Kæresvarskrift fra den opløste

27. marts 2015
48985-005/FIJ
KÆRESVARSKRIFT
I Østre Landsret, 16. afd.
Sag nr. B-3470-14
1. Nykredit Bank A/S
og
2. Nykredit Realkredit A/S
(begge v/ advokat Ole Spiermann)
mod
A/B Duegården under konkurs
(advokat Finn Lynge Jepsen)
På vegne af A/B Duegården under konkurs nedlægges følgende påstand.
1.
Påstand:
Stadfæstelse.
---ooo0ooo--Indkærede i sagen er den nu konkursramte forening. Der har med boet i forlængelse af
konkursen været drøftelser og korrespondance om repræsentationen og partsstatus
under nærværende kæremål. Der henvises til bilag (BJ-BL) samt mit brev af 15. januar
2015 til Østre Landsret i sagen (Bilag 27).
Der er indgået en aftale med kurator i boet om, at boet - i det omfang det er nødvendigt
– giver bemyndigelse til, at jeg repræsenterer den konkursramte forening under
kæremålet. Det er samtidig med boet aftalt, at det betaler omkostningerne forbundet
hermed uden, at det herved er accepteret af boet, at omkostningerne vil være omfattet
af fortrinsstilling, jf. konkurslovens § 93, nr. 1). Boet har oplyst at have en aftale med
Elmann
Advokatpartnerselskab
Stockholmsgade 41
DK-2100 København Ø
CVR-nr. 34 58 49 15
Tlf. +45 33 37 63 30
Fax +45 33 37 63 31
[email protected]
www.elmann.dk
w:\navision\48985\48985-005\000053.doc
Nykredit om refusion af disse omkostninger, hvilken aftale jeg ikke er part i, og jeg
kender ikke det nærmere indhold af aftalen. Jeg anser mig herefter for at have den
fornødne bemyndigelse fra boet til at varetage den konkursramte forenings interesser
under kæremålet.
Oprindeligt havde jeg som det fremgik af mit brev af 15. januar 2015 til Østre Landsret
modtaget en henvendelse fra Nykredit, der under henvisning til en af Nykredit påberåbt
”underskudsgaranti” tilbød at betale foreningens omkostninger ved kæresagen. Dette er
af flere grunde afvist af mig.
Det bestrides fortsat, som under sagens behandling for skifteretten, at der overhovedet
foreligger nogen retligt bindende ”garanti” mellem foreningen og Nykredit om
sidstnævntes dækning af underskud.
---ooo0ooo--På vegne af foreningen skal jeg fastholde det tidligere anførte, og det i seneste
processkrift af 12. februar 2015 fra Nykredit (”processkriftet”) indeholdte giver mig
anledning til at fremkomme med følgende bemærkninger:
2.
Indledende bemærkninger om konkursloven og formålet med konkurs.
Der er fortsat under sagen inddraget forhold, som efter min opfattelse ingen eller
kun meget overfladisk betydning har for vurderingen af konkursens berettigelse.
Synspunkter om behandlingen af pengeinstitut- eller realkreditankenævnssager
vedrørende swap-aftalernes indgåelse er efter min opfattelse ikke af nævneværdig
betydning for bedømmelsen af konkurssagen, og jeg vil derfor heller ikke
kommentere nærmere herpå.
Foreningens økonomiske problemer herunder særligt de løbende driftsunderskud og
den negative egenkapital består med eller uden aftale om swap.
Det kan i den forbindelse i øvrigt oplyses, at der mellem foreningen og Nykredit har
været en suspensionsaftale omkring forældelse og passivitetsvirkninger i forbindelse
med foreningens eventuelle indbringelse af spørgsmål omkring rådgivning ved
swapaftalernes indgåelse for domstolene. Frem til konkursens indtræden har det
altså været uafklaret om problematikken skulle indbringes for domstolene.
Der er i processkriftet gjort en del ud af at beskrive foreningens motiv for
konkursbegæringen som stridende mod foreningens interesse. Nykredits synspunkt
er nu, at man anser sig selv for at have et mindre ”dystert syn” på foreningens
fremtid end likvidatorerne og ”en række andelshavere”. Om ”likvidatorerne” eller en
”række andelshavere” har mere eller mindre dystre syn, har heller ikke interesse for
en bedømmelse af konkursbetingelserne. Generalforsamlingen og dermed foreningen
som juridisk person har truffet beslutningen om opløsning og konkurs, fordi
foreningens passiver ikke kan indfries ved den afvikling, som er besluttet.
Det underliggende synspunkt om, at konkursen alene varetager nogle andelshaveres
(odiøse) interesse i at blive lejere, og at dette står i modsætning til ”foreningens
interesse”, er grundlæggende uholdbart. Det bygger på fejlslutningen om, at
generalforsamlingers beslutninger og foreningsdemokratiet kan tilsidesættes af en
Side 2 af 27
kreditor, der mener bedre at kunne vurdere, hvad der er i en forenings interesser.
Nykredit forsøger dermed i strid med generalforsamlingens lovlige beslutning at
fastlægge en anden ”foreningsinteresse”. Nykredit kan udtale sig om sin egen
panthaverinteresse, den afviger i denne sag fra foreningens interesse i at fortsætte
med at eje og drive ejendommen.
Et synspunkt om at en beslutning kun varetog andelshavernes interesser og var i
strid med foreningens interesse blev fremført af Nykredits tidligere advokat, der
repræsenterede Nordea i en omstødelsessag mod A/B Klostergården under konkurs’
tidligere andelshavere. Anbringendet var, at en vedtagelse om ikke at effektuere en
tidligere besluttet forhøjelse af boligafgiften måtte anses for utilbørligt som stridende
mod foreningens interesser. Østre Landsret bemærkede efter bevisførelsen i dom af
20. juni 2014 (sag B-422-13).
”Det er endvidere ikke godtgjort, at vedtagelsen på utilbørlig måde har
begunstiget andelshaverne på bekostning af ABK’s kreditorer, jf.
konkurslovens § 74. Det er herved taget i betragtning, at foreningens
drift til stadighed har været underskudsgivende, og at årets resultat
ifølge årsrapporten for 2009 var negativt med ca. 1,9 mio. kr., ligesom
den disponible beholdning ultimo var negativ med ca. 17,4 mio. kr.
Hertil kommer, at Nordea i sit brev af 2. november 2010 til
andelshaverne skrev, at ABK var på vej mod en konkurs, hvis der ikke
skete noget, og at ”Nordea på denne baggrund ser sig nødsaget til at
indgive konkursbegæring.” Det kan efter bevisførelsen lægges til grund,
at bestyrelsen i en længere periode op til konkursen har arbejdet på at
sikre ABK’s overlevelse og ikke som anført af Nordea har arbejdet ud fra
en plan om efter en konkurs at blive lejere. Forhøjelsen ville i øvrigt kun
have haft en beskeden virkning set i forhold til ABK´s betrængte
økonomi. Det kan i hvert fald under disse omstændigheder ikke anses
for utilbørligt, at andelshaverne vedtog ikke at gennemføre beslutningen
om fremtidigt at forhøje boligafgiften.”
Dommen er af Nordea anket til Højesteret.
Kan konkursen ikke gennemføres er det ensbetydende med, at generalforsamlingens
beslutning om opløsning i realiteten tilsidesættes og ikke lader sig gennemføre under
dansk ret. Nykredit søger med synspunktet om nogle ”dystert” tænkende personer i
foreningen reelt at tilsidesætte foreningens lovlige beslutninger.
Tilsidesættelse af en generalforsamlings beslutning kræver, at den er ulovlig. Det
bestrides at dette er tilfældet. Alene andelshaverne eller ledelsen i foreningen kan
desuden anfægte lovligheden. Dette vil jeg vende tilbage til.
Der er i processkriftet gjort en del ud af at karakterisere forløbet omkring stiftelsen
som et udslag af andelshavernes spekulation. Heller ikke synspunkter i den retning
er relevante for bedømmelsen af konkursen. De budgetforudsætninger der var, blev i
et brev af advokat Bræmer (bilag W) kritiseret forud for stiftelsen. Nykredit oplyser
at have været ubekendt med brevets indhold. Brevet indeholder dog ikke andet end
almindelige risikoberegninger som Nykredit, som en af landets største kreditgivere til
andelsboligforeninger, også selv burde have foretaget forud for kreditgivningen.
Side 3 af 27
Nykredit anfører, at uviljen til at vedtage boligafgiftsforhøjelser var sammenfaldende
med konstateringen af negativ andelsformue. Der er i almindelighed næppe noget
usædvanligt i denne sammenhæng. Kapitalejerne bag en juridisk person træffer
afgørelse om yderligere tilførsel af kapital ud fra overvejelser om foreningens eller
selskabets økonomiske situation og lovgivningen, der regulerer forholdene. Nykredits
antagelse bag synspunktet synes at være, at der er en pligt til - på trods af faldende
andelskrone og negativ egenkapital - at forhøje boligafgifterne og dermed til ad
bagvejen at etablere en personlig hæftelse for servicering af pantegælden.
Alternativt må andelshaverene flytte, så mere velstillede og betalingsvillige
andelshavere kan flytte ind. Af dette synspunkt flyder også Nykredits argument om,
at der er et frit marked, hvori er fastlagt en ”rimelig” boligafgift, og at ejendommen
kan servicere en højere gæld, bare de ”dystert” tænkende andelshavere flytter ud og
nogle mere ”rigtige” andelshavere flytter ind.
Når Nykredit efterlyser en begrundelse for den indkærede kendelses præmis om, at
der ganske sikkert ikke er udsigt til en vedtagelse om forhøjelse af boligafgiften,
processkriftet, s. 20 er det indlysende, at dette ikke har nogen realistisk udsigt fordi
der jo er besluttet en opløsning af foreningen. I det hele taget er Nykredits
processkrift tilsyneladende udfærdiget uden respekt for den kendsgerning, at
foreningen har besluttet, at den skal afvikles.
Nykredt anfører, processkrift s. 2, at konkursen ikke bør gennemføres, fordi den
alene har to under konkursloven ikke beskyttede virkninger i) Nykredit tvinges til at
realisere tab, og ii) andelshaverne får status af lejere. Herved overses, at konkursen
først og fremmest har den virkning, at foreningen opløses og afvikles i
overensstemmelse med den foreningsretlige beslutning. Retten til via konkurs at
forfølge ophør som juridisk person er grundlæggende og anerkendt også i
konkursretlig teori, jf. blandt andre dr. jur. Henrik Zahle, ”konkurs uden aktiver”, U
1979B.117 (s.2, 1.sp., pkt. 4). Ophør er i sig selv et sædvanligt og fornuftigt formål
med konkurser. Et meget stort antal konkurser gennemføres også uden, at der
konstateres aktiver, hverken ved skifteretsmødet hvor konkursen indtræder eller ved
boets afslutning. Disse talrige boer uden aktiver afsluttes efter konkurslovens § 143.
Konkurser forekommer dermed langt fra kun for at frembringe aktiver og dividende
til kreditorer.
Der er helt normalt, at en skyldner søger et opgør med sine kreditorer og derfor i
egen interesse indgiver egen begæring om konkurs. Dette er netop den anden af
konkurslovens to normalsituationer - kreditor- og egenbegæringer, jf. konkurslovens
§ 17, jf. § 22. Det usædvanlige er, at kreditorer i denne sag protesterer mod
konkursen. Det mest oplagt spørgsmål i den sammenhæng er hvilken retsstilling
kreditor søger at opnå ved, at foreningens opløsning umuliggøres. Svaret på dette
spørgsmål
er
formentlig
ret
indlysende.
Man
ønsker
at
gøre
andelsboligforeningslovens § 4 illusorisk, og dermed forbedre sin panteretlige stilling
i forhold til den lovgivning og de forudsætninger parterne havde på lånetidspunktet.
Konkurslovens § 22 indebærer, at en konkursbegæring som indgives i dette tilfælde
af foreningen selv, behandles på et møde i skifteretten, hvor alene skyldneren
indkaldes til at møde. Kreditorer indkaldes og høres ikke på dette tidspunkt.
Hensynet til kreditor varetages netop ved, at aktiverne via konkursen overlades til
kurator, som jo under selve boets behandling i det væsentligste varetager
kreditorernes interesser (uden dog at krænke skyldneren). Kreditors interesser er
Side 4 af 27
dermed naturligt nok relativt tilbagestående ved vurderingen af om en begæring fra
en skyldner skal fremmes, i modsætning til når konkursen og dermed
bobehandlingen er en realitet.
Der er dermed heller ikke sammenfald mellem et synspunkt om, at en
konkurs(behandling) primært skal varetage kreditorernes interesser, og et synspunkt
om at afsigelse af et konkursdekret skal ske i kreditors interesse.
De hensyn om at undgå konkurser, der eksempelvis både ved de ”gamle” regler om
betalingsstandsning og de nye regler om rekonstruktion generelt er udtrykt i
lovforarbejder er ensbetydende med, at man som noget helt naturligt
lovgivningsmæssigt understøtter, at sunde ”virksomheder” videreføres og unødige
konkurser undgås. Et af hovedformålene med reglerne om rekonstruktion var at
styrke mulighederne for at rekonstruere virksomheder, men jo ikke at forhindre eller
besværliggøre konkurs af foreninger, der uden rekonstruktion ikke har kunnet opnå
en mindelig løsning med sin hovedkreditor, og forgæves har forsøgt dette i ca. 5 år..
Der er også en formodning for insolvens ved egen begæring om konkurs, jf.
konkurslovens § 18.
Konkursloven er i vidt omfang en proces- og tingsretlig lov, der ikke har materielle
regler om parternes obligationsretlige mellemværender. Dette er ensbetydende med,
at bedømmelsen af denne sag tager sit udspring i foreningsretten, da parten i
panteforholdet med Nykredit er en forening. Sagen er dermed i vidt omfang en
foreningsretlig og panteretlig sag. Dette er ensbetydende med, at foreningens og
Nykredits indbyrdes retsstilling fremgår af pantsætningsaftalen, og foreningens
beslutning om opløsning og konkurs må bedømmes ud fra foreningsretlige principper
sammenholdt med konkursloven.
Der er intet foreningsretligt eller panteretligt, der taler for, at Nykredit skulle kunne
fastholde foreningen som juridisk person på en drift, som foreningen har besluttet sig
for ikke at fortsætte.
Konkursloven udgør i den situation ikke et værn for panthaver mod, at vedtægterne
og foreningsretten, som er en integreret del af kreditgrundlaget, finder anvendelse.
3.
Baggrunden for beslutningen om opløsning og konkurs.
Den omstændighed at andelsboligforeningslovens § 4, der i overensstemmelse med
det i den indkærede kendelse anførte, er indført som en beskyttelsesbestemmelse for
andelshavere, fører til en reduktion i indtægterne på ejendommen (fra boligafgift til
leje) og dermed muligvis også en ringere chance for at opnå fuld dækning ved salg af
ejendommen, var helt forudset ved lovens indførelse. Der er tale om en velkendt og i
lovforarbejderne udførligt beskrevet risiko, og det er tilmed anvist, hvorledes man
som långiver kan beskytte sig mod tab på grund af denne risiko. Den ved en konkurs
aktualiserede risiko var eller burde panthaver dermed have været opmærksom på
ved udlånet. Bestemmelsen og den risiko, der følger heraf er af lovgiver entydigt og
utvivlsomt lagt på kreditor, og det risikoens aktualisering er dermed ikke en retlig
relevant indsigelse i forhold til vurderingen af konkursbegæringen.
Side 5 af 27
Nykredits fremlæggelse af årsrapporter for koncernen og oplysninger om den
påvirkning og de tab som en konkurs kan føre til, gør det forståeligt, at man søger at
afværge afviklingen af foreningen, men det anskueliggør ikke baggrunden for selve
udlånene og den villighed, der var til at påtage sig den enorme risiko i den
forbindelse. Og det kan ikke føre til en ændret vurdering af risikoafvejningen ved
foreningens ophør, at Nykredit nu i forbindelse med årsrapporten 2014 anlægger en
måske mere realistisk vurdering på de risici man påtog sig ved udlånet.
Det er udlånet som er det tabsudløsende element i sagen. Konkursen – afhængig af
udfaldet af boets behandling, fører blot til, at det tab, der er lidt ved udlånet måske
realiseres.
Begæringen
om
konkurs
er
sket
efter
forgæves
og
langvarige
rekonstruktionsdrøftelser mellem foreningen og Nykredit og på grund af foreningens
ringe økonomi. Likvidatorerne har i overensstemmelse med beslutningen og efter en
analogi af selskabslovens § 233, stk. 2 pligt til at indgive konkursbegæring, fordi
aktiverne utvivlsomt ikke kan dække kreditorerne. Ingen anden mulighed for
likvidation foreligger. Begæringen er et sædvanligt, relevant og efter praksis
ansvarligt skridt for en juridisk person med løbende driftsunderskud og stor
underbalance.
En skyldner der ikke kan betale enhver sit, vil typisk have en betydelig interesse i et
opgør med sine kreditorer, og i at blive afviklet indenfor rammerne af
insolvenslovgivningen. Denne interesse er uafhængig af om kreditorerne synes det
isoleret set er en god ide. Konkursloven indeholder derfor heller ingen regler, der
sikrer, at kreditorer høres om konkursbetingelserne forud for behandlingen af en
egen begæring.
Der er i foreningen flere kreditor. Der er løbende kreditorer som leverer forsyninger
og vedligeholdelse til ejendommen. Der er anlagt retssager mod foreningen og andre
andelshavere, hvor foreningen er inddraget i ca. 20 tilfælde. Hertil kommer
rådgivere, administratorer m.v. Selvom der forelå en betinget og genkaldelig
”underskudsgaranti” fra en kreditors side, er det ikke afgørende for vurderingen af
insolvensbetingelsen. En skyldner har ikke en pligt til fortsat opretholdelse af drift
alene i panthavers interesse, og dette gælder i særlig grad når driften indebærer
stiftelse af ny gæld, og der ingen udsigt er til indfrielse af forpligtelserne.
Foreningens drift har jf. de reviderede årsrapporter været underskudsgivende i
samtlige driftsår siden stiftelsen. Nykredit anfører processkriftet, side 41n under
afsnittet om retlig interesse, at behovet for finansiering af et underskud alene
forekommer ”såfremt der er fordringshavere, som kræver betaling”. Det er
selvfølgelig teoretisk muligt med en underskudsgivende drift at stifte gæld i det
uendelige uden at betale tilbage, hvis blot långiver har en tilsvarende forudsætning
om aldrig at få pengene igen. Dette kan næppe være Nykredits forretningsmodel, og
det er ikke vilkår man som debitor, har foreningsretlig eller panteretlig pligt til at
drive andelsboligforening under.
Nykredits processkrift indeholder øverst s. 42 en misvisende sammenligning mellem
det offentlige som tvangskreditor og skyldner. Det angives videre, at ingen skyldner
kan tvinges til at stifte ny gæld, da det kræver samtykke fra skyldner. På side 45 i
samme processkrift anfører Nykredit i afsnittet om insolvensbetingelsen, at Nykredit
Side 6 af 27
er ”herre over” om renter og bidrag skal betales, og der dermed skal stiftes ny gæld.
Nykredits selvmodsigende udsagn viser i sig selv det uholdbare i synspunktet om, at
foreningen ikke har nogen interesse i at standse gældsætningen, men har pligt til at
fortsætte den underfinansierede drift så lang tid Nykredit som villig ”herre” og
långiver synes dette er opportunt. Det bestrides at retsstillingen for en
andelsboligforening.
Gælden stiftes løbende i et etableret aftaleforhold, og det forhold, at Nykredit
(måske) konkret og uden fremtidig bindende forpligtelse frafalder krav på renter og
bidrag er ensbetydende med, at der skabes denne gældsfastholdelse, som blandt
andet adgangen til at indgive egenbegæring netop skal løse op for. Regler om
gældssanering for fysiske personer og rekonstruktion har samme formål.
Nykredit har tidligere med det formål at få foreningens økonomi retableret selv
indgivet rekonstruktionsbegæring mod foreningen. Denne sluttede, i øvrigt med en
anden advokat fra Bruun & Hjejle som rekonstruktør, uden nogen rekonstruktion på
baggrund af et budget, som viste solvens udfærdiget af revisionsfirmaet KPMG.
Budgettet viste sig efterfølgende ikke at være realistisk, og det indeholdt flere
overoptimistiske tal.
Konkursen er også begrundet i, at foreningens bestyrelse løbende på grund af
manglende midler til løbende vedligeholdelse og betaling af alle gældsposter må
foretage prioriteringer som man ikke længere ønsker at tage ansvaret for. Helt
grundlæggende skyldes problemerne med disse prioriteringer meget store afvigelser
mellem budgetforudsætningerne ved stiftelsen, og det der viste sig at være de
rigtige driftsvilkår. På trods af talrige drøftelser er det aldrig lykkedes at blive enige
om en samlet pakke med Nykredit der også inkluderede finansiering af meget store
vedligeholdelsesefterslæb. Blandt andet konstateredes i 2010/2011 alvorlige
problemer med vandrørene, hvilket ifølge en sagkyndig rapport fra Ingeniørfirmaet
Peter Jahn & Partner A/S krævede udbedringer for ca. kr. 40.000.000,-.jf. nedenfor.
Af væsentlige afvigelser mellem budgetforudsætningerne, og den efterfølgende
virkelighed kan også nævnes, at der ikke som budgetteret blev solgt lejelejligheder
for ca. kr. 5,0 mio. årligt. Dette er ikke blot en forskydning af indtægter, fordi
andelenes værdi i dag er kr. 0, er der ingen udsigt til at disse indtægter nogensinde
kommer.
Hertil kommer, at Duegården kort efter stiftelsen, efter rådgivning fra Nykredit,
foretog en omlægning af den fastforrentede prioritetsgæld til variabelt forrentede lån
med en tilknyttet renteswap. Aftalen med Nykredit om omlægning af den
eksisterende finansiering til en aftale om renteswap, viste sig meget ugunstig for
foreningen. Dette har yderligere forværret foreningens økonomiske situation, da
denne i 2013 indgår i regnskabet med en negativ værdi på ca. kr. 180,0 mio.
Likvidatorerne har også et teoretisk muligt ansvar ved medvirken til fortsat
underskudsgivende drift, som i sig selv taler for at denne situation ikke opretholdes.
Der foreligger ikke retligt relevante betænkeligheder ved at acceptere konkursen for
en forening som den foreliggende, der lige siden stiftelsen har akkumuleret
betydelige underskud og desuden har en meget betydelig underbalance. Foreningen
Side 7 af 27
har ikke selv påvirket insolvensen ved at nedsætte boligafgiften – tværtimod har
man forgæves forhøjet den for at skabe balance i budgetterne.
I nærværende sag har foreningen løbende deltaget i mere end 4 års forhandlinger
med Nykredit omkring en rekonstruktion, uden det er lykkedes. Foreningen og dens
rådgivere har deltaget i minimum 20 møder alene med det formål at drøfte
økonomiske genopretningsplaner. Dette taler i sig selv også for, at der selvfølgelig
foreligger en fra begge parters side anerkendt økonomisk uholdbar situation, idet
dette jo ellers må anses for at have været overflødigt tidsspilde for begge parter.
Andelene i foreningen handles på grund af negativ andelskrone til kr. 0, og det er
derved billigere at ”købe” sig ind i foreningen end at leje en lejlighed, hvor der typisk
skal erlægges depositum og forudbetalt leje. På grund af foreningens
opløsningsbeslutning, og med en fremtidig konkurs og salg af ejendommen i udsigt,
sammenholdt med prisen på kr. 0, sker handel med andelene på meget usædvanlige
markedsvilkår. Hertil kommer, at lejemarkedet i København er meget vanskeligt for
lejere, hvilket øger interessen for andre boligmuligheder. Det er på den baggrund
misvisende at hævde, at der er stor interesse for at erhverve andele i foreningen,
hvis det ikke samtidig fremhæves, at disse for tiden overdrages under nævnte meget
usædvanlige omstændigheder.
4.
Foreningens økonomiske situation
Basisboligafgiften er i foreningen 914 kr. pr. m2, mens den på stiftelsestidspunktet
var kr. 750 kr. pr. m2. Som lejere betaler man i foreningen omkostningsbestemt leje
med kr. 440 pr. m2. Den regnskabsmæssige oplysning om en boligafgift på kr. 951
pr. m2 er den gennemsnitlige afgift inkl. forbedringsforhøjelser for andelshavere i
moderniserede lejligheder. Af oversigt bilagt advokat Giødesen’ brev af 7. marts
2007 (bilag 25), fremgår udviklingen i basisboligafgiften.
Foreningen har siden 2010 – altså i ca. 5 år – været i dialog med Nykredit om en
rekonstruktion af foreningens uholdbare økonomiske situation. Nykredit er aldrig
fremkommet med et samlet udspil til en varig holdbar løsning af økonomien, men
mange regneark og budgetoversigter har været drøftet og overvejet. Mere end 20
møder har været afholdt. Det var foreningen selv, der tog initiativ til den første
drøftelse med Nykredit i 2010 da gældsætningen var stigende, og trækket på
kassekreditten nærmede sig sit maksimum på 20 mio. Der henvises til
bestyrelsesmedlem Bent Schmidt-Nielsens forklaring i kendelsen side 9.
4.1. Forgæves rekonstruktionsforsøg:
Dialogen i 2010 og 2011 førte ikke til nogen løsning og Nykredit fastholdte, at ingen
akkordering på nogen måde var acceptabel. På den baggrund indgav foreningen i
2011 egen konkursbegæring om konkurs (bilag G). Det førte til, at Nykredit indgav
begæring om rekonstruktion (bilag I), som blev indledt med Nykredits advokater
Lars Skanvig, Bruun & Hjejle og Søren Aamann Jensen, Kromann Reumert som
rekonstruktører.
Nykredits indgivelse af rekonstruktionsbegæring var ensbetydende med, at Nykredit
på daværende tidspunkt anså foreningen for insolvent, da dette er en
grundbetingelse for at indgive en sådan begæring, jf. konkurslovens § 11, stk. 1.
Side 8 af 27
Af Nykredits begæring om rekonstruktion fremgik blandt andet:
”I henhold til vedlagte oversigt har A/B Duegården væsentlige gældsforpligtelser
til Nykredit Realkredit A/S og Nykredit Bank A/S, hvoraf specielt sidstnævnte må
antages at være usikret, idet det må antages, at pantsætningsværdien af
ejendommen er væsentlig lavere end restgælden.
…
Der har igennem en længere periode været forhandlet mellem rekvirenterne og
A/B Duegården vedrørende en løsning på foreningens fremtidige engagement
med rekvirenterne, uden at der har kunnet opnås enighed herom
…
Som største og formentlig eneste væsentlige kreditorer ønsker rekvirenterne
ikke, at foreningen tages under konkursbehandling, men i stedet, at der søges
tilvejebragt
en
permanent
løsning
for
foreningen
via
en
rekonstruktionsbehandling.”
Dette forsøg på gennemførelse af en rekonstruktion endte forgæves i den forstand,
at der af rekonstruktørerne, som havde overtaget ledelsen af foreningen, jf.
konkurslovens § 12 a, og tillidsmanden blev udfærdiget et budget, som af
skifteretten blev lagt til grund som bevis for solvens. Det forslag til
genopretningsplan, som var tilbudt af Nykredit under rekonstruktionen var forinden
forkastet af foreningens generalforsamling.
Sammen med KPMG’ budget (bilag S) blev for skifteretten fremlagt et brev af 19.
juni 2012 fra Nykredit til advokaterne (bilag K). Heraf fremgår:
”1. Nykredit ønsker med udgangspunkt i den boligafgift, som betales i dag, at
sikre Foreningens drift frem til udgangen af 2021. Nykredit meddeler på den
baggrund hermed Foreningen, at eventuelle underskud på driften i et eller flere
driftsår indtil 31.12.2021 dækkes af Nykredit. Nykredits dækning af et eventuelt
underskud ydes efter Nykredits eget valg som tilskud til Foreningen i det
pågældende år og/eller ved reduktion af renter eller bidrag, og vil således ikke
forøge foreningens gæld. Nykredits underskudsgaranti dækker ikke udgifter,
som
Foreningen
måtte
påtage
sig
ud
over
løbende
sædvanlige
driftsomkostninger. Ved vurderingen af om en omkostningsart og størrelse er
sædvanlig, skal der tages udgangspunkt i Budgetmaterialets indhold.
Omkostningsarter henholdsvis størrelser, der således væsentligt afviger fra
budgetmaterialet er ikke dækket af underskudsgarantien uden forudgående
særskilt aftale med Nykredit.”
Af brevet fremgår desuden, at der frem til ultimo 2016 indrømmes følgende:
2) Bidragssats på realkreditlån sættes til 0.
3) Renten på anlægslån stort kr. 55,0 mio. nedsættes til 0.
4) Renten på kassekredit med maksimum på kr. 20,0 mio. sættes til 0.
Side 9 af 27
5) Hvis der skal betales penge for nogle af de overprissager som foreningen er
sagsøgt i, kan beløb hertil trækkes på kreditten ud over rammen på kr. 20,0 mio.
6) Afdragsprofilen på realkreditlån og løbetid på renteswap tilpasses.
Disse tilsagn 2)-4) viser hvor store tilskud, der selv efter Nykredits egen opfattelse
skulle til blot for at få foreningens økonomi til at balancere. Der var ikke herved taget
højde for afdrag på gælden, og der var heller ikke taget højde for
vedligeholdelsesmæssige efterslæb, som jeg vil vende tilbage til. 0-rente på en gæld
på ca. kr. 75.000.000 og 0-bidragssats på en realkreditgæld uden afdrag på ca. kr.
290.000.000 svarer formentlig i forhold til nugældende markedspriser til et årligt
tilskud i størrelsesordenen kr. 6.000.000,-. Dette må ses i forhold til foreningens
samlede indtægter på ca. kr. 18.000.000 årligt. Alene frem til 2016 er disse 0-satser
i pkt. 2-4 angivet at gælde.
Skifterettens kendelse (bilag J), om på baggrund af KPMG’ budget og Nykredits brev
af 19. juni 2012, at anse foreningen for solvent og ophæve rekonstruktionen, blev
truffet af ledende dommer Torben Kuld Hansen, der senere af Højesteret er fundet
inhabil til at afgøre sager om andelsboligforeningers konkurs bl.a. fordi han til
Jyllandsposten var citeret for at sige, at man ”så en række sager komme ind sidste
år, og dem forsøger vi at finde en passende afslutning på. Samtidig har de fleste
advokater indstillet sig på, at vi i skifteretterne gør hvad vi kan for at luge nye sager
fra”. Der henvises til Højesterets kendelse vedr. A/B Bangsbohus af 24. juni 2014,
sag 46/2014.
Foreningen var ikke repræsenteret ved advokat på det pågældende retsmøde, da
advokat Jens Paulsen få dage før retsmødet var udtrådt af sagen.
4.2.
Tiden efter den forgæves rekonstruktion
underskudsdækning (”garanti”):
og
den
ikke
eksisterende
Det viste sig som anført af foreningens repræsentanter under rekonstruktionen, at
budgetfremskrivningen ikke var holdbar af flere grunde. Af sammenstillinger af
KPMG’ budget for 2012 – 2021 med de realiserede tal for henholdsvis 2012 og 2103
fremgår post for post, hvor KPMG’ budget viste sig at være for optimistisk eller
utilstrækkeligt dystert. Som det ses er det en kombination at man har overvurderet
indtægterne og undervurderet omkostningerne. For så vidt det samme som skete
ved stiftelsen.
Af udkast til regnskab for 2012 revideret af Ernst & Young (bilag 13) fremgår, at der
pr. 31. december 2012 var gæld inkl. finansielle instrumenter (swap aftale) på kr.
562.162.548,-, mens ejendommens værdi udgjorde kr. 289.874.514. Underbalancen
og den negative egenkapital er dermed i udkastet opgjort til næsten kr.
270.000.000,-.
Resultatet er i udkastet negativt med kr. 76.335.783,-, idet der herved på grund af
revisors forbehold for fortsat drift er foretaget en nedskrivning af ejendommen fra
anskaffelsesprincippet til ”skønnet lavere dagsværdi”. Bortses der fra denne
nedskrivning var resultatet negativt med kr. 2.978.547,-.
Det tilhørende budgetforslag for 2013 sammenholdt med det, der var vedtaget af
rekonstruktørerne (men ikke af generalforsamlingen) under rekonstruktionen i
Side 10 af 27
skifteretten (bilag 14) viste, inkl. omkostninger på kr. 3.800.000 til delvise
udbedringer af vandrørene, et underskud på kr. 4.116.000,-.
Der blev af foreningens daværende revisor, Ernst & Young også lavet en prognose
over den økonomiske status og drift i perioden 2012-2039 (bilag 15). Den viser
betydelige behov for stigninger i boligafgiften for blot at servicere
finansieringsomkostninger men uden afdrag og løbende vedligeholdelse.
Udkast til regnskab for 2012 og budgetforslag for 2013 fra Ernst & Young blev af
Duegården fremsendt til Nykredit, der ved brev af 16. april 2013 (bilag 16)
meddelte, at det budget Nykredit anså for vedtaget under rekonstruktionsforsøget,
også var grundlaget for underskudsdækningen. Dækning på andet grundlag,
herunder efter foreningens vedtagne budget for 2013 forelå ifølge ikke.
Det kan dermed, helt i overensstemmelse med det af skifteretten i den indkærede
kendelse anførte, lægges til grund, at der ikke forligger nogen ”garanti”. I det
omfang der nogensinde har eksisteret en garanti for 2012 -2016 er den i hvert fald
entydigt annulleret af Nykredit ved brevet af 16. april 2013. Det fremgår
udtrykkeligt:” Modtaget budgetoplæg fredag den 12. marts 2013 kan ikke
godkendes, og underskudsdækning er ikke relevant at drøfte før regnskabsår 2017,
hvor det første underskudsår evt. vil finde sted, ifølge tillidsmandens budget fra
2012.”
Dette må også ses i lyset af Nykredits fortolkning af ”garantien”. Efter
rekonstruktionen var ophævet, kom denne til udtryk i brev af 15. august 2012 til
foreningen (Bilag 28). Heraf fremgik, at man ville sætte foreningen under
administration efter nærmere angivne retningslinjer herunder, at kun regninger til
”løbende drift” ville blive betalt. Nykredit meddelte videre, at medlemmer ”af
bestyrelsen kan ifalde et personligt erstatningsansvar, såfremt der træffes nye
beslutninger, der forpligter A/B Duegården ud over allerede indgåede aftaler –
herunder ansættelse af rådgivere”. Det at søge rådgivning var dermed ifølge Nykredit
en ikke sædvanlig foreningsudgift. På dette punkt har man derfor tilsyneladende nu
skiftet standpunkt, da bl.a. mit honorar under kæresagen er tilbudt betalt af Nykredit
under henvisning til ”garantien”.
Ved en gennemgang af ordlyden, de efterfølgende tilkendegivelser fra Nykredits side
jf. og det nu under kæresagen anførte, er det overvejelsen om det Nykredit
påberåber sig som en ”garanti”, ikke i substansen er et forsøg på at gennemtvinge et
budget, der ikke foreningsretligt er vedtaget, og samtidig overfor bestyrelsen at gøre
ansvar gældende, hvis budgettet ikke følges. Jeg henviser til ovennævnte brev af 15.
august 2012, hvor der henvises til KPMG’ budget som en aftale, der skal overholdes.
Der mindes om, at aftalen var lavet med Nykredits egne advokater som ledelse
under rekonstruktionen.
Der kan desuden terminologisk slet ikke tales om nogen ”garanti” før efter 2016, da
tilsagnet er bygget på det ikke vedtagne budget og kun gælder, hvis det i
”væsentlighed” overholdes. Nykredit afgør dette, ifølge Steen Munks forklaring i
skifteretten, efter udgiften er afholdt. Det KPMG’ budget (bilag S) viser overskud på
driften frem til 2017, hvorfor der heller ikke ifølge Nykredits egen udtrykte opfattelse
kan trækkes på nogen garanti før efter 2017.
Side 11 af 27
Den utvivlsomt manglende finansiering af den i foreningen budgetterede drift for
2013, var ensbetydende med, at foreningens revisor Ernst & Young tog forbehold for
fortsat drift, og regnskabet og budgettet blev efterfølgende forkastet på
generalforsamlingen. Det er derfor i strid med de faktiske kendsgerninger, når det
hævdes, at der aktuelt foreligger en ”garanti”. Tilsagnet om 0-sats på bidrag og
renter på banklån er ikke tilstrækkeligt til at sikre positiv drift, jf. foreningens
årsrapporter og budgetter.
Det var på den baggrund,
generalforsamlingen.
at
afviklingen
af
foreningen
blev
besluttet
af
Regnskab for 2013 (bilag 20) er også revideret af Ernst & Young. Regnskabet er
heller ikke aflagt med fortsat drift for øje, og aktiver og passiver er medtaget til
forventede realisationsværdier bortset fra en række erstatningskrav samt
afhændelses- og likvidationsomkostninger, da de ikke kan opgøres pålideligt på
tidspunktet for regnskabsaflæggelsen.
Efter nedskrivning af foreningens ejendom til realisationsværdi med ca. kr. 54,9 mio.
er der realiseret et underskud på ca. kr. 60,6 mio. Resultat før skat og nedskrivning
andrager ca. kr. 4,6 mio. Egenkapitalen er negativ med kr. 274,3 mio.
Der har fortsat under likvidationen været ført drøftelser med Nykredit for at finde en
mulig rekonstruktion. Disse forhandlinger er desværre også endt resultatløse..
Drøftelserne har været langvarige og forskellige økonomiske scenarier har været
overvejet. Senest er det på et møde medio marts 2014 mellem bl.a. likvidatorerne
og Nykredit aftalt, at Nykredit ud fra en række forudsætninger skulle fremkomme
med et oplæg til en model for en solvent likvidation. Der er ikke fremkommet noget
fra Nykredit siden mødet. I lyset af foreningen har besluttet sin opløsning, har
likvidatorerne i overensstemmelse med beslutningen en forpligtelse til at søge
opløsningen effektueret og afsluttet. Konkursbegæringen er dermed nødvendig som
eneste tilbageværende mulighed.
4.3 Ejendommens værdi.
Under kæresagen er der nu under kæresagen af Nykredit, indhentet og fremlagt en
erklæring om ejendommens værdi fra ejendomsmægler Steen Winther-Petersen og
Cand.merc.jur Jesper Anderson (RED).
Det må antages alene at være sket for at påvirke retten til at lægge denne til grund
som udtryk for værdien af ejendommen.
Der er tale om en ensidigt indhentet erklæring, og der protesteres mod
fremlæggelse heraf i sagen. Der henvises til Højesterets praksis i U 2011.151H, U
2011.3074H og U 2015.549H vedrørende fremlæggelse af sagkyndige erklæringer i
retssager når disse er indhentet efter sagens anlæg. Der er efter praksis ikke
adgang hertil, og det bør slet ikke i dette tilfælde accepteres under kæremålet af en
konkurs.
For så vidt angår erklæringens indhold bygger den desuden på en række
forudsætninger, som er uholdbare og i alle tilfælde påvirker værdien på ejendommen
Side 12 af 27
i opadgående retning. Det kan i den forbindelse oplyses, at erklæringen af foreningen
har været forelagt og drøftet med en valuar, og følgende forhold skal fremhæves:
Vurderingen bygger på et med Nykredit aftalt tema. Vurderingen baserer sig ikke på
en kontanthandel, men på en handel med usædvanlig gunstig finansiering dels med
et realkreditlån med en samlet ydelse på 1 % dækkende rente og bidrag op til 80 %
belåning og dels en kontant finansiering af egenkapital ved en egenkapitalforrentning
på 5 %. Der er formentlig tale om et 30-årigt afdragsfrit realkreditlån. Den
gennemsnitlige rente vil da kunne beregnes til 1,8 % p.a.
Vilkårene i temaet svarer dermed ikke til markedsvilkår p.t., der formentlig vil være
en gennemsnitlig rente på ikke under 2,5 % p.a., med tillæg af et bidrag i
størrelsesorden 0,5 % til 1,0 % p.a. Dette er altså ensbetydende med, at der
opereres med finansieringsomkostninger, der er 1,2 % - 1,7 % for lave i forhold til
markedsvilkår.
Vurderingstemaet overholder heller ikke andelsboligforeningslovens § 5, stk. 2, litra
b), der bestemmer:
” Ved opgørelsen af foreningens formue ansættes ejendommen til en af de i litra
a-c nævnte værdier, der ikke må overskrides ved opgørelsen af værdien af
andelen i foreningens formue, dog skal værdien af ejendommen i de første 2 år
efter andelsboligforeningens stiftelse ansættes efter litra a, når en andelsboligforening er stiftet ved erhvervelse af en udlejningsejendom:
….
b)Den kontante handelsværdi som udlejningsejendom. Vurderingen skal
foretages af en ejendomsmægler, der er valuar. Vurderingen må ikke være mere
end 18 måneder gammel.”
Grundlaget for vurderingen er endvidere meget beskedent da alene én lejlighed er
besigtiget. Der forekommer dermed i al væsentlighed at være tale om en
”skrivebordsvurdering”, hvor det udelukkende bliver en matematisk øvelse
kombineret med indlæggelse af forudsætninger, der giver resultatet.
Specifikationen og indlæggelse af forbedringsforhøjelser fordelt på andelshaver og
lejere, giver alene mening at indlægge som forudsætning, hvis man ved et salg også
berettiget kan opkræve sådanne forbedringsforhøjelser hos andelshaverne. På side
11 i vurderingen oplyser man igen, at der forudsættes forbedringsforhøjelser både
for lejere og andelshavere Dette er formentlig ikke muligt indenfor
andelsboligforeningenslovens rammer. I RED’ rapport s. 13, i sidste afsnit under
lejeindtægter fremgår videre:
”I
værdiansættelsen
af
ejendommen
medregnes
desuden
forbedringsforhøjelser på kr. 196.000 for de nuværende lejere, samt 323.000
for de nuværende andelshavere baseret på oplysninger fra Bruun & Hjejle”
Spørgsmålet er ikke endeligt afklaret i retspraksis, men det kan i hvert fald
konstateres, at RED baserer sig på Nykredits advokats vurderinger og oplysninger,
og disse vurderinger ikke deles af By- og Boligministeren, der i sit svar til By- og
Boligudvalget af 28. maj 2013 (Bilag 29) om samme spørgsmål anfører:
Side 13 af 27
”Boligreguleringslovens § 5, stk. 2, har til hensigt at beskytte lejere i
eksisterende lejemål mod ekstraordinære forhøjelser af lejen i tilfælde af
forbedringer af ejendommen. Bestemmelsen indebærer, at der kun kan ske
forhøjelse af lejen på grund af gennemgribende forbedringer i tilfælde af
genudlejning.
Det er ministeriets vurdering, at boligreguleringslovens § 5, stk. 2, i
overensstemmelse med intentionerne bag bestemmelsen ikke finder anvendelse
i tilfælde, hvor andelshavere fortsætter som lejere efter salg af en
andelsboligforenings ejendom.
Det endelige stillingtagen til spørgsmålet vil i sidste ende bero på domstolenes
afgørelse.
Det bemærkes i øvrigt, at der såfremt domstolene måtte finde frem til at
boligreguleringslovens § 5, stk. 2, fandt anvendelse, alene vil kunne foretages
lejeforhøjelse efter § 5, stk. 2, for de gennemgribende forbedringerne, der er
gennemført af andelsboligforeningen. For andelsboliger vurderes dette ikke at
være hyppigt forekomne tilfælde.”
Det er ensbetydende med, at Boligministeriet ikke anser det for muligt ved et
ejerskifte at opkræve forbedringsforhøjelser for andelshavernes egne forbedringer,
som forudsat af RED og Nykredits advokat.
I forudsætningerne anføres videre, at renteniveauet i Danmark overordnet set er på
et ”0-niveau”, og at ejendomsmarkedet må karakteriseres som atypisk.
Der oplyses på side 13 i vurderingen, jf. processkriftet s. 31, at RED har anvendt en
omkostningsbestemt leje på kr. 534,06 pr. m2 ekskl. forbedringer, inkl.
hensættelser, der er udleveret af advokatfirmaet Bruun Hjejle, og denne lægges så
efter aftale med Nykredit til grund af RED. Driftsomkostningerne, jf. rapportens side
15 indeholder forsikringsudgift på 475.000. Af tidligere administrator, advokat
Torben Winnerskjolds e-mail af 20 marts 2015 (Bilag 30) fremgår, at
forsikringsudgiften fra 2011 til 2013 steg fra oprindeligt kr. 193.000,- til kr. 411.000
årligt. Begrundelsen for stigningen var dårlig vedligeholdelse af foreningens rør, som
førte til ekstraordinært mange skader. Den del af forhøjelsen af forsikringspræmien,
som relaterer sig til denne utilstrækkelige vedligeholdelse af rørene på ca. kr.
200.000 årligt kan ikke med sikkerhed væltes over på lejerene og medtages ved
opgørelsen af den omkostningsbestemte leje. Dertil kommer, at den
forsikringsudgift, som er medtaget i Bruun & Hjejles ”anslået omkostningsbudget”
dækker en periode på 15 måneder, hvilket fører til en betydelig fejl. Også på dette
punkt er RED’ vurdering derfor bygget på forkerte forudsætninger. Der henvises til
tidligere likvidator Hanne Sandersens sammenligningsopgørelse (Bialg 31), der viser
afvigelser i forhold til Bruun & Hjejles forkerte opgørelse på ca. kr. 220.000.
I de oplyste lejebeløb på side 14 i vurderingen, har man derudover alene taget lejen
divideret med antal kvadratmeter lejemålet omfatter. Der er ikke taget hensyn til en
vægtning af kælderarealerne.
Side 14 af 27
Ejendomsskatter er anvendt for 2014. Der foreligger en ny ejendomsskat for 2015
(Bilag 32), der viser en højere ejendomsskat.
De efterfølgende sider i vurderingen udtaler sig om investorernes afkastkrav. Der er
for de referenceejendomme der henvises til, intet oplyst om grundlaget i sagerne.
Hertil kommer, at den eneste ejendom, som er medtaget i statistikken, der har et
afkast under 2,5 % er Johnstrups Alle 5. Jf. udskrift af tingbogen (Bilag 33) er der
tale om et salg fra et dødsbo med meget begrænsede oplysninger om ejendommen
til rådighed, og med fuld fraskrivelse af ansvar for dødsboet. Det fremgår i den
forbindelse, at RED som mægler også fraskrev sig ansvaret for prospektets
rentabilitetsanalyse af samme grunde. Disse helt særlige forhold er ikke oplyst af
RED i rapporten, uagtet man selv forestod salget af denne ejendom som mægler, og
uagtet man i øvrigt gør bemærkninger om netop dette salg i rapporten side 15,
næstsidste afsnit.
På side 19 i vurderingen er anført et forudsat afkast på 1,32 %, og der er herved lagt
vægt på den usædvanlige finansiering på 1 % i rente og bidrag på realkreditlånet
(80%). I det på side 20 anførte oplyses 1,92 %. Afkastet for erhvervsdelen oplyses
til 5,75 %. Navnlig afkastet på boligdelen forekommer lavt, og det bestrides som
værende udtryk for markedsniveauet.
Ses der af de ovennævnte grunde bort fra Johnstrups Alle 5 er ingen af de
referencehandler, som er påberåbt af RED handlet til et afkast under 2,5 % i
forrentning på boligdelen. Lægges denne laveste forrentning til grund også for A/B
Duegårdens ejendom, og ændres det forudsatte afkast dermed på boligdelen fra 1,32
% i RED’ værdiansættelse, side 20 i rapporten til 2,5 %, bliver den beregnede
markedsværdi - før fradrag for vedligeholdelsesefterslæb - kr. 241.885.405 altså ca.
kr. 180.000.000 mindre. RED’ rapport er udtryk for en almindelig matematisk
udregning på baggrund af blandt andet usædvanlige forudsætninger om forrentning,
der ikke engang har støtte i den statistik, man selv anfører i rapporten.
Side 21 i vurderingen omhandler leje for fuldt moderniserede lejligheder (det lejedes
værdi), renteniveauer og afbalanceret efterspørgsel og muligheden for at finde
investorer. Potentialet i udlejningsejendomme som nærværende, er at gennemføre
en fuldstændig modernisering af ejendommen og dermed opnå en højere leje, der
ifølge RED kan komme op på kr. 1.400 pr. m2. Denne forudsætning bestrides også.
Det der her er problematikken er i høj grad tidsfaktoren samt udgiften til
moderniseringen som vi intet ved om.
Den af RED oplyste værdi af ejedommen, bygger sammenfattende på et usædvanligt
vurderingstema og urealistiske forudsætninger og ligger dermed også af ovennævnte
grunde i den absolut høje ende af hvad man kan tillade sig at beregne. Det kan ikke
udelukkes at have sammenhæng med, at man er bestilt og betalt af Nykredit til at
udføre en rapport til brug netop for Nykredits argumentation i denne tvist. Disse
forhold støtter foreningens synspunkt om, at rapporten skal udgå af sagen.
Foreningens ejendom og anlægsaktiver er optaget i årsrapporter i henhold til den til
brug for likvidatorenes arbejde indhentede valuarvurdering (bilag 21) til ca. kr. 235
mio. Dette er i lyset af det ovenfor anførte fortsat den mest pålidelige
værdiansættelse af foreningens ejendom. Prioritetsgæld inkl. renteswap mv.
andrager ca. kr. 486,1 mio., og dermed overstiger pantegælden værdien af
Side 15 af 27
ejendommen med ca. kr. 251,1 mio. Det er dermed fortsat ubetænkeligt, som i den
indkærede kendelse at lægge til grund, at ejendommens salg ikke kan dække
gælden.
Såfremt Nykredit under sagen, hvor afviklingen af foreningen har været kendt i mere
end et år, havde et ønske om at dokumentere, at ejendommes værdi var større end
gælden, kunne man i stedet for et forsøg med en ensidigt indhentet erklæring, have
tilvejebragt og fremlagt et bindende købstilbud i stedet.
4.4
De af Nykredit udfærdigede budgetfremskrivninger (bilag AW-AZ)
Til brug for kæresagen har Nykredit desuden indhentet yderligere sagkyndig bistand
fra Deloitte (bilag AK) og derudover fremlagt flere og nye økonomiske oversigter
(bilag AW-AZ), der angiveliget skulle vise, at foreningen ingen vanskeligheder har
med at betale den løbende gæld. Jag antager, at disse nye budgetfremskrivninger
afløser de 4 ”budgetsimuleringer” A-D man fremlagde for skifteretten (bilag R). Disse
viste
alle
akkumulerede
driftsunderskud
medmindre
der
vedtoges
boligafgiftsstigninger. I de nye oversigter indlægges igen nogle forudsætninger, og
foreningen har forelagt dette til gennemgang og vurdering for foreningens revisor,
statsautoriseret revisor Lars Rasmussen, der også afgav forklaring for skifteretten.
Revisor Lars Rasmussen har i brev af 23. marts 2015 kommenteret på materialet
produceret og fremlagt af Nykredit/Deloitte (Bilag 34):






Alle scenarier indeholder den fejlagtige forudsætning af foreningen er i drift,
hvilket ikke er korrekt da den er under opløsning og nu også under konkurs.
Virkningen af konkursens ophævelse er ikke fortsat drift men opløsning.
Foreningen har ikke være involveret i udfærdigelsen af budgetterne og har
ikke godkendt disse.
Budgetterne/prognosen består alene af driftsbudgetter, og kan derfor ikke
betragtes som fuldstændige budgetter. Et fuldstændigt budget består af drifts-,
balance- og likviditetsoversigter, beskrivelse af budgetforudsætninger og
anvendt regnskabspraksis samt for andelsboligforeninger en beskrivelse af
konsekvenser for andelskroneværdien. De forelagte budgetter og prognoser fra
Nykredit opfylder ikke disse kriterier.
Revisorbistand for 2013 er medtaget i Deloittes opstilling som en ikke ordinær
post, hvilket må være en fejl, da revisorudgifter i form af revisions-,
regnskabs- og skattemæssig bistand er en naturlig del af en
andelsboligforenings drift. Posten bør indregnes under det ordinære resultat.
Der er ikke overensstemmelse mellem prognoserne og den af Nykredit
påberåbte underskudsgaranti, hvilket blot er endnu et bevis på, at Nykredit
selv har meget vanskeligt ved at fastlægge rækkevidden af den garanti man
påberåber sig.
Der er ikke indarbejdet nogen form for afdrag på gælden i hele perioden til
trods for at foreliggende låneaftaler foreskriver afdrag på foreningens
realkreditlån fra og med 2019. Der er således ikke taget højde for dette
væsentlige likviditetstræk i driftsbudgetterne/-prognoserne. Det manglende
likviditetstræk i form af afdrag vil medføre en væsentlig stigning i boligafgiften,
som det fremgår af de af Ernst & Young opstillede drifts-, status- og
likviditetsprognoser.
Side 16 af 27

Der er tilsyneladende ikke taget højde for finansiering/afholdelse af de
vedligeholdelsesomkostninger,
der
følger
af
det
erkendte
vedligeholdelsesefterslæb, jf. f.eks. bilag AÅ, værdiansættelse af foreningens
ejendom,
foretaget
af
RED
den
12.
februar
2015,
hvor
vedligeholdelsesefterslæbet er indregnet med en reduktion af ejendommens
markedsværdi med 50 mio. kr.
Der henvises desuden til revisor Lars Rasmussens gennemgang, der indeholder en
række specifikke yderligere bemærkninger til bilagene AX, AZ og AV.
4.5
Vedligeholdelse.
I processkriftet søger Nykredit nu at give det indtryk, at ejendommen er
velvedligeholdt. Også på dette punkt er der dermed store udsving i Nykredits
standpunkter afhængig af den sammenhæng de indgår i.
Nykredit forsøgte i 2013, at tage ejendommen til brugelig pant, og Østre Landsret
afviste dette ved kendelse af 30. august 2013 – sag B-1903-13 (Bilag 35). Af
kendelsen fremgår side 12, at Nykredit i den sag gjorde gældende:
”Andelsboligforeningens opgivende forvaltning og administration af egen
ejendom har endvidere ført til konkrete, aktuelle og omfattende
vedligeholdelsesefterslæb, som indebærer aktuel og betydelig risiko for tab af
indtægter fra ejendommen og fare for færden på ejendommen, hvilket utvivlsom
må betegnes som vanrøgt.
…
Hertil kommer, at problemerne med ejendommens forsyning med vand ikke er
løst, selvom det af vedligeholdelsesplanen fra Peter Jahn & Partnere A/S fra
oktober 2010 fremgår, at der bør afsættes næsten 30 mio. kr. ekskl. moms til
afhjælpning heraf.
…
Endvidere har der efter Nykredits overtagelse af ejendommen til brugelig pant
vist sig alvorlige problemer i forhold til rækværk og træer, som er til skade for
ejendommen.”
Nykredits synspunkter i denne sammenhæng står i kontrast til synspunkter til støtte
for konkursens ophævelse.
Der er udfærdiget vedligeholdelsesrapport fra Peter Jahn og Partnere A/S (bilag AH),
der udtaler sig om vedligeholdelsesbehovet i ejendommen. Heraf fremgår, side 5:
”Generelt må ejendommen betegnes som værende i god stand, hvad angår dens
primære bygningsdele, dvs. bærende fundamenter, ydervægge, skillerum,
etageadskillelser, trapper, og bærende elementer i tagkonstruktionen m.v.
Hvad angår de sekundære bygningsdele, herunder tekniske installationer, er
standen noget mere svingende”
Side 17 af 27
Der er i Nykredits processkrift side 15, alene henvist til den første del af ovennævnte
citat.
Rapporten angiver udgifterne til vedligeholdelse omfattende de foreslåede konkrete
tiltag og almindelig løbende vedligeholdelse til kr. 15.303.000 over en ti-årig periode.
Dette svarer til kr. 1.530.300 årligt. Et beløb af denne størrelse har aldrig været
anvendt, og dermed er det vedligeholdelsesmæssige efterslæb kun vokset år for år
siden stiftelsen.
Det fremgår videre i rapporten, side 7, at foreningens afløbs og vandinstallationer er
”meget tærede og flere gange hvert år opleves gennemtæringer, som giver
”rørsprængninger”/væsentlig vandudsivning.” Der er af Peter Jahn & Partnere A/S
også udfærdiget et separat overslagsbudget for udbedring af disse forhold (Bilag
36), og udgiften anslås til kr. 37.162.500 inkl. moms. Foreningen burde dermed
ifølge sagkyndig rapport fra 2010 anvende i alt mere end kr. 52.000.000 på
vedligeholdelse. Dette var årsagen til den tidligere omtalte stigning i
forsikringspræmien.
Der er på foreningens foranledning, henset til den underskudsgivende drift og store
gældsætning, fra Peter Jahn & Partnere A/S indhentet en vurdering af alternative
billigere løsninger (bilag AE), og heri blev angivet en minimumsløsning med
tillægsløsninger til en omkostning på i alt kr. 3.800.000. Omkostningen blev
indarbejdet i budgettet for 2013, som forelagt Nykredit blev afvist jf. brev af 16. april
2013 (bilag 16). Nykredit meddelte, at man ikke ville dække denne udgift, da det
måtte ske ved boligafgiftsstigninger.
Det bestrides desuden, at Nykredit tidligere har accepteret at betale udgiften til
udbedring af foreningens vandrør. Man har alene anvist forskellige forslag som
foreningen af flere grunde ikke har accepteret.
Når der i foreningens budget for 2014 er afsat kr. 1.000.000 til vedligeholdelse, kan
det ikke ses som udtryk for foreningens opfattelse af det rigtige niveau for
vedligeholdelse under ”normalsituationen” med fortsat drift. Der er tale om et budget
aflagt under likvidationsprocessen efter indgivelse af konkursbegæring, og dermed er
udgiften sat til det absolutte minimum for at afværge skader på ejendommen.
Vedligeholdelsesrapporter mv. tilsiger langt højere beløb.
5.
5.1.
Anbringender
Den insolvensretlige praksis og den foreningsretlige beslutning om opløsning
og konkurs:
En andelsboligforening som den foreliggende er en juridisk enhed med begrænset
hæftelse. Uden konkret aftale om andet, er der ingen personlige hæftelser for
kapitalejerne i form af andelshaverne. Foreningen ledes af en bestyrelse og en
generalforsamling i henhold til vedtægternes bestemmelser herom. Som juridisk
enhed er foreningen dermed for så vidt angår ledelse og kapitalforhold identisk med
et anparts- eller aktieselskab.
Side 18 af 27
I nærværende sag er likvidation og konkurs besluttet på generalforsamling den 4.
juni 2013, jf. referat (bilag 18). Beslutningen er truffet på grund af den økonomiske
situation. Der blev samtidig orienteret om brugelig pant sager, og at opløsningen ville
ende med salg af ejendommen enten i fri handel eller i forbindelse med en konkurs.
Der henvises til referatet pkt. 2.5 jf. pkt. 3. Konkursen som udfald var dermed en del
af det oprindelige beslutningsgrundlag for opløsningen.
På generalforsamlingen den 30. april 2014 (bilag 19) er der af likvidatorerne i
beretningen orienteret om situationen og konkursbegæringens indgivelse.
Beretningen angiver også udtrykkeligt, at konkursbegæring vil blive indgivet.
Beretningen blev enstemmigt godkendt, og ingen andelshavere har rejst indsigelse
herimod.
For så vidt angår selskaber kan konkurs besluttes af bestyrelsen, jf. selskabslovens §
233, stk. 1 og U1973.795 S.
Beslutning om konkurs i andelsboligforeninger kræver med ikke enstemmighed på
generalforsamling. Der henvises udover teori og praksis til Økonomi- og
Erhvervsministerens svar til Boligudvalget af 6. juni 2005 (bilag 26) om krav til
flertal for beslutning om opløsning af andelsboligforeninger, hvoraf blandt andet
fremgår:
”Hertil kommer, at der kan være gode grunde til, at en forening opløser sig selv og
sælger andelsboligforeningens ejendom, f.eks. hvis der ikke er andelshavere, der vil
deltage i bestyrelsesarbejdet, eller foreningen er økonomisk insolvent. På den
baggrund vil det være betænkeligt at indføre en regel, som giver den enkelte
andelshaver mulighed for at modsætte sig en ellers fornuftig beslutning om
likvidation.”
Som det ses var der som forudsætning for spørgsmålet i folketingsudvalget udelt
enighed om, at det ikke krævede enstemmighed, og overvejelserne og spørgsmålet
gik på muligheden for at indføre en sådan regel. Dette kunne ministeren af flere
grunde ikke støtte. Det er af samme grunde uantageligt, at dette krav om
enstemmighed gælder som en udfyldende baggrundsregel.
Det gøres gældende, at begæringen om konkurs kan besluttes, og er besluttet lovligt
af foreningen. Det gøres på den baggrund gældende, at foreningen skal opløses i
overensstemmelse med sin beslutning herom – om nødvendigt ved konkurs.
Nykredit har som kreditor og panthaver i foreningen desuden ingen indsigelsesret i
forhold til lovligheden af generalforsamlingsbeslutninger af denne karakter.
Det fremgår af selskabslovens § 109, der finder analogt anvendelse på foreninger, jf.
Werlauff, Håndbog for dirigenter og deltagere, side 212-213. Det fremgår: ”
Selskabets medkontrahenter, kreditorer og andre kan ikke gribe ind i selskabets
interne beslutningsproces, …”. Der henvises desuden til U.1928.292H, hvoraf
fremgår, at en ellers formentlig ulovlig beslutning stod ved magt, fordi der ikke fra
deltagerens side inden rimelig tid var fremkommet indsigelse. Det er alene op til
bestyrelsen eller andelshavere i foreningen at anfægte en sådan rent intern
beslutning om opløsning og konkurs. Ingen andelshaver har som nævnt gjort dette.
Side 19 af 27
Indsigelsesret kunne muligvis i et vist omfang være betinget ved långivningen. Dette
er heller ikke sket.
5.2.
Andelsboligforeningslovens § 4
Andelsboligforeningslovens § 4, der uændret har været gældende som en
beskyttelsesbestemmelse overfor andelshavere og lejere siden 1981 (L 1980/486),
indeholder følgende bestemmelse:
”Erhverves en andelsboligforenings ejendom af en ny ejer, har andelshaverne ret til
fortsat brugsret som lejere.
Stk.2. Ved frivilligt salg af foreningens ejendom kan bestemmelsen i stk. 1 kun
fraviges, hvis den enkelte andelshaver i forbindelse med salget samtykker heri”.
Retsvirkningen af bestemmelsen er, at andelshaverne af ejendommen får retsstilling
som lejere og derfor skal betale leje efter lejelovgivningen. Den leje som pt.
opkræves for almindelige lejemål i Duegården er ca. kr. 440 pr. m2 pr år, mens
basisboligafgiften som tidligere nævnt udgør mere end det dobbelte og pt. udgør kr.
914,-. pr. m2 pr. år. Det bestrides som udokumenteret, at der er grundlag for at
lægge en anden omkostningsbestemt leje til grund i sagen end den, der er beregnet
af DEAS som administrator for foreningen.
Problemstillingen i sagen er, at sikkerheder som de er aftalt og fastlagt i
låneaftalerne, er utilstrækkelige, og andelshavernes overgang til status af lejere efter
andelsboligforeningslovens § 4 vil reducere indtægterne på ejendommen.
Af lovforarbejderne fra 1980 til lovens § 4 fremgår, at lovgiver for næsten 35 år
siden udtrykkeligt forholdt sig til de klart modstridende interesser på dette punkt. På
den ene side stod panthavernes långivning og interesser i, at ejendommen ikke faldt
i værdi, og på den anden side andelshavernes ret til ved foreningens opløsning og
overgang af ejendommen til tredjemand at blive lejere.
Bestemmelsen i andelsboligforeningsloven er en beskyttelsesbestemmelse
andelshaverne som man også kender det fra lejelovens § 7.
for
Det fremgår blandt andet af redegørelsen afgivet i juli 1980 af arbejdsgruppen
nedsat af boligministeren, ”Andelsboliger Overdragelser mv. Redegørelse 1980, s.
173.
”…Det er næppe muligt at lave en operationel regel om, hvilken leje, der skal til, for
at bestående panthavere kan blive dækket ind. Panthaverne bør derfor beskytte sig
selv ved kreditgivningen, ved enten at give lån indenfor de rammer en almindelig
lejeindtægt angiver, eller ved at kræve supplerende sikkerhed, typisk i form af
medhæftelse for andelshaverne…”
Der advares dermed mod, at långivere i forhold til andelsboligforeningen foretager
udlån, ud over det ejendommen kan bære som udlejningsejendom og dermed
indtægter efter lejeloven. Grundkonstruktionen ved etableringen af Duegården, der
jo netop gik ud på at foretage salg og finansiering af dette salg baseret sig på priser,
der lå ud over indtægter efter lejelovgivningen. Udlånet var dermed i direkte konflikt
med de anbefalinger, der var indeholdt i forarbejderne til andelsboligforeningslovens
Side 20 af 27
§ 4. Långivere var generelt advaret om sådanne overbelåninger og i sådanne tilfælde
også opfordret til at sikre sig supplerende personlige hæftelser. Långiver har i den
konkrete sag ikke fulgt de i loven forudsatte retningslinjer for god kreditvurdering,
hvorfor andelsboligforeningens § 4 virker belastende.
Der henvises endvidere til den indankede kendelse vedrørende denne retskildes
fortolkning.
Nykredit giver med sine bemærkninger om stiftelsen og henvisningen til blandt andet
advokat Bræmers brev (bilag W) i første halvdel af processkriftet et indtryk af, at
andelshaverne som nogle særlige spekulanter blot ønsker at fortryde deres
disposition og dermed løbe fra regningen. Dette giver så afsæt til den videre
redegørelse
for,
at
deres
interesser
i
konkurs
ikke
er
legitime.
Spekulationsbetragtningerne indgår ikke som et element ved vurderingen af
konkursbetingelserne. Et selskab, der har ageret ekstraordinært hasarderet og
spekulativt, og har tabt penge og stiftet gæld, kan også indgive egenbegæring om
konkurs. Eventuelle ansvarsvurderinger i den sammenhæng er separeret for denne
vurdering.
I øvrigt bemærkes til synspunktet, at det må antages, at andelshaverne formentlig
ligesom Nykredit og advokat Giødesen anså investeringen for en god mulighed, og
der var givetvis også andelshavere, der ved stiftelsen lagde vægt på
gevinstmuligheder og andre, der vurderede udsigten til at få ”fod under eget bord”
højere. Afgørende for denne sag er på ingen måde om den ene eller anden var mest
interesseret i at gennemføre transaktionen, og hvem der havde udsigt til hvilken
profit med stiftelse og belåning. Nykredit bærer i det indbyrdes forhold med
andelshaverne risikoen ved udlånet.
Andelshaverne kan ikke tvinges til at forhøje boligafgiften, og de har i forening, hvis
generalforsamlingen beslutter opløsning, ikke pligt til at drive foreningen videre.
Dette har de ikke foreningsretligt eller panterretligt, og konkurslovens formål er ikke
materielt at forrykke dette udgangspunkt.
Der bør ikke, ved den retlige vurdering af risikoen for tabet og herunder spørgsmålet
om interessen i konkurs, foretages en ændret interesseafvejning end den lovgiver
udtrykkelig foreningsretligt og panteretligt fastlagde i 1980.
Der henvises i den forbindelse til en temmelig ensartet problemstilling og
interesseafvejning vedrørende kreditaftaleloven, jf. Højesterets dom U 2004.2062H.
5.3.
Insolvens
Det gøres gældende, at foreningen er insolvent jf. konkurslovens § 17 og § 18, jf.
selskabslovens § 233, stk. 2.
Når en forening eller selskab lovligt er trådt i likvidation efter sine vedtægter, følger
det af princippet i selskabslovens § 233, stk. 2, at der lægges afgørende vægt på
status eller balancen, og dermed om kreditorerne i forbindelse med likvidationen vil
opnå fuld dækning. Hvis fuld dækning ikke kan opnås er det ensbetydende med, at
nogle ubetalte kreditorer vil stå tilbage, og da insolvent likvidation ikke er en
mulighed, er den eneste mulighed derfor konkurs.
Side 21 af 27
Denne sag adskiller sig derved afgørende fra både praksis omkring personlige
skyldneres egen begæring om konkurs, og en kreditorbegæring hvor udlægsvejen
giver samme resultat. Disse sager er netop kendetegnet ved at mindre indgribende
alternativer findes.
Insolvensbegrebet i konkurslovens § 17 må fortolkes i overensstemmelse med
selskabsloven og reglerne om likvidation, idet det ellers fører til en uønsket konflikt
mellem disse regler og konkurslovens § 17. Konflikten vil fremstå tydeligt, hvis et
selskab eller forening under likvidation har midler til eksempelvis at betale løbende
regninger de næste 12 eller måske 36 måneder og først derefter vil løbe tør for
penge. En indskrænkende og med likvidationsreglerne usammenhængende
fortolkning af konkurslovens § 17 kunne så indebære, at selskabet anses for solvent,
fordi det jo kan betale gælden løbende i den nærmest overskuelige fremtid. I denne
situation må der ved fortolkningen af § 17 lægges vægt på, at der jo er besluttet
likvidation, at aktiverne er utilstrækkelige og at gælden ikke kan betales tilbage
uanset likviditetsproblemerne ligger noget ude i fremtiden. Det følger helt naturligt af
beslutningen om opløsning og afvikling, at fokus ved vurdering af insolvensen skifter
fra driftsmæssig likviditet til mere statuspræget. Fortolkningsprincippet om lex
specialis fører også til at konkurslovens § 17 ikke bør fortolkes som stridende mod
selskabslovens § 233, stk. 2.
Særligt når det som i den foreliggende sag er åbenbart, at gælden meget betydeligt
overstiger aktiverne, bliver en insolvensprognose, på om gæld i en fremtidig periode
af en vis længde vil kunne betales til forfaldstid, overflødig. Beslutningen om
opløsning indebærer jo, at en afvikling skal gennemføres, og gælden derfor netop
ikke skal betales løbende til forfaldstid i fremtiden. Prognoser som er foretaget af
Nykredit i bilag AW-AZ, fremstår dermed også løsrevet fra virkeligheden.
Det gøres desuden gældende, at gælden rent faktisk ikke betales eller kan betales til
forfaldstid. Det forhold, at Nykredit yder en indtil 2016 indrømmet 0 sats på renter
og bidrag betyder fortsatte underskud og gældstiftelse.
Det bestrides, at konkursloven for indgivelse af egen begæring om konkurs
forudsætter, at der er forfalden gæld, som af en kreditor er søgt inddrevet.
Det kan lægges til grund:
at
der i foreningen siden stiftelsen på baggrund af aflagte årsrapporter kan
konstateres betydelige årlige driftsmæssige underskud, som kumuleret udgør
ca. kr. 20 mio.,
at
disse driftsunderskud fortsætter ifølge foreliggende budgetter og prognoser,
at
dette er tilfældet på trods af, at foreningen har vedtaget betydelige
boligafgiftsforhøjelser, først ved stiftelsen på ca. 70%, herefter i to omgange
med 2,5% og 19%, og aldrig har nedsat boligafgiften,
at
driftsunderskud er forekommet i alle år siden stiftelsen,
Side 22 af 27
at
driften af foreningen dermed vedvarende har indebåret og fortsat indebærer
stiftelse af gæld, som ikke kan betales, og som heller ikke har udsigt til
nogensinde at kunne betales,
at
foreningen ingen udsigt har til at kunne foretage vedligeholdelse af ejendommen
i overensstemmelse med de sagkyndige anbefalinger fra byggetekniske
rapporter,
at
foreningen har en række kreditorer, som omfatter forsyningsselskaber,
leverandører, medkontrahenter, lejere, sagsøgende andelshavere m.v.,
at
foreningens likvide beholdning er negativ med ca. kr. 20 mio.,
at
foreningens passiver langt overstiger værdien af foreningens aktiver, og at
egenkapitalen er negativ,
at
lån stort kr. 55.000.000,- med renteswapaftale er udløbet pr. ultimo 2013 uden
at ny aftale om refinansiering er indgået, hvorfor dette lån i dag henstår som et
anfordringslån på kassekreditvilkår med løbende rentetilskrivning,
Dette er ensbetydende med, at foreningen siden stiftelsen har lånt stadig flere penge
for alene delvist at betale renteforpligtelser og andre finansieringsomkostninger, og
uden nogen afdrag har fundet sted.
Navnlig i relation til Østre Landsrets kendelse i Odinsvej-sagen, fremhæves, at
boligafgiften i den sag af foreningen blev nedsat til under det niveau, der var på
stiftelsestidspunktet, og at differencen blev indbetalt på den kredit andelshaverne
hæftede personligt for. Der var tillige positiv egenkapital og driftsresultater. På den
bagrund anførte landsretten: ”som sagen er forelagt og procederet for landsretten,
finder landsretten anledning til at bemærke, at det ikke er godtgjort, at
andelsboligforeningen var insolvent på tidspunktet for konkursbegærings indgivelse”.
Dommen er som det ses helt konkret begrundet, og der er lagt vægt på de fremlagte
beviser og de fremførte anbringender.
Der henvises desuden til, at Finanstilsynet i sin vejledning 9121 af 17. marts 2014
om individuelle nedskrivninger og hensættelser pkt. 13 beskriver andelsboligforeninger som i risiko for ”betydelig økonomiske vanskeligheder” og konstaterer i
OIV (objektiv indikation på værdiforringelse) når følgende forhold kan identificeres:
-
Gælden afvikles ikke så den afspejler værdiforringelsen af ejendommen,
-
Der er ingen personlig hæftelse for andelshaverne,
-
Der er ingen udsigt til stigning i boligafgifterne, eller mulighed for udskiftning til
mere velstillede andelshavere, fordi andelshaverne har vist uvilje hertil på
generalforsamlinger,
-
Resultatet af driften efter korrektion af væsentlige forhold ifølge vejledningen ikke
er positivt, og der indenfor højst 30 år ikke kan opgøres en reel positiv
egenkapital.
Side 23 af 27
-
Driften alene er positiv, fordi der er gæld med variabel rente, der forrentes med
en aktuel lav variabel rente.
Det gøres gældende, at alle de nævnte forhold foreligger, og der således også i
forhold til Finanstilsynets regler om nedskrivninger på arrangementer med risici, er
tale om en forening i betydelige økonomiske vanskeligheder.
5.4.
Retlig interesse:
I praksis anses et selskab eller en forening med begrænset hæftelse, der ønsker at
blive afviklet eller opløst i forbindelse med en konkurs, for at have fornøden interesse
heri. Beslutning om opløsning truffet af foreningens relevante besluttende organ skal
selvfølgelig respekteres af kreditorer og andre. Der henvises eksempelvis til SKAT's
juridiske vejledning 2015 pkt. G.A.3.4.1.3.1.2, hvoraf fremgår: ”I forhold til
selskaber og andre juridiske personer må en retlig interesse i en konkurs normalt
antages at være til stede, da konkursen indebærer den juridiske persons ophør.”
Den retlige interesse ligger allerede i interessen i at blive opløst og dermed afvikle
den juridiske enhed i forbindelse med et opgør med dens kreditorer. Der eksisterer
ikke en pligt til som juridisk person at opretholde en drift i strid med eget ønske og
vilje. Konkursreglerne og betingelsen om retlig interesse har ikke til formål at
besværliggøre at selskaber og foreninger, som beslutter sig for afvikling, kan opnå
dette.
Teori og praksis er i overensstemmelse hermed. En række andelsboligforeninger er
dermed også taget under konkursbehandling i årene frem til 2011 uden, at retlig
interesse blev inddraget som en forhindrende betingelse i den forbindelse. Der
henvises til sagerne A/B Klostergården, A/B Ørneborgen, A/B Fuglegårdsvænget. A/B
Duegården blev også i 2011 taget under rekonstruktionsbehandling, uden at retlig
interesse blev vurderet som en relevant betingelse.
Af den indkærede kendelse fremgår:
”En andelsboligforening er endelig en juridisk person, der på samme måde som
andre juridiske personer kan have en retlig interesse i at gå konkurs. Under de
foreliggende omstændigheder, hvor der i hele foreningens levetid har været
underskud på foreningens drift og forøgelse af foreningens gæld, som ikke er udtryk
for uansvarlige eller ansvarspådragende beslutninger truffet på foreningens
generalforsamlinger eller af foreningens ledelse, findes foreningen at have retlig
interesse i at kunne gå konkurs og dermed undgå stiftelse af yderligere gæld.
Den af A/B Duegården i likvidation indgivne konkursbegæring skal herefter
fremmes.”
Der henvises endvidere til selskabslovens § 233. Efter bestemmelsen er der ikke
alene en ret, men en pligt for likvidatorerne i et selskab, til at indgive
konkursbegæring ”hvis likvidatorerne finder, likvidationen ikke vil give fuld dækning
til kreditorerne.” Det gøres gældende, at der utvivlsomt ikke ved opløsningen bliver
fuld dækning til kreditorerne, og at bestemmelsen, fordi en forening af denne
karakter ledelsesmæssigt og økonomisk må sidestilles med selskaber med begrænset
hæftelse, anvendes analogt på andelsboligforeninger.
Side 24 af 27
I kendelsen U.2012.2522 Ø (Odinsvej), som af Nykredit tages til indtægt for at
andelsboligforeninger
ikke
mod
panthavers
protest
kan
tages
under
konkursbehandling, var de faktiske omstændighederne meget anderledes. Følgende
punkter fremhæves:




Egenkapitalen var positiv med kr. 904.273,37.
Driftsbudgettet for en årrække frem, viste driftsoverskud.
Foreningens medlemmer havde en personlig hæftelse på bankgælden.
Foreningen havde misligholdt kreditforeningsgælden og afviklet ekstraordinært
på bankgælden med personlig hæftelse.
 Foreningen havde på en generalforsamling besluttet at nedsætte boligafgiften
til et niveau, der var under det der var fastlagt på stiftelsestidspunktet.
 Det er lagt til grund, at eneste kreditor i den sag var bank og kreditforening.
 Foreningen havde ikke besluttet opløsning.
På den bagrund, og således som Odinsvej-sagen var forelagt og procederet, blev det
fastslået, at foreningen ikke havde en retlig interesse i konkursbehandling og ikke
var insolvent. Det gøres gældende, at omstændighederne er væsentligt anderledes i
nærværende sag.
Dommen er muligvis i et vist omfang en videreudvikling af praksis efter Vestre
Landsrets kendelse af 15. januar 2010, FM 2010.67. Den kendelse vedrørte imidlertid
den omvendte situation, hvor en kreditor ikke kunne begære en skyldner konkurs
fordi kreditor, således som omstændighederne var, kunne opnå helt det samme ved
udlæg og tvangsauktion i ejendommen. Afgørelsen var altså ensbetydende med, at
retssystemet anviste en anden og mindre indgribende vej, hvorved kreditors
interesser kunne varetages i helt samme omfang.
Heller ikke praksis hvorefter en personlig skyldner er afskåret fra at begære sig selv
konkurs alene for at blive omfattet af de lempeligere regler om gældssanering er
nærliggende at fremdrage som parallel til denne sags problemstilling. Også i denne
sag forelå nemlig den mere nærliggende mulighed for skyldner blot at anvende
reglerne om gældssanering uden for konkurs.
Det bestrides, at andelsboligforeninger ikke kan tages under konkursbehandling imod
kreditors ønske. I den forbindelse fremgår det af konkurslovens § 22, at en
konkursbegæring fra skyldneren er et anliggende mellem skifteretten og skyldneren,
og at kreditorer slet ikke indkaldes til mødet, hvor begæringen behandles.
Vestre Landsret har i kendelse af 28. maj 2014 (Doktorparken) bestemt, at en
forening med generalforsamlingens bemyndigelse kunne indgive konkursbegæring
men, at den pågældende forening efter en konkret vurdering ikke var insolvent.
Det gøres gældende, at den omstændighed, at andelsboligforeningslovens § 4, der er
indført som en beskyttelsesbestemmelse for andelshavere, måtte føre til en
reduktion i indtægterne på ejendommen og dermed muligvis også øgede tab for
kreditorerne, var helt forudset ved lovens indførelse. Den nu ved konkursen
aktualiserede risiko var eller burde panthaver dermed have været opmærksom på
ved udlån til foreningen. Der er således tale om en velkendt og i lovforarbejderne
udførligt beskrevet risiko, og det er tilmed anvist, hvorledes man som långiver kan
Side 25 af 27
beskytte sig mod tab på grund af denne risiko. Bestemmelsen og den risiko, der
følger heraf, er dermed af lovgiver entydigt og utvivlsomt lagt på kreditor.
Der må også lægges vægt på, at Nykredit som en landets største finanskoncerner er
indgået i et aftaleforhold med en række privatpersoner, og der dermed foreligger et
aftaleforhold, hvor forudsætningerne for at vurdere risici, fordele og ulemper er
meget uens. Regne.- og analysekraften hos Nykredit er meget betydelig, og det må
antages, at denne har været udnyttet forud for det store udlån til foreningen.
Det bestrides som ukorrekt og udokumenteret, at begæringen om konkurs er
begrundet i andelshavernes ønske om at blive lejere. Beslutningen om opløsning og
deraf følgende mulig konkurs, er sket på grund af foreningens ringe økonomi.
Likvidatorerne har i overensstemmelse med beslutningen og efter en analogi af
selskabslovens § 233, stk. 2 pligt til at indgive konkursbegæring, fordi aktiverne
utvivlsomt ikke kan dække kreditorerne. Ingen anden mulighed for likvidation
foreligger, og begæringen er et sædvanligt, relevant og efter praksis ansvarligt skridt
for en juridisk person med løbende underskud og stor underbalance, som ikke har
kunnet finde en samlet løsning herpå.
Det forhold, at virkningen af konkursen efter en positiv lovbestemmelse i
andelsboligforeningslovens § 4, giver andelshaverne rettigheder og kreditorerne
anledning til at protestere, er uden relevans for bedømmelsen af, om
konkursbetingelserne er opfyldt. Det gøres gældende, at foreningen har fornøden
retlig interesse i at blive taget under konkursbehandling således, at den forgældede
forening kan afvikles i overensstemmelse med sin beslutning om opløsning.
Det bestrides, at betingelsen om retlig interesse i forhold til en egen begæring om
konkurs fra selskaber og foreninger med begrænset hæftelse kræver et samtykke fra
kreditorer. En skyldner, der ikke kan betale enhver sit kan have og vil typisk have en
klar interesse i et opgør med sine kreditorer, og at blive afviklet indenfor rammerne
af insolvenslovgivningen. Denne interesse er uafhængig af om kreditorerne synes det
isoleret set er en god ide. Konkursloven indeholder derfor ingen regler, hvorefter
kreditorer høres om konkursbetingelserne forud for behandlingen af en egen
begæring.
En konkurs skal ikke udelukkende varetage kreditors interesser. Der er efter
forarbejder og praksis også hensyn til skyldner og det offentlige, der indgår ved
vurderingen af om en konkurs er et relevant retsskridt, og også under behandlingen
af konkursen skal der tages hensyn hertil.
Det bestrides endvidere, at der i foreningen alene er én kreditor. Der er løbende
kreditorer som leverer forsyninger og vedligeholdelse til ejendommen. Der er
derudover retssager mod foreningen og mellem andelshavere med foreningen som
inddraget part i ca. 20 tilfælde. Hertil kommer rådgivere, administratorer m.v.
Der lægges også vægt på, at foreningens bestyrelse løbende på grund af manglende
midler til løbende vedligeholdelse og betaling af alle gældsposter må foretage
prioriteringer som man ikke længere ønsker at tage ansvaret for. Der er ingen pligt
til under de foreliggende omstændigheder - heller ikke af hensyn til kreditorer - at
opretholde en drift. Dette udgør i sig selv en retlig interesse i afvikling.
Side 26 af 27
Dertil kommer, at der for likvidatorerne ligger et teoretisk muligt ansvar ved
medvirken til fortsat underskudsgivende drift, som i sig selv taler for at denne
situation ikke opretholdes.
Det bestrides, at der foreligger retlige relevante betænkeligheder ved at acceptere
konkursen for en forening som den foreliggende, der lige siden stiftelsen har
akkumuleret betydelige underskud og desuden har en voldsom underbalance.
Foreningen har ikke selv påvirket insolvensen ved at nedsætte boligafgiften –
tværtimod har man forgæves forhøjet den for at skabe balance i budgetterne.
En konkurs kan efter konkursloven fremmes, uanset panthavers protest. Det kan
ikke antages at have været lovgivers hensigt, at andelsboliglovens § 4 aldrig skulle
komme i anvendelse, når blot panthaver protesterer mod en konkurs og stiller fortsat
likviditet til rådighed for foreningens fortsatte gældstiftelse.
6.
Bilag
Bilag
Bilag
Bilag
Bilag
Bilag
Bilag
Bilag
Bilag
Bilag
Bilag
7.
27:
28:
29:
30:
31:
32:
33:
34:
35:
36:
Mit brev af 15. januar 2015 til Østre Landsret.
Nykredits brev til foreningen af 15. august 2012
By- og Boligministerens svar til By- og Boligudvalget af 28. maj 2013.
Advokat Torben Winnerskjolds e-mail af 20 marts 2015.
Hanne Sandersens sammenligningsopgørelse vedr. omkostninger.
Ejendomsskatteopkrævning for 2015.
Udskrift af tingbogen vedr. Johnstrups Alle 5.
Revisor Lars Rasmussen’ brev af 23. marts 2015.
Østre Landsrets kendelse af 30. august 2013 vedrørende brugelig pant.
Peter Jahn & Partnere A/S overslagsbudget for udbedring af vandrør mv.
Vidner
Der tages forbehold for genafhøringer af likvidatorerne 1) advokat Per Hald, 2)
revisor Hanne Sandersen samt afhøring af 3) statsautoriset revisor Lars Rasmussen
og 4) tidligere bestyrelsesmedlem Bent Schmidt-Nielsen og af høring af 5) tidligere
administrator advokat Torben Winnerskjold samt 6) advokat Nicolai Giødesen.
København, den 27. marts 2015
Finn Lynge Jepsen
Side 27 af 27