Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande

ANSÖKAN
2015-12-11 Dnr 792/2015
1 (9)
Förvaltningsrätten i Stockholm
115 76 Stockholm
Ansökan om upphandlingsskadeavgift
Sökande
Konkurrensverket, 103 85 Stockholm
Motpart
Polismyndigheten, Box 12256, 102 26 Stockholm
Saken
Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 § 2 lagen (2011:1029) om upphandling
på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS)
_____________________________
Yrkande
KKV1039, v1.3, 2012-09-20
Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 § 2 LUFS beslutar
att Polismyndigheten ska betala 200 000 (tvåhundratusen) kronor i
upphandlingsskadeavgift.
Adress 103 85 Stockholm
Besöksadress Torsgatan 11
Telefon 08-700 16 00
Fax 08-24 55 43
[email protected]
ANSÖKAN
2015-12-11 Dnr 792/2015
2 (9)
Grunder
1.
Förvaltningsrätten i Stockholm har genom dom den 17 februari 2015 i mål nr
24922-14 angående överprövning av avtals giltighet fastställt att avtalet den
5 maj 2014 mellan Rikspolisstyrelsen och SAFE4U Security of Sweden AB får
bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Domen har vunnit laga
kraft.
Bakgrund
2.
Vid polisiärt arbete uppkommer behov av så kallade skyddsvästar.
Skyddsvästar används för att ge skydd mot yttre våld och finns i lätta
respektive tunga modeller. De lätta skyddsvästarna är av enklare karaktär
och ingår i den utrustning som poliser i yttre tjänst använder. Tunga
skyddsvästar har starkare skyddsegenskaper och används i särskilda
situationer. Den svenska polisen har behov av både lätta och tunga
skyddsvästar.
3.
Rikspolisstyrelsen (RPS) hade tidigare två olika ramavtal avseende lätta
respektive tunga skyddsvästar. Det tidigare ramavtalet avseende lätta
skyddsvästar upphörde att gälla den 2 oktober 2011. Det tidigare ramavtalet
avseende tunga skyddsvästar upphörde att gälla den 6 juli 2013. Den årliga
avropsvolymen uppgår till 2 000 – 3 000 lätta skyddsvästar och 200 – 300
tunga skyddsvästar. Avropade skyddsvästar har i regel en garantitid på fem
år.
4.
I syfte att tillgodose behovet av skyddsvästar även efter utgången av nämnda
ramavtal initierade RPS en ny upphandling av både lätta och tunga skyddsvästar under våren 2011 (Upphandling 1). Upphandlingen annonserades den
26 april 2011.
5.
Den 22 augusti 2011 meddelade RPS tilldelningsbeslut i Upphandling 1
genom vilket SAFE4U Security of Sweden AB (Safe4U) tilldelades ramavtalet.
Två leverantörer begärde överprövning av tilldelningsbeslutet hos Förvaltningsrätten i Stockholm. Den 16 december 2011 förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle göras om (mål nr 17502-11, 17626-11 och
1764911). RPS överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm som i dom
den 23 maj 2012 avslog överklagandet (mål nr 114-12 och 116-12). RPS valde
att inte överklaga kammarrättens dom, utan beslutade istället att genomföra
en ny upphandling av ramavtal avseende skyddsvästar.
6.
Under hösten 2012 påbörjade RPS i samverkan med Tullverket en ny
upphandling av ramavtal avseende lätta och tunga skyddsvästar
(Upphandling 2). Avsikten var att Tullverket skulle teckna ramavtal med
vinnande anbudsgivare, varpå båda myndigheterna skulle vara
ANSÖKAN
2015-12-11 Dnr 792/2015
3 (9)
avropsberättigade. Den 25 februari 2013 publicerade Tullverket en annons
avseende Upphandling 2.
7.
Den 2 april 2013, dvs. efter annonseringen av Upphandling 2, ändrades
förordning (1992:1303) om krigsmateriel.1 Ändringen innebar att de lätta och
tunga skyddsvästar som omfattades av Upphandling 2 numer klassas som
”krigsmateriel”. Handhavande med krigsmateriel är tillståndspliktigt, vilket
bland annat innebär att leverantör och underleverantörer av efterfrågade
skyddsvästar måste inneha ett särskilt tillstånd från Inspektionen för
strategiska produkter (ISP) för att få leverera dessa till svenska myndigheter
(däribland till Tullverket och Rikspolisstyrelsen).
8.
Det förfrågningsunderlag som annonserades den 25 februari 2013 innehöll
emellertid inte något krav på att leverantörerna skulle inneha sådant tillstånd
från ISP. Enligt Tullverket bedömning var det heller inte möjligt att
komplettera det redan annonserade förfrågningsunderlaget med krav på att
leverantörerna skulle inneha sådant tillstånd. Enligt Tullverkets bedömning
skulle ett sådant tillägg i förfrågningsunderlaget utgöra en väsentlig förändring, vilket inte är tillåtet enligt upphandlingslagstiftningen. Tullverket
beslutade därför att avbryta Upphandling 2. Beslutet fattades den 22 januari
2014, se bilaga 1.
Omständigheter
Ingående av det tillfälliga avtalet
9. Den 12 januari 2014 mottog RPS en skrivelse från Polisförbundet2 som
påtalade ett trängande behov av nya skyddsvästar, se bilaga 2. Vid den
tidpunkten hade RPS varit utan ramavtal avseende lätta skyddsvästar i två år
och tre månader och utan ramavtal avseende tunga skyddsvästar i ett halvår.
10. Beslutet att avbryta Upphandling 2 den 22 januari 2014 innebar ytterligare
tidsutdräkt innan en upphandling av ramavtal avseende skyddsvästar kunde
slutföras. Den 5 februari 2014 beslutade RPS att genomföra en upphandling
av skyddsvästar genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering (Upphandling 3), se bilaga 3. Enligt RPS var tillgången till skyddsvästar
nödvändig för att poliser skulle kunna fullgöra sina arbetsuppgifter,
däribland tjänstgöra i yttre tjänst. Mot bakgrund av skyddsvästarnas
garantitid och den förhållandevis långa tid som myndigheten varit utan
ramavtal var behovet av nya skyddsvästar nu trängande. Upphandling 3
syftade därför till att säkerställa tillgången till dessa nödvändiga skyddsvästar genom ett tillfälligt ramavtal som skulle täcka behovet fram till dess att
1
2
Se förordning (2013:121) om ändring i förordning om krigsmateriel.
Ett fackförbund som organiserar de flesta poliser som är yrkesverksamma i Sverige.
ANSÖKAN
2015-12-11 Dnr 792/2015
4 (9)
ett annonserat ramavtal kommit på plats. Enligt RPS var behovet av skyddsvästar så akut att Upphandling 3 fick genomföras utan föregående annonsering med stöd av undantaget om synnerlig brådska enligt 4 kap. 5 § första
stycket 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) alternativt 4 kap.
4 § första stycket 3 LUFS (se bilaga 3).3
11. Den 14 februari 2014 skickade RPS en offertförfrågan till Safe4U avseende
ramavtal för köp av lätta och tunga skyddsvästar och den 28 april 2014
översände bolaget den efterfrågade offerten. Den 30 april 2014 beslutade RPS
att ingå avtal med Safe4U. Parterna ingick sedan avtal den 5 maj 2014 (det
tillfälliga avtalet), bilaga 4.
12. Det tillfälliga avtalet gällde från dagen för dess ingående till och med den 4
maj 2015. Därefter upphörde avtalet att gälla utan uppsägning (se punkt 4 i
avtalet). Av punkt 24 i avtalet framgår att beställaren hade möjlighet att säga
upp avtalet med tre månaders uppsägningstid.
Överprövning av det tillfälliga avtalets giltighet
13. Den 16 oktober 2014 ansökte Nordic Protection AB om överprövning av det
tillfälliga avtalets giltighet enligt 16 kap. 13 § LUFS. Enligt bolagets uppfattning saknades skäl att tilldela avtalet utan föregående annonsering, varför
avtalsingåendet utgjorde en otillåten direktupphandling.
14. Den 1 januari 2015 genomfördes en omorganisation av polisväsendet i
Sverige, vilket innebar att en myndighet (Polismyndigheten) bildades genom
en sammanslagning av Rikspolisstyrelsen, de tidigare lokala polismyndigheterna och Statens kriminaltekniska laboratorium. Den nya myndigheten
trädde därmed in som part i det tillfälliga avtalet och fortsatte att avropa
skyddsvästar. Likaså trädde Polismyndigheten in som part i den pågående
överprövningen av det tillfälliga avtalets giltighet.
15. Den 17 februari 2015 avslog Förvaltningsrätten i Stockholm Nordic Protection
AB:s ansökan om överprövning av det tillfälliga avtalets giltighet (mål nr
24922-14). Förvaltningsrätten fann därvid att RPS inte haft rätt att använda
sig av undantaget för synnerlig brådska och att det därmed förelåg skäl att
ogiltigförklara det tillfälliga avtalet. Rätten bedömde emellertid att det fanns
skäl att besluta att avtalet skulle bestå av tvingande hänsyn till allmänintresse
enligt 16 kap. 14 § LUFS.
16. Polismyndigheten, som efter sammanslagningen den 1 januari 2015 alltså
trätt in som part i målet i RPS:s ställe, överklagade förvaltningsrättens dom i
Vid den tidpunkten var det alltså oklart för RPS vilken av de två lagarna som köpet av
skyddsvästar omfattades av.
3
ANSÖKAN
2015-12-11 Dnr 792/2015
5 (9)
mål nr 24922-14 till Kammarrätten i Stockholm som den 25 maj 2015
beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 2578-15). Polismyndigheten överklagade kammarrättens beslut till Högsta förvaltningsdomstolen som den 10 juli 2015 beslutade att inte meddela prövningstillstånd
(mål nr 3711-15). Därmed vann förvaltningsrättens dom den 17 februari 2015
(mål nr 24922) laga kraft den 10 juli 2015.
Efterföljande upphandling
17. Den 6 november 2014 annonserade RPS en ny upphandling av ramavtal
avseende lätta och tunga skyddsvästar (Upphandling 4). Upphandlingen
genomfördes som ett selektivt förfarande enligt LUFS.
18. Den 27 mars 2015 meddelade Polismyndigheten (som den 1 januari 2015 trätt
in i RPS:s ställe som upphandlande myndighet i Upphandling 4) tilldelningsbeslut och tilldelade ramavtalet till Verseidag Ballistic Protection Oy.
Avtalstiden uppgick till sju år. Safe4U, som också lämnat anbud i
Upphandling 4 men alltså inte tilldelats kontraktet, begärde överprövning av
tilldelningsbeslutet hos Förvaltningsrätten i Stockholm. Bolaget yrkade i
första hand att upphandlingen skulle rättas på så sätt att det vinnande
anbudet förkastades och i andra hand att upphandlingen skulle göras om.
Den 25 maj 2015 avslog förvaltningsrätten ansökan om överprövning (mål nr
6982-15). Safe4U överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i
Stockholm som den 26 oktober 2015 biföll överklagandet och förordnade att
Upphandling 4 ska göras om (mål nr 5098-15). Polisen har inte överklagat
kammarrättens dom, som därmed har vunnit laga kraft.
Det tillfälliga avtalets värde
19. Av 17 kap. 4 § andra stycket LUFS framgår att, i mål om upphandlingsskadeavgift, beräkningen av värdet av ett kontrakt ska ske enligt 3 kap. 2 och
3 §§ LUFS. Detta gäller vid upphandlingar vars värde överstiger aktuellt
tröskelvärde och som därmed omfattas av de direktivstyrda delarna av LUFS.
20. Enligt 3 kap. 2 § LUFS ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala
belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och
förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Enligt 3 kap. 12 § LUFS
gäller vidare att värdet av ett ramavtal ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramavtalets löptid.
21. Under Konkurrensverkets utredning har Polismyndigheten uppgett att
skyddsvästar har avropats från det tillfälliga avtalet i en omfattning som
motsvarar behovet av skyddsvästar fram till årsskiftet 2015/16, se Polismyndighetens skrivelse av den 10 november 2015, bilaga 5. Polismyndigheten har vidare uppgett att det totala värdet av samtliga avrop som
genomförts från det tillfälliga avtalet uppgår till 85 844 275 kronor exklusive
ANSÖKAN
2015-12-11 Dnr 792/2015
6 (9)
mervärdesskatt. Konkurrensverket finner i detta fall inte skäl att beräkna
värdet på det tillfälliga avtalet till ett annat belopp än det som
Polismyndigheten har angett.
Upphandlingsskadeavgift
Förutsättningar att påföra upphandlingsskadeavgift när avtal har fått bestå av
tvingande hänsyn till ett allmänintresse
22. När det i ett lagakraftvunnet avgörande har beslutats att ett avtal får bestå av
tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § LUFS ankommer
det på Konkurrensverket att ansöka om att den upphandlande myndigheten
ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 § första stycket LUFS). Vid
en sådan ansökan får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift (17 kap. 1 § 1 LUFS).
23. Grunden för att påföra Polismyndigheten en upphandlingsskadeavgift är den
lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna
avtalets giltighet (mål nr 24922-14). Någon överprövning ska inte göras av
det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av ordalydelsen i 17 kap. 1 och 5 §§
LUFS och har även bekräftats genom Högsta förvaltningsdomstolens
avgörande HFD 2014 ref. 49. I det aktuella målet finns alltså ingen möjlighet
att på nytt pröva huruvida det tillfälliga avtalet utgör en otillåten direktupphandling. Inte heller krävs det att domstolen i ogiltighetsmålet har
fastställt i domslutet att avtalet får bestå av tvingande hänsyn, utan det är
tillräckligt att detta har angetts i domskälen.
24. Som påtalats ovan (punkt 14) genomfördes en omorganisation av polisväsendet i Sverige den 1 januari 2015 som innebar att RPS slogs samman med
ett antal andra myndigheter och bildade Polismyndigheten. Enligt
Konkurrensverkets uppfattning innebär omorganisationen att Polismyndigheten har tagit över ansvaret för de sammanslagna myndigheternas överträdelser av upphandlingslagstiftningen.4 Polismyndigheten har också trätt in
som part i de underliggande målen rörande giltigheten av det tillfälliga
avtalet, vilket alltså ingicks av RPS.5 Likaså har Polismyndigheten trätt in
som part i det tillfälliga avtalet och fortsatt att avropa skyddsvästar från
avtalet fram till den 5 maj 2015. Även Upphandling 4 har annonserats av RPS
och därefter tagits över av Polismyndigheten. Konkurrensverket bedömer
därför att ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ske mot Polismyndigheten.
Jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 januari 2015 i mål nr 1767-14.
I Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 24922-14 anges dock RPS som part, trots att domen
meddelades den 17 februari 2015 och alltså efter den genomförda omorganisationen.
4
5
ANSÖKAN
2015-12-11 Dnr 792/2015
7 (9)
Beloppsintervall inom vilket upphandlingsskadeavgift kan utgå
25. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst
10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet.
Som framgår av punkt 21 ovan uppgår värdet på det tillfälliga avtalet till
85 844 275 kronor exklusive mervärdesskatt Upphandlingsskadeavgiften kan
därmed utgå med lägst 10 000 kronor och med högst 8 584 427,5 kronor
(85 844 275 x 0,1).
Överträdelsens sanktionsvärde
26. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn
tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 § LOU).
Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla
relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens
avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att
myndigheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare
överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till.6
Även om den lagakraftvunna domen i ogiltighetsmålen inte kan överprövas
har omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen emellertid
betydelse för sanktionsvärdet och upphandlingsskadeavgiftens storlek.
27. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande
som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot
kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis
lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande
myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser
till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet.7 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta
vara högt.8
28. Det har hittills gått cirka fyra år och sex månader sedan Upphandling 1
annonserades. Till följd av de överprövningar som upphandlingarna har
varit föremål för samt beslutet att avbryta Upphandling 2 har något avtal
Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s. 369 f. och Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014
ref. 69 om upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling.
7 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 f. och s. 369 f.
8 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs
domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13.
6
ANSÖKAN
2015-12-11 Dnr 792/2015
8 (9)
ännu inte kunnat ingås efter avslutad konkurrensutsättning enligt LUFS. RPS
ingick det tillfälliga avtalet på grund av den tidsutdräkt som överprövningen
av Upphandling 1 och påbörjandet av Upphandling 2 innebar. Det tillfälliga
avtalet var således inte avsett att ersätta en tilldelning av ramavtal efter
annonserad upphandling, utan ingicks för att tillgodose behovet av skyddsvästar fram till dess att en ny annonserad upphandling kunde avslutas. Det
tillfälliga avtalet löpte under ett år och saknade möjlighet till förlängning. Det
innehöll en möjlighet till uppsägning i förtid, vilken hade kunnat användas
för det fall ett ramavtal som konkurrensutsatts enligt LUFS ingåtts under
dess avtalstid.
29. RPS och sedermera Polismyndigheten har initierat annonserade upphandlingar av skyddsvästar. Myndigheternas avsikter torde också hela tiden ha
varit att tillgodose behovet av skyddsvästar genom en annonserad upphandling i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Tilldelningsbeslutet i
Upphandling 1 fattades cirka 1,5 månad innan det tidigare avtalet om lätta
skyddsvästar löpte ut och knappt två år innan det tidigare avtalet avseende
tunga skyddsvästar löpte ut. RPS har således haft en god framförhållning vad
avser upphandlingen av tunga skyddsvästar.
30. Dessa omständigheter medför att överträdelsens sanktionsvärde i det nu
aktuella målet bör vara lägre än om någon annonsering över huvud taget inte
hade skett.
31. Som påtalats ovan (punkt 5) beslöt RPS att inte överklaga Kammarrätten i
Stockholms dom den 23 maj 2012 (mål nr 114-12 och 116-12) utan istället göra
om upphandlingen. Det dröjde emellertid till den 25 februari 2013 – det vill
säga cirka nio månader – innan en ny upphandling (Upphandling 2)
annonseras.
32. Genom Tullverkets beslut den 22 januari 2014 att avbryta Upphandling 2
stod det klart för RPS att en ny upphandling behövde genomföras för att
tillgodose behovet av skyddsvästar. Enligt RPS inträdde därmed också ett
akut behov att ingå avtal avseende skyddsvästar, vilket påtalades av Polisförbundet den 12 januari 2014 (bilaga 2) och som föranledde ingåendet av det
tillfälliga avtalet drygt tre månader senare.
33. Från beslutet att avbryta Upphandling 2 dröjde det emellertid till den 6
november 2014 – det vill säga nio och en halv månad – innan en annons
avseende Upphandling 4 publiceras. Denna fördröjning innebar i sin tur att
antalet skyddsväster som avropades från det tillfälliga avtalet uppgick till en
större mängd än vad som behövdes för att tillgodose behovet under avtalstiden, se punkt 21 ovan och Polismyndighetens skrivelse av den 10 november
2015 (bilaga 5).
ANSÖKAN
2015-12-11 Dnr 792/2015
34. Enligt Konkurrensverket kan det ifrågasättas varför RPS inte agerat mer
skyndsamt för att få till stånd en ny annonserad upphandling. Till följd av
tidsutdräkten, särskilt mellan avbrytandet av Upphandling 2 och annonseringen av Upphandling 4, har såväl RPS som Polismyndigheten kommit att
upphandla skyddsvästar utan föregående annonsering i större utsträckning
än nödvändigt. Därtill har avropen från det tillfälliga avtalet gjorts i större
omfattning än vad som krävdes för att tillgodose behovet av skyddsvästar
under avtalstiden. Värdet av avropen från det tillfälliga avtalet uppgår
dessutom till ett högt belopp.
35. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser
Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 200 000 kronor är en
avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen.
Enligt Konkurrensverkets uppfattning föreligger inte några omständigheter
som kan medföra att avgiften ska efterges. Det är heller inte fråga om ett
ringa fall.
_____________________________
Per Karlsson
Kristoffer Sällfors
Bilagor
1.
Tullverkets beslut den 22 januari 2014 att avbryta Upphandling 2.
2.
Polisförbundets skrivelse till Rikspolisstyrelsen, mottaget den 12 januari
2014.
3.
Rikspolisstyrelsens beslut den 5 februari 2014 att upphandla skyddsvästar
genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
4.
Avtal av den 5 maj 2014 mellan Rikspolisstyrelsen och SAFE4U Security of
Sweden AB (det tillfälliga avtalet).
5.
Polismyndighetens skrivelse till Konkurrensverket av den 10 november
2015.
9 (9)