Udskiftning af kontraktpart i offentlige kontrakters løbetid

Transcription

Kandidatafhandling
Cand.merc.(jur.)
Juridisk institut
Forfatter:
Githa Nørager
Specialevejledere:
Michael Steinicke
Valdemar Smith
Udskiftning af kontraktpart i offentlige
kontrakters løbetid
Business and Social Sciences
Aarhus Universitet
1. marts 2015
Antal anslag: 131.882 inkl. figurer
Summary
In order to prevent public purchasers from being led by non-economic reasons, for example a favoritism of
local suppliers, The Public Procurement Law has been effective in Europe since the 1970´s. However,
contractual changes have not been regulated by law, but only by case law. This has created an uncertainty
about the state of law that makes the markets inefficient, as economic operators present a risk premium on
top of the offered price. This is the case of the legal situation concerning the replacement of a contracting
authority's contractor. Therefore, a clearer legal ground is needed. As a result, a new procurement directive
was approved on March the 28th 2014. The directive includes a new article, which governs contractual
changes during the duration of public contracts, including replacement of the contractor.
This paper sets to investigate the effects of the new article, by comparing the existing case law with the
state of justice after the imposing of the new article. The purpose of this comparison is, to determine
whether the insecurity and ineffectiveness of the internal markets will improve, when the law is enforced
the 18 of April 2016. The comparison is based upon previous conviction within the case law, emissions from
ordinary law, and an interpretation of the wording and purpose of the new article.
The comparison reviled that, overall, the new article removes many of the ambiguities that existed
previously. The three most central are described here. The ambiguity has in particular been about whether
a change of supplier, due to asset transfers or merger, could take place. Regarding merger, several public
procurement law experts have stated that a change of supplier should be possible, due to the rule of forced
change of debtor. Also in the case of asset transfer, several experts have stated, that a change of supplies
should be allowed, if some conditions were present. However, no clear guidelines existed. As a result many
contracting authorities needed to publish a notice for voluntary ex ante to remove the risk of a subsequent
cancellation of the contract, which has added an extra time factor and delayed the performance of the
contract. The introduction of the article removes the most of this ambiguity. The article expresses directly,
that a merger and asset transfer can take place. However, three conditions must be met in both scenarios.
These are the same conditions, as the public procurement law experts have expressed in the context of
assets transfer. In addition, it has been unclear whether a contract could be transferred to third parties in
connection with bankruptcy without requiring a retender. Also in this case, experts sat up conditions, for
such a change to take place. The new article removes the ambiguity and brings, once again, the conditions
from the experts along.
Unfortunately, clarification is not created in all areas. The new article lacks a clear definition of, when an
internal restructuring will occur. Neither does it specify, which changes the contracting parties can perform
in a bankrupt contract, so the contract can be accomplished without great cost to either the authority or
the new tenderer.
In conclusion, the article does remove most of the ambiguity that have existed previously. However, the
desired effect of a more effective market is not obtained on all markets. In some markets, competition is
weakened due to a market power, price coordination or many access barriers, which keeps new
competitors out. Since the article does not deal with these barriers, these markets will continue having a
higher price, and therefore an inefficient market. The article was set to create more effective rules and
improve clarity. To a large extend this goal has been fulfilled. Nevertheless, the desired effect of more
effective rules, fails short in markets where special conditions prevent effective competition.
Indholdsfortegnelse
Summary............................................................................................................................................................ 0
1
2
Introduktion ............................................................................................................................................... 1
1.1
Indledning .......................................................................................................................................... 1
1.2
Problemformulering .......................................................................................................................... 2
1.3
Afgrænsning....................................................................................................................................... 3
1.4
Teori og Metode ................................................................................................................................ 3
1.5
Disponering........................................................................................................................................ 5
1.6
Begrebsafklaring ................................................................................................................................ 6
Et marked med uklare regler ..................................................................................................................... 9
2.1
3
4
5
Risikopræmie ..................................................................................................................................... 9
Ændringer af offentlige kontrakter i deres løbetid ................................................................................. 11
3.1
Ændringer, som kan foretages uden ny udbudsrunde .................................................................... 11
3.2
Ændringer under bagatelgrænsen................................................................................................... 15
3.3
Øvrige ændringer............................................................................................................................. 15
Udskiftning af kontraktpart i offentlige kontrakter ................................................................................. 17
4.1
Retstilstanden inden indførelsen af art. 72(1)(d) ............................................................................ 17
4.2
Retstilstanden efter indførelsen af art. 72(1)(d) ............................................................................. 25
4.3
Udviklingen i gældende ret om udskiftning af kontraktpart ........................................................... 30
Den samfundsøkonomiske betydning af art. 72(1)(d)............................................................................. 33
5.1
Risikopræmiens sammensætning.................................................................................................... 33
5.2
Fordelingen af velfærdstabet .......................................................................................................... 34
6
Konklusion ............................................................................................................................................... 43
7
Perspektivering ........................................................................................................................................ 45
8
Litteraturliste ........................................................................................................................................... 47
1 Introduktion
I nærværende afsnit vil læseren blive introduceret for udbudsretten og den udvalgte problemstillingen,
som udbudsreglerne skal forholde sig til. Indledningen har til formål at opridse Specialets omdrejningspunkt
for læseren, inden læseren føres videre til Specialets problemformulering. Afsnittet vil ligeledes indeholde
en beskrivelse af den valgte metode samt Specialets disponering. Tilslut findes en begrebsafklaring, hvor
centrale begreber defineres.
1.1 Indledning
Private indkøbere har fokus på effektivisering, hvorved deres indkøb foretages hos den leverandør, som har
det mest fordelagtige tilbud. Hos offentlige indkøbere risikeres indkøbene at være ledet af ikke økonomiske
hensyn, såsom favorisering af lokalområdet og andre sociale hensyn. Det resultere i, at offentlige midler ud
fra en økonomisk betragtning ikke placeres, hvor de burde, hvilket modvirker den effektive konkurrence
samt skabelsen af et indre marked i EU med en fri bevægelighed af kapital, varer, tjenesteydelser og
ligeledes etableringsretten.1 En stor del af de offentlige indkøb er derfor reguleret i Udbudsretten, hvori
ovenstående søges forhindret gennem reglernes dobbelt formål. 2 Reglerne har til formål at åbne
konkurrencen med henblik på at medvirke til etablering af et fælles indre marked i EU. Derudover fjerner
reglerne risikoen for udøvelse af nationaldiskrimination og for, at ordregivende myndigheder lader sig lede
af andre hensyn end økonomiske hensyn.3
4
I 1970 kom det første direktiv, som havde til hensigt at skabe gennemsigtighed. I de følgende år kom 3 direktiver, som angav
5
6
retstilstanden for hvert sit område. I 2004 blev disse slået sammen til et samlet direktiv , herefter benævnt 2004-UBD, som
7
skærpede kravene til gennemsigtighed og indførte nye udbudsformer.
Under en kontraktløbetid kan ændrede forhold på markedet eller hos parterne medføre et behov for
kontrakttilpasning. For eksempel kan en finansiel krise udlede behov for pristilpasning eller opnåelse af
effektivisering, omkostningsbesparelser eller vidensudveksling gennem omstruktureringer af
virksomheden. To private parter har fri adgang til at foretage de tilpasninger, der er nødvendige for at
kontrakten fortsat er en fordelagtig aftale. Det er imidlertid ikke tilfældet for offentlige indkøbere underlagt
udbudsreglerne.
Hidtil har udbudsdirektiverne ikke indeholdt bestemmelser om ændringer i en offentlig kontrakts løbetid,
hvorfor forholdet udledes af retspraksis.8 Heraf følger at ændringer, som ændrer kontraktens
1
TEUF, art. 26 den frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital, art. 45 arbejdskraftens frie
bevægelighed, art. 49 etableringsretten, art. 56 fri udveksling af tjenesteydelser og art. 63 kapitalens frie
bevægelighed.
2
J. Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014), s. 19 samt C. Berg; Udbudsret i byggeriet (2012), s. 27
3
Det dobbelte formål fremgår i C-237/99, Kommissionen mod Frankrig. Se ligeledes J. Fabricius; Offentlige indkøb i
praksis (2014), s. 19-20 samt C. Berg; Udbudsret i byggeriet (2012), s. 27.
4
Direktiv 71/304/EØF - Liberaliseringsdirektivet
5
I 1971 kom Direktiv 71/305 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige bygge- og
anlægskontrakter. I 1977 kom Direktiv 77/62 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb. I 1992 kom
Direktiv 92/50 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.
6
Direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.
7
C. Berg; Udbudsret i byggeriet (2012), s. 24-25
8
Der har hersket tvivl om, hvorvidt udbudsreglerne fandt anvendelse efter kontrakttildelingen. EU-Domstolen har
efterfølgende fastslået, at udbudsreglerne gælder indtil kontraktopfyldelsen. Til illustration se sag C- 496/99, Succhi di
Frutta. Flere sager omhandler også kontraktmæssige forhold. Se f.eks. sag C-314/01, Simens AG, hvor kontrakten ikke
1
grundlæggende elementer betragtes som en ny kontrakt, der skal underlægges en udbudsrunde. Det
skyldes, at kontrakten efter ændringen ikke kan siges at have været udbudt i forbindelse med den
oprindelige udbudsforretning, hvilket strider mod relevante udbudsretlige principper.9
De udbudsretlige principper er afledt af traktatens principper og angives i præambel 1 i direktiv 2014/24/EU til at omfatte:
ligebehandling, ikkeforskelsbehandling, gensidiganerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed.
Retspraksis synes imidlertid noget uklar på nogle områder samtidig med, at retspraksis ikke berører alle
typer af ændringer. Det har medført, at offentlige indkøbere og deres kontraktpart ikke har haft klare
retningslinjer for, hvilke tilpasninger og ændringer, der har måtte foretages, uden et ny udbud skulle
afholdes. Uklarheden i retspraksis samt retspraksis manglende brede udgør et samfundsmæssigt problem,
da det indbyrdes forhold er underlagt en unødvendig usikkerhed. Det risikeres herved, at ordregiver
fastholder en for dem ufordelagtig kontrakt, da de ikke har tiden til at afholde en ny udbudsrunde.
Ligeledes risikeres ordregivers kontraktpart at blive fastlåst i sin struktur, da en strukturændring vil kunne
medføre, at en betydelig kontrakt mistet i utide.
Rådet og Parlamenter vedtog derfor i starten af 2014 et nyt UBD, som blev offentliggjort som direktiv
2014/24/EU den 28. marts 2014, herefter benævnt det nye UBD. Det nye UBD indeholder en bestemmelse
vedrørende ændringer af offentlige kontrakter i deres løbetid. Direktivet er endnu ikke implementeret i
medlemsstaterne, fristen er 18. april 2016. Overordnet skal bestemmelsen skabe klarhed og mere fleksible
regler vedrørende kontraktændringer. Hvorved markederne og reglernes anvendelse effektiviseres. 10
Kontraktændringer kan være mange ting, hvorfor Specialet kort vil introducere art. 72, som i konkrete
tilfælde giver adgang til at foretage ændringer i offentlige kontrakter. Herefter vil fokus udelukkende være
på ændring af den ordregivende myndigheds kontraktpart, som reguleres i art. 72(1)(d) i det nye UBD.
Specialet har til formål at vurdere, om art. 72(1)(d) medfører klarer retningslinjer, hvorefter reglerne og
forhåbentlig markederne effektiviseres.
1.2 Problemformulering
Virksomhedsomstruktureringer er et redskab, som anvendes af markedets aktører for at opnå en stærkere
position på markedet end tidligere. Hvorved konkurrencen skærpes. Det er derfor med udgangspunkt i
ovenstående væsentlig og relevant at vurdere, om udbudsreglerne er så fleksible og anvendelige, at den
økonomiske aktør har mulighed for at tilpasse sig markeder gennem omstruktureringer og ikke bliver låst
fast i den struktur, denne havde ved tilbudsafgivelsen. Følgende problemformulering fastsætter Specialets
problemområde:
Skabes der ved indførelsen af den kommende art. 72(1)(d) i direktiv 2014/24/EU en
klarere retstilstand vedrørende udskiftning af den ordregivende myndigheds
kontraktpart? Samt hvorledes påvirkes markedernes effektivitet samt den
samfundsøkonomiske velfærd af indførelsen af art. 72(1)(d)?
Problemformuleringens første del afdækkes via en sammenligning af retstilstanden inden indførelsen af
den kommende art. 72(1)(d), som udledes af retspraksis, og retstilstanden efter indførelsen af den
kommende art. 72(1)(d), som udledes af en ordlydsog formålsfortolkning af bestemmelsens
måtte begrænset brugen af prækvalificerede underleverandører. Ligeledes sag C-454/06, Pressetext, som omhandler
ændring af kontrakten.
9
Dette følger af C-454/06, Pressetext-dommen, hvilken uddybes i de følgende afsnit.
10
COM(2011) 896 Final
2
anvendelsesområde. Problemformuleringens anden del analyseres gennem en sammenligning af
markedernes effektivitet inden og efter art. 72(1)(d), herunder særlig nr. ii vedrørende omstruktureringer.
Der vil særlig være fokus på, hvordan et eventuelt velfærdstab fordeles mellem producer og consumer
surplus.
1.3 Afgrænsning
Specialets ovenstående fokus gør det nødvendigt at afgrænse problemområdet yderligere, så de af
universitets angivne rammer kan overholdes.
Specialet tager udgangspunkt i direktiv 2004/18/EF og retspraksis på baggrund heraf, samt det fornylig
vedtagne
direktiv
2014/24/EU.
Der
vil
dermed
ikke
forekomme
henvisninger
til
Forsyningsvirksomhedsdirektivet. Specialet behandler den europæiske udbudspligt, hvorfor den danske
tilbudslov ikke inddrages. Specialet har fokus på ændring af en ordregivende myndigheds kontraktpart,
hvorfor principper, begreber og bestemmelser af relevans herfor kun vil blive inddraget.
Trods det europæiske perspektiv i Specialet vil der ske henvisning til national lovgivning i de situationer,
hvor ordlyden af denne har betydning for direktivernes anvendelsesområde. Når national lovgivning er
afgørende vil der ske henvisning til dansk ret. For eksempel i vurderingen af om konkurs er omfattet af den
kommende art. 72(1)(d)s ordlyd, lægges det danske konkursbegreb til grund for vurderingen. I tilknytning
hertil vil kendelser fra det danske Klagenævn for Udbud blive inddraget, hvor det vurderes nyttigt for
argumentationen i Specialet.
Specialets formål gør, at Specialet vil tage udgangspunkt i direktiv 2014/24/EU og den retstilstand der
følger heraf. Det medfører, at begreber vil blive præsenteret i forhold til direktiv 2014/24/EU's ordlyd.
Eventuelle væsentlige ændringer i forhold til direktiv 2004/18/EF vil dog blive fremhævet.
Grundet begrænsning af Specialets omfang vil helt centrale begreber kun blive defineret i den nødvendige
omfang og udbudsforretningens processer, herunder udbudsformerne, opgørelse af kontraktens værdi,
offentliggørelsen, udvælgelsen og tildelingen vil ikke blive gennemgået. Med samme begrundelse inddrages
ændring på den ordregivende myndigheds side samt udskiftning af underleverandører ikke. Ej heller vil der
ske overvejelser i forhold til om kontraktparten udgør et konsortium. Yderligere vil de selskabsretlige regler
i forbindelse med stiftelse af selskaber ikke blive berørt.
Afslutningsvis nævnes, at der undervejs i Specialet vil blive foretaget yderligere afgrænsninger, såfremt
noget vurderes at have mindre relevans i forhold til analysen. Dette gøres ud fra pædagogiske hensyn, da
det vil fremme forståelse at lave afgrænsningen senere. De væsentlige afgrænsninger er dog nævnt i
ovenstående.
1.4 Teori og Metode
Specialets helt centrale formål er at belyse, hvordan indførelsen af art. 72(1)(d) påvirker retstilstanden
vedrørende udskiftning af den ordregivende myndighedskontraktpart samt konkurrencen på markederne.
Der er således to centrale analyser i Specialet.
1.4.1 Juridisk metode
Den juridiske problemstilling i Specialet er at fastlægge, hvordan indførelsen af art. 72(1)(d) påvirker
retstilstanden.
Den retsdogmatiske metode vil hovedsageligt blive anvendt til behandling af
problemstillingen. Det betyder, at der med udgangspunkt i lovstiftede regler og praksis, som udledes af
3
domstolene og klagenævn på baggrund af disse, vil blive fundet frem til gældende ret.11 Metoden finder
både anvendelse ved beskrivelse af retstilstanden inden og efter indførelsen af den kommende art.
72(1)(d).
Da Specialet behandler to stadier af gældende ret, vil Specialet beskrive en eventuel udvikling i de lege lata.
Den retshistoriske metode anvendes derfor i nogen grad.12 Det skyldes, at art. 72 implementerer og skaber
klarhed over retstilstanden hidtil, som udledes af retspraksis. Eventuelle ændringer vil således blive
fremhævet.
Retskilder vil omfatte; Europæisk lovgivning herunder traktatbestemmelser og direktiver samt afgørelser;
dansk lovgivning herunder love og bekendtgørelser samt klagenævnskendelser. Traktatbestemmelser
angiver primær ret, hvor de anvendte direktiver og afgørelser udgør sekundær, men bindende ret.13 Da den
sekundære bindende ret er central for den juridiske problemstilling, vil der blive taget udgangspunkt i
denne.
Ved vurdering af retstilstand samt anvendelsesområde vil den juridiske metode blive anvendt. Det
medfører, at fortolkning vil følge dansk rets almindelige fortolkningsregler, herunder særlig en ordlydsog
formålsfortolkning. Da Specialet vedrører et felt, som ikke på alle områder er klart afklaret i hverken lov
eller retspraksis, vil juridiske artikler udarbejdet af udbudsretlige eksperter understøtte udtalelserne i
Specialet.
1.4.2 Økonomisk metode
Den økonomiske analyse har til formål at sammenligne markedernes effektivitet inden og efter indførelsen
af art. 72(1)(d) for herefter vurderes, om hensigten bag art. 72 mødes. Analysen vil blive udarbejdet på
grundlag af almindelige mikroøkonomiske teorier samt klassisk markedsøkonomisk teori. Der vil således
være meget fokus på velfærdsteori. Velfærdsteorien vurderes på forskellige typer af markederne, hvor
særlige forhold gør sig gældende. Analysen tager således udgangspunkt i markedernes struktur, og hvordan
denne påvirker fordelingen af velfærdstabet mellem producenterne og forbrugerne. Den økonomiske
metode bruges således til at vurdere, hvordan indførte regler påvirker samfundsøkonomien og
markedernes effektivitet. Hvorefter det kan vurderes, om reguleringen kan løse de problemer, der opstår
på nogle markeder og dermed samlet set give en gevinst til samfundet.
1.4.3 Kildekritik
Specialet er udarbejdet på baggrund af materiale fra juridiske databaser samt referencer i fagbøger. Ved
udvælgelsen er der blevet lagt vægt på, at materialet er udarbejdet af kompetente eksperter inden for
udbudsretten. Yderligere er lagt vægt på, at materialet er udarbejdet i forbindelse med udarbejdelse af det
nye UBD. Det økonomiske materiale stammer fra fagbøger og økonomiske teorier. Forfatternes erfaring og
viden har også her haft betydning.
11
R. Nielsen og C. D. Tvarnø; Retskilder & Retsteorier(2008), s. 31-34
R. Nielsen og C. D. Tvarnø; Retskilder & Retsteorier(2008), s.28-29
13
Ibid. afsnit 3.3
12
4
1.5 Disponering
På nuværende tidspunkt er problemfeltet blevet indsnævret, problemformuleringen er uddybet og
metoden er fastlagt. Nedenfor gives et grafisk overblik over Specialet. Problemformuleringen besvares
gennem en analyse af, hvordan indførelsen af art. 72(1)(d) ændre gældende ret og hvordan markedernes
effektivitet påvirkes heraf. Læseren vil derfor først blive introduceret til den økonomiske konsekvens af
usikkerhed på et marked. Herefter vurderes, om det via art. 72(1)(d) formås at fastlægge mere klare
retningslinjer. Hvordan forskellige typer af markeder vil reagere på ændringerne, søges efterfølgende
belyst. Det hele opsamles i en konklusion, som besvarer problemformuleringen.
5
1.6 Begrebsafklaring
Delafsnittet indeholder en kort afklaring af centrale begreber i Specialet. Valget om at indarbejde et sådan
delafsnit skyldes et ønske om, at læseren ikke skal igennem en omfangsrig og til dels tung gennemgang af
hele udbudsretten, men kun introduceres til de begreber, som er nødvendig for forståelsen af Specialets
analyser. Begrebsafklaringen er alfabetisk opstillet og kan anvendes som opslagsværk.
Det indre marked er en orientering om fri bevægelighed samt et forbud mod forskelsbehandling af
virksomheder inden for den europæiske union, jf. TEUF art. 18, 34, 45, 49, 56 og 63. TEUF art. 26(2)
udtrykker: ”Det indre marked indebærer et område uden indre grænser med frie bevægelighed for varer,
personer, tjenesteydelser og kapital i overensstemmelse med bestemmelserne i traktaten”.
Forhandlingsforbuddet udtrykkes gennem ligebehandlingsprincippet, i forbindelse med offentlig og
begrænset udbud samt en specifik adgang i forbindelse med udbud med forhandling. Baggrunden for et
forhandlingsforbud er, at en forhandling ofte ikke har en gennemsigtigproces, hvorfor overholdelse af
ligebehandlingsprincippet bliver svær at vurdere. Det er afgørende for lovligheden af en forhandling, om
forhandlingen angår aftalens grundlæggende elementer, som ikke kan ændres uden fare for
konkurrencefordrejning. Dette følger af en fælleserklæring fra Rådet og Kommissionen. En fælleserklæring
er et udtryk for soft law og EU-retligt er det usikker, hvilken retlig værdi soft law har. Det følger dog af
retspraksis, at soft law ikke er uden retsvirkning.14 Om der foreligger et grundlæggende element beror på
en konkret vurdering.15 Forhandlingsforbuddets styrke afhænger af, hvor i udbudsforretning man befinder
sig.16
Gennemsigtighedsprincippet gør det muligt at vurdere om ligebehandlingsprincippet overholdes. Der skal
være gennemsigtighed på to niveauer: gennemsigtighed om det forhold, at der indgås en offentlig kontrakt
samt gennemsigtighed i processen, der fører til kontraktindgåelsen.17 Det første forhold medfører, at
tilbudsgiverne skal gøres opmærksom på, at en ordregivende myndighed har til hensigt at indgå en
kontrakt. Det andet forhold gør, at beslutninger skal kunne kontrolleres og proceduren skal være
overskuelig for tilbudsgiverne. Det medfører, at udbudsmaterialet klar og præcist skal angive det
udbudte.18 Yderligere skal der være overensstemmelse mellem det ordregiver skriver og det ordregiver
reelt gør ved evalueringen af tilbuddene.19
Ligebehandlingsprincippet er det mest fundamentale princip og udledes dels af forbuddet mod
nationaldiskrimination og udbudsrettens formål. Det udbudsretlige ligebehandlingsprincip har en videre
anvendelse end forbuddet mod nationaldiskrimination, da princippet også anvendes, hvor der ikke
forelægge en national forskel mellem tilbudsgiverne.20 Ligebehandlingsprincippet rummer tre centrale
14
Se sag C-322/88, Grimaldi, hvor Domstolen udtaler, at soft law ”ikke kan anses for at være ganske uden
retsvirkninger. ”
15
M. Steinicke og L. Groesmeyer; EU’s Udbudsdirektiver med kommentarer (2008), s. 354-365
16
J. Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014), s. 43-45
17
I sagen C-324/98, Telaustria, angives, at en overholdelse af traktatens grundlæggende regler og princippet om
forbud mod forskelsbehandling indebærer en ”gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler den ordregivende
myndighed, består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det
muligt at åbne markedet for tjenesteydelser for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske. ”
18
M. Steinicke og L. Groesmeyer; EU’s Udbudsdirektiver med kommentarer (2008), s. 468-470
19
EU domstolen fastslog i sag C-87/94, Kommissionen mod Belgien, at det var i strid med gennemsigtighedsprincippet,
at den ordregivende myndighed i tilbudsevalueringen havde lagt vægt på andre underkriterier end dem, de havde
meddelt tilbudsgivere.
20
Det er lidt uklart, om det udbudsretlige ligebehandlingsprincip finder anvendelse på offentlige indkøb med
grænseoverskridende interesse men uden for UBD. Domstolens udtalelse i sag C-458/03, Parking Brixen, præmis 28,
6
forhold. For det første skal ”det lige, behandles lige”, hvorfor der er tale et forbud mod usaglig
forskelsbehandling.21 For det andet vil et vilkår, som er lige for alle, kunne være i strid med
ligebehandlingsprincippet. Situationen opstår, når opfyldelse af et krav forekommer lettere for nogle
tilbudsgivere end andre, og det er klart, at vilkåret har haft til formål eller følge at forskelsbehandle de
bydende urimeligt.22 For det tredje angår princippet aktuelle som potentielle tilbudsgivere.23
Offentlige kontrakter udgør jf. art. 2(1)(5) i det nye UBD en gensidig bebyrdende kontrakt, der indgås
skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder. Derudover
skal kontrakten vedrører udførelsens af bygge- og anlægsarbejde eller levering af varer eller
tjenesteydelser, som er omfattet af direktivet. Kontrakttyperne er nærmere defineret i artiklen. Begrebet
vil blive anvendt gennem hele Specialet, benævnelsen af begrebet vil henvise til offentlige kontrakter, som
er underlagt direktivet, dvs. en offentlig kontrakt, hvis værdi overstiger den pågældende tærskelværdi,
medmindre andet klart fremgår.
Ordregivende myndigheder udgør de offentlige myndigheder og institutioner, som er forpligtet i henhold
til direktivet og afgrænser dermed pligt-subjektet. Ordregivende myndigheder udgør jævnfør art. 2(1)(1):
”Staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer, sammenslutninger af en eller flere af
disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer. ” Det fremgår at præambel 10, at
begrebet bør forblive uændret, hvorfor definitionen er tilsvarende 2004-UBD´s definition.24 I Specialet vil
begrebet blive anvendt som en samlet betegnelse for disse aktører. Det kan kort præciseres, at et
offentligretligt organ jf. art. 2(1)(4) udgør et organ, som er oprettet med henblik på imødekommelse af
almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, er en juridisk person og er
offentlig finansieret eller kontrolleret.
Økonomiske aktører er defineret i art. 2(1)(10), heraf udledes, at enhver person, som tilbyder udførelse af
bygge- og anlægsarbejde eller levering af varer eller tjenesteydelser på et marked er en økonomisk aktør.
Der er således ikke særlige krav til karakteren eller omfanget af den virksomhed, der udføres. Begrebet skal
således fortolkes bredt og den retlige form er uden betydning.25 Yderligere kan flere økonomiske aktører
indgå aftalen, som en sammenslutning. Det er et krav, at aktøren skal være en uafhængig part, hvorfor
nogle anskaffelser ikke vil blive omfattet af direktivet, såsom ordregiverens egen opgaveudførelse (in
house-reglen). I Specialet vil begrebet den økonomiske aktør kun blive anvendt begrænset. Den
økonomiske aktør vil i stedet blive omtalt som kontraktparten eller ordregivers kontraktpart.
taler dog stærkt for, at dette må være tilfældet. Se ligeledes M. Steinicke og L. Groesmeyer; EU’s Udbudsdirektiver
med kommentarer (2008), s. 105-106
21
C-21/03, Fabricom, præmis 27: ”fast retspraksis, at ligebehandlingsprincippet kræver, at ensartede forhold ikke må
behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan forskellig behandling
er objektivt begrundet. ”
22
Klagenævns kendelse af 14. marts 2011, Virklund Sport A/S mod Vejle Kommune. Kravspecifikationen til et halgulvs
dimensioner gjorde at kun en leverandør kunne overholde kravene. Vejle Kommune kunne ikke bevise at de meget
specifikke mål var saglig begrundede og proportionalt stillet i forhold til kommunens behov, hvorfor de havde
overtrådt ligebehandlingsprincippet.
23
24
Direktiv 2004/18/EF art.1(9)
25
Se ligeledes præambel 14 i direktiv 2014/24/EU
7
8
2 Et marked med uklare regler
Uklare regler er uhensigtsmæssige, da virksomhederne oplever usikkerhed om, hvilke retningslinjer de er
underlagt. Nærværende afsnit har til formål at illustrere, hvordan usikkerhed på et marked generelt
påvirker markedernes effektivitet. Nedenfor sker en illustration samt forklaring af, hvordan et marked
håndterer usikkerhed gennem prisfastsættelsen. Senere i Specialet vil det fremviste blive overført mere
konkret i forhold udskiftning af ordregivers kontraktpart.
2.1
Risikopræmie
Uklarhed om en retstilstand medfører en uvished for virksomhederne om, hvordan de må agerer på et
marked. Usikkerheden øger risikoen for, at virksomhederne kommer til at overtræde reglerne, hvilket
begrænser deres handlefrihed. Prisfastsættelsen påvirkes heraf, da den øgede risiko skal dækkes ind
gennem prisen. Virksomheden lægger altså en risikopræmie oveni den aktuelle pris for ydelsen.
Risikopræmien udgør, det beløb virksomheden vil have for at blive underlagt de uklare regler.26
Usikkerheden medfører, at forbrugeren betaler en højere pris end tilfældet ville være uden usikkerheden.
Dette illustreres nedenfor i forhold til et marked med fuldkommen konkurrence27.
Figur 2.1 – Et marked med fuldkommen konkurrence og usikkerhed.
Figuren viser, at på et marked med fuldkommende konkurrence er prisen lig de marginale omkostninger
(MC), som derfor udgør udbudskurven (S). Det er den optimale konkurrence på markedet, der gør, at
virksomhederne hele tiden må sænke prisen for at være konkurrencedygtige. Under den fuldkomne
konkurrence vil der således blive udbudt mængden Q K til prisen PK.
Hvis der opstår usikkerhed på markedet, vil virksomhederne søge at få dækket deres risiko ind gennem
prisen. Prisen stiger heraf med risikopræmien, hvilket får udbuds udbudskurven, S, til at rykke opad til S´. I
S’ er udbudskurven lig med de marginale omkostninger + risikopræmien. Usikkerheden får derfor mængden
til at falde til Q R og prisen til at stige til PR. Usikkerheden på et marked kan have mange årsager. Reaktionen
vil dog være den samme og resultere i et ineffektivt marked, da prisen er højere end den burde.
Ineffektive markeder er aldrig ønskeligt set med samfundsøkonomiske øjne. Prisstigningen påvirker nemlig
samfundet som helhed. Når prisen stiger og mængden falder, så bliver forbrugerens udbytte mindre.
26
27
R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), kap. 9
Begrebet defineres nærmere i afsnit 5.2.1.
9
Forbrugernes udbytte betegnes consumer surplus og er den totale nytte forbrugeren får, når de køber en
vare. Det ses i figuren, at consumer surplus går fra at omfatte felterne A+B+C på markedet uden
usikkerhed, til feltet B på et marked med usikkerhed. Producenternes udbytte, betegnet producer surplus,
udgør forskellen mellem den pris producenter er villige til at sælge en vare for og den aktuelle pris, som
varen forhandles til. Figuren viser, at producer surplus ændres fra nul på et marked med fuldkommen
konkurrence uden usikkerhed til feltet A på et marked med usikkerhed. Samlet medfører usikkerheden et
velfærdstab, som ses i feltet C, da stigningen i producer surplus ikke udligner faldet i consumer surplus.
Velfærdstabet er uden udbytte, hvilket skader samfundet samlet set. Velfærdstabet er et udtryk for
ineffektive markeder.28
Af ovenstående fremgår, at det indre marked i EU ikke fungere effektivt, hvis retstilstanden er uklar og der
dermed er en usikkerhed. Det er derfor væsentligt at få fjernet eventuelle uklarheder i retstilstanden, så
virksomhederne ved, hvad de har at forholde sig til. Dette er et af formålene med den kommende art. 72. I
de følgende afsnit vil artiklen blive fremlagt, med særlig fokus på udskiftning af ordregivers kontraktpart.
Herefter vil det være interessant og se, hvordan indførelsen af art. 72 påvirker usikkerheden på
markederne samt hvordan det vil påvirke markedernes effektivitet og dermed den samfundsøkonomiske
velfærd.
28
10
3 Ændringer af offentlige kontrakter i deres løbetid
Kontraktændringer skaber modstridende hensyn. Da behovet ofte udledes af markedsændringer, kan en
kontraktændring således gøre en kontrakt mere fordelagtig for begge parter. Kontraktændring vil imidlertid
ofte konflikte med udbudsrettens principper. En ændret kontrakt vil derfor, hvis ændringen er væsentlig,
blive betragtet som en ny kontrakt, som skal i udbud. Årsagen hertil er forhindring af forskelsbehandling
gennem skabelse af gennemsigtighed. Samtidig er den udvalgte leverandør ikke nødvendigvis den bedste til
at løse opgaven efter ændringen er foretaget.29 Så argumenterne for at pålægge en ændret kontrakt
udbudspligt er egentlig fornuftige. Der er dog situationer, hvor behovet for en ændring eller ændringens
betydning gør, at ændringen ikke medfører en ny kontrakt.
Nærværende afsnit skitserer kort, hvilke ændringer der kan foretages i henhold til den kommende art. 72 i
det nye UBD. Artiklen er udarbejdet på grundlag af retspraksis, hvorfor der vil blive henvist hertil undervejs.
Afsnittet har til formål at give læseren en forståelse for, hvornår der skelnes mellem væsentlige og
uvæsentlige ændringer.
3.1 Ændringer, som kan foretages uden ny udbudsrunde
En ændret kontrakt udgør i realiteten en ny kontrakt, som skal konkurrenceudsættes. Der findes imidlertid
ændringer, som ikke nødvendiggøre en ny udbudsrunde. Disse typer af ændringer er nu samlet i det nye
UBD´s art. 72(1), som gennemgås i det følgende. Art. 72(1)(d) vil dog først blive berørt i afsnit 4.
3.1.1 Ændringerne, som er forudsete i den oprindelige kontrakt
Art. 72(1)(a) udtrykker, at ændringer i medfør af en i kontrakten indskrevet mulighed eller revision ikke vil
kræve et genudbud. Det bevirker, at der ikke bliver tale om en væsentlig udvidelse.30 Det angives
yderligere, at omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder samt betingelser for
anvendelsen skal angives. Præambel 111 præciserer dette og udtrykker, at klausulen bør fastlægge, i
hvilken udstrækning, der kan gives mulighed for ændringer i den oprindelige kontrakt. Det betyder, at en
ændringsklausul skal beskrive, hvornår og hvordan en ændring kan finde sted. En revisionsklausul kan
derfor ikke indeholde alle tænkelige situationer. Ordregiver må således være forudseende for at anvende
bestemmelsen.
Yderligere fremgår, at ændringerne ikke må ændre kontraktens overordnede karakter. En ubegrænset
adgang gives således ikke. Afgrænsningen kan dog være vanskelig, hvorfor det bliver interessant at følge
fremtidig retspraksis herom. Afgørende må dog være, om andre leverandører end de oprindelige ville have
afgivet bud, hvis de kendte til ændringen. Man kan forestille sig, at man henvender sig til et andet marked.
Bestemmelsen skal dog udvide muligheden for ændringer, hvorfor der må skulle mere til for, at der sker
ændring af kontraktens overordnede karakter end til at ændre kontraktens grundlæggende elementer.31
Tanken bag litra a er, at revisionsklausuler, som er en del af den udbudte kontrakt, allerede har været
konkurrenceudsat og dermed ikke behøver udbydes igen. Der sker således ikke nogen overtrædelse af
ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet, da muligheden har været lige og lige synlig for alle
tilbudsgiverne. Der bliver altså tale om en ændring i medfør af kontrakten, som ikke skal genudbydes eller
underlægges væsentlighedsvurderingen.32
29
S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 578-579
S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 586. En væsentlig udvidelse gennemgås nærmere i
afsnit 3.1.4.1 ad c).
31
Rapport fra dansk udvalg for udbudslovgivning 2015 (2014), s. 786-787
32
K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 221-222
30
11
Tankegangen vedrørende revisionsklausuler eller -muligheder kendes fra retspraksis. I den ledende dom
vedrørende kontraktændringer, C-454/06, Pressetext, antydes, at ændringer, som er forudsete eller
muliggjorte i den oprindelige aftale, er mindre væsentlige end uforudsete ændringer.33 Art. 72(1)(a) er
således indført på baggrund af retspraksis, men gør kravene til klausulens ordlyd mere klar.
3.1.2 Nødvendige supplerende leverancer fra den oprindelige kontraktpart
Det fremgår af art. 72(1)(b), at den ordregivende myndighed kan anskaffe supplerende leverancer fra den
oprindelige leverandør, hvis det er blevet nødvendigt og leverancen ikke er omfattet af det oprindelige
udbud. Der kræves dog, at en ændring af leverandøren (i) ikke er muligt af økonomiske eller tekniske
årsager og (ii) ville forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af ordregivers
omkostninger. Yderligere må en eventuel prisstigning ikke overstige 50 % af værdien af den oprindelige
kontrakt. Hvis der foretages flere successive ændringer, gælder begrænsningen for værdien af hver af
ændringerne. Ordlyden er uhensigtsmæssig, da det må antages, at leverandørskiftet ikke skal være umulig,
men være problematisk og dyr for ordregiver. Det følger af art. 72(1) 2. afsnit, at en sådan ændring skal
offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende.
Supplerende anskaffelser var også reguleret i 2004-UBD. I 2004-UBD skete imidlertid en opdeling, da art.
31(2)(b) omhandlede supplerende vareindkøb og art. 31(4)(a) omhandlede supplerende bygge- og anlægssamt tjenesteydelsesindkøb. I det nye UBD har man valgt at viderefører 2004-UBD´s art. 31(2)(b) i art.
32(3)(b), som giver en begrænset adgang til at anvende udbud med forhandling uden forudgående
udbudsbekendtgørelse ved supplerende vareindkøb. Ordlyden i art. 72(1)(b) er tilnærmelsesvis en
videreførelse af 2004-UBD´s art. 31(4)(a)´s ordlyd. Man har dog valgt at gøre bestemmelsen mere
overskuelig for den ordregivende myndighed at gå til. Det skyldes, at nødvendigheden ikke længere
behøver stamme fra uforudsete forhold samt en vurdering af, om den de supplerende leverance kan
adskilles eller ej fra den oprindelige kontrakt, ikke skal foretages.34 Samlet set er supplerende leverancer
blevet mere overskuelig og anvendelige i det nye UBD.
3.1.3 Uforudsete ændringer
Art. 72(1)(c) medfører, at ændringer ikke kræver genudbud, hvis i) en påpasselig ordregivende myndighed
ikke kunne forudse omstændigheden og, hvis ii) ændringen ikke berører kontraktens overordnede karakter
og hvis iii) en eventuel prisstigning ikke er større end 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt. Hvis der
foretages flere successive ændringer, gælder begrænsningen for værdien af hver af ændringerne.
Heraf forlyder, at ordregiver, som følge af en uforudset begivenhed, må foretage flere store ændringer. En
begrænsning må dog eksisterer ifølge proportionalitetsprincippet35, hvorfor ændringer skal stå i forhold til
formålet.36 Det fremgår i præambel 109, at begrebet uforudsete omstændigheder omfatter
omstændigheder, som ikke kunne forudsiges trods rimelig omhyggelige forberedelser ved den oprindelige
tildeling. Der skal her tages hensyn til de tilgængelige midler, projektets art og kendetegn, god praksis på
området og forholdet mellem de anvendte ressourcer og den forudsigelige værdi. Det uddybes yderligere,
at der ikke må ske en ændring af det samlede indkøb. Det følger af art. 72(1) 2. afsnit, at en uforudset
ændring skal offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende.
33
Direktiv 2004/18/EF art. 31(2)(b) og (4)(a) sammenlignet med Direktiv 2014/24/EU art. 32(3)(b) samt art. 72(1)(b).
35
Proportionalitetsprincip: enhver foranstaltning skal være egnet, nødvendig og stå i et rimeligt forhold til det
tilsigtede mål. Se J. Fabricius; Udbudsret i praksis (2014) s. 39-41
36
S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 601
34
12
I 2004-UBD gav uforudsete forhold adgang til udbud med forhandling uden forudgående
udbudsbekendtgørelse. Det krævede dog en tvingende grund, hvilket kun forekommer i ganske særlige
situationer.37 I art. 72(1)(c) er kravet fjernet og begrænset til, at kontaktens overordnede karakter ikke må
ændres. Der sker således en udvidelse i forhold til 2004-UBD.38 Art. 72(1)(c) gør kontrakthåndtering under
UBD mere fleksibel, da ordregiver kan tilpasse kontrakt, hvor forholdet er udenfor dennes kontrol.
3.1.4 Uvæsentlige ændringer
Det følger af art. 72(1)(e), at uvæsentlige ændringer ikke medfører ny udbudspligt. For at anvende litra e
skal det vurderes, om der er tale om en væsentlig ændring.
3.1.4.1 Væsentlige ændringer
Art. 72(4) angiver, hvad der udgør en væsentlig ændring. En væsentlig ændring foreligger, hvis et eller flere
af nedenstående forhold er tilstede.
a) Ændringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de
oprindeligt udvalgte adgang, eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede,
eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren
b) Ændringen ændrer kontraktens økonomiske balance til entreprenørens fordel på en måde, som den
oprindelige kontrakt ikke gav mulighed for
c) Ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde
d) Såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt
kontrakten, i andre tilfælde end dem, der er nævnt i stk. 1, litra d.
Væsentlighedskriteriet kendes i forvejen fra retspraksis. I Pressetext, præmis 34 udtrykkes, at en ændring
udgør en ny aftale, hvis de nye bestemmelser er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den
oprindelige aftale og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende
elementer. Domstolen udtrykker eksplicit, at forbuddet mod væsentlige ændringer i offentlige kontrakter
begrundes i ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.39 Det er således ikke samme kontrakt, som
har været konkurrenceudsat, hvoraf de øvrige tilbudsgivere ikke har fået lov at byde ind på den ændrede
kontrakt. Forholdene i vurderingen uddybes i præmis 35-37. Forholdene er sammenlignelige med a), b) og
c) i art. 72(4). Forskellen er dog, at præmis 35-37 er formuleres således, at tilstedeværelsen af et forhold
gør, at ændringen kan betragtes som væsentlig. Tilstedeværelsen vil dog tale betydeligt for, at ændringen
er væsentlig.40 Indførelsen af art.72(4) er derfor en skærpelse af retspraksis, da tilstedeværelsen af et eller
flere af forholdene skal medfører, at ændringen bliver væsentlig.41 Ligheden i forholdene gør imidlertid, at
hidtidig praksis vedrørende vurderingen af forholdene kan anvendelse i den fremtidige brug af stk. 4. Det vil
være en konkret vurdering for den ordregivende myndighed, om det formodes, at ændringen vil medfører,
at et eller flere af forholdene er gældende.42
37
Se Klagenævnet for Udbud kendelse af 8. april 2013, Dojo Software ApS
Pressetext, præmis 57 udtrykker, at en tilpasning kan ske under hensyn til ændrede ydre omstændigheder. Hvorved
tankegangen ikke er udtryk for en nyskabelse.
39
M. Goller og K. S. Kreyberg; Vesentlige endringer i kontrakter inngätt etter regelverket om offentlige anskaffelser
(2012), s. 4
40
J. Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014), s. 585-588 samt K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret
(2011), s. 216
41
Pressetext, præmis 35-37 sammenlignet med art. 72(4).
42
I vurderingen indgår flere parametre. Kontraktens varighed og kompleksitet samt ændringens omfang kan således
have betydning. Yderligere kan ydre omstændigheder gøre en ændring mindre væsentlig jf. Pressetext, præmis 57.
38
13
Ad. a) Ændringen tiltrækker eller giver andre tilbudsgivere adgang, eller gør det muligt at acceptere et
andet tilbud
Forholdet indeholder to vurderinger. Først skal det vurderes, hvorvidt en ændring ville have givet andre
tilbudsgivere mulighed eller lyst til at deltage i udbuddet. Vurderingen har været anvendt før Pressetextdommen. I sagen C-496/99, Succhi de Frutta, blev en leverance ændret fra æble og appelsiner til ferskner.
Det blev her vurderet, at ændringen kunne have påvirket, hvem der afgav tilbud, hvorfor ændringen var
væsentlig. Den anden vurdering angår, om en ændring betyder, at en anden virksomhed kunne have
vundet det oprindelige udbud. Det angår altså vurderingen af, hvem der afgav det bedste tilbud. En
ændring, som påvirker alle tilbudsgiverne på samme måde, vil således ikke blive vurderet væsentlig.43
Ad. b) Ændringen ændrer kontraktens økonomiske balance til entreprenørens fordel
Det er her vigtigt at fremhæve, at en ændring til ordregivers fordel ikke er væsentlig, da forholdet mellem
de oprindelige og potentielle tilbudsgivere ikke påvirkes herved. Kun en ændring til fordel for den vindende
tilbudsgiver udgør en væsentlig ændring. Det gælder uanset, om ændringen påvirker udfaldet af
udbudsrunden eller ej. Momentet skal forhindre, at en leverandør, som byder lavt, senere kompenseres.
Situationen kunne forekomme, hvis ordregiver har en favorit blandt de tænkelige tilbudsgivere, hvorefter
denne loves en senere kompensation.44 Vurderingen skal foretages i forhold til det samlede billede af den
økonomiske balance. Man skal således ikke blot konstatere, om leverandørens fortjeneste stiger eller ej.
Hvis leverandøren tjener 5 %, bør leverandørens således også kunne tjene 5 % på ekstraarbejde, uden der
bliver tale om en væsentlig ændring. Yderligere er det den samlede økonomi i forbindelse med ændringen,
der skal vurderes. En udvidelse vil således ikke ændre den økonomiske balance, hvis udvidelsen sker på
samme vilkår og til samme pris, som fremgik i udbudsbetingelserne.45 Det fremgår af Pressetext, at en
ændring dog kan have en ubetydelig størrelse.46
Ad. c) Ændringen udvider kontraktens anvendelsesområde betydeligt
Her udvider en ændring kontrakten til at omfatte ydelser, som oprindelig ikke var omfattet. Udvidelsen
behøver ikke påvirke, hvem der ville have afgivet tilbud. 47 Udvidelsen kan både være kvantitativ, hvor der
skal leveres en større mængde og/eller kvalitativ, hvor der skal leveres en helt ny ydelse. Det skal
bemærkes, at der skal være tale om en betydelig udvidelse. Afgrænsning af en betydelig udvidelse er
vanskelig. Ændringsværdi indgår i vurderingen, hvorefter en ændring, hvis værdi overstiger tærskelværdien,
vil være betydelig.48 Yderligere kan ændringsværdi set i forhold til den samlede kontraktværdi have
betydning.49 Hvis udvidelsen ligger inden for det, der er beskrevet i udbudsmaterialet, så taler det for, at
Ordregivers værdispild og alternativer inddrages ligeledes i vurderingen. For yderligere viden se K. Hartlev og M. Wahl
Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 220-221
43
44
45
Se Klagenævns kendelse af 29. september 2003, Unicomputer mod Greve Kommune. Yderligere K. Hartlev og M.
Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 219-220
46
C-454/06, Pressetext, præmis 61. Det var ikke væsentligt, at man rundede op i forbindelse med overgangen til euro.
47
48
C-160/08, Kommissionen mod Tyskland, præmis 98-101 samt Klagenævnets kendelse af 28. maj 1999, LR Service
ApS mod Ringsted Kommune.
49
Se Klagenævnets kendelse af den 3. december 1998, Højgaard og Schultz A/S m.fl. mod Ørestadsselskabet I/S.
Klagenævnet fandt ikke ændringen væsentlig og lagde vægt på ændringernes tekniske beskaffenhed samt deres
økonomiske konsekvenser og omfang i forhold til det samlede projekt.
14
ændringen er uvæsentlig.50 Nedenstående bagatelgrænsen i Art. 72(2) kan være behjælpelig i situationen,
da denne fastlægger en mindstegrænse for vurderingen.
Ad. d) Såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt
kontrakten, i andre tilfælde end dem, der er nævnt i stk. 1, litra d.
Her udtrykkes den klare hovedregel, hvorefter et leverandørskifte udgør en væsentlig ændring. Dertil findes
dog nogle undtagelser, som beskrives i litra d. Dette udbydes i afsnit 4, hvorfor forholdet ikke behandles
nærmere her.
3.2 Ændringer under bagatelgrænsen
Art. 72(2) angiver, at en ændring kan være så økonomisk ubetydelig, at en udbudspligt ikke skal pålægges.
En så præcis bagatelgrænses har ikke tidligere været gældende.51 Indførelsen skal sikre retssikkerheden jf.
præambel 107. Målet er formentlig at give medlemsstaterne samme praksis og klare retningslinjer. En
ændring vil udgøre en bagatel, hvis værdien af ændringen er laverene end følgende værdier:
i)
ii)
Tærskelværdier i art. 4 og
10 % af værdien af den oprindelige kontrakt for tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter og
lavere end 5 % af værdien af den oprindelige kontrakt for bygge- og anlægskontrakter.
Ændringen må imidlertid ikke ændre kontraktens overordnede karakter og successive ændringer vurderes
ud fra den samlede nettoværdi. Det skyldes, at selv en ændring af lille værdi kan have en betydning for, om
potentielle tilbudsgivere kan deltage eller ej.52 En ændring under bagatelgrænsen skal ikke underlægges
væsentlighedsvurderingen i stk. 4. Den ordregivende myndighed skal dog være opmærksom på, at
proportionalitetsprincippet fortsat gælder, hvorved en hævelse af prisen kan vurderes at være
uforholdsmæssig i forhold til formålet.53
3.3 Øvrige ændringer
Art. 72(5) angiver, at ændringer, som ikke omfattes af stk. 1 og 2, vil medfører, at kontrakten skal udbydes.
Formuleringen synes meget streng. Det fremgår dog i litteraturen, at udtalelsen ikke skal ses helt så streng,
da formålet med artiklen er at kodificere eksisterende retspraksis samt afklare nogle områder.54
50
I kendelse af 28. maj 1999, LR Service ApS, angiver Klagenævnet en mere uklar minimumsgrænse, hvor en
ændringsværdi er langt under tærskelværdien og beskeden i forhold til opgavens værdi.
52
S. Treumer; Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive (2014), s.
152-153
53
54
Ibid. s. 602
51
15
16
4 Udskiftning af kontraktpart i offentlige kontrakter
I dette afsnit vil gældende ret vedrørende udskiftning af ordregivers kontraktpart i offentlige kontrakter
inden indførelse af art. 72(1)(d) blive analyseret. Hvorefter vil gældende ret efter indførelsen af art. 72(1)(d)
blive analyseret. Til slut vil der sker en sammenligning, hvor det vurderes, om indførelsen af art.72(1)(d)
skaber klarhed på området.
4.1 Retstilstanden inden indførelsen af art. 72(1)(d)
Som tidligere nævnt har der ikke hidtil været en bestemmelse om udskiftning af ordregivers kontraktpart,
hvorfor retstilstanden må udledes af retspraksis samt almindelige obligationsretlige regler.
Hovedreglen findes i C-454/06, Pressetext, præmis 40, hvorefter en udskiftning af den oprindelige
kontraktpart til en ny kontraktpart skal anses som en ændring i de væsentlige bestemmelser, medmindre
den oprindelige kontrakt indeholder en bestemmelse herom.
Ligeledes følger af præmis 40, at udskiftningen kan ske ifølge en revisionsklausul. Et leverandørskifte vil i
situationen blive en ¨ændring i medfør af kontrakten¨, som ikke skal underlægges
væsentlighedsvurderingen og ej heller genudbydes, i stedet for en ¨ændring af kontrakten¨. Udformningen
af klausulen er af betydning for, om den ønskede frihed opnås. Et krav om samtykke vil ikke være
tilstrækkelig jævnfør C-91/08, Wall.55 Det kan heraf udledes, at graden af præcisionen af klausulen har
betydning. Det vil således skulle udspecificeres, hvordan der kan foretages ændringer i parternes
forpligtelser samt hvilke vilkår ændringen skal fortages efter.56 Klausulen skal være så forudsigelig, at
ændringen allerede har været underlagt en udbudsprocedure.57 Herved tilgodeses alle aktuelle og
potentielle tilbudsgivere, hvorfor ligebehandlingsprincippet overholdes.58
Der er dog yderligere undtagelser til hovedreglen, hvilke gennemgås og analyses i dette delafsnit.
Overordnet er der, foruden revisionsklausuler, to måder, hvorpå en ændring af den ordregivende
myndigheds kontraktpart kan forekomme; gennem ændring af identiteten eller ændring i ejerskabet eller
kontrollen af kontraktparten.
4.1.1 Ændring af identiteten af ordregivers kontraktpart
En ændring af identiteten medfører, at ordregivers kontraktpart i sin juridiske form ændres, men i nogle
tilfælde vil kontraktparten reelt være uændret. Dette kan ske i følgende situationer, hvorefter det skal
vurderes om, der sker ændring i de væsentlige bestemmelser.
4.1.1.1 Intern omstrukturering
Det følger af C-454/06, Pressetext, præmis 45, at en overdragelse i forbindelse med en intern
omstrukturering kan foreligge, uden dette medfører en ny kontrakt.
Pressetext-dommen vedrører en kontrakt mellem Republikken Østrig og APA (Austria Presse Agentur) om udførelse af visse
tjenesteydelser mod vederlag. Kontrakten indgås i 1994, hvilket er inden Østrig tiltræder i Den Europæiske Union. APA er et
registreret andelsselskab med begrænset hæftelse. APA opretter i 2000 APA-OTS, som er et fuldt ud ejet datterselskab med
begrænset hæftelse. De to selskaber indgår aftale om overførsel af indtægter og tab, som ifølge APA medfører, at APA-OTS
finansielt, organisatorisk og forretningsmæssigt udgør en del af APA og skal følge dennes anvisninger. I september 2000 overfører
55
Sagen vedrører udskiftning af underleverandør, men kan generelt overføres til andre tilfælde.
S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 586-590 samt Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktændringer (2013), s. 37
57
58
S. Troels Poulsen; The possibilities of amending a public contract without a new competitive tendering procedure
under EU law (2012), s. 184-185
56
17
APA den omtalte kontrakt til APA-OTS. Dette meddeles Republikken Østrig og de forsikres, at APA og APA-OTS hæfter solidarisk
samt, at der ikke vil ske ændringer af den eksisterende samlede ydelse. Republikken Østrig accepterer overførelsen.
Dommen tager stilling til, om begrebet ïndgåelse/indgå¨ i art. 3(1) og art. 8 og 9 i direktiv 92/50 omfatter en udskiftning af den
oprindelige leverandør til en ny leverandør, hvor den oprindelige leverandør er eneste selskabsdeltager og kontrollerer den
fremtidige leverandør gennem instrukser er omfattet. Hvorefter situationen vil medføre en pligt til afholdelse af en
59
udbudsprocedure. EU Domstolens afgørelse lød, at en sådan overdragelse ikke var omfattet, hvorfor et udbud ifølge direktivet
ikke skulle afholdes.
Dommen efterlader imidlertid ikke en klar definition af begrebet ïntern omstrukturering¨. Det fremhæves i
præmis 44, at kontrakten overdrages til et datterselskab, som er et fuldt ud ejet kapitalselskab og
kontrolleret af den oprindelige kontraktpart. Yderligere fremhæves, at Republikken Østrig forsikres, at de to
selskaber vil hæfte solidarisk og den samlede ydelse vil være uændret. Det fremgår hverken af præmis 44
eller 45, hvilke forhold domstolens har vægtet.
Forholdene i præmis 44 skal formentlig ikke betragtes som minimis-betingelser. Hvorfor en intern
omstrukturering formentlig kan forekomme i andre situationer. For at overdragelsen er intern skal der
imidlertid foreligge et ejerforhold og en særlig relation mellem de to selskaber. Hvor stor en andel den
oprindelige part skal besidde er dog uvis. Den oprindelige kontraktpart må antages at skulle eje en så
tilstrækkelig kapitalandel, at denne har kontrollen over den nye kontraktpart. Det kan dog diskuteres om
dette er tilstrækkelig til at skabe en tilfredsstillende relation mellem de to selskaber.60 Kendelsens ordlyd
understøtter, at der ikke er tale om minimis-betingelser.
”Begrebet indgåelse…….fortolkes således, at det ikke omfatter en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor
tjenesteydelser, som blev udført for den ordregivende myndighed af den tidligere tjenesteyder, overføres til en anden
tjenesteyder, som er et kapitalselskab, hvori den tidligere tjenesteyder er eneste selskabsdeltager og kontrollerer den
nye tjenesteyder gennem instrukser, for så vidt som den tidligere tjenesteyder fortsat påtager sig ansvaret for de
kontraktmæssige forpligtelser.”
I stedet for at anvende begrebet ¨solidarisk hæftelse¨ udtrykker kendelsen i stedet, at den oprindelige
kontraktpart fortsat skal påtage sig ansvaret for de kontraktmæssige forpligtelser. I den almene forståelse
er et ansvar for de kontraktmæssige forpligtelser begrænset til det konkrete skyldnerforhold. En solidarisk
hæftelse anvendes derimod, som en angivelse af, hvordan hæftelsen er i samtlige skyldnerforhold. Rent
juridisk udtrykker en solidarisk hæftelse, at debitorerne i et skyldforhold hæfter fælles og kreditor kan
indhente tab hos enhver debitor.61 I selskabsretten afgrænser begrebet de forskellige selskabsformer fra
hinanden.62 Det kan derfor argumenteres for, at solidarisk hæftelse mellem datter- og moderselskabet
henleder tankerne på den selskabsretlige betydning, at moderselskabet hæfter solidarisk med
datterselskabet i samtlige af datterselskabets foretagende. Af ordlyden kan udledes, at præmis 44 ikke
udtrykker minimis-betingelser, hvorefter solidarisk hæftelse i alle datterselskabets fortagende er
unødvendigt. Hvilket formentlig også ville stride mod proportionalitetsprincippet, da hæftelsen i de øvrige
forhold er ordregivers sikkerhed uvedkommende.
59
Se C-454/06, Pressetext, spørgsmål 1).
I selskabsretten medfører en majoritetspost, at man besidder en overvægt af stemmer, der på en generalforsamling
eller i en bestyrelse skal opnås for, at en beslutning er gyldigt vedtaget eller en kandidat gyldigt valgt. Man opnår
herigennem en bestemmende indflydelse. Besiddelse af en majoritetspost vil formentlig være på grænses af, hvad der
kan tillades. Det skyldes, at en majoritetspost angiver en bestemmende indflydelse, men ikke nødvendigvis medfører
en intern relation. Se ligeledes Rapport fra dansk udvalg for udbudslovgivning 2015 (2014), s. 783.
61
Bo von Eyben, P. Mortensen og I. Sørensen; Lærebog i obligationsret II (2008), s. 221 ff
62
Jævnfør Lov om erhvervsdrivende virksomheder.
60
18
Selvom præmis 44 ikke angiver minimis-betingelserne, så må sådanne eksistere. En intern omstrukturering
antyder, at der må foreligge en overdragelse mellem et moderog et datterselskab. Derudover må to
forhold skulle være opfyldt efter overdragelsen; den ordregivende myndigheds sikkerhed er uændret samt
opgaveudførelsen er uændret. De to forhold kan udledes af udbudsforretningens opbygning. Udvælgelsen
af egnede tilbudsgivere foretages på baggrund af kompetencer samt økonomi. Herigennem sikres, at
tilbudsgiverne kan løfte opgaven. Herefter tildeles kontrakten til den tilbudsgiver, som kan udføre opgaven
på bedste vis.
For at sikre at opgaven udføres, som angivet i tilbuddet, skal der eksistere et kontrolforhold mellem moderog datterselskabet. Moderselskabet skal således have en instruktionsbeføjelse og føre kontrol med
udførelsen undervejs. Om en tilstrækkelig kontrol opnås vil afhænge af en konkret vurdering, herunder
hvilken kontrakttype der foreligger og hvordan instruktionsbeføjelsen udnyttes.
Ordregivers økonomiske sikkerhed skal være uændret, hvorfor det økonomiske forhold mellem ordregiver
og den nye kontraktpart ligeledes har betydning. I kendelsen udtrykkes derfor, at den oprindelige part
fortsat må have et kontraktmæssigt ansvar. Kristian Hartlev og Morten Wahl Liljenbøl fremhæver, at der –
afhængig af de konkrete omstændigheder - kan forelægge en intern omstrukturering, som fritager for
genudbud, selvom den oprindelige kontraktpart ikke har et ansvar.63 Udtalelsen begrundes desværre
sparsomt og drages ud fra, at præmis 45 ikke eksplicit siger, at solidarisk hæftelse kræves. Det er derfor
interessant at se, om der kan findes støtte i udtalelsen i dommen, hvor der kan ske overdragelse til:
”et kapitalselskab, hvori den tidligere tjenesteyder er eneste selskabsdeltager og kontrollerer den nye tjenesteyder
gennem instrukser, for så vidt som den tidligere tjenesteyder fortsat påtager sig ansvaret for de kontraktmæssige
forpligtelser. ” (Min fremhævning)
Kendelsens ordlyd synes at understrege, at det er et krav, at den oprindelige kontraktpart fortsat påtager
sig ansvaret for de kontraktmæssige forpligtelser. Dette begrundelse i anvendelsen af ordrene ¨for så vidt
som¨, som fremhæver, at overdragelsen er betinget af den oprindelige kontraktpart fortsatte ansvar.
Kravet skal sikre en overholdelse af ligebehandlingsprincippet, idet datterselskabet ikke nødvendigvis
opfylder de stillede egnethedskrav.64 Ordregivers økonomiske sikkerhed vil dog være uændret, hvis det kan
godgøres, at datterselskabet opfylder de oprindelige egnethedskrav. Det er uklart, hvad Kristian Hartlev og
Morten Wahl Liljenbøl lægger i ”afhængig af de konkrete omstændigheder”. Hvis der har været tanke på
ovenstående, synes udtalesen fornuftig, da det økonomiske forhold herigennem sikres. Det er imidlertid
vanskeligt at forestille, at en overdragelse, hvor ordregivers økonomiske sikkerhed mindskes, skulle kunne
foreligge uden udbud.
En klar definering af en intern omstrukturering forekommer imidlertid ikke. Af ovenstående kan dog
konkluderes, at den ordregivende myndighed efter overdragelsen skal have samme økonomiske sikkerhed
og den oprindelige kontraktpart skal have kontrol over opgaveudførelsen. En sådan overdragelse vil nemlig
medfører, at selvom den juridiske enhed på kontrakten ændres, så forbliver kontraktparten og dermed
vilkårene i nogen grad de samme, hvorved risikoen for forskelsbehandling mindskes.65
En overdragelse i forbindelse med en intern omstrukturering vil skulle genudbydes, hvis det selskab, som
overtager kontrakten, senere omstruktureres, jf. præmis 47-48. Et efterfølgende salg i kontraktperioden
63
K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 235
Egnethedskrav: Krav til tilbudsgivers tekniske, økonomiske, finansielle og faglige formåen, jf. art. 58 i direktiv
2014/24/EU. Kravene skal opfyldes for at blive erklæret egnet til at udføre opgaven.
65
64
19
eller et salg, som allerede er bestemt ved overdragelsen, af det overtagende kapitalselskab til tredjemand
vil heraf udgøre en væsentlig ændring, hvorfor kontrakten vil skulle genudbydes. Præmis 49 fastslår, at så
længe ovenstående ikke har fundet sted, forbliver bedømmelsen i præmis 45 gyldig.
4.1.1.2 Selskabsomdannelse
Det er en generel opfattelse, at en omdannelse fra en selskabsform til en anden ikke vil udgøre en ændring
i de væsentlige bestemmelser. Det skyldes, at der er tale om en universalsuccession, hvor det nye selskab
indtræder i samtlige rettigheder og forpligtelser i det ophørende selskab. Hvilket sker uden samtykke fra
kreditorerne. En omdannelse fra et anpartsselskab til et aktieselskab vil således kunne ske uden, at der
bliver tale om en væsentlig ændring i den offentlige kontrakt.66 I situationen vil der ske en ¨de facto¨
udskiftning, hvorved kontraktparten reelt er den samme. Kontrolforholdet og ordregivers økonomiske
sikkerhed vil heraf være uændret.
4.1.1.3 Fusion
Fusionsbegrebet er defineret i selskabsdirektivet art. 3. Det følger heraf, at en fusion foreligger, når et eller
flere selskaber ved opløsning uden likvidation overdrager sine aktiver og passiver som helhed til et andet
selskab mod vederlag. I henhold til et medlemslands lovgivning kan der ligeledes ske fusion ved overtagelse
af et eller flere selskaber i likvidation, såfremt de endnu ikke har påbegyndt udlodning af deres formue til
aktionærerne.67 Det kan heraf udledes, at en fusion både kan udgøre en sammensmeltning af to eller flere
virksomheder eller opkøb, hvor en virksomhed fortsætter. I dansk ret defineres begrebet ikke entydig, da
det konkurrenceretlige begreb er noget bredere end det skatte- og selskabsretlige. 68 Den skatte- og
selskabsretlige definition synes at stemme bedst overens med direktivet og den udbudsretlige anvendelse
af begrebet, hvor der sker en overdragelse af hele formuen. Fusion vil herefter udbudsretligt i dansk
henseende foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller
sammensmeltes med dette.69 Fusionen medfører en universalsuccession, hvor overtageren indtræder i
samtlige rettigheder og forpligtelser. Den danske selskabslovs regler om universalsuccession medfører, at
der sker et tvunget debitorskifte. Ordregiver kan derfor ikke modsætte sig, at kontrakten overdrages til det
fortsættende selskab. Det fortsættende selskab vil i det væsentligste være identisk med det ophørende.
Der sker således en ¨de facto¨ udskiftning, hvorfor formålet ikke er en reel udskiftningen, da den
oprindelige kontraktpart blot videreføres i en anden juridisk person.70 Udbudsreglerne bør ikke konflikte
med selskabsloven, hvorved en udskiftning i forbindelse med en fusion ikke bør udgøre en væsentlig
ændring i et udbudsretligt perspektiv.71 Den store enighed mellem de udbudsretlige eksperter indikerer en
stor sikkerhed omkring retstilstanden.
Enigheden begrundes formentlig ligeledes i, at ordregiver ikke gives noget valg ved tvunget debitorskifte.
Dette samtidig med, at den oprindelige kontraktpart videreføres, synes at fjerne risikoen for at
kontrolforhold og det økonomiske forhold ændres.
66
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktændringer (2013), s. 22
Direktiv 78/855/EØF af 9/10/1978 med hjemmel i traktatens art. 54(3)(g) om fusioner af aktieselskaber
68
Selskabsloven samt Fusionsskatteloven afgrænser en fusion, som en sammensmeltning eller opkøb af hele formuen.
Konkurrenceloven §12a angiver, at en fusion ligeledes kan foreligge ved opnåelse af en kontrol.
69
Selskabslovens § 236 samt Fusionsskatteloven § 1, stk. 3.
70
71
M. Steinicke og L. Groesmeyer; EU’s Udbudsdirektiver med kommentarer (2008), s. 778 samt J. Fabricius; Offentlige
indkøb i praksis (2014), s. 592-594 samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktændring (2013),
s. 21-22
67
20
4.1.1.4 Virksomhedsoverdragelse gennem aktivoverdragelse
Ved en aktivoverdragelse vil identiteten ændres, hvorfor det skal vurderes, om der sker en væsentlig
ændring. En aktivoverdragelse betegnes som en virksomhedsoverdragelse og kan jævnfør retspraksis
forekomme både som en overdragelse af en virksomhed eller en del heraf, som udfører økonomisk
aktivitet.72 De to situationer gennemgås særskilt nedenfor. Aktieoverdragelse vil først senere blive
gennemgået.
4.1.1.4.1 Aktivoverdragelse af hele virksomheden
En virksomhedsoverdragelse, hvor samtlige aktiver og passiver overdrages til et andet selskab minder
meget om fusion. Forskellen er imidlertid, at der ikke foreligger en universalsuccession ved
virksomhedsoverdragelse, da der skal indhentes samtykke fra kreditorerne jævnfør de almindelige regler
om debitorskifte. Forskellen skaber tvivl om, hvorvidt tankegang vedrørende fusion kan overføres til
aktivoverdragelser. Tvivlen skyldes formentlig, at den ordregivende myndighed skal acceptere
debitorskiftet, hvorved en forskelsbehandling risikeres. En aktivoverdragelse medfører imidlertid en de
facto udskiftningen, idet det fortsættende selskab i det væsentligste vil være identisk med den oprindelige
kontraktpart. Hvilket taler for, at genudbud ikke kræves. Der er dog nogen tvivl, hvorfor de udbudsretlige
eksperter opstiller krav, hvis opfyldelse medfører, at der formentlig ikke indgås en ny kontrakt.
Kristian Hartlev og Morten Wahl Liljenbøl fremhæver, at et krav om, at overtageren skal opfylde de
oprindelige egnethedskrav, må gøre, at ændringen kan ske uden genudbud.73 Claus Berg har samme krav
men tilføjer, at der ikke må ske andre væsentlige ændringer i forbindelse med overdragelsen.74 J. Fabricius
tilføjer yderligere, at udbudsbetingelser ikke udtrykkeligt må forhindre en overdragelse og at der ikke må
være tale om omgåelse.75
Omfanget af eksperternes krav varierer betydeligt. Ved nærmere undersøgelse ses dog, at nogle af kravene
kan udledes af de udbudsretlige principper og retspraksis. Kravet om, at der ikke må forekomme andre
væsentlige ændringer, kan udledes af Pressetext-dommen. Væsentlige ændringer afleder en ny kontrakt,
som skal udbydes uanset, hvornår ændringen foretages. Herefter bevirker gennemsigtighedsprincippet, at
den ordregivende myndighed altid skal overholde det, der fremgår af udbudsbetingelserne. Hvorfor
ordregiver ikke må foretage en handling, som strider mod udbudsbetingelserne. Derudover vil en adfærd,
som udtrykker en omgåelse forhindre en effektiv opfyldelse af UBD. Der kan herefter med stor sikkerhed
antages at foreligge enighed blandt eksperterne. Nogle har blot angivet samtlige krav, hvor andre har
angivet det mest specifikke. Kristian Hartlev og Morten Wahl Liljenbøl vil for eksempel næppe godkende et
skifte, som er et udtryk for omgåelse af UBD. Tilbage er kravet om, at overtageren må opfylde de
oprindelige egnethedskrav. Det skal præciseres, at ordregiver ikke må gives en vetoret til at modsætte sig
eller udvælge den nye kontraktpart.76 Selvom samtlige krav opfyldes, er der fortsat en vis usikkerhed
herom.
Ved en intern omstrukturering blev det vurderet, at to forhold skulle foreligge efter overdragelsen;
ordregivers sikkerhed skulle være uændret samt opgaveudførelsen skulle være uændret. Det ses ved
aktivoverdragelse, at eksperterne stiller krav om, at ordregivers sikkerhed er uændret, da den nye
kontraktpart skal opfylde ordregivers egnetheds krav. Der stilles imidlertid ikke krav til kontrolforholdene.
72
Virksomhedsoverdragelse defineres i C-24/85, Spijkers
K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 236
74
C. Berg; Udbudsret i byggeriet (2012), s. 846-848
75
76
73
21
Dette kan begrundes i, at der foreligger en de facto udskiftning77 samtidig med, at den nye kontraktpart
indtræder i samtlige ansættelsesforhold.78 Det medfører, at værdier og holdninger og dermed
kvalitetssikringen overføres til den nye kontraktpart. Opgaven vil derved blive udført efter samme
premisser, som var gældende på tildelingstidspunktet.
4.1.1.4.2 Aktivoverdragelse af en del af virksomheden
Når overdragelse kun omfatter en del af virksomhedens aktiver, følger det af retspraksis, at den overførte
enhed skal udgøre en økonomisk enhed, der har bevaret sin identitet. Enheden, som overdrages, skal
således udgøre en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomiske aktivitet,
uanset om den er væsentlig eller accessorisk. Der skal således ikke blot være tale om overdragelse af selve
udførelsen, men ligeledes personale, ydre rammer, driftsmåde og driftsmidler. 79 Fra det tidligere
gennemgåede ses, at der lægges vægt på, at identiteten af selskabet, som kontrakten overdrages til, skal
være væsentlig identisk med den oprindelige kontraktparts identitet. Der skal derfor vurderes, om den
overdragede del udgør en så væsentlig del af den oprindelige kontraktparts virksomhed, at en konkret
vurdering vil medfører, at den nye kontraktparts identitet er væsentlig identisk med den oprindelige
kontraktparts identitet. I situationen vil der nemlig foreligge en de facto udskiftning og dermed ikke udgøre
en væsentlig ændring af kontrakten. Konkurrence- og Forbrugerstyrelse angiver, at hvis den overdragede
del udgør et selvstændigt forretningsområde, så sker der ikke en væsentlig ændring.80 Man kan heraf
udlede, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen støtter op om ovenstående, da overdragelsen af et
selvstændigt forretningsområde ofte vil indebærer, at opgaveudførerens identitet er væsentlig uændret.
Kontraktparten har altså samme værdier og egenskaber efter overdragelse, hvorfor opgaveudførelsen vil
ske på samme vilkår. Hvis det vurderes, at der foreligger en de facto udskiftning, så vil en delvis
aktivoverdragelse skulle behandles, som en virksomhedsoverdragelse af samtlige aktiver og passiver som i
afsnit 4.1.1.4.1.
4.1.1.5 Konkurs
Konkurs er ikke defineret i EU retten, hvorfor definitionen af begrebet foretages nationalt. Det medfører, at
konkurs begrebet er forskelligt i EU medlemsstaterne. I dansk ret definerer konkursloven, hvad
konkursbegrebet indbefatter. Konkurslovens § 17, stk. 1 udtrykker, at en insolvens virksomheds bo skal
tages under konkursbehandling, når skyldneren eller en fordringshaven indgiver en konkursbegæring. Det
følger af Konkurslovens § 17, stk. 2, at en skyldner er insolvens, hvis denne ikke kan opfylde sine
forpligtelser, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være
forbigående. Så hvis en virksomhed ikke får betalt sine regninger, hvorfor der indgives konkursbegæring, så
kommer virksomhedens bo under konkursbehandling. Konkurssituationen rummer af identiteten af
ordregivers kontraktpart kan ændres på to måder. Disse gennemgås særskilt nedenfor.
4.1.1.5.1 Kurators indtrædelse i eksisterende kontrakter
Det følger af Konkurslovens § 55, at kurator har mulighed for at indtræde i konkursramtes rettigheder og
forpligtelser. Konkurslovens § 55 er således udtryk for et tvunget debitorskifte, som ikke kræver samtykke
af den konkursramtes kontraktpart, herunder ordregivende myndigheder. Der bør således ikke være tale
77
Ibid. s. 592-595
Det kan afvige imellem medlemslandene. I Danmark medfører virksomhedsoverdragelseslovens § 2, at overtager
indtræder i rettigheder og forpligtelser i forhold til de ansatte på overtagelsestidspunktet.
79
T-437/05, Brink’s Security, præmis 89-92 samt C-24/85, Spijkers. EU domstolen har efterfølgende udformet en
praksis for elementer, som indgår i vurderingen af, om den overførte enhed har bevaret sin identitet. For en dybere
gennemgang se Notat ” Virksomhedsoverdragelseslovens anvendelsesområde ved konkurrenceudsættelse” fra
udbudsportalen.dk.
80
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktændringer (2013), s. 22
78
22
om, at kurators indtrædelse udgør en væsentlig ændring af en offentlig kontrakt, såfremt der ikke sker
andre væsentlige ændringer.81 Det understøttes i Konkurslovens § 56, da kurator bliver berettiget og
forpligtet på aftalens vilkår. Kurator viderefører den oprindelige kontraktparts virksomhed, dog under
konkurs, hvorfor der sker en de facto udskiftning. Der ses en stor enighed om, at kurators indtrædelse ikke
vil medfører en ny udbudspligt.
4.1.1.5.2 Kurators overdragelse af kontrakter til tredjemand
Formålet med konkursbehandlingen er at afhænde den konkursramte virksomhed på bedste vis. Kurator
kan derfor undlade at indtræde i kontrakten, hvis det vurderes, at en overdragelse til tredjemand vil være
mere fordelagtig. En sådan overdragelse kræver medkontrahentens accept. Det er uafklaret, om det udgør
en væsentlig ændring i den offentlige kontrakt, såfremt den ordregivende myndighed accepterer, at
kontrakten overdrages til tredjemand. Situationen er vanskelig, da identiteten ændres samtidig med, at der
sker en overdragelse til en person, som ikke har noget med den oprindelige kontraktpart at gøre. Der
foreligger således ikke en de facto udskiftning, hvilket tyder på, at der foreligger en ny kontrakt. Steen
Treumer har udarbejdet en artikel om emnet, hvor han sammenfatter argumenter for og imod og ligeledes
kritisere nogle af de anvendte argumenter. Disse vil blive fremlagt og diskuteret i det følgende.82
Steen Treumer påpeger mange argumenter imod, at der kan ske en overdragelse til tredjemand, uden krav
om genudbud. Han udtaler blandt andet, at forudsætningerne for kontrakten er bristet, og kontrakten
kunne ikke fuldføres på de indgåede præmisser. Derfor vil et genudbud understøtte den økonomiske
betragtning om, at markederne over tid bliver mere innovative og tilbyder bedre og billigere produkter. Et
genudbud vil derfor stille ordregiver med en bedre kontrakt. Yderligere udtaler han, at
tildelingsbeslutningen knytter sig til tilbudsgiverens identitet, da tilbudsgiveren er blevet udvælg grundet
sine særlige egenskaber. En ændring af identiteten vil derfor ændre en grundlæggende forudsætning. En
ændring i identiteten vil således striden mod hele konceptet om, at kontrakten tildeles den bedst egnede
tilbudsgiver. Steen Treumer fremhæver dog, at hvis det sikres, at den nye tilbudsgiver er egnet til at løfte
opgaven på de indgåede vilkår, så burde dette ikke udgøre den største hindring. Et argument imod er
yderligere, at den ordregivende myndighed har fejlet i sin vurdering af tilbudsgiverens soliditet, hvorfor
ordregiver også bør bærer risikoen for sin fejlvurdering og ikke blot kan lade kontrakten overdrage til en
anden. Det er dog høje krav at stille til ordregivers vurdering, da konkurs kan være uforudsigelig for den
ordregivende myndighed. Hvorfor dette argument ifølge Steen Treumer virker meget strengt.
Steen Treumer påpeger ligeledes nogle argumenter for, at der skal ske en overdragelse af kontrakter til
tredjemand uden krav om genudbud. Blandt andet, at et genudbud vil medfører en forsinkelse i projektet,
hvilket vil medfører et tab for ordregiver. Det fremføres desuden, at det er en rettighed for boet og kurator,
at de kan overdrage kontrakter, hvorfor udbudsreglerne ikke bør konflikte med denne rettighed. Et
argument, som tit anvendes, for at tillade overdragelse er, at det er kurator og ikke den ordregivende
myndighed, som afgør, hvem den nye kontraktpart bliver. Det ses dog ud fra ovenstående, at den
ordregivende myndighed skal acceptere overdragelsen, hvorfor ordregiver har stor indflydelse på, hvem
kontrakten overdrages til. Argumentet synes derfor svagt, da der i sidste ende er stor risiko for, at
beslutningen tages ud fra ikke markedsøkonomiske hensyn. Et yderligere argument for at tillade, som er
særlig relevant ved store bygge- og anlægsopgaver, er, at et genudbud vil medfører et stor værdispild for
81
S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014), s. 592-595, M. Steinicke og L. Groesmeyer; EU’s
Udbudsdirektiver med kommentarer (2008), s. 778 samt K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s.
236
82
S. Treumer; Overdragelse af kontrakter omfattet af EU´s udbudsregler efter konkurs (2014); U2013B.409
23
den ordregivende myndighed. Det vil dog være sådan inden for udbudsret, at hensynet til ligebehandling og
gennemsigtighed vejer tungere end hensynet til den ordregivende myndigheds økonomiske situation.
I sin artikel undlader Steen Treumer desværre at drage en konklusion ud fra de fremførte argumenter. Ser
man på argumenterne imod at tillade, begrundes disse i ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet
samt konkurrenceretlige hensyn. Argumenterne for at tillade er derimod begrundet i hensyn til ordregivers
økonomi samt en lille risiko for omgåelse. Argumenterne imod forekommer at være mere omfattende og
indeholder hensyn, nemlig ligebehandling og gennemsigtighed, som vægtes tungere end hensynet til
ordregivers økonomiske situation. Det konkluderes derfor, at der er stærkere argumenter imod end
argumenter for at tillade. Det afgørende argument synes at være, at identiteten ændres fuldstændig og
ordregiver har indflydelse på, hvem kontrakten overdrages til, hvorfor ligebehandlingsprincippet
overtrædes.
Steen Treumer fremhæver, at situationen er blevet diskuteret af Konkurrence og Forbrugerstyrelsen83 samt
af de administrative tjenestegrene i Europa-Kommission. Herved er det uformelt blevet accepteret, at
tillade en overdragelse, hvis følgende gør sig gældende. En overdragelse må ikke være udtryk for omgåelse
af udbudsreglerne. Konkurs er en ekstraordinær begivenhed, som ofte ikke er forventet eller ønsket,
hvorfor en konkurs sjældent vil iværksættes for at omgå udbudsreglerne. Yderligere er det blevet
fremhævet, at der ikke må ske andre væsentlige ændringer i forbindelse med overdragelsen. Tilslut lægges
der vægt på, at tredjemand skal opfylde egnethedskravene. Det skal understreges, at dette ikke er tilsluttet
af EU-Domstolen. De anførte betingelser er de samme, som ses ved virksomhedsoverdragelse.
Det kan undre, at man kommer frem til, at der kan ske en overdragelse på de nævnte betingelser, da en
sådan overdragelse vil tilsidesætte ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Dette skyldes
hovedsageligt, at kontrolforholdet ikke sikres, opgaven underlægges derfor andre forudsætninger end ved
tildelingen. Den generelle holdning om, at der må gælde en bredere adgang til overdragelse ved konkurs
set i forhold til almindelige overdragelser, understøttes dog i det fremførte. Sue Arrowsmith synes at støtte
op om, at en overdragelse kan forekomme uden udbud.84 Der eksistere dog en stor usikkerhed og det er et
område, hvor der er særlig brug for afklaring om retstilstanden.85
Det fremhæves i litteraturen, at hvis kurator foretager en samlet overdragelse af samtlige aktiver og
passiver i konkursboet, så ligner dette til sammenligning en overdragelse af virksomheden, hvilket mindsker
usikkerheden.86
83
Konkurrence og Forbrugerstyrelsen angiver i deres vejledning om kontraktændringer (2013), at kurator og den
ordregivende myndighed under visse forudsætninger kan overdrage kontrakten til tredjemand. Det uddybes, at
tredjemand skal opfylde egnethedskravene, og at der ikke må være tale om omgåelse af udbudsreglerne.
84
85
Der foreligger en skrivende stund en sag ved EU Domstolen om emnet. Sagen opstod i forbindelse med Pihl & Søns
konkurs, hvor der skete overdragelse til tredjemand. Udfaldet af sagen vil få stor betydning for retstilstanden.
Udfaldet vil dog være præget af ordlyden af det nye UBD, hvorfor afgørelsen formentlig vil udtrykke retstilstanden
ifølge den kommende art. 72(1)(d).
Hvis der foreligger en tvingende grund, vil proceduren i direktiv 2004/18/EF art. 31(1)(a) kunne anvendes, hvorefter
der kan ske direkte tildeling. Hensyn til menneskers sundhed og sikkerhed, alvorlige miljøhensyn, beskyttelse af den
offentlige orden eller grundlæggende samfundsmæssige hensyn skal dog foreligge. Se Klagenævnet for Udbud
kendelse af 8. april 2013, Dojo Software ApS samt K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 236-245
86
24
4.1.2 Ændring af ejerskab eller kontrol af kontraktparten
En ændringen af ejerskabet eller kontrollen af ordregivers kontraktpart medfører, at ordregivers
kontraktpart i sin juridiske form forbliver uændret, men reelt er kontraktparten ændret. Dette kan ske i
forbindelse med handel med kapitalandele, hvorefter det skal vurderes om ændringen vil være væsentlig.
4.1.2.1 Overdragelse af ejerandele i selskabet
Kontraktparten i offentlige kontrakter er i almindelighed en juridisk person. I børsnoterede aktieselskaber
kan ejerandelene ændres til enhver tid. Det udtrykkes i Pressetext, præmis 51, at en sådan ændring følger
af naturen af den selskabsretlige konstruktion, hvorfor dette ikke medfører en udbudspligt. En
virksomhedsoverdragelse, som sker som en aktieoverdragelse, vil derfor ikke udgøre en væsentlig
udskiftning af kontraktparten, medmindre hensigten er at omgå udbudsreglerne. Det samme gør sig
gældende for registrerede andelsselskaber jævnfør præmis 52.
Ved en aktieoverdragelse ændres ejerskabet i ordregivers kontraktpart, hvorefter kontrollen over
ordregivers kontraktpart ligeledes ændres. En aktieoverdragelse kan forekomme både hel og delvis87 og vil
ikke medfører, at der indgås en ny kontrakt. Dette skyldes, at ændringen i ejerandelene og dermed
kontrollen sker uden indflydelse fra ordregiver. Det må således ikke være formålet med udbudsretten at
forhindre den kommercielle udvikling, men derimod kun at fratage ordregivende myndigheder et frit valg
om, hvem kontrakten tildeles.88
4.2 Retstilstanden efter indførelsen af art. 72(1)(d)
I nærværende delafsnit gennemgås art. 72(1)(d) i det nye UBD, som omhandler udskiftning af kontraktpart i
løbende offentlige kontrakter. Først vil hensigten bag bestemmelsen blive beskrevet, hvorefter en ordlydsog formålsfortolkning af bestemmelsens anvendelsesområde foretages.
4.2.1
Hensigten bag art. 72(1)(d)
Den overordnede hensigt med det nye UBD er at revidere og modernisere udbudsreglerne, således at
anvendelsen af reglerne bliver mere effektiv. I præambel 2 udtrykkes nogle forhold, som man har haft
særlig fokus på, herunder præcisering af grundlæggende begreber og koncepter for at sikre
retssikkerheden og integrere visse aspekter fra EU-Domstolens faste retspraksis.
Af præambel 107 fremgår et behov for at præcisere vilkårene for kontraktændringer, herunder udskiftning
af kontraktpart, som ikke kræver en ny udbudsrunde. Hvilket vil ske under hensyntagen til EU Domstolens
relevante retspraksis. Art. 72 implementerer derved retspraksis på en præciserende måde, som gør
anvendelsen af reglerne mere effektive. Af forarbejderne ses, at artiklen er blevet debatteret undervejs.
Regionsudvalget forslog endda, at bestemmelsen skulle udgå, hvorefter kontraktændringer skulle reguleres
via den nationale lovgivning.89 I forhold til Kommissionens forslag i 2011 er artiklens struktur ændret.
Daværende art. 72(7), som udtrykte, at ordregiver ikke måtte ændre en kontrakt for at rette op på mangler,
hvis kontrakten indeholdte bestemmelser for den opståede situation, såkaldte misligholdelsesbeføjelser, er
udeladt.90 En begrundelse herfor har ikke kunne findes. Præambel 101 præcisere dog, at ophør grundet
mangler ved gennemførelsen ikke berettiger ordregiver til at udskifte leverandøren uden nyt udbud, da
dette vil stride mod ligebehandlingsprincippet. Stk. 7 er således på sin vis medtaget, da ordregiver ved
mangler henvises til at anvende misligholdelsesbeføjelser og bringe en kontrakt til ophør i stedet for at
ændre kontraktvilkårene.
87
C-24/85, Spijkers
89
Regionsudvalgets udtalelse; Lovpakken om offentlige indkøb; (2012/C 391/09), punkt 23
90
COM(2011) 896 Final, art. 72 sammenlignet med 2014/24/EU art. 72
88
25
4.2.2 Ordlydsfortolkning
Art. 72(1)(d) har følgende ordlyd:
”Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette
direktiv i følgende tilfælde:
d) såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt
kontrakten som følge af enten:
i)
ii)
iii)
En utvetydig revisionsklausul eller -mulighed i overensstemmelse med litra a)
En universal eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør, der opfylder de kriterier for
kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør, efter omstrukturering
af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, såfremt dette ikke
medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen
af dette direktiv eller
At den ordregivende myndighed selv påtager sig hovedentreprenørens forpligtelser over for
underentreprenørerne, når denne mulighed gives i den nationale lovgivning i medfør af artikel
71”
Et leverandørskifte kan herefter forekomme, hvis kontrakten indeholder en revisionsklausul eller-mulighed,
i forbindelse med en omstrukturering eller hvis ordregiver selv påtager sig forpligtelserne. I det følgende vil
de tre situationer blive nærmere analyseret.
4.2.2.1 Revisionsklausul eller -mulighed
En revisionsklausul eller -mulighed i overensstemmelse med litra a vil give adgang til at udskifte ordregivers
kontraktpart. En revisionsklausul eller -mulighed skal være klar, præcis og entydig. Det skal således af
kontrakten fremgå, hvornår og under hvilke vilkår en udskiftning kan ske. Udformningen af en sådan
revisionsklausul kan forekomme vanskelig. Det skyldes, at ordregiver skal være meget forudseende.
Bestemmelsen giver imidlertid en vid adgang, da der ikke stilles krav til årsagen eller metoden. Muligheden
skal blot være indskrevet i kontrakten. Det medfører, at der ikke vil være nogen kontrol med processen. En
opretholdelse af det økonomiske forhold eller kontrolforholdet, som tidligere er blevet vægtet, synes
således uden betydning.
Det vil dog formentlig være i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis ordregiver tildeles en vetorettighed,
hvorved denne ensidig kan udvælge den nye kontraktpart. Derudover vil proportionalitetsprincippet
medfører, at medlemsstaterne kan begrænse det frie valg, da adgangen skal være rimelig i forhold til
målet.91 Det vil formentlig ikke være proportional at give adgang til leverandørskifte i forbindelse med
mangler i leverancen.
4.2.2.2 Omstrukturering af virksomhed
Leverandørskifte i forbindelse med en omstrukturering af virksomheden vil kunne ske uden afholdelse af en
ny udbudsrunde. Det kræver imidlertid, at den nye kontraktpart opfylder de oprindelige egnethedskrav
samt, at der ikke foretages andre væsentlige ændringer. Derudover må omgåelse af direktivets regler ikke
forekomme.
Af præambel 110 fremgår, at strukturelle ændringer kan omfatte rent interne reorganisationer,
erhvervelser, overtagelser, fusion og insolvens. Hvordan begreberne nærmere afgrænses, fremgår
imidlertid hverken af art. 72 eller direktivet. For at fastlægge anvendelsesområdet for bestemmelsen må
91
26
det derfor konkluderes, hvad begreberne omfatter, hvilket vil ske i det følgende. Hvor afgrænsningen sker i
forhold til definitioner i national ret, vil dansk ret blive anvendt. Analysen har således til formål at afgrænse
anvendelsesområdet af bestemmelsen.
4.2.2.2.1 Intern reorganisation
Omstruktureringen kan være intern og ekstern jævnfør præambel 110. Interne omstruktureringer blev
omhandlet i Pressetext-dommen. En intern omstrukturering, som omhandlet i dommen, vil derfor ligeledes
kunne foretages ifølge art. 72(1)(d).92 Artiklen afklarer imidlertid ikke, hvilken ejerandel den oprindelige
kontraktpart skal besidder for, at der er tale om en intern omstrukturering. Fra tidligere blev det
konkluderet, at ordregivers sikkerhed samt udførelsen af opgaven skulle være uændret. Art. 72(1)(d)(ii)
stiller krav om, at den nye kontraktpart skal opfylde egnethedskravene. Kravet sikrer ordregivers
økonomiske sikkerhed, hvorfor en fortsættelse af den oprindelige kontraktparts ansvar må antages
unødvendig. Det er imidlertid uvist, om den oprindelige kontraktpart skal have instruktionsbeføjelser. Dette
antages dog at være tilfældet, da den nye kontraktpart identitet ikke er væsentlig identisk med den
oprindelige kontraktparts.
4.2.2.2.2 Fusion
En ¨fusion¨ inkluderes ligeledes i begrebet omstrukturering, hvorfor et leverandskifte her ikke vil kræve
genudbud. Fusion defineres i EU-retten, hvor en virksomhed overdrager sine aktiver og passiver som
helhed til et andet selskab. Hvorfor fusionen både kan udgøre en sammensmeltning eller en videreførelse
af én af virksomhederne.93 Som tidligere angivet, så afgrænses fusionsbegrebet ikke entydig i dansk ret. Det
vurderes dog, at fusionsbegrebet i skatte- og selskabsretten fortsat vil være retvisende for, hvad en fusion
udgør i udbudsretten. Dette skyldes, at opnåelse af kontrollen i et selskab mere vil knytte sig til begrebet
övertagelser¨, som gennemgås nedenfor. En fusion, som defineret i konkurrenceloven vil således være for
bred, da begrebet i udbudsretten tilknyttes en overdragelse af hele formuen til et andet selskab.94 En
overdragelse af hele formuen vil således ikke medfører en ny kontrakt, hvilket stemmeroverens med de
tidligere overvejelser, hvorefter en de facto udskiftning medfører, at opgaven udføres under samme
præmisser. Samtidig medfører kravet om, at den nye part skal opfylde egnethedskravene, at ordregiver
opnår samme sikkerhed.
4.2.2.2.3 Erhvervelser og Overtagelser
Omstruktureringer inkluderer både ërhvervelser¨ og övertagelser¨, hvorved et leverandørskifte her ikke
vil være væsentlig.
Erhvervelser og overtagelser kan være svære at adskille. Overtagelser synes at omfatte fjendtlige
overdragelser gennem køb af kapitalandele. 95 Erhvervelser synes dog noget bredere, da dette formentlig
omfatter både aktiv- og aktieoverdragelser. Derudover vurderes det, at der ved erhvervelser ofte foreligger
en frivillig aftale mellem parterne. Den udbudsretlige litteratur har desværre ikke været behjælpelig med
afgrænsning af de to begreber, da begreberne ikke tidligere er sat i forbindelse med udbudsretten.
Forskellen mellem en aktiv- og aktieoverdragelse er imidlertid, at et opkøb af aktiverne vil medfører en
ændring af kontraktpartens identitet, da ordregiver får en anden juridisk enhed som kontraktpart. Fra
92
En selskabsomdannelse vil ligeledes være omfattet, da den foregår intern i selskabet.
Fusioner er defineret i selskabsdirektivet (Direktiv 78/855/EØF), art. 3
94
Selskabslovens § 236, Fusionsskatteloven § 1, stk. 3 samt Konkurrenceloven § 12a.
95
Udledes af direktiv 2004/25/EF (overtagelses-/takeover direktivet) art. 1 samt Værdipapirshandelsloven § 31, hvor
en overtagelse sættes i forbindelse med fjendtlige opkøb af kapitalandele.
93
27
tidligere ses, at det medfører en de facto udskiftning, hvorefter en ændring ikke vil være væsentlig, da
kontrolforholdet er uændret og ordregivers sikkerhed sikres gennem opfyldelsen af egnethedskravene.96
Ved opkøb af kapitalandele sker der ikke en ændring af kontraktpartens identitet, men en ændring af
ejerskabet og kontrollen. Formålet bag artiklen er imidlertid at implementere EU Domstolens faste
retspraksis på området, hvoraf det følger, at udbudsretten ikke skal forhindre en udskiftning i
aktionærerne, da dette følger den selskabsretlige natur.97 Yderligere kan det ikke være udbudsrettens
formål at forhindre den kommercielle udvikling på markederne. Ud fra en formålsfortolkning vil både en
aktiv- og aktieoverdragelse således udgøre en udbudsretlig omstrukturering.
Det fremgår af artiklens ordlyd, at der både kan forekomme en hel eller delvis indtrædelse. Det medfører,
at aktiv- og aktieoverdragelse ikke nødvendigvis behøver vedrører hele virksomheden. Med henblik på
formålet med artiklen kan det således udledes, at det hidtil anvendte virksomhedsoverdragelse dækker
både erhvervelser og overtagelser. Der må dog fortsat skulle være tale om en overdragelse af en
økonomisk enhed, som har bevaret sin identitet.98 Det kan hermed konkluderes, at en
virksomhedsoverdragelse vil udgøre en udbudsretlig omstrukturering, som ikke udgør en væsentlig
ændring. Det understøttes i det danske udbudslovsudvalgs rapport. Udvalget angiver dog, at overtagelse
både må omfatte en virksomhedsoverdragelse, som gennemføres som en aktie- og aktivoverdragelser.99
Dette synes at stemme dårlig overens med at overtagelser og takeover, som anvendes i den engelske
udgave i UBD, anvendes i forbindelse med opkøb af kapitalandele jævnfør overtagelsesdirektivet. Det må
derfor antages, at udvalget har lagt en mere generel forståelse af ordet til grund for udtalelsen.
Konklusionen forbliver dog uændret herved, hvorefter virksomhedsoverdragelsesbegrebet er dækkende for
både overtagelser og erhvervelser.
Det undre mig imidlertid, at ændringer i ejerskabet overhoved medtages af art. 72(1)(d), da artiklen
anvendes, hvor ” en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt
kontrakten”. Hvilket ikke synes at ske ved en aktionærudskiftning. Yderligere anvendes udbudsretten
generelt, hvor en økonomisk aktør skal udvælges af en ordregivende myndighed, hvilket i realiteten ikke
foreligger, når det blot er ejerskabet af kapitalandelene der ændres.100 Denne type ændring vil derfor
sjældent påvirke hverken ordregivers sikkerhed eller opgavens udførelse. Medtagelsen gør dog, at der ikke
foreligger tvivl om, at aktieoverdragelser fortsat kan finde sted.
4.2.2.2.4 Insolvens
Som tidligere nævnt bliver konkurs begrebet defineret på national plan. I Danmark er man insolvens, hvis
man ikke kan betale sine regninger, som de forfalder. Man kan derved underligges en konkursbehandling
på begæring.101 Art. 72(1)(d) er ikke meget behjælpelig med at afgrænse, hvilke situationer der er omfattet
af begrebet insolvens. Igen er der to situationer, som kan diskuteres: Kurators indtrædelse i en offentlig
kontrakt og kurators salg af en offentlig kontrakt til tredjemand. Da bestemmelsen ikke skelner mellem de
to situationer, kan det antages, at begge situationer er omfattet. Dette tilsluttes af det danske
udbudslovsudvalg samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.102 Udvalget angiver endda, at art. 72
96
C-454/06, Pressetext, præmis 51-52
98
Begrebet er defineret i C-24/85, Spijkers og blev gennemgået i afsnit 4.1.1.4
99
Rapport fra dansk udvalg for udbudslovgivning 2015 (2014), s. 789, fodnote 754
100
Det følger af direktiv 2014/24/EU art. 1(2). Se ligeledes S. Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement
(2014), s. 604
101
Konkurslovens § 17
102
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om kontraktændringer (2013), s. 22-23 og tilhørende fodnoter
97
28
utvivlsomt giver adgang til at overdrage den offentlige kontrakt til tredjemand.103 Der savnes imidlertid en
mere europæisk vinkel, denne findes dog ikke direkte. Sue Arrowsmith angiver generelt, at tilfælde, hvor
der sker en de facto udskiftning samt kurators indtrædelse, blandt andet vil være omfattet.104 Sue
Arrowsmith hverken af- eller bekræfter dermed, hvorvidt overdragelse efter konkurs er omfattet. Samlet
set synes indførelsen af art. 72 dog at fjerne størstedelen af tvivlen, som tydelig sås i forudgående delafsnit
om retspraksis på området, ikke mindst i dansk regi.
4.2.2.2.5 Betingelserne til art. 72(1)(d)(ii)
En udskiftning kan kun ske uden afholdelse af en ny udbudsrunde, hvis følgende tre betingelser er opfyldt.
For det første skal den nye kontraktpart opfylde de egnethedskrav, som den ordregivende myndighed
stillede i forbindelse med den oprindelige udbudsrunde. Betingelsen er med til at sikre, at ordregivers nye
kontraktpart rent økonomisk kan løfte opgaven. Yderligere sikrer betingelsen, at ligebehandlingsprincippet
overholdes, da den nye kontraktpart underlægges samme krav og ikke tilgodeses gennem lempeligere krav.
For det andet må der ikke være tale om omgåelse af UBD´s regler. I vurderingen indgår tidsfaktoren og
kontraktens kompleksitet. En ændring i en ukompliceret kontrakt umiddelbart efter kontraktindgåelse vil
således tyde på, at der er tale om omgåelse. En ændring i en kompleks kontrakt efter flere år, vil derimod
tyde på, at der er et behov for tilpasning i forhold til udviklingen på markedet.105
Den sidste betingelse er, at andre væsentlige ændringer106 ikke må forekomme. I de tilfælde, hvor den
oprindelige tilbudsgiver fortsætter i en ny format, vil betingelsen ofte være uproblematisk. Men særligt ved
konkurs kan det være svært at opfylde opgaven uden tilpasning af kontraktvilkårene. For eksempel vil
konkursen ofte forsinke opgaveudførelsen, da det tager tid at vurdere, om kurator vil indtræde eller ej samt
at finde en ny kontraktpart. Konkurssituationen er yderligere speciel ved, at en ny kontraktpart skal
overtage og have ansvar for en økonomisk besværet virksomheds arbejde, som måske har afgivet et bud,
som ikke dækker risikoen. Det vil ofte medføre, at den nye kontraktpart ønsker en højere pris, som dækker
risikoen herved. Sådanne forlængelser og prisændringer udgør væsentlige ændringer jævnfør art. 72(4). En
videre adgang til at foretage ændringer i forbindelse med konkurs har da været omdiskuteret. Ifølge
artiklens ordlyd er svaret nej, hvorfor det sikre valg er at afvise en videre adgang. Det kan imidlertid
argumenteres for, at der må være en videre adgang, da en udskiftning ellers vil synes umulig.
Forarbejderne til det nye UBD berører ikke situationen. De nationale klagenævn og domstole vil derfor blive
udfordret, da de formentlig gerne vil give en videre adgang, men bestemmelsens ordlyd udelukker
muligheden. Det vil formentlig være afgørende, om den nye kontraktpart opnår en mere fordelagtig
position end den oprindelige kontraktpart grundet ændringerne. En forsinkelse svarende til tiden brugt på
konkursen kunne derfor formentlig accepteres.107 Der er dog ingen afklaring på nuværende tidspunkt. Af
markedsøkonomiske grunde kunne man dog ønske, at man gav lov til at ændre kontraktvilkårene, når blot
dette ikke medfører, at den nye kontraktpart stilles bedre end den oprindelige kontraktpart. Usikkerheden
gør, at det vil være fordelagtig for den ordregivende myndighed at indrykke en profylaksebekendtgørelse
om ændringsaftalen, inden ændringen føres ud i livet. En profylaksebekendtgørelse har dog kun virkning,
103
Rapport fra udvalget om dansk udbudslovgivning 2015 (2014), s. 789
105
Se C-337/98, bybanen i Rennes, præmis 51. Domstolen lagde vægt på den lange periode, der var forløbet og den
tekniske udvikling. Til uddybning se K. Hartlev og M. Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011), s. 221
106
Se afsnit 3.1.4.1, som angiver, hvad der udgør væsentlige ændringer.
107
S. Treumer; Overdragelse af kontrakter omfattet af EU´s udbudsregler efter konkurs (2014), s. 4-5
104
29
hvis det godtgøres, at ordregiver finder, at situationen ikke udgør en væsentlig ændring i forhold til stk.
4.108
4.2.2.3 Den ordregivende myndighed indtræder
Yderligere kan et leverandørskifte ske, hvor den ordregivende myndighed selv påtager sig
hovedleverandørens forpligtelser over for underleverandørerne, såfremt der er givet adgang i art. 71.
Henvisningen er lidt besynderlig, da art. 71 ikke synes at omhandle leverandørskifte. Det tætteste der
kommes på et leverandørskift findes i art. 71(3). Denne omhandler, at medlemsstaterne kan bestemme, at
den ordregivende myndighed kan overføre forfaldne betalinger direkte til underleverandøren efter dennes
anmodning og hvis kontraktens art giver mulighed herfor. At en forfalden betaling fremsendes direkte til
underleverandøren i stedet for at gå gennem hovedleverandøren, udgør dog ikke noget leverandørskifte,
hvorfor art. 72(1)(d), nr. iii er misvisende. Bestemmelsen gør det dog klart, at et sådan ændring i
betalingsmodtageren ikke udgør en væsentlig ændring.109 Bestemmelsen synes ikke særlig relevant for
udskiftning af kontraktpart, hvorfor den ikke behandles yderligere i Specialet.
4.3 Udviklingen i gældende ret om udskiftning af kontraktpart
Gældende ret før og efter indførelsen af art. 72(1)(d) er nu blevet analyseret og beskrevet. I foreliggende
delafsnit vil der ske en sammenligning, hvori det konkluderes, hvordan indførelsen af art. 72(1)(d) ændrer
retstilstanden.
Det bliver hurtigt klart, at art. 72(1)(d) implementere, hvad de udbudsretlige eksperter har kunnet udlede
af retspraksis og de almindelige obligationsretlige regler. Bestemmelsen bidrager heraf både med
præciseringer, men viderefører desværre nogle af uklarhederne. Hovedreglen er imidlertid uændret,
hvilket ikke lægger op til yderligere kommentarer. Det er derfor udelukkende undtagelsestilfældene, som
er interessante at sammenligne.
4.3.1 Revisionsklausuler
Af Pressetext-dommen fremgik, at ændringer i medfør af en kontrakt er af mindre betydning, da de har
været konkurrenceudsat. Klare krav til udformningen af en revisionsklausul eller -mulighed har dog været
efterspurgt. Art. 72(1)(d)(i) udtrykker sammenholdt med art. 72(1)(a), at en ændringsklausul/-mulighed skal
udformes præcis, klar og utvetydig samt at omfanget og arten af eventuelle ændringer eller
ændringsmuligheder samt betingelser for anvendelsen skal angives. Kravene til udformningen er således
blevet mere klar.
I forhold til leverandørskifte giver art. 72(1)(d)(i) en meget vid adgang, som ikke kan antages med sikkerhed
at foreligge ifølge Pressetext. Adgangen i artiklen begrænses imidlertid af de udbudsretlige princippet,
hvorfor adgangen ikke kan anses for ubegrænset.
4.3.2 Intern omstrukturering
Overdragelse af en offentlig kontrakt grundet intern omstrukturering blev anset som en uvæsentlig
ændring i Pressetext-dommen. Dommen angav imidlertid ikke en klar angivelse af, hvilke forhold der måtte
være tilstede, før en overdragelse kunne ske. Dette er heller ikke sket gennem senere domsparksis.
Det fremgår i det nye UBD, at en omstrukturering kan foreligge både intern og ekstern. Hvad en intern
omstrukturering udgør, præciseres dog desværre ikke yderligere i art. 72(1)(d)(ii). Artiklen angiver
108
Det ses i sag C-19/13, FastWeb, præmis 50, at der stilles høre krav til ordregivers begrundelse. En ordregiver i ond
tro vil ikke undgå sanktionen ”uden virkning”, selvom denne har indrykket en profylaksebekendtgørelse.
109
Rapport fra udvalget om den danske udbudslovgivning 2015 (2014), s. 789
30
imidlertid nogle krav til, at overdragelser i forbindelse med omstruktureringen kan ske uden genudbud.
Disse krav vil ligeledes være gældende, når omstruktureringen er intern. Den nye kontraktpart skal opfylde
egnethedskravene, der må ikke ske andre væsentlige ændringer eller foreligge en omgåelse.
Kravet om, at datterselskabet skal overholde egnethedskravene, sikrer ordregivers økonomiske sikkerhed.
Hvorfor kravet om, at den oprindelige kontraktpart fortsat skal have et kontraktmæssigt ansvar, må
antages at bortfalde.110 Der sker imidlertid ikke en afklaring af, hvor stor en kapitalandel den oprindelige
kontraktpart skal eje før, der foreligger en intern omstrukturering. Ej heller afklares, om den oprindelige
kontraktpart skal have kontrol med opgaveudførelsen. Det vil derfor være interessant at følge retspraksis
efter indførelsen af art. 72(1)(d), hvor der måske vil ske afklaring af ovenstående overtid.
4.3.3 Fusion
Med hensyn til fusion så antog det af udbudsretlige eksperter, at en fusion kunne ske på baggrund af de
almindelige obligationsretlige regler om tvunget debitorskifte. Den kommende art. 72(1)(d)(ii) angiver, at
overstående kan ske, men tilføjer, at egnethedskravene skal opfyldes samt, at der ikke må ske andre
væsentlige ændringer eller omgåelse. Det nye UBD stiller altså nogle krav, man ikke tidligere har gjort
gældende. I dansk ret medfører en fusion et tvunget debitorskifte, hvorfor den ordregivende myndighed
ikke skal godkende den nye kontraktpart. Det vil derfor i dansk ret ligge hos den oprindelige kontraktpart at
sikre, at den nye kontraktpart opfylder egnethedskravene. I praksis vil det sjældent være et problem, da
den oprindelige kontraktpart er en del af den nye kontraktpart. Det kan dog ikke udelukkes, at der kan
være situationer, hvor det fortsættende selskab ikke kan opfylde egnethedskravene og der må ske
genudbud.
4.3.4 Virksomhedsoverdragelser
En aktieoverdragelse blev direkte angivet til at udgøre en uvæsentlig ændring ifølge Pressetext-dommen.
Der har dog været nogen tvivl om, hvorvidt tilfældet var det samme ved en aktivoverdragelse. Indførelsen
af art. 72(1)(d)(ii) udtrykker, at både overtagelser og erhvervelser udgør omstruktureringer, som ikke
kræver afholdelse af en ny udbudsrunde. Hvorfor der ikke længere kan være tvivl om, at et
leverandørskifte, som følge af både en aktie- og aktivoverdragelser, vil være omfattet. Det er værd at
bemærke, at betingelserne i art. 72(1)(d)(ii) er de samme, som de udbudsretlige eksperter tidligere har
antaget ville fjerne tvivlen vedrørende aktivoverdragelse. Der sker derfor en implementering af, hvad der
hidtil har været antaget at udgøre gældende ret. Betingelserne skal dog ikke blot opfyldes ved en
aktivoverdragelse, men ligeledes ved en aktieoverdragelse. Dette kan virke meningsløst, da der ikke rigtig
forekommer nogle ændringer i ordregivers kontraktpart ved en aktionærudskiftning. Dette synes dog mere
som en teoretisk problemstilling end en problemstilling, som vil opstår i praksis.
Det fremgår af ordlyden af artiklen, at både en hel og delvis indtrædelse må foreligge. Ud fra definitionen af
en virksomhedsoverdragelse må det dog antages, at enheden, som kontrakten overdrages til, efter
udskillelsen, skal udgøre en økonomisk enhed, som har bevaret sin identitet. Denne afgrænsning vil fortsat
skulle foretages i henhold til retspraksis.
Indførelsen af art. 72(1)(d) vil derfor fjerne tvivlen i forbindelse med virksomhedsoverdragelser. Dette
skyldes, at der i bestemmelsen anvendes brede begreber, som omfatter de fleste typer af overdragelser.
Hvorfor man formentlig vil se langt færre profylaksebekendtgørelser på området, da gældende ret er blevet
mere forståelig og klar.
110
Tankegangen blev også introduceret i forbindelse med gennemgangen af Pressetext. Indførelsen af art. 72 er derfor
med til at underbygge, at de gjorte antagelser hidtil højst sandsynlig var korrekte.
31
4.3.5 Insolvens
Den største tvivl hos de udbudsretlige eksperter sås vedrørende konkurs. Konkurs medfører, som sagt, to
situationer; kurators indtrædelse samt overdragelse af en konkursramt kontrakt til tredjemand. I henhold
til kurators indtrædelse så blev dette accepteret grundet konkurslovens formål og ordlyd samt, at kurator
egentlig blot viderefører den oprindelige kontraktparts identitet. Vedrørende overdragelse til tredjemand
var tvivlen stor, hvorfor betingelser blev opsat for at godtgøre, at et leverandørskifte måtte kunne foreligge
uden genudbud. Tvivlen medførte, at profylaksebekendtgørelser ofte blev anbefalet.
Art. 72(1)(d)(ii)´s ordlyd udtrykker, at insolvens udgør en omstrukturering, hvorfor der ved et
leverandørskifte ikke skal ske udbud. Begrebet fortolkes generelt til at omfatte både kurators indtrædelse i
og overdragelse af en offentlig kontrakt. Den nye kontraktpart skal opfylde egnethedskravene. I forhold til
kurators indtrædelse, vil ”Kurators selskab” formentlig have svært ved at opfylde egnethedskravene. Der
sker dog ikke rigtig nogen udskiftning, hvorfor opfyldelsen af egnethedskravene ved kontrakttildelingen
formentlig fortsat gælder.
Med hensyn til kurators overdragelse til tredjemand, så opstillede de udbudsretlige eksperter krav til en
sådan overdragelse. Disse krav videreføres i art. 72(1)(d)(ii). I dansk regi synes usikkerheden efter
indførelsen at være fjernet, hvilket formentlig kan overdrages til EU generelt. Man skal dog have for øje, at
konkursbegrebet reguleres nationalt, hvorfor der kan være forskel mellem medlemsstaterne. Der opstår
imidlertid en problematik, da andre væsentlige ændringer ikke må forekomme. Hvoraf en overtager vil
være vanskelig at finde. I litteraturen åbnes således for, at adgangen til at foretage ændringer må være
videre i forbindelse med konkurs, da situationen omfatter helt særlige omstændigheder. Hvoraf væsentlige
ændringer, så længe den nye kontraktpart ikke stilles bedre end den oprindelige, antages at må
forekomme. Vurderingen heraf vil altid være vanskelig, hvorfor en profylaksebekendtgørelse vil være
anbefalelsesværdig, inden overdragelsen og ændringsaftalen træder i kraft.
32
5 Den samfundsøkonomiske betydning af art. 72(1)(d)
Det er på nuværende tidspunkt fastlagt, at indførelsen af art. 72(1)(d) er med til at skabe klarhed og fjerne
mangle af de usikkerheder, som tidligere har eksisteret vedrørende ændringer af den ordregivende
myndigheds kontraktpart. Nærværende afsnit har til formål at analysere, hvordan effektiviteten på
forskellige markedstyper påvirkes af, at usikkerheden mindskes. Afsnittet vil kun have fokus på art.
72(1)(d)(ii) vedrørende omstruktureringer. Først er det dog interessant at vurdere, hvad risikopræmien vil
indeholde i situationen vedrørende omstruktureringer.
5.1 Risikopræmiens sammensætning
Uklare regler medfører en usikkerhed, hvorfor virksomhederne vurderer deres risiko og lægger en
risikopræmie oveni prisen. Risikopræmiens sammensætning og størrelse afhænger af en række faktorer. I
forhold til udskiftning af ordregivers kontraktpart og usikkerheden herom vil risikopræmien typisk
indeholde to kategorier af faktorer. Først dem som udledes af en fejlvurdering af gældende ret. Herefter de
faktorer, som skyldes virksomhedens påpasselighed, hvorved virksomheden ikke tør gribe en forestående
chance.
5.1.1 Tab grundet fejlvurdering af retstilstanden
En fejlvurdering, som medfører en omstrukturering i strid med retspraksis, vil udgøre tildeling af en
kontrakt uden afholdelse af en påkrævet udbudsrunde. En kontrakt, som er blevet direkte tildelt i strid med
UBD, skal erklæres ”uden virkning” af medlemslandet. Dette sker som udgangspunkt med fremadrettet
virkning, hvorefter ordregiver ikke må modtager flere leverancer. 111 Kontraktparten risikerer altså at miste
kontrakten før tid, hvis denne fejltolker reglerne. Risikopræmien skal derfor dække de omkostninger, som
måtte påføres virksomheden, hvis kontrakten mistes i utide. Herunder omkostninger afholdt i forbindelse
med udarbejdelse af tilbuddet samt andre afholdte omkostninger, som grundet den forkortede
indtjeningsperiode ikke dækkes ind. Her vil virksomheden måske stå med ydelser, som er klar til levering
samt mandskab, som er blevet ansat til at udfører det til kontrakten tilknyttede arbejde. Disse
omkostninger skal inkluderes i risikopræmien.
I nogle situationer vil ordregivers kontraktpart kunne kræve en erstatning for den tabte avance, hvis
kontrakten bringes til ophør før tid. Adgangen til erstatning i forhold til en omstrukturering synes dog
meget spinkel. Det skyldes, at overtrædelse af udbudsreglerne er af grov karakter samtidig med, at
kontraktparten ofte vil vurderes, som værende i ond tro. Virksomheden skal derfor ikke regne med en
erstatning, hvis de fejltolker reglerne, hvorfor risikopræmien ikke kan mindskes af denne grund.112
5.1.2 Tab grundet påpasselighed
I forhold til den anden kategori, så vil uklarheden få virksomheden til at være tilbageholdende med at
foretage omstruktureringer af selskabet, så længe den offentlige kontrakt løber. Virksomheden kan på det
grundlag gå glip af mulighederne fra en omstrukturering. Som det ovenfor fremgår, så kan en
omstrukturering foreligge i flere tilfælde. Den mest oplagte er dog, hvor to virksomheder enten gennem en
fusion bliver til ét.
111
Direktiv 2007/66/EF – Det nye Kontroldirektiv art. 2e. I Danmark implementeres direktivet i Håndhævelsesloven,
hvori § 17 angiver, kontrakten ved en direkte tildeling skal erklæres uden virkning. Hvorefter Klagenævnet for Udbud
afgiver påbud til ordregiver om at bringe kontrakten til ophør jf. § 18, stk. 2. Når der er afgivet et påbud, kan
konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udstede dags- eller uge tvangsbøder jf. § 24, stk. 1, nr. 3.
112
Spørgsmålet om medkontrahentens adgang til erstatning behandles ikke i kontroldirektivet, hvorfor dette vil skulle
afgøres nationalt. Almindelig dansk erstatningsret angiver, at adgangen til erstatning mistes ved tilstedeværelsen af
ond tro.
33
Risikopræmiens indhold kan vurderes ud fra, hvilke motiver der ofte driver en fusion. En fusion vil ofte
være omkostningsbesparende, da der opnås stordriftsfordele. Derudover opnås en større ledelses kontrol,
når aktiviteter er intra firm frem for interfirm. Virksomhedens informationsniveau stiger herved og det
bliver lettere at læse konflikter. En fusion vil derudover give adgang til erfaringer og viden hos hinanden,
som kan være grobund for innovation. Innovative løsninger såsom mere effektive produktionsmetoder og
ny produkter, som kan indbringe en profit, skal derfor ligeledes indgå i risikopræmien. Særlig ved en
vertikal fusion, hvor producent og forhandler sammenlægges, vil det være et motiv at mindske morald
hazard problemer. Moral hazard problemer opstår grundet modstridende interesse. Ved at flytte
funktionerne intern opnås en fælles interesse, hvoraf moral hazard problemerne mindskes. Ved en
horisontal fusion mellem to aktører på samme niveau er motivet mere profit maksimering og eliminering af
usikkerhed. Fælles for begge typer er dog motivet om opnåelse af markedsmagt. Ved en vertikal fusion kan
markedsmagten opnås, hvis en producent opkøber forhandlerne, og producenten besidder et vigtigt input.
Ved en horisontal fusion opnås markedsmagten gennem opkøb af eksisterende og potentielle
konkurrenterne eller købe sig ind på nye markeder.113 Dette skal ligeledes indgå i fastlæggelsen af
risikopræmien.
Den forbigåede markedsmagt skal indgå som noget negativ, hvorfor risikopræmien stiger. Det skyldes, at
risikopræmien fastsættes af virksomheden selv. Men opnåelse af markedsmagt vil forbrugerne og
samfundets som helhed ofte betragte negativt, da markedsmagt ofte medfører højere priser og dermed
ineffektive markeder.114
5.1.3 Opsummering
Konkret i forhold til omstruktureringer vil risikopræmien indeholde afholdte omkostninger som muligvis
ikke dækkes ind, hvis kontrakten mistes før tid. Yderligere omfattes uudnyttede muligheder, som kunne
være opnået gennem en omstrukturering, herunder omkostningsbesparelser, potentielle innovationer og
markedsmagt.
Risikopræmien pålægges kun, fordi der eksisterer en usikkerhed på markedet. Hvis usikkerheden
forsvinder, vil risikopræmien som udgangspunkt også forsvinde. Markederne vil dermed blive mere
effektive, hvoraf ordregiver burde opleve lavere priser. Situationer er dog ikke så lige til. Det afhænger
nemlig af markedernes sammensætning, om velfærdstabet vil forsvinde eller om producenterne blot vil
bevare prisniveauet uændret.
5.2 Fordelingen af velfærdstabet
Indførelsen af art. 72(1)(d)(ii) mindsker risikoen i forbindelse med omstruktureringer. I dette delafsnit
vurderes, hvordan forhold på et marked påvirker den efterfølgende udvikling i prisen og dermed
velfærdstabet. Først introduceres læseren til et marked, hvor den eksisterende konkurrence vil medfører et
fald i prisen. Derefter vil der særlig være fokus på, hvordan markedsmagt kan forhindre, at fjernelse af
risiko medfører et prisfald. For at lette forståelsen antages, at al uklarhed om retstilstanden forsvinder
samt, at der ikke eksisterer en anden usikkerhed grundet andre faktorer.
5.2.1 Fuldkommen konkurrence
Et marked med fuldkommen konkurrence er defineret ved, at der er mange udbydere, der handles med
homogene varer, der er fuld information om alle markedsforhold og der er ingen adgangsbarriere.
113
J. Lipczynski, J. Wilson og J. Gaddard; Industrial organization, Competition, Strategy, Policy (2005), kap. 15, 16.2 og
17 samt J. Lipczynski og J. Wilson; The economics of Business Strategy (2004), kap. 9 og 10
114
Markedsmagtens påvirkning på samfundsøkonomien beskrives i afsnit 5.2.3
34
Adgangsbarriere kan være skabt af absolutte omkostningsfordele hos de eksisterende. Det vil sige, at indtrængernes
omkostningskurve vil lægge væsentlig højere end de eksisterens og formentlig over forbrugerens efterspørgselskurve. Forskellen
kan skyldes erfaringer, patenter, eneret til vigtige input og interne ressourcer. Derudover kan en adgangsbarriere være skabt af
115
høje sunk costs i forbindelse med investeringer i anlæg, som risikeres tabt, hvis indtrængningen mislykkes. Gennem etablering af
høje udgifter ved leverandørskifte eller prisstrategier, hvor prisen sættes forholdsvis lavt, kan virksomheden ligeledes selv skabe
116
adgangsbarrieren. Yderligere kan adgangsbarriere være lovbestemte, herunder licenskrav, bevillinger og monopolstatus.
På et marked med fuldkommen konkurrence er virksomhederne pristager, da ingen enkelt virksomhed kan
påvirke prisen. På lang sigt vil markedsligevægten opstå, hvor prisen er lig de marginale omkostninger. Det
medfører, at virksomhederne opnår en normalprofit, hvilket vil sige, at profitten bliver nul.117 Den
eksisterende konkurrence på markedet, vil dermed gøre, at virksomhederne hele tiden skal effektivisere for
at bringe omkostningerne ned. Hvis der på et tidspunkt skulle opstå en overnormal profit, så vil der komme
nye konkurrenter til og prisen vil blive bragt ned til markedsligevægten igen. Prisen vil derfor ende med at
være lig de marginale omkostninger. I henhold til figur 2.1 i afsnit 2 vil udbudskurven rykke fra S´ ned til S,
hvor prisen, PK, er lige de marginale omkostninger. Mængden bliver Q K.
Velfærdstabet, som før udgjorde feltet C, forsvinder nu. Det skyldes, at consumer surplus, som før udgjorde
feltet B, nu udgør feltet A+B+C. Producer surplus mister således feltet A, når usikkerheden og dermed
risikopræmien fjernes.118 Ved fuldkommen konkurrence kan det konkluderes, at art.72(1)(d) vil øge
markedernes effektivitet og øge den samfundsøkonomiske velfærd. Markederne med fulkommen
konkurrence forekommer dog sjældent. Der er dog markeder, hvor konkurrencen på markedet vil presse
prisen ned, så snart en usikkerhed forsvinder, medmindre konkurrencen udebliver på grund af
markedsmagt eller priskoordinering.119
5.2.2 Monopol
Et monopolistisk marked er defineret ved, at der kun er én udbyder af den efterspurgte ydelse samt, at der
ikke eksisterer nære substitutter. Monopolisten vil derfor have den fulde markedsmagt på det pågældende
marked. Monopolisten bliver derved prissætter, hvorfor monopolisten ikke sætter prisen, hvor
efterspørgselskurven rammer de marginale omkostninger. I stedet vælger monopolisten den mængde, hvor
den marginale omsætning skærer de marginale omkostninger. Monopolisten dækker hele efterspørgslen
ved denne mængde, hvorfor prisen sættes væsentlig højere end de marginale omkostninger. Den
økonomiske tankegang er, at monopolisten altid vil søge at optimere sin profit og derfor sætte prisen
højt.120 På et monopolistisk marked vil fjernelsen af usikkerheden derfor ikke nødvendigvis medfører en
prissænkning, da monopolisten vil tage risikopræmien selv. Det er illustreret nedenfor.
115
Sunk costs er udgifter, som er blevet afholdt og ikke kan inddrives igen. Se nærmere R. S. Pindyck og D. L.
Rubenfeld; Microeconomics (2009), s. 222-223
116
J. Lipczynski, J. Wilson og J. Goddard; Industrial organisation: Competition, Strategy, Policy (2006), kap. 8
117
118
119
For eksempel på Contestable markets, hvor der ingen adgangsbarrierer samtidig med at produktet er homogent.
Prisen vil her blive konkurreret i bund, da virksomheder kommer ind og snupper profit for derefter at forlade
markedet, når konkurrencen intensiveres. Derudover findes markeder med skarp konkurrence trods adgangsbarriere.
120
35
Figur 5.2 – Monopolistisk marked uden usikkerhed
Inden indførelsen af art. 72(1)(d) vil monopolisten have sat prisen til P R, hvor de marginale omkostninger
skærer den marginale omsætning. Ved denne pris opnår monopolisten en overnormal profit, hvori
risikopræmien er inkluderet. Monopolisten kan her sælge mængden Q R. Efter indførelsen af artiklen vil
monopolisten formentlig beholde pris og mængde (PR, QR). Situationen forbliver derfor uændret, da
monopolisten vender sin risikopræmie til en mulighed for yderligere profitoptimering. Velfærdstabet i
feltet C (den lille trekant under den striblede linje er også inkluderet) vil derfor stadig eksisterer på
monopolistiske markeder, selvom art. 72(1)(d) indføres.121
Det følger af direktiv 2014/24/EU art. 32(2)(b), at en offentlig kontrakt kan tildeles direkte ved monopol.
Det vil sige, at kontrakten ikke skal offentliggøres, da der ikke i forvejen ikke eksisterer en konkurrence på
markedet. Det betyder dog ikke, at omstruktureringer, som foretages af en monopolist, er mindre
væsentlige, nærmest tvært imod. Monopolisten har et sikkert marked, hvorfor den vil kunne købe sig ind
på nye markeder og hurtig opnå en god position, da monopolisten kan føre en mere risikovillig strategi.
Indførelsen af art. 72(1)(d) har ingen indflydelse på prisniveauet på det monopolistiske marked, men på sin
vis letter artiklen adgangen til omstrukturering og dermed en monopolist adgang til nye markeder.
5.2.3 Markedsmagt
Det er imidlertid ikke kun monopolister, der kan opnå en markedsmagt. Markedsmagt kan ligeledes opnås
gennem mere strategiske handlinger. For eksempel kan virksomheden gennem prisstrategier tvinge
konkurrenter til at forlade et marked.122 Virksomhederne kan dog også gennem fusion og
virksomhedsovertagelse opnå markedsmagt. Fra tidligere fremgår det, at opnåelse af markedsmagt er en af
hovedmotiverne bag fusioner. Sandsynligheden for, at de fusionerede opnår en markedsmagt afhænger af
en række forhold på det konkrete marked. Da Specialet i forvejen har fokus på fusion, er det interessant at
beskrive, hvornår en fusion kan medføre markedsmagt.
5.2.3.1.1 Forhold som påvirker sandsynligheden for markedsmagt
Det er ikke alle markeder, hvor en fusion vil medfører en markedsmagt. Jo større markedskoncentrationen
er, desto større er sandsynligheden imidlertid for, at en fusion vil medfører en markedsmagt. De
121
R. S. Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), s 368-370
Strategien betegnes Predatory Pricing og medfører, at prisen sættes under de gennemsnitlige variable
omkostninger. Strategien kan være ulovlig, hvis en dominerende virksomhed sætter prisen under de gennemsnitlige
totale omkostninger og hensigten hermed er at eliminere konkurrenterne. For yderligere se R. S. Pindyck og D. L.
Rubenfeld; Microeconomics (2009), s. 382.
122
36
tilbageværende rivalers produktionskapacitet spiller ligeledes en rolle. Hvis rivalerne ikke har ledig
kapacitet, så kan de ikke øge produktionen og udnytte den højere pris. Sandsynligheden påvirkes af
køberkoncentrationen. Det skyldes, at store kunder vil sætte sig imod prisstigningen. Tilstedeværelsen af
adgangsbarriere påvirker også sandsynligheden for markedsmagt. En let og hurtig adgang til markedet, vil
gøre det vanskeligt at opnå markedsmagt. Efterspørgselselasticiteten er heller ikke uden betydning. Hvis
efterspørgslen er uelastisk, vil det være muligt at hæve prisen, når der er opnået en markedsmagt. Det
skyldes, at forbrugerne ikke reagerer på prisændringer. Den teknologiske udvikling påvirker produktets
levetid. Hvordan dette påvirker sandsynligheden for markedsmagt er ikke helt entydig. Ved en stærk
teknologisk udvikling mister fusionen hurtigt sin effekt. Omvendt kan det være nødvendig at købe sig til
teknologi, som haves af andre, for ikke at blive tabt i den hurtige udvikling. På nogle markeder er det vigtigt
at have adgang til strategiske aktiver, såsom kundeporteføljer, viden og infrastruktur. En fusion kan give en
sådan adgang, som medfører, at sandsynligheden for markedsmagt stiger.123 Der er hermed mange forhold,
som påvirker om fusion resulterer i markedsmagt.
5.2.3.2 Samfundsøkonomiske konsekvenser ved markedsmagt
Opnåelsen af markedsmagt påvirker den samfundsøkonomiske velfærd. Nedenfor opstilles ulemper samt
potentielle gevinster ved markedsmagt.
5.2.3.2.1 Ulemper
Gennem markedsmagt får virksomheden en stor indflydelse, hvilket gør den i stand til at sætte prisen
højere, da nogle forbrugere vil betale ekstra netop dette brand. Det gør, at prisen stiger og mængden
falder, ligesom situationen på et monopolistisk marked. Ved markedsmagt udnytter virksomheden derfor
ikke sin kapacitet. Man siger, at der er overskudskapacitet i produktionen, da produktionen er under det
mest effektive punkt. Den pågældende virksomhed opnår dermed en overnormal profit, som kan anvendes
til fastholdelse af markedsmagten. Situationen udleder et velfærdstab, som illustreres på samme måde som
figur 5.2.
Desuden vil der være risiko for, at virksomhedens fokus kommer til at ligge på bevarelse af markedsmagt
frem for opnåelse af effektiviseringer, som kan medfører besparelser. Ligeledes er der risiko for, at
virksomheden ikke har fokus på innovation, hvilket ligeledes er et tab for samfundet.124
5.2.3.2.2 Potentielle gevinster
En virksomhed med markedsmagt har dog som regel en vis størrelse, som medfører lavere
produktionsomkostninger grundet economics of scale. I nogle tilfælde, vil behovet for reklamering falde,
hvorfor der også sker en besparelse af den grund. Yderligere udtrykker Schumpeterian hypotesen, at
markedsmagt kan give en gevinst, da det kun er store virksomheder, som har kapital til forskning og
udvikling samt kompetence til at udnytte nye ideer kommercielt. Det skyldes, at virksomheden kan sprede
risici på flere projekter samt foretage intern finansiering.125 Hypotesen modsiger dog ovenstående, men
viser, at holdningen og værdier hos den enkelte virksomhed er afgørelse for, om markedsmagten afleder en
gevinst for samfundet.
5.2.3.3 Opsummering
Besiddelse af markedsmagt gør, at markedet underligges monopol lignende vilkår. Risikopræmien overgår
derfor ikke til consumer surplus gennem en lavere pris, da virksomheden vender risikopræmien til en
overnormal profit. Velfærdstabet som fremgår i figur 5.2 vil derfor ikke forsvinde. Der er dog en chance for,
123
J. Lipczynski og J. Wilson; The economics of Business Strategy (2004), kap. 9 og 10
J. Lipczynski, J. Wilson og J. Gaddard; Industrial organization, Competition, Strategy, Policy (2005), kap. 17
125
J. Lipczynski, J. Wilson og J. Gaddard; Industrial organization, Competition, Strategy, Policy (2005) kap. 14.2 og 17
124
37
at den enkelte virksomhed har et andet fokus end bevarelse af markedsmagt og samfundet derigennem
kan opnå nogle gevinster gennem innovative produkter. Konklusionen er dog, at indførelsen af art. 72(1)(d)
ikke vil medføre et prisfald, når den effektive konkurrence begrænses grundet markedsmag. Men måske vil
indførelsen af artiklen medfører, at der bliver foretaget flere omstruktureringen, som har fokus på
vidensudveksling og dermed vil der komme flere innovative produkter på markedet, som kommer
samfundet til gavn.
5.2.4 Priskoordinering
Selvom der ikke foreligger markedsmagt hos en enkelt virksomhed, kan en adfærd på markedet medføre et
højere prisniveau end i markedsligevægten. Det er tilfældet, hvis virksomhederne på den ene eller anden
måde foretager priskoordinering. Priskoordinering defineres ved, at virksomhederne på et marked indgår
en aftale om at holde prisen på et bestemt niveau. Motiverne bag en priskoordinering er hovedsagelig at
øge profitten. Derudover kan priskoordinering eliminere usikkerheden ved aktiv konkurrencestrategi, hvor
man risikere at sætte prisen forkert og derfor miste salget til konkurrenterne. Priskoordinering kan også
være at foretrække, da det giver en ro på direktionsgangen og tingene går lidt af sig selv.126
Priskoordinering kan ske på forskellige måde. Man skelner mellem implicit og eksplicit priskoordinering.
Eksplicit priskoordinering forekommer, når virksomhederne indgår en mundtlig aftale eller har nedskrevne
regler/aftaler om, hvilken pris produktet skal sælges til. Implicit priskoordinering forekommer, når uformel
udveksling af informationer, personlige relationer eller en tradition i branchen har til følge, at prisen ligger
på et fast niveau. En implicit priskoordinering kan også fremkomme gennem tit for tat games.127
Der er tre konkrete betingelser, som skal være opfyldt, før en priskoordinering er mulig. For det første skal
virksomhederne være i stand til at hæve prisen på produktet. Dette er kun muligt, hvis afsætningskurven er
relativ uelastisk, hvorved forbrugeren ikke er særlig prisfølsom. Ligeledes skal nye konkurrenter holdes ude
via adgangsbarriere. For det andet skal gevinsten, som opnås ved at deltage, være større end straffen, hvis
man bliver opdaget. Det medfører ligeledes, at sandsynligheden for at blive opdaget skal være forholdsvis
lav. For det tredje skal omkostninger ved at foretage priskoordineringen være lave. 128
5.2.4.1 Samfundsøkonomiske konsekvenser ved priskoordinering
Hvis det lykkedes at få alle til at deltage i samarbejdet, vil virksomhederne tilsammen opnå monopolstatus.
De bliver derved prissætter, hvorfor prisen bliver, hvor de marginale omkostninger skærer den marginale
omsætning. Ved monopolprisen producerer virksomhederne ikke for hele deres kapacitet og de må derfor
dele mængden lige mellem sig. Til gengæld opnår de en overnormal profit, som er velkendt på
monopolistiske markeder. Adfærden påfører dermed samfundet samlet set et velfærdstab. En
priskoordinering vil dog være ustabil, da den enkelte er bedre stillet ved at bryde ud og sælge til den aftalte
pris, men ved en større mængde.
Det er dog ikke altid det lykkedes at få alle til at deltage i priskoordineringen. Virksomheder som står uden
for samarbejdet kaldes free riders. Nedenfor illustreres prisfastsættelsen og fordelingen af profitten.
126
L. Pepall, D. Richards og G. Norman; Contemporary Industrial Organization (2010); kap. 10.1 og 10.2
Ved tit for tat games følger virksomhederne hinandens pris. Hvis den ene sænker prisen, så gør den anden også.
Det vigtige er, at virksomhederne opdager samarbejdet, hvorved den ene starter med at hæve, hvorefter den anden
følger trop. Når de begge har en høj pris, får de begge den størst mulige gevinst. Se yderligere R. S. Pindyck og D. L.
Rubenfeld; Micrpeconomics (2009), s. 490 ff
128
J. Lipczynski, J. Wilson og J. Gaddard; Industrial organization, Competition, Strategy, Policy (2005), Kap. 5. samt R. S.
Pindyck og D. L. Rubenfeld; Microeconomics (2009), kap. kap. 12.6
127
38
Figur 5.2 Priskoordinering med free riders
Figuren forudsætter, at der er samme omkostningsniveau for samtlige virksomheder. Figuren illustrerer,
hvad der gør priskoordinering ustabilt.
Illustrationen i midten viser, at de loyale deltagere er prissættere, hvorfor de sætter prisen, hvor de
marginale omkostninger skærer den marginale omsætning, MRCARTEL. Prisen bliver således P1 og deltagerne
udbyder tilsammen mængden Q1. Free rideren derimod er pristager og udbyder, hvor prisen er lig dennes
marginale omkostninger, som ses i illustrationen til højre. Free rideren udbyder mængden Q2. Samlet
udbydes mængden Q1+Q2. Deltagerne og Free rideren får derved en samlet udbudskurve, som fremgår som
DTOTAL. De loyale kan ikke udbyde op til DTOTAL, da efterspørgslen er reduceret med free riderens mængde.
Så de loyale har kun DCARTEL at dække. Af illustrationen til venstre fremgår den enkelte virksomheds
mængde og pris. De loyale deltagere skal dele mængden Q1, hvilket giver dem hver i sær en mængde på q1.
Free rideren derimod skal ikke dele og må gerne øge sin mængde, denne kan udbyde mængden q2. Free
rideren tjener altså mere (den lilla trekant) end de loyale deltager. Der vil således være en ekstra
fortjeneste uden for samarbejdet, hvorfor priskoordineringer altid er ustabile. Man skal dog huske, at
modeller ofte forsimpler virkeligheden. I praksis afhænger situationen af andre forhold, såsom formen for
priskoordineringen, markedsforholdene og free riderens størrelse. 129
Af ovenstående fremgår, at prisen på markeder, hvor der foregår priskoordinering, vil blive holdt oppe,
hvorfor markedet ikke er effektivt. Så selvom indførelsen af art. 72(1)(d) vil fjerne risikopræmien, så vil
disse markeder ikke blive effektive, som i tilfældet med fuldkommen konkurrence. Det kan dog ikke
udelukkes, at der vil ske et mindre prisfald, hvorved en del af risikopræmien overgår til consumer surplus.
Det skyldes, at fjernelse af behovet for en risikopræmie vil øge den overnormale profit. Hvorved det vil
blive endnu mere attraktivt at bryde ud og snuppe den lilla trekant, som tilkommer free rideren jf. figur 5.3.
Det kan derfor blive nødvendigt at sænke prisen, da samarbejdet ellers bliver alt for ustabilt.
Så ved priskoordinering vil risikopræmien muligvis blive delt mellem producer og consumer surplus, hvoraf
velfærdstabet mindskes. Det er dog aldrig optimalt, hvis der sker priskoordinering på et marked, da den
aktive konkurrence udebliver. Priskoordinering er af samme grund forbudt, da der er tale om en
konkurrencebegrænsende aftale omfattet af Lissabontraktatens art. 101. Det er derfor interessant at se på,
hvilke faktorer, der påvirker sandsynligheden for, at der alligevel sker priskoordinering.
129
J. Lipczynski, J. Wilson og J. Gaddard; Industrial organization, Competition, Strategy, Policy (2005), s. 174ff
39
5.2.4.2 Markeder for priskoordinering
Det er ikke alle markeder, hvor en priskoordinering er lige oplagt. Sandsynligheden for priskoordinering er
størst, når virksomhederne har samme omkostningsniveau og produkterne er homogene. Ved homogene
produkter vil prisen have stor betydning for salget, hvorfor risikoen ved aktiv konkurrencestrategi er stor.
Derudover gør høje switching cost behovet for priskoordinering lavt, da forbrugeren er loyal og knap så
prisfølsom. Risikoen ved en priskoordinering bliver herved større end gevinsten. Priskoordinering
vanskeliggøres ligeledes, hvis den teknologiske udvikling af produktet er høj. Produkterne og dermed
priserne ændres for ofte til, at priskoordinering kan finde sted. Priskoordinering kan imidlertid forekomme
uanset salgskoncentrationen. Hvis virksomhederne har en ens markedsandel, så vil det være let at nå frem
til et samarbejde, men omvendt vil en stor virksomhed kunne presse en mindre virksomhed til at deltage.
Når priskoordinering først foregår, så påvirkes samarbejdets stabilitet af en række faktorer.
Priskoordinering er ulovligt, hvorfor straffen for at deltage har betydning.130 Derudover vil et samarbejde
omfattende få virksomheder være nemmere at styre end et med mange deltagere. Antallet af købere har
desuden betydning, da man bedre kan holde en stor ordre hemmelig end mange små. Den sociale
homogenitet påvirker ligeledes stabiliteten, da de som regel har samme spilleregler. Derudover kan
markedsgennemsigtigheden påvirke stabiliteten. Man kan her snakke om forbrugergennemsigtighed og
producentgennemsigtighed. En høj forbrugergennemsigtighed medfører, at forbrugeren har fuld viden om
priserne og reagere stærkt på prisændringer. Det er selvfølgelig med til at gøre priskoordineringen ustabil,
da der er en god profit at hente, hvis man lige pludselig sænker prisen en anelse. En høj
producentgennemsigtighed medfører, at deltagerne har fuld viden om konkurrenternes priser. Man vil
altså hurtigt blive opdaget, hvis man bryder ud. For at undgår priskoordinering skal man altså opnå en stor
forbrugergennemsigtighed og en lav producentgennemsigtigheden. 131
5.2.4.2.1 Gennemsigtighedsprincippet og priskoordinering
Det udbudsretlige gennemsigtighedsprincip angiver, at tilbudsgiverne skal have lige adgang til information.
Det er heraf klart for alle, hvad der efterspørges. Derudover pålægger udbudsreglerne, at de
prækvalificerede til tilbudsafgivelse offentliggøres. Gennemsigtigheden giver her virksomhederne en klar
information om, hvem de er i konkurrence med. Det er herefter ikke vanskeligt at rette henvendelse med
henblik på priskoordinering. Dette kompliceres ikke af, at tilbudsgiverne i forvejen ofte kender hinanden
samt hinandens produkter og holdninger. De vil derfor hurtigt kunne vurdere, om der er grundlag for en
aftale eller ej. Så på nogen vis er udbudsreglerne med til at give en større producentgennemsigtighed,
hvilket gør priskoordineringen mere sandsynlig og stabil.
5.2.4.3 Opsummering
Det kan heraf konkluderes, at indførelsen af art. 72(1)(d) ej heller, hvis der foreligger priskoordinering, vil få
prisen ned i markedsligevægten. Artiklen vil dog, grundet priskoordineringens ustabilitet, gøre, at prisen
muligvis sænkes for at mindske fortjenesten (den lilla trekant) ved at bryde ud af samarbejdet.
Priskoordinering er afhængig af gennemsigtigheden på markedet, hvorfor det er problematisk, at
udbudsreglerne går ind og øger producentgennemsigtigheden inden tilbudsafgivelsen.
130
I Danmark reguleres straffen af Konkurrenceloven og udgør max 30 % af omsætningen på de omfattede produkter.
Derudover findes i § 23 a nogle straffritagelsesprogrammer, hvorefter man, hvis man sladre først, bliver fritaget for
straf. Det er klart, at sådanne tiltag gør deltagelse mindre attraktiv, medmindre man indgår med ond tro og en hensigt
på at nedlægge samarbejdet og sladre før de andre.
131
L. Pepall, D. Richards og G. Norman; Contemporary Industrial Organization (2010); kap. 10.4 og 10.5
40
5.2.5 Delkonklusion – opnåelse af effektive markeder
Det kan konkluderes, at art. 72(1)(d) vil skabe mere effektive markeder og dermed fjerne velfærdstabet,
hvis der ikke foreligger andre forhold, som gør, at konkurrencen mellem de økonomiske aktører udebliver.
Opnåelse af markedsmagt, enten gennem monopol, fusion, branding eller priskoordinering, gør dog
virksomheden(erne) i stand til at holde prisniveauet højere end tilfældet er på markeder med fuldkommen
konkurrence. Tilstedeværelsen af adgangsbarriere har derfor stor betydning for, om indførelsen af art.
72(1)(d) får den ønskede effekt, da det er dem, som afholder nye konkurrenter fra at tilegne sig den
overnormale profit.
41
42
6 Konklusion
Dette afsnit har til formål at opsummere hele Specialet, hvorved Specialets problemformulering besvares.
Nedenfor fremgår Specialets problemformulering, som udgør hele essensen i projektet.
Skabes der ved indførelsen af den kommende art. 72(1)(d) i direktiv 2014/24/EU en
klarere retstilstand vedrørende udskiftning af den ordregivende myndigheds
kontraktpart? Samt hvorledes påvirkes markedernes effektivitet samt den
samfundsøkonomiske velfærd af indførelsen af art. 72(1)(d)?
Hensigten bag indførelsen af art. 72(1)(d) var at præcisere vilkårene for kontraktændringer, som ikke
kræver en ny udbudsrunde. Art. 72(1)(d) har særlig haft til formål at integrere EU-Domstolens faste
retspraksis og præcisere nogle begreber. Overordnet må man sige, at hensigten er blevet mødt. Vilkårene
er blevet præciseret, hvorved retstilstanden, som angiver, hvad ordregivers kontraktpart kan foretage sig i
kontraktens løbetid, uden det kræver genudbud, er blevet mere overskuelig og klar. Art. 72(1)(d) angiver,
hvad der hidtil har kunnet udledes af retspraksis og de almindelige obligationsretlige regler, hvilket har
været hensigten. Ordlyden af art. 72(1)(d)(ii) er særlig med til at skabe klarere retningslinjer, da artiklen
direkte angiver, at fusion, overtagelser, erhvervelser og insolvens udgør omstruktureringer i henhold til
udbudsretten og at disse ikke medfører en ny kontrakt. Artiklen foretager derfor gennem sin ordlyd en
præcisering af, hvornår et leverandørskifte kan forekomme uden genudbud. Herved skaber artiklen uden
tvivl et overblik, som ikke tidligere har været forelagt, da gældende ret har været spredt i retspraksis og
udledninger fra de almindelige obligationsretlige regler. Herved vil retstilstanden efter indførelsen af
artiklen være mere klar og præcis.
Artikel bidrager dog ikke meget til afgrænsning af de enkelte begreber, herunder intern omstrukturering,
fusion, erhvervelser, overtagelser og insolvent. Der er således områder, hvor et større fokus ville have være
gavnligt for den senere anvendelse af artiklen. Det er særlig aktuelt vedrørende definitionen af en intern
omstrukturering samt insolvens, herunder adgangen til at foretage ændringer i forbindelse med en
overdragelse af en konkursramt kontrakt. De to situationer er af særlig vigtighed for virksomhedernes
færden, da flere virksomheder danner koncerner og nogle desværre går konkurs på grund af
eftertrækninger fra den finansielle krise. Man kan derfor ikke sige, at artiklen ikke medfører en klarere
retstilstand. Man kunne blot have ønsket sig, at artiklen havde medført flere præciseringer. Man kommer
derfor ikke udenom fortsat at foretage antagelser om, hvad gældende ret er på nogle områder.
Sat meget op spidsen, vil artiklen, foruden skabelse af et overblik, ikke være til nogen stor hjælp for de
ordregivende myndigheder, som virkelig havde styr på gældende ret inden art. 72(1)(d). Disse vil dog blive
bekræftet i, at de har haft en korrekt forståelse af gældende ret. Det er dog heller ikke min vurdering, at
artiklen er skabt udelukkende til gavn for de ordregivende myndigheder. Virksomhederne og deres
rådgivere får nu en overskuelig og delvis sigende bestemmelse, hvorved de nemmere vil kunne se
adgangen til at foretage strukturændringer under en offentlig kontrakts løbetid. Den usikkerhed som hidtil
har eksisteret, vil derfor langt hen af vejen forsvinde. Selvom det ikke fremgår direkte af UBD, så må
formålet bag indførelsen af art. 72 ligeledes være at gøre markederne mere effektive ved fjernelse af
usikkerheden om retstilstanden. Hvorved virksomheden ikke vil være lige så låste i deres selskabsstruktur.
Det må siges at være lykkedes, hvorfor markederne bliver mere effektive og velfærdstaber herved fjernes
eller mindskes.
43
Der er dog markeder, hvor den ønskede effekt ikke opnås. Dette skyldes, at virksomheden(erne) med
markedsmagt vil beholde den højere pris, som usikkerheden medførte. Så hvor der foreligger en
markedsmagt gennem monopol, fusion, branding eller priskoordinering, vil de ordregivende myndigheder
ikke nødvendigvis opleve et fald i prisen. På disse markederne vil der derfor fortsat ske et velfærdstab, da
virksomhederne ikke konkurrerer effektivt mod hinanden.
44
7 Perspektivering
Gennem art. 72 søger man at give parterne noget af den forhandlingsadgang, som eksisterer mellem to
private aktører, tilbage, da adgangen til at foretage ændring udvides en anelse. Om behovet for at
foretaget et leverandørskifte i praksis imødekommes, vil dog skulle vurderes.
Et behov for et leverandørskifte kan opstår pludselig og uden tilknytning til omstruktureringer. Det følger
dog klart af artikel 72(4), at et leverandørskifte, i alle andre situationer end de i art. 72(1)(d) angivne, vil
udgøre en væsentlig ændring. Hvorved den ordregivende myndighed i alle andre situationer må afholde en
ny udbudsrunde.
Dette kan være problematisk, når behovet opstår grundet forhold hos ordregivers kontraktpart, som
ordregiver ikke har kunnet påvirke eller forudse. Særlig kritisk bliver det, hvis forholdet gør, at
kontraktparten fra den ene dag til den anden ikke kan eller må fortsætte udførelsen af kontrakten. Hvor
kritisk situationen er afhængig af den pågældende ydelse. Der kan imidlertid være tilfælde, hvor en ydelse
ikke kan undværes, indtil en ny leverandør er fundet gennem et nyt udbud. For eksempel hvis chaufføren,
som skal transportere børn til og fra skol eller patienter til og fra behandling, pludselig mister sin tilladelse. I
sådanne tilfælde må ordregiver selv overtage leveringen fra dag til dag, medmindre ordregiver har indsat
en revisionsklausul herom. En privat aktør vil hurtigt kunne finde en anden leverandør.
Der kan altså opstå situationer, hvor den ordregivende myndighed har behov for at foretage en direkte
tildeling med meget kort varsel. Denne mulighed synes kun at foreligge gennem anvendelse af
revisionsklausulen og proceduren i art. 32(2)(c) i det nye UBD (tidligere art. 31(1)(a)), hvorved der skal
foreligge en tvingende grund.
I praksis synes der herved at være et større behov for at kunne foretage et leverandørskifte end de i art.
72(1)(d) angivne tilfælde, hvilken må inddrages i forbindelse med fremtidig regulering på området.
45
46
8 Litteraturliste
EU-Domstolens afgørelser
C-24/85, Spijkers
C-322/88, Grimaldi
C-87/94, Kommissionen mod Belgien
C-324/98, Telaustria
C-337/98, bybanen i Rennes
C-237/99, Kommissionen mod Frankrig
C- 496/99, Succhi di Frutta
C-314/01, Simens AG
C-458/03, Parking Brixen
C-21/03, Fabricom
C-160/08, Kommissionen mod Tyskland
C-454/06, Pressetext
C-91/08, Wall
C-19/13, FastWeb
T-160/08, Brink´s Security
Klagenævnskendelser
3/12/1998, Højgaard og Schultz A/S m.fl. mod Ørestadsselskabet I/S
28/5/1999, LR Service ApS mod Ringsted Kommune
29/9/2003, Unicomputer mod Greve Kommune
8/4/2013, Dojo Software ApS
EU-retten
Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde
Direktiv 78/855/EØF af 9/10/1978 med hjemmel i traktatens artikel 54(stk. 3 litra g, om fusioner af
aktieselskaber
Direktiv 92/50 af 18/6/1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
tjenesteydelsesaftaler
Direktiv 2004/18/EF af 31/3/2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter
Direktiv 2004/25/EF af 21/04/2004 om overtagelsestilbud
Direktiv 2007/66/EF af 11/12/2007 om effektiv håndhævelse af udbudsreglerne
47
Direktiv 2014/24/EU af 26/2/2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF
Forarbejderne til direktiv 2014/24/EU
National ret
LBK 710 af 20/08/2002 - Virksomhedsoverdragelsesloven
Lov 492 af 12/05/2010 m. ændringer - Håndhævelsesloven
LBK 322 af11/04/2011 - Selskabsloven
LBK 1120 af 14/11/2012 - Fusionsskatteloven
LBK 700 af 18/06/2013 - Konkurrenceloven
LBK 1295 af 15/11/2013 - Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder
LBK 11 af 06/01/2014 - Konkursloven
LBK 831 af 12/06/2014 - Værdipapirshandelsloven
Bøger
Bo von Eyben, Peter Mortensen og Ivan Sørensen; Lærebog i obligationsret II (2008); 3. udgave; Karnov
Group
Claus Berg; Udbudsret i byggeriet (2012); 1. udgave; 1. opslag; Jurist- og Økonomforbundets Forlag
Jesper Fabricius; Offentlige indkøb i praksis (2014); 3. udgave; Karnov Group
John Lipczynski og John Wilson, The economics of Business Strategy (2004); Person Education
John Lipczynski, John Wilson og J. Goddard; Industrial organisation: Competition, Strategy, Policy (2005);
2nd edition; Person Education
Kristian Hartlev og Morten Wahl Liljenbøl; Aktuel Udbudsret (2011); kapitel 9; 1. udgave; 1. opslag; Juristog Økonomforbundets Forlag
Lynne Pepall, Dan Richards og George Norman; Contemporary Industrial Organization (2010); John Wiley &
Son; ISBN: 978-0-470-59180-2
Michael Steinicke og Lise Groesmeyer; EU's udbudsdirektiver med kommentarer (2008); 2. udgave; Juristog Økonomforbundets Forlag
Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø; Retskilder og Retsteorier (2008); 2. reviderede udgave; Jurist- og
Økonomforbundets Forlag
Robert S. Pindyck og Daniel L. Rubenfeld; Microeconomics (2009); 7. Edition; Pearson
Sue Arrowsmith; Law of Public and Utilities Procurement (2014); Volume 1; 3rd Edition; Sweet & Maxwell
Artikler
Morten Goller og Karoline S. Kreyberg; Vesentlige endringer i kontrakter inngätt etter regelverket om
offentlige anskaffelser (2012); Gyldendal Rettsdata
48
Steen Treumer; Overdragelse af kontrakter omfattet af EU´s udbudsregler efter konkurs (2013);
U2013b.409
Public Procurement law review
P.P.L.R.2012, 5, 153-166:
Steen Treumer; Regulation of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European
Commission's proposals of December 2011 (2012)
P.P.L.R.2012, 5, 167-187:
Sune Troels Poulsen; The possibilities of amending a public contract without a new competitive tendering
procedure under EU law (2012)
P.P.L.R. 2014, 3, 148-155;
Steen Treumer; Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive
Rapporter, Redegørelser, vejledninger:
COM(2011) 896 Final; Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on
public procurement
Rapport fra dansk udvalg for udbudslovgivning 2015 (2014); december 2014
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen; Kontraktændringer Vejledning (2013); Konkurrence- og
Forbrugerstyrelsen; december 2013
Regionsudvalgets udtalelse; Lovpakken om offentlig indkøb; (2012/C 391/09)
49

Udskiftning af kontraktpart i offentlige kontrakters løbetid

Transcription

Similar documents

Overdragelse af abonnement fra privat til erhverv

Bekendtgørelse om projektkonkurrence

Danmark-København: Specialmaskiner til landbrug

Se artikel fra den uofficielle overdragelse

FASID udbudsvejledning - Vikarbureauernes brancheforening

advokatsekretærernes uddannelsescenter

Strategiske overvejelser i forbindelse med den nye - Bech

Udbudsbekendtgørelse - Sydhavn Genbrugscenter

til opslagstavlen Karby Kuber (Den gamle skole i Karby

Udbudsbekendtgørelse