1 (4) LAUSUNTO PARIK-SÄÄTIÖLTÄ TEHTÄVISTÄ

Comments

Transcription

1 (4) LAUSUNTO PARIK-SÄÄTIÖLTÄ TEHTÄVISTÄ
1 (4)
LAUSUNTO PARIK-SÄÄTIÖLTÄ TEHTÄVISTÄ PALVELUHANKINNOISTA
Lausunnon kohde ja arvion tausta
Tämä lausunto koskee julkisista hankinnoista annetun lain (384/2007, hankintalaki)
soveltamista Kouvolan kaupungin Parik-säätiöltä hankkimiin palveluihin.
Parik-säätiö tuottaa kouvolalaisille työllistämispalveluja sekä asiantuntijapalveluja
työttömyyden ja nuoruuden kriittisiin vaiheisiin. Säätiötä on sen perustamistaustasta
johtuen käsitelty sidosyksikkönä, jolta tehtäviin hankintoihin ei hankintalakia sovelleta.
Palvelut on tähän mennessä hankittu säätiöltä kumppanuussopimuksella
suorahankintana. Kaupungin sisäisen selvityksen tuloksena on kuitenkin käynyt ilmi,
että hankintalain mukainen suorahankinta kilpailuttamisvelvollisuuden poikkeuksena ei
sovellu Parik-säätiön toimintaan, sillä säätiö ei ole kaupunkiin nähden
sidosyksikköasemassa.
Tarkastelun kohteena on sen selvittäminen, mikä on hankintalainsäädännön mukainen
ja samanaikaisesti Kouvolan kaupungin kannalta edullisin tapa hankkia Parik-säätiöltä
tarvitsemiaan palveluita.
Parik-säätiön sidosyksikköaseman edellytykset
Sidosyksikköhankinnat poikkeuksena kilpailuttamisvelvollisuudesta
Suunnitellut ostot kuuluvat hankintalain soveltamisalaan, joten lähtökohtaisesti ne pitää
kilpailuttaa
hankintalain
edellyttämällä
tavalla.
Lähtökohtaisesti
myös
sidosyksikköhankinnat täyttävät hankinnan määritelmän. Hankintayksikön ei
kuitenkaan tarvitse kilpailuttaa hankintoja sellaiselta omaan organisaatioonsa
kuulumattomalta, muodollisesti itsenäiseltä yksiköltä, joka tosiasiassa palvelee
hankintayksikön omaa toimintaa ja on hankintayksikön määräysvallassa.
Hankintalain 10 §:n mukaan hankintalakia ei sovelleta hankintoihin, jotka
hankintayksikkö tekee siitä muodollisesti erilliseltä ja päätöksenteon kannalta
itsenäiseltä yksiköltä, jos hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden
kanssa valvoo yksikköä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja jos
yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden
määräysvallassa se on (”lähes talonsisäinen hankinta”, sidosyksikkö).
Poikkeuksia kilpailuttamisvelvollisuudesta tulkitaan suppeasti. Mikäli poikkeukseen
vedotaan, on samalla kyettävä näyttämään toteen se, että poikkeuksen edellyttämät
olosuhteet ovat käsillä.
2 (4)
Valvontavalta
Sidosyksiköllä tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka ei kuulu hankintayksikön
organisaatioon, vaan on siitä muodollisesti itsenäinen yksikkö. Sidosyksikkö on
kuitenkin hankintayksikön määräysvallassa, mikä tekee siitä tosiasiassa epäitsenäisen
toimijan hankintayksikköön nähden. Hankintayksikkö siis valvoo yksin tai yhdessä
muiden hankintayksiköiden kanssa myyjänä toimivaa sidosyksikköä samalla tavoin
kuin se valvoo omia toimipaikkojaan.
Valvontavallan yhtenä ilmentymänä pidetään sitä, että hankintayksikkö omistaa
sidosyksiköstä osake-enemmistön, sillä on äänten enemmistö tai oikeus nimittää
enemmistö yhtiön hallintoelinten jäsenistä. EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä on
katsottu, että tämä ei kuitenkaan vielä yksin riitä. Valvontavalta merkitsee sitä, että
hankintayksiköllä tulee olla mahdollisuus vaikuttaa ratkaisevasti sidosyksikön
strategisiin tavoitteisiin sekä kaikkiin päätöksiin. Toisin sanoen erillisenä
sidosyksikkönä toimiva yksikkö on tosiasiallisesti hankintayksikön ”hallinnon
instrumentti ja tekninen toteuttaja”. Valvonnan luonnetta yksittäistapauksessa
arvioitaessa on otettava huomioon sekä olosuhteet että lainsäädäntö.
Sidosyksikkö voi olla useamman viranomaisen omistama. Myös yhteisesti toteutettu
valvonta voi olla tosiasiallista ja tehokasta. Kollegiaalisen elimen osalta ei ole
merkitystä sillä, minkälaista menettelyä päätöksenteossa noudatetaan, ja
turvaudutaanko siinä esimerkiksi enemmistöpäätösten tekemiseen.
Valvontavallan osalta voidaan todeta, että Kouvolan kaupunki nimeää säätiön
valtuuskuntaan 4 jäsentä 14:sta. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp.) mukaisesti
tätä yksin ei voida pitää osoituksena siitä, että valvonta säätiön päätöksiin nähden on
tosiasiallista. On todennäköistä, että tosiasiallisen ja tehokkaan valvontavallan
osoittamiseksi kaupunki tarvitsisi myös muita indikaattoreita.
Onkin suunniteltu, että säätiö tulisi noudattamaan Kouvolan kaupungin
konserniohjausta oman toimintansa toteuttamisessa. Säätiön sääntöjä uusittaisiin siten,
että Kouvolan kaupunki saisi nimittää kaikki säätiön hallituksen jäsenet, ja muut
perustajayhteisöt olisivat jatkossa opastavassa/asiantuntija-asemassa. Tämä toteuttaisi
valvontavaltaa koskevan vaatimuksen käytännössä. Näyttää myös todennäköiseltä, että
mainittu säätiön sääntöjen muuttaminen onnistuisi, koska siinä ei ole kyse itse säätiön
tarkoituksen muuttamisesta.
Toiminnan suuntautuminen
Sidosyksikön toisena määritelmällisenä ehtona on se, ettei sidosyksikkö juurikaan toimi
markkinoilla. Myyjän tulee harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden
kanssa, joiden määräysvallassa se on. Oikeushenkilön toiminta kohdistuu pääosin sen
omistaviin hankintayksiköihin, kun kaikella muulla toiminnalla on vain toisarvoinen
merkitys. Pääosa toiminnasta on tarkoittanut oikeuskäytännön mukaan noin 90 %
3 (4)
toiminnasta. Uuden hankintadirektiivin1 mukaisesti
suuntautumista vähintään 80 %:sti hankintayksiköille.
vaaditaan
toiminnan
Toiminnan suuntautumisen arvioinnissa on otettava huomioon kaikki tapauksen
olosuhteet, muun ohella yksikön toimiala ja toimialue. Sidosyksikön muoto
oikeushenkilönä (esim. yhtiömuoto) voi EU-tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan
joissain tilanteissa olla yksi osoitus omistajien toiminnan tarkoituksesta (esim.
markkinasuuntautumisesta). Oikeushenkilön muoto ei kuitenkaan ole ratkaiseva tekijä
sidosyksikköasemaa arvioitaessa. Ei esimerkiksi voida sulkea pois, etteikö säätiö voisi
olla in-house yksikkö.
Mikäli toimialue kattaa esimerkiksi vain valvontavallassa olevien kuntien alueen ja
yksikkö tuottaa palveluja vain kuntien tarpeisiin, ei toimintaa pidetä markkinoille
suuntautumisena. Oikeushenkilön lisääntyvä voitontavoittelun pyrkimys ja toiminnan
mahdollinen laajentuminen alkuperäisestä tarkoituksesta myös palveluiden
tuottamiseen viittaavat puolestaan siihen, että vaadittu valvonta- ja määräysvalta
kapenee.
Toimintaa, joka on otettava huomioon silloin, kun oikeushenkilö on useiden
julkisyhteisöjen omistuksessa, on se toiminta, jota kyseinen yritys harjoittaa kaikkien
näiden julkisyhteisöjen kanssa kokonaisuutena. Nykyisellään säätiö myy reilusti yli 10
% palveluista kolmansille tahoille, minkä johdosta sidosyksikköasemaa ei nykyisen
sääntelyn perusteella ole.
Ratkaisuvaihtoehdot
Parik-säätiö ei nykyisellään täytä sidosyksikköä koskevia vaatimuksia.
Kaupunki on muun ohella selvittänyt vaihtoehtoa, jossa Parik-säätiön toiminta
jaettaisiin selkeästi liiketoimintaan ja yleishyödylliseen toimintaan. Liiketoiminta eli
myynti muille kuin kaupungille siirrettäisiin perustettavan osakeyhtiön alle. Tämän
tarkoituksena olisi se, että säätiön toiminta suuntautuisi nimenomaan kaupungille ja
sidosyksikön toiminnan suuntautumisen vaatimus täyttyisi. Tätä vaihtoehtoa ei
kuitenkaan voida pitää ongelmattomana.
Hankintalain pääsääntö on hankintojen kilpailuttamisvelvollisuus, ja poikkeuksia siitä
tulkitaan ahtaasti. Erilaiset järjestelyt voivat tulla tulkittavaksi keinotekoisena
hankintasäännösten kiertämiseen tähtäävänä järjestelynä.
Säätiölain mukaan säätiöiden tehtävänä ei ole liiketoiminnan harjoittaminen. Mikäli
Parik-säätiö olisi perustettavan yhtiön omistajana, vaikuttaisi tämä asetelma edelleen
sen arviointiin, suuntautuuko säätiön toiminta pääasiallisesti palvelun tuottamiseen
kaupungille. Hankintalain poikkeusperusteiden tulkinta on aina supistavaa, ja
1
Uutta hankintadirektiiviä ei ole vielä pantu kansallisesti täytäntöön. Direktiivi pannaan täytäntöön hankintalain
kokonaisuudistuksella, josta on tarkoitus antaa hallituksen esitys keväällä 2016.
4 (4)
tilanteessa tulisivat käytännössä arvioitavaksi säätiö ja yhtiö kokonaisuutena. Tämä
vaihtoehto ei siis tarjoa ratkaisua käsillä olevassa tilanteessa.
Mikäli kaupunki olisi perustettavan yhtiön omistajana, tulisi tämäkin omistussuhde
tarkasteltavaksi kokonaisuutena. EU-tuomioistuimen oikeuskäytännöstä käy ilmi, että
jopa hankintasopimuksen tekemisen jälkeenkin on vielä otettu arvioitavaksi
hankintayksikössä tapahtuneita keinotekoisiksi katsottavia järjestelyjä. Asiassa C29/04, komissio v. Itävalta, hankintaviranomainen teki hankintasopimuksen
sidosyksikkönsä kanssa, ja siirsi sitten 49 % sidosyksikön osakkeita yksityiselle
yritykselle lyhyen ajan kuluttua hankintasopimuksen tekemisestä. Tilanne katsottiin
keinotekoiseksi järjestelyksi, jonka tarkoituksena oli EU:n sääntöjen, erityisesti
kilpailuttamisvelvoitteen kiertäminen.
Mikäli yhtiö perustettaisiin Parik-säätiön toiminnan pilkkomistarkoituksessa, ei saman
sisältöistä, mahdollisesti samojen ihmisten tekemää ja samoista synergiaeduista
hyötyvää toimintaa voisi harjoittaa yhtäaikaisesti sekä säätiössä että perustettavassa
yhtiössä. Toiminnan tulisi olla kokonaan eriytettyä, vailla päällekkäisyyksiä yhtiön ja
säätiön välillä. Muussa tapauksessa on olemassa riski, että yhtiö katsottaisiin
perustetuksi pääasiallisena tehtävänään toimia sidosyksikköaseman keinotekoisena
perusteena ja erilaisten tukimahdollisuuksien ”välittäjänä”.
Järjestely voisi tulla tulkituksi hankintasäännösten kiertämisenä, mikäli sekä säätiön että
yhtiön toimintamalleja ei voida kestävällä tavalla ja objektiivisesti perustella. Tätä ei
voida pitää tarkoituksenmukaisena, kun tavoitteena olisi luoda Parik-säätiölle kestävä
sidosyksikköasema. Etenkin nykyisessä tilanteessa, jossa säätiötä kohtaan on herännyt
suuri julkinen kiinnostus, on yhtiön perustamiseen syytä suhtautua ensi sijassa
pidättyvästi.
Parik-säätiön sidosyksikköaseman ongelmakohtana on nimenomaan toiminnan
suuntautuminen. Jos halutaan hyötyä sidosyksikköasemasta, on syytä ottaa tarkasteluun
osaltaan myös säätiön toiminnan suuntaamisen muuttaminen siten, että säätiö tuottaisi
jatkossa esimerkiksi uuden hankintadirektiivin mukaisen enintään 20 % osuuden
toiminnastaan muille kuin kaupungille. Tässä tilanteessa sidosyksikköaseman edut
tulisivat hyödynnettäviksi, eikä hankintaa tarvitsisi kilpailuttaa.
Mikäli katsotaan, että säätiön on kannattavaa jatkaa nykyisen suuruista muille tahoille
myyntiä, olisi ensisijaisesti perusteltua luopua sidosyksikköaseman tavoittelusta
säätiölle. Tällöin säätiö jatkaisi toimintaansa nykyisellään, mutta kaupunki kilpailuttaisi
tarvitsemansa palveluhankinnat jatkossa hankintalain mukaan.
Huolellisesti valmistellulla kilpailutuksella on mahdollista luoda Parik-säätiölle hyvät
menestymisen mahdollisuudet tarjouskilpailussa. Esimerkiksi tietopyyntöä voidaan
käyttää välineenä sen kartoittamisessa, millaisella tarjoajakunnalla olisi ylipäätään
mahdollisuuksia sen palvelukokonaisuuden toteuttamisessa, jonka Kouvolan kaupunki
hankintatarpeekseen määrittelee. Tietopyynnöllä saatujen tietojen pohjalta voidaan
suunnitelmallisesti siirtyä hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön valmisteluun.

Similar documents