Hent indholdsfortegnelse / indledning som PDF

Retten i Glostrup
'
Udskrift af dombogen
DOM
Afsagt den 7. december 2012 i sag nr. BS IOA-52/2011:
Europolitan Finance NS(tidl. ASH Ejendomme NS)
v/ kurator, advokat Boris Frederiksen
Vester Farimagsgade 23
1606 København V
mod
Kuntkes Holding NS
Transformervej 29
2730 Herlev
og
Birger Kuntkes
Frederiksborgvej 129 C, Hinunelev
4000 Roskilde
og
In-Revision NS
Gersonsvej 7
2900 Hellerup
og
Toldbodgade Advokatanpartsselskab
Toldbodgade 57, l. sal
1253 København K
og
Advokat Tue Askeland
Toldbodgade 57, l. sal
1253 København K
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen vedrører Kuntkes Holding A/S salg af aktierne i Europolitan Finance
NS til Blackbriar ApS i foråret 2006. I den forbindelse refmansierede målselskabet Finance den selskabet tilhørende ejendom beliggende Vesterbrogade 124, 1620 København og indfriede efterfølgende Blackbriars mellemregningskonto, som var oprettet og anvendt til betaling afkøbesummen for aktierne i Finance til Kuntkes.
Sagen drejer sig således om, hvorvidt denne betaling afkøbesummen er foretaget i strid med forbuddet mod ulovlig selvfinansiering, jf. den tidligere
aktieselskabslov§ 115, stk. 2 og hvorvidt de sagsøgte er forpligtet til solidarisk at erstatte Finances - nu sagsøgers - tab i forbindelse med denne mulige
ulovlige selvfinanciering.
Sagsøgerens påstand er, at de sagsøgte in solidum til sagsøger skal betale kr.
S'!D061-146·SOI·STOI·K194-11·LOI·MOQ.\D68
Side 2/32
17.505.878,61 med tillæg af rente svarende til den i rentelovens § 5, stk. l
og 2 fastsatte med tillæg af2% fra den 24. april2006 til betaling sker, subsidiært et efter rettens skøn mindre beløb.
Sagsøgte l og 2 har nedlagt påstand om frifindelse.
Sagsøgte 3 har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært med sædvanlig
modifikation og således at retten anmodes om, at træffe afgørelse om fordelingen af erstatningspligten mellem eventuelt solidarisk forpligtede.
Sagsøgte 4 og 5 har nedlagt påstand om frifindelse med sædvanlig subsidiær
modifikation og således at retten anmodes om at træffe afgørelse om den endelige fordeling af erstatningspligten mellem eventuelt solidarisk forpligtede.
Oplysningerne i sagen
Som sagens bilag 9 er fremlagt købsaftale mellem Thorion Ejendomsholding ApS og Kuntkes Holding NS. Heraf fremgår blandt andet:
"KØBSAFTALE
Thorion Ejendomsholding ApS
CVR-nr. 28 98 50 61
Amaliegade 12 B, 2.
1256 København K.
Mellem underskrevne
(køber)
Kuntkes Holding NS
CVR-nr. 24984184
Transformervej 19
2730 Herlev
og
(sælger)
er der dags dato indgået følgende købsaftale vedrørende køb af for nominelt
kr. 500.000 Aktier i ASH Ejendomme NS, CVR-nr. 14107843 (i det følgende kaldet selskabet)
Overdragelsen sker på følgende
VILKÅR
§l
Købssummens opgørelse
1.1
Overdragelsen af aktier omfatter den samlede aktiekapital i selskabet,
stor nominelt kr. 500.000
1.2
Selskabets egenkapital pr. 31. december 2005 andrager kr. 17.3 72.688,
S'ID061446-SOI·STOI·Kl94·T3·LOI·M()().\D68
Side 3/32
jf. vedl.regnskab hvor ejendommen er værdisat til kr. 43. 500.000,
1.3
Købesummen fastsættes således:
Aktiekapitalen kr. 500.000 til kurs 3.474,53 =kr. 17.372.688,
skriver kroner sytten millioner tre hundrede syvtito tusinde seks hundrede ottiotte.
1.4
Købesummen stor
deponeres kontant den 31.3 .2006,
kr. 17.3 72.688
Købesummen forrentes fra 1.1. 2006 til betaling sker med 3% p.a.
Mellemregningen med Kuntkes holding NS forrentes tillige med 3%
fra 1.1.2006 til mellemregningen er udlignet.
Overtagelen sker pr. l. januar 2006.
1.5
Købesummen deponeres i sælgers pengeinstitut og kan først frigives,
når sælger har udlignet mellemregningskonto med selskabet og indbetalt beløbet til selskabets konto.
1.6
Sælger oplyser, at de selskabet tilhørende aktier i henhold til regnskabet, jf. note 6 er solgt for en samlet salgssum på i alt kr. 725.714,- der
er berigtiget ved mellemregning med sælger. Det er derfor en betingelse, at salgssummen skal tilgå ASH Ejendomme NS, inden købesummen kan frigives.
l. 7
Sælger indestår for, at selskabet på overtagelsesdagen ingen gældsforpligtelse har, udover hvad der fremgår af regnskabet.
1.8
Køber forpligter sig til senest 14 dage efter overtagelsen at ændre selskabets direktør og hjemsted.
1.9
Følgende Lån:
FIH EUR lån 3291901
FIH EUR lån 3263038
FIH EUR lån 3263046
FIH EUR lån 3263053
I alt
kr. 2.097.543
kr. 694.709
kr. 864.755
kr. 453.995
kr. 4.111.002
Af ovennævnte beløb skal fratrækkes betalte afdrag på de fire lån pr.
31.03.2006.
Ovennævnte lån overtages af Kuntkes Holding NS til ovennævnte
værdi på i alt. kr. 4.111.002,- med fradrag afbetalte afdrag og udlignes
via mellemregningskontoen mellem sælger og selskabet.
S'ltl061«6-SOI-5TOI-K 194-TJ-LOI-M00-\068
Side 4/32
Forklaringer
Birger Kuntkes har blandt andet forklaret, at han gennem 28 år har haft et
rengøringsfirma med ca. 500 ansatte. Han startede endvidere på køb og salg
af fast ejendom i 1980'erne. Han har lært af sin far, at man skal spare op i
jord og sten. Han kendte Bjørn Bengtsson og Erik Friedlænder. Bjørn
Bengtsson var hans revisor og denne var ansat i In-Revision .. Han begyndte
at investerede sammen med dem. Dette skete i selskabet CAF-Holding hvor
han ejede 40 % af aktierne. Han var glad for deres samarbejde. Da han
begyndte at lave handler sammen med Bjørn, skiftede han revisor og han fik
nu i stedet Tage Sørensen som revisor. In-Revision lavede dog fortsat
bogføring i sagsøgers regnskaber. Per Frederiksen var revisor.
Primo 2005 mødte han Lars Thylander fra firmaet Thylander & Co. De blev
enige om, at handle en ejendom, dette forløb stille og roligt, men pludseligt
ville de have sat prisen ned. Dette var han ikke indstillet på og han talte
tilfældigt i telefonen med Bjørn i anden anledning og begræd, at det ikke var
lykkedes at sælge ejendommen. Bjørn spurgte ham nu, om han ville sælge til
anden side på de samme vilkår. Den 27. marts blev der sendt en mail af sted
til advokat Tue Askeland med et oplæg. Det var Bjørn Bengtsson, der havde
sagt til vidnet, at han skulle sende facts til Tue. Vidnet kendte ikke Tue på
forhånd og han vidste heller ikke hvem køberen var. FIH var interesseret i at
give et tilbud til de ny købere og derfor anbefalede vidnet FIH overfor
køber. Den 29. marts modtog vidnet et udkast til købsaftale fra advokat Tue
Askeland. Vidnet drøftede dette med hans daværende advokat, advokat
Thomas Berg. Vidnet var ikke på dette tidspunkt bekendt med Thorion
Ejendomsholding ApS eller Kenneth Schwartz Thomsen. Han har aldrig
mødt eller talt med ham. Det blev ikke drøftet hvorledes købet skulle
finansieres. Vidnet var omkring det tidspunkt på den årlige konference i
Spanien sammen med Friediænder og Bengtsson. Dette er en tradition.
Vidnet fik faxet en købekontrakt til Spanien og vidnet skrev under, mens
han var i Spanien. Vidnet kom hjem igen den 5. april og tjekkede at pengene
også var overført til hans konto. Han er ikke bekendt med de efterfølgende
overførsler fra Thorion Holding eller hvorledes handlen efterfølgende skulle
refinansieres.
Foreholdt ekstrakten side 162- købsaftale mellem CAF og Nestor forklarede
vidnet, at han på daværende tidspunkt ikke vidste hvem Kenneth Schwartz
Thomsen var.
Han kan ikke erindre hvorledes revisor Tage Sørensen blev bragt på banen.
Vedrørende opskrivning af ejendommen med 16 millioner kr. forklarede
vidnet, at der ikke var nogen mæglervurdering. Han ved ikke hvorfor
ejendommen blev opskrevet i værdi og han erindrer ikke om ejendommen
blev refinanseret i 2005. Handlen med Kenneth Schwartz Thomsen skulle gå
hurtigt, idet vidnet var frustreret over, at dette ikke var lykkedes med salg i
51'0061446-SO l-STOl -K 194-TJ-LO 1-M00-1068
Side 5/32
første omgang. Vidnet husker ikke om aktiverne i ASH Ejendomme var
pantsat. Han erindrer heller ikke om Kuntkes Holdning har kautioneret for
lånene i FIH - ekstrakten side 240 - eller Kuntkes Holding har kautioneret
for lånene i ASH Ejendommen- ekstrakten side 309, pkt. 6.
Foreholdt ekstrakten side 269, ledelsespåtegningen for Årsrapport for 2005 i
ASH Ejendomme NS, forklarede vidnet, at han har underskrevet regnskabet
den 30. maj 2006. Revisor Per Frederiksen skulle aflægge årsregnskabet for
året før, selvom han var udtrådt af ledelsen. Der må have været en aftale
herom. Foreholdt ekstrakten side 278, note IO til Arsrapport for 2005 i ASH
Ejendomme NS, erindrede vidnet ikke hvorledes ejendommen var
finansieret. Foreholdt ekstraktens side 267, forside til Arsrapporten for 2005
i ASH Ejendomme NS, forklarede vidnet, at han var dirigent på
generalforsamlingen. Han tror ikke, at der er noget referat herfra, men han
erindrer det ikke. Der var typisk generalforsamling i alle selskaberne samlet
på kontoret. Kenneth Schwartz Thomsen deltog ikke.
Foreholdt ekstrakten side 211, email af22. marts 2006 fra Thylander Group
til Birger Kuntkes, forklarede vidnet, at ejendommens pris var 43,2
millioner. kr. De sagde pænt, nej tak til dette tilbud.
Foreholdt ekstrakten side 174, Aktieoverdragelsesaftale af 9. februar 2006
og side 239, Købsaftale af 29. marts 2006, forklarede vidnet, at han ikke
tænkte nærmere over ændringen i aftalens længde og indhold. Advokat
Thomas Berg rådgav vidnet om købet, som de drøftede på dennes kontor.
Vidnet Bjørn Bengtsson har blandt andet forklaret, at han er direktør i InRevison. Han ejer 50 % af selskabet. I 2005, 2006 og 2007 udarbejdede han
regnskaber for Kenneth Schwartz Thomsens koncern. Han var kommet
bagud på bogholderiet og mellemregningerne og havde derfor brug for
bogholderimæssig assistance, men ikke til rådgivning. Kenneth er meget
selvstændig og ønskede ikke rådgivning. Vidnet ringede til Kenneth og
spurgte om denne var interesseret i Birgers ejendom, han introducerede
Kenneth for Birger og vidnet var herefter ikke yderligere involveret.
I sommeren 2007 udarbejdede vidnet årsregnskabet for 2006. Det sene
tidspunkt skyldtes, at Kenneth havde svært ved at holde bogholderiet ajour.
Thorion/Blackbriar var moderselskab og regnskabet fra moderselskabet blev
lavet ultimo juli 2007.
Vidnet var revisor fra 1993 - 2003 for Birger Kuntkes. De købte den
omhandlede ejendom sammen og vidnet følte sig derfor inhabil. Han
udtrådtederfor den 23 . marts 2005 af Kuntkes Holdings bestyrelse. Det er en
fejl, at vidnet ikke er slettet som revisor for Blackbriar i Erhvervs- og
Selskabsstyrelen. Hans revisionsmæssige opgave bestod i, at vurdere om
selskabet havde den værdi, der var bogført, herunder værdien af
tilgodehavender fra nærtstående. Der var en stor opbakning fra Roskilde
Bank på dette tidspunkt og der var derfor ingen problemer hermed.
STD061«6·SOI·STOI·K194·D-LOI-MOO·ID68
Side 6/32
Foreholdt ekstrakten side 238, email af 29. marts 2006 fra advokat Tue
Askelands kontor til Bjørn Bengtsson, forklarede vidnet, at han ikke
medvirkede ved den omhandlede handel og ikke svarede på denne email.
Foreholdt ekstrakten side 190, email af IO. februar 2006 fra In-revision til
advokat Michael Bjerregaard Nielsen fra Rønne og Lundgren, forklarede
vidnet, at Erik Friediænder var ansat hos vidnet. Han stod for den
bogholderimæssige del af ASH Ejendommen.
Foreholdt ekstrakten side 191, regnskab ASH Ejendomme NS, hvoraf
fremgår at driftsresultatet 2005 var O kr., forklarede vidnet, at dette blot var
et skøn.
Af ekstraktens side 171, email af 27. maj 2005 fra Erik Friedklænder til
Birger Knuntkes fremgår Erik Friediænders arbejdsopgaver.
Foreholdt ekstrakten side 190-191, email af 10. februar 2006 fra In-Revision
til advokat Morten Bjerregaard Nielsen og regnskab ASH Ejendomme NS
2005, forklarede vidnet, at værdiansættelsen af ejendommen til 43,5 mil. kr.
er skønsmæssigt fastsat og aftalt med Thylander, formentlig fordi det er
oplyst, at nogen vil betale dette for ejendommen. Det var Erik Friediænder
der lavede regnskabet klar til revision, således at Per Frederiksen kunne
revidere regnskabet.
Foreholdt ekstrakten side 327, Årsrapport Thorion Holding ApS 29/8-200531/12/2006 forklarede vidnet, at han har revideret regnskabet i Blackbriar og
de underliggende selskaber. Vidnet forholder sig ved revisionen til værdien i
de enkelte selskaber. Han forholder sig ikke til om der er sket en
overtrædelse af Aktieselskabslovens§ 115.
Vidnets kontor har været ransaget og alle bilag, hvorpå var anført
"Kenneth", er fjernet fra hans kontor.
Tue Askeland har blandt andet forklaret, at han blev advokat i 2003. Han
blev i 2003 advokat for Kenneth Schwartz Thomsen og bistod herefter
Kenneth Schwartz Thomsen med opkøb af selskaber.
Foreholdt ekstraktens side 289, kontoudskrift fra Roskilde Bank til ASH
Ejendomme NS og ekstraktens side 261, kontoudskrift fra Roskilde Bank
til Thorion Ejendomsholding ApS, forklarede vidnet, at han ikke kendte til
overførslen på 18 millioner den 24. april2006. Han har ikke være involveret
heri og havde ingen formodning om, at den fandt sted.
Sagsøgte vedstod sin forklaring, således som den fremgår af ekstraktens side
430, vedrørende sag ved Københavns Byret.
Af denne fremgår, at sagsøgte har forklaret, at han ikke havde noget med
overførslerne af låneprovenuet fra CAF Hundested ApS til CAF Holding
ST0061446-SOI-STOI-Kl94-11·LOI·Moo-ID68
Side 7/32
ApS at gøre. Han var heller ikke involveret i overførslen af
mellemregningen på 5.892.250 kr. fra CAF Holding ApS. Han vidste ikke at
mellemregningen blev betalt til en konto tilhørende en anden juridisk person
end CAF Hundested ApS. Han fik ikke de udstedte fondsnotaer retur i
underskrevet stand fra Kenneth Schwartz Thomsen. Han har ikke set
dokumentation for betaling af købesummen for anparterne i CAF Hundested
ApS i forbindelse med udarbejdelse af fondsnotaerne. Thorion
Ejendomsformidling ApS bad ham udarbejde brevet til Roskilde Bank af24.
januar 2007. Han ved ikke, hvad baggrunden var for brevet, og om det var til
brug for en konkret handel.
Sagsøgte forklarede videre, at boet stillede mange spørgsmål, men vidnet
ville kun hjælpe mod betaling. Derfor kom der en fogedbegæring og vidnet
stillede herefter alle sager til rådighed for boet.
Vidnet har ikke rådgivet Kenneth Schwartz Thomsen om reglerne for lån
mellem moder- og datterselskaber.
Foreholdt ekstrakten side 162, Betinget aftale om overdragelse af anparter i
CAF Hundested ApS, forklarede vidnet, at han lavede en betinget købsaftale
som ikke blev gennemført med CAF Holding.
Foreholdt ekstrakten side 141, brev af 21. februar 2005 fra advokat Tue
Askeland til Investterm Broker ApS, forklarede vidnet, at det var nødvendigt
for at kunne opnå en refinansiering af ejendommen. Långiver ønskede
sikkerhed for køb af ejendommen. Det kunne være, at køber gerne ville have
en bedre finansering, men vidnet kan ikke huske, at det blev til noget.
Foreholdt ekstrakten sider 327, Arsrapport Thorion Holding ApS 29/8-2005
- 31112/2006 forklarede vidnet, at han ikke husker, hvilke ejendomme der
var i ejendomsselskabet af 15. maj 1995 ApS. Vidnet har været involveret i
flere af de disse handler. Vidnet har ikke gemt tidsregistrering fra de gamle
sager.
Foreholdt ekstrakten side 240 købsaftale af 29.marts 2006 mellem Thorion
Ejendoms Holding ApS og Kuntkes Holding A/S og ekstrakten side 260,
brev af 12. april2006 fra FIH Bank til Roskilde Bank, forklarede vidnet, at
han ikke ved hvilke aftaler der ligger bag indfrielsen af de omhandlede lån.
To af lånene havde ikke umiddelbart sammenhæng med købsaftalen og der
er ikke anført noget i købsaftalen herom. Vidnet husker ikke hvem, det blev
aftalt med. FIH ville meget gerne låne penge ud og BRF-Kredit var heller
ikke noget problem, at låne penge i. Ejendommen blev handlet ved, at
aktierne blev solgt. Vidnet kender ikke til, om det er sædvanligt, om banker
krævet indfrielse af lån, i forbindelse med skifte af aktiemajoritet i et
selskab, der ejer en ejendom.
Foreholdt ekstrakten side 245, telefax af 3. april 2006 fra advokat Tue
Askeland til Roskilde Bank, forklarede vidnet, at dette var grundlaget for, at
ST!l061+16-SOI-STOI-K194-T3-LOI-M00-1068
Side 8/32
anmode om overførsel af de 17,5 mil. kr. Kenneth havde sagt, at Roskilde
Bank ville financiere handlen. Det er sædvanligt i en købsaftale, at
købesummen deponeres indtil betingelserne i aftalen er opfyldt, hvorefter
købesummen frigives. Vidnet er ikke blevet bedt om, at notere pant i
aktiebogen til Roskilde Bank.
Vidnet Per Frederiksen har blandt andet forklaret, at han i 2004 var revisor
for selskabet ASH. Vidnet havde travlt i sit firma og fik derfor hjælp fra InRevison til at stå for bogføringen.
På et tidspunkt sagde Bjørn Bengtsson, at han var inhabil i en sag og spurgte
om vidnet ville hjælpe. Vidnet satte en medarbejder, Erik Friedlænder, til at
udføre bogholderiarbejdet
Regnskabet for 2005 er påtegnet af vidnet i foråret 2006 formentlig omkring
marts måned. Foreholdt ekstrakten side 277, Årsrapport for ASH
Ejendomme for 2005, forklarede vidnet, at langfristede gældsforpligtigelser
er gæld, der forfalder efter 5 år. Det ligner en forkert tekst i regnskabet, at
24 millioner skulle forfalde året efter. 24 millioner kr. er en væsentlig post
og det ville påvirke selskabets finansielle stilling. Vidnet fik at vide, at
selskabet var solgt pr. l. januar 2006. Vidnet burde nok have taget et
forbehold for, om selskabet kunne betale. Vedrørende opskrivning af
ejendommens værdi med 16 millioner kr. i regnskabet, mener vidnet, at
ejendommen var videresolgt af selskabet. Vidnet husker ikke om der var
nogen mæglervurdering.
Foreholdt resultatopgørelsen i samme regnskab, ekstrakten side 273,
forklarede vidnet, at nettoresultatet var ca. l million, som kunne forrentes til
2%, hvilket ikke var nogen god forrentning på daværende tidspunkt.
Foreholdt ekstrakten side 278, samme regnskab med note IO, forklarede
vidnet, at han ikke husker hvorfor han lavede note 10. Den skulle formentlig
vise hvad pant der var i ejendommen. Provenuet fra salget blev brugt til at
indfri gæld.
Hvis der er sket noget væsentligt efter regnskabets afslutning, skal dette
fremgå af ledelsesberetningen. Et lån på 17 millioner kr.til moderselskabet
vil være væsentligt. Vidnet urltrådte som revisor for selskabet i foråret 2006
da Bjørn Bengtsson ioplyste, at hans inhabilitet var faldet væk. Vidnet blev
honoreret for sit arbejde for hele Kuntkes koncernen. In-Revison har faet en
regning for det arbejde, han som ansat, har lavet for In-Revison.
Foreholdt ekstrakten side 387, udskrift fra Erhvervs og Selskabsstyrelsen
vedrørende det omhandlede selskab, forklarede vidnet, at selskabet har levet
i 2 år efter årsregnskabets afslutning i 2005. Selskabet var derfor ikke ved at
gå konkurs i 2006. Vedrørende mellemregningen med moderselskabet på 17
millioner kr., bør dette kun nævnes i regnskabet, såfremt der er en risiko
forbundet hermed. Det er normalt i koncernforbundne selskaber, at låne
STD061446-SOI·STOI·K194·D-LOI-MOO·ID68
Side 9/32
indbyrdes. Vidnet vurderer alene aktivernes værdiansættelse.
Vidnet Dines Bagenkop-Nielsen har blandt andet forklaret, at vidnet i 2005
var afdelingschef i FIH Erhvervsbank. Han stoppede sin ansættelse ultimo
2005. Vidnet kan godt erindre selskabet ASH Ejendomme. Birger Kuntkes
virksomheder var kunde hos FIH. Vidnet erindrer, at han har set
ejendommen Vesterbrogade 124. Han husker ikke, hvorfor han besigtigede
ejendommen. Hans opgave var, at udlåne så meget så muligt indenfor det
forsvarlige. Bjørn Bengtsson var Birger Kuntkes revisor og revisor var
rådgiver for Birger Kuntkes. Vidnet har haft flere møder hvor Bjørn
Bengtsson var til stede, som rådgiver for Birger Kuntkes selskaber. Vidnet
kan intet huske omkring, at have været involveret i salget af ASH.
Vidnet Erik Friediænder har blandt andet forklaret, at han var ansat som
revisor i In-Revision i 2001. Han blev tilknyttet Birger Kuntkes firmaer og
stod for bogholderiet og udarbejdelse af årsregnskaber.
Foreholdt ekstrakten side 171, var dette hans arbejdesbeskrivelse. Birger
Kuntkes bad vidnet stå for bogholderiet i hans ejendomsselskaber i
forbindelse med at bogholderen var på barsel.
Vidnet har mødt Kenneth Schwartz Thomsen en enkelt gang på trappen,
men har ellers intet haft med ham at gøre. Vidnet blev først bekendt med
den omhandlede handel, da denne blev fremsendt til Spanien, hvor vidnet
var på den årlige tur sammen med Bjørn Bengtsson og Birger Kuntkes.
Vidnet var ikke bekendt med hvorledes ejendomshandlen skulle finansieres.
Fra efteråret 2005 assisterede vidnet Birger Kuntkes med bogholderiet,
herunder huslejeopkrævninger og lønudbetalinger til vicevært m.v. Per
Frederiksen var selskabets revisor og det var denne, der afgav
revisorpåtegning.
Foreholdt ekstrakten side 191, regnskab ASH Ejendomme NS 2005,
forklarede vidnet, at brevpapiret ligger i pdf program fra In-Revison. InRevisons logo kommer dermed automatisk på. Vidnet tror, at det er ham der
har lavet denne "opskrivning af ejendommen".
Foreholdt ekstrakten side 226, Udkast årsrapport ASH Ejendomme NS
2005, forklarede vidnet, at det sandsynligvis er ham, der har lavet dette.
Note 8 kan være et FIH banklån, der skulle genforhandles hvert år, hvorfor
det derfor fremgår således i regnskabet. Afdraget på de 24 millioner kr. var
formentlig ikke noget problem, idet moderselskabet formentligt havde
kautioneret. Siden 2009 havde vidnet været i bestyrelsen for Kuntkes
Holding.
Foreholdt ekstrakten side 278 note 10, forklarede vidnet, at han ikke erindrer
noget herom. Der har højst sandsynligt været trukket en tingbogsattest.
Vidnet Kenneth Schwarz Thomsen har blandt andet forklaret, at Bjørn
S1D061446-SOI-5TOI-KI94-D-LOI-MOO-\D68
Side 10/32
Bengtsson på et tidspunkt ringede vidnet op og spurgte, om vidnet kunne
have en interesse for det omhandlede selskab. Bjørn Bengtsson sendte noget
materiale til vidnet. Det gik imidlertid meget trægt med at få en handel på
plads. Vidnet besigtigede ejendommen. Vidnet ringede til sin bank og talte
med Morten Eriksen, der godt kendte til den omhandlede ejendom. Vidnet
sendte baggrundsmaterialet på ejendommen til Morten Eriksen. En torsdag
eftermiddag mødtes de på ejendommen, vidnet vurderede, at det var muligt
at konvertere noget af baghuset fra erhverv til bolig og der var derfor gode
muligheder i ejendommen.
De 17 millioner kr. kontant skulle bruges til at erhverve aktierne i selskabet,
derudover skulle der betales 700.000 i fee. Vidnet ringede dagen efter til sin
advokat Tue Askeland og bad ham lave handlen. Vidnet kendte ikke Birger
Kuntkes og ved stadig ikke hvem Birger Kuntkes er. Der var ingen
forhandlinger omkring prisfastsættelsen, det var "take it or leave it". Vidnet
drøftede ikke finansieringen af købet med advokat Tue Askeland. Vidnet har
heller ikke ved tidligere handler drøftet finansiering med denne. Vidnet ville
selv stille sikkerhed for betaling sammen med alle vidnets selskaber.
Roskilde Bank stod for betalingen, formentlig efter, at Tue havde sagt til
Roskilde Bank, det var i orden at udbetale.
Foreholdt ekstrakten side 215, Udkast årsrapport ASH Ejendomme NS
2005, forklarede vidnet, at han mener, at der var et udkast til årsregnskab
2005. "Dansk Boligadministration" er vidnets selskab. Vidnet sendte udkast
til årsrapport videre til banken. Vidnet indtrådte i ledelsen i selskabet
umiddelbart efter, at han havde købt og betalt for selskabet.
Foreholdt ekstrakten side 267, Årsrapport for ASH Ejendomme 2005,
forklarede vidnet, at han ingen samtale havde med Birger Kuntkes. Vidnet
modtog alle oplysninger fra revisor Bjørn Bengtsson. Årsagen til at Birger
Kuntkes har underskrevet årsrapporten med den 30. maj 2006 efter salget,
må skyldes, at det har været en del af handlen, at han skulle aflægge
regnskabet for 2005, men vidnet erindrer det ikke. Det burde nok have været
den nye ledelse, men det har ingen betydning for vidnet, hvem der har
skrevet under på årsrapporten. Det var historie. Vidnet var mere interesseret
i det fremadrettede.
Vidnet Morten Eriksen har behørigt formanet blandt andet forklaret, at han
kunne vedstå sin forklaring ekstraktens side 430.
Heraf fremgår, at Morten Eriksen har forklaret, at han har været ansat i
Roskilde Bank fra 1986 til 2008. Han var erhvervskundechef og havde det
overordnede ansvar for Kenneth Schwartz Thomsens engagement fra
begyndelsen til slutningen af kundeforholdet Engagementet var så stort, at
det skulle besluttes af bestyrelsen. Han husker ikke, at han har set aftalerne
vedrørende overdragelse af anparterne i CAF Hundested ApS. Han husker
heller ikke de posteringer og overførsler, som banken foretog i forbindelse
med Kenneth Schwartz Thomsens køb af anparterne i CAF Hundested ApS.
S11Xl61446.SOI-Sllli-KI94-T3-LOI-MOQ-\D68
Side 11/32
Kenneth Schwartz Thomsens koncern havde en kreditfacilitet på 750
millioner kr., der måte anvendes til køb af ejendomme. Kennth Schwartz
Thomsens samlede engagement var på 750 millioner kr. Han koncentrerede
sig om at få Kenneth Schwartz Thomsen til at holde sig inden for rammerne
af engagementet. Hvis Kenneth Schwartz Thomsen skulle opkøbe selskaber,
skulle han have en særskilt bevilling fra Roskilde Bank, medmindre det
skete for frie midler. I 2006 kunne alt lade sig gøre, og en hævning på 4,4
mio. kr. var ikke noget problem. Kenneth Schwartz Thomsen og koncernens
problemer begyndte i 2008, hvor likviditeten blev stram. Han er ikke før
eller efter sin fratræden fra Roskilde Bank bedt om oplysninger i relation til
de i sagen omhandlede transaktioner. Han husker ikke den nærmere
baggrund for erklæringen af24. januar 2007 fra advokat Tue Askeland.
Foreholdt ekstrakten side 245, telefax af 3. april 2006 fra advokat Tue
Askeland til Roskilde Bank, forklarede vidnet, at han godt kan huske den
omhandlede ejendom, men selskabet siger ham ikke noget. Vidnet husker
ikke noget om de l 7 millioner kr. til køb af aktier.
Foreholdt ekstrakten side 247, Kreditaftale - Erhverv, ASH Ejendomme Roskilde Bank, forklarede vidnet, at han ikke kan huske sagerne ned i
sagsbehandlerniveau, men normalt tog banken sikkerhed for de lån, der blev
ydet. Vidnet kan ikke forestille sig, at han har drøftet sagen med advokat
Tue Askeland. Vidnet har alene drøftet sagen med bankens kunde Kenneth
Schwartz Thomsen. Vidnet kender ikke Birger Kuntkes. Vidnet er ikke
tidligere blevet anmodet om at komme med nogen forklaring til oplysning af
sagen.
Parternes synspunkter
Sazsøzeren har i påstandsdokument, der i det væsentlige er gentaget under
proceduren overordnet gjort gældende, at måden hvorpå Blackbriar erhvervede aktierne i Finance fra Kuntkes (sagsøgte l) utvivlsomt stred imod selvfinansieringsforbuddet i den på tidspunktet for erhvervelsen gældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2, idet selskabets egne midler anvendtes til købesummens betaling.
Købesummen for selskabets aktier blev erlagt ved, at Roskilde Bank AJS på
vegne af Blackbriar den 4. april 2006 på kredit til sagsøgte l overførte
købesummen fra en til formålet særlig oprettet mellemfinansieringskonto i
Roskilde Bank AJS, hvorefter målselskabet Finance samme dag oprettede en
kassekredit med en sådan maksimumtrækningsret, at der herved var mulighed
for at indfri Blackbriars mellemfinansieringskonto i Roskilde Bank AJS den 24.
april 2006, der anvendtes som finansiering af købet.
Den af Finance oprettede kassekredit anvendtes umiddelbart efter til udligning
af Blackbriars mellemfinansieringskonto hos Roskilde Bank AJS.
Dertil kommer, at Blackbriar, som et nystiftet selskab, der endnu ikke havde
aflagt sin første årsrapport, ikke var kapitaliseret til at erhverve et selskab med
en egenkapital på kr. 17.372.688,-, svarende til den aftalte købesum, idet
S1tl061U6-SOI-STOI-KI9~-TJ-LOI-MIJO-\D68
Side 12/32
Blackbriars egenkapital på stiftelsestidspunktet alene udgjorde kr. 125.000,-, og
navnlig henset at Blackbriar - allerede på tidspunktet for erhvervelsen af
Finance - havde flere koncerninterne lån til andre allerede erhvervede
datterse !skaber.
Det har således været forudsat, at selskabets egne midler skulle anvendes til
erhvervelse af målselskabets aktier.
Det gøres hertil særligt gældende, at der er en sådan forbundenhed mellem de
sagsøgte og de involverede selskaber, at det stiltiende eller udtrykkeligt var
forudsat, at erhvervelsen af Finance skulle ske ved hjælp af lån fra selskabet
selv, idet Blackbriar ikke ellers ville være i stand til at erhverve Finance,
hvilket stod samtlige af de sagsøgte klart allerede ved overdragelsen.
Af Betænkning 540/1969, s. 159, fremgår det, at det dagældende
selvfinansieringsforbud i aktieselskabslovens § 115, stk. 4:
"[ ... ]navnlig tager sigte på de i praksis forekommende tilfælde, hvor en
køber - evt. et i dette øjemed stiftet holding-selskab - erhverver samtlige
aktier i et selskab på kredit og samtidig opnår et lån i det pågældende
selskab til finansiering af købet med den udtrykkelige eller stiltiende
aftale, at lånet efter overtagelsen af selskabet skal indfries ved hjælp af
det overtagne selskabs midler".
På baggrund af ovennævnte gøres det således gældende, at forbuddet mod
selvfinansiering i medfør af den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2
blev overtrådt, og at målselskabet - sagsøger -, som følge af konkursen i
Blackbriar, har lidt et tab.
Om de sagsøgtes ansvarsgrundlag bemærkes følgende:
Sagsøgte 1-2- Kuntkes Holding NS samt Birger Kuntkes.
I relation til sagsøgte l gøres det gældende, at sagsøgte 1-2 ved sine
dispositioner stillede Finances aktiver til rådighed for Blackbriar, og dermed
indestår for Finances tab, jf. den dagældende aktieselskabslov § 115, stk. 5, idet
sagsøgte 1-2 efter overdragelsens omstændigheder vidste eller burde vide, at
Finance ville blive erhvervet med egne midler.
Det gøres hertil gældende, , at sagsøgte 2 som den tegningsberettiget for såvel
sagsøgte l som for sagsøger ligeledes indestår for Finance tab jf. den
dagældende aktieselskabslov§ 115, stk. 5.
Til støtte for påstanden gøres det endvidere gældende, at sagsøgte 1-2 er
erstatningsansvarlige efter dansk rets almindelige erstatningsretlige regler.
Det gøres gældende, at sagsøgte 1-2 ved salget af Finance har handlet
uforsvarligt og har tilsidesat de sagsøgte 1-2 tilkomne pligter som henholdsvis
ledelse/ejer i Kuntkes og Finance, idet Finances refinansiering af ejendommen
blev muliggjort ved sagsøgte 2 's udtræden af målselskabets ledelse den 4. april
2006, som jf. købsaftalen (bilag 9) var garanteret af sælger, samt ved sagsøgte
l' s overdragelse af Finance til Blackbriar.
STD061446-SOI·STO I·K194·TI·LO I·M00·\068
Side 13/32
Det må lægges til grund, at sagsøgte 2 ved mail af 27. marts 2006 (bilag 6)
forudsatte, at Blackbriar til sin erhvervelse af Finance havde behov for
finansiering, og at dette er drøftet mellem parterne, og at sagsøgte 2 i denne
forbindelse oplyste, at FIH Erhvervsbank var interesseret i at afgive et tilbud til
den nye køber.
Det fremgår således også klart af købsaftalen, hvilke lån hos FIH
Erhvervsbank, hvor der skulle ske debitorskifte fra Finance til Birger Kuntkes
(sagsøgte 2). Dertil kommer, at det efter det oplyste følger afFIH Erhvervsbank
almindelige forretningsbetingelser (bilag IL), at "FIH kan kræve indfrielse, hvis
en bestemmende aktiepost skifter ejer uden FIH's samtykke".
Endvidere gøres det gældende, at det efter sagens omstændigheder, som følge
af dels det forudgående forhandlingsforløb, hvor Thylander og Campany som
følge af et krav om væsentlig reduktion i købsprisen på kr. 2 mio. afstod fra at
gennemføre aktie købet, dels revisorsammenfaldet hos sagsøgte l, ~ at
sagsøgte 2 som medejer af og medhæftende for en koncern - CAF Holding A/S
- sammen med statsautoriseret revisor Bjørn Bengtsson, In-Revison A/S og
Erik Friedlænder, dels at sagsøgte 1-2 - qau sagsøgtes 2' sit medejerskab til
CAF Holding A/S, og som medunderskrivende for CAF Holding A/S' salg af
anparterne i CAF Hundested ApS og den ved overdragelsen CAF Hundested
ApS anvendte fremgangsmåde - må formodes at vide eller burde vide, at
Blackbriar ville erhverve Finance med dets egne midler, og at dette ville
udsætte Finances kreditorer for tab.
Endelig gøres det i tilknytning hertil gældende, at sagsøgte 1-2 må identificeres
med sin rådgiver- sagsøgte 3 - og dermed herudover er ansvarlig for sagsøgte
3's ansvarspådragende handlinger også som følge af det økonomiske
interessefællesskab mellem de sagsøgte 1-3.
Sagsøgte 3 - In-Revision A/S:
Særligt vedrørende sagsøgte 3 gøres det gældende, at denne som revisor har en
professionel og sagkyndig viden, og dermed er underlagt en skærpet
ansvarsbedømme Ise.
På baggrund af de foreliggende dokumenter i sagen, herunder den
omstændighed at sagsøgte 3,som Finances revisor, opgjorde egenkapitalen i
Finance i forbindelse med sagsøgte 1-2 salg af aktierne i Finance til Thylander
og Campany A/S, gøres det gældende, at sagsøgte 3 på tidspunktet for Kuntkes'
overdragelse af Finance utvivlsomt var målselskabets revisor og samtidig var
revisor for Blackbriar.
Endvidere har sagsøgte 3 været revisor for Kuntkes frem til marts 2005.
Det bemærkes endvidere, at statsautoriseret revisor Bjørn Bengtsson - som er
direktør og bestyrelsesmedlem i sagsøgte 3 - sammen med Erik Friediænder og
sagsøgte 2 er indirekte medejere af og tillige ledelse i CAF Holding A/S, jf.
også at de anførte tre personer tillige påtegnede overdragelsesaftalen af 20.
april 2005 (bilag 5) som ledelse i ejerselskaberne.
STD061446-SOI·STOI·K194·D·LOI·MOO·ID68
Side 14/32
Af overdragelsesaftalen af 20. april 2005 (bilag 5) fremgår endvidere, at
statsautoriseret revisor Bjørn Bengtsson sammen med sagsøgte 2 og Erik
Friediænder hæftede som selvskyldnerkautionister over for bl.a .. BRFkredit,
hvorfor det må lægges til grund, at de anførte personer havde et ikke
ubetydeligt økonomisk interessefællesskab og udover salget af CAF Hundested
ApS tillige solgte CAF-2003 ApS til Europolitan K/S, som er moderselskab i
den af Kenneth Schwartz Thomsen ultimativt ejede koncern.
Det bemærkes, at Erik Friediænder fortsat er bestyrelsesmedlem i Kuntkes
(sagsøgte 1), og på tidspunktet for overdragelsen af målselskabet Finance var
ansat i sagsøgte 3, hvor han sad med Finances bogholderi, og at Erik
Friediænder efter aftale med Bjørn Bengtsson i betydelig grad var involveret i
overdragelsen af selskabet og købesummens berigtigelse.
Det bemærkes ydermere, at Erik Friediænder ved fax af3. april fra advokat Tue
Askeland, (sagsøgte 4-5) på en forretningsrejse i Spanien med Birger Kuntkes
(sagsøgte 2) fik fremsendt købsaftalen (bilag 8).
Sagsøgte 3 fik endvidere ved mail af 29. marts 2006 (bilag 7) forelagt
købsaftalen af 29. marts 2006 for statsautoriseret revisor Bjørn Bengtssons
bemærkninger og udarbejdede i forbindelse med overdragelsen den mellem
parterne aftalte mellemregningsopgørelse i forbindelse med købesummens
berigtigelse.
Ligeledes henvises til revisorloven, herunder lovens § 22 om revisors pligt til
afrapportering vedrørende økonomiske uregelmæssigheder. Denne forpligtelse
har sagsøgte 3 ikke levet op til.
Sagsøgte 4-5 - Toldbodgade Advokatanpartsselskab og advokat Tue Askeland:
Det gøres gældende, at sagsøgte 4 som advokat og rådgiver har en professionel
og sagkyndig viden og dermed er underlagt en skærpet ansvarsbedømmelse.
Endvidere gøres det gældende, at sagsøgte 4 ved sin rådgivning og bistand i
forbindelse med overdragelsen af aktierne i sagsøger i strid med den
efter almindelige
dagældende aktieselskabslov § 115, stk. 2 og
erstatningsretlige regler er erstatningsansvarlig for sagsøgers tab.
Sagsøgte 4 udarbejdede således købsaftalen af 29. marts 2009 (bilag 9) og som det fremgår af fax af 3. april til Roskilde Bank A/S (bilag 12) - deltog
aktivt i berigtigelsen af købesummen for aktierne i selskabet og tog aktivt del i
refinansieringen af ejendommen (El). Sagsøgte 4 har således deltaget og
rådgivet aktivt i forbindelse med Blackbriars erhvervelse af Finance.
I relation til sagsøgte 5 gøres det gældende, at sagsøgte 5 ved at udøve sin
advokatvirksomhed i sagsøgte 4 hæfter personligt for det ved sin bistand og
rådgivning i sagsøgte 4 pådragne erstatningsansvar, jf. tillige retsplejelovens §
124 b.
Sagsøgte 4 og 5 har - med henvisning til U.2007.2600H - gjort gældende, at
sagsøger ikke kan rejse et erstatningskrav over for "selskabets eksterne
rådgiver" idet "selskabets ledelse efter sagsøgers egne hævdelser har været
bekendt med den kritiserede øjensynlige selvfinansiering".
STD061446-SOI-STOI-KI94-T3-LOI-MOO-\D68
Side 15/32
Udover den naturlige følge heraf er, at sagsøgte 4-5 således må antages at have
rådgivet om selvfinansieringen, gøres det gældende, at U.2007.2600H er uden
relevans for nærværende sag, idet den pågældende dom vedrører det mellem
rådgiver og klient interne erstatningsansvar, hvor klienten ikke kunne gøre et
erstatningsansvar gældende over for sin egen rådgiver.
I nærværende sag rejses kravet imidlertid af et selskab, som ikke er blevet
rådgivet af sagsøgte 4 og 5, men som følge af sagsøgtes 4' rådgivning til
køberselskaberne - og muligt også sælger - har lidt et tab, jf. ligeledes
U.2000.23H, samt nedenfor.
Højesteret lagde i den anførte sag vægt på, at kravene til en advokat, der bistår
ved gennemførelse af en selskabsoverdragelse, "bestemmes ikke blot af hans
klienters interesse, men tillige af interessen i at beskytte selskabskreditorerne
mod, at der forelå en af selskabet selv finansieret overtagelse med deraf
følgende risiko for tab for kreditorerne".
Det bestrides, at det kan tillægges processuel skadevirkning for sagsøger, i det
omfang sagsøger ikke har opfyldt sagsøgte 4-5' opfordringer, idet sagsøger i
processkrift af 12. august 20 Il nærmere har redegjort for baggrunden for, at de
ikke opfyldte opfordringer efter sagsøgers opfattelse må anses for irrelevante.
Sagsøgte 4 og 5 har procestilvarslet Roskilde Bank, men sagsøgte 4-5 har ikke i
øvrigt medinddraget Roskilde Bank under nærværende sag. Tidligere
medarbejder i Roskilde Bank vil afgive forklaring under hovedforhandlingen,
jf. nedenfor.
Ligeledes bestrides det, at der kan ske identifikation med henholdsvis statueres
egen skyld hos sagsøger henholdsvis sagsøgers kreditorer med den konsekvens,
at et krav i anledning af den konstaterede selvfinansiering kan anses for fortabt.
Årsagsforbindelse og adækvans
Der gøres gældende, at der er en klar årsagsforbindelse mellem den af de
sagsøgte aftalte og gennemførte købsaftale af 29. marts 2006, der er i strid med
det pågældende forbud mod selvfinansiering i aktieselskabslovens § 115, stk. 2,
og det selskabet påførte tab. Endvidere er dette tab en påregnelig følge af
dispositionerne.
Tabet
Finances tab er opgjort til den i henhold til købsaftale af29. marts 2006 betalte
købesum kr. 17.505.878,61 med tillæg af rente efter den dagældende
aktieselskabslovs § 115, stk. 4 fra tidspunktet for Finances betaling af sin egen
erhvervelse den 24. april 2006 og til betaling sker jf. rentelovens § 5, stk. l og
2 med tillæg af 2 %.
Processuelle opfordringer
Det gøres gældende, at det skal tillægges processuel skadevirkning for de
sagsøgte, i det omfang de sagsøgte ikke har opfyldt sagsøgers processuelle
opfordringer, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2.
STD061446-SOI·STOI·K194-TI-LOI-M00-1068
Side 16/32
Det gøres i den forbindelse for de enkelte opfordringer gældende:
Ad sagsøgers opfordring 3)
Sagsøgte 4-5 har procestilvarslet Roskilde Bank A/S, men har ikke
medinddraget Roskilde Bank A/S, uagtet det forhold, at sagsøgte 4-5 som
aktivt deltagende i berigtigelsen af købesummen og indfrielsen af FIH
Erhvervsbank A/S og uden nærmere at konkretisere grundlaget for sagsøgte 45' modopfordring om undersøgelse af Roskilde Bank A/S. Sagsøgte 4-5'
opfordringer må således betragtes som en "fisketur", med det formål at
vidtløftiggøre sagen for derved ikke at belyse egne forhold og på et "gratis
grundlag" gøre et anbringende gældende om identifikation/egen skyld hos
sagsøger.
Ad sagsøgers opfordring 5)
Det må baseret på de foreliggende dokumenter i sagen, anses som utvivlsomt
dokumenteret, at sagsøgte 3 har fungeret som revisor for Finance og som
rådgiver for sagsøgte 1-2 og at sagsøgte 4-5 har rådgivet om overdragelsen og
bistået med berigtigelsen af købesummen og indfrielse af lån til FIH
erhvervsbank A/S, at det må anses for usandsynligt, at de sagsøgte 3, 4-5, hvad
der efter sagsøgers opfattelse af de af de sagsøgte indleverede processkrifter
kan karakteriseres som, at de sagsøgte 3,4 og 5 har haft en ubetydelig nærmest
ikke eksisterende andel i overdragelsen, hvilket bestrides.
Ad sagsøgers opfordring 6)
De sagsøgte 1-3 har ikke fremkommet med vidneafhøringstemaer for såvel
Erik Friediænder som statsautoriseret revisor Per Frederiksen. Det af de
sagsøgte anførte om Erik Friediænder egen virksomhed og at statsautoriseret
revisor Per Frederiksen skulle være Finances revisor, må derfor anses for
usandsynligt. Tværtom fremgår det klart af sagens omstændigheder, at sagsøgte
3 reelt fungerede som revisor/rådgiver for Finance og sagsøgte 1-2.
Ad sagsøger opfordring 9 og l O)
Opfordringerne må anses for kun principalt delvist besvaret og det fastholdes,
at det forekommer usandsynligt tager overdragelsens beløbsmæssige størrelse i
betragtning, at der ikke foreligger yderligere materiale. Subsidiært at der
mellem de sagsøgte stiltiende eller udtrykkeligt har enighed om, at begrænse
korrespondancen.
Ad sagsøgers opfordring 11)
Opfordringen til sagsøgte 4-5 er ikke besvaret. Sagsøgte 4-5's partsforklaring
kan således ikke tillægges bevismæssig vægt, idet sagsøgte 4-5 ikke trods
anledning hertil har fremlagt dokumentation for det påståede hændelsesforløb i
nærværende sag, såvel som i andre selvfinansieringssager (bilag 19, 20 og 21)
uagtet at sagsøgte 4-5 må antages at have adgang hertil. Sagsøgte 4-5 gør med
henvisning til, at sagsøger nu har haft henved 3 år til at undersøge sagen
gældende, at sagsøger ikke har dokumenteret det påståede ansvarsgrundlag. Det
kan i den forbindelse oplyses, at det nu sagsøgende konkursbos tillige med den
resterende del af koncernen først efter en fogedbegæring om
STD061446-SOI-sTO l·Kl94·TI·LO l·M00-1068
Side 17/32
indsættelseforretning og efterfølgende ved fogedretskendelse fik adgang hos
sagsøgte 4-5 til det af de sagsøgende konkursboer efterspurgte materiale.
Sagsøgte l og 2 har i påstandsdokument, der i det væsentlige er gentaget under proceduren, gjort følgende anbringender gældende:
Aktieselskabslovens§ 115. stk. 5
For at blive pålagt ansvar i henhold til aktieselskabslovens§ 115, stk. 5, skal
man have "truffet eller opretholdt" en ulovlig selvfinansiering. I henhold til
retspraksis, betyder det, at man beviseligt skal have stillet eller have
medvirket til at stille det solgte selskabs midler til rådighed for køber,
således at køber herved kan finansiere købet af selskabet.
Sagsøgte l og Sagsøgte 2 har ikke stillet eller medvirket til at stille
selskabets midler til rådighed for køber forud for dennes betaling af
købesummen. Overdragelsen er sket mod betaling af købesummen fra køber
gennem Roskilde Bank, der på anmodning fra købers advokat, Tue
Askeland, overførte købesummen til Sagsøgte l. Købesummen blev
finansieret af Roskilde Bank i henhold til en af køber oprettet kreditfacilitet,
og ikke af målselskabets midler.
Af retspraksis følger det, at i de tilfælde, hvor det er aftalt, at målselskabets
midler skal overføres til målselskabets konto i et af køber anvist
pengeinstitut - og altså ikke til køber eller købers konto - og
betalingsinstruksen fra sælger er i overensstemmelse med denne aftale, så
hæfter sælger ikke for målselskabets tab, jf. f.eks. U.2002.36112H. Det
samme gælder i de tilfælde, hvor køber selv træffer beslutningen om at
overføre målselskabets midler til køber, jf. f.eks. U.1998.1119H.
I nærværende sag var det mellem Sagsøgte l og køber (Blackbriar) aftalt, at
målselskabets midler skulle overføres til en konto tilhørende målselskabet,
jf. bilag 9. Det er ubestridt i sagen, at målselskabets midler rent faktisk også
blev overført til en konto tilhørende målselskabet og ikke køber. Det er også
ubestridt, at disse midler ikke efterfølgende er blevet overført til køber.
Hverken Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 har haft nogen som helst andel i eller
kendskab til købers efterfølgende beslutning om, at lade målselskabets
ejendom refinansiere og anvende en del af låneprovenuet til indfrielse af den
af køber optagne kreditfacilitet i forbindelse med købet. Det er ene og alene
køber, som har truffet denne beslutning.
Det blotte forhold, at Sagsøgte l på sædvanlig vis og i overensstemmelse
med købsaftalen, jf. bilag 9, pkt. 1.8 - efter transaktionens afslutning og
købesummens betaling - lod køber udskifte ledelsen i målselskabet,
medfører naturligvis ikke at Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 derved på nogen
måde kan siges at have medvirket til målselskabets nye ledelses eventuelle
overtrædelse af den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. l og 2.
SID061446-SOI·STOI·KI94·TH.OI·MOO-ID68
Side 18/32
Sagsøgte l og Sagsøgte 2 har således ikke truffet eller opretholdt
dispositioner som beskrevet i aktieselskabslovens§ 115, stk. l eller stk. 2.
Bevisbyrden for, at Sagsøgte l og/eller Sagsøgte 2 skulle have truffet eller
opretholdt dispositioner som beskrevet i aktieselskabslovens § 115, stk. l
eller stk. 2, påhviler Sagsøger. Sagsøger har ikke fremlagt nogen form for
dokumentation for, at Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 skulle have foretaget
sådanne dispositioner, og bevisbyrden er således ikke løftet.
Sagsøgte l og Sagsøgte 2 hæfter derfor ikke for Sagsøgers tab i medfør af
aktieselskabslovens§ 115, stk. 5.
Erstatningsansvar
For at man kan ifalde erstatningsansvar for et selskabs tab som følge af
ulovlig selvfinansiering kræves, at man har handlet culpøst.
Culpa foreligger ikke blot fordi, at man som sælger af et selskab indgår i en
handel med en køber, som det senere viser sig har foretaget ulovlig
selvfinansiering. Det er et krav, at sælgeren enten vidste eller burde vide, at
køberen havde til hensigt at foretage ulovlig selvfinansiering, samt at
sælgeren, uagtet dennes viden eller burde viden, ikke greb ind.
I henhold til retspraksis på området er der to elementer, som skal være til
stede for, at sælgeren burde have vidst eller haft mistanke om, at køberen
havde til hensigt at foretage ulovlig selvfinansiering: For det første, skal der
være tale om en overpris i forhold til selskabets egenkapital, og for det
andet, skal der være aftalt samtidighed mellem på den ene side overførsel af
målselskabets kontante midler til køberen, og på den anden side betaling af
købesummen, således at købesummen de facto betales ved anvendelse af
målselskabets kontantbeholdning, jf. f.eks. U.2000.1332.H, U.200 1.1730H
og U.2002.582H.
Hvis en sælger på normal vis betinger sig, at købesummen skal deponeres i
sælgers bank før køber f'ar rådighed over målselskabet og dettes midler, og
betaling af købesummen sker i overensstemmelse med denne aftale, så
lægger Højesteret som udgangspunkt til grund, at sælger ikke har pådraget
sig et erstatningsansvar for en efterfølgende selvfinansiering gennemført af
køber efter overdragelsen, jf. herved U.l998.1119H.
I nærværende sag var der ikke tale om en overpris i forhold til værdien af
målselskabets aktiver. Tværtimod svarede købesummen til målselskabets
egenkapital pr. 31. december 2005, jf. bilag 9, købsaftalen, sammenholdt
med bilag 17, udkast til årsrapport for målselskabet 2005, og bilag 16,
årsrapport for målselskabet 2006. Der var således intet ved prisen, der gav
anledning til, at Sagsøgte l og Sagsøgte 2 burde have været mistroiske
overfor køber eller skulle have foretaget nærmere undersøgelser.
STD061«6-SOI-STOI-KI94-T3-LOI-Moo-ID68
Side 19/32
Herudover var det i nærværende sag aftalt, at købesummen skulle deponeres
i Sagsøgte l 's bank, før målselskabets tilgodehavende hos Sagsøgte l skulle
overføres til målselskabets bankkonto, jf. bilag 9. Det er ubestridt i sagen, at
overførslerne skete som aftalt. Det er ligeledes ubestridt, at målselskabets
kontantbeholdning ikke blev anvendt til finansiering af købesummen for
målselskabet
For så vidt angår købers økonomiske situation, så er det dokumenteret ved
Bilag IQ, at Kenneth Schwartz Thomsens holdingselskab, Kenneth Schwartz
Thomsen ApS, i 2004 havde et resultat efter skat på ca. kr. 20,9 mio. og en
egenkapital på ca. 33,7 mio. Sagsøgte l og Sagsøgte 2 havde således heller
ikke af denne årsag nogen grund til at betvivle, at Kenneth Schwartz
Thomsen ville kunne opnå finansiering til købet af målselskabet Dette
støttes endvidere af Helen Sørensens og Morten Eriksens vidneforklaringer
om Kenneth Schwartz Thomsens daværende lånefaciliteter i Roskilde Bank,
som er gengivet i Københavns Byrets dom af l. marts 2012, bilag 30, side
11.
Det bemærkes endvidere, at hverken Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 havde
nogen personlig kontakt til Kenneth Schwartz Thomsen eller dennes
koncern forud for indgåelsen af aftalen om købet af målselskabet, og at der
ikke var nogen form for korrespondance eller drøftelser mellem parterne
omkring købesummens finansiering.
Sagsøgte l og Sagsøgte 2 var umiddelbart forinden overdragelsen af
målselskabet til køber involveret i en længere salgsproces med Thylander &
Company A/S, og det var først da denne salgsproces faldt til jorden, at
statsautoriseret revisor Bjørn Bengtsson formidlede salget af målselskabet til
Kenneth Schwartz Thomsen.
Den betingede overdragelsesaftale med Thylander & Company A/S, jf. bilag
IG, blev indgået på tilsvarende sædvanlige vilkår som den efterfølgende
overdragelsesaftale med Blackbriar, og der var således heller ikke som følge
af den forudgående salgsproces med Thylander & Company A/S nogle
forhold, som burde have givet Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 anledning til at
overveje, om køber efter overtagelsesdagen havde til hensigt at refinansiere
ejendommen og anvende en del af låneprovenuet til at indfri en del af den af
køber etablerede kredit i Roskilde Bank.
Salgsprocessen og den forudgående indgåede betingede overdragelsesaftale
med Thylander & Company A/S dokumenterer, at salget af målselskabet til
Blackbriar var en helt almindelig forretningsmæssig transaktion for
Sagsøgte l og Sagsøgte 2, som blev indgået på sædvanlige og
markedsmæssige vilkår.
Sagsøgte l og Sagsøgte 2 vidste ikke, og burde heller ikke have vidst, at
køber havde til hensigt at indfri en optaget kreditfacilitet ved delvis
anvendelse af midler hidrørende fra en refinansiering i målselskabet, og der
STD061-146-SOI·STOI-KI94-TI-LOI-MOO-ID68
Side 20/32
foreligger således ikke culpa. Dette støttes endvidere af, at den efterfølgende
fuldstændige indfrielse af købers kredit i Roskilde Bank de facto alene
kunne ske ved at foretage et ubevilget overtræk på kassekreditten i
målselskabet, hvilket ingen andre end Roskilde Bank og målselskabets nye
ledelse kan have været bekendt med og ansvarlige for.
Bevisbyrden for culpa påhviler Sagsøger. Sagsøger har ikke fremlagt nogen
form for dokumentation for, at Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 skulle have
handlet culpøst og har således ikke løftet bevisbyrden.
Herudover kan det ikke i en aktiehandel anses som påregneligt, at en køber
efterfølgende gennemfører handlinger, der strider mod reglerne for ulovlig
selvfinansiering, såfremt dette overhovedet måtte være tilfældet i denne sag.
Sagsøgte l og Sagsøgte 2 kan derfor ikke pålægges et erstatningsansvar for
Sagsøgers eventuelle tab som følge af, at Blackbriar efterfølgende er gået
konkurs og således ikke er i stand til tilbagebetale det af Sagsøger ydede lån.
Identifikation
For det tilfælde, at Sagsøgte 3 måtte blive fundet erstatningsansvarlig, så
gøres det gældende, at hverken Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 kan identificeres
med Sagsøgte 3 og herved pådrage sig et erstatningsansvar som følge af
dennes handlinger.
Sagsøgte 3 var ikke revisor for Sagsøgte l og Sagsøgte 2, og skal allerede af
den årsag ikke identificeres med Sagsøgte 3. I relation til Sagsøgte l og
Sagsøgte 2 var Sagsøgte 3 en del af netværket og bekendtskabskredsen, men
Sagsøgte 3's rolle i relation til selve salget af målselskabet var alene som
fonnidler af kontakten til køber.
Uanset om Sagsøgte 3 imidlertid havde været revisor for Sagsøgte l, er der
alligevel ikke grundlag for at identificere Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 med
Sagsøgte 3. Identifikation kræver enten lovhjemmel eller en helt klar
interessesfære mellem de parter, som identificeres, som f.eks. i visse tilfælde
en eneanpartshavers identifikation med sit selskab. Typisk er der også tale
om, at de parter, som må tåle identifikation, ikke har haft adskilt økonomi
eller ikke overfor omverdenen har fremstået tydeligt som to forskellige
parter. Sagsøger har i nærværende sag ikke dokumenteret et eneste relevant
forhold til støtte for anbringendet om, at Sagsøgte l og Sagsøgte 2 skal tåle
identifikation med Sagsøgte 3. Det er selvsagt ikke nok til at statuere
identifikation, at folk kender hinanden, har haft forretninger sammen, er i
samme netværk mv.
Herudover var og er Sagsøgte 3 underlagt tavshedspligt vedr. kundeforhold
og gav hverken Sagsøgte l eller Sagsøgte 2 informationer om købers eller
Kenneth Schwartz Thomsens økonomiske forhold i øvrigt. Hertil kommer,
at eventuelle ansvarspådragende handlinger fra Sagsøgte 3's side ikke er
STD0614-16-SOI-sTOI·K194·TI·LOI·MOO·\D68
Side 21/32
foretaget efter instruks fra Sagsøgte l og Sagsøgte 2, hvorfor Sagsøgte l og
Sagsøgte 2 heller ikke af denne grund kan pådrage sig et ansvar for Sagsøgte
3's mulige ansvarspådragende handlinger.
Såfremt Sagsøgte 3 måtte have pådraget sig et erstatningsansvar, må dette i
sagens natur skyldes, at Sagsøgte 3 enten har handlet i strid med
aktieselskabslovens § 115, og/eller har handlet culpøst. Sagsøgte l og
Sagsøgte 2 skal naturligvis ikke tåle identifikation med Sagsøgte 3's
handlinger, som indebærer enten overtrædelse af aktieselskabsloven eller
revisorloven, eller som skyldes en i øvrigt culpøs adfærd, som ikke ligger
inden for det, som man med rimelighed kan påregne som sædvanlig adfærd
for en statsautoriseret revisor.
Endvidere gøres det gældende, at de rådgivningsydelser, som Sagsøgte l og
Sagsøgte 2 aftog fra Erik Friedlænder, ikke skete som led i dennes arbejde
for Sagsøgte 3. Erik Friediænder har endvidere ikke på noget tidspunkt
udført opgaver for selskaber ejet direkte eller indirekte af Kenneth Schwartz
Thomsen, og heller ikke i sin egenskab af ansat hos Sagsøgte 3. Erik
Friediænder bistod heller ikke køber eller Kenneth Schwartz Thomsen i
forbindelse med erhvervelse af målselskabet, og havde intet kendskab til
købers overvejelser om finansieringen af købesummen.
Fordeling af skyld
For så vidt angår fordeling af ansvaret mellem flere muligt solidarisk
ansvarlige gøres det gældende, at fordeling af ansvaret skal ske i henhold til
erstatningsansvarslovens § 25, stk. l og 2.
Sagsøgers tabsopgørelse
Hvis retten måtte komme frem til, at overførslen af kr. 17.505.878,61 fra
Sagsøger til Blackbriar har karakter af ulovlig selvfinansiering i medfør af
den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2, skal de kr. 3.166.132,92,
som blev finansieret ved overtræk på kreditten, fratrækkes, da der ikke er
tale om Sagsøgers midler og derfor ikke er tale om et tab omfattet af
aktieselskabslovens § 115, stk. 5. Herudover er der ikke noget
ansvarsgrundlag, da det ikke var påregneligt, at Sagsøger ville have adgang
til at overtrække en nyetableret kreditfacilitet i et så væsentligt omfang.
Herudover skal mellemregningsbeløbet på kr. 6.006.161,12 fratrækkes. Det
er ikke korrekt, som anført i Sagsøgers processkrift af 23. maj 2011, at disse
midler ikke reelt er tilgået Sagsøger. Beløbet blev overført til Sagsøger i
overensstemmelse med overdragelsesaftalen og efter instruks fra Sagsøgers
advokat, Sagsøgte 5, og er således tilgået Sagsøger. Det forhold, at Sagsøger
efter modtagelsen heraf har overført beløbet til Thorion Invest K/S, bevirker
ikke, at beløbet ikke forinden var overført til og reelt tilgået Sagsøger.
STD061446-SOI-sTOI-KI94-T3-LOI-MOO-\D68
Side 22/32
Sagsøgte 3 har i påstandsdokument, der i det væsentlige er gentaget under
proceduren gjort følgende gældende:
Til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand bestrides det indledningsvist,
at der foreligger ulovlig selvfinansiering.
Det kan konkluderes, at hele købesummen betales fra køber til sælger den 4.
april 2006, jf. bilag 13, og at køber først 3 uger efter- den 24. aprilmodtog et større beløb fra sagsøger.
l. Ad ansvarsgrundlag
Til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det vedrørende
ansvarsgrundlaget gældende, at sagsøgte 3 ikke har haft nogen
bestemmelses- eller dispositionsret i de tre involverede selskaber.
Aktieselskabslovens § 115 stk. 5 har følgende ordlyd;
"Kan tilbagebetaling og ophør af sikkerhedsstillelse ikke finde sted,
indestår de, der har truffet eller opretholdt dispositionerne efter stk. l
og 2, for selskabets tab. "
Sagsøgte 3 har hverken "truffet" beslutning om eller været med til at
"opretholde" den påståede ulovlige selvfinansiering.
Allerede som følge heraf foreligger der intet ansvarsgrundlag for sagsøgte 3
som følge af en eventuel overtrædelse af bestemmelsens ordlyd.
Sagsøgte 3 har heller ikke haft kendskab til købers finansieringsforhold, og
sagsøgte 3 burde heller ikke have et sådant kendskab, idet købers
finansieringsmåde hverken fremgår af købsaftalen eller sagens
omstændigheder i øvrigt.
Det gøres gældende, at sagsøgte 3 hverken vidste eller burde vide, at
Finance angiveligt blev eller ville blive erhvervet for egne midler.
Sagsøgte 3 har på ingen måde været involveret i købers overvejelser
vedrørende købet af sagsøger, og beslutningen om og gennemførelsen af den
påståede ulovlige selvfinansiering er alene truffet af ledelsen i Blackbriar
ApS l Kenneth Schwartz Thomsen.
Sagsøgte 3 har først opnået kendskab til de faktiske omstændigheder i
forbindelse med revisionen af Blackbriar ApS - en revision, der blev
påbegyndt i sommeren 2007, mere end 14 måneder efter overdragelsen af
anparterne.
Det gøres videre gældende, at sagsøgte 3 ikke på baggrund af sit relativt
korte virke som valgt revisor i det nystiftede køberselskab skulle have haft et
sådant "indgående kendskab til selskabets forhold herunder økonomi og
forretningsførelse ", at sagsøgte 3 vidste eller burde vide, at Finance
STIJ061446-SOI-sTOI·K194-Tl-LOI-MOO-ID68
Side 23/32
angiveligt blev eller ville blive erhvervet for egne midler.
Det bemærkes herved at Sagsøgte 3 's første reviderede årsrapporter for
Kenneth Schwartz Thomsens selskaber blev revideret i løbet af foråret 2006.
Opgørelsen af mellemregningskontoen er udarbejdet af Erik Friedlænder,
der ikke har udført arbejdet som led i sit ansættelsesforhold i sagsøgte 3,
men derimod som personlig rådgiver for Birger Kuntkes.
Det gør dog ingen forskel, om man måtte anse mellemregningskontoen for
opgjort af sagsøgte 3, idet det bemærkes, at opdraget netop alene var
opgørelse af en mellemregningskonto.
**********
Sagsøgte 3 har som revisor for Blackbriar ApS revideret og påtegnet
årsrapporten for 2006, hvilket er sket den 31. juli 2007. Mellemregningen
mellem sagsøger og Blackbriar ApS er korrekt behandlet regnskabsmæssigt.
Der er derfor intet grundlag for at kritisere sagsøgte 3 som følge af dennes
revision af årsrapporten, og der foreligger derfor heller ikke et
ansvarsgrundlag som følge af sagsøgte 3 's revisionsmæssige bistand til
sagsøger.
Sagsøgte 3 har ikke fungeret som hverken rådgiver eller revisor for
målselskabet, Finance, eller for sagsøgte l og sagsøgte 2 hverken forud for
eller efter transaktionen, ligesom sagsøgte 3 ikke har rådgivet køber eller
målselskabet om transaktionen.
Erik Friediænder har- uafhængigt af sin ansættelse hos sagsøgte 3 - løst
enkelte afgrænsede opgaver i 2005 og 2006 for sagsøgte l, og det forhold, at
Erik Friediænder har valgt at sende en e-mail vedrørende en helt anden
køber og på et langt tidligere tidspunkt kan ikke medføre, at sagsøgte 3 kan
anses for at have rådgivet hverken målselskabet eller sagsøgte l og sagsøgte
2.
Det kan heller ikke - på baggrund af en fax sendt på sagsøgte 3 's brevpapir
(bilag 17) - lægges til grund, at sagsøgte 3 har udarbejdet udkastet til
årsrapport for 2005 for Finance.: 11
Det bemærkes, at årsrapporten for 2005 er revideret af Finances daværende
revisor, Revisionsfirmaet Tage Sørensen, hvilket må være det centrale
element. Det bestrides i den forbindelse, at sagsøgte 3 - blot som følge af
den relativt simple registreringsfejl, for hvilken sagsøger selv bærer ansvaret
- har virket som revisor for målselskabet
**********
STD06l446-SOl·STOl-Kl9-I·T3·LOl·MOO-ID68
Side 24/32
Sagsøgte 3 har på intet tidspunkt været involveret i drøftelser omkring
Blackbriar ApS' køb, herunder finansieringen af købesummen.
Sagsøgte 3 har ikke haft nogen grund til på egen hånd at foranstalte
undersøgelser af finansieringen, idet det klart fremgår afkøbsaftalen (bilag
9), at købesummen deponeres og først frigives, når mellemregningskontoen
er udlignet. Det fremgår således klart af ordlyden, at købesummen ikke kan
anvendes til udligning af mellemregningen.
De dispositioner, der har været foretaget vedrørende købet og finansieringen
har været foretaget af ledelsen i Blackbriar ApS, herunder specielt Kenneth
Schwartz Thomsen, der ganske egenrådigt har gennemført de pågældende
dispositioner i samarbejde med Roskilde Bank A/S uden at involvere
sagsøgte 3 i beslutningsprocessen.
**********
Endelig bestrides, at der skulle kunne være et ansvarsgrundlag som følge af,
at sagsøgte 3 skulle have undladt at foretage visse handlinger.
For det første forudsætter et sådant ansvar, at revisor har haft en positiv
viden omkring den ulovlige selvfinansiering og herefter har undladt at
forholde sig til denne. Som nævnt ovenfor, har sagsøgte 3 ikke haft nogen
viden om disse forhold, hvorfor sagsøgte 3 allerede af denne grund ikke har
haft nogen mulighed for at reagere herpå.
Mellemregningen er korrekt behandlet i årsrapporten (bilag 3). Selv i
tilfælde af, at mellemregningen skulle have været opført som et ulovligt
anpartshaverlån bemærkes, at selskabet - som anført i stævningen - ved
aflæggelsen af regnskabet havde en negativ egenkapital på over 70 mio. kr.,
og at over 50 % af egenkapitalen således var tabt.
Selskabet er efterfølgende gået konkurs uden egenkapitalen har været
retableret, og sagsøgers påståede tab ville således have været aktualiseret
uanset indholdet af årsrapporten for Blackbriar ApS for 2006.
**********
Vedrørende Roskilde Banks A/S' rolle i sagen bemærkes, at det fremgår af
bilag 13, at Helen Sørensen fra Roskilde Bank A/S har medvirket til- på
vegne Roskilde Bank A/S - at formidle Blackbriar ApS' mellemfinansiering
og udbetalingen af denne til Finance, at samme medarbejder samme dato har
udarbejdet Finances kreditaftale (bilag 14), og endelig at samme
medarbejder har underskrevet bilag 14 som vitterlighedsvidne dagen efter.
Det kan konkluderes, at Roskilde Bank A/S har haft viden omkring samtlige
forhold vedrørende finansieringen og den ulovlige selvfinansiering.
STD061446-SOI·STOI·K194·TJ·LOI·M00·\068
Side 25/32
Sagsøgte 3 kan i øvrigt i det hele tilslutte sig det af sagsøgte 4 & 5 anførte
vedrørende Roskilde Bank AJS og sagsøgers manglende besvarelse af
provokationerne (C 4-5) til (O 4-5).
2. Ad årsagsforbindelse og adækvans
Det gøres gældende, at der ikke er årsagsforbindelse mellem sagsøgte 3 's
udarbejdelse af årsrapport og det påståede tab.
Sagsøgtes eneste bistand i sagen har været revisionen af regnskabet af
Blackbriar ApS for 2006. Denne bistand blev ydet i 2007 og er således uden
betydning for spørgsmålet om den påståede ulovlige selvfinansiering.
I tilfælde af, at retten måtte finde, at der skulle foreligge ulovlig
selvfinansiering, gøres det gældende, at det påståede tab ikke skyldes netop
denne finansiering, men derimod de øvrige økonomiske og
forretningsmæssige dispositioner hos Blackbriar ApS.
Gældsforholdet mellem sagsøger og Blackbriar ApS fremgår på korrekt vis
af årsrapporten for sagsøger for 2006 (bilag 16), hvoraf ses, at sagsøger har
et tilgodehavende hos Blackbriar ApS på kr. 19.044.667, svarende til det
påståede ulovlige lån med tillæg af renter.
Såfremt Blackbriar ApS ikke var gået konkurs, ville der ikke være lidt et tab
hos sagsøger.
Blackbriar ApS var et selskab ejet af Kenneth Schwartz Thomsen, der
ligeledes har været ejer af en lang række andre selskaber, der alle har
beskæftiget sig med køb og salg af fast ejendom.
Kendetegnende for disse selskaber er, at de alle efterfølgende blevet erklæret
konkurs, og der er efter det oplyste indledt politimæssig efterforskning mod
Kenneth Schwartz Thomsen i anledning af flere af disse konkurser. Ved
bilag B3 er fremlagt udskrift fra CVR-registeret, der viser et udsnit af de
selskaber, som Kenneth Schwartz har været involveret i, og som er gået
konkurs efter "Det Store Pantebrevscirkus" væltede.
Det gøres på den baggrund gældende, at baggrunden for tabet ikke skyldes
den påståede ulovlige selvfinansiering, men derimod det faktum, at samtlige
selskaber ejet af Kenneth Schwartz Thomsen er gået konkurs- sammen med
ham selv- som følge af de dispositioner, denne har foretaget i sine
selskaber.
3. ad tab
Sagsøger har nedlagt krav om betaling af kr. 17.505.878,61 svarende til
købesummen for aktierne.
Det fremgår af købsaftalen (bilag 9), at købesummen for aktierne skulle
deponeres i sælgers pengeinstitut, og at sælger for at fa frigivet købesummen
STD061446-SO 1-STO 1-K194-TI-LO 1-M00-\068
Side 26/32
først skulle udligne mellemregningskontoen.
Det fremgår afbilag 10, at mellemregningskontoen udgjorde kr.
6.006.161,12, som er blevet betalt til sagsøger i forbindelse med handelen,
hvorefter den resterende del afkøbesummen er blevet frigivet til sælger.
l
l
Da sagsøger ved at indgå i handelen (herunder at deltage i den påståede
selvfinansiering) har opnået en betaling på ovenstående beløb, gøres det
gældende, at det reelle tab maksimalt kan udgøre kr. 11.499.717
Sagsøgte 4 og 5 har i påstandsdokument, der i det væsentlige er gentaget under proceduren gjort gældende, at
det bestrides, at de sagsøgte 4 og 5 på ansvarspådragende vis har tilsidesat
nogen dem påhvilende forpligtelse over for sagsøgeren med noget relevant
tab til følge for denne.
Advokat Tue Askeland virkede som advokat i sagen og hverken forestod
eller rådgav til den nu kritiserede finansiering, som han hverken havde eller
burde have haft kendskab til. Advokat Tue Askeland har ikke været
involveret i administrationen af ejendommen beliggende Vesterbrogade 124,
1620 København V.
Advokat Tue Askelands bistand til udarbejdelse af købsaftale af 29. marts
2006 og fremsendelse af fax af 3. april 2006 til Roskilde Bank A/S var i alle
henseender ukritisabel.
Det gøres korrekt af sagsøger i stævningen ikke gældende, at sagsøgte 4
eller 5 har medvirket til overtrædelse af bestemmelsen i den dagældende
aktieselskabslov, § 115, stk. 2. Det gøres alene gældende, at disse sagsøgte
har handlet erstatningspådragende.
Sagsøger ses ikke at have fremsat noget krav over for Roskilde Bank, som
sagsøgte 4 og 5 samtidig i tilknytning hertil har procestilvarslet Det gøres
gældende, at boet må tåle identifikation med kreditors viden. Sagsøger er
opfordret til at oplyse om de undersøgelser, konkursboet har iværksat med
henblik på en undersøgelse af Roskilde Banks rolle. Konkursboets
manglende besvarelse af opfordringer herom må tillægges processuel
skadevirkning, jf. nedenfor punkt 3.
Vedrørende den som bilag 23 fremlagte skrivelse af 24. januar 2007 til
Roskilde Bank henvises til, at denne skrivelse ligger senere i tid end det for
nærværende sag relevante handlingsforløb. Advokat Tue Askeland fik på
tidspunktet for skrivelsens udfærdigelse præsenteret de i denne gengivne
faktiske oplysninger og vurderede da den juridiske situation som beskrevet.
Sagsøgte finder ikke, at U.2000.23H udgør et relevant præjudikat for
bedømmelsen af advokat Tue Askelands forhold i nærværende sag. Der
STD061«6-SOI-STOI-KI94-n-LOI·MOO·\D68
Side 27/32
henvises til, at såvel sagens konkrete omstændigheder, som advokatens
placering i sagen U.2000.23H, ikke kan sammenlignes med forholdene i
nærværende sag.
Det gøres yderligere gældende, at selskabets ledelse efter sagsøgers egne
hævdelser har været bekendt med den kritiserede øjensynlige
selvfinansiering, hvorfor sagsøger allerede som følge heraf ikke kan rejse
noget krav over for selskabets eksterne rådgiver. Der henvises herom til
U.2007 .2600H.
Til støtte for den subsidiære påstand henvises til det ovenfor anførte, som i
det mindste må føre til, at det rejste krav reduceres til en beskeden brøkdel.
Vedrørende fordeling mellem eventuelt solidariske erstatningsansvarlige
gøres gældende, at fordeling skal ske under hensyn til, hvem af de sagsøgte,
der har opnået økonomisk vinding samt efter den skyldgrad, retten måtte
statuere i forhold til hver enkelt sagsøgte.
3.
Processuelle provokationer
3.l
Sagsøgerens manglende besvarelse af provokationer
Sagsøgeren har ikke på relevant vis besvaret stillede opfordringer
vedrørende Roskilde Banks rolle i sagen.
Det gøres gældende, at manglende besvarelse ikke er forenelig med en
hensigtsmæssig procesførelse og må tillægges processuel skadevirkning,
som afslutningsvist anført nedenfor.
Roskilde Bank var pengeinstitut for den koncern, hvori det sagsøgende
konkursbo indgik. Eftersom sagen baseres på hævdelser om, at det
sagsøgende konkursbo har lidt tab som følge af ulovlig selvfinansiering og
de pengestrømme, som påberåbes til støtte for synspunkterne herom, er
gennemført via Roskilde Bank, er det naturligvis af betydning for sagen at
opnå en belysning af, hvorledes Roskilde Bank har forholdt sig, og i hvilket
omfang Roskilde Bank har været involveret i de foretagne transaktioner.
Sagsøgeren må forudsætningsvis være enig heri, eftersom to
bankmedarbejdere fra Roskilde Bank i stævningen er anført som vidner
under sagen.
Følgende opfordringer er i realiteten forblevet ubesvaret:
Sagsøgeren opfordres (C 4-5) til at redegøre for, om kurator har
foretaget nogen form for undersøgelser af Roskilde Banks rolle i
forbindelse med den hævdede ulovlige selvfinansiering, herunder
undersøgelser vedrørende spørgsmålet om, hvilke oplysninger
Roskilde Bank havde adgang til vedrørende det nu kritiserede forløb.
STD061446-SOI·STOI·KI94·T3·LOI·MOQ..ID68
Side 28/32
Sagsøgeren opfordres (D 4-5) til helt detaljeret og minutiøst at
redegøre for og dokumentere, hvilke oplysningerne i tilknytning til
de i sagen omhandlede transaktioner Roskilde Bank modtog eller i
kraft af kundeforhold i øvrigt havde adgang til.
Sagsøgeren opfordres (E 4-5) herunder til at redegøre og
dokumentere på hvis foranledning hver enkelt kritiseret transaktion
er foretaget.
Sagsøgeren opfordres (F 4-5) til at redegøre for og helt detaljeret
dokumentere, hvilke engagementer Roskilde Bank havde med
sagsøger i perioden primo 2005 til medio 2006.
Sagsøgeren opfordres (G 4-5) til at oplyse, hvilke medarbejdere hos
Roskilde Bank, der har været involveret i behandlingen af sagsøgers
engagementer, og været involveret i kontakten med sagsøger og
sagsøgers daværende ledelse i perioden primo 2005 til medio 2006.
Sagsøgte 4 og 5 er bekendt med, at de to bankmedarbejdere, som er
indkaldt som vidner i sagen, har deltaget heri. Ved opfordringen
ønskes belyst, hvilke andre personer der har været involveret.
Vedrørende hver enkelt medarbejder ønskes oplysning om fulde
navn og stillingsbetegnelse. Det forbeholdes samtidig at føre disse
medarbejdere som vidner under sagen.
Sagsøgeren opfordres (H 4-5) til at foranledige besvaret, hvor
mange sager om hævdet ulovlig selvfinansiering Roskilde Bank p.t.
er involveret i.
Sagsøgeren opfordres (I 4-5) til at fremlægge udskrift af gældbogen
i det sagsøgende konkursbo.
Sagsøgeren opfordres (J 4-5) til at fremlægge
cirkulæreskrivelser i det sagsøgende konkursbo.
samtlige
Sagsøgeren opfordres (K 4-5) til at fremlægge den af Deloitte
udfærdigede rapport vedrørende udvalgte transaktioner i den
koncern, som det nu konkursramte sagsøgende selskab indgik i.
Sagsøgeren opfordres (L 4-5) til at redegøre for, hvorvidt der fra
kreditors side er stillet sikkerhed for omkostninger forbundet med
nærværende søgsmål. Såfremt det er tilfældet, opfordres (M 4-5)
sagsøgeren til at redegøre for hvilke kreditorer, der har stillet den
omhandlede sikkerhed.
Sagsøgeren opfordres (N 4-5) til at redegøre for, om der er indgået
aftaler om suspension af forældelse og passivitet med Roskilde
Bank.
STD061446-SOI-5TO l·K194·TJ-LOI-M00-1068
Side 29/32
Sagsøgeren opfordres (O 4-5) til at redegøre for, hvilke kreditorer
der havde pant i den ejendom, som var ejet af det nu konkursramte
selskab på tidspunktet for overdragelsen til sagsøgte l respektive på
konkurstidspunktet Der ønskes oplysninger om hver enkelt
pantekreditors placering i prioritetsordnen med angivelse af pantets
størrelse og restgældende størrelse.
Det gøres gældende, at manglende besvarelse af ovennævnte provokationer
ikke er forenelige med en hensigtsmæssig procesførelse og må tillægges
processuel skadevirkning og således, at det lægges til grund, at Roskilde
Bank har været bekendt med et hvert relevant forhold knyttende sig til den
nu kritiserede disposition, og at Roskilde Banks viden i kraft af
identifikation/egen skyld hos bagvedliggende kreditorer må føre til, at det
sagsøgende konkursbos hævdede erstatningskrav under alle omstændigheder
må anses for tabt.
3.2
Provokation til sagsøgte 4 og 5 i processkrift 3
Til besvarelse af provokation Il indeholdt i sagsøgerens processkrift 3 af
10. oktober 2012 kan det oplyses, at advokat Tue Askeland ikke længere er i
besiddelse af tidsudskrifter sagen vedrørende.
Rettens begrundelse og afgørelse
Den 9. februar 2006 indgik Thylander og Company A/S og Kuntkes Holding
A/S en betinget købsaftale om Thylander og Company A/S køb af selskabet
ASH Ejendomme A/S ("Finance"). Selskabets væsentligste aktiv var ejendommen beliggende Vesterbrogade 124 og 124B.
I forbindelse med denne handel blev der af advokatfirmaet Rønne og Lundgreen gennemført en due diligence undersøgelse. På baggrund heraf ønskede
Thylander og Company A/S en yderligere reduktion i købesummen. Dette
kunne der imidlertid ikke opnås enighed om. Thylander og Company A/S
valgte herefter at træde tilbage fra handlen.
Efter de afgivne forklaringer må det lægges til grund, at revisor Bjørn
Bengtsson herefter tog kontakt til Kenneth Schwartz Thomsen. Denne besigtigede herefter den 23. marts 2006 den omhandlede ejendom sammen med
erhvervskundechef Morten Nielsen fra Roskilde Bank. Roskilde Bank var
herefter indstillet på at finansiere Kenneth Schwartz Thomsens køb af selskabet.
På foranledning af Kenneth Schwartz Thomsen udfærdigede advokat Tue
Askeland herefter en købsaftale, som den 3. april2006 blev faxet til Spanien, hvor Birger Kuntkes underskrev denne og returnerede den til advokat
Tue Askeland.
STD061446-SOI-ST01-Kl94-TJ-LO 1-M00-\068
Side30/32
Den 3. april 2006 anmodede advokat Tue Askeland herefter Roskilde Bank
om at overføre købesummen med tillæg af renter, ialt 17.505.878,61 til sælgers konto i Sydbank. Overførslen heraf skete den 4. april 2006 på en i Roskilde bank oprettet mellemfinansieringskonto.
Den 24. april2006 overførte Roskilde Bank A/S herefter 18.254.243,68 fra
den af ASH Ejendomme AJS oprettede kassekredit til Thorion Holdings
(Blackbriar) konto i Roskilde Bank.
Af den fremlagte årsrapport for 2006 vedrørende ASH Ejendomme AJS
fremgår, at værdien af ejendommen er fastsat til 43,5 millioner kr., hvilket
også i købsaftalen lægges til grund.
Det er endvidere i købsaftalen aftalt, at købesummen deponeres kontant i
sagsøgte Kuntkes Holding A/S bank, hvilket, som ovenfor anført, skete den
4. april 2006.
Herefter findes købet afFinance at være finansieret ved en afkøber oprettet
kredit i Roskilde Bank og det findes under disse omstændigheder ikke godtgjort, at Finance er erhvervet af selskabets egne midler. De sagsøgte l og 2
har således ikke overtrådt dagældende akrtieselskabslovens § 115, stk. 5.
Under disse omstændigheder og idet det af sagsøger iøvrigt anførte ikke kan
føre til et andet resultat findes ingen af de sagsøgte at have handlet culpøst i
forbindelse med den omhandlede handel.
De sagsøgte vil derfor være at frifinde.
Sagsøger findes herefter at burde betale sagens omkostninger til de sagsøgte.
Der er ved fastsættelse heraf henset til sagens karakter og betydelige omfang, herunder at hovedforhandlingen har været afholdt over 2 dage, samt
sagens resultat. Der er endvidere henset til, at advokatrepræsentation for så
vidt angår de sagsøgte Birger Kuntkes Holding A/S og Birger Kuntkes samt
de sagsøgte Toldbodgade Advokatanpartsselskab og advokat Tue Askeland,
har været forestået af den samme advokat og ikke har været forbundet med
et væsentligt merarbejde, hvorfor der vedrørende disse sagsøgte er tillagt et
skønsmæssigt fastsat beløb til dækning af udgift til advokat.
Fastsættelsen af et passende beløb til dækning af udgift til advokat er sket
med udgangspunkt i Landsretternes vejledende satser i forhold til den nedlagte påstand, idet der samtidig er henset til at der i sagen har været flere
sagsøgte med et i et vist omfang sammenfaldende interesse.
Der er på denne baggrund skønsmæssigt fastsat følgende beløb til dækning
af udgift til advokat:
STD061446-SOI·STOI·K194·T3·LOI·MOO·ID68
Side 31132
Vedrørende sagsøgte Kuntkes Holding A/S fastsættes beløbet til dækning af
udgift til advokat til300.000 kr. med tillæg af moms.
Vedrørende sagsøgte Birger Kuntkes fastsættes beløbet til dækning af udgift
til advokat til 300.000 kr. med tillæg af moms.
Vedrørende sagsøgte In-Revision A/S fastsættes beløbet til dækning af udgift til advokat til 400.000 kr.
Vedrørende sagsøgte Toldbodgade Advokatanpartsselskab fastsættes beløbet til dækning af udgift til advokat til 300.000 kr.
Vedrørende sagsøgte advokat Tue Askeland fastsættes beløbet til dækning
af udgift til advokat til 300.000 kr.
Thi kendes for ret:
Sagsøgte Kuntkes Holding A/S frifindes.
Inden 14 dage skal sagsøger Europolitan Finance A/S (tidl. ASH Ejendomme A/S) v/ kurator, advokat Boris Frederiksen betale sagens omkostninger
til Kuntkes Holding med 300.000 kr. med tillæg af moms.
Sagsøgte Birger Kuntkes frifindes.
Inden 14 dage skal sagsøger Europolitan Finance A/S (tidl. ASH Ejendomme A/S) v/ kurator, advokat Boris Frederiksen betale sagens omkostninger
til Birger Kuntkes med 300.000 kr. med tillæg af moms.
Sagsøgte In-Revision frifindes.
Inden 14 dage skal sagsøger Europolitan Finance A/S (tidl. ASH Ejendomme A/S) v/ kurator, advokat Boris Frederiksen betale sagens omkostninger
til In-Revision A/S med 400.000 kr.
Sagsøgte Toldbodgade Advokatanpartsselskab frifindes.
Inden 14 dage skal sagsøger Europolitan Finance A/S (tidl. ASH Ejendomme A/S) v/ kurator, advokat Boris Frederiksen betale sagens omkostninger
til Toldbodgade Advokatanpartsselskab med 300.000 kr.
Sagsøgte advokat Tue Askeland frifindes.
Inden 14 dage skal sagsøger Europolitan Finance A/S (tidl. ASH Ejendomme A/S) v/ kurator, advokat Boris Frederiksen betale sagens omkostninger
til advokat Tue Askeland med 300.000 kr.
ST!l061446·SOI·S'l1ll·K194·TI·LOI-MOO-ID68
Side 32/32
Henrik Munkholm
dommer
Udskriftens rigtighed bekræftes.
Retten i Glostrup, den 7. december 2012.
~~
Kim Bønnelycke Knudsen, Kontorfuldmægtig
STD061446-SO I-STOI-KI94-T3·LOI-MOO-ID68