפית :זו שבוצעה ברצועת עזה ביום 22.7.02וכוונה כנגד ראש הזרוע הצבאית של ארגון
החמא"ס ברצועה ,סלאח שחאדה ,ושבמהלכה נהרגו 14תושבי הרצועה 233.עתירה זו ,בה נתקפה
החלטת הפצ"ר שלא להורות על פתיחה בחקירת מצ"ח ביחס לפעולה ,הוגשה זמן קצר לאחר
העתירה העקרונית ב-בג"ץ הסיכול הממוקד ,ועל כן הטיפול בה הושהה עד למתן פסק הדין באותה
עתירה .בהמשך לכך ,במהלך חודש יוני 2007התקיים דיון נוסף בעתירה ,במסגרתו ביקש המותב –
כב' הנשיאה ביניש ,המשנה לנשיאה ריבלין והשופטת פרוקצ'יה – כי המדינה תשקול לקיים בדיקה
של ביצוע הפעולה בפרשת שחאדה על ידי גורם אובייקטיבי ,ברוח הנחיות פסק הדין ב-בג"ץ
הסיכול הממוקד )וזאת ,על אף ששם נקבע ,כי הנחייה זו אינה מחייבת מבחינה רטרואקטיבית,
קרי ביחס לפעולות "סיכול ממוקד" שבוצעו קודם למתן פסק הדין( .מקץ שלושה חודשים הודיעה
על המדינה על נכונותה לעשות כן ,ובשלהי ינואר 2008מינה ראש הממשלה ועדת בדיקה עצמאית
ואובייקטיבית "אד-הוק" ,בת שלושה חברים )אשר אינם נושאים תפקיד במערכת הביטחון(
ובראשה הועמד המשפטן צבי ענבר ז"ל ,אשר הוחלף לאחרונה על ידי שופטת בית המשפט העליון
בדימוס ,טובה שטרסברג-כהן .בפברואר 2008עדכנה המדינה את בית המשפט העליון בדבר הקמת
הוועדה ,וציינה כי זו הוסמכה לחוות דעתה לגבי לקחים מבצעיים שיש להפיק ,להמליץ לרמטכ"ל
או לראש השב"כ לשקול לנקוט הליך פיקודי כנגד מי מהגורמים המעורבים ,ולדווח לגורמים
המוסמכים אודות חשדות לכך שנעברה עבירה פלילית במסגרת הפעולה.
העותרים ,בתגובה ,הלינו על אופי הוועדה ,הרכבה האישי ועל כך שדיוניה אינם פתוחים לציבור;
ובהתאם ,ביקשו לשוב לעתירה המקורית ,קרי פתיחה בחקירת מצ"ח .בית המשפט העליון דחה
את העתירה ,בקובעו:
"על פני הדברים ,העותרים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להצביע על פגם שנפל
בשיקול דעתם של הפרקליט הצבאי הראשי והיועץ המשפטי לממשלה ,שלא לפתוח
בחקירה פלילית .זאת ,גם בהתחשב במתחם שיקול הדעת המסור ליועץ המשפטי
לממשלה בהחלטות מסוג זה .וודאי הוא כך בעת שהוקמה ועדת בדיקה לבחינת
הנושא ,ובטרם התפרסמו תוצאותיה וממצאיה של בדיקת הועדה ...השימוש באמצעי
232עניין הוועד הציבורי נגד עינויים ,ה"ש 33לעיל ,בעמ' .3988 ,3986 ,3981
233עניין הס ,ה"ש 229לעיל.
74
שהוצע בפסק-הדין בפרשת הסיכול הממוקד הוא אמצעי מותאם גם לעניין שלפנינו
234
ובוודאי כך בטרם נקבע כי יש תשתית לכאורית המצדיקה חקירה פלילית".
בתוך כך ,אישש פסק הדין את הבנתנו לפיה העמידה בדרישות שנקבעו ב-בג"ץ הסיכול הממוקד
אין משמעה תהליך בדיקה השונה באופן מהותי מזה המתקיים אף כיום על ידי מערכת אכיפת
החוק הצבאית :ראשית ,בית המשפט העליון קיבל ללא סייג הן את תחולת סעיף 539א לחוק
השיפוט הצבאי על עבודת ועדת הבדיקה שמונתה ,כמו גם את העובדה שדיוניה לא יהיו פתוחים
לציבור; שנית ,אף לא נשמעה כל ביקורת מצידו ביחס לכך שבהתעורר חשד לפלילים ,מוסמכת
הוועדה להביא את הדברים בפני הגורם המוסמך ותו לא; ולבסוף ,הוא דחה במפורש את
טענותיהם של העותרים ביחס להיות הוועדה מורכבת מ"-אנשי ביטחון לשעבר" ,בקובעו:
"אשר להרכבה של הוועדה – ראינו לציין כי אף על פי שככלל ,אופן הפעלת שיקול
הדעת של הרשות המבצעת כפוף לביקורתו השיפוטית של בית משפט זה ,על פני
הדברים לא מצאנו כי העותרים הצביעו על כך שנפל פגם בהרכבה של הוועדה ,מן
הסוג המחייב את התערבותנו לשינוי הרכב הוועדה .שאלת הרכבה של וועדת בדיקה
המוקמת בידי הממשלה מצוי במתחם שיקול הדעת הרחב של הממשלה או של הדרג
הממנה בה ...בענייננו ,מורכבת הוועדה שנתמנתה בידי ראש הממשלה מחברים אשר
ניתן משקל לניסיונם הביטחוני ,וכן לרקע המשפטי של העומד בראש .אי שביעות
הרצון ובעיקר חוסר האמון שמביעים העותרים בהרכב הוועדה ,אינם מבוססים
235
ואינם מקימים עילה להתערבותנו".
.2
נגישות נפגעים
בטרם נידרש לשאלה הקונקרטית של מידת הנגישות שמאפשרת מערכת אכיפת החוק בצה"ל
לתושבים הפלסטינים אשר הם וקרוביהם נפגעו לכאורה כתוצאה מפעילות מבצעית לתהליך
בדיקת טענותיהם ,נבקש להקדים ולהעיר כדלקמן :ספק בעינינו אם ניתן להצביע על מדינה
נוספת שבה למי שאינם תושביה או אזרחיה ,ואשר מתגוררים בשטח שאינו מצוי בריבונותה
)ולמעשה נתון בשליטתה של ישות המצויה בעימות מזוין כנגדה( ,מתאפשרת נגישות כה גבוהה
לרשויותיה וערכאותיה המשפטיות; והכל ,בעניינים הקשורים בטבורם לאופן בו מגנה על עצמה
המדינה מפני הגורמים השולטים והפועלים בשטח בו מתגוררים הנפגעים.
במובן זה ,התושבים הפלסטינים נהנים ממעמד שאף מדינה אינה מעניקה לנתיני צד שכנגד
לעימות מזוין .מעמד זה כולל ,בראש ובראשונה ,את האפשרות לעתור במישרין לערכאה
השיפוטית הגבוהה ביותר במדינה ולשטוח בפניה את טענותיהם בדבר אי-חוקיות פעולות צה"ל.
כידוע ,עוד משחר הממשל הצבאי באיו"ש וברצועת עזה נמנעה פרקליטות המדינה מלקרוא תיגר
על "זכות העמידה" של התושבים הפלסטינים בפני בית המשפט העליון ,אשר בשנים לאחר מכן,
עם אימוץ גישת "העותר הציבורי" ,הוקנתה גם לארגוני זכויות האדם הישראלים הפועלים
234שם ,בעמ' .3985
235שם ,בעמ' .3985-86
75
באיו"ש וברצועת עזה .בגישה זו לא חל שינוי גם לאחר סיום הממשל הצבאי ברצועת עזה ,הגם
שמאפייניה הייחודיים של סיטואציה זו היוותה את ההצדקה העיקרית ל"-זכות העמידה"
האמורה לעיל.
בתוך כך ,לאורך שנות העימות המזוין בין מדינת ישראל לבין ארגוני הטרור הפלסטינים ,נגישותם
של תושבי איו"ש ורצועת עזה לבית המשפט העליון הצמיחה שורה ארוכה של עתירות לבג"ץ אשר
נגעו ללב ליבה של פעילותם המבצעית של כוחות צה"ל ולעמידתה בהוראות דיני הלחימה .לא אחת
הוגשו עתירות אלה בעיצומה של פעילות מבצעית אינטנסיבית ורחבת היקף ,ובמסגרתן נתבקשו
סעדים שעניינם אופן ניהולה של פעילות זו :כך היה במהלך מבצע "חומת מגן" בכלל ,ובפרט בימי
הלחימה העזה שהתנהלה במחנה הפליטים ג'נין; 236במבצע "קשת בענן" ברצועת עזה; 237ובמבצע
"עופרת יצוקה" 238.ארבע העתירות שהוגשו לבית המשפט העליון ביממה שלאחר האירוע הימי
239
מיום 31.5.2010מהוות המשך ישיר לתופעה זו.
לבסוף ,כאמור לעיל ,נגישות זו הצמיחה גם עתירות העוסקות במישרין בפעילות מערכת אכיפת
החוק בצה"ל – הן בפן העקרוני והן בפן היישומי – בדמות עתירות פרטניות כנגד החלטות שלא
להורות על פתיחה בחקירת מצ"ח במקרים מסוימים; העמדה לדין משמעתי ולא לדין פלילי;
ובחירת סעיפים בכתב האישום.
בצד הנגישות לבית המשפט העליון ,נהנים התושבים הפלסטינים שנפגעו מפעילות מבצעית של
כוחות צה"ל מנגישות לכלל בתי המשפט האזרחיים בישראל ,אליהם מוגשות מדי שנה תביעות
רבות לפיצויים בגין נזקים שנגרמו לגוף ולרכוש במסגרת פעילות כאמור .כידוע ,סעיף 5לחוק
הנזיקים האזרחיים )אחריות המדינה( ,התשי"ב) 1952-להלן :חוק הנזיקים האזרחיים( מקנה
למדינה פטור מאחריות לנזק שנגרם בשל "פעילות מלחמתית"; עם זאת ,יש לשים לב לכך כי אין
המדובר ב"-חסם דיוני" המונע את עצם הגשת התביעה אלא ב"-חסם מהותי" ,שתחולתו נקבעת
בכל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות .משמעות הדבר היא שכל אימת שמוגשת
תביעה כאמור על המדינה לשכנע את בית המשפט כי הפעילות המבצעית במסגרתה נגרם הנזק
הנטען אכן היוותה "פעולה מלחמתית" כהגדרתה בחוק – וגם בשנות העימות המזוין בין מדינת
ישראל לבין ארגוני הטרור הפלסטינים באיו"ש וברצועת עזה אין המדובר בטענה שבתי המשפט
מקבלים כמובנת מאליה )ותעיד על כך הפסיקה הרבה הקיימת בסוגיה זו( .כך ,למשל ,בעקבות
מבצע "עופרת יצוקה" הוגשו לחטיבת התביעות והביטוח במשרד הביטחון למעלה מאלף "הודעות
נזק" )שלפי סעיף 5א))(2ב( לחוק הנזיקים האזרחיים ,הגשתן תוך 60יום מהווה תנאי הכרחי
ליכולתו של הניזוק להגיש במסגרת תקופת ההתיישנות תביעת פיצויים(; ובאחרונה הוגשו לבתי
236בג"ץ 2117/02רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ,פ"ד נו) ;26 (3בג"ץ 2936/02רופאים לזכויות אדם
נ' מפקד כוחות בגדה המערבית ,פ"ד נו) ;3 (3בג"ץ 3022/02קאנון – הארגון הפלסטיני להגנה על זכויות האדם ואיכות הסביבה
נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ,פ"ד נו) ;9 (3בג"ץ 3114/02ברכה נ' שר הביטחון ,פ"ד נו) ;11 (3בג"ץ 3451/02אלמדני נ'
שר הביטחון ,פ"ד נו).30 (3
237בג"ץ 4764/04רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה ,פ"ד נח).385 (5
238בג"ץ 201/09רופאים לזכויות אדם נ' ראש הממשלה ואח' ,תק-על .565 (1)2009
239בג"ץ 4169/10כהן נ' שר הביטחון ,תק-על .3139 (2)2010
76
המשפט המחוזיים כעשר תביעות ,המאגדות כ 270-תושבים פלסטינים שנפגעו לכאורה מפעילות
צה"ל.
מן האמור לעיל עולה ,אם כן ,כי נגישותם של תושבים פלסטינים לרשויותיה וערכאותיה
המשפטיות של מדינת ישראל ,לרבות בשנות העימות המזוין ,הינה משמעותית ביותר וחסרת
תקדים בהשוואה ליתר מדינות העולם ,ואף בהשוואה למדינות המערב .לא למותר לשוב ולהזכיר,
כי כל פסקי הדין של בית הדין האירופי שהוזכרו לעיל ניתנו בהליכים בהם הנפגעים-התובעים היו
אזרחיהן של המדינות הפוגעות-הנתבעות )למעט מקרה אחד – בו דובר על סיטואציה של "שליטה
אפקטיבית".(240
בהמשך לכך ,נכונותה של מדינת ישראל לפתוח את שערי רשויותיה וערכאותיה המשפטיות בפני
נפגעים פלסטינים אינה משתנה כהוא זה מקום בו מדובר על אכיפת החוק בצה"ל – והדבר בא
לידי ביטוי בכל אחד משלבי בדיקתן של הפרות לכאורה של דיני הלחימה:
תחילה נשוב ונזכיר ,כי לנפגעים פלסטינים ,לקרוביהם ולבאי-כוחם ,עומדת האפשרות לפנות הן
לפרקליטות הצבאית והן למצ"ח לצורך העלאת טענות בדבר הפרות לכאורה של דיני הלחימה
אגב פעילותם המבצעית של כוחות צה"ל .זהו אחד הערוצים המרכזיים – לצד פניות ודו"חות של
ארגונים ישראלים וזרים ופרסומים בתקשורת – באמצעותם מתקבל במערכת אכיפת החוק
בצה"ל המידע הדרוש לה כדי ליזום חקירת הפרות לכאורה של דיני הלחימה.
בשלב הבדיקה עצמה ,ככל שזו מתבצעת על דרך של חקירת מצ"ח ,מזומנים הנפגעים הפלסטינים
)המתלוננים( ועדים פלסטינים נוספים למסור את הודעותיהם בפני החוקרים .יצוין ,כי מקום בו
המתלוננים או העדים הינם תושבי איו"ש ,הזימון מתבצע לרוב באמצעות מנהלות התיאום
והקישור )מת"ק( הגזרתיות; ואילו מקום בו המתלוננים או העדים הינם תושבי רצועת עזה,
מסתייעת מצ"ח בארגוני זכויות האדם השונים לצורך כך.
מתוך הכרה במורכבות הסיטואציה בה נתונים הפלסטינים בבואם למסור הודעות כאמור – בפרט
ככל שמדובר בתושבי הרצועה – עושה מצ"ח כמיטב יכולתה להקל עליהם .כך ,למשל ,במסגרת
חקירות המצ"ח שנערכו ביחס לאירועים שהתרחשו במהלך מבצע "עופרת יצוקה" ,נגבו עד כה
הודעותיהם של למעלה ממאה ועשרים תושבי הרצועה .גביית ההודעות התבצעה במעבר "ארז",
ולכלל העדים הובהר כי במסגרת זו לא ייעשה כל ניסיון לחוקרם ביחס למעורבותם בפעילות טרור
או לחימה ,או לעוצרם בשל כך .לבסוף ,לא למותר לציין כי הודעותיהם של נפגעים ועדים
פלסטינים נגבות בסיוע מתורגמנים דוברי ערבית ,אשר מסייעים גם בתרגום המסמכים שמציגים
הפלסטינים בפני החוקרים .ככל שהחקירה תוביל להגשת כתב אישום ,מאפשרת ישראל את
כניסתם לשטחה של הפלסטינים שעדותם נחוצה לקיום ההליך ,ועדויותיהם בפני בתי הדין
הצבאיים נגבות אף הן בסיוע מתורגמן.
240עניין ,Issaה"ש 131לעיל.
77
בשונה מכך ,כאשר הבדיקה נערכת על דרך של תחקיר מבצעי ,מעורבותם של הנפגעים הפלסטינים
בשלב זה של התהליך פחותה .הסיבה לכך נעוצה בתפיסה ,כי לצורך קיומו של אותו בירור ראשוני
שהתחקיר המבצעי מהווה חלק ממנו ,די במידע שנמסר על ידי הנפגעים או מטעמם ביחס לאירוע,
במסגרת התלונה או הפנייה שהובילה לקיום הבדיקה )וחזקה על הנפגעים שלא נמנעו במכוון
מלמסור מידע רלבנטי לכך המצוי בידיהם(; וזאת ,בתוספת מידע שהועבר לפרקליטות הצבאית
דרך הערוצים הנוספים הנזכרים לעיל .אף על פי כן ,אף במסגרת תחקירים מבצעיים נערכים
לעיתים בירורים נקודתיים אל מול הנפגעים או העדים הפלסטינים – למשל ,כאשר המידע
שסופק אינו מאפשר לקיים תחקיר מבצעי אפקטיבי ביחס לאירוע .כך ,למשל ,במסגרת אחד
התחקירים המבצעיים הפרטניים שנערכו לאחר מבצע "עופרת יצוקה" ,יצרה הפרקליטות הצבאית
קשר עם אחד הנפגעים על מנת לקבל הבהרות אודות מיקומה המדויק של ההתרחשות שתוארה
בפנייתו.
.3
שקיפות
נקדים ונציין ,כי ישנם קווי דמיון רבים בין דרישת "שיתוף הנפגעים" לדרישת ה"-שקיפות",
והדבר ברור מאליו בהתחשב בכך שהן מגנות על אינטרסים דומים במהותם ,אולם כאלה הבאים
לידי ביטוי בשלבים שונים של תהליך הבדיקה והחקירה .להלן נעמוד על חמישה ביטויים מרכזיים
לשקיפות המאפיינת את פעילות מערכת אכיפת החוק בצה"ל בכל הנוגע לחקירת הפרות של דיני
הלחימה ,וכפי שנוכל לראות את חלקם ניתן יהיה לסווג ,כמעט באותה מידה ,כביטויים לנגישותם
של הנפגעים הפלסטינים לפעילות זו.
הביטוי הראשון לשקיפות הוא הדיאלוג המתקיים בין הפרקליטות הצבאית לבין הגורמים
השונים המעלים בפניה )או בפני מצ"ח( טענות בדבר הפרות של דיני הלחימה על ידי כוחות
צה"ל .במישור אחד עוסק דיאלוג זה בבדיקתם של אירועים ספציפיים בעניינם הועלו טענות
כאמור :עם קבלת החלטה בדבר סיום בדיקתה של טענה מסוימת ,בין אם התקבלה על בסיס
ממצאי התחקיר המבצעי ובין אם על בסיס תוצאותיה של חקירת מצ"ח ,מעדכנת הפרקליטות
הצבאית את הגורם אשר פנה אליה בעניין .ככל שאותו גורם הוא הנפגע עצמו או קרוב משפחתו –
או אחר הפועל מטעמו )ובאפשרותו להציג ייפוי כוח לעניין זה( ,בין עורך דין ובין ארגון זכויות אדם
– מפרטת בפניו הפרקליטות הצבאית את תמצית נימוקיה לעניין זה.
לאחר מכן ,וככל שמדובר בחקירת מצ"ח ,רשאי הנפגע או הגורם הפועל מטעמו לעיין בתיק
החקירה )משעה שהסתיימה ,ובכפוף למגבלות שנועדו להבטיח את תקינות ההליכים המשפטיים
ואת ביטחון המדינה(; ולבסוף ,משהתקבלה החלטה לסיים חקירה כאמור ,רשאי הנפגע או הגורם
האמור להגיש ערר ,אשר ייבחן ויוכרע על ידי הפצ"ר.
78
כאשר מדובר בתחקיר מבצעי ,אמנם לא מתאפשר עיון בממצאיו – אשר בהתאם להוראת סעיף
539א לחוק השיפוט הצבאי שומרים על מעמדם החסוי – ואולם ,ס"ק )ב() (5מתיר לרמטכ"ל )או
למי שהוסמך על ידו( להעביר את סיכום ממצאי התחקיר ל"-אדם הנוגע בדבר" ,אלא אם יש חשש
כי הדבר יפגע בביטחון המדינה .בית המשפט העליון נדרש לחלופה זו ,בקובעו:
"מיהו "אדם הנוגע בדבר"? פשיטא שהכוונה למי שיש לו נגיעה לאירוע לגביו נערך
התחקיר המבצעי ,או למי מהמעורבים בו .ככלל ,בני משפחה של מי שנפגע ונהרג
במהלך פעילות מבצעית ראויים להיחשב לטעמי כזכאים לדעת מה עלה בגורלו של
יקירם וכיצד נפגע (...) .הגם שנראה כי לנגד עיני המחוקק עמדו חללי צה"ל ובני
משפחותיהם כמי ש"נוגעים בדבר" ,דומני כי את התיבה "אדם הנוגע בדבר" שבסעיף
539א לחש"ץ ראוי לפרש פרשנות רחבה יותר ,החובקת גם את מי שנפגעו במהלך
פעילות מבצעית ואינם נמנים על כוחות הצבא ,ואת בני משפחותיהם ,ומכירה
בזכותם לקבל מידע אמין ומפורט באשר לנסיבות מותו של יקירם .במילים אחרות,
בני משפחתו של אזרח שנפגע במהלך פעילות מבצעית הינם לטעמי בגדר "אדם
241
הנוגע בדבר"".
בנוסף על כך ,מקפידה הפרקליטות הצבאית להעביר לנפגע או לגורם הפועל מטעמו תשובה
מפורטת ומעמיקה יותר ,אשר תאפשר לאלה האחרונים לעמוד ביתר דיוק על נימוקי ההחלטה –
וזאת אף בהעדר נגישות לממצאים עצמם .גם אז מתאפשרת לנפגע או לגורם הפועל מטעמו להשיג
על ההחלטה בפני הפצ"ר.
מישור נוסף של הדיאלוג בין הפרקליטות הצבאית לבין הגורמים הפונים אליה בעניינים אלה הוא
המישור העקרוני )או הרוחבי( .במסגרת זו ,מקיימת הפרקליטות לעניינים מבצעיים מפגשים ,מעת
לעת ,עם ארגוני זכויות האדם הישראלים הפעילים בתחום תיעוד הפרות לכאורה של דיני הלחימה
מצד כוחות צה"ל ,שם מלובנות סוגיות עקרוניות שונות ונמסרים עדכוני רוחב אודות התיקים
השונים לגביהם פנה הארגון וסטאטוס הטיפול בהם .בפרט ,בעקבות מבצע "עופרת יצוקה" ,קיימו
נציגי מספר גופים בפרקליטות הצבאית פגישה ממושכת עם נציגי הארגון ,Human Rights Watch
ובמסגרת זו סקרו בפניהם את שלב הבדיקה בה מצוי כל אחד ואחד מהמקרים שהוזכרו בארבעת
הדו"חות שפורסמו על ידם מאז הסתיים המבצע .שיח דומה ,בשאלות עקרוניות ופרטניות,
מתקיים גם עם ארגון הצלב האדום הבין-לאומי ),(International Committee of the Red Cross
באמצעות משלחתו לישראל ולשטחים.
ביטוי נוסף לשקיפות מערכת אכיפת החוק בצה"ל הוא דיוני בתי הדין הצבאיים ,אשר דיוניהם
242
מתנהלים ,כאמור ,בפומבי.
ביטוי רביעי לשקיפות ניתן למצוא בשלושת הדו"חות המקיפים והמפורטים שפורסמו מטעמה
של מדינת ישראל מאז הסתיים מבצע "עופרת יצוקה" .בראשון מביניהם הונחה התשתית
העובדתית והמשפטית לפעילות כוחות צה"ל ברצועת עזה במהלך המבצע ,וכן הוזכרו מאפיינים
241עניין אלנבארי ,ה"ש 44לעיל ,בעמ' ) 4431ההדגשה הוספה( .בצד זאת ,יוער ,כי בפסק הדין נקבע ,כי מקום שמתנהלת חקירת
מצ"ח )או שמונתה וח"ק( ,אין עוד סיכום ממצאי התחקיר נתפש כאמצעי דרכו יקבלו בני משפחת הנפגע את המידע אודות
נסיבות מותו ,אלא ממצאי חקירת מצ"ח )או ממצאי הווח"ק( הם אלה מהם ילמדו אודות האירוע .לבני משפחת המנוח יש ,אם
כן ,אינטרס לגיטימי לעיין בחומר הנוגע לנסיבות מותו של יקירם .עם זאת ,מיצוי זכותם של העותרים אינו מותנה דווקא
בקבלת סיכום ממצאי התחקיר המבצעי והוא יכול להתגשם גם על דרך של עיון בחומר החקירה.
242סעיף 324לחוק השיפוט הצבאי.
79
מסוימים של מערכת אכיפת החוק בצה"ל ועיקרי פעילותה ביחס לטענות בדבר הפרות של דיני
הלחימה מצד כוחות צה"ל 243.העדכון השני התמקד במערכת אכיפת החוק עצמה ,ופירט אודות
הגופים העיקריים המרכיבים אותה ומאפייני פעילותם .כן סקר הדו"ח מספר אירועים מרכזיים
שעובר לאותה עת הסתיימה הבדיקה בעניינם והוחלט על ידי הפצ"ר כי הם אינם מצריכים נקיטה
בצעדים נוספים לגבי מי מהמעורבים 244.העדכון השלישי המשיך את הקו האמור ,והתמקד
245
בסקירה מעמיקה ורחבה יותר של התקדמות החקירות הפרטניות.
לשיטתנו ,התמונה העולה מקריאתם המשולבת של שלושת הדו"חות האמורים היא של פתיחות
חסרת תקדים ,מבחינת צה"ל בפרט וצבאות המערב בכלל ,הן ביחס להיבטים שונים של
הפעילות המבצעית והן ביחס לאופן חקירתן של הפרות של דיני הלחימה.
ביטוי חמישי ואחרון לשקיפותה של מערכת אכיפת החוק בצה"ל מצוי בכפיפותה לפיקוח מצד
גורמים אזרחיים ,ובראשם היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט העליון .כאמור לעיל ,אלה
מהווים כתובת להשגה על החלטות הפצ"ר בדבר אופן חקירתן של הפרות של דיני הלחימה ואופן
הטיפול בהפרות שנחשפו במסגרת החקירה ,ולשם כך מוצג בפניהם ,ככל שעולה הצורך ,הבסיס
העובדתי להחלטות אלה.
.4
מהירות ראויה
ראשית יש לעמוד על כך שנקודת הזמן ממנה יש להתחיל ולמדוד את קצב התקדמות החקירה
אינה מועד התרחשות האירוע ,אלא המועד בו התקבל לראשונה מידע לגביו במערכת אכיפת
החוק בצה"ל .זהו הבדל חשוב ,מכיוון שלעיתים חולף פרק זמן משמעותי בטרם נודע לפרקליטות
הצבאית על קיומן של טענות בדבר הפרות של דיני הלחימה ביחס לאירוע מסוים ,בפרט כשמדובר
באירוע שהתרחש במסגרת פעילות מבצעית אינטנסיבית ונרחבת ,כדוגמת מבצע "עופרת יצוקה".
למותר לציין ,כי בטרם התקבל בפרקליטות הצבאית מידע המצביע על אפשרות לביצועה של הפרה
כאמור – קל וחומר כזה המעלה חשד ממשי לכך – לא יכולה האחרונה ליזום חקירה של האירוע.
כך ,למשל ,דו"ח ועדת הבדיקה מטעם מועצת זכויות האדם של האו"ם לעימות המזוין ברצועת
עזה )דו"ח גולדסטון( ,אשר התפרסם כשמונה חודשים לאחר סיום מבצע "עופרת יצוקה" הביא
לידיעת הפרקליטות הצבאית מספר אירועים שלא היו מוכרים קודם לכן .על כן ,פשיטא כי לא
ניתן לומר שאותן חקירות שהחלו רק לאחר קבלת מידע זה לוקות ,כבר בשעה שהחלו ,בשיהוי
כלשהו.
THE STATE OF ISRAEL, THE OPERATION IN GAZA: FACTUAL AND LEGAL ASPECTS (July 2009), available at 243
) http://www.mag.idf.il/SIP_STORAGE//FILES/8/638.PDFלהלן :מסמך היבטים עובדתיים ומשפטיים(.
THE STATE OF ISRAEL, GAZA OPERATION INVESTIGATIONS: AN UPDATE (January 2010), available at 244
) http://www.mag.idf.il/SIP_STORAGE/files/3/713.pdfלהלן :מסמך העדכון הראשון(.
THE STATE OF ISRAEL, GAZA OPERATION INVESTIGATIONS: SECOND UPDATE (July 2010), available at 245
) http://www.mag.idf.il/SIP_STORAGE/files/3/883.pdfלהלן :מסמך העדכון השני(.
80
משהתקבל המידע והחלה הבדיקה או החקירה ,בבואנו להעריך את קצב התקדמותה יש לזכור כי
בדיקתם של אירועי לחימה – ובפרט קיומן של חקירות פליליות ביחס אליהם – הינה משימה
מורכבת ומסובכת מבחינות רבות ,וככזו צורכת זמן רב .בחלקו הראשון של המסמך עמדנו על
הקשיים הכרוכים בכך ,ביניהם ניתן למנות את העדר השליטה בזירת התרחשות האירוע הנבדק או
הנחקר ,באופן שמונע את היכולת לאסוף ראיות פיזיות אשר היו ,ככל הנראה ,מזרזות את
התהליך; בפרט ,לעיתים הלחימה עצמה – אשר התנהלה באזור התרחשות האירוע באותו זמן
ולאחר מכן – הובילה להשמדת הראיות; הקושי באיתור עדי ראייה פלסטינים ,ומשאותרו –
הקושי בשכנועם למסור הודעה; הקושי בזיהוי מקום התרחשות על בסיס הפרטים שמסרו העדים
הפלסטינים )אשר לעיתים מכנים אתרים מסוימים בשמות שונים מאלה הנהוגים בצה"ל( ,ועקב
כך – הקושי באיתור הכוחות הצה"ליים שהיו מעורבים באירוע; ולבסוף – משהתקבל כלל המידע
הצריך לעניין – הקושי בהבנתה של הסיטואציה המבצעית על מכלול היבטיה הגיאוגרפיים,
הטופוגראפיים ,סדר ההתרחשויות ותפיסת המציאות של כל אחד מהמעורבים על בסיס מה שהיה
ידוע לו באותה שעה.
ברי ,כי קשיים אלה משליכים במישרין על קצב התקדמותה של כל חקירת הפרה של דיני הלחימה
– ומקום בו מדובר על אירועים מבצעיים מורכבים במיוחד ,בהם השתתפו כוחות רבים ושונים –
התוצאה עלולה להיות התמשכות ניכרת בחקירה ,אשר אין בה לכשעצמה להעיד על כך שהיא אינה
מתקיימת ב"-מהירות הראויה".
מן הראוי לציין ,כי בכל חקירה פלילית מורכבת ,נדרש איזון בין היעילות הכרוכה בביצוען של
פעולות חקירה רבות ככל הניתן במקביל זו לזו ,לבין הצורך בפיקוח על כל פרטי החקירה וב-
"מבט על" על התמונה המלאה שהם יוצרים – המחייב צמצום הצוות החוקר אירוע מסוים .כמו
כן ,הצורך בביצוע פעולות חקירה מסוימות ,אינו מתעורר אלא לאחר "סיבוב ראשון" של גביית
עדויות ואיסוף ראיות ובחינת המקובץ .פעולות אלה מטבען אינן יכולות להתבצע אלא באופן
"טורי" ,המאריך את משך החקירה .לקטגוריה זו משתייכים ,למשל ,עימותים בין גרסאות
סותרות של עדים שונים.
לבסוף ,יש לזכור כי בחינת קצב ההתקדמות של חקירת הפרות של דיני הלחימה אינה נערכת ב-
"חלל ריק" .בפרט ככל שהסטנדרט הרלבנטי הוא זה של המשפט הבין-לאומי הפלילי ,השאלה היא
האם יש בעיכוב כדי לעורר חשש שהמדינה או מערכת אכיפת החוק מעכבות את החקירה במכוון,
מתוך מטרה לנצל את החסינות שהיא מקנה לנחקרים בעצם קיומה אולם ללא כוונה אמיתית
להגיע לגילוי האמת ולמיצוי הדין עם מבצעי ההפרות .על כן ,נכון יהיה לבחון את הדברים באופן
השוואתי – אל מול חקירות אחרות הנערכות על ידי אותה מערכת אכיפת חוק ביחס לסוגים
אחרים של עבירות פליליות )שאינן הפרות לכאורה של דיני הלחימה( ואל מול פעילותה של
מערכות אכיפת חוק מקבילות במדינה ,ככל שישנן כאלה .לשיטתנו ,קצב התקדמותן של חקירת
הפרות של דיני הלחימה על ידי מערכת אכיפת החוק בצה"ל אינו נופל מזה של חקירות פליליות
מורכבות אחרות עליהן היא אמונה ואף אינו נופל מקצב מזה של חקירות פליליות מורכבות
המנוהלות על ידי משטרת ישראל והפרקליטות האזרחית.
81
חלק ו' :יישום מדיניות החקירות ביחס לאירוע הימי מיום 31במאי 2010
מדיניות החקירות המתוארת במסמך זה ,בנוגע לאופן בדיקתן של טענות בדבר הפרת חוק בכלל,
והפרתם של דיני הלחימה בפרט ,אגב פעילות מבצעית של כוחות צה"ל ,מיושמת על ידי
הפרקליטות הצבאית ,בדרך של שגרה ,מאז פרוץ העימות המזוין עם ארגוני הטרור הפלסטינים
בחודש ספטמבר 246.2000כפי שראינו לעיל ,קיומו של העימות המזוין משפיע על המסגרת
הנורמטיבית החלה על הפעילות הצבאית מבחינת כללי המשפט הבין-לאומי ,ועל סיווגה כפעילות
"לחימתית" ,כך שחשד להפרה של כללים אלה נובע ,ככלל ,מנסיבותיו של האירוע ,ולא
מתוצאותיו .רק במקרים חריגים ,כגון אלה בהם נטענת הפרה של איסורים מוחלטים בדיני
הלחימה ,לא תהא משמעות לנסיבות ,והחשד לקיומה של הפרה יתעורר – אפריורית – מעצם
התוצאה שנגרמה .ההבחנה בין שני סוגי המקרים משתקפת במדיניות החקירות בהבחנה בין
תלונות הדורשות בירור עובדתי מקדים ,באמצעות תחקיר מבצעי ,בטרם קבלת ההחלטה על
פתיחה בחקירת מצ"ח )זהו סוג המקרים הראשון האמור לעיל( ,לבין טענות המצדיקות פתיחה
בחקירת מצ"ח באופן מיידי )זהו סוג המקרים השני(.
בנייר העמדה עמדנו על כך שפעילותו המבצעית של צה"ל בעימות המזוין המתנהל עם שלטון
החמא"ס ברצועת עזה כפופה לתחולתם של דיני הלחימה 247.כן הבהרנו ,כי הדבר נכון אף ביחס
לפעולות הננקטות במרחב הימי הסמוך לחופי הרצועה ,ובכלל זאת ,להטלת הסגר הימי ולאכיפתו,
המבוססים על סמכויות מכוח דיני הלחימה בים 248.מכאן ,שטענות הנוגעות לפעילות צה"ל
במסגרת אירוע המשט אמורות היו – מן הבחינה העקרונית – להיבחן במסגרת תחקיר מבצעי,
בטרם ההחלטה על פתיחה בחקירת מצ"ח בעניינן ,אלא אם כן מדובר במקרים החריגים ,בהם
עצם התוצאה שאירעה מעוררת חשד לפעילות פלילית.
באשר לטענות על מותם של תשעה אזרחים ופציעתם של עשרות במהלך השתלטות כוח צה"ל על
הספינה "מאווי מרמרה" ,יצוין כי הן מהוות – במובנים רבים – "מקרה ביניים" ייחודי לעניין אופן
יישומה של מדיניות החקירות .מצד אחד ,הכוחות שביצעו את פעולת ההשתלטות הונחו להימנע,
ככל הניתן ,משימוש בכוח קטלני ,ואף צוידו לצורך זה בכלי נשק פחות קטלניים )נפ"ק( .מכאן,
שמנקודת המבט של לפני המבצע ) ,(ex anteמקרה מוות של אזרח ,לא כל שכן מותם של תשעה ,לא
היה צפוי ,והתרחשותו נחזה כאירוע חריג .מאידך גיסא ,עם תחילת ההשתלטות התברר כי מצב
הדברים שונה בתכלית ,וכי כוח צה"ל שהונחת על הספינה לצורך השתלטות עליה נתקל במארב
מתוכנן של פעילים אלימים ,מאורגנים וחמושים ,כך שחבריו עמדו ,על פני הדברים ,בפני סכנת
חיים מוחשית ומיידית.
246לסקירה של פעולות החקירה שננקטו בעקבות מבצע "עופרת יצוקה" ביחס לטענות על הפרות של דיני הלחימה מצד כוחות
צה"ל ,ראו הדו"חות המאוזכרים בה"ש 245-243לעיל.
247נייר העמדה ,עמ' .17-23
248נייר העמדה ,עמ' .32
82
במסגרת בחינת הצורך בקיומה של חקירת מצ"ח מיידית באשר לנסיבות מותם ופציעתם של נוסעי
האונייה במהלך ההשתלטות נלקחה בחשבון העובדה שהאירוע נחקר ,במקביל ,על ידי משטרת
ישראל )בקשר לעבירות לכאורה של משתתפי המשט( ,דבר אשר הבטיח את שימור הממצאים
הפיסיים שנמצאו בספינה ,כמו גם את גביית עדויותיהם של הנוסעים ,מהן עשויים היו לעלות
חשדות לביצוע עבירות פליליות מצד החיילים ,ככל שהיו כאלה .כמו כן ,לאור מורכבותו ורגישותו
הרבה של האירוע ברמה הצבאית והמדינית ,החליט הרמטכ"ל – זמן קצר לאחר התרחשותו –
למנות צוות ,בראשותו של אלוף )מיל'( גיורא איילנד ,לבדוק את האירוע במסגרת "תחקיר
מומחים" .כאמור לעיל ,בדיקה באמצעות תחקיר מבצעי הינה דרך מהירה ויעילה לקבל את תמונת
המצב העובדתית המלאה ביותר האפשרית לגבי אירועים מבצעיים .קיומה איננו חוסם את הדרך
בפני עריכת חקירה פלילית ,במידה שממצאי התחקיר מעוררים חשד לביצועה של פעילות בלתי
חוקית.
לאור מכלול השיקולים האמורים ,הוחלט כי הטענות הנוגעות למותם ולפציעתם של נוסעים על
ספינת ה"-מאווי מרמרה" במהלך השתלטות כוח צה"ל על הספינה ייבחנו במסגרת "תחקיר
המומחים" הנ"ל ,וכי הצורך בקיום חקירה פלילית לעניין זה יישקל לאחר השלמת התחקיר
והעברתו לעיון הפצ"ר.
כאן המקום לציין כי החלטת הממשלה על הקמתה הוועדה הציבורית לבדיקת האירוע הימי מיום
31במאי ) 2492010להלן :הוועדה( הביאה לשינוי מסוים בתהליך האמור ,נוכח הסמכות שהוענקה
לוועדה ,מקום בו סברה כי הדבר דרוש ,לבקש מראש צוות "תחקיר המומחים" להעמיק את
התחקיר או להרחיבו 250.משמעותה של סמכות זו – שאף יושמה על-ידי הוועדה מספר פעמים –
הינה ש"תחקיר המומחים" נותר תלוי ועומד עד למועד בו הוועדה תסיים את בדיקתה בנוגע
לנסיבות אירוע ההשתלטות על המשט .בהתאם ,אף השלמת תהליך בדיקתן של הטענות שהועלו
ביחס לפעולות כוחות צה"ל במסגרת האירוע תיעשה לאחר השלמת התחקיר המבצעי המטכ"לי
שמתקיים תחת הנחייתה של הוועדה ,ולאור מסקנותיה .שינוי זה מדרך העבודה המקובלת ביחס
לבדיקתם של אירועי לחימה הינו ייחודי ,ונובע – כאמור – מהמנדט שניתן לוועדה ביחס להשלמת
"תחקיר המומחים".
יודגש ,כי בצד הטענות הנוגעות למקרי המוות והפציעה על סיפון ה"-מאווי מרמרה" ,הוגשו
והתפרסמו בתקשורת תלונות על גניבת רכוש שנמצא על הספינות .בהתאם למדינות החקירות,
תלונות מעין אלו מועברות – באופן מיידי – לחקירת מצ"ח ,ככל שהן כוללות מידע קונקרטי
המאפשר את בדיקתן .כך ,בעקבות מידע שהגיע לידי מצ"ח בדבר גניבת מחשבים נישאים ופריטים
נוספים שנמצאו בספינה "מאווי מרמרה" ,נפתחו חקירות פליליות כנגד שישה חיילים שנטלו חלק
249החלטת ממשלה מס' ,1796מיום .14.6.2010
250סעיף )6ג( להחלטת הממשלה ,1796קובע כי:
"על אף האמור לעיל בסעיף קטן )א( ו)-ב( ,באשר לבדיקת הפעולות הצבאיות האמורות בסעיף )4ב( להחלטה זו ,הוועדה תפעל
בכל הנוגע לאנשי צבא ויתר כוחות הביטחון רק באופן הבא :היא תקבל לעיונה את המסמכים הדרושים לה וכן תוכל לבקש
מראש צוות תחקיר המומחים שהוסמך על ידי הרמטכ"ל להעביר לעיונה את סיכומי התחקירים המבצעיים שבוצעו בעקבות
האירוע .סברה הוועדה לאחר עיון בסיכומי התחקירים שקיים צורך בהעמקת או בהרחבת התחקירים ,תוכל לבקש מראש צוות
תחקיר המומחים שהוסמך על ידי הרמטכ"ל ,להורות לעשות כן ולהעביר לעיון הוועדה את סיכומי התחקירים שיאספו במסגרת
זו".
83
בסריקת הספינה לאחר שעגנה בנמל אשדוד .עד כה ,הובילה פרשה זו להגשתם של שלושה כתבי
אישום כנגד ארבעה חיילים; ומתוכם ,הליך אחד כבר הסתיים במסגרת הסדר טיעון ,בו הודה
הנאשם בעבירה של גניבה בידי עובד ציבור בגין נטילת מחשב נישא ,שתי עדשות מצלמה ומצפן –
ובשל כך נגזרו עליו חמישה חודשי מאסר בפועל ,חמישה חודשי מאסר על-תנאי ,הורדה לדרגת
טוראי וקנס בסך 700ש"ח )הסכום המקסימאלי האפשרי לעניין זה( .לא מן הנמנע שבעת הקרובה
יוגשו כתבי אישום נוספים במסגרת פרשה זו.
בדומה ,באחרונה ניתנו הוראות לפתיחה בשתי חקירות מצ"ח נוספות ,בעניין שימוש שלא כדין
בכרטיסי אשראי :האחת בעקבות תלונתו של אזרח איטלקי ,אשר טען כי ארנקו הוחרם במהלך
ההשתלטות על ספינת ה"-מרמרה" ולא הוחזר לו ,וכי לאחר ששב לארצו גילה כי בוצעו בו חיובים
בלתי-מורשים; והשנייה בעקבות תלונתה של נוסעת הספינה "צ'לנג'ר".
84
נספח :דו"ח 'ועדת המומחים העצמאיים' של מועצת זכויות האדם
בזמן העבודה על מסמך זה הוגש – ביום – 21.9.2010למועצת זכויות האדם של האו"ם ,ופורסם
ברבים ,דו"ח מטעם 'ועדת מומחים עצמאיים' ) ,Committee of Independent Expertsלהלן :ועדת
המומחים( 251,אשר מונתה לבדוק את האופן בו מדינת ישראל והצד הפלסטיני חוקרים את הטענות
שהועלו ביחס לפעילותם של הצדדים הלוחמים במהלך מבצע "עופרת יצוקה" ואשר נכללו בדו"ח
'משלחת הבדיקה הבין-לאומית העצמאית' ) ,International Independent Fact-Finding Missionלהלן:
ועדת גולדסטון( ,שהוגש למועצת זכויות האדם של האו"ם כשנה קודם לכן.
בבואה להעריך את התנהלותה של ישראל בהקשר זה ,נדרשה ועדת המומחים לעמידתו של המנגנון
באמצעותו נחקרות הטענות האמורות – מערכת אכיפת החוק בצה"ל – בסטנדרטים הקיימים
לעניין זה במשפט הבין-לאומי .במסגרת זו ,בחנה ועדת המומחים הן את המסגרת הנורמטיבית
החלה על פעילות צה"ל במבצע "עופרת יצוקה" )וכפועל יוצא מכך ,על חקירת הטענות שהועלו
לגביה( והן את ישימותם של הסטנדרטים השונים שגובשו במסגרת משפט זכויות האדם הבין-
לאומי לחקירת האירועים שהתרחשו במהלך עימות מזוין.
הואיל וחלקים משמעותיים בדו"ח ועדת המומחים נוגעים לסוגיות אשר נדונו בהרחבה במסמך
הנוכחי ,מצאנו לנכון להתייחס לקביעותיו העקרוניות של דו"ח ועדת המומחים בשני המישורים
הנ"ל ,בהשוואה לאלה שהוצגו על ידינו בחלקיו הקודמים של המסמך )מטבע הדברים ,אין זה
המקום להתייחס לטענות המופיעות בדו"ח ועדת המומחים בנוגע לבדיקתם של אירועים
קונקרטיים אשר נדונו בדו"ח ועדת גולדסטון( .בטרם נעשה כן ,נבקש להציג בקצרה את הרקע
לפעילותה של מערכת אכיפת החוק הצבאית בעקבות מבצע "עופרת יצוקה" ואת ההתפתחויות
שחלו בזירה הבין-לאומית בהמשך לכך ,המהוות את הרקע להקמתה ולפעולתה של ועדת
המומחים.
.1
רקע
מבצע "עופרת יצוקה" ) (18.1.09-27.12.08היה ,במידה רבה ,הסבב האינטנסיבי ביותר עד כה
בעימות המזוין המתמשך בין מדינת ישראל לבין ארגוני הטרור הפלסטינים ,אשר החל בחודש
ספטמבר .2000השתתפו בו אלפי חיילים מכל זרועות צה"ל – היבשה ,האוויר והים – אשר פעלו
באופן רציף לאורך תקופה משמעותית ,בחלקים גדולים משטח הרצועה .במסגרתו הופעלו רבים
United Nations Human Rights Council, ‘Report of the Committee of independent experts in international 251
humanitarian and human rights laws to monitor and assess any domestic, legal or other proceedings undertaken
both by the Government of Israel and the Palestinian side, in the light of General Assembly resolution 64/254,
including the independence, effectiveness, genuineness of these investigations and their conformity with
) international standards,’ UN Doc. A/HRC/15/50 (15th sess.), 21 September 2010להלן :דו"ח ועדת המומחים(.
85
מאמצעי הלחימה העומדים לרשות צה"ל ,ולא בכדי :כפי שהודגש כבר בנייר העמדה 252,בסבב
הנוכחי של העימות הצד שכנגד הוא ישות שלטונית דה-פקטו – כזו החולשת באופן בלעדי על
שטח ואוכלוסיה ,אותם היא רותמת לצרכיה ,ואשר מפעילה 'כוחות מזוינים' שהינם מעין-צבאיים
מבחינת מידת הארגון וטיב שיטות הפעולה שלהם ,כמו גם איכות האמצעים שבידיהם.
בהתאם ,עוצמת ההתנגדות בה נתקלו כוחות צה"ל במבצע "עופרת יצוקה" הייתה תקדימית לזירה
הפלסטינית – והכרעתה ,לצורך השבת הביטחון וסדר החיים התקין ליישובי דרום הארץ – חייבה
שימוש בכוח בהיקף נרחב יותר מאשר במבצעים קודמים .עובדה זו חידדה עוד יותר את המורכבות
הרבה ממילא של פעילות מבצעית בזירה זו ,ובעיקר ברצועת עזה ,הנובעת מהשימוש שעושים
ארגוני הטרור הפלסטינים באוכלוסיה האזרחית כ"-מגן אנושי" לפעילותם הלחימתית – באופן
המחייב את כוחות צה"ל לפעול בלב ריכוזי אוכלוסיה צפופים לשם פגיעה בתשתיות הטרור ,תוך
סיכון ניכר לפגיעה באלה שאינם מעורבים בלחימה.
עוד במהלך מבצע "עופרת יצוקה" התפרסמו באמצעי התקשורת השונים טענות בדבר התנהלות
כוחות צה"ל ,באופן שכביכול אינו עולה בקנה אחד עם הוראות דיני הלחימה .במקביל ,החלו
להתקבל בפרקליטות הצבאית )במישרין או בעקיפין ,באמצעות משרד המשפטים( פניות מצד
ארגוני זכויות אדם ,ישראלים וזרים ,הדורשים לבדוק אירועים שונים אודותם דווח באמצעי
התקשורת או שהתקבלו לגביהם טענות ועדויות מצד התושבים הפלסטינים .בהתאם ל"-מדיניות
החקירות" ,אשר תוארה בהרחבה לעיל ,מינה הרמטכ"ל ,מיד עם סיום המבצע ,בהמלצת הפצ"ר,
חמישה קצינים בכירים )בדרגת אל"ם( כמתחקרים מטעמו ,עליהם הוטל לבחון באופן רוחבי חמש
סוגיות שעמדו במוקד תשומת הלב הציבורית והביקורת הבין-לאומית במהלך המבצע .בתוך כך,
שלושה מחמשת "התחקירים המטכ"ליים" הללו בדקו כעשרים וחמישה אירועים ספציפיים ביחס
אליהם הועלו טענות עוד בזמן המבצע .תחקירים אלו עסקו בפגיעה במתקנים של גופי או"ם
הפועלים ברצועה ,פגיעה בצוותים רפואיים ותקיפות שגרמו למספר גדול של נפגעים מקרב
האוכלוסיה האזרחית .שני התחקירים הנוספים עסקו בנושאי רוחב ולא התייחסו לאירועים
ספציפיים :השימוש באמצעי לחימה המכילים זרחן והריסת רכוש פרטי .ממצאי התחקירים הוצגו
לרמטכ"ל והמלצותיהם אושרו על ידו .עיקרי הממצאים וההמלצות פורסמו לתקשורת בהודעת
253
דובר צה"ל מתאריך .22.4.09
בד בבד ,המשיכו להתקבל בפרקליטות הצבאית פניות ופרסומים מסוגים שונים בנוגע לפעילות
כוחות צה"ל במבצע :בחלק מהמקרים מדובר היה בתלונות פורמאליות )שהועברו באמצעות
ארגונים כגון 'בצלם' או 'עדאלה' ,או באמצעות עורכי דין פרטיים( ,אולם ברובם היו אלה תיאורים
ברמות פירוט שונות שנכללו בדו"חות פומביים שפרסמו ארגוני זכויות האדם הבין-לאומיים,
בדיווחים תקשורתיים ובמקורות מידע פומביים נוספים .נוכח ריבוי המידע מחד גיסא וחלקיותו
מאידך גיסא ,השקיעה הפרקליטות הצבאית מאמצים ניכרים במיפוי כלל האירועים המצריכים
252נייר העמדה ,עמ' .22
253לפירוט אודות התחקירים המטכ"ליים ,ראו :מסמך היבטים עובדתיים ומשפטיים ,ה"ש 243לעיל ,בפסקאות 329- ,318-320
;436-445 ,429-430 ,403מסמך העדכון הראשון ,ה"ש 244לעיל ,בפסקאות ;96-123מסמך העדכון השני ,ה"ש 245לעיל,
בפסקאות .92-97
86
בדיקה וביצירת תמונה עובדתית ראשונית מלאה ככל הניתן לגבי כל אחד ואחד מהם .על בסיס
זה ניתנו הנחיות הפצ"ר לגבי אופן בדיקתם של האירועים השונים ,בהתאם להבחנות שביסוד
"מדיניות החקירות" :מקום בו המידע שנאסף עורר חשד ממשי להפרת חוק ,הורתה הפרקליטות
לעניינים מבצעיים על פתיחה בחקירת מצ"ח מיידית .כך נעשה – בין היתר – במקרים בהם הועלו
טענות בדבר ביזה ,אלימות כלפי עצורים ושימוש באזרחים כ"-מגנים אנושיים" .חקירות מצ"ח
נפתחו באופן מיידי גם במספר מקרים חריגים בהם נטענה פגיעה מכוונת מאש כוחות צה"ל ,אשר
הובילה למוות או פציעה של אזרחים ,בפרט ,כאשר נטען כי חיילי צה"ל ירו באזרחים הנושאים
דגלים לבנים 254.ביתר המקרים הועבר המידע שהתקבל לגורמים המבצעיים הרלבנטיים ,אשר
התבקשו לקיים תחקיר מבצעי ביחס לאירוע ולהתייחס לטענות שהועלו .ממצאי התחקירים
הועברו לעיון הפצ"ר ,אשר לא אחת דרש וקיבל השלמות ופירוט נוסף ביחס להיבטים שונים;
ולבסוף ,החליט באשר לאופן המשך הטיפול )הפנייה לחקירת מצ"ח ,הנחייה להעמדה לדין
255
משמעתי ,המלצה לנקיטת צעד פיקודי או סיום הבדיקה(.
כאמור לעיל ,פעילות זו ,המיישמת הלכה למעשה את מחויבותו של צה"ל לשלטון החוק )הישראלי
והבין-לאומי( ולחקר האמת ,לא הוסתרה מעין הציבור .ההיפך הוא הנכון :כאמור לעיל ,כבר
בחודש יולי 2009פורסם מסמך רשמי ,מטעם מדינת ישראל ,המשתרע על כ 160-עמודים ,בו
נפרשה התשתית המשפטית לפעילות צה"ל ברצועת עזה במבצע "עופרת יצוקה" ובו הוצגו
הפעולות שננקטו עד אותה העת לבדיקת הטענות בדבר הפרות לכאורה של דיני הלחימה – לרבות
256
קיומם של "תחקירים מטכ"ליים" וחקירות מצ"ח.
באותה שעה ממש כבר ישבה על המדוכה ועדת גולדסטון ,אשר הוקמה על ידי מועצת זכויות האדם
של האו"ם .כידוע ,מדינת ישראל נמנעה מלשתף עמה פעולה ,בעיקר בשל זהות הגוף שמינה אותה.
אין זה המקום לפרט אודות יחסה המוטה והבלתי-ענייני של מועצת זכויות האדם לישראל לאורך
השנים ,הנובע בעיקר מהרכבו של גוף זה; נדמה ,כי די יהיה בכך שנפנה להחלטתה של מועצת
זכויות האדם בדבר הקמת ועדת גולדסטון ,אשר התקבלה בעיצומו של מבצע "עופרת יצוקה":
"… dispatch an urgent, independent international fact-finding mission, to be
appointed by the President of the Council, to investigate all violations of
international human rights law and international humanitarian law by the
occupying Power, Israel, against the Palestinian people throughout the Occupied
Palestinian Territory, particularly in the occupied Gaza Strip, due to the current
aggression, and calls upon Israel not to obstruct the process of investigation and to
fully cooperate with the mission."257
254לפירוט אודות חקירות המצ"ח ,ראו :מסמך היבטים עובדתיים ומשפטיים ,ה"ש 243לעיל ,בפסקאות ;323-328מסמך
העדכון הראשון ,ה"ש 244לעיל ,בפסקאות ;131-137מסמך העדכון השני ,ה"ש 245לעיל ,בפסקאות .98-117 ,36-57 ,23-32
255לפירוט אודות תחקירים ספציפיים ,ראו :מסמך היבטים עובדתיים ומשפטיים ,ה"ש 243לעיל ;321-322 ,מסמך העדכון
הראשון ,ה"ש 244לעיל ,בפסקאות ;138-182 ,128-130מסמך העדכון השני ,ה"ש 245לעיל ,בפסקאות .118-145 ,58-91
256מסמך היבטים עובדתיים ומשפטיים ,ה"ש 243לעיל.
United Nations Human Rights Council, ‘The grave violations of human rights in the occupied Palestinian 257
territory, particularly due to the recent Israeli military attacks against the occupied Gaza Strip,’ UN Doc.
.A/HRC/S-9/L.1, para. 14 (9th special sess.), 12 January 2009
87
כפי שניתן לראות ,המסקנה אליה הגיעה לבסוף ועדת גולדסטון ,בדו"ח שהגישה למועצת זכויות
האדם בתאריך ,29.9.09נקבעה במידה רבה כבר במועד הקמתה .ושוב – קצרה היריעה מלהידרש
לכל המובנים בהם לוקה דו"ח גולדסטון :המתודולוגיה הרעועה ,הנחות העבודה וההכללות
התמוהות ,הניתוח המשפטי השגוי ,הקביעות העובדתיות שהן נחרצות כשם שהן חסרות בסיס
ונימה מאשימה המזכירה יותר הכרעת דין מרשיעה מאשר דו"ח כללי וראשוני .על חלק מאלה
עמדה ישראל מיד עם פרסומו של הדו"ח; 258אחרים כבר נותחו באופן ביקורתי בכתיבה
האקדמית 259.אולם ,לענייננו ,אין מנוס להתעכב על התייחסותו הבוטה והחמורה של דו"ח
גולדסטון למערכת המשפט הישראלית.
בפרק העוסק בהטלת אחריות ובסעדים משפטיים ) (accountability and judicial remediesסוקר
הדו"ח את המנגנון באמצעותו נחקרות בישראל הפרות לכאורה של דיני הלחימה – מערכת אכיפת
החוק הצבאית – ואת פעילותה בעקבות מבצע "עופרת יצוקה" .על רקע זה ,בפן המשפטי ,קובע
דו"ח גולדסטון כי תהליך הבדיקה שהתנהל בישראל מאז סיומו של מבצע "עופרת יצוקה" אינו
עומד בארבעת העקרונות החלים עליו מכוח המשפט הבין-לאומי :עצמאות ,אפקטיביות ,מהירות
והעדר משוא-פנים 260.בהמשך לכך ,משתלח הדו"ח באופן בו מתנהלות חקירות המצ"ח 261,כמו גם
ב"-מדיניות החקירות" של הפצ"ר 262.לבסוף ,מפנה הדו"ח את חיצי ביקורתו אל מערכת המשפט
הישראלית בכללותה ופוסק ,בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים:
"The Mission concludes that there are serious doubts about the willingness of
Israel to carry out genuine investigations in an impartial, independent, prompt and
effective way as required by international law. The Mission is also of the view
that the Israeli system presents inherently discriminatory features that have proven
to make the pursuit of justice for Palestinian victims very difficult."263
Ministry of Foreign Affairs, Initial Response To Report of the Fact Finding Mission on Gaza Established 258
Pursuant to Resolution S-9/1 of the Human Rights Council (24 September 2009), available at:
http://www.mfa.gov.il/NR/rdonlyres/FC985702-61C4-41C9-8B72) E3876FEF0ACA/0/GoldstoneReportInitialResponse240909.pdfלהלן :מסמך התגובה הראשונית(.
259ראו,למשלLaurie R. Blank, The Application of IHL in the Goldstone Report: A Critical Commentary, 12 :
YEARBOOK OF INT'L HUMANITARIAN L. 347 (2009); Alan Dershowitz, The Case Against the Goldstone Report: A
Study in Evidentiary Bias, HARVARD PUBLIC LAW WORKING PAPER NO. 10-26, available at:
Laurie R. Blank, Finding Facts But Missing the ;http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1542897
Law: The Goldstone Report, Gaza and Lawfare, 43 CASE W. RES. J. INT'L L. (forthcoming, 2011), available at:
Yuval Shany, Human Rights and Humanitarian ;http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1673850
Law as Competing Legal Paradigms for Fighting Terror, HEBREW UNIVERSITY INTERNATIONAL LAW RESEARCH
.PAPER NO. 23-09, pp. 24-27, available at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1504106
260דו"ח גולדסטון ,ה"ש 9לעיל ,בפסקאות .1823 ,1815
261שם ,בפסקה .1829
262שם ,בפסקאות .1830-1831
263שם ,בפסקה .1832ההקשר המעשי בו הובאה קביעה זו בדו"ח – כפי שאף נאמר בו במפורש – הינו פניית שר המשפטים של
הרש"פ למזכירות בית הדין הפלילי הבין-לאומי מתאריך ,21.1.09במסגרתה הודיעה הרש"פ כי היא מקבלת על עצמה את
סמכות השיפוט של בית הדין ביחס למעשים שבוצעו בשטחה החל מתאריך ) 1.7.02מועד כניסה של חוקת רומא לתוקף ,אשר רק
ביחס לעבירות שבוצעו ממנו ואילך יש לבית הדין סמכות שיפוט( .מטרתה של הודעה זו ,אשר נעשתה בהתאם לסעיף (3)12
לחוקת רומא ,הינה לסלול את הדרך להעמדתם של ישראלים לדין בפני ערכאה זו ,אשר כיום נעדרת סמכות שיפוט ביחס
למעשים המבוצעים במסגרת העימות המזוין בין מדינת ישראל לארגוני הטרור הפלסטינים .נוכח אותה הודעה ,על התובע של
בית הדין לקבל החלטה בעניין פתיחה בחקירה ביחס למעשים אלה ,ובפרט ביחס לאירועי מבצע "עופרת יצוקה"; אולם נוכח
השאלות המשפטיות הרבות והמורכבות שמעוררות סיטואציה ייחודית זו ,טרם ניתנה החלטת התובע )להרחבה ,ראו פירוט
http://www.iccזה:
בהקשר
התובע
לעיון
שהועברו
אקדמיים
ומאמרים
עמדה
ניירות
88
דברים קשים אלה לא ריפו את ידיה של מערכת אכיפת החוק הצבאית ,וזו המשיכה להורות
ולפקח על בדיקתן של הטענות שהועלו ,באמצעות חקירות מצ"ח ובאמצעות תחקירים מבצעיים,
"מטכ"ליים" ורגילים .נכון למועד כתיבתן של שורות אלו ,מתוך 36האירועים הספציפיים
שהוזכרו בדו"ח גולדסטון – אשר כולם עסקו בפעולותיו של צה"ל וברובם המכריע מצא הדו"ח כי
במסגרתם בוצעו פשעי מלחמה – 13נחקרו על ידי מצ"ח והיתר נבדקו בתחקירים מבצעיים .עד
כה ,הסתיימו 9חקירות מצ"ח – אחת מתוכן בהנחיה על העמדת קצין בדרגת סא"ל לדין משמעתי,
ואחת בהגשת כתב אישום בעבירת הריגה .רובם המכריע של התחקירים המבצעיים הסתיים גם
כן .למען הסדר הטוב יצוין ,כי מרבית האירועים הנ"ל היו מוכרים לפרקליטות הצבאית במועד
פרסומו של הדו"ח וכבר היו מצויים בשלבי בדיקה.
התנהלותה של ישראל בכל הנוגע לחקירת הטענות שהועלו בעקבות מבצע "עופרת יצוקה" – ובפרט
אלה שנכללו בדו"ח גולדסטון – זכתה לתשומת לב רבה בזירה הבין-לאומית :באמצה את המלצות
דו"ח גולדסטון ,העבירה אותו מועצת זכויות האדם לעיונה של העצרת הכללית של האו"ם,
שבתורה הורתה למזכ"ל האו"ם לדווח לה אודות התקדמות החקירות שנערכות על-ידי ישראל.
בשלב זה פורסם מטעם מדינת ישראל מסמך מעדכן בעניין; 264ולאחר שמזכ"ל האו"ם דיווח
לעצרת הכללית בפעם הראשונה ,וזו האחרונה הנחתה אותו לשוב ולעשות כן בשנית ,פורסם מטעם
מדינת ישראל מסמך מעדכן נוסף 265.בשני מסמכים מעדכנים אלה הוצגו ממצאי התחקירים
המבצעיים וחקירות המצ"ח שנערכו ביחס לרובם המכריע של האירועים שהוזכרו בדו"ח
גולדסטון ,וחשפו בכך את התשתית העובדתית השברירית עליה התבססו קביעותיו ומסקנותיו .כפי
שהוזכר לעיל ,שני מסמכים מעדכנים אלה הם אחד הביטויים המובהקים ,בראייתנו ,לשקיפות
המאפיינת את פעילות מערכת אכיפת החוק הצבאית – בפרט בכל הנוגע למבצע "עופרת יצוקה".
בדווחו לעצרת הכללית ,נמנע מזכ"ל האו"ם מלבחון באופן מהותי את מנגנון החקירות הישראלי
ואת מידת עמידתו בעקרונות שצוינו בדו"ח גולדסטון ,בנימוק שפעילותו טרם הסתיימה 266.אולם
מועצת זכויות האדם לא מצאה לנכון לנהוג באיפוק דומה ,וכחצי שנה לאחר פרסומו של דו"ח
גולדסטון כבר הורתה על הקמת ועדת המומחים:
"… to establish a committee of independent experts in international humanitarian
and human rights laws to monitor and assess any domestic, legal or other
proceedings undertaken by both the Government of Israel and the Palestinian side,
in the light of General Assembly resolution 64/254, including the independence,
cpi.int/menus/icc/structure%20of%20the%20court/office%20of%20the%20prosecutor/comm%20and%20ref/pal
estine/summary%20of%20submissions%20on%20whether%20the%20declaration%20lodged%20by%20the%20
.(Palestinian%20national%20authority%20meets?lan=en-GB
264ה"ש 244לעיל.
265ה"ש 245לעיל.
United Nations Secretary General, ‘Follow-up to the report of the United Nations Fact-Finding Mission on 266
United Nations Secretary General, ;the Gaza Conflict,’ UN Doc. A/64/651, para. 11 (64th sess.), 4 February 2010
‘Second follow-up to the report of the United Nations Fact-Finding Mission on the Gaza Conflict,’ UN Doc.
.A/64/890 (64th sess.), 18 August 2010
89
effectiveness, genuineness of these investigations and their conformity with
international standards."267
כאמור בפתח הדברים בחלק זה ,באחרונה הוגש דו"ח 'ועדת המומחים' למועצת זכויות האדם,
ואומץ על ידה .בטרם נתייחס לקביעותיו בהרחבה ,חשוב כבר עתה לעמוד על השוני המהותי בין
גישתה של ועדת גולדסטון לגישתה של ועדת המומחים – לסוגית החקירות בכללותה
ולהתנהלותה של ישראל בפרט .בעוד שוועדת גולדסטון קבעה באופן גורף ,כאמור ,כי מערכת
המשפט הישראלית בכלל ,ומנגנוני אכיפת החוק המיושמים בצה"ל בפרט ,אינם עומדת בעקרונות
המשפט הבין-לאומי החלים על חקירת טענות לביצוע הפרות של דיני הלחימה ,ועדת המומחים
נמנעה מקביעה דומה .למעשה ,מקריאת דו"ח ועדת המומחים עולה ,כי על אף קיומן של
268
הסתייגויות נקודתיות )מהותיות ככל שיהיו( וחרף פערי מידע מסוימים שנותרו בעיניה,
התרשמותה היא כי מנגנון הבדיקה והחקירה הנוהג בישראל ביחס לטענות על הפרה של דיני
הלחימה ,כשלעצמו ,איננו נגוע בכשלים ובפגמים יסודיים המונעים ממנו את היכולת למלא את
חובותיה של מדינת ישראל לפי המשפט הבין-לאומי.
.2
דו"ח ועדת המומחים
א.
המסגרת הנורמטיבית
בדומה לניתוח המובא במסמך זה ,גם בדו"ח ועדת המומחים נקודת המוצא המשפטית לבחינת
התאמתן לכללי המשפט הבין-לאומי של החקירות שנערכו על ידי מדינת ישראל ביחס לטענות על
הפרת דיני הלחימה הינה דיני הלחימה עצמם ,והחובה המוטלת מכוחם על הצדדים לעימות מזוין
לחקור חשדות לקיומן של "הפרות חמורות" שבוצעו במהלכו 269.בצד זאת ,נשען דו"ח ועדת
המומחים בהרחבה על משפט זכויות האדם הבין-לאומי ,אותו הוא משלב במסגרת הנורמטיבית
בשתי דרכים :ראשית ,בקובעו שעל מדינת ישראל מוטלת "חובה לחקור" מכוחו ביחס לאירועי
מבצע "עופרת יצוקה"; ושנית ,במוצאו שהסטנדרטים שהתגבשו במסגרתו חלים ,הגם שבמידה
מוגבלת ,אף ביחס לחקירת הפרות לכאורה של דיני הלחימה .להלן נתייחס לשתי הדרכים
האמורות בקצרה.
הקביעה בדו"ח ,כי ישראל מחויבת לחקור טענות שהועלו ביחס לפעילות צה"ל ברצועת עזה מכוח
משפט זכויות האדם הבין-לאומי ,נסמכת ,ככל הנראה ,על העמדה שרצועת עזה עודנה מצויה
בשליטתה האפקטיבית של מדינת ישראל ומהווה שטח הנתון בתפיסה לוחמתית .דו"ח ועדת
United Nations Human Rights Council, ‘Follow-up to the report of the United Nations Independent 267
International Fact-Finding Mission on the Gaza Conflict,’ UN Doc. A/HRC/RES/13/9, para 9 (13th sess.), 14
.April 2010
268בפרט ,לאור החלטתה של מדינת ישראל להימנע משיתוף פעולה עם ועדת המומחים.
269דו"ח ועדת המומחים ,ה"ש 251לעיל ,בפסקה .18
90
המומחים אינו מציין זאת במפורש; אולם הוא מפנה לדו"ח גולדסטון ,שעשה כן בשעתו 270.מיד
לאחר מכן ,מאזכר דו"ח ועדת המומחים את חוות דעתו המייעצת של בית הדין הבין-לאומי לצדק
בעניין גדר הביטחון – בה נקבע כי למשפט זכויות האדם הבין-לאומי תחולה ביחס לפעולות ישראל
באיו"ש – כנימוק לכך שאמנת הזכויות האזרחיות והאמנה נגד עינויים )המהוות את הבסיס
ההסכמי ל"-חובה לחקור" לפי משפט זכויות האדם הבין-לאומי( חלות ביחס לפעילות צה"ל
271
ברצועת עזה.
מנגד ,נזכיר ,כי בנייר העמדה הסברנו בהרחבה מדוע יישום תוכנית ההתנתקות וביטול הממשל
הצבאי הובילו לסיום שליטתה האפקטיבית של ישראל ברצועת עזה ולפקיעת תחולתם של דיני
273
התפיסה הלוחמתית ביחס לפעילות כוחות צה"ל 272,כפי שנפסק גם על-ידי בית המשפט העליון;
וכי על בסיס זה הסברנו ,במסמך הנוכחי ,מדוע אפילו לשיטתם של אלה הדוגלים בגישה מרחיבה
ביחס לתחולת משפט זכויות האדם הבין-לאומי ,לא ניתן לטעון כי זה האחרון חל במישרין על
274
פעילות צה"ל ברצועה.
לא נחזור עתה על דברים אלה .נציין רק ,כי מטבע הדברים ,ישנם אלה החולקים על עמדתה של
ישראל ביחס למעמדה המשפטי של רצועת עזה .דא עקא ,שבעניין זה נמנע דו"ח גולדסטון
מהתמודדות עם האסמכתאות המשפטיות הרבות המדגישות כי בהעדר נוכחות פיסית של צה"ל
בשטח הרצועה לא ייתכן מצב של כיבוש ,כמו גם עם פסיקת בית המשפט העליון האמורה לעיל,
וחלף זאת מבסס את קביעתו האמורה על מקורות משפטיים רעועים .כך ,לדוגמא ,נסמך הדו"ח על
החלטה מס' 1860של מועצת הביטחון של האו"ם – שהתקבלה בשלהי מבצע "עופרת יצוקה" –
ואשר כלל אינה מתייחסת למעמדה המשפטי של הרצועה 275.לפיכך ,כשדו"ח ועדת המומחים
מסתמך על האמור בדו"ח גולדסטון ,הוא למעשה מחיל על ישראל את ה"-חובה לחקור" לפי
משפט זכויות האדם הבין-לאומי ללא כל עיגון ממשי לכך.
אם כן ,הדו"ח נוקט אמנם גישה תמוהה ביחס לתחולת משפט זכויות האדם הבין-לאומי ,אולם –
כאמור – הוא מכיר בכך שפעילות כוחות צה"ל ברצועת עזה במבצע "עופרת יצוקה" נעשתה
במסגרת עימות מזוין כנגד ארגוני הטרור הפלסטינים ) ,(armed Palestinian groupsועל כן חלים עליה
דיני הלחימה – המטילים על הצדדים לעימות "חובה לחקור" 276.אולם ,מציין הדו"ח ,כי
מקורותיה של חובה זו באמנות ובמשפט המנהגי מספקים הנחייה מעטה בנוגע לסטנדרטים שיש
277
לעמוד בהם בעת מימוש החובה.
270שם ,בפסקה .27
271שם ,בפסקה .28
272נייר העמדה ,בעמ' .11-16
273בג"ץ 9132/07אלבסיוני ואח' נ' ראש הממשלה ,תק-על .1217 ,1213 (1)2008
274ראו לעיל ,חלק ג))(4א(.
275דו"ח גולדסטון ,ה"ש 9לעיל ,בפסקה .277
276דו"ח ועדת המומחים ,ה"ש 251לעיל ,בפסקה .19
277שם )" The article [146 of the Fourth Geneva Convention] requires legal safeguards for the accused in
prosecutions, but beyond that, the treaty offers little guidance as to the relevant standards an investigation
") (must satisfy.ההדגשה אינה במקור(.
91
בשלב זה פונה הדו"ח למשפט זכויות האדם הבין-לאומי ולסטנדרטים שהתגבשו במסגרתו,
מביניהם הוא מזהה חמישה כעיקריים – עצמאות ,העדר משוא-פנים ,יסודיות ,אפקטיביות
ומהירות .בצידם ,מזכיר הדו"ח סטנדרטים נוספים ,שאינם בעלי מעמד משפטי מחייב )המכונים,
כאמור ,("soft law" ,ובכללם ,שיתוף קורבנות ובני משפחותיהם בתהליך החקירה ,ושקיפות.
לאחר שהוא מתאר בקצרה את כל אחד מחמשת הסטנדרטים המחייבים ,נדרש הדו"ח לשאלה
העקרונית שסטנדרטים אלה מעוררים בענייננו :האם ניתן להחילם גם על חקירות ביחס להפרות
לכאורה של דיני הלחימה ,כלומר אלה שמקורן ב"-חובה לחקור" לפי דינים אלה ולא לפי משפט
זכויות האדם הבין-לאומי 278.בהקשר זה ,מזכיר הדו"ח ,כי במסגרת העימות המזוין דיני הלחימה
הם "הדין המיוחד" ומשפט זכויות האדם הבין-לאומי הוא "הדין הכללי" – אולם בה בעת מבהיר
279
כי לא מצא כל סתירה בין "החובה לחקור" לפי כל אחת ממערכות הדינים.
יתרה מכך :דו"ח ועדת המומחים מבהיר כי למעשה ,הפער בין הסטנדרטים "המרחיבים"
הקיימים במשפט זכויות האדם הבין-לאומי לאלה ה"-פחות מוגדרים" בדיני הלחימה ,אינו כה
משמעותי 280.כך ,את הדרישות להעדר משוא פנים ,יסודיות ,אפקטיביות ומהירות יש לקיים בכל
מקרה – שכן אחרת ,החקירה לא תהיה אלא תרמית –ולשיטת הדו"ח ,חקירה שמממשת עקרונות
אלה היא חקירה אמינה וכנה ) 281.(credible and genuineכן מציין הדו"ח ,כי אמינות החקירה מניחה
שמידה מסוימת של עצמאות מוקנית לגופים החוקרים 282.לבסוף ,מציין הדו"ח ,כי במסגרת
עימות מזוין ישנן מגבלות על היכולת לחקור ,המשפיעות על תוכנם ותחולתם של העקרונות הנ"ל,
כמו גם על תחולת הסטנדרטים הנובעים ממקורות שאינם מחייבים מבחינה משפטית )שיתוף
קורבנות ושקיפות(; 283וכי השוני בתכליתן של כל אחת ממערכות הדינים משליכה גם היא על
284
הסוגיה.
אם כן ,נראה כי במובן זה המסקנה אליה הגיע דו"ח ועדת המומחים דומה במידה רבה לזו
שהגענו אליה אנחנו בחלקיו הקודמים של מסמך זה )הגם שההנמקה אותה מאמץ הדו"ח היא
שונה( :בכל הנוגע לאופן מימוש "החובה לחקור" קיים מכנה משותף רחב בין הדרישות שמציבים
דיני הלחימה ,במישרין או באמצעות המשפט הבין-לאומי הפלילי – ובין אלה שמציב משפט זכויות
האדם הבין-לאומי .עם זאת ,בתוך כך ,יתכנו הבדלים – חלקם משמעותיים – בין הדרישות ותוכנן,
הנובעים מהשוני במאפייניהן העובדתיים של הסיטואציות העיקריות שכל אחת ממערכות הדינים
רואות לנגד עיניהן )עימות מזוין לעומת פעולות שיטור בעיתות שלום(; ומתכליותיהן השונות של
מערכות הדינים )הגנה על זכויות האדם וחירויותיו לעומת איתור מבצעי פשעי מלחמה והבאתם
285
לדין(.
278שם ,בפסקה .29
279שם.
280שם ,בפסקה .30
281שם.
282שם.
283שם ,בפסקה .32
284שם ,בפסקה .33
285ראו לעיל ,חלק ג))(4ב(.
92
ב.
הסטנדרטים שעל חקירת הפרות לכאורה של דיני הלחימה לעמוד בהן
על רקע האמור לעיל ,להלן נבקש להתייחס בקצרה לקביעותיו העקרוניות של דו"ח ועדת
המומחים באשר לתוכנם המדויק של הסטנדרטים הקיימים ביחס לחקירות שישראל הייתה
מחויבת לקיים ביחס לאירועי מבצע "עופרת יצוקה" ,ולביקורת המופנית כלפי האופן בו
סטנדרטים אלו יושמו במסגרת התחקירים והחקירות שנערכו ביחס לאירועים שהוזכרו בדו"ח
גולדסטון )לצורך המסמך הנוכחי ,לא נידרש – כאמור – לטענות הקונקרטיות המובאות בדו"ח
באשר לבדיקתם של אירועים מסוימים(.
(1
עצמאות והעדר משוא פנים
על-פי דו"ח ועדת המומחים ,העקרונות של עצמאות והעדר משוא פנים קרובים זה לזה במהותם:
הראשון מתייחס לקשר המוסדי בין רשויות אכיפת החוק לבין הגורמים נשוא החקירה; בעוד
שעניינו של השני בהטיות אפשריות של שיקול הדעת המקצועי של רשויות האכיפה.
בהתייחסו לפרשנות שניתנה לעקרון של עצמאות במשפט זכויות האדם הבין-לאומי ,מציין דו"ח
ועדת המומחים שמדובר על "עצמאות מוסדית" ,כך שאסור שלאלה המעורבים לכאורה בביצוע
ההפרות יהיה מעמד פיקוחי ) (supervisory roleישיר או עקיף ביחס לחוקרים.
286
כאמור לעיל,
כשהדו"ח ממשיך ובוחן את תחולתו של עקרון זה ביחס לחקירת הפרות לכאורה של דיני הלחימה,
הוא אינו מציין אותו כאחד העקרונות שבהעדרם חקירה הופכת לתרמית – אולם הוא מציין
שמידה מסוימת של עצמאות מהווה "הנחה מקדימה" ) (presuppositionלאמינותה של החקירה.
287
הדו"ח ממשיך וקובע כי הן בדיני הלחימה והן במשפט זכויות האדם הבין-לאומי ,העקרון של
עצמאות והעדר משוא פנים אינם מכתיבים את זהותו ושיוכו של הגוף החוקר ,ומבהיר:
"Military justice systems usually take the lead in inquiring into alleged
violations of IHL. This is consistent with Additional Protocol I to the Geneva
Conventions reflecting customary law principles, which places a duty on High
Contracting Parties to require military commanders “to prevent and, where
necessary, to suppress and to report to competent authorities breaches of the
Conventions and of this Protocol” as well as “to initiate disciplinary or penal
action against violators” (art. 87). Military investigators have the specialized
knowledge of combat conditions and munitions that are important to such
investigations. However, the use of military courts for prosecution of alleged
human rights violations has been controversial and has been found to lack the
independence and impartiality required under IHRL. Nonetheless, both military
and civilian justice systems may properly undertake investigations of
incidents occurring in armed conflict, the only requirement being that the
mechanisms employed conform to the various standards discussed above."288
286דו"ח ועדת המומחים ,ה"ש 251לעיל ,בפסקה .22
287שם ,בפסקה .30
288שם ,בפסקה ) 34ההדגשות אינן במקור(.
93
סיכומו של עניין :בניגוד לטענות שהועלו לאחר מבצע "עופרת יצוקה" על ידי מספר גורמים ,לפיהן
הדרישה לעצמאותן של החקירות שעל מדינת ישראל לקיים ולהעדר משוא פנים מצד רשויות
אכיפת החוק מטילה עליה חובה "להפקיע" אותן מידי מערכת אכיפת החוק הצבאית ולהעביר
אותה לידי גורם חיצוני )גם ביחס למערכת המשפט האזרחית( – 289דו"ח ועדת המומחים קובע
בפשטות כי אין כל פסול עקרוני בכך שמערכות אכיפת חוק צבאיות ינהלו חקירות כאמור ואין כל
צורך להעבירן לטיפול גורם אזרחי ,לא כל שכן חיצוני ,כדי לעמוד בסטנדרטים הבין-לאומיים
הרלבנטיים ,ובראשם העקרונות של עצמאות והעדר משוא פנים.
אשר על כן ,הדו"ח ממשיך וקובע ,כי ככלל נראה שבמערכת אכיפת החוק בצה"ל מובנים מנגנונים
שנועדו לשמור על קיום העקרונות האמורים ,לרבות דרך מינויו של הפצ"ר וקיומו של פיקוח
אזרחי מצד היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט העליון; 290וביחס לזה האחרון ,מדגיש הדו"ח
את היותו מנגנון ראוי לציון ) (commendableלהגנה מפני שרירותיות 291.ויודגש – דו"ח ועדת
המומחים אינו מעלה הסתייגויות עקרוניות באשר לשימוש בתחקירים מבצעיים לצורך בדיקת
הטענות בדבר הפרות לכאורה של דיני הלחימה – דבר שהיווה את מושא הביקורת המרכזי על אופן
הבדיקה של טענות כאמור על-ידי מדינת ישראל.
(2
אפקטיביות ויסודיות
במשפט זכויות האדם הבין-לאומי ,קובע הדו"ח ,עקרון זה מתייחס לשלמותה ומקיפותה של
החקירה – ועל כן הוא נמדד באמצעות הפעולות השונות שננקטו במסגרתה – כגון ביצוע נתיחות,
איסוף ראיות ,גביית עדויות מפורטות וכיו"ב 292.לעומת זאת ,כשהאירוע שנחקר התרחש אגב
עימות מזוין ,הדבר עלול להפריע לקיום חקירה בזירת ההתרחשות עצמה או לסכל את האפשרות
לבצע את הבדיקות הרפואיות הנחוצות – ובנוסף ,הלחימה עלולה להוביל להרס ראיות או
להיעלמות עדים 293.לאור זאת ,מציין הדו"ח בפשטות:
"… not every death during an armed conflict can be effectively investigated."294
289בחודשים הראשונים לאחר מבצע "עופרת יצוקה" התקבלו בלשכת היועץ המשפטי לממשלה שלוש פניות עקרוניות בסוגיה
זו :הראשונה ,מטעמם של שישה פרופסורים למשפטים – פרופ' אייל בנבנישתי ,פרופ' יובל שני ,פרופ' קלוד קליין ,פרופ' יפה
זילברשץ ,פרופ' דוד קרצ'מר ופרופ' ברק מדינה .במכתבם מיום 5.2.09נטען כי על ישראל מוטלת "חובה משפטית" לקיים
חקירה עצמאית לבחינת טענות בדבר הפרות של המשפט הבין-לאומי ההומניטארי במהלך המבצע ,וכי על הצוות שיבצע את
החקירה להיות מורכב מאנשים שלא היו "חלק מהמערכת" בזמן המבצע; הפנייה השנייה ,מטעמה של האגודה לזכויות האזרח,
באמצעות עו"ד לימור יהודה – אשר במכתבה מיום 19.3.09דרשה ,בהסתמך על אותם טיעונים משפטיים שהועלו בפניית
הפרופסורים למשפטים ,כי יוקם "מנגנון חקירה עצמאי" לבחינת אירועי מבצע "עופרת יצוקה" ,אשר יעמוד בדרישות
המיידיות ,העצמאות ,הפומביות והאפקטיביות; והפנייה השלישית ,מטעם מרכז "קונקורד" לחקר קליטת המשפט הבין-לאומי
בישראל – במכתבם של פרופ' פרנסס רדאי ,מר אבינועם כהן וד"ר רעות הרפז מיום .7.6.09פניות אלה הועברו להתייחסותה של
הפרקליטות הצבאית ,ובמכתבו של ראש מחלקת הדין הבין-לאומי מיום 3.9.09הועברה ליועץ המשפטי לממשלה תשובתנו
המפורטות לטענות שהועלו בהן .על בסיס זה ,בתאריך 15.9.09השיב עו"ד ניזרי ,עוזרו הבכיר של היועץ המשפטי לממשלה,
לפניות האמורות – ודחה את דרישותיהן ,בציינו כי "עמדת הפרקליטות הצבאית ,לפיה לא קיימת חובה משפטית להקים מנגנון
חקירה "עצמאי וחיצוני" ,בנפרד ממערכת אכיפת החוק הממלכתית ,לשם בחינת אירועי "עופרת יצוקה" – מקובלת על היועץ
המשפטי לממשלה) ".ההדגשה במקור(.
290דו"ח ועדת המומחים ,ה"ש 251לעיל ,בפסקה .52
291שם ,בפסקה .56
292שם ,בפסקה .24
293שם ,בפסקה .32
294שם.
94
את המסקנה הנובעת מכך ביחס לתחולתו של עקרון האפקטיביות על חקירת הפרות לכאורה של
דיני הלחימה מביא דו"ח ועדת המומחים מפיו של מומחה אחר בתחום זכויות האדם :פרופ' פיליפ
אלסטון ,המשמש בשנים האחרונות כדווח המיוחד ) (Special Rapporteurשל מועצת זכויות האדם
לעניין הרג שרירותי ובלתי-חוקי .זה האחרון קבע ,בדו"ח שהגיש בשנת ,2006כי בהתאם
לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ,רשאיות המדינות להפעיל אמצעי חקירה "פחות אפקטיביים"
בתגובה לקשיים קונקרטיים; ובלבד שהחקירות הן תמיד אפקטיביות ככל הניתן ,ואף פעם לא
295
נערכות באופן פורמאלי גרידא.
גם בהקשר זה ,אם כן ,מסקנת דו"ח ועדת מומחים זהה לזו שלנו :בהתחשב במקום התרחשותם
של האירועים הנחקרים ,בזהותם של הנפגעים והעדים והנסיבות בכללותן – קיום חקירה פלילית
ביחס לכל טענה וטענה פשוט אינו אפשרי .בנסיבות אלה ,תחקיר מבצעי מהווה את האמצעי
האפקטיבי ביותר שיש ברשותנו לבדיקת הטענות – ולו באופן ראשוני .זאת ,בעיקר בהינתן הכלים
שמעמיד צה"ל לרשות עורכי התחקיר ,ובראשם חובת שיתוף פעולה והעדר זכות שתיקה לכלל
החיילים והמפקדים המעורבים .דו"ח ועדת המומחים נמנע מלמתוח ביקורת על השימוש
בתחקירים מבצעיים גם מזווית זו ,וכן נמנע מלהצטרף לביקורת המשתלחת והסתמית שהטיח
דו"ח גולדסטון במקצועיות של חקירות המצ"ח.
(3
מהירות ראויה
בדומה לניתוח שנערך בדו"ח ועדת המומחים בנוגע לעקרונות של אפקטיביות ויסודיות ,גם
הדרישה למהירות ראויה בחקירה של טענות על הפרת דיני הלחימה כפופה ,על-פי הדו"ח,
לנסיבותיו של כל מקרה לגופו ,וככלל ,נבחנת בהתאם לסטנדרט של סבירות .כך ,לדוגמא ,מציין
הדו"ח כי מהירות מיוחדת נדרשת בחקירת טענות בדבר היעלמותו של אדם ,כאשר חייו של הנעדר
עלולים להיות תלויים בממצאי החקירה 296.מאידך ,ברי כי הקשיים האמורים לעיל בנוגע למימוש
העקרונות של אפקטיביות ויסודיות – התרחשותו של עימות מזוין המונע איסוף ראיות וזימון
עדים ,השמדת ראיות פיסיות ,וכדומה – משפיעים על משך הזמן הדרוש לקיומה של חקירה
אפקטיבית בנוגע לאירועים שהתרחשו אגב הלחימה.
(4
שקיפות ושיתוף נפגעים
בניגוד לעקרונות הקודמים שבחנו ,דרישות השקיפות ושיתוף הנפגעים כלל אינן מוצגות בדו"ח
כעקרון משפטי מחייב במסגרת הסטנדרטים שהתגבשו במשפט הבין-לאומי ,בין תחת המסגרת
המשפטית של משפט זכויות האדם הבין-לאומי ,ומקל וחומר ,תחת דיני הלחימה .בהמשך לכך,
מבהיר הדו"ח כי בסיטואציות של עימות מזוין ,מידת השקיפות המצופה מחקירות הנערכות תחת
משפט זכויות האדם הבין-לאומי אינה תמיד ברת-השגה – במיוחד כשמעורבות בעניין סוגיות של
ביטחון לאומי 297.בראיית הדו"ח ,כאן גם משפיע השוני בין התכליות של משפט זכויות האדם
295ה"ש 183לעיל.
296דו"ח ועדת המומחים ,ה"ש 251לעיל ,בפסקה .25
297שם ,בפסקה .32
95
הבין-לאומי ושל דיני הלחימה – המביא לכך שהשתתפותם של הנפגעים בחקירות היא אמנם
298
רצויה ,אך היא אינה הכרחית.
ג.
הביקורת על מערכת אכיפת החוק בצה"ל
לעיל ראינו ,כי באופן שבו דו"ח ועדת המומחים מנתח את העקרונות שלשיטתו חלים על חקירת
הפרות לכאורה של דיני הלחימה )הגם שמקורם של עקרונות אלה הוא משפט זכויות האדם הבין-
לאומי( ,התוצאה המעשית המתקבלת דומה במהותה לזו שהוצגה בחלקיו הקודמים של מסמך זה.
על כן ,בראייתנו ,דרך פעולתה הבסיסית של מערכת אכיפת החוק בצה"ל ,הן בהיבט המוסדי והן
בהיבט המדיניות ,עולה בקנה אחד עם הניתוח המשפטי המובא בדו"ח ועדת המומחים.
בצד זאת ,אין להבין מכך שהדו"ח נמנע מלבקר את שני ההיבטים הנ"ל ,ולהצביע על קשיים ביחס
אליהם .למותר לציין ,כי אין המדובר בסגנון או בתוכן שאפיינו את עיסוקו של דו"ח גולדסטון
בסוגיה .הטענות המועלות בדו"ח ועדת המומחים ממוקדות יותר ,ובראייתנו ,רק שתיים מהן הן
עקרוניות באופיין ,ונוגעות במהותה של מערכת אכיפת החוק בצה"ל – הטענה בדבר ה"-כובע
הכפול" של הפצ"ר והטענה בדבר אי-בדיקתם של היבטים מסוימים של הלחימה; יתר הטענות
המובאות בדו"ח ועדת המומחים הן טענות עובדתיות ,העוסקות ברבדים פרקטיים שונים של
התנהלות מערכת אכיפת החוק בצה"ל ביחס לחקירת האירועים המובאים בדו"ח גולדסטון
)בטענות מהסוג האחרון ,כאמור ,לא נעסוק במסגרת המסמך הנוכחי(.
הטענה העקרונית הראשונה ,המובאת בחלק העוסק בעצמאותה של המערכת ,עניינה ב"-כובע
הכפול" של הפצ"ר ,כמי שאחראי על מתן הייעוץ המשפטי לרמטכ"ל ולגורמי צה"ל השונים ובה
בעת אמון על אכיפת החוק בשורות הצבא .הדו"ח מדגיש כי "כובע כפול" מעין זה אינו מוביל
בהכרח לניגוד עניינים או למשוא פנים ,אולם בהקשר של חקירת אירועי "עופרת יצוקה" מתעורר
חשש לכך ,בין היתר בהיבט של נראות ,עקב הקשר הישיר בין הטענות שמועלות בדו"ח גולדסטון
לבין הייעוץ המשפטי שניתן על ידי הפרקליטות הצבאית ,במהלך המבצע ,לכוחות צה"ל 299.דו"ח
ועדת המומחים ממשיך ומזכיר את הביקורת החריפה שנמתחה בדו"ח גולדסטון על המטרות,
האסטרטגיה והמדיניות שבבסיס מבצע "עופרת יצוקה" – ומציין כי הזיקה בין הייעוץ המשפטי
300
לבין אלה מחדדת את החשיבות שהחקירה תיתפס כבלתי-תלויה ,כשם שעליה להתנהל ככזו.
בחלקו הקודם של המסמך נדרשנו בהרחבה לסוגיית "הכובע הכפול" בו מחזיק הפצ"ר והשבנו
לטענות בדבר ההשפעה השלילית שעלולה להיות לכך על מילוי הפונקציה האכיפתית של
הפרקליטות הצבאית; 301לא נחזור על כך עתה .כן נבקש להדגיש ,כי בניגוד לאמור בדו"ח ועדת
המומחים ,במרבית האירועים הקונקרטיים שהוזכרו בדו"ח גולדסטון לא הייתה כל מעורבות של
הפרקליטות הצבאית במועד התרחשותם ,שכן היו אלה אירועים שהתנהלו בשדה הקרב ונוהלו על
298שם ,בפסקה .33
299שם ,בפסקה .53
300שם ,בפסקה .54
301ראו לעיל ,בחלק ה))(1ב(.
96
ידי דרגי השטח ,ולא קדם להם תכנון מוקדם ברמת המפקדה – מראש או בזמן אמת .מכאן,
שלהחלטות שנתקבלו במסגרת אותם אירועים ושנדרש עתה לבחון את תקינותן ,חוקיותן
וסבירותן – לא נתבקש וממילא לא ניתן ייעוץ משפטי.
ודוק :דו"ח ועדת המומחים עצמו מציע שתי דרכים בהן ניתן להפיג את החששות שמעורר "הכובע
הכפול" :הראשונה היא פרסום ממצאי החקירות – כשלעניין זה מציין הדו"ח ,כי הגם שאין בידיו
את מלוא המידע שלאורו קיבל הפצ"ר את החלטותיו ביחס לאירועים השונים עד כה ,הרי שמריבוי
המקרים בהם הוחלט על סיום הבדיקה ללא נקיטה בצעדים נוספים הרושם שמתקבל הוא שתוצרי
עבודתה של מערכת אכיפת החוק הצה"לית הינם דלים ביותר 302.הדרך השנייה בה ניתן להפיג את
החששות הנ"ל הוא על ידי פנייה למנגנוני הפיקוח האזרחיים – אולם כאן מציין הדו"ח כי לא ידוע
לו על ניסיונות ליזום ביקורת שיפוטית ביחס להחלטות הפצ"ר בנוגע לחקירות אירועי "עופרת
303
יצוקה" ,הגם שאלה יכולים להיעשות על ידי כל גורם המעוניין בכך.
בראייתנו ,הצעות אלה מצד ועדת המומחים מדגישות את אמירתו העקרונית של דו"ח הוועדה,
לפיה עצם קיומו של "כובע כפול" אינו מוביל ,כשלעצמו ,לניגוד עניינים ולמשוא פנים ,ובצד
זאת ,עולות בקנה אחד עם המצב המשפטי הקיים במדינת ישראל והפרקטיקה הנוהגת בצה"ל
ביחס לבדיקת אירועי לחימה .באשר לפרסום ממצאי החקירות ,כפי שהובהר לעיל ,מדינת ישראל
נהגה בשקיפות חסרת תקדים ופרסמה את ממצאי התחקירים וחקירות המצ"ח שנערכו ביחס
לאירועי מבצע "עופרת יצוקה" 304.לעניין זה ,איננו מקבלים את הניסיון לגזור מתוך
הסטטיסטיקה של ההחלטות שהתקבלו עד כה אינדיקציה למחויבותה של הפרקליטות הצבאית
לבדיקה נטולת-פניות :ראשית מכיוון שכנותן של החקירות אינה יכולה להימדד על סמך היקף
ההליכים הפליליים או המשמעתיים שנבעו מהן ,ועצם הרמיזה שקיים בעניין זה שיעור "רצוי" או
"מספק" מנוגד למושכלות יסוד של חקירה ומשפט הוגנים; ושנית ,הואיל והאירועים אליהם
מתייחסת הסטטיסטיקה האמורה – אלה שהוזכרו בדו"ח גולדסטון – מבוססים על תשתית
עובדתית רעועה ,לאור המתודולוגיה השנויה במחלוקת של מחברי הדו"ח והכשלים המהותיים
בהם לוקה הדו"ח בהסקת מסקנות העובדתיות והמשפטיות .באשר למנגנוני הפיקוח האזרחיים,
להבנתנו ,מהעובדה שעד כה לא נעשה כל ניסיון לתקוף את שיקול הדעת של הפצ"ר ,באותם
מקרים שבדיקתם הושלמה ושהחלטות הפצ"ר לגביהן והנימוקים להן פורסמו ברבים ,בפני היועץ
המשפטי לממשלה או בית המשפט העליון ,בכל נימוק שהוא ,נלמדת דווקא ההבנה של הגורמים
הנוגעים בדבר שלא נפל פגם מהותי בהחלטותיו.
כאן המקום להדגיש כי נקודת המוצא היא ,שהדין הבין-לאומי מעניק למדינה את האפשרות לעצב
מנגנונים שונים לאכיפת החוק ביחס להפרות נטענות של דיני הלחימה במסגרת הסטנדרטים
הכלליים שנסקרו לעיל .שיקול הדעת בעיצוב הסדר זה מסור למדינה מכוח עיקרון הריבונות
ואחריותה לאכיפת החוק על הפועלים מטעמה .משכך ,אין משמעות לטענה של פלוני כי היה
302דו"ח ועדת המומחים ,ה"ש 251לעיל ,בפסקה .55
303שם ,בפסקה .56
304ראו לעיל ,חלק ה).(4
97
מעדיף מנגנון כזה או אחר על-פני המנגנון המיושם על-ידי המדינה .הטוען שמנגנון אכיפת החוק
של המדינה אינו עומד בסטנדרטים המחייבים – עליו נטל השכנוע ,ונטל זה כבד הוא.
הטענה העקרונית השנייה המובאת בדו"ח ועדת המומחים ביחס למערכת אכיפת החוק בצה"ל
מתמקדת ,כאמור ,באי-בדיקתם של היבטים מסוימים של הלחימה במהלך מבצע "עופרת יצוקה".
בהקשר זה ,מתייחס הדו"ח לשני סוגי טענות שלא נבדקו 305:טענות ביחס לדוקטרינה הכללית
הנוהגת בצה"ל ביחס לתקיפת מטרות ,אשר באה לידי ביטוי – כך לפי דו"ח גולדסטון – בתקיפתם
של מתקנים מסוימים שלא ניתן לסווגם כ"-מטרה צבאית לגיטימית" ,כהגדרתה בדיני הלחימה;
וטענות הנוגעות להחלטות הדרג המדיני באשר לתכנונו ויישומו של מבצע "עופרת יצוקה" ,אשר
בדו"ח גולדסטון נטען ,כי עמדו בבסיס האופי השיטתי והמכוון של ההרס ברצועת עזה.
הטענות הכלליות שהועלו בדו"ח גולדסטון ביחס לדוקטרינה הכללית הנוהגת בצה"ל ביחס
לתקיפת מטרות אכן לא נבדקו ,משום שבראייתנו אין המדובר בטענות מהסוג שנדרשת בדיקתן
על ידי מערכת אכיפת החוק הצבאית 306.במסמך המקיף שפרסמה מדינת ישראל בחודש יולי ,2009
בו הוצגה התשתית המשפטית לפעילות כוחות צה"ל ברצועת עזה בכלל ובמבצע "עופרת יצוקה"
בפרט ,הודגש כי בתקיפתן של מטרות פעל צה"ל בהתאם לכללים המחייבים בדיני הלחימה,
ובראשם ,עיקרון ההבחנה 307.באשר לתקיפתם של מתקנים הקשורים לפעילותו של ארגון
החמא"ס ,מבהיר המסמך כי נלקחה בחשבון המציאות העובדתית המיוחדת של הלחימה ברצועת
עזה ,במסגרתה רתם החמא"ס רבים ממתקני הממשל למטרות צבאיות וטרוריסטיות .כפי שמציין
308
המסמך ,ביחס לכל מתקן שהותקף נקבע כי הדבר עולה בקנה אחד עם המשפט הבין-לאומי.
ביחס לקביעה זו – עליה כל גורם יכול היה להשיג בפני היועץ המשפטי לממשלה או בית
המשפט העליון בשבתו כבג"ץ – 309לא הוגשה כל השגה או פנייה לערכאות משפטיות.
305דו"ח ועדת המומחים ,ה"ש 251לעיל ,בפסקאות .61-64למען שלמות התמונה יצוין כי דו"ח ועדת המומחים מתייחס גם
לסוג שלישי של טענות שלכאורה לא נבדקו על-ידי מערכת אכיפת החוק בצה"ל ,והן טענות הקשורות לפעילות כוחות צה"ל
באיו"ש ,לרבות ביחס לאכיפת החוק על אזרחי ישראל המתגוררים שם .הגם שהדבר חורג מעניינו של המסמך הנוכחי יצוין כי
מסקנה זו של דו"ח ועדת המומחים איננה מבוססת מבחינה עובדתית ,שכן טענות בדבר הפרת חוק שבוצעו לכאורה אגב
פעילותם המבצעית של כוחות צה"ל באיו"ש נבדקות אף הן במסגרת מדיניות החקירות של הפרקליטות הצבאית ,אשר תוארה
בהרחבה במסמך זה .הדבר נעשה באופן שוטף על ידי הפרקליטות לעניינים מבצעיים ,אליה מופנות התלונות המוגשות על ידי
ארגוני זכויות האדם השונים והתושבים הפלסטינים .בצד זאת ,יובהר ,כי ככל שמועלות טענות שעניינן פעילותם המבצעית של
כוחות מג"ב באיו"ש ,הרי שאלה נבדקות ומוכרעות על ידי המחלקה לחקירות שוטרים ופרקליטות המדינה .כמו כן ,טענות בדבר
הפרות חוק מצד האזרחים הישראלים המתגוררים באיו"ש נחקרות על-ידי שוטרי מחוז ש"י של משטרת ישראל ,הפועלים
באיו"ש מכוח סמכותו של מפקד כוחות צה"ל ,ואשר אמונים על אכיפת החוק ביחס לאוכלוסיה הישראלית – ובתוך כך ,על
חקירת תלונות בדבר הפרות חוק מצידם .סוגית אכיפת החוק על ישראלים באיו"ש )ועד שנת – 2005גם ברצועת עזה( מטופלת
גם על ידי צוות בין-משרדי בהובלת משרד המשפטים.
306התפיסה לפיה מחלוקת משפטית איננה מצדיקה חקירה פלילית באה לידי ביטוי ,בין היתר ,בדו"ח שהוגש לתובעת של
הטריבונאל הבין-לאומי הפלילי לעניין יוגוסלביה ) (ICTYבעניין הפצצות נאט"ו ביוגוסלביה )ה"ש 98לעיל והציטוט המובא
בטקסט הסמוך(.
307מסמך היבטים עובדתיים ומשפטיים ,ה"ש 243לעיל ,בפסקה .115
308שם ,בפסקאות .230-236
309זאת ,כפי שנעשה בעבר במסגרת עתירות אשר תקפו אמצעים או שיטות פעולה של צה"ל על בסיס טענות משפטיות עקרוניות.
ראו למשל :עניין הוועד הציבורי נגד עינויים ,ה"ש 33לעיל )אשר עסק ,כידוע ,בשימוש ב"-סיכולים ממוקדים"(; עניין אלמדני,
ה"ש 33לעיל )הטלת מצור על מתחם כנסיית המולד בבית לחם(; בג"ץ 3799/02עדאלה נ' אלוף פיקוד מרכז ,תק-על 49 (4)2005
)הסתייעות בתושבים מקומיים לצורך מעצר מבוקשים ,במסגרת נוהל "אזהרה מוקדמת"(; עניין רופאים לזכויות אדם ,ה"ש 33
לעיל )שימוש בפגזי פלאשט בפעילות מבצעית ברצועת עזה(; בג"ץ 10265/05רופאים לזכויות אדם נ' שר הביטחון ,תק-על
) 520 (4)2008שימוש ביעפים )בומים( על-קוליים בשמי רצועת עזה(; בג"ץ 3261/06רופאים לזכויות אדם נ' שר הביטחון )שימוש
בירי ארטילרי בקרבת אזורים מיושבים ברצועת עזה(.
98
כאן המקום להזכיר כי תחומים אחרים של מדיניות הפעלת הכוח על ידי צה"ל במהלך מבצע
"עופרת יצוקה" ,לגביהם הועלו טענות בדבר סטייה מהכללים המחייבים – למשל ,השימוש
בתחמושת המכילה זרחן ,הריסה נרחבת של רכוש פרטי ,ותנאי ההחזקה של עצורים – נבחנו
במסגרת תחקירים מטכ"ליים רחבי היקף .בדיקה מעין זו לא נדרשה ,כאמור ,ביחס לדוקטרינה
הנוהגת באשר לתקיפתן של מטרות; אולם אין לשלול בכך את האפשרות שבמקרים מסוימים
במהלך המבצע נערכו תקיפות כנגד מתקנים שלא בהתאם לדוקטרינה הנוהגת – ועל כן ,ככל
שבדו"ח גולדסטון הועלו טענות בדבר פגיעה מכוונת במתקנים שעל פני הדברים לא הייתה
הצדקה משפטית לתקיפתם ,הן הועברו לבדיקה פרטנית בהתאם למדיניות החקירות 310.לטעמנו,
העובדה שבכל אותם מקרים שבדיקתם הושלמה לא נמצא כל בסיס לטענות הפרטניות ,כמו גם
לטענה כי ההתקפות היוו הפרה של המשפט הבין-לאומי – מעידה בבירור על כך שטענותיו
הכלליות של דו"ח גולדסטון בהקשר זה לא היה להן על מה שתסמוכנה ולא הייתה הצדקה
לבדיקתן ככאלה.
לבסוף ,באשר לטענות שהועלו בדו"ח גולדסטון ביחס להחלטותיו והנחיותיו של הדרג המדיני
במהלך מבצע "עופרת יצוקה" – בעוד שבדיקתן של טענות אלה אינה חונה לפתחה של הפרקליטות
הצבאית 311,הרי שפעילותה השוטפת של מערכת אכיפת החוק הצבאית בעקבות מבצע "עופרת
יצוקה" והבדיקה שהיא קיימה ומקיימת ביחס לטענות הקונקרטיות שהועלו בדו"ח גולדסטון,
מייתרות במידה רבה את הצורך בבדיקתן של טענות אלה לגופן .במה דברים אמורים?
נזכיר תחילה ,כי מסקנותיו החמורות של דו"ח גולדסטון בעניין אחריותו של הדרג המדיני נשענו
על שני אדנים :האחד הוא התבטאויותיהם של גורמים שונים בזמן מבצע "עופרת יצוקה" ,מהן
משתמעת כביכול כוונה ישראלית להעניש את תושבי רצועת עזה בשל תמיכתם בשלטון החמא"ס,
וזאת תוך הפרה של דיני הלחימה; והשני הוא 36האירועים הספציפיים בהם הופרו לכאורה דיני
הלחימה על ידי כוחות צה"ל ,המוכיחים כביכול את מימוש הכוונה שאיתר דו"ח גולדסטון
בהתבטאויות הנ"ל – כוונה שלהערכתו בוטאה בבירור בהנחיות הדרג המדיני לצה"ל )הגם שאלה
מעולם לא הוצגו בפניו(.
למותר לציין ,כי הנדבך הראשון אינו מצדיק ,כשלעצמו ,בדיקה או חקירה ,לאור העובדה שהוא
מבוסס התבטאויות ספורות שאינן מייצגות – ואף לא מתיימרות לייצג – את עמדתה הרשמית של
מדינת ישראל בנוגע למטרותיו של מבצע "עופרת יצוקה" .התבטאויות אלו עומדות בסתירה
מוחלטת למטרות המבצע שהוגדרו על-ידי הגורמים המוסמכים בדרג המדיני והצבאי – הפסקת
התקפות הטרור כנגד אזרחים ישראלים ושיפור מצב הביטחון של תושבי הדרום ,מהן דו"ח
גולדסטון התעלם במופגן ,למרות שאלו פורסמו ברבים 312.באשר לנדבך השני ,הרי שהוא ,כאמור,
310לממצאי חלק מתחקירים אלה ,ראו ההפניות למסמך העדכון הראשון ולמסמך העדכון השני בה"ש 255לעיל.
311מטבע הדברים ,אחריותה של הפרקליטות הצבאית לאכיפת החוק מוגבלת לשורותיו של צה"ל בלבד – לחייליו ולמפקדיו,
בכירים ככל שיהיו .לעומת זאת ,מקום בו נטען כי הנחיותיו והחלטותיו של מי מחברי הדרג המדיני היוו לכשעצמן הפרה של דיני
הלחימה ,ברי כי הגורם האמון על בדיקת טענות אלה הינו פרקליטות המדינה והעומדים בראשה.
312ראו ,למשל :מסמך היבטים עובדתיים ומשפטיים ,ה"ש 243לעיל ,בפסקאות ;83 ,18כן ראו מסמך התגובה הראשונית ,ה"ש
258לעיל ,בעמ' ) 11המביא מנאומים פומביים של ראש הממשלה דאז ,שרת החוץ דאז ונשיא המדינה ,שניתנו עוד במהלך מבצע
"עופרת יצוקה"(.
99
עומד במרכז תהליך הבדיקה המתקיים בצה"ל מאז הסתיים המבצע "עופרת יצוקה" .הואיל
ובדיקה זו מראה בבירור כי טענותיו הקונקרטיות של דו"ח גולדסטון הן בבחינת עורבא פרח ,ברי
שהדבר שומט את הקרקע מתחת לטענתו לעניין אחריות הדרג המדיני :אם ,הלכה למעשה ,לא
בוצעו הפרות של דיני הלחימה בקנה מידה נרחב על ידי כוחות צה"ל במהלך המבצע ,כפי שאכן
הוכח במהלך הבדיקה – אלא לכל היותר הפרות נקודתיות ,חמורות ככל שתהיינה – אזי הדבר
מוכיח כי לא הייתה כל כוונה להעניש את תושבי רצועת עזה בשל תמיכתם בשלטון החמא"ס.
100
