Ret og politik

Ret og politik: Et spørgsmål om magt
Amnon Lev
Som vi har set, omhandler den klassiske retsfilosofi forholdet mellem suverænitet og
moral. Den klassiske retsfilosofis ærinde er at identificere de betingelser, under hvilke
den suveræne magt kan opretholdes. Omdrejningspunktet i den klassiske retsfilosofi
er tanken om en balance mellem frihed og underkastelse. Magten skal udøves på en
sådan måde, at borgerne kan tilslutte sig den, fordi den er i overensstemmelse med
deres frihed. Retsfilosofi interesserer sig ikke i første række for, hvad magten faktisk
anvendes til, den etablerer blot de former, under hvilke magten udøves.
Spørgsmålet om, hvad vi vil med magten – det politiske spørgsmål – rykker
imidlertid i forgrunden i et moderne samfund, hvor magten ikke længere udøves af en
enkelt person, men af os alle i fællesskab. Retstænkningen kan ikke komme udenom
at stille sig dette spørgsmål. Retten er måske nok stadig den fornemmeste magtform.
Vi har stadig en fornemmelse af, at hensynet til, at retten ikke krænkes, vejer tungere
end andre hensyn (økonomiske/politiske), men retten er ikke længere den eneste og
måske heller ikke længere den dominerende magtform.
Dette betyder, at retstænkningen må stille sig spørgsmålet om, hvordan ret
og magt hænger sammen, hvordan retten forholder sig til magt (politisk/økonomisk),
og hvordan retten kan gøre sig gældende som magtform i et demokrati. Dette betyder
også, at vi må trænge endnu dybere ind i sammenhængen mellem magt, demokrati og
ret. Det bliver afgørende at forstå, hvilket grundlag magten hviler på. Det henviser os
igen til klassiske retsfilosofi, hvis vigtigste opgave netop var at begrunde den suveræne magt. Ud fra analysen af den klassiske retsfilosofi vil vi herefter kunne overveje,
hvorledes vi skal forstå forholdet mellem ret og politik, og dermed også hvilken rolle
retsvidenskaben skal spille i et moderne demokrati.
Den klassiske retsfilosofi: begrundelse af suverænitet
Vi har allerede præsenteret en skitse over den klassiske retsfilosofi, der formuleres ud
fra tanken om en naturtilstand, hvorfra samfundet opstår. Vi har set, at naturtilstanden
tjente som begrundelse for det måske vigtigste kendetegn ved det moderne samfund:
1
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
At samfundet er menneskets eget værk, en konstruktion, det selv er ophavsmand til.
Vi har selv skabt den suveræn, hvis magt vi er underlagt. Naturretten gjorde det således muligt at vise, at underkastelsen under suverænen udsprang af menneskets egen
frihed. Således tillod naturretten det moderne menneske at forstå sig selv som frit,
uanset at det nu var underlagt en suveræn magt.
Den frihed, der her er tale om, er det enkelte individs frihed. Hvert enkelt af
de individer, der har forsamlet sig i naturtilstanden, afgiver sin frihed til suverænen. I
den suverænitetsafgivelse, der finder sted, indføres der ganske ubemærket en anden
figur, som får afgørende betydning for den måde, hvorpå magten begrundes i moderne samfund. Det politiske grundskema, Hobbes formulerer, har måske sin væsentligste betydning derved, at det udpeger folket som kilde til den suveræne magt. Det
fremgår af hans beskrivelse af naturtilstanden, at de individer, der har forsamlet sig i
naturtilstanden med det formål at indgå en pagt om samfundets oprettelse, er det
fremtidige statsfolk.
Det er folket, der selv beslutter at oprette samfundet, og det er folket, der ved
at underkaste sig suverænen forlener ham med magt. Vi finder således allerede hos
Hobbes grundtanken i det moderne demokrati: At folket er det egentlige beslutningsdygtige organ i samfundet; at alle politiske beslutninger i sidste ende hviler på og udtrykker den myndighed, der udgår fra det forsamlede folk. Demos er kilden til enhver
magt i samfundet, den eneste og stadige kilde. 1
Når dette forhold ofte er blevet overset, skyldes det, at Hobbes’ teori ikke
har til formål at sikre folkets indflydelse, men at samle magten i samfundet hos en suveræn. Hobbes anerkender, at en forsamling ville kunne bære suveræniteten lige så
vel som en enkeltperson, 2 men der er hos ham en udtalt forkærlighed for monarkiet.
Den væsentligste forklaring herpå skal uden tvivl søges i hans diagnose af samtiden:
1
Forestillingen om, at folket er kilden til enhver magt optræder allerede i middelalderen, men i en anden
betydning end den, Hobbes indførte i midten af det 17. århundrede. Den moderne tanke om folket som en
altomfattende kategori, der omfatter alle borgere i samfundet, den kategori, alle andre sociale grupper og
elementer er underkategorier af, fandtes ikke i middelalderen. Folket var et af mange forskellige elementer
i det middelalderlige samfundshierarki, og langt fra det vigtigste. Den middelalderlige forståelse af folket
optræder stadig hos Jean Bodin, der i 1576 som den første formulerede begrebet om suverænitet. Bodin har
ikke et klart begreb om, hvordan den suveræne magt opstår, og hvordan den overgår til kongen, og hvilken
rolle folket spiller i den forbindelse. Enkelte steder fremstiller han forholdet således, at suveræniteten oprindelig ligger hos folket (Bodin, Les six Livres de la République, IV, 1, s. 13), men i hans definition af republikken – Bodins betegnelse for det samfund, der er bygget op omkring en suveræn magt – nævnes folket slet ikke (I, i, s. 27; jf. I, viii, s. 179).
2
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
At der var behov for en suveræn magt, der kunne sikre freden, såvel indadtil som udadtil, og at en enkeltperson i langt højere grad ville kunne fastholde sin vilje end en
forsamling, blandt hvis medlemmer der uvægerligt vil opstå uenighed.
Hobbes’ teori handler derfor om at vise, at den magt, der ligger hos folket,
helt naturligt overgår til suverænen. Dette sker gennem en mekanisme, Hobbes opfinder til formålet, og som stadig er den grundlæggende forfatningspolitiske mekanisme
i vort samfund: den politiske repræsentation. I naturtilstanden accepterer individerne
at underlægge sig suverænen. De accepterer, at han fremover vil repræsentere dem i
alle henseender, således at de forpligtes af samtlige hans handlinger, som om de selv
havde udført dem. 3 Denne suverænitetsafgivelse er endegyldig. Når forsamlingen har
afgivet sin suverænitet, ophører den med at eksistere som politisk aktør. Fremover
kan folket alene handle gennem suverænen.
I lyset af de erfaringer med anti-parlamentariske, autoritære regimer, vi har
gjort i det 20. århundrede, vil dette skurre i ørerne hos de fleste. I modsætning til
Hobbes er vi ikke i første række bekymret for magtens spredning, men derimod for
dens koncentration hos en enkelt person eller hos et fåtal. Vi frygter ikke handlingslammelse og politisk uenighed så meget som, at en enkelt eller et fåtal af personer tiltager sig en ubegrænset magt til at handle. Tanken om den stærke folkefører, der kan
skære igennem og gennemtrumfe sin vilje, har ikke vist sig at være en farbar vej.
Indsigten i de historiske omstændigheder, under hvilke Hobbes udviklede sin
statsteori, kan måske give os en forståelse af hans modvilje mod demokratiet, men
den kan ikke få os til at dele denne modvilje. Men uanset at vi ikke kan tilslutte os det
politiske mål, naturretten forfølger, er der andre aspekter af det naturretlige skema,
som er gået ind i det 20. århundredes retstænkning, og som vi ikke kan undvære.
Den væsentligste af disse er forestillingen om, at vi indgår i og udgør et retligt fællesskab, inden for hvilket vi er ligebyrdige, fordi magtforskellene mellem individerne er blevet udlignet. Denne tanke står i skarp kontrast til den middelalderlige
samfundskonstruktion, hvor rettens indhold varierede alt efter, hvilke personer
retstvisten opstod mellem. En adelsmand havde en helt anden retlig status end en
2
3
Hobbes, Leviathan, II, xviii, 1, s. 110.
Hobbes, Leviathan, II, xviii, 2-4, ss. 110-112.
3
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
landmand eller en borger, hvilket bl.a. kom til udtryk i det forhold, at de var afskåret
fra at lægge sag an mod ham.
I et moderne samfund er en person defineret ved sin formelle status som
retssubjekt. Dette forudsætter, at en række krav er opfyldt (myndighed, tilregnelighed), men derudover er de forskelle i magt og i social anseelse, der måtte være mellem parterne, formelt sat ud af kraft. Den position, parterne indtager i det retlige univers, er ikke knyttet til et socialt hierarki, men til en orden, som bygger på forestillingen om, at vi er lige.
I denne forestilling genfinder vi et element fra det naturretlige format, nemlig forestillingen om, at den sociale lighed opstår gennem underkastelse. At vi er lige
for loven indebærer, at vi alle i samme omfang er underlagt den; vi skal alle i samme
omfang følge loven, og vi skal alle i samme omfang svare for følgerne, såfremt vi ikke følger loven. Betænker vi, at Bodin definerede suveræniteten som magten til at
lovgive med virkning for alle og enhver, fremgår det, at tanken om, at vi er lige for
loven, hviler på forestillingen om, at der eksisterer en suveræn magt, vi alle er underkastet, og som – gennem sin overmagt – gør magtforskellene mellem os ubetydelige
og dermed irrelevante. 4
Underkastelsen under suverænen tvinger os altså til at afgøre konflikter ad
rettens vej, ikke gennem anvendelse af magt. Således fører de konflikter, der uvægerligt opstår, hvor end mennesker lever sammen, ikke nødvendigvis til samfundets opløsning. Konflikten underordnes tværtimod det retlige fællesskab, vi alle er del af. I
en vis forstand betyder konflikten en styrkelse af fællesskabet, fordi den omstændighed, at konflikten finder en (retlig) løsning, bærer vidnesbyrd om, at de kræfter, der
holder os sammen, er stærkere end den uoverensstemmelse, der skiller os ad. Uanset
hvor vigtig konflikten er for de involverede, er fællesskabet i sidste ende vigtigere.
Dette er grunden til, at vi er parat til at acceptere en retlig afgørelse, uanset at
den måtte gå os imod. Vi accepterer, at det er nødvendigt, at den konflikt, der er opstået, får en afslutning, og vi accepterer, at dette kun kan ske ad rettens vej, fordi retten formulerer og tager stilling til konflikten på en måde, der ikke tillader parterne at
gøre deres respektive styrke gældende. De fleste vil formentlig medgive, at styrkelsen
4
Se hertil analysen i Lev, Amnon, Foundations of Power: From Natural Law to Legal Science, ss. 85-88.
4
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
af fællesskabet fortsat er en social nødvendighed, et hensyn, som vi hverken kan se
bort fra eller tage for givet.
Naturretten bidrog imidlertid ikke alene til at styrke sammenhængen mellem
samfundets borgere; måske vigtigere endnu er, at den ligeledes bidrog til at sikre, at
de værdier, som samfundet blev regeret efter, ikke var kalkeret af efter bestemte personers eller gruppers interesser, men at de udtrykte interesser, der vedrørte og forpligtede alle, almenvellet. Det ligger i naturrettens fortælling om samfundets opståen, at
den suveræne magt repræsenter det, som er fælles for alle de individer, der har forsamlet sig i naturtilstanden; suverænen repræsenterer helheden, fællesskabet. Og skal
han kunne udfylde denne rolle, kan han ikke alene følge sine personlige, private interesser, men må hele tiden huske på, at han er repræsentant for folket, hele folket.
Dette er endnu et aspekt af et forhold, som vi har omtalt tidligere: At suverænens magt ifølge naturretten er retligt ubegrænset, men at den de facto skal udøves
med respekt af individernes – her, folkets – rettigheder. I modsat fald vil samfundskonstruktionen på et tidspunkt bryde sammen, fordi den i sidste ende alene hviler på
folkets tilslutning.
Det 20. århundrede: ret og demokrati
Som vi allerede har nævnt tidligere, gik denne identifikation af ret og magt i opløsning i løbet af det 19. århundrede som følge af politiske ændringer, der blev sat i værk
med den Franske Revolution, og som kulminerede efter Første Verdenskrig. Kort sagt
er der tale om en demokratisering af magten, der går hånd i hånd med fremkomsten af
parlamentarismen i de fleste kontinentaleuropæiske stater (med Tyskland som en
markant undtagelse). 5
Demokratiseringen betyder, at folket kommer til at tage del i udøvelsen af
magten, men det betyder ligeledes, at magten ikke længere udelukkende er knyttet til
en bestemt person; magten er knyttet til den gruppe i samfundet, der besidder den politiske magt. Dette indebærer en forandring af forholdet mellem ret og magt. I et før5
En væsentlig årsag til Weimar-republikkens krise i 1920’erne og dermed til fremkomsten af Det Tredje
Rige er, at der ikke opstår et sådant modsætningsforhold mellem kejser og parlament. I det 19. århundredes
tyske forfatningsretlige teori forstås parlamentet som statsorgan, ikke som folkeorgan, og den konkurrence
mellem kejser og parlament, der i andre lande skaber betingelserne for en demokratisering af magten, opstår således ikke i det tyske rige, idet parlamentet ikke opfattes som en reel konkurrent til kejseren som bærer af den suveræne magt.
5
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
demokratisk samfund er identifikationen mellem magt og ret uproblematisk, fordi
samfundsmagten anses som udtryk for det, der er fælles for alle, for almenvellet. I et
demokratisk samfund fremstår magten som udtryk for en bestemt gruppes interesser,
den gruppe, der har formået at tiltage sig magten i samfundet på bekostning af de andre sociale grupper. Der gælder således ikke længere en formodning for, at samfundsmagten udtrykker det almene, det, der er i alles interesse og til alles bedste.
Tværtimod ligger det i selve den demokratiske styreform, at afgørelsen af,
hvordan magten skal udøves, er bestemt af styrkeforholdet mellem de sociale grupper, der kæmper om magten. Afgørelsen afspejler den aktuelle magtbalance mellem
de forskellige sociale interesser, hvilket forklarer, at politiske beslutninger i et demokratisk samfund ofte har karakter af kompromisser. Der er vel ingen, der ville bestride
det retfærdige i, at folket – og dermed de forskellige sociale grupper i samfundet – har
fået indflydelse på styringen af samfundet. Det forekommer os i dag at være ganske
utænkeligt, at vi skulle vende tilbage til en før-demokratisk styreform.
Men for retstænkningen har denne demokratisering af magten ikke været
uproblematisk. Magthaverne er vedblevet at regere gennem retten, men rettens normative status har ændret sig: Idet samfundsmagten ikke længere nødvendigvis fremstår som en repræsentation af det det almene, det, der forener os alle, men som udtryk for den aktuelle sociale magtbalance, er magten – og dermed retten – ikke længere nødvendigvis legitim. Dens legitimitet står og falder med tilslutningen til den
særlige interesse, den er bærer af. Er der bred tilslutning til denne interesse, er alt vel.
Retten vil da fremstå som udtryk for almenvellet. Er der ikke en sådan tilslutning,
fremstår retten blot som en afspejling af en bestemt gruppes momentane overmagt,
som det instrument, hvormed den herskende gruppe i samfundet gennemtvinger sine
interesser på bekostning af andre grupper. Retten kommer således i fare for at miste
sin legitimitet.
Overgangen til en demokratisk styreform – en styreform, hvor afgørelsen af,
hvordan samfundet skal styres, opstår ud fra modsætningen mellem forskellige interesser – indebærer, at retten knyttes til to momenter: 1) Den skal håndhæve de værdier og interesser, der er almen tilslutning til i samfundet. Som vi har set, var indsigten i
nødvendigheden af overensstemmelsen mellem de retlige normer (forstået som suverænens befalinger) og de sociale normer, der bestemmer den måde, vi helt naturligt
6
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
opfører os på, allerede et omdrejningspunkt i naturretten. 2) Retten kan ikke fremstå
som et alt for umiddelbart udtryk for den momentane magtbalance i samfundet, idet
den da ville fortabe sin legitimitet. Retten må holde afstand til de interessemodsætninger, vi forbinder med det politiske spil. Kun på den måde kan tilslutningen til retten som styringsmiddel sikres.
Det 20. århundredes retstænkning udspiller sig i det hele på disse to betingelser, om end deres sammenhæng formuleres forskelligt af forskellige retstænkere. Det
mest mønstergyldige udtryk for denne nye tænkning af retten finder vi hos den østrigske jurist Hans Kelsen, hvis rene retslære er det 20. århundredes vigtigste og mest
indflydelsesrige retsteori.
Som vi har set, bygger han sin teori på en ubetinget accept af det, han definerer som demokratiets grundprincip, nemlig at alle meninger skal kunne gøres gældende i den politiske debat. Som vi har set, går denne demokratiske åbenhed imidlertid
hånd i hånd med en lige så ubetinget afvisning af at tage stilling til berettigelsen af
noget bestemt standpunkt. Det er dette, Kelsen betegner som den politiske relativisme, den demokratiske ideologi: Alle standpunkter har den samme formelle berettigelse; deres gyldighed er bestemt af deres sociale gennemslagskraft, af den tilslutning,
de opnår blandt folket. 6 Der er ikke noget politisk eller socialt standpunkt, der har absolut gyldighed, således at det ikke ville kunne gøres til genstand for diskussion. Det
eneste, der gælder absolut i Kelsens definition af demokratiet, er selve friheden til at
sætte spørgsmål til diskussion, en frihed, som demokratiet ikke kan ophæve uden at
ophæve sig selv.
Den samfundsmodel, Kelsen lægger til grund for retstænkningen, indebærer
en afkobling af retstænkning og politik, fordi retstænkningen ikke længere kan antage
berettigelsen af et bestemt politisk standpunkt eller gøre sig til dommer over, hvordan
samfundet skal opbygges, eller hvad der er den rette fordeling af goder i samfundet.
Vurderingen af politiske standpunkter hører hjemme i den politiske debat, og
et normativt udsagn om et politisk standpunkt er ikke et retsvidenskabeligt udsagn,
men et udsagn, der har til formål at fremme bestemte politiske interesser. Som vi ligeledes har set, har denne sondring mellem politik og ret afgørende konsekvenser for
forståelsen af juridisk metode. Metodelæren har til formål at sikre, at retten holdes fri
7
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
for de ikke-retlige betragtninger, der gøres gældende i forsøget på at få indflydelse på
retten. Da retten mister sin legitimitet, såfremt den inddrages i det politiske spil, bliver den fremmeste opgave for retstænkningen at trække en grænse omkring retsordenen, det område, inden for hvilket retlige normer gælder umiddelbart, uanset hvilken
tilslutning den pågældende foranstaltning måtte have, og hvor der derfor ikke kan
sættes spørgsmålstegn ved rettens legitimitet.
Det er denne afgrænsning af retten, Kelsen bringer til udtryk i begrebet om
grundnormen. Grundnormen udspænder og afslutter en pyramidal struktur, inden for
hvilken enhver retsnorm afleder sin gyldighed fra en trinhøjere norm, og hvor vi aldrig bevæger os uden for rettens område. Grundnormen er ganske vist ikke en
retsnorm som andre retsnormer, men den har retlig karakter, for så vidt den knytter
sig til totaliteten af de retlige normer. Forestillingen om en norm, hvis eneste indhold
er et påbud om, at samtlige de normer, der udgør forfatningen, skal overholdes, kan
synes at være abstrakt og virkelighedsfjern.
Hensigten med Kelsens konstruktion er imidlertid for så vidt ganske ligetil:
At angive de betingelser, under hvilke der kan gives en helt igennem juridisk begrundelse for statens magtanvendelse; en begrundelse, der alene hviler på retlige normer.
Dette er det egentlige indhold af Kelsens begreb om grundnormen: At retsnormerne
slutter sig sammen i et lukket system, der ikke er modtageligt over for udefrakommende påvirkning, og inden for hvilket juristen kan finde en helt igennem retlig begrundelse for statens magt. Under denne forudsætning er juristen ikke nødsaget til at
se hinsides retsordenen for at finde den hjemmel, han eller hun har behov for. Under
denne forudsætning kan juristens afgørelse siges at være renset for uvedkommende
sociale og politiske hensyn; afgørelsen vil være en ren, retlig afgørelse.
Man kan indvende, at Kelsen blot forudsætter det, som det gælder om at bevise, nemlig at der eksisterer en sådan systematisk sammenhæng af retsnormer, inden
for hvilken det er muligt at give en helt igennem retlig begrundelse for statens magtanvendelse. Dette er korrekt: Kelsens teori er cirkulær. Og som vi har set, er antagelsen af grundnormen endvidere ukorrekt: Retten er aldrig et helt lukket system. I et eller andet omfang vil ikke-retlige hensyn altid spille ind, når man skal afgøre, hvad der
er ret, og undertiden vil sådanne hensyn være afgørende.
6
Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, s. 101.
8
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
Dette ændrer dog ikke på, at Kelsen har fat i en helt afgørende pointe, nemlig
at rettens normative gyldighed er begrænset i et demokratisk samfund. Det er kun inden for retsordenen, at retten med rimelighed kan siges at gælde ubetinget. Det er kun
her, at vi kan tillade os at se bort fra spørgsmålet om, hvilke interesser retten fremmer, og hvilket magtforhold den udtrykker, fordi vi kan lade som om, at disse faktorer er uden betydning for retten. Inden for retsordenen kan – og skal – retten anskues
som et faktum, som noget, der gælder umiddelbart og uden videre. 7
Det er ganske vist nødvendigt at forstå, at virkeligheden er mere kompliceret
end som så; at den retlige afgørelse aldrig er helt upåvirket af det, der ligger hinsides
retsordenen. Men det er lige så nødvendigt at fastholde forestillingen om, at det er
muligt at foretage en ren, suveræn afgørelse af retten. Årsagerne hertil er såvel metodologiske som politiske.
For så vidt angår spørgsmålet om metode, rammer den rene retslære – sine
fejl og mangler til trods – noget centralt i juristens virke. Som vi allerede har set, er
det en forudsætning for at kunne gennemføre en juridisk analyse af et sagsforhold, at
man fokuserer på et bestemt system og et bestemt sæt af normer, og at man derfor lader det, der ligger hinsides dette normsystem, træde i baggrunden. Således er der en
udpræget realitet i den beskrivelse, som den rene retslære giver af det juridiske virke.
Og der er gode grunde til at hævde denne realitet. Når jurister anerkendes som en særlig faggruppe, når jurister anerkendes som eksperter, således at det er deres udlægning
af retten, der gælder som autoritativ (med hvad deraf følger af muligheder for økonomisk gevinst), så skyldes det denne realitet: At juristerne på grund af den træning,
de har opnået i og gennem omgangen med det retlige stof, har udviklet en evne til at
forudse, hvordan et sagsforhold vil blive bedømt inden for retssystemet. Dette er kernen i Ross’ prognoseteori, der – ligeledes sine fejl og mangler til trods – er en præcis
beskrivelse af en helt dagligdags erfaring fra juraens verden.
7
Denne formulering kan virke forvirrende, al den stund Kelsen netop afgrænser retten (Sollen) fra det værende, det faktuelle (Sein). En af de mindre klart formulerede pointer med hans metodelære er imidlertid, at
retsvidenskabsmanden – så længe han begrænser sit udsagn til at gælde inden for retsordenen – kan beskrive retten som noget værende, dvs. beskrive Sollen som en form for Sein. Som vi har nævnt, er dette en
forudsætning for juristens udøvelse af hans primære virke, nemlig at anskue virkeligheden gennem et retligt perspektiv, lade de ikke-retlige aspekter af virkeligheden træde i baggrunden til fordel for det retlige
normsystem.
9
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
Vi har ovenfor haft anledning til at opholde os ved disse aspekter af den juridiske metode og profession. Dertil kommer et politisk hensyn, som først opstår med
overgangen til massedemokrati, 8 og som er med til at befæste den rene retslæres
sondring mellem retten og det ikke-retlige. Vi har allerede redegjort for dette, nemlig
at renselsen af retten, uddrivelsen af alle sociale og politiske hensyn fra retten, synes
at være den eneste måde, hvorpå retten kan bevare sin status som autoritativ konfliktløsningsform.
Som nævnt kan retten udfylde en vigtig social funktion, fordi vi accepterer
en retlig afgørelse, uanset at den måtte gå os imod. Vi accepterer, at sociale konflikter
afgøres endeligt ad rettens vej, fordi retten er det eneste forum, hvor konflikten formuleres og afgøres på en måde, der ikke tillader parterne at gøre deres respektive
styrke gældende.
Men skal retten kunne bevare sin status i et demokrati, hvor normernes vægt
ellers afhænger af den tilslutning, de opnår, forudsætter det, at de, der formulerer de
retlige normer, gør det på en sådan måde, at retten holdes fri af det politiske spil, således at den ikke kan identificeres med en bestemt politisk position. I så fald ville den
relation, retten etablerer, ikke fremstå som en relation mellem ligemænd, men som
udtryk for en parts momentane overmagt, og juristerne ville da ikke kunne opretholde
(forestillingen om) den normative karakter, der hæfter på retten og sætter den i stand
til at fungere som samfundets autoritative konfliktløsningsform.
Forfatningen som suveræn
Forklaringen på den gennemslagskraft, positivismen har haft i det 20. århundredes
retstænkning, skal søges i denne kobling mellem metodologi og politisk styreform.
Uanset at sondringen mellem ret og politik/moral åbenlyst ikke er praktikabel, er den
så dækkende en beskrivelse af det juridiske virke og så politisk nødvendig, at den er
blevet stående som et ideal, juristen forventedes at stræbe imod. Blindheden over for
det, der ligger hinsides retsordenen, er ikke alene blevet opfattet som en faglig nødvendighed; den har også fået et moralsk indhold, fordi den – korrekt – er blevet opfattet som en forudsætning for, at man har kunnet opretholde en sfære i et moderne de8
Massedemokrati betegner den faktiske udbredelse af valgretten til at dække hele befolkningen, inklusive
kvinderne. I Europa sker dette i perioden efter Første Verdenskrig. I det 19. århundrede er valgretten så be-
10
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
mokrati, der ikke er bestemt af magtens fordeling i et modsætningsforhold, men hvor
vi kan mødes på lige fod for at løse vore stridigheder.
Denne moralske dimension er værd at holde sig for øje, når man skal forstå,
hvordan jurister i det 20. århundrede har tænkt forholdet mellem ret og politik. Den
ene side af dette forhold har vi allerede behandlet. Som vi skulle forvente, er det et
centralt punkt i den positivistiske retstænkning, at man ikke kan tage politisk stilling
som retsvidenskabsmand, men alene som borger. Hos Kelsen kommer dette til udtryk
i en formalisering af forholdet mellem forfatning og politik.
At karakterisere en statslig orden som en forfatning indebærer ifølge Kelsen
ikke andet end en anerkendelse af, at magten udøves systematisk, uanset hvilke mål
den tilstræber. Set i dette perspektiv vil selv et revolutionært systemskifte ikke have
en egentlig indvirkning på det, der udspiller sig inden for retsordenen. Den hidtidige
grundnorm erstattes ganske vist af en anden, men afgørende er, at der såvel før som
efter systemskiftet består en grundnorm. Den juridiske tydning af den sociale virkelighed, der – i teorien – forudsætter eksistensen af et lukket normsystem, kan således
fortsætte uforstyrret. 9
Denne blindhed over for de politiske begivenheder er imidlertid ikke hele
sandheden om, hvordan jurister har tænkt forholdet mellem ret og politik. Der er endvidere en anden side af dette forhold, der er tæt forbundet til den moralske dimension,
vi har omtalt ovenfor. Samtidig med, at retstænkningen lægger afstand til det politiske spil (med den konsekvens, at retten lidt efter lidt taber terræn inden for staten,
fordi stadig flere spørgsmål behandles politisk, dvs. parlamentarisk), ser vi, at juristerne gennem retten forsøger at tiltage sig en stadig større indflydelse på statens
magt. Det sker ikke ved at gøre sig gældende politisk, men ved at etablere stadig
snævrere retlige rammer for udøvelsen af den suveræne magt.
grænset i de europæiske lande, at magten i realiteten er forbeholdt en snæver elite.
9
Kelsen, Reine Rechtslehre, ss. 67-68. Som vi har set, er det den samme opfattelse, der får Alf Ross til at
hævde, at det er ”ganske uden interesse”, om Hitlers regime er en retsorden eller ej (Ross, Ret og retfærdighed, s. 44). Denne moralsk begrundede blindhed over for det totalitære har været en af de væsentligste
indvendinger, hvis ikke den væsentligste, imod positivismen i perioden efter Anden Verdenskrig. Den
blindhed, som positivismen pålægger juristen, opleves ikke alene som utilfredsstillende, men som moralsk
forkastelig, når den giver sig udslag i en uformåen af at bedømme forfatningen i et totalitært regime. I efterkrigstiden var det ikke mange, der som Ross kunne hævde, at det var ganske uden interesse, hvorledes
man retligt måtte karakterisere Hitlers regime. Spørgsmålet – der stadig er ubesvaret – er imidlertid, hvorledes man skal oversætte denne intuitive fornemmelse til forfatningsretlige kategorier.
11
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
Omdrejningspunktet i retliggørelsen af magten, der sker i løbet af det 19. århundrede, er forfatningen, i Danmark grundloven fra 1849. Forfatningen etablerer en
række formelle betingelser for udøvelsen af den suveræne magt, en procedure, suverænen skal følge, når han giver sin vilje til kende. Dette bryder med den naturretlige
forestilling om, at suverænens viljesytring har umiddelbar retskraft, at selve tilkendegivelsen af suverænens vilje betyder, at den er bindende. Heroverfor peger den ny
forfatningstænkning på, at viljesytringen må ske i overensstemmelse med de formkrav, der er fastsat i forfatningen. I modsat fald opnår den ikke lovskraft.
I dansk ret kender vi dette fænomen fra sondringen mellem lov og folketingsbeslutning. Begge er i samme omfang udtryk for suverænens vilje, for så vidt de
er blevet vedtaget i Folketinget. Men en folketingsbeslutning er ikke en retskilde, alene af den grund at den ikke er blevet til på samme måde som en lov. Forskellen mellem de to dokumenter vedrører ikke indholdet af den viljesytring, der nedfældes i teksten, eller parlamentets tilslutning til denne viljesytring; den vedrører alene den fremgangsmåde, som er blevet fulgt under tekstens tilblivelse. Ikke desto mindre er denne
forskel afgørende for, om der er tale om en retskilde eller ej.
Det, der sker i tilknytning til forfatningen, er, at der etableres spilleregler for
udøvelsen af den suveræne magt, som knytter denne til parlamentet. Det er således
gennem retten, at parlamentet forsøger at udstikke grænser for den suveræne magt. I
første omgang gennem forfatningen, men senere gennem den almindelige lovgivning.
Hvor den suveræne magt tidligere blev tænkt som fri og ubundet, sættes der fokus på
muligheden for at kontrollere, hvordan den suveræne magt udøves: Har regeringen
overholdt de formelle regler, der i medfør af forfatningen gælder for tilkendegivelsen
af den suveræne vilje? Har den respekteret de regler, der regulerer det område, den
pågældende beslutning vedrører? Såfremt dette ikke er tilfældet, kan beslutningen
korrigeres eller underkendes. I yderste konsekvens kan der endog gøres et retligt ansvar gældende for den pågældende minister.
Det ideal, parlamenterne i de europæiske lande søgte at realisere i det 19.
århundrede, var den fuldstændige binding af den politiske magt gennem retten. Det er
denne tanke, der ligger til grund for forestillingen om retsstaten, som retsvidenskaben
stadig bekender sig til som ideal. Som navnet antyder, er retsstaten den stat, hvor
statsmagten er retsmagt. I retsstaten er det i en vis forstand loven, der handler, når sta12
Ret og politik: Et spørgsmål om magt
tens magt udøves. Det er loven, der opstiller de betingelser, under hvilke magten kan
udøves, og – ideelt set – bestemmer, hvordan dette faktisk sker. Her genfinder vi det
hjemmelskrav, man som jurist lærer at stille til enhver statslig foranstaltning. 10
Der ligger en vis ironi i denne binding af den suveræne magt gennem retten,
for så vidt retten netop var suverænens traditionelle domæne, grundlaget for hans
magt. Det er imidlertid værd at holde sig for øje, at de to positioner i retstænkningen
– konstruktion og destruktion af suverænitet – udtrykker ét og samme motiv, nemlig
ønsket om at undgå vilkårlighed i magtudøvelsen. I de første århundreder af statens
historie tilstræbte man dette mål ved at identificere suverænitet og ret. Denne identifikation skulle sikre, at magten udtrykte det almene. Så længe magten var identisk
med retten, udtrykte den ikke magthaverens private, personlige interesser. I et demokratisk samfund, hvor magten ikke er knyttet til nogen bestemt, og hvor dens placering er bestemt af de sociale styrkeforhold, gælder det omvendt om at trække så
snævre grænser som muligt omkring udøvelsen af magten. Man skal have gjort forfatningen til den ny suveræn. Denne orientering mod forfatningen løber som en rød
tråd igennem det 20. århundredes retstænkning. De vigtigste retstænkere i det 20. århundrede (Dworkin, Hart, Kelsen, MacCormick, Raz, Ross, Schmitt) indskriver sig
alle i denne bevægelse fra stat til forfatning.11 Skal retten kunne vedblive at udfylde
sin traditionelle moralske funktion, skal den kunne vedblive at binde os sammen i et
fællesskab, hvor vi er lige, fordi magtforskellene mellem os er blevet neutraliseret, da
er opgøret med suveræniteten måske uundgåeligt.
10
Denne tendens optræder også hos Kelsen, om end den ikke er forenelig med principperne for hans
retstænkning. Se hertil analysen hos Lev, Amnon, Foundations of Power: From Natural Law to Legal Science, ss. 183-185.
11
Det kunne være anledning til at knytte visse forbehold til Carl Schmitt, hvis værk i dag forbindes med
forvaret for en stærk stat. Det er imidlertid værd at holde sig for øje, at hans væsentligste og mest indflydelsesrige retsvidenskabelige værk er hans forfatningslære fra 1928, der overfører strukturerne fra den tyske statslære til forfatningen.
13