Revista 21 - julho/setembro 1995 - Tribunal Regional Federal da 5ª

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Revistas do Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Revista 21 - julho/setembro 1995
AÇÃO RESCISÓRIA Nº 119 - PE
Relator:
Autora:
Réu:
Advogados:
O SR. JUIZ BARROS DIAS
ANTONILZA GONÇALVES DE LIMA MAIA
NSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
DRS. JOSÉ VICENTE DO SACRAMENTO E OUTRO (AUTORA) E
ANTONIO DAVID MARINS NOVAES E OUTRO (RÉU)
EMENTA
Processo Civil. Ação Rescisória. Dolo. Art. 485, III, Do CPC. Ausência de provas.
01. O dolo de que trata o inciso III, do art. 485, não é de natureza material, mas de
natureza
processual,
próprio
do
litigante
de
má-fé.
02. Não há nos autos a existência da figura do dolo da parte vencedora com prejuízo da
vencida, muito menos porque a autora não o demonstrou por meio de nenhuma prova.
03. Pedido improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas,
decide o Plenário do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade,
julgar improcedente o pedido, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e
notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado.
Custas, como de lei.
Recife, 29 de março de 1995 (data do julgamento).
JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Presidente
JUIZ BARROS DIAS - Relator, em substituição
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: Trata-se de ação rescisória proposta por Antonilza
Gonçalves de Lima Maia, pretendendo desconstituir decisão da lavra da Segunda Turma
deste Tribunal, com fundamento no art. 485, III, do CPC.
Alega, em suma, a autora que ingressou com reclamação trabalhista com o objetivo de
anular sua demissão por ato do Superintendente Regional do extinto Instituto de
Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS, tendo sido julgada
procedente pelo MM. Juiz Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco.
Interposto o recurso ordinário a este Tribunal, a Segunda Turma, através de acórdão da
lavra do eminente Juiz Lázaro Guimarães, reconheceu a prescrição do direito invocado e
não garantia da estabilidade que pudesse ensejar a sua reintegração. No entanto, pede a
decretação da nulidade do acórdão supra-referido, para que obtenha a reintegração
funcional e pagamento de todos os direitos e vantagens, inclusive as progressões
funcionais, a que diz fazer jus.
Traz em seu favor jurisprudência confirmando a interrupção da prescrição bienal, quando
da interposição de recurso administrativo.
Contestando a presente ação, alega o Instituto Nacional do Seguro Social, sucessor
daquela autarquia, faltar amparo legal à pretensão da autora, a qual apresentou
fundamentação canhestra, e não fez prova do dolo e colusão invocados pela mesma.
Pede, finalmente, pela improcedência do pedido.
Intimadas as partes para especificarem as provas a produzir, manifestaram-se
tempestivamente, afirmando não terem mais provas a especificar.
As razões-finais somente foram apresentadas pela autora.
O parecer do Ministério Público Federal foi no sentido de se julgar improcedente o pedido.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): A autora, invocando o art. 485, inciso III, do
CPC, que prevê a rescindibilidade da decisão, entre outras hipóteses, quando esta
"resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou de colusão entre
as partes, a fim de fraudar a lei", pretende ver desconstituído acórdão da Segunda Turma
deste Tribunal que lhe foi desfavorável.
No que diz respeito ao dolo, este tem de ser de natureza processual, ou seja, aquele que
chegue a impedir ou dificultar a atuação processual da parte adversária ou induza o
julgador a decidir de forma distante da verdade.
Para que se dê procedência ao pedido da autora, necessário se faz, segundo o que nos
ensina o mestre Humberto Theodoro Júnior, "que ocorra nexo de causalidade entre o dolo
(violação da lealdade e da boa-fé) e o resultado a que chegou a sentença".
E ainda que para "verificação da situação legal, o vencedor deverá ter adotado o
procedimento concreto para intencionalmente obstar a produção de prova útil ao vencido."
O dolo de que trata o inciso III, do art. 485, repito, não é de natureza material, é de
natureza processual, próprio do litigante de má-fé, conforme disposto no art. 17, do CPC,
senão vejamos:
"Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados."
Nenhuma dessas hipóteses previstas nos dispositivos supra foi evidenciada como atitude
do réu para influenciar a decisão a que chegou a Segunda Turma, quando da prolação do
acórdão que se pretende rescindir.
Dessa forma, não vislumbro nos autos a existência da figura do dolo da parte vencedora
com prejuízo da vencida, muito menos porque a autora não o demonstrou por meio de
nenhuma prova. Limitou-se a referir-se àquele dispositivo da norma processual civil,
apenas alegando como fundamento a sua pretensão, mas não o comprovou.
Quanto à colusão, igualmente não foi demonstrada em nenhum momento, conforme se
depreende dos autos, posto que não ficou evidenciado que as partes utilizaram o
processo para praticar ato simulado ou obter fim proibido por lei.
Ademais, no caso de colusão, somente um terceiro pode ser legitimado para a ação
rescisória, pois nenhuma das partes pode alegar em benefício próprio ato ilegal de sua
autoria.
A autora apenas fez alusão ao art. 485, inciso III, do CPC, não apresentando base para
tal alegação. Ao contrário, trouxe à exordial argumentos que se destinam a desconstituir o
mérito discutido no acórdão que pretendia ver rescindido.
Neste sentido, decidiu o STJ:
"Ementa - Processo Civil - Incompetência absoluta - Ação Rescisória - Colusão Documento novo.
I - Inconsistência de sustentação de incompetência absoluta quando se a justifica com
exemplos de incompetência relativa em razão do foro e que, pela não oposição da
exceção declinatória, na oportunidade, fora prorrogada.
II - simples referência à existência de colusão sem a prova de sua ocorrência manifestase irrelevante para o direito, pelo que cabe, a respeito, o brocardo allegare nihil et
allegatum num probare paria sunt.
III - omissis.
(AR 21 - RJ - DJ 16.04.90)
Em face do exposto, não demonstrada a existência de dolo ou colusão, julgo
improcedente o pedido. A autora é beneficiária da justiça gratuita, pelo que não deve ser
condenada nos ônus sucumbenciais.
É como voto.
AÇÃO RESCISÓRIA Nº 123-PE
Relator:
Autora :
Réus:
Advogados:
O SR. JUIZ ARAKEN MARIZ
FAZENDA NACIONAL
RODOVIÁRIA METROPOLITANA LTDA. E OUTROS
DRS. RITA VALÉRIA DE CARVALHO CAVALCANTE E OUTROS RÉUS)
EMENTA
Processual Civil. Ação Rescisória. Necessidade de depósito. Constitucionalidade da Lei
7.689/88.
Documento
novo.
Improcedência.
01. Não fere o princípio da isonomia a dispensa da efetuação do depósito prévio, em favor
da
União,
após
a
Constituição
de
1988.
02. Não configura violação a literal dispositivo de lei a prolação de acórdão com base em
texto legal de interpretação controvertida. Inteligência das Súmulas nºs 343-STF e 134TFR.
03. Por documento novo, a ensejar a propositura de ação rescisória, entende-se aquele
que, embora produzido à época da prolação do acórdão, teve sua apresentação
postergada,
por
circunstâncias
adversas.
04. Embora dispensada do depósito prévio, fica sujeita a União à condenação na multa de
5%
sobre
o
valor
da
causa,
no
caso
de
sua
sucumbência.
05.
Preliminar
de
necessidade
de
depósito
prévio
rejeitada.
06. Ação rescisória julgada improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide o Pleno do
Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e
negar provimento à ação rescisória, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório
e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 26 de abril de l995 (data do julgamento).
JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente
JUIZ ARAKEN MARIZ - Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: A União Federal/Fazenda Nacional promoveu ação
rescisória contra Rodoviária Metropolitana Ltda. e outros, com amparo no art. 485, V e VII,
do Código de Processo Civil, buscando rescindir o acórdão proferido na AMS 2.152-PE,
julgado em 22.11.90, pela Primeira Turma deste Tribunal, relatada pelo MM. Juiz Ridalvo
Costa.
A autora restou vencida no primeiro grau de jurisdição, tendo o Juiz monocrático julgado
procedente o mandado de segurança, interposto com o objetivo de determinar que a
Fazenda Nacional se abstivesse de cobrar dos impetrantes os valores relativos à
contribuição social criada pela Lei nº 7.689/88, por considerá-la inconstitucional.
A sentença de primeiro grau foi mantida pela Primeira Turma deste Tribunal, que negou
provimento à apelação, também sob o fundamento de ser a referida lei absolutamente
inconstitucional.
Tendo a Fazenda Nacional interposto recurso extraordinário do acórdão ora rescindendo,
o mesmo teve seu seguimento negado, com base na falta de apresentação do inteiro teor
da decisão declaratória da inconstitucionalidade.
Alega a autora ter o acórdão rescindendo violado literal dispositivo de lei, uma vez que a
Turma julgadora deixou de aplicar os dispositivos 1º usque 7º, da Lei nº 7.689/88, quando
deveria tê-lo feito. Fundamenta sua alegação no fato de que o Supremo Tribunal Federal
entendeu diferentemente do entendimento esposado no acórdão, posto que reconheceu a
inconstitucionalidade somente do art. 8º, da referida lei.
Aduz, ainda, que a presente ação rescisória tem sua propositura autorizada, com base no
inciso VII, do art. 485, do CPC, uma vez que a reiterada jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal em relação à matéria serve como documento novo, capaz de sujeitar o
acórdão rescindendo à revisão.
Os réus, contestando, alegaram:
a) a impossibilidade da alegação de violação a literal dispositivo de lei, face à Súmula nº
343 do Supremo Tribunal Federal;
b) a improcedência do argumento de que o acórdão do STF, posicionando-se pela
constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, exceto o art. 8º, seria fato novo a ensejar a revisão
do acórdão, pois, como leciona a melhor doutrina, o fato novo a ser usado na ação
rescisória deveria existir por ocasião do julgamento a ser rescindido;
c) estar obstado o art. 488, do CPC, que isenta a Fazenda Nacional do depósito de 5%
sobre o valor da causa para interpor a ação rescisória, por afrontar o princípio da
isonomia, assegurado constitucionalmente.
Além disso, os réus teceram considerações acerca do mérito do acórdão rescindendo.
Manifestando-se sobre a contestação oferecida pelos réus, a autora combateu os
argumentos tecidos e reiterou a petição inicial, pugnando pela sua procedência.
Alegações finais foram apresentadas por ambas as partes, reiterando-se os argumentos
já expendidos no processo.
É o relatório.
VOTO-PRELIMINAR
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Primeiramente, cumpre-me analisar a
questão levantada no tocante à necessidade da efetuação do depósito para a proposição
da ação rescisória.
O depósito preliminar, determinado pelo art. 488, II, do Código de Processo Civil, visa a
coibir o uso inapropriado ou abusivo da ação rescisória, quando a parte tiver consciência
da sua improcedência. Sendo obrigada a efetuar o depósito, a parte, em princípio, só
lançará mão da ação rescisória quando tiver justo motivo para esperar a rescisão da
decisão impugnada.
A União Federal é dispensada da efetuação do depósito, assim como as demais pessoas
de Direito público, por determinação expressa do parágrafo único do referido art. 488.
Os réus, no caso em tela, alegam que, após a Constituição de 1988, este dispositivo
estaria infringindo o princípio da isonomia por ela albergado.
Penso que a norma processual não ofende o princípio da isonomia, que é um princípio de
longa existência na história constitucional do Brasil, inclusive insculpido na Constituição
anterior, sob a égide da qual foi promulgado o atual Código de Processo Civil.
Assim sendo, o fato da superveniência de uma nova Constituição, neste aspecto, não
altera em nada a situação anterior, posto que a isonomia por ela protegida já o era
anteriormente. Aliás, sobre este assunto já se pronunciou esta Corte:
"Processo Civil. Mandado de Segurança. PIS. DL 2.445 E DL 2.449 de 1988. Decadência.
Remessa oficial. Cessação dos privilégios da Fazenda Pública após a CF/88.
Inocorrência.
- A jurisprudência desta Corte é pacífica em inadmitir a tese de que a partir da CF de
1988, em razão do princípio da isonomia, não mais prevalecem os privilégios da Fazenda
Pública.
- Preliminar rejeitada.
- Sendo a impetração datada de 30.10.90, ainda que se inadmita que o termo a quo para
a fluência do prazo preclusivo seja outro marco temporal, como, por exemplo, o balanço
da pessoa jurídica, é flagrante a decadência do direito de requerer o mandado de
segurança ajuizado dois anos após.
- Remessa oficial provida.
- Apelação prejudicada."
(TRF 5ª Reg., AMS 4.149/PE, DJ 11.10.91, pág. 25284, Rel. Juiz Castro Meira)
Ante o exposto, rejeito a preliminar de necessidade de depósito prévio, levantada pelos
réus.
É como voto.
VOTO-MÉRITO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Inicialmente, alega a autora ter o
acórdão rescindendo violado literal dispositivo de lei, uma vez que a Turma
julgadora deixou de aplicar os dispositivos 1º usque 7º, da Lei nº 7.689/88, quando
deveria tê-lo feito.
Fundamenta sua alegação no fato de que o Supremo Tribunal Federal entendeu
diferentemente do entendimento esposado no acórdão, posto que reconheceu a
inconstitucionalidade somente do art. 8º, da referida lei.
O acórdão impugnado, no caso, deixou de aplicar os artigos referidos pela autora, na
ocasião, por considerar serem os mesmos inconstitucionais. Assim agindo, afastou a
aplicação de dispositivos que entendia não serem cabíveis. Desta maneira, não
deixou de aplicar dispositivos, quando deveria fazê-lo. A aplicação não era devida, pois
contrariava o entendimento esposado pela Turma.
O fato de existirem acórdãos se posicionando em sentido contrário, não faz com que se
torne obrigatória a aplicação dos dispositivos impugnados pela corrente que defende a
inconstitucionalidade dos mesmos.
Sobre esta situação já existe súmula do Supremo Tribunal Federal:
"Súmula nº 343-STF - Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei,
quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de
interpretação controvertida nos tribunais."
À época da prolação do acórdão rescindendo, a interpretação dos dispositivos
mencionados era controvertida nos Tribunais, tendo o Supremo Tribunal Federal se
posicionado definitivamente sobre a matéria apenas posteriormente.
Alegações como a exposta pela autora nesta ação, inclusive, justificaram a edição de uma
outra súmula, por parte do extinto Tribunal Federal de Recursos:
"Súmula nº 134 - TFR - Não cabe ação rescisória por violação de literal disposição de lei
se, ao tempo em que foi prolatada a sentença rescindenda, a
interpretação era controvertida nos tribunais, embora posteriormente se tenha fixado
favoravelmente ao autor."
A autora impugna a aplicação das súmulas mencionadas, no presente caso, sob o
argumento de que a mesma é de "todo inaplicável em se tratando de
interpretação de texto constitucional".
Com todo o respeito devido, a mim claro está que não se discute interpretação do texto
constitucional no caso em espécie. Haveria discussão acerca do texto
constitucional se se colocasse em dúvida determinada interpretação dirigida a
dispositivos constitucionais a serem aplicados.
No caso vertente, não se questiona a exegese de nenhum dispositivo
constitucional, mas sim a aplicação ou não de dispositivos de lei (Lei nº 7.689/88) frente
ao disposto na Constituição Federal.
Deste modo, considero insubsistentes os argumentos tecidos pela autora no tocante
à não aplicação da Súmula nº 343-STF neste caso, bem como ao próprio cabimento da
rescisória, por ofensa a literal dispositivo de lei, de acordo com o previsto no inciso V,
do art. 485, do Código de Processo Civil.
Quanto ao segundo argumento usado pela autora, no tocante ao cabimento da
rescisória pela superveniência de fato novo, também considero-o insubsistente. Alega, em
síntese, a autora que serviria como fato novo, para a interposição da ação rescisória,
os acórdãos do Supremo Tribunal Federal posicionando-se em sentido contrário ao
adotado pelo acórdão rescindendo.
Manso e pacífico no entendimento da doutrina e jurisprudência o entendimento de que o
documento novo mencionado pelo inciso VII, do art. 485, do Código de Processo
Civil, diz respeito a documento já existente à época da prolação do acórdão e que
não pôde ser apresentado pela parte, por razões diversas.
Entende-se que novo, no caso, não é propriamente o documento, mas sim a utilização
daquele no feito. "O documento novo que ensejaria rescisão de sentença é aquele que,
ainda que produzido anteriormente, não pôde ser obtido pela parte, por ignorar a sua
existência, e, além de tudo, quando, por si só, pudesse ensejar pronunciamento favorável
a quem o produz; descaracterizado como tal o documento extraído de assentos públicos"
(STJ-3ª Turma, REsp 9.188/PR, Rel. Min. Dias Trindade).
Nesse sentido, existem inúmeros precedentes jurisprudenciais:
"Por documento novo não se deve entender o documento que só posteriormente veio a
formar-se, mas o documento já constituído, cuja existência o autor da rescisória ignorava
ou do qual não pôde fazer uso no curso do primeiro feito".(RTFR 146/7)
O adjetivo 'novo' expressa o fato de só agora ser utilizado o documento, e não a ocasião
em que veio a formar-se".(TFR 1ª Seção, AR 858/PB, Rel. Min. Gueiros Leite, DJ
21.10.82, pág. 10679)
No caso em espécie, o acórdão rescindendo foi proferido em 22.11.90. Os acórdãos
proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, tidos pela autora como documentos novos, por
sua vez, datam do ano de 1992.
Assim sendo, fica claro que os 'documentos novos' alegados pela autora, são, na
verdade, posteriores ao acórdão rescindendo, razão por que não prospera a sua tentativa
de rescisão da decisão proferida, com base no inciso VII, do art. 485, do Código de
Processo Civil.
Ante estas considerações, julgo improcedente o pedido formulado na presente ação
rescisória, condenando a autora no pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro
em 10% sobre o valor da causa.
É como voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3.683-AL
Relator:
O SR. JUIZ LÁZARO GUIMARÃES
Agravante:
ARTUR JOSÉ DA SILVA
Agravado:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados:
DRS. JOSÉ MOREIRA DA SILVA FILHO (AGRTE.) E
DILENE MARIA RAMOS PEIXOTO E OUTROS (AGRDO.)
EMENTA
Processual Civil. Execução de dívida alimentar contra a Fazenda Pública. Interpretação
da regra do art. 100 da Constituição Federal. Ressalva que não dispensa a expedição de
precatório, mas dá a este caráter preferencial. Agravo improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e examinados estes autos, em que são partes as acima indicadas,
decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade,
negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas
taquigráficas, que integram o presente.
JUIZ RIDALVO COSTA - Presidente
JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: Insurge-se o agravante contra decisão que
indeferiu requerimento no sentido de que ordenasse o MM. Juiz de primeiro grau o
imediato pagamento de débito apurado em liquidação de sentença, dado o seu caráter
alimentar. Invoca o disposto no art. 100, CF.
Formado o instrumento, mantida a decisão, vieram os autos.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): Esta Turma, após alguma oscilação,
vem decidindo conforme acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 1176-PB, de que
fui Relator designado, com a seguinte ementa:
"Processual Civil. Decisão que determina a citação de autarquia para imediato pagamento
de dívida alimentar. Descumprimento do comando do art. 730, CPC. Nulidade. A regra do
artigo 100, CF, e seus parágrafos, não dispensa a citação da Fazenda Pública para,
querendo, oferecer embargos, nem a expedição de precatório, e sim a observância da
ordem cronológica geral. Agravo provido".
A posição que adoto está expressa em voto que proferi no AG 294-CE, do qual destaco:
"Dispõe o art. 100, CF:
"À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda
Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos
créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para esse fim"
Pelas
mesmas
razões,
nego
provimento
ao
agravo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3.740-CE
Relator:
Agravante:
Agravados:
Advogados:
O SR. JUIZ FRANCISCO FALCÃO
BANCO DO BRASIL S/A - SECEX - SERVIÇO DE COMÉRCIO EXTERIOR
DOUGLAS MELHEN JÚNIOR E OUTROS
DRS. MARIA DE LOURDES DE
FARIAS E OUTROS (AGRTE.) E
JOSÉ PARENTE PINHEIRO (AGRDOS.)
EMENTA
Agravo de Instrumento. Pedido de isenção de preparo de recurso. Sociedade de
Economia Mista. Decisão indeferitória. Art. 173, parágrafo 1º, da CF, c/c art. 511, do CPC.
As sociedades de economia mista sujeitam-se às normas aplicáveis às empresas
privadas, pelo que não podem ser dispensadas do preparo dos recursos que
interpuserem.
Agravo improvido. Decisão mantida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 3.740-CE, em que
são partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal
da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e
notas taquigráficas constantes destes autos, que ficam fazendo parte integrante deste
julgado.
JUIZ HUGO MACHADO - Presidente
JUIZ FRANCISCO FALCÃO - Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Cuida-se de agravo de instrumento interposto
pelo Gerente do Serviço de Comércio Exterior do Banco do Brasil S/A - SECEX contra
decisão que indeferiu pleito seu, no sentido de obter isenção do pagamento do preparo
do recurso de apelação de sentença que concedeu a segurança no mandado impetrado
pelo ora agravado.
Aduziu o agravante ter direito à isenção pleiteada, com base no art. 511, do CPC, posto
encontrar-se na qualidade de representante legal da União Federal.
Indicadas e trasladadas as peças para a formação do agravo. Processado o recurso,
subiram os autos a esta Corte, após o MM. Juiz a quo haver mantido a decisão agravada,
sendo-me conclusos por força de distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Pretende o recorrente - Gerente do
Serviço de Comércio Exterior do Banco do Brasil S/A - SECEX- ver modificada, através
do presente agravo, decisão indeferitória de pleito seu no sentido de ser dispensado do
pagamento das custas de apelação em mandado de segurança em que é apontado como
autoridade coatora, ao argumento de encontrar-se na qualidade de representante legal da
União Federal.
Entendo que razão não assiste ao agravante, pois, consoante dispõe o art. 511, do nosso
vigente Ordenamento Processual Civil, encontram-se dispensados de preparo os recursos
interpostos pelo Ministério Público e pela Fazenda Nacional, enquanto que, em se
tratando de entidades da Administração indireta, exige-se que tenham isenção legal.
Acrescento, ademais, que a jurisprudência pátria dominante posiciona-se no sentido de
que a sociedade de economia mista não está isenta de preparo, a menos que haja
disposição legal expressa contendo tal permissão.
Assim, o despacho agravado encontra-se correto, ainda mais por que apoiado em norma
constitucional que determina, no seu art. 173, parágrafo 1º, que a sociedade de economia
mista sujeita-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às
obrigaþ§es tributárias.
Por todo o exposto, nego provimento ao agravo para manter a decisão atacada.
É como voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3.776-PE
Relator:
Agravante:
Agravada :
Advogados:
O SR. JUIZ RIDALVO COSTA
GERALDO JOSÉ DA SILVA CORREIA
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL-CEF
DRS. VALDEMIR FERREIRA DE LUCENA E OUTRO (AGRTE.)
MANOEL GILVAN CALOU DE ARAÚJO E SÁ E OUTROS (AGRDA.)
E
EMENTA
Agravo de Instrumento. Ato judicial que indefere prova testemunhal e arbitra honorários
periciais.
Natureza
decisória.
Indeferimento de inquirição de testemunhas considerada desnecessária. Manutenção.
Pode o juiz determinar que a parte deposite, antecipadamente, o valor dos honorários
periciais
parágrafo
único,
do
art.
33,
do
CPC.
O ato de arbitramento da remuneração do perito levará em conta a natureza, a
complexidade, o tempo a ser despendido, a proposta, as impugnações, o enquadramento,
ou
não,
na
tabela
do
Regimento
de
Contas
da
Justiça
Federal.
Arbitramento sem qualquer fundamentação. Nulidade.
ACÓRDÃO
Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por
unanimidade, declarar, em preliminar, a nulidade parcial da decisão agravada e negar
provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o
presente julgamento.
Recife, 23 de março de 1995 (Data do julgamento).
JUIZ RIDALVO COSTA - Presidente e Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
Geraldo José da Silva contra decisão do MM. Juiz da 4ª Vara Federal-PE que, em ação
de consignação em pagamento proposta contra a CEF visando ao depósito de valores
referentes a mútuo para aquisição de táxi, indeferiu a produção de prova testemunhal e
arbitrou honorários de perito no valor de 5 (cinco) salários mínimos.
Sustenta o agravante, em resumo, a imprescindibilidade da prova requerida e a
exorbitância do valor fixado a título de honorários de perito, levando-se em consideração
a sua situação pessoal de taxista, requerendo a sua redução para 1 (um) salário mínimo.
Com a resposta ao recurso, e mantida a decisão agravada, subiram os autos, vindo-me
conclusos por distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): Insurge-se o presente agravo de
instrumento contra decisão que inadmitiu a produção de prova testemunhal e arbitrou
honorários de perito.
Quanto à prova requerida, vem esta eg. Turma, em hipóteses como esta, em que se
discute a refixação dos juros incidentes sobre o contrato de mútuo celebrado com a CEF
para aquisição de táxi, ser inócua a produção de prova testemunhal, razão pela qual não
haveria cerceamento de defesa. A matéria objeto da lide não é propriamente a correção
do valor das prestações, mas a possibilidade ou não da incidência das taxas de juros
aplicadas pela CEF. Em outras palavras: a questão se resume à possibilidade ou não da
refixação dos juros que incidirão sobre as prestações do contrato firmado entre as partes.
No tocante à fixação dos honorários do perito em valor considerado elevado, a decisão
agravada dispôs - fls. 10:
"Tratando-se de feito em que a discussão gira em torno de matéria de direito, com farta
prova documental já anexada aos autos, entendo desnecessário prova testemunhal.
Defiro o pedido de prova pericial feito pelo autor, que deverá no prazo de 15 (quinze) dias
depositar em Juízo o valor equivalente a cinco salários mínimos, no qual arbitro os
honorários do perito".
Preceitua o parágrafo único, do art. 33, do CPC que "O juiz poderá determinar que a parte
responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor
correspondente a essa remuneração. O numerário, recolhido em depósito bancário à
ordem do juízo e com correção monetária, será entregue ao perito após a apresentação
do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando necessária".
O adiantamento do depósito da remuneração do perito é, quase sempre, recomendável, a
fim de assegurar o pronto pagamento ao profissional logo em seguida à apresentação do
laudo.
O ato de arbitramento dos honorários periciais deve, no entanto, ser fundamentado. O juiz
levará em conta o valor da causa, as condições financeiras das partes, a natureza da
perícia, a complexidade do trabalho, o tempo a ser despendido, a proposta oferecida pelo
profissional e as impugnações - Lei 6.032 de 30.04,74 (RCJF) - tabela V.
A decisão recorrida não indica que aspectos levara em conta para arbitrar em cinco
salários mínimos os honorários periciais. A falta de fundamentação conduz à declaração
de nulidade da decisão judicial, não me parecendo prudente reduzir-se de cinco para um
salário mínimo o valor dos mesmos honorários, como pretende o agravante. Não há,
sequer, cópia dos quesitos, a fim de que se possa estimar o trabalho que será realizado,
para efeito de enquadramento, ou não, na tabela de remuneração prevista no Regimento
de Custas da Justiça Federal.
Isto posto, declaro, em preliminar, a nulidade da decisão recorrida, na parte em que
arbitrou os honorários do perito, mas negando provimento ao agravo do indeferimento da
prova testemunhal.
É como voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3.822-PB
Relator:
Agravante:
Agravado:
Advogados:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DRS. FLODOALDO CARNEIRO DA SILVA E OUTROS (AGRTE.)
EMENTA
Agravo
de
Instrumento.
Liminar
em
Ação
Civil
Pública
incabível.
Recurso provido para suspensão dos efeitos de liminar concedida em ação civil pública,
manejada em defesa de direitos individuais plúrimos.
ACÓRDÃO
maioria, dar parcial provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto anexos, que
passam a integrar o presente julgamento.
Recife, 18 de maio de 1995 (data do julgamento).
JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA - Presidente
JUIZ RIDALVO COSTA - Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: O INSS interpõe agravo de instrumento da decisão
que deferiu a extensão da liminar requerida nos autos de ação cível pública que o
Ministério Público Federal promoveu contra a autarquia recorrente, perante a 1ª Vara
Federal - PB, em defesa do direito dos segurados ao restabelecimento de seus benefícios
cancelados, peremptoriamente, sem observância do disposto no Decreto nº 83.080/79,
art. 383, que impõe à administração previdenciária o limite de 05 (cinco) anos para rever
os processos concessórios dos benefícios.
A decisão agravada, trasladada às fls 39, deferiu a extensão da liminar requerida de
forma que fosse restabelecido o benefício de todos os segurados rurícolas, aposentados
por invalidez, há mais de 05 (cinco) anos, quando da vigência da Lei Complementar nº
11/71, c/c o Decreto nº 83.080/79.
O agravante sustenta que os beneficiários alcançados pela revisão tiveram os seus
benefícios cancelados por estarem auferindo indevidamente a prestação, uma vez que foi
constatado por perícia médica que readquiriram aptidão física e mental para o trabalho.
Aduz, ainda, que os Decretos nºs 77.077/76, art. 35, § 7º, e art. 36 e 89.312/84, art. 30, §
6º, c/c o art. 31, estabelecem, exclusivamente, como limite à revisão da aposentadoria por
invalidez a idade do segurado.
Houve resposta ao agravo.
O MM. Juiz a quo, no juízo de retratação, manteve a decisão agravada.
É o relatório.
VOTO-PRELIMINAR
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): Uma questão deve ser conhecida
preliminarmente por esta eg. Turma: a do cabimento, à espécie, da ação civil pública.
Imprescindível, antes de qualquer consideração, a definição da natureza jurídica dos
interesses que o Ministério Público pretende tutelar através da presente ação.
O direito dos segurados de perceberem aposentadoria por invalidez e o seu
cancelamento, em decorrência de uma provável reaptidão física e mental para o trabalho,
apresenta-se claramente divisível, individualizável e com titulares certos. Não se trata,
portanto, de direito coletivo, tampouco de direito difuso.
O Código do Consumidor define os direitos coletivos como sendo direitos "transindividuais
de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base". Já os interesses ou
direitos difusos são também transindividuais e indivisíveis, sendo que os titulares são
pessoas indeterminadas, ligadas entre si por uma determinada circunstância de fato.
Segundo Ada Pellegrini, "os interesses difusos propriamente ditos são aqueles que não
repousam necessariamente sobre uma relação base, sobre um vínculo jurídico bem
definido que congregue seus titulares, pois o conjunto apresenta contornos tão móveis e
imprecisos, que torna praticamente impossível a individualização de seus componentes".
Como se vê, a principal característica e ponto diferenciador entre direitos coletivos e
difusos é que nestes os titulares "se ligam apenas mediante vínculos essencialmente
fáticos, por mera identidade de situações, e, não, por vínculos associativos, estes, ao
contrário, sempre presentes nos interesses coletivos tradicionais em virtude de sua
natureza corporativa" (Prade, Péricles - Conceito de Interesses Difusos, RT, 2ª ed., 1987).
Não sendo coletivos nem difusos, os interesses dos segurados, no caso, têm índole
individual. Dada a abrangência de seus titulares, podem ser considerados mais do que
simples interesses individuais justapostos.
O art. 81, III, da Lei nº 8.078/90 (CDC), define tais direitos ou interesses como "individuais
homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum".
Para Rodolfo de Camargo Mancuso, os direitos individuais homogêneos são "aqueles que
apresentam certa uniformidade, pela circunstância de que seus titulares encontram-se em
certas situações ou enquadrados em certos segmentos sociais que lhes conferem coesão
ou aglutinação suficiente para destacá-los da massa de indivíduos" (in Comentários ao
Código de Proteção ao Consumidor, SP, Saraiva, 1991, p. 278).
Não há dúvida de que a hipótese é de interesse individual homogêneo.
Resta saber, em primeiro plano, se a ação civil pública é via idônea para a tutela coletiva
dos direitos individuais homogêneos.
Penso que não.
Observe-se, inicialmente, que a ação civil pública, em virtude de sua excepcionalidade, só
é cabível nas hipóteses expressamente autorizadas pelo ordenamento jurídico. Ensina
Rogério Lauria Tucci, citando Edis Milaré e Mario Vellani, "que os casos nos quais se
admite o exercício da ação civil pública devem necessariamente vir explicitados na lei, por
representarem exceção aos princípios da iniciativa da parte e do dispositivo, vigentes no
processo civil. Cuida-se da tipicidade ou taxatividade da ação civil pública. Daí ser ela
conceituada como 'direito expresso em lei'." (in Devido Processo Legal e Tutela
Jurisdicional, RT 1993, p. 133)
Apesar dos respeitáveis posicionamentos em contrário, entendo que a tutela coletiva de
direitos individuais homogêneos só pode ser exercida, atualmente, através das ações
coletivas previstas no Código de Proteção ao Consumidor (arts. 91 a 100).
Mesmo com a ampliação do rol de interesses tuteláveis pela ação civil pública com a Lei
nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que acrescentou o inciso IV ao art. 1º da
Lei nº 7.347/85, estendendo o cabimento da ACP à defesa de todo e qualquer direito
difuso ou coletivo, ela ainda não se presta, conquanto venha a sê-lo, de lege ferenda, à
tutela de direitos ou interesses individuais, mesmo que sejam direitos individuais
homogêneos.
Sobre a matéria, destaco estudo de autoria da MM. Juíza Germana de Oliveira Moraes,
em cujos argumentos também me esteio:
"A ação civil pública, contudo, como ação de responsabilidade civil por danos causados
ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico e
paisagístico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, não se presta, como assinala
HELY LOPES MEIRELLES, 'a amparar direitos individuais', nem se destina 'à reparação
de prejuízos causados a particulares pela conduta comissiva ou omissiva do réu'. (Ação
Civil Pública, in Estudos e Pareceres de Direito Público, Vol.10. SP, ERT, 1988, p.15).
'Vocacionada a tutela dos interesses supra-individuais, em sua dimensão coletiva', no
dizer de Rodolfo de Camargo Mancuso, (ob.cit., p. 273), por força do artigo 1º, da Lei
7.347/65, forçoso admitir que, malgrada a ampliação dos direitos difusos e coletivos
tuteláveis pela ação civil pública, não é esta o meio processual adequado para a defesa
coletiva dos direitos individuais homogêneos." (A Tutela Jurisdicional Coletiva na Defesa
dos Direitos Individuais, Homogêneos, Coletivos e Difusos, pp. 09/10).
A atuação do MP é necessariamente vinculada e restrita aos casos expressamente
previstos na lei. Como observa Rogério Lauria Tucci, "...o aforamento da ação civil pública
não pode (melhor, não deve) ficar ao alvedrio do Ministério Público: o poder-dever de
ajuizá-la há de cingir-se não só à taxatividade imposta pelo ordenamento jurídico, como,
também, à verificação exegética das suas específicas preceituações". Conclui o autor,
afirmando "que a utilização da ação civil pública, pelo Ministério Público, a par de
exagerada, tem-se mostrado realmente abusiva. Extrapolando comumente os seus
membros, encarregados de aforá-las, dos limites estabelecidos na legislação específica
em vigor, tem-na, conseqüente e infelizmente, desfigurado, vezes várias com o
beneplácito de juízes que, exacerbando suposto interesse público, fazem por ignorar a
indispensabilidade de tratamento paritário das partes, corolário inafastável do devido
processo legal" (op. cit., pp.145/146).
Dessa forma, por entender inadequado ao caso o manejo da ação civil pública, dou
provimento parcial ao agravo para reformar a decisão recorrida. E que devem ser
suspensos os efeitos da liminar concedida em ação incabível.
É como voto, em preliminar.
VOTO-MÉRIT0
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): Examina-se agravo de instrumento que
visa desconstituir decisão que estendeu a todos os rurícolas aposentados por invalidez há
mais de 05 (cinco) anos, quando da vigência da LC nº 11/71, c/c Decreto nº 83.080/79,
liminar anteriormente concedida que determinou o restabelecimento dos benefícios
previdenciários de João Maurício de Araújo Neto, Maria de Nazaré da Silva, João Cosme
Cardoso Silva, Severino Emídio Martins e João Mariano da Silva.
Não vejo quaisquer óbices à extensão da liminar requerida.
A concessão de benefício não é feita automaticamente e solidifica uma situação jurídica
que protege, também, o segurado contra abusos levados a efeito sob o manto de
alegação de fraude.
Pacificou-se o entendimento de que a ruptura do benefício sem apuração de causa que a
justifique, em processo regular, fere direito líquido e certo à continuidade da percepção Súmula 160 do ex-TFR:
"A suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário, não enseja, de plano, a
sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em processo
administrativo."
Também não há como prosperar a adução de que, caso julgada improcedente a ACP
(ação civil pública), os beneficiários estariam exonerados da restituição dos valores
recebidos por força da liminar, a teor do que dispõe a Lei 8213/91, art. 130, parágrafo
único. É que esse enunciado legal teve a aplicação da parte final de seu caput e o
parágrafo único suspenso por decisão do STF na ADIN 675 - 4 - DF.
Isto posto, nego provimento ao agravo.
Relator:
Agravante:
Agravados:
Advogados:
O SR. JUIZ PETRUCIO FERREIRA
NORSEV-NORDESTE SEGURANÇA DE VALORES LTDA. E OUTRO
DRS. JOSÉ RIBEIRO DE MATOS E OUTROS (AGRTE.)
RODRIGO JEREISSATI DE ARAÚJO E OUTRO (AGRDOS.)
E
EMENTA
Constitucional. Previdenciário. Processual. Agravo de Instrumento. Contribuição
previdenciária sobre remuneração de autônomos e administradores. Lei 7.787/89, art. 3º,
I. Suspensão de pagamento indevido e inexigibilidade de valores vincendos. Resolução
14/19.04,95,
do
Senado
Federal.
Lei
8.432/92,
art.1º,
parágrafo
3º.
1. Declarada pela Suprema Corte a inconstitucionalidade da Lei 7.787/89, art. 3º, I, e
suspensa a execução da expressão "avulsos, administradores e autônomos" pela
Resolução 14/19.04.95, do Senado Federal, inexiste qualquer obrigação legal no
recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de autônomos e
administradores.
2. Sob pena de conferir-se caráter de satisfatividade a medida cautelar, desatendendo,
inclusive, o comando da Lei 8.432/92, art. 1º, parágrafo 3º, inadmissível concedê-la,
liminarmente, para determinar ou autorizar compensação de valores tidos como pagos
indevidamente.
3. Agravo parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda
Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria de votos, dar parcial
provimento ao agravo, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas
taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 13 de junho de 1995 (data do julgamento).
JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente
JUIZ PETRUCIO FERREIRA - Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: O INSS agrava de instrumento o despacho da
lavra do MM. Juiz Jairo Araújo Baima, Juiz Substituto da Sexta Vara da Seção Judiciária
do Ceará, que, na Ação Cautelar 94.8298-3, ajuizada por NORSEV - Nordeste Segurança
de Valores Ltda. e outro, concedeu liminarmente a medida cautelar para suspender, até o
julgamento definitivo, a exigibilidade do tributo incidente sobre a remuneração dos
administradores e a compensação "na forma requerida".
Formado o agravo e intimados os agravados para os fins do art. 526, do CPC, que
apresentaram contraminuta ao agravo.
Mantido o despacho agravado, em subindo, por atribuição couberam-me estes autos que,
nos termos do art. 73, do RI desta Casa, mandei fossem postos em mesa,
independentemente de inclusão em pauta.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): Cuida a hipótese de agravo de
instrumento ajuizado pelo INSS contra despacho da lavra do MM. Juiz Jairo Araújo
Baima, Juiz Substituto da Segunda Vara da Seção Judiciária do Ceará, que, na Ação
Cautelar 94.8298-3, ajuizada por NORSEV - Nordeste Segurança de Valores Ltda. e
outro, concedeu liminarmente a medida cautelar para suspender, até o julgamento
definitivo, a exigibilidade do tributo incidente sobre a remuneração dos administradores e
a compensação "na forma requerida".
Irreparável e incensurável o despacho agravado, ao deferir a suspensão da exibilidade da
obrigação atinente à folha de autônomos, no que se posicionou, inclusive, em acordo com
definição da matéria já posta pela Suprema Corte do País. O mesmo não se pode dizer
na parte em que referido despacho "determinou a compensação na forma requerida".
Assim decidindo, o MM. Juiz violou comando expresso da Lei 8.432/92, art. 1º, parágrafo
3º, conferindo caráter de satisfatividade à cautela. Mantendo o despacho agravado tão-só
no tocante à suspensão da exigibilidade do crédito relativo à contribuição previdenciária
atinente ao pro labore e remuneração dos autônomos, no que já perdeu o objeto o
presente agravo, atendendo ter o Senado Federal suspendido a execução da expressão
"avulsos, autônomos e administradores", reformo-o, no entanto, quanto à determinação
da compensação.
Dou parcial provimento ao presente agravo.
É o meu voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3.968-RN
Relator:
Agravante:
Agravado:
Advogados:
CONSELHO
REGIONAL
DE
ENGENHARIA,
ARQUITETURA
AGRONOMIA/CREA - RN
ALCIDES NOGUEIRA PEREIRA
DRS. JOÃO LUIZ ALVES DE LIMA E OUTROS (AGRTE.)
E
EMENTA
Processual
Civil.
Conselhos
profissionais.
Custas.
CPC,
art.
27.
1. Os Conselhos profissionais, independente de integrarem o conceito de autarquia, estão
obrigados
a
adiantar
as
despesas
processuais.
2. Agravo improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas,
decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de
votos, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do
relatório e notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: O CREA - Conselho Regional de Engenharia,
Arquitetura e Agronomia agrava de instrumento o despacho do MM. Juiz a quo que, na
Execução Fiscal 93.28867-9, determinou o pagamento de custas processuais.
Formado o agravo e intimado o agravado para os fins do art. 526, do CPC, restou
totalmente silente.
Mantido o despacho agravado.
Em subindo, por atribuição couberam-me estes autos que, nos termos do art. 73, do RI
desta Casa, mandei fossem postos em mesa, independente de inclusão em pauta.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): O Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, em reiteradas decisões, vem firmando o entendimento de que o privilégio
concedido pelo art. 27, do CPC, à Fazenda Pública é incompatível com o disposto na CF,
5º - I (RJTJESP 134/320, maioria).
Transcrevo, por pertinente, algumas decisões:
"Firmou-se o entendimento, na Egrégia 1ª Seção, de que a Fazenda Pública e suas
autarquias estão sujeitas ao adiantamento das despesas dos atos processuais, inclusive
as referentes à realização de perícia (STJ-1ª Turma , REsp 43.617-6, Rel. Garcia Vieira, j.
9.3.94, deram provimento, v.u., DJU 11.4.94, p. 7.619, 2ª col., em). A Fazenda Pública,
seja autora ou ré, deve adiantar as despesas dos atos processuais que requerer, só se
aplicando o art. 27 quando 'esta intervenha em outra condição que não a de simples parte
no processo' (RT 669/95, bem fundamentado). Neste sentido: RT 663/122. Finalmente, o
autor, mesmo que seja a Fazenda Pública, é obrigado a adiantar as despesas de atos
determinados de ofício pelo juiz ou a requerimento do MP; se vencer a demanda, será
reembolsado a final pelo réu (v., quanto a esta última parte: STJ - 3ª Turma, REsp 4.069SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 27.11.90, deram provimento, v.u., DJU 4.2.91, p. 574, 1ª
col., em.)". - Theotonio Negrão em Comentários ao art. 27 do CPC.
As regras contidas no art. 27, do CPC, se repetem no art. 9º, da Lei 6.032/80, que rege as
custas processuais na Justiça Federal.
Por tais razões, nego provimento ao agravo.
É o meu voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 4.030-RN
Relator:
Agravante:
Agravada:
Advogados:
MARIA AMÉLIA CARLOS GURGEL
DRS. ANNA KATHYA HELINSKA E OUTROS (AGRTE.)
EMENTA
Previdenciário. Processual. Execução de sentença. Atualização dos Cálculos.
Impugnação.
Agravo
de
Instrumento.
I. Tendo o Instituto executado se pronunciado pela ratificação da atualização dos cálculos
da execução que expressam o conteúdo econômico da condenação, sem sentido
impugná-los.
II. Não merece acolhida impugnação que não traz qualquer elemento novo que autorize a
revisão
da
atualização
dos
cálculos
da
execução.
III. Agravo improvido.
ACÓRDÃO
decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de
votos, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do
relatório e notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: O INSS agrava de instrumento o despacho da
lavra do MM. Juiz Walter Nunes da Silva Júnior, da Segunda Vara da Seção Judiciária do
Rio Grande do Norte, que, na Ação Ordinária 94.4011-3, ajuizada por Maria Amélia Carlos
Gurgel e em fase de liquidação de sentença, homologou a atualização dos cálculos.
Formado o agravo e intimado o agravado para os fins do art. 526, do CPC, que, no
entanto, restou silente, e mantido o despacho agravado, em subindo, por atribuição
couberam-me estes autos que, nos termos do art. 73, do RI desta Casa, mandei fossem
postos em mesa, independente de inclusão em pauta.
É o relatório.
VOTO
instrumento ajuizado pelo INSS contra despacho da lavra do MM. Juiz Walter Nunes da
Silva Júnior, da Segunda Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que, na Ação
Ordinária 94.4011-3, ajuizada por Maria Amélia Carlos Gurgel e em fase de liquidação de
sentença, homologou a atualização dos cálculos e em cujo teor o MM. Juiz do 1º Grau
destacou que os cálculos se encontram elaborados pelo setor competente, conforme
elementos trazidos aos autos, expressando os mesmos o conteúdo econômico da
condenação, não tendo, por sua vez, o Instituto agravante, ao impugnar tais cálculos,
apresentado qualquer elemento novo, e sim, ao contrário, ratificou a atualização da
conta, daí por que a homologação dos cálculos.
À insuficiência de elementos novos e que comprovadamente autorizassem acolher-se a
impugnação à atualização dos cálculos, irreparável e inatacável o despacho agravado,
que mantenho, negando provimento ao agravo.
É o meu voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 4168-AL
Relator:
Agravantes:
Agravadas:
Advogados:
O SR. JUIZ CASTRO MEIRA
AGUIDA SILVA MENDES E OUTROS
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL-CEF E UNIÃO FEDERAL
DRS.
GEORGE
SARMENTO
LINS
(AGRTES.)
EVERALDO JOSÉ LYRA DE ALMEIDA (AGRDA.)
E
EMENTA
Processo Civil. Competência. Litisconsórcio facultativo. Autores domiciliados em unidades
diversas
da
Federação.
- Havendo pluralidade de autores domiciliados em Estados diversos da federação, é
permitida a formação de litisconsórcio facultativo, com opção de escolha da unidade
federativa
para
ajuizamento
da
ação
aos
mesmos.
- A limitação do litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes ficará a critério do
juiz da causa, nos casos de comprometimento da solução do litígio.
- Agravo provido.
ACÓRDÃO
Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por
unanimidade de votos, dar provimento ao agravo, nos termos do voto e relatório
constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de agravo de instrumento contra despacho
proferido pelo MM. Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas.
A decisão agravada indeferiu a formação de litisconsórcio ativo facultativo de autores
domiciliados em outras unidades da federação, determinando o prosseguimento do feito
unicamente em relação aos domiciliados no Estado de Alagoas.
Fundamentou sua decisão no § 2º, do art. 109, da Constituição Federal de 1988.
Argumentam os agravantes que a Constituição não estabelece restrição à faculdade de
opção que confere ao autor entre o foro do seu domicílio, o do ato ou fato que dá origem à
demanda, o do lugar onde está situada a coisa ou o do Distrito Federal, trazendo farta
jurisprudência sobre a matéria.
Concluída a formação do agravo, responderam as agravadas, ambas no sentido da
impossibilidade da formação litisconsorcial pretendida.
Mantido o despacho, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O MM. Juiz prolator da decisão agravada
afirma que "a fundamentação do recurso, bem assim dos precedentes em que se apóia,
parte da premissa inteiramente falsa de que a competência, no caso, por ser territorial, é
relativa". E continua no sentido de que "nem toda competência fixada em razão do lugar
(territorial) é relativa, embora, de fato, a maioria o seja". Conclui que, no presente caso,
"por se tratar de regra de competência fixada na Constituição, há que se tomá-la por
absoluta."
A questão não está em saber-se qual o foro competente nas ações que se ajuízem contra
a União Federal. A regra do § 2º, do art. 109, é de indubitável clareza:
"As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na Seção Judiciária em que
for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à
demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal".
A norma constitucional oferece quatro opções ao autor da demanda, deixando ao seu
critério a escolha da Seção Judiciária onde intentará a ação, uma vez que dúvida não
existe no sentido da competência da Justiça Federal.
A controvérsia surge no caso de pluralidade de autores com domicílio em unidades
diversas da federação. Sendo competente a Justiça Federal, em qual Seção Judiciária se
proporá a ação?
Merece transcrição, para elucidação, trecho do voto do Ministro Moreira Alves, no
julgamento do Recurso Extraordinário 94.027-8, no qual se discutia matéria semelhante,
em relação à norma do § 1º, do art. 125, da Carta de 1967, com o mesmo conteúdo da
aqui estudada.
"... Por acaso poder-se-á sustentar que, pela circunstância de a União, quando autora, ter
de aforar a causa na capital onde tiver domicílio a outra parte, não poderá mover ação
contra dois réus, em litisconsórcio passivo necessário, porque têm êles domicílio em
Estados diversos? Ou se poderá impedir, por tal circunstância, a formação de
litisconsórcio passivo facultativo? O absurdo da afirmativa no primeiro caso demonstra a
sem razão dela no segundo..."
Nesta Corte, o eminente Juiz Lázaro Guimarães, no julgamento da AC 43.394 AL, emitiu
o seguinte pronunciamento:
"Parece-me que o problema não é tanto de competência e sim o de um juiz diante da
formação de um litisconsórcio que acarrete prejuízo para o processo, prejuízo para a
defesa... No caso, não é absoluta a competência, é relativa. A competência não é a
constitucional da Justiça Federal em face de outras Justiças, mas entre Juízes Federais
de Estados diversos".
Também esta Turma já se manifestou sobre o assunto, conforme Ementa a seguir
transcrita:
"Processo Civil. Juízo competente.
- Nas ações contra a União Federal, havendo litisconsortes ativos facultativos e estes com
domicílio em Estados-membros diversos, o juízo competente é o de qualquer um deles.
- Direito dos autores de verem seu pleito apreciado.
- Agravo provido".
AG 3.624-AL, Rel. Juiz Hugo Machado. Julgado em 18.04.95.
Assim, se a discussão não é especificamente em torno de limitação de litisconsórcio
facultativo quanto a número de litigantes que comprometa a solução do litígio, mas
indeferimento de litisconsórcio a pessoas que tenham domicílio em unidades diversas da
federação, e, considerando-se que a formação litisconsorcial pode dar-se entre autores
domiciliados em Estados distintos, dou provimento ao agravo nos termos expostos.
É como voto.
Relator:
Agravante:
Agravados:
Advogados:
NEVITON LUIS VIANA BEZERRA E CÔNJUGE
DRS.
JORGEMISA
JORGE
AUAD
E
SÍLVIA DA SILVA NOGUEIRA (AGRDOS.)
OUTROS
(AGRTE.)
E
EMENTA
Processual. Sistema Financeiro Habitacional. Citação da União e do BACEN para
integrarem a lide na qualidade litisconsorcial. Agravo de Instrumento.
I. Remansosa é a jurisprudência no sentido de entender que, versando a lide sobre
discussão de norma de política habitacional, editada pelo BACEN, deve o mesmo
integrar a lide, na qualidade litisconsorcial, admitindo-se na mesma qualidade a União,
enquanto
gestora
do
Sistema
Financeiro
do
BNH.
II. Objetivando a ação declaratória a condenação da CEF a dar baixa na hipoteca e, por
sentença, declare-se que o valor cobrado pela CEF não é o devido, inegavelmente
envolve a lide matéria de política habitacional, cuja norma, sendo editada pelo BACEN,
não é estranha ao seu interesse, como ocorre, igualmente, quanto à União, gestora do
sistema
financeiro.
III. Agravo provido.
ACÓRDÃO
decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade,
dar provimento ao agravo, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e
notas taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: A CEF agrava de instrumento o despacho da
lavra do MM. Juiz Paulo de Tarso Vieira Ramos, da Segunda Vara da Seção Judiciária do
Ceará, que, na Ação Declaratória 93.27182-2, ajuizada por Neviton Luis Viana Bezerra e
cônjuge, indeferiu pedido de citação da União Federal e do Banco Central para, na
qualidade litisconsorcial, integrarem a lide.
Formado o agravo e intimado o agravado para os fins do art. 526, do CPC, apresentou o
mesmo sua contraminuta ao agravo.
Mantido o despacho agravado, em subindo, por distribuição couberam-me estes autos
que, nos termos do art. 73, do RI desta Casa, mandei fossem postos em mesa,
independente de inclusão em pauta.
É o relatório.
VOTO
instrumento ajuizado contra o despacho da lavra do MM. Juiz Paulo de Tarso Vieira
Ramos, da Segunda Vara da Seção Judiciária do Ceará que, na Ação Declaratória
93.27182-2, ajuizada por Neviton Luis Viana Bezerra e cônjuge, indeferiu pedido de
citação da União Federal e do Banco Central para, na qualidade litisconsorcial, integrarem
a lide. Remansosa é a jurisprudência do STJ e deste Tribunal que, em ação onde se
discute aplicação de norma de política habitacional, editada pelo BACEN, deve este
integrar a lide, na qualidade litisconsorcial, citando-se, igualmente, em tal qualidade, a
União, enquanto gestora do tal sistema financeiro.
Neste sentido, atente-se para os acórdãos transcritos e citados na petição deste agravo,
no caso, AC 103.669 - DF - Relator Sr. Ministro Eduardo Ribeiro; AI 52.020 - PB, Relator
Sr. Ministro Ilmar Galvão; AC 45760 - CE, Relator Sr. Juiz José Delgado.
É a hipótese. É que, embora objetive-se na ação onde se prolatou o despacho agravado a
baixa da hipoteca, pretende-se, igualmente, tenha-se o pagamento efetuado pelo
mutuário junto à CEF para quitação de seu contrato de financiamento imobiliário como
integral, declarando-se "por sentença que o valor cobrado pela CEF não é devido".
Por tais razões, dou provimento ao agravo para determinar a citação da União Federal e
do Banco Central para, na qualidade litisconsorcial, integrarem a lide.
É o meu voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 4.576-PE
Relator:
Agravante:
Agravados:
Advogados:
BANCO BANORTE S/A.
MARIA DAS NEVES CASTRO E OUTROS (AGRTE.) E
DRS. ROBERTO JOSÉ MOLITERNO E OUTROS
(AGRTE.)
E
SÉRGIO RICARDO BEZERRA DE CALDAS (AGRDOS.)
EMENTA
Processual. Sistema Financeiro Habitacional. Res judicata. Agravo de Instrumento.
1. Ao estabelecer o CPC, em seu art. 300, parágrafo 3º, que "há coisa julgada, quando se
repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso", há de ser
entendido tal dispositivo com o conceito de identidade de ações, presente no parágrafo 2º,
do referido artigo, onde se exige, para assim serem encontradas as ações, terem elas as
mesmas
partes,
a
mesma
causa
de
pedir
e
o
mesmo
pedido.
2. Não identificada entre as ações em referência identidade de pedidos, mesmo que
idênticas sejam as partes e identidade haja no tocante aos fundamentos dos pedidos, não
há
que
falar-se
em
res
judicata.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda
Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, negar
provimento ao agravo, nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas
taquigráficas, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: Banco Banorte S/A agrava de instrumento o
despacho da lavra do MM. Juiz Manoel de Oliveira Erhardt, da Terceira Vara da Seção
Judiciária de Pernambuco, que, na Ação Consignatória 93.10919-7, ajuizada pelo ora
agravante, rejeitou a preliminar de coisa julgada.
Insurge-se o agravante contra tal decisão, no sentido de que a mesma seja reformada,
por contrariar e negar vigência ao art. 468, do CPC. Formado o agravo e intimado o
agravado para os fins do art. 526, do CPC, apresentou o mesmo sua contraminuta ao
agravo.
Mantido o despacho agravado, em subindo, por distribuição couberam-me estes autos
que, nos termos do art. 73, do RI desta Casa, mandei fossem postos em mesa,
independente de inclusão em pauta.
É o relatório.
VOTO
instrumento ajuizado contra o despacho da lavra do MM. Juiz Manoel de Oliveira Erhardt,
da Terceira Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que, na Ação Consignatória
93.10919-7, ajuizada pelo ora agravante, rejeitou a preliminar de coisa julgada.
No despacho agravado, S. Exa. fundamentou a decisão que caminhou por rejeitar a
preliminar de coisa julgada, por não encontrar identidade entre os pedidos deduzidos no
MS antes ajuizado e na ação de consignação em pagamento onde se prolatou o
despacho agravado.
E explicou: "Na ação consignatória, pedem os autores o
reconhecimento por sentença da extinção da obrigação de pagar as prestações
depositadas. No mandado de segurança, foi concedida uma ordem para que o impetrado
reajustasse as prestações com base nos critérios acolhidos no acórdão. Não existe
ofensa à coisa julgada, vez que, no presente feito, deverá ser observado o critério de
reajustamento já definido no mandado de segurança".
Observe-se que o agravante, inclusive, no intento de defender a acolhida de sua
preliminar de res judicata, traz aos presentes autos decisões proferidas em outras ações,
por outras partes e perante outros juízes e Tribunal que não o da 5a Região, e não
precisamente a inicial e a sentença prolatada no mandado de segurança a que se reporta
em sua contestação, onde argüiu tal preliminar.
Ao estabelecer o CPC, em seu art. 300, parágrafo 3º, que "há coisa julgada, quando se
repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso", há de ser
entendido tal dispositivo com o conceito de identidade de ações, presente no parágrafo 2º,
do referido artigo, onde se exige, para assim serem encontradas as ações, terem elas as
mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. No caso em apreço, sua
Exa., não identificando entre as ações em referência identidade de pedidos, mesmo que
idênticas sejam as partes e identidade haja no tocante aos fundamentos dos pedidos, não
há que falar-se em res judicata.
Incensurável, pois, o despacho agravado que mantenho. Agravo improvido.
É o meu voto.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3.519-PB
Relator:
Agravante:
Agravado:
Advogados:
COMERCIAL ALMEIDA REPRESENTAÇÕES LTDA.
DRS. RITA VALERIA DE CARVALHO CAVALCANTI E OUTROS (AGRTE.)
EMENTA
Processual Civil. Agravo de Instrumento. Contagem de prazos. Intempestividade.
01. Intimação da decisão atacada em sexta-feira, anterior às férias forenses.
02. Reinício do prazo numa sexta-feira, dia útil como outro qualquer da semana.
03.
Intempestividade
do
agravo
interposto
tardiamente.
04. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda
Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar
provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas
taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 14 de março de l995 (data do julgamento).
JUIZ NEREU SANTOS - Presidente
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Comercial Almeida Representações Ltda. interpôs
agravo regimental contra despacho negando seguimento a agravo de instrumento por ela
interposto, por ser o mesmo intempestivo.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A regra processual pertinente à contagem
de prazos assim estatui:
"Art. 184 - Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do
começo e incluindo o do vencimento.
§ 1º - ................................................
§ 2º - Os prazos somente começam a correr a partir do primeiro dia útil após a intimação
(art. 240 e parágrafo único)."
No caso em espécie, publicada a decisão em 17.12.93, sexta-feira, o prazo começaria a
correr na segunda-feira, dia 20.12.93. Ocorre que, nesta data, tiveram início as férias
forenses, que se prolongaram até o dia 06.01.94, quinta-feira.
O prazo para interposição do agravo, então, que vinha aguardando o início da contagem
desde 17.12.93, começou a fluir no dia 07.01.94 e se encerrou em 11.01.94. Tendo sido
interposto o recurso somente em 14.01.94, restou o mesmo sendo intempestivo.
A tese do agravante é no sentido de que, sendo o dia 07.01.94 uma sexta-feira, o prazo
somente deveria ter fluído a partir do dia 10.01, segunda-feira.
Ora, a intimação foi feita numa sexta-feira, então o prazo deveria começar a fluir no
primeiro dia útil, independentemente do dia da semana que seja.
Sem dúvida, o dia 07.01.94 foi um dia útil. O fato de ter caído numa sexta-feira em nada
altera a contagem, posto que a intimação já havia sido feita anteriormente.
É o que acontece com intimações feitas às quintas-feiras; o prazo começa a contar da
sexta-feira, posto que é um dia útil comum, como qualquer outro.
Assim sendo, reputo insubsistentes os argumentos expendidos pela agravante, razão por
que nego provimento ao agravo regimental interposto.
É como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA AC Nº 45.730-CE
Relator:
Agravante:
Agravados:
Advogados:
TROPICAL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A-ELETROBRÁS E FAZENDA
NACIONAL
DRS. MANUEL DE FREITAS CAVALCANTE E OUTROS (AGRTE.) E
MARIA HELENA XAVIER DE SOUZA E OUTROS (AGRDO.)
EMENTA
Processo Civil. Decisão que, amparada em súmula, nega seguimento a recurso.
Legalidade
e
constitucionalidade.
0l. A decisão impeditiva do seguimento de recurso encontra amparo no art. 479, do CPC,
e no art. 90, da Lei Complementar nº 35/79, tendo esta sido recepcionada pela
Constituição
Federal
de
1988,
e
ainda
se
encontra
em
vigor.
02. Tal decisão não obsta a interposição de recurso para a instância superior.
ACÓRDÃO
Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento ao
agravo regimental, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Tropical Indústria e Comércio Ltda. interpõe agravo
regimental contra decisão deste Relator que, com amparo na Súmula nº 13, deste
Tribunal, negou seguimento a apelação por ela promovida e na qual pretendia discutir a
constitucionalidade do empréstimo compulsório instituído pela Lei nº 4.156, de 28.11.62,
em favor da ELETROBRÁS.
Nas razões deste agravo, a recorrente alega, em síntese, que: a) "o parágrafo segundo,
do art. 90, da LC nº 35, de 14.03.79, não pode, em hipótese alguma, ser considerado
alicerce legal para o parágrafo primeiro, do inciso II, do art. 30, do RITRF/5ª, o que torna
este último dispositivo inconstitucional, à vista do inciso I, do art. 22, da CF; b) a súmula
em que se arrima a decisão vergastada revalida lei que é antagônica ao prescrito na
Constituição Federal, sendo, portanto, via de conseqüência, inconstitucional, ou, no
mínimo, ilegítima para servir de base para a denegação de seguimento de que ora se
trata; c) a decisão guerreada provoca a invasão da jurisdição e da competência do STF,
apresentando-se desconforme com o consignado no parágrafo único, do art. 92, da Carta
Magna; d) há verdadeiro confronto entre a decisão fustigada e os direitos e garantias
fundamentais da agravante, por a mesma ser indiscutivelmente discrepante do previsto no
inciso XXXV, do art. 5º, da hodierna Carta Política".
Verificada a tempestividade do recurso, subiram os autos para apreciação.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Todos os argumentos apresentados pela
recorrente redundam na alegação de que a decisão que nega seguimento a recurso com
base em súmula é inconstitucional.
Esta Egrégia Turma, em reiterados agravos regimentais análogos a este, já decidiu pela
total e manifesta improcedência da argumentação apresentada pela agravante.
A súmula sintetiza a posição adotada pela maioria ou pela unanimidade dos Juízes
integrantes do Tribunal nos julgamentos de feitos que versam sobre uma mesma matéria.
Tem ela a finalidade de dar celeridade aos julgamentos dos processos, uma vez que, já
tendo entendimento consolidado pelo Tribunal, o despacho que nega seguimento ao
recurso implica em maior rapidez do julgamento e menor dispêndio econômico para o
Poder Público, além de outras vantagens.
A decisão impeditiva do andamento do recurso ampara-se no Código de Processo Civil,
art. 479, que prevê expressamente a existência da súmula. O referido dispositivo assim
dispõe:
"Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram
o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da
jurisprudência.
Parágrafo único. omissis".
Ampara-se, igualmente, na Lei Complementar nº 35, de 14.03.79, que, em seu art. 90,
parágrafo segundo, assim dispõe:
"Art. 90. ............................................................
Parágrafo segundo. O Relator julgará pedido ou recurso que manifestamente haja perdido
objeto, bem assim, mandará arquivar ou negará seguimento a pedido ou recurso
manifestamente intempestivo ou incabível ou, ainda, que contrariar as questões
predominantemente de direito, Súmula do Tribunal ou do Supremo Tribunal Federal..."
Não obstante tal dispositivo se referir ao extinto Tribunal Federal de Recursos, tem ele
aplicação aos Tribunais Regionais Federais. Registre-se, inicialmente, que o aludido art.
90 foi recepcionado pela nova Constituição Federal. Os Tribunais Regionais Federais
sucederam o Tribunal Federal de Recursos no julgamento dos recursos interpostos contra
as decisões proferidas pelos Juízes Federais de primeiro grau. Ou seja, o Tribunal
Federal de Recursos, além de outras atribuições, exercia a função de órgão de segundo
grau da Justiça Federal. Agora são os Tribunais Regionais Federais que se encontram em
tal posição hierárquica. Por isso, o art. 90, da Lei Complementar nº 35, de 14.03.79, é
aplicada quanto aos TRFs.
Por essa razão, não existe qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no art. 30, do
Regimento Interno desta Corte, como alega a recorrente.
Por outro lado, a Súmula nº 13, deste Tribunal, é resultante dos julgamentos de feitos que
versam sobre o empréstimo compulsório estabelecido pela Lei nº 4.162/62 em favor da
ELETROBRÁS. Este Tribunal entendeu ser o mencionado empréstimo compulsório
constitucional. Ao alegar a ilegitimidade da aludida súmula, a recorrente quer, na
realidade, discutir novamente o mérito da questão, o que, logicamente, não é mais
admissível.
Este Tribunal, ao adotar o entendimento de que o aludido empréstimo compulsório é
constitucional, não invade, de forma alguma, a competência do Supremo Tribunal
Federal, nem está impedindo a recorrente de obter o pronunciamento do Excelso Pretório
nestes autos.
Contra a decisão ora agravada pode ser interposto o recurso cabível para o STF, desde
que preenchidos os requisitos constitucionais, pois ela é uma decisão de mérito, uma vez
que os votos que embasaram a súmula analisam minuciosamente a questão deduzida em
juízo.
Assim sendo, após as considerações acima tecidas, nego provimento ao agravo
regimental.
É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 25.360-PB
Relator:
Apelantes:
Apelado:
Advogados:
O SR. JUIZ HUGO MACHADO
MARIA DAS GRAÇAS CARDOSO DA SILVA E OUTRA
DRS. JURANDIR PEREIRA DA SILVA E OUTROS (APTES.)
MARIA DAS DORES VIANA MONTENEGRO E OUTROS (APDO.)
E
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO.
PENSÃO
ESPECIAL.
EX-COMBATENTE.
PRESCRIÇÃO.
CORREÇÃO
MONETÁRIA.
HONORÁRIOS.
- Em face de seu caráter alimentar, não prescreve o direito ao benefício previdenciário. Só
prescreve o pagamento respectivo não reclamado em 5 (cinco) anos anteriores ao
ajuizamento
da
ação.
- As certidões satisfazem, como instrumento de prova, à caracterização da situação de
ex-combatente, pois foram passadas com vistas ao benefício analisado e baseadas em
assentamentos existentes nas unidades militares. Tendo suficientemente provado a
condição de ex-combatente, as autoras fazem jus ao benefício de pensão especial.
- Aplica-se a Súmula 71 sobre os valores vencidos, até a entrada em vigor da Lei
6.899/81,
a
partir
de
quando
deverá
ser
observada.
- Embora o parágrafo 4º, do art. 20, do Código de Processo Civil, autorize o prolator da
sentença, quando vencida a Fazenda Pública, a estipular honorários de advogado em
percentagem inferior a 10% (dez por cento), contudo, a profissão do advogado não pode
ser degradada pela redução percentual dos honorários devidos aos que a exercem com
dedicação
e
eficiência.
- Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira
Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar parcial
provimento à apelação, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos,
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 07 de fevereiro de 1995 (data do julgamento).
JUIZ HUGO MACHADO - Presidente e Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO: Cuida-se de apelação contra sentença que julgou
parcialmente procedente ação movida contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro
Social, onde o ilustre Juiz Federal estendeu a pensão previdenciária à autora Maria das
Graças Cardoso da Silva, mantendo sua filha como beneficiária, reajustando os seus
valores de acordo com a Súmula 260, do ex-TFR, mas indeferiu a conversão em pensão
especial de que trata o art. 53, incs. II e III, do ADCT da CF/88, devida a seu falecido
companheiro, ex-combatente, por considerar prescrito este direito.
Requer desta feita a apelante a transformação da pensão para categoria especial, a
definição da fórmula da correção monetária pela Súmula 71 até o ajuizamento da ação, a
partir de quando deveria atender à Lei 6.899/81, e que o percentual de honorários seja
majorado.
Remetidos os autos a este Tribunal, foram a mim distribuídos.
Dispensei revisão.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO (Relator): Face ao caráter alimentar do benefício
previdenciário, são prescritíveis apenas as prestações relativas ao período que antecede
os cinco anos de quando forem devidas, ou seja, são devidas tão-somente as
importâncias referentes ao lustro que antecede o ajuizamento da ação.
Tal entendimento assim procede pela dicção do caput do art. 98, do Decreto nº 89.312, de
23.01.84, ao dispor que "o direito ao benefício não prescreve, mas o pagamento
respectivo não reclamado prescreve em 5 (cinco) anos contados da data em que se torna
devido." Portanto, persiste o direito da autora de ter convertida sua pensão em especial,
pois, conforme enuncia o art. 1º, da Lei 1.756, de 5.12.52, verbis:
"Art. 1º - São extensivos a todo o pessoal da Marinha Mercante Nacional, no que couber,
os direitos e vantagens da Lei nº 288, de 8 de junho de 1948.
Parágrafo único. Ao pessoal da Marinha Mercante Mercantil, que a partir de 22 de março
de 1941, durante a última grande guerra, houver participado ao menos de duas viagens
na zona de ataques submarinos, ser-lhe-ão calculados os proventos de aposentadoria na
base dos vencimentos do posto ou categoria superior ao do momento."
O conceito jurídico de ex-combatente hoje não mais comporta divergência, em face de
haver o ADCT albergado o conceito estabelecido pela Lei nº 5.315, de 12/09/1967. Em
seu artigo 53, está garantido:
"Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas
durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de
1967, serão assegurados os seguintes direitos:
...
II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas,
que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer
rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários,
ressalvado o direito de opção;
III- em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma
proporcional, de valor igual à do inciso anterior;
....................................................................."
Diante das provas apresentadas pelas autoras (fls. 24/25), certidões passadas pelo
Ministério da Marinha, através da Diretoria de Portos e Costas, caracterizada está a
condição de ex-combatente do seu falecido companheiro.
As certidões satisfazem, como instrumento de prova, à demonstração dos elementos
estatuídos para caracterização dos postulantes como ex-combatentes, pois foram
passadas, precisamente, com vistas ao benefício ora analisado e baseadas em
assentamentos existentes nas unidades militares.
Tendo, pois, suficientemente provado a condição de ex-combatente, as autoras fazem jus
ao benefício de pensão especial.
Quanto à correção monetária, o Juiz de Primeiro Grau apenas determinou sua apuração,
sem contudo explicitar a forma de aplicação, o que seria matéria de embargos de
declaração, objetivando que, ainda na Primeira Instância, se suprimisse tal omissão. Não
obstante, as autoras apelaram da referida sentença, pedindo a sua reforma.
A nossa Lei Adjetiva Civil permite que tal omissão seja alegada e conhecida em grau de
apelação, quando dispõe:
"Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
1º. Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões
suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por
inteiro".
Esse, também, é o entendimento jurisprudencial dominante:
"Em caso de omissão da sentença, pode a parte: embargar de declaração; alegar sua
nulidade, em apelação; ou pedir ao tribunal que aprecie a questão (art. 515, 1º). Nesse
sentido: JTA 70/172, 94/268..." (in Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e
Legislação Processual em Vigor, Revista dos Tribunais, 17ª ed., p. 208, nota 5 ao art.
464).
No caso de que se cuida, as autoras-apelantes pedem para que o Tribunal determine o
critério da correção, cuja apreciação foi omitida na sentença, de forma a aplicar a Súmula
71, do antigo TFR, sobre os valores vencidos até a data do ajuizamento da ação,
observando no tocante aos demais valores vencidos a Lei 6.899/81.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, tem se manifestado sobre o assunto com outro
entendimento, conforme decisão assim ementada:
"Previdenciário. Benefícios. Correção monetária.
I - Após a vigência da Lei 6.899/81, que passou a disciplinar toda e qualquer forma de
correção, não cabe invocar a Súmula 71, do ex-Tribunal Federal de Recursos, como
critério de correção monetária dos débitos previdenciários vencidos após a vigência da
citada Lei.
II - Recurso conhecido e provido para excluir a indevida aplicação da Súmula 71, do
extinto TFR".
(REsp 53157-8, 6ª Turma, Rel. Min. Pedro Acioli, julg. 20/09/94, DJU em 24/10/94, p.
28793)
Portanto, a Súmula 71 só é aplicável na correção monetária de valores anteriores à
vigência da Lei 6.899/81. Atento ao precedente jurisprudencial, determino que na
correção monetária seja aplicada a Súmula 71 até a entrada em vigor da Lei 6.899/81, a
partir de quando deverá ser observada.
No que diz respeito aos honorários, embora o parágrafo 4º, do art. 20, do Código de
Processo Civil, autorize o prolator da sentença, quando vencida a Fazenda Pública, a
estipular honorários de advogado em percentagem inferior a 10% (dez por cento),
contudo, a profissão do advogado não pode ser degradada pela redução percentual dos
honorários devidos aos que a exercem com dedicação e eficiência, razão pela qual fixo os
honorários em 10% (dez por cento).
Com essas considerações, dou parcial provimento à apelação.
É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 31.579-CE
Relator:
Apelantes:
Apelada:
Advogado:
O SR. JUIZ NEREU SANTOS
RICARDO CAVALCANTI LUNA E OUTROS
UNIÃO FEDERAL
DR. HÉLIO MONTENEGRO COELHO DE ALBUQUERQUE (APTES.)
EMENTA
Constitucional e Administrativo. Militar temporário. Pedido declaratório de estabilidade nas
fileiras do Exército Brasileiro. Inaplicabilidade do disposto no art. 19, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, aos servidores públicos militares possuidores de
regime diverso dos servidores civis. Sentença que julgou, simultaneamente, ação principal
e cautelar, dando pela improcedência dos pedidos, ressalvando, contudo, que os efeitos
da liminar estão assegurados até o trânsito em julgado da decisão. Impossibilidade.
ACÓRDÃO
Vistos etc., decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à
unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial,
tida como interposta, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas
taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Recife, 13 de dezembro de 1994 (data do julgamento).
JUIZ NEREU SANTOS - Presidente e Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: O caso é de ação ordinária ajuizada por Ricardo
Cavalcanti Luna, Hélio Leite Cavalcanti Júnior, Manoel Francisco de Araújo Neto,
Lauritânio José Augusto Tenório e Francisco José Xavier de Albuquerque contra a União,
objetivando a declaração de estabilidade no serviço ativo do Exército Brasileiro.
Alegam, em síntese, que: a) possuem mais de cinco anos no Exército; b) por força de
liminar proferida na ação cautelar preparatória não foram licenciados; c) por força da
Constituição de 1988 foi reconhecida a estabilidade do servidor público civil aos cinco
anos de serviço; c) foram promovidos, após freqüentarem diversos cursos, à graduação
de tenente; d) as Portarias nºs 948 e 949, de 17.10.89, do Ministro do Exército, estão
eivadas de vício, em face de que não teria aquela autoridade competência para legislar
sobre assuntos de pessoal da União; e) sendo portadores de estabilidade, não poderiam
ser afastados do Exército, considerando o princípio isonômico, insculpido no art. 5º, da
Constituição.
A União contestou o feito, sustentando não haver obrigatoriedade do Exército Brasileiro
em manter em seus quadros militar temporário. Citou decisões do STF e do STJ repelindo
a estabilidade em causa.
O MM. Juiz Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, em decisão única, julgou
improcedente o pedido da presente ação e da cautelar. Condenou, ainda, os autores em
custas processuais e em honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento)
sobre o valor da causa.
Contudo, manteve os efeitos da liminar deferida no processo cautelar até o trânsito em
julgado do aresto, "em virtude das peculiaridades do caso concreto" (fls. 222).
É desse decisum que recorrem os autores, enfocando em seu apelo razões de pleno
inconformismo com os critérios estabelecidos pelas Forças Armadas, no tocante ao militar
temporário. Pugnam pelo reconhecimento da estabilidade, em face do princípio isonômico
com os servidores públicos civis.
Não foram apresentadas as contra-razões.
Às fls. 243 consta pedido de desistência do recurso formulado por Lauritânio Augusto
Tenório, devidamente homologado pelo Juiz a quo.
Regularmente preparados, vieram-me os autos, conclusos por distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): Registro que a douta sentença julgou
improcedentes o pedido principal e a ação cautelar, mantendo, porém, os efeitos da
liminar até o trânsito em julgado da apelação.
Não houve submissão do aresto ao duplo grau de jurisdição, nem tampouco a União
apelou da sentença na parte relativa à perpetuidade dos efeitos da liminar até o corolário
da coisa julgada.
Penso, no entanto, que a questão deve ser apreciada sob o ângulo da remessa
obrigatória, pois parece-me que o decisum, tal como se apresenta, impõe certa
sucumbência, como foi demonstrado.
Ora, julgando improcedentes os pedidos, poderia o Magistrado singular manter os efeitos
da liminar proferida na cautelar até o trânsito em julgado da sentença?
Entendo que não.
Assim, neste aspecto, por força do duplo grau de jurisdição obrigatório, reformo a
sentença, uma vez que a improcedência dos pedidos determina a extinção dos efeitos da
liminar.
Passo ao exame do mérito.
Invocam os autores o princípio da isonomia inserto na Constituição Federal, ao
entendimento de que lhes deve ser assegurada, como tenentes das Forças Armadas, a
estabilidade, nas mesmas condições do servidor público federal, sendo-lhes, ademais,
assegurada a patente militar.
Na verdade, não assiste qualquer razão aos autores, como se poderá constatar das
normas constitucionais e dos dispositivos da legislação de regência.
De fato, a estabilidade que é assegurada aos servidores públicos civis da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da Administração direta, autárquica e das
fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos
cinco anos continuados, mencionada no artigo 19, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, não se aplica ao servidor público militar, possuidor de regime diverso do
funcionário público civil.
Na espécie, trata-se de militar temporário, diferente do militar de carreira, como está
perfeitamente disciplinado no artigo 3º, da Lei nº 6.391, de 09.12.79, nos seguintes
termos:
"Art. 3º. O pessoal militar da ativa pode ser de carreira ou temporário.
I - o militar de carreira é aquele que, no desempenho voluntário e permanente do serviço
militar, tem vitaliciedade assegurada ou presumida.
II - o militar temporário é aquele que presta o serviço militar por prazo determinado e
destina-se a completar as Armas e os Quadros de Oficiais e as diversas Qualificações
Militares de praças, conforme regulamentado pelo Poder Executivo".
Desta forma, o militar temporário, ao ser admitido nas Forças Armadas, está
perfeitamente consciente de que o seu período de serviço é por prazo determinado, ao
final do qual é licenciado, sem que possa invocar a alegada estabilidade. A sua situação,
portanto, é inteiramente diversa daquela relativa ao militar de carreira, que tem
vitaliciedade assegurada ou presumida.
Sobre a matéria, este Egrégio Tribunal já teve oportunidade de se pronunciar, como se vê
do acórdão proferido na AC nº 5.062-RN, da qual foi Relator o eminente Juiz José
Delgado, e que apresenta a ementa do seguinte teor:
"Administrativo. Militar. Interpretação do art. 19, do ADCT.
1. A Administração Pública, ao praticar atos administrativos por meio dos seus agentes,
atua de modo vinculado ao princípio da legalidade. Em decorrência, só pode fazer o que a
lei lhe permite, sem que haja possibilidade de agir fora de tais limites, sob pena de
cometer desvio ou abuso de poder.
2. Inexiste em nosso ordenamento jurídico qualquer regra que assegure estabilidade
funcional ao militar temporário.
3. O art. 19, do ADCT, não se aplica aos militares.
4. Apelação improvida".
A propósito, a 2ª Turma do Eg. TRF da 3ª Região, ao julgar a AC nº 15.731-MS, da qual
foi Relator o Juiz Souza Pires, assim decidiu:
"Direito Administrativo. Pedido de Reintegração nas fileiras do Exército Nacional.
1. O benefício da estabilidade concedido aos servidores civis (ADCT - artigo 19) não se
estende aos servidores militares, uma vez que trata-se de regimes jurídicos de natureza
diversificada, inconfundíveis e distintos entre si.
2. Se o ato da autoridade administrativa encontra respaldo nas Portarias nºs 948 e 949,
expedidas em conformidade com o disposto na Lei nº 6.391/76 e Decreto nº 90.600/84, é
vedado ao Estado-Juiz invadir a seara ditada pela oportunidade e conveniência.
3. Recurso a que se nega provimento".
(DJ - SP 28.09.92, p. 134 - ementa oficial) in Repertório IOB de Jurisprudência - 1ª
quinzena de novembro de 92, nº 21/92, p. 457.
Com estas considerações, nego provimento à apelação e dou parcial provimento à
remessa oficial, tida como interposta, para manter a respeitável sentença que julgou
improcedentes os pedidos principal e cautelar, reformando-a apenas para convalidar os
efeitos da liminar até a data da publicação do decisum.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
POLICOR - INDÚSTRIA DE TINTA HIDROSSOLÚVEL
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS-CVM
Advogados:
DRS.
ORVÁCIO
LYRA
MACHADO
(APTE.)
CARLOS CÉZAR ALCÂNTARA DE AMORIM E OUTROS (APDA.)
E
EMENTA
Processual Civil. Execução Fiscal. Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Fiscalização.
Ações. Emissão pública. Inexistência de registro. Imposto de Renda. Incentivos.
Subscrição de Ações de empresas na área da Sudene. Leis 6.385/76 e 6.830/80.
Decreto-lei
1.338/74.
- Compete à CVM, como autarquia fiscalizadora do mercado de valores mobiliários, a
imposição de penalidades por infração às normas estatuídas na Lei 6.385/76.
- As multas impostas pela CVM, após a decisão final que as impôs na esfera
administrativa, têm eficácia de título executivo, podendo esta autarquia proceder à
inscrição
da
dívida
ativa
e
executá-la.
- Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem
prévio
registro
na
CVM.
(art.
19,
da
Lei
6.385/76)
- O DL 1.338/74, em seu art. 2º, "i", ao dispor sobre incentivos fiscais a investimentos
realizados por pessoas físicas em empresas industriais ou agrícolas, consideradas de
interesse para o desenvolvimento econômico do Nordeste, não possibilitou a venda de
valores
mobiliários
ao
público,
sem
registro
na
CVM.
- Apelo improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 35.337-PB, em que são
partes as acima mencionadas acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da
5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e notas
taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.
Recife, 29 de novembro de 1994 (data do julgamento).
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Policor - Indústria de Tinta Hidrossolúvel,
identificada nos autos, interpôs embargos à execução fiscal contra ela movida pela
Comissão de Valores Mobiliários - CVM, resultante de multa aplicada por esta autarquia
federal. Alegou, em síntese, o cerceamento de defesa no procedimento administrativo, a
incompetência da embargada para proceder à abertura de inquérito administrativo contra
sociedade anônima fechada, como também a inocorrência de emissão pública de ações,
mas tão-somente a existência de aplicações efetuadas diretamente a pessoas físicas
interessadas, com base no art. 2º, "i", do Decreto-lei 1.338/74.
Ao final, o MM. Juiz a quo julgou improcedentes os embargos.
Irresignada, apelou a embargante, com fundamento nas razões de fls. 283/291.
Após contra-razões, vieram os autos a esta Corte, onde me foram conclusos por
distribuição.
Aberta vista ao Ministério Público, manifestou-se a douta Representante do Parquet
Federal pelo improvimento do apelo.
Peço a inclusão do feito na pauta de julgamento.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Trata-se de apelo de sentença que
julgou improcedentes os embargos à execução fiscal resultante de multa imposta pela
CVM, em face de emissão pública de ações sem prévio registro nesta autarquia.
Alega a apelante, em preliminar, a invalidade da Certidão de Dívida Ativa, pelo fato de
não ter recebido cópia de decisão proferida em grau de recurso pelo Conselho Monetário
Nacional - CMN, mantendo a multa aplicada pela CVM.
Compulsando os autos, constato que a CVM, através de AR (fls. 353/354), intimou a
recorrente, dando ciência de que se tornara definitiva, na esfera administrativa, a decisão
que lhe impusera pena de multa, devido à confirmação da penalidade pecuniária pelo
Conselho Monetário Nacional, em sessão realizada em 14.09.83.
No que pertine à necessidade ou não, na intimação da apelante, do acompanhamento de
cópia da decisão, comungo do entendimento da ínclita Procuradora da República, que
afirmou em seu parecer, verbis:
"Compulsando o Decreto nº 70.235/72 que rege o Processo Administrativo Fiscal,
aplicado subsidiariamente a esse caso, verifico que inexiste previsão de intimações
acompanhadas de contrafé, a exemplo do que ocorre no Processo Judicial".
Rejeito, destarte, a preliminar suscitada no apelo.
No que se refere ao mérito, entendo que melhor sorte não tem a recorrente, ao reiterar as
razões esposadas na inicial e aduzir, ainda, que o sentenciante teria aplicado legislação
ultrapassada, ou seja, o art. 21, da Lei 4.728/65, e o Decreto 65.970, de 26/12/69,
revogados pelo art. 19, da Lei 6385/76, e pelo Decreto-lei 1.338/74, respectivamente.
Explico.
Em primeiro lugar, a competência da CVM não se circunscreve à fiscalização das
companhias abertas. Cabe a esta autarquia, através de inquérito administrativo, a
apuração dos atos de administradores e acionistas de companhias abertas, dos
intermediários e dos demais participantes do mercado (art. 9º, V, da Lei 6.385/76).
Restou provado nos autos, por outro lado, que a apelante, à época da emissão de ações
objeto do inquérito administrativo nº 17/80 instaurado pela CVM, não era sociedade
fechada, mas sim sociedade de capital aberto, devidamente registrada no Banco Central
do Brasil.
Com o advento da Lei 6.385/76 foi criada a CVM, sendo transferidas para esta autarquia
as atribuições do BACEN pertinentes ao mercado de valores mobiliários, tendo o
Conselho Monetário Nacional, através da Resolução nº 436, 20.06.77, estabelecido
estarem automaticamente registradas na CVM, como sociedades abertas, aquelas já
registradas no BACEN.
Era a apelante, portanto, sociedade anônima aberta e não fechada, à época da emissão
de ações. Ademais, mesmo que sociedade fechada fosse, ao ofertar ações ao público
sem o prévio registro na autarquia competente, passou a se revestir da qualidade de
sociedade aberta, assumindo os ônus deste tipo de companhia.
Quanto à pretensa alegação de que o douto Sentenciante teria aplicado legislação
ultrapassada, destaco, por oportuno, o seguinte trecho do decisum:
"9. O mérito prende-se à alegação de contradição no conceito de emissão pública porque
sustenta a venda a pessoas físicas, conforme incentivos fiscais na área da SUDENE.
Dispõe a Lei nº 4.728, de 14.07.65:
'Art. 21 - Nenhuma emissão de títulos ou valores mobiliários poderá ser lançada, oferecida
publicamente, ou ter iniciada sua distribuição no mercado, sem estar registrada no Banco
Central.
.....................................................................'
Decidiu o TACSP:
'... O Decreto nº 65.970, de 26 de dezembro de 1969, nada dispõe sobre a dispensa da
fundamental exigência contida no art. 21, da Lei 4.728/65 (...).
(... O Decreto nº 65.970, de 26 de dezembro de 1969 (que refere-se a recursos do
imposto de renda para fins de investimento nas áreas da SUDAM e da SUDENE), nada
dispõe sobre (...) a dispensa do registro no Banco Central para qualquer emissão de
títulos ou valores imobiliários a serem lançados, oferecidos publicamente ou para terem
iniciada a sua distribuição no mercado)' (AC 217.499-10.2.76. JTACSP, v. 38, pp.
281/283, in O Poder Judiciário e a Jurisprudência sobre Sociedades Anônimas e
Instituições Financeiras, Nelson Laks Eizirik e Aurélio Wander Bastos, IBMEC, 1980.).
10. Se é certo que o art. 2º, caput, do Decreto-lei nº 1.378, de 23.07.74, instituiu o
incentivo fiscal por aplicação direta ou por intermédio de instituições financeiras
autorizadas, estabelecem que 'observadas as limitações respectivas e a de que trata o
parágrafo primeiro', como disse o representante da embargante, em seu depoimento
pessoal às fls. 45".
Quis apenas o MM. Juiz monocrático demonstrar que tanto a legislação anterior (art. 21,
da Lei 4.728/65, e Decreto 65.970/69), quanto a atual (art. 19, da Lei 6.385/76, e art. 2º,
"i", do Decreto-lei 1.338/74), não autorizam a emissão pública de ações sem o prévio
registro na autarquia competente, mesmo na hipótese de incentivos fiscais a empresas
consideradas de interesse para o desenvolvimento do Nordeste e da Amazônia.
Dispõe o art. 2º, "i" do Decreto-lei 1.338/74:
"Art. 2º. As pessoas físicas poderão reduzir o imposto sobre a renda devido de acordo
com a sua declaração em cada exercício, em montante equivalente aos valores que
resultarem da aplicação dos percentuais abaixo especificados sobre as quantias que
voluntária e efetivamente aplicarem, no ano-base, diretamente ou por intermédio de
instituições financeiras autorizadas, em quaisquer dos investimentos de interesse
econômico ou social enumerados a seguir, observadas as limitações respectivas e a de
que trata o parágrafo 1º:
.....................................................................
i) subscrição de ações de empresas industriais ou agrícolas consideradas de interesse
para o desenvolvimento econômico do Nordeste ou da Amazônia, nos termos da
legislação específica: 42% (quarenta e dois por cento)".
Ora, o Decreto-lei 1.338/74, dispondo sobre incentivos fiscais a investimentos realizados
por pessoas físicas em empresas de interesse para o Nordeste, não possibilitou a venda
de ações ao público sem registro na CVM.
Neste sentido já decidiu a Colenda 5ª Turma do extinto TFR, em 08.09.86, no julgamento
da AC nº 108.154, cujo Relator foi o eminente Ministro Sebastião Reis, sendo o acórdão
assim ementado:
"Tributário. Imposto de Renda. Incentivos. Subscrição de ações de empresas na área da
SUDENE. Registro na Comissão de Valores Mobiliários.
- As aplicações financeiras em ações de emissão pública distribuídas no mercado
financeiro dão direito a redução por investimento, quando efetuado o prévio registro da
emissão na Comissão de Valores Mobiliários, o que inocorreu na espécie. A multa
aplicada está consoante a legislação (art. 728, II, RIR, aprovado pelo Decreto 85.450/80
- Improvimento do Recurso".
De modo análogo, decidiu a 3ª Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região,
no julgamento da AC nº 113.666, em 02/12/91, sendo Relator o ínclito Juiz Tourinho Neto,
de Acórdão assim ementado:
"Comercial. Processo Civil. Execução. Ações. Emissão pública. Inexistência de registro na
Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Absolvição no juízo criminal. Repercussão no
juízo cível.
1. Demonstrado que a empresa procurou subscritores ou adquirentes para os títulos,
caracterizada está a emissão pública - Lei 6.385, de 07.12.1976, art. 19, parágrafo 3º, II.
2. Sem prévio registro na CVM, nenhuma emissão pública de valores mobiliários poderá
ser distribuída no mercado (Lei 6.385/76, art. 19).
3. A absolvição no juízo criminal nem sempre repercute no juízo cível. CPP, art. 66.
In casu, ficou caracterizada nos autos a infringência ao disposto no art. 19, caput, e seu
parágrafo 4º, da Lei 6.385/76, que estipula não ser possível a distribuição no mercado de
qualquer emissão pública de valores mobiliários sem prévio registro na CVM, sendo que
tal distribuição deverá obedecer ao sistema previsto nos quatro incisos do art. 15 desta
Lei, ou seja, através de atividades do mercado de balcão (incisos I,II e III) ou através da
Bolsa de Valores (inciso IV). Para ambos os casos, impõe-se a inscrição prévia na CVM,
o que não ocorreu no caso vertente.
Por fim, de acordo com art. 32, da Lei retromencionada, têm eficácia de título executivo as
multas impostas pela CVM, após decisão final que as impôs na esfera administrativa.
Sendo a CVM autarquia federal, pode proceder à inscrição da dívida ativa e executá-la,
consoante a Lei 6.830/80.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo para manter a sentença recorrida.
É como voto.
Relator:
Apelantes:
Apelada:
Advogados:
OSVALDO SEVERIANO DE OLIVEIRA E OUTROS
SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DO ABASTECIMENTO - SUNAB
DRS. FRANCISCO VALENTIM DE AMORIM NETO (APTES.)
ANTÔNIO VEIRA DE MELO (APDA.)
E
EMENTA
Administrativo. Isonomia. Reajuste de vencimentos. Cargos de direção e assessoramento.
01. O princípio da isonomia consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais.
02. Os aumentos genéricos, que visam proteger o valor monetário dos vencimentos, hão
de ser iguais para todos os servidores, uma vez que a inflação atinge todos os salários,
indistintamente.
03. Os aumentos específicos, por sua vez, como dirigem-se a cargos ou classes
específicos, com características próprias e distintas, não ferem o princípio da isonomia.
04. O aumento diferenciado da remuneração dos cargos de direção e assessoramento se
justifica pela necessidade do acompanhamento dos valores pagos pelo mercado, uma vez
que os referidos cargos não contam com o benefício da estabilidade.
05. Não cabe ao Poder Judiciário corrigir possíveis injustiças em relação à isonomia de
vencimentos, posto que estas só podem ser corrigidas através de lei. Inteligência da
Súmula
nº
339,
do
STF.
06. Apelação improvida.
ACÓRDÃO
decide a Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por
unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do
relatório e notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 13 de setembro de l994 (data do julgamento).
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Osvaldo Severiano de Oliveira e outros apelam de
sentença que julgou improcedente ação por eles proposta, com o fito de receber a
diferença existente entre os percentuais de reajuste utilizados para os seus cargos e os
utilizados para reajustar os vencimentos dos cargos de Direção e Assessoramento (DAS).
O Juiz de primeiro grau fundamentou sua decisão no fato de que entende que a
obrigatoriedade de paridade se dá somente em relação às revisões gerais, acontecidas
na data-base da categoria. Os demais reajustes, feitos através de lei específica, visam, a
seu ver, tornar os cargos em comissão mais atrativos para os profissionais qualificados,
não se incluindo na regra de paridade com os demais cargos efetivos.
Alegam os apelantes que os percentuais de reajuste a serem aplicados devem ser os
mesmos para todos os tipos de cargos públicos, uma vez que o art. 37, X, da Constituição
Federal, proíbe que haja diferenças entre os servidores públicos.
Contra-razões não apresentadas.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Como já tive oportunidade de observar
anteriormente nesta Turma, quando se fala em igualdade ou isonomia, há de se lembrar
sempre da lição esclarecedora de Aristóteles sobre o assunto, ao dizer que buscar a
igualdade é "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais".
Se dois casos distintos são apresentados ao julgador, a tentativa de lhes imputar o
mesmo julgamento terminaria em injustiça para algum deles, ou talvez para ambos, pois
casos distintos implicam em circunstâncias distintas e direitos distintos.
O que legitima a diferenciação feita entre duas situações apresentadas é o fator de
discriminação utilizado. Este deve ter uma razão lógica de existir e um caráter de
essencialidade para a distinção entre elas.
No caso em espécie, os apelantes buscam igualdade de tratamento com uma categoria
que essencialmente se distingue da deles. Enquanto estes integram o quadro da SUNAB,
preenchendo assim cargos efetivos, providos através de concurso, pleiteiam igualdade de
tratamento com os ocupantes dos cargos de direção e assessoramento, de natureza
efêmera e especial, a fim de que lhes sejam aplicados os mesmos índices de reajuste de
vencimentos.
Há, segundo ensinamento do mestre Hely Lopes Meirelles, duas espécies de aumento de
vencimentos:
"uma genérica, provocada pela alteração do poder aquisitivo da moeda, à qual
poderíamos denominar aumento impróprio, por se tratar na verdade de um reajustamento
destinado a manter o equilíbrio da situação financeira dos servidores públicos; e outra
específica, geralmente feita à margem da lei que concede o aumento geral, abrangendo
determinados cargos ou classes funcionais e representando realmente uma elevação de
vencimentos, por se fazer em índices não proporcionais ao decréscimo do poder
aquisitivo."
É de se concluir que o aumento genérico há de ser feito nos mesmos parâmetros para
todo e qualquer servidor público, uma vez que, tratando-se de correção monetária dos
vencimentos, não haveria fator de discriminação legítimo para o caso, posto que a
inflação incide sobre todo e qualquer salário, indistintamente.
O aumento específico, no entanto, é geralmente dirigido a classes específicas de servidor
público, levando-se em conta as características próprias do cargo ou classe beneficiada.
Nestas hipóteses, a tentativa de igualização terminaria em tratamento injusto, pois se
estariam igualando coisas que, por essência, são desiguais.
Os cargos de direção e assessoramento são de natureza especial, uma vez que são
preenchidos, independentemente de concurso, por pessoas que devem satisfazer critérios
de confiança em relação ao superior hierárquico, além da capacidade funcional para a
função. Não contando com a garantia da estabilidade, este tipo de cargo deve ter uma
remuneração equivalente com a oferecida no mercado de trabalho privado, uma vez que
os profissionais que estes cargos ocupam só têm como fator de atração a remuneração
recebida.
Assim sendo, não vejo nenhuma ofensa ao princípio da isonomia o fato de se conceder
reajustes diferenciados para cargos que por essência são diferentes, desde que sejam
aumentos específicos, excluindo-se desta regra os aumentos genéricos, que visam a
proteger o valor monetário dos vencimentos.
Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se firmou no sentido de que
não cabe ao Poder Judiciário corrigir injustiças, que porventura existam, em termos da
não observância do princípio da isonomia em relação a reajuste de vencimentos. Se
assim procedesse, o Poder Judiciário estaria invadindo a esfera de atribuições do Poder
Legislativo, posto que somente através de lei estas possíveis injustiças podem ser
corrigidas.
Neste sentido é o enunciado da Súmula nº 339, do Supremo Tribunal Federal:
" Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de
servidores públicos sob fundamento de isonomia."
Isto posto, reputo correta a decisão do Juiz monocrático, ao julgar improcedente a ação,
razão por que a mantenho, negando provimento à apelação.
É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 48.350-PE
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
GIVALDO MATIAS
UNIÃO FEDERAL
DRS. JOÃO SEVERINO VIEIRA E OUTRO (APTE.)
EMENTA
Processual Civil e Administrativo. I - Inexistência do efeito da revelia quando em
discussão interesses da Administração Pública que configuram direitos indisponíveis (art.
320, II, CPC). II - Retorno à ativa de oficial. Conveniência da Administração. Apelo
improvido.
ACÓRDÃO
decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade,
negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e
notas taquigráficas, que integram o presente.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: Insurge-se o apelante contra sentença que
julgou improcedente pedido de reintegração ao serviço ativo como oficial da Aeronáutica.
Alega, em resumo, que seu retorno à ativa não ocasionaria qualquer dano à
Administração, que existem vagas para tanto, até porque ficaria na condição de agregado
ao quadro de oficiais, que está apenas pretendendo completar seis meses de serviço para
atingir 30 anos. Acrescenta que a ré apresentou contestação a destempo, mas, apesar da
revelia, foram consideradas as informações constantes daquela peça.
A parte recorrida apresentou contra-razões, pela confirmação da sentença. Vieram os
autos. Dispensei revisão, por se tratar de matéria predominantemente de direito.
VOTO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): Os direitos perseguidos pela
Administração Pública são indisponíveis, na medida em que afetam os interesses
públicos, norteada que é a ação estatal ao atingimento do bem comum. É por isso que se
não aplica à União Federal o efeito da revelia (art. 320, II, CPC).
De todo modo, o simples fato de postular reingresso no serviço ativo, com base na
Portaria COMGEP 160/EM, não significa direito do oficial reformado ao retorno, para, com
mais seis meses de atividade, completar 30 anos de serviço.
É a seguinte a redação do permissivo de reingresso invocado pelo apelante:
"Suprir claros no efetivo, aproveitando pessoal altamente especializado, e atender anseios
de alcance social na complementação do tempo de serviço, levando em conta o interesse
da Administração e os méritos profissionais e morais daqueles militares a serem
beneficiados".
Ora, qual seria o interesse da Administração em fazer retornar por apenas seis meses o
oficial que passou à reserva por preferir a integração em outro ramo do serviço público magistério?
É evidente, naquele dispositivo, a indicação dos critérios do ato discricionário, que
combina o interesse do pretendente ao retorno com o interesse da Administração, sempre
prevalecendo este último.
Por essas razões, e adotando ainda os bem lançados fundamentos da sentença da lavra
do culto Juiz Federal Substituto, Dr. Élio Wanderley de Siqueira Filho, nego provimento ao
apelo.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
UNIÃO FEDERAL
ANTÔNIO AURELIANO DE OLIVEIRA
DRS. ELÍSIO ARIMATEA RIBEIRO E OUTRO (APDO.)
EMENTA
Administrativo. Perseguição política. Demissão. Anistia. Aposentadoria excepcional.
1. Ação interposta por Antônio Aureliano de Oliveira contra a União Federal, objetivando
lhe fosse reconhecida a condição de beneficiário da Lei da Anistia (Lei nº 6.683/79), bem
como a concessão da pensão excepcional prevista naquela Lei e reiterada pelo art. 125,
do
Decreto
nº
357/91.
2. A demissão do autor se deu por motivos explicitamente políticos, até porque,
consultado, o BNB esclareceu a não existência de qualquer processo administrativo
contra
o
autor,
que
justificasse
a
cominação
da
sua
demissão.
3. Embora a letra da Lei nº 6.683/79 faça menção à concessão da anistia somente aos
"punidos com fundamento em atos institucionais e complementares", a jurisprudência tem
se orientado no sentido de que deve ser feita uma interpretação ampla deste dispositivo
legal,
a
fim
de
atender
aos
fins
a
que
ela
se
destina.
4. Apelação e remessa oficial improvidas.
ACÓRDÃO
provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do
Recife, 25 de abril de 1995 (data do julgamento).
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Antônio Aureliano de Oliveira interpôs ação contra a
União Federal, objetivando lhe fosse reconhecida a condição de beneficiário da Lei de
Anistia (Lei nº 6.683/79), bem como a concessão da pensão excepcional prevista naquela
Lei e reiterada pelo art. 125, do Decreto nº 357/91.
O douto Juiz monocrático entendeu por bem julgar procedentes os pedidos formulados,
sob o fundamento de que teria sido configurado o nexo de causalidade entre a demissão
do autor, bancário do BNB, e o seu envolvimento no movimento revolucionário comunista.
A União Federal apela dessa sentença, alegando que a anistia prevista na Lei nº 6.683/79
não pode abranger o autor, posto que a sua demissão do BNB não teve motivações
políticas, mas se deu por justa causa, em decorrência da desídia e do abandono de
emprego em que incorrera.
O recorrido apresentou contra-razões, defendendo o acerto da sentença, bem como
pugnando pela sua manutenção, pelos seus próprios fundamentos.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): A União Federal, nas razões do seu recurso,
alega que a anistia prevista na Lei nº 6.683/79 não pode abranger o autor, posto que a
sua demissão do BNB não teve motivações políticas, mas se deu por justa causa, em
decorrência da desídia e do abandono de emprego em que incorrera.
Esta questão foi amplamente discutida no julgamento de Primeira Instância, tendo
concluído o Juiz singular pela existência do nexo de causalidade entre a perseguição
política sofrida pelo autor e a sua conseqüente demissão.
Através das provas carreadas aos autos, dos depoimentos colhidos em Primeiro Grau,
bem como pelas alegações do autor, não contestadas pela União, conclui-se pela real
ocorrência dos seguintes fatos:
- Em 1973 o autor era funcionário do Banco do Nordeste do Brasil S.A., época em que era
membro ativo do então Partido Comunista do Brasil;
- O Jornal "O Povo", edição do dia 18.05.1973, publicou artigo no qual noticiava a
investida do Auditor da 10ª Circunscrição Judiciária Militar contra os integrantes de uma
facção organizada do PC do B, chamada "Base Bancária", onde trazia expressamente o
nome do autor como um dos envolvidos.
- Junto à Auditoria Militar, o autor foi indiciado, no Processo de nº 19/73, onde foi incurso
no crime previsto nos arts. 43 e 45, incisos I e II, do Decreto-lei nº 898/69 (Lei de
Segurança Nacional);
- Os órgãos da "Segurança Nacional" instalaram-se no Gabinete do então Diretor do BNB,
General Murilo Borges, sob suspeita de prática de ações políticas contrárias ao regime;
- As pessoas que eram chamadas à presença do referido Diretor, clandestinamente eram
passadas à condição de seqüestradas e levadas para os cárceres do regime militar;
- Atemorizado com a sua sorte, dadas todas estas circunstâncias, o autor fora compelido
a abandonar o emprego, a fim de proteger a sua pessoa e a sua família.
Analisando todas estas circunstâncias, forçoso é reconhecer que a demissão do autor se
deu por motivos explicitamente políticos, até porque, consultado, o BNB esclareceu a não
existência de qualquer processo administrativo contra o autor, que justificasse a
cominação da sua demissão.
Desta forma, considero insubsistentes os argumentos expendidos pela União Federal, no
sentido de que a demissão do autor não tivera caráter político, mas sim ocorrera por justa
causa. Ainda que assim houvesse ocorrido, até para a demissão por justa causa seria
necessário um processo disciplinar onde se apurassem as faltas cometidas. No entanto,
tal providência não foi tomada, o que ressalta o caráter político da punição.
Embora a letra da Lei nº 6.683/79 faça menção à concessão da anistia somente aos
"punidos com fundamento em atos institucionais e complementares", a jurisprudência tem
se orientado no sentido de que deve ser feita uma interpretação ampla deste dispositivo
legal, a fim de atender aos fins a que ela se destina.
Tal tendência foi incorporada pelo próprio legislador que, nos textos legais posteriores, já
não falava nestes termos, mas se referia aos "perseguidos por motivos políticos", como é
o caso do art. 125, do Decreto nº 357/91, e do art. 9º, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, dando uma abrangência muito maior aos beneficiados pelos
favores governamentais.
Ante estas considerações, considero irrepreensível a sentença prolatada pelo eminente
Juiz monocrático, a qual se fundamenta em farta instrução probatória e aplica o melhor
direito à situação em julgamento, posto que dá a melhor interpretação aos textos legais e
corresponde aos anseios de uma sociedade justa e igualitária.
Isto posto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
O SR. JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA
INSTITUTO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA MÉDICA DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL-INAMPS
ANTÔNIO JOSÉ DE MELO
DRS. ADONIAS TAVARES FERREIRA E OUTROS (APTE.) E
JOSÉ MILTON BISPO (APDO.)
EMENTA
Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Reversão. Equiparação de vencimentos.
Coisa
julgada.
Ocorrência.
- Mostra-se, pois, de todo inadmissível, novo exame, em ação posterior, de pedido de
reversão, isto em conseqüência do óbice da coisa julgada. O segundo feito repetiu, no
pertinente, o primeiro, naquele a União figurando em nome do extinto INAMPS, o que
denota
acontecer
a
identidade
de
ambos.
- Levando-se-lhe em conta a qualidade só de segurado aposentado da Previdência
Social, ao apelado unicamente seria permitido reivindicar as revisões próprias aos
benefícios pecuniários em mantença. Pleito, aliás, já alcançado, na primeira ação, no
atinente
ao
reajuste
cogitado
na
Súmula
260-TFR.
- Nunca lhe seria lícito, então, como simples segurado da Previdência Social, postular
equiparação de proventos aos vencimentos da antiga efetividade funcional desfeita com a
aposentação, à míngua de autorização legal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira
Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar
provimento à apelação, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas constantes
dos autos, que integram o presente julgado.
JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA - Presidente e Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA: Antônio José de Melo, servidor aposentado do
extinto INAMPS, pleiteou, em ação ordinária ajuizada contra a UNIÃO na 2ª Vara de
Pernambuco, reversão ao emprego de Auxiliar de Enfermagem, Classe "A", Referência
M-19, alterando-se-lhe os registros de servidor celetista para estatutário. Ou, na
impossibilidade de ser tal súplica atendida, se lhe assegurasse a equiparação dos
proventos aos vencimentos dos servidores em atividade no mesmo emprego da
inativação.
O julgado assegurou-lhe, tão-só, o direito à transformação de regime e à almejada
equiparação.
O Instituto apelou. Argüiu, preliminarmente, o Instituto apelante, ocorrência de prescrição
qüinqüenal e coisa julgada em decorrência da Ação nº 421-10/87, promovida pelo mesmo
autor, processada e julgada há mais de cinco anos.
No mérito, afirma impossível contemplar aquelas reivindicações. O benefício
previdenciário do recorrido (aposentadoria por invalidez) mostrava-se já devidamente
consolidado na forma da legislação vigente à época da sua aposentação, antes mesmo
do advento da atual Carta Política de 1988 e da Lei 8.112/90.
Esclarece, ainda, que a aposentadoria de caráter celetista, além da vacância, provoca a
perda do vínculo empregatício. O desligamento do servidor da atividade transfere o ônus
do pagamento dos proventos para autarquia distinta, no caso, INAMPS, hoje, INSS.
As contra-razões rebatem as preambulares de coisa julgada e prescrição. Ao instalar-se a
nova ordem jurídica nacional, diz o apelado, o seu contrato de trabalho encontrava-se
apenas suspenso, devido ao caráter temporário da sua aposentadoria. Caberia, então, ao
apelante, administrativamente, transformá-lo do regime de natureza celetista para servidor
público estatutário, nos termos do art. 243, da Lei 8.112/90.
Relatei.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): O recorrido, servidor celetista do
INAMPS, ali desempenhava o emprego de Auxiliar de Enfermagem, Classe "A",
Referência M-19, quando recebeu, em 01.08.82, aposentadoria previdenciária por
invalidez.
No mês de novembro daquele ano de 1982, requereu administrativamente reversão à
atividade, indeferindo-se o pedido por não deter a qualidade de servidor estatutário e,
ainda, por causa de parecer médico contrário (doc. fls. 18).
Promoveu, depois, ação ordinária contra o INAMPS e o INPS (nº 421-10/87, 4ª Vara
Federal-PE) almejando, sucessivamente, o retorno ao serviço com o mesmo salário e
função ou a revisão dos proventos da aposentadoria, a partir do primeiro reajuste, além
do pagamento de diferenças.
A sentença trânsita em julgado decidiu pela improcedência da súplica em relação ao
INAMPS, negando o pretendido anulamento da aposentadoria, por causa da ocorrência
de prescrição qüinqüenal, e, sobre o desiderato de reversão, recusando-o porque só
aplicável ao funcionário estatutário, mesmo assim seguindo a inteira conveniência da
Administração.
Apenas acolheu a postulação assertada em face do INPS, para condená-lo a efetuar a
revisão da aposentadoria previdenciária do autor, como segurado.
Eis a ementa da decisão monocrática tornada coisa julgada:
"1. Prescrição do próprio fundo do direito se o autor pretende a anulação do ato de sua
aposentadoria e ajuíza a demanda após o qüinqüênio legal.
2. O instituto da reversão só é aplicável ao funcionário público e não ao servidor celetista.
Além do mais, como ato discricionário, ao Judiciário não cabe substituir sua vontade à
vontade do administrador, competindo-lhe tão-só observar a legalidade ou ilegalidade do
ato.
3. Revelia. Matéria somente de direito. Efeitos que não se operam.
4. Revisão de proventos de aposentadoria. Caso em que a prescrição atinge somente as
prestações.
5. O critério da proporcionalidade só é aplicável na fixação da Renda Mensal Inicial (RMI)
das aposentadorias previdenciárias, sendo manifestamente ilegal estender seus efeitos
ao primeiro reajuste dos proventos".
Mostra-se, pois, de todo inadmissível novo exame, na acão posterior, de pedido de
reversão, isto em conseqüência do óbice da coisa julgada. Ora, o segundo feito repetiu,
no pertinente, o primeiro, naquele a União figurando em nome do extinto INAMPS, o que
denota acontecer a identidade de ambos.
Restara ao Magistrado perquirir somente da possibilidade de satisfazer a pretensão de
equiparação dos proventos aos vencimentos dos servidores em atividade no hoje cargo
público de Auxiliar de Enfermagem, Classe "A", Referência N-19.
Levando-se-lhe em conta a qualidade só de segurado aposentado da Previdência Social,
ao apelado unicamente seria permitido reivindicar as revisões próprias aos benefícios
pecuniários em manutenção. Pleito, aliás, já alcançado, na primeira ação, no atinente ao
reajuste, cogitado na Súmula 260, do Tribunal Federal de Recursos.
Nunca lhe seria lícito, então, como simples segurado da Previdência Social, postular
equiparação de proventos aos vencimentos da antiga atividade funcional desfeita com a
aposentação, à míngua de autorização legal.
A r. sentença recorrida igualmente se equivocou ao outorgar a absurda postulação de
transferência de regime, do celetista para o estatutário.
A uma, porque o requerente, recolhido à inatividade previdenciária, não ocupava mais
emprego público.
A duas, porque tal transformação revela-se umbilicalmente ligada à súplica de reversão,
esta de atendimento interditado em razão da res judicata e até não conferida pelo julgado
monocrático sob ataque.
Dou provimento à apelação.
Pela sucumbência, honorários de 10% sobre o valor da causa.
Assim voto.
Relator:
Apelante:
Apelados:
Advogados:
IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DO RECIFE
FERNANDO ANTUNES DA CUNHA ANDRADE E OUTROS, MUNICÍPIO DE
OLINDA E UNIÃO FEDERAL
DRS. MURILO ROBERTO DE MORAES GUERRA E OUTROS (APTE.),
REJANE DA CUNHA ANDRADE MARANHÃO E OUTROS (APDOS.) E
AMÍLCAR BASTOS FALCÃO E OUTROS (APDO.)
EMENTA
Administrativo e Civil. Ação Declaratória. Ocupação de terrenos cuja propriedade é
questionada. Dúvida quanto ao beneficiário da taxa de aforamento ou ocupação. Perícia.
Terrenos
de
marinha.
Percepção
do
foro
pela
União.
- Sendo a União a única proprietária dos terrenos de marinha, somente a esta cabe a
percepção
do
cânon
enfitêutico
ou
da
taxa
de
ocupação.
- Ocorrendo dúvida quanto à propriedade de uma área de terra, a ação declaratória é
meio processual idôneo para definir a quem deve o seu ocupante recolher a respectiva
taxa
de
ocupação.
- Apelação improvida.
ACÓRDÃO
relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: Trata-se de ação proposta por Fernando Antunes da
Cunha Andrade e outros, objetivando ver declarada, inicialmente, a inexistência de
relação enfitêutica entre eles, autores, e a Santa Casa de Misericórdia do Recife.
Por outro lado, pretendem os autores que também seja declarada a existência de
aforamento entre eles para com o Município de Olinda ou, ainda, caso se entenda
diferente, a existência de aforamento, ou mesmo de ocupação, entre cada um dos autores
para com a União Federal.
Alegam possuírem o domínio útil e a posse de uma gleba de terras, situada entre os
Municípios de Recife e Olinda, constituída de terrenos alagados e acrescidos de marinha,
perfazendo uma área estimada em 1.245.456,19 m2.
Comprovam que detêm a posse da referida área por muitos anos, sendo esta contínua e
comprovada através da prática de vários atos, como o pagamento de impostos e taxas, a
defesa contra a tentativa de turbação e esbulho e a aprovação de loteamento.
Alegam, ainda, que, diante da incerteza com relação à titularidade daqueles terrenos, dos
quais têm o domínio útil, recolhem o foro tanto ao Departamento do Serviço do Patrimônio
da União, quanto ao Município de Olinda.
Acontece que a Santa Casa de Misericórdia do Recife, dizendo-se ser a única proprietária
da área em questão, passou a aforar parte dela a terceiros.
Insurgem-se, assim, os autores contra essa situação, vez que a referida Irmandade não
possui qualquer direito dominial sobre aquelas terras.
O Ministério Público Federal, às fls. 246/249, opina pela declaração de existência jurídica
de aforamento com a União e de não aforamento com outros réus, Município de Olinda e
Santa Casa de Misericórdia do Recife.
O douto Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco declarou a
inexistência de relação jurídica de enfiteuse ou de ocupação entre os autores e a Santa
Casa de Misericórdia do Recife, o mesmo se dizendo com relação ao Município de
Olinda, no que se refere à área descrita na inicial.
Por outro lado, declarou o Julgador a quo a existência de relação de aforamento ou
ocupação entre os autores e a União Federal.
Dessa sentença, apelaram a Santa Casa de Misericórdia do Recife e o Município de
Olinda (fls. 258/299).
Por ter sido apresentado intempestivamente, o recurso do Município de Olinda não foi
recebido pelo Juiz monocrático, restando, tão-somente, o apelo da Irmandade da Santa
Casa de Misericórdia do Recife, o qual foi contra-arrazoado pelos autores e pela União
Federal, respectivamente às fls. 300/303 e 317/319 dos autos
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): A sentença ora recorrida traz o seguinte
dispositivo:
"Em face do exposto, declaro, por sentença, a inexistência de relação jurídica de enfiteuse
ou de ocupação entre os autores, de um lado, e a Santa Casa de Misericórdia do Recife
ou o Município de Olinda, de outro, no que tange à área descrita na inicial.
Declaro existente apenas a relação de aforamento ou ocupação entre os autores e a
União Federal, nos termos dos registros existentes no Serviço do Patrimônio da União".
(fls. 256).
Inconformados, recorreram a Irmandade da Santa Casa de Misericórdia do Recife e o
Município de Olinda, não tendo sido, contudo, recebida a apelação com referência a este
por ser intempestiva.
Cabe-me, pois, a análise apenas do recurso que foi interposto pela Irmandade da Santa
Casa de Misericórdia do Recife.
Insurge-se, portanto, a apelante contra a sentença recorrida, ao fundamento de que a
pretensão dos autores, com a promoção da presente ação, era, tão-somente, por via
oblíqua, a declaração de inexistir qualquer direito de natureza dominial da ora recorrente
sobre os aludidos terrenos.
Entende, portanto, que a ação competente para a solução do litígio, em razão da
incerteza quanto à área possuída pelos autores, seria uma ação demarcatória.
Na verdade, o MM. Juiz, prolator da sentença recorrida, apreciou, com a sua costumeira
proficiência, a questão posta em julgamento.
Assim, se a pretensão dos autores era a de definir a quem deveriam recolher a taxa de
ocupação sobre os terrenos mencionados na inicial, isto ficou perfeitamente esclarecido
na sentença ora recorrida, onde reconheceu o seu douto Prolator que os terrenos
mencionados constituíam terrenos de marinha e, portanto, pertencentes à União.
Conseqüentemente, o direito ao recebimento da mencionada taxa cabe, sem qualquer
dúvida, à União, afastando-se, no caso, a Prefeitura Municipal de Olinda e a Santa Casa
de Misericórdia.
Vale aqui ressaltar os fundamentos da sentença recorrida, assim alinhados:
"A prova pericial comprovou que toda a área mencionada na inicial está encravada em
terrenos de marinha.
O Município de Olinda alegou que a aludida área está incluída entre os bens que foram
doados à antiga Vila pelo Foral de Duarte Coelho, em 1537.
Entendo que os direitos decorrentes de tal documento não poderiam ser opostos à
titularidade do domínio direto dos terrenos de marinha, conferida à União.
O Supremo Tribunal Federal, apreciando a célebre Ação Originária nº 8, já em 1905 teve
a oportunidade de reconhecer a manutenção do domínio direto da União sobre as terras
de marinha, embora não houvesse, na Constituição de 1891, referência expressa à
matéria.
Afirmou a Suprema Corte que a terra de marinha é bem nacional, não podendo ser
partilhada entre as entidades que compõem a Federação.
As Constituições anteriores não se referiram, explicitamente, aos terrenos de marinha.
Tal lacuna não existe na constituição de 1988, que, no artigo 20, VII, atribui,
expressamente, à União o domínio sobre os terrenos de marinha e seus acrescidos.
O artigo 49, parágrafo terceiro, do ADCT, refere-se à enfiteuse sobre os aludidos terrenos.
Foram dissipadas, portanto, quaisquer dúvidas que pudessem existir sobre o assunto.
Não é cabível o argumento de direito adquirido, vez que a própria Constituição conferiu à
União Federal o domínio sobre os terrenos de marinha.
A Santa Casa de Misericórdia do Recife não afirmou a sua propriedade sobre a área
mencionada na inicial.
Apenas se referiu à necessidade de demarcação para que sejam definidos os limites das
áreas que lhe pertencem.
A prova pericial não encontrou terrenos de propriedade da Santa Casa na área descrita
na inicial.
Na presente ação, não é cabível estabelecer os limites dos terrenos da referida entidade,
vez que o feito não possui caráter demarcatório.
Em face do exposto, declaro, por sentença, a inexistência de relação jurídica de enfiteuse
ou de ocupação entre os autores, de um lado, e a Santa Casa de Misericórdia do Recife
ou o Município de Olinda, de outro, no que tange à área descrita na inicial.
Declaro existente apenas a relação de aforamento ou ocupação entre os autores e a
União Federal, nos termos dos registros existentes no Serviço do Patrimônio da União".
(fls. 255 a 256)
Como se observa da sentença recorrida, os terrenos de marinha pertencem à União,
cabendo, portanto, a esta o seu aforamento ou a permissão para a ocupação.
Aliás, Rui Barbosa já havia dito que os terrenos de marinha "sempre foram do domínio
público" (Obras Completas, vol. XXXI, T. II, p. 277).
Ressalte-se, ademais, que Rodrigo Otávio, que, a princípio, entendera que os terrenos de
marinha pertenciam às municipalidades, posteriormente passara a afirmar que:
" Vê-se, por essa forma, que a República já veio encontrar o 'domínio dos terrenos de
marinha e acrescidos' pertencente à União, mas transferido às municipalidades, à da
Capital da União, desde 1831, e às demais, desde 1887, o direito de os aforar, e perceber
a renda correspondente". (Ver Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, in RDA, vol. II, julho de
1945, fascículo I, p. 17 e seguintes, e fascículo 2, p. 510 e seguintes)
Conclui-se, pois, que os terrenos de marinha sempre pertenceram ao domínio da União,
embora, durante certo tempo, tivesse havido uma delegação aos municípios para
receberem, em seu favor, o cânon enfitêutico.
Atualmente, a propriedade dos terrenos de marinha, por parte da União, tem sede
constitucional, como se depreende do seu artigo 20, inciso VII, ao dizer:
"São bens da União:
VII - Os terrenos de marinha e seus acrescidos."
Desta forma, se os terrenos de marinha são bens pertencentes à União, cabe,
induvidosamente, a esta a percepção do foro.
Com estas considerações, nego provimento à apelação para manter a respeitável
sentença.
É o meu voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 57.206-RN
Relator:
Apelante:
Apelados:
Advogados:
IONE ALECRIM BAIÃO
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL-CEF E FRANCISCO DAS CHAGAS GOMES
DE PAIVA E CÔNJUGE
DRS.
NOEL
PINHEIRO
BASTOS
E
OUTROS
(APTE.)
E
KATIA CAMPANELLI DA NOBREGA E OUTROS E NATERCIA NUNES
PROTÁSIO E OUTRO (APDOS.)
EMENTA
Execução extrajudicial. Decreto-lei nº 70/66. Leilão. Notificação do cônjuge.
- Os artigos 31 a 38 do Decreto-lei nº 70/66 não são inconstitucionais e permanecem
vigentes, pois não revogados pelo atual Código de Processo Civil.
- Reputa-se válido o leilão do imóvel quando inexistente comprovação de prejuízo pelo
fato da autora não haver sido intimada juntamente com seu marido.
ACÓRDÃO
Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à
apelação, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO: O MM. Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária
do Rio Grande do Norte, Dr. Francisco Barros Dias, assim resumiu o caso:
"Ione Alecrim Baião e seu marido Manoel Carlos Baião, qualificados à exordial, através de
advogado regularmente constituído, propõem a presente ação ordinária contra a Caixa
Econômica Federal - CEF, pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir expostos:
Afirmam os autores terem adquirido da empresa Tecnart Engenharia Comércio e Indústria
Ltda., com financiamento da Caixa Econômica Federal e recursos do Sistema Financeiro
de Habitação - SFH, através de Contrato por Instrumento Particular de Compra e Venda,
Mútuo, com Obrigações e Quitação Parcial, celebrado em 10 de julho de 1986, um imóvel
residencial, situado nesta capital.
Asseguram que honraram o pré-falado contrato, até julho de 1991, quando deixaram de
fazê-lo por esgotamento de suas potencialidades materiais. Desta forma, lançaram mão
do FIEL - Fundo para Pagamento de Prestações em Caso de Perda de Renda por
Emprego e Invalidez Temporária, benefício este garantido no próprio contrato, o que lhes
foi inexplicavelmente negado pela CEF, que se mostrou irredutível aos conseqüentes
apelos feitos pelos promoventes.
Alegam, também, ter a CEF cassado arbitrariamente os seus direitos de proprietários,
sem lhes ter dado, em nenhum momento, chance de defesa. Arrimando-se a ré no
Decreto-lei nº 70/66, promoveu a execução extrajudicial, levando à praça o imóvel em
questão, o qual fora adjudicado por ela própria, transferindo-o mais tarde para o Sr.
Francisco das Chagas Gomes de Paiva e sua mulher.
Com efeito, requerem o chamamento à lide dos novos adquirentes, na condição de
litisconsortes passivos necessários.
Aduzem, ainda, que o procedimento da execução extrajudicial adotado pela CEF foi de
encontro ao Decreto-lei nº 70/66, no tocante à notificação dos devedores que, além de
não preencher as exigências prescritas na norma legal, não se efetivou com relação aos
autores.
Por entenderem ser o aludido Decreto-lei antidemocrático, ilegítimo e afrontar os
princípios constitucionais, clamam por sua declaração de inconstitucionalidade no que se
refere aos seus artigos 31 usque 38, em conseqüência, a anulação da execução
extrajudicial e demais efeitos dela decorrentes.
Por fim, pedem, caso não seja acatada a inconstitucionalidade, seja a execução anulada
por defeito de notificação, e considerada não escrita a cláusula vigésima, no seu item 3º,
da Escritura Padrão Declaratória, que elege marido e mulher procuradores entre si.
Instruem a inicial os documentos de fls. 12/35.
A CEF apresentou contestação às fls. 41/50, aduzindo, em síntese:
Preliminarmente, argúi ser inadmissível, agora, a destempo, os autores discutirem sobre a
adjudicação que se realizou em estrita obediência aos termos legais, o que caracteriza a
impossibilidade jurídica do pedido, levando à inevitável inépcia da inicial, ora fundada no
art. 267, inciso I, c/c o artigo 295, parágrafo único, inciso II, do nosso Estatuto Formal
Civil.
No mérito, refuta os argumentos dos autores, sustentando que a adjudicação do imóvel
em apreço foi efetivada após cumpridas as formalidades do processo de execução
extrajudicial e sob a égide do Decreto-lei nº 70/66.
Acrescenta que foram ofertadas aos autores todas as possibilidades de purgação do
débito. Inclusive, sendo os mesmos devidamente notificados de acordo com o que
preceitua a Escritura Padrão Declaratória em sua cláusula vigésima, outorga 3ª, que trata
das procurações e assevera um ou outro cônjuge receber notificação, quando são
devedores marido e mulher.
Transcreve, em prol dos seus direitos, dispositivos legais, posições doutrinárias e
jurisprudenciais.
Finalmente, requer o acolhimento da preliminar argüida, a fim de determinar a extinção do
processo sem julgamento do mérito, caso contrário, a total improcedência do pedido.
À contestação estão acostados os documentos de fls. 51/110.
Instados os litisconsortes passivos necessários a se manifestarem no feito, reiteraram os
fatos articulados pela ré.
Pediram, ao final, a improcedência do pedido.
Juntaram documentos constantes das fls. 117/138.
Intimados os autores a se pronunciarem sobre as preliminares e documentos, quedaramse inertes.
O processo já se achava concluso para sentença, quando chegou às mãos deste Juízo os
autos da ação de imissão de posse requerida por Francisco das Chagas Gomes de Paiva
e sua esposa contra Manoel Carlos Baião e sua esposa, em razão dos autores de tal
ação haverem adquirido o bem objeto do leilão que se pretende anular.
Os autos se encontram em fase de julgamento, devendo o mesmo ser procedido numa só
decisão, face à identidade e à conseqüência natural que deve sofrer esta ação,
dependendo do julgamento da primeira.
O direito invocado na inicial se prende ao fato dos autores haverem adquirido o imóvel e
os réus resistirem a fazer a entrega do mesmo.
A contestação se funda nas razões já expostas na inaugural da ação anulatória, face à
imputação dos defeitos ali apontados".(144/147)
Às fls. 155, o MM. Juiz Federal julgou improcedente pedido formulado na ação de
nulidade do leilão proposta por Ione Alecrim Baião, e julgou procedente o pedido
formulado na ação de imissão de posse promovida por Francisco das Chagas Gomes de
Paiva e sua esposa.
Apela Ione Alecrim Baião (fls. 157/167), argüindo, preliminarmente, cerceamento de
defesa, e, no mérito, repisa os argumentos aduzidos na exordial. Pede, a final, anulação
da r. sentença por cerceamento de defesa, ou, caso contrário, a reforma da decisão para
a procedência do pedido deduzido em sua Inicial, bem como a improcedência do pedido
formulado na ação de imissão de posse.
Devidamente processados, com as contra-razões, subiram os autos e neste Tribunal
vieram-me por distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO (Relator): Os autores alegam, em síntese, o
seguinte:
a) inconstitucionalidade da alienação extrajudicial autorizada pelo Decreto-lei nº 70/66;
b) defeito do leilão, por não ter a autora sido intimada pessoalmente da alienação, embora
seu marido fosse notificado de tal ato.
Sobre a primeira questão, vejo-a superada diante dos sucessivos pronunciamentos sobre
a matéria, emanados do antigo TFR (AC nº 148.123-SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, RTFR,
vol. 161, p. 193, RTFR 122/99, 161/193, TFR - RF 260/223), no sentido de que os artigos
31 a 38 do Decreto-lei nº 70/66 não são inconstitucionais e permanecem vigentes, pois
não revogados pelo atual Código de Processo Civil.
Cumpre verificar, em seguida, se o fato de a autora não ter sido notificada, pelo disposto
no art. 31, §§ 1º e 2º, do Decreto-lei nº 70/66, implicou em nulidade do leilão.
Leio na sentença:
"Não há razão total na afirmativa da autora. A Caixa Econômica Federal providenciou a
notificação através do Cartório de Títulos e Documentos, como se infere das fls. 103 dos
autos, tendo o Cartório notificado o esposo da demandante, senhor Manoel Carlos Baião,
o qual ficou bem ciente do inteiro teor da comunicação e nenhuma providência tomou
para evitar o leilão.
Aliás, a própria autora informa na inicial que o seu marido não levou ao seu conhecimento
tal notificação, pois estava viajando, por achar que se tratava de uma providência a mais
da Caixa Econômica, apenas no intuito de pressionar o devedor ao pagamento. Restou,
portanto, inerte o devedor principal, pois é nessa condição que aparece no contrato, por
ser aquele que reunia condições de salário para adquirir o imóvel.
O fato da autora, na qualidade de esposa do devedor principal, não ter sido intimada pelo
Cartório, parece-me que não torna o ato nulo de pleno direito.
Talvez a hipótese fosse de nulidade relativa, necessitando assim de ser comprovado o
prejuízo. Não é o que se dessume do processo. Inexiste qualquer comprovação de que
houve prejuízo pelo fato da autora não haver sido intimada juntamente com o seu marido.
Não ignora a autora que seu esposo tinha pleno conhecimento do ato e não se preocupou
com o mesmo. Depois de levado o bem a leilão, o esposo da autora ainda se dirigiu por
duas vezes ao órgão financiador, solicitando nova operação de financiamento, como se
infere dos documentos acostados às fls. 28 e 29 a 30.
Assim, eram os devedores sabedores da alienação, estavam conscientes dessa
circunstância e não poderiam nem podem dizer que ignoravam o ato de alienação.
Inexistindo qualquer prejuízo aos devedores, a anulação da praça só serviria para uma
mera repetição, sem que vantagem nenhuma fosse alcançada pela autora, muito menos
pela Caixa Econômica. Assim, a pretendida nulidade só iria provocar maiores encargos e
atender um mero capricho da autora, sem que uma solução prática lhe fosse favorável,
tendo o escopo de procrastinar uma inadimplência que já perdura por mais de três anos".
(fls. 150/151)
Com essas considerações, nego provimento à apelação para manter a sentença pelos
seus próprios fundamentos.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogado:
UNIÃO FEDERAL
RAIMUNDO NUNES DA SILVA JÚNIOR
DR. GUTHEMBERG LEITE DE MEDEIROS (APDO.)
EMENTA
Administrativo. Concurso público anterior ao RJU. Aprovação de candidatos para os
regimes
celetista
e
estatutário.
Unificação
posterior
das
listas.
A unificação das listas de candidatos aprovados que optaram respectivamente para os
regimes celetista e estatutário, tornada impositiva com o advento da Lei nº 8.112/90,
impede que se mantenham as mesmas colocações obtidas nas listas isoladas.
A irregularidade na parte final do concurso, com a realização de mais de uma prova
prática, em datas diversas, não gera o direito à alteração da ordem de classificação, em
detrimento
do
critério
objetivo
de
maior
nota.
Provimento da apelação e da remessa para julgar improcedente o pedido.
ACÓRDÃO
unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa, nos termos do relatório e voto
anexos, que passam a integrar o presente julgamento.
Recife, 1º de junho de 1995 (data do julgamento).
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Raimundo Nunes da Silva Júnior ajuizou, perante a
3ª Vara Federal - RN, ação ordinária contra a União Federal, alegando, em resumo, que:
a) foi aprovado em 14º lugar no concurso público realizado pelo TRT da 13ª Região, para
preenchimento do emprego de agente de segurança judiciário, de natureza celetista;
b) posteriormente ao advento do RJU, o TRT procedeu à unificação das listas dos
candidatos aprovados, sob a égide dos regimes celetista e estatutário, passando o autor a
ocupar a 24ª colocação da lista unificada;
c) no entanto, após a referida unificação, foram convocados os candidatos, que ainda não
haviam se submetido à prova prática, em razão da pontuação obtida na prova teórica, a
fazê-la, dando ensejo à publicação posterior de lista reunificada, dessa vez por iniciativa
do TST, passando o autor a ocupar a 69ª posição.
Argumenta, portanto, o promovente que o ato que reunificou as listas, além de violar o
edital do certame, que atribuía à prova prática caráter meramente habilitatório, violou
direito adquirido seu, ao alterar a colocação que havia obtido quando da primeira
unificação.
Pede, ao final, retorno à 24ª colocação, na ordem classificatória da lista unificada dos
candidatos aprovados para o cargo de agente de segurança judiciária.
Contestando o feito, sustenta a União Federal que a primeira unificação, realizada pelo
TRT-13ª Região, além de parcial, teria provocado distorções, tais como o fato de vários
candidatos vinculados ao regime estatutário, apesar de ocuparem melhor posição que os
celetistas convocados, não terem sido chamados.
Para corrigir a distorção, a Comissão do Concurso resolveu convocar todos os candidatos
que ainda não haviam sido chamados para realizarem a prova de aptidão física e depois
publicou a lista reunificada, com a nova classificação dos candidatos.
O MM. Juiz Federal julgou procedente o pedido, por entender que "a iniciativa do TST de
promover uma outra unificação, entre candidatos que sequer haviam sido submetidos à
prova prática e os integrantes da primeira relação unificada, afronta direito subjetivo do
autor e viola o princípio isonômico" (fls.32), uma vez que da primeira lista unificada
constava a garantia da convocação dos candidatos então nominados.
Irresignada, apelou a União Federal, sustentando, dentre outros argumentos, que "caso
não houvesse sido realizada a unificação integral contra a qual se insurge o autor,
restariam prejudicados os outros candidatos que fizeram a opção celetista quando da
inscrição..." (fls.46) e que "a única irregularidade ocorrente foi a realização, em datas
diversas, de mais de uma prova prática eliminatória..." (fls.47), o que não implicaria em
nulidade da nova lista.
Com a resposta ao recurso, subiram os autos, vindo-me conclusos por distribuição.
Era o que cabia relatar.
VOTO-PRELIMINAR
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): O autor, ora apelado, insurgiu-se, na
presente ação, contra o ato da Comissão do TST, encarregada da instalação do TRT da
13ª Região que, após publicação da lista única dos candidatos aprovados sob a égide dos
regimes celetista e estatutário, e na qual o apelado ficou classificado em 24º lugar,
convocou para realizarem provas práticas os demais candidatos não chamados, o que
provocou a publicação de nova lista unificada, na qual o autor passou a ocupar a 69ª
colocação.
O pedido formulado na inicial foi para "retornar o autor à 24ª colocação, na ordem
classificatória, da lista unificada de AGENTE DE SEGURANÇA JUDICIÁRIO..." (Fls.06).
A r. sentença, ao julgar procedente o pedido, alterou a classificação dos candidatos
posicionados na última lista, entre a 24ª e a 68ª colocação, inclusive, que poderiam, em
conseqüência, alegar violação a direito subjetivo próprio. O atendimento à pretensão do
autor afeta diretamente "interesse" dos referidos candidatos (a sentença a todos atinge),
razão pela qual seria indispensável a sua presença na relação processual, como
litisconsortes necessários.
O não chamamento dos litisconsortes necessários nulifica o processo, "pela ineficácia da
sentença em face dos ausentes" (Moacyr Amaral Santos).
Deixo, no entanto, de anular o processo, pois, a meu ver, o julgamento de mérito beneficia
os litisconsortes.
VOTO-MÉRITO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): O cerne da questão submetida ao exame
desta eg. Turma reside na legalidade ou não da realização de novas provas de aptidão
física e a conseqüente elaboração de nova lista de candidatos aprovados, quando já
havia uma lista anterior publicada e em que constava expressamente a ressalva de que
só seriam convocados outros candidatos para realização de provas práticas após terem
sido chamados todos os candidatos nominados na primeira relação.
Os fatos foram bem colocados na peça contestatória apresentada pela União Federal, in
verbis - Fls.22 :
"A unificação parcial, levada a efeito pelo TRT-13ª Região, com candidatos que já haviam
se submetido à prova de aptidão física, provocou séria distorção na composição da lista
final.
Isto porque, se o TRT chamava candidatos das duas relações em quantidades iguais,
poderia ocorrer, como de fato ocorreu, que candidatos com nota mais alta em uma lista
ficassem preteridos por outros com nota mais baixa que haviam se inscrito em regime
diverso, que só estavam sendo convocados em vista da obrigatoriedade do chamamento
de candidatos oriundos das duas listas em mesmo número.
Um exemplo ajudará a compreensão do ocorrido: suponha-se que houvesse 40
candidatos em cada lista. O TRT-13ª Região convocava 5 candidatos da lista celetista e 5
da lista de estatutários. Agora tome-se o fato de que os 5 candidatos seguintes (do 6º ao
10º colocado) da lista estatutária tivessem nota mais alta do que os 5 convocados para a
prova física do regime celetista. As notas mais altas dos 5 candidatos seguintes da lista
de estatutários não eram levadas em consideração,
já
que
as
diretrizes
estabelecidas pelo Tribunal impunham a composição do quadro com candidatos
originados das duas listas em igual proporção.
Após a unificação dos regimes pela Lei nº 8.112/90, a composição do quadro de forma
proporcional às duas listas ficou sem razão de ser. A composição proporcional dava azo a
que um candidato, de qualquer das listas, fosse nomeado primeiro que outro com nota
mais alta, componente da lista que não a sua, pelo simples fato da opção por um dos
regimes que fizera no ato de inscrição.
Ora, o que a Comissão fez foi corrigir esta situação de extrema injustiça. Convocou todos
os candidatos, das duas listas, a realizar a prova de aptidão física e depois publicou a
relação final reorganizada por ordem de aprovação, sem o discrímen da natureza dos
regimes" .
A elaboração da primeira lista unificada, ao que parece, ainda havia levado em conta o
critério da proporcionalidade de candidatos aprovados para os dois regimes, o que, além
das distorções que provocou, careceria de amparo legal após o advento da Lei nº
8.112/90. O único critério para elaborar a nova lista foi o da nota final. Veja-se que não
houve alteração na pontuação obtida pelo autor (100.1 pontos), apenas o
reposicionamento de candidatos que obtiveram melhor nota.
Não houve, portanto, qualquer ilegalidade.
Pode até ter havido, como reconhece a apelante, irregularidade na realização de mais de
uma prova prática, em datas diversas, na ausência de previsão no edital do certame.
No entanto, ainda que reconhecida a irregularidade no procedimento da parte final do
concurso, não haveria o direito à alteração da ordem de classificação, em detrimento do
critério objetivo de maior nota.
Isto posto, dou provimento à apelação e à remessa para julgar improcedente o pedido,
com inversão dos ônus sucumbenciais.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelados:
Advogados:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
JOSÉ RONALD CAVALCANTE SOARES E OUTRO
DR. MARCOS ROBERTO RODRIGUES MONTE E SILVA (APDOS.)
EMENTA
Processual Civil. Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. Conversão em rito
ordinário.
Impossibilidade.
Apelação
provida.
- Atos de improbidade administrativa perpetrados por qualquer agente público, servidor ou
não, contra a Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, serão vinculados conforme as
regras
da
Lei
8.429,
de
1992.
- A ação civil pública nunca se poderia converter noutra de rito ordinário, 7fazendo-se
incidir o princípio da fungibilidade procedimental, sem, primeiramente, se oferecer aos
acusados a oportunidade de se defenderem amplamente no procedimento administrativo
preambular. Sua míngua importa em desobediência ao devido processo legal.
- Apelação e remessa improvidas.
ACÓRDÃO
provimento à apelação e à remessa, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas
constantes dos autos, que integram o presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA: Apelação e remessa ex ofício de sentença
proferida em ação civil pública promovida contra José Ronald Cavalcante Soares e
Marcus Vinícios Cavalcante Soares, visando ao ressarcimento integral de prejuízos
causados aos cofres da União, em virtude de suposta prática de atos de improbidade
administrativa.
O MM. Magistrado monocrático extinguira o feito sem julgamento do mérito.
Compreendera impossível a conversão do feito em rito ordinário, por não observado o
procedimento administrativo prévio, cogitado no art. 14, § 3º, da Lei 8.429/92.
Entende o Ministério Público Federal desnecessário o "condicionamento para ingresso em
juízo ao prévio exaurimento das vias administrativas". Vislumbra no decisum guerreado
flagrante afronta ao princípio constitucional da "inafastabilidade do controle jurisdicional",
sedimentado no art. 5º, XXXV, da atual Carta Magna.
Propugna pela reforma in totum da r. sentença e a devolução dos autos à Primeira
Instância para imprimir à demanda o procedimento ordinário.
As contra-razões afirmam irretocável a decisão singular. Não enxergam nela qualquer
violação ao vigente texto constitucional, porquanto respeita, por inteiro, o princípio da
ampla defesa.
Relatei.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): Cuida-se de ação civil pública
promovida pelo Ministério Público Federal, objetivando ressarcimento de prováveis
prejuízos provocados aos cofres da União pela prática de atos argüidos como de
improbidade administrativa, atribuídos a José Ronald Cavalcante Soares e Marcus
Vinícios Cavalcante Soares, o primeiro juiz e o segundo servidor do TRT da 7ª Região,
sediado em Fortaleza.
Atos de improbidade administrativa perpetrados por qualquer agente público, servidor ou
não, contra a Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, serão sancionados conforme
as regras da Lei 8.429 de 1992.
A teor do art. 17, daquele diploma legal, o aplicável à espécie, "a ação principal, que terá
o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada,
..." Cobra o legislador, no entanto, um prévio procedimento administrativo disciplinar
mediante representação, tal como prevê o art. 14, do mesmo estatuto, a estipular, ainda,
a observância dos arts. 148 a 182 do Regime Jurídico Único, quando se tratar de servidor
público federal.
No caso, não ocorreu, fora de quaisquer dúvidas, a instauração daquele imprescindível
procedimento administrativo, isto em inegável detrimento da ampla defesa dos apelados.
Então, a ação civil pública nunca se poderia converter noutra de rito ordinário, fazendo-se
incidir o princípio da fungibilidade procedimental, sem, primeiramente, se oferecer aos
acusados a oportunidade de se defenderem amplamente no procedimento administrativo
preambular. Sua míngua importa em desobediência ao devido processo legal, pois, como
averbou com felicidade o eminente Magistrado Federal Nunes Maia Filho:
"Na verdade, a conversão de uma ação inadequada em outra que denote procedibilidade
é solução sempre desejável, em homenagem à economia processual, mas não se deve,
por causa da fungibilidade, sacrificar a defesa da parte, como ocorreria se se eliminasse
da promoção da ação do art. 17, da Lei 8429/92, o necessário procedimento
administrativo prévio, onde igualmente se haverá de assegurar ao servidor público federal
acoimado de ímprobo o due process of law".
Nego, pois, provimento à apelação e à remessa.
Assim voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
R. GURGEL LTDA.
FAZENDA NACIONAL
DRS. MANUEL DE FREITAS CAVALCANTE E OUTROS (APTE.)
EMENTA
Tributário.
Prescrição.
Inocorrência.
1. É meio de interrupção e suspensão do prazo prescricional a interposição de recurso
administrativo.
2. Afastada a preliminar de prescrição, devolução dos autos ao Primeiro Grau para
apreciação
do
mérito.
3. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 61.962-RN, em que são
partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da
5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e notas
taquigráficas constantes destes autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.
Recife, 4 de abril de 1995 (data do julgamento)
JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal
cumulada com ação ordinária de repetição de indébito intentada por R. Gurgel Ltda.
O juízo a quo, analisando tão-somente a matéria relativa à repetição de indébito, declarou
a extinção do processo, com julgamento do mérito, face à configuração do instituto da
prescrição.
Apela a autora, com base nas razões de fls.
Contra-arrazoada, vieram-me os autos por distribuição.
Peço a inclusão do feito na pauta de julgamento.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Acolhe razão à apelante quanto a não
haver ocorrido a prescrição qüinqüenal alegada pela Fazenda Nacional, uma vez que tal
prazo prescricional fora interrompido com a tramitação de processo administrativo.
Ensina-nos Hely Lopes Meirelles, quanto à prescrição qüinqüenal das ações contra a
Fazenda Pública (Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., Revista dos Tribunais, 1989, p.
623):
"Observemos neste ponto que se a interrupção da prescrição se der pelo ajuizamento de
ação ou mandado de segurança, susta-se a fluência do prazo desde a citação ou a
notificação e só é restabelecido no final da demanda, qualquer que seja a decisão.
Quanto aos meios de suspensão e interrupção da prescrição, são os comuns e mais, a
reclamação administrativa, o pedido de reconsideração e os recursos hierárquicos
específicos".
Ora, a apelante se utilizou de recursos administrativos visando a impugnar o lançamento
de ofício relativo aos exercícios de 1983 e 1984.
Extraído o auto de infração em 1986, a ora apelante veio recorrendo administrativamente
quanto ao mesmo em todos os níveis hierárquicos, havendo o Conselho de Contribuintes
dado sua última decisão em 13.04.89.
Se os recursos hierárquicos específicos, como nos esclarece o saudoso Hely Lopes
Meirelles, são meios de suspensão e interrupção da prescrição, temos que a ora
apelante, ao ajuizar a presente ação em março de 1990, fê-lo dentro do prazo
prescricional, pois fora o mesmo interrompido ao utilizar-se dos recursos administrativos.
Ademais, a prestação jurisdicional, a priori, só deveria acontecer quando esgotados todos
os meios de contestação na esfera administrativa, como foi, inclusive, a mecânica
adotada pela apelante.
Não sendo essa a tese prevalecedora, o contribuinte deveria utilizar-se,
concomitantemente, das vias administrativa e judicial, ou, em seu prejuízo, escolher uma
delas.
Fica, pois, afastada a preliminar de prescrição qüinqüenal.
Diante do exposto, dou provimento à apelação, determinando a baixa dos presentes autos
à vara de origem para o regular processamento do feito, com a apreciação do mérito do
pedido pelo juízo a quo.
É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 62.169-AL
Relator:
Apelantes:
Apelado:
Advogados:
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL-CEF E UNIÃO FEDERAL
SEBASTIÃO MOTA WANDERLEY
DRS. ANTÔNIO CARLOS DA SILVA PEREIRA E OUTROS (APTE.) E
BRENO MEDEIROS LINS (APDO.)
EMENTA
Processual Civil e Administrativo. FGTS. Saldo vinculado. Incidência de percentual.
Legitimidade
passiva.
Prescrição.
Decadência.
- Reconhecimento, no Primeiro Grau, de ilegitimidade passiva da União Federal.
- Rejeição da preliminar em idêntico sentido reivindicada pela CEF.
Não
incidência,
na
espécie,
de
prescrição
ou
decadência.
- Cabimento da aplicação do índice de 70,28%, referente ao IPC do mês de janeiro de
1989,
sobre
as
contas
vinculadas
do
FGTS.
Precedentes.
ACÓRDÃO
unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento à apelação, nos
termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A r. sentença julgou procedente parte do pedido do
autor para condenar a Caixa Econômica Federal a incluir a diferença do percentual de
70,28% no saldo vinculado de sua conta do FGTS, no mês de janeiro de 1989,
ressarcimento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento)
sobre o valor da condenação.
Irresignada, apela a ré. Alega ilegitimidade de parte para integrar o pólo passivo da ação.
Vencida a preliminar, pede o reconhecimento da prescrição. No mérito, sustenta que a
modificação da sistemática não lesou direito do autor e que não cabe a aplicação ao caso
do disposto na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, que jamais poderia ter incidência
retroativa.
Apela, também, a União Federal. Argúi ilegitimidade de parte, prescrição e, quanto à
questão de fundo, pede a reforma da sentença, considerando que a mudança de critério
no cálculo do FGTS apenas ocorreu a partir de março de 1989.
Intimado para a resposta, o autor apresentou apelação que não foi recebida em face da
intempestividade do recurso.
É o relatório.
VOTO-PRELIMINAR
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Verifica-se que, não obstante haja recursos
da CEF e da União, apenas o primeiro deve ser conhecido. Ao examinar idênticas
argüições das rés, o ilustre sentenciante foi explícito em acatar o pedido da União, que,
desde então, ficou excluída da lide. Desse modo, a irresignação da parte pública estaria
restrita à falta de condenação do autor quanto às verbas decorrentes da sucumbência.
Esse ponto, porém, não foi explicitamente tratado no apelo.
Em conseqüência, não conheço do recurso interposto pela União.
Quanto à alegação de ilegitimidade passiva por parte da Caixa Econômica Federal, não
prospera.
Não obstante esteja limitada ao cumprimento de normas do Conselho Curador do FGTS e
regramentos advindos do Poder Executivo, é a CEF o órgão executor de tais comandos,
como operador do sistema.
Daí ter-se firmado a jurisprudência nesse sentido. A sentença apelada invoca ementas de
decisões desta Corte na AMS 26.659-PB, Rel. Juiz Lázaro Guimarães, e na AMS 4.930CE, Rel. Juiz Petrúcio Ferreira. Em outras oportunidades, o mesmo entendimento tem
sido sufragado, podendo citar os seguintes: AMS 38.821-RN, Rel. Juiz Lázaro Guimarães,
AMS 15.607-RN, Rel. Juiz Hugo Machado, AMS 17.400-CE, Rel. Nereu Santos, AMS
13.597-AL, Rel. Juiz Francisco Falcão, AC 11.454-CE, Rel. Juiz Barros Dias. Para
exemplificar, transcrevo a seguinte ementa:
"Processo Civil. FGTS. Levantamento. CEF. Legitimidade. Lei 8.036/90. União Federal.
Ausência de citação. Nulidade da sentença.
- Levantamento de depósito do FGTS através de alvará judicial.
- Sendo a CEF o agente operador do sistema do FGTS, cumprindo-lhe centralizar os
recursos do fundo, manter e controlar as contas vinculadas, além de outras atribuições,
torna-se indispensável sua presença na relação jurídica em que se pretende o
levantamento dos depósitos sob seu controle.
- Após o advento da Lei nº 8.036, a gestão do FGTS passou a ser realizada pelo
Ministério da Ação Social, que integra a estrutura da Administração direta da União
Federal, sendo nula a sentença que se omite no chamamento ao feito dessa pessoa
jurídica de direito público.
- Precedentes do Eg. STJ e desta Corte.
- Apelação parcialmente provida."
Isto posto, rejeito a preliminar quanto à ilegitimidade passiva da apelante.
VOTO-PREJUDICIAL DE MÉRITO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Invoca, também, a apelante questão
prejudicial de mérito, quanto à prescrição da ação, tendo em vista que o pleito se refere a
insuficiência de depósitos quanto ao mês de janeiro de 1989, mas somente em fevereiro
de 1994 foi ajuizado o feito. Desse modo, teria ocorrido a prescrição da ação, nos termos
do art. 178, § 10, III, do Código Civil, que abrange "os juros, ou quaisquer outras
prestações acessórias pagáveis anualmente ou em períodos mais curtos".
Entretanto, a prescrição não incide, na espécie, por tratar-se de contexto em que
inaplicáveis os preceitos estatuídos nos artigos 173 e 174, do Código Tributário Nacional,
conforme já decidiu o Eg. TRF-1ª Região:
"Contribuição Social. FGTS, opção posterior. Lei 5.958 de 10.12.73. Taxa de juros.
Prescrição. Ilegitimidade da CEF.
1. De acordo com a Lei 8.036/90, o Ministério da Ação Social é o gestor da aplicação do
FGTS e a Caixa Econômica Federal o agente operador, competindo-lhe, além de
centralizar os recursos do fundo, de manter e de controlar as contas vinculadas, corrigir
monetariamente os depósitos e capitalizar os juros efetuados nas contas vinculadas.
2. Os empregados que optaram pelo regime do FGTS, valendo-se da Lei 5.958/73, com
efeito retroativo a 1971, têm direito a capitalização dos juros dos depósitos a taxa
progressiva, de acordo com a redação primitiva do art. 4º, da Lei 5.107/66.
3. Prescrição. As contribuições para o FGTS, mesmo antes da EC nº 8/77, por não serem
contribuições de natureza tributária, nem previdenciária, e nem sociais, não estão sujeitas
aos prazos de decadência e de prescrição, previstos no CTN (arts. 173 e 174) - RE
114.252.9-SP, Rel. Min. Moreira Alves - Os juros incidentes sobre essa contribuição,
como acessórios, seguem a mesma sorte. O prazo é de trinta anos, resultante da
conjugação do art. 20, da lei 5.107/66 com o art. 114 da LOPS.
4. Apelação improvida". (AC 1514-DF, Rel. Juiz Tourinho Neto, 3ª Turma, j. 11/03/91, DJ
25/03/91.)
VOTO-MÉRITO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): No mérito, a questão merece a abordagem
que lhe dedicou esta Corte na AC 47.735-PB:
"Processual Civil. Cálculos liquidatórios. Aplicação do IPC de 70,28% (janeiro/89) e
84,32% (março/90).
1 - Aplicação dos índices de 70,28,% e 84,32% apurados a título de IPC nos meses de
janeiro/89 e março/90, respectivamente.
2 - Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional.
3 - Apelação provida" (AC 47.735/PB, Rel. Juiz José Delgado, 2ª Turma - TRF 5ª Região,
j. 240594, DJ 260894, p. 46577).
O entendimento encontra eco também na jurisprudência do Eg. TRF-1ª Região, em
precedente no qual se menciona posicionamento adotado pelo Col. STJ:
"Administrativo. Contas do FGTS. Correção monetária. IPC de janeiro de 1989.
n A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a
real inflação de janeiro de 1989 foi refletida pelo índice de preços do consumidor - IPC-,
impondo-se a aplicação desse índice na correção monetária de todos os valores sujeitos
a atualização da expressão nominal da moeda.
- As contas vinculadas do FGTS dos trabalhadores sujeitos a este regime devem ser
corrigidos em janeiro de 1989 pelo IPC, no percentual de 70,28% (setenta vírgula vinte e
oito por cento).
- Apelação provida". (AC 18107-DF, Rel. Juiz Vicente Leal, 3ª Turma, TRF 1ª Região, j.
08/11/93, DJ 28/02/94.)
Na realidade, o reconhecimento do Poder Judiciário vem a lume oportunamente. É
inadmissível que o índice real de evolução inflacionária registrado venha a ser sonegado.
Cabível, então, sua aplicação, consoante a expressiva corrente a que me filio.
Por todo o exposto, nego provimento à apelação.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
RITA MARIA DA SILVA
DRS. MARLY DE ARAÚJO COSTA E OUTROS
GERALDO BARROS PINHEIRO FILHO (APDA.)
(APTE.)
E
EMENTA
Processual Civil. Liquidação de cálculos. Inexistência de erro material. Impossibilidade de
discussão
do
mérito.
Apelação
improvida.
1. O objeto de discussão por ocasião da liquidação da sentença há de ser somente a
correção
ou
não
dos
cálculos
apresentados.
2. Não é possível a nova discussão da matéria de mérito, apreciada na sentença, por
ocasião
da
sua
liquidação.
3. Não tendo sido apontado qualquer erro material nas contas apresentadas, não há como
ser
provida
apelação
contra
sentença
homologatória
de
cálculos.
ACÓRDÃO
provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: O INSS - Instituto Nacional do Seguro Social interpõe
apelação contra sentença homologatória de cálculos de liquidação que julgou procedente
pedido de revisão de proventos.
Nas razões recursais, alega, em resumo, a autarquia previdenciária que a sentença
homologatória não contém fundamentação, que a mesma fere a coisa julgada, pois os
cálculos homologados não foram elaborados de acordo com os critérios definidos na
sentença de mérito, e que aquela não resolveu todas as questões suscitadas na
impugnação oferecida pelo INSS.
Aduz, portanto, ser nula a sentença e pede a sua reforma.
A apelada apresentou contra-razões, aduzindo o acerto dos cálculos procedidos pela
Contadoria e pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): Primeiramente, cumpre-me analisar a
alegação de nulidade da sentença, por falta de fundamentação.
Não procede a alegação do apelante. A sentença recorrida homologou os cálculos
impugnados (fls. 60), esclarecendo, pormenorizadamente, os motivos pelos quais o fez. A
eventual discordância da parte com os fundamentos ali elencados não é suficiente para
fazer desta sentença uma decisão sem fundamentação.
Quanto ao segundo aspecto, o INSS alega a adoção pela sentença homologatória de
critérios distintos dos definidos na sentença do processo de conhecimento.
A certidão de fls. 58, destes autos, subscrita pelo Supervisor da Contadoria do Juízo,
esclarece que "o cálculo de fls. 47 foi elaborado em pleno acordo com a r. sentença
exeqüenda".
Ora, não basta tão-somente o INSS alegar que os cálculos não foram feitos de acordo
com o estatuído na sentença, mas fundamental se faz que demonstre onde precisamente
eles se teriam afastado do determinado.
A impugnação aos cálculos deve fundamentar-se em erro material em que, porventura,
tenha incorrido a Contadoria. Ainda assim, este erro material deve ser identificado
especificamente, a fim de que o juiz possa manifestar-se sobre a procedência da
alegação ou não.
No caso em espécie, tal não ocorreu. O INSS limitou-se a argumentar acerca de uma
possível infringência ao determinado na sentença, elencando outros argumentos que
aduz, inclusive, não ter a respeito se pronunciado a sentença homologatória.
A argumentação desenvolvida pelo Instituto apelante, no tocante à adoção de índice
diverso do determinado em lei, consiste em verdadeira discussão de mérito, que não pode
ser levantada por ocasião da liquidação da sentença.
A inconformidade do réu, manifestada em relação àquela primeira sentença, já foi
apreciada por este Tribunal, tendo a decisão transitado em julgado (fls. 40).
Não é permitido ao réu, agora, por ocasião da liquidação da sentença, voltar a discutir o
mérito da questão, que está definitivamente encerrada.
A matéria passível de ser discutida em sede de impugnação aos cálculos é, tão-somente,
a existência de erro material naqueles, não sendo lícito discutir qualquer outra matéria
estranha às contas propriamente ditas.
Assim sendo, não tendo apontado o INSS qualquer erro material nos cálculos
impugnados, não vejo como prosperar a presente apelação por ele interposta.
Isto posto, nego provimento à apelação.
É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL N. 65.145-PE
Relator:
Apelante: SUAPE - COM/ E NAVEGAÇÃO LTDA.
Apelada: FAZENDA NACIONAL
Advogado:
DR. ORLANDO AUGUSTO DE FIGUEIREDO (APTE.)
EMENTA
Tributário. Ação Anulatória. Ausência de depósito prévio. Crédito tributário não suspenso.
Importação. Extravio de mercadoria. Responsabilidade do agente marítimo. Súmula 192
ex-TFR.
Inaplicabilidade.
Isenção.
Imposto
de
importação.
Inexistência.
A ação anulatória de débito desprovida de depósito em dinheiro não inibe a Fazenda
Pública
de
ajuizar
a
competente
execução
fiscal.
'O agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é
considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do
Decreto-lei
37,
de
1966'
(Súmula
192/TFR).
Todavia, ao assinar termo de responsabilidade, torna-se garante das obrigações a que ele
se refere, podendo ser responsabilizado tributariamente, não se aplicando a Súmula
referida.
A IN SRF 12/76, ao tratar do limite de "quebra" da mercadoria importada, não prevê a
isenção do imposto de importação, mas, tão-somente, a dispensa do pagamento de
multa,
na
hipótese
que
indica.
Não se beneficia da isenção do referido imposto a mercadoria extraviada.
Apelação a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto anexos, que
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: SUAPE - COM/ E NAVEGAÇÃO LTDA. ajuizou,
perante a 10ª Vara Federal - PE, ação anulatória de débito fiscal de que trata o Processo
Administrativo nº 0480-012986/82-43 acostado aos autos.
Alega, em suma, que, na condição de simples agente de navegação, não pode ser
equiparada ao transportador para o fim de ser responsabilizada pelo Fisco em razão das
diminuições verificadas no confronto entre o peso manifestado e o peso apurado após a
descarga de mercadorias importadas a granel.
Sustenta, outrossim, inexistir fato gerador da obrigação tributária, porquanto a "quebra" da
mercadoria computada em todos os descarregamentos feitos pelo navio situou-se em
limite bastante inferior à tolerância de até 5% fixada pelo Instrução Normativa SRF nº
12/76. Afirma, demais disto, que, por tratar-se de mercadoria importada com isenção de
impostos, não há que se falar em tributação sobre a falta de tal mercadoria.
O MM. Juiz Federal julgou improcedente o pedido anulatório, sob o fundamento de que,
embora o agente marítimo, quando no exercício exclusivo de suas atribuições, não possa
ser considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do
DL nº 37/66 (Súmula 192, extinto TFR), não se aplica, no caso em exame, a Súmula
referida, em razão de ter o agente marítimo assinado termo de responsabilidade, que o
torna responsável perante o Fisco.
Entendeu, ainda, que a IN SRF nº 12/76, ao tratar do limite de "quebra" da mercadoria
importada, não prevê a isenção do imposto, mas, tão-somente, a dispensa do pagamento
da multa, quando a referida "quebra" não ultrapassa o índice de 5%. Considerou,
também, que a mercadoria extraviada, faltante, não se beneficia da isenção do imposto
de importação.
Inconformada, recorre a autora, argumentando, em síntese, que:
- havendo ajuizado a presente ação anulatória antes da propositura da execução fiscal
que lhe move a Fazenda, não poderia o segundo feito ter andamento mais célere que o
processo ora em exame, não devendo a ação executiva ter tido curso, face à existência
de lide em sentido oposto, por iniciativa anterior;
- não ser necessária a juntada de novo instrumento de mandato nos embargos à
execução fiscal que opôs, uma vez que o referido instrumento já havia sido acostado aos
autos da ação ora em julgamento;
- seria necessária apenas uma sentença a ser proferida no feito em discussão, visto ter
havido penhora do bem oferecido na inicial, o qual sofreu uma segunda penhora,
solicitada pela Fazenda Nacional, a qual seria nula de pleno direito, por ter sido posterior
à primeira;
- seriam nulas as sentenças baseadas nos atos referidos (sentenças nº V-639 94/94) e a
prolatada no processo nº 00.001311-0, esta porque contraria o disposto na Portaria
420/90, que determina a sustação da cobrança judicial e a não inscrição, como dívida
ativa da União, de débitos para com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou
inferior a 123,4 BTN.
No mérito, alega que a mercadoria que deu origem ao débito era isenta de tributação.
Com a resposta ao recurso, pugnando pela manutenção da sentença, subiram os autos,
vindo-me conclusos por distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): Importa analisar, inicialmente, a alegação
da apelante de que o presente feito fora ajuizado antes da propositura da execução fiscal
que lhe move a União (Fazenda Nacional), razão pela qual não deveria a citada ação
executiva ter tido curso, face à existência de lide em sentido oposto, por iniciativa anterior.
Infere-se dos autos que a ação anulatória em exame fora distribuída em 28/11/83 (fls. 02).
Quanto ao executivo fiscal, como os autos respectivos não foram remetidos a este eg.
Tribunal, não é possível verificar a data de seu ajuizamento e, conseqüentemente, a
precedência ou não do feito anulatório.
Todavia, ainda que se considere a anterioridade do ajuizamento da ação anulatória em
relação à execução referida, tem-se que não foi efetuado o prévio depósito do valor do
débito fiscal, que teria o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, inibindo
a Fazenda de promover a ação executiva.
Com efeito, a penhora efetuada (fls. 111) por solicitação da ora apelante não se confunde
com o depósito prévio de que trata o art. 38, da Lei nº 6.830/80, e o art. 151, II, do CTN.
Assim sendo, razão não assiste à apelante, quando afirma que a execução fiscal não
poderia ter tido curso.
Inoportuna, outrossim, a sua afirmação de que não seria necessária a juntada de novo
instrumento de mandato nos embargos à execução que opôs, porquanto irrelevante para
o julgamento da ação ora em exame, devendo ter sido suscitada na petição inicial dos
próprios embargos.
Da mesma forma, no tocante ao argumento de que seriam nulas as sentenças nº V-639
94/94 (proferida nos embargos à execução fiscal) e a prolatada no proc. 00.001311-0,
haja vista que a nulidade argüida não se refere à sentença proferida no presente feito.
Quanto à alegação de que, em face da conexão, a ação anulatória em comento e os
embargos à execução apensados deveriam ter sido julgados simultaneamente, não
merece acolhida, vez que a reunião dos feitos visando à decisão simultânea constitui uma
faculdade do julgador, nos termos do art. 105, do CPC.
No mérito, melhor sorte não aguarda a apelante.
Sobre a responsabilidade do agente marítimo, em casos de perda ou de extravio de
mercadoria, já se manifestara o extinto TFR, através da Súmula 192, que dispõe:
"O agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é
Decreto-lei nº 37, de 1966."
Todavia, na hipótese de que se cuida, a apelante não está sendo tributariamente
responsabilizada por ter sido equiparada ao transportador, como alega, mas, sim, por ser
garante das obrigações contidas no Termo de Responsabilidade que assinou às fls. 127.
Dessa orientação não discrepa a eg. Primeira Turma deste Tribunal:
"Processual e Tributário. Apelação conhecida. Depósito. Correção monetária. Importação.
Extravio. Responsabilidade fiscal do agente marítimo. Súmula 192 do ex-TFR.
Inaplicabilidade. Fato gerador.
- Não se ressente de fundamentos a apelação que se limita a reportar-se aos termos de
sua contestação.
- 'O agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é
Decreto-lei 37, de 1966' (Súmula 192/TFR).
- Não se aplica o entendimento sumulado quando o agente marítimo assina termo de
responsabilidade equiparando-se ao transportador marítimo.
- Não se beneficia da isenção do imposto de importação a mercadoria extraviada, pelo
que é legítima a exigência do tributo do responsável tributário. DL 37/66, art. 12.
- Aperfeiçoa-se o fato gerador, nesse caso, na data em que a autoridade fiscal tomou
conhecimento da falta da mercadoria.
- Apelação e remessa improvidas." (AC 0509618-9/91-PE, Rel. Juiz Castro Meira, DJ em
20/09/91, p. 22999)
Quanto à pretensão da apelante de se eximir do pagamento do imposto de importação,
sob o argumento de que a "quebra" da mercadoria computada em todos os
descarregamentos feitos pelo navio situou-se em limite bastante inferior à tolerância de
até 5% (cinco por cento), fixada pela IN nº SRF nº 12/76, é de todo improcedente.
Como bem asseverou o MM. Juiz Federal:
"Esta instrução admitiu o limite de quebra de até 5% da mercadoria a granel, para efeito
de multa. Em nenhum momento, como bem salientou a ré, determinou a dispensa do
imposto, exação, a toda evidência, de natureza totalmente distinta da figura da multa. A
dispensa apenas atingiu a multa, tendo, aliás, a própria suplicante admitido que foi
plenamente aplicado tal preceito normativo. É impossível, à luz do ordenamento jurídico
pátrio, a extensão dos efeitos da norma excludente da multa aos tributos devidos." (fls.
162)
Não merece acolhida, demais disto, o pleito de que lhe seja reconhecido o benefício
isencional previsto para a importação da mercadoria em causa.
Sobre a matéria, destaco trecho do lúcido voto proferido pelo Conselheiro-Relator João
Holanda Costa, quando do julgamento administrativo do feito pelo 3º Conselho de
Contribuintes:
"...o benefício fiscal visa estimular e desenvolver setores e atividades econômicas de
relevante interesse para o País ou favorecer instituições de fins assistenciais ou
educacionais. Deste modo, a isenção ou redução de direitos na importação está sempre
vinculada à destinação dos bens. Verifica-se, então, que o favor fiscal, na importação,
deve ser reconhecido, formalmente, através do despacho aduaneiro, sem que, no
entanto, adquira, desde logo, o caráter de irrevogável, estando a concessão condicionada
à comprovação da boa aplicação, na forma do art. 12, do Decreto-lei nº 37/66. No caso de
falta, em que sequer foi a mercadoria incorporada à economia do País, foi frustrado o
objetivo econômico-social que justificaria o benefício. Tampouco se poderá atender, por
impossível, a condição relacionada à comprovação da boa aplicação do bem no fim a que
estaria destinado. Demonstra-se, assim, a total improcedência da pretensão da
recorrente." (fls. 24)
Com essas considerações, nego provimento à apelação, mantendo a sentença por seus
jurídicos fundamentos.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelados:
Advogados:
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ-UFC
PEDRO SISNANDO LEITE E OUTROS
DRS. FRANCISCO EVERARDO CARVALHO CIRINO E OUTROS (APTE.) E
PEDRO SABOYA MARTINS E OUTRO (APDOS.)
EMENTA
Administrativo. Funcionário público. Medida Cautelar. Lei nº 8.168/91 e Decreto nº
228/91. Diferença de vencimentos com redução entre atuais Cargos de Direção (CDs) e
Funções
Comissionadas
(FCs).
1. A medida cautelar não enseja exame do mérito, a ser analisado na ação principal.
2. Não é satisfativa cautelar onde, a qualquer tempo, se julgada improcedente a ação
principal, poderá ser efetuado desconto em folha de pagamento para o ressarcimento das
quantias
pagas
indevidamente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 67.016-CE, em que são
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Cuida-se de apelação interposta pela UFC Universidade Federal do Ceará, inconformada com a sentença que, nos autos de medida
cautelar requerida por servidores daquela instituição de ensino, concedeu liminar para
determinar que a ora apelante mantivesse o pagamento de vantagens já incluídas nas
suas remunerações, mas suprimidas ou reduzidas por disposição legal superveniente,
que estabeleceu para os Cargos de Direção (CDs) retribuições inferiores às das antigas
Funções Comissionadas (FCs) por eles ocupadas.
Contra-arrazoada, vieram-me os presentes autos por distribuição.
Peço a inclusão do feito em pauta.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Não há aqui que se discutir o mérito
do pedido, acerca da exclusão ou não da vantagem elencada pelos ora apelados a suas
remunerações, como faz ver o petitório recursal, pois se trata de medida cautelar, não
ensejando o exame do mérito senão em sede da ação principal.
À luz dos elementos trazidos aos autos, parecem-me caracterizados os elementos
indispensáveis à concessão da cautelar ali requerida.
O deferimento da cautelar não esvaziou o julgamento da ação principal, pois a
Universidade poderá, a qualquer tempo, desde que aquela seja julgada improcedente,
efetuar os descontos em folha de pagamento suficientes ao ressarcimento das quantias
indevidamente pagas aos seus servidores, conforme preceitua a Lei nº 8.112/90. Por
outro lado, o não pagamento de qualquer parcela de remuneração de natureza alimentar
enseja, sim, um perigo de dano irreparável, não para a Administração, mas para o
servidor.
Temos, inclusive, que a cautelar não traria aumento na despesa de pessoal, ao contrário,
seria mantida nos mesmos níveis.
Conforme Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, Forense, 8ª ed.,
v. II/378), sobre o assunto:
"A cautela relativa a coisas procura impedir que a parte transfira, destrua, desvie ou grave
bens, sobre os quais a futura execução poderá recair, ou visa simplesmente a assegurar
o status quo, sem outro propósito que o de evitar inovações da situação dos bens
litigiosos, em prejuízo da utilidade e eficiência da proteção jurisdicional".
A manutenção, até o deslinde do contencioso, da percepção das diferenças salariais
pelos servidores, evitaria que a verba destinada para satisfazer tais pagamentos se
perdesse no orçamento da Universidade, e, acaso vencedores, teriam que recorrer a
precatórios para ressarcimentos a longo prazo, pois deveriam esperar a consignação de
verbas em novo orçamento, enquanto que a Universidade, sendo vencedora na ação
principal, teria meios mais céleres para se ver ressarcida.
Diante do exposto, nego provimento à apelação.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DO ABASTECIMENTO-SUNAB
GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE
DRS. JOÃO BOSCO FERREIRA LIMA e OUTROS (APTE.)
WANDERLEY MACHADO SOARES (APDA.)
E
EMENTA
Administrativo. Contrato de seguro-saúde. Golden Cross. Competência da SUSEP.
As sociedades seguradoras encontram-se regidas pelas disposições contidas no Decretolei
nº
73/66.
- As atividades de seguro-saúde desenvolvidas pela Golden Cross se sujeitam ao controle
e fiscalização do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP e da SUSEP, bem
como a aplicação das penalidades cabíveis - Decreto nº 73/66, art. 36, "h".
- Apelação e remessa oficial improvidas.
ACÓRDÃO
unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório,
voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A r. sentença julgou procedentes os embargos à
execução fiscal opostos por Golden Cross - Assistência Internacional de Saúde,
decretando a nulidade do auto de infração lavrado pela SUNAB, ao fundamento de que é
da SUSEP a competência para fiscalizar e aplicar penalidades às sociedades
seguradoras.
Inconformada, apela a SUNAB, invocando precedentes desta Corte, através de voto do
eminente Juiz Nereu Santos, entendendo que é dela a competência para o exercício da
função fiscalizadora com fundamento na Lei Delegada nº 4/62.
Com as contra-razões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A r. sentença apelada e ora sob o reexame
obrigatório decidiu pela procedência dos embargos, decretou a nulidade do auto de
infração e desconstituiu o título executivo, por entender que as sociedades seguradoras
estão submetidas à fiscalização da SUSEP, segundo dispõe o art. 36, "h", do Decreto-lei
nº 73/66.
A decisão transcreve decisão proferida por esta Turma, na AC 14.741-PE, sendo Relator
o ilustre Juiz Ridalvo Costa, com a seguinte ementa:
"EMENTA: Execução Fiscal. Embargos do Devedor. Multa da SUNAB. Congelamento de
preços. Contrato de seguro-saúde. Nulidade do auto de infração. Competência da
SUSEP.
- As sociedades seguradoras encontram-se regidas pelas disposições contidas no
Decreto nº 73/66.
- Compete à Superintendência de Seguros Privados - SUSEP fiscalizar a constituição,
organização, funcionamento e operação das entidades seguradoras, bem como a
aplicação das penalidades cabíveis - Decreto nº 73/66, art. 36, "h".
- Incompetência absoluta da SUNAB. Nulidade do auto de infração. Manutenção da
sentença".
Adoto o mesmo entendimento. A apelada não é uma prestadora de serviços médicos aos
contratantes ou terceiros beneficiados, mas se limita a fazer a cobertura dos serviços
realizados pela rede credenciada ou, ainda, realiza o reembolso de despesas médicohospitalares adiantadas pelos seus contribuintes, de acordo com os termos do ajuste
previamente estabelecido.
Trata-se inegavelmente de modalidade de seguro privado, destinado a cobrir os riscos na
área da saúde, previsto no art. 130, do Decreto-lei suso-invocado, ao assim dispor:
"Art. 130. A garantia do seguro-saúde consistirá no pagamento em dinheiro, efetuado pela
Sociedade Seguradora, à pessoa física ou jurídica prestante da assistência médicohospitalar ao segurado".
Desse modo, a competência fiscalizadora deve ser exercida pela SUSEP, tendo em vista
o que está previsto no art. 36, "h", do mesmo diploma legal, in verbis:
"Art. 36. Compete à SUSEP, na qualidade de executora da política traçada pelo CNSP,
como órgão fiscalizador da constituição, organização, funcionamento e operações das
sociedades seguradoras:
(...)
h) fiscalizar as operações das sociedades seguradoras, inclusive o exato cumprimento
deste Decreto-lei, de outras leis pertinentes, disposições regulamentares em geral,
resoluções no CNSP e aplicar as penalidades cabíveis".
Colhe-se daí que cabe à SUSEP, como órgão executor das resoluções baixadas pelo
Conselho Nacional de Seguros Privados, fiscalizar diretamente as atividades
desenvolvidas pelas sociedades seguradoras, principalmente no que diz respeito aos
preços cobrados dos segurados e à abrangência do seguro avençado entre as partes
contratantes, já que são temas essenciais do seguro-saúde.
Daí exsurge a incompetência da SUNAB para fiscalizar a mesma matéria, já submetida
por lei ao crivo de outra entidade da mesma administração federal. Como se sabe, é
inadmissível a superposição das mesmas atribuições. Na distribuição dos poderes
conferidos às autoridades administrativas federais para o exercício fiscalizador de preços,
deve entender-se que, em função do princípio da especialidade, se a lei instituiu um
sistema próprio para a fiscalização dos seguros privados, aí incluindo o seguro-saúde,
falece competência à SUNAB para também fazê-lo. Não seria possível separar-se do
seguro o valor do preço que, no caso, corresponde ao prêmio, tendo em vista cuidar-se
de elemento essencial do referido contrato.
Não se nega à União a prerrogativa de intervir nas relações entre particulares, seja
diretamente, seja através de entidades descentralizadas. É mister, todavia, que se cuide
de ente público a quem a lei delegou tal poder. Em termos de direito público, como
sabemos, o exercício de determinada atribuição está submetido rigorosamente aos
estritos termos da lei.
Daí porque entendo ser nulo o auto de infração que deu origem à execução, tendo em
vista a flagrante incompetência do agente.
No exame da jurisprudência, pude observar que a matéria tem sido objeto de reiterados
pronunciamentos deste Tribunal e deste órgão fracionário. Além da ementa invocada na
sentença sob reexame, pude localizar ainda as seguintes:
"EMENTA: Execução Fiscal. Embargos do Devedor. Agravo retido interposto após o
recurso de apelação. Impossibilidade de conhecimento. Contrato de seguro-saúde.
Cobrança de mensalidades em BTNF. Multa da SUNAB. Nulidade do auto de infração.
Competência da SUSEP.
1 - Não se conhece de agravo retido interposto após a apelação, pois tal não abre ensejo
a sua reiteração, nas razões ou contra-razões da apelação, requisito indispensável à sua
admissibilidade.
2 - As atividades e fiscalização do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP e da
SUSEP.
3 - A SUSEP foi instituída com a finalidade específica de exercer o poder de polícia das
atividades seguradoras e, como corolário, a esta se reconhece o poder sancionador
exercido, abusivamente, na hipótese dos autos, pela SUNAB.
4 - Incompetência absoluta da SUNAB. Nulidade do auto de infração.
5 - Apelação a que se dá provimento".
(Apelação Cível nº 29.542-PE, julg. em 07.12.93, pub. no DJ em 24.04.94, p. 19463,
Relator Juiz José Delgado.
"Administrativo. Anulação de débito fiscal. Contrato de seguro-saúde. Incompetência da
SUNAB. Nulidade do auto de infração.
- Sendo atribuída à SUSEP competência para proceder à fiscalização e aplicação de
penalidade às sociedades seguradoras, conforme os ditames do Decreto-lei 73/66, a ela
reserva-se uma esfera limitada de ação, onde a atuação da SUNAB é considerada ofensa
ao princípio da especialidade, configurando-se a autuação e o lançamento do débito fiscal
em usurpação de competência.
- Preliminar acolhida. Apelo provido".
(Apelação Cível nº 30.360-PE, julg. em 09.09.93, pub. no DJ em 19.11.93, Relator Juiz
Francisco Falcão).
Com essas considerações, nego provimento à apelação e à remessa oficial para
confirmar a sentença.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
EMENTA
CIA. AÇUCAREIRA SANTO ANDRÉ DO RIO UNA
DRS.
AMAURI
MORAES
DE
MOURA
SUELI TOLEDO CABRAL E OUTROS (APDO.)
(APTE.)
E
Tributário. Contribuições previdenciárias. Conversão em UFIR. Publicada a Lei nº
8.383/91 no último dia do ano-base, é válida a previsão de conversão das cotas de
pagamento em UFIR. Encargo relativo à taxa referencial diária. Inviabilidade da sua
cobrança como fator de atualização de tributos, por se tratar de taxa de juros. Apelo
parcialmente provido.
ACÓRDÃO
decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar
parcial provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: Insurge-se a apelante contra sentença que
julgou improcedente ação em que postula a não incidência da UFIR e da TRD para
atualização do pagamento das prestações do parcelamento de débitos de contribuição
previdenciária, e a invalidade da cobrança de juros excedentes de 12%, dada a regra do
parágrafo 3º, do art. 192, da Constituição Federal . Alega, em resumo, que o Diário Oficial
que publicou a Lei 8.383/91 somente circulou em 2 de janeiro de 1992, que o Supremo
Tribunal Federal já reconheceu a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Referencial
e que não poderiam ser praticados juros excedentes do limite constitucional.
Com contra-razões pela confirmação do decisório, vieram os autos. Dispensei revisão, por
se tratar de matéria predominantemente de direito.
VOTO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): A Lei 8.383 foi publicada no Diário
Oficial de 31 de janeiro de 1991, conforme certificado pela Imprensa Nacional. Até essa
data, poderia ser estabelecida uma forma de atualização dos valores das cotas do
imposto a ser recolhido, porquanto não se completara o fato gerador do tributo.
Ensina, a propósito, Hugo de Brito Machado:
"O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza incide, em regra geral, sobre
as rendas e proventos auferidos em determinado período. O imposto, em princípio, é de
incidência anual".
E, sobre a anterioridade, é ainda do eminente mestre e magistrado cearense a lição:
"O dispositivo que corporifica o princípio da anterioridade, na Constituição Federal de
1988, proíbe a cobrança do tributo no mesmo exercício em que tenha sido publicada a lei
que o instituiu ou aumentou".
Como se vê, não houve violação das regras do art. 150, III, alíneas "a" e "b", da
Constituição Federal, na medida em que a lei questionada entrou em vigor quando ainda
em formação o fato gerador do imposto de renda de 1992, ano-base de 1991, e, do
mesmo modo, a cobrança se deu no exercício de 1992.
A Lei 8.383/91, arts. 80, 81 e 84, retirou a eficácia da regra do art. 7º, da Lei 8.177, ao
prever a restituição administrativa ou a compensação dos valores pagos a título do
encargo referente à Taxa Referencial Diária.
Trata-se de declaração autêntica da invalidade do regramento questionado pela apelante.
A correção de impostos e contribuições não poderia fazer-se, mesmo, com base na Taxa
Referencial Diária, que representa uma média das taxas de juros cobradas pelas
instituições financeiras.
Quanto aos juros, inexiste prova de que incidiram sobre parcelas já pagas, sendo
calculados normalmente.
Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo, para que se exclua do valor da
execução a parcela de correção monetária calculada com base na TR ou na TRD. O
Supremo Tribunal Federal pacificou a matéria, decidindo pela necessidade de
regulamentação da regra do parágrafo 3º, do art. 192, da Constituição Federal.
Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo, apenas para excluir do débito as
parcelas referentes à atualização pela Taxa Referencial Diária. Os honorários serão
compensados, dada a sucumbência recíproca, e a autora suportará apenas metade do
valor das custas.
Relator:
Apelante:
Apelados:
Advogados:
UNIÃO FEDERAL
AMARO DA CUNHA SOUTO MAIOR E OUTROS
DRS. JOSÉ GERALDO CARNEIRO LEÃO E OUTROS (APDOS.)
EMENTA
Administrativo. Carteiros do antigo Departamento de Correios e Telégrafos. Pretensão de
equiparação aos executores de textos. Inexistência de base legal. Hipótese em que se
não aplica a regra do art. 20, ADCT. Apelo e remessa providos.
ACÓRDÃO
provimento à apelação e à remessa, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório
e notas taquigráficas, que integram o presente.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: Insurge-se a apelante contra sentença que
reconheceu aos autores, aposentados como carteiros do Ministério das Comunicações, o
direito à revisão de proventos de aposentadoria para os equivalentes ao atual vencimento
da classe A, padrão III, NI, referência 35, a partir de 5 de abril de 1989.
Alega, em resumo, que a lide não versa sobre a eventual disparidade entre os proventos
de aposentadoria e os vencimentos do serviço ativo, e, sim, a diversidade de tratamento
entre diferentes classes de aposentados. Assinala que, nos termos da Lei 7.080/82, os
carteiros passaram a ter seus vencimentos ou proventos calculados de acordo com os
valores de referência NM-13, e, mais tarde, a Lei 7.610/87 determinou que o vencimento
do cargo de executor de textos passaria a ser calculado na referência NM-35, sem
abranger os carteiros.
Com contra-razões pela confirmação do decisório, vieram os autos. Dispensei revisão, por
se tratar de matéria predominantemente de direito.
VOTO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): A sentença apóia-se em parecer da
Coordenadoria Geral de Recursos Humanos do seguinte teor:
"Estagnada no nível NM-13 a remuneração dos antigos carteiros do antigo Departamento
de Correios e Telégrafos que optaram pela permanência no serviço público, os motoristas
oficiais e os executores de textos passaram, por força da Lei 6.703/79 e da Lei 7.610/87,
a posições nas referências 18 e 35, respectivamente.
Não vejo identidade de funções entre os motoristas oficiais, os executores de texto e os
carteiros que obrigasse a tratamento idêntico ou que ensejasse a aplicação da regra do
art. 20, ADCT, porquanto não se cuida de atribuir aos aposentados proventos
correspondentes aos dos servidores da ativa, mas em transposição ou equiparação sem
previsão legal".
Por essas razões, dou provimento ao apelo e à remessa para julgar improcedente a
demanda, com inversão do ônus da sucumbência.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
AGEAL LIMPEZA TOTAL LTDA.
DRS. ANTONIO XISTO P. DE MELLO E OUTROS
JOSÉ GLÁUCIO DE MENEZES SILVA (APDA.)
(APTE.)
E
EMENTA
Processual Civil. Recebido pedido de parcelamento, que veio a ser deferido, inviabiliza-se
a propositura da execução fiscal, salvo o inadimplemento do acordo. Apelo improvido.
ACÓRDÃO
negar provimento à apelação e à remessa, tida como interposta, nos termos do voto do
Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que integram o presente.
Recife, 09 de março de 1995 (data do julgamento)
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: Insurge-se o apelante contra sentença que
acolheu embargos à execução fiscal. Alega, em resumo, que o parcelamento da dívida foi
obtido pela apelada após o ajuizamento da ação, implicando na sua suspensão, e não na
extinção do feito.
Com contra-razões, pela confirmação do decisório, vieram os autos. Dispensei revisão,
por se tratar de matéria predominantemente de direito.
VOTO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): O pedido de parcelamento do débito
relativo a contribuições previdenciárias foi protocolado em 20 de julho de 1993 (fls. 05) e a
inicial da execução foi entregue no protocolo da Justiça Federal no dia 22 seguinte (fls.03
dos autos apensos).
É evidente, portanto, que, ao propor a execução, já iniciara a autarquia o procedimento
visando o parcelamento, celebrado em agosto do mesmo ano e que vem sendo cumprido.
A composição retira a liquidez do título executivo, quando pactuada antes da propositura
da ação. Se já estivesse em curso o processo, aí, sim, a conseqüência seria a suspensão.
Mas esse não é o caso.
Assim, nego provimento ao apelo e à remessa oficial, tida como interposta.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
JOVELINO RODRIGUES DA PAZ
DRS. GERALDO ESPINDOLA SARMENTO E OUTRO (APTE.)
EURICO LUIZ DE OLIVEIRA AZEVEDO NETO E OUTROS (APDO.
E
EMENTA
Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Laudos periciais. Divergência.
1. Havendo divergência entre o laudo do perito do juízo e o do assistente técnico do autor
quanto à invalidez do segurado, o julgador pode, de acordo com o conjunto probatório,
acolher
um
ou
outro.
2. Provada a irreversibilidade do mal que aflige o autor - degeneração dos corpos
vertebrais da coluna lombar - e, tratando-se de pessoa de idade provecta, cuja saúde se
debilita naturalmente, há de reconhecer-se-lhe devida a aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto anexos, que
Recife, 09 de março de 1995 (data do julgamento)
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Jovelino Rodrigues da Paz ingressou com ação
ordinária perante a 6ª Vara Federal, Seção-PE, contra o INSS, com vistas à concessão de
aposentadoria por invalidez.
O douto Julgador singular julgou improcedente o pedido, com base no laudo técnico do
perito do juízo, por entender não ser o autor inválido para o desempenho de suas
atividades laborais.
À r. sentença foi interposta apelação pelo autor que, em síntese, aduz:
a) o laudo técnico do perito do juízo foi evasivo, não devendo ser considerado
isoladamente, mormente quando consta dos autos outro laudo técnico do assistente do
perito indicado pelo autor, que conclui pela invalidez do mesmo com incapacidade
permanente para o desempenho de atividades laborais.
b) alfim, cita decisão do eg. Tribunal de Justiça de Pernambuco, no sentido de que,
havendo divergência entre os laudos periciais, há de considerar-se o que for mais
favorável ao beneficiário.
Não houve resposta ao recurso.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): O cerne da controvérsia reside em se
verificar se é devida ao autor aposentadoria por invalidez.
O Decreto nº 89.312/84, art. 30, dispõe, verbis:
"Art. 30. A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após 12 (doze)
contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, é considerado
incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e enquanto permaneça nessa condição".
O autor, filiado à previdência desde 1969 como segurado autônomo, esteve por quatro
vezes em gozo do benefício de auxílio-doença, sucessivamente em 20.11.77; 04.07.78;
02.04.86 e 20.02.89 (docs. de fls. 9, 9v. e 10).
Submeteu-se a perícia médica judicial, tendo inclusive as partes indicado os seus
respectivos assistentes técnicos.
O laudo afirma que o autor é portador de "ósteo-artrose dorso-lombar com osteofitose".
Na resposta ao 3º quesito formulado pela autarquia, assevera que as lesões já
estabelecidas ao nível da coluna são irreversíveis; concluindo, ao final, pela invalidez para
o desempenho de algumas atividades: as que solicitem maiores esforços da coluna
vertebral; podendo, no entanto, "após um tratamento bem conduzido, ser reavaliado e
reintegrado, se for o caso".
O assistente técnico do autor, discordando do laudo do perito judicial, apresentou a sua
conclusão em separado, afirmando "ser o paciente portador de ósteo-artrose da coluna
dorso-lombar, determinada por sobrecarga no aparelho locomotor durante o exercício do
seu trabalho, que atuou de forma contundente. Da ofensa sofrida resultou perda de sua
capacidade laborativa, que é permanente (...). No nosso entendimento, encontra-se
configurado o nexo de causalidade, sendo o paciente considerado incapaz para o trabalho
e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe mantinha a
subsistência".
Os dois laudos técnicos têm opiniões convergentes quanto à irreversibilidade das lesões
estabelecidas a nível da coluna vertebral.
O autor, em várias oportunidades, submeteu-se a tratamento ambulatorial e fisioterápico
(doc. de fls. 49), sem, contudo, obter a regressão do mal que o aflige.
Não é razoável exigir-se de pessoa de idade provecta (57 anos), em que a saúde se
debilita naturalmente, que dizer quando já portadora de doença degenerativa de corpos
vertebrais irreversível, a readaptação profissional.
Saliente-se, ainda, que o julgador não está adstrito ao laudo do perito oficial,
consubstanciando este em mais um elemento de prova que deverá ser considerado em
seu conjunto. Isto porque, em matéria de prova, vigora entre nós o sistema do
convencimento motivado, significando liberdade na formação do convencimento, mas
apoiado na prova constante dos autos, a ser considerada em seu conjunto.
Nesse sentido decidiu o TRF da 3ª Região:
Previdência Social. Processo Civil. Princípio da persuasão racional ou do livre
convencimento motivado. Divergência entre os laudos do perito oficial e do assistente
técnico. Possibilidade de opção por esse segundo, face ao conjunto probatório dos autos.
Benefício que se concede a partir da indevida alta médica.
1. O Juiz não está adstrito ao laudo de perícia do vistor oficial, se o laudo do assistente
técnico dele diverge e encontra-se em harmonia com o contexto probatório produzido nos
autos do processo.
2. Apurado que a alta médica foi indevida e que a incapacidade é total e permanente,
cabível se afigura a concessão da aposentadoria por invalidez.
3. Comprovado que a incapacitação física da autora era contemporânea com a alta
médica, o benefício deverá ser aferido desde aquela data.
4. Recurso que se conhece, para negar-lhe provimento".
(Decisão unânime da 2ª Turma do TRF da 3ª Região na AC 06941, publicado no DOE em
05.03.90, pág. 93, Relator Juiz Souza Pires)
Assim, entendo ser devida ao autor aposentadoria por invalidez a partir do requerimento
administrativo.
Sobre os valores apurados incidirão correção monetária na forma da Lei 6899/81, juros de
mora à razão de 1% a partir do débito, seguindo precedente jurisprudencial desta Corte, e
honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação - art. 20, § 4º,
do CPC.
É como voto.
JOAQUIM JOSÉ DE BRITO E INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIALINSS
Apelados:
OS MESMOS
Advogados
DRS. MARCOS ANTONIO INACIO DA SILVA E OUTRO E
JOSÉ DE CARVALHO XAVIER CORREIA E OUTROS
Relator:
Apelantes:
EMENTA
Constitucional, Previdenciário e Processual Civil. Revisão de benefício. Art. 201, da
CF/88 - Auto-aplicabilidade. Portaria 714/93-MPS - Inocorrência de fato novo.
Competência concorrente da Justiça Estadual e Federal - CF/88, Art. 109, § 3º. Correção
monetária.
Sucumbência
parcial
Incidência
do
art.
20,
do
CPC.
- "São auto-aplicáveis as regras dos parágrafos 5º e 6º, do artigo 201, da Constituição
Federal, ao estabelecerem o salário mínimo e a gratificação natalina para o benefício
previdenciário"
(Súmula
8,
deste
Tribunal).
- O pagamento administrativo determinado pela Portaria Ministerial nº 714, de 09.12.93,
não configura fato novo superveniente que leve à extinção ou suspensão do feito, face à
exclusão, em seu art. 4º, dos segurados que pleitearam judicialmente as diferenças dos
benefícios
com
base
na
Constituição
Federal.
- O novo texto constitucional faculta ao segurado ajuizar ações previdenciárias na Justiça
Estadual do seu domicílio ou na Justiça Federal (CF/88, art. 109, § 3º).
- Aplica-se a Súmula 71, do antigo TFR, até a entrada em vigor da Lei nº 6.899/81, que
disciplina a correção monetária dos débitos previdenciários vencidos e cobrados na sua
vigência.
- Havendo sucumbência recíproca e não tendo o litigante decaído de parte mínima do
pedido, distribuir-se-á proporcional e reciprocamente a verba honorária (art. 21, CPC).
Apelação
do
autor
improvida.
- Apelação da autarquia-ré parcialmente provida.
ACÓRDÃO
apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS, para reconhecer a
aplicação da Súmula nº 71 até a vigência da Lei nº 6.889/81, na forma do relatório e notas
julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO: O Juiz Federal, julgando em parte procedente ação
ordinária interposta contra o INSS, condenou este ao pagamento de diferenças do
benefício percebido pelo autor e gratificações natalinas, decorrentes da aplicação dos §§
5º e 6º, do art. 201, da CF/88, respeitada a prescrição qüinqüenal, rejeitando, porém, o
pedido de reajuste de 84,32%, relativo ao IPC de março de 1990, e condenando cada
parte a arcar com os honorários dos seus respectivos patronos, por entender que o feito
foi procedente em torno de 50% (cinqüenta por cento) do pedido.
Apela o INSS pedindo a improcedência da ação, argüindo, preliminarmente, falta de
objeto da ação face ao pagamento administrativo determinado pela Portaria MPS nº 714,
de 09.12.93. Sustenta, ainda, a preliminar de incompetência do juízo, suscitada com base
no art. 109, § 3º, da CF/88, bem como ser indevida a aplicação da Súmula 71, do antigo
TFR, frente à Lei nº 6.899/81.
O autor, por seu turno, insurge-se contra a fixação dos honorários advocatícios, pedindo
seja o INSS compelido a pagar verba honorária de 20% da condenação, a teor do art. 20,
§ 4º, do CPC, aduzindo que, dos cinco itens do pedido, apenas um deixou de ser atendido
(84,32%), não se falando, pois, em procedência apenas da metade do pedido.
Regularmente processados, subiram os autos e neste Tribunal vieram-me por
distribuição.
Dispensada revisão.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO (Relator): Inicialmente, vejo não prosperar a
preliminar de incompetência suscitada pela autarquia-ré, haja vista a interpretação
teleológica que deve ser dada à norma contida no § 3º, do art. 109, da atual Carta Magna,
editada em favor do segurado.
O pacífico entendimento jurisprudencial, inclusive registrando-se a Súmula nº 8, do TRF
da 4ª Região, firma-se no sentido de que a demanda de natureza alimentar proposta
contra a Previdência Social por segurado domiciliado em comarca que não seja sede de
vara do Juízo Federal, poderá ser processada e julgada tanto na Justiça Estadual do
domicílio do autor quanto na Justiça Federal.
No mesmo sentido, aponto os seguintes precedentes deste Tribunal:
"Constitucional e Previdenciário.
I - Competência delegada do Juiz de Direito em razão da norma do parágrafo terceiro, do
art. 109, CF. Caráter subsidiário que não impede a propositura da ação previdenciária
ante o Juízo Federal.
II - São auto-aplicáveis as regras dos parágrafos quinto e sexto, do art. 201, da
Constituição Federal (Súmula 8, deste Tribunal).
Apelo Improvido".
(AC 47502-PE, 2ª Turma, Rel. Juiz Lázaro Guimarães, julg. 19.05.94, un., DJU 03.06.94,
p. 28771)
"Processual Civil. Conflito negativo de competência.
'O art. 109, parágrafo terceiro, da Constituição, atribuindo à Justiça Estadual o processo e
julgamento das causas ali referidas, não exclui a competência da Justiça Federal para
conhecer tais ações, no caso de renúncia do segurado-autor ao privilégio de foro'.
Precedentes do STF".
(AC 00063-PB, 1ª Turma, Rel. Juiz Francisco Falcão, julg. 19.08.92, un., DJU 09.10.92, p.
31917)
Quanto à Portaria Ministerial nº 714, de 09.12.93, editada após a decisão do STF, visando
agilizar o pagamento administrativo das diferenças decorrentes da auto-aplicabilidade dos
parágrafos 5º e 6º, da Constituição Federal, não há como prosperar o argumento de que
configurou-se fato novo superveniente, cuja relevância, segundo entende o INSS, poderá
modificar o curso do processo, tanto pela sua extinção, quanto pela sua suspensão, por
deixar de existir o interesse de agir por parte da demandante.
Notória a insubsistência do argumento da autarquia-ré face ao que dispõe o art. 4º, da
questionada Portaria MPS/GM nº 714/93:
"Art. 4º. A Procuradoria Geral do INSS informará à DATAPREV, até 31 de janeiro de
1994, para fins de exclusão da presente sistemática de pagamento, as relações dos
beneficiários que:
I - já receberam a diferença de que trata o art. 1º por determinação judicial; ou
II - litigam na Justiça a referida diferença".
Como se vê, persiste, com maior vigor, o interesse de agir do demandante, posto que
excluído da sistemática de pagamento preconizada pela aludida Portaria Ministerial, o que
torna infrutífera a pretensão do Instituto-réu em ver extinto o presente feito por ausência
de objeto.
Porém, no concernente à correção monetária, assiste razão à autarquia-ré, inobstante os
inúmeros julgados determinando seja observada a Súmula nº 71, do extinto TFR, até o
ajuizamento da ação, e, a partir daí, a Lei nº 6.899, de 08 de abril de 1981, que, nos
termos de seu art. 1º e parágrafos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação,
exceto nas execuções de títulos de dívida líquida e certa - que não é o caso -, cuja
correção será calculada a contar do respectivo vencimento.
É que a Súmula 71, do antigo TFR, só se aplica à correção monetária de período anterior
à vigência da Lei nº 6.899/81, uma vez que este Diploma Legal veio a lume justamente
para disciplinar a matéria, não havendo mais necessidade, a partir de então, de socorrerse de construção jurisprudencial como fonte integradora do vácuo normativo.
Tal entendimento, preconizado em decisão do extinto TFR (EAC 60398-MG, 1ª T, Rel.
Min. José Pereira de Paiva, julg. 30.11.82, un., JTFR, Lex 18/215), resta confirmado pelo
Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado assim ementado:
"Previdenciário. Benefícios. Correção monetária.
I - Após a vigência da Lei 6.899/81, que passou a disciplinar toda e qualquer forma de
correção, não cabe invocar a Súmula 71, do ex-Tribunal Federal de Recursos, como
critério de correção monetária dos débitos previdenciários vencidos após a vigência da
citada Lei.
II - Recurso conhecido e provido para excluir a indevida aplicação da Súmula 71, do
extinto T.F.R".
(REsp 53157-8/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Pedro Acioli, julg. 20.09.94, un., DJU 24.10.94,
Seção 1, p. 28793).
No mérito, cinge-se a questão em saber se os parágrafos 5º e 6º, do art. 201, da
Constituição Federal de 1988, têm aplicação imediata ou se são normas constitucionais
de eficácia limitada.
O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que tais dispositivos são normas
de eficácia plena e aplicabilidade imediata (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
159.870-1, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 147.972).
Não merecendo maiores digressões, vejo dirimida a questão à luz da Súmula nº 08, deste
Egrégio Tribunal, assim enunciada:
"São auto-aplicáveis as regras dos parágrafos 5º e 6º do artigo 201 da Constituição
Federal ao estabelecerem o salário mínimo e a gratificação natalina para o benefício
previdenciário".
Por fim, não procede a apelação do autor, posto que o mesmo foi em parte vencedor e
vencido, uma vez que teve indeferido o pleito de reajuste de 84,32% (IPC de março de
1990), porquanto, não tendo decaído de parte mínima do pedido, deverá ser distribuída
proporcional e reciprocamente a verba honorária, por força do art. 21, do CPC,
cabalmente aplicado pela sentença monocrática.
Pelo exposto, nego provimento à apelação do autor e dou parcial provimento à apelação
do INSS para reconhecer a aplicação da Súmula 71, do antigo TFR, até a vigência da Lei
6899/81.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
FRANCISCO DE OLIVEIRA MAGALHÃES
UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DE PERNAMBUCO-UFRPE
DRS. MARCELO DA VEIGA PESSOA BACALLA e OUTRO (APTE.) E
VADJA W. SIQUEIRA DE MOURA LEITE E OUTROS (APDA.)
EMENTA
Administrativo.
Quintos.
Incorporação.
- A função de Vice-Diretor de Departamento de Universidade não se acha entre aquelas
que a Lei nº 6.732/79 arrola como ensejadoras de direito, ao respectivo titular, de
incorporação
da
gratificação
de
função.
- "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos
de servidores públicos sob fundamento de isonomia" (Súmula 339-STF).
ACÓRDÃO
unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas
julgado.
Recife, 6 de junho de 1995 (data do julgamento)
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de apelação de sentença que julgou
improcedentes os pedidos do autor para a incorporação dos "quintos" estabelecidos pela
Lei nº 6.732/79 e as diferenças vencidas e vincendas pela resistência ao pretendido, por
entender que o encargo de Vice-Diretor de Departamento de Instituição Federal de Ensino
não se acha contemplado entre as funções comissionadas a permitirem tal vantagem.
Argumenta que a enumeração legal (Centro, Faculdade ou Instituto) é exemplificativa e
que, p. ex., o Departamento de Agronomia corresponde a um Centro, Faculdade ou
Instituto de Agronomia, fazendo jus o seu Vice-Diretor à comissão em exame. Alega,
ainda, que a decisão é estranha aos fatos, tendo em vista que, não havendo Centros,
Faculdades ou Institutos na demandada, o Departamento não pode ser mero
fracionamento das unidades de ensino. Acrescenta que o autor recebia gratificação pelo
exercício da função de Vice-Diretor, suprimida por ato arbitrário do então Reitor da
Universidade e, posteriormente, reintegrada ao patrimônio dos Vice-Diretores por decisão
da MM. 9ª JCJ do Recife.
Em contra-razões, a UFRPE pede a manutenção da sentença.
Preparado o recurso, subiram os autos a esta Corte, cabendo-me a distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A incorporação da gratificação de função
está assim prevista no art. 2º, da Lei nº 6.732/79:
"Art. 2º - O funcionário que contar (6) seis anos completos, consecutivos ou não, de
exercício em cargos ou funções enumerados nesta Lei, fará jus a ter adicionada ao
vencimento do respectivo cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância
equivalente à fração de 1/5 (um quinto):
a) da gratificação de função do Grupo Direção e Assistência Intermediária;
b) (...)
§ 1º - O acréscimo a que se refere este artigo ocorrerá a partir do sexto ano, à razão de
1/5 (um quinto) por ano completo de exercício de cargos ou funções enumerados nesta
lei, até completar o décimo ano".
Entendeu o ilustre Sentenciante que o ora apelante não faz jus a tal incorporação, em
razões que estão assim sumariadas na seguinte ementa:
"Administrativo. Ensino superior. Incorporação de quintos (Lei nº 6.732/79). Vice-Diretor
de Departamento.
- O encargo de Vice-Diretor de Departamento de Instituição Federal de Ensino-IFE não
está contemplado dentre as funções comissionadas que permitem a incorporação prevista
na Lei nº 6.732/79.
- Não pode o Departamento Acadêmico ser confundido com as Unidades de Ensino
(Centros, Faculdades, Institutos, e, mais recentemente, as Escolas), eis que representa
mero fracionamento destes últimos.
- Sendo indevida a Função Comissionada - FC-5, de Vice-Diretor de Unidade de Ensino
nas Universidades, ao Vice-Diretor de Departamento, inexistia gratificação que pudesse
ser incorporada ao vencimento do cargo efetivo. Improcedência do pedido".
O autor exerceu a função de Vice-Diretor do Departamento de Química da Universidade
Federal Rural de Pernambuco no período de 16.02.84 a 10.06.87.
O cerne da controvérsia diz respeito à possibilidade de ampliar-se a compreensão do
texto legal para entender-se que os Vice-Diretores de Departamentos se acham também
incluídos entre as funções enumeradas na lei supra invocada, que se refere
exclusivamente a funções de assessoramento, chefia e direção.
Não se achando a função de Vice-Diretor arrolada entre tais funções, não há como
estender ao seu titular o direito à incorporação da gratificação de função ora pleiteada,
salvo pelos períodos em que esteve no exercício do cargo de Diretor, como bem
assinalou o ilustre Sentenciante.
Argumenta o apelante que a Universidade em tela não possui Centros, Faculdades ou
Institutos, mas Departamentos que equivaleriam àquelas divisões administrativas. Desse
modo, teria a sentença ignorado evidência fática.
A meu ver, o argumento não socorre o apelante. Se é verdade que o "Departamento" na
estrutura da UFRPE equivale a um Centro, Faculdade ou Instituto, seria indispensável
que a extensão isonômica de vantagens e benefícios fosse expressamente reconhecida
pelo legislador, sendo defeso ao Judiciário fazê-lo.
Aplica-se ao caso a orientação da Corte Suprema através da Súmula 339, do seguinte
teor:
"Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de
servidores públicos sob fundamento de isonomia".
Acrescento que a Portaria nº 474, de 27.08.87, expedida pelo Sr. Ministro da Educação,
incluiu entre as funções comissionadas apenas a de "Vice-Diretor de Unidade de Ensino
nas Universidades (Centro, Faculdade, Instituto)". Portanto, ainda que o ato administrativo
houvesse sido expedido ao tempo do exercício da função desempenhada pelo apelante,
não lhe seria aplicável, tendo em vista que a norma explicitou claramente em quais
unidades administrativas seriam concedidas as funções comissionadas.
Mantenho, assim, a sentença pelos seus jurídicos fundamentos.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
FAZENDA NACIONAL
RENT SERVIÇOS EMPRESARIAIS LTDA.
DRS. RODRIGO JEREISSATI ARAÚJO E OUTROS (APDA.)
EMENTA
Tributário. CTN, arts. 4º, 114, 144, 149, 158, 165 e 170, c/c Lei nº 8.383/91, art. 66. Título
de
crédito.
Ausência
de
requisitos.
Compensação.
Impossibilidade.
1 - Nos termos das regras estabelecidas pelo CTN, artigos 144, 149, 158, 165 e 170, c/c
art. 66, da Lei 8.383/91, a compensação, forma de extinção das obrigações, somente
pode
ocorrer:
sob
condição
resolutiva;
se
houver
credores
e
devedores
recíprocos;
se
os
créditos
forem
líquidos
e
certos;
- se resultante de algumas das hipóteses de erro de direito, erro de fato, e/ou reforma,
anulação,
revogação
ou
rescisão
de
decisão
condenatória;
se
houver
identidade
de
espécie.
2
Por
falta
de
requisitos,
resta
impossível
a
compensação.
3 - Remessa oficial e apelação providas.
ACÓRDÃO
decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria de
votos, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Juiz Relator,
na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado. Vencido o Exmo. Sr. Juiz Araken Mariz.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: Trata-se de apelação contra decisão que
determinou a compensação de valores recolhidos a maior a título de FINSOCIAL, imposto
de competência residual da União, conforme declarado pelo Egrégio Supremo Tribunal
Federal, e instituído pelo DL 1.940/80, com as contribuições sociais denominadas de
COFINS, instituída pela LC 70/91, e PIS, instituída pela LC 7/90.
A União Federal, ora apelante, argúi que o título que se opõe contra a Fazenda Pública
carece de requisitos. Acresce que a decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal não
tem efeito erga omnes.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): Discute-se, nestes autos, o direito de
compensar valores indevidamente recolhidos, no entanto, opondo-se contra a Fazenda
Pública título que não preenche os requisitos necessários para sua ocorrência.
A compensação, uma das formas de extinção das obrigações, foi jurisdicizada no Direito
Brasileiro com base na doutrina legal francesa. É princípio geral que a mesma só pode
ocorrer quando duas pessoas forem, reciprocamente, credoras e devedoras. São
requisitos essenciais que: 1º) cada um há de ser devedor e credor de obrigação principal;
2º) as obrigações devem ter por objeto coisas fungíveis, da mesma espécie e qualidade;
3º) as dívidas devem ser vencidas, exigíveis e líquidas; 4º) não pode haver direitos de
terceiros sobre as prestações.
É de considerar-se que os vários ramos do Direito não constituem partes distintas, mas
antes, são aspectos de um único sistema jurídico, de modo que qualquer comando
jurídico exprimirá sempre uma única regra (conceito, categoria ou instituto), válida para a
totalidade daquele sistema, e que somente há deformação ou transfiguração pelo Direito
Tributário quando este, mediante regra jurídica, deforma ou transfigura aquele conceito ou
instituto, ou melhor, uma regra jurídica, tomando como dado matéria-prima para
elaboração da nova regra jurídica. Temos que o instituto da compensação foi trazido para
o Direito Tributário de forma íntegra, quanto à definição, conteúdo e alcance do instituto,
conceitos e formas daquele Direito, sem prejuízo do Direito Tributário modificar-lhe os
efeitos fiscais, por se tratar de Direito Público .
Sobre a modificação dos efeitos fiscais do instituto da compensaçao, é de se registrar
que, no Direito Tributário, a extinção das obrigações não se opera ipso juris, por
impedimento dos arts. 144, 149 e 158 do CTN, que impõe condição resolutiva, in verbis.
Artigo 158, do CTN:
"O pagamento de um crédito não importa em presunção de pagamento:
I - quando parcial, das prestações em que se decomponha;
II - quando total, de outros créditos referentes ao mesmo ou outros tributos".
É o que, também, está bem claro no capítulo das modalidades de extinção do crédito
tributário, onde enumera, entre outros, a compensação como uma das formas de extinção
- art. 156 e seguintes -, ressalvando, contudo, no parágrafo único daquele mesmo
dispositivo legal, que a lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do
crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o
disposto nos arts. 144 e 149.
Em comentando tais dispositivos, Aliomar Baleeiro diz, textualmente:
"Arrolando as dez modalidades de extinção do crédito tributário, o Direito Tributário serve-
se de conceitos do Direito Privado, no mesmo sentido em que este os criou e estruturou
(CTN, arts. 109 e 110)".
"Pagamento, compensação, transação, remissão, prescrição e decadência, nesse
dispositivo, como condição, no art. 117, têm o mesmo conceito que lhes atribui o Código
Civil".
Como modalidade de extinção da obrigação, o instituto da compensação está assim
previsto em regra geral - art. 170 do CTN:
"A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada
caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários
com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a
Fazenda Pública.
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os
feitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução
maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer
entre a data da compensação e a do vencimento".
Analisando o dispositivo acima, o mesmo Aliomar Baleeiro diz que a compensação foi
acolhida como modalidade de extinção dos créditos:
"'... nas condições
e sob as garantias que estipular', a lei ou quem ela cometer a
estipulação da autoridade em cada caso concreto. Nesta última hipótese, abre-se ao
agente público certa dose de discricionarismo administrativo para apreciar a oportunidade,
a conveniência e o maior ou menor rigor de condições e garantias: nesse assunto,
também, o Direito Tributário, tomando de empréstimo, por eqüidade ou expediente, um
instituto do Direito Privado (CTN, arts. 109 e 110), dele se afasta, em seus efeitos, para
adaptá-lo às peculiaridades das relações do Estado com os governados.
A compensação dos Códigos Civil e Comercial é modalidade de pagamento compulsório
ou de extinção compulsória da dívida, no sentido de que o devedor pode forçar o credor a
aceitá-la, retendo o pagamento ou lhe opondo como defesa o próprio crédito à ação de
cobrança acaso intentada.
No Direito Fiscal, a compensação é condicionada ao discricionarismo do sujeito passivo.
Mas o sujeito passivo só poderá contrapor o seu crédito ao crédito tributário, como direito
subjetivo seu, nas condições e sob as garantias que a lei fixar. Fora disso, quando a lei o
permite, se aceitar as condições específicas que a autoridade investida de poder
discricionário, nos limites legais, para fixá-las, estipular, julgando da conveniência e da
oportunidade de aceitar ou recusar o encontro dos débitos.
Há de admitir-se e admite-se, igualmente, a compensação no interesse do Fisco, a fim de
não pagar ao sujeito passivo o que lhe deva sem que ele prove a quitação dos créditos
tributários. No sistema do imposto de renda, adotou-se, em certos casos, até o desconto
do crédito tributário na folha de vencimentos de funcionários públicos.
Teríamos aí a compensação legal, sem qualquer voluntariedade de um dos devedores".
Na presente hipótese, o legislador, nos termos art. 66, da Lei 8.383/91, com a redação
dada pela Medida Provisória nº 680/94, dispõe:
"Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais
e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou
rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse
valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes.
Parágrafo 1º. A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e
receitas da mesma espécie.
Parágrafo 2º. É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.
Parágrafo 3º. A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo,
contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.
Parágrafo 4º. O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social
- INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo".
O legislador, conforme visto na transcrição acima, traz como requisito essencial para a
compensação ora questionada que os tributos, contribuições e receitas sejam da mesma
espécie.
Consoante lições de Alfredo Augusto Becker, em sua obra Teoria Geral do Direito
Tributário, às fls. 353, diz que determina-se a espécie jurídica de cada tributo através dos
elementos adjetivos que compõem a hipótese de incidência de qualquer deles, o que os
qualifica. in verbis:
"Na composição da hipótese de incidência de qualquer tributo existem o núcleo e os
elementos adjetivos. O núcleo é a base de cálculo do tributo. A base de cálculo (núcleo)
confere o gênero jurídico ao tributo. Os elementos adjetivos determinam as diferentes
espécies jurídicas daquele gênero jurídico de tributo. A hipótese de incidência do imposto
de renda tem como núcleo (base de cálculo) o fato econômico consistente na existência
de uma renda e como elementos adjetivos um ou mais fatos (econômicos, jurídicos,
sociais, físicos, geográficos etc.), cuja escolha fica ao arbítrio do legislador.
A origem (ou a natureza) da renda funciona apenas como simples elemento adjetivo na
composição da hipótese de incidência do imposto de renda. Este elemento adjetivo pode
consistir na origem estatal (prestação do serviço estatal, ex.: obra pública) da renda
tributável (mais-valia de determinado bem do contribuinte), sem que tal circunstância
tenha como conseqüência a criação de um terceiro gênero jurídico de tributo que seria a
contribuição de melhoria. Esta, conforme acima se demonstrou, se sua base de cálculo
for a mais-valia, será uma espécie do gênero imposto de renda. Se a base de cálculo for o
valor do serviço estatal, ela será uma taxa".
Jurisdicizada esta idéia, através do art. 4º, do CTN, temos que o fato gerador determina a
espécie do gênero a que corresponde cada tributo, designando nominalmente a espécie,
como por exemplo, imposto, que é modalidade de tributo, apresenta diversas espécies,
como: imposto sobre a renda; sobre a circulação de mercadorias; sobre o serviço; sobre
os produtos industrializados; sobre as grandes fortunas etc.
"Art. 4º - A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da
respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: (g.n.)
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação".
Pertinentes são os comentários de Aliomar Baleeiro ao art. 114 do CTN:
"A lei define as situações ou hipóteses que sujeitam alguém à obrigação de pagar tributo.
Geralmente o legislador escolhe certas manifestações positivas e concretas de
capacidade econômica da pessoa, como o patrimônio, a renda, o emprego desta
surpreendido através dum ato, fato material ou negócio jurídico.
Essas situações ou hipóteses constituem o fato tributável ou 'fato gerador', comparado por
JÈZE ao fato delituoso, que sujeita alguém à ação penal. Não há pena ou crime, sem que
a lei defina a figura delituosa. Não há dívida de imposto, sem que a lei estabeleça o fato
gerador. (Ver arts. 114 a 118 do Código Tributário Nacional)"
Atento a tais preceitos, o administrador, na Instrução Normativa nº 67, art. 4º,
regulamentou o art. 66, da Lei 8.383/91, nos seguintes termos:
"Art. 4º. A compensação será realizada pelo valor expresso em quantidade de UFIR, e
entre códigos da receita relativos a um mesmo tributo ou contribuição".
O CTN, no art. 165 e seus incisos, trata do pagamento indevido, e a doutrina identifica
como erro de direito quando ocorre a cobrança ou pagamento espontâneo de tributo
indevido, ou maior que o devido, em face de legislação tributária aplicável, ou da natureza
ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; e, como erro de fato, o
ocorrido na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no
cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento
relativo ao pagamento. Por fim, considera hipóteses de restituição de tributos aquelas
decorrentes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Quanto ao requisito de certeza e liquidez é de se esclarecer que:
1 - o crédito líquido e certo da Fazenda Pública é efeito decorrente da inscrição da dívida
do sujeito passivo nos livros do sujeito ativo (art. 142 e segs. do CTN);
2 - o crédito líquido e certo do sujeito passivo contra a Fazenda Pública - segundo as
regras do Direito Civil, (in Caio Mário, na sua obra Instituições de Direito Civil, fls. 171, 13ª
edição:)
"A liquidez das obrigações não significa a menção da soma precisa nos respectivos títulos
mas que sejam uma e outras certas, isto é, tenham a sua existência positivada
independentemente de qualquer processo de duração, e determinado o respectivo
quantum. A liquidez da dívida é indispensável. Não afeta a liquidez do débito o fato de
opor-lhe contestação o devedor, fazendo-o litigioso. A certeza é comprometida se o
crédito estiver sujeito a alguma eventualidade, como por exemplo, um acerto de contas,
um levantamento pericial, uma verificação ou medição etc. Ex.: uma indenização por
perdas e danos, ainda que indubitável o direito já reconhecido do credor, é obrigação
ilíquida, enquanto não apurado o respectivo quantum. Mas uma dívida sujeita ao cômputo
de juros é líquida e certa porque o resultado é atingido por via de operação aritmética
elementar".
Concluindo, temos que a compensação em Direito Tributário é forma de extinção das
obrigações quando duas pessoas forem, reciprocamente, credoras e devedoras sob
condição resolutiva.
O sujeito ativo na relação jurídica tributária é a pessoa jurídica de Direito Público titular da
competência para exigir o seu cumprimento, conforme previsto no art. 119, do CTN.
No confronto do art. 66, da Lei 8.383/91, e as regras que disciplinam a matéria, somente
pode ocorrer a compensação:
- se houver credores e devedores recíprocos;
- se resultante de alguma das hipóteses de erro de direito (art. 165, I) e erro de fato (art.
165, II), de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
- Se incidente sobre parcelas vincendas - parcelas subseqüentes, na hipótese da Lei
8.383/91, art. 66 e parágrafo 1º . Nesta hipótese, independente de requerimento à
autoridade administrativa, conforme
o art.2º,
da Instrução Normativa
67, do
Departamento da Receita Federal e no tocante à compensação dos valores vencidos,
submeteu o pedido a solicitação prévia, nos termos do seu art. 3º.
- só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas - espécie por espécie;
- serão todos os valores corrigidos pela UFIR, enquanto os juros da parcela vincenda será
de 1% (art. 170, II do CTN, e art. 66, da Lei 8.383/91).
Transcrevo, por pertinente, jurisprudência sobre a matéria:
"Processo Civil. Mandado de segurança contra ato judicial. Compensação (Lei nº
8.383/91). ... IV - A decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade das majorações
das alíquotas de contribuição ao FINSOCIAL não pode servir de título, para efeito de
compensação, a quem não foi parte na causa..." ( MS nº 31.818/SP, DJU de 23.02.94, p.
5.684, Rel. Juiz Homar Cais, 2ª Seção do TRF - 3ª Região).
" 'A compensação de créditos tributários só é possível com créditos líquidos e certos,
vencidos ou vincendos' ,pelo que, 'se não comprovada a existência de créditos dessa
natureza, a pretensão só poderá ser apreciada e decidida na ação de procedimento
ordinário'." (Rec. Ord. Mand. Seg. nº 04451, STJ, 1ª T., Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de
19.09.94, p. 24646)
"A compensação de créditos tributários só é possível com créditos líquidos e certos,
vencidos ou vincendos, pelo que, se não comprovada a existência de créditos desta
natureza, a pretensão só poderá ser apreciada e decidida na ação de procedimento
ordinário". (Rec. Ord. Mand. Seg. nº 04451, STJ, 1ª T., Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de
19.09.94, p. 24646)
"A compensação da contribuição para o FINSOCIAL paga indevidamente, depende de
expresso reconhecimento, na esfera administrativa ou judicial, da existência de créditos
tributários em razão da alegada inconstitucionalidade do aumento das alíquotas daquele
tributo. A decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal tem alcance restrito, porquanto
proferida em caso concreto, incidental, beneficiando apenas as partes integrantes do feito.
Ademais, liminar satisfativa viola o disposto no art. 1º e parágrafo 3º, da Lei nº 8.437/92".
(DJU de 19.01.94, p. 1.156, Rel. Juiz Vidal Darós, Agravo Regimental no MS nº
93.04.35623-7-PR, 2ª T., TRF - 4ª Região)
"A compensação de tributos autorizada pelo art. 66, parágrafo 1º, da Lei nº 8.383/91, só
pode ser efetuado após se apurar, em processo administrativo ou judicial, a certeza e
liquidez dos créditos pretendidos compensar com tributos vencidos ou vincendos da
mesma espécie". (Remessa Ex Officio nº 47.938-CE, Rel. Exmo. Sr. Juiz José Delgado.
Parte A: Ranco Embalagens S/A. Advogada: Dra. Damiana Auxiliadora Rodrigues de
Oliveira e outros. Parte R: Fazenda Nacional. Remetente: Juízo Federal da 5ª Vara - CE)
Por tais razões, dou provimento à remessa oficial e à apelação.
É o meu voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
USINA SANTA CLOTILDE S/A
DRS. MARIA FERNANDA QUINTELLA BRANDÃO VILELA (APTE.) E
AUZENEIDE MARIA DA SILVA WALLRAF E OUTROS (APDO.)
EMENTA
Processual Civil e Previdenciário. Ação aparentemente declaratória. Prescrição. Decreto
20.910/32 e DL 4.597/42. Empresa agroindustrial. Contribuição previdenciária.
Trabalhadores
rurais.
Tratando-se de ação aparentemente declaratória, deve-se acrescer à declaração a
prescrição,
caso
venha
a
ser
alegada.
O prazo prescricional para a restituição das contribuições previdenciárias indevidamente
pagas é de 05 (cinco) anos, nos termos do Decreto 20.910/32 e DL 4.597/42, não
ensejando compensação, porquanto essa supõe dívidas que possam ser judicialmente
cobradas.
Até a entrada em vigor da Lei 8.212/91, que unificou os sistemas de recolhimento à
Previdência, não são devidas, pelas empresas agroindustriais, contribuições à
Previdência
Social
Urbana,
alusivas
a
trabalhadores
rurais.
Nulidade dos lançamentos que se referem, indistintamente, aos trabalhadores da área
agrícola
(rural)
e
não
agrícola
(industrial)
da
empresa.
Honorários
advocatícios
corretamente
fixados.
Manutenção da sentença.
ACÓRDÃO
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Usina Santa Clotilde S/A ajuizou, perante a 3ª Vara
Federal - AL, ação declaratória, c/c ação anulatória de débito contra o INSS, objetivando:
- a declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue ao pagamento de
contribuições à Previdência Social Urbana alusiva aos trabalhadores relacionados no item
12 de sua petição inicial;
- a declaração de ilegalidade dos pagamentos efetuados à Previdência Social Urbana,
referentes aos trabalhadores rurais retromencionados, no período 1971/1986;
- a declaração do direito à devolução das contribuições indevidamente pagas, no período
citado;
- a anulação do indigitado débito e dos respectivos lançamentos e inscrições, alusivos ao
período 1986/1991.
O MM. Juiz Federal julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, acolhendo a
preliminar de prescrição da ação quanto aos eventuais indébitos recolhidos há mais de 05
(cinco) anos, contados, retroativamente, a partir da data de ajuizamento da ação.
No mérito, decidiu pela declaração de inexistência da relação jurídica que obrigue a
autora a contribuir para a Previdência Urbana, até a entrada em vigor da Lei nº 8.212/91,
sobre os salários dos empregados vinculados à empresa rural, integrantes das categorias
arroladas no item 12 da peça inicial; ainda, pela declaração do direito da autora à
restituição das contribuições pagas, desde 30/08/93, exatamente 05 (cinco) anos
contados retroativamente, tendo como termo inicial a data da propositura da ação, até
25/07/91, data da unificação das previdências urbana e rural, ocasião em que foi
publicada a Lei nº 8.212/91; determinou, outrossim, a anulação dos lançamentos,
realizados pelo INSS e consubstanciados no anexo 06 da inicial.
Inconformada, recorre a autora da parte da sentença que lhe foi desfavorável,
argumentando, em síntese, que:
- somente a partir da declaração de inexistência de relação jurídica seria cogitável a idéia
de prescrição do direito de repetir o indevido;
- com a anulação dos lançamentos referidos na sentença, não há que se falar em
prescrição do que é nulo, pois o nulo não produz efeitos;
- mesmo nos casos em que se admite a prescrição alusiva a certos atos nulos, o lapso de
sua fluência é estendido ao prazo máximo (20 anos);
- mesmo se se tratasse de dívida prescrita não estaria descartada a possibilidade de sua
compensação e, pois, a pertinência da ação declaratória;
- não seria aplicável a legislação invocada na sentença (Decreto nº 20.910/32 e DL nº
4.597/42), que trata do prazo qüinqüenal de prescrição;
- se procedente fosse a alegação quanto à suposta fluência de prazo prescricional, que
inviabilizasse o proveito econômico, restaria o dano moral.
O INSS também interpôs apelação parcial, sustentando que:
- o entendimento do MM. Juiz Federal, no que pertine à diferenciação entre os
empregados urbanos e rurais, amparou-se nas Leis 4.214/63 e 5.889/73, não indicadas
como suporte à discussão na espécie vertente;
- não restou provado, no decorrer da instrução do feito, que as categorias de
trabalhadores mencionadas no item 12 da exordial desempenhavam serviços de natureza
rural;
- sua defesa foi calcada nas Leis Complementares 11/71 e 16/73 e não em diplomas
infralegais, apenas tendo sido feita menção ao Decreto nº 83.080/79;
- em face da procedência parcial do pleito formulado, os honorários e as despesas do
processo deveriam ter sido igualmente divididos entre as partes, o que não ocorreu, no
caso.
Com as respostas aos recursos, subiram os autos, vindo-me conclusos por distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): A primeira questão que se nos apresenta
versa sobre a imprescritibilidade ou não das ações declaratórias.
Em exemplar estudo, Agnelo Amorim Filho demonstra que a imprescritibilidade diz
respeito tão-somente às ações meramente declaratórias, utilizadas, no seu entender,
"quando alguém quer, apenas, estabelecer a certeza jurídica a respeito da existência ou
inexistência de determinada relação jurídica, mas ninguém é obrigado a propô-la para que
dessa relação jurídica decorram efeitos jurídicos". (Cf. Critério científico para distinguir a
prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, in Revista de Direito
Processual Civil, nº 3, pp. 95 e s.)
No caso em exame, é estreme de dúvidas que a pretensão deduzida pela apelante é
declaratória apenas aparentemente, vez que o que se busca a partir da declaração não é
só a certeza jurídica sobre a existência ou inexistência de determinada relação jurídica,
mas, também, a anulação de débito para com o INSS, bem como dos respectivos
lançamentos e inscrições, alusivos ao período de 1986/1991.
Mesmo o pedido de declaração do direito à devolução das contribuições previdenciárias
indevidamente pagas ao INSS, no período de 1971/1986, objetiva, em última análise, a
compensação, como, inclusive, deixa claro a própria apelante, ao afirmar, nas suas
razões, que, "..acaso não pudesse, por impedimento legal, repetir o que pagou sine causa
(o que se admite apenas ad argumentandum tantum), obstaculizada não estaria a
utilização do instituto da compensação." (fls. 618/619)
Desta forma, não há como se falar na imprescritibilidade da ação em exame.
Ainda que assim não fosse, como bem assevera Cleide Previtalli Cais, na sua obra O
Processo Tributário (Ed. Revista dos Tribunais, p. 231), " O entendimento de que 'a ação
declaratória é imprescritível', adotado por Chiovenda, Liebman e Ferrara, invocados por
Celso Agrícola
Barbi, não pretende afirmar que qualquer ação declaratória possa
prosperar independentemente da questão da prescrição."
Mais adiante exemplifica:
"À luz das condições da ação, em pedido declaratório, por exemplo, se o credor propõe
essa ação para obter a declaração de existência de crédito não mais exigível, porque
prescrito, sendo flagrante a ausência do interesse de agir, a ação deve merecer decreto
de extinção por carência, evidentemente venha a prescrição a ser alegada quanto ao
pedido condenatório, posto que em direito patrimonial o juiz não pode decretá-la de ofício
(CPC, art. 219, parágrafo 5º) e também porque a prescrição é matéria de mérito (CPC,
art. 269, IV). (Cf. obra citada, pp. 232/233)
Celso Agrícola Barbi, neste sentido, afirma:
"...que, na hipótese de a ação condenatória estar prescrita, não se deve rejeitar a ação
declaratória proposta pelo mesmo credor, sobre a mesma relação jurídica, fundando a
rejeição em considerar prescrita a ação, mas sim deve-se considerar que falta interesse
de agir para a declaração de certeza, o que basta para tolher a ação." (In Ação
declaratória principal e incidente, Forense, 6ª ed., p. 152)
Pontes de Miranda, diferentemente, com base no pensamento de que o interesse de agir
"...interesse jurídico, pode-se ligar em interesse moral ou econômico..." (in Tratado das
Ações, p. 25) sustenta que a declaração deve ser emitida; todavia, deve-se acrescentar a
ocorrência da prescrição:
"A ação declarativa típica é imprescritível...As ações declarativas embutidas, essas, pela
situação em que se exercem, dependem da ação em cujo processo se teriam de embutir.
Sempre que pode ser exercida sem o embutimento, não prescrevem. Não se diga, como
fazem alguns juristas, que, se prescreveu a ação, a ação declarativa é infundada, porque
o que se tinha de proteger se extinguiu com o decurso do tempo. Ora, a prescrição não
extingue direito; a prescrição encobre a eficácia da pretensão ou da ação. A prescrição
tem de ser alegada pela outra parte, ou pelas outras partes, e à declaração, se houve
alegação, apenas tem de ser acrescido que houve a prescrição." (in Tratado das Ações,
tomo II, p. 80, RT, 1971) (Grifei)
Desta forma, ainda que se acate a tese da apelante de que há interesse moral a justificar
a presente ação declaratória, a ocorrência da prescrição há de ser destacada.
Quanto ao prazo prescricional aplicável à cobrança das contribuições previdenciárias
pelas empresas, inobstante amparar-se a apelante em parecer do renomado tributarista
Souto Maior Borges, que apontara o que denominou de lacuna técnica existente no
ordenamento jurídico, relativamente ao referido prazo, entendo
improceder tal
argumento.
É que o Decreto nº 20.910/32 e o Decreto-lei nº 4.597/42, ao estabelecerem o prazo
qüinqüenal de prescrição, relativamente às dívidas passivas da União, Estados,
Municípios e suas autarquias (onde se inclui o INSS), bem como no tocante a todo direito
e ação contra a Fazenda Pública, não foram revogados pela Lei nº 3.807/60, que, no seu
art. 144, prevê o prazo de trinta anos para que a autarquia previdenciária cobre ou receba
as importâncias que lhes sejam devidas.
Correta a sentença, portanto, quando dispõe que "há de se concluir, induvidosamente,
pela prescrição qüinqüenal do direito de pleitear a repetição das contribuições
previdenciárias indevidamente recolhidas." (fls. 590)
Da mesma forma, ao estabelecer que as dívidas compensáveis são as dívidas exigíveis e,
portanto, as não prescritas.
Com efeito, a prescrição extingue a ação, quer para que se pleiteie a restituição do
indébito propriamente dita, quer para que se busque a restituição, sob a forma de
compensação, pois uma dívida que é inexigível, assim o é para todos os fins.
Admitir, de forma diversa, a compensação de dívida inexigível é, na verdade, torná-la
exigível de forma disfarçada, eliminando os efeitos produzidos pela prescrição quando
atinge a ação através da qual o débito pago indevidamente seria reclamado.
O escólio de Clóvis Bevilaqua esclarece qualquer dúvida acerca do assunto:
"A compensação supõe dívidas da mesma natureza, de objetos fungíveis, e que possam
ser judicialmente cobradas. Se uma das dívidas não está nessa condição, a
compensação é irrealizável." (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil - edição histórica
- p. 138)
Demonstrada, assim, a ausência do interesse da ora apelante na declaração, posto que
não lhe seria possível compensar dívidas prescritas, e considerando que, mesmo em face
de um pretenso interesse moral na declaração, a prescrição há de ser decretada,
mantenho a sentença na parte que acatou a preliminar referida, afastando do julgamento
da causa a pretensão da autora de ver declarado seu direito à restituição de eventuais
indébitos recolhidos antes de cinco anos contados retroativamente a partir da data da
propositura da ação em julgamento, ocorrida em 30.08.93.
No mérito, a tese principal defendida pela apelante é a de que, até o advento da Lei nº
8.212/91, os empregados das empresas agroindustriais e agrocomerciais, ainda que não
prestassem serviços de natureza essencialmente rurais, estavam excluídos do Regime
Geral da Previdência Social Urbana.
Nesse particular, o Julgador de primeiro grau colocou com precisão a questão:
"O entendimento correto, e fixado na lei de regência, é aquele que pressupõe e vincula os
empregados ao empreendimento, ou seja, considera rurícolas aqueles que laboram nas
empresas dedicadas à produção rural. Por isso, está assentado na lei que empregado
rural é aquele vinculado a empreendimento rural, independentemente do conjunto de
atribuições que desempenhe. Portanto, em uma fazenda qualquer, são trabalhadores
rurais os que lavram a terra e enterram as sementes, assim como os que colhem os
frutos, bem como o motorista que conduz os trabalhadores braçais e os frutos produzidos,
o piloto do avião que pulveriza a lavoura, o comprador que adquire sementes, enfim
todos aqueles vinculados ao empreendimento." (fls. 595)
No caso em exame, a perícia confirmou os recolhimentos efetuados pela empresa à
Previdência Social Rural (FUNRURAL), assim como a duplicidade de pagamento à
Previdência Social, alusiva aos trabalhadores rurais (fls. 341).
Demais disto, concluiu, o que não foi infirmado pelo Instituto apelado, que as NFLDs,
anexadas à inicial, referem-se, indistintamente, aos trabalhadores da área agrícola (rural)
e não agrícola (industrial) da apelada (fls. 342/343).
Por conseguinte, como ressaltou o MM. Juiz Federal, "...são nulos os lançamentos
praticados pela Autarquia, ressalvando-se a sua possibilidade de corrigi-los, desde que
providencie a exclusão da base de cálculo dos salários dos empregados rurais,
entendendo-se como tais aqueles vinculados com o empreendimento rural, relacionados
na peça pórtico" (fls. 597).
Relativamente à questão da verba honorária, entendo que foi corretamente fixada,
remunerando condignamente o excelente trabalho desenvolvido pela patrona da usina
autora, a qual, por sua vez, dentre os múltiplos pedidos que formulou, teve desacolhido
apenas um pleito declaratório, decaindo, portanto, em parte mínima, pelo que não se deve
aplicar a regra da sucumbência recíproca, conforme pretendido pelo INSS.
Com essas considerações, nego provimento às apelações.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
REGINALDO FRANCISCO DE PAULA E OUTRO
UNIÃO FEDERAL
DRS. VÂNIA DE OLIVEIRA PIMENTEL E OUTROS (APTE.)
EMENTA
Administrativo. Civil. Terreno de marinha. Usucapião de domínio útil. Possibilidade
quando
se
trata
de
imóvel
já
aforado
pela
União
Federal.
- É juridicamente possível usucapião do domínio útil de terreno de marinha, desde que o
imóvel já tenha sido objeto de aforamento anterior pela União Federal.
- Não há alteração da posição ocupada pela União Federal na presente lide, pois continua
possuidora do domínio direto. A nova relação jurídica dar-se-á entre particulares - o até
então
foreiro
e
aquele
que
o
pretende
ser.
- O domínio útil encontra-se inserido no patrimônio de particulares, no âmbito do direito
privado. O patrimônio público não é atingido e, portanto, não se aplica à espécie a
vedação constitucional expressa no art. 183, § 3º, e no art. 200, do Decreto-lei nº
9.760/46.
Possibilidade
jurídica
do
pedido.
Precedentes
do
STJ
e
desta
1ª
Turma.
- Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos etc., decide a Primeira turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por
unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas
taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de apelação de sentença proferida pelo MM.
Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, em ação de usucapião de
domínio útil de imóvel urbano, em terreno de marinha, de propriedade da União Federal.
Antes de encerrada a fase de instrução processual, o Magistrado a quo julgou extinto o
processo sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido.
Em suma, pretendem os apelantes usucapir domínio útil de bem público dado em
aforamento a terceiro pela União Federal, enfatizando que não se busca direito novo ou
ampliação do direito já existente contra a União Federal, mas tão-somente a substituição
da figura do foreiro, na relação jurídica já existente entre a União e o até então enfiteuta,
sem que se altere a condição jurídica da primeira, de nua-proprietária. A relação jurídica,
objeto da presente lide, dar-se-á entre particulares, permanecendo a União como
detentora do domínio direto.
Nas contra-razões, alega a União Federal a imprescritibilidade dos bens públicos,
estabelecida na norma constitucional do art. 183, parágrafo 3º, além da ausência de
comprovante de existência de aforamento em favor da parte ré na ação.
Subiram os autos a esta Corte, cabendo-me por distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O MM. Juiz a quo indeferiu a inicial em que
os autores postulam o reconhecimento do domínio útil por usucapião especial de terreno
de marinha já aforado a particular, entendendo ser juridicamente impossível o pedido pelo
disposto no art. 183, § 3º, da Constituição Federal e no art. 200, do Decreto-lei 9.760/46.
Na hipótese de não haver sido o terreno objeto de aforamento a particular, detém a União
Federal o domínio pleno do bem, ou seja, o domínio direto e o domínio útil. Neste caso,
sem dúvida alguma, incidiria a norma do art. 183, § 3º, da Constituição Federal,
reafirmando a impossibilidade de se adquirir terras públicas por usucapião.
Como argumentam os apelantes, o critério classificador da natureza pública de um bem,
segundo o art. 65, do Código Civil, é estar o mesmo inserido no patrimônio de um dos
entes de direito público interno. No caso de aquisição de domínio útil, o mesmo encontrase inserido no patrimônio de particulares, no âmbito do direito privado. Não se pretende,
portanto, adentrar na seara do patrimônio público. Não há a intenção, in casu, de
apropriar-se do domínio direto, pois, este sim, é bem público sobre o qual incide a
vedação expressa pela norma do art. 200, do Decreto-lei nº 9.760/46.
O instituto do usucapião, conforme posicionamento adotado por esta Primeira Turma, não
pode constituir regime normal para a constituição de enfiteuse de terrenos de marinha,
todavia, pode tornar-se forma de aquisição do domínio útil se o imóvel já era foreiro,
hipótese em que a pretensão se volta fundamentalmente contra o particular.
Em regra, o usucapião é modo de aquisição da propriedade. Nada impede, portanto, que
possa abranger os direitos reais limitados, como a enfiteuse. Repito aqui os ensinamentos
dos autorizados civilistas Caio Mário da Silva Pereira e Clóvis Beviláqua:
"O usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso de tempo
estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei.
.............................................................
E antes de descermos ao estudo do usucapião como modo aquisitivo, deixamos claro
que, embora sua teoria seja exposta aqui como em todos os autores, na aquisição do
domínio, abrange ainda a de outros direitos reais (usufruto, uso, habitação, enfiteuse,
servidões reais)".
(Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol.IV, Forense, Rio de Janeiro,
1ª ed., 1990, p. 103 e 104).
"Ainda que não o diga expressamente o Código, também se adquire a enfiteuse por
usucapião. É certo que esta é um instituto singular, que, por isso, exige disposição
expressa da lei; mas, desde que o Código equipara a enfiteuse ao domínio, dando-lhe
nome próprio, domínio útil e direto, e desde que nem implícita ou explicitamente revelou a
intenção de alterar, neste particular, o direito anterior, devemos admitir a influência do
usucapião sobre as relações enfitêuticas".
(Citado por J. M. Carvalho Santos, Enfiteuse, in Repertório Enciclopédico do Direito
Brasileiro, vol XX, s.d., Borsoi, Rio de Janeiro, p.209).
Verifico, outrossim, que a jurisprudência tem-se manifestado no mesmo diapasão, como
se depreende da ementa do seguinte julgado proferido pelo Eg. Superior Tribunal de
Justiça, ao apreciar o REsp nº10.986-RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro:
"Usucapião - Bem que nu-proprietário o Estado, é possível o usucapião relativamente ao
chamado domínio útil, quando a pessoa jurídica de direito público tem apenas a nuapropriedade e a prescrição aquisitiva refere-se ao chamado domínio útil de que é titular
um particular". (REsp nº10986-RS, STJ, 3ª Turma, DJ 09.03.92, p. 2573).
Na mesma linha, observamos o pronunciamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da
2ª Região:
"Administrativo. Terreno de marinha. Usucapião de domínio útil. Impossibilidade.
- A aquisição de domínio útil, por usucapião, em se tratando de terreno de marinha, só é
possível em relação a terreno já aforado, correndo a prescrição aquisitiva contra o anterior
titular do referido direito, mas não em relação aos terrenos ainda não aforados, cujo
domínio se conserva por inteiro ao patrimônio público. Recurso não provido. Sentença
confirmada". (AC 803/89-RJ, Rel. Juiz Clélio Erthal, 1ª Turma, TRF 2ª Região, j. 05.03.90,
DJ 27.03.90.)
Mais incisiva ainda é a seguinte decisão do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª
Região:
"Administrativo. Bem imóvel do domínio público. Usucapião do domínio útil.
1 - Os bens públicos, porque inalienáveis, são insuscetíveis de aquisição por usucapião.
Inadmissível, por isso mesmo, a constituição de enfiteuse, por usucapião, quando o
domínio útil pertencer ao poder público.
2 - No entanto, se o imóvel já era foreiro, nada obsta seja usucapido seu domínio útil, pois
a constituição de enfiteuse, neste caso, se faz contra, não o proprietário, que continua
senhor do chamado domínio direto, mas contra o até então enfiteuta (RTJ 87/514).
3 - Sentença confirmada".
(AC 3627/RS, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, 2ª Turma, Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, DJ 04.09.91, p. 21058).
Com essas considerações, reconhecendo a possibilidade jurídica do pedido ora
formulado, dou provimento à apelação, para que, superada a extinção do processo sem
julgamento do mérito, proceda-se à baixa dos presentes autos, a fim de dar seguimento
ao feito, com a instrução regular do processo e julgamento do mérito da causa.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
HERMES ALBINO DE FREITAS FILHO
DRS. ENÉLIO ANTÔNIO GALVÃO PETROVICH E OUTROS (APTE.) E
VITAL NOGUEIRA DE SOUZA E OUTROS (APDO.)
EMENTA
Previdenciário. Aluno aprendiz de Escola Técnica Federal. Contagem do tempo de
serviço
para
efeito
de
aposentadoria.
"Conta-se, para todos os efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho
prestado, na qualidade de aluno aprendiz, em Escola Pública Profissional, desde que haja
vínculo empregatício e retribuição pecuniária à conta do Orçamento" - Súmula 96 do TCU.
Comprovação de que o apelante percebia, à conta do Orçamento da União, pecúnia,
como aluno-aprendiz do antigo Ginásio Industrial do Rio Grande do Norte, atual ETF-RN.
Pedido procedente.
ACÓRDÃO
unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto anexos, que
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Hermes Albino de Freitas Filho promoveu, perante a
3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, ação declaratória contra o
INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à contagem do período compreendido
entre fevereiro e dezembro/67 e fevereiro e dezembro/68, 1969 e 1970, em que
freqüentou o Ginásio Industrial (hoje Escola Técnica Federal do Rio Grande do Norte), na
qualidade de aluno aprendiz, como tempo de efetivo serviço para efeito de aposentadoria.
O MM. Juiz Federal julgou improcedente o pedido, por entender que "a computação do
tempo de serviço do aluno aprendiz prevista no art. 58, inciso XXI, do Decreto nº 611/92,
deve ser aplicada de forma restrita"- fls. 23.
Irresignado, recorre o autor, pugnando pela reforma integral do julgado.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): O cerne da questão submetida ao exame
desta Egrégia Turma reside na possibilidade ou não de computar-se, para fins de
aposentadoria, o tempo de serviço prestado como aluno aprendiz em escola técnica ou
industrial mantida pelo Poder Público.
A concepção do menor aprendiz surge na Idade Média com as antigas "Corporações de
Ofício". Amaury Mascaro Nascimento, em seu Compêndio de Direito do Trabalho,
registra:
"... Na época corporativa, o menor aprendiz, sujeito aos ensinamentos do mestre e dos
companheiros, realiza atividades produtivas também com o caráter marcadamente
didático, segundo a disciplina das diferentes Corporações de Ofício medievais" (grifamos).
A partir da edição do Decreto nº 31.546, de 6 de outubro de 1952, o ordenamento jurídico
pátrio incorporou a exata definição do empregado aprendiz, senão vejamos:
"Art. 1º. Considera-se de aprendizagem o contrato individual de trabalho realizado entre
um empregador e um trabalhador maior de 14 e menor de 18 anos, pelo qual, além das
características mencionadas no art. 3º da CLT, aquele se obriga a submeter o empregado
à formação profissional metódica do ofício ou ocupação para cujo exercício foi admitido e
o menor assume o compromisso de seguir o respectivo regime de aprendizagem".
O Decreto-lei nº 4.073/42 (antiga Lei Orgânica do Ensino Industrial), por sua vez,
estabelecia em seus artigos 67, V, e 69, in verbis:
"Art. 67. O ensino industrial das escolas de aprendizagem será organizado e funcionará
em todo o país, com observância das seguintes prescrições:
(...)V - o ensino será dado dentro do horário normal de trabalho dos aprendizes, sem
prejuízo de salário para eles.
Art. 69.
Aos Poderes Públicos cabem, com relação à aprendizagem nos
estabelecimentos industriais oficiais, os mesmos deveres por esta lei atribuídos aos
empregadores.
Parágrafo único. A aprendizagem de que trata este artigo terá regulamentação especial,
observadas, quanto à organização e ao regime, as prescrições do art. 67 desta lei".
Por outro lado, a Lei nº 3.552/59, invocada na r. sentença, ao dispor sobre a nova
organização escolar e administrativa dos estabelecimentos de ensino industrial do
Ministério da Educação e Cultura, também não trouxe alteração à natureza dos cursos de
aprendizagem, tampouco modificou o conceito de aprendiz.
O Decreto nº 47.038/59, que aprovou o regulamento do ensino industrial, vigente à época
em que o apelante freqüentou o Ginásio Industrial do Rio Grande do Norte, não constitui
qualquer óbice à contagem, para fins de aposentadoria, do tempo de freqüência no curso
de aprendizagem. Pelo contrário, apenas ratifica o conceito e a natureza do aprendiz.
Veja-se o disposto em seus artigos 10 e 11:
"Art. 10. Os cursos de aprendizagem industrial destinam-se a dar a jovens de 14 anos,
pelo menos, com conhecimentos elementares, um ofício qualificado.
(...)Art. 11. A duração dos cursos de aprendizagem industrial dependerá da natureza do
ofício ministrado, não podendo ser inferior a 20 meses efetivos.
Parágrafo único. a aprendizagem de ofício terá caráter metódico e monotécnico".
Em conclusão, sendo a prestação de serviços ínsita ao próprio conceito legal de aprendiz,
nada mais justo que se possibilite a sua contagem para fins de aposentadoria.
A única exigência, em se tratando especificamente de estabelecimento público, que veio a
ser consolidada pela jurisprudência do Egrégio STF (v. RTJ 47, p. 252), é a de que haja
vínculo empregatício e retribuição pecuniária à conta dos cofres públicos.
Nesse sentido é também o enunciado da Súmula nº 96 do TCU:
"Conta-se, para todos os efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho
prestado, na qualidade de aluno aprendiz, em Escola Pública Profissional, desde que haja
vínculo empregatício e retribuição pecuniária à conta do Orçamento."
Resta perquirir, agora, se o apelante preenche essas condições.
A certidão de fls. 08, fornecida pela Escola Técnica Federal do Rio Grande do Norte,
antigo Ginásio Industrial, esclarece:
"... o peticionário freqüentou o Ginásio Industrial, como aluno aprendiz, nos anos de,
conforme o demonstrativo abaixo..."
e que
"... os alunos do Curso Industrial Básico e, posteriormente, do Ginásio Industrial,
realizavam trabalhos por encomendas, nas oficinas, cuja receita era incorporada à Conta
do Orçamento da Escola, sendo destinados 5/8 (cinco oitavos) do valor da mão-de-obra
incidente para os alunos aprendizes, de acordo com o § 1º, do art. 5º, do Decreto-lei nº
8.590 de 08.01.46; de acordo com os arts. 1º e 3º, do Decreto-lei nº 8.598, de 08.01.46, o
requerente recebeu, durante todo o seu tempo de aprendizagem, alimentação,
fardamento e material escolar gratuitos, cujas despesas faziam parte do Orçamento da
União consignadas em rubrica própria da Escola".
Restou, portanto, comprovada a retribuição pecuniária, à conta do Orçamento da União,
do autor como aluno aprendiz do antigo Ginásio Industrial do Rio Grande do Norte, atual
ETF-RN.
A r. sentença recorrida entendeu indevida a contagem, em face de o autor não preencher
os requisitos do art. 58, inciso XXI, do Decreto nº 611/92, que deu nova redação ao
Regulamento de Benefícios da Previdência Social.
A referida norma estabelece como condições que as escolas técnicas ou industriais em
que se deu o aprendizado sejam mantidas por empresas da iniciativa privada (alínea a)
ou que os cursos de aprendizagem sejam ministrados pelos empregadores aos seus
empregados (alínea b).
No entanto, a legislação vigente à época em que o autor cursou o Ginásio Industrial,
como se viu, dispõe de modo diverso.
Não havia, na ocasião, as exigências previstas no Decreto nº 611/92, muito menos
qualquer óbice legal à contagem, como entendeu o Julgador monocrático.
Com essas considerações, dou provimento ao recurso para julgar procedente o pedido, e
condeno a apelada ao pagamento dos honorários dos advogados do autor, de acordo
com o art. 20, § 4º, do CPC, na quantia certa de R$ 700,00 (setecentos reais),
considerando o grau de especialização e o excelente trabalho feito.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelados:
Advogados:
ALBERTO GOMES HOLANDA e OUTROS
DRS. FRANCISCO DAS CHAGAS C. ANTUNES MARQUES e OUTROS
(APTE.)
E
CASSIUS CLAY LEMOS CARVALHO e OUTROS (APDOS.)
EMENTA
Processual Civil e Administrativo. Sistema Financeiro da Habitação. Competência. Plano
de
Equivalência
Salarial.
Medida
Cautelar.
- A jurisprudência reconhece desnecessário o chamamento da União Federal para figurar
no pólo passivo da relação processual em que se discutem cláusulas contratuais relativas
ao
Sistema
Financeiro
da
Habitação.
- É razoável a manutenção da liminar concedida no sentido de que os aumentos se
limitem aos termos do Plano de Equivalência Salarial, até o máximo de trinta por cento da
remuneração percebida por cada um dos apelados, a par de que a aplicação do reajuste
de prestações da casa própria pelos índices de remuneração da caderneta de poupança
tem sido afastada por diversas decisões judiciais e da possibilidade de tornarem-se
inadimplentes, passíveis de execução extrajudicial, com a perda dos imóveis.
ACÓRDÃO
julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A r. sentença julgou procedente a ação cautelar
ajuizada para determinar à Caixa Econômica Federal que se abstenha, até o julgamento
da ação principal, de cobrar dos autores prestações de seus imóveis financiados pelo
SFH com base em critério diverso do estabelecido no Plano de Equivalência Salarial, não
ultrapassando o máximo de trinta por cento dos seus vencimentos.
Em sua apelação, a Caixa Econômica Federal insiste no chamamento da União como
litisconsorte necessária. No mérito, alega que os apelados Alberto Gomes Holanda e
Magali Cilene Costa de Souza são autônomos, sujeitos a reajuste na base da taxa de
remuneração da caderneta de poupança. Quanto à apelada Maria Nadir Teixeira, alega
que o seu contrato foi firmado de modo diferente do que alega, havendo a apelante
observado com exatidão as bases de reajuste para a sua categoria profissional, como
ocorreu em relação aos demais apelados.
Os apelados ofereceram contra-razões.
É o relatório.
VOTO-PRELIMINAR
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A jurisprudência teve certa hesitação quanto à
necessidade de chamamento da União para figurar como litisconsorte passiva necessária.
Firmou-se, entretanto, no entendimento de que o Conselho Monetário Nacional é mero
órgão normativo. A sucessão do extinto BNH operou-se através da própria Caixa
Econômica Federal, que deve assim figurar nas questões em que se discutem cláusulas
contratuais relativas ao Sistema Financeiro da Habitação.
Cito, para exemplificar, dois precedentes desta Turma:
"Processo Civil. CEF. BNH. Sucessão.
- A CEF sucedeu o BNH nos direitos e obrigações relativos ao financiamento da casa
própria, passando a competência normativa do SFH ao Conselho Monetário Nacional, nos
termos do DL 2291/86.
- A competência para julgar feito em que litigam mutuário do Sistema Financeiro da
habitação e o Bradesco legitima a CEF, é, portanto, da Justiça Federal.
- Precedentes.
- Apelação provida". (AC n° 47730/CE, un., Rel. Juiz Castro Meira, j. 28/06/94.)
"Sistema Financeiro da Habitação. Critério de reajuste das prestações. Plano de
Atualização Misto. Legitimidade da CEF e Bradesco.
1 - .................................................................
2 - A CEF, como sucessora do BNH, tem legitimidade para figurar no pólo passivo da
relação jurídica. O Bradesco, como parte integrante da relação contratual, tem
legitimidade passiva ad causam.
3 - Apelos providos". (AC n° 30.366/CE, un., Rel. Juiz Francisco Falcão, DJU 19/11/93.)
Isto posto, afasto a preliminar.
VOTO-MÉRITO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Os autores, mutuários do Sistema
Financeiro da Habitação, optantes pelo Plano de Equivalência Salarial - PES, ajuizaram a
presente ação cautelar para impedir a incidência nos seus contratos dos índices
aplicáveis à remuneração da caderneta de poupança, em razão do disposto na Lei nº
8.177/91, elevando extraordinariamente o valor das prestações em 7.500%, quando o
salário mínimo do período foi reajustado em apenas 462,7%.
A alegação de que não teria a apelante extrapolado os limites contratuais não foi provada.
Com a contestação foram anexadas planilhas que, entretanto, não foram levadas a
exame pericial. De qualquer modo, as questões específicas serão examinadas no âmbito
do processo principal. Embora dele não se tenha notícia, possivelmente deve estar em
andamento, já que a liminar foi concedida em 2 de junho de 1993 e a apelante não se
referiu à extinção do processo, nos termos preconizados no art. 808, I, do Código de
Processo Civil.
A aplicação do reajuste de prestações da casa própria pelos índices de remuneração da
caderneta de poupança tem sido afastada por diversas decisões judiciais, fazendo-se
presente o requisito quanto à aparência do bom direito. Por outro lado, o descompasso
entre os níveis de reajustamento operados pelo novo critério e a remuneração dos
apelados torna certa a existência do perigo da demora, ante a possibilidade de tornaremse inadimplentes, passíveis de execução extrajudicial, com a perda dos imóveis.
É razoável, assim, a manutenção da liminar concedida, no sentido de que os aumentos se
limitem aos termos do Plano de Equivalência Salarial, até o máximo de trinta por cento da
remuneração percebida por cada um dos apelados.
Com essas considerações, nego provimento à apelação.
É como voto.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 73.878-SE
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
ERIVALDO LEITE DA SÉ
DRS.
SIZENANDO
AZEVEDO
FARO
e
OUTROS
ALBERTO L. DE AZEVEDO FILHO e OUTROS (APDO.)
(APTE.)
E
EMENTA
Previdenciário. Processo Civil. Aposentadoria. Concessão diretamente pelo Judiciário.
Impossibilidade.
Carência
de
ação.
- O deferimento de benefícios previdenciários é da competência dos órgãos específicos
da Administração, não cabendo ao Judiciário substituir esses entes na prática dos atos
que lhes estão reservados pela lei. Compete-lhe apenas resolver os conflitos quando
existentes
e
forem
trazidos
pelos
interessados.
ACÓRDÃO
julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de apelo contra sentença que declarou
extinto o processo, sem julgamento do mérito, por entender que o autor é carecedor de
ação para concessão de aposentadoria diretamente pelo Poder Judiciário.
Argumenta o demandante que a sentença não pode subsistir, tendo em vista que os
documentos por ele oferecidos demonstram que faz jus ao benefício pleiteado.
Houve oferecimento de contra-razões.
Subiram os autos. Vieram-me por distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator):
O autor ajuizou a presente ação de aposentadoria por tempo de serviço, alegando que
reúne os requisitos necessários ao gozo do benefício pretendido.
O deferimento de benefícios previdenciários é da competência dos órgãos específicos da
Administração. O documento de fls. 73 deixa patente que ali nada foi requerido.
Ora, não pode o Judiciário substituir os órgãos administrativos para a prática dos atos que
lhes estão reservados pela lei. Cabe-lhe apenas resolver os conflitos quando existentes e
forem trazidos pelos interessados.
Com inteira correção, observou o ilustre sentenciante:
"O autor deveria, inicialmente, se valer das vias administrativas na busca da
aposentadoria perseguida. O ingresso da presente ação, sem ter tido qualquer
manifestação positiva ou negativa da Administração, abre um precedente perigoso e
indevido, na medida em que se provoca do Judiciário uma tomada de posição contra a
Administração, sem que a Administração tivesse, antes, sido convocada a decidir".
Nesse sentido é a decisão proferida pelo TRF da 4ª Região, na AC 32650-RS, Rel. Juiz
Tadaaqui Hirose, in verbis:
"Previdenciário. Aposentadoria por velhice. Trabalho rural. CF/88, arts. 201, § 5º, e 202, I.
Lei 8.213/91. Art. 48 e parágrafo único.
1. Nos casos em que se pleiteia a aposentadoria por velhice de trabalho rural, é
imprescindível que o interessado ingresse previamente na esfera administrativa, pois não
cabe ao juiz substituir-se ao administrador e conferir, mês a mês, a existência de
prestação laboral e o reconhecimento das respectivas contribuições previdenciárias.
2.........................................................................................................................................."
(DJU 25.05.94.)
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
O SR.JUIZ RIDALVO COSTA
ERALDO LOPES DE FARIAS
UNIÃO FEDERAL
DRS. PAULO LUIZ NETO LOBO E OUTROS (APTE.)
EMENTA
Administrativo e Constitucional. Gratificação de Estímulo à Fiscalização e Arrecadação GEFA. Extensão aos engenheiros do Ministério da Fazenda. Incabimento.
A Gratificação de Estímulo à Fiscalização e Arrecadação - GEFA é devida às categorias
determinadas pelo Decreto-lei nº 2.357/87 e pela Lei nº 7.855/89, em virtude de
programas
de
incentivo
a
tais
atividades.
A não extensão às demais categorias ocupadas por profissionais congêneres não afronta
os preceitos constitucionais de paridade vencimental, por não se tratar de vencimentos,
mas
de
remuneração.
Apelação parcialmente provida para reduzir o valor dos honorários advocatícios - art. 20,
parágrafo 4º, do CPC.
ACÓRDÃO
unanimidade, dar parcial provimento ao agravo retido e à apelação, nos termos do
relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Eraldo Lopes de Farias promoveu, perante a 2ª Vara
Federal - AL, ação ordinária contra a UNIÃO FEDERAL, visando à incorporação aos seus
proventos, com efeitos financeiros retroativos a dezembro de 1990, da Gratificação de
Estímulo à Fiscalização e Arrecadação - GEFA, instituída pelo Decreto-lei nº 2.357/87.
Sustenta, em suma, ser aposentado como engenheiro agrônomo, lotado no Ministério da
Fazenda, e que apesar de desempenhar funções de inspeção e fiscalização, análogas
aos dos engenheiros agrônomos lotados no Ministério do Trabalho, não lhe vem sendo
paga a gratificação referida, infringindo-se, assim, o disposto nos arts. 39, § 1º, e 40, da
Constituição Federal.
O MM. Juiz Federal julgou improcedente o pedido, por entender não estar comprovado
nos autos que o autor exercesse função igual ou assemelhada à do paradigma apontado
e por não se estender a GEFA a todo e qualquer engenheiro agrônomo, mas, tãosomente, àqueles que estivessem no exercício efetivo das funções de inspeção da
segurança do trabalho.
Irresignado, apela o autor, requerendo em preliminar que seja apreciado agravo retido nos
autos e, no mérito, alega não ter sido aplicado corretamente o princípio da isonomia
consagrado no art. 39, § 1º, da Constituição Federal, como também não ser necessária a
prova do fato, haja vista a semelhança de funções estar estabelecida pela própria lei. Por
fim, sustenta, ainda, a confissão da Administração Pública Federal que reconhece em
documento nos autos o direito dos agrônomos à isonomia vencimental.
Com a resposta, pela manutenção da sentença, subiram os autos, vindo-me conclusos
por distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): Aprecio, preliminarmente, o agravo retido
interposto pelo apelante, em que pede a redução do valor, dado à causa em incidente de
impugnação, para o montante, indicado na exordial, de Cr$ 20.000,00.
O quantum tomado como base para cálculo do valor da causa, determinado pelo ilustre
Magistrado, monta a Cr$ 1.276.248,00 (um milhão, duzentos e setenta e seis mil,
duzentos e quarenta e oito cruzeiros reais), de acordo com o documento de fls. 15 dos
autos.
Este montante refere-se ao valor da Gratificação de Estímulo à Fiscalização e
Arrecadação de Tributos Federais - GEFA paga aos engenheiros agrônomos do Ministério
do Trabalho em janeiro de 1994.
Pretende o autor ver implantada a referida gratificação em sua folha de pagamento, bem
como o pagamento da mesma de forma retroativa à data da implantação - dezembro de
1990.
A respeito do assunto, dispõe a Lei Processual Civil Pátria:
"Art. 260. Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, tomar-se-á em
consideração o valor de umas e outras. O valor das prestações vincendas será igual a
uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo superior
a um (1) ano; se, por tempo inferior, será igual à soma das prestações.
Desta forma, ajuizada a ação em junho de 1994, o valor da causa seria determinado pela
multiplicação do valor suso-referido (Cr$1.276.248,00 - um milhão, duzentos e setenta e
seis mil, duzentos e quarenta e oito cruzeiros reais) pelo número de meses em que
pretensamente deveria ter sido pago (de dezembro de 1990 a junho de 1994 - 42 meses)
mais 12 meses, correspondentes às prestações vincendas em número indeterminado,
somando 54 (cinqüenta e quatro).
O valor total da causa está orçado, portanto, em Cr$ 68.917.392,00 (sessenta e oito
milhões, novecentos e dezessete mil, trezentos e noventa e dois cruzeiros reais), em
valores vigentes à época.
Isto posto, dou parcial provimento ao agravo retido nos autos para fixar em Cr$
68.917.392,00 (sessenta e oito milhões, novecentos e dezessete mil, trezentos e noventa
e dois cruzeiros reais), devidamente reajustados e convertidos à moeda atual, o valor da
presente causa.
Passo ao exame da apelação.
Pretende o apelante a incorporação da Gratificação de Estímulo à Fiscalização e à
Arrecadação (GEFA) aos proventos de ex-engenheiro agrônomo do quadro do Ministério
da Fazenda, nos moldes em que é percebida pelos engenheiros agrônomos do Ministério
do Trabalho.
Aduz o recorrente consignar esta diferença infringência ao princípio constitucional da
isonomia de vencimentos.
Em caso similar, a eg. Primeira Turma deste Tribunal decidiu:
"EMENTA: Administrativo e Constitucional. Gratificação de Estímulo à Fiscalização e
Arrecadação - GEFA. Servidores oriundos do Ministério do Trabalho (DRT). Direito à
percepção.
- Os fiscais do trabalho, oriundos dos quadros das DRTs, incorporados ao INSS (Lei
8099/90), têm direito à percepção da gratificação denominada "GEFA", nos mesmos
valores pagos aos fiscais de contribuição previdenciária, no período em que estiveram
incorporados àquela autarquia.
- Apelo provido. Sentença reformada."
(AC Nº 25259 - AL, Relator Juiz Francisco Falcão)
No caso supracitado, o que se pretendeu foi o pagamento da r. gratificação aos fiscais do
trabalho nos mesmos moldes da que era paga aos fiscais de contribuição previdenciária,
posto que ambas as categorias vieram a fazer parte da mesma autarquia - o INSS, e a
realizar funções semelhantes.
Estabelecida a similitude entre as funções, ditada pela própria legislação, bem como a
existência de norma permissiva da equiparação, forçosa era a concessão.
Tal não é, contudo, a hipótese dos autos.
Conforme entendimento esposado pelo MM. Juiz sentenciante, não logrou o autor, ora
apelante, comprovar a similitude entre as funções inerentes ao cargo que ocupou com as
do cargo paradigma - engenheiro agrônomo do Ministério do Trabalho. A mera
coincidência entre os nomen juris dos cargos não implica nas mesmas atribuições.
Demais disto, a legislação que rege a espécie - DL nº 2.357/87 e Lei nº 7.855/89 especifica as categorias que fazem jus à almejada gratificação, não contemplando a que o
autor integra.
E assim se faz em virtude do poder discricionário da Administração de estabelecer
programas e benefícios a eles relativos, a fim de incentivar certas atividades reputadas
mais relevantes em determinadas circunstâncias. Se tais benefícios se apresentam em
matizes financeiros, sob a forma de gratificações especiais, como a ora pleiteada, tal
determinação não afronta os preceitos constitucionais de paridade vencimental,
simplesmente porque não se trata de vencimentos, mas de remuneração.
Assim sendo, malograda a comprovação do requisito para extensão da gratificação similitude de funções - e inexistente legislação específica que inclua a categoria
profissional do autor em programa que contemple a benesse pretendida, forçosa a
conclusão pela improcedência do pedido.
Entretanto, no tocante aos honorários advocatícios, observo que foram fixados em 10%
sobre o valor atualizado da causa.
No caso em tela, não houve condenação.
Dispõe o Código de Processo Civil:
"Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que
antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos
casos em que o advogado funcionar em causa própria.
......................................................................
§ 3º. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de
vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo
exigido para o seu serviço.
§ 4º. Nas causas de pequeno valor e nas de valor inestimável, bem como naquelas em
que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão
fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das letras "a" a "c"
do parágrafo anterior."
Tendo em vista tal dispositivo, arbitro em R$ 300,00 (trezentos reais) os honorários
advocatícios, uma vez que a intervenção do causídico a ser contemplado com a citada
quantia restringiu-se à apresentação da peça contestatória e das contra-razões de
apelação.
Dou parcial provimento à apelação para arbitrar os honorários advocatícios no valor de R$
300,00 (trezentos reais).
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelados:
Advogados:
DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS-DNOCS
LÍGIA COSTA DE ANDRADE E OUTROS
DRS.
LUSBENE
CAVALCANTE
JÚNIOR
(APTE.)
ELILDA PARENTE GUIMARÃES REBOUÇAS E OUTRO (APDOS.)
E
EMENTA
Constitucional. Administrativo. Art. 37, X, CF. Servidores públicos. Revisão geral de
remuneração. Leis 8.237/91 e 8.627/93, específicas para militares. Extensão aos civis.
Súmula
339,
do
STF.
Impossibilidade
1. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos
de
servidores
públicos
sob
fundamento
de
isonomia.
2. Não ofende o princípio isonômico, ínsito na regra do art. 37, X, da CF, o aumento de
vencimentos concedido especificamente a determinadas carreiras ou cargos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a 2ª Turma
do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação,
nos termos do voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes
dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 1º de agosto de 1995 (data do julgamento).
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: Tratam os autos de apelação da sentença
proferida na ação ordinária proposta por Lígia Costa de Andrade e outros, a terminar por
Edina Santos de Oliveira, funcionários públicos federais ativos e inativos, contra o
Departamento Nacional de Obras contra as Secas, onde objetivaram implantação em
suas folhas de pagamento, de janeiro/93, do percentual de 28,86%, de que cuida a Lei
8.627/93.
Na sentença, o MM. Juiz monocrático julgou procedente o pedido, determinando à parte
promovida aplicar aos vencimentos dos promoventes, desde o mês de janeiro/93, o
reajuste de 28,86%, pagando-lhes as diferenças de reposição, acrescidas de juros de
mora de 1% ao mês e correção monetária na forma da lei. Honorários de 10% do valor da
condenação. Fundamentou sua decisão no disposto no art. 37, X, da CF, que prevê a
aplicação indistinta a todos os servidores públicos dos índices de revisão periódica de
suas remunerações, não tolerando desequiparações que não sejam autorizadas na
própria Carta. Inclusive, o STF e o STJ, em sessões administrativas, deferiram o reajuste
de 28,86% aos seus servidores, indicando a direção do entendimento sobre determinados
pontos jurídicos que devem ser prestigiados como elementos relevantes na solução de
dúvidas e incertezas, que não impacta o enunciado da Súmula 339, do STF. A decisão
judicial que aplica aos servidores civis o mesmo índice de reajuste remuneratório
legalmente previsto para os servidores militares, atende ao princípio da igualdade e não
de aumento de vencimento defeso juridicamente.
Em suas razões de apelo, o DNOCS pugna pela reforma da decisão por entender inexistir
respaldo legal para atendimento do pleito exordial e, inclusive, contrariar a Súmula 339,
do STF.
Contra-razões.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): Objetiva-se, nestes autos, a extensão
a servidores civis do aumento concedido aos servidores militares.
É assente na jurisprudência que os aumentos concedidos aos militares, através das Leis
8.237/91 e 8.627/93, não se estendem aos civis, conforme precedente no enunciado da
Súmula 339, do Egrégio STF, de que "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia".
Prevalece sobre o assunto o entendimento de que o artigo 37, X, da Carta da República,
endereçada aos legisladores e fundamentado no princípio da isonomia, impõe que se faça
na mesma data "a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção
de índices entre servidores públicos civis e militares". Mas, não impede que a qualquer
tempo sejam concedidos aumentos reais a cargos ou carreiras específicas.
O Exmo. Sr. Ministro Sepúlveda Pertence, no voto proferido na Medida Cautelar
preparatória da Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Medida Provisória 291, ao
mesmo tempo que firmou o entendimento mencionado, observou que "não obstante,
constitui fraude ao mandamento constitucional do art. 37, X, dissimular a verdade do
reajuste discriminatório mediante reavaliações arbitrárias".
É de se observar que em igual sentido foi sumulado por esta Egrégia Corte - Súmula 16:
"O reajuste dos servidores militares estabelecido na Lei nº 8.237/91 não tem aplicação
aos servidores civis".
Por tais razões, dou provimento à apelação.
É o meu voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO
UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS-UFAL
CÍCERO SÁTIRO JANUÁRIO SOBRINHO
DRS. MOACIR MAGALHÃES CAVALCANTI
CLEUNICE VICENTE DE LIMA (APDO.)
E
OUTROS
(APTE.)
E
EMENTA
Processual Civil. Posse de má-fé. Indenização. Enriquecimento sem causa. Cabimento.
Preclusão.
Inexistência.
Arts.
513
in
fine
e
517,
CC.
1. Tão-somente o direito à retenção é que preclui se não for postulado na ação
possessória. Nada impede, contudo, que seja pleiteada indenização em ação ordinária
própria.
2. Ao possuidor, mesmo que de má-fé, lhe é assegurado direito à indenização pelas
benfeitorias necessárias e pelas despesas com o custeio e produção de frutos, sob pena
de se incorrer em locupletamento sem causa em favor do accipiens.
3. Inteligência dos arts. 513, in fine, e 517 do Código Civil Brasileiro.
4. Apelação a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima
identificadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à
unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto do Juiz Relator
e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado.
JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente e Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO: Cuida-se de apelação cível interposta pela
Universidade Federal de Alagoas contra sentença que julgou procedente, em parte,
pedido de indenização formulado pelo apelado.
A indenização está sendo pleiteada após a sucumbência em ação possessória de
reintegração, movida pela apelante, para rever a posse de imóvel localizado no Município
de Rio Largo. A sentença recorrida condenou a apelante ao pagamento de indenização
por benfeitorias necessárias e pelas despesas com produção e custeio dos frutos e
produtos colhidos e percebidos no referido bem.
O fundamento da sentença impugnada foi a proibição legal do enriquecimento sem causa.
Sobre a preliminar de preclusão, a sentença recorrida entendeu descabida, "porquanto
presentes todos os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo".
Na sua apelação, a UFAL, em síntese, insiste na preliminar de preclusão do direito, visto
que o momento adequado para pleitear a indenização seria o da contestação na ação
possessória, e, no mérito, alega que, por ter sido a posse decorrente de esbulho e em
terras públicas, estaria caracterizada a má-fé, e, por conseguinte, o fundamento do
enriquecimento sem causa não seria aplicável à espécie.
Contra-razões pela manutenção integral da sentença.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO: Examino de início a preliminar de preclusão do direito
do apelado, que não deve prosperar, porque o direito de retenção do imóvel é que preclui
se não for interposto o competente embargo desde logo na ação possessória, o que não
impede que seja promovida ação própria, ordinária, de indenização da forma procedida.
Para corroborar tal preceito, lanço mão da nota ao artigo 744, do Código de Processo
Civil, de Theotonio Negrão, edição atualizada até 10.01.94:
"Na possessória, a retenção por benfeitorias deve ser fixada na sentença, por ser ela
mandamental (RT 604/201, 1ª col., em). Por isso mesmo, o ' direito de retenção que
acaso beneficiar o devedor haverá de ser postulado na contestação, sob pena de decair
de seu exercício' (RJTAMG).
......................................................................
Se esse direito não for reconhecido no processo de conhecimento da ação possessória,
não cabem embargos de retenção (JTA 117/153); mas isso não significa que as
benfeitorias e acessões não sejam indenizáveis, porque, do contrário, se permitiria o
locupletamento ilícito do vencedor em detrimento ao vencido (JTA 100/186)".
......................................................................
Portanto, não prospera a preliminar levantada.
No mérito, cinge-se a questão em saber se a utilização econômica de imóvel pertencente
à União Federal ou a um de seus entes pode ser objeto de posse ou se constitui mera
detenção, cabendo, conforme seja, ressarcimento pelos dispêndios efetuados.
Para alguns autores, a exemplo do brilhante professor Arnoldo Wald, a detenção de um
bem é para o direito não só aquele exercido em nome de outrem, como definido pelo
artigo 487, do Código Civil, mas também aquele que se exerce sobre uma coisa
impossível de apropriação, negando-se, nestes casos, a qualidade de posse, que não
teria qualquer conseqüência no mundo jurídico.
O mesmo autor, contudo, define a posse como "uma situação de fato, na qual alguém
mantém determinada coisa sob sua guarda e para o seu uso ou gozo, tendo ou não a
intenção de considerá-la como sendo de sua propriedade". Assim, conclui-se que a teoria
subjetiva de Savigny sobre a importância do animus, que consiste na intenção de possuir
a coisa como dono para caracterização do posse, não teve tanto relevo no direito pátrio,
prevalecendo a tese de Jhering de que este elemento estaria inserido no corpus.
A sentença assevera que o apelado era mero detentor, pois lhe fora transmitido o poder
de fato sobre o bem, através de um fâmulo ou servidor da posse, não desconhecendo a
quem pertencia o bem, mas que de qualquer sorte lhe era devida a indenização, tendo em
vista a impossibilidade legal do enriquecimento sem causa.
De fato, o apelado tinha consciência de que o bem pertencia, inicialmente, ao Instituto do
Açúcar e do Álcool, posteriormente cedido à UFAL, porém isto não interfere na relação
possessória do mesmo em relação à coisa. Torna-se a posse, induvidosamente, no
entanto, viciosa. A conseqüência é que não tinha o apelado as condições de posse
completa, ou seja, a combinação da posse ad usucapionem e a posse ad interdicta. A
posse exercida neste caso não se prestava à prescrição aquisitiva, mas era oponível a
terceiros que porventura a agredissem.
Sustenta a apelante o fato de que, conhecedor do vício que maculava o imóvel, torna-se a
posse de má-fé, nula, não produzindo assim qualquer efeito.
Entendo, pois, que mesmo de má-fé houve posse e não mera detenção sem efeitos no
mundo jurídico, pois não ficou demonstrado nos autos que o autor era um fâmulo da
posse, já que não exercia a mesma em nome ou sob as ordens de outrem, mas em nome
próprio.
Portanto, cabe àquele que comprovou a melhor posse indenizar o possuidor, mesmo de
má-fé, pela benfeitoria necessária que porventura tenha acrescido ao bem, e, também, as
despesas relativas à produção e custeio ( arts. 513, in fine, e 517, do CC), sob pena de
haver enriquecimento injustificado daquele que não deu causa ao seu aumento
patrimonial, em detrimento da diminuição do patrimônio de outrem.
Quanto à alegação da apelante de que não houve qualquer ato ilícito de sua parte que
ensejasse a indenização pleiteada, invoco o saudoso mestre Pontes de Miranda, em sua
conhecida obra Tratado de Direito Privado, para asseverar que não há necessidade de
ocorrência de ilicitude a fim de justificar o ressarcimento do indébito:
".....................................................................
Assim, quando há contrariedade a direito, ainda que o sistema jurídico, por alguma razão
técnica, ou por princípio fundamental, tenha de admitir a licitude do resultado, e se haja
enriquecido alguém às expensas de outrem, o fato entra no mundo jurídico e é tratado
como fato jurídico, ainda que não lícito.
A ilicitude pode ocorrer, porém não é elemento necessário." (obra citada)
Por ser inatacável, colho a seguinte fração relevante da r. sentença recorrida para
reproduzir:
".....................................................................
17) As lições de Orlando Gomes sobre a teoria do enriquecimento sem causa, para
explicar a problemática do direito que tem o possuidor, inclusive o de má-fé, sobre
benfeitorias necessárias e sobre as despesas realizadas com a produção e o custeio dos
frutos colhidos e percebidos, também são bastantes esclarecedoras, como se depreende
dos textos abaixo transcritos:
'Conquanto improdutiva de efeitos quanto à percepção de frutos, a posse de má-fé não é
totalmente desprovida de eficácia jurídica. O possuidor de má-fé tem direito às despesas
de produção e custeio. Justifica-se a regra com o princípio geral de condenação ao
enriquecimento sem causa.
Em suma: 1º, o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos e às despesas da
produção e custeio dos frutos pendentes e colhidos, mas não tem direito aos frutos
pendentes, aos frutos antecipadamente colhidos e aos produtos; 2º, o possuidor de má-fé
apenas tem direito às despesas de produção e custeio dos frutos colhidos e percebidos,
mas não tem direito a quaisquer frutos'. (Direitos Reais - 6ª edição -1978 - p. 73).
18) Em outro passo desse compêndio, o mencionado autor preleciona:
'As benfeitorias necessárias devem ser ressarcidas, quer a posse seja de boa-fé, quer
não'. (obra citada p. 74)
19) Restou demonstrado nos autos que o autor semeou diversas plantações que
adentraram ao patrimônio público, após a reintegração de posse, sem que lhe fosse
devolvido o produto do seu trabalho.
20) Por isso, tem eles direito à indenização postulada".
......................................................................
Assim, por tudo que aqui foi exposto, deve ser mantida a sentença impugnada.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelados:
Advogados:
JOSÉ IVAN BERTULEZA E CÔNJUGE
DRS. CLÁUDIO VINÍCIUS SANTA ROSA CASTIM E OUTROS (APTE.) E
NEREU BATISTA LINHARES (APDOS.)
EMENTA
Processo de Execução. Penhora. Bem de família. Embargos à Execução. Levantamento
da
constrição.
Apelação fundada em falta de prova de não ser o imóvel penhorado o único bem
residencial
dos
apelados.
Se os embargantes alegam residir no bem objeto da constrição judicial e se a embargada
não
contestou
a
alegação,
presume-se
verdadeiro
o
fato.
Documentos
que
indicam
a
finalidade
residencial
do
imóvel.
Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: José Ivan Bertuleza e sua mulher
opuseram, perante a 4ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, embargos à execução que
move a Caixa Econômica Federal contra o primeiro embargante, em virtude de aval por
ele concedido à microempresa José Edinaldo dos Santos-ME, por ocasião da concessão
de um empréstimo.
Sustentam os embargantes, em suma: a) invalidade do aval prestado pelo cônjuge varão,
motivador da ação executiva, tendo em vista a ausência de outorga uxória e de benefício
de sua família; b) invalidade da penhora realizada, posto imposta sobre bem de família,
nos termos da Lei nº 8.009/90; c) impossibilidade de prosseguimento do feito sem o
chamamento do IPE - Instituto de Previdência do Estado, na qualidade de litisconsorte,
por ser credor hipotecário. Requerem, ainda, o benefício de ordem na execução da dívida.
Citada, a CEF contestou a ação incidental, argüindo, preliminarmente, inépcia da inicial
por não haver esta indicado o valor da causa. No mérito, aduz: a) subsistência do aval,
garantia cambiária autônoma que independe de outorga uxória; b) impossibilidade de
invocação do benefício de ordem em execução de aval; c) não comprovação de que o
imóvel penhorado se enquadra na previsão legal de bem de família, ônus do embargante;
d) irrelevância da citação do credor hipotecário, cabendo, tão-somente, a intimação deste
da penhora e praça.
O MM. Juiz Federal julgou parcialmente procedente o pedido "tão só para desconstituir,
com fundamento no art. 1º, da Lei 8.009/90, e no art. 741, in fine, do CPC, a penhora
efetuada às fls. 78 da Ação de Execução 89.1878-7".
A apelação da CEF restringe-se à falta de prova de que o imóvel penhorado seja o único
bem que o casal apelado dispõe para fixar a sua residência.
Sem contra-razões, vieram-me os autos conclusos por distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): Apela a CEF de sentença que, em
embargos à execução, desconstituiu a penhora em imóvel residencial de propriedade dos
embargantes, ora apelados.
Aduz a empresa pública não haverem logrado os embargantes comprovar que o bem
penhorado possui as características elencadas na Lei nº 8.009, que dispõe:
"Art. 1º. O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e
não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de
outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a
construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
(...)
Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta Lei, considera-se
residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia
permanente.
Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários
imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor,
salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do
artigo 70 do Código Civil." (grifos nossos)
A alegação de o imóvel penhorado, feita com o ajuizamento dos embargos à execução,
ser a residência dos embargantes, ora apelados, restou comprovada.
A sentença bem avaliou a prova produzida.
Primeiro, a CEF não contestou, especificamente, a questão da residência, afirmada às fls.
04: "inválida também é a penhora realizada, visto tratar-se o bem penhorado do imóvel
residencial do casal, sendo o único de que dispõe"...
Segundo, a documental de fls. 09/23 esclarece que o imóvel objeto da constrição tem
destinação residencial.
Nas circunstâncias, não tendo a CEF feito prova, ou mesmo contestado que os
proprietários não residiam no local indicado, presume-se verdadeira a alegação feita no
vestíbulo da ação de embargos.
Nego provimento à apelação.
Mantenho a sentença pelos seus fundamentos.
Relator:
Apelantes:
Apelada:
Advogados:
GILBERTO GODOY E SILVA E OUTROS
UNIÃO FEDERAL
DRS. ELY ALVES CRUZ E OUTROS (APTES.)
EMENTA
Administrativo. Qüinqüênios. Forma de cálculo. Fiscais do trabalho. Gratificação de
produtividade.
Inclusão
no
vencimento-base.
Descabimento.
- Segundo preceitua o art. 10, § 1º, da Lei 4.345/64, o adicional por tempo de serviço é
calculado sobre o vencimento do cargo efetivo do servidor, não se incluindo para este fim
a gratificação de produtividade de que trata o DL 1.709/79, pois esta integra a retribuição
mensal
(remuneração)
dos
fiscais
do
trabalho.
- Precedente: RE 95.514-DF, Rel. Min. Cordeiro Guerra, 2ª Turma, j. em 11.05.1982,
nestes
termos.
ACÓRDÃO
julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apelam Gilberto Godoy e Silva e outros da sentença
proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 5ª Vara da Seção Judiciária de
Pernambuco, em auxílio na 9ª Vara, que negou seu pedido de incidência do percentual da
gratificação adicional por tempo de serviço (qüinqüênios) sobre seus vencimentos,
incluindo-se nestes a gratificação de produtividade por eles percebida.
Contra-razões apresentadas.
Subiram os autos.
VOTO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Pretendem os apelantes, na qualidade de
fiscais do trabalho, que lhes seja concedido o direito ao pagamento da gratificação
adicional por tempo de serviço sobre seus vencimentos, incluindo-se como vencimentobase a vantagem denominada produtividade.
A pretensão dos autores, conforme bem decidiu o ilustre Sentenciante, não encontra
respaldo na Lei 4.345/64, que alterou o art. 146, da Lei 1.711/52, que instituiu aquele
benefício. Transcrevo o dispositivo que trata do tema:
"Art. 10 - A gratificação adicional a que se refere o artigo 146, da Lei 1.711, de 28 de
outubro de 1952, passará a ser concedida na base de 5% (cinco por cento), por
qüinqüênio de efetivo exercício, até 7 (sete) qüinqüênios.
§ 1º - A gratificação qüinqüenal será calculada sobre o vencimento do cargo efetivo
estabelecido nesta lei".
Conforme se vê da disposição supra, a vantagem perseguida tem como base de cálculo
não os vencimentos dos autores, mas o vencimento do cargo efetivo que ocupam,
hipóteses totalmente diversas à luz da jurisprudência e doutrina dominantes.
Merece transcrição, a propósito, a seguinte passagem da sentença que, com muita
propriedade, abordou a matéria:
"A questão, a meu ver, é de ordem doutrinária, conquanto se fazem necessárias as
conceituações técnicas do que sejam vencimento, vencimentos e remuneração.
Leciona o ilustrado Celso Antônio Bandeira de Melo:
'Vencimento é a retribuição pecuniária fixada em lei pelo exercício de cargo público (...). O
vencimento do cargo mais as vantagens pecuniárias permanentes instituídas por lei
constituem a remuneração'. (in Curso de Direito Administrativo, 4ª Edição, pág. 153)
No mesmo sentido, obtempera o saudoso Hely Lopes Meirelles:
'Vencimento, em sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo
exercício do cargo correspondente ao padrão fixado em lei (...).
Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor emprega o
vocábulo no singular - vencimento; quando quer abranger também as vantagens
conferidas ao servidor usa o termo no plural - vencimentos. Essa técnica administrativa é
encontradiça nos estatutos, e foi utilizada no texto constitucional nas várias disposições
em que o constituinte aludiu genericamente à retribuição dos agentes públicos servidores e magistrados - estipendiados pela Administração, que não deixa qualquer
dúvida quanto ao significado de vencimento no singular'. (Grifos nossos). (In Direito
Administrativo Brasileiro, 16ª edição, pág. 392)
Conclui-se, pelo acima exposto, em primeiro lugar, que a expressão vencimentos equivale
à remuneração, consistindo no somatório da retribuição pecuniária pelo exercício do
cargo mais as outras vantagens conferidas ao servidor; ao passo que a designação
vencimento é utilizada na nossa legislação para expressar o valor-base atribuído ao
funcionário pelo exercício do cargo, excluindo-se deste conceito qualquer sorte de
vantagem". (fls. 135/136)
Assim sendo, a conclusão a que se chega é que, tendo a lei fixado a forma de cálculo
sem se referir ao vocábulo vencimento, torna-se inadmissível a postulação dos
demandantes no sentido de inserir nesse conceito a gratificação por eles percebida.
Foi essa, aliás, a orientação adotada pelo Excelso Pretório quando do julgamento do RE
nº 95.514-DF, Rel. Min. Cordeiro Guerra, 2ª Turma, j. em 11.05.1982, nestes termos:
"A gratificação de produtividade, Decreto-lei 1.709, de 31 de outubro de 1979, como
vantagem que é, não é adicionável ao vencimento-base para o fim de cálculo da
gratificação adicional por tempo de serviço". (RTJ 102/828)
Colho do voto proferido por S. Exª. a seguinte manifestação, reproduzida pela nobre
Procuradora-Chefe da União no Estado de Pernambuco, em suas contra-razões de fls.
147/155, que, com muita propriedade, abordou a questão:
"Poderia o legislador, ao criar a gratificação de produtividade, determinar que esta se
incorporasse ao vencimento, para todos os efeitos, inclusive adicionais por tempo de
serviço. Entretanto, não o fez, e, em conseqüência, continuam em vigor as normas
preexistentes para a concessão dos adicionais por tempo de serviço, isto é, as que
declaram que só incidem sobre o vencimento-base".
Ratificando tal posicionamento, nego provimento à apelação, para confirmar a sentença
recorrida.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
EDIVALDO ANDRADE DE SOUZA
DRS. VALDEMIR FERREIRA DE LUCENA E OUTRO (APTE.) E
RUDIVAL GAMA DO NASCIMENTO E OUTROS (APDA.)
EMENTA
Processual Civil. Ação de Consignação em Pagamento. Interpretação literal de cláusula
contratual.
1. Taxa de juros efetiva indica coincidência da unidade de tempo com o período de
capitalização. A interpretação de conceito científico não deve ser literal ou por significação
filológica.
2. A perícia contábil não se torna necessária quando é carecedor o argumento de
fundamentação,
sendo
claro
ser
equivocada
a
pretensão
do
autor.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 77.120-PB, em que são
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Cuida-se de apelação contra sentença que
julgou improcedente ação de consignação em pagamento, por ser a pretensão do autor
equivocada e seu cálculo não corresponder ao contrato de mútuo firmado com a CEF Caixa Econômica Federal para a aquisição de veículo - táxi.
Contra-arrazoada, vieram-me os autos por distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): O autor propôs ação de consignação
em pagamento, com o argumento de reiteradas vezes haver procurado a CEF - Caixa
Econômica Federal para o competente pagamento das parcelas vencidas.
Alega, ainda, que os percentuais de juros não respeitaram a taxa acordada no contrato de
mútuo, entendendo, sendo a taxa efetiva, ser a mesma permanente, não podendo sofrer
alterações. A CEF, aleatória e unilateralmente, majorou as prestações, sobrecarregando
abusivamente os encargos do devedor.
Ao calcular o valor consignado, utilizou-se o autor da taxa indicada no contrato,
interpretando sua "efetividade".
A CEF contestou a ação, apresentando o valor das prestações vencidas superior ao
consignado, este correspondendo a um valor menor do que a prestação atual de um mês.
Julgada improcedente a ação, apelou o autor, pleiteando a necessidade de perícia
contábil, entendendo haver sido o Juiz induzido a uma análise e interpretação
equivocadas quanto aos cálculos para o pagamento pretendido e a "efetividade" da taxa,
que, segundo os dicionaristas, significa permanente, imutável; bem como o não
pronunciamento sobre a interpretação das cláusulas do contrato de mútuo firmado pelas
partes, referente à refixação da taxa de juros, quando a mesma, por ser "efetiva", seria
imutável.
Inicialmente, como a todo profissional do Direito é ensinado, é notório que, ao ser
interpretada uma lei, deve-se buscar o pensamento do legislador e não sua literal
interpretação, pois, muitas vezes, o que parece estar escrito, de forma vernacular clara,
difere da forma técnica do que pretendia o legislador.
Da mesma forma, quando é analisada um ciência "estranha" ao Direito. Ao tentar penetrar
numa ciência, no caso a Matemática, mais precisamente, a financeira, não se pode
apenas ter em mãos dicionários, por mais conceituados sejam seus autores, da língua. O
filólogo, muitas vezes, e não é pecado, não tem conhecimento completo de termos
técnicos, principalmente nas ciências exatas. Então, sempre é de bom alvitre a busca de
um dicionário técnico ou manual didático sobre o assunto.
Rendendo-me a tal pensamento, pois quem diz dominar várias áreas certamente nada
sabe, busco ensinamento nos "tratadistas" da Matemática Financeira para entender, não
o significado da palavra "efetiva", mas do termo "taxa de juros efetiva".
De acordo com Abelardo de Lima Puccini (Matemática Financeira, Livros Técnicos e
Científicos, 3ª ed., pp. 73/74):
"Taxa efetiva ou real é aquela em que a unidade de referência de seu tempo coincide com
a unidade de tempo dos períodos de capitalização. Assim, por exemplo, são taxas
efetivas:
a) 3% ao mês, capitalizadas mensalmente;
b) 4% ao trimestre, capitalizadas trimestralmente;
(...)
Neste caso, dada a coincidência de medida dos tempos, costuma-se simplesmente dizer:
3% ao mês, 4% ao trimestre, (...), omitindo-se o período de capitalização".
Roberto Gomes Ferreira (Matemática Financeira Aplicada ao Mercado de Capitais, v. 1,
UFPE - Ed. Universitária, p. 135):
"Taxa Efetiva - é aquela cujo período de capitalização corresponde ao próprio período da
taxa.
Em termos de processo de aplicação - captação de recursos -, equivale a dizer que a taxa
efetiva representa exatamente a taxa de 'aluguel' do dinheiro empregado em uma
determinada operação.
Taxa Nominal - é a taxa em que o período de capitalização difere do período apresentado
pela própria taxa. Exemplos: 18% ao trimestre, com capitalização mensal; 36% ao ano,
com capitalização semestral etc."
Vimos, então, à luz da matemática, que "taxa de juros efetiva" se contrapõe a "taxa de
juros nominal" quanto ao período apresentado na própria taxa. A efetiva é capitalizada de
acordo com o período nela apresentado.
O contrato apresenta, no seu anverso, que a taxa efetiva mensal será de 20% (vinte por
cento), isto é, a taxa de juros é de 20% (vinte por cento) ao mês, com capitalização
mensal. Diz, ainda, que a taxa é com refixação, sendo a mesma trimestral, donde se
depreende que a taxa inicial foi fixada em 20% (vinte por cento) a.m., com capitalização
mensal, sendo refixada a cada três meses, podendo, inclusive, ser mantida ou reduzida,
de acordo com as "taxas de mercado".
Desta forma, como prosperar as demais teses levantadas pelo autor, se partem do
pressuposto da imutabilidade da taxa de juros?
Todas as demais alegações do autor, tais como a necessidade da perícia contábil para a
análise dos cálculos apresentados pelas partes e a interpretação das demais cláusulas
contratuais, decorrentes da aplicação da taxa de juros.
Diante do exposto, nego provimento à apelação para confirmar, na sua totalidade, a
sentença monocrática.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
COMPANHIA AGROINDUSTRIAL DE GOIANA
FAZENDA NACIONAL
DRS. LUIS GUILHERME OITICICA RODRIGUES E OUTROS (APTE.)
EMENTA
Administrativo. Quebra por evaporação de álcool. Limite legal. Inteligência do parágrafo
único, do art. 4º, do DL 56/66.
- O parágrafo único, do art. 4º, do Decreto-lei 56/66, condiciona a liberação do pagamento
de multa pela quebra, no estoque, por evaporação, de até 5% do álcool produzido na
safra, ao registro quinzenal no livro de produção diária da fábrica.
- Inocorrendo referido registro, não há de se falar em dispensa da multa, ainda que a
perda de álcool se verifique abaixo do limite legal.
Apelação improvida.
-
ACÓRDÃO
provimento à apelação, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas constantes
dos autos, que integram o presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA: Apelação de sentença a julgar improcedentes
os embargos à execução fiscal movida pelo IAA contra Companhia Agroindustrial de
Goiana.
A embargante pretendeu anulação da certidão de dívida ativa, uma vez que o auto de
infração foi lavrado sem se observar a inocorrência da evaporação do álcool acima dos
5%, considerados pela legislação aplicável (parágrafo único, do art. 4º, DL 56/66).
O douto Sentenciante declarou a regularidade da certidão da dívida, por entender não
observada a exigência do dispositivo legal invocado, i. e., o registro quinzenal da referida
quebra no livro de produção diária da fábrica.
A apelante irresigna-se com o decisum, alegando a abolição pelo Conselho Deliberativo
do embargado da aludida exigência. Ademais, resultara comprovada no processo
administrativo-fiscal a evaporação do produto em nível inferior a 5%.
Contra-razões às fls 47.
Relatei.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): A questão trazida a juízo se deslinda
pela simples leitura do parágrafo único, do art. 4º, do Decreto-lei nº 56/66:
"Art. 4º - Toda a falta de açúcar ou álcool verificada nos estoques dos depósitos das
fábricas será considerada como saída clandestina, sujeitando o infrator ao pagamento de
multa igual ao valor do produto irregularmente saído.
Parágrafo único - Será permitida, para o álcool, uma quebra, por evaporação, de até 5%
(cinco por cento) sobre o total da safra, desde que essa quebra seja registrada
quinzenalmente no Livro de Produção Diária da Fábrica".
Dito dispositivo é taxativo, pois condiciona a dispensa do pagamento de multa pela
quebra, no estoque, por evaporação, de até 5% do álcool produzido na safra, ao registro
quinzenal no livro de produção diária da fábrica.
Não obstante se verifique, nos autos (fls. 08 e 11), a falta do álcool em apenas 3,1% do
total da safra, inexistiu a anotação no livro próprio, conforme exigência do citado diploma
legal.
Não procede a alegação da apelante no tocante à dispensa da mencionada anotação pelo
Conselho Deliberativo do extinto IAA.
Trata-se de uma determinação prescrita em um decreto-lei. Só ao Poder Legislativo
caberia tal competência.
Isto posto, nego provimento ao recurso.
Assim voto.
Relator:
Apelantes:
Apelados:
Advogados:
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS E CIA. AÇUCAREIRA
CENTRAL SUMAUMA.
OS MESMOS
DRS. AUZENEIDE MARIA DA SILVA WALLRAF E OUTROS E MARIA
FERNANDA QUINTELLA B. VILELA.
EMENTA
Processual Civil e Previdenciário. Prescrição qüinqüenal em ações declaratórias e
constitutivas. Trabalhador rural. Conceito. Contribuições previdenciárias incidentes sobre
a folha de salários de trabalhador rural antes da Lei 8.212/91. Leis Complementares
11/71 e 16/71.
1. As ações puramente declaratórias não produzem, em tese, sanção, pois seus efeitos
jurisdicionais não têm resultado de condenação quanto ao conteúdo principal, esgotandose a função jurisdicional.
2. Existindo efeitos patrimoniais concretos, mesmo em ações de cunho declaratório, há
que se verificar a possibilidade da ocorrência da prescrição, não se extirpando o objetivo
da pretensão que é, apenas, a busca da certeza jurídica.
3. Consistindo a pretensão jurisdicional na constituição de um direito, ou seja, objetivando
a modificação, criação ou extinção de uma situação jurídica, a ação é declaratória no
tocante ao pedido de declarar a inexistência de relação jurídica, e, nitidamente constitutiva
quanto a ser declarada a ilegalidade e o direito à restituição de tributos. No caso, há a
possibilidade da prescrição.
4. Empregado rural, segundo a Lei 5.889/73 é aquele que, em propriedade rural ou prédio
rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência
deste e mediante salário.
5. Quando um litigante decai apenas em parte mínima do pedido, o outro responderá, por
inteiro, pelas despesas e honorários.
6. Apelações improvidas.
ACÓRDÃO
unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, voto do Juiz
Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente
julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO: Trata-se de ação declaratória de inexistência de
relação jurídica interposta por Cia. Açucareira Central Sumauma contra o Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando:
a) a declaração de inexistência de relação jurídica entre autora e réu, consistente na
inexigibilidade do pagamento de contribuições à previdência social urbana alusiva às
categorias de trabalhadores rurais;
b) a declaração de ilegalidade da exigência dos pagamentos realizados à previdência
social urbana, relativos às categorias de trabalhadores rurais, no período de 1971/1991;
c) a declaração do direito à devolução, atualizada pelos índices reais da inflação.
Alega que durante o período 1971/1991, anteriormente, portanto, à Lei nº 8.212/91,
recolheu aos cofres do INSS contribuições previdenciárias dos trabalhadores do setor
industrial (previdência urbana), incidentes sobre a folha de salários; dos trabalhadores do
setor agrícola (previdência rural), incidentes sobre o valor comercial dos produtos rurais; e
dos trabalhadores qualificados no setor agrícola (previdência urbana), incidentes sobre a
folha de salários.
Assim, recolhia em duplicidade os valores relativos aos trabalhadores do setor agrícola
(Leis Complementares 11/71 e 16/73), percentual incidente sobre o valor comercial dos
produtos e os trabalhadores rurais, qualificados como urbanos, incidente sobre a folha de
salários.
Dessa forma, considerando a bitributação, insurge-se contra o entendimento da autarquiaré, que incluiu entre os trabalhadores urbanos parte dos seus trabalhadores do setor
agrícola, tais como: o administrador de fazendas, o analista de laboratório rural, o
almoxarife agrícola, o caldeireiro agrícola, o zelador de fazendas, dentre muitas outras
categorias laborais enunciadas às fls.
O Instituto Nacional do Seguro Social contesta o feito aduzindo, preliminarmente, o
instituto prescricional qüinqüenal, e, no mérito, defende a cobrança da contribuição
previdenciária incidente sobre a folha de salários dos empregados de empresa rural de
nível universitário ou cuja atividade não o caracterizava como trabalhador rural.
Evoca, alfim, o princípio da primazia da realidade, segundo o qual é empregado rural
aquele que realiza tarefas que buscam a produção rural, independentemente do nome do
cargo que ocupa.
O Magistrado de 1º grau julgou a ação parcialmente procedente, entendendo ser
qüinqüenal o prazo prescricional do direito do particular à restituição de contribuições
indevidamente pagas à previdência social, e, no mérito, que eram vinculados à
previdência rural todos os empregados comprometidos com o empreendimento agrícola
das empresas agroindustriais, independentemente do tipo de atividades que
Perícia contábil constante nos autos.
desenvolvessem. Condenação da ré em custas e honorários advocatícios fixados em 10%
sobre o valor atualizado da causa.
Apelação da autora insurgindo-se contra o prazo prescricional, que entende inexistir, por
tratar-se de ação declaratória.
Apelação do INSS pugnando pela reforma do decisum, com vistas a serem enquadrados
os trabalhadores constantes no item 12, da exordial, como trabalhadores urbanos, a teor
das Leis Complementares nºs 11/71 e 16/73.
Contra-razões apontadas nos autos.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO (Relator): A questão, ora posta em análise, trata
sobre a exigibilidade, ou não, da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de
salários de empregados que laboram para o setor agrícola da autora, mas que as Leis
Complementares nºs 11/71 e 16/73 classificam como trabalhadores urbanos, haja vista o
tipo de atividade desenvolvida pelos mesmos.
Além disso, a controvérsia também se firma no prazo prescricional, se o inexistente, por
tratar-se de ação meramente declaratória, defendido pela autora, ou o qüinqüenal,
advogado pelo INSS e decidido em 1ª Instância.
Fixados os pontos controvertidos, passo a analisar, primeiramente, a questão preliminar.
A autora afirma que não há prescrição a ser observada, no caso concreto, vez que se
está diante de uma ação eminentemente declaratória, sem qualquer finalidade de
repetição dos valores recolhidos a maior.
A apelação constante às fls. destaca:
"Não há qualquer ação de repetição de indébito proposta. Tampouco pode ser havido
como tal o pedido de declaração sobre o direito à restituição. Positivado este, sequer há
possibilidade de execução no âmbito da ação declaratória. A discussão sobre prescrição,
em sendo o caso, seria transferida para a ação repetitória (a ser ajuizada
posteriormente)". (Grifei)
Acompanho o entendimento defendido pela autora de que as ações tipicamente
declaratórias não são atingidas pelo instituto prescricional.
As ações declaratórias não produzem sanção, pois dos seus efeitos jurisdicionais não
advém condenação quanto ao conteúdo principal, pois nenhuma prestação é ordenada ao
vencido. Dessa forma, a ação declaratória visa, tão-somente, a declaração de existência
ou inexistência de uma relação jurídica, repousando aí o seu clímax e esgotando sua
finalidade.
Na visão de Moacyr Amaral Santos, na ação declaratória, o interesse de agir "consistirá
apenas na obtenção de uma decisão, declarando a existência ou inexistência de uma
relação jurídica, ou a autenticidade ou falsidade de um documento". (Enciclopédia Saraiva
do Direito, pp. 280/282, vol. 2).
Com efeito, a sentença oriunda da ação declaratória a nada condena. Somente declara e,
ao declarar, tem como esgotada a função jurisdicional. Tanto é assim que a doutrina tem
consagrado o ensinamento de que o autor, depois de ser vitorioso na declaratória, se
quiser exigir o seu direito, que já foi tornado certo por meio dessa decisão, está obrigado
a propor uma nova ação, de natureza condenatória, isto é, com capacidade de gerar
efeitos patrimoniais concretos. É de se lembrar que o art. 290, do Código Processual Civil
de 1939, de modo expresso determinava:
"Na ação declaratória, a sentença que passar em julgado valerá como preceito, mas a
execução do que houver sido declarado somente poderá promover-se em virtude de
sentença condenatória".
No Código de Buzaid, o ditame legal não foi respeitado. Necessário, também, não se
fazia, em face do posicionamento científico e doutrinário sobre a matéria.
Celso Agrícola Barbi, in Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, tomo I, p. 82,
argumenta que "obtida essa certeza, esgota-se a sua função".
No caso concreto, a declaração de existência ou inexistência de relação jurídica encontrase assim peticionada:
"a - julgar esta ação procedente para declarar a inexistência de relação jurídica tributária
entre autora e réu, consistente na inexigibilidade do pagamento de contribuições à
previdência social urbana, alusiva às categorias de trabalhadores rurais relacionados
nesta petição no item 12". (fls. 60)
Assim, inexistindo efeitos patrimoniais concretos, não há que se falar em prescrição, pois
o objetivo da pretensão é, apenas, a busca da certeza jurídica.
Entretanto, verifico que a pretensão da autora não é apenas essa, pois sucessivamente
ao pedido exposto na letra "a", do rol elencado, vem a autora:
"b) - declarar a ilegalidade da exigência dos pagamentos realizados à previdência social
urbana relativos às categorias de trabalhadores rurais arrolados nesta petição, item 12, no
período 1971/1991, cujos recollhimentos estão noticiados no anexo 04 e comprovados
nos documentos juntos e nos que serão periciados;
c) - declarar o direito à devolução, devidamente atualizadas pelos reais índices da inflação
brasileira, das contribuições compulsoriamente pagas, porém indevidas, durante o mesmo
período retroindicado".
Ora, pelo visto não estamos mais diante de uma ação meramente declaratória, pois,
conforme exposto anteriormente, a mesma visa, apenas, a declaração da existência ou
inexistência de relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de documento (art. 4º,
CPC), o que não é o caso dos autos.
A prestação jurisdicional perseguida pela autora consiste, também, na constituição do
direito pretendido, ou seja, além de ser declarado que inexiste a relação jurídica que
obrigue a exigibilidade da contribuição (declaração), postula o reconhecimento judicial de
ser ilegal, no período de 1971/1991, e conseqüente direito à sua devolução, devidamente
atualizada.
Pois bem, a doutrina é assente na tese de que as ações constitutivas objetivam a
modificação de uma situação jurídica anterior, criando uma situação nova, ou seja,
produzem o efeito de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica.
No dizer de Moacyr Amaral, "por via das ações constitutivas se propõe a verificação e
declaração da existência das condições segundo as quais a lei permite a modificação de
uma relação ou situação jurídica e, em conseqüência dessa declaração, a criação,
modificação ou extinção de uma relação ou situação jurídica. Para que a sentença crie,
modifique ou extinga uma relação ou situação jurídica entre as partes, deverá, primeiro,
declarar se ocorrem as condições legais que autorizam a isso e, em seguida, no caso
afirmativo, criar, modificar ou extinguir a relação ou situação jurídica" (Primeiras Linhas de
Direito Processual Civil, vol. 1, p. 181).
Tomo, por empréstimo, o exemplo trazido na eminente obra: "a ação que visa a rescindir
um contrato por inadimplemento: verificada a condição e assim declarado, isto é,
verificado o inadimplemento, segue-se a decretação da rescisão do contrato".
A mesma lógica é aplicada no caso vertente. Partindo-se da premissa que inexiste a
relação jurídica que a obrigue a recolher os valores previdenciários daquela determinada
categoria laboral, a autora postula a ilegalidade dos pagamentos realizados entre 1971 a
1991 e seu direito à devolução.
Assim, a ação é declaratória no tocante ao pedido de "declarar a inexistência de relação
jurídica"..., e nitidamente constitutiva quanto a ser declarada a ilegalidade do que recolheu
no período 1971/1991 e o direito à sua restituição.
Tanto é verídico que acosta inúmeros comprovantes de recolhimento, é realizada a
perícia contábil e, finalmente, os valores discutidos.
Destaco, por oportuno, notas de rodapé do Código de Processo Civil, de Theotonio
Negrão, 25ª edição:
"A ação declaratória não se presta à elucidação de fatos controvertidos ou passíveis de
alguma dúvida sobre a real existência dos mesmos, salvo no que se refere à falsidade ou
autenticidade de documento". (RT 654/78)
"Os fatos não são suscetíveis de acertamento por meio de declaratória". (RJTJERGS
133/251)
À autora cabe razão ao dizer que "não há qualquer ação de repetição de indébito
proposta" e, portanto, não se trata de ação condenatória. O que ocorre é que sua
pretensão tem cunho declaratório e constitutivo, e, como tal, foi decidida pelo Magistrado
de 1º Grau.
Em conclusão, rejeito a matéria preliminar, objeto do apelo da autora, confirmando a
decisão monocrática, isto é, obedecendo ao prazo prescricional relativo ao qüinqüênio
anterior à propositura da ação. Como conseqüência, nego provimento à sua apelação.
Passo, agora, a analisar o inconformismo do INSS, o qual encontra-se pautado nos
seguintes termos:
"a - que os trabalhadores constantes na relação exposta no item 12, da exordial, sejam
classificados como urbanos, a teor das Leis Complementares nºs 11/71 e 16/73, do
Decreto 83.081/79 e da Portaria 02/79, do Secretário de Previdência Social;
b - seja reconhecida a reciprocidade, em partes iguais, da sucumbência e conseqüente
compensação da verba honorária".
O art. 5º, inciso VIII, do Decreto nº 83.081/79, possui a seguinte dicção:
"Art. 5º. É segurado obrigatório da previdência social urbana, filiado ao regime da CLPS e
legislação posterior, ressalvadas as exceções expressas:
....................................................................
VIII - o empregado da empresa agroindustrial ou agrocomercial que presta serviço no seu
setor agrário e no seu setor industrial ou comercial, indistintamente". (Grifei)
Por sua vez, a Portaria nº 02/79, item 31.2, traz: "o motorista ou tratorista com habilitação
profissional que exerce habitualmente a sua profissão, ainda que prestando serviço a
empregador ou empresa rural, continua filiado ao regime da CLPS, como empregado ou
como trabalhador autônomo, conforme o caso".
Então, o confronto a ser resolvido pauta-se na exigibilidade da contribuição previdenciária,
incidente sobre a folha de salários, no período anterior à Lei nº 8.212/91, dos empregados
da autora pertencentes ao setor agrário.
A autora aduz que tais empregados são rurais, visto que laboram para o setor rural da
empresa, devendo contribuir para o Instituto-réu não através da folha de pagamento dos
empregados citados, mas sim apenas sobre o valor relativo ao valor comercial de seus
produtos rurais, conforme artigo 15, da Lei Complementar nº 16/73, com a redação
anterior pela Lei Complementar nº 11/71, pois, de forma contrária, contribuiu duas vezes:
a primeira incidindo sobre o valor comercial de seus produtos rurais, e a segunda,
incidente sobre a folha de pagamento dos empregados que laboram no setor agrícola.
O INSS, por sua vez, alega que não há de se confundir o conceito de empregado rural
pela atividade do empregador, devendo-se obedecer ao princípio da primazia da
realidade, segundo o qual deve observar-se não o nome do cargo, mas sim a real
ocupação dos trabalhadores.
A Lei nº 5.889/73 define como empregado rural típico aquele que, em propriedade rural ou
prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a
dependência deste e mediante salário.
Segundo Márcio Túlio Viana, em artigo pertinente à matéria, extraído do livro em memória
a Célio Goyatá, por Alice de Barros Monteiro, p. 293, entende que "será rurícola o
trabalhador que cultiva uma horta em pleno centro de São Paulo; e urbano o empregado
de um armazém no mais perdido dos sertões".
E continua: "faz alguma diferença a natureza do trabalho prestado?
Para Barreto Prado, sim. A seu ver, só são rurícolas os que prestam serviços "diretamente
relacionados com os objetivos da empresa agrária..." Por sua vez, Süssekind só exclui o
empregado que "se integrar em categoria profissional diferenciada", ou seja, um
profissional liberal.
A nosso ver, a razão está com Süssekind. Ao contrário do que fazia no art. 7º,"b", da CLT,
a Lei 5.889 nada diz sobre a natureza dos serviços prestados pelo rurícola. Seja ele
lavrador ou carpinteiro, tratorista ou mesmo datilógrafo, será sempre empregado rural, se
trabalhar para empregador rural, em propriedade rural ou prédio rústico.
Portanto, entendo sem respaldo jurídico o Decreto nº 83.081/79 e a Portaria 02/79, do
Secretário da Previdência Social.
Em processo similar em que fui Relator (AC nº 75192-AL), assim me pronunciei, ao
registar o entendimento do MM. Julgador naqueles autos, verbis:
"Destaco o pensamento esposado pelo eminente Magistrado a quo, cujas razões adoto
como fundamentos do meu voto:
'Não tem base legal, e muito menos lógica, o pensamento da ré de pretender separar, do
universo de empregados comprometidos com a empresa rural, aqueles que se utilizam de
instrumentos rudimentares de trabalho dos demais que não têm esta condição, para
somente emprestar aos primeiros a conceituação de empregado rural. Empregado rural,
gize-se, é todo aquele que empresta sua força de trabalho ao empreendimento de
natureza agrícola ou pastoril.
E não aproveita à ré a tese de que se apóia em dispositivos insertos em decreto ou
instrução normativa, dado que tais diplomas, infra-legais, não têm eficácia contra
disposições legais.
No caso dos autos, a tarefa de separar os empregados jungidos à atividade rural
daqueles outros vinculados à urbana, é, de certo modo, facilitada. É que a estrutura das
usinas de açúcar, embora imensamente complexa, ou talvez por isso mesmo, era
monitorada pelo Governo Federal, na época dos fatos que determinaram o presente
litígio, através do Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA. Compõe este monitoramento o
"Plano de Contas", aprovado pela Resolução nº 652/52. Dito plano contém a indicação
das atividades vinculadas ao empreendimento agrícola das usinas, bem assim das
atividades integrantes do empreendimento industrial e comercial delas. Trata-se de
instrumento instituído por autarquia federal, responsável pelo controle, normatização e
fiscalização das usinas de açúcar, donde merecer crédito ilimitado, máxime para servir de
prova contra quem o produziu.
De outra parte, a perícia realizada na contabilidade da autora, em laudo neste aspecto
unânime, subscrito pelo experto e pelos assistentes técnicos das partes, concluiu que a
autora tem contabilidade montada, respeitando na divisão de seus empregados entre
rurais e urbanos os títulos integrantes do "Plano de Contas" antes referido.
É verdade que a perícia esclareceu que nem todas as categorias de empregados,
reputados rurais pelo rol inserido na peça vestibular, se encontravam presentes na folha
de pagamento da autora. E este esclarecimento vem cifrado nas razões finais da ré como
se tratasse de elemento definidor da sem razão da postulante. Mas não é assim. O que a
perícia cuidou de esclarecer é que o rol de categorias de empregados rurais,
mencionadas na inicial, continha títulos que não existiam na empresa, tais como analista
de custo, digitador e enfermeiro (resposta dada em audiência, às fls, 484). Contudo,
também a perícia esclareceu que todos os empregados classificados como rurais na
contabilidade da autora faziam parte do rol inserido na inicial, bem assim encontravam
correspondência nos títulos genéricos integrantes do "Plano de Contas" do IAA.
Diante destes achados, demonstrados pela perícia e não infirmados por prova em
contrário, tenho como procedente a irresignação da autora contra o critério utilizado pela
ré na definição da natureza dos empregados da autora. Aliás, há no particular confissão
aberta da ré quando reafirma somente considerar rural o trabalhador braçal das usinas de
açúcar'."
Quanto à irresignação do INSS no tocante aos honorários advocatícios, mantenho a
decisão atacada nos exatos termos.
O artigo 21, do CPC, prevê que serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e
compensados os honorários se cada litigante for em parte vencedor e vencido. Por sua
vez, o parágrafo único determina que se um litigante decair de parte mínima do pedido, o
outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
Ora, os pedidos foram julgados procedentes, com exceção do prazo prescricional, que
deve ser obedecido.
A meu ver, a autora decaiu apenas em uma parte mínima do pedido, vez que tal decisão
não trará efeitos patrimoniais nesta ação, motivo pelo qual não acato a tese do Institutoréu.
Diante de todo o exposto, nego provimento às apelações, mantendo a decisão
monocrática em todos os seus termos.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
PAULO MARINARI RODRIGUES
UNIÃO FEDERAL
DRS. JOSINETE RODRIGUES DA SILVA E OUTRO (APTE.)
EMENTA
Processual
Civil.
INAMPS.
União
Federal.
Representação
judicial.
- Hipótese em que a sentença extinguiu, sem julgamento do mérito, o processo, em vista
de servidor do INAMPS ter ajuizado ação contra a União Federal com o objetivo de ver
incidir
em
seus
vencimentos
percentuais
de
reajuste
salarial.
- Com o advento do Decreto nº 1.923/94, foram transferidos os processos judiciais da
autarquia
então
em
extinção
para
a
União.
Fato
modificativo
da
relação
processual
que
se
reconhece.
- Apelação provida para anular a sentença e determinar o prosseguimento do feito.
-
ACÓRDÃO
unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas
julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O autor, funcionário público federal do INAMPS,
ajuizou a presente ação contra a União Federal, postulando a inclusão em seus
vencimentos dos percentuais de 26,06% (Plano Bresser), 26,05%, relativo à URP de
fevereiro de 1989 e, ainda, 28,86% pagos aos militares, em face do princípio
constitucional da isonomia.
A União Federal contestou a ação, alegando sua ilegitimidade passiva ad causam, tendo
em vista que a representação do INAMPS, embora se trate de autarquia em fase de
extinção, continuava com a sua Procuradoria.
O MM. Juiz a quo, acolhendo tais argumentos, declarou extinto o processo sem
julgamento do mérito.
Inconformado, o autor apela tempestivamente, afirmando que o ilustre Sentenciante
deveria ter-lhe proporcionado a oportunidade de retificar a inicial, a fim de nominar
corretamente a parte ré. Para esse fim, pede a reforma ou anulação da sentença.
Sem resposta da apelada, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A sentença extinguiu o feito ante a flagrante
ilegitimidade passiva ad causam, já que se tratava de ação ajuizada contra a União
Federal por funcionário do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social,
autarquia federal em extinção, mas que mantinha a sua representação judicial.
Acontece que, durante a tramitação do recurso, fato superveniente veio a modificar a
situação processual, com a edição do Decreto nº 1.293, de 24.10.94, que transferiu os
processos judiciais da autarquia susomencionada para a União, nos termos do seu art. 1º,
que tem a seguinte redação:
"Art. 1º. Ficam transferidos para a sucessora União, representada pela Advocacia-Geral
da União, os processos judiciais em que é parte ou interessado o extinto Instituto Nacional
de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS, na forma do art. 11, da Lei nº
8.689, de 27 de julho de 1993".
Em conseqüência, a União tornou-se parte legítima para figurar no pólo passivo do feito.
Nos termos do art. 462, do Código de Processo Civil, considero o fato modificativo da
relação processual para anular a sentença e determinar o prosseguimento do feito,
devolvendo-se à ré o prazo de contestação.
Isto posto, dou provimento à apelação.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
O SR. JUIZ JOSÉ DELGADO
MARCOLINA MARIA DE LIMA GOMES
CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO DA PARAÍBA
DRS. JOSÉ COELHO DE SOUZA (APTE.) E
ANDRÉ LUIZ MOREIRA DO AMARAL E OUTRO (APDO.)
EMENTA
Processual Civil. Embargos do Devedor. Cargo em comissão. Conselho Regional de
Administração. Fiscalização. Técnico em Administração. Obrigatoriedade de registro.
1. "A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo
em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". (art. 37, II, CF)
2. A Lei nº 4.769/65, que dispõe sobre o exercício da profissão de Técnico em
Administração e dá outras providências, enumera as atividades profissionais e
institucionais sujeitas a fiscalização dos CRAs (art. 8º), não fazendo referência à atividade
exercida pela apelada, nem tampouco às exercidas pelo Instituto de Previdência do
Estado da Paraíba.
3. O fato do servidor público exercer atividade administrativa não o sujeita à fiscalização
do CRA, desde que se trata de atividade acessória, de âmbito interno, sem destinações
para terceiros.
4. Tratando-se de autarquia estadual, o disciplinamento da matéria fica no âmbito do
próprio Estado-membro.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, entre partes acima identificadas, decide
a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar
provimento à apelação, nos termos do relatório, voto do Juiz Relator e notas taquigráficas
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO: Marcolina Maria de Lima Gomes opôs embargos do
devedor contra o Conselho Regional de Administração da Paraíba nos autos da Execução
Fiscal nº 93.2289-0.
Aduz a embargante que a execução originou-se de processo administrativo, que teve por
base aplicação de multa, em virtude da embargante exercer cargo em comissão, privativo
de bacharel em administração, sem possuir a devida qualificação.
Alega, ainda: a) que o título embasador da execução é "nulo de pleno direito", vez que a
legislação que dispõe sobre o exercício da profissão de Técnico em Administração foi
revogada pela Constituição em vigor; b) os cargos em comissão são regidos por leis que
autorizam ao IPEP - Instituto de Previdência do Estado da Paraíba a livre nomeação e
exoneração, dentro dos seus quadros de servidores; c) na condição de servidora, não
praticou qualquer ato gerador de débito para com o embargado.
Requer, alfim, o recebimento dos embargos para ao final serem julgados procedentes,
condenando-se o embargado ao pagamento de honorários advocatícios e demais
cominações legais.
Devidamente intimado, o embargado apresentou sua impugnação às fls. 10/12, aduzindo
que o cargo exercido está embasado na Lei 4.769/65 e no Decreto 61.934/67, que estão
em pleno vigor. E que a Lei 6.830/80 (LEF) não fora revogada pela CF/88, que confere às
autarquias o poder de inscrever os débitos provenientes de fiscalização na dívida ativa.
Ao final, requer a improcedência total dos embargos à execução, em conseqüência, o
pagamento da embargante dos honorários advocatícios e demais cominações legais.
O insigne Juiz monocrático rejeitou os embargos, condenando a embargante ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 5% (cinco por
cento).
Irresignada, interpôs recurso de apelação, objetivando a reforma da sentença de 1º Grau.
Contra-razões às fls. 43, pugnando pela manutenção do decisum.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO (Relator): A meu pensar, merece reparos a r.
sentença monocrática, posto que em divergência com os fatos e provas constantes nos
autos, e contrária à doutrina e jurisprudência das Cortes Superiores.
A priori, transcrevo o dispositivo que disciplina a matéria aqui discutida, ínsito na Lei
Maior:
"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham
os requisitos estabelecidos em lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". (Grifo nosso)
Conforme o dispositivo susomencionado, identifico o aspecto o qual julgo primordial à
verificação do direito aqui postergado, qual seja, "as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração".
Nesse tocante, oportuno destacar o entendimento de Ivan Barbosa Rigolin, em sua obra
Comentários ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis, in verbis:
"Provimento em comissão de cargo público significa aquele preenchimento do cargo por
cidadão livremente escolhido e indicado pela autoridade competente, que pode ser o
Presidente da República, que pode ser Ministro de Estado, presidente de fundação,
diretor de autarquia, ou outra, indicada na lei ou em ato infralegal (Editora Saraiva, p. 22 3ª edição atualizada - 1994).
Quem é livremente indicado e escolhido é também livremente exonerado, e assim o
ocupante em comissão de qualquer cargo público não goza da garantia de estabilidade,
própria dos cargos de provimento efetivo, tudo em obediência ao disposto no inc. II, do
art. 37, da Constituição Federal."
E, ainda, o entendimento do Mestre Hely Lopes Meirelles, o qual expressa o seguinte
teor:
"Daí por que é dispensada para o preenchimento dos cargos declarados em lei de
provimento em comissão, cuja principal característica é a confiabilidade que devem
merecer seus ocupantes, por isso mesmo nomeáveis e exoneráveis livremente (CF. 37,
II)."
A Lei nº 4.769/65, que dispõe sobre o exercício da profissão de Técnico em Administração
e dá outras providências, enumera as atividades profissionais e institucionais sujeitas à
fiscalização dos CRAs (art. 8º), não fazendo referência à atividade exercida pela apelada,
nem tampouco às atividades exercidas pelo Instituto de Previdência do Estado da
Paraíba.
Ao mais, verifica-se que foi concedida liminar à impetrante através do Mandado de
Segurança nº 93.5823-1 - Classe 2000, cujas fundamentações ínsitas no r. decisum
proferido pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara - PB traduzem, em percuciente, estudiosa e
detalhada apreciação acerca do tema, a meu ver, a questão posta, ipsi litteris:
"A Lei nº 4.769/65, que dispõe sobre o exercício da profissão de Técnico de
Administração e dá outras providências, elenca exaustivamente as atividades
(profissionais e institucionais) sujeitas à fiscalização dos CRAs (art. 8º); porém, dentre tais
atividades não são encontradas aquelas desenvolvidas pela impetrante, que a toda
evidência não tem por finalidade a atividade de administração propriamente dita, isto é,
como atividade-fim.
Em verdade, a ordem constitucional inaugurada em outubro de 1988 não recepcionou os
artigos 4º e 2º da referida Lei nº 4.769/65, assim como o artigo 3º, do Decreto nº
61.934/68, que regulamentou dito diploma legal. Em virtude da aparente lacuna criada a
partir daí, há de se aguardar a regulamentação da matéria.
A respeito, colaciono a seguinte jurisprudência, mutatis mutandis aplicável ao caso dos
autos:
"EMENTA: Administrativo. Conselho Regional de Técnicos de Administração.
Obrigatoriedade de registro.
- A Lei 4.769/65, que torna obrigatória a apresentação do diploma de bacharel em
administração ou comprovação das hipóteses do seu artigo terceiro, para o provimento e
exercício de cargos técnicos de administração, aplica-se às sociedades de economia
mista.
- Recurso voluntário improvido. Decisão unânime."
(AMS nº 0502737-3/91-PE, Relator Juiz Francisco Falcão, 1ª Turma, TRF - 5ª Região,
DJU de 06.05.91, p. 9387)
"EMENTA: Administrativo e Processual. Conselho Regional de Administração. Cautelar de
exibição de documentos. Empresa. Atividade-fim. Fiscalização profissional.
Se a empresa dedica-se a atividade química e não a prestação de serviços de
administração não está obrigada a fornecer elementos probatórios à fiscalização do CRA.
Exibição de documentos. Inocorrência dos pressupostos do art. 844, do CPC."
(AC n0º 0511644-0/92-PE, Relator Juiz Ridalvo Costa, 1ª Turma, TRF - 5ª Região, DJU
de 15.05.92, p. 12931)
"EMENTA: Administrativo. CRA. Fiscalização profissional. Instituição financeira. Não
sujeição.
Banco do Estado de Alagoas S/A, empresa que não exerce atribuições de administrador,
nem presta serviços de administração a terceiros.
O fato de exercer atividade administrativa não o sujeitaria a fiscalização do CRA, desde
que se trata de atividade acessória, de âmbito interno, sem destinações para terceiros.
Ad argumentandum tantum, tal raciocínio não seria aplicável aos eventuais profissionais
prestadores (lato sensu) de serviços à impetrante, individualmente considerados, caso
aliás não contemplado nesta ação mandamental".
Tornar-se-ia repetitivo quaisquer considerações a mais porventura ousadas por mim tecêlas, diante da brilhante solução do caso ora analisado.
No entanto, além dos precedentes jurisprudenciais revelados no decisum singular,
transcrevo a ementa contida às fls. 31, do parecer do douto Representante do Parquet
Federal, ao opinar pela concessão da segurança (Processo nº 93.5823-1- fls. 109), cujo
teor é o seguinte:
"EMENTA: Mandado de Segurança. Provimento em cargo em comissão. Autarquia
estadual. Inexistência de lei ordinária disciplinando a matéria. Não aplicabilidade imediata
do art. 37, inciso V, da Constituição Federal.
1 - Falece autoridade ao Conselho Regional de Administração para impor penalidades a
uma autarquia estadual, por preencher cargos comissionados com pessoas não
habilitadas em Administração.
2 - Se é verdade que os cargos em comissão serão exercidos preferencialmente por
servidores ocupantes de cargos de carreira técnica ou profissional, não menos verdade é
que a aplicabilidade desta regra fica condicionada à existência de legislação ordinária
disciplinando a matéria (art. 37, V, CF).
3 - Tratando-se de autarquia estadual, o disciplinamento da matéria fica no âmbito do
próprio Estado-membro, que, in casu, ainda não a regulamentou.
4 - Segurança cuja concessão se aconselha."
Por todo o exposto, dou provimento à apelação.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogado:
UNIÃO FEDERAL
MANOEL CAVALCANTE DE LIMA NETO
DR. SEBASTIÃO SILVA LESSA
EMENTA
Administrativo. Concurso público. Anulação de questão. Atuação do Judiciário.
1. Ao poder Judiciário não cabe anular questão de concurso, salvo se, objetivamente, ficar
demonstrado que a resposta considerada correta pela Banca Examinadora está em
desacordo total com o ramo de conhecimento investigado.
2. O critério de correção de provas, a corrente científica adotada e a atribuição de notas
são incumbências específicas da Banca Examinadora, insusceptível de controle judiciário,
salvo se ficar demonstrada evidente ilegalidade.
3. A divergência doutrinária sobre determinado assunto não autoriza revisão judicial de
nota atribuída por Banca Examinadora de Concurso, em nome da garantia do Juiz
Natural.
4. O exame do Judiciário, em caso tal, fica limitado à ocorrência de ilegalidade objetiva no
procedimento administrativo.
5. Apelação e remessa oficial providas.
ACÓRDÃO
a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, dar provimento
à apelação e à remessa oficial, vencido o Juiz José Maria Lucena, nos termos do
relatório, voto do Juiz Relator e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO: Manoel Cavalcante de Lima Neto ajuizou perante a
3ª Vara da Seção Judiciária-AL ação ordinária contra a União Federal, objetivando a
anulação da questão nº 94 do 13º Concurso Público de Procurador da República,
atribuindo a pontuação dela decorrente, assegurando-lhe definitivamente a participação
na segunda etapa do certame.
Alega, na inicial, que a invalidade pretendida decorre do fato da citada questão apresentar
duas alternativas certas, muito embora a Comissão Examinadora tenha reconhecido
como correta a alternativa "a". Tendo o autor assinalado a alternativa "d" por entender
igualmente correta, por tratar-se de matéria controvertida, onde a doutrina e a
jurisprudência divergem. Transcreve as duas posições demonstrando que se faz
necessária a invalidade da questão, por não ser possível existir duas alternativas certas
num único quesito.
Devidamente citada, aduz a União Federal a impossibilidade do controle judicial
postulado, por se enquadrar o ato praticado pela Comissão do Concurso no campo do
Direito Administrativo, afirmando ainda que havia uma reposta absolutamente correta,
escolhida pela comissão do concurso, qual seja, a alternativa "a".
Na réplica, alega que seu direito foi reconhecido pela ré, que não "ousou discutir se a
assertiva 'd' estava errada". Alega, ainda, que, cuidando-se de prova objetiva, só poderia
existir uma das alternativas certas e não uma "absolutamente certa" e outra "mais ou
menos certa". Por tais motivos deve ser a questão anulada.
O douto Juiz monocrático julgou procedente o pedido, declarando a invalidade da questão
ensejadora da polêmica, qual seja, a de nº 94, assegurando ao autor o direito de
participação na segunda fase do certame.
Apelando para esta Corte de Justiça, a União Federal requer a reforma da sentença
monocrática, alegando que a Banca Examinadora, ao indicar a alternativa "a" como
correta, utilizou-se de sua discricionariedade técnica, em estrita legalidade.
Alega, ainda, que não cabe ao Poder Judiciário considerar outra alternativa correta, bem
como a alternativa "d" marcada pelo candidato não encontrar "seguidores de parte da
doutrina e da jurisprudência, ensejando controvérsia". Por último, que, numa prova
objetiva, só se admite "uma resposta correta, e absolutamente correta", como a
alternativa "a" se apresenta.
Sem contra-razões.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO (Relator): Trata-se de recurso de apelação interposto
pela União Federal com o fito de reformar a douta sentença monocrática, que declarou a
invalidade da questão nº 94 do 13º concurso público para provimento de cargos de
Procurador da República, assegurando ao autor o direito de participação na segunda fase
do certame.
Constata-se que a Banca Examinadora, ao opinar sobre o recurso interposto pelo
apelado, quando a discussão estava na via administrativa, examinou questão por
questão, e de modo convincente demonstrou as respostas que serviram de base para a
correção.
O documento de fls. 19 contém todas as razões justificadoras das posições assumidas
pela Comissão do Concurso, com suporte em citações doutrinárias do ilustre mestre
Celso Delmanto e, ainda, em decisão do Supremo Tribunal Federal, pelo que não cabe ao
Poder Judiciário penetrar no mérito de tais conclusões. Ao Judiciário não é permitido
implantar discussões técnicas ou imperfeições com a Banca Examinadora, pois lhe cabe,
tão-somente, apreciar da ilegitimidade do ato administrativo, onde está contido, também,
o exame, unicamente, da compatibilidade entre as questões formuladas e as respostas
oferecidas como alternativas aos candidatos.
Não se prova na questão discutida que a Banca Examinadora tenha considerado qualquer
resposta à questão sem consonância com os princípios jurídicos da área explorada, nem
que pretenda impor uma verdade sem premissas sólidas.
A contestação oferecida pela União Federal (fls. 40/44) contém elementos de convicção
que se coadunam com o meu pensamento, os quais merecem ser transcritos:
"O ato praticado pela Comissão do Concurso que indeferiu recurso administrativo
interposto pelo autor se enquadra no campo do denominado mérito administrativo, sobre
o qual é defesa a revisão por parte do Poder Judiciário. A respeito deste intricado
conceito, discorrem os insignes Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella di Pietro,
respectivamente:
'Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos as aspectos de legalidade e legitimidade
para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja
qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se
sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou
justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de
administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com
conveniências do Governo ou com elementos técnicos, refoge ao âmbito do Poder
Judiciário, cuja missão é a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito'.
(Direito Administrativo Brasileiro, ed. 1989, p. 605 - grifos meus).
'Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível, mas terá que respeitar
a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração
Pública pela lei.
Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado
previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um
espaço para livre decisão da Administração Pública, legitimando previamente a sua
opção; qualquer delas será legal. Daí por que não pode o Poder Judiciário invadir esse
espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo por
seus próprios critérios de escolha a opção legítima feita pela autoridade competente com
base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode
decidir diante de cada caso concreto'. (Direito Administrativo, ed. 1994, p. 180/181 - grifos
meus).
Os dois autores citados tocaram em pontos fundamentais que evidenciam o
enquadramento do ato que se pretende anular no conceito de mérito administrativo. O
primeiro, ao aludir ao critério de eficiência, bem como ao controle relativo a elementos
técnicos. Observe-se que, com a anulação da questão, à revelia da resposta considerada
correta pela Comissão, estaria o Estado-Juiz pronunciando-se acerca da eficiência do ato,
do ponto de vista técnico-jurídico.
Quanto à segunda, é sintomática quando se refere à impossibilidade de o Judiciário rever
opção legítima feita pelo administrador, dentre duas possíveis.
No caso dos autos, havia uma resposta absolutamente correta, escolhida pela Comissão
do Concurso, que agiu legitimamente, do ponto de vista técnico-jurídico, ao desconsiderar
como correta uma assertiva que enseja divergência doutrinária e jurisprudencial.
Outrossim, também exerceu a Comissão opção legítima, ao considerar apenas o item "a"
correto, e não o "a" e o "d".
Assim, evidencia-se, por esta linha de argumentação, que tal ato é insuscetível de
apreciação pelo Judiciário, por dizer respeito ao mérito administrativo.
Todavia, mesmo que o ato fosse passível de controle pelo Judiciário, não assistiria razão
ao autor, ao pretender a anulação da questão, pelo seguinte.
Ao contrário do que alega, o seu direito não se apresenta com tanta evidência, muito pelo
contrário. De fato, como bem reconhece, a questão que se pretende anular suscita
acalorada controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Pois bem. Em se tratando de uma
prova objetiva, que tem por escopo a escolha da alternativa correta, nunca deve o
candidato, sabendo que há uma opção absolutamente certa, escolher outra que se
apresenta polêmica.
A questão em comento apresentava, pelo gabarito oficial, uma alternativa correta, a do
item "a", qual seja: 'a) o homicídio privilegiado é incompatível com as qualificadoras
subjetivas, mas é compatível com as qualificadoras objetivas'. Ora, se esta assertiva se
apresenta como verdadeira, caberia ao candidato optar por ela, e não por qualquer outra
que suscite dualidade interpretativa, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial.
Assim deve ser porque, em provas de múltipla escolha, somente deve haver uma
resposta correta, e absolutamente correta. Não há meio termo, como permitir que o
candidato opte por uma alternativa mais ou menos correta, ou que seja passível de
discussão. Em outras palavras, o que não pode haver, em provas deste jaez, são duas
alternativas absolutamente corretas. Em casos que tais, urge a necessidade de anulação.
Porém, em se tratando de assertiva que comporte mais de uma interpretação, em cotejo
com outra que enseja correção extreme de dúvidas, deve-se optar por esta, jamais por
aquela.
Analisando a fundamentação do requerente, quanto ao seu suposto direito, verifica-se a
admissão, pelo mesmo, de que a opção "a", da questão que se pretende anular na ação
principal, está correta. Ora, mesmo tendo reconhecido isto como pacífico, pretende a
anulação, apenas por haver escolhido a alternativa "d", que comporta divergência
doutrinária e jurisprudencial. Assim, há que se questionar: que direito à anulação é este,
quando na questão existe apenas uma assertiva absolutamente correta?"
O acatamento dos argumentos postos na respeitável decisão singular conduziria o Poder
Judiciário a enfrentar aspectos não objetivos e pertinentes ao critério didático adotado
pela Comissão Examinadora do Concurso para julgamento das provas. Outrossim,
importaria em serem valorizadas as respostas da questão em debate, por entendimento
diferente do da Banca Examinadora, o que quebraria o princípio da igualdade, pois, se as
opções foram exigidas para todos os candidatos, todos foram tratados igualmente.
Aliás, a jurisprudência de nossos Tribunais tem se posicionado de acordo com o acima
enunciado.
Registro as seguintes ementas:
"Concurso público. Múltipla escolha. Provas. Opções. Numa prova de Direito, em forma
de múltipla escolha, nem todos os juristas costumam ficar de acordo com as respostas
consideradas, pela Banca Examinadora, como certas. Essa divergência, todavia, não
autoriza revisão judicial, em nome da garantia do Juiz Natural (CF, art. 153, § 4º), das
opções adotadas pela Banca. O que o Judiciário examina, em caso tal, é se ocorreu
ilegalidade no procedimento administrativo. Porque, se as opções foram exigidas para
todos os candidatos, todos foram tratados igualmente. em caso assim, não há que se falar
em lesão a direito individual. (AMS nº 88.699 - Rel. Min. Carlos Velloso, in DJ de
26/03/80)".
"EMENTA: Não cabe ao Juiz do Tribunal, no exercício da Jurisdição, entrar em
controvérsia com bancas examinadoras quanto ao acerto ou desacerto de seus critérios
na formulação das questões e perguntas de provas de conhecimento e na avaliação das
respostas. (AMS 89.278 - DF - Rel. Min. Romildo Bueno de Souza, in DJ de 06/05/82)".
"Concurso público. Opções de múltipla escolha. Não cabe ao Judiciário rever critério de
correção de provas de concurso público organizado sob a forma de múltipla escolha,
salvo se verificar ilegalidade (AC nº 97.049 - DF - Rel. Min. Carlos Madeira, in DJ de
03/02/84)".
"I - Administrativo. Concurso público. Correção de prova escrita e anulação de questões.
Impossibilidade. Não cabe ao Judiciário entrar em discussões sobre o acerto ou não de
questões teóricas baseadas em teorias Jurídicas divergentes, postas nas Bancas
Examinadoras de concurso público. Precedentes do Egrégio extinto TFR.
II - Apelação improvida. (AMS nº 210265/92 - RJ - 2ª Região - DJ 20/05/93 - Rel. Juiz
Frederico Queirós)".
"Administrativo. Concurso público. Posicionamento classificatório dos concorrentes.
Correção de prova. Anulação de questões.
I - Não cabe ao Poder Judiciário valorar o conteúdo das questões formuladas nas provas
do concurso ou corrigir falhas em sua elaboração.
II - Remessa oficial provida. Segurança cassada.
(REO nº 107403/90 - DF - 1º Região - DJ 24/06/91 - p. 14687 - Rel. Juiz Eustáquio da
Silveira)".
Além dos precedentes jurisprudenciais acima revelados, transcrevo dois outros contidos
às fls. 63 (apelo da União Federal):
"Concurso público. O critério de correção de provas e atribuições de notas estabelecido
pela Banca Examinadora não pode ser discutido pelo Judiciário, inocorrendo questão de
legalidade do ato. Não pode o Judiciário substituir-se à Banca Examinadora na valoração
das respostas em termos a discutir com os próprios examinadores. Isto conduziria, se
admissível, a abrir-se exceção inclusive quanto à forma de julgar certas questões da
prova, tão-somente em relação ao candidato autor, o que constituiria quebra ao princípio
da igualdade de todos os candidatos". (Emb. na AC nº 30.675, Rel. Min. José Néri da
Silveira, DJU de 29.09.79).
"Administrativo. Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional (Edital ESAF/CRS/DPMF/nº 35/84).
Concurso público. Forma, critérios e conteúdo dos quesitos. Competência da Banca
Examinadora. Alcance da apreciação judicial.
1. Em tema de concurso público de provas, é cediço que o Poder Judiciário, aprisionado à
verificação da legalidade, não deve substituir os examinadores quanto aos objetivos,
fontes e bases de avaliação das questões. As Comissões Examinadoras organizam e
avaliam as provas com discricionariedade técnica
2. Edital escoimado de ilegalidade.
3. Recurso improvido". (1ª Turma do STJ - REsp 11.211-0-PE, Rel. Min. Mílton Luiz
Pereira, DJU de 26.09.94, p. 25.599, unânime).
Por todo o exposto, dou provimento à apelação e à remessa oficial.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogado:
ADENILSON OLIVEIRA DA SILVA
UNIÃO FEDERAL
DR. AFONSO BRAGANÇA BORGES
EMENTA
Constitucional E Administrativo. Militar temporário. Permanência nos quadros das Forças
Armadas. Competência e conveniência exclusiva da Administração Militar. Lei 6.880/80.
Inocorrência de tempo de serviço prestado à permanência almejada. Normas
regulamentadoras.
Precedentes
jurisprudenciais.
1. O tempo de serviço prestado pelo apelante como aluno do NPOR (órgão de formação
da reserva militar) conta-se apenas para fins de inatividade, sem que, para tanto,
signifique que o militar já esteja inativado para que a norma incida (arts. 134, § 2º, e 137,
V,
e
§
2º,
do
Estatuto
dos
Militares
(Lei
nº
6.880/80).
2. Não há que se aplicar ao militar temporário, que possui regime jurídico próprio, diverso
do militar de carreira, o art. 19, do ADCT, nem, da mesma forma, o princípio da isonomia
escopado
no
art.
5º,
da
Magna
Carta.
3. As Forças Armadas são constituídas, nos termos da Lei nº 6.880/80, por militares
efetivos, os designados "de carreira", e por temporários, aqueles da reserva não
remunerada, quando convocados, assim como os de quadros complementares.
4. A legislação sobre o assunto designou a decreto do Executivo os prazos de limitação
do serviço militar realizado pelos temporários. Por conseguinte, a temporariedade
determinada veda a pretensão de direito adquirido à permanência nos quadros do serviço
militar prestado por aqueles que se encontram na condição de "temporários".
5. É de única e exclusiva competência e conveniência da Administração Militar o
desligamento dos militares temporários dos quadros das Forças Armadas.
6. Precedentes desta Corte Regional e dos Colendos STJ e TRF da 4ª Região.
7. Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, entre as partes acima identificadas,
decide a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO: Adenilson Oliveira da Silva interpôs ação ordinária
inominada contra a União Federal, alegando, em síntese, que:
a) ingressou nos quadros do Exército (NPOR - Núcleo de Preparação dos Oficiais da
Reserva) em 20/02/78, tendo sido promovido, ao longo dos anos, até o posto de Capitão;
b) em 14/01/89 foi excluído e desligado, por ter sido licenciado das fileiras do Exército;
c) nesse período nas Forças Armadas, ou seja, de 20/02/78 a 14/01/89, perfez um total de
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de efetivo exercício. E que,
contando com a licença especial não gozada, acresce-se de mais 1 (um) ano, passando o
referido tempo de serviço para 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias;
d) com base nas leis e jurisprudência citadas atinentes à espécie - Leis nºs 6.880/80 e
7.963/89 e Súmula nº 26-TST, tem direito à estabilidade nos quadros do Exército.
Alfim, após discorrer com louvável eficiência e dedicação o nobre patrono a exordial,
requereu a procedência da ação para garantir ao autor, "definitivamente, a permanência
em serviço ativo do Exército, como lhe é facultado pela legislação vigente, face aos mais
de 10 (dez) anos de serviço".
Documentos acostados às fls. 52/127, contestou a União Federal, aduzindo,
preliminarmente, a prescrição qüinqüenal. No mérito, afirmou que o autor integrava o
Exército como militar temporário, sendo inadmissível pleitear o benefício da estabilidade,
nos termos do art. 3º, da Lei nº 6.391/76, com indicação de decisões dos Tribunais
pátrios.
Afastando a prescrição levantada, o ilustre Juiz singular julgou improcedente a demanda,
por entender que o autor não perfez os 10 (dez) anos de efetivo serviço, porquanto esse
tempo, quando referente a militar temporário, conta-se apenas para fins de inatividade,
não se aplicando, in casu, o tempo em dobro pertinente ao arredondamento de fração
superior a "180 dias", como pugnou o autor.
Apelação renovando os termos da peça vestibular, fazendo-se demonstrar que o tempo
de serviço do apelante alcançou o lapso de mais de 10 (dez) anos e que, para tanto, há
que se contar, também, a licença especial.
Contra-razões apresentadas, pela manutenção do decisum.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO (Relator): A finalidade da presente apelação é
reformar a r. sentença, no intuito de ser concedido ao autor o direito à estabilidade nos
quadros da ativa do Exército, por entender o apelante que perfez mais de 10 (dez) anos
de efetivo serviço prestado.
Não encontro subsídios fortemente suficientes para reformar a r. sentença, por estar a
mesma em consonância com o entendimento das diversas Cortes Julgadoras pátrias.
A priori, há que se esclarecer a diferença entre tempo de efetivo serviço e anos de serviço
prestado, assim como o arredondamento de fração superior a "180 dias", para fins do que
nos autos se requer. Nesse particular, a matéria foi devidamente registrada pelo nobre
Julgador a quo, pelo que a transcrevo, verbis:
"Inicialmente, é de se observar que o autor, inicialmente, foi aluno do NPOR (vide fls. 56),
devendo ser observado o disposto no art. 134, parágrafo 2º, do Estatuto dos Militares (Lei
nº 6.880/80), no tocante a esse tempo de serviço, ou seja, é computado apenas para fins
de inatividade. É relevante ressaltar que não se confundem as expressões 'tempo de
efetivo serviço' com 'anos de serviço', distintas nos termos da Lei nº 6.880/90.
No caso das férias, por força do disposto no art. 137, V, e parágrafo 2º, da supracitada lei,
o tempo de férias não gozadas só é computável quando da passagem do militar para a
inatividade e para aquele fim específico.
Quanto ao arredondamento de fração superior a '180 dias', tal viola entendimento hoje do
próprio STF, quando apreciou questão similar referente a servidores civis.
Concretamente, o autor, ao ser licenciado, não contava com 10 (dez) anos de efetivo
serviço. Era OFICIAL TEMPORÁRIO e não pode pretender olvidar esse dado essencial. A
passagem de oficial temporário para o quadro efetivo só poderia ocorrer
excepcionalmente, o que não é o caso". (Grifos e destaques do original)
Ao acima transcrito, verifica-se que o tempo de serviço prestado pelo apelante como
aluno do NPOR (órgão de formação da reserva militar) conta-se apenas para fins de
inatividade, sem que, para tanto, signifique que o militar já esteja inativado para que a
norma incida.
E assim se observa, também, quando do desligamento do apelante, que, em sua "Ficha
de Alterações" (fl. 123), está registrado nos itens "Recompensa" e "Licenciamento de
Oficial Temporário":
- BI nº 012, de 17 de Jan 89, foi elogiado pelo Cmdo, nos seguintes termos: 'Após nove
anos de excelentes serviços prestados ao Exército, dos quais cinco anos a este Batalhão,
deixa o Serviço Ativo, por conclusão de Serviço Militar, o Cap. Adenilson ..."
3. LICENCIAMENTO DE OFICIAL TEMPORÁRIO
BI nº 012, de 17 de Jan 89, foi licenciado das fileiras do Exército, a contar de 14 de Jan
89, por conclusão do tempo de serviço, de acordo com o art. 47, do Dec nº 90.600, de 30
de Nov 84 (RCORE), e letra "a", do parágrafo 3º, do art. 121, da Lei nº 6.880, de 09 de
Dez 80 (El), o Cap Tempr Inf Idt 077133612-0 Adenilson Oliveira Da Silva,..." (Grifei e
destaquei)
Outro aspecto que não se deve tangenciar e esquecer é o fato de que o autor integrava
os quadros do Exército na condição de militar temporário.
Para tanto, pertinente verificar o que diz o art. 3º, da Lei nº 6.391, de 09/12/76, que assim
estatui:
"Art. 3º - O Pessoal Militar da Ativa pode ser de Carreira ou Temporário.
I - O Militar de Carreira é aquele que, no desempenho voluntário e permanente do serviço
militar, tem vitaliciedade assegurada ou presumida.
II - O Militar Temporário é aquele que presta o serviço militar por prazo determinado e
destina-se a completar as Armas e os Quadros de Oficial e as diversas Qualificações
Militares de praças, conforme for regulamentado pelo Poder Executivo". (Original sem
grifos e destaques)
Portanto, observa-se que o benefício do instituto da estabilidade (permanência) não se
aplica aos militares temporários, haja vista que sua "permanência" no serviço militar está
prescrita no prazo que for estipulado pelo Poder Executivo.
E esse prazo, máximo, foi estipulado em 9 (nove) anos e 06 (seis) meses pela Portaria nº
812, de 12/11/84, vigorante ao tempo do licenciamento do requerente apelante. Com isso,
restava, tão-somente, à Administração Pública (Exército) desligar (por licenciamento) o
militar temporário, posto que o Poder Público está adstrito aos ditames da lei, devendo
"2. RECOMPENSA
-
fazer o que nela está escrito, sem possuir o condão da liberalidade.
Não pode ser aceito o argumento de que o tempo de serviço prestado pelo apelante tenha
sido em vão. Ao contrário. Primeiro, seu cômputo para fins de futura aposentadoria está
garantido; segundo, a experiência adquirida no campo militar (tanto no lado profissional
como no pessoal - relações humanas) lhe garantirá na vida civil uma "bagagem" invejável
a muitos que não a tenham, principalmente na área de sua formação profissional civil:
advocacia (doc. de fls. 52).
E não se pode alegar, também, que o desligamento tenha sido um ato arbitrário,
imotivado, repentino ou ilegal. O apelante, ao ingressar, voluntariamente, para o serviço
militar obrigatório, ao completar 18 anos de idade, estava ciente de que seu engajamento
tinha o caráter de provisório, sem que existisse a expectativa da pretendida estabilidade.
E, se não o sabia ou desconhecia, no decorrer de suas atividades teve por direito de
conhecer as normas militares em seu todo.
Quanto ao aspecto da temporalidade do militar da reserva, a nobre Procuradora Regional
da República, com atuação neste Estado, Dra. Gilda Pereira de Carvalho Berger,
espelhou, de maneira objetiva e sucinta, o cerne da questão aqui posta, registrando,
inclusive, decisões proferidas por esta Egrégia Corte Regional sobre a matéria, quando
em parecer no Mandado de Segurança nº 46029 - CE (Registro nº 94.05.33459-0),
impetrado pela União Federal, adotado por mim no voto daquele processo, onde
enveredei pela concessão da segurança. Hei por bem transcrever a fundamentação do
referido parecer, a qual tenho, também, como razões de decidir ao presente voto, verbis:
"Razão assiste à impetrante, eis que não se tem admitido o direito à estabilidade ao militar
temporário, dada a sua situação de provisionariedade.
Em sede de cautelar, fundamentaram os litisconsortes a pretensão no art. 19, do ADCT,
bem como no princípio da isonomia consubstanciado no art. 5º, da Constituição Federal
em vigor.
No entanto, não podemos falar em princípio da isonomia, pois este representa a
igualdade diante da lei entre indivíduos que vivem uma mesma situação, não sendo este
o caso em análise, pois o art. 19, do ADCT, dispõe sobre servidores públicos civis, não se
confundindo com servidores militares, os quais possuem regime jurídico próprio.
Dessarte, não há conceber-se confusão, no sistema brasileiro, entre o regime dos
servidores militares com o dos servidores civis.
O militar temporário presta serviço por tempo determinado, após o que deve ser
licenciado, não podendo adquirir a estabilidade do militar de carreira, por não albergar o
nosso ordenamento jurídico qualquer regra que assegure estabilidade funcional àquele.
Deste modo, o militar temporário dispõe de um regime específico, não podendo ser
enquadrado no que dispõe o art. 50, da Lei 6.880/80, por ter esta norma o objetivo de
amparo aos militares de carreira, do quadro permanente.
Assim é o reiterado posicionamento jurisprudencial:
'Administrativo. Militar. Interpretação do art. 19 do ADCT. Inaplicabilidade ao oficial militar
temporário.
- A Administração Pública, compreendida a militar, ao praticar atos administrativos por
meio dos seus agentes, atua de modo vinculado ao princípio da legalidade.
- Em decorrência, só pode fazer o que a lei lhe permite, inexistindo possibilidade de
proceder fora de tais lindes, sob pena de cometer desvio ou abuso de poder.
- Não alberga o nosso ordenamento jurídico qualquer regra que assegure estabilidade
funcional ao militar temporário.
- Manifesta a inaplicabilidade do art. 19, do ADCT, in casu, máxime em se tratando do
militar temporário, insusceptível de estabilidade.
- Apelação a que se nega provimento'. (AMS 90.05.02060-1, Relator o Sr. Juiz José
Delgado, 2ª Turma, em 11.09.90, DJ de 26.10.90)
'Administrativo. Militar. Quadros complementares. Sargento temporário. Lei nº 6.144/74.
Integrando os autores os quadros suplementares do Exército, na qualidade de sargentos
temporários, não lhes assiste o direito à permanência junto àquelas fileiras, além do termo
fixado como limite para duração de prestação daquele serviço militar. Apelação
improvida'. (AMS 1690-PE, Relator o Sr. Juiz Petrúcio Ferreira, 2ª Turma, em 12 de junho
de 1990).
Nesse mesmo sentido vêm se posicionando os demais Tribunais Regionais Federais:
'Administrativo. Militares temporários. Não reconhecido o direito destes à estabilidade nem
verificado agravo à isonomia, não é ilegal ou lesivo o licenciamento ordenado.
Precedentes dos Tribunais Superiores'. (TRF - 4ª Região - AMS 90.04.22731-8-RS,
Relator o Sr. Juiz Volkmer de Castilho, 3ª Turma, em 05.03.91 - DJU de 03.04.91).
Isto posto, opina esta representante do Ministério Público Federal, pela concessão da
segurança".
Como se vê, claramente, não há que se aplicar, ao caso em comento, o art. 19, do ADCT,
nem, da mesma forma, o princípio da isonomia escopado no art. 5º, da Magna Carta, por
possuir o militar temporário regime jurídico próprio, diverso do militar de carreira.
As Forças Armadas são constituídas, nos termos da Lei nº 6.880/80, por militares efetivos,
os designados "de carreira", e por temporários, aqueles da reserva não remunerada,
quando convocados, assim como os de quadros complementares.
A legislação sobre o assunto designou a decreto do Executivo os prazos de limitação do
serviço militar realizado pelos temporários. Por conseguinte, a temporariedade
determinada veda a pretensão de direito adquirido à permanência nos quadros do serviço
militar prestado por aqueles que se encontram na condição de "temporários".
Assim, é de única e exclusiva competência e conveniência da Administração militar o
desligamento dos militares temporários nos quadros das Forças Armadas.
Reforçando tudo o que acima foi esposado, não poderia deixar de registrar o voto
proferido pelo eminente Ministro Cesar Asfor Rocha, proferido no MS nº 884-0-DF, julgado
pela Egrégia 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em 14/02/95, espelhado no BDA
(Boletim de Direito Administrativo) nº 05, de maio/1995, publicado pela Editora NDJ Ltda.,
às pp. 303/305, litteratim:
O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): A estabilidade alegada não existe, nem diante
do art. 19, do ADCT, nem dos dispositivos infraconstitucionais arrolados pelo impetrante.
Pontifica o art. 3º, da Lei nº 6.880/80, verbis:
'Art. 3º - Os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional,
formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares.
§ 2º - Os militares de carreira são os da ativa que, no desempenho voluntário e
permanente do serviço militar, tenham vitaliciedade assegurada ou presumida'.
Já o art. 6º da Lei nº 6.880/80, assim dispõe:
'Art. 6º - Os Quadros de Oficiais do Corpo de Oficiais da Ativa da Aeronáutica são os
seguintes:
......................................................................
II - Quadros de Oficiais Temporários:
- Quadro Complementar de Oficiais da Aeronáutica'.
Os arts. 7º e 8º, do Decreto nº 85.866/81, que aprovou o Regulamento para o Quadro de
Oficiais Temporários, estabelecem:
'Art. 7º - Os estagiários que concluírem com aproveitamento o Estágio de Adaptação de
Oficiais serão nomeados Segundos Tenentes da Reserva e convocados por um período
de 2 (dois) anos como Oficiais Temporários.
Art. 8º - Aos Segundos Tenentes convocados na forma do artigo anterior que
demonstrarem interesse em permanecer na ativa, após a conclusão do tempo previsto no
art. 7º, poderão ter o tempo de sua convocação prorrogado por 3 (três) anos até
"VOTO
§ 1º - ...............................................................
completarem 8 (oito) anos de serviço.
§ 1º - Quando da contagem do tempo de serviço para os efeitos deste artigo, deverão ser
computados os tempos anteriormente prestados pelo Oficial, que não poderão ultrapassar
9 (nove) anos de serviço'.
Verifica-se, assim, que, ao contrário dos Oficiais dos Quadros de Carreira, cujo
desempenho permanente de serviço militar e vitaliciedade assegurada constituem
características essenciais, os integrantes do Quadro Complementar têm na interinidade e
temporalidade de sua permanência na Força elementos fundamentais de caracterização.
O impetrante foi nomeado 2º Tenente da Reserva de 2ª Classe, no Quadro de Oficiais
Temporários, em 04.11.83, de sorte que em 04.11.91 completou oito anos de serviço
ativo.
Ora, o art. 121, § 3º, "a", da Lei nº 6.880/80, pontifica que o licenciamento do serviço ativo
será feito por conclusão do tempo de serviço ou do estágio.
A propósito da alegada estabilidade que seria decorrente do disposto no art. 19, do
ADCT, transcrevo o seguinte trecho extraído do voto do em. Juiz do TRF da 4ª Região,
Dr. Gilson Dipp, anotado pela autoridade impetrada às fls. 54:
'No caso dos 'Oficiais Temporários', nada autoriza a aplicação do imperativo constitucional
da isonomia para estender-lhes o benefício da estabilidade concedido aos 'servidores
civis' pelo art. 19, das Disposições Transitórias da Constituição de 1988. No nosso direito,
à semelhança de outras ordens jurídicas, a distinção entre servidores civis e servidores
militares é bastante antiga. O Dr. Francisco Campos, ao tempo da Constituição de 34, já
sustentava, com base na doutrina alemã do início do século, que 'entre as funções civis e
militares há diferenças profundas e radicais, de essência, substância e natureza'. De
modo que 'impossível seria agrupar, fundir ou condensar em um estatuto único regimes
jurídicos que a diversidade de objeto impõe, necessariamente, sejam diversos,
inconfundíveis e distintos'.
.....................................................................
No sistema brasileiro, essa linha divisória entre os servidores civis e militares - no
passado algo difusa -, com o advento da nova ordem constitucional, foi explicitamente
consolidada pelo art. 42, da Lex Superior, que reservou capítulo separado aos militares,
conferindo-lhes, em diversos tópicos, direitos e obrigações peculiares, em contraste com
os funcionários civis.
......................................................................
Acresce destacar ainda - para que mais aparentemente se evidencie o infundado da
pretensão em causa - que o 'Oficial Temporário', cujo vínculo especial com o Poder
Público, sempre de duração limitada, revela um convívio precário e efêmero, do qual,
segundo a boa doutrina, não se pode maturar nenhum direito à estabilidade' (fls. 54).
Destarte, nada assegura ao impetrante ter sido contemplado com o direito líquido e certo
de continuar na Força, como ora pretende.
Por tais razões, denego a segurança"
O eminente Ministro Peçanha Martins, ao proferir seu voto-vista no mandamus
susomencionado, dessa forma se manifestou:
"VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Peçanha Martins: - Com amparo no Decreto nº 94.798, de 24.08.87, e no
art. 19, do ADCT, Miguel Ângelo Bessa de Menezes, 1º Tenente QCOA da Aeronáutica,
pretende lhe seja reconhecido o direito de permanecer no serviço ativo após o período
máximo estabelecido no 'Regulamento para o Quadro de Oficiais Temporários da
Aeronáutica', aprovado pelo Decreto nº 85.866, de 1º.04.81, art. 8º e § 1º.
O Relator, Ministro César Rocha, denegou a segurança, acentuando a diferença entre
funcionários civis e militares.
Já o Ministro José de Jesus, interpretando o art. 19, do ADCT, deferiu a segurança.
.
Pedi vista dos autos em face da controvérsia estabelecida e, atendendo a reiteradas e
justificadas solicitações do ilustre advogado do Impetrante, adiei o julgamento até esta
sessão, a primeira do presente exercício.
Tenho opinião conhecida quanto aos oficiais temporários do Exército e não vejo por que
alterá-la em se tratando da Aeronáutica. A convocação do cidadão para compor o quadro
complementar das Forças Armadas, seja qual for a arma, é sempre por tempo certo, com
limite máximo de permanência. Assim é em se tratando da Aeronáutica, consoante os
termos da Lei nº 6.873/80 e do Decreto nº 85.866/81.
O Decreto nº 94.798, de 24.08.87, em que se ampara o requerente, foi revogado pelo
Decreto nº 58, de 13.03.91, que extinguiu o quadro técnico, que o autor quer integrar.
A Constituição Federal, por seu turno, distingue entre os funcionários civis e militares
'regulando no Título III, Capítulo VII, Seção II, os Direitos e Deveres dos Servidores
Públicos Civis' e, na Seção III, dos 'Servidores Públicos Militares'.
E o art. 19, do ADCT, diz respeito, exclusivamente, aos servidores civis - 'os servidores
públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da
administração direta, autárquica e das fundações públicas...' - não havendo qualquer
referência aos servidores militares, aos quais, por isso mesmo, e pelas diferenças radicais
entre as funções civis e militares, data venia do voto dissidente.
Assim pensando, acompanho o voto do Relator, denegando a segurança".
O insigne Ministro Demócrito Reinaldo proferiu seu voto no seguinte teor:
"VOTO
O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo: - Sr. Presidente, também denego a segurança. Como
todos sabemos, essa matéria estava sendo julgada, inicialmente, por esta Egrégia
Primeira Seção; e, depois, a competência foi transferida para a Terceira Seção. Mas,
quando aqui proferimos julgamento, foi no mesmo sentido do Ministro Relator: negando a
possibilidade de permanência dos militares temporários nas fileiras das Forças Armadas.
Estou de inteiro acordo com o eminente Relator e, agora, com o plácito do voto do
eminente Ministro Peçanha Martins, com a devida vênia daqueles que pensam em
contrário.
É como voto".
A ementa do voto acima transcrito está assim redigida:
"Mandado de Segurança. Constitucional. Militar temporário
- Não se estende aos 'Oficiais Temporários' o benefício da estabilidade concedida aos
servidores civis pelo art. 19 do ADCT.
- Segurança denegada
Confira-se, também, o que expressa a ementa a seguir esposada, do Colendo STJ:
"Administrativo. Mandado de Segurança. Lei 6.391/76. Lei 6.880/80 (Estatuto Dos
Militares). Lei 7.150/83. Portaria Reservada nº 56, de 17.08.1993 (Ministério do Exército).
Decreto nº 90.6000/84. Graduados ('reengajamento').
1 - Os efetivos das Forças Armadas são integrados por militares efetivos (de carreira) e
pelos temporários (oficiais da reserva não remunerada, quando convocados, e os de
quadros complementares).
2 - Os temporários são admitidos ou incorporados por prazos limitados 'na forma e
condições estabelecidas por decreto do Poder Executivo'.
3 - Expressa cláusula de temporariedade impede o alegado direito adquirido.
4 - O art. 19, ADCT, diz respeito a servidores civis e não aos militares (arts. 39 e 42, CF).
5 - Segurança denegada"
(STJ, MS nº 933-0/DF (91.090528), 1ª Seção, Rel. Min. Milton Pereira, Lex nº 41, p. 65)
Por fim, explico que a fundamentação acima indicada vem a fortalecer o pensamento de
que ao militar temporário não se aplica o benefício do instituto da estabilidade e que as
assertivas arroladas pelo apelante, com relação ao aspecto do cômputo do tempo de
.
".
.
serviço prestado, delineadas no começo do voto, não restaram comprovadas.
Diante das circunstâncias acima expostas, nego provimento à apelação, pelo que
mantenho a r. sentença.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
ROSA CRISTINA MARQUES DE SOUZA
UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO-UFPE
DRS. RICARDO FERREIRA RODRIGUES E OUTRO
AURÉLIO AGOSTINHO DA BOAVIAGEM E OUTROS (APDA.)
(APTE.)
E
EMENTA
Processual Civil. Administrativo. Advento da Lei nº 8.911/94. Incorporação de "quintos".
Servidores regidos pela CLT. Possibilidade. Eliminação de controvérsia. Direito
superveniente. Jura novit cura. Princípios da economia e celeridade processual.
1. A Lei nº 8.911/94, em seu art. 8º, dirimiu a controvérsia existente acerca da
possibilidade de incorporação da vantagem denominada de "quintos" aos servidores,
antes
do
RJU
regidos
pela
CLT.
2. Cumpre ao juiz levar em consideração, no momento de proferir sentença, a lei nova
editada
após
a
propositura
da
ação.
3. Princípios da economia e celeridade processual e do jura novit cura que se impõem.
4.
Sentença
que
merece
reforma.
ACÓRDÃO
a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO: Cuida-se de apelação cível interposta por Rosa
Cristina Marques de Souza, servidora da autarquia universitária apelada, impugnando
sentença que indeferiu pedido de incorporação aos seus vencimentos da vantagem
pessoal denominada de "quintos", prevista inicialmente na Lei nº 6.732/79 e
posteriormente no art. 62, da Lei nº 8.112/90.
Pelo que consta da peça exordial e documentos a ela anexados, a apelante exerceu no
período de 18.12.83 a 17.01.90 função gratificada na Universidade Federal do Rio Grande
do Sul, e, na autarquia apelada, função gratificada no período de 01.05.91 a 13.05.92.
O pleito deduzido na inicial é no sentido de que seja incorporado aos seus vencimentos
1/5 (um quinto) da função gratificada antes mencionada, nos termos da Lei 6.732/79, que
previa a concessão do referido benefício na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de
exercício de cargo em comissão ou função gratificada após a carência de 05 anos, até o
limite de 5/5 (cinco quintos).
Contesta a UFPE, aduzindo que no período em que exerceu função de confiança na
UFRS a servidora era regida pela Consolidação das Leis Trabalhistas, e pelo que dispôs
a Lei nº 8.162/91, art. 7º, aos absorvidos pela Lei nº 8.112/90 foi assegurada a contagem
do tempo de serviço prestado sob o regime da CLT para todos os fins, exceto, entre
outros, para efeito de "quintos".
Em réplica à contestação, a apelante dá notícia da publicação da Lei nº 8.911/94, que
ratifica o seu pedido de incorporação da vantagem em apreço, sem a necessidade de que
aquele tempo de exercício de função tenha sido sob a égide estatutária.
A sentença impugnada ignora por completo a existência da lei superveniente à
propositura da ação, julgando o mérito nos termos postos originalmente.
Ao apelar, reafirma a existência da Lei nº 8.911/94, pugnando pela reforma da sentença e
reiterando os termos do pedido inicial.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO (Relator): Nos deparamos aqui com um caso de
surgimento de direito superveniente à propositura da ação, previsto na Lei Processual,
arts. 303, I, e 462.
Por ocasião do ajuizamento da presente ação, o direito postulado pela apelante não se
apresentava convenientemente nítido, a ponto da jurisprudência firmar-se de forma
uníssona, como também, a própria lei que regia a matéria não era inconteste, quanto à
possibilidade de incorporação aos vencimentos do cargo efetivo da vantagem
denominada de "quintos", aos servidores que, antes da vigência do Regime Jurídico
Único, eram regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas.
Com o advento da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, publicada no dia subseqüente,
em pleno curso processual, o direito reclamado foi validado explicitamente, dirimindo-se o
ponto controverso da matéria e expungindo-se, assim, a dúvida até então existente.
Citada lei, de forma expressa, autorizou a contagem para efeitos de "quintos" do tempo de
serviço de função gratificada prestado sob a égide da Lei Trabalhista.
Assim proclama o artigo 8º da Lei nº 8.911/94:
"Art. 8º. Ficam mantidos os quintos concedidos até a presente data, de acordo com o
disposto na Lei nº 6.732, de 4 de dezembro de 1979, considerando-se, inclusive, o tempo
de serviço público federal prestado sob o regime da legislação trabalhista pelos servidores
alcançados pelo art. 243 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, observadas, para
este efeito, as seguintes prescrições:
I - a contagem do período de exercício terá início a partir do primeiro provimento do cargo
em comissão, função de confiança ou função gratificada, integrantes, respectivamente,
dos Grupos-Direção e Assessoramento Superiores e Direção e Assistência Intermediária,
instituídos na conformidade da Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970, ou em cargo de
natureza especial prevista em lei;
..........................................................." (Grifei)
O princípio da imutabilidade da ação, anteriormente inarredável, sofreu considerável abalo
após a exceção imposta a este princípio pelo Código de Processo Civil pátrio que,
recorrendo à Lei Processual Portuguesa, possibilitou, mesmo após a contestação, a
dedução de novas alegações relativas a direito superveniente, entre outras duas
circunstâncias (art. 303, CPC).
Sobre a matéria, abro um parêntese para lembrar que há quem sustente que o direito
superveniente, capaz de influir no fundamento da lide, está relacionado, estritamente, a
fato juridicamente relevante, e não propriamente à existência de lei nova posterior à
propositura da ação, devendo neste caso, segundo os defensores desta tese, ser
aplicados, exclusivamente, os princípios gerais do direito intertemporal (RT 527/107).
O emprego, seja da regra do direito superveniente mediante advento de lei nova, seja
relativa aos princípios de direito intertemporal, não são antagônicas, inversamente, se
completam. Uma relativa a direito processual, prevista nos arts. 303, I, e 462 do CPC, a
outra referente à vigência do direito substancial no tempo, prevista no art. 6º, da Lei de
Introdução ao Código Civil.
Filio-me à tese majoritária da jurisprudência pátria, que admite, também, ser caso de
direito superveniente o advento de novel lei no curso do processo, conforme retratado na
decisão a seguir:
"Direito novo. Imutabilidade da causa de pedir. As normas legais editadas após o
ajuizamento da ação devem levar-se em conta para regular a situação exposta na inicial".
( STJ, 3ª Turma, Recurso Especial nº 18.443-0/SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro)
Desconsiderando tal discussão, por ser de somenos importância, temos que o direito
superveniente, após a composição da lide, para que possa influir do julgamento final da
mesma, há de perquirir a presença de certos requisitos, quais sejam, que tenha ocorrido
após a propositura da ação, que tenha efetivamente constituído, modificado ou extinguido
direito, e, ainda, principalmente, que tenha se mantido imutável a causa petendi.
Tais circunstâncias, vislumbro presentes nos autos, inclusive a inalterabilidade da causa
de pedir, que manteve-se imune a alterações, pois a mesma corresponde ao fato de ter a
apelante exercido, por determinado período, função gratificada, sendo este desempenho
de função que ensejou o pedido de incorporação da respectiva vantagem aos
vencimentos do cargo efetivo.
Aliás, não poderia o d. Juiz monocrático ter ignorado a existência de lei vigente, ferindo
sobremaneira o princípio estampado no brocardo latino jura novit cura. Incumbe ao
julgador, no momento de proferir a sentença, levar em consideração a nova lei constitutiva
de direito, a fim de aplicar com presteza a tutela jurisdicional, eliminando o litígio e
solucionando a demanda da forma em que se encontre no momento de por termo ao
processo.
Tudo isto tem por fundamento a economia e a celeridade processual, anseio de todos os
que recorrem à justiça. Seria incoerência aos princípios fundamentais do Direito submeter
tanto o autor, com a propositura de uma nova ação, quanto o réu para contestar, a gastos
desnecessários, quando existe a possibilidade lógica e sem causar prejuízo aos litigantes
de aproveitamento do processo já instaurado.
O tempo despendido com uma outra relação processual significa dizer prejuízos
irreparáveis a quem procura com maior celeridade e presteza a proteção jurisdicional.
Pondo fim à matéria instrumental, transcrevo mais uma decisão sobre o assunto:
"Embargos Infringentes. Lei nova pacificando entendimento. Aplicação dos princípios de
economia processual e celeridade processual.
I - Com o advento da Lei nº 7.604/87, garantiram-se aos dependentes do trabalhador rural
falecido anteriormente à Lei Complementar 11/71 os benefícios ali estabelecidos,
eliminando-se a controvérsia até então existente.
II - Direito superveniente enseja a aplicação dos princípios de economia e celeridade
processual, pelos quais ajusta-se a decisão aos ditames da lei nova para que a pensão
concedida surta efeitos financeiros somente a partir de 1º.04.97.
....................................................................."
(EI nº 89.01.01072-0-MG, TRF 1ª Região, Rel. Juiz Plauto Ribeiro)
Retornando ao direito substantivo da autora, a discussão do mesmo girava em torno da
existência ou não de direito adquirido à contagem de tempo de serviço público federal,
para todos os efeitos, inclusive o prestado sob o regime da CLT, mais precisamente, para
fins da vantagem dos "quintos", conferido pelo art. 100, da Lei n 8.112/90, e
posteriormente repelido pelo art. 7º, da Lei nº 8.162/91.
Esta controvérsia deixou de existir com o advento da Lei nº 8.911/94, art. 8º, já acima
citado e transcrito, que sem sombra de dúvida pacificou a matéria, concedendo direito de
incorporação de "quintos" aos servidores de que trata o artigo 243, da Lei nº 8.112/90.
Ante todo o posto, dou provimento à apelação para reformar a sentença de 1º Grau, que
não levou em conta, para o proferimento da mesma, surgimento de lei que ampara de
forma irrefutável a pretensão deduzida na inicial.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
ROSANE PONTES DE FREITAS PAULINO
DRS.
IRAPONIL
SIQUEIRA
SOUSA
MARCOS REGIS GOMES DE SOUZA E OUTRO (APDO.)
(APTE.)
E
EMENTA
Processual Civil. Embargos de Terceiro. Responsabilidade patrimonial do devedor.
Comprovação da dívida. Sócio. Responsável solidário.
1. Quando a execução ultrapassar os limites patrimoniais da responsabilidade pela
obrigação ajuizada, o terceiro prejudicado pelo esbulho judicial tem ao seu dispor o
remédio dos embargos de terceiro.
3. A responsabilidade patrimonial do devedor atinge todos os seus bens presentes ou
futuros. Isso decorre do fato de ser o patrimônio uma universalidade, como um todo
permanente em relação ao seu titular, sendo irrelevantes as mutações sofridas pelas
unidades que o compõem.
4. "Para a mulher alcançar êxito em embargos de terceiro opostos em execução contra o
marido, por aval, é mister que comprove não haver a dívida beneficiado o casal e que sua
meação foi atingida pelo gravame".
5. O marido da embargante está sendo executado como responsável solidário do débito
fiscal contraído pela empresa da qual é sócio, tendo penhorado bens seus.
6. A embargante não se preocupou em demonstrar que não se beneficiou dos frutos do
patrimônio da empresa da qual seu marido é sócio.
. Apelação a que se nega proviment
5
o.
ACÓRDÃO
a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar
JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO: Rosane Pontes de Freitas Paulino opôs perante a 1ª
Vara da Justiça Estadual da Paraíba, Município de Guarabira, embargos de terceiro
contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
a) É casada civilmente com o Sr. Ronaldo José de Souza Paulino desde 25.10.89;
Aduz a embargante, preliminarmente, que:
b) tomou conhecimento que existe Processo de Execução, por título extrajudicial contra
seu marido, sob nº 535/93;
c) figura no referido processo auto de penhora de bem imóvel, sem que a mesma fosse
intimada, violando, assim, o art. 669, § 1º, do CPC;
d) é nula a penhora pela falta de intimação da mulher.
No mérito, alega que, se não ultrapassada a preliminar, se acolham os presentes
embargos, assegurando-lhe a meação, cominando ao embargado verba honorária de
20% sobre o valor da causa.
Assevera a autarquia demandada, ao contestar os embargos, inépcia da petição inicial,
conforme preceitua o art. 295, inciso I, da Lei Processual. Aduz, ainda, que o art. 1048, do
mesmo diploma legal, preconiza que no processo de execução os embargos de terceiro
só podem ser opostos cinco dias após a arrematação, ajudicação ou remição, e sempre
antes da assinatura da carta, pugnando pelo indeferimento da inicial.
O ínclito Juiz de Direito, ao dirimir a contenda, rejeitou os embargos, por entender que os
mesmos não se coadunam com os preceitos legais, condenando a embargante ao
pagamento das custas e honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da causa.
Irresignada, interpôs a autora recurso apelatório com vistas à reforma da r. sentença,
aduzindo que o artigo 1.048, do CPC, elastece o prazo, mas não diz que só pode ser
interposto após a arrematação. Insurge-se quanto à intempestividade da contestação,
aduzindo que o douto Juiz deveria decretar a revelia com base no art. 1053, do CPC.
Alfim, aduz que:
a)"...o débito não resultou em benefício da família, pelo contrário, originou-se contra
CONERGE - Construir Engenharia Ltda., de propriedade dos Srs. João Batista Pontes
Melo e José Demétrio de Aguiar, consignando-se como período da dívida de 01/91 a
04/91. A presença do esposo da embargante deu-se em razão da participação deste na
empresa supra, a partir de 06.10.1992, consoante documentos em anexo, portanto um
ano após o lançamento da dívida da empresa como dívida ativa."
b)"...Esperar que houvesse arrematação como insinuou o recorrido às fls. 10, para que a
recorrente somente assim exercesse o seu direito de apresentar embargos de terceiro, é,
no mínimo, hilariante, no máximo, uma aberração jurídica, que sequer merece maiores
considerações.
O INSS, ao contra arrazoar o recurso de apelação, acosta aos autos diversas decisões
jurisprudenciais acerca do prazo de interposição de embargos de terceiro. Assevera que
as alegações da apelante não merecem prosperar, pois mesmo não sendo a dívida fiscal
contraída pelo seu esposo foi a mesma assumida por ele, com a aquisição da Empresa
CONERGE, passando a ser sucessor, conforme determina o art. 4º, VI, da Lei nº
6.830/80. Sendo assim, "os frutos do patrimônio da empresa têm como beneficiária direto
a família da apelante", pelo que, não logrou a embargante/apelante provar que não
houvesse se beneficiado dos frutos da empresa.
Foram os autos, equivocadamente, remetidos para o Tribunal de Justiça do Estado de
Pernambuco e distribuídos ao Desembargador Relator, o qual determinou a remessa dos
autos a esta Corte de Justiça, por força do disposto no art. 108, II, da Lex Mater.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO (Relator): Hodiernamente, a moderna teoria das
obrigações tem vislumbrado nesta dois elementos distintos, um de caráter pessoal, que é
a dívida, e outro de caráter patrimonial, que é a responsabilidade manifestada pela
sujeição do patrimônio do devedor à execução forçada, em caso de inadimplemento da
obrigação.
A dívida, que apresenta-se, precisamente, como o dever que se impõe ao obrigado de
cumprir a prestação a que se sujeitou, não pode subsistir sem a responsabilidade, embora
o contrário seja admissível, haja vista que uma pessoa pode sujeitar o seu patrimônio ao
cumprimento de uma obrigação sem ser o devedor, como ocorre com o fiador judicial.
A responsabilidade patrimonial do devedor atinge todos os seus bens presentes ou
futuros. Isso decorre do fato de ser o patrimônio uma universalidade, como um todo
permanente em relação ao seu titular, sendo irrelevantes as mutações sofridas pelas
unidades que o compõem.
É de se ressaltar, todavia, que bens de ninguém respondem por obrigação de terceiro, se
o proprietário estiver inteiramente desvinculado do caso.
A execução não é um processo dialético. A citação do devedor é para pagar a dívida
representada no título do credor e não para se defender.
Não obstante, nada impede que o devedor ou terceiros prejudicados ou lesados pela
execução possam defender seus interesses.
Quando a execução ultrapassar os limites patrimoniais da responsabilidade pela
obrigação ajuizada, o terceiro prejudicado pelo esbulho judicial tem ao seu dispor o
remédio dos embargos de terceiro.
Assim, todo aquele que venha a sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por
ato de apreensão judicial, poderá se valer dos embargos de terceiro.
Sendo pressuposto de admissibilidade dos embargos de terceiro a constrição de bem
pertencente a pessoa estranha ao título executivo e à relação processual com base nele
instaurada, resta evidenciada a suficiência da prova da propriedade do bem constrito e a
absoluta isenção de responsabilidade pela dívida executada.
A apelante/embargante aduz em suas razões que a dívida fora contraída pelos anteriores
proprietários da CONERGE - Construir Engenharia Ltda., pelo que o débito fiscal não
resultou em benefício da família.
Neste aspecto, comungo com o pronunciamento da autarquia apelada, qual entendimento
hei por bem transcrevê-lo:
"Mesmo não sendo a dívida fiscal contraída pelo esposo da apelante, mas sendo
assumida pelo mesmo com a referida aquisição da empresa CONERGE - Construir
Engenharia Ltda., passando a ser sucessor da mesma, conforme determina o art. 4º, VI,
da Lei nº 6.830/80. Desse modo, os frutos do patrimônio da empresa têm como
beneficiária direta a família da apelante, contanto, a embargante ora apelante não se
preocupou em demonstrar, ou seja, provar que não houvesse se beneficiado dos frutos
colhidos pela CONERGE, sendo tal prova indispensável `a propositura dos embargos de
terceiro.
Conforme jurisprudência nesse sentido:
'Para a mulher alcançar êxito em embargos de terceiro opostos em execução contra o
marido, por aval, é mister que comprove não haver a dívida beneficiado o casal e que sua
meação foi atingida pelo gravame'. (Ac. unân, 1ª Câm. do TJ-SC, de 8-10-81, na Apel.
17.231, Rel, Des. Protásio Leal; Jurisp. Catarinense, vol. 34, p. 289).
'EMENTA: Embargos de Terceiro em Execução Fiscal. Objeto. Alcance. Mulher casada.
Meação. Ônus da prova.
A mulher tem legitimidade para se opor, tanto à execução fiscal através de embargos do
devedor, como para tentar livrar a sua meação através de embargos de terceiro.
Entretanto, os limites legais estabelecidos para a interposição dos embargos de terceiro
impedem que neles se discuta matéria referente e própria dos embargos do devedor,
como nulidade do título, prescrição, decadência e outras matérias diretamente ligadas à
própria execução, pelo que, tais matérias não podem ser colhidas no âmbito destes
embargos. Ao que consta, o marido da embargante está sendo executado como
responsável solidário do débito fiscal contraído pela empresa da qual era ou é sócio,
tendo penhorado bens seus. E a embargante não se preocupou em demonstrar que não
houvesse se beneficiado dos frutos do patrimônio da empresa, da qual sócio seu marido,
que redundaram na incidência do tributo, já que, o que se tem hodiernamente a relação
matrimonial, leva à conclusão em sentido positivo ao beneficiário'. (Ac. unânime da 19ª C.
Civ. do TJ - SP, AC. 231.6464-2/5 - Rel. Des. Célio Filócomo - J. 30.05.94 - ementa IOB,
por transcrição parcial) - Grifo nosso."
Tais as razões expendidas, nego provimento à apelação.
É como voto.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.002-PE
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogado:
REGINALDO RODRIGUES
JUSTIÇA PÚBLICA
DR. JERSON MACIEL NETTO (APTE.)
EMENTA
Penal e Processual Penal. Patrocínio infiel (art. 355, caput, Código Penal). Autoria e
materialidade
comprovadas.
Prescrição
retroativa.
Ocorrência.
- O patrocínio infiel, crime material, consuma-se com o efetivo prejuízo, material ou moral,
causado
pela
traição
ou
infidelidade
do
dever
profissional.
- Pratica este delito o agente que atua no pólo ativo (litisconsorte) em reclamação
trabalhista movida contra autarquia federal (Universidade Federal Rural de Pernambuco),
quando, ao mesmo tempo, atuou como representante judicial da reclamada. O interesse
do agente, enquanto reclamante, contrapõe-se ao da autarquia reclamada, caracterizando
a
infidelidade
do
dever
profissional.
- Ocorre a prescrição retroativa quando existe interregno superior a quatro anos entre a
data do recebimento da denúncia (09.12.92) e a data em que o acusado praticou o último
ato na qualidade de procurador da UFRPE naquele feito (22.09.88), sendo a pena
privativa de liberdade mantida em 01 (hum) ano e 02 (dois) meses de detenção.
Prescrevendo a pena privativa de liberdade, com ela prescreve a pena pecuniária fixada
na
sentença.
- Apelo improvido. Decretação da prescrição retroativa. Extinção da punibilidade do réu.
-
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal N. 1.002 - PE, em que
são partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional
Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação e declarar a
ocorrência da prescrição retroativa para extinguir a punibilidade do réu, nos termos do
deste julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: O Ministério Público Federal ofereceu denúncia
contra Reginaldo Rodrigues, identificado nos autos, como incurso no art. 355, do Código
Penal, de acordo com os seguintes fatos:
"Segundo consta dos referidos autos de inquérito policial, o denunciado traíra, na
qualidade de Procurador da Universidade Federal Rural de Pernambuco, o seu dever
profissional, prejudicando o interesse desta autarquia federal, no curso da reclamação
trabalhista nº 154.005/87, distribuída à 5ª Vara Federal, na qual figurava também como
reclamante-litisconsorte.
O denunciado, pela petição que se vê às folhas 06/08, requereu, por intermédio de sua
advogada, a sua admissão como litisconsorte ativo voluntário na reclamação trabalhista nº
154-005/87, proposta contra a UFRPE, que objetivava o reconhecimento do direito aos
ocupantes de cargos de DAS de optarem pela forma de pagamento prevista no Decretolei nº 1.971/82.
O denunciado ocupava o cargo em comissão de Procurador-Geral da Universidade
Federal Rural de Pernambuco e, por esta razão, requereu a sua integração na lide, para
que fosse alcançado pelos efeitos subjetivos da sentença.
Proferida a sentença que deu pela procedência da reclamação e com o seu trânsito em
julgado, requereu o denunciado, na qualidade de procurador da reclamada, a execução
da sentença, conforme a petição que se encontra às folhas 14 destes autos.
Note-se que o próprio denunciado, através de sua advogada, solicitou ao juízo o não
recebimento do recurso da Universidade reclamada, porquanto interposto a destempo (fls.
13).
Às folhas 16, vê-se petição firmada pela advogada do denunciado, solicitando a intimação
da UFRPE para fornecer valores para liquidação da sentença e, às folhas 17,
petição
firmada pelo denunciado, na qualidade de procurador da reclamada, atendendo ao
despacho judicial de deferimento da solicitação.
Encontram-se às folhas 18/19 e 20/21 novas petições da reclamada UFRPE, ambas
firmadas pelo denunciado Reginaldo Rodrigues, notando-se que a segunda versa sobre
impugnação dos cálculos elaborados pela Contadoria do Foro".
A denúncia foi recebida em 09.12.92 (fls.02), e o processo regularmente instruído.
Sentenciando às fls. 104/111, o MM. Juiz a quo julgou procedente a ação, condenando o
réu à pena de 01 (hum) ano e 02 (dois) meses de detenção mais pena pecuniária de 90
(noventa) dias-multa, à razão de meio salário mínimo por dia-multa. Concedeu sursis pelo
prazo de 02 (dois) anos.
Inconformado, apelou o réu (fls.119/122), alegando a ausência de prova da traição ou
infidelidade do patrocínio. Pediu, alternativamente, a redução da pena pecuniária para 30
(trinta) dias-multa, à razão de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo por dia-multa.
Em contra-razões, o Ministério Público Federal pugna pelo provimento do recurso, em
face da ausência de tipificação do fato (fls.124/126).
Subiram os autos a esta Corte, onde me foram conclusos por distribuição.
Parecer Ministerial às fls.132/133, pelo improvimento da apelação.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALC O (Relator): Trata-se de apelação de sentença que
condenou Reginaldo Rodrigues pela prática do crime previsto no caput do art. 355, do
Estatuto Repressivo Penal.
Para o deslinde da matéria, necessário se faz tecer breves comentários acerca da
conduta delituosa prevista no artigo supramencionado.
Define o caput deste artigo a figura do patrocínio infiel, nos seguintes termos: "Trair, na
qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo
patrocínio, em juízo, lhe é confiado".
Trata-se de crime material, que se consuma com o efetivo prejuízo, material ou moral,
causado pela traição ou infidelidade do dever profissional. Exige, pois, a ocorrência de
prejuízo concreto de interesse, que deve ser legítimo, traduzindo-se pela perda
intencional de prazos processuais, pela falta de contestação ou produção de provas, pela
provocação proposital de nulidade, dentre outras medidas contrárias à parte. Deve haver
uma relação de causa e efeito entre a traição do sujeito ativo e o prejuízo da pessoa.
No parágrafo único são descritas duas condutas - a do patrocínio simultâneo e a da
tergiversação, verbis: "Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que
defende na mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias".
No patrocínio simultâneo, o sujeito ativo defende interesses opostos ao mesmo tempo,
enquanto na tergiversação, o agente, após defender um litigante, passa a defender o
outro. Em ambos os casos, o crime é formal, consumando-se com a mera conduta,
independentemente de qualquer resultado.
No caso vertente, não há de se falar nos tipos elencados no parágrafo único, do art. 355.
Com efeito, o denunciado não funcionou, na reclamação trabalhista, como advogado ou
procurador de ambas as partes, quer simultânea, quer sucessivamente.
Na verdade, figurou no pólo ativo como reclamante (litisconsorte), embora tenha
defendido a reclamada (Universidade Federal Rural de Pernambuco) na qualidade de
procurador, consoante restou demonstrado nos autos, inclusive pela confissão do
acusado.
Assim, resta saber, nos termos do caput do citado artigo, se houve, de fato, prejuízo
causado pelo denunciado àquela autarquia, resultante de qualquer ato que consubstancie
traição do dever profissional, uma vez que é incontroversa a autoria.
Defendeu o apelante a tese de ausência de dolo quanto ao patrocínio infiel. Aduziu que,
ao pedir a execução da sentença trabalhista, juntamente com outra procuradora (fls.18),
fê-lo respaldado no art. 570, do Código de Processo Civil. Haveria, na hipótese, interesse
da Universidade neste proceder, pois esta se livraria dos acréscimos decorrentes da
correção monetária e dos juros de mora. Alegou, também, que o documento de fls. 61
demonstraria a inocorrência de prejuízo da reclamada.
Não prosperam os argumentos expendidos pelo recorrente.
Em primeiro lugar, é de clareza meridiana que o interesse do acusado, enquanto
reclamante, contrapõe-se ao da autarquia reclamada, onde o mesmo funcionava como
representante judicial.
Decerto que o art. 570, do CPC, autoriza o devedor a requerer ao juiz que mande citar o
credor, a fim de que este receba em juízo o que lhe cabe, conforme o título judicial,
hipótese em que o devedor assume posição idêntica à do exeqüente. E assim fez o
denunciado, subscrevendo, como procurador autárquico, a petição de fls. 18.
Entretanto, não convence a alegação de interesse da Universidade na execução do
decisum. Não havia interesse da autarquia em desembolsar qualquer quantia visando ao
cumprimento da sentença, mas sim do acusado, posto que obtivera êxito na reclamação
trabalhista, onde figurava em seu pólo ativo.
Tal conduta caracteriza a infidelidade ao dever profissional, mormente quando se constata
que, dentre os beneficiários da execução do julgado, encontra-se o procurador da
executada.
Quanto ao documento de fls. 61, trata-se de ofício datado de 04.06.92, encaminhado pela
então Procuradora-Geral da UFRPE à Delegada da Polícia Federal, nos seguintes
termos:
"Na Reclamação Trabalhista nº 154.005/87 não atuou como defensor exclusivo desta
autarquia o Dr. Reginaldo Rodrigues. Constatamos que as peças
fundamentais
foram apresentadas por outros procuradores: a defesa inicial elaborada pela Dra.
Suzana
de Souza Times, bem como o recurso da decisão de 1a. Instância (embargos
infringentes).
Nos arquivos desta PJ, encontramos apenas a petição oferecendo subsídios para os
cálculos, pedindo a liquidação da sentença, e solicitando a remessa ao contador,
assinada pelo Dr. Reginaldo Rodrigues, sendo esta última em conjunto com Dra.
Damares Rodrigues de Souza Gonçalves, na época Procuradora desta Universidade, que
passou, na fase de execução, a representar a UFRPE.
Para a avaliação dos prejuízos, aspecto bastante subjetivo, além do acima exposto, é
relevante ressaltar que os prazos processuais e as diligências foram integralmente
cumpridas por esta Universidade".
Entendo que o teor deste documento não tem o condão de descaracterizar o prejuízo
havido pela autarquia. O prejuízo, elementar do delito de patrocínio infiel, não se
circunscreve, apenas, a questões de ordem financeira , abrangendo, por certo, matéria
de ordem processual e até moral.
Observo que o acusado, na qualidade de litisconsorte, peticionou nos autos da
reclamação trabalhista (fls.17), através de sua advogada, requerendo o não conhecimento
dos embargos infringentes interpostos pela UFRPE da sentença, alegando
intempestividade. Pediu, ainda, a remessa dos autos ao contador, para elaboração da
respectiva conta.
Posteriormente, em 11.04.88, solicitou a intimação da Universidade para fornecer valores
para liquidação da sentença (fls.20), através de petição subscrita por sua advogada.
Em 11.07.88, como Procurador da reclamada, peticiona nos autos, para oferecer
subsídios à elaboração da conta (fls.21/23). E, em 22.09.88, ainda representando a
UFRPE, discorda dos cálculos já efetuados (fls.24/25).
Vê-se, por conseguinte, que o agente atuou simultaneamente como litisconsorte ativo e
como procurador da autarquia contra a qual ingressou com reclamação trabalhista, com
o agravante de ter exercido o cargo comissionado de Procurador-Geral. Tal fato, inclusive,
motivou a expedição de mandado de intimação, datado de 19.09.88, pelo Juiz da 5ª Vara
Federal-PE , a fim de que o Reitor da UFRPE designasse outro Procurador para funcionar
no feito (fls.26).
Caracterizado está o dolo do agente quanto à infidelidade do dever profissional, na
medida em que objetivava a condenação da UFRPE como litisconsorte ativo. Despiciendo
dizer que razões de ordem moral e funcional também impunham ao acusado a não
atuação como Procurador da reclamada.
Tenho como presentes, destarte, as elementares do tipo previsto no caput do art. 355, do
Código Penal, pelo que a condenação do acusado há de ser mantida.
Não se reportou o apelante à fixação da pena-base (um ano de detenção), nem
tampouco à majoração de 1/6 (um sexto), decorrente do cotejo entre a circunstância
agravante genérica, prevista no art. 61, II, "g" (crime cometido com violação de dever
inerente a cargo público e a profissão) e a circunstância atenuante genérica estatuída no
art. 65, III, "d" (confissão espontânea da autoria do delito). Mantenho, pois, a pena
privativa de liberdade em 01 (hum) ano e 02 (dois) meses de detenção.
Observo, entretanto, ter ocorrido no caso vertente a prescrição retroativa. Embora não
tenha sido objeto do apelo, trata-se de matéria que deve ser analisada de ofício.
Regula-se esta espécie de prescrição da pretensão punitiva pela pena fixada em concreto
no decisum condenatório, verificando-se nos prazos estabelecidos no art. 109, do Código
Penal. Consoante o inciso V, deste artigo, o prazo da prescrição retroativa será de quatro
anos, quando a pena privativa de liberdade for igual a um ano ou, sendo superior, não
exceder a dois.
Não recorreu o órgão acusatório da sentença condenatória, conformando-se com a pena
aplicada. Satisfeito, pois, um dos requisitos exigidos pelo art. 110, parágrafos 1º e 2º, para
a caracterização da prescrição retroativa.
In casu, a denúncia foi recebida em 09.12.92 (fls. 02). Quanto à época da ocorrência dos
fatos imputados ao acusado, que consubstanciaram o patrocínio infiel, constato que, a
partir de 03.10.88, data do recebimento do mandado de intimação expedido pelo Juiz
da 5ª Vara Federal, que determinava ao Reitor da UFRPE a designação de outro
Procurador para representar judicialmente aquela autarquia na fase de execução, não
mais atuou no feito o acusado. Após esta data, existe nos autos, apenas, uma petição do
mesmo, como litisconsorte ativo, onde requer a remessa ao contador, para elaboração da
respectiva conta (fls. 27), datada de 27.08.89.
Insta dizer, por conseguinte, que existe um interregno superior a quatro anos entre a data
do recebimento da denúncia e a data em que o acusado praticou o último ato na
qualidade de Procurador da UFRPE naquele feito (22.09.88). Medeia entre estes dois
momentos um prazo de quatro anos, dois meses e dezessete dias.
Configurada está, indubitavelmente, a ocorrência da prescrição retroativa, consoante o
disposto nos arts. 109 e 110, parágrafos 1º e 2º, do Código Penal, pelo que se extingue a
punibilidade do acusado.
Pediu, ainda, o apelante, a redução da pena pecuniária estabelecida em 90 (noventa)
dias-multa, à razão de meio salário mínimo, para 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/20
(um vigésimo) do salário mínimo por dia-multa. Embora entenda que, pela análise das
circunstâncias judiciais referidas pelo douto Sentenciante, assim como pela situação
econômica do réu, pudesse a pena de multa ser reduzida, tenho que restou prejudicada
esta parte do recurso, em face de a pena pecuniária prescrever juntamente com a pena
privativa de liberdade.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso apelatório e declaro a ocorrência da
prescrição retroativa, nos termos dos arts. 109 e 110, parágrafos 1º e 2º, do Código
Penal, extinguindo a punibilidade do réu.
É como voto.
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.022-RN
Relator:
Apelantes:
Apelada:
Advogado:
CLÁUDIO JOSÉ DE ARAÚJO DA SILVA E MILTON RODRIGUES DA SILVA
JUSTIÇA PÚBLICA
DR. WELBERT MARINHO ACCIOLY (APTES.)
EMENTA
Penal. Apropriação indébita de tributos. Vontade de apropriar-se de coisa alheia.
Escrituração
contábil.
- A vontade de apropriar-se de coisa alheia, afastada pela regular escrituração das
contribuições devidas à Previdência Social, é elemento essencial do crime de apropriação
indébita. Interpretar a lei diversamente, de modo a entender configurado o crime
independentemente desse elemento, coloca a norma da lei ordinária em conflito aberto
com
a
norma
da
Constituição,
que
veda
a
prisão
por
dívida.
ACÓRDÃO
Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à
apelação, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam
JUIZ HUGO MACHADO - Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO: O Ministério Público Federal denunciou Cláudio
José de Araújo da Silva e Milton Rodrigues da Silva como incursos nas sanções do art.
95, "d", da Lei nº 8.212/91, por haverem, no período compreendido entre 03 e 30.11.92,
na qualidade de administradores, descontado dos valores pagos aos empregados da
IMPLANTA - Indústria e Comércio de Esquadrias e Artefatos de Madeira Ltda. as
contribuições sociais incidentes sobre os respectivos salários de contribuição (Lei nº
8.212/91, arts. 11, III, parágrafo único, "c", e 20), deixando, entretanto, de recolhê-las, na
época própria, em benefício da seguridade social.
O MM. Juiz Federal julgou procedente a denúncia, condenando os acusados à pena de
prestação de serviços comunitários, consistente em 6 (seis) horas de trabalho, nos finais
de semana, na Fundação Hospitalar Monsenhor Antônio Gurgel, em serviços compatíveis
com suas formações intelectuais, e pena de multa correspondente a 10 dias-multa para
cada um, sendo o valor do dia-multa de um trinta avos do salário mínimo vigente em abril
de 1993, devidamente corrigido até o pronto pagamento.
Apelaram Cláudio José de Araújo da Silva e Milton Rodrigues da Silva, requerendo a
extinção da punibilidade, ao fundamento de que recolheram as contribuições devidas à
Previdência Social.
Devidamente processado o recurso, com as contra-razões (fls. 141/147), subiram os
autos e a mim foram distribuídos.
Nesta instância, o MPF opinou pela aplicação retroativa da Lei nº 8.866/94, que dispõe
situação mais benigna para os recorrentes, isentando-os da presente persecução penal.
É o relatório.
À douta revisão.
VOTO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO (Relator): Sobre o crime em questão, já escrevi:
"APROPRIAÇÃO INDÉBITA E DÍVIDA DE TRIBUTO
A Lei nº 8.137, de 27 de novembro de 1990, estabelece que constitui crime contra a
ordem tributária 'deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição
social, descontado ou cobrado na condição de sujeito passivo da obrigação e que deveria
recolher aos cofres públicos'. (Art. 2º, inciso II).
A existência de dispositivos legais semelhantes, anteriores e posteriores a este, bem
revela a insegurança dos que manejam a elaboração das leis, na incriminação da conduta
nessa norma descrita. Talvez em razão de tal insegurança, somada ao desejo persistente
de impor ao contribuinte inadimplente pena corporal, levou o legislador a definir o mesmo
fato, em tempos idos da ditadura, e agora, recentemente, como caracterizador da
situação de depositário infiel.
Ambas as definições, como autor de crime e como depositário infiel, de uma situação que
não vai além de simples inadimplemento de dívida, constituem o que em boa doutrina se
pode chamar de fraude à Constituição.
Realmente, a Constituição Federal estabelece que 'não haverá prisão civil por dívida,
salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel'. (Art. 5º, inciso LXVII). Como ensina Celso Ribeiro
Bastos, nos tempos modernos já não se aceita mais prisão do devedor inadimplente,
sendo cabível, em seu lugar, a execução do patrimônio do responsável por dívida.
(Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, São Paulo, 1989, 2º vol, p. 304).
Não se diga que a vedação constitucional, porque se reporta apenas à prisão civil, não se
opõe à lei ordinária que define como crime o inadimplemento de dívida, para reprimi-lo
com pena prisional. Não é assim. A lei ordinária que define como crime o simples
inadimplemento de uma dívida, e comina para o que nele incorre pena prisional, conflita
com a norma da Constituição que proíbe a prisão por dívida. Há, na verdade, evidente
antinomia entre a norma da Constituição, que proíbe a prisão por dívida, e aquela, da lei
ordinária, que define como crime o inadimplemento de dívida, para viabilizar, dessa forma,
a aplicação da pena prisional ao devedor inadimplente.
Toda norma jurídica alberga valor, cuja presença permite que se estabeleça a coerência
do sistema jurídico. Na proteção de cada bem jurídico, de cada bem da vida, tem-se de
evitar a incongruência. Por isto, doutrina Usera, 'La sistematicidad em el ámbito
constitucional alcanza su mayor relieve en la necessaria ponderación de bienes
igualmente protegidos'. (Raúl Canosa Usera, Interpretacion Constitucional y Formula
Politica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 215).
A norma da Constituição que proíbe a prisão por dívida alberga direito à liberdade,
colocando-o em patamar superior ao direito de receber um crédito. Isto não quer dizer que
o direito de receber um crédito restou sem proteção jurídica. Quer dizer que essa
proteção não pode chegar ao ponto de sacrificar-se a liberdade corporal, a liberdade de ir
e vir. Limita-se, pois, a proteção do direito de receber um crédito ao uso da ação
destinada a privar o devedor de seus bens patrimoniais, a final desapropriados no
processo de execução.
O sistema jurídico, considerados os valores que alberga, é necessariamente coerente.
Suas eventuais antinomias devem ser eliminadas, e quando em conflito se encontram
normas de diversa hierarquia a eliminação se faz sem qualquer dificuldade, porque 'o juiz,
quando se encontrar frente a um conflito entre uma norma superior e uma norma inferior,
será levado a aplicar a norma superior'. (Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento
Jurídico, 4ª edição, Editora Universidade de Brasília, 1994, p. 111).
É certo que estamos falando de inadimplência de dívida, e não de práticas fraudulentas.
'O que o bom senso repele é responder a liberdade individual pelo pagamento de dívidas,
salvo em caso de fraude. A liberdade poderá responder pela fraude, e não pela dívida em
si'. (A. de Sampaio Dória, Direito Constitucional, Max Limonad, São Paulo, 1960, vol. 4º,
p. 683).
Não se diga que o não pagamento do IPI, ou do imposto de renda retido na fonte, ou de
contribuições de seguridade social descontadas de empregados, corresponde à
apropriação indébita, definida no art. 168, do Código Penal. O contribuinte não se
apropria, porque o dinheiro lhe pertence, e não ao Fisco, que é simplesmente credor.
No Imposto sobre Produtos Industrializados, o sujeito passivo da relação obrigacional
tributária é o comerciante, o industrial, ou o produtor, nos termos do art. 51, do Código
Tributário Nacional. O que este recebe de quem adquire seus produtos é o preço destes.
Há, entre o comerciante, industrial ou produtor, e seu cliente, que lhe compra os produtos,
uma relação jurídica de direito comercial, que não se confunde com a relação jurídica de
tributação. Tanto assim é que se o comprador não paga, nem por isto deixa o contribuinte
de ser devedor do tributo.
Pode, é certo, estar o valor do IPI incluído no preço dos produtos vendidos. Isto, porém,
não faz do industrial mero intermediário, nem do comprador do produto contribuinte do
IPI. O valor dos salários pagos pelo industrial também pode estar incluído no preço dos
produtos, como o valor do aluguel do prédio em que é instalada a indústria, o valor da
conta de energia elétrica, o valor das matérias primas, entre outros. Nem por isto se pode
afirmar que o comprador dos produtos é o empregador, nem o inquilino, nem o cliente da
empresa fornecedora de energia, ou da empresa fornecedora de matérias primas. Nem se
pode dizer que o preço dos produtos é formado necessariamente de todos esses
elementos.
'O preço pode, de fato, ser assim decomposto, mas não formado, pois o seu quantum é
fixado pelas condições de mercado, podendo dar maior, menos ou nenhum lucro e até
mesmo prejuízo'. (José Carlos Graça Wagner, citado por Ives Gandra da Silva Martins, Da
Sanção Tributária, São Paulo, 1980, p. 82).
No caso do imposto de renda na fonte, ou das contribuições descontadas dos salários,
embora possa parecer que há uma apropriação, na verdade ela não existe, porque o
empregador, ao pagar o salário, ou a fonte, ao pagar o rendimento sujeito à incidência do
imposto, na verdade está pagando parte de seu débito, e fica a dever o restante, a ser
pago ao Fisco. A relação jurídica, em qualquer desses casos, com o Fisco é uma relação
de direito obrigacional. A ação executiva, a ela correspondente, é pessoal. Jamais a ação
executiva é real. A distinção já foi apontada, com propriedade, por Pontes de Miranda.
(Cf. Comentários à Constituição de 1967, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1968,
tomo V, p. 252).
Em qualquer caso, se o contribuinte escritura, em sua contabilidade, os valores a serem
pagos ao Tesouro, resta ausente o elemento subjetivo do tipo penal. O dolo é a 'vontade
livre e consciente de o sujeito se apropriar de coisa alheia móvel de que tem a posse ou
detenção'. (Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, 2ª edição, Saraiva, São Paulo,
1991, p. 489). E com essa vontade, que é elementar na apropriação indébita, é
inteiramente incompatível a escrituração contábil, como débito do contribuinte, a crédito
do Tesouro, das quantias correspondentes aos tributos a serem pagos.
O antigo Tribunal Federal de Recursos chegou a afirmar, por sua 2ª Turma, que na
apropriação indébita do IPI não se exige o dolo específico, porque não obstante tenha o
art. 2º, do Decreto-lei 326/67, utilizado a rubrica do art. 168, do Código Penal, 'criou um
delito de formato próprio, com tipicidade determinada'. (ACr nº 4.589 - PE, julgada em
8.6.82, Rel. Min. José Cândido, RTFR nº 93, p. 127). Curioso, porém, é observar que o
mesmo Tribunal, por seu Plenário, já havia rejeitado a argüição de inconstitucionalidade
do mesmo Decreto-lei, ao argumento de que 'o caput da referida regra legal não criou
novo tipo penal, limitando-se a proibir que o contribuinte empregue o produto do imposto
em fim outro que não seja o recolhimento aos cofres da União e cujo descumprimento
reúne em si os elementos do crime definido no art. 168, do Estatuto'.(Rec. Crim. nº 544 SC, Rel. Ministro Antonio Torreão Braz, julgado em 11.12.79, mv., Tribunal Pleno, RTRF
nº 82, p. 1/14).
Se as normas que dizem ser crime o não recolhimento de tributos nos prazos legais criam
tipo novo, diverso da apropriação indébita, são inconstitucionais porque afrontam a
proibição de prisão por dívida. Se apenas explicitam que esse não recolhimento configura
o tipo do art. 168, do Código Penal, sua aplicação somente há de se dar quando
presentes todos os elementos daquele tipo, entre os quais, o dolo específico, a vontade
consciente de fazer próprio o dinheiro do Fisco. E tal elemento, como se disse acima, é
inteiramente afastado pela escrituração contábil da dívida, que há de ser entendida como
induvidosa e até eloqüente manifestação, que é, do propósito de responder pela dívida.
Propósito que, evidentemente, não se concilia com a vontade de apropriar-se".
(Apropriação Indébita e Dívida de Tributo, em Repertório IOB de Jurisprudência nº 12/94,
texto 3/9764).
No presente caso, vê-se do relatório do feito pela Procuradoria do INSS (fls. 34/) que o
não recolhimento das contribuições foi constatado pelo exame dos livros e documentos de
contabilidade da empresa da qual participam os acusados.
Ora, se está escriturada a dívida da empresa para com o INSS, não se pode falar de
apropriação indébita. Há, na verdade, uma dívida, que, aliás, foi paga antes do
recebimento da denúncia.
Não se pode considerar crime o simples inadimplemento da obrigação principal, do dever
de pagar, quando as obrigações acessórias foram todas devidamente observadas, com o
que se assegurou não apenas a constatação da dívida, como a sua execução, pelo credor
autárquico. Considerar crime a simples situação de devedor é violentar flagrantemente a
norma da Constituição que veda a prisão por dívida.
Não é necessário, porém, no presente caso, enfrentar-se a questão da
inconstitucionalidade dos dispositivos legais nos quais estaria capitulado o fato imputado
aos réus, desde que se interprete a lei, como tem feito este Tribunal, do modo acima por
nós colocado.
Tem este Tribunal entendido que o crime de apropriação indébita de contribuições
previdenciárias não se configura sem o dolo específico, sem a vontade de fazer próprio o
dinheiro alheio.
Neste sentido podem ser mencionadas as seguintes decisões:
"EMENTA: Processo Penal. Ação Penal.
Improcedência da acusação. Arquivamento do processo. Não recolhimento de
contribuição previdenciária. Inexistência de apropriação indébita. Atipicidade".
(Ação Penal nº 59-PB, Pleno do TRF 5ª Região, Rel. Juiz Lázaro Guimarães, dec.
unânime, julg. 18/08/93, DJ 17/09/93, p. 38369 )
"EMENTA: Penal. Apropriação indébita. IPI.
- Contribuinte do IPI é o vendedor, e não o adquirente, na operação em que incide o
tributo. Logo, a lei que equipara o não recolhimento desse imposto à apropriação indébita,
na verdade, está instituindo prisão por dívida.
- De todo modo, mesmo considerando o IPI coisa alheia, o industrial que escritura
regularmente os valores desse imposto, a serem recolhidos, revela a ausência do ânimo
de apropriar-se, indispensável à configuração do tipo definido no art. 168, do Código
Penal.
- Apelação improvida".
( ACR Nº 503 - PE, 1ª Turma do TRF 5ª Região, Rel. Juiz Hugo Machado, dec. unânime,
julg. 05/11/92, DJ 07/05/93, P. 16786 )
"EMENTA: Penal. Apropriação indébita. Retenção de Imposto de Renda na fonte.
Parcelamento. Absolvição.
1. - Se, em matéria tributária, os sujeitos ativo e passivo firmam parcelamento de débito,
esvazia-se o tipo penal da apropriação indébita de que trata o art. 168, do Código Penal,
em combinação com o art. 11, da Lei nº 4.357/64, por ausência do elemento subjetivo
interno necessário à caracterização do delito.
2. - Instaurados quatro processos fiscais contra o contribuinte para apuração de retenção
de imposto de renda na fonte não recolhido aos cofres da Fazenda Nacional, todos
referentes ao mesmo período, se há transação entre o Fisco e contribuinte parcelando os
débitos apurados em três dos quatros processos, há de se estender, para fins penais, os
efeitos do acordo a todo o débito.
3. - A ausência do animus rem sibi habendi reconhecida, por força do parcelamento,
contamina os demais atos praticados de forma continuada.
4. - A tolerância fiscal, em firmar o parcelamento, com a discricionariedade que lhe é
outorgada pelo art. 174, do CTN, tem o condão de impedir as repercussões penais dos
atos inquinados.
5. - Absolvição dos acusados. Apelação provida".
(ACR nº 242, 2ª Turma do TRF 5ª Região, Rel. Juiz José Delgado, dec. unânime, julg.
03/04/90, DJ 25/04/90)
No mesmo sentido ainda, Rec. Crimin. nº 77, 3ª Turma do TRF da 5ª Região, Rel. Juiz
Ridalvo Costa, julg. 19/05/94, DJ 10/06/94, p. 30.495.
Quando se admite a responsabilidade penal do diretor de empresa por crimes atribuíveis
à pessoa jurídica, o que se dá é a desconsideração desta, para fins penais, tendo-se em
vista que o patrimônio da empresa pertence a seus sócios, que por isto se beneficiam
com as vantagens do crime por aquela cometido.
Demais disso, temos que a Lei nº 8.866/94, promulgada em 11 de abril de 1994, em suas
disposições, retirou do âmbito do Direito Penal a retenção, sem recolhimento, das
contribuições previdenciárias descontadas dos empregados. Essa situação passa a ter
reflexos tão-somente no âmbito do Direito Civil, pois nos termos do art. 1º, parágrafo 2º,
dessa Lei, o empresário que cometer os atos narrados na denúncia passa a ser
considerado depositário infiel, não estando mais sujeito, de imediato, a responder ação
penal.
Diante de tanto, como já reconheceu a ilustre Procuradora da República, Dra. Armanda
Figueirêdo, em seu parecer, é de se aplicar à espécie o enunciado do art. 2º, do CPB,
verbis:
"Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".
Desse modo, seja porque o crime não restou configurado, à míngua da vontade de fazer
própria coisa alheia, seja pelo advento de lei nova que descriminalizou o fato, dou
provimento à apelação para absolver, como de fato absolvo, os acusados.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogado:
JUSTIÇA PÚBLICA
ANTÔNIO LOPES
DR. CAIO GRACO PEREIRA DE PAULA (APDO.)
EMENTA
Penal. Processo Penal. Fraude contra a Previdência. Prova não jurisdicionada. Convicção
do juiz. Formação pela livre apreciação. Indícios não caracterizados. Absolvição.
Improvimento do apelo.
ACÓRDÃO
negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e
Custas como de lei.
Recife, 17 de novembro de 1994 (data do julgamento).
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: O Ministério Público Federal ofertou denúncia
contra o vereador Antônio Lopes, enquadrando-o no tipo penal previsto no art. 171,
combinado com o art. 14, II, do Diploma Repressivo.
Em resumo, aduz a peça exordial que aquele político teria tentado, junto à Representação
da Previdência Social, promover aposentadoria por tempo de serviço e pensão por morte
de mais de três dezenas de falsos segurados, visando obter vantagens indevidas.
O MM Juiz monocrático absolveu o acusado por inexistir prova da sua participação no
crime.
O MP apelou, insistindo na condenação com base na prova indiciária.
Em suas contra-razões, o recorrido alega que o julgador firmou a sua convicção
observando a livre apreciação da prova, quando entendeu que não havia sequer indícios
para uma condenação.
A Procuradoria Regional da República opinou pelo improvimento do apelo, reconhecendo,
também, a insuficiência de prova para uma decisão condenatória.
É o relatório.
Submeto os autos ao eminente Juiz José Maria Lucena, Revisor.
VOTO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): A única prova apontada pela apelante
consiste na informação de uma testemunha na fase policial, segundo a qual teria o
apelado entregue pessoalmente no posto de Representação da Previdência 38 carteiras
profissionais, contendo elementos inautênticos. A mesma testemunha, ouvida em Juízo,
ofereceu outra versão, afirmando que tomou conhecimento de que teria sido o apelado o
emissário dos documentos trabalhistas através de terceiro.
O depoimento anterior, no que pertine à revelação direta da autoria, não foi jurisdicionado.
A testemunha afirmou no inquérito para negar na ação penal haver presenciado a entrega
das carteiras profissionais pelo recorrido. Este comportamento não pode ser caracterizado
como prova indiciária, desde que indício se define como circunstância conhecida e
provada que, por indução, leva à conclusão sobre a existência do fato.
A testemunha no caso se retratou em juízo na fase do contraditório, devendo prevalecer o
seu último depoimento, mormente quando ele é isolado e não vem a primeira versão
corroborada por outras provas.
Apreciando o conjunto probatório, decidiu o Juiz a quo que "os elementos postos à
disposição do julgador não permitem aferir, com toda certeza, a real participação do
acusado na prática do crime".
A condenação em Direito Penal deve se consubstanciar em provas irrefutáveis, certas e
determinadas, louvando-se o juiz na sua liberdade para apreciá-las e formar a sua
convicção. Na incerteza e na dúvida jamais poderá decidir em desfavor do réu.
Por essa razões, nego provimento ao apelo.
Relator:
Apelantes:
Apelada:
Advogados:
JOSÉ PAULO QUEIROZ E JOÃO BATISTA GUILHERME CALDAS
JUSTIÇA PÚBLICA
DRS. FRANCISCO ADRIANO BEZERRA DE MENEZES (1º APTE.) E
BOANERGES GOMES DE LIMA (2º APTE.)
EMENTA
Penal. Processo Penal. Tráfico internacional de crianças. Tipo - art. 239 - Lei nº 8.069/90.
Crime continuado. Consumação. Apelos parcialmente providos.
ACÓRDÃO
provimento à apelação de João Batista Guilherme Caldas, para reduzir a pena, e dar
parcial provimento à apelação de José Paulo Queiroz, nos termos do voto do Relator, na
forma do relatório e notas taquigráficas, que integram o presente.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: O Ministério Público Federal ofereceu denuncia
contra os Srs. José Paulo Queiroz, advogado, e João Batista Guilherme Caldas,
serventuário da Justiça, irrogando-lhes a autoria do crime previsto no art. 239, da Lei nº
8.069/90, c/c os artigos 69, caput, e 29, todos do Diploma Repressivo Penal.
Diz a peça ministerial que os acusados, agindo em concurso, cometeram vários delitos da
mesma espécie, promovendo a adoção irregular de crianças para casais estrangeiros.
As ações criminosas, descritas com riqueza de detalhes na peça inaugural, iam desde a
colocação de crianças sob a guarda de estrangeiros, sem a competente ordem judicial, à
contrafação de sentenças. O fim colimado, contudo, era sempre o tráfico internacional dos
menores, sob o pálio do instituto da adoção.
As provas do processo corroboraram a versão da denúncia, confirmando a existência de
processos irregulares de adoção das crianças Mariana Galdino de Lima, Patrícia de
Freitas Viana e Mariza Corole Araújo de Oliveira, as quais, acompanhadas dos pais
adotivos, foram embarcadas para Israel. O fim perseguido pelos denunciados foi
alcançado. O acusado João Batista, abusando da confiança do juízo especializado do
qual era servidor, redigiu as próprias sentenças de adoção, utilizando-se de modelos
existentes no cartório, confeccionando, em seguida, os alvarás de autorização e
mandados de averbação.
Provada também restou a entrega da guarda dos infantes Rafael de Freitas, Maria
Helena, Cristina Pereira e Ana Cláudia a casais estrangeiros, independentemente de
ordem judicial, pelo denunciado José Paulo Queiroz, sob promessa de futuras adoções,
mediante pagamento em dólares americanos.
O Juiz a quo, julgando em parte procedente a denúncia, condenou o apelante João
Batista Guilherme Caldas nas sanções do art. 239, da Lei nº 8.069/90, à pena de 4
(quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, agravada para 4 (quatro) anos e 10 (dez)
meses, em virtude das agravantes previstas nos artigos 61, II, alínea "g", e 62, IV, do
Código Penal, aumentada, ainda, em 1/4 em face do reconhecimento da existência de
crime continuado, fixada, finalmente, a pena concreta em 6 (seis) anos e 15 (quinze) dias
de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa.
Com relação ao denunciado José Paulo Queiroz, a sentença concluiu pela existência de
concurso material entre duas séries de crimes da mesma espécie, perpetrados sempre de
forma continuada.
Com efeito, foi o apelante condenado, em uma série, nas sanções do artigo 239, da Lei nº
8.069/90, c/c os artigos 29 e 71 e, ainda, com as agravantes dos artigos 61, inciso II,
alínea "g", e 62, inciso IV, do Código Penal, à pena de 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 22
(vinte e dois) dias de reclusão, mais o pagamento de 15 (quinze) dias-multa. Na outra
série, também incurso na mesma tipificação, foi o apelante apenado em 5 (cinco) anos, 2
(dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, fixada, assim, a pena concreta em 11 (onze)
anos, 4 (quatro) meses e 7 (sete) dias de reclusão, cumulada com a pena pecuniária.
Os apenados apelaram separadamente. João Batista não afrontou o mérito. Pediu apenas
o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, esquecida pelo Juiz a quo na
fixação da pena.
O segundo apelante, através do mesmo advogado, contratado durante a instrução, ao
contrário, afrontou a prova, irrogando-lhe o caráter de fragilidade, para no final pedir a
reforma da sentença e, conseqüentemente, sua absolvição. O Ministério Público Federal,
tempestivamente, apresentou suas contra-razões, propugnando pela subsistência da
decisão hostilizada, em razão da excelência da prova contrária aos apelantes,
enfatizando, inclusive, a confissão do co-réu, como mais um seguro meio de prova.
No final, pediu a recorrida o improvimento do apelo.
A Procuradoria Regional da República opinou pela procedência do recurso com relação
ao apelante João Batista Guilherme Caldas, para que lhe seja reconhecida a atenuante
da confissão espontânea.
Discordou, por outro lado, a ilustre Representante do Ministério Público junto a esta Corte
da punição com base no concurso material, uma vez que os delitos referidos pelo Juiz a
quo na segunda série não teriam sequer sido consumados. No final, opinou pela redução
da pena do apelante José Paulo Queiroz.
É o relatório. Por se tratar de matéria predominantemente de direito, dispensei revisão.
VOTO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): A sentença hostilizada julgou
procedente em parte a denúncia oferecida contra o advogado José Paulo Queiroz e o
serventuário da Justiça João Batista Guilherme Caldas.
A prova do processo, robusta, idônea e indestrutível, notadamente em razão da
qualificação de quem a prestou, Juízes de Direito e Promotores de Justiça, corrobora a
versão da denúncia. Um dos apelantes sequer afronta o mérito do processo. Pede apenas
a diminuição de sua pena, com a aplicação da atenuante da confissão, não aprecida pelo
Juiz a quo. O co-réu, mais irresignado, procura diminuir o valor da prova, chegando
inclusive a se exceder na linguagem deselegante contra o Juiz sentenciante. Não aponta,
contudo, os eventuais erros nas formulações da sentença, nem tampouco contradições
nas provas.
A decisão vergastada, consubstanciada na prova até aqui incensurável, concluiu que o
advogado José Paulo Queiroz promoveu inúmeros processos de adoção de crianças para
estrangeiros, sendo que em pelo menos três ocasiões se serviu de meios ilícitos para
conseguir o seu desiderato. Com a colaboração consciente do serventuário da Justiça
João Batista Guilherme Caldas consolidou processos de adoção, falsificando o
funcionário, inclusive, assinaturas do Juiz da Infância e da Juventude, para que o co-réu,
advogado, desobrigasse-se com celeridade junto aos clientes estrangeiros.
No mesmo período em que as adoções irregulares iam se consumando, o apelante José
Paulo Queiroz dava início a outras ações criminosas, aliciando mães brasileiras para
cederem seus filhos, abdicando da guarda, entregando-os a terceiros, para,
posteriormente, serem também adotados por casais estrangeiros.
Restou sobejamente provado nos autos que as crianças Mônica Carole, Patrícia de
Freitas e Mariana Galdino foram adotadas irregularmente e entregues a casais
israelenses, sob a responsabilidade dos apelantes que, agindo em concurso, executaram
o plano criminoso.
Após exaustivas investigações policiais, foram apreendidas sob a guarda, também
irregular, de estrangeiros outras 4 (quatro) crianças, entregues aos então virtuais
adotantes pelo apelante José Paulo Queiroz.
Observa-se, no exame dos casos, que não se pode afastar a unidade de desígnios de
cada delito.
Há um liame subjetivo ontológico de vinculação das infrações entre si. Ora, é cediço que
para o comércio de adoção, a primeira providência do traficante é encontrar a criança a
ser adotada. A habitualidade do negócio requer uma busca constante de crianças cujos
pais se proponham a entregá-las sob qualquer pretexto, social ou econômico, para a
adoção.
No caso, não foi diferente. À proporção que os primeiros processos tramitavam, o
apelante José Paulo Queiroz arregimentava novos infantes, colocando-os sob a guarda
de terceiros, com vista ao encaminhamento de novos pedidos.
Todas estas atividades devem ser analisadas como um todo, em suas relações de tempo,
lugar e modo, para efeito de verificação da continuidade delitiva. No caso, vislumbra-se
como induvidoso que houve continuidade, tanto em relação aos crimes consumados
quanto no que pertine aos tentados. Não fora a circunstância inteiramente alheia à
vontade do agente, com o desmantelamento da traficância e a conseqüente apreensão
das crianças cujas adoções não chegaram a se efetivar, ter-se-iam consumado novos
delitos da mesma espécie, em circunstâncias semelhantes.
O simples fato de se retirar a guarda legítima da criança, substituindo-se o lar, sem a
devida autorização judicial, já constitui ilícito previsto na Lei nº 8.069/90. Acontece que o
desiderato colimado pelo agente não era apenas a simples subtração do menor, mas a
promoção da efetivação de ato destinado ao envio da criança para o exterior, com
inobservância das formalidades legais, com o fito de obter lucro. Nisto se constituía o
dolo. Destarte, o aliciamento de mães, a transferência da guarda, as despesas com a
alimentação e outras atividades implícitas na ilícita atividade de traficância, não passaram
de elementos constitutivos do tipo previsto no art. 239 do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Estamos diante da fictio juris do delito continuado. O conjunto das circunstâncias de
tempo, lugar e maneira de execução afasta qualquer dúvida sobre a unidade de desígnios
e sobre a aplicabilidade do instituto. A continuidade delitiva se evidencia diante da prática
de infrações da mesma espécie, quando se pode considerar o crime subseqüente como
prosseguimento do anterior, preservado o liame subjetivo de sua vinculação.
A doutrina, tanto alienígena como pátria, tem admitido a possibilidade de continuação
delitiva entre formas consumadas e as simplesmente tentadas de crime. A jurisprudência
segue a mesma linha (RT - 540/273; RT - 93/385; RT - 604/402; RT - 404/87; RT 375/83).
Os reparos cabíveis no decisum são de natureza predominantemente de direito.
Com relação ao apelo de João Batista Guilherme Caldas, há que se dar guarida à
pretensão de lhe diminuir a pena com a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d",
do Código Penal. Houve confissão espontânea. O Juiz foi diligente na aplicação das
agravantes, esquecendo-se, contudo, da atenuante.
A confissão espontânea tem, inclusive, valor preponderante no concurso de
circunstâncias. Já foi reconhecida como atenuante de primeira grandeza, por conferir ao
julgador a certeza moral de que a condenação é justa.
A pena foi majorada em função de 2 (duas) agravantes de ordem objetiva. Há que se
relevar, contudo, a atenuante de ordem subjetiva como preponderante, atribuindo-lhe
força para, pelo menos, neutralizar as agravantes de ordem objetiva.
Nesta ordem de consideração, dou provimento ao apelo para, compensando as
circunstâncias favoráveis e contrárias ao apelante João Batista Guilherme Caldas, reduzir
a pena-base que lhe foi imposta para 4 (quatro) anos, acrescida de 1/5 (um quinto), em
razão da continuidade delitiva, critério baseado no número de três infrações, perfazendo,
assim, a pena concreta de 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de
reclusão, cumulada com o pagamento da multa fixada na sentença.
Por outro lado, dou parcial provimento ao apelo de José Paulo Queiroz para fixar a penabase em 4 (quatro) anos, por não vislumbrar a presença de circunstâncias judiciais que
justifiquem pena superior ao mínimo cominado, acrescida de 2 (dois) meses, em virtude
da agravante prevista no art. 62, I, majorada, ainda, em 2/3 (dois terços), em razão da
continuidade delitiva e o número de crimes consumados e tentados, perfazendo, assim, 6
(seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, cumulada com o pagamento de
multa fixada na sentença.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogado:
JUSTIÇA PÚBLICA
JOSÉ BALBINO DA SILVA
DR. NORMAN SAINT JOHN FELLOWS (APDO.)
EMENTA
Direito Penal e Processual Penal. Estelionato. Autoria e materialidade comprovadas.
Reforma da sentença absolutória. Confissão espontânea. Crime praticado contra a Caixa
Econômica Federal. Pena fixada no mínimo. Prescrição retroativa. Decretação. Extinção
da
punibilidade.
- Retirada fraudulenta das cotas do PIS, mediante certidão de casamento falsa, justifica a
condenação pela prática do tipo descrito no caput do art. 171, do Código Penal.
- A análise das circunstâncias elencadas no art. 59, da Lei Penal, permite a fixação da
pena-base
no
mínimo
legal.
Ocorrência
da
confissão
espontânea
da
autoria
do
delito.
- As atenuantes genéricas, embora de aplicação obrigatória, não ensejam a redução da
pena
abaixo
do
mínimo
previsto
na
lei
para
o
crime.
- Não sendo a Caixa Econômica Federal entidade de direito público ou instituto de
economia popular, assistência social ou beneficência, não incide a causa especial de
aumento de pena estatuída no parágrafo 3º, do art. 171, da Lei Penal.
- Apelação provida para condenar o denunciado à pena de 01 (hum) ano de reclusão.
- Declara-se prescrita a pretensão punitiva quando entre a data em que o crime se
consumou e a data do recebimento da denúncia esteja ultrapassado o prazo de quatro
anos, correspondente à pena aplicada de 01 (hum) ano de reclusão.
- Extinção da punibilidade do réu.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1.198-PE, em que são
5ª Região, à unanimidade, dar provimento à apelação para condenar José Balbino da
Silva à pena privativa de liberdade de 01 (hum) ano de reclusão, decretando extinta a
punibilidade, face à prescrição retroativa, nos termos do relatório e notas taquigráficas
constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: O Ministério Público Federal ofereceu denúncia
contra José Balbino da Silva, identificado nos autos, como incurso nas sanções do art.
171, parágrafo 3º, do Código Penal, de acordo com os fatos a seguir narrados:
"Segundo consta dos inclusos autos de IPL, em 12 de fevereiro de 1985, o denunciado,
utilizando-se de falsa certidão de casamento, efetuou saque de suas quotas do Programa
de Integração Social - PIS.
Às folhas 53 dos autos do IPL, encontra-se o Documento de Saque de Quotas - DSQ, no
qual se constata no verso a assinatura do denunciado, duplamente lançada. A autoria dos
manuscritos constantes do DSQ é atribuída ao denunciado, pelo laudo pericial de fls.
77/79.
A materialidade do fato está confirmada pelas informações prestadas pelo Banco do
Brasil S/A (fls.46) e Caixa Econômica Federal (fls.52/53). Em depoimento prestado à
Polícia Federal, confessou o denunciado haver sacado as suas quotas do PIS no Banco
Real, utilizando-se de uma certidão de casamento falsa.
Acostada às folhas 71 dos autos do IPL está a autêntica certidão de casamento do
denunciado, realizado em 25.12.67, portanto anterior à instituição do Programa de
Integração Social - PIS.
Por ter obtido vantagem ilícita mediante fraude, em prejuízo do Programa de Integração
Social - PIS, agindo com consciência da ilicitude, praticou o denunciado o tipo penal
descrito no art. 171, do Código Penal, majorante do parágrafo 3º".
A denúncia foi recebida em 21.10.92 (fls.93), e o processo regularmente instruído.
Ao final, o MM. Juiz a quo julgou improcedente a ação criminal, absolvendo o acusado
com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, sob o argumento de que a
retirada irregular de quantia depositada em sua conta do PIS não configura estelionato,
pela inexistência de prejuízo a terceiros.
Irresignado, apelou o Parquet Federal às fls. 136/139.
Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos a esta Corte, onde me foram conclusos por
distribuição.
Parecer Ministerial às fls. 150/153, pelo provimento da apelação e condenação do réu à
pena mínima. Opina, ainda, a douta Procuradora Regional da República, pela declaração
da extinção da punibilidade, em face da ocorrência da prescrição retroativa.
É o relatório.
À revisão.
VOTO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Trata-se de apelação de sentença que
absolveu José Balbino da Silva da prática do crime de estelionato, sob o argumento de
inexistência de prejuízo a terceiro, em face de o acusado ter sacado suas cotas do PIS,
embora de forma fraudulenta.
Inicialmente, cumpre salientar que a realidade dos autos evidencia, incontestavelmente, a
materialidade e a autoria do crime.
O denunciado, fazendo uso de certidão de casamento falsificada por um terceiro, retirou
suas cotas do PIS em 12.02.85. Às fls. 55, repousa Documento de Saque de Quotas DSQ, assinado pelo acusado. O laudo pericial de fls. 81/83 atribui ao mesmo a autoria do
manuscrito retromencionado.
Encontram-se os fatos, pois, devidamente comprovados. As provas documentais, a prova
pericial (exame grafotécnico) e a Confissão do réu, em juízo e na fase policial, tornam
incontroversas a autoria e a materialidade.
Falece razão ao apelado, nas contra-razões do recurso, ao insistir em que o crime não
estaria configurado por não ter sido realizado o exame de corpo de delito, ante a ausência
da certidão falsa de casamento.
É verdade que, nos crimes que deixam vestígios, torna-se obrigatório o exame de corpo
de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
No caso em tela, entretanto, despiciendo se torna o exame pericial, em face da presença
nos autos da verdadeira certidão de casamento do denunciado (fls. 74). Consoante este
documento, o réu é casado desde 25.12.67, bem antes da instituição do Programa de
integração Social. À época do saque (12.02.85), só era possível a retirada das quotas nas
hipóteses de casamento, morte e aposentadoria, o que implica dizer que, em face do
motivo aventado (casamento), a retirada foi fraudulenta.
O douto Sentenciante entendeu não ter ocorrido o crime de estelionato, com fundamento
na ausência de prejuízo econômico, pelo fato de o acusado ter sacado do PIS suas
próprias cotas . Argumentou, ainda, que o saque irregular "não trouxe prejuízos para os
entes governamentais e também não se lhe pode deixar de reconhecer que o denunciado
lhe tenha dado finalidade social (reforma de seu casebre)".
Laborou em equívoco o douto Juiz monocrático.
Em primeiro lugar, não vislumbro finalidade social no ato do acusado de destinar o
montante havido irregularmente na reforma de sua moradia. Finalidade social ou coletiva
é a que decorre da aplicação dos recursos em programas de interesse público, sob a
gestão, no caso concreto, da Caixa Econômica Federal. Visou o denunciado, tãosomente, à obtenção fraudulenta dos valores vinculados a sua conta, pelo fato de passar
por dificuldades econômicas, o que traduz interesse particular. Não há, inclusive, prova
nos autos de que o dinheiro sacado fora destinado à reforma da moradia do mesmo, pelo
que se torna insubsistente o argumento esposado na sentença recorrida.
Ademais, se não entendera que a conduta imputada ao acusado configurava o delito de
estelionato, deveria, com supedâneo no art. 383, da Lei Adjetiva Penal, que permite ao
juiz dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da denúncia (emendatio libelli),
ter desclassificado o crime para o art. 304, do Estatuto Repressivo, pois,
indubitavelmente, o denunciado fez uso de documento falso.
No que diz pertinência à tipificação da conduta do caso em epígrafe, filio-me à corrente
defensora da tese de que o estelionato absorve a falsidade, quando esta for o meio
fraudulento empregado para a prática do crime-fim.
Por outro lado, o fato de o acusado ter retirado suas próprias quotas não é capaz de elidir
o prejuízo havido, porque os recursos do PIS são destinados à utilização em programas
destinados ao desenvolvimento econômico.
Houve, na verdade, a obtenção de vantagem ilícita por parte do acusado, em prejuízo
alheio (Caixa Econômica Federal, gestora dos recursos), induzindo esta empresa pública
em erro, mediante meio fraudulento (utilização de certidão de casamento falsificada).
Caracterizado está o tipo previsto no caput do art. 171, do CP.
Passo, então, à fixação da pena-base, analisando as circunstâncias elencadas no art. 59,
do Código Penal.
Quanto à culpabilidade, constato a pouca reprovabilidade da conduta do acusado, posto
que fora um terceiro, não identificado, quem preparou a
certidão de casamento
falsa, utilizada para o saque irregular das cotas do PIS. Como bem ponderou a douta
Procuradora Regional da República, verbis:
"Do ponto de vista estrito, o réu é o autor principal, eis que promoveu o saque.
Sistematicamente, porém, percebe-se seu pouco grau de culpabilidade: nunca teria ele
condições de executar, nem lhe ocorreria sequer o crime. Sugerem-no e ele, necessitado,
executa-o".
As demais circunstâncias, ou seja, os antecedentes (ausência de antecedentes criminais),
a conduta social do agente (seu comportamento na vida familiar e no trabalho), sua
personalidade, os motivos (dificuldades econômicas), as circunstâncias e as
conseqüências (pequenas) do crime, permitem a fixação da pena-base no mínimo
previsto, ou seja, 01 (hum) ano de reclusão.
É inaplicável, à espécie, a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "a" ( crime
cometido por motivo de relevante valor social ou moral), pelo que discordo do Parecer
Ministerial de fls. 150/153.
Valor social diz respeito a interesse público ou coletivo. E o relevante valor moral, apesar
de se referir a interesse particular, inexiste, no caso, pois o estado de pobreza do réu não
tem o condão de impingir aura de licitude à conduta fraudulenta de utilização de certidão
de casamento falsa para saque irregular de suas quotas do Programa de Integração
Social - PIS. O fato de o acusado ser pobre não atenua a pena a ser aplicada ao agente.
Por outro lado, reconheço presente a circunstância atenuante estatuída no art. 65, III, "d".
De fato, tanto no inquérito policial, quanto na instrução criminal, o recorrente confessou a
prática do ilícito penal.
Entretanto, o reconhecimento desta circunstância não modificará o quantum da pena
aplicada.
Consoante a sistemática do Estatuto Repressivo, fixada a pena-base, deverá o juiz
relacionar as circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas (dentre as quais se
encontra a confissão espontânea - art. 65, III, "d"), não podendo, no entanto, extrapolar os
limites estabelecidos na pena em abstrato, seja para mais ou para menos.
In casu, fixada a pena-base em um ano de reclusão, mesmo diante de várias
circunstâncias atenuantes, não poderia diminuí-la, uma vez que a pena cominada no
caput do art. 171 é de um a cinco anos.
Quanto à causa de aumento de pena prevista no parágrafo 3º, do art. 171, entendo que
não há de ser aplicada, pois a Caixa Econômica Federal, empresa pública, não é entidade
de direito público, nem instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
Assim, não se justifica o aumento de um terço previsto no dispositivo mencionado.
Ante o exposto, dou provimento à apelação para, reformando a sentença recorrida, julgar
o réu José Balbino da Silva como incurso no art. 171, caput, do Código Penal. Atendendo
às circunstâncias do art. 59, fixo a pena restritiva de liberdade em 01 (hum) ano de
reclusão, que torno definitiva, mesmo diante da confissão, à ausência de outras
atenuantes e agravantes genéricas, bem como diante da ausência de causas de aumento
ou diminuição.
Observo, entretanto, ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, de acordo com o art.
109, V, c/c art. 110, parágrafos 1º e 2º, do Código Penal. Com efeito, houve um interregno
superior a quatro anos entre a data do fato (12.02.85) e a do recebimento da denúncia
(21.10.92). Medeia entre estes dois momentos um prazo de sete anos, oito meses e nove
dias.
Por conseguinte, declaro a extinção da pretensão punitiva, em face da prescrição
retroativa, extinguindo a punibilidade do réu.
Quanto à pena de multa, deixo de fixá-la, uma vez que esta prescreve juntamente com a
pena privativa de liberdade.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelada:
WALTER SILVA OLIVEIRA
JUSTIÇA PÚBLICA.
Advogada:
DRA. MARIA LÚCIA DE SOUZA (APTE.)
EMENTA
Penal.
Tributário.
Apropriação
Indébita.
Contribuição
social.
1. O não recolhimento ao INSS de contribuição social descontada dos empregados, sem
motivo
que
justifique
esse
procedimento,
constitui
delito
tributário.
2. Evolução legislativa: 1) Dl 65, de 1937, art. 5º; 2) Lei 3.807, de 26.08.1960, art. 86,
Decreto nº 72.771, de 06.09.1973, art. 430, e Decreto nº 89.312/84, art. 146; 3) Lei 8.137,
art. 2º, inciso II; 4) Lei nº 8.212, de 24.7.1991, art. 95, alínea "d".
3. Inexistência de abolitio criminis em razão da Lei 8.866, de 11.04.1994, artigos 1º e 2º.
Independência
das
instâncias
penal
e
civil.
4.
Caracterização
do
delito
de
apropriação
indébita.
5. Aplicação, ao caso, da legislação posterior à consumação do fato ilícito, que manda
aplicar pena mais branda (Lei nº 8.137, de 1990, art. 2º, II). Pena de detenção.
6. Sistema trifásico da aplicação da pena. Ausência de circunstâncias que determinem
aumento da pena mínima. Não há agravantes nem atenuantes. Reconhecimento de crime
continuado.
7. Substituição da pena de detenção por prestação de serviços à comunidade.
8. Prescrição pela pena in concreto. Reconhecimento.
ACÓRDÃO
Vistos, discutidos e relatados os presentes autos, entre partes acima identificadas, decide
a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª região, à unanimidade, decretar a
extinção da pretensão punitiva do Estado, nos termos do relatório, voto do Relator e notas
taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.
Custas, ex lege.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO (Relator): Walter Silva Oliveira apela da sentença que
o condenou à pena de dois anos de reclusão, em regime aberto, e multa de 30 (trinta)
dias, pelo crime previsto no art. 168, do Código Penal, c/c o art. 95, da Lei nº 8.212/91.
Aduz, por intermédio da sua nobre advogada, que:
"O apelante, na qualidade de proprietário e diretor de um estabelecimento de ensino,
confiou em realizar um contrato com o Ministro da Educação, para manter um grande
número de alunos com bolsas de estudo. Entretanto, de modo irresponsável, a autarquia
federal atrasava com os pagamentos trimestrais, causando com isso sérios problemas
financeiros ao apelante, que fica prejudicado no repasse dessas verbas para o quadro
social da empresa.
O fato encontra-se configurado às fls. 110 dos autos, quando o órgão público, em
resposta ao ofício expedido por esse MM. Juízo, confessa através de documento as datas
nas quais eram efetuados os pagamentos trimestrais referentes ao contrato mencionado,
e os referidos valores, totalmente defasados ante a inflação monetária no país.
Não houve o deliberado desejo de errar, de praticar um ato criminoso, e sim de usar a
única alternativa existente para minimizar uma crise financeira entre os funcionários da
empresa.
A r. sentença considerou o reconhecimento do ora apelante em seu depoimento de fls. 93
'como verdadeira a imputação que lhe era feita', entretanto, deve ficar claro que, em
momento algum, pleiteou o mesmo obter qualquer vantagem ilícita com o fato. Apenas
usou o dinheiro correspondente à arrecadação de contribuições dos empregados para
pagar-lhes seus próprios salários, já que também estava sendo vítima da
irresponsabilidade de um órgão federal como o MEC (Ministério da Educação)".
A douta sentença apelada considerou procedente a denúncia apresentada contra o
apelante, adotando os fundamentos nela postos, do teor seguinte:
"Segundo consta das peças informativas anexas, o denunciado, na qualidade de sócio e
único administrador da sociedade civil Instituto Bandeirante, sediada nesta cidade de
Recife - PE, na Av. Jean Emille Favre nº 1362, IPSEP, deixou de recolher ao órgão da
seguridade social as contribuições descontadas dos salários dos seus empregados no
período de novembro de 1990, fevereiro de 1991 a fevereiro de 1992 e de abril de 1992 a
julho de 1993.
Os valores descontados dos salários dos empregados no período acima mencionado e
não recolhidos ao órgão da seguridade social representam um débito equivalente a
25.532,26 UFIR's, conforme atualização processada até 25/10/93 (fls. 41).
A conduta do denunciado, consistente em deixar de recolher, na época própria,
contribuição devida à seguridade social e arrecadada mediante desconto dos salários dos
empregados, configura o tipo descrito no art. 95, "d", c/c §§ 1º e 2º. da Lei nº 8.212, de 24
de julho de 1991, ao qual é cominada pena estabelecida no art. 5º, da Lei nº 7.492/86.
Aos fatos delituosos narrados, ocorridos na vigência da Lei nº 8.212/91, aplica-se,
entretanto, a pena do tipo de apropriação indébita, descrito no art. 168, do Código Penal,
c/c art. 71, CP, por força da disposição mais benéfica do art. 86, da Lei nº 3.807, de
26.08.60."
O eminente Julgador monocrático julgou procedente a denúncia, reconhecendo a prática
pelo apelante do delito nela apontado, com a seguinte disposição final:
"Julgo procedente a ação penal para condenar Walter Silva Oliveira pela prática dos
crimes previstos no art. 168, do Código Penal, c/c o art. 104, da Lei nº 8.212/91, aplicando
a regra da continuidade delituosa do art. 71, do Código Penal, e ainda o que dispõe o art.
5º, da Constituição Federal, à pena base de um ano e quatro meses de reclusão, em
regime aberto, que com base no citado art. 71, do Código Penal, aumenta-se em 1/2,
totalizando dois anos de reclusão em regime aberto, além de multa de 30 dias à base de
(1) um salário mínimo dia a ser recolhido no prazo legal".
Foi concedido sursis pelo prazo de quatro anos, sob condições impostas.
O Ministério Público Federal, em segundo grau, opina pela absolvição do apelante,
defendendo a tese de que ocorreu a abolitio criminis, por entender que a Lei 8.866, art. 1º,
§ 2º, ao considerar o empregador na situação descrita como depositário infiel, não está
mais sujeito aos efeitos penais da Lei nº 8.212/91.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO (Relator): Enfoco, com prioridade, a manifestação
feita pela douta Procuradora Regional, fls. 144/145, no sentido que transcrevo:
"Embora a apelação não tenha sido formalizada nesse sentido, verifico, nestes autos,
estar configurada a abolitio criminis quanto ao crime descrito na exordial da ação penal
epigrafada. A Lei nº 8.866/94, promulgada em 11 de abril de 1994, portanto posterior à Lei
nº 8.212/91, em suas disposições, reflete uma situação mais benigna para o apelante. Isto
porque o legislador de 1994 retirou do âmbito do Direito Penal a retenção, sem
recolhimento, das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados,
transformando mencionada conduta em ilícito civil. Daí ser aplicável a disposição contida
no art. 2º, do CPB, desconstituindo, dessa forma, a impugnação atribuída ao acusado,
uma vez que a denúncia foi ofertada com apoio na legislação passada.
Hoje, o empregador, na situação descrita nestes autos, é depositário infiel (art. 1º, § 2º, da
Lei nº 8.866), e não está mais sujeito, de imediato, a responder ação penal. Poderá, no
entanto, ter a sua prisão requerida, na forma do disposto no art. 4º, daquela lei, pelo
representante da Fazenda Nacional. Dessa forma, aplicando-se a esta hipótese os
princípios orientadores do Direito Penal, vigorando lei mais generosa para a situação do
réu, deverá ela retroagir, pelo reconhecimento da figura abolitiva, isentando o réu das
conseqüências penais a ele atribuídas, ante a abolição criminal contida na nova lei".
Com a devida vênia e homenageando a ilustre parecerista, ouso discordar do
entendimento acima exposto.
Faço-o por entender que a entidade criada pela Lei nº 8.866/94, depósito civil por
equiparação e conseqüente ação de depósito para viabilizar pretensão nesse sentido, não
tem natureza penal. Não possuindo, portanto, essa característica, não tem força bastante
para produzir o fenômeno denominado de abolitio criminis, previsto no art. 2º, do nosso
Código Penal.
A respeito me pronunciei, em voto-vista, no Habeas Corpus nº 494-CE (95.05.01674-3),
cujo inteiro teor do voto ali proferido transcrevo:
"O eminente Relator, em seu voto, concedeu a ordem, pautado nos fundamentos que se
encontram sintetizados na ementa elaborada a respeito e do teor seguinte:
'EMENTA: Penal. Habeas Corpus. Contribuições sociais descontadas dos empregados e
não recolhidas à Previdência pelo empregador. Crime de apropriação indébita, previsto na
Lei nº 8.212/91, art. 95. Superveniência da Lei nº 8.866/94. Depositário infiel. Ilícito civil.
Abolitio criminis.
- Com a vigência da Lei nº 8.866/94, a conduta criminosa descrita no art. 95, "d", da Lei nº
8.212/91, passou a ser tratada de modo mais benigno, caracterizando mero ilícito civil,
cujo cometimento só poderia ser constatado após uma série de providências previstas na
lei.
- Verificando-se, in casu, a figura da abolitio criminis, prevista no art. 2º, parágrafo único,
do CPB, encontra-se o paciente sofrendo constrangimento ilegal ao se ver processar
criminalmente, o que autoriza o trancamento da ação penal através de habeas corpus.
- Ordem que se concede'.
Ouso divergir, com o meu pedido de vênia, do douto entendimento acima manifestado.
Faço-o pelas razões que exponho.
O ordenamento jurídico brasileiro, tanto em campo doutrinário como na órbita
jurisprudencial, acata, à unanimidade, a compreensão de que as instâncias penais e civis
são totalmente independentes. Ambas, vinculadas ao fim a atingir, são desenvolvidas em
princípios específicos e sem qualquer possibilidade de, no campo da construção das
entidades que as compõem, os efeitos de uma excluírem os da outra.
Na espécie em julgamento, data vênia, não há de se considerar, no mesmo plano, o delito
criminal instituído pela Lei nº 8.212/91, o de apropriação indébita, com a entidade civil e
processual civil criada pela Lei nº 8.866/94, a de depositário infiel.
Há profundas diferenças entre ambas, pelo que nunca, a meu pensar, há possibilidade da
última funcionar como causa de abolitio criminis daquela.
Em primeiro patamar, a figura do depositário infiel, cuidada pela Carta Magna, pelo
Código Civil, pelo Código de Processo Civil e pela Lei nº 8.866/94, firma uma relação
jurídica de natureza não penal. Para tanto se afirmar, basta se homenagear o dizer da Lei
nº 8.866, de 11.04.94, de que é 'depositário da Fazenda Pública, observado o disposto
nos arts. 1.282, I, e 1.283, do Código Civil, e pessoa a que a legislação tributária ou
previdenciária imponha a obrigação de reter ou receber de terceiros, e recolher aos cofres
públicos, impostos, taxas e contribuições, inclusive à Seguridade Social'.
Ser adequada com a Carta Magna ou não a construção de depositário infiel criada pela
Lei nº 8.866, de 11.04.94, não é preocupação do julgamento em questão. O que se
investiga, conforme visto, é se a referida lei, ao instituir tal entidade, aboliu o crime de
apropriação indébita tratado pela Lei nº 8.212/91.
O que se tem, com a Lei nº 8.866, de 11.04.94, bem ou indevidamente tipificado, é uma
ação de depósito, uma forma de se perseguir o direito substancial, visando, unicamente,
efeito patrimonial.
Ação de depósito é ação de conhecimento de natureza condenatória, chamada por parte
da doutrina como 'ação executiva lato sensu' . O seu único objetivo é, essencialmente, a
restituição da coisa apreendida. É este seu único fim. Nunca funcionou, nem funciona,
como meio de repressão penal.
O fato de, na referida ação, se permitir, por autorização constitucional, prisão civil, não a
transforma em instrumento de direito penal.
A prisão civil só é decretada nos casos em que não existe dúvida sobre a existência de
um contrato de depósito e não funciona como pena. É simplesmente medida coercitiva de
natureza processual. Tanto o é que, se o bem for devolvido ou paga a importância
correspondente, cessa a prisão.
A respeito, consulte-se os ensinamentos de Nelson Hanada, in Ação de Depósito, Ed. RT,
1987, pp. 134 e 135.
Sobre a garantia da abolitio criminis, invoco, no momento, lição de Heleno Fragoso, em
sua obra Lição de Direito Penal, parte geral, Forense, pp. 101 a 103, na parte que cuida
da aplicação da lei penal no tempo.
Após explicar o fenômeno da abolitio criminis, nos itens 90 e 91, ensina:
'90 - Devemos esclarecer, de início, que lei posterior é a que entra em vigor
posteriormente. Para sabermos se uma lei é posterior a outra não importa a data de sua
promulgação ou publicação, mas a data de sua efetiva vigência.
91 - Por outro lado, estamos cogitando aqui de lei penal em sentido próprio, ou seja,
daquelas normas que estabelecem o pressuposto da pena. Lei penal é aqui o estado
jurídico total de que a pena depende. A expressão Lei penal compreende, portanto, não
apenas os tipos de delitos descritos nas normas incriminadoras, como também as normas
contidas na parte geral, pertencentes ao direito penal material (tentativa, participação,
culpabilidade, exclusão da culpa, e da antijuridicidade etc.). Excluem-se as disposições
relativas às medidas de segurança, bem como as normas de caráter processual
existentes no CP'.
Em sentido igual é o pronunciamento de Celso Delmanto, em seu Código Penal
Comentado, 3ª ed., p. 5, ao apresentar anotações ao art. 2º, do Código Penal:
'A regra da irretroatividade (CP, art. 1º) aplica-se, tão-só, à lei penal mais severa.
Tratando-se de norma penal mais benigna ou benéfica, a regra a ser aplicada é a da
retroatividade da lei mais favorável'.
Como se observa, a 'abolitio criminis só se configura se a norma posterior benéfica for de
natureza penal. Não serve, portanto, para a aplicação dos seus efeitos, qualquer outra
norma de natureza civil, processual civil, administrativa, tributária etc.
Trago à colação argumento final, decisão do Egrégio TRF, 1ª Região, 1ª Turma, de
28.4.94, in 1013 - Repertório de Jurisprudência, nº 13/94, p. 249, assim ementada:
'Penal. Contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados e não
recolhidas à Previdência Social. Crime contra a ordem tributária. reforma do despacho
que reiterou a denúncia à conta de atipicidade da conduta. Quem deixa de recolher
contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos seus empregados está
aproveitando recursos públicos para finalidades particulares; conduta tipificada, primeiro,
no art. 86, da Lei nº 3.807, de 1960, e, depois, no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990,
e no art. 95, "d", da Lei nº 8.212, de 1991. recurso em sentido estrito provido'.
Como se observa, acatou-se a vigência, eficácia e efetividade do delito da apropriação
indébita aqui discutido.
Nego, por tais fundamentos, a ordem de habeas corpus".
Acrescento aos fundamentos acima expostos, na mesma linha do pensamento
desenvolvido, que a superveniência da Lei nº 8.866, de 11.04.1994, que considerou a
pessoa obrigada a recolher impostos ou contribuições sociais arrecadados de outrem
como sendo depositária da Fazenda Pública, um tipo todo especial de contrato de
depósito, não tem o condão de revogar a Lei nº 8.212, de 24.07.1991. Não houve
tratamento penal mais benéfico para o contribuinte. A referida Lei, a de nº 8.866, de
11.04.1994, o que fez foi criar mecanismos processuais mais eficazes e úteis do tributo
ser arrecadado, sem qualquer vinculação com medida repressiva penal.
É sabido que a função da lei penal é totalmente diferente da exercida pela lei de natureza
civil e processual civil. Aquela visa prevenir e reprimir condutas tipificadas pelo
ordenamento jurídico positivo como delituosas. Para tanto, se consumada a infração, ela
pune, ela castiga o infrator mediante uma sanção penal, sem nenhuma preocupação com
o ressarcimento do dano civil, se por acaso aquela ação delituosa tiver provocado.
O valor protegido pela Lei nº 8.866/94 é o do tributo ser recolhido ao credor, uma vez que,
tendo sido descontado do contribuinte, no caso em exame do empregado, não há outro
caminho a ser seguido do que se efetuar a transmissão do valor recolhido aos cofres
públicos.
Destaco, ainda, conforme já assinalado, que a prisão decorrente da ação de depósito civil
visa, unicamente, tornar efetiva a pressão processual. Tanto o é que, se a obrigação for
cumprida, cessam os efeitos da mesma. Ela não tem qualquer caráter preventivo, nem
repressivo.
Por tais fundamentos, desacolho o parecer da douta representação do Ministério Público,
afastando as conclusões apresentadas.
Examino, agora, se se aperfeiçoou o tipo criminal denunciado.
A questão da configuração do delito de apropriação indébita por parte do empregador que
não recolhe ao Fisco as contribuições sociais descontadas de seus empregados, tem, em
nosso ordenamento jurídico, a seguinte evolução legislativa.
O DL nº 65, de 1937, em seu art. 5º, equiparou ao crime de apropriação indébita a falta de
recolhimento, no prazo devido, das contribuições previdenciárias.
Na mesma linha se posicionou a Lei nº 3.807, de 26.8.1960 (DOU de 05.09.1960). No art.
86 dispôs que:
"Será punida com as penas do crime de apropriação indébita a falta de recolhimento, na
época própria, das contribuições e de quaisquer outras importâncias devidas às
instituições previdenciárias e arrecadadas dos segurados ou do público".
"Para os fins deste artigo, consideram-se pessoalmente responsáveis o titular da firma
individual, os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores das empresas
incluídas no regime desta lei".
Esta Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 72.771, de 06.09.73 (DOU de 10.09.73), que,
em seu artigo 430, explicita:
"Constitui crime, nos termos do artigo 86 e 155 da Lei 3.807, de 26.08.1960:
I - .........omissis;
II - de apropriação indébita nos termos da legislação penal:
a) deixar de recolher, na época própria, as contribuições e outras quaisquer importâncias
arrecadadas dos segurados ou do público e devidas à Previdência Social".
No Decreto 89.312/84, Consolidador das Normas da Previdência Social, a matéria foi
posta no art. 146:
"A falta de recolhimento, na época própria, de contribuição ou outra importância devida à
Previdência Social e arrecadada dos segurados ou do público é punida com a pena do
crime de apropriação indébita, considerando-se pessoalmente responsáveis o titular da
No parágrafo único, acrescentou:
firma individual e os sócios solidários gerentes, diretores ou administradores de empresa
abrangida pela previdência social urbana".
Em 1990, a Lei nº 8.137, de 27.12.90, ao se referir aos crimes contra a ordem tributária,
econômica e contra as relações de consumo, dispôs que:
"Art. 1º - Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo à operação tributável.
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber
falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente,
relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou
fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez)
dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da
matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração
prevista no inciso V.
Art. 2º - Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar
outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social,
descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria
recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer
percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como
incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou
parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito
passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei,
fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois anos), e multa".
Por fim, com o advento da Lei nº 8.212, de 24.7.1991, a matéria passou a ter a seguinte
regra jurídica:
"Constitui crime:
a) deixar de incluir na folha de pagamentos da empresa os segurados empregado,
empresário, trabalhador avulso ou autônomo que lhe prestem serviços;
b) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa o
montante das quantias descontadas dos segurados e o das contribuições das empresas;
c) omitir total ou parcialmente receita ou lucro auferidos, remunerações pagas ou
creditadas e demais fatos geradores de contribuições, descumprindo as normas legais
pertinentes;
d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou importância devida à Seguridade
Social e arrecadada dos segurados ou do público;
e)...; f)....; g).....; h).....; e i).... omissis.
§ 1º. No caso dos crimes caracterizados nas alíneas "c", "d", e "f" deste artigo, a pena
será aquela estabelecida no art. 5º, da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, aplicando-se
à espécie as disposições constantes dos arts. 26, 27, 30, 31 e 33 do citado diploma legal.
§ 2º. ....... omissis;
§ 3º. Consideram-se pessoalmente responsáveis pelos crimes acima caracterizados o
titular de firma individual, os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores que
participem ou tenham participado da gestão de empresa beneficiada, assim como o
segurado que tenha obtido vantagens".
O art. 5º, da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986 (Define os crimes contra o Sistema
Financeira Nacional e dá outras providências), tem a seguinte redação:
"Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, de dinheiro,
título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito
próprio ou alheio:
Pena: - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa".
Na hipótese em julgamento, o apelante percorreu, primeiramente, o iter criminis e o
consumou em data de novembro de 1990, continuando a praticá-lo de fevereiro de 1991 a
fevereiro de 1992 e de abril de 1992 a julho de 1993.
Por ser evidente a continuidade delitiva, há de se considerar as suas ações como
abrigadas pela legislação vigente em novembro de 1990, data da consumação do delito e
do início da continuidade.
Vigorava nessa época os ditames da legislação consolidada sobre previdência social que
considerava o tipo praticado pelo apelante como delito de apropriação indébita e se lhe
aplicando a pena que para o mesmo era prevista no Código Penal, conforme se
depreende da Lei 3.807, de 26.8.1960, e do art. 146, da Consolidação das Leis da
Previdência Social (Decreto nº 89.312/84), haja vista que só houve modificação a partir de
27.12.1990, por força da vigência do art. 2º, da Lei nº 8.137.
Fixada, assim, no tempo a consumação do delito apontado como tendo sido praticado
pelo apelante, examino, agora, se os elementos que o compõem estão presentes nas
ações desenvolvidas pelo denunciado.
Os documentos acostados aos autos revelam que o apelante, embora tenha arrecadado
dos empregados as contribuições previdenciárias, descontando-as dos seus salários, não
as recolheu, em tempo próprio, à Previdência Social, não obteve parcelamento para
liquidação da dívida, nem tomou qualquer providência para extinção do seu débito.
O motivo apresentado em sua defesa, o de que recebeu com atraso e sem correção
monetária os créditos que tinha junto ao Ministério da Educação, não se constitui
excludente da ação ilícita praticada.
A prova produzida não possibilita qualquer conclusão de que a empresa de propriedade
do apelante tenha passado por dificuldades financeiras em decorrência de situações de
força maior, como enchentes, catástrofes, força do príncipe etc. Pelo contrário. As
testemunhas ouvidas declararam que os salários dos professores eram pagos quase em
dia, com pequeno atraso de no máximo quinze dias, e que a empresa desenvolveu, em tal
período, de modo normal, as suas atividades educacionais.
Tenho, assim, como devidamente caracterizado o delito de apropriação indébita. O
apelante apropriou-se, para si, das contribuições sociais descontadas dos seus
empregados e não as recolheu, por vontade própria e deliberada (vontade exercida livre e
conscientemente), à Previdência Social.
A respeito do assunto, o egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim se
pronunciou, em síntese apresentada por Celso Delmanto, p. 298, do seu Código Penal
Comentado, 3ª ed.:
"Previdência Social. Configura apropriação indébita o não-recolhimento das contribuições
previdenciárias descontadas dos empregados (TRF 4ª, Reg., RC 15.391, DJU 1º.11.89, p.
13474, e Ap. 15.419, DJU 28.2.90, p. 2924)".
Entendo, com a devida vênia, que não há de se aplicar ao apelante a pena do delito de
Resta, agora, indagar qual a pena aplicada.
apropriação indébita, conforme previsto no Código Penal, em face de, por força do art. 2º,
do mesmo Código Penal, ter de se seguir legislação que lhe é mais favorável e que
começou a ter vigência depois da consumação do delito. No caso, o art. 2º, da Lei nº
8.137, de 27 de dezembro de 1990, que fixa para o delito de "deixar de recolher, no prazo
legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de
sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos" (inciso II) a pena
de "detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa".
Esse entendimento foi manifestado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2ª
Turma, ao apreciar a ACR nº 0413237, relatada pelo eminente Juiz Teori Albino Zavascki,
em 9.12.93, in DJ de 16.2.94. A ementa do referido julgado é do teor que registro:
"Penal. Falta de recolhimento de contribuição previdenciária descontada dos salários dos
empregados. Delito do art. 86, da Lei nº 3.807, de 1960, caracterizado. Pena aplicada, por
mais benéfica, a da Lei nº 8137, de 1990. Procedência da denúncia e reconhecimento,
desde logo, da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto (CP, art. 110,
parágrafo primeiro)".
Em sendo assim, por reconhecer a ausência de culpabilidade acentuada por parte do
apelante, não haver prova de que é irregular a sua conduta social, nem de que a sua
personalidade tem tendências para ações criminosas, bem como, por considerar que não
foram graves os motivos que o levaram a delinqüir; atendendo, ainda, que o delito foi
praticado em circunstâncias determinadas por atividade empresarial, portanto, dentro de
um campo de normalidade, e que não provocou graves conseqüências ao INSS, tenho a
pena mínima como necessária e suficiente para reprovação e prevenção da referida ação
ilícita, fixando-se, assim, em 6 (seis meses de detenção.
Não há circunstâncias que determinem a atenuação ou o agravamento da pena.
A continuidade delitiva foi reconhecida. Na forma do art. 71, do Código Penal, aumento a
pena de 1/6 (um sexto). Tenho, assim, a pena concreta estabelecida em 7 (sete) meses
de detenção .
De acordo com o art. 44, do Código Penal, substituo a pena aplicada, de 7 (sete) meses
de detenção, por pena restritiva de direito. Imponho, assim, ao réu a obrigação de prestar
serviços à comunidade, pelo que, no prazo de (7) sete meses, deverá prestar serviços ao
Hospital da Restauração, nesta cidade, auxiliando na assistência aos enfermos ou
recebendo encargos administrativos, aos sábados, aos domingos e feriados, no horário
das 8 às 12 horas. O juízo da execução estabelecerá o controle semanal para verificação
das condições impostas.
Ocorre, lamentavelmente, o efeito da prescrição retroativa pela pena in concreto.
Os fatos apontados ao apelante se consumaram em novembro de 1990. Os que lhe
seguiram são decorrentes da prática do crime continuado. Em tal situação, o prazo
prescricional há de ser contado da data da consumação do delito.
O INSS só começou a apurar a ação delituosa em data de 25.10.93 e a denúncia foi
recebida pelo eminente julgador monocrático em data de 11.03.94.
Incide, na espécie, o art. 109, VI, c/c com o art. 110, § 1º, do Código Penal.
Em conseqüência, declaro extinta a pretensão punitiva do Estado, em relação ao
apelante, com a produção dos efeitos legais.
É como voto.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 29.367-PE
Relator:
Apelante:
Apelada:
DIÁRIO DE PERNAMBUCO S/A
FAZENDA NACIONAL
Advogados:
DRS. NÉLSON DE ALBUQUERQUE MELO NETO E OUTROS (APTE.)
EMENTA
Tributário. Imunidade. Máquinas e equipamentos destinados à confecção de jornais. Art.
150,
VI,
"d",
da
Constituição
Federal.
Interpretação
ampla.
- Deve-se interpretar de modo amplo a regra insculpida no art. 150, VI, "d", da Carta
Constitucional, que trata da imunidade tributária dos livros, jornais, periódicos e do papel
para a sua impressão, para abranger as máquinas e equipamentos destinados à
confecção
de
jornais.
ACÓRDÃO
unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, na forma do
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: Cuida-se de mandado de segurança impetrado por
Diário de Pernambuco S/A contra ato do Inspetor da Receita Federal no Porto do Recife,
objetivando a inexigibilidade do recolhimento do imposto de importação e do imposto
sobre produtos industrializados, ao fundamento de que a imunidade tributária de que trata
o art. 150, VI, letra "d", da Constituição Federal, deve ser estendida aos insumos (peças)
destinados à confecção de livros, jornais e periódicos.
O douto Juiz sentenciante denegou a segurança impetrada, ao entendimento de que as
normas sobre imunidade e isenção devem ser interpretadas restritivamente, segundo
preconiza o Código Tributário Nacional. Assim, se o art. 150, VI, "d", da Carta
Constitucional, não estabeleceu expressamente tal imunidade às máquinas e
equipamentos utilizados na impressão de livros, jornais e periódicos, não se poderia
entender em sentido contrário.
Inconformada, apela a empresa impetrante, alegando que o art. 150, VI, "d", da
Constituição Federal, quando menciona "o papel destinado a sua impressão", seu objetivo
é exatamente deixar nítido que o material destinado à feitura de jornais, livros e periódicos
está abrangido pela vedação do direito de tributar.
Foram oferecidas contra-razões às fls. 78/79.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): Como se observa, a presente impetração
cinge-se à questão da interpretação do art. 150, VI, "d", da Constituição Federal, que trata
da imunidade tributária dos jornais, revistas, periódicos e o papel destinado a sua
impressão.
Nas razão de sua inconformação, alega a empresa apelante:
"(...) a discussão versa no princípio mais nobre do reconhecimento de
que, quando o inciso constitucional menciona 'o papel destinado à impressão dos jornais,
livros e periódicos', seu objetivo é exatamente deixar nítido que o material destinado à
feitura de jornais, livros e periódicos está abrangido pela vedação do direito de tributar. O
objetivo da Lei Maior foi nítido no sentido de não causar embaraços, ainda que tributários,
à livre difusão de idéias, à liberdade de informação, (...)".
Na sentença que denegou a segurança impetrada, o eminente Magistrado a quo
entendeu que "as imunidades e isenções devem ser interpretadas restritivamente".
Pois bem, a impetrante, que é uma empresa de prestação de serviços na área de
Comunicações Jornalísticas, importou, para uso próprio, peças de reposição para os
equipamentos destinados à impressão de seu jornal.
Assevera que a norma preconizada no texto constitucional admite interpretação ampla
para abranger tanto os insumos específicos (pastas, tintas e clichês fotográficos), como
também os próprios componentes que agregam a produção das publicações dos jornais.
Dispõe o art. 150, IV, "d", da Carta Constitucional, verbis:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão".
É de meridiana clareza que a finalidade da norma é a liberdade de expressão e o
incentivo à cultura.
A questão é saber se as máquinas destinadas à confecção dos jornais estariam
abrangidas pela imunidade tributária.
A impetrante trouxe à colação decisão da 1º Turma desta Corte Regional, da lavra do Juiz
Francisco Falcão, onde se destacam lições doutrinárias de ilustres juristas da área
tributária sobre a matéria e a seguinte decisão do Excelso Pretório, verbis:
"Imunidade tributária. Livro. Constituição, art. 119, III, alínea "d".
Em se tratando de norma constitucional relativa às imunidades tributárias genéricas,
admite-se a interpretação ampla, de modo a transparecer os princípios e postulados nela
consagrados.
O livro, como objeto de imunidade tributária, não é apenas o produto acabado, mas o
conjunto de serviços que realiza, desde a redação até a revisão da obra, sem restrição
dos valores que o formam e que a Constituição protege".
(RE nº 102.141 - RJ, in Revista Tributária de Jurisprudência, 116/267).
É de ressaltar-se que a objetividade da norma insculpida no art. 119, III, "d", da
Constituição de 1967, foi mantida pelo texto constitucional vigente.
Como se vê, da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal à norma
constitucional, a imunidade tributária abrangeria todo material e serviços necessários à
impressão dos jornais.
Ora, se a finalidade da norma constitucional é a transmissão e a difusão do conhecimento
e da informação, não se poderia entender como atingido este objetivo com a tributação
dos equipamentos necessários à própria confecção do jornal.
Aliás, o Excelso Pretório já firmou entendimento quanto à abrangência da proteção
constitucional para atingir a fase de comercialização dos jornais, revistas e periódicos.
No caso sob exame, não há dúvidas de que as peças de reposição dos equipamentos
que servem à impressão do jornal estão abrangidas também pela imunidade tributária.
Este, aliás, o entendimento do Professor e Juiz Hugo de Brito Machado, quando ensina:
"A imunidade do livro, jornal ou periódico, e do papel destinado a sua impressão, há de
ser entendida em seu sentido finalístico. E o objetivo da imunidade poderia ser frustrado
se o legislador pudesse tributar qualquer dos meios indispensáveis à produção dos
objetos imunes. Assim, a imunidade, para ser efetiva, abrange todo o material necessário
à confecção do livro, jornal ou do periódico. Não apenas o exemplar deste ou daquele,
materialmente considerado, mas o conjunto. Por isto nenhum imposto pode incidir sobre
qualquer insumo, ou mesmo sobre qualquer dos instrumentos, ou equipamentos, que
sejam destinados exclusivamente à produção desses objetos". (In Curso de Direito
Tributário, 7ª edição, Malheiros Editores, pp. 191/192)
Por sua vez, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em recente decisão,
assim se posicionou a respeito do tema:
"EMENTA: Tributário. Imunidade prevista no art. 150, VI, letra "d", da Constituição
Federal.
I - A imunidade concedida aos jornais é ampla, abrangendo todo o processo de
produção, incluindo aí tudo quanto é necessário à impressão dos livros, jornais e
periódicos.
II - Apelação e remessa improvidas. Confirmada a sentença que concedeu a segurança".
(AMS 18.848-RJ, Relator Juiz Frederico Gueiros, DJU de 19.08.93).
Com estas considerações e tendo em vista os precedentes colacionados, dou provimento
à apelação para, assim, conceder a segurança impetrada.
É como voto.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 33.982-CE
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
BANCO CENTRAL DO BRASIL
CAPOF-CAIXA
DE
ASSISTÊNCIA
E
APOSENTADORIA
DOS
FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO ESTADO DO MARANHÃO
DRS. HELENA MARIA DUARTE LIMA E OUTROS (APTE.) E
JOÃO JOSÉ BATISTA BARROS E OUTRO (APDA.)
EMENTA
Administrativo. Certificados de Privatização. Lei nº 8.018/90. Entidades fechadas de
previdência
privada.
Resolução
nº
1.710/90,
do
CMN.
- A exigência de aquisição de Certificados de Privatização para as entidades de
previdência privada, através da Resolução nº 1.710/90, do Conselho Monetário Nacional,
atenta
contra
o
princípio
constitucional
da
legalidade.
- Apelação e remessa oficial, esta tida como interposta, improvidas.
ACÓRDÃO
unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento à apelação e à
remessa oficial tida como interposta, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório
e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: O caso é de mandado de segurança preventivo
impetrado pela CAPOF - Caixa de Assistência e Aposentadoria dos Funcionários do
Banco do Estado do Maranhão contra o Chefe do Departamento Regional do Banco
Central do Brasil, objetivando eximir-se da obrigação de adquirir os Certificados de
Privatização de que trata a Lei nº 8.018/90.
O MM. Juiz a quo concedeu a segurança, afastando as preliminares suscitadas pela
autoridade impetrada e, no mérito, ao entendimento de que a obrigatoriedade da
aquisição dos Certificados de Privatização pelas entidades de previdência privada,
estabelecida pela Resolução nº 1.710, do Conselho Monetário Nacional, atentava contra o
princípio da legalidade.
Daí é que, inconformado, apela o Banco Central do Brasil, reargüindo a preliminar de
ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, alega que a Resolução nº 1.710, do CMN,
não criou os Certificados de Privatização, e nem referidos títulos de crédito foram
instituídos pela Lei nº 8.018/90 que, em seu art. 5º, delegou ao CMN a competência para
regulamentar os volumes e condições de compra daqueles Certificados, o que foi feito
pela Resolução nº 1.721/90, cuja legalidade era induvidosa.
Não foram oferecidas contra-razões.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): Nas razões de sua inconformação, o Banco
Central do Brasil reargúi a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, pelo que passo
a analisá-la junto com as demais invocadas no curso da lide por força da remessa oficial.
O douto Juiz sentenciante, apreciando as preliminares suscitadas pela autoridade
impetrada, assim se pronunciou:
"1.1 Inadequação da via processual.
Diz o BACEN que a tentativa é a de impugnar texto normativo de alcance genérico, via
ação de segurança. A via adequada seria, no caso, a ação direta de inconstitucionalidade.
Data venia, a afirmativa não é fértil. A impetrante insurge-se contra ato normativo de
efeitos concretos, no caso, a Resolução 1.710/90, que estatui, sem ambages, ser
obrigatória a aquisição, pelas entidades que menciona, dos Certificados de Privatização.
.............................................................
1.2 Ilegitimidade passiva ad causam
Segundo o BACEN, o ato guerreado é da lavra do Conselho Monetário Nacional; por isso,
e por não deter competência para corrigir o ato, não pode nem deve figurar no pólo
passivo da relação processual.
A Lei nº 4.595/64, que criou o Banco Central do Brasil, estabeleceu a competência dessa
autarquia (art. 9º), in verbis:
'Compete ao Banco Central do Brasil cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são
atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário
Nacional'.
.............................................................
Bem se observa, o BACEN é uma autêntica longa manus do Conselho Monetário
Nacional; é não apenas simples executor do ato impugnado, senão que executor
qualificado desse mesmo ato, principalmente em se tomando em conta que o provimento
jurisdicional requerido expressar-se-á numa ordem para que o impetrado abstenha-se de
'iniciar qualquer procedimento administrativo contra a impetrante pela falta de aquisição
desses Certificados de Privatização ...'
O BACEN reúne, extreme de dúvidas, condições materiais de cumprir uma determinação
judicial expressa que seja nos moldes acima referidos". (fls. 53/54)
Na esteira do entendimento do eminente Magistrado, rejeito as preliminares invocadas
pelo BACEN.
No mérito, a presente impetração gira em torno da obrigatoriedade da aquisição dos
Certificados de Privatização, criados pela Lei nº 8.018/90, para as entidades fechadas de
previdência privada.
Sustentou a impetrante nas razões de sua impetração que a Lei nº 8.018/90 em nenhum
momento estabeleceu a obrigatoriedade da aquisição dos Certificados de Privatização
para as entidades de previdência privada e que, na verdade, tal exigência foi efetivada
pela Resolução nº 1.710/90 do Conselho Monetário Nacional, ocorrendo, no seu entender,
manifesta exorbitância do poder regulamentar.
Acrescentou, ainda, a impetrante que a exigência em comento constituía maneira
disfarçada da Administração instituir tributo em ofensa aos princípios constitucionais
reguladores da matéria.
Pois bem, resta-me perquirir se um ato administrativo interno, consubstanciado, no
presente caso, pela Resolução nº 1.710/90 do CMN, poderia instituir uma obrigação.
A Lei nº 8.018/90 instituiu os Certificados de Privatização, com a seguinte redação, verbis:
"Art. 1º - Ficam criados os Certificados de Privatização, títulos de emissão do Tesouro
Nacional, com as seguintes características:
I - nominativos e não negociáveis, exceto com expressa autorização do Ministério da
Economia, Fazenda e Planejamento;
II - sem data de resgate".
O art. 5º, do mencionado diploma legal, por sua vez, remete ao Conselho Monetário
Nacional a regulamentação do volume e condições de compras dos Certificados de
Privatização pelas entidades de previdência privada, senão vejamos:
"Art. 5º - O Conselho Monetário Nacional regulamentará os volumes e condições de
compra dos Certificados de Privatização por parte de entidades de previdência privada,
sociedades seguradoras e de capitalização, além das instituições financeiras".
Como se vê, a lei instituiu os certificados, mas não impôs a exigência de sua aquisição às
entidades de previdência privada.
A Resolução nº 1.710/90, do Conselho Monetário Nacional, a seu turno, assim
estabeleceu no seu art. 1º, verbis:
"Art. 1º - As entidades fechadas de previdência privada, constituídas de acordo com os
critérios fixados pelo Conselho de Previdência Complementar, deverão adquirir
Certificados de Privatização, de que trata a Lei nº 8.018, de 11 de abril de 1990,
observando os percentuais, abaixo especificados, dos recursos garantidores de suas
reservas técnicas(...)".
Nota-se, de maneira cristalina, que a mencionada resolução estabeleceu obrigação não
imposta pela lei disciplinadora da matéria.
Desta forma, houve manifesta exorbitância do poder regulamentar.
Ora, o ato regulamentar deve estar em consonância com a lei instituidora da matéria, dela
nunca poderá se afastar, muito menos para criar obrigações ou impor regras não
existentes no texto legal.
No que tange, entretanto, à alegação da impetrante sobre a natureza tributária dos
Certificados de Privatização, creio não assistir-lhe razão.
É que os Certificados de Privatização distanciam-se da definição própria de tributo, uma
vez que foram criados, como bem salientou o douto Juiz a quo, para serem utilizados
pelas sociedades de previdência privada "como pagamento de ações das empresas do
setor público que viessem de ser desestatizadas".
Com estas considerações, nego provimento à apelação e à remessa oficial, que tenho
como interposta, para manter a sentença de 1º Grau em todos os seus termos.
É como voto.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.956-PB
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
CARLA DE SOUZA GUERRA
DRS. JOÃO FERREIRA SOBRINHO E OUTRO (APTE.)
EMENTA
Mandado de Segurança. Matéria controvertida. Impossibilidade de sua discussão via ação
mandamental.
Impropriedade
da
via
eleita.
I - O mandado de segurança não se presta à discussão de matéria que exige dilação
probatória,
porquanto
nele
a
prova
deve
ser
pré-constituída.
II - Apelação improvida.
ACÓRDÃO
JUIZ NEREU SANTOS - Relator
RELATÓRIO
Carla de Souza Guerra contra ato do Gerente de Habitação e Hipoteca da Caixa
Econômica Federal, filial da Paraíba, sob o fundamento de que houve violação ao seu
contrato de financiamento para aquisição da casa própria, desde que o reajuste da
prestação não obedeceu ao Plano de Equivalência Salarial.
O douto Juiz a quo rejeitou as preliminares invocadas e, no mérito, extinguiu o processo,
ao entendimento de que a análise da questão envolvia dilação probatória, desde que, no
caso dos autos, o reajuste da prestação da casa própria pelo PES estava baseado não
somente na data-base da categoria profissional da impetrante, mas, também, nos
aumentos isonômicos de remuneração determinados pelo Governo para os servidores
públicos federais.
Inconformada, apela a impetrante e, pugnando pela reforma do decisum, aduz que a
declaração do órgão empregador juntada aos autos tem fé pública e demonstra todos os
aumentos ocorridos na sua categoria profissional, a qual não foi beneficiada pela
isonomia salarial determinada pelo Governo.
Não foram oferecidas contra-razões.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): Como se observa, a impetrante se insurge
através do presente writ contra o reajuste da prestação da casa própria efetuado pelo
agente financeiro que, a seu ver, viola o contrato de financiamento firmado entre as
partes, vinculado ao Plano de Equivalência Salarial.
Nas informações prestadas, a autoridade coatora alega que a impetrante juntou aos autos
do presente mandado uma declaração que não espelha a total evolução de seus
vencimentos como servidora pública federal, vez que consta no referido documento o
reajuste que lhe foi concedido em decorrência da implantação da isonomia, nos termos
das Leis 8.448/92 e 8.460/92, cujas vantagens não poderiam ser subtraídas no cálculo da
nova prestação.
Na sentença que extinguiu o processo, o eminente Juiz a quo assim se pronunciou:
"(...) mostra-se imprópria a ação mandamental para atacar o ato da CEF, que reajustou a
prestação do financiamento com base em percentuais oriundos da isonomia verificada em
1992, uma vez que, não podendo haver dilação probatória no mandamus, torna-se
impossível a averiguação dos reais aumentos que teve a impetrante no segundo semestre
de 1992, por força da isonomia favorável aos servidores públicos federais, os quais não
foram incluídos na certidão do Setor de Pessoal de fls..., sendo necessário o exame caso
a caso, visto que cada mutuário-servidor teve seus vencimentos majorados por tabelas
diferentes, cujos percentuais só podem ser analisados, repita-se, individualmente e nas
vias ordinárias, onde se verificará a sua evolução salarial.
Entende este Juízo que, para chegar a uma conclusão acertada quanto aos índices de
aumento do reajuste da prestação da casa própria, no caso dos autos, necessária seria a
dilação de prova pericial. (...) Pois bem, a versão contida no processo a respeito do
aumento da casa própria pelo PES está entrelaçada com os aumentos isonômicos de
remuneração para os servidores ocorridos no período de que fala o parecer da douta
Procuradoria da República, pelo que considero a matéria de fato complexa, inapreciável
na via estreita do mandado de segurança".(fls. 32)
Nas razões de sua inconformação, a apelante alega que declaração do órgão empregador
anexada aos autos tem fé pública até prova em contrário, e demonstra toda a sua
evolução salarial durante o período questionado.
Assevera que não se poderia presumir que os aumentos concedidos pelo Governo aos
servidores públicos, a título de isonomia, teriam atingido também os vencimentos dos
servidores do Poder Judiciário.
A impetrante argumenta, ainda, que deveria o Magistrado, de ofício, requerer ao Setor de
Pessoal do órgão empregador a comprovação das informações prestadas.
Pois bem, entendo que a questão está em saber se a prova carreada nos autos é
suficiente para o deslinde da controvérsia.
Ora, se o reajuste efetuado pela autoridade impetrada incluiu também os aumentos
determinados pelas Leis 8.448/92 e 8.460/92, que tratam da isonomia salarial entre os
Poderes, resta perquirir se da análise dos autos se poderia chegar a alguma conclusão
acerca da aplicação correta da cláusula nona do contrato de financiamento, que dispõe
sobre os reajustes das prestações pelo PES.
Na verdade, a declaração apresentada pela impetrante não é bem clara quanto a esses
aumentos isonômicos ocorridos no segundo semestre de 1992, embora faça referência à
Lei nº 8.460/92, que determinou o aumento de 20% no seus vencimentos no mês de
agosto daquele ano.
Note-se que, nas razões de apelação, a impetrante não esclarece se a isonomia teria
implicado também no aumento de vencimentos dos servidores do Poder Judiciário.
A Lei nº 8.448/92 dispôs sobre a regulamentação dos arts. 37, XI, e 39, § 1º, da Carta
Constitucional, estabelecendo o teto máximo de remuneração dos funcionários públicos e
a isonomia de vencimentos entre os servidores públicos.
No art. 3º, § 1º, do mencionado diploma legal, ficou estabelecido que o Poder Executivo
faria a revisão de suas tabelas remuneratórias para fins de isonomia com os demais
Poderes, com efeitos financeiros a partir de 1º de setembro de 1992.
Determinou, ainda, no seu art. 7º, que o Poder Executivo, o Poder Judiciário, o Ministério
Público Federal, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal adotassem as medidas
necessárias para a aplicação integral do disposto na lei à política remuneratória de seus
servidores.
Ao que parece à primeira vista, estaria a categoria profissional da impetrante - servidora
pública do Poder Judiciário (doc. 06) - abrangida pela isonomia e, de acordo com a
cláusula nona de seu contrato de financiamento, poderia a CEF ter reajustado a sua
prestação nos percentuais mencionados.
Ressalte-se que a via estreita do mandamus exige fatos incontroversos, porquanto nele a
prova há de ser pré-constituída.
A impetrante não trouxe aos autos prova suficiente de que os seus vencimentos não
foram atingidos pela isonomia.
Hely Lopes Meirelles, em sua festejada obra "Mandado de Segurança, Ação Popular,
Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 13ª edição, Editora Revista dos
Tribunais, assim esclarece:
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente
com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da
impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano" (pág.
14).
A jurisprudência não discrepa deste entendimento, senão vejamos:
"Direito líquido e certo é o direito subjetivo que se baseia numa relação fático-jurídica, na
qual os fatos, sobre os quais incide a norma objetiva, devem ser apresentados de forma
incontroversa. Se os fatos não são induvidosos, não há que se falar em direito líquido e
certo". (AMS 103.704, DJU 30.05.85, p. 8.408; MS 58-DF, DJU 02.10.89, p. 15.333; AMS
83.548, DJU 13.12.84, p. 21.483). (Referência jurisprudencial citada na obra Mandado de
Segurança - Individual e Coletivo - Aspectos Polêmicos, de Sérgio Ferraz, 2ª edição,
Editora Malheiros).
Com estas considerações, entendendo que a matéria discutida nos autos enseja dilação
probatória, imprópria ao exame na via mandamental, nego provimento à apelação para,
assim, manter a sentença recorrida.
É como voto.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 43.013-RN
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
FAZENDA NACIONAL
CLÍNICA DE RAIOS X E ULTRA-SOM S/C LTDA.
DRS. MÔNICA ALVES FEITOSA E OUTROS (APDA.)
EMENTA
Tributário. IPI. Isenção. Leis 8.191/91 e 8.643/93. O Decreto 151/91 não poderia restringir
as hipóteses de isenção, em virtude do princípio da legalidade tributária. Sentença
mantida.
1. O Código Tributário Nacional dispõe, em seu art. 97, VI, que a isenção decorre sempre
de
lei.
2. A efetivação da isenção, prevista no CTN, diz respeito à aplicação da norma ao caso
concreto, quando a Administração, através de despacho, aplica a lei à hipótese que se lhe
apresenta,
por
meio
de
requerimento
do
interessado.
3. O Decreto 151/91 limitou os critérios para concessão da isenção prevista na Lei nº
8.191/91, o que só poderia ser feito através de uma outra lei, em virtude do princípio da
legalidade
tributária.
4. Apelação e remessa oficial improvidas.
ACÓRDÃO
provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ: Clínica de Raios-X e Ultra-Som S/C Ltda. impetrou
mandado de segurança contra o ato do Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal do Rio
Grande do Norte, que determinou a apreensão dos equipamentos hospitalares importados
pela impetrante até o pagamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.
Alegou a autora ser isenta do pagamento do referido imposto, em virtude do que dispõem
a Lei nº 8.191/91, em seu art. 1º, e a Lei nº 8.643/93, anexo, sendo inconstitucional a sua
cobrança nos termos do Decreto nº 151/91.
Tendo a impetrante efetuado o depósito para fins de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, o MM. Juiz de primeiro grau concedeu a liminar para liberar os
equipamentos retidos.
Nas suas informações, a autoridade impetrada alegou que o Decreto nº 151/91, que
enumerou as hipóteses de isenção do IPI, é constitucional, tendo em vista o disposto no
art. 53, § 1º, da Constituição Federal.
Em parecer bem fundamentado, o representante do Parquet manifestou-se pela
concessão da ordem.
O MM. Juiz monocrático, ao sentenciar, concedeu a segurança, para assegurar à
impetrante o gozo da isenção prevista no art. 1º, da Lei nº 8.191/91, por entender que
está inserta no terreno exclusivo da lei a matéria respeitante às isenções, não podendo o
Decreto nº 151/91, por conseguinte, fixar as hipóteses de isenção do IPI.
Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs recurso de apelação, argumentando, em
síntese, que, apesar de a instituição da isenção estar submetida ao princípio da reserva
legal, a determinação de quais produtos estão abrangidos pela mesma compete ao Poder
Tributante.
A apelada ofereceu contra-razões, no sentido da manutenção da respeitável sentença,
reiterando os argumentos já expendidos.
Duplo grau obrigatório.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ ARAKEN MARIZ (Relator): O Código Tributário Nacional dispõe, em
seu art. 97, VI, que a isenção decorre sempre de lei. Mesmo quando prevista em contrato,
depende de lei que especifique as condições e os requisitos exigidos para a sua
concessão.
Por outro lado, a concessão da isenção pode ser em caráter geral ou específico,
conforme determina o art. 179, do CTN. Trago, oportunamente, ensinamento do eminente
Juiz Hugo de Brito Machado, em seu Curso de Direito Tributário:
"Pode a isenção ser concedida em caráter geral ou específico. Na primeira hipótese,
decorre diretamente da lei. Não depende de requerimento do interessado nem de
qualquer ato administrativo. Na segunda hipótese, a isenção se efetiva mediante
despacho da autoridade administrativa em requerimento do interessado, com o qual este
comprove o preenchimento das condições e requisitos previstos em lei" (Curso de Direito
Tributário, 5ª ed., Ed. Forense, p. 146).
No caso da isenção específica, portanto, há a necessidade de o contribuinte demonstrar,
através de requerimento, que preenche os requisitos necessários para que seja
beneficiário da isenção, caso em que o Poder Executivo dará a autorização por despacho.
O cerne da questão, no meu entender, reside em saber se, quando o Poder Executivo
baixou decreto no qual listava os bens que teriam o privilégio da isenção prevista na Lei nº
8.191/91, ficou configurada restrição à isenção concedida na mencionada lei.
O constituinte, através da Lei nº 8.191/91, criou as hipóteses de isenção do IPI, nos
casos de importação de equipamentos, máquinas, aparelhos e instrumentos novos,
inclusive os de automação industrial e de processamento de dados, importados ou de
fabricação nacional, bem como os respectivos acessórios, sobressalentes e ferramentas.
Já o § 1º, da mesma lei, dispõe que o Poder Executivo, ouvida a Comissão Empresarial
de Competitividade, relacionará, por decreto, os bens que farão jus ao benefício de que
trata este artigo.
Ocorre que tal providência jamais poderia ser feita através de decreto do Poder Executivo,
visto que diz respeito à própria concessão da isenção, que depende estritamente de lei.
Não se trata, aqui, da efetivação da isenção. A efetivação diz respeito à aplicação da
norma ao caso concreto, quando a Administração, através de despacho, aplica a lei à
hipótese que se lhe apresenta, por meio de requerimento do interessado.
Entendo que se trata, portanto, de norma que limitou os critérios para concessão da
isenção prevista na Lei nº 8.191/91, o que só poderia ser feito através de uma outra lei,
em virtude do princípio da legalidade tributária.
Ressalto ainda que, posteriormente, foi editada a Lei nº 8.643/93, que relacionou em seu
anexo os equipamentos que não teriam direito à isenção prevista na Lei nº 8.191/91, entre
os quais não se incluem aqueles importados pela apelada.
Desta forma, não estando os equipamentos importados discriminados no anexo da citada
Lei nº 8.643/93, entendo que se aplica a regra de isenção determinada na Lei nº 8.191/91
à importação dos mesmos, visto que a restrição à lei de isenção de IPI não poderia ter
sido feita por simples decreto.
Com estas considerações, entendo que decidiu com acerto o ilustre Juiz monocrático,
cuja sentença mantenho integralmente, negando provimento à apelação e à remessa
oficial.
É como voto.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 44.436-RN
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
SEVERINA ANGELINA
DRS. ANA MARIA DE PAIVA DUMARESQ E OUTROS (APTE.) E
JOSÉ OSMAN DE CARVALHO (APDA.)
EMENTA
Administrativo e Previdenciário. Suspensão de benefício por suspeita de fraude.
Ausência do devido processo legal.
Súmula 160 do extinto TFR.
- A ninguém poderá ser suprimido direito sem a observância do devido processo legal no
qual
se
assegure
a
ampla
defesa
do
prejudicado.
- A mera alegação de irregularidades nos documentos que ensejaram a concessão do
benefício previdenciário, sem a prévia instauração de procedimento administrativo, não é
suficiente
a
justificar
a
suspensão
do
mesmo.
ACÓRDÃO
provimento à apelação e à remessa, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA: Apelação e remessa de sentença concessiva
de segurança impetrada por Severina Angelina contra ato do Sr. Superintendente
Regional do Instituto Nacional do Seguro Social no Rio Grande do Norte. Ato impugnado
exibe-se a suspensão do pagamento do benefício previdenciário, sob o fundamento de
irregularidade na documentação que o embasara.
Alegou a impetrante o desrespeito ao due process of law, porquanto não se lhe assegurou
previamente oportunidade de defesa.
Segundo o apelante, a apelada, comunicada sobre a existência de irregularidade na
concessão da aposentadoria, não apresentou documentos para comprovar situação
regular. Ademais, chegou em depoimento a confirmar a irregularidade apontada. A seu
entender, restou garantido à impetrante o direito à ampla defesa, daí pleitear a reforma do
decisum, invocando o teor da Súmula 473, do Excelso Pretório.
Regularmente processados, vieram-me os autos para desembargo.
Relatei.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): O douto Sentenciante apreciou a
matéria de forma irretorquível, baseado na melhor doutrina.
O ato da autoridade apontada como coatora consistiu na suspensão do pagamento dos
proventos de aposentadoria da impetrante, com base em alegada constatação de
irregularidades nos documentos que a fundamentaram e em pretensa confissão da
beneficiária colhida em depoimento prestado perante a autarquia.
Verifica-se nos autos, através do documento de fls. 12, que a impetrante fora
surpreendida por uma comunicação do Chefe do Posto de Seguros Sociais de Pau dos
Ferros-RN sobre a suspensão do pagamento do seu benefício. Restou-lhe apenas a
possibilidade de interposição de recurso à JRPS. Não se lhe deu previamente
oportunidade de se defender amplamente. Apenas dela tomaram declarações escritas.
Tal comunicação, entretanto, jamais ensejaria a prática do ato ora guerreado sem antes
se proceder à instauração do procedimento administrativo com garantia de ampla defesa
do beneficiário, direito este constitucionalmente assegurado.
A jurisprudência é unânime em anular o ato que cancela ou suspende benefício sem a
observância do devido processo legal, quer seja ele no âmbito administrativo ou judicial.
Eis o entendimento consagrado na Súmula 160, do extinto TFR:
"A suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário não enseja, de plano, a
sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento
administrativo".
No mesmo sentido são os precedentes deste Egrégio Tribunal, a saber:
"Previdenciário. Suspensão do benefício por suspeita de fraude sem a observância do
devido processo legal. Nulidade. Remessa oficial improvida". (REO 3904l-AL, Rel. Juiz
Lázaro Guimarães, DJ 29.04.94)
"Administrativo e Previdenciário. Aposentadoria por idade. Suspensão do benefício por
decisão unilateral do INSS, violação ao art. quinto, LIV, da Magna Carta. Súmula l60TFR.
1. A Constituição Federal de 1988, em seu art. quinto, inciso LIV, preceitua que 'ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal'.
2. A aposentadoria por idade, ou por qualquer outra forma prevista na legislação
previdenciária, só poderá ser suspensa, cancelada ou cessada mediante a prévia
instauração do devido processo legal, seja no âmbito administrativo ou judicial,
assegurada ao beneficiário a ampla defesa.
3. Precedentes dos colendos STJ, TRFs da Segunda, Terceira e Quinta regiões e do
extinto TFR. Inteligência da Súmula l60-TFR.
4. Segurança denegada". (MS 36175-CE, Rel. Juiz José Delgado, DJ 30.05.94)
Isto posto, nego provimento à apelação e à remessa para manter a sentença recorrida,
ressalvando, entretanto, ao INSS apurar os fatos em feito administrativo regular,
assegurando ampla defesa à apelada.
Assim voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
COSTURA-IND/ COM/ LTDA.
DRS. FRANCISCO XAVIER TORRES E OUTROS
FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA (APDO.)
(APTE.)
E
EMENTA
Tributário. Confissão de dívida. Denúncia espontânea. Parcelamento de débitos. TR.
Exclusão.
Decisão
ultra
petita.
- A confissão de dívida, efetuada com o objetivo de obter parcelamento, não se equipara à
denúncia
espontânea
do
art.
138,
do
Código
Tributário
Nacional.
- A sentença que determina a exclusão da TR, quando o pedido é no sentido de que seja
reconhecido o direito ao parcelamento, caracteriza-se como ultra petita.
- Apelação improvida e remessa oficial provida, para denegar a segurança, cassando a
liminar.
ACÓRDÃO
unanimidade, dar provimento à remessa e negar provimento à apelação, nos termos do
relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: COSTURA - Indústria e Comércio Ltda. impetrou
mandado de segurança contra ato do Delegado Regional do Instituto Nacional do Seguro
Social em Fortaleza que está a exigir o crédito previdenciário com o acréscimo de TR e,
não obstante tratar-se de denúncia espontânea para obtenção de parcelamento de débito,
de multas administrativas e correção monetária. Pretende a impetrante ver reconhecido o
direito de pagar a parcela que considera incontroversa da dívida que confessou
espontaneamente, invocando a Lei nº 6.830, de 22.09.80. Pede liminar para que se
determine à agência bancária que receba, como recolhimento da impetrante, as quantias
demonstradas nas planilhas que acompanham a inicial, os valores permanecerem em
depósito até o trânsito em julgado, mantido o parcelamento e determinada a suspensão
do crédito tributário. O pedido definitivo é para que seja a ordem confirmada,
considerando-se excluída a responsabilidade da impetrante no concernente à dívida em
questão.
A r. sentença concedeu parcialmente a segurança apenas para reconhecer a
impossibilidade jurídica de utilização da TR como indexador econômico. Entendeu,
todavia, que os efeitos peculiares da denúncia espontânea não se aplicam ao
parcelamento de débito, acrescentando que o pagamento da parcela incontroversa de
dívida previdenciária é possível apenas no processo de execução fiscal.
Inconformada, apela a impetrante. Em suma, argumenta que, não podendo pagar todo o
montante, perderá direito ao parcelamento, que precisa ser assegurado pelo presente
mandado de segurança. Por outro lado, invoca o art. 138, do CTN, que, em seu entender,
exclui a responsabilidade do devedor que paga o tributo e os juros de mora considerados
incontroversos.
Diz, ainda, que estão sendo exigidos juros além do limite previsto no § 1º, do art. 161, do
CTN, e que o débito não pode ser atualizado pela UFIR, já que a Lei nº 8.383/91 somente
foi promulgada efetivamente em 02.01.92, não podendo ser exigida sobre os débitos
anteriores a 01.01.93.
Além disso, tal indexador padeceria de outra deformidade, em face da genérica descrição
que faz a lei do índice denominado IPCA, série especial, adotado para a formação do
valor e parâmetros de atualização da UFIR. Critica ainda a imprecisa indicação que faz do
índice substitutivo do IPCA, na hipótese em que este deixe de ser apurado.
O apelado ofereceu contra-razões, em que alega a inteira correção do procedimento
administrativo e pede a reforma da sentença para que possa receber a dívida com todos
os encargos legais.
Subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A sentença concessiva de mandado de
segurança está sujeita à remessa obrigatória. Todavia, se há inconformismo da parte
pública, deve esta interpor o recurso adequado. Não é possível utilizar para tanto as
contra-razões oferecidas pela impetrante. Em razão do exposto, não conheço do pedido
de reforma da sentença assim veiculado pelo INSS.
A impetração pretende a manutenção de parcelamento obtido junto ao INSS, recolhendo
apenas as parcelas que entende incontroversas, com a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário. No final, pediu que, efetuados todos os recolhimentos, seja confirmada a
ordem, considerando excluída sua responsabilidade no concernente à dívida em questão.
Para maior clareza, transcrevo os precisos termos em que a postulação foi deduzida:
"Isto posto, forte em todo o exposto, a impetrante pede a Vossa Excelência que,
considerando que se trata de dívida parcelada cuja origem foi a denúncia espontânea,
bem como que o pleito também se fundamenta no artigo 151, II, do Código Tributário
Nacional, reconheça o direito que tem a impetrante de exercer a prerrogativa decorrente
do artigo 138 do mesmo CTN, e:
Liminarmente,
a) determine, por ofício, à agência bancária desse Fórum que receba, como recolhimento
da impetrante, as quantias demonstradas nas planilhas que acompanham esta petição,
nas respectivas datas, a favor do Instituto Nacional do Seguro Social -INSS,
correspondendo ao principal convertido em UFIR, no período legal, e juros de mora do
período ali mencionado, valores esses a serem mantidos em depósito à ordem desse
Juízo até sentença final trânsita em julgado;
b) ainda, liminarmente, requer seja mantido o parcelamento do débito (INSS) bem como
seja suspensa a exigibilidade do crédito pela autoridade tributante, como medida de
justiça! No Mérito,
c) após efetuados todos os recolhimentos, confirme a ordem, considerando excluída a
responsabilidade da impetrante no concernente à dívida em questão".
A r. sentença determinou a exclusão da TR, considerando não tratar-se de índice de
correção monetária, e sim expressão que reflete o custo da captação de dinheiro,
concedendo parcialmente a segurança e mantendo a liminar nesses termos.
A meu ver, a sentença foi proferida ultra petita e não pode subsistir.
Embora a inicial faça longa incursão sobre o incabimento da TR e da UFIR, a pretensão
da impetrante é no sentido de que, reconhecendo-se a denúncia espontânea, seja-lhe
reconhecido o direito à prerrogativa insculpida no art. 138, do Código Tributário Nacional,
mantido o parcelamento de débito, pagando as parcelas por ela indicadas em planilha.
Desse modo, descabe o pronunciamento judicial quanto à pertinência ou não da correção
monetária com a utilização da TR.
Quanto à exclusão de responsabilidade tributária pela denúncia espontânea, não há
reparos na r. sentença, que assim decidiu:
"O Código Tributário Nacional, a seu turno, estatui que, a exclusão da responsabilidade
do contribuinte somente se excluirá, em caso de denúncia espontânea, se preceder
aquela (a denúncia) a qualquer procedimento administrativo ou qualquer fiscalização (ver
artigo 138 e parágrafo único).
O posicionamento jurisprudencial acerca da denúncia espontânea acha-se consignado
no acórdão a seguir reproduzido (tomo-o por empréstimo das abalizadas linhas de fls.):
'Tributário. Denúncia espontânea. Contribuições previdenciárias. CTN. Art. 138.
I - A Denúncia espontânea - CTN art. 138 - é aplicável às contribuições previdenciárias.
II - A confissão do débito, para o fim de obter o seu parcelamento, não constitui a
denúncia espontânea do art. 138, CTN; é que esta deve estar acompanhada: (a) do
pagamento do tributo devido e dos juros de mora, quando já se sabe o montante devido;
(b) ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o
montante do tributo depende de apuração.
III - Recurso desprovido'. (in DJ 17.03.83).
Essas razões, segundo concebo, são suficientes para demonstrar o porquê da impetrante
não se beneficiar dos efeitos próprios da denúncia espontânea, nos moldes estabelecidos
na legislação substantiva precedentemente aludida".
Tal entendimento era tranqüilo na jurisprudência do extinto TFR, que editou a Súmula nº
208, nos seguintes termos:
"A simples confissão da dívida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, não
configura denúncia espontânea".
Trago ainda os seguintes pronunciamentos no mesmo sentido:
"Contribuições previdenciárias. Denúncia espontânea. Súmula 208 - TFR - 'a simples
confissão da dívida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, não configura
denúncia espontânea'.
II - Improvimento do apelo". (AMS 3448-SP, Rel., Min. Pedro Acioli, TFR - 5ª Turma, DJ
30.10.86)
"Tributário. Contribuições de seguridade social. Confissão. Denúncia espontânea.
Parcelamento. Multa, juros e correção monetária.
- Objeto da confissão é o fato. Inexistente controvérsia quanto a este, é irrelevante o
questionamento a respeito dos efeitos da confissão da dívida.
- A denúncia espontânea, capaz de excluir a responsabilidade por infração da legislação
tributária, é apenas aquela feita antes de qualquer procedimento administrativo, e o
pedido de parcelamento não substitui o pagamento a que se refere o art. 138 do CTN.
- O atraso no pagamento de contribuições de seguridade social enseja a cobrança de
multa, juros e correção monetária, nos termos da legislação específica.
- O depósito capaz de suspender a exigibilidade do crédito tributário é o da quantia total
exigida pelo Fisco, seja ou não devida a exigência. A parte incontroversa da dívida deve
ser paga, e não depositada.
- Remessa e apelação providas. Segurança cassada". (AMS 42.027-CE, Rel. Juiz Hugo
Machado, j. 24.05.94, DJ 12.08.94, p. 43495).
Vê-se, portanto, que não tem fundamento a pretensão da apelante.
Isto posto, dou provimento à remessa e nego provimento à apelação para reformar
parcialmente a sentença e denegar a segurança, cassando a liminar.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
MARCUS DAVIS MACHADO BRAGA
DRS. ALEXANDRE RODRIGUES DE ALBUQUERQUE E OUTROS (APTE.) E
JÚLIO NOGUEIRA MILITÃO NETO E OUTROS (APDO.)
EMENTA
Administrativo e Constitucional. Contratação de servidor temporário. Vedação à
acumulação de cargos. Lei nº 8.745/93, art. 6º, c/c o art. 37, XVI, da CF.
O conceito de servidor público abrange os servidores temporários, contratados em regime
especial, para atender a necessidade de excepcional interesse público - CF, art. 37, IX.
O art. 6º, da Lei nº 8.745/93, que veda a contratação temporária de quem já é detentor de
cargo público, deve ser interpretado em harmonia com o art. 37, XVI, da CF, ou seja, é
vedada a contratação de servidores, exceto naquelas hipóteses previstas na Constituição.
Se a lei específica não prevê as exceções, pela interpretação sistêmica, valem aquelas já
estabelecidas
pela
Constituição
para
a
mesma
hipótese.
Apelação e remessa improvidas.
ACÓRDÃO
unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa, nos termos do relatório e voto
anexos, que passam a integrar o presente julgamento.
Recife, 1º de junho de 1995 (data do julgamento).
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA: Marcus Davis Machado Braga ajuizou, perante a 3ª
Vara Federal - CE, mandado de segurança contra ato do Magnífico Reitor da
Universidade Federal do Ceará que, após aprovação regular do impetrante em concurso
público, deixou de proceder a sua contratação, em caráter temporário, para o cargo de
Professor Substituto naquela IFE, sob o único argumento de ser o mesmo médico
servidor público estadual, alcançado pelo óbice constante no art. 6º, da Lei nº 8.745/93.
Afirma o impetrante existir a possibilidade de exercício simultâneo de cargo técnicocientífico e cargo de professor, na forma da alínea "b" do inciso XVI, do art. 37, da CF/88,
que excepciona e legitima esta acumulação remunerada de cargo público, provando às
fls. 11 que não há incompatibilidade de horários.
A MM. Juíza Federal da 3ª Vara - CE concedeu a segurança, entendendo que "a restrição
veiculada no art. 6º, da Lei nº 8.745/93, não se compatibiliza com os princípios
constitucionais da isonomia (arts. 5º, caput, e 37, I, da Carta Magna), além de
desrespeitar as exceções constitucionais à regra geral de proibição de acumulação de
cargos, que somente pode ser estabelecida mediante norma constitucional".
Irresignada, apelou a autarquia federal, ratificando os argumentos já aduzidos.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ RIDALVO COSTA (Relator): O impetrante, ocupante do cargo de
médico do Corpo de Bombeiros do Ceará, submeteu-se a seleção para "Professor
Substituto", de caráter temporário e emergência, a teor do art. 37, IX, da Constituição
Federal.
A sua contratação foi indeferida, em face da vedação estabelecida na Lei nº 8.745/93, que
regulamenta a contratação de servidores temporários:
"Art. 6º. É proibida a contratação, nos termos desta Lei, de servidores da Administração
direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como
de empregados ou servidores de suas subsidiárias e controladas."
O conceito de servidor público abrange todas as "pessoas físicas que prestam serviços ao
Estado e às entidades da Administração indireta", compreendendo, portanto, os
funcionários regidos pela Lei nº 8.112/90, os celetistas e os servidores temporários, em
regime especial, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
(Maria Sylvia Zanella Di Pietro - Direito Administrativo, Atlas, SP, 3ª edição, p. 306/307).
Com o advento da Lei nº 8.745/93, que disciplina o regime jurídico dos servidores
temporários no âmbito da Administração Pública Federal, foram revogados os artigos 232
a 235 do RJU, extirpando-se as controvérsias estabelecidas pela inserção de um contrato
tipicamente civilista no regime de contratação de pessoal pela Administração Pública.
Hoje, não há mais dúvida. São servidores públicos vinculados à Administração por
contrato administrativo.
A própria Lei nº 8.745 (art. 11) manda aplicar aos servidores temporários direitos e
deveres da Lei nº 8.112/90.
Vem agora a indagação, e que constitui o objeto da presente impetração. Poderia a lei
que disciplina a contratação de servidor temporário proibir a contratação de quem já fosse
servidor público, no conceito amplo de Zanella Di Pietro?
O dispositivo procurou harmonizar-se com os preceitos constitucionais que vedam a
acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas, além de estar
imbuído do elogiável intento de assegurar trabalho a quem ainda não o tenha.
Entretanto, a própria Carta Magna estabelece as exceções ao princípio da
inacumulabilidade.
Estabelece o art. 37, XVI, da CF:
"Art. 37. (...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos privativos de médico;"
Não há, pois, contradição entre as duas normas. Como observa Paulo Nader, em seu
compêndio Introdução ao Estudo do Direito, pág. 207, "antes de concluir pela existência
de antinomia entre duas normas e abandoná-las, o intérprete deve submetê-las a um
rigoroso estudo, com base nos subsídios que a hermenêutica jurídica oferece, pois muitas
vezes o conflito é mais aparente do que real".
Reiteradas vezes, o aplicador do Direito, primando pela unicidade do sistema jurídico,
elimina os conflitos normativos aparentes, recorrendo diretamente ao princípio da
hierarquia, o que, no caso em tela, levaria o tribunal a declarar a inconstitucionalidade do
art. 6º, da Lei nº 8.745/93.
No entanto, a hermenêutica oferece elementos aptos à harmonização do sistema, sem
que se recorra necessariamente à hierarquia. É o caso dos processos de interpretação.
Ao revelar o sentido e fixar o alcance das normas conflitantes, o intérprete, por vezes,
conclui pela inexistência da antinomia.
Em conclusão, o art. 6º, da Lei nº 8.745, deve ser interpretado em harmonia com o art. 37,
XVI, da CF, ou seja, é vedada a contratação de servidores, exceto naquelas hipóteses
previstas na Constituição. Se a lei específica não prevê as exceções, pela interpretação
sistêmica, valem aquelas já estabelecidas pela Constituição para a mesma hipótese.
Nesse sentido é o lúcido parecer ministerial - fls. 35:
"O artigo 6º, da Lei 8.745/93, deve ser interpretado sem a eiva de inconstitucionalidade,
ou seja, vale a proibição da contratação como professor substituto de ocupantes de
cargos públicos, como está dito no artigo 6º, desde que não sejam cargos técnicos ou
científicos.
Exerce cargo técnico-científico, como dizia Pontes de Miranda 'aquele que, pela natureza
do cargo, nele põe em prática métodos organizados, que se apóiam em conhecimentos
científicos correspondentes', como seguramente o é o cargo de médico, exercido pelo
impetrante".
No caso em julgamento, trata-se de um médico (cargo técnico ou científico), cuja
contratação temporária como professor estaria obstada em função do disposto no art. 6º,
da Lei nº 8.745.
A não contratação do impetrante, por este motivo específico, é ilegal. A acumulação, no
caso, é constitucional.
Nego provimento à apelação e à remessa.
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
VANESSA MARIA DE PAULA PESSOA GONÇALVES
DRS. ALEXANDRE RODRIGUES DE ALBUQUERQUE E OUTROS (APTE.) E
JOSÉ SALES DE FIGUEIREDO JÚNIOR (APDA.)
EMENTA
Administrativo. Ensino superior. Matrícula de aluno concluinte. Limite máximo de créditos
semestrais. Alteração de regimento geral de Universidade. Vigência. Necessidade de
submeter à homologação do CFE. Inexistência de prejuízo à IES a flexibilização do limite
para
os
alunos
concluintes.
Apelação e remessa improvidas.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação em Mandado de Segurança nº
48.095-CE, em que são partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do
Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação e à
remessa oficial, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que
ficam fazendo parte integrante deste julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Cuida-se de apelação e de remessa oficial de
sentença que concedeu a segurança a fim de que a impetrante, concluinte do Curso de
Direito da UFC - Universidade Federal do Ceará, possa ter direito a matricular-se, no
mesmo semestre letivo, em disciplinas que extrapolem o número máximo de créditos
permitidos, situação esta consubstanciada em modificação do Regimento Geral da
Universidade efetivada no semestre anterior.
Sem contra-razões, vieram-me os autos por distribuição.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Não é pacífico o entendimento sobre a
matéria ora em análise, havendo posicionamentos no sentido de que alterações no curso
não podem prejudicar o aluno após o seu ingresso na Universidade, e posicionamento de
que deva prevalecer o interesse acadêmico na busca da melhoria do ensino, bem como
na inexistência do direito adquirido, precipuamente no tocante à imutabilidade de
currículo.
Esta Egrégia Corte, neste caso específico, tem-se filiado à corrente da imutabilidade para
não acarretar prejuízos a esses alunos, uma vez que o próprio Regimento Geral da
Universidade prevê flexibilidade quanto ao limite de créditos para a matrícula semestral
do aluno concluinte.
A alteração regimental, onde a flexibilidade desaparecera, fora aprovada em reunião do
Conselho Universitário, datada de 29 de outubro de 1993, para imediata vigência à data
da sua aprovação (fls. 26), sem, contudo, ser submetida ao exame do Conselho Federal
de Educação, previsto no próprio Estatuto da UFC (art. 12).
Sem nos adentrarmos nos fundamentos da Universidade quanto a não mais existir a
necessidade de homologação das alterações regimentais pelo CFE, temos aqui as
seguintes hipóteses a serem analisadas:
A primeira diz respeito aos alunos concluintes que naquele semestre letivo (2º
semestre/93) se encontravam matriculados em número superior ao limite máximo de
créditos permitido, amparados pela ressalva do então parágrafo único, do art. 93, do
Regimento Geral da UFC. Se a vigência da alteração consubstanciada no Provimento nº
07/CONSUNI se daria a partir da data da sua aprovação, então aqueles alunos deveriam,
de imediato, ter suas matrículas canceladas, o que não poderia, em hipótese alguma, sob
pena de se ver ferido direito assegurado quando do deferimento da matrícula no início do
semestre letivo.
A segunda hipótese recai no caso em análise. O aluno, com base na própria lei maior da
Universidade, seu Regimento, traçaria um plano de estudo onde vislumbraria a
possibilidade de, no semestre seguinte, alcançar o coroamento de seus estudos, desde a
mais tenra idade até aquele momento, com a conclusão do seu curso superior e a
possibilidade de entrar no mercado de trabalho. Não haveria aqui uma quebra de
"contrato", como no caso anterior, mas a expectativa de direito, neste ponto do curso,
poder-se-ia configurar como um quase direito daquele aluno, pois, quando da matrícula
no seu provável penúltimo semestre, encontrava-se amparado pela flexibilidade que a
própria Universidade oferecia no tocante aos limites no número de créditos em que
poderia se matricular, permitindo-se, talvez, pelos conteúdos programáticos ou pela
disposição do horário oferecido, deixar para o semestre posterior algumas disciplinas. Ao
se fechar tal porta, em pleno meio do semestre, não se permitia uma possível
reestruturação das disciplinas a serem cursadas, tanto naquele próprio semestre como,
conseqüentemente, no seguinte.
A terceira e última diz respeito ao fato de que a não observância dos limites máximo e
mínimo do número de créditos pelos alunos concluintes, ao se matricularem, em nada
acarretará prejuízo à instituição de ensino superior, muito pelo contrário, pois, no caso em
tela, depende a impetrante de disciplinas eletivas para completar seu perfil curricular, e o
aproveitamento de alunos para compor uma turma incompleta naquele semestre ensejaria
uma possível economia aos cofres públicos se, no semestre seguinte, houvesse a
necessidade de se oferecer disciplina para atender a um único aluno e este, por ser
concluinte, teria todo o direito de exigir.
Voltando à questão da validade do ato que alterou o parágrafo único, do art. 93, do
Regimento Geral da UFC, no tocante ao ponto do apelo onde, fundado no art. 25, ADCTCF/88, independeria de ratificação do Conselho Federal de Educação a alteração
regimental, é de se estranhar que, às fls. 38, o douto Procurador-Geral da UFC, ao se
reportar ao r. despacho de fls. 32, apenas tenha informado:
"(...) Informe-se, mais, que o provimento em questão já foi aprovado pelo Conselho
Universitário da UFC, não tendo sido ainda submetido ao exame pelo CFE (...)".
A contestação de fls. 55/ss e o apelo de fls. 77/ss, este último da lavra do mesmo
Procurador-Geral da UFC e, salvo algumas poucas modificações, de idênticos teor e
escrita àquela, insurge-se pela desnecessidade de exame pelo CFE do provimento em
questão, porém, a ora agravante, ao atender despacho do MM. Juiz Federal, informa que
o mesmo ainda não tinha sido submetido ao exame do CFE.
Há a necessidade de se formalizar o provimento, ensejando-se seu exame pelo CFE,
advindo, daí, sua vigência e legitimidade.
Diante do exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial para que a sentença
monocrática produza seus efeitos.
É como voto.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 48.839-PB
Relator:
Apelante:
Apelada:
Advogados:
BENEDITO ROGÉRIO VASCONCELOS ARAGÃO
UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA-UFPB
DRS.
ABENAGO
PESSOA
LIMA
E
ANTÔNIO NAMY FILHO E OUTROS (APDA.)
OUTRO
(APTE.)
E
EMENTA
Constitucional. Administrativo. Ensino superior. Professor Adjunto. Acesso a classe de
Professor
Titular.
Necessidade
de
aprovação
em
concurso.
1. O provimento dos cargos iniciais e finais das carreiras do magistério de grau médio e
superior dependerá, sempre, de prova de habilitação, que consistirá em concurso público
de
provas
e
títulos.
2. Não supre a exigência de concurso público para o provimento do cargo de Professor
Titular, o fato de haver o Professor Adjunto obtido, também por concurso, o título de livre
docente.
3. A desconstitucionalização dessa exigência não opera o efeito de revogar a legislação
ordinária reguladora da matéria, vez que a lei ordinária que não conflita com a nova
ordem
constitucional
é
por
ela
recepcionada
e
revigorada.
4. Apelação a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, na forma do voto do
Juiz Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente
julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO: Trata-se de apelação de sentença proferida nos
autos do mandado de segurança impetrado por Benedito Rogério Vasconcelos Aragão
contra ato do Magnífico Reitor da Universidade Federal da Paraíba, objetivando ascensão
funcional do cargo de Professor Adjunto IV para o de Professor Titular.
Argúi ser professor da UFPB, posicionado no nível Adjunto IV, admitido mediante
concurso público e que a carreira do magistério é organizada em quatro classes,
iniciando-se o docente na classe de Auxiliar de Ensino e tendo por escopo a de Professor
Titular e, por estar no último nível da penúltima classe, se julga com o direito líquido e
certo de progredir verticalmente para a última classe, de Professor Titular.
Devidamente notificada, a autoridade apontada como coatora prestou informações,
sustentando a legalidade do ato de indeferimento da pretensão do autor, fundamentado
no Dec. 94.664, que condiciona o acesso à classe de Professor Titular à submissão a
concurso público, independentemente de concurso anterior prestado pelo docente para
ingresso inicial na carreira.
O ilustre representante do Parquet Federal opinou pela denegação da segurança, citando
julgados tanto desta Corte quanto do Superior Tribunal de Justiça, que entendem não
estar dispensado de concurso público de provas e títulos o provimento de cargo de
Professor Titular.
O insigne Magistrado singular denegou a segurança, sob o fundamento de que vigora a
obrigatoriedade do concurso público para o acesso ao cargo de Professor Titular.
Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação para este e. Tribunal, renovando os
termos da peça exordial e pugnando pela reforma do decisum.
Contra-razões às fls. 59/68.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO (Relator): O cerne da controvérsia posta em
discussão reside na obrigatoriedade ou não, por força do que prescreve o art. 206, inciso
V, da nova CF, de concurso público para ingresso do docente na classe de Professor
Titular.
Inicialmente, cumpre-nos examinar os dispositivos constitucionais de 1967, em cotejo com
os da vigente Lei Maior, reguladores da espécie.
Dispõe o art. 176, da Constituição de 1967, com a emenda de 1969, in verbis:
"Art. 176. A educação, inspirada no princípio da unidade nacional e nos ideais de
liberdade e solidariedade humana, é direito de todos e dever do Estado, e será dada no
lar e na escola.
§ 3º A legislação do ensino adotará os seguintes princípios e normas:
VI. O provimento dos cargos iniciais e finais das carreiras de magistério de grau médio e
de provas e títulos, quando se tratar de ensino oficial".
A seu turno, o art. 206, do novo Texto Constitucional preceitua, ad litteram:
"Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
V - Valorização dos profissionais de ensino, garantido, na forma da lei, planos de carreira
para o magistério público, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por
concurso público de provas e títulos, assegurado regime jurídico único para todas as
instituições mantidas pela União".
Consoante se pode observar, enquanto a norma constitucional anterior disciplinava o
ingresso no cargo final da carreira do magistério mediante concurso de provas e títulos, a
Constituição atual é silente a respeito.
Não obstante, tal não implica em incontinenti perda da eficácia da legislação ordinária
reguladora da espécie.
A exigência de concurso público para provimento do cargo final da carreira de magistério
está contida no Decreto nº 94.664/87, que regulamenta a chamada Lei de Isonomia das
Universidades Brasileiras - Lei nº 7.596/87, que, em seu art. 3º, dispõe, in verbis:
"As Universidades e demais Instituições Federais de Ensino Superior, estruturadas sob a
forma de autarquias ou de fundação pública, terão um Plano Único de Classificação e
Retribuição de Cargos e Empregos para o pessoal docente e para os serviços técnicos e
administrativos, aprovado em regulamento, pelo Poder Executivo, assegurada a
observância do princípio da isonomia salarial e a uniformidade de critérios, tanto para
ingresso mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, quanto para
promoção e ascensão funcional, com valorização do desempenho e da titulação do
servidor."
O decreto nº 94.664/87, em seu art. 12, § 2º, dispõe, ad litteram:
"§ 2º - O ingresso na classe de Professor Titular dar-se-á unicamente mediante
habilitação em concurso público de provas e títulos, no qual somente poderão inscreverse portadores do título de Doutor ou de Livre-docente, Professores Adjuntos, bem como
pessoas de notório saber, reconhecido pelo conselho superior competente da IFE."
Ora, inicialmente é de se esclarecer que dispondo a norma legal que o cargo em questão
será provido através de concurso público, e enumerando os Professores Adjuntos entre
os possíveis concorrentes, resta absolutamente clara a indispensabilidade de concurso
público para provimento do cargo de Professor Titular, inclusive para os Professores
Adjuntos.
O concurso público é forma democrática de acesso aos cargos públicos e a promoção do
docente deve obedecer a esse critério seletivo. Assim dispondo, o regulamento
harmonizou-se com a exigência constitucional então vigorante (art. 176, VI, CF/67/69).
Essa corte, aliás, na esteira de expressiva corrente jurisprudencial do extinto Tribunal
Federal de Recursos, já decidiu que o acesso ao cargo de Professor Titular somente seria
viável através de concurso público, de provas e títulos, até mesmo para o portador do
título de Livre-docente aprovado em concurso com exigências idênticas ao provimento
daquele cargo.
Estabelecida tal premissa, cumpre-me, agora, analisar a compatibilidade dessa exigência
com a nova ordem constitucional.
Em verdade, a Constituição de 1988 não repetiu a norma então vigente, explícita na
exigência de concurso para os cargos iniciais e finais das carreiras do magistério de grau
médio e superior.
Todavia, isso não significa que houve revogação da norma regulamentar, mas tãosomente mera desconstitucionalização da exigência, que perdeu a eminência
constitucional para ter supedâneo em mera norma regulamentar.
Na norma constitucional anterior, assim como na atual, cabe verificar que o provimento
para o cargo final da carreira do magistério é permitido, igualmente, aos portadores do
título de Livre-docente. Assim, a acessibilidade tem como pressuposto duas
precondições, Adjunto, nível final, ou Livre-docente, ou notório saber.
Ora, a nova disposição constitucional não mais forneceu o conteúdo da regra ordinária,
mas, apenas, limitou-se à sustentação de sua validade.
A progressão vertical do Professor Adjunto IV para Professor Titular deixou de estar içada
à condição de regra constitucional porque o seu conteúdo era e é de infradireito e não de
sobredireito.
A valorização do professor se dá quando se permite a acessibilidade à recepção do
conhecimento e à sua difusão, não quando se pensa suprimir os misteres da carreira.
Desse modo, quando uma regra de infradireito está posta na Constituição e se
reinstitucionaliza na ordem com sua ontologia ela não desaparece, ela readquire sua
genuína natureza.
Os institutos da progressão vertical, horizontal, ascensão, são institutos
infraconstitucionais. A acessibilidade é regra fundamental. E por ser fundamental, não
pode ser mitigada.
Vê-se, pois, que o ingresso na classe de Professor Titular só poderá ocorrer
exclusivamente através de habilitação em concurso público de provas e títulos, não sendo
possível, portanto, como pretende o apelante, a progressão automática da classe de
Professor Adjunto IV para a de Titular, mediante simples titulação e desempenho
acadêmico.
Essa, efetivamente, a orientação legal aplicável à matéria.
Daí ser falacioso o argumento do apelante de que a mera omissão da Constituição
Federal atual a respeito da exigência de habilitação em concurso público para ingresso na
classe de Professor Titular, significa que esse ingresso poderá se dar sem a mencionada
habilitação.
A omissão constitucional não opera o efeito de revogar o Decreto nº 94.664/87, na parte
em que determina ser necessária a habilitação em concurso público para o acesso a outra
categoria. Este dispositivo legal foi acolhido e revigorado pela nova ordem jurídicoconstitucional por não contrariar os seus preceitos e o seu espírito.
Neste sentido, tem sido uníssona a jurisprudência, conforme decisões abaixo transcritas:
"EMENTA: Administrativo. Aposentadoria. Ensino superior. O acesso ao cargo de
Professor Titular de entidade universitária requer aprovação em concurso de provas e
títulos (Lei 7.596/87). Apelo improvido".
(TRF-5ª, 2ª Turma, AMS 0502103 - PB, j: 13.04.1993 - Rel. Juiz Lázaro Guimarães)
"EMENTA: Administrativo. Ensino superior. Professor Titular. Concurso. Exigência. O
ingresso na categoria de Professor Titular deve observar o critério seletivo de concurso
público, ex vi do disposto no art. 10, da Lei nº 5.539, de 1968. A titularidade do cargo de
Professor Adjunto, conferida aos portadores de diploma de Livre-docência, não autoriza
prerrogativa no sentido da dispensa do requisito. Sentença confirmada".
(TRF-5ª, AMS 96222 - RJ, j: 17.05.84 - Rel. Ministro William Patterson).
"EMENTA: Administrativo. Professor Adjunto. Acesso à classe de Professor Titular.
Necessidade de aprovação em concurso.
1. O ingresso na classe de Professor Titular far-se-á mediante concurso de provas e
títulos, no qual poderá Inscrever-se o Professor Adjunto (Art. 17, Dec. 85.487/80).
2. O provimento dos cargos iniciais e finais das carreiras do magistério de grau médio e
de provas e títulos, quando se tratar de ensino oficial (art. 167, Parágrafo 3º, Inciso 6, Na
CF/67)
3. Inviável o acesso do Professor Adjunto à classe de Professor Titular sem prévia
aprovação em concurso.
(TRF-4ª, 3ª Turma, AMS 0420362 - PR, J: 30.11.1993 - Rel. Juíza Tânia Terezinha
Cardoso Escobar)
"EMENTA: Administrativo. Magistério superior. Professores Adjuntos e Livres-docentes.
Acesso ao cargo de Professor Titular. Necessidade de Concurso público.
1. Tanto na vigência da Constituição Federal de 1967, que dispunha de forma explícita,
quanto na Carta atual, que recepcionou a legislação infraconstitucional, constitui o
concurso público condição inderrogável para o ingresso no magistério superior, quer nos
cargos iniciais, quer nos cargos finais das carreiras. Inviável, pois, a pretensão dos
Professores Adjuntos e Livres-docentes de acesso ao cargo de Professor Titular sem a
exigência de concurso público.
2. Honorários advocatícios fixados dentro dos limites admitidos.
(TRF-4ª; 3ª Turma; AC 0434714 - RS, j: 01.06.1993 - Rel. Juiz Ronaldo Ponzi)
Tais as razões expendidas, nego provimento à apelação.
É como voto.
Relator:
Apelante:
Apelado:
Advogados:
MANFREDO SABÓIA DE CASTRO NETO
DRS. ALEXANDRE MEIRELES MARQUES E OUTROS
ORLANDO DE SOUZA REBOUÇAS E OUTRO (APDO.)
(APTE.)
E
EMENTA
Processual Civil e Administrativo. Mandado de Segurança. Prova do ato impugnado.
Confissão e admissão. Certidão. Presunção de validade. Fé pública de documentos. Art.
19,
II,
da
CF.
- É desnecessária a prova específica do ato impugnado, se a autoridade impetrada
confirma a sua prática ao prestar informações, pois neste caso há admissão, que é
permitida à autoridade impetrada, porque não leva necessariamente a julgamento de
mérito
a
favor
do
impetrante.
- Se a certidão de tempo de serviço, recusada pela autoridade impetrada, foi obtida pelo
impetrante há menos de 120 dias, é evidente a inocorrência da decadência do direito ao
writ.
- Não pode o INSS, sem violência ao art. 19, II, da CF, recusar fé pública a certidão
fornecida pelo Município. Tal regra da Constituição aplica-se a todos os entes públicos,
não
importando
se
da
Administração
direta
ou
indireta.
- A restrição estabelecida pelo art. 58, VII, do RPS, exigindo que o tempo de serviço seja
comprovado com documentos contemporâneos à prestação do serviço, além de ser de
legalidade duvidosa, evidentemente não se aplica aos documentos públicos.
ACÓRDÃO
apelação e à remessa, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos,
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
JUIZ CATRO MEIRA - Presidente
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO: O ilustre Juiz Federal Napoleão Nunes Maia Filho,
da 8ª Vara no Ceará, com apoio em parecer do Ministério Público Federal, concedeu
mandado de segurança, para garantir ao impetrante o direito de ter computado pelo INSS,
para fins de aposentadoria, o tempo de serviço prestado ao Município de Capistrano,
Ceará.
Apelou o INSS, alegando não ter sido levada em conta sua alegação de falta de
indicação, pelo impetrante, do ato impugnado, pelo que, obliquamente, lhe foi negada
oportunidade de alegar a decadência do direito ao writ. E quanto ao mérito, sustenta que
a certidão do tempo de serviço não é prova bastante, carecendo de ser corroborada por
outras provas.
Regularmente processado o recurso, subiram os autos e neste Tribunal vieram-me por
distribuição.
Sem revisão.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO (Relator): O INSS insiste em que o impetrante não
comprovou o ato impugnado, e assim lhe foi negada, obliquamente, a oportunidade de
alegar a decadência do direito ao writ.
Realmente, o impetrante não ofereceu tal prova.
Ocorre que a autoridade impetrada, além de não negar a prática do ato impugnado - a
recusa da certidão de tempo de serviço oferecida pelo impetrante -, insiste na
insuficiência de tal documento para a prova do tempo de serviço, vale dizer, confirma,
expressa e induvidosamente, a prática do ato impugnado.
Não se trata de confissão, mas de admissão do fato. A distinção, infelizmente ainda não
bem colocada pela doutrina, está em que, na confissão, o fato confessado enseja
julgamento de mérito favorável à parte contrária ao confitente. Já a admissão é a
aceitação de fato, cuja existência apenas viabiliza o julgamento de mérito, que pode ser a
favor de uma ou da outra parte.
No caso, o fato da recusa de validade a um documento, que é o ato impugnado, apenas
enseja a apreciação de mérito do mandado de segurança, que poderia ser denegado, se
aquela recusa tivesse fundamento jurídico. Não está a autoridade impetrada impedida de
admitir, mesmo estando impedida de confessar.
Outrossim, se a certidão de tempo de serviço, recusada pela autoridade impetrada, foi
obtida pelo impetrante há menos de 120 dias, é evidente a inocorrência da decadência do
direito ao writ.
Improcede, outrossim, a tese do INSS, segundo a qual a norma do art. 19, II, da CF, não
lhe é aplicável. Tal regra da Constituição, porque está inserida no capítulo "da
organização político-administrativa" do Estado brasileiro, onde estão estereotipados
princípios fundamentais da organização estatal, aplica-se a todos os entes públicos, não
importando se da Administração direta ou indireta. Assim, não pode o INSS, sem violência
ao art. 19, II, da CF, recusar fé pública a certidão fornecida pelo Município.
Finalmente, penso que a restrição estabelecida pelo art. 58, VII, do Regulamento de
Benefícios do INSS, exigindo que o tempo de serviço seja comprovado com documentos
contemporâneos à prestação do serviço, além de ser de legalidade duvidosa,
evidentemente não se aplica aos documentos públicos.
Por tais razões, nego provimento à apelação e à remessa.
É como voto.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 165-PB
Relator:
Parte Autora:
Parte Ré:
Suscitante:
Suscitado:
Advogado:
MARIA LEWTCHUK ESPÍNDOLA
UNIÃO FEDERAL
JUÍZO FEDERAL DA 3ª VARA-PB
JUÍZO FEDERAL DA 2ª VARA-PB
DR. NELSON LIMA TEIXEIRA (PARTE A)
EMENTA
Processual Civil. Conflito de competência. Equívoco. Prevenção. Inexistência de
correlação
processual.
- A omissão junto à documentação a comprovar a possível conexão, a pedido da autora, e
a ausência de outros elementos que informassem a não existência de qualquer correlação
processual ou material das ações, induziu o equívoco na declinação da competência.
- Prejudicado o conflito.
ACÓRDÃO
decide o Plenário do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade,
julgar prejudicado o conflito de competência, nos termos do voto do Relator e notas
taquigráficas constantes dos autos, que integram o presente julgado.
Recife, 26 de outubro de 1994 (data do julgamento).
JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA - Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA: Conflito negativo de competência, tendo,
respectivamente, como suscitante e suscitado os Exmos. Juízes Federais da 3ª e 2ª Vara
da Seção Judiciária da Paraíba.
Recusam-se a decidir a Ação Declaratória nº 90.0000267-2, atinente à correção
monetária de depósito de FGTS, promovida por Maria Lewtchuk Espíndola contra a
Caixa Econômica Federal, perante o Juízo da 2ª Vara Federal da Paraíba.
Apoiando-se nos arts. 103 e 105, do CPC, o ilustre Juiz suscitado declinou de sua
competência por entender a ocorrência de conexão entre a aludida ação declaratória e a
Ação Ordinária nº 90.00008-4, promovida por Nelson Teixeira versus União Federal.
O MM. Juiz suscitante nega a ocorrência da questionada conexão. Não há, no caso,
qualquer simetria de causa de pedir entre as mencionadas ações. Ademais, a distribuição
por conexão visaria a proporcionar um julgamento simultâneo de ações com o mesmo
objeto, a fim de evitar decisões conflitantes.
Nas informações, o Magistrado suscitado confessa equivocada a sua decisão de dar-se
por incompetente. Admite a inexistência de qualquer vinculação entre as ações.
O Parquet opina por inexistir conflito. Ambos os Magistrados reconhecem competente
para apreciar a causa o Titular da 2ª Vara da Paraíba.
Registro já conter sentença, e confirmada por este Pretório, a ação ordinária ajuizada por
Nelson Teixeira.
Relatei.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): Inocorre, no caso, conflito. O próprio
Juiz suscitado, nas informações, reconhece equivocada a declinação de competência por
ele argüida e concorda com os argumentos levantados pelo Magistrado suscitante.
Eis o teor do ofício informativo:
"O CC, a cotejo de ambos os autos, suscitado nos autos da Ação Declaratória nº 90.2672, originariamente tramitando na 2ª Vara (PB), resultou da remessa determinada no
despacho de fls. 43, uma vez que acenava-se a possibilidade da conexão.
Isto porque, nos autos do processo nº 90.267-2, em que figura como autora Maria
Lewtchuk Espíndola e ré a União Federal, o il. advogado requereu a redistribuição do feito
para a 3ª Vara Federal, em razão do processo nº 90.8-4, proposto por Nelson Lima
Teixeira, e indicando os arts. 103, 105 e 106, do CPC. Não obstante, o despacho: 'Não se
apontou a causa que daria ensejo à modificação da competência...', e, após suspensão
do processo para que a autora comprovasse a fase em que se encontrava a ação, cuja
prevenção era requestada, sobreveio despacho deste Juízo declinando da competência.
A omissão quanto à documentação a comprovar a possível conexão, a pedido da autora,
e a ausência de outros elementos que infirmassem a não existência de qualquer
correlação processual ou material das ações, induziu o equívoco na declinação da
competência.
Tal cotejo, com efeito, inclusive, mormente foi factível nesta oportunidade.
Assim, assiste razão, a meu ver, ao ilustre Juízo suscitante, com demonstrar a
inexistência de qualquer vinculação entre ambas as ações".
Fica, então, prejudicado o conflito.
Assim voto.
EMBARGOS INFRINGENTES NA REMESSA EX OFFICIO Nº 29.634-PB
Relator:
Embargante:
Embargado:
Advogados:
FAZENDA NACIONAL
JOSÉ GOMES DE QUEIROZ
DRS. ANTÔNIO GABINO NETO E OUTRO (EMBDO.)
EMENTA
Tributário. Embargos Infringentes. Empréstimo compulsório. Inocorrência de prescrição.
- A exação instituída pelo Decreto-lei nº 2.288/86 configura verdadeiro imposto,
sujeitando-se
ao
regime
jurídico
dos
tributos.
- O empréstimo compulsório foi objeto de lançamento por homologação, e, neste caso, o
prazo extintivo do direito de pleitear a sua restituição, que se opera em cinco anos da data
da extinção do crédito respectivo (CTN, art. 168), não tem início com o pagamento, mas
com
a
homologação.
- Não havendo homologação expressa, considera-se esta ocorrida cinco anos depois do
fato gerador correspondente. Neste caso, a extinção do direito de pedir a restituição das
quantias pagas a título de empréstimo compulsório opera-se em dez anos, contados a
partir
daquelas
aquisições.
Inexistência
de
prescrição.
- Embargos improvidos.
ACÓRDÃO
Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento aos
embargos, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO: Cuida-se de embargos infringentes contra acórdão
da 1ª Turma que, por maioria, decidiu acolher embargos de declaração para declarar a
inexistência de decadência ao direito de repetição de indébito, referente ao empréstimo
compulsório sobre veículos.
Pretende a embargante, com a revisão do julgado, a prevalência do voto vencido,
consubstanciado na declaração de existência de prescrição, nos termos do art. 168, I, do
CTN.
Dispensada a revisão (RI, art. 30, IX).
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO (Relator): Não tenho dúvida de que a exação
instituída pelo Decreto-lei nº 2.288/86 configura verdadeiro imposto, sujeitando-se ao
regime jurídico dos tributos. Aplicáveis, portanto, ao caso, as regras do Código Tributário
Nacional.
Tenho entendido que o prazo de que trata o art. 168, do Código Tributário Nacional, é de
decadência. Em casos como o de que se cuida, porém, é irrelevante saber se tal prazo é
de decadência ou de prescrição. Importante é saber qual a data na qual se inicia o curso
desse prazo.
Nos termos do art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, o contribuinte tem direito à
restituição no caso de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido em face da
legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador
efetivamente ocorrido.
Do que estabelece o art. 168, inciso I, do mesmo Código, vê-se que o direito de pleitear a
restituição extingue-se no prazo de cinco anos, contados, nas hipóteses dos incisos I e II,
do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. (Grifei).
Note-se, portanto, que o prazo extintivo em questão começa da data da extinção do
crédito tributário. Não necessariamente na data do pagamento.
Os revendedores de combustíveis, assim como no caso da venda de veículos, foram
obrigados pelo Decreto-lei nº 2.288/86 ao recolhimento do empréstimo compulsório de
que se cuida, sem prévio exame, pela autoridade administrativa, dos elementos com os
quais determinaram os valores respectivos. Cuida-se, pois, de tributo sujeito a lançamento
por homologação, nos termos do art. 150, do Código Tributário Nacional, que estabelece:
"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito,
sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento".
Estatui, ainda, o Código Tributário Nacional:
"Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no
art. 150 e seus § § 1º e 4º".
Já nas primeiras edições de meu modesto Curso de Direito Tributário, escrevi:
"Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o sujeito passivo faz o pagamento
respectivo com base em apuração por ele próprio feita. Diz-se, portanto, que o pagamento
foi antecipado, porque feito antes do lançamento.
A extinção do crédito, nestes casos, não se verifica com o pagamento, mas com este
somado à homologação do lançamento. Cronologicamente, a homologação é sempre o
momento em que se opera a extinção, pois é sempre posterior ao pagamento".(Hugo de
Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 4ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1987, pp.
115/116).
Na verdade, não pode haver dúvida de que a extinção do crédito tributário, em se tratando
de tributos lançados por homologação, opera-se na data em que esta acontece, até
porque é logicamente impossível extinguir-se o crédito tributário antes de sua
constituição, que acontece exatamente com a homologação.
Segundo o Código Tributário Nacional, "se a lei não fixar prazo à homologação, será ele
de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a
Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e
definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação".
Inexiste lei fixando prazo para a homologação do lançamento, no caso de que se cuida.
Assim, o lançamento se considerou efetuado depois de cinco anos do recolhimento do
malsinado empréstimo compulsório, que, no caso da aquisição de automóveis, era
simultâneo ao próprio fato gerador, e, no caso dos combustíveis, poucos dias depois. E só
então extinto o crédito tributário correspondente.
Não havendo homologação expressa - e no caso presente nem se cogitou de ter havido
tal homologação - tem-se de considerar que somente pelo decurso de cinco anos,
contados do pagamento antecipado, deu-se a extinção do crédito correspondente. Só a
partir de então, portanto, começa a correr o prazo extintivo do direito à restituição do
indébito.
Instituído o malsinado empréstimo compulsório, que na verdade era um imposto sobre a
aquisição de veículos ou de combustíveis, pelo Decreto-lei nº 2.288, de 23 de julho de
1986, os fatos geradores e correspondentes pagamentos não podem ter ocorrido antes
dessa data. Assim, antes de julho de 1991 não se deu a tácita homologação de
lançamentos e conseqüente extinção dos créditos tributários. E só a partir daí iniciou-se o
prazo extintivo do direito à restituição, de cinco anos, que terminará, portanto, em julho de
1996.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o direito de pleitear a restituição de tributo
pago indevidamente, fundado na inconstitucionalidade de lei, nasce com a declaração de
inconstitucionalidade. (Ac un da 2ª Turma do STF, RE 140.824-3-RJ, Rel. Min. Francisco
Rezek, julgado em 22.06.93, DJU de 10.09.93, p. 18.377, Rep. IOB nº 4/94)
Seja porque o início do prazo extintivo do direito à restituição ocorre com a homologação,
como acima demonstrado, seja porque tal prazo se inicia com a declaração de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no caso de que se cuida não se
extinguiu o direito à repetição do indébito.
Com estas considerações, nego provimento aos embargos, considerando inexistente a
prescrição.
É como voto.
HABEAS CORPUS Nº 48O-PE
Relator:
Impetrante:
Impetrado:
Paciente:
DR. JOSÉ AUGUSTO PINTO QUIDUTE
JUÍZO PRESIDENTE DA JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO
CATENDE
GEORGINA MARIA ANUNCIAÇÃO PESSOA DE MELLO
DE
EMENTA
Processual Penal. Habeas Corpus. Depositário infiel. Prisão civil. Ausência do termo de
depósito.
- Mandado de prisão viciado, sem observância do devido processo legal, gera ilegalidade.
- Depósito judicial sem assinatura da paciente não enseja decretação de prisão.
- Ordem concedida.
ACÓRDÃO
Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, conceder a
ordem, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas constantes dos autos, que
integram o presente julgado.
Recife, 18 de maio, de 1995 (data do julgamento).
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA: Cuida-se de habeas corpus interposto por José
Augusto Pinto Quidute, advogado, em favor de Georgina Maria Anunciação Pessoa De
Mello, empresária, contra ameaça de prisão oriunda do MM. Juiz Trabalhista da Junta de
Conciliação e Julgamento de Catende, neste Estado.
Intimada foi a paciente a cumprir determinação desse juizado quanto à entrega de bens
depositados em seu nome, sob pena de prisão. O impetrante alega ter o marido da
paciente vendido os bens penhorados (caminhões, máquinas agrícolas) dos quais aquela
era fiel depositária. In casu, trata-se de uma máquina agrícola Michigan.
No despacho de fls. 228, concedeu-se a liminar, expedindo-se o respectivo salvo-conduto.
Notificada, prestou a autoridade coatora as informações de fls. 235.
Contra a paciente foi expedida carta precatória de prisão, por ordem da ilustre Juíza do
Trabalho quando no exercício da Presidência da JCJ de Catende. Porém, não houve
cumprimento da citada carta precatória, sendo esta devolvida.
A Procuradoria Regional Federal, em parecer expendido às fls. 237/239, sustenta ser
legal a ordem de prisão emanada do MM. Juiz Trabalhista, em especial por ter a paciente
confessado que já foi fiel depositária. Diz ainda restar legal e legítimo o constrangimento
ora sofrido pela paciente. Opina pela denegação da ordem.
Relatei.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): Mostra-se evidente no exame dos
autos a ilegalidade do mandado de prisão via precatória emanado da Juíza Presidente da
JCJ de Catende, neste Estado. Não restou induvidosa a responsabilidade da paciente,
em relação ao bem penhorado, vez que esta não foi devidamente constituída no encargo
de depositária fiel do bem, uma enchedeira Michigan. Aliás, referido bem se encontra
depositado em nome do gerente da usina, Demerval do Rego Lima Neto.
Mesmo tivesse a paciente o encargo supracitado, dever-se-ia obedecer, no processo
trabalhista que originou o mandado de prisão ora acatado, a todo um procedimento, para
não gerar vício na ordem de prisão emitida pela Juíza Presidente da Junta de Conciliação
e julgamento de Catende, desrespeitando assim o due process of law,
constitucionalmente consagrado.
Depositário dos bens implicados nos processos trabalhistas movidos contra a usina Água
Branca, como se vê às fls. 62, é o marido da paciente, Eduardo José Lyra Pessoa de
Mello. Não pode a paciente assumir o encargo de depositária de bem penhorado se não
assinou auto de depósito para tanto. Precisaria o mandado de prisão se alicerçar num
depósito judicial com termo assinado pela paciente. Inocorre nos presentes autos. E
existe decisão pretoriana neste sentido. Ei-la:
"Prisão civil. Possibilidade do judicial controle por meio de habeas corpus. Depositário
infiel. Desnecessidade de ação de depósito. Falta do termo de depósito.
I - A ilegalidade da prisão civil pode ser examinada via habeas corpus. A Constituição,
em seu art. 52, inc. LXIX, fala apenas em ilegalidade ou abuso de poder, ameaçando ou
impedindo a liberdade de locomoção de alguém.
II - Para decretar-se a prisão civil do depositário infiel não se exige ação de depósito.
Verbete 619 de Súmula do STF. Diante da dicção constitucional (art. 5º, inc. LV), o que
importa é a ampla defesa e não o tipo da ação processual.
III - O depósito judicial exige, para a decretação regular da prisão, termo assinado pelo
próprio depositário ou por procurador especialmente constituído. In casu, não há prova
nos autos da existência do termo.
IV - Ordem concedida". (HC 0117634-MT, TRF 1ª Região, 3ª Turma, DJ 19.02.90).
Bem assinala o Juízo deprecado (fls. 225) quando diz não haver obediência ao
procedimento legal no mandado de prisão oriundo do Juízo deprecante. E para tanto
recusou-se a emitir o "cumpra-se".
A infidelidade da paciente enquanto depositária não restou provada nos autos, à míngua
de sua assinatura, pressuposto essencial para a assunção do encargo. Não tem aquela
nenhuma responsabilidade pela restituição do bem penhorado, por estar ausente sua
regular constituição. O auto de penhora e avaliação do processo trabalhista (fls. 92v),
originário da Junta de Conciliação e Julgamento de Catende, traz como depositário
Demerval do Rego Lima Neto, o que exime a paciente de qualquer obrigação sobre o bem
ali descrito.
A ordem de prisão de deu de forma sumária, sem que a paciente fosse intimada dos
supostos motivos ensejadores do mandado coercitivo. Não foi atendido o dispositivo
constitucional (art. 5º, LV). Tal ilegalidade fere o devido processo legal, não sendo
razoável recair sobre a paciente o ônus de depositária infiel do bem penhorado.
Pelo exposto, e diante da absurdez do mandado de prisão vergastado, concedo a ordem,
para que cesse a ilegalidade a pesar sobre a paciente.
Assim voto.
HABEAS CORPUS Nº 492-PB
Relator:
Impetrante:
Impetrado:
Paciente:
UNIÃO FEDERAL
JUÍZO PRESIDENTE DA 4ª JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE
JOÃO PESSOA.
IVANILDO PINTO DE MELO
EMENTA
Processual Penal.
Habeas Corpus.
Cabimento.
Ordem De Prisão a gerar
constrangimento
ilegal.
- Recusa a recebimento de notificação para oferecer contra-razões a recurso não
configura
desacato
a
ordem
judicial.
- Constrangimento ilegal a ser sanado pela via do habeas corpus.
- Ordem concedida.
ACÓRDÃO
decide a Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por
unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA: Cuida-se de habeas corpus preventivo
impetrado por Ivete Dias dos Santos, Advogada da União, em favor de Ivanildo Pinto de
Melo, Procurador Chefe da União - Substituto no Estado da Paraíba, contra ato da MM.
Juíza Presidente da 4ª Junta de Conciliação e Julgamento de João Pessoa, Dra. Adriana
Sette da Rocha Raposo. Aquela Magistrada ameaçou que determinaria a expedição de
ordem de prisão contra o paciente, se este se recusasse ao recebimento de notificação
para oferecimento de contra-razões a recurso ordinário, entendendo configurado desacato
a ordem judicial.
Eis a transcrição do despacho em que se apresentaria a ameaça:
"Renove-se a notificação à União Federal para contra-arrazoar o recurso ordinário,
informando aos Advogados da União que, na presente hipótese, é permitida a retirada
dos autos, bem como não há na lei a obrigação do envio de cópias do processo às partes,
ou à União Federal, portanto, na hipótese de recusa do recebimento de notificação a ser
entregue, será entendido o desacato a ordem judicial, bem como será dada ordem de
prisão ao responsável legal do órgão notificado. Transcrever o presente despacho na
notificação e, ainda, que o oficial de justiça, na hipótese de recusa, procure o responsável
legal pelo órgão, fazendo constar na certidão o nome completo e identificação, data, hora
e local da diligência, e, ainda, o motivo da recusa. Em 29.11.94. Ass. Adriana Sette da
Rocha Raposo. Juíza do Trabalho".
Segundo a impetrante, o paciente apenas costumava solicitar, antes de firmar a
notificação, cópias de peças do processo, imprescindíveis ao preparo das contra-razões.
Em momento algum desrespeitou a determinação judicial.
Vê-se, portanto, ameaçado de iminente prisão ilegal, por cumprir o dever funcional,
mostrando-se competente por obviá-la o Egrégio TRF da 5ª Região (RI, art. 160, IV).
Instada a prestar informações, a autoridade apontada coatora quedou-se silente.
A Procuradoria Regional Federal, em parecer expendido às fls. 14/18, opinou pelo
indeferimento do writ, assegurando não restar comprovado o ato de constrangimento à
liberdade do paciente.
Relatei.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): O presente writ se destina a atacar a
ordem de prisão contra o paciente expedida pela Presidência da Quarta Junta de
Conciliação e Julgamento de João Pessoa-PB. Tal constrangimento motivou-se pela
recusa, por parte dele, em receber notificação para oferecimento de contra-razões a
recurso ordinário, sendo recorrida a União, representada pela AGU.
A ilustre Juíza incide em crasso erro, ao determinar expedição de ordem de prisão ao
representante legal da União Federal havendo recusa pelo mesmo no recebimento da
notificação para contra-arrazoar o recurso ordinário. A partir da data em que o órgão
toma ciência, inicia-se o prazo de 08 (oito) dias para oferecer contra-razões, ex vi dos
arts. 895 e 900, da Consolidação das Leis do Trabalho. Constitui mera faculdade, dentro
da ritualística processual, a parte apresentar ou não as contra-razões ao recurso. Não se
traduz em desacato a ordem judicial o não recebimento de notificação para contraarrazoar recurso ordinário. Cabe ao oficial de justiça fazer constar em certidão nos autos
a recusa feita pela parte, transcorrendo a partir daí o prazo para oferecimento das contrarazões.
Jamais o fato de um advogado, público ou particular, recusar-se a receber notificação
para oferecer contra-razões a um recurso configurará desacato a ordem judicial.
A Juíza valeu-se de constrangimento ilegal. Assim mostra a transcrição do despacho.
Nem competência criminal aquela Magistrada tem. Presume-se que houve realmente
ilegalidade face ao silêncio da julgadora trabalhista.
A sanção que a Juíza poderia aplicar, in casu, seria a perda do prazo, a dizer, a
preclusão.
Tem-se por verdade o que mostrou a Advocacia Geral da União, no despacho referido.
Embora não existindo cópia, fez-se a transcrição. E a Juíza quedou-se silente, o que
significa que houve a ameaça da prisão.
Posto isto, concedo a ordem para que cesse o constrangimento ilegal.
Assim voto.
HABEAS CORPUS Nº 510-CE
Relator:
Impetrantes:
Impetrado:
Paciente:
ENÍSIO CORDEIRO GURGEL E OUTRO
JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA-CE
MARIA DE LOURDES DA SILVEIRA QUINDERÉ
EMENTA
Habeas Corpus. Apropriação indébita. Valores recolhidos dos funcionários e não
repassados
à
Previdência.
Necessidade
de
demonstração
do
dolo.
- Paciente que, conformando-se com a autuação fiscal, providencia o imediato pagamento
do
débito,
demonstrando
ausência
de
dolo.
- Excluído o dolo, consubstanciado na intenção deliberada, maliciosa, de fraudar a
Previdência, não subsiste o crime de apropriação. O ordenamento brasileiro não alberga a
prisão
por
dívidas.
Habeas corpus concedido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 510-CE, em que são
partes as acima mencionadas, acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional da 5ª
Região, por maioria, conceder a ordem, nos termos do relatório e notas taquigráficas
constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: Enésio Cordeiro Gurgel e Heber Quinderé
Júnior impetram ordem de habeas corpus preventivo em favor de Maria de Lourdes da
Silveira, identificada nos autos, pleiteando o trancamento da Ação Penal nº 95.00061708, sob a alegação de falta de justa causa.
Alegam que a paciente foi denunciada pelo crime previsto na Lei nº 8.212/91, art. 95, letra
"d", pelo fato de, na qualidade de quotista majoritária da empresa MCC - Mineração e
Equipamentos Pesados Ltda., haver descontado contribuições previdenciárias de seus
empregados e não ter realizado o respectivo recolhimento na época própria à autarquia
previdenciária.
Em síntese, afirmam que, após a fiscalização do INSS apurar a falta de recolhimento das
contribuições, a empresa autuada ultimou o recolhimento das parcelas reclamadas,
evidenciando a ausência de dolo em apropriar-se das quantias. Inobstante este fato, está
a paciente sofrendo constrangimento ilegal, respondendo a processo criminal sem que,
nem ao menos em tese, exista crime a ser apurado.
Entendendo relevantes os argumentos da impetração, concedi liminar às fls. 75,
suspendendo o curso da ação penal, especialmente o interrogatório.
Prestadas as informações pelo MM. Juiz a quo, ofertou o Ministério Público o parecer de
fls., opinando pela denegação da ordem.
Ponho o feito em mesa para julgamento, independentemente de pauta.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): O MM. Juiz a quo, em suas
informações de fls., sustenta que o crime previsto no art. 95, "d", da Lei nº 8.212/91, é de
mera conduta, inconfundível com a apropriação indébita, que é crime material e
comissivo. Aduz, assim, que aquele crime não exige prova de que o réu inverteu
arbitrariamente a posse da coisa. Afirma, ainda, que o parcelamento/pagamento da
contribuição não extingue a punibilidade, mas apenas constitui arrependimento posterior,
nos termos do art. 16, do Código Penal.
Por sua vez, o parecer do Ministério Público está resumido em sua ementa, que
transcrevo:
"EMENTA: Habeas Corpus. Processual Penal. Crime previdenciário. Art. 95, 'd', da Lei
8.212/91.
- O elemento subjetivo do tipo penal em foco é não recolher os valores previdenciários em
época própria.
- O pagamento posterior do débito é irrelevante para afastar a existência do dolo.
- Denegação do writ".
Tenho, contudo, posicionamento diverso. Com efeito, se a Constituição proíbe a prisão
por dívidas (art. 5º, LXVII), há que se interpretar a norma infraconstitucional de acordo
com tal prescrição.
Assim, ao estabelecer que constitui crime deixar de recolher, na época própria,
contribuição ou outra importância devida à seguridade social e arrecadada dos segurados
ou do público, evidentemente que não está o legislador tipificando o simples
inadimplemento das referidas parcelas. Se assim o fizesse, estaria ferindo de morte o
texto constitucional.
Para a configuração do crime, faz-se necessário que o agente dolosamente deixe de
recolher as contribuições, mascarando a existência da dívida, com o fim de apropriar-se
dos valores descontados.
Se, por outro lado, inexiste a fraude, mas, simplesmente, depois de contabilizada, deixa a
dívida de ser paga por dificuldades financeiras, ou outro motivo qualquer, não haverá
ilícito penal, mas simples inadimplemento, a ser resolvido na esfera cível.
Não é raro que empresários, em tempo de crise econômica, se vejam impossibilitados de
recolherem os valores à Previdência, tendo dificuldades mesmo de pagarem seus
empregados. Recolhendo posteriormente o débito, demonstram a ausência de má-fé, não
podendo por isso ser condenados criminalmente.
No julgamento do habeas corpus nº 402-PB, que tratou de matéria idêntica à presente,
essa Egrégia Turma assim decidiu:
"EMENTA: Habeas Corpus. Apropriação Indébita. Valores recolhidos dos funcionários e
não repassados à Previdência. Necessidade de demonstração do dolo.
- Pacientes que, conformando-se com a autuação fiscal, providenciam o imediato
pagamento do débito, muito antes da abertura do inquérito policial, demonstrando
ausência de dolo.
- Excluído o dolo, consubstanciado na intenção deliberada, maliciosa, de fraudar a
Previdência, não subsiste o crime de apropriação. O ordenamento brasileiro não alberga a
prisão por dívidas.
Habeas corpus concedido. Decisão por maioria".
No caso dos autos, a denúncia acostada às fls. descreve simplesmente a existência da
dívida, pretendendo criminalizar a conduta daquela que, embora não tenha demonstrado
a intenção de apropriar-se das contribuições, encontra-se em mora para com a
Previdência.
Embora tenha razão o MM. Juiz a quo ao aduzir que o pagamento da dívida não é causa
de extinção da punibilidade, serve o mesmo para demonstrar a ausência de dolo:
constatada a existência da dívida, providenciou a paciente seu pagamento, muito antes
da denúncia. Excluído o dolo, fica descaracterizado o crime.
Assim, não estando configurado o dolo, conforme se depreende de subsídios
incontroversos constantes dos autos, concedo a ordem para determinar o trancamento
do procedimento instaurado com o fim de apurar a responsabilidade criminal da paciente.
É como voto.
INQUÉRITO Nº 84-CE
Relator:
Autora
:
JUSTIÇA PÚBLICA
Indiciados:
Advogado:
ADONIAS CARNEIRO PORTELA E GERTRUDES ASSIS MORAIS
DE MATOS
DR. JOÃO RODRIGUES NETO
EMENTA
Penal. Competência originária do TRF. Denúncia contra ex-prefeito. Incorreta definição
jurídica do fato descrito. Prescrição da pretensão punitiva. Oferecimento da denúncia
após
o
decurso
do
prazo
prescricional.
Precedentes
do
TRF
5ª
Região.
Rejeição da denúncia (art. 34, II, CPP).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Inquérito nº 84-CE, em que são partes as
acima mencionadas, acorda o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à
unanimidade, rejeitar a denúncia, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes
destes autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO: O Ministério Público Federal oferece denúncia
contra Adonias Carneiro Portela, já qualificado nos autos, como incurso nas penas do art.
299, Código Penal, alegando, in verbis:
"O acusado Adonias Carneiro Portela, ex-prefeito de Independência/CE, em sua segunda
gestão, ocorrida no período de 1983 a 1988, assinou falsa certidão de tempo de serviço
no dia 20.12.88, dando conta de que Gertrudes Assis Morais de Matos ocupara na
Prefeitura daquele município a função de zeladora, nos períodos compreendidos entre 1º
de janeiro de 1958 e 31 de dezembro de 1958 e 1º de janeiro de 1959 e 31 de dezembro
de 1959, perfazendo um total de 730 (setecentos e trinta) dias de serviços prestados.
Com tal atitude, objetivou o ex-prefeito Adonias Carneiro Portela favorecer a estabilidade
funcional, à qual não fazia jus Gertrudes Assis Morais de Matos, pois que jamais
trabalhou ou prestou algum serviço àquela Edilidade.
Tais fatos são incontestáveis diante da informação prestada pelo atual prefeito de
Independência, Sr. Antônio Abelardo Teixeira, que diz através do ofício nº 0067/93,
acostado às fls. 115, não constar nos arquivos daquela Prefeitura ter a referida senhora
ali trabalhado a qualquer título.
Por outro lado, o ex-prefeito Adonias Carneiro Portela, ao reconhecer como sua a
assinatura da falsa certidão, que, aliás, também é confirmada pelo exame
documentoscópico de fls. 140, mostra claramente a sua vontade de ludibriar o povo,
compactuando para criar obrigação para o serviço público federal, tornando estável a
funcionária do DNOCS Gertrudes Assis Morais de Matos, num comportamento
tipicamente eleitoreiro de esbanjar aparentes benefícios e angariar votos".
Designada audiência de interrogatório, foi o feito chamado à ordem para ser observado o
rito da Lei nº 8.038/93, determinando a notificação do acusado para oferecer resposta (art.
4º).
Apresentada a defesa, o acusado argúi a preliminar de incompetência deste Tribunal e,
afirmando sua inocência e veracidade da certidão, alega a desorganização dos arquivos
da Prefeitura e junta documentos onde se declara ser verdadeiro o teor da certidão.
Manifestando-se o MPF sobre a defesa, alega mostrar-se a mesma frágil e destituída de
valor probante substancial, pedindo o prosseguimento do processo.
Na forma do art. 6º, da Lei nº 8.038/90, peço a inclusão do feito na pauta de julgamento.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ FRANCISCO FALCÃO (Relator): Esta Egrégia Corte já se pronunciou
quanto a sua competência para processar e julgar fatos delituosos praticados contra
autarquias federais, atribuídos a ex-prefeitos quando do exercício do cargo, pelo que
rejeito, sem maiores considerações, a preliminar argüida pelo acusado de não se
entender detentor de privilégio de foro.
Quanto ao fato narrado na denúncia, este Plenário, em apreciação de caso análogo, em
passado recente, já se posicionou, em acórdão assim ementado:
"Ação Penal Originária. Denúncia contra ex-prefeito. Rejeição.
Revogação do Título III, do Livro II, do Código de Processo Penal. Lei nº 8.658/93.
Aplicação do rito previsto na Lei nº 8.038/90 nos TRFs.
Competência do Plenário para deliberar sobre o recebimento ou não da peça acusatória.
Fornecimento de certidão de tempo de serviço ideologicamente falsa por Prefeito
Municipal. Finalidade de utilização por servidor do DNOCS para obtenção de estabilidade
funcional.
Denúncia por crime de falsidade ideológica - CP, art. 299. Fatos descritos que se
enquadram à hipótese prevista no art. 301, caput, CP - certidão ou atestado
ideologicamente falso. Aplicação do princípio da especialidade.
Delito apenado com detenção de dois meses a um ano. Tendo decorrido mais de 4
(quatro) anos entre a consumação do fato e a data da deliberação (primeiro evento
interruptivo do prazo prescricional), extinguiu-se a punibilidade.
Prescrição da pretensão punitiva. Rejeição da denúncia. CPP, art. 43, II".
(Inq. 72-CE, Rel Juiz Ridalvo Costa, Pleno. Unânime. Julg. 23.06.93).
Compulsando os presentes autos, vejo que a denúncia só foi oferecida em 02.05.94,
havendo a certidão, destinada ao reconhecimento da estabilidade da servidora, sido
datada de 20.12.88.
Os fatos narrados na denúncia se enquadram na hipótese prevista no art. 301, caput, CP,
à qual é atribuída a pena máxima de 1 (um) ano, verificando-se, neste caso, a prescrição
em 4 (quatro) anos (art. 109, V, CP).
Já foram decorridos mais de quatro anos entre a consumação do fato e o oferecimento da
denúncia. Assim, como o primeiro evento interruptivo do curso do prazo prescritivo é o
recebimento da denúncia, o qual teria como ensejo a data de hoje, tenho por extinta a
punibilidade no caso vertente.
Diante do exposto e com base do precedente supra, solicitando a devida vênia ao
eminente Juiz Ridalvo Costa para ter como minhas suas doutas e sábias palavras, voto
"no sentido de atribuir a correta definição jurídica do fato e, em conseqüência, rejeitar a
denúncia, em face da prescrição da pretensão punitiva (CPP, art. 43, II)".
É como voto.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 6.688-PE
Relator:
Impetrantes:
Impetrado:
Lit. Ativo:
Lit. Passivo:
CIA. FÁBRICA YOLANDA E OUTRAS
JUÍZO FEDERAL DA 9ª VARA-PE
FAZENDA NACIONAL
USINA MATARY S/A
Advogados:
DRS. SYLENO RIBEIRO DE PAIVA E OUTROS
JOAO HUMBERTO MARTORELLI E OUTRO (LIT. PASS.)
(IMPTE.)
E
EMENTA
Mandado de Segurança. Importação de sacaria de juta sob regime de admissão
temporária.
Inexistência de litisconsórcio ativo dos produtores nacionais.
- Não se vislumbra o interesse jurídico dos produtores nacionais na lide, mas tão-somente
interesse
econômico.
- Inexistindo litisconsórcio ativo, não há como se admitir a nulidade da sentença a permitir
a
importação
de
sacas
de
juta
para
acondicionamento
do
açúcar.
Preliminar
rejeitada.
- Segurança denegada.
ACÓRDÃO
decide o Plenário do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade,
rejeitar a preliminar e, no mérito, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator e
notas taquigráficas constantes dos autos, que integram o presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA: Cia. Fábrica Yolanda e outras impetraram a
presente ação mandamental contra sentença concessiva de segurança proferida pelo
MM. Juiz Federal da 9ª Vara em Pernambuco.
A decisão guerreada permitira a importação, pela Usina Matary, de 800.000 sacos de juta,
sob regime fiscal especial de admissão temporária (suspensão dos tributos incidentes
sobre a operação de importação).
As impetrantes, indústrias nacionais manufatureiras de juta, sentiram-se lesadas no direito
líquido e certo de serem integradas àquele writ como litisconsortes passivas necessárias.
Tal omissão, segundo alegam, teria viciado de nulidade a decisão ora impugnada.
Pedem a anulação da sentença e o indeferimento da importação pretendida pela Usina
Matary.
Liminar denegada.
A autoridade impetrada manifestou-se nos autos. Reafirmou seu entendimento de ter a
Usina Matary, indiscutivelmente, direito adquirido à importação almejada. (fls. 212/215)
A Usina Matary argüiu, em preliminar, o descabimento do mandamus e a ilegitimidade das
impetrantes para compor a lide. A decisão atacada não discutira a proteção estatal à
juticultura nacional, mas tão-somente o direito àquela ação específica. (fls.222/302)
A Fazenda Nacional requereu sua exclusão da lide.
A ilustre representante da Procuradoria Regional Federal opinou pelo não conhecimento
da ação, em preliminar, ou, não acolhido tal entendimento, pela sua denegação.
Relatei.
VOTO-PRELIMINAR
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): A Usina Matary alega,
preliminarmente:
- ausência de direito líquido e certo, porquanto não demonstrados os prejuízos impingidos
à impetrante através do ato impugnado;
- não são litisconsortes passivas necessárias no mandamus, porque a matéria objeto
daquele não fora a proteção do setor de juticultura, mas uma pretensão individualizada.
O exame das mesmas confunde-se com o próprio mérito da ação mandamental, razão
por que deixo de apreciá-las.
Quanto à integração à presente lide da Fazenda Nacional, através do Sr. Inspetor da
Receita Federal no Porto do Recife, como litisconsorte ativo necessário, entendo
incabível.
Figurara como autoridade coatora na ação mandamental impetrada pela Usina Matary,
porque responsável pela fiscalização e arrecadação dos tributos incidentes sobre a
importação pretendida.
Inexistente o litiscons6rcio ativo suscitado pela Cia. Fábrica Yolanda, aqui impetrante,
razão por que acolho a preliminar para excluir a Fazenda Nacional da presente ação.
VOTO-MÉRITO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): A matéria já foi apreciada pelo Pleno
desta Egrégia Corte, quando do julgamento do MS 6766-PE, impetrado pela pr6pria Cia.
Fábrica Yolanda, Relator o eminente Juiz Ridalvo Costa, de ementa:
"Mandado de Segurança. Litisconsórcio passivo necessário. Internação de sacaria de
juta sob regime aduaneiro especial. Alegação de interesse dos produtores nacionais.
Inexistência.
- Impetração com objetivo de anular sentença concessiva de segurança, sob o
fundamento de nulidade por falta de citação de litisconsorte passivo necessário.
- A necessidade do litisconsórcio decorre da possibilidade de prejuízo jurídico à
parte beneficiária do ato impetrado.
- As empresas nacionais não têm interesse jurídico em ação mandamental impetrada
contra ato de autoridade fiscal, visando à obtenção de admissão temporária de
mercadorias produzidas no estrangeiro.
- Mero interesse econômico não impõe a necessidade de integração ao processo.
Denegação da segurança".
Acolho tais razões de decidir, denegando a segurança.
Assim voto.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 35.234-CE
Relator:
Impetrante:
Impetrado :
Lit. Pass.:
Advogados:
ANNATHILDE REBOUÇAS COSTA
DRS. ROGÉRIO SANTOS CORREIA E OUTROS (IMPTE.)
EMENTA
Mandado
de
Segurança.
Processual
Civil.
Efeitos
do
recurso.
- Os recursos interpostos pela Previdência, em processos que envolvam prestações
contempladas na Lei 8.213/91, serão recebidos somente no efeito devolutivo. Eficácia do
art.
130,
da
mesma
Lei.
- No caso de mandado de segurança dirigido contra ato judicial, há que se afigurar
flagrante ilegalidade do ato impugnado, passível de ser reparada pela via mandamental.
No
caso
de
que
se
cuida,
inexiste
tal
ilegalidade.
- Ressalva do meu ponto de vista pelo incabimento da impetração de ação mandamental
por
pessoa
jurídica
de
direito
público.
- Segurança denegada.
ACÓRDÃO
Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, denegar a segurança, na forma
do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO: Cuida-se de mandado de segurança para dar efeito
suspensivo a agravo de instrumento interposto contra despacho que recebeu a apelação
do impetrante em ação ordinária somente no efeito devolutivo, com fundamento no art.
130, da Lei 8.213/91.
Na ação ordinária referida, foi concedida aos seus autores a revisão da renda mensal
inicial com base nos 36 (trinta e seis) últimos salários de contribuição, conforme disposto
no art. 202, da Constituição.
Sustenta o impetrante que a disposição contida no art. 130, da Lei 8.213/91, teve-se
suspensa por decisão da Presidência do STF, concedida, em parte, em medida cautelar.
A autoridade coatora manifestou-se apenas informando o envio dos autos da ação em
referência ao Egrégio Tribunal, razão pela qual estaria impossibilitada de prestar
informações.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da segurança.
Sem revisão.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO (Relator): O despacho agravado, a princípio, não
merece reparo. Este Egrégio Tribunal, através de inúmeros julgados, já se posicionou
sobre a questão, conforme ementas abaixo transcritas:
"Processo Civil. Execução provisória. Sentença que determinou reajuste de benefícios
previdenciários. Obediência ao art. 588, do CPC. Apelação. Efeito devolutivo.
1 - Com a suspensão das expressões 'cumprindo-se, desde logo, a decisão ou sentença,
através de processo suplementar ou carta de sentença', inseridas no caput do art. 130, da
Lei 8.213/91, a execução provisória da sentença que dirime demanda previdenciária deve
seguir os princípios estabelecidos no art. 588, do Código de Processo Civil.
2 - A primeira parte do art. 130, da Lei 8.213/91, foi mantida, de modo que os recursos
promovidos pela autarquia previdenciária em relação a reajuste de benefícios serão
recebidos exclusivamente no efeito devolutivo.
3 - Agravo improvido".
(Agravo de Instrumento nº 2.506-CE, 2ª Turma, por maioria, Rel. Juiz Araken Mariz, julg.
19/04/94, DJ em 24/06/94, p. 34116)
"Processual Civil. Ação previdenciária. Apelação que se recebe no efeito meramente
devolutivo. Mantém-se a parte inicial do texto do art. 130, da Lei 8.213/91, não atingido
pela suspensão de eficácia determinada pelo Supremo Tribunal Federal. Execução
provisória que estará sujeita a prestação de caução (art. 588, II, CPC). Agravo improvido".
(Agravo de Instrumento nº 3.153-CE, 3ª Turma, Rel. Juiz Lázaro Guimarães, julg.
28/04/94, DJ em 30/05/94, p. 27692)
"Mandado de Segurança. Execução provisória. Ação relativa a benefício previdenciário.
Recurso do INSS. Efeitos. Interpretação do art. 130, da Lei 8.213/91.
- Cautelar concedida pela presidência do STF, suspendendo a aplicação de disposições
do art. 130 e parágrafo único, da Lei 8.213/91. Permanece íntegra a determinação contida
no caput do dispositivo, segundo o qual os recursos interpostos pela previdência serão
recebidos exclusivamente no efeito devolutivo. Suspensão da possibilidade de
cumprimento 'desde logo', o que significaria 'sem precatório'.
- Ausência de ilegalidade no ato que determinou a citação do INSS para cumprimento da
obrigação de fazer e a requisição de elementos para elaboração dos cálculos de
liquidação relativos aos atrasados.
- Denegação da ordem".
(Mandado de Segurança 24.354-CE, Pleno, Rel. Ridalvo Costa, julg. 11/05/94, DJ em
30/05/94, p. 26424)
Verifico, ainda, no que diz respeito à matéria tratada nos autos, que a respeitável
sentença, na ação ordinária, decidiu de acordo com o disposto na Súmula nº 09, deste
Tribunal, verbis:
"É imediata a incidência da forma de cálculo prevista no artigo 202, da Constituição
Federal, mas não se aplica à aposentadoria implantada antes de outubro de 1988."
Ressalte-se, por fim, que o mandado de segurança é dirigido contra ato judicial. Nesses
casos, há que se afigurar flagrante ilegalidade do ato impugnado, passível de ser
reparada pela via mandamental. Conforme já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, "não ocorrendo hipótese de flagrante ilegalidade e ausente a perspectiva da
irreparabilidade do dano, não se justifica o uso do mandado de segurança em lugar do
recurso cabível, previsto na lei processual". (ROMS 238-SP, Rel. Ministro Barros
Monteiro, DJ 25.11.91, p. 17076)
No caso de que se cuida, inexiste a flagrante ilegalidade, mesmo porque o juízo singular
decidiu de acordo com a orientação jurisprudencial firmada neste Tribunal. Ausente a
aparência do bom direito, não há condições de concessão da ordem.
Faço, ainda, a ressalva de meu ponto de vista, pelo incabimento da impetração de ação
mandamental por pessoa jurídica de direito público, não acolhido por esta Corte.
Não obstante, denego a segurança.
É como voto.
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 38.956-PB
Relator:
Impetrantes:
Impetrado:
Lit. Pass.:
Advogado:
CCIPA - CULTIVO COM/ IND/ DE PRODUTOS AGRÍCOLAS LTDA.
E OUTRO
JUÍZO FEDERAL DA 3ª VARA - PB
INCRA - INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E
REFORMA AGRÁRIA
DR. GENIVAL MATIAS DE OLIVEIRA (IMPTES.)
EMENTA
Processual Civil. A propositura de ação visando impedir a desapropriação para fins de
reforma agrária não obsta a realização de vistoria administrativa. Segurança denegada.
ACÓRDÃO
decide o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, denegar a segurança,
nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas que integram o
presente.
Custas como de lei.
Recife, 24 de agosto de 1994 (data do julgamento).
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: CCIPA - Cultivo, Comércio e Indústria de
Produtos Agrícolas Ltda. e Loester Imperiano da Silva, qualificados na inicial, impetram
mandado de segurança contra ato do MM. Juiz Federal que denegou liminar requerida
com o objetivo de sustar a realização de perícia administrativa nos imóveis Caulim e
Caulim I, para fins de desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária.
Alegam, em resumo, que ajuizaram perante o impetrado ação de rito ordinário na qual
postulam a exclusão de desapropriação daqueles imóveis, encontrando-se marcada a
realização da perícia judicial.
Prestadas as informações e com a resposta do INCRA, pela legalidade da perícia
administrativa, foram os autos com vista à douta Procuradoria Regional Federal, que
opinou pela denegação.
VOTO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): A propositura de ação ordinária
visando obstar a desapropriação não tranca a atividade administrativa, nem a propositura
da ação expropriatória, nos termos claros do parágrafo 2º, da Lei Complementar 76/93.
Ressalte-se que inexistiu qualquer ordem judicial no sentido de que o INCRA se
abstivesse de promover a mencionada vistoria administrativa. Não poderia ter tal efeito a
mera propositura de ação de rito ordinário.
Por essas razões, denego a segurança.
Relator:
Impetrante:
Impetrado:
Lit. Pas.:
Advogado:
CIROL ROYAL S/A
UNIÃO FEDERAL E COMPANHIA ENERGÉTICA DE
PERNAMBUCO-CELPE
DR. PAULO CÉSAR ANDRADE SIQUEIRA (IMPTE.)
EMENTA
Constitucional. Direito à jurisdição. Cautelar. Aparência do bom direito e perigo da
demora.
Decisões
do
STJ.
Solve
et
repete.
- O direito à cautelar é uma decorrência do direito à jurisdição útil. Presentes a aparência
do bom direito e o perigo da demora, a tutela cautelar é um direito inquestionável.
- A existência de decisões do STJ (RESP nº 36.057/93-SC; ERESP nº 40.169/4-DF)
favoráveis à tese da autora, ainda que também existam ali decisões em sentido contrário,
é
suficiente
para
caracterizar
a
aparência
do
bom
direito.
- A simples possibilidade de restituição do que é pago indevidamente não exclui a
necessidade de provimento cautelar para suspender a exigibilidade de tributo ou de tarifa
cuja legalidade é questionada. O princípio solve et repete já foi repelido pela
jurisprudência, inclusive do STF, nada justificando o seu restabelecimento.
- Mandado de segurança deferido.
ACÓRDÃO
Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, vencidos os Srs. Juízes Castro
Meira, Petrúcio Ferreira e Nereu Santos, conceder a segurança, na forma do relatório e
notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO: A impetrante insurge-se contra despacho do MM.
Juiz Federal da 6ª Vara em Pernambuco, que indeferiu medida liminar em ação cautelar,
admitindo o pagamento de 80% (oitenta por cento) do valor das contas mensais de
energia elétrica, e o depósito em juízo dos restantes 20% (vinte por cento).
A autoridade impetrada, regularmente notificada, não prestou informações.
Citada como litisconsorte, a União Federal alega ilegitimidade passiva para a causa e
pede sua exclusão do feito, ou para nele figurar apenas como assistente. Ingressa,
todavia, no mérito da questão, sustentando a validade jurídica do aumento das tarifas de
energia elétrica, como praticado (31/43).
A CELPE, também citada como litisconsorte, sustenta a validade do aumento atacado (fls.
44/46).
O Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança (49/52).
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO (Relator): Entendeu o ilustre Juiz Federal que, o fato
de ser possível a restituição das quantias pagas pela autora e que a final venham a ser
consideradas indevidas, exclui o perigo da demora. Por isto indeferiu a medida cautelar
requerida.
Penso de modo diverso. Entendo que a simples possibilidade de restituição do que é
pago indevidamente não exclui a necessidade de provimento cautelar para suspender a
exigibilidade de tributo ou de tarifa cuja legalidade é questionada. O princípio solve et
repete já foi repelido pela jurisprudência, inclusive do STF, nada justificando o seu
restabelecimento.
O direito à cautelar é uma decorrência do direito à jurisdição útil. Presentes a aparência
do bom direito e o perigo da demora, a tutela cautelar é um direito inquestionável. E, no
caso de que se cuida, entendo que presentes se encontram os dois requisitos legalmente
exigidos para o deferimento da cautelar.
Vejamos.
A existência de decisões do STJ (RESP nº 36.057/93-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito
Reinaldo, julg. em 21/11/94, DJ 05/12/94, p. 33.528; ERESP nº 40.169/94-DF, S. 1; julg.
em 27/09/94, DJ 24/10/94, p. 28.683) favoráveis à tese da autora, ainda que também
existam ali decisões em sentido contrário, é suficiente para caracterizar a aparência do
bom direito. Certamente não se está dizendo que a autora tem direito induvidoso. Não. O
que se está dizendo é que a seu favor milita a aparência do bom direito, e isto é
decorrência da aceitação de sua tese, em casos idênticos, pelo Superior Tribunal de
Justiça.
Por outro lado, o perigo da demora resulta, no caso, do fato de que, se a autora não paga
as contas de energia elétrica integralmente, fica sujeita ao corte no fornecimento da
energia, o que lhe causará danos irreparáveis ou de difícil reparação.
Por isto, ela quer depositar em juízo o equivalente a vinte por cento daquelas contas, e
efetuar o pagamento do equivalente a oitenta por cento das mesmas.
Penso que a autora tem direito ao provimento liminar até independentemente da feitura
dos ditos depósitos. De todo modo, poderia haver, sem os depósitos, o perigo da mora
inverso, posto que, a final vencida, a autora poderia não ter condições de efetuar o
pagamento daqueles vinte por cento.
Quer depositar. O depósito, no caso, é uma excelente contra-cautela, que manterá o
equilíbrio da relação processual, ensejando à parte vencedora o recebimento, sem
maiores delongas, daquilo que vier a ser reconhecido a final como o seu direito.
Penso que o direito à medida cautelar é uma decorrência do direito à jurisdição útil. E
jurisdição útil é aquela que enseja imediata e descomplicada execução.
Por tais razões, concedo a segurança.
É como voto.
Relator:
Impetrante:
Impetrado:
Advogados:
JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA - CE
DRS. ALEXANDRE MEIRELES MARQUES E OUTROS
EMENTA
Processual Civil. Ação Declaratória. Autarquia. Duplo grau de jurisdição obrigatório.
Inocorrência.
01. Mandado de segurança interposto para emprestar efeito suspensivo a um agravo de
uma decisão judicial, na qual o Juiz indeferiu pedido de remessa ex officio dos autos ao
segundo grau de jurisdição, posto que o prazo para recurso já havia se esgotado.
02. O termo Fazenda Pública é usado numa acepção bem ampla, onde são
compreendidos a União, os Estados, os Municípios e suas respectivas autarquias. Assim
sendo, toda vez que a lei conferir uma prerrogativa à Fazenda Pública, estará conferindoa
também
às
autarquias.
03. Quando a lei restringir determinados privilégios a apenas alguns sujeitos
determinados, deve-se respeitar a enumeração feita pela lei, sob pena de, a pretexto de
uma
interpretação
extensiva,
fugir
do
seu
preciso
significado.
04. Se o art. 8º, da Lei nº 8.620/93, estende ao INSS as vantagens asseguradas à
Fazenda Pública e, a esta, somente se assegura o reexame necessário das sentenças
que julgarem improcedentes suas execuções de dívida ativa, somente em relação a estas
tem
direito
o
INSS
ao
duplo
grau
de
jurisdição.
05.
Vigência
da
Súmula
nº
620,
do
Supremo
Tribunal
Federal.
06. Segurança denegada.
ACÓRDÃO
decide o Pleno do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade,
denegar a segurança, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas
JUIZ BARROS DIAS - Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): O INSS - Instituto Nacional do Seguro Social
impetrou mandado de segurança, objetivando dar efeito suspensivo a agravo de
instrumento interposto contra decisão judicial. O ato impugnado consistiu em despacho,
que negou ao impetrante a remessa ex officio do feito em que fora sucumbente ao
segundo grau de jurisdição, sob o argumento de que o INSS não se beneficia do duplo
grau de jurisdição obrigatório.
Na peça exordial, o impetrante aduz, em resumo, que o art. 8º, da Lei nº 8.620/93,
conferiu-lhe o gozo das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública e, portanto, dentre
estes, estaria o duplo grau de jurisdição obrigatório. Pediu, então, o efeito suspensivo ao
agravo por ele interposto, a fim de que não fosse obrigado a cumprir a sentença trânsita
em julgado, até que o Tribunal se posicionasse sobre a matéria.
A liminar foi deferida pelo então Presidente desta Corte, Juiz Petrúcio Ferreira.
A autoridade judicial apontada como coatora prestou informações às fls. 48/49 dos autos.
A Procuradoria Regional Federal manifestou-se pela denegação da segurança, sob o
fundamento de que o duplo grau somente é assegurado ao INSS nos casos de
improcedência da execução de sua dívida ativa (fls. 66/69).
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): O impetrante agravou de uma decisão judicial
na qual o Juiz indefere pedido de remessa ex officio dos autos ao segundo grau de
jurisdição, posto que o prazo para recurso já havia se esgotado.
O fundamento no qual se baseia o impetrante é no sentido de que o mesmo fazia jus à
referida remessa, posto que assim lhe assegurava o art. 8º, da Lei nº 8.620/93. Diz o
referido artigo:
"Art. 8º - O Instituto Nacional do Seguro Social, nas ações em que seja interessado na
condição de autor, réu, assistente ou oponente, gozará das mesmas prerrogativas e
privilégios assegurados à Fazenda Pública, inclusive quanto à inalienabilidade e
impenhorabilidade de seus bens."
Bem, primeiramente, cumpre situar o dispositivo mencionado na legislação pertinente. A
Lei nº 8.620/93 veio para alterar, parcialmente, o disposto nas Leis nºs 8.212/91 e
8.213/91, que, por sua vez, dispõem sobre os planos de assistência da Previdência
Social.
Por outro lado, a tese do impetrante atinge o disposto no art. 475, do Código de Processo
Civil, que prevê os casos de duplo grau de jurisdição obrigatório:
"Art. 475 - Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - que anular o casamento;
II - proferida contra a União, o Estado e o Município;
A meu ver, o artigo alardeado pelo impetrante não tem o condão de estender ao mesmo o
III - que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública."
duplo grau de jurisdição obrigatório.
Reconheço que o artigo é claro ao estender ao impetrante as prerrogativas inerentes à
Fazenda Pública. Aliás, a doutrina já vinha posicionando-se no sentido de que as
autarquias são espécies compreendidas pela expressão Fazenda Pública. É o que
demonstra o comentário de Ernani Vieira de Souza, in Enciclopédia Saraiva de Direito,
Saraiva, 1977, pág. 393/395:
"Egas Dirceu Moniz de Aragão, ao interpretar o art. 188 do CPC (Comentários ao Código
de Processo Civil, 1ª ed., Rio de Janeiro, Forense, s.d., v. 2, pág. 113), demonstra que os
benefícios da Fazenda Pública se estendem às autarquias, e ao comentar o art. 475 do
CPC (Ajuris, 10:154) reafirma, com novos argumentos, o seu entendimento já
manifestado.
Amparados por estes ensinamentos, e considerando, ainda, que o próprio texto
constitucional (art. 117, § 1º) faz menção às "entidades de direito público", não temos
dúvidas em afirmar que no conceito de Fazenda Pública estão englobadas todas as
pessoas jurídicas de direito público da Administração direta e indireta, ou seja, a União, o
Estado e o Município, bem como as respectivas autarquias. Esta é, também, a opinião de
José Frederico Marques (Instituições, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1971, v. 5, p 259).
Sendo a autarquia um órgão do Estado destinado ao exercício de atividades típicas da
Administração Pública, não pode deixar de receber, igualmente, todos os benefícios
outorgados ao Estado."
Há de se observar que os privilégios estendidos ao INSS foram somente aqueles que são
da titularidade da Fazenda Pública, especificamente considerada.
O termo Fazenda Pública é usado numa acepção bem ampla, onde são compreendidos a
União, os Estados, os Municípios e suas respectivas autarquias. Assim sendo, toda vez
que a lei conferir uma prerrogativa à Fazenda Pública, estará conferindo-a também às
autarquias.
Entretanto, há de se fazer a ressalva quando a lei restringir determinados privilégios a
apenas alguns sujeitos determinados. Nestes casos, deve-se respeitar a enumeração
feita pela lei, sob pena de, a pretexto de uma interpretação extensiva, fugir do seu preciso
significado.
No caso em espécie, denota-se bem esta diferença. O art. 475, do CPC, estipula como
obrigatório o duplo grau de jurisdição à sentença que julgar improcedente execução de
dívida ativa da Fazenda Pública. Ao usar a expressão Fazenda Pública, a lei estipula que,
em se tratando de execução de dívida ativa, também as autarquias fazem jus ao duplo
grau.
Caso à parte aconteceu com o inciso II, do mesmo artigo, quando concede a prerrogativa
para toda e qualquer sentença desvantajosa. Desta feita, a lei não usou mais a expressão
Fazenda Pública, mas enumerou precisamente as pessoas jurídicas agraciadas com o
privilégio. Neste caso, não vejo como incluir as autarquias como beneficiárias.
Neste ponto, também é esclarecedor o comentário de Ernani Vieira de Souza (obra já
citada):
"A expressão Fazenda Pública é usada, hoje, para indicar, de modo genérico, tanto a
Fazenda Nacional como a Estadual e a Municipal, bem como seus respectivos interesses
financeiros e patrimoniais. E desta forma, como assinala De Plácido e Silva (Vocabulário
Jurídico, Rio de Janeiro, Forense, 1963, v. 2, pág. 684), essa expressão é sempre tomada
em amplo sentido, significando toda soma de interesses de ordem patrimonial ou
financeira da União, dos Estados ou do Município, pois que, sem distinção, todas se
compreendem na expressão. Por esta razão, o CPC, na maioria das vezes, ao empregar
a expressão Fazenda Pública, quer se referir a todas as pessoas jurídicas que integram a
Administração Pública. Isto porque, quando faz referência, apenas, aos órgãos da
Administração direta, prefere designá-los especificamente como União, Estado e
Município, como se vê, à guisa de exemplo, nos incs. I e II do art. 475, ou, então, utiliza
restritivamente a expressão Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, como no art. 511."
Deste modo, forçoso é concluir que a exegese do art. 8º, da Lei nº 8.620/93, leva à
conclusão a que já havia chegado a jurisprudência reiterada dos tribunais. A Súmula nº
620-STF, já preceitua:
"Súmula nº 620 - A sentença proferida contra autarquia não está sujeita a reexame
necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa."
Ora, se o artigo questionado estende ao INSS as vantagens asseguradas à Fazenda
Pública e, a esta, somente se assegura o reexame necessário das sentenças que
julgarem improcedentes suas execuções de dívida ativa, somente em relação a estas tem
direito o INSS ao duplo grau de jurisdição.
Na verdade, o art. 8º, da Lei nº 8.620/93, veio somente dar força legal à tese que já vinha
sendo defendido pela doutrina e pela jurisprudência anteriormente.
Ante o exposto, entendo não assistir ao impetrante o direito líquido e certo por ele
pleiteado, razão por que denego a segurança.
Sem honorários (Súmula nº 512-STF).
É como voto.
Relator:
Impetrante:
Impetrado:
Lit. Pass.:
Advogado:
UNIÃO FEDERAL
SINDICATO DOS POLICIAIS FEDERAIS DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DR. IVO DANTAS (LIT. PASS.)
EMENTA
Constitucional e Processual Civil. Greve no serviço público. Validade do desconto dos
dias parados. Sustação de liminar que impedia o corte de ponto de policiais federais em
greve. Segurança deferida.
ACÓRDÃO
decide o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, conceder a
segurança, nos termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que
integram o presente.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: A União impetra mandado de segurança contra
ato do MM. Juiz Federal da 3a. Vara de Pernambuco, que concedeu liminar ao Sindicato
dos Policiais Federais do Estado de Pernambuco para sustar o desconto em folha dos
dias parados durante greve daquela categoria profissional. Alega, em resumo, que o
direito de greve dos servidores públicos só pode ser exercido após sua definição em lei
complementar, nos termos do art. 37, VII, da Constituição Federal, daí a plenitude do
poder da Administração de cortar o ponto dos funcionários faltosos em razão de
movimento grevista.
Deneguei a liminar, mas, provendo agravo regimental, este Tribunal deferiu a antecipação
da tutela, para suspender o ato impugnado (veja-se acórdão de fls. 87-98, do qual foi
Relator designado o eminente Juiz Francisco Falcão).
A entidade sindical litisconsorte interveio, assinalando que a greve dos seus associados
foi um ato legal e que o Supremo Tribunal Federal apenas decidiu que a regra do art. 37,
VII, CF, conforme previsto na parte final do dispositivo, depende de regulamentação.
A douta Procuradoria Regional da República, em parecer da Dra. Gilda Berger,
manifestou-se pela concessão da segurança.
VOTO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): Indeferi a liminar por considerar que
não haveria risco de ineficácia da decisão a ser proferida neste mandado de segurança,
porquanto o desconto dos dias parados poderia ser efetivado em folha, a qualquer tempo.
É certo, contudo, que a greve no serviço público, enquanto não for editada lei
complementar que a discipline, importa em falta imotivada, daí a validade do corte de
ponto e desconto dos dias parados nos vencimentos dos servidores.
Assim, é de confirmar-se a liminar para sustar a eficácia do ato impugnado.
Nestes termos, concedo a segurança.
Relator:
Impetrante:
Impetrado:
Advogados:
DRS. VLÁDIA BEZERRA DO CARMO E OUTROS (IMPTE.)
EMENTA
Mandado de Segurança. Certificado de Regularidade do FGTS negado. Ilegalidade.
1. A exigência contida no inciso II, do Decreto nº 99.684/90 extrapola os caminhos da
legalidade, haja vista sua incompatibilidade com a Lei nº 8.036/90, que cuida do
disciplinamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Incabíveis à obtenção dos
Certificados de Regularidade, imposições além das previstas no art. 23, da mencionada
Lei.
Decreto
regulamentador
que
afronta
o
princípio
da
legalidade.
ACÓRDÃO
identificadas, decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade,
denegar a segurança, nos termos do voto do Relator e na forma do relatório e notas
taquigráficas, que passam a integrar este julgado.
JUIZ BARROS DIAS - Relator
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ BARROS DIAS: A Caixa Econômica Federal impetra mandado de
segurança contra ato do MM. Juiz da 6ª Vara Federal do Estado do Ceará que, nos autos
de outro writ promovido pela empresa COBAME - Construtora Bandeira de Melo Ltda.
contra a instituição financeira ora impetrante, concedeu liminar para determinar a
expedição do Certificado de Regularidade do FGTS.
A impetrante alega, em resumo, que, amparada no art. 45, do Decreto nº 99.684, recusouse a fornecer o Certificado de Regularidade do FGTS, em virtude de a empresa COBAME
encontrar-se inadimplente junto ao FGTS. Diz que a mencionada empresa, ao não
cumprir o prazo de carência previsto na cláusula segunda do contrato de empréstimo,
atrasou no pagamento do empréstimo lastreado nos recursos do FGTS. Afirma, ainda,
que a liminar concedida pela autoridade impetrada é satisfativa. Ao final, pede a
concessão da segurança para que seja dado efeito suspensivo ao agravo de instrumento
interposto contra a decisão atacada, sustando os efeitos desta.
A liminar postulada na inicial foi indeferida.
A autoridade apontada como coatora prestou as informações previstas em lei. A empresa
COBAME manifestou-se às fls. 74/80, na condição de litisconsorte passiva necessária.
A ilustre Representante do Ministério Público Federal opinou pela concessão da
segurança.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ BARROS DIAS (Relator): A impetrante ampara-se no disposto no art.
45, incisos I e II, do Decreto nº 99.684, de 08 de novembro de 1990, que regulamenta a
Lei nº 8.036, de ll de maio daquele ano, que assim prescreve:
"Art. 45. Para obter o Certificado de Regularidade, o empregador deverá satisfazer as
seguintes condições:
I - estar em dia com as obrigações para com o FGTS; e
II - estar em dia com o pagamento de prestações de empréstimos lastreados em recursos
do FGTS".
Ainda, em Circular Normativa nº 163, de 27 de novembro de 1992, que reproduz o texto
expresso no art. nº 45 referido.
Em que pesem as boas intenções da impetrante e o zelo que procura mostrar no
cumprimento das regras regulamentares, há de se verificar se esses regulamentos estão
compatíveis com a lei e com a Constituição Federal.
O art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, ao delimitar o princípio da legalidade, assim
proclama:
"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Não há divergência no campo doutrinário de que a expressão "em virtude de lei" só pode
ser entendida como aquele ato normativo nascido de um corpo legislativo, único órgão
estatal autorizado a disciplinar os deveres, direitos e obrigações das pessoas físicas e
jurídicas no seio da sociedade. Assim, somente por força de lei, formalmente construída,
dentro dos parâmetros constitucionais, pode haver restrição de direitos.
Não há que se negar, por outro lado, que existe autorização constitucional para
regulamentação das normas legais, porém, como afirma o eminente jurista Celso Antônio
Bandeira de Melo:
"É questão pacífica que os regulamentos executivos - únicos existentes no Direito
brasileiro - nada podem dispor contra legem, praeter legem, ultra legem ou extra legem,
mas, tão-somente, intra legem" (in Regulamento e Princípio da Legalidade, RDP, vol. 96
RT, p. 45).
Vislumbra-se dessa lição que o regulamento não pode contrariar a lei, ir além ou
disciplinar matéria que não diz respeito ao texto regulamentado. Somente pode ficar
circunscrito àquilo que está dentro da própria lei, reproduzindo ou esclarecendo a lei.
No que tange ao caso em apreciação, há de se verificar se o Decreto nº 99.684/90, em
seu art. 45, compatibiliza-se com o texto da Lei nº 8.036/90, que cuida do disciplinamento
do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Em primeiro lugar, o seu inciso I, que impõe como condição para consecução do
Certificado de Regularidade "estar em dia com as obrigações para com o FGTS".
Enquanto isso, o art. 23, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.036/90, assim proclama:
"Constituem infrações para efeito desta lei:
I - não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS;
II - omitir as informações sobre a conta vinculada do trabalhador;
III- apresentar as informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores
beneficiários, com erros ou omissões;
IV - deixar de computar, para efeito de cálculo dos depósitos do FGTS, parcela
componente de remuneração;
V - deixar de efetuar os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela
fiscalização".
Aí estão as infrações em que o empregador pode incorrer, e na existência de uma delas,
obviamente, o Certificado de Regularidade do FGTS jamais poderá ser expedido.
Então, verifica-se que o inciso I, do art. 45, do Decreto nº 99.684/90, está em perfeita
sintonia com o disposto no art. 23, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.036/90, pois é incabível
a expedição de Certificado de Regularidade quando o empregador não estiver em dia
com uma dessas obrigações.
Vejamos, no entanto, o inciso II, do referido Decreto, em seu art. 45, se há
compatibilidade com a Lei nº 8.036/90. Esse inciso exige como condição para obtenção
do Certificado de Regularidade do FGTS "estar em dia com o pagamento de prestação de
empréstimos lastreados em recursos do FGTS". Pergunta-se: em qual dispositivo da Lei
nº 8.036/90 se pode perceber, mesmo se fazendo um grande esforço de interpretação,
onde estaria esta exigência, ou se essa condição compõe infração ao diploma legal
regulamentado? A resposta é óbvia e peremptória. Em lugar nenhum. Não se pode
sequer se retirar de suas entranhas ou entrelinhas qualquer sentido a esse respeito.
Portanto, o decreto regulamentador incorreu em grave equívoco, para dizer o mínimo,
pois afronta o princípio da legalidade e especialmente contraria o disposto em matéria de
regulamentação no que autoriza a Constituição Federal.
O saudoso Pontes de Miranda, citado por Bandeira de Melo, é enfático ao afirmar:
"Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos não há regulamentos - há abuso do
poder regulamentar, invasão da competência do Poder Legislativo. O regulamento não é
mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem
que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei.
Quanto menos se regulamentar, melhor". (Ob. cit., p. 46).
A autoridade coatora não negou, na espécie, em nenhum momento, que a impetrante
estivesse em falta com a impetrada num daqueles casos previstos no art. 23, da Lei nº
8.036/90. Assim, há perfeita harmonia entre o que foi pedido e o que está sendo cumprido
pela impetrante, no campo das obrigações do FGTS.
É imperioso, portanto, reconhecer-se que a exigência contida no inciso II, do Decreto nº
99.684, extrapola os caminhos da legalidade e não se encontra o poder regulamentador
inserido dentro do seu campo restrito de atuação.
Estará a autoridade coatora atuando muito bem quando fizer valer qualquer negativa
desse tipo de pleito, por força de manifesta presença de uma das infrações do art. 23, da
Lei nº 8.036/90, pois estará cumprindo o que determina a Lei e o que autoriza a
Constituição, normas sobre as quais o administrador deve respeito e obrigação de cumpri-
las.
Ultrapassados esses limites, estará indo além do que o ordenamento jurídico exige e, por
isso, encontra-se na contramão do princípio da legalidade.
Ante essas considerações, denego a segurança, confirmando a liminar indeferida.
Sem honorários (Súmula nº 512, do STF).
É como voto.
Relator:
Impetrante:
Impetrado:
Lit. Pass.:
Advogados:
MARIA DAS NEVES CAMPOS
JUIZO FEDERAL DA 5ª VARA PE
DRS. GUSTAVO HENRIQUE BAPTISTA ANDRADE E OUTROS (IMPTE.)
EMENTA
Constitucional. Mandado de segurança. Titularidade de linha telefônica. Adjudicação.
Ilegalidade da decisão proferida em processo de execução ordenando a transferência de
propriedade em detrimento de quem não tem qualquer relação com a executada.
Segurança deferida.
ACÓRDÃO
decide o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, conceder a segurança, nos
termos do voto do Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas, que integram o
presente.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES: A impetrante afirma que a linha telefônica de
sua propriedade foi transferida, por ordem do Juízo impetrado, para o INSS - INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, a pretexto de adjudicação em execução movida
contra pessoa jurídica.
Indeferi a liminar, a autoridade impetrada prestou informações esclarecendo que a
determinação da transferência da linha se deu em virtude da adjudicação dos bens que
seriam leiloados no dia 06 de novembro de 1991.
O INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, citado como litisconsorte
passivo necessário, manifestou-se apontando a validade do ato impugnado.
A douta Procuradoria Regional da República emitiu parecer pela denegação da
segurança, entendendo necessária a complementação da informação a respeito da
situação da linha telefônica.
Em 12 de novembro de 1991, quando se deu a inscrição em dívida ativa, determinei, de
ofício, que se oficiasse à TELPE para que esclarecesse a respeito da situação da linha
telefônica 228.1182 em 12 de novembro de 1991. A TELPE prestou essas informações,
esclarecendo que o terminal telefônico já indicado constava no cadastro da empresa sob
a titularidade do Sr. Ricardo Jorge Tenório Cavalcante, em 13 de novembro de 1991, e foi
transferido para a Srª Maria das Neves dos Santos, permanecendo até 12 de setembro de
1994, quando foi transferido para o INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
por determinação do Juiz Federal da 5ª Vara de Pernambuco.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ LÁZARO GUIMARÃES (Relator): Sr. Presidente, determinei que se
oficiasse à TELPE para prestar essa informação, porque me parece imprescindível para o
deslinde da causa e ficou evidenciado que este terminal telefônico, quando da inscrição
em dívida ativa, quando do ajuizamento da execução, não pertencia nem à empresa
executada, nem aos seus sócios, também figurando na execução. Desta forma, a penhora
e a adjudicação estão viciadas por evidente erro.
Foi penhorada e depois adjudicada ao INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL, uma linha telefônica que não pertencia nem à executada, nem a qualquer sócio
da executada, responsável pela dívida.
Manifesto esse erro, seria exigir demais que a prejudicada, no caso, a impetrante, tivesse
que utilizar e esgotar os meios ordinários. Trata-se, então, de ato de autoridade revestido
de ilegalidade - embora oriundo de erro - que atingiu o patrimônio da impetrante,
causando danos irreparáveis.
Com essas considerações, defiro a segurança.
Relator:
Impetrante:
Impetrado:
Lit. Pass.:
Advogados:
RODEVEL PNEUS LTDA.
FAZENDA NACIONAL
DRS. WILSON JOSÉ ANDERSEN BALLÃO E OUTROS (IMPTE.)
EMENTA
Administrativo. Importação de bens usados. Portaria 8/91 - DECEX. Legalidade.
1. Cercear-se o reexame de ato judicial praticado, sob o argumento de inexistência de
impetração de agravo de instrumento, é retirar do Poder Judiciário o poder-dever que lhe
é dado constitucionalmente - art. 5º, XXXV, CF. Em se tratando, pois, de ato judicial
praticado em mandado de segurança, não se exige, para o seu exame em mandado de
segurança,
a
interposição
de
agravo
de
instrumento.
2.
Preliminar
rejeitada.
3. A regra em matéria de importação de produtos estrangeiros é a de que estão sujeitos
ao controle governamental, não afrontando o princípio da isonomia nem o princípio da
legalidade o ato administrativo que a proíbe em relação aos bens usados.
ACÓRDÃO
decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos,
rejeitar a preliminar e, no mérito, por igual votação, denegar a segurança, nos termos do
voto do Juiz Relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA: Insurge-se o presente mandamus contra
decisão denegatória de liminar, proferida na ação mandamental pelo MM. Juiz substituto
da 9ª Vara Federal-PE.
Objetiva o referido MS originário a expedição, junto ao SECEX - Setor de Comércio
Exterior do Recife, da guia para importação de pneus usados, cujo órgão nega-se a
expedir tal guia, apenas fundamentado na Portaria 08/91, publicada pelo DECEX Departamento de Comércio Exterior. Traz como fundamento, a inexistência de lei
regulamentadora sobre o assunto, argúi a violação dos princípios da legalidade e da
isonomia, contestando, ainda, o poder discricionário do Diretor do DECEX na elaboração
da Portaria 08/91.
Liminar denegada pelo MM. Juiz Lázaro Guimarães, à época Relator dos presentes autos,
por entender, o eminente Juiz, ser válida a proibição de importação de pneus usados,
dada a competência do IBAMA para adotar medida de proteção ao meio ambiente.
A Fazenda Nacional apresenta contestação, na qualidade de litisconsorte necessária.
Argúi em preliminar a inépcia da inicial, pela não interposição do competente agravo de
instrumento. No mérito, pede pela improcedência do mandamus, argumentando que, caso
fosse autorizada a importação de pneus usados, tal medida traria sérios prejuízos ao meio
ambiente.
O Parecer da Procuradoria Regional Federal pugna pela denegação da segurança, face à
inexistência dos pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora.
É o relatório.
VOTO-PRELIMINAR
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): A Fazenda Nacional, na qualidade de
litisconsorte necessária, apresenta contestação argüindo em preliminar a inépcia da inicial
pela não interposição de agravo de instrumento.
A regra é não poder admitir-se o mandado de segurança como substitutivo de recurso
próprio que não tenha efeito suspensivo. Neste sentido é que se tem caminhado em terse, como pressuposto à admissibilidade do MS, recurso próprio que ataque o ato
impugnado. No caso, cuida a hipótese, geralmente, do agravo de instrumento. Ocorre
que, cuidando-se de ato judicial praticado no corpo de uma ação mandamental, onde
resta ainda não pacificada a admissão de agravo de instrumento, cercear-se o reexame
de tal ato à inexistência de um agravo, cuja admissibilidade não é de todo aceita, é retirar
do Judiciário o poder-dever que lhe é dado constitucionalmente de rever todos os atos CF art. 5º, XXXV -, correndo-se, inclusive, o risco de excluir do seu exame decisões
teratológicas. Neste sentido é que esta Corte de Justiça tem caminhado, ao menos em
sua maioria, no sentido de que, em se tratando de ato judicial praticado em mandado de
segurança, não se exige para seu exame em mandado de segurança a interposição de
agravo de instrumento.
Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.
VOTO-MÉRITO
O SENHOR JUIZ PETRUCIO FERREIRA (Relator): Discute-se, nestes autos, a decisão
denegatória de liminar, cujo objeto é a expedição de guia de importação para pneus
usados, proferida em ação mandamental pelo MM. Juiz Federal da 9ª Vara-PE.
Quanto à legalidade da Portaria 08/91, do Diretor do Departamento de Comércio Exterior
do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, que proíbe a importação de bens de
consumo usados de origem estrangeira, acosto-me aos fundamentos do Exmo. Dr. José
Delgado, na AMS 48714 - CE, cuja ementa registra, in verbis:
"Administrativo. Importação de veículos Usados. Competência da CACEX. Vedação
contida no art. 27, da Portaria nº 08/91. Respaldo constitucional. Inexistência de afronta
aos princípios da isonomia, da legalidade e da livre iniciativa.
1. A Carteira de Comércio Exterior do Banco do Brasil S/A é parte legítima para ocupar a
posição de autoridade impetrada, responsável pela expedição de guias de importação, de
acordo com diretrizes do Departamento de Comércio Exterior do Ministério da Economia,
Fazenda e Planejamento.
2. São três os aspectos que vedam a importação de bens usados, quais sejam: 1) o
interesse individual não se sobrepor à necessidade pública de manter a indústria nacional
e preservar seus empregos; 2) a inexistência de lei que autorize, ou que proíba, a
importação de bens de consumo usados; 3) o caráter extrafiscal da Portaria/DECEX nº
08/91 (ato administrativo normativo), a qual não contraria qualquer dispositivo
constitucional.
3. A vedação à importação de veículos estrangeiros usados está materializada na
Portaria nº 08/91.
4. Precedentes do Egrégio TRF - 4ª Região.
5. Preliminares rejeitadas. Apelação e remessa oficial providas".
Na fundamentação do seu voto, o Exmo. Sr. Juiz José Delgado revê posicionamento
antes adotado, ante nova argumentação, à qual também me acosto, verbis:
" 'Tributário. Importação de automóveis usados. Incabimento, no caso, do mandado de
segurança. Proibição de importação que se contém no poder normativo do administrador.
Extrafiscalidade da medida. Isonomia resguardada.
1 - Se o pedido visa à liberação de importação de 'automóvel usado' , sem qualquer
especificação, não está materializada a coação de autoridade. A hipótese consubstancia
impetração contra norma em tese.
2 - Não há lei que proíba, ou permita, importação de veículos usados.
3 - A extrafiscalidade admite que o administrador, através de ato normativo, vede a
importação.
4 - Inexiste afronta à isonomia quando a regra disciplina situações fáticas diversas:
importação de automóveis novos e usados.
5 - Remessa oficial provida para cassar a segurança'.
(REO nº 93.04.21157-3-PR, 3ª Turma, Rel. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa, DJ de
06/10/93, p. 41814)
'Administrativo. Controle das importações. Veículos usados.
- A regra em matéria de importação de produtos estrangeiros é a de que estão sujeitos ao
controle governamental, não afrontando o princípio da isonomia nem o princípio da
legalidade o ato administrativo que a proíbe em relação aos automóveis de passeio
usados.
- Remessa ex officio provida para denegar a ordem'.
(REO nº 92.04.37153-6-PR, 1ª Turma, Rel. Juiz Ari Pargendler, DJ de 15/09/93, p.
37823)
'Administrativo. Importação de veículo estrangeiro usado. Portaria DECEX nº 08/91.
1. O Gerente do Setor de Crédito Exterior do Banco do Brasil S/A está legitimado
passivamente para responder pela impetração.
2. É legítima a Portaria nº 08, de 13 de maio de 1991, que, por entender prejudicial "à
defesa dos interesses fazendários nacionais",
proibiu a importação de veículos
estrangeiros usados'.
(REO nº 93.04. 20183-PR, 3ª Turma, Rela. Juíza Tânia Terezinha Cardoso Escobar, DJ
de 16/02/94, p. 4585)
Colimando com as inúmeras decisões daquela distinta Corte Regional, foi editada a
Súmula nº 19, que fulminou o posicionamento já então adotado pacificamente. Hei-la:
'Súmula nº 19 - É legítima a restrição imposta pela Portaria DECEX nº 08, de 13/05/91,
no que respeita à importação de bens usados, dentre os quais pneus e veículos'.
Por oportuno, assevero que a citada súmula aplica-se para importação de quaisquer bens
usados, in casu, veículos.
No voto proferido pelo eminente Juiz Ari Pargendler, na REO nº 92.04.37153-6-PR, susoreferenciada, foram expostas as seguintes fundamentações:
'Hoje, só a introdução de veículos usados está proibida. As razões são óbvias e não
afrontam quer o princípio da legalidade quer o da isonomia.
O controle das importações é um ramo do poder de polícia, de natureza eminentemente
administrativa, não exigindo leis casuístas para que se manifeste; no que se refere à
defesa dos interesses fazendários nacionais, é exercida pelo Ministério da Fazenda (CF,
art. 237).
A isonomia constitucional tem um sentido jurídico, nada tendo a ver com a pretensão - até
surrealista num país em que grande parte da população passa fome - de que importar
veículo usado constitua agravo a direito.
Todos os brasileiros que tenham dinheiro podem adquirir os bens de subsistência e os
supérfluos, neste último caso, os veículos importados novos; os usados, não.
A liberação de importação constitui tópico de uma política econômica. No que diz respeito
aos veículos novos, ela visa a estabelecer uma concorrência efetiva sem desorganizar a
indústria nacional. Com os veículos usados, o efeito seria desastroso, porque esse
mercado - em países como os Estados Unidos da América do Norte - tem características
incompatíveis com a nossa realidade. Essa a finalidade do controle das importações, no
caso: a de evitar a concorrência predatória.
Em suma, o interesse individual não pode se sobrepor à necessidade pública de manter a
indústria nacional e preservar seus empregos'.
Na mesma esteira, porém utilizando-se de considerações em outra tangencial, o insigne
Juiz Fábio Bittencourt da Rosa, na REO 93.04.21157-3-PR, também acima digitada,
assim se pronunciou no seu voto, litteratim:
'Não há lei que autorize, ou que proíba, a importação de bens de consumo usados.
O Decreto nº 99.244, de 10 de maio de 1990, disciplinou as competências do
Departamento de Comércio Exterior (DECEX).
Com base nesse decreto, foi expedida a Portaria nº 08, de 13 de maio de 1991, pelo
DECEX, constando do respectivo art. 27:
"Não será autorizada a importação de bens de consumo usados".
Dita regra, em primeiro lugar, não contraria o princípio constitucional da isonomia.
Há um tratamento diverso a situações díspares: importação de bens novos e usados.
Ademais, a norma diferenciadora tem suporte constitucional, porque incumbe ao Estado
regular o comércio exterior, inclusive tutelando interesses da economia nacional,
protegendo fábricas aqui localizadas.
Por outro lado, inexiste qualquer lesão ao art. 5º, inc. II, da Constituição Federal de 1988,
que dispõe sobre o primado da lei.
Veda-se ao ato administrativo normativo contrariar o texto da lei.
Ocorre, porém, como já se disse, que a lei não autoriza a importação de bens de
consumo usados. Com maior clareza: a lei é omissa - não permite, nem veda o ato. É
silente.
Nesse vazio de regramento, poderia o administrador dispor sobre regra restritiva de
importação, como o fez no citado art. 27, da Portaria nº 08-91-DECEX?
Penso que sim, porque a medida tem nítido caráter extrafiscal. E, nesse âmbito,
incumbirá ao administrador dispor, dada a necessidade de agilidade das decisões em tal
âmbito.
A extrafiscalidade é, geralmente, realizada pela Administração.
Se convier ao interesse nacional a importação de bens de consumo usados, a decisão
deverá ser rápida, cabendo à autoridade administrativa modificar a regra.
Por tal modo, inexiste ilegalidade no art. 27, da indigitada Portaria nº 08-91-DECEX, não
contrariando tal norma qualquer dispositivo constitucional'.
Como se observa, são robustas as motivações inseridas nos traduzidos votos. Seguem
eles três aspectos, quais sejam: 1) o interesse individual não se sobrepor à necessidade
pública de manter a indústria nacional e preservar seus empregos; 2) a inexistência de
lei que autorize, ou que proíba, a importação de bens de consumo usados; 3) o caráter
extrafiscal da Portaria/DECEX nº 08/91 (ato administrativo normativo), a qual não
contraria qualquer dispositivo constitucional.
Há que se apreciar o ordenamento jurídico de modo sistemático e teleológico. Para se
analisar adequadamente o preceituado no art. 27, da Portaria nº 08/91, é imprescindível
se conscientizar da razão de ser do preceito, para, a partir daí, se poder identificar as
similitudes de produtos a princípio absolutamente diferentes. A importação de veículos
estrangeiros seria justificada pela proteção à indústria nacional .
Tal proteção, em tese, atingiria principalmente os bens novos. Se este o espírito da
norma, há uma perfeita identidade entre os veículos estrangeiros novos e usados na
apreciação de sua ameaça ao mercado interno, a motivar a vedação da importação.
Aliás, a rigor, tal vedação melhor se justificaria em defesa da indústria nacional, que
oferece milhares de empregos.
Destarte, entendo não existir qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no art. 27, da
Portaria nº 08/91.
Data venia aos que inversamente entendem, estas são as fundamentações que fizeramme enveredar pelo posicionamento que agora adoto".
Por tais razões, denego a segurança requerida.
É o meu voto.
REMESSA EX OFFICIO Nº 24.087-CE
Relator:
Parte autora:
Parte Ré:
Remetente:
Advogados:
TRANSEGUR SERVIÇOS E EMPREENDIMENTOS LTDA.
DRS. FRANCISCO CLÁUDIO ROCHA VICTOR E OUTRO (PARTE A) E
MARIA ESCOLÁSTICA COSTA OLIVEIRA E OUTROS (PARTE R)
EMENTA
Mandado de Segurança. Licitação. Edital. Capacidade financeira. Exigência de capital
mínimo.
Decreto-lei
nº
2.300/86,
art.
32,
parágrafo
3º.
I - Ofende o princípio da igualdade dos licitantes a exigência contida no Edital de
Concorrência nº 05/92, da Caixa Econômica Federal, de comprovação da capacidade
financeira, através da realização de capital mínimo, sem a prévia definição do grau de
complexidade
da
obra
ou
serviço
e
o
volume
da
operação.
II - Remessa oficial improvida.
ACÓRDÃO
Vistos etc., decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à
unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na
forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte
JUIZ NEREU SANTOS - Relator
RELATÓRIO
Transegur Serviços e Empreendimentos Ltda. contra ato do Presidente da Comissão
Especial de Licitação da Caixa Econômica Federal, objetivando sua participação na
Concorrência nº 05/92, sem a satisfação das exigências estabelecidas no Edital, de
apresentação de, no mínimo, dois atestados de capacidade técnica, expedidos por órgão
público ou empresa privada, com contratos registrados em cartório, e de comprovação da
capacidade financeira, mediante a realização de capital mínimo.
A douta Juíza a quo rejeitou as preliminares argüidas pela Caixa Econômica Federal e, no
mérito, concedeu a segurança, ao entendimento de que as exigências contidas no Edital
de Concorrência nº 05/92 restringiam o caráter competitivo do procedimento licitatório,
alijando candidatos do certame, com afronta ao princípio da igualdade dos licitantes,
assegurado pela Constituição Federal no art. 37, inciso XXI, e ao Decreto-lei nº 2.300/86.
O decisum foi submetido ao duplo grau de jurisdição.
Sem recurso voluntário, subiram os autos.
É o relatório.
Foi concedida a liminar.
VOTO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): Como se observa, pretende a impetrante
com o presente writ garantir a sua participação na Concorrência nº 05/92 realizada pela
Caixa Econômica Federal, sem a satisfação das exigências contidas no Edital Licitatório,
isto é, de apresentação de, no mínimo, dois atestados de capacidade técnica, expedidos
por órgão público ou empresa privada, com contratos registrados em cartório, e
comprovação da capacidade financeira mediante realização de capital mínimo
integralizado.
Entende a impetrante que tais exigências afrontam os arts. 25, parágrafo 6º, e 32, do
Decreto-lei nº 2.300/86 e, ainda, o princípio constitucional da igualdade dos licitantes.
A MM. Juíza a quo, entendendo presentes o fumus boni juris e o periculum in mora,
concedeu a liminar para assegurar à impetrante o direito de habilitar-se no certame.
Na sentença concessiva da segurança impetrada foram afastadas as preliminares de
carência de ação - diante da inexistência de recurso administrativo com efeito suspensivo
- e de inexistência de ato de autoridade, invocadas pela Caixa Econômica Federal, sob os
seguintes fundamentos:
"10. Preliminarmente, a impugnação ao Edital, segundo Raul Armando Mendes, 'é um
recurso não contemplado pelo art. 75, pois essa é a condição que se lhe pode dar, em
face do par. 1º desse art. 33. Como ressalta esse dispositivo, depois do julgamento, a
comunicação de falhas ou irregularidades que viciaram o edital não terá efeito de recurso.
Até mesmo o mandado de segurança ou qualquer outra ação própria deverá ser
impetrado antes do julgamento'.(In Comentários ao Estatuto das Licitações e dos
Contratos Administrativos, SP, Saraiva, 1991, p. 115).
11. Realmente, o recurso contra o ato de inabilitação, contemplado no artigo 75, do
Decreto-lei 2.300/86, não se confunde com a impugnação ao Edital, a qual se dá na fase
de convocação dos licitantes, anterior à fase de habilitação, quando há a pretensão de
opor-se às condições de participação do certame, antes, portanto, da adesão aos termos
editalícios.
12. Quanto à alegada inexistência de ato de autoridade, mister se faz reavaliar a
utilização da garantia do mandado de segurança, sob os refletores da nova principiologia
da Administração Pública.
13. 'Conceder-se-á mandado de segurança, - preceitua o inciso LXIX, do art. 5º, da
Constituição Federal de 1988, 'para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder
Público'.
14. A Caixa Econômica Federal é pessoa de direito privado, criada pelo Poder Público,
componente da Administração Pública Federal indireta.
15. A Administração Pública Federal indireta submete-se, por força da dicção expressa do
art. 37, da vigente Carta Constitucional, a cumprir os princípios constitucionais da
legalidade e da impessoalidade e, ainda, dentre outras disposições, tal a obrigatoriedade
de realizar concurso público para provimento de seus empregos e a obrigatoriedade de
licitar.
...........................................................
...........................................................
15. Em sintonia com o regime constitucional da Administração Pública estipulado no art.
37, da atual Lei Maior, o dispositivo que trata da garantia do mandado de segurança vem
enunciado de forma a alcançar não apenas os atos da Administração Pública direta, mas
também os atos da Administração Pública indireta. A adoção de personalidade de Direito
Privado pelo Estado não o dispensa de obediência aos princípios constitucionais da
Administração Pública.
16. Por isso, o inciso LXIX, do art. 5º, da Carta Magna, refere-se também a ilegalidade de
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público". (fls. 92/95)
Na esteira do entendimento esposado na sentença prolatada, rejeito as preliminares
invocadas pela Caixa Econômica Federal.
Passo ao exame do mérito.
Não me parece que a exigência editalícia referente à capacidade técnica tenha
contrariado o princípio da igualdade entre os licitantes que rege o procedimento licitatório.
O Edital de Concorrência exigiu para comprovação da capacidade técnica da impetrante a
apresentação de duas declarações de entidades públicas ou privadas, "atestando o
perfeito cumprimento de obrigações contratuais da mesma natureza do objeto desta
licitação, a qual se deverá fazer acompanhar do respectivo contrato devidamente
registrado em cartório".(Edital da Concorrência nº 05/92 - CEF, item 2.1.5)
O art. 25, § 2º, do Decreto-lei nº 2.300/86, à época em vigor, estabelecia:
"Art. 25 - Para a habilitação nas licitações, exigir-se-á dos interessados, exclusivamente,
documentação relativa a:
...........................................................
§ 2º - A documentação relativa à capacidade técnica, conforme o caso, consistirá em:
1. registro ou inscrição na entidade profissional competente;
2. comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível, em
quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do
aparelhamento técnico adequado e disponível para a realização do objeto da licitação;
3. prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso".
Note-se, que a exigência do Edital é perfeitamente compatível com o dispositivo legal
referido, quando exige a comprovação da capacidade técnica dos licitantes através da
apresentação de contratos anteriormente celebrados com a Administração Pública ou
com empresa privada.
Ora, é regra comum nos procedimentos licitatórios a comprovação pela empresa licitante
de experiências anteriores compatíveis com o objeto da licitação, para que possa ser
avaliada sua capacidade técnica.
A garantia de êxito na realização dos serviços referidos no Edital para a Administração
Pública está também na certeza de que houve o fiel cumprimento das obrigações
contratuais pelos licitantes em contratos anteriores.
No que tange à capacidade financeira, exigiu o Edital de Concorrência nº 05/92, da CEF,
a comprovação de patrimônio líquido contábil não inferior a Cr$ 1.300.000.000,00 para os
licitantes concorrerem a todos os itens que compõem o objeto da licitação.
A exigência de capital mínimo integralizado para a comprovação da capacidade financeira
do licitante estava vinculada, de acordo com o Decreto-lei nº 2.300/86, às obras de grande
vulto ou complexidade.
Com efeito, estabelecia o § 3º, do art. 32, do mencionado diploma legal, verbis:
"§ 3º - A Administração, nas compras para entrega futura, obras e serviços de grande
vulto ou complexidade, pode estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a
exigência de capital mínimo registrado e realizado, ou de patrimônio líquido mínimo, como
dado objetivo de comprovação da idoneidade financeira das empresas licitantes e para
efeito de garantia do adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado".
E mais, no seu parágrafo 6º, o mencionado artigo previa, in verbis:
"§ 4º - O Poder Executivo definirá, em ato próprio, o grau de complexidade e o volume da
operação a que se refere o parágrafo anterior, bem assim os limites máximos exigíveis, a
fim de que não se frustre a competitividade do procedimento licitatório".
Assim, se a licitação tem como objeto a contratação de serviços de grande vulto ou
complexidade, está justificada a exigência de capital mínimo integralizado.
Entretanto, para tornar legal tal exigência, é preciso que a Administração defina o grau de
complexidade e o volume da operação, com prévia fixação do valor global estimado da
contratação.
A meu ver, no Edital Licitatório não ficaram definidos estes requisitos, pelo que a
exigência de capital mínimo integralizado, no valor de Cr$ 1.300.000.000,00, feriu o
princípio da isonomia norteador do procedimento licitatório.
Este Tribunal, através de sua 1ª Turma, já se manifestou sobre a matéria, como nos
demonstra o acórdão a seguir ementado:
"Mandado de Segurança. CHESF. Licitação. Empresa fornecedora de refeições.
Exigência de capital social mínimo. Decreto-lei 2.300/86, art. 32, parágrafo terceiro.
- A idoneidade financeira dos licitantes é comumente comprovada pelo capital social
realizado da empresa, não constituindo qualquer ato abusivo da Administração a fixação
de capital mínimo para os interessados participarem da licitação.
- A exigência de capital mínimo deve, contudo, ser proporcional ao objeto de cada
licitação, uma vez que a capacidade financeira há de ser aferida de acordo com as
características do certame. O importante é que a empresa tenha condições de executar o
objeto daquela licitação específica.
- O Decreto-lei nº 2.300/86, vigente à época do certame, permitia que se estabelecesse,
no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo, como dado
objetivo de comprovação da idoneidade financeira das empresas licitantes, apenas nas
obras e serviços de grande vulto ou complexidade - art. 32, parágrafo terceiro.
- Inexistência de ato próprio do Executivo definindo o grau de complexidade e o volume
da operação a que se refere o parágrafo terceiro, do art. 32, do Estatuto das Licitações.
Impossibilidade da Administração definir, discricionariamente, em cada caso, quais obras
seriam ou não de grande vulto. Inteligência do parágrafo quarto, do mesmo artigo.
- Improvimento da remessa".
(REO 32.485-PE, Relator Juiz Ridalvo Costa, DJU de 20/05/94).
Com estas considerações, nego provimento à remessa oficial.
É como voto.
Recife, de abril de 1995.
NEREU SANTOS Juiz Relator
Relator:
Parte Autora:
Parte Ré:
Remetente:
Advogados:
LILIAN TOSCANO DE ARAUJO COSTA
DRS. MIGUEL AGOSTINHO MARQUES DA COSTA
CARLOS HENRIQUE GUERREIRO DE FARIA (PARTE R)
(PARTE
A) E
EMENTA
Mandado de Segurança. Ensino superior. Transferência. Dependente de servidor público.
Concessão
de
liminar
que
consolidou
a
situação
fática.
- Se o estudante muda o seu domicílio em virtude da remoção dos pais, de quem é
dependente, no interesse da Administração, não se lhe pode negar o direito à matrícula
no local do novo domicílio, sob pena de se negar o direito à educação,
constitucionalmente
assegurado.
- Concessão de medida liminar que consolidou a situação fática pelo decurso do tempo.
- Remessa oficial improvida.
ACÓRDÃO
RELATÓRIO
Lilian Toscano de Araújo Costa contra ato do Magnífico Reitor da Universidade Federal do
Ceará - UFC, objetivando a sua transferência do Curso de Direito da Universidade
Regional do Cariri - URCA para idêntico curso da Universidade Federal do Ceará - UFC,
sob o fundamento de que seus genitores foram transferidos, respectivamente, para as
cidades de Itapipoca e Fortaleza: o genitor na condição de Promotor de Justiça e a
genitora na qualidade de servidora da própria UFC, que fora então requisitada pelo TRE
para prestar serviço junto à 27ª Zona Eleitoral do Ceará, no Crato, e que agora reassumiu
suas funções na Capital, após solicitação do órgão de origem.
A segurança foi concedida pelo douto Juiz a quo que, reportando-se à jurisprudência dos
Tribunais Regionais Federais, entendeu que a impetrante tinha direito à transferência
para a UFC, desde que a remoção de seus pais ocorrera no interesse da Administração
Pública.
A sentença foi submetida ao duplo grau obrigatório.
Foi concedida a liminar. (fls.25)
Não houve recurso voluntário.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): Como se observa, pretende a impetrante
com o presente writ transferir-se da Universidade Regional do Cariri - URCA para idêntico
curso na Universidade Federal do Ceará - UFC, em virtude da remoção do seu pai,
Promotor Público, para cidade próxima a Fortaleza, e de sua mãe, servidora da UFC, que
retornou ao órgão de origem.
O MM. Juiz sentenciante entendeu pela concessão da segurança, sob o argumento de
que a remoção dos pais da impetrante ocorrera no interesse da Administração.
Inteira razão assiste ao Juiz sentenciante.
A Lei do Regime Único dos Servidores Civis Públicos da União - Lei nº 8.112/90 estabelece em seu art. 99, caput, e parágrafo único, que:
"Art. 99. Ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da Administração é
assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em
instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga.
Parágrafo único. O disposto neste artigo estende-se ao cônjuge ou companheiro, aos
filhos, ou enteados do servidor que viviam na sua companhia, bem como aos menores
sob a sua guarda, com autorização judicial".
Ressalte-se que a atual Lei do Regime Único dos Servidores Públicos deu especial
ênfase, ao contrário da norma anterior - Lei nº 1.711/52 -, à mudança da sede no
interesse da Administração.
E no seu parágrafo único estendeu o direito de transferência aos filhos e dependentes de
servidores públicos.
É evidente, assim, que, se a estudante muda o seu domicílio em virtude da remoção dos
pais, ocorrida no interesse da Administração, não se lhe pode negar o direito à matrícula,
no local do novo domicílio, sob pena de se lhe estar impedindo o direito à educação,
constitucionalmente garantido.
Ora, no caso sob exame, o pai da impetrante, membro do Ministério Público Estadual, e a
mãe, funcionária da própria UFC, foram removidos, indubitavelmente, no interesse da
Administração Pública.
O ponto de vista esposado na sentença a quo já foi adotado pela 1ª Turma deste Egrégio
Tribunal, conforme se vê da ementa adiante exibida:
"Administrativo. Transferência de Universidade. Filho de servidor público removido.
Legalidade. Inteligência do parágrafo único, do art. 99, da Lei 8.112/90. Remessa a que
se nega provimento".
(REO 33.099-PB, 1ª Turma, Relator Juiz Francisco Falcão, DJU de 19.11.93).
Por outro lado, observo que, com a concessão da liminar no juízo a quo, houve a
consolidação da situação fática pelo decurso do tempo.
Com estas considerações, nego provimento à remessa oficial para manter a sentença de
1º Grau em todos os seus termos.
É como voto.
REMESSA EX OFFICIO Nº 36.221-PE
Relator:
Parte Autora:
Parte Ré:
Remetente:
Advogados:
ADRIANA CRISTINA DE MORAES MAGALHÃES
UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
DRS. EDUARDO GUILLIOD MARANHÃO E OUTROS (PARTE A)
EMENTA
Mandado de Segurança. Ensino superior. Cancelamento de matrícula. Inexistência de
vagas para a disciplina eletiva Direito Coletivo do Trabalho. Fato superveniente de
abertura de mais uma turma para a disciplina eletiva. Direito da impetrante de ver seu
nome incluído nesta nova turma. Liminar concedida. Consolidação da situação fática.
I - É prerrogativa da Faculdade limitar o número de alunos por turma, respeitada a
lotação
inicial,
sobretudo
nas
cadeiras
eletivas.
II - Entretanto, se há a abertura de mais uma turma para a mesma disciplina, tem direito a
impetrante de ver seu nome incluído na lista de freqüência dos novos alunos.
III - Liminar concedida que consolidou a situação fática pelo decurso do tempo.
IV - Remessa oficial improvida.
ACÓRDÃO
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS: Adriana Cristina de Moraes Magalhães impetrou
mandado de segurança contra ato do Diretor da Faculdade de Direito do Recife, alegando
que fora cancelada a sua matrícula na disciplina eletiva Direito Coletivo do Trabalho, sob
o fundamento de inexistência de vaga.
Foi concedida a liminar. (fls.14)
O MM. Juiz a quo concedeu a segurança, afastou a preliminar de ilegitimidade passiva ad
causam da autoridade impetrada e, no mérito, entendeu que a Faculdade tinha a
prerrogativa de limitar o números de alunos por turma, sobretudo nas cadeiras eletivas, no
entanto, repudiou o fato superveniente da abertura de mais uma turma para a disciplina
Direito Coletivo do Trabalho sem que o nome da impetrante fosse incluído na lista de
freqüência dos novos alunos.
Não houve recurso voluntário.
Subiram os autos por força da remessa oficial interposta.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ NEREU SANTOS (Relator): A autoridade impetrada, nas informações
que foram apresentadas, suscitou, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva ad
causam.
O douto Representante do Ministério Público, atuando na Primeira Instância, assim se
pronunciou sobre a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora:
"A tese do impetrado é de que os assuntos relacionados à matrícula são da competência
de Colegiados de Curso, 'presididos por um Coordenador designado pelo Reitor, ouvida a
Pró-Reitoria competente e o Diretor do Centro a que estiver vinculado o curso ou a área',
de modo que não tem sobre ele qualquer autoridade hierárquica.
Daí sua ilegitimidade passiva.
Percebe-se, todavia, que a Resolução nº 02/92-GD foi assinada pelo Diretor da Faculdade
de Direito, como Presidente do Conselho Departamental, enquanto o cancelamento da
matrícula prévia foi comunicado pela própria Faculdade de Direito do Recife.
Em tal condição, especialmente pelo fato de fixar, como Presidente de um Colegiado, as
normas que serviram de sustentáculo ao ato questionado, além de proceder à sua
comunicação, é difícil se aceitar a natureza autônoma do eventual ato do Coordenador,
ou seja, a inexistência de hierarquia em relação ao Diretor da Faculdade.
No caso, as circunstâncias mostram que o responsável pelo ato, observando uma norma
do Conselho Departamental presidido pelo impetrado, a ele deve obediência hierárquica.
Assim, o impetrado parece-me legítimo para cassar o ato questionado". (fls. 44/45)
Na esteira do entendimento do Representante do Parquet, afasto a preliminar de
ilegitimidade passiva da autoridade impetrada.
No mérito, pretende a impetrante, através do presente writ, tornar ineficaz o ato de
cancelamento de sua matrícula na disciplina eletiva Direito Coletivo do Trabalho.
Argumenta que a Faculdade de Direito do Recife, da UFPE, através de ato de seu Diretor,
cancelou o seu pedido de matrícula em razão de não existirem mais vagas na turma de
Direito Coletivo do Trabalho.
A impetrante entende que preencheu os requisitos necessários para cursar a mencionada
disciplina, inclusive por já haver cursado a disciplina Direito do Trabalho II, que é prérequisito de Direito Coletivo do Trabalho.
Daí é que, vislumbrando a existência do periculum in mora e do fumus boni juris, o MM.
Juiz a quo concedeu a liminar requerida para que a impetrante participasse das atividades
escolares atinentes à disciplina pleiteada.
Ressalte-se que, às fls. 47/48 dos autos, consta requerimento da impetrante dando notícia
de que, por deliberação da Faculdade de Direito do Recife, foi aberta mais uma turma
para a disciplina de Direito Coletivo do Trabalho sem que o nome da impetrante estivesse
incluído na lista de freqüência dos novos alunos.
A autoridade impetrada, respondendo às novas alegações da impetrante, reconheceu
como autêntica a lista de alunos que iriam compor a nova turma de Direito Coletivo do
Trabalho, anexada aos autos pela impetrante.
O MPF se pronunciou, diante do fato superveniente alegado pela impetrante, pela
concessão imediata do mandamus.
Na sentença, o MM. Juiz de 1º Grau, apreciando a questão, argumentou que "o fato
superveniente - que há de ser considerado neste decisum (veja-se o princípio inserto no
art. 462, do CPC) - de abertura de uma nova turma à cadeira Direito Coletivo do Trabalho
com inclusão de todos os demais alunos (cotejam-se as relações de fls. 10 e 49), exceto a
impetrante, torna abominável que se lhe recuse o pretendido direito, sobretudo quando, a
esta altura, já deve ter freqüentado integralmente as aulas da disciplina enfocada". (fls.59)
Irretocável, a meu ver, o decisum.
Com efeito, se é prerrogativa regimental da instituição de ensino limitar o números de
alunos por turmas, inclusive sendo pedagogicamente aconselhável, todavia não é legítimo
excluir da nova lista de alunos o nome da impetrante que procurou a via judicial para fazer
valer o seu direito.
Por outro lado, observo que, com a concessão da liminar no Juízo de 1º Grau, houve a
consolidação da situação fática pelo decurso do tempo.
À vista do exposto, nego provimento à remessa oficial para manter a sentença a quo em
todos os seus termos.
É como voto.
Relator:
Parte Autora:
Parte Ré:
Remetente:
Advogados:
MOAGEIRA SERRA GRANDE LTDA.
FAZENDA NACIONAL
DRS. MANUEL DE FREITAS CAVALCANTE E OUTROS (PARTE A)
EMENTA
Constitucional e Tributário. Isenção por prazo certo. Direito adquirido. CF, art. 5º, XXXVI.
CTN,
art.
178.
- A isenção concedida por prazo certo e em função de determinadas condições constitui
direito adquirido do contribuinte, não podendo, pois, ser revogada ou ter o seu alcance
reduzido,
direta
ou
indiretamente,
pela
lei.
(CF,
art.
5º,
XXXVI).
- O art. 178, do CTN, consagrou "princípios que a jurisprudência já construíra, passo a
passo, nos anos imediatamente anteriores à sua promulgação" (Baleeiro, Direito
Tributário Brasileiro, 10ª edição, Forense, p. 593).
ACÓRDÃO
remessa, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO: O ilustre Juiz Federal da 5ª Vara no Ceará
concedeu mandado de segurança garantindo à impetrante o direito ao regime jurídico da
isenção do imposto de renda, por tempo determinado, contra inovação legislativa,
decorrente do Decreto-lei nº 2.065, de 26.10.83, que estreita o alcance da isenção.
O Ministério Público opinou pelo deferimento da segurança e a Fazenda argumenta que a
norma questionada simplesmente explicitou o conceito de lucro da exploração.
Regularmente processado o recurso, subiram os autos e neste Tribunal vieram-me por
distribuição.
Apelou a Fazenda Pública.
Sem revisão.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ HUGO MACHADO (Relator): A isenção do imposto de renda, instituída
pelo art. 13, da Lei nº 4.239, para as empresas industriais ou agrícolas sediadas na área
de atuação da SUDENE, teve o seu alcance definido pelo Decreto-lei nº 1.598, de 26 de
dezembro de 1977.
Não se questiona, aqui, a restrição que esse Decreto-lei nº 1.598/77 fez à isenção em
tela, ao definir o lucro da exploração. Discute-se, aqui, uma questão de direito
intertemporal, relativa à norma do inciso IV, de seu art. 19, introduzida pelo art. 20, do
Decreto-lei nº 2.065, de 26/10/83.
Segundo essa norma, não integra o lucro da exploração a parte das variações monetárias
ativas que exceder as variações monetárias passivas.
Não há dúvida de que as variações monetárias, tanto as ativas como as passivas, não
integram propriamente o sistema operacional da empresa. Não decorrem diretamente de
suas atividades industriais, ou agrícolas, cujo incremento constituiu a razão de ser da
isenção em causa. É correta, pois, a afirmação da autoridade impetrada, segundo a qual
a alteração que o Decreto-lei nº 2.065/83 introduziu no art. 20, do Decreto-lei nº 1.598/77,
teve por finalidade precisar o conceito de lucro da exploração, dele excluindo resultados
não decorrentes da atividade incentivada.
Seria uma norma meramente interpretativa e, assim, aplicável retroativamente.
Tenho dúvidas quanto à constitucionalidade da aplicação retroativa da lei dita
interpretativa. De todo modo, no caso, disto não se cuida, porque não se pode considerar
a norma do art. 19, inciso, IV, do Decreto-lei nº 1.598/77, introduzida pelo art. 20, do
Decreto-lei nº 2.065/83, meramente interpretativa, hipótese na qual, segundo o art. 106,
inciso I, do CTN, teria aplicação imediata. Não se trata de norma meramente interpretativa
porque ela não se limitou a esclarecer conceito vago. Ela modificou um conceito já
definido tecnicamente no Decreto-lei nº 1.598/77.
O lucro da exploração era e é um conceito legalmente definido, de forma tal que não
podia ser ampliado pela via interpretativa. O Decreto-lei nº 1.598/77 não se limitava a
estabelecer um conceito. Elencava parcelas específicas a serem consideradas em sua
determinação.
Entendo que a parcela das variações monetárias ativas, que excede às variações
monetárias passivas, realmente não resulta diretamente da atividade industrial ou
agrícola. Pode ser um resultado indireto de tais atividades. Seja como for, em face da
definição legal do lucro da exploração, que não excluía tal parcela, tem-se que ocorreu
inovação em prejuízo do contribuinte. A exclusão da mencionada parcela do lucro da
exploração, implicando, como implica, restrição à isenção de que trata o art. 13, da Lei nº
4.239, não pode ser aplicada às empresas que à época de sua edição já estavam no gozo
do aludido incentivo fiscal.
A isenção concedida por prazo certo e em função de determinadas condições constitui
direito adquirido do contribuinte, não podendo, pois, ser revogada ou ter o seu alcance
reduzido, direta ou indiretamente, pela lei. (CF, art. 5º, XXXVI).
Assim teria de ser, mesmo que não existisse o art. 178, do CTN, que, segundo Baleeiro,
apenas consagrou "princípios que a jurisprudência já construíra, passo a passo, nos anos
imediatamente anteriores à sua promulgação" (Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 10ª
edição, Forense, p. 593).
Por outro lado, deve ser esclarecido que, na terminologia da legislação do imposto de
renda, variações monetárias é expressão que não se confunde com correção monetária.
Das variações monetárias tratava o artigo 254, do RIR anterior, e trata o art. 320, do RIR
atualmente em vigor. Assim, é insubsistente o argumento da impetrante apelada, aliás
aceito pelo MM. Juiz Federal, neste aspecto.
Pelas razões expendidas, nego provimento à remessa.
É como voto.
REMESSA EX OFFICIO Nº 67.822-RN
Relator:
Parte Autora:
Parte Ré:
Remetente:
Advogada:
MARIA DE LOURDES ALVES LEITE
UNIÃO FEDERAL
JUÍZO FEDERAL DA 3ª VARA-RN
DRA. ROSÁLIA ALVES DE OLIVEIRA (PARTE A)
EMENTA
Administrativo. Transferência de Magistrado do Trabalho de uma Região para outra.
Inexistência
de
ilegalidade.
Lei
5.010/66.
- Aplica-se, por analogia, a Lei. 5.010/66 para os casos de transferência de Juízes
Substitutos
do
Trabalho
de
uma
Região
para
outra.
- Não padece do vício de ilegalidade o ato praticado com a anuência de ambos os
Tribunais e sem ônus para qualquer deles, especialmente quando há falta de magistrados
substitutos
na
Região
para
a
qual
se
deu
a
transferência.
- Remessa oficial improvida.
ACÓRDÃO
provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator e notas taquigráficas
constantes dos autos e que integram o presente julgado.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA: Remessa ex officio de sentença a julgar
improcedente pedido formulado por Maria de Lourdes Alves Leite em ação popular contra
os Egrégios Tribunais Regionais do Trabalho da 21ª e 13ª Regiões, visando a tornar sem
efeito o ato de transferência de Maria Suzete Monte de Holanda, como Juíza Substituta,
da 13ª Região para a 21ª.
Insurge-se a autora contra o referido ato por considerá-lo ilegal. Invoca como fundamento
do pleito o art. 654, da CLT, a Resolução Administrativa nº 73/91, do TST, e arts. 37 e
113, da Constituição Federal em vigor.
Regularmente processados, subiram os autos para desembargo.
Relatei.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA (Relator): O ato impugnado, transferência, a
pedido, de Juíza Substituta do TRT da 13ª Região para a 21ª, através da Resolução
Administrativa nº 006/93 do Egrégio TRT da última Região, a meu ver, não padece de
vício de ilegalidade.
Não obstante a inexistência de lei autorizando ou proibindo a transferência de
Magistrados do Trabalho de uma Região para outra, aplica-se ao caso, por analogia, a Lei
5.010/66, destinada aos Juízes Federais.
A transferência se deu com a anuência de ambos os Tribunais e sem ônus para qualquer
um.
Ademais, restou comprovado o interesse público como um dos fundamentos à prática do
ato ora guerreado: a inexistência de Juízes Substitutos na 21ª Região para atender às
eventuais substituições de Juízes Presidentes de Junta (fls. 251).
Por outro lado, conforme bem ressaltou o douto Sentenciante, inexistiu lesão a direito de
terceiros, por falta de juiz concursado, à época da transferência, na 21ª Região.
Não vislumbro, pois, qualquer lampejo de violação ao patrimônio público ou à moralidade
administrativa de modo a justificar a declaração de nulidade do ato ora atacado.
Irretorquível a v. sentença proferida.
Nego provimento à remessa.
Assim voto.
Relator:
Parte Autora:
Parte Ré:
Remetente:
Advogados:
VIAÇÃO PERNAMBUCANA S/A - TRANSPORTE E TURISMO
UNIÃO FEDERAL
DRS. FRANCISCO WANTUIL DE CASTRO CHAGAS (PARTE A)
EMENTA
Constitucional. Administrativo. Medida Cautelar. Exploração de transporte interestadual de
passageiros.
Ausência
de
licitação.
1 - Inexiste fumaça do bom direito a proteger pretensão cautelar formulada por empresa
de transporte interestadual de passageiros que pretende continuar explorando linha, sem
que
tenha
se
submetido
a
procedimento
licitatório.
2 - A função maior do Poder Judiciário é de homenagear a Constituição Federal e
legislação
ordinária
com
ela
compatível.
3 - Aplicação dos arts. 21, XII, "e" , e 175, da CF, bem como do art. 2º, da Lei nº 8.666/93.
4 - Remessa oficial provida para cassar a medida cautelar deferida.
ACÓRDÃO
identificadas decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por
maioria, dar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, voto do Juiz Relator e
notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado.
Vencido o Exmo. Sr. Juiz José Maria Lucena.
JUIZ JOSÉ DELGADO - Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO: Trata-se de remessa oficial decorrente de sentença
relatada, fielmente, do modo seguinte:
"1 - Trata-se de ação cautelar interposta contra a União federal, onde a requerente aduz,
em suma, que há mais de trinta anos oferece o serviço de transporte de passageiros de
Juazeiro do Norte/CE para Juazeiro da Bahia/BA, bem como para outras cidades da
região, sendo permissionária de várias linhas interestaduais. Aduz, ainda, que solicitou
administrativamente (Processo nº 20103001379/91-3), junto ao Departamento de
Transportes Rodoviários da Secretaria de Produção do Ministério dos Transportes,
autorização para a execução dos serviços em relação à linha Juazeiro do Norte - Juazeiro
da Bahia, via Cabrobó/PE, sem que até o momento referido órgão deliberasse a respeito.
Acrescenta, contudo, que já está executando tais serviços, de acordo com o art. 43, do
Decreto nº 92.353/86 (DOU 03.02.86), mas vislumbra a paralisação abrupta de tais
serviços por parte do DNER, pelo que requer liminar e posterior confirmação por
sentença, no sentido da requerente ser autorizada a continuar operando na linha Juazeiro
do Norte-CE - Juazeiro da Bahia/BA, via Cabrobó, até o julgamento da ação principal, que
anuncia, juntando documentos;
2 - custas pagas às fls. 26;
3 - liminar concedida às fls. 35;
4 - citada, a União Federal contestou a presente ação, aduzindo, em síntese, que a
permissão ou concessão de serviço público é ato discricionário do Poder Público e que se
ainda não foi realizada nenhuma licitação a respeito da linha Juazeiro do Norte/Juazeiro
da Bahia, via Cabrobó, é que não vislumbrou-se a conveniência e a oportunidade para
tanto. Aduz, ainda, a União Federal, que não pode o Poder Judiciário, nem o Executivo,
dispor de liberdade absoluta na escolha de prestadores de serviços públicos delegados,
pelo que requer a improcedência do pleito;
5 - o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, às fls. 50, contesta a
presente ação, argüindo, em suma, sua ilegitimidade passiva, uma vez que os serviços de
concessão, permissão, autorização, fiscalização e controle dos serviços interestaduais e
internacionais de passageiros são afetos à Secretaria de Produção do Ministério dos
Transportes, segundo a Lei nº 8.490 e o Decreto nº 731, de 25.01.93, e convênio nº PG058/93-00. Aduz, ainda, o DNER a obrigatoriedade de licitação para concessões e
permissões, segundo o art. 175, da Carta Magna e art. 2º, da Lei 8.666/93;
6 - intimada a manifestar-se sobre as contestações, a requerente quedou-se inerte (fls.
53, 55, verso);
7 - as partes não especificaram provas (fls. 56);
8 - documento de fls. 62/77 junto pelo DNER atendendo determinação deste juízo".
O eminente Julgador, ao considerar procedente o pedido cautelar, o fez sob o fundamento
de existência da fumaça do bom direito e do perigo da demora do processo principal.
É o relatório.
VOTO
O SENHOR JUIZ JOSÉ DELGADO (Relator): O douto Julgador, após tecer sólidas
considerações sobre os pressupostos teóricos para a concessão de medida cautelar,
entendeu existi-los com base nos fatos assim descritos:
" 24 - A requerente, efetivamente, vem prestando os serviços de transporte na rota que
especifica, desde 1991, sem qualquer impedimento da União, substituindo, mesmo que
sem autorização, concessão ou permissão estatal, a própria Administração.
25 - Vislumbra-se, pois, que o periculum in mora argüido pela impetrante parece-nos
existir, uma vez que estão presentes situações que autorizam a conclusão de que o
direito da impetrante periclita, bem como não vislumbramos qualquer prejuízo a ser
acarretado à União quando do julgamento do mérito. Ademais, vislumbramos o fumus
boni iuris pelos argumentos empreendidos na inicial, a que ora nos reportamos e
tomamos como fundamento desta, bem como pela documentação anexada.
26 - Outrossim, não se está substituindo o discricionarismo do administrador, mas
garantindo-se a continuidade de um serviço público, enquanto não decidida
administrativamente a realização de licitação.
III - DECISÃO.
27 - Assim, ante o exposto, julgo procedente a presente cautelar, confirmando a liminar
concedida, no sentido de ser determinado à União Federal, através de seus prepostos,
que se abstenha de impedir a requerida de explorar a linha Juazeiro do Norte/Juazeiro da
Bahia, via Cabrobó, enquanto não for julgado o mérito da ação principal ou realizada
licitação, nos moldes do art. 21, XII, "e", e 175, da Constituição Federal".
É a partir da afirmação posta na sentença de que a autora, sem autorização, concessão
ou permissão estatal, vem explorando a rota que especifica, desde 1991, que passo a
examinar se existe ou não fumaça do bom direito a merecer o deferimento cautelar.
De início, há de ser homenageada a Constituição Federal, ao prescrever, no art. 21, XII,
"e", que "compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros".
A seguir, não se pode deixar de obedecer ao ditame constitucional posto no art. 175, da
Carta Magna, de que "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos".
Postos tais comandos constitucionais, é necessário, também, cumprir-se as regras da Lei
nº 8.666/93, art. 2º, pelas quais, "as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando
contratados com terceiros, serão, necessariamente, precedidos de licitação, ressalvadas
as hipóteses previstas nesta Lei".
A douta sentença remetida, ao julgar procedente o pedido cautelar, afastou a aplicação
dos comandos jurídicos positivados acima referidos.
Sem qualquer conformidade com o ordenamento jurídico legislado, entendeu existir
fumaça do bom direito em decorrência do fato da autora se encontrar explorando o
transporte interestadual, desde 1991, sem qualquer proibição do DNER, bem como, por
ter requerido a concessão ou exploração da referida linha.
Inexiste, no meu pensar, qualquer fumaça do bom direito a proteger a autora.
Primeiro, à Administração não é permitida a atribuição de conceder liberalidade, nem de
compactuar com procedimentos administrativos e contratuais que violem, como é o caso,
expressamente, a Constituição Federal e a lei ordinária.
Segundo, os princípios da legalidade e moralidade, da impessoalidade e da obediência ao
processo licitatório foram desrespeitados, haja vista não ser possível, de acordo com a
estrutura jurídica existente para a situação, ter outro comportamento a Administração,
senão o que tomou de impedir exploração de transporte interestadual sem que tenha
havido concessão ou permissão para a sua execução, mediante processo licitatório.
Colho, na oportunidade, pelo seu caráter judicioso, as razões de fls. 51/52, assim
expressas:
"Assim, um requerimento apenas à Secretaria de Produções-MT, para concessão ou
exploração da referida linha, como fez a empresa em referência, não é suficiente, pois,
como de lei, a licitação haverá de preceder a ato de concessão.
Desta forma, a exploração de transporte coletivo de passageiros, está claro, é da
competência exclusiva da autoridade administrativa para conceder e/ou permitir, não
competindo, mesmo, ao Judiciário decidir sobre a matéria, porque, assim fazendo, está, o
Judiciário, promovendo indevida incursão a campo de competência exclusiva da
Administração Pública, raciocínio em reforço do qual colige jurisprudência.
Neste sentido, decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª região, nas Apelações
Cíveis nºs 90.01.089836-DF, 90.01.0890844-DF e Agravo de Instrumento nº 92.01.14018DF.
A respeito, já temos a Sentença de nº 698/93, proferida em 08 de novembro de 1993, com
aprumo e profundeza legal pelo MM. Juiz Federal da 8ª Vara - Seção Judiciária do Ceará,
Dr. Napoleão Nunes Maia Filho, quando indeferiu o pedido de tutela cautelar concedido e
julgou improcedente a Ação Cautelar no Processo nº 93.15212-2 da empresa
BRAGATUR - Braga Transportes e Turismo Ltda., "por inexistir possibilidade de a parte vir
a titular, em termos definitivos, o direito invocado".
Ao mais, a jurisprudência dos Tribunais é pacífica quanto ao aqui alegado. Veja-se, por
exemplo, os julgados a seguir transcritos:
"Administrativo, Constitucional e Processual Civil - Mandado de Segurança - Ato judicial
liminar autorizando exploração de linha de transporte rodoviário interestadual - Sua
cassação por sentença ulterior - Subsistência da liminar - Impossibilidade.
1. A 1ª Seção do TRF 1ª Região firmou entendimento pela ilegitimidade de liminar que,
em ação cautelar, concede permissão para exploração de linha de transporte rodoviário
interestadual de passageiros, porquanto a autorização, concessão ou permissão de
serviço de transporte rodoviário é ato exclusivamente administrativo, dependente de
prévia licitação, consoante art. 175, da Constituição Federal, sendo defeso ao Judiciário
substituir-se à autoridade administrativa, em providência de tal natureza.
2. Inexiste ilegalidade na sentença judicial que cassa anterior liminar que, em ação
cautelar, autorizara a exploração de linha de transporte rodoviário interestadual.
3. Impossível subsistir-se a liminar ilegítima, com atribuição de efeito suspensivo à
apelação, mesmo porque sequer restou provada a possibilidade de dano irreparável ou de
difícil reparação à impetrante, que confessa não ser autorizada a explorar regularmente o
trecho pretendido. Se, portanto, direito não possuía àquela exploração, não se pode
presumir dano irreparável de decisão que não ampara a pretendida exploração.
4. Segurança denegada". (Grifei)
(TRF 1ª Região, MS 101066-MG, 1ª turma, Rel. Juíza Assusete Magalhães, DJ 22-08-94,
p. 44920)
"Constitucional. Administrativo e Processual Civil. Liminar em Ação Cautelar concedendo
permissão para exploração de serviço de transporte rodoviário interestadual. Ilegalidade.
Segurança concedida para atribuição de efeito suspensivo ao agravo aviado contra a
liminar ilegal.
Autorização, concessão ou permissão de serviços de transporte rodoviário é ato
exclusivamente administrativo, não cabendo, jamais, ao juiz substituir a autoridade
administrativa em providência dessa natureza.
Ilegalidade flagrante de liminar que,
em ação cautelar, concede, inaudita altera partes, permissão para exploração de linha de
transporte rodoviário interestadual.
Segurança concedida para atribuição de efeito suspensivo ao agravo aviado contra a
liminar ilegal". (Grifei)
(TRF 1ª Região, MS 118108, Rel. Juiz Hercules Quasimodo, 1ª Turma, DJ 06/01/1992, p.
15106, decisão unânime)
"Constitucional. Administrativo. Concessão de serviço público através de liminar.
Ilegalidade flagrante. Mandado de Segurança.
1. - Cautelar deferida liminarmente, autorizando empresa a explorar linha de transporte
coletivo, por razões de conveniência e oportunidade pessoais do juiz. Ato ilegal
susceptível de ser atacado por mandado de segurança.
2. - Writ deferido". (Grifei)
(TRF 1ª Região, MS 118157-MG, Rel. Juiz EUSTÁQUIO NUNES DA SILVEIRA, DJ 1910-92, p. 32958)
"Administrativo, Constitucional e Processual Civil - Mandado de Segurança - Ato judicial Liminar autorizando exploração de linha de transporte rodoviário interestadual Ilegalidade flagrante.
1. A 1ª Seção do TRF 1ª Região firmou entendimento pela ilegitimidade de liminar que,
em ação cautelar, concede permissão para exploração de linha de transporte rodoviário
interestadual de passageiros, porquanto a autorização, concessão ou permissão de
serviço de transporte rodoviário é ato exclusivamente administrativo, dependente de
prévia licitação, consoante art. 175, da Constituição Federal, sendo defeso ao Judiciário
substituir-se à autoridade administrativa, em providência de tal natureza.
2. Ademais, a decisão impugnada no writ afronta, ainda, o art. 1º, parágrafo 3º, da Lei nº
8.437/92, que veda a concessão de liminar, em ação cautelar, que esgote, no todo ou em
parte, o objeto da ação.
3. Sendo flagrantemente ilegal a decisão liminar hostilizada, atacada por recurso, sem
efeito suspensivo, e existindo prejuízo irreparável ou de difícil reparação ao direito da
impetrante, com a execução da decisão impugnada, já que o trecho concedido pela
liminar é explorado por linhas regulares de transporte coletivo, o writ deve ser concedido
para atribuir-se efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra a decisão
concessiva da liminar.
4. Segurança concedida". (Grifei)
(TRF 1ª Região, MS 134743-MG, 1ª turma, Rel. Juíza Assusete Magalhães, DJ 26-09-94,
p. 54042, decisão unânime)
Por tais fundamentos, dou provimento à remessa oficial, cassando a cautelar deferida.
Oficie-se urgentemente para imediato cumprimento.
É como voto.

Revista 21 - julho/setembro 1995 - Tribunal Regional Federal da 5ª

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