docProduktplacering i TV
download 
Report Transcription
Produktplacering i TV
Produktplacering i TV – gällande reglering och förslag till nya bestämmelser Produktplacering i olika typer av media – särskilt i TV – är i dag en etablerad marknadsföringsmetod vars rättsliga ställning samtidigt kan upplevas som oklar i viss utsträckning. Beträffande TV-sändningar är det i dagsläget huvudsakligen den allmänt hållna regeln om otillbörligt kommersiellt gynnande i 6 kap. 4 § radio- och TV-lagen (1996:844) som reglerar marknadsföringsmetodens tillåtlighet. I betänkandet En ny radio- och TV-lag (SOU 2008:116) från den s.k. AV-utredningen, och därefter i en lagrådsremiss med samma namn, har nu föreslagits att särskilda regler om produktplacering införs i svensk rätt. I denna artikel ger Advokat Thomas Lindqvist och Jur. kand. Andréas Joersjö vid Advokatfirman Hammarskiöld & Co en allmän beskrivning av produktplacering i TV som marknadsföringsfenomen och redogör mot denna bakgrund för den rättsliga reglering som för närvarande gäller för produktplacering i TV samt för de nämnda nya regler som föreslås i sammanhanget. P roduktplacering i olika typer av media är i dag en vedertagen marknadsföringsmetod som ofta är en betydelsefull finansieringskälla för produktioner av sådant som filmer och TV-program. Samtidigt har dock produktplaceringens rättsliga ställning hittills upplevts som i viss utsträckning oklar. När det gäller TV-sändningar är det i dagsläget huvudsakligen den allmänt hållna regeln om otillbörligt kommersiellt gynnande i 6 kap. 4 § radio- och TV-lagen (1996:844) (”RTVL”) som reglerar marknadsföringsmetodens tillåtlighet. PRODUKTPLACERING I TV 33 I betänkandet En ny radio- och TV-lag (SOU 2008:116) från den s.k. AV-utredningen och sedermera i den därmed sammanhängande lagrådsremiss som presenterades den 17 december 2009 har nu föreslagits att RTVL ersätts med en ny lag med samma namn (”NRTVL”). Bland nyheterna i den föreslagna lagen finns särskilda regler om produktplacering, vilka baseras på det EG-rättsliga s.k. AV-direktivet.1 Enligt förslaget ska det som huvudregel vara förbjudet att sända TVprogram innehållande produktplacering, men betydande undantag ska gälla för vissa typer av program under förutsättning att ett antal villkor uppfylls. Produktplacering som fenomen Produktplaceringens motiv och innebörd Med produktplacering menas i allmänhet att varumärken, varor eller tjänster i marknadsföringssyfte planteras på olika sätt för exponering i TV-sändningar eller annan media. Produktplacering är ett alternativ till traditionell marknadsföring såtillvida att denna inte framställs som reklam på samma sätt som t.ex. en traditionell reklamfilm. I stället införlivas kännetecken eller produkter som en del i det övriga medieinnehållet, såsom i filmer eller TV-program av olika slag. Produktplacering i TV kan utformas på flera olika sätt. En tydlig och vanligt förekommande form är rent visuell produktplacering, dvs. att ett varumärke eller en produkt är synlig för tittarna på skärmen som rekvisita i en film eller ett annat program. På motsvarande sätt kan produktplacering vara auditiv, såsom när föremålet för marknadsföringen nämns av skådespelare eller programledare i en dialog. Ett varumärke eller en produkt kan dessutom, ur ett annat perspektiv, integreras i större eller mindre mån i själva handlingen i programmet.2 Att varumärket eller produkten i fråga införlivas som en naturlig del i det övriga medieinnehållet brukar också vara det som nämns som Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/65/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television. 2 Jfr Russell, Investigating the Effectiveness of Product Placements in Television Shows: The Role of Modality and plot Connection Congruence on Brand Memory and Attitude, Journal of Consumer Research, December 2002, Vol. 29 Issue 3, s. 306–318. 1 34 NY JURIDIK 1:10 den centrala styrkan hos produktplacering som marknadsföringsmetod. Då produktplacering i en film eller ett annat TV-program inte uppfattas som reklam riskerar avsändaren inte på samma sätt som vid rena reklamfilmer att tittaren byter TV-kanal eller lämnar TV:n.3 Den senare tidens utveckling på TV-området med framväxten och den stigande spridningen av olika tekniker för interaktivt TV-tittande, såsom digital inspelning genom s.k. DVR, ger också ökade möjligheter för tittare att välja bort traditionella reklampauser. Produktplacering blir i detta sammanhang ett värdefullt verktyg för företag att nå ut till konsumenterna.4 En annan hävdad styrka med produktplacering som marknadsföringsmetod är dess räckvidd.5 De flesta svenskar ser i dag regelbundet film eller andra program på TV. Enligt Radio- och TV-verket tittade en genomsnittlig svensk på TV hela 160 minuter per dag under 2008,6 vilket i sig torde bidra till att TV som medium är en förträfflig kommunikationskanal. Produktplacering kan vidare erbjuda tillfällen för företag att skapa bredare säljkampanjer med kombinationsförsäljning av särskilda produkter kopplade till exempelvis en viss film eller ett TV-program; s.k. ”tie-ins”. Det har också hävdats att produktplacering faktiskt är en kostnadsmässigt effektiv form av marknadsföring med mycket varaktig effekt, i jämförelse med mer traditionella reklammetoder.7 Förekomsten av produktplacering Produktplacering har förekommit i film och andra program på TV i princip så länge mediet funnits, men användningen av metoden har ökat markant på senare tid. Det mest klassiska exemplet på produktplacering i spelfilm är förmodligen användandet av godiset ”Reese’s Pieces” i Steven Spielbergs storfilm E.T. från 1982. Att företaget Hersheys försäljning av produkten ökade 65 % på tre månader efter Löfgren, Har du samma bil som Bond?, Brandnews, nr. 6 2003, s. 9. Se t.ex. Mildner, Produktplacering blir vanligare i svensk TV, Sydsvenskan, 5 februari 2006 (http://sydsvenskan.se/kultur-och-nojen/article140375/Produktplacering-blir-vanligare-i-svensk-tv.html). 5 Marshall & Ayers, Product placement worth more than its weight, Brandweek, 9 februari 1998, Vol. 39 Issue 6, s. 16 ff. 6 Radio- och TV-verket, Medieutveckling 2009, s. 59. 7 Marshall & Ayers, a.a. s. 16 ff. 3 4 PRODUKTPLACERING I TV 35 filmen sägs ofta ha markerat startskottet för en mer aktiv produktplacering i Hollywood.8 Från de senaste åren finns otaliga tydliga exempel på produktplacering i film. Om filmen Sex and the City från 2008, vilken kan nämnas som ett extremexempel på fenomenet, skrevs exempelvis i The Sunday Times att ”by all accounts, the film is one long product placement…”.9 Tidskriften Vanity Fair identifierade också inte mindre än 67 produktplacerade varumärken och produkter i samma film, från Louis Vuitton-handväskor till Starbucks-kaffe.10 Enligt webbsidan Brandchannel har de amerikanska toppfilmerna under 2000-talet innehållit i genomsnitt 23,5 produktplacerade varumärken. Samma webbsida utsåg för övrigt Ford som bästa produktplacerare 2008, med synlighet i drygt hälften av de amerikanska biofilmerna under årets första sex månader.11 Ett välkänt exempel på produktplacering i ett rent TV-program är användningen av bl.a. godiset ”Junior Mints” som en del i handlingen i ett avsnitt ur komediserien Seinfeld. Bland svenska produktioner med tydlig produktplacering kan nämnas filmen Hamilton och TVserierna Rederiet och Tre Kronor.12 Produktplacering har i dag en stor ekonomisk betydelse. Det har hävdats att det inte är ovanligt att så mycket som 10 % av en film finansieras genom denna typ av marknadsföring.13 Undersökningsföretaget PQ Media har uppskattat att betald produktplacering globalt omsatte 3,36 miljarder USD 2006, varav produktplacering i TV stod för drygt 70 %. Denna omsättning har dessutom vuxit kontinuerligt på senare tid.14 Galician, Handbook of Product Placement in the Media, Best Business Books 2004, s. 17. 9 Rushe, Aren´t you just sick of Sex and the City?, The Sunday Times 1 juni 2008 (http://business.timesonline.co.uk/tol/business/columnists/article4039237. ece). 10 Ahlborn, Sex and the City: a Product-Placement Roundup, Vanity Fair 30 maj 2008 (http://www.vanityfair.com/online/daily/2008/05/sex-and-thecit.html). 11 Sauer, 2008 Brandcameo Product Placement Awards, 18 augusti 2008 (http:// www.brandchannel.com/features_effect.asp?pf_id=435). 12 Löfgren, a.a. s. 10. 13 Nylander, Radio- och TV-rätt, Norstedts Juridik 1998, s. 37. 14 PQ Media, press release ang. Global Product Placement Forecast 2006–2010 (http://www.pqmedia.com/about-press-20070314-gppf.html). 8 36 NY JURIDIK 1:10 Gällande bestämmelser för programföretagen Samtidigt som det alltså är tydligt att produktplacering i dag är en erkänd marknadsföringsmetod med ökande betydelse kan det konstateras att den gällande svenska regleringen kring fenomenet inte är helt tydlig. Det finns strängt taget inte några klara bestämmelser som särskilt behandlar marknadsföringsmetoden. Det står dock klart att något principiellt förbud mot produktplacering som sådan inte existerar enligt gällande rätt. Allmänna regler om TV-sändningar finns i radio- och TV-lagen (1996:844) (”RTVL”), vilka måste följas av de programföretag som omfattas av lagen. För fall där utomstående intressen har kunnat påverka vad som visas i en TV-sändning har en utgångspunkt för lagstiftaren varit att tittaren ska informeras om detta. Detta tillgodoses i RTVL dels genom särskilda regler om identifikation m.m. av annonser och reklam, dels genom att program som inte är reklam inte ska innehålla inslag av kommersiellt gynnande.15 I 7 kap. RTVL föreskrivs att annonser ska omges av en signatur och att det ska framgå i vems intresse de sänds. Det finns också bestämmelser i kapitlet om bl.a. tillåten sändningstid för annonser. RTVL:s annonsregler anses emellertid inte vara tillämpliga på produktplacering i den här avsedda bemärkelsen. Sådana åtgärder utgör nämligen i regel inte reklam i lagens mening då de inte är anpassade för TV-sändning eller särskilt infogade i TV-signalen.16 Däremot kan produktplacering omfattas av 6 kap. 4 § RTVL, vilken i praktiken utgör den huvudsakliga regeln för marknadsföringsmetodens tillåtlighet. Enligt denna allmänt hållna bestämmelse får program som inte är reklam inte på ett otillbörligt sätt gynna kommersiella intressen. Enligt 10 kap. 5 § kan åsidosättande av regeln leda till åläggande av en särskild avgift mellan fem tusen och fem miljoner kronor, varvid överträdelsens art, varaktighet och omfattning särskilt ska beaktas. Motsvarande bestämmelse infördes ursprungligen i radiolagen (1966:755) mot bakgrund av de regler om sponsrade program och smygreklam som Europarådets konvention om gränsöverskridande television innehåller.17 Prop. 1995/96:160, s. 111. Lagrådsremissen En ny radio- och TV-lag, s. 158. 17 Prop. 1990/91:149, s. 126 f. 15 16 PRODUKTPLACERING I TV 37 I förarbetena till bestämmelsen i radiolagen anges att när det gäller att programföretaget annars på ett otillbörligt sätt anses gynna ett kommersiellt intresse aktualiseras i första hand företeelsen varuexponering i TV-program. Vidare konstateras att Om det i ett program förekommer en markant fokusering av en produkt eller ett varumärke och detta inte för tittaren framstår som motiverat med hänsyn till något informativt eller underhållande syfte hos programföretagen kan man misstänka att företaget har haft ekonomisk fördel av åtgärden. Oavsett hur det förhåller sig med den ekonomiska fördelen kan det emellertid finnas skäl för bedömningen att företaget på ett otillbörligt sätt har gynnat ett kommersiellt intresse. I förarbetena antyds också att bedömningen kan skilja sig beroende på om det är fråga om ett program som programföretaget själv har producerat eller ett program till vilket endast visningsrätten köpts, då det i det sistnämnda fallet kan vara omöjligt för programföretaget att undvika fokusering på en viss produkt utan att inkräkta på programmet som upphovsrättsligt skyddat verk.18 Någon närmare ledning för vilka faktorer som bör inverka på en bedömning av om det i ett enskilt fall föreligger ett otillbörligt gynnande av ett kommersiellt intresse ges inte i förarbetena. Som konkret exempel nämns dock att det skulle vara godtagbart att i ett frågesportprogram göra ett hastigt svep över de varor som utgör tävlingsvinster men att det i stället är fråga om varuexponering som utgör ett otillbörligt gynnande av ett kommersiellt intresse om programföretaget på ett omotiverat sätt låter bilden fokusera på dessa. Det anges också att ett otillbörligt gynnande kan föreligga i situationer då medverkande i ett program yttrar sig ”på ett avsättningsfrämjande sätt” om en produkt, mot betalning.19 18 19 A. prop. s. 128 f. A. prop. s. 128 f. 38 NY JURIDIK 1:10 Granskningsnämndens praxis Otillbörligt gynnande Förbudet mot otillbörligt gynnande av kommersiella intressen i 6 kap. 4 § RTVL har tillämpats av Granskningsnämnden för radio och TV (”Granskningsnämnden”), som är tillsynsmyndighet för TVsändningar enligt lagen, i ett antal fall rörande produktplacering. I beslutet SB 348/99 fastslog Granskningsnämnden att ett kommersiellt intresse föreligger så snart det kan antas att den aktuella varan eller tjänsten tillhandahålls av någon som ”yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk art”, utan att något vinstsyfte måste föreligga. Enligt Granskningsnämndens praxis är det avgörande för om ett gynnande av ett kommersiellt intresse är godtagbart huruvida detta – dvs. själva exponeringen av ett kännetecken eller en produkt – motiveras av ett informations- eller underhållningsintresse. Ju större informations- eller underhållningsintresse som finns i det enskilda fallet, desto större fokusering på t.ex. ett varumärke kan enligt detta synsätt accepteras i ett TV-program, och vice versa. I situationer där programföretaget helt råder över sändningarna ställs särskilt höga krav på restriktivitet i dessa avseenden.20 Granskningsnämndens skäl till bedömningen av kommersiella gynnanden i enskilda fall är emellertid i regel mycket kortfattat angivna. Ofta innehåller Granskningsnämndens beslut i dessa delar i princip endast en beskrivning av de föreliggande omständigheterna och ett enkelt uttalande om huruvida gynnandet är otillbörligt – dvs. om det är motiverat av ett informations- eller underhållningsintresse – eller inte. Som exempel på den bedömning som utförs kan nämnas att Granskningsnämnden prövat flera program ur TV-serien Dr. Phil som innehållit exponering av böcker skrivna av pratshowens programledare. I beslut SB 852/05 fälldes ett program om viktminskning som fokuserade på en sjustegsmetod för bantning som beskrevs närmare i boken The Ultimate Weight Solution. Boken visades i bild fyra gånger och beskrevs i positiva ordalag, och Granskningsnämnden ansåg att ett otillbörligt kommersiellt gynnande förelåg då fokuseringen på denna gick utöver vad som kunde motiveras av ett infor20 Granskningsnämnden för radio och TV, Granskat och klart tema, praxissamling om reklam, sponsring och otillbörligt gynnande, upplaga 5, 2006, s. 80. PRODUKTPLACERING I TV 39 mations- eller underhållningsintresse. I samma beslut friades dock ett annat avsnitt av Dr. Phil, på temat familjerelationer. Också i detta program exponerades en bok som skrivits av programledaren, men Granskningsnämnden ansåg i detta fall att fokus låg mer på en viss deltagande familjs problem än på att framhäva produkten. Utan tydligare förklaring bedömdes därför exponeringen av boken i det sistnämnda fallet inte vara så framträdande att den stred mot bestämmelsen om otillbörligt kommersiellt gynnande. Ett annat i media uppmärksammat fall är det av Granskningsnämnden relativt nyligen avgjorda ärendet SB 397/09 rörande TVserien Advokaterna. Namnet på byrån som serien handlade om, Försvarsadvokaterna Stockholm, visades tydligt på en husfasad vid ett tillfälle i programmet. En vägg inne på advokatkontoret med fotografier på byråns jurister visades också i samband med att två advokater skämtsamt diskuterade ordningen som fotografierna var uppsatta i. I direkt anslutning till detta exponerades hela eller delar av byråns namn som stod skrivet på väggen med stora bokstäver ovanför fotografierna. Sekvenserna med byråns namn uppgick totalt till ca en minut och 50 sekunder. Granskningsnämnden anförde att även om gynnandet av enskilda advokater var motiverat av ett informations- och underhållningsintresse gick exponeringen av advokatbyråns namn (dess firma) för långt. Att namnet var i fokus i närmare två minuter ansåg Granskningsnämnden gå utöver vad som var motiverat av informations- och underhållningsintresset. Bland andra svenska produktioner som fällts av Granskningsnämnden för otillbörligt kommersiellt gynnande kan exempelvis noteras den tidigare nämnda dramaserien Rederiet. I serien användes diverse produkter och varumärken för att skapa verklighetstrogna miljöer. Granskningsnämnden ansåg i beslut SB 112/98 att exponering av väskor med texten ”Panos” gick utöver vad som kunde godtas, då detta märke fanns med i bild under relativt lång tid och på ett framträdande sätt. Granskningsnämnden har härutöver bedömt produktplacering utifrån bestämmelsen i 6 kap. 4 § RTVL i ytterligare en lång rad liknande fall, genom motsvarande skönsmässiga avvägningar. Bland övriga TV-program som har fällts för otillbörligt kommersiellt gynnande finns, för att nämna några program av skilda slag, dramaserien Tre Kronor (beslut SB 339/96) och motionsprogrammet Gymping (beslut SB 348/99), pratshowen Oprah Winfrey Show 40 NY JURIDIK 1:10 (beslut SB 245/04 och SB 345/01) och reality-programmet Stjärnorna på slottet (beslut SB 288/08). Produktplacering i långfilm tycks dock ännu inte ha bedömts av Granskningsnämnden i något fall. Påförande av särskild avgift I fall då ett otillbörligt gynnande befunnits ha förekommit, exempelvis genom produktplacering i ett TV-program, kan Granskningsnämnden med stöd av 12 kap. 4 § RTVL gå vidare med att ansöka om påförande av särskild avgift. Även i denna del är dock skälen oftast bara mycket fåordigt angivna i besluten. Granskningsnämnden tycks generellt sett ansöka om påförande särskild avgift i fall av allvarligare överträdelser av förbudet mot otillbörligt kommersiellt gynnande (se t.ex. besluten SB 356/97, SB 492/03 och SB 689/06). I sin praxis har Granskningsnämnden emellertid av olika anledningar funnit att skäl inte förelegat för särskild avgift i vissa fall. Som exempel kan nämnas ärendet SB 362/00, där otillbörligt kommersiellt gynnande hade skett genom att reklamskyltar för Volvo och Volvobilar syntes i sändningar från golftävlingen Volvo Scandinavian Masters. Ingen ansökan om påförande av särskild avgift gjordes i detta fall, med hänsyn till att programbolaget inte tidigare fällts för någon liknande överträdelse. Granskningsnämnden har också underlåtit att ansöka om särskild avgift då varumärkesexponering har skett av misstag, såsom i beslut SB 931/05 där en gäst i ett TV-program hade på sig en tröja med texten ”Abercrombie and Fitch” utan att de personer som hade tillsyn reagerat på detta. Det kan också noteras att Granskningsnämnden i vissa fall avstått från att ansöka om påförande av särskild avgift i fall där programbolaget haft små möjligheter att påverka inspelningsmiljön. Ett sådant exempel är beslut SB 95/08, där en i sammanhanget orutinerad spelexpert hade uttalat att ”V75 är ett överlägset spel” i en direktsändning av programmet Tipslördag som programbolaget inte kunde korrigera. I sammanhanget kan nämnas att en trend i Granskningsnämndens praxis möjligen tycks vara att ansökan om påförande av särskild avgift har blivit något vanligare på senare tid. Möjligen beror detta på att ett stort antal fall av otillbörligt kommersiellt gynnande nu har hunnit prövas i Granskningsnämndens omfattande praxis och att pro- PRODUKTPLACERING I TV 41 grambolagen inte längre kan ursäktas med hänsyn till exempelvis att de inte tidigare blivit fällda i lika stor utsträckning.21 När det gäller storleken av eventuella ansökta särskilda avgifter tar Granskningsnämnden inte ställning till denna fråga redan i besluten. När en ansökan slutligen görs ligger ofta beloppen enligt praxis mellan ett tiotal tusen och några hundra tusen kronor. Tillämpning av marknadsföringslagens regler Programföretag som omfattas av RTVL ansvarar alltså som visats enligt denna lag för att kommersiella intressen inte otillbörligen gynnas genom produktplacering i dess TV-sändningar. Det måste särskilt framhållas att de bakomliggande företagen – dvs. själva ”produktplacerarna” – inte omfattas av denna regel. Däremot kan marknadsföringslagen (2008:486) (”MFL”) få betydelse ur dessa företags perspektiv. MFL innehåller bl.a. i 9 § krav på att all marknadsföring ska kunna identifieras som just marknadsföring och att det anges vem som ligger bakom denna. Den som bryter mot denna bestämmelse kan bl.a. ådömas att betala en marknadsstörningsavgift mellan fem tusen och fem miljoner kronor, enligt 29 § MFL. För att MFL över huvud taget ska vara tillämplig krävs enligt 2 §, till skillnad från vad som gäller enligt RTVL, att åtgärden i fråga utgör marknadsföring i lagens mening. Eftersom produktplacering, som tidigare förklarats, i regel innebär att kännetecken eller produkter integreras i det övriga innehållet kan det emellertid vara problematiskt att skilja de kommersiella delarna från redaktionellt och annat material. Inte sällan får produktplaceringen i stället ses som en del i filmen eller programmet som upphovsrättsligt skyddat verk. Sär21 Som helt färska exempel kan nämnas att Kammarrätten i Stockholm i tre domar mot TV4 AB från januari 2010 (mål nr. 2468-09, 2471-09 och 247209) funnit att skäl funnits för utdömande av särskild avgift. I domskälen konstaterade domstolen att förbjudet mot otillbörligt kommersiellt gynnande i RTVL är förenligt med yttrandefrihetsgrundlagen och fastslog att TV4 brutit mot detta förbud. I det sistnämnda fallet, vilket gällde exponering av en s.k. e-cigarett i ett TV-program, satte dock kammarrätten ned avgiften till 50.000 kr efter en samlad bedömning. Domstolen framhöll att det faktum att TV4 vid ett flertal tillfällen tidigare har överträtt RTVL:s reklambestämmelser och programmets stora spridning talade för en hög avgift. Å andra sidan hade det aktuella inslaget ”till viss del haft ett underhållande och informativt syfte”, vilket verkade i sänkande riktning. 42 NY JURIDIK 1:10 skilt när det gäller spelfilmer, avsnitt ur komediserier och liknande torde det också ofta finnas en kreativ, dramaturgisk mening med förekomsten av exempelvis en vara av ett visst märke i handlingen.22 Som exempel på ett fall där denna gränsdragning har aktualiserats kan nämnas att konsumentverket fick en privat anmälan rörande produktplacering av bl.a. ölmärket Carlsberg i filmen Vendetta, vilken anmälaren bl.a. menade strida mot kravet på reklamidentifiering. Konsumentverket avslutade ärendet i beslut Dnr 95/K1751, med hänvisning till att det ” inte förekommer sådan exponering av produkter eller varumärken i filmen att det kan bedömas som marknadsföring”. MFL:s tillämplighet bedömdes med motsatt utgång av marknadsdomstolen i ett annat fall som innefattade en sorts produktplacering. MD 1992:19 gällde det till synes redaktionella programmet ”Båtliv” där företag exponerades på olika sätt. Programmet innehöll bl.a. ett inslag där ett antal av färgtillverkaren Hempels produkter demonstrerades av en representant från företaget iklädd kläder med dess varumärke. I domskälen fastslogs inledningsvis att MFL:s tillämpningsområde är begränsat till ” framställningar av rent kommersiell natur”. Domstolen framhöll att det i redaktionella program självklart kan förekomma uppgifter om olika produkter etc. utan att det är fråga om kommersiell reklam, men att detta endast kan avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. I det aktuella rättsfallet kom marknadsdomstolen fram till att MFL var tillämplig. Det nämnda inslaget där Hempels produkter demonstrerades ansågs vara av rent kommersiell natur, dvs. det rörde sig i själva verket om ren reklam och inte redaktionellt material. Domstolen konstaterade att företaget hade kontaktats av programproducenten i förväg och att det lämnat bidrag till produktionen. Vidare framhölls att inslaget innefattade en direkt faktisk medverkan av företaget, att Hempels produkter framhölls på ett ensidigt sätt och att inga andra produkter berördes. Framställningen ansågs vara ägnad att främja avsättningen av Hempels produkter och det var enligt domstolen uppenbart att syftet var kommersiellt. Marknadsföringen bedöm22 Jfr. t.ex. Nylander, a.a. s. 38, som påpekar att ”upphovsmannen har kanske en alldeles speciell tanke med att det i en biljakt skall medverka en Porsche (känd som en snabb bil) etc., eller att huvudrollsinnehavaren skall bära ett exklusivt armbandsur (Rolex)”. PRODUKTPLACERING I TV 43 des strida mot MFL såtillvida att den inte tydligt kunde särskiljas från redaktionellt material och avsändarangivelse saknades. Det är som synes vanskligt att fastslå några allmängiltiga principer för frågan huruvida MFL är tillämplig i fall av produktplacering. Den exponering av Hempel som behandlades i det ovan nämnda rättsfallet måste dock rimligtvis anses utgöra ett ytterlighetsfall, då programmet i fråga i realiteten snarare liknade en reklamfilm än typisk produktplacering. Som antytts ovan torde det i normala situationer, särskilt när det gäller exponering av kännetecken och produkter i spelfilmer och liknande, ofta kunna hävdas att en produktplacering inte enbart fyller ett kommersiellt syfte och att den därför faller utanför lagens tillämpningsområde. De föreslagna reglerna Förbud mot viss produktplacering som huvudregel Den inledningsvis nämnda AV-utredningen hade bl.a. i uppdrag att göra en allmän översyn av RTVL samt att analysera vilka lagändringar som krävs med anledning av det s.k. AV-direktivet. Som resultat presenterades i december 2008 ett förslag till en helt ny lag innefattande ett antal materiella förändringar i förhållande till den nuvarande lagstiftningen. Efter att detta förslag remissbehandlats överlämnades sedan, ett år senare, en remiss i ämnet – med vissa avvikelser i förhållande till utredningens ursprungliga lagförslag – till Lagrådet. Utan att föreslå några egentliga materiella förändringar i de delar som är aktuella i detta sammanhang yttrade sig nu Lagrådet över lagrådsremissen i februari detta år. En nyhet som föreslås i den nya lagen är att, till skillnad mot vad som gäller i dag, det som huvudregel ska vara förbjudet enligt en uttrycklig regel i 6 kap. 1 § NRTVL att sända TV-program som innehåller produktplacering. Åsidosättande av bestämmelserna om produktplacering föreslås – på motsvarande sätt som brott mot förbudet mot otillbörligt kommersiellt gynnande – kunna leda till åläggande av en särskild avgift mellan fem tusen och fem miljoner kronor efter domstolsprövning på ansökan av Granskningsnämnden, enligt 17 kap. 5 § NRVTL. Dessutom ska vid väsentliga brott mot reglerna sändningstillstånd kunna återkallas av en nyinrättad s.k. Myndighet för radio och TV, enligt 18 kap. 2 § NRTVL. 44 NY JURIDIK 1:10 I skäl 61 i ingressen till AV-direktivet konstateras att produktplacering förekommer i film och TV-program, men att medlemsstaterna reglerar fenomenet på olika sätt. De bestämmelser om produktplacering som föreslås i nya NRTVL grundas på regler som tagits in i art. 3g i AV-direktivet för att i detta sammanhang säkerställa lika konkurrensvillkor och därmed förbättra den europeiska mediebranschens konkurrenskraft. Enligt skäl 62 i ingressen till AV-direktivet bör produktplacering i princip vara förbjuden. Yttrandefrihetsgrundlagen har emellertid i den nu aktuella lagrådsremissen ansetts förhindra att det införs ett lika vitt förbud i Sverige som AV-direktivet föreskriver. Begreppet produktplacering har av denna anledning i förslaget getts en inskränkt definition i 3 kap. 1 § NRTVL, nämligen att ”en vara, en tjänst eller ett varumärke i marknadsföringssyfte förekommer i ett program och leverantören av medietjänsten har fått betalt eller liknande ersättning för det […]”.23 Detta innebär alltså att de nya reglerna inte gäller produktplacering som andra än tjänsteleverantören – dvs. programbolaget – fått ersättning för. I dessa fall kan dock produktplaceringen komma att bedömas enligt en generell bestämmelse om otillbörligt gynnande av kommersiella intressen i 5 kap. 5 § NRTVL, vars första mening motsvarar 6 kap. 4 § i dagens RTVL. Regeringens slutsats i lagrådsremissen synes vara att samtidigt som det allmänna förbudet mot kommersiellt gynnande bevaras genomförs AV-direktivets regler om förbud mot produktplacering genom de gentemot programbolagen ”inskränkta” föreslagna produktplaceringsreglerna i NRTVL.24 Vid produktplacering där ersättning endast förekommer i tidigare led, dvs. till andra än programbolaget, ska således de föreslagna produktplaceringsreglerna i NRTVL inte vara tillämpliga. Detta får rimligtvis antas vara en mycket vanligt förekommande situation. I den mån t.ex. färdiga filmer och TV-serier köps in från USA för visning i svenska TV-kanaler torde programbolagen normalt inte få någon ersättning till följd av eventuellt förekommande produktplacering. Tvärtom betalar programbolagen oftast stora summor för rät Lagrådet har föreslagit en mindre språklig omformulering av definitionen av produktplacering: i NRTVL: ” förekomsten i ett program av en vara, en tjänst eller ett varumärke, om detta sker i marknadsföringssyfte och mot betalning eller liknande ersättning till leverantören av medietjänsten […]”, se s. 3 i Lagrådets yttrande. 24 Se lagrådsremissen, s. 162. 23 PRODUKTPLACERING I TV 45 tigheterna i dessa fall, och produktplaceringen fungerar för det mesta endast som en finansieringskälla i produktionsledet. En betydande del av den faktiska produktplacering som förekommer i TV kan därför komma att falla utanför den föreslagna nya regleringen. Det faktum att de nya reglerna om produktplacering endast skulle omfatta situationer där programföretaget fått ersättning kritiserades också av vissa instanser redan under remissbehandlingen av AV-utredningens betänkande. Sveriges Reklamförbund menade exempelvis att en sådan ordning skulle vara otillfredsställande och ojämlik, då den i praktiken innebär att programbolag som har stor andel egenproducerade program måste rätta sig efter produktplaceringsreglerna i fler fall än sådana som köper in externa produktioner i större utsträckning.25 Detta förefaller vara ett högst relevant påpekande, såtillvida att särskiljandet mellan fall då programbolaget respektive andra bolag fått ersättning för användandet av varor, tjänster eller varumärken i filmer och andra TV-program i praktiken skulle innebära att olika regler måste beaktas i fall av egentlig produktplacering som utöver detta förhållande är helt jämförbara. Betydelsefulla undantag från produktplaceringsförbudet Samtidigt som AV-direktivets utgångspunkt är att ett förbud mot produktplacering ska gälla erbjuds vidare medlemsländerna möjligheter att tillämpa vissa undantag från detta. Enligt 6 kap. 2 § i den förslagna NRTVL ska det således, trots huvudregeln i 6 kap. 1 §, finnas möjlighet att sända filmer, TV-serier, sportprogram och lätta underhållningsprogram där det förekommer produktplacering i lagens mening. De uppräknade programtyperna torde redan i dag utgöra det dominerande området för användningen av produktplacering och det kan antas att undantaget i praktiken skulle få stor praktisk betydelse. Utanför undantaget faller exempelvis nyhetsprogram, och regeringen har i lagrådsremissen ansett att denna avgränsning utgör en rimlig avvägning mellan de intressen som gör sig gällande 25 Se Sveriges Reklamförbunds remissyttrande över SOU 2008:116, s. 7. Jfr även remissyttrandet i samma ärende av Teaterförbundet, s. 4. 46 NY JURIDIK 1:10 i sammanhanget.26 Undantaget från förbudet mot produktplacering ska dock aldrig gälla för program som riktar sig till barn under 12 år eller för produktplacering av bl.a. alkohol, tobak och receptbelagda läkemedel. Generella krav på all produktplacering Alla program som innehåller sådan produktplacering som avses i lagen måste emellertid också uppfylla vissa särskilda minimikrav för att över huvud taget få sändas enligt de föreslagna reglerna. Enligt 6 kap. 3 § i den föreslagna NRTVL ska således sådana program få sändas bara om de inte på ett otillbörligt sätt gynnar kommersiella intressen (låt vara att ordet ” inte” av misstag tycks ha hamnat på fel plats i bestämmelsens lydelse i lagrådsremissens författningsförslag! 27) enligt någon av punkterna 1–2 i 5 kap. 5 § första st. Dessa två punkter utgör en ny komplettering av det generella förbud mot otillbörligt kommersiellt gynnande som gäller redan enligt nuvarande RTVL, och som behålls i första meningen i 5 kap. 5 § NRTVL. Det är intressant att notera att i AV-utredningens förslag upptogs motsvarande punkter i stället direkt i lagens 6 kap. 3 §, medan man alltså i lagrådsremissen valt tekniken att i denna paragraf hänvisa till ett tillägg i bestämmelsen rörande kommersiellt gynnande. Enligt den första punkten i 5 kap. 5 § första st. NRTVL får ett program inte uppmuntra till inköp eller hyra av varor eller tjänster eller innehålla andra säljfrämjande inslag. Varken lagrådsremissen eller AVutredningens betänkande innehåller någon närmare redogörelse för vad som ska avses med dessa tämligen vaga krav, men regeln torde rimligen utesluta produktplacering i former som är särskilt näraliggande vanliga reklaminslag. I den andra punkten i samma paragraf i NRTVL stadgas att program inte får framhäva varor eller tjänster på ett otillbörligt sätt. Inte heller den exakta innebörden av detta krav berörs i lagrådsremissen, Lagrådsremissen, s. 163. Det kan i sammanhanget noteras att denna inställning inte delas av Konsumentverket/KO, som i stället har ansett att Sverige ska avstå från möjligheten att tillämpa undantag från förbudet mot produktplacering då ”värnandet av konsumenternas skydd mot smygreklam måste väga tyngre än programföretagens möjlighet till en alternativ finansieringskälla”, se Konsumentverket/KO:s remissyttrande över SOU 2008:116, s. 2. 27 Felplaceringen av ordet ”inte” noterades också av Lagrådet som har föreslagit att bestämmelsen justeras i detta hänseende, se s. 8 i Lagrådets yttrande. 26 PRODUKTPLACERING I TV 47 men den allmänna formuleringen påminner onekligen om sådan fokusering på produkter som enligt förarbetena till dagens RTVL och Granskningsnämndens praxis faller under det generella förbudet mot otillbörligt kommersiellt gynnande. I AV-utredningens betänkande angavs också att vad som där avsågs med motsvarande uttryck var program där det förekommer närbilder på produkter på ett omotiverat sätt och att det kunde antas att det i huvudsak skulle vara fråga om sådant som redan i dag kan angripas med stöd av nuvarande 6 kap. 4 § RTVL.28 Med denna tolkning verkar det således oklart om regeln i praktiken skulle innebära någon avvikelse från hur bestämmelsen om kommersiellt gynnande hittills har tillämpats i fall av produktplacering. TV4, och andra instanser, framförde också kritik i detta avseende under remissbehandlingen av AV-utredningens förslag och menade att utrymmet för produktplacering bör göras vidare än vad som i dag gäller enligt Granskningsnämndens praxis enligt den nuvarande regeln i 6 kap. 4 § RTVL.29 Utan någon tydlig förklaring är det dock enligt lagrådsremissen nu regeringens bedömning att de produktplaceringsbestämmelser som nu föreslås i NRTVL faktiskt gör ”utrymmet större för programföretagen att gå annonsörerna till mötes än vad som gäller med nuvarande bestämmelse i RTVL” och att de innebär en möjlighet för programföretagen att öka sina inkomster.30 Exakt vilka materiella skillnader jämfört med nuvarande regler, om några, som 6 kap. 3 § NRTVL med sin hänvisning till de nya punkterna 1–2 i 5 kap. 5 § första st. kan innebära för tillåtligheten av produktplacering i praktiken framgår emellertid inte av lagrådsremissen. Själva den vitt formulerade ordalydelsen av punkterna 1–2 i 5 kap. 5 § NRTVL, som i mångt och mycket tycks sammanfalla med innebörden av nuvarande regler, tyder snarare på att de rådande bedömningskriterierna i stort bibehålls. I lagrådsremissens författningskommentar sägs också att punkterna 1–2 i 5 kap. 5 § NRTVL är ett ”förtydligande” av vad det generella förbudet mot SOU 2008:116, s. 275. Se TV4:s remissyttrande över SOU 2008:116, s. 10. Jfr även t.ex. remissyttrandena i samma ärende av Sveriges TV-producenter och Sveriges Filmproducenter, s. 5, och Sveriges Reklamförbund, s. 6. 30 Lagrådsremissen, s. 165 och s. 274. 28 29 48 NY JURIDIK 1:10 kommersiellt gynnande särskilt gäller.31 Detta indikerar rimligtvis att de föreslagna reglerna inte innebär någon egentlig materiell förändring i förhållande till nuvarande regler. Till sist ska nämnas att 6 kap. 4 § i lagrådsremissens förslag till NRTVL föreskriver att tittarna, när det förekommer produktplacering i lagens mening i ett program, ska informeras om detta i början och slutet av programmet samt efter reklamavbrott. Informationen ska endast bestå av en neutral upplysning om att det förekommer produktplacering och om den vara eller tjänst som har placerats i programmet. Det produktplacerande företagets namn eller logotyp ska således inte anges i meddelandet, enligt lagrådsremissen.32 Avslutande synpunkter Som visats ovan i denna artikel kan den gällande regleringen kring fenomenet produktplacering i TV uppfattas som något otydlig. Då det i dag inte finns några klara bestämmelser som särskilt behandlar marknadsföringsmetoden som sådan kan det vara svårt för programföretag och produktplacerare att på förhand bedöma den rättsliga tillåtligheten av en viss produktplaceringsåtgärd i ett enskilt fall. I huvudsak blir det avgörande ytterst, som ovan förklarats, en prövning enligt det tämligen vaga förbudet mot otillbörligt kommersiellt gynnande i 6 kap. 4 § RTVL. I vissa fall kan också de allmänna marknadsföringsreglerna i MFL bli relevanta. I detta sammanhang är det naturligtvis positivt att lagstiftaren uppmärksammar produktplacering som fenomen och tillkännager sin inställning genom att inkludera uttryckliga regler i ämnet i den föreslagna NRTVL. Som framgått i denna artikel innehåller emellertid även de föreslagna reglerna ett antal vaga rekvisit av liknande slag som nuvarande regelverk vilka, precis som i dag, kräver skönsmässiga bedömningar. Dessutom står det inte helt klart hur kraven på program som innehåller produktplacering i de föreslagna reglerna ska tillämpas i Lagrådsremissen, s. 293. Lagrådet har också påpekat i detta sammanhang att det inte framgår klart av paragrafens lydelse om punkterna 1 och 2 avses vara heltäckande eller om det också finns andra programinslag som kan omfattas av förbudet mot otillbörligt kommersiellt gynnande, se s. 6 i Lagrådets yttrande. 32 Lagrådsremissen, s. 166. 31 PRODUKTPLACERING I TV 49 förhållande till det generella förbudet mot otillbörligt kommersiellt gynnande. Det är å ena sidan möjligt att bedömningen av en produktplacerings tillåtlighet enligt de nya reglerna i praktiken kommer att väsentligen motsvara den prövning som görs enligt det redan nu gällande bestämmelsen om kommersiellt gynnande, såtillvida att de stadgar att produktplacering inte får gynna kommersiella intressen på ett otillbörligt sätt enligt de vitt formulerade föreslagna punkterna 1–2 i 5 kap. 5 § första st. NRTVL. I så fall kommer införandet av nya regler för produktplacering inte få någon materiell betydelse alls i denna del. Om praxis framledes i stället blir en annan enligt de nya reglerna jämfört med vad som gäller enligt det generella förbudet mot otillbörligt kommersiellt gynnande, vilket alltså behålls oförändrat i första meningen i 5 kap. 5 § NRTVL, skulle detta å andra sidan kunna medföra att program som innehåller produktplacering faktiskt bedöms olika beroende på om denna omfattas av lagens inskränkta produktplaceringsbegrepp eller ej. Det antyds ju som sagt också i den aktuella lagrådsremissen att regeringen faktiskt bedömer att de föreslagna produktplaceringsreglerna – utan att det beskrivs exakt hur – innebär en liberalisering av något slag för programbolagen. Många fall av produktplacering kommer som sagt helt falla utanför den nya regleringen eftersom den föreslagna definitionen av produktplaceringsbegreppet inte omfattar situationer där någon annan än programföretaget fått ersättning. I praktiken torde detta betyda att samma principer som gäller i dag blir avgörande även framgent i många betydelsefulla fall av produktplacering i TV, då den generella regeln om kommersiellt gynnande behålls. Viktigt att poängtera är alltså att det nya produktplaceringsbegreppet ingalunda innebär att sådan produktplacering som programbolaget inte fått betalt för utan vidare blir tillåten. Det kan också noteras att det faktum att de föreslagna reglerna om produktplacering införs just i RTVL naturligtvis innebär att dessa endast träffar programbolag som omfattas av lagen. Själva de underliggande ”produktplacerarna” och många TV-bolag som är etablerade utomlands kommer dock i princip inte direkt beröras. Det återstår sammanfattningsvis att se om den föreslagna regleringen kring produktplacering i NRTVL över huvud taget kommer att fungera på ett tydligare sätt och leda till några förändringar i praxis i förhållande till nuvarande bestämmelser, för det fall att lagförslaget i den beskrivna formen antas av riksdagen. 50 NY JURIDIK 1:10 Den nya lagen, inklusive de presenterade reglerna om produktplacering, föreslås träda i kraft den 1 juli 2010. I skrivande stund har någon proposition ännu inte beslutats, men en sådan är förmodligen att vänta redan i mars detta år.
