2 Epochen der Rechtsgeschichte

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Rechtsgeschichte 04/05 – Mitschrift der Vorlesung – Stand: 18.05.05
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I GRUNDLAGEN
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§1 EINFÜHRUNG
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1. WAS IST RECHTSGESCHICHTE?
2. LEGITIMATION: WARUM RECHTSGESCHICHTE?
3. KONTEXT: VERHÄLTNIS ZUR RECHTSWISSENSCHAFT UND ZUR GESCHICHTSWISSENSCHAFT
4. RÄUMLICHER HORIZONT: „SCHWEIZERISCHE RECHTSGESCHICHTE?“
5. ZEITLICHER HORIZONT: INTERESSIERENDER ZEITABSCHNITT?
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§2 EPOCHEN DER RECHTSGESCHICHTE
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1. GALLOROMANISCHE EPOCHE
1.1 BEGINN
1.2 ENDE DES RÖMISCHEN REICHS
1.3 PHASEN DES RÖMISCHEN RECHTS
2. FRÄNKISCHE EPOCHE
2.1 BEGINN
2.2 BURGUNDER
2.3 ALEMANNEN
2.4 FRANKEN
3. HOCH- UND SPÄTMITTELALTER
3.1 SCHOLASTIK
3.2 HEILIGES RÖMISCHES REICH
3.3 POLITISCHE HERRSCHAFT
3.4 DIE HABSBURGER
3.5 EIDGENOSSENSCHAFT
4. FRÜHE NEUZEIT
4.1 REFORMATION
4.2 NATURRECHT
5. GEGENWART
5.1 MENSCHENRECHTE
5.2 FRANZÖSISCHE REVOLUTION
5.3 KULTURKAMPF
5.4 RECHTSEINHEIT
5.5 SOZIALSTAAT
5.6 FRAUENEMANZIPATION
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§3 RECHTSQUELLEN
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1. ALLGEMEINES: GEWOHNHEIT, RECHTSPRECHUNG, GESETZ
2. RECHTSQUELLEN DER GALLOROMANISCHEN ZEIT
3. RECHTSQUELLEN DER FRÄNKISCHEN ZEIT
3.1 STAMMESRECHTE (LEGES BARBARORUM)
3.2 FRÄNKISCHE STAMMESRECHTE
4. RECHTSQUELLEN DES HOCH- UND SPÄTMITTELALTERS
4.1 UNIVERSALES RECHT
4.1.1 KIRCHENRECHT
4.1.2 WELTLICHES RECHT
4.1.3 LANDFRIEDEN
4.2 PARTIKULARES RECHT
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4.2.1 WEISTUM
4.2.2 RECHTSSPIEGEL
4.2.3 STADTRECHTE
5. RECHTSQUELLEN DER FRÜHEN NEUZEIT
5.1 STADT- UND LANDRECHTSREFORMATIONEN
5.2 POLIZEIORDNUNGEN
6. RECHTSQUELLEN DER GEGENWART
6.1 KODIFIKATION
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§4 ENTSTEHUNG UND ENTWICKLUNG DER RECHTSWISSENSCHAFT
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1. DIE WIEDERGEBURT DER RECHTSWISSENSCHAFT IN BOLOGNA
1.1 VORGESCHICHTE
1.2 DIE RECHTSSCHULE IN BOLOGNA
2. DIE REZEPTION DES RÖMISCH-KANONISCHEN RECHTS
2.1 ALLGEMEINES
2.2 DIE REZEPTION IN DER SCHWEIZ
3. DIE NATURRECHTSSCHULE
3.1 BEGRIFF UND HINTERGRUND
3.2 LEISTUNGEN DER NATURRECHTSLEHRE
3.2.1 IM VÖLKERRECHT
3.2.2 IM PRIVATRECHT
3.2.3 IM ÖFFENTLICHEN RECHT
3.3 NATURRECHT UND NATURRECHTSLEHRER IN DER SCHWEIZ
4. DIE HISTORISCHE RECHTSSCHULE (FRÜHES 19. J AHRHUNDERT)
4.1 DIE KRITIK AM NATURRECHT UND AM CODE CIVIL
4.2 DER KODIFIKATIONSSTREIT
4.3 DAS WISSENSCHAFTLICHE KONZEPT DER HISTORISCHEN RECHTSSCHULE
5. BEGRIFFSJURISPRUDENZ UND ANDERE ANSÄTZE
5.1 BEGRIFFSJURISPRUDENZ
5.2 RECHTSWISSENSCHAFTLICHER POSITIVISMUS
5.3 DIE PANDEKTISTIK
5.4 DIE SOZIALE RECHTSSCHULE
6. WAS BLIEB VON ALL DEM ÜBRIG?
7. RECHTSUNTERRICHT IN DER SCHWEIZ
7.1 DAS RECHTSSTUDIUM IM AUSLAND
7.2 DIE UNIVERSITÄT IN BASEL
7.3 RECHTSSCHULEN IN DER FRÜHEN NEUZEIT
7.4 UNIVERSITÄTSGRÜNDUNG IM 19. UND 20. JAHRHUNDERT
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II GESCHICHTE DES ÖFFENTLICHEN RECHTS
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§1 DER BUNDESBRIEF VON 1291
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1. DIE TRADITIONELLE INTERPRETATION
2. ANALYSE DER BESTIMMUNGEN
3. STRAFRECHTSHISTORISCHER KONTEXT: DIE FEHDE UND IHRE EINDÄMMUNG
4. VERFASSUNGSHISTORISCHER KONTEXT: POLITISIERUNG DES BÜNDNISSYSTEMS
5. PRIVATRECHTSHISTORISCHER KONTEXT: GRUNDHERRSCHAFT UND LEIBEIGENSCHAFT
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§2 DIE STADT UND IHR RECHT
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1. DIE ENTSTEHUNG DER STÄDTE
2. DIE ENTWICKLUNG DER PERSÖNLICHEN FREIHEIT
3. DIE ENTWICKLUNG DER POLITISCHEN FREIHEIT.
4. DIE RECHTSORDNUNG DER STADT
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§3 REFORMATION UND STAATSKIRCHENRECHT
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1. URSACHEN DER REFORMATION
1.1 VERFALLSERSCHEINUNGEN DER SPÄTMITTELALTERLICHEN KIRCHE
1.2 ERWACHEN DER TERRITORIALSTAATEN
1.3 ERSTARKEN DES BÜRGERTUMS
2. ENTSTEHUNG UND AUSBAU DES STAATSKIRCHENTUMS
3. VERFESTIGUNG DER KONFESSIONELLEN STRUKTUREN
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§4 VÖLKERRECHT IN DER FRÜHEN NEUZEIT
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1. DAS KRIEGSRECHT
2. DAS GESANDTSCHAFTSWESEN
3. DIE ANERKENNUNG NEUER STAATEN
4. HUGO GROTIUS UND DIE BEGRÜNDUNG DES VÖLKERRECHTS ALS WISSENSCHAFT
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§5 DIE ENTSTEHUNG DES GELTENDEN VERFASSUNGSRECHTS
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1. ALLGEMEINES
2. DAS POLITISCHE SYSTEM VOR 1798
2.1 DIE VERFASSUNG DER ALTEN EIDGENOSSENSCHAFT
2.2 DIE VERFASSUNGSSTRUKTUR DER EINZELNEN ORTE
2.3 GESELLSCHAFTLICHE ENTWICKLUNGEN AM VORABEND DER FRANZÖSISCHEN REVOLUTION
3. DIE HELVETIK
3.1 POLITISCHE EREIGNISSE
3.2 DER EINHEITSSTAAT NACH FRANZÖSISCHEM MUSTER
3.3 GESETZGEBUNG DER HELVETIK
4. DIE MEDIATION
4.1 DER POLITISCHE HINTERGRUND
4.2 DIE MEDIATIONSAKTE
5. DIE RESTAURATION
5.1 DIE POLITISCHE SITUATION
5.2 DER BUNDESVERTRAG VON 1815
5.3 DIE KANTONALEN VERFASSUNGEN
5.4 FORTSCHRITTE IN DIESER EPOCHE
6. REGENERATION
6.1 DIE POLITISCHE SITUATION
6.2 DIE VERFASSUNGEN DER REGENERATIONSKANTONE
7. DIE BV VON 1848
7.1. POLITISCHE UND MILITÄRISCHE EREIGNISSE
7.2 VERFASSUNGSINHALT
7.2.1 DAS ZWEIKAMMERSYSTEM
7.2.2 DAS DIREKTORIALSYSTEM
7.2.3 DIE BUNDESGERICHTSBARKEIT
7.2.4 DER ZWECKARTIKEL
7.2.5 DIE FREIHEITSRECHTE
8. DIE VERFASSUNGSREVISION VON 1874
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8.1 ALLGEMEINES ZUR REVISION
8.2 DIE WIRTSCHAFTLICHEN ANLIEGEN
8.3 DIE RECHSTPOLITISCHEN ANLIEGEN
8.4 DIE STAATSKIRCHENRECHTLICHEN ANLIEGEN
8.5 DIE SOZIALEN ANLIEGEN
9. VERFASSUNGSENTWICKLUNG IM 20. JAHRHUNDERT
9.1 SOZIALE SICHERHEIT
9.2 POLITISCHE RECHTE
9.3 UMWELTSCHUTZ
9.4 BESTREBUNGEN ZUR VERFASSUNGSREVISION; BV 2000
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III NEUERE STRAFRECHTSGESCHICHTE
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§1 DIE STRAFRECHTSPFLEGE IM ZEITALTER DER LANDFRIEDEN
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1. DER LANDFRIEDEN ALS VERSUCH ZUR EINSCHRÄNKUNG DER FEHDE
1.1 GERMANENSTÄMME:
1.2 FRÄNKISCHE ZEIT
2. DIE ENTSTEHUNG DER PEINLICHEN STRAFEN
2.1 TODESSTRAFEN
2.2 LEIBESSTRAFEN
2.3 ACHT UND VERBANNUNG
2.4 DIE EHRENSTRAFE
2.5 FREIHEITSSTRAFEN
3. SINN UND ZWECK DER PEINLICHEN STRAFEN
4. MILDERUNG DES STRAFSYSTEMS
4.1 RICHTEN NACH GNADE
4.2 ASYLRECHT
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§2 MATERIELLES UND FORMELLES RECHT NACH DER REZEPTION
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1. FORTSCHRITTE IN DER STRAFRECHTSDOGMATIK
1.1 ALLGEMEINES
1.2 VERSCHULDEN
1.3 VERSUCH
1.4 WEITERE LEISTUNGEN
2. DIE CONSTITUTION CRIMINALIS CAROLINA (1532)
3. DER INQUISITIONSPROZESS
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§3 RANDGRUPPEN: VERFOLGUNG VON KETZERN, JUDEN UND HEXEN
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1. EINLEITUNG
2. KETZERVERFOLGUNG
2.1 VORBEMERKUNGEN
2.2 KATARER (ALBIGENSER) UND WALDENSER
2.3 GEGENMASSNAHMEN DURCH KIRCHE
2.3.1 KIRCHLICHE ORDEN
2.3.2 MILITÄRISCHE GEWALT
2.3.3 GERICHTSHOF UND INQUISITION
2.4 INSBESONDERE ZUR INQUISITION
3. JUDENVERFOLGUNGEN
3.1 DATEN DER JÜDISCHEN GESCHICHTE
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3.1.1 SEPHARDIM
3.1.2 ASKENASIM
3.1.3 STELLUNG IN EUROPA
3.2 GESCHICHTE DER JUDEN IN DER SCHWEIZ
3.3 STELLUNG DER JUDEN IM MITTELALTER
3.3.1 ALLGEMEIN
3.3.2 JUDENVERFOLGUNG 1348/49
4. HEXENPROZESSE
4.1 FORSCHUNGSLAGE
4.2 TATBESTÄNDE DER HEXEREI
4.3 DATEN UND FAKTEN
4.4 ERKLÄRUNGSVERSUCHE
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§4 DAS ZEITALTER DER AUFKLÄRUNG
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1. DER EINFLUSS AUF DIE THEORIENBILDUNG
1.1 DER STRAFZWECK
1.2 DAS LEGALITÄTSPRINZIP
2. DIE KRITIK AN DER ZEITGENÖSSISCHEN STRAFRECHTSPFLEGE
2.1 PROPORTIONALITÄT VON DELIKT UND STRAFE
2.2 MILDERUNG DES STRAFENSYSTEMS
3. DIE ANFÄNGE DER MODERNEN FREIHEITSSTRAFE
3.1 ALLGEMEINES
3.2 DAS HOUSE OF CORRECTION IN BRIDEWELL
3.3 DAS RASPELHAUS IN AMSTERDAM
3.4 DIE SCHELLENWERKE IN DER CH
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§5 STRAFRECHT IM 19. JAHRHUNDERT
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1. DER REFORMIERTE STRAFPROZESS
1.1 KRITIK AM INQUISITIONSPROZESS
1.2 DAS GRUNDPRINZIP DES REFORMIERTEN STRAFPROZESSRECHTS
1.3 DIE VERWIRKLICHUNG IM FRANZ. REVOLUTIONSRECHT:
1.4 DIE EINFÜHRUNG IN DEUTSCHLAND UND DER SCHWEIZ
2. BESTREBUNGEN ZUR MODERNISIERUNG DES FREIHEITSENTZUGES
2.1 MISSSTÄNDE IM STRAFVOLLZUG
2.2 DAS AMERIKANISCHE. EINZELHAFTSYSTEM
2.3 DAS PROGRESSIVSYSTEM
3. DAS EIDGENÖSSISCHE STRAFRECHT
3.1. STADTRECHTE UND LANDRECHTE
3.2 DAS STRAFGESETZBUCH DER HELVETIK
3.3 KANTONALE STRAFRECHTSKODIFIKATIONEN
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§6 DAS SCHWEIZERISCHE STRAFRECHT IM 20. JAHRHUNDERT
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1. DIE ENTSTEHUNG DES STGB
1.1 DER SCHULENSTREIT IN DER STRAFRECHTSWISSENSCHAFT
1.3 DIE GESETZGEBUNGSGESCHICHTE DES ST GB
2. DIE REVISION DES STGB
2.1 DIE REVISION VON 1971 ZUM STRAFVOLLZUG
2.2 DIE REVISION VON 1987 ZUM BT
2.3 DER ENTWURF VON 1993 ZUM SANKTIONENSYSTEM
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IV NEUERE PRIVATRECHTSGESCHICHTE
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§1 EINLEITUNG: ZUR TERMINOLOGIE
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§2 DAS PRIVATRECHT VOR DER REZEPTION
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1. ALLGEMEINES
2. DIE RECHTSFÄHIGKEIT
3. DAS FAMILIENRECHT
4. DAS ERBRECHT
5. DAS SACHENRECHT
6. DAS SCHULDRECHT
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§3 DER BEITRAG VON GLOSSATOREN UND KONSILIATOREN
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1. AUSGANGSPUNKT
2. GLOSSATOREN UND KONSILIATOREN
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§4 DER BEITRAG DER KANONISTIK
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1 FRAGESTELLUNG
2 KIRCHLICHE GERICHTSBARKEIT IM SPÄTMITTELALTER
3 SCHULDRECHT
4 EHE- UND FAMILIENRECHT
5 WEITERE RECHTGEBIETE
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§5 FRANZÖSISCHE PRIVATRECHTSGESCHICHTE
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§6 ENGLISCHE PRIVATRECHTSGESCHICHTE
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1. ALLGEMEINES
2. ZUR REZEPTION
3. DAS COMMON LAW
3.1 CHARAKTERISTISCHES ZUM COMMON LAW
3.2 WIE IST DAS COMMON LAW ENTSTANDEN?
3.3 GERICHTSORGANISATION
4. EQUITY
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§7 ANFÄNGE DES HANDELSRECHTS
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1. FRAGESTELLUNG
2. HANDEL SEIT DEM SPÄTMITTELALTER UND IN DER FRÜHEN NEUZEIT
3. SPÄTMITTELALTERLICHES GEWOHNHEITSRECHT
3.1 ALLGEMEINES
3.2 AUSBILDUNG DES SEE- UND SEEHANDELSRECHTS
3.3 RECHT DES KAUFMÄNNISCHEN STANDES (HEUTE: HANDELSREGISTERRECHT)
4. GESETZGEBUNG IN DER NEUZEIT
5. HANDELSGESELLSCHAFTEN
5.1 EINLEITUNG
5.2 WURZELN UNSERES HEUTIGEN HANDELSRECHTS
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5.3 WEITERE RECHTSQUELLEN
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§8 DAS IUS COMMUNE
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1. ALLGEMEINES
2. UMWELT DES IC
3. WICHTIGE VERTRETER DES IC
3.1 BENEDIKT CARPZOV (1595 – 1666)
3.2 GEORG ADAM STRUVE (1619 – 1692)
3.3 SAMUEL STRYK (1640 – 1710)
4. DOGMATISCHE LEISTUNGEN
4.1 ALLGEMEINE LEHREN
4.2 SACHENRECHT
4.3 OBLIGATIONENRECHT
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§9 DER BEITRAG DES NATURRECHTS
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1. ALLGEMEINES
2. DOGMATISCHE LEISTUNGEN
2.1 ALLGEMEINES
2.2 ALLGEMEINE LEISTUNGEN
2.3 KAUFVERTRAG
2.4 WEITERE LEISTUNGEN
3. NATURRECHTSKODIFIKATIONEN
3.1 DER GEISTESGESCHICHTLICHE RAHMEN
3.2 VORLÄUFER: BAYRISCHE KODIFIKATIONEN
3.3 DAS PREUSSISCHE ALLGEMEINE LANDRECHT
3.4 DAS ÖSTERREICHISCHE ABGB
3.5 DER CODE CIVIL
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§10 RECHTSUNTERRICHT IN DER SCHWEIZ
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1 ALLGEMEINES
2 RECHTSSTUDIUM IM AUSLAND
3 DIE UNI BASEL
4 RECHTSSCHULEN DER FRÜHEN NEUZEIT
5 UNIVERSITÄTSGRÜNDUNGGRÜNDUNGEN IM 19. JAHRHUNDERT
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§11 PRIVATRECHT DER ALTEN EIDGENOSSENSCHAFT
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1. ÜBERBLICK ÜBER DIE RECHTSENTWICKLUNG
2. DAS BEISPIEL BERN – DIE VERFASSUNGSRECHTLICHE SITUATION
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§12 DIE KANTONALEN ZIVILRECHTSKODIFIKATIONEN DES 19. JAHRHUNDERTS 87
1. DER HISTORISCHE KONTEXT
1.1 DIE VERFASSUNGSPOLITISCHE SITUATION
1.2 DIE WIRTSCHAFTLICHE SITUATION
1.3. DIE RECHTLICHE SITUATION
1.4. DIE WISSENSCHAFTLICHE SITUATION
2. DIE ROMANISCHEN KANTONE
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3. DIE BERNER GRUPPE
4. DIE ZÜRCHER GRUPPE
5. KANTONE OHNE KODIFIKATION
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§13 TENDENZEN DES PRIVATRECHTS IM 19. JAHRHUNDERT
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1. DIE LEITENDEN POLITISCHEN IDEEN
1.1 LIBERALISMUS
1.2 KONSERVATISMUS
1.3 NATIONALISMUS
1.4 SOZIALISMUS
2. DIE ENTWICKLUNG DER TRADITIONELLEN PRIVATRECHTSGEBIETE
2.1 EHERECHT
2.2 ERBRECHT
2.3 SACHENRECHT
2.4 OBLIGATIONENRECHT
3. NEUE RECHTSGEBIETE DES 19. JAHRHUNDERTS
3.1 DAS ARBEITSRECHT
3.2 URHEBERRECHT
3.3 DAS PATENTRECHT
3.4 DAS MARKENRECHT
3.5 DAS RECHT DES UNLAUTEREN WETTBEWERBS UND DAS KARTELLRECHT
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§14 DIE NATIONALEN VEREINHEITLICHUNGSBESTREBUNGEN
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I Grundlagen
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§1 Einführung
1. Was ist Rechtsgeschichte?
Rechtsgeschichte ist die Geschichte des geltenden Rechts. Wie ist das Recht, wie sind die
verschiedenen Rechtsfiguren entstanden? Welches sind dabei die tragenden Ideen und
Einflüsse?
2. Legitimation: Warum Rechtsgeschichte?
Die Rechtsgeschichte erklärt uns die Vergangenheit. Sie erklärt uns unser Umfeld in der
historischen Perspektive. Sie kann als vertikaler Rechtsvergleich gebraucht werden.
Die Rechtsgeschichte dient als Verständnishilfe für das geltende Recht. Zudem wird bei der
historischen Auslegung auf die Geschichte des Rechts abgestellt (Anwendung und
Fortbildung des Rechts).
Rechtsgeschichte ist Geisteswissenschaftliche Bildung.
3.
Kontext: Verhältnis zur
Geschichtswissenschaft
Rechtswissenschaft
und
zur
Rechtsgeschichte wird mit historischen Mitteln betrieben. Es ist also eine juristische Disziplin
mit einer historischen Note.
Wandel in der Geschichte betreffen auch die Gesetzesordnung (Bsp. Vereinigung
Deutschlands).
Rechtsgeschichte und die historischen Disziplinen stehen in einem Austauschverhältnis.
4. Räumlicher Horizont: „Schweizerische Rechtsgeschichte?“
Schweizerisches Recht ist zum Teil partikular und zum Teil von aussen beeinflusst. Die
Schweiz hat an übernationalen Entwicklungen teilgenommen. Dasselbe gilt für die
schweizerische Rechtsgeschichte.
Rechtsgeschichte ist Geschichte des Austauschs.
5. Zeitlicher Horizont: Interessierender Zeitabschnitt?
Antike Rechtsgeschichte
Römisches Recht
Mittelalterliche Rechtsgeschichte
Franken
Hoch- und Spätmittelalter
Rechtsgeschichte der Neuzeit
Frühe Neuzeit (16. – 18. Jahrhundert)
Gegenwart (19. und 20. Jahrhundert)
Die Epochen welche uns interessieren sind die I Galloromanische Epoche, II Fränkische
Epoche, III Hoch- und Spätmittelalter, IV Frühe Neuzeit und V Die Gegenwart.
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§2 Epochen der Rechtsgeschichte
1. Galloromanische Epoche
1.1 Beginn
In der Schweiz leben zu dieser Zeit die Helvetier. Diese werden von den Römern in das
römische Reich integriert. 58 v. Chr. Unterwirft Cäsar die Helvetier bei Bibactre (im
Burgund). Die Helvetier zogen auf der Suche nach Lebensraum ins Burgund.
Bis zum Ende des 1. Jahrhunderts gehörte die ganze Schweiz zur Provinz Gallien. Die
Integration ins römische Reich geschieht durch Bündnisse. Die Stammesführer erhalten das
römische Bürgerrecht (so genannte Gallo-Römer). Es kommt zur Assimilierung mit dem
sozialen und dem rechtlichen römischen System. Römer ziehen auch in die Schweiz. Sie
bauen Strassen, gründen Städte (Avenches, Augst,…), bringen die Schrift, Latein und ein
neues Währungs- und Rechnungssystem.
1.2 Ende des römischen Reichs
Der Niedergang (Zerfall) erfolgt Schrittweise. Das zentralistische Staatsgebilde zerfällt von
aussen nach innen und von innen nach aussen. Das militärische Niveau sinkt, da zu wenig
professionelle Krieger vorhanden sind um das Reich gegen die Angriffe von allen Seiten zu
verteidigen.
Der Geldmangel führt zur Inflation. Dazu kommen Missernten, die Pest und alemannische
Einfälle.
Der ganze Zerfall dauert 200 Jahre. Die Römer in der Schweiz ziehen sich sukzessive wieder
nach Italien zurück.
1.3 Phasen des römischen Rechts
Wir unterscheiden das römische Recht in drei Phasen:
• Recht der Republik (Mitte 1. Jahrhundert v. Chr.)
• Klassisches römisches Recht (Mitte 3. Jahrhundert n. Chr.)
• Nachklassisches römisches Recht (Ende Westrom, Justinian 6. Jahrhundert,
Dominat)
Von Bedeutung für die Schweiz sind die Phasen 2 und 3 (Prinzipat und Dominat).
Im klassischen römischen Recht erfolgt die Rechtsbildung durch die Juristen (Prätor und freie
Juristen). Die Römer denken vom Prozess her und nicht so sehr vom materiellen Recht. Das
römische Recht hat also nur eine schwache Trennung zwischen materiellem und formellem
Recht. Es war ähnlich dem heutigen Case-Law.
Im nachklassischen römischen Recht wird das Gesetzesrecht wichtiger. Die freien Juristen
haben keinen Platz mehr. Der Kaiser setzt Recht. Die Rechtskultur im westlichen Teil des
Römischen Reiches geht unter,
Im 4. Jahrhundert wurde das römische Reich von Kaiser Konstantin geteilt. In Ostrom blüht
das Recht noch mal auf ( Codex Justinianus im 6. Jahrhundert).
2. Fränkische Epoche
2.1 Beginn
Die Fränkische Epoche wird durch die Völkerwanderung im 5. Jahrhundert ausgelöst. Die
Römer versuchen die ankommenden Völker abzuwehren (Limes = Grenzbefestigungen).
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2.2 Burgunder
Sie kommen aus Norddeutschland und siedeln in der Westschweiz und im Gebiet des
heutigen Burgunds an. Im Burgundischen Reich leben Burgunder, Helvetier, Römer und
Gallier. Jede Gruppe hat ihr eigenes Recht.
2.3 Alemannen
Die Alemannen sind kein eigentliches Volk. Sie sind viel eher ein Zusammenschluss
verschiedener Gruppen. Sie ziehen nach Osten (Bayovaren), nach Westen (Franken) dann
nach Süddeutschland und in die Deutschschweiz.
2.4 Franken
Die Franken schlucken sukzessive die anderen Völker. Im 6. Jahrhundert die Burgunder, 740
schliesslich die Alemannen.
Sie beherrschen grosse Teile Europas. Sie übernehmen viel von den Römern. Zum Beispiel
die Besiedelungsform. Der Handel und die Landwirtschaft nehmen jedoch ab. Die Idee des
Königtums wird von den Alemannen übernommen. Der König hat nicht so viel Macht wie der
Kaiser im römischen Reich.
Er erwirbt sich durch Geschenke an die Stammesoberhäupter deren Loyalität. Meist schenkt
er Land. Später verschenkt der König das Land nicht mehr, sonder leiht es an die
Stammesfürsten. So bindet er diese an sich. Die Stammesfürsten ihrerseits leihen das Land
weiter an ihre Untertanen. So entsteht das Lehnwesen. An der Spitze der Lehnspyramide steht
der König. In der mittleren Stufe sind die Stammesfürsten als Grundeigentümer. Am Fusse
der Pyramide befinden sich die Hörigen, welche das Land nur bearbeiten.
Der Staat im Mittelalter ist also quasi ein Personenverhältnis (Stammesfürsten – König).
Die Stammesfürsten sind Grafen und Herzöge. Weitere Grundherren sind Abte und Bischöfe.
Im Fränkischen Reich findet eine Christianisierung statt. Es werden überall Klöster gegründet.
3. Hoch- und Spätmittelalter
3.1 Scholastik
Bildung gab es bis zum Spätmittelalter nur in Dom- und Klosterschulen. Nicht Geistliche und
Frauen haben keinen Zugang. Im 14. und 15. Jahrhundert kommen die Stadtschulen auf. Es
werden Methoden zur Wissenschaftsvermittlung erarbeitet. Diese Phase dauert 700 Jahre. Es
entsteht eine Verschmelzung zwischen christlichem Glaubensgut und erkenntnistheoretischen
Methoden der Antike (Plato, Aristoteles 3. Jahrhundert v. Chr.) Man will den christlichen
Glauben verstehen. Die Bibel wird mit Platos und Aristoteles’ Methoden durchleuchtet:
• Lesen  Lectio
• Fragestellung  Questio
• Unterschiede  Distinctio
• Synthese
Aristoteles zeigt, wie man Widersprüche harmonisieren kann (These – Synthese – Antithese).
Die ersten Juristen in Bologna Arbeiten mit den Methoden der Scholastik.
3.2 Heiliges römisches Reich
Das heilige römische Reich entsteht mit der Krönung von Karl dem Grossen zum Kaiser
(800). Er sieht sich in der Tradition der römischen Kaiser. Er will einen Gegenpol zum
islamischen und zum oströmischen Reich schaffen. Der Kaiser ist Stellvertreter Gottes auf
Erden für den weltlichen Bereich.
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Karl und seine Nachfolger sind König des Fränkischen Reichs und Kaiser des Heiligen
Römischen Reichs. Das Reich war eine Art Staatenbund. Bestehend aus Bistümern,
Grafschaften,… Die Rechtsetzungskompetenz wird an die Herrscher der jeweiligen Gebiete
delegiert. Der Kaiser ist zuoberst in der Lehnspyramide.
In der Frühen Neuzeit lösen sich Teile vom Reich ab. Darunter zum Beispiel die Schweiz und
die Niederlande. Das Reich wird auf ein Rupfgebiet bestehend aus Deutschland, Italien und
Österreich beschränkt. Das Reich geht 1806 mit Napoleon unter. Der letzte Kaiser des
Reiches ist Karl II.
3.3 Politische Herrschaft
Man ging vom Lehnwesen zum Zentralstaat. Der Lehnsnehmer (Vasall) wurde
Grundeigentümer. Er war der freie Eigentümer und übte die Gerichtsbarkeit aus. Er war
Inhaber von Regalien. Es folgte die Zentralisierung von Rechten auf einzelnen
zusammenhängenden Gebieten. Um diese Rechte zu verwalten, wurde ein Stab eingesetzt.
3.4 Die Habsburger
Die Habsburger waren eine Herrscherdynastie wie zum Beispiel die Zähringer oder die
Kyburger. Sie waren die ersten, welche „überregional“ tätig wurden. Rudolf von Habsburger
war der erste König aus der Habsburgerdynastie. 200 Jahre später war der Habsburgische
König auch Kaiser des Heiligen Römischen Reiches.
Die Loslösung der Eidgenossen von den Habsburgern wurde nicht, wie oft gesagt und
geglaubt erkämpft. Vielmehr war es so, dass die Habsburger viele Gebiete besassen und kein
grosses Interesse an der Eidgenossenschaft mehr hatten und sie deshalb aufgab.
3.5 Eidgenossenschaft
Die Eidgenossenschaft war erst ein Bündnisgeflecht. Im späten 15. Jahrhundert gab es eine
Absetzbewegung vom Reich. Mit dem Schwabenkrieg und dem darauf folgenden Friede von
Basel ist die Eidgenossenschaft unabhängig vom Reich und nicht mehr dem
Reichskammergericht unterworfen.
4. Frühe Neuzeit
4.1 Reformation
Die Reformation entsteht aus der Renaissance und dem Humanismus ( Frühaufklärung). Es
kommt zu einer Aufspaltung der Kirche. Neu entsteht die reformierte Lehre. Diese will
zurück zu den Quellen (zur Bibel) und der reinen christlichen Lehre.
In der Folge entscheidet jedes Gebiet selbst zu welcher Lehre es gehen will. Es gilt: Cuius
regio, eius religio. Wessen Herrschaft, dessen Religion.
Die Religion wirkte in der Folge stark auf die Verfassungsentwicklung ein.
Die Reformation war nicht die erste Bestrebung die Kirche zu „verändern“. Schon seit dem
Mittelalter gab es Reformversuche.
4.2 Naturrecht
Auch das Naturrecht ist eine Folge der Renaissance und des Humanismus. Es wird davon
ausgegangen, dass es Grundregeln in der Rechtsordnung gibt, welche immer gelten
(vorpositiv). Das Naturrecht begründet die Rechtsordnung neu. Der Autoritätsglaube aus dem
Mittelalter verschwindet. Altes wird genau untersucht. Man versucht das Recht zu verstehen.
Recht wird auch neu gesetzt.
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Im 16. und 17. Jahrhundert entsteht die moderne Naturwissenschaft, Erfahrung und
Beobachtung verdrängen die Tradition als wichtigsten Anhaltspunkt. Es gilt denken statt
glauben, Erfahrung statt Tradition und Induktion statt Deduktion.
5. Gegenwart
5.1 Menschenrechte
Die elementaren Menschenrechte werden ins positive Recht übernommen. Der älteste
Menschenrechtstext ist aus England. Es ist die Magna Charta Liberatum von 1215.
5.2 Französische Revolution
Die Revolution beginnt 1789 und wird von Napoleon 1799 beendet. Erreicht wird die
Abschaffung der Monarchie, eine ansatzweise Freiheit und Gleichheit. Privilegien werden
abgeschafft. Dasselbe soll auch mit der Grundherrschaft passieren. Dies gelingt jedoch nur
bedingt. Die Freiheit und die Gleichheit werden nur langsam vollzogen.
Die Gesetze werden von einer Art Parlament erlassen ( Volkssouveränität).
5.3 Kulturkampf
Kulturkampf meint den Kampf zwischen dem Liberalismus und der katholischen Kirche. Die
Liberalen setzen sich ein für Freiheit, Gleichheit, Eigentum, Industrialisierung. Sie lehnen den
Führungsanspruch der Kirche in weltlichen Dingen ab. Sie wollen kirchliche Institutionen
(Bsp. Ehe) staatlich machen. Dies wirkt sich auf die Verfassungsgebung aus.
Der mittlere Teil Italiens wird Kirchenstaat genannt. Der Papst ist König und
Kirchenoberhaupt zugleich. Als Folge des Kulturkampfs wird mit dem 1. Vatikanium (1870)
die Unfehlbarkeit des Papstes erklärt.
5.4 Rechtseinheit
Die Idee der Rechtseinheit ist eng verknüpft mit der Idee des Nationalstaates.
In der Schweiz kommt die Rechtsvereinheitlichung auf nationaler Ebene erst sehr spät (1912
 ZGB, 1942  StGB).
5.5 Sozialstaat
Das 19. Jahrhundert ist das Jahrhundert des Bürgerlichen- das 20. Jahrhundert dasjenige des
sozialen Rechtstaates.
Die Liberalen sahen den Staat als Nachtwächterstaat. Mit der Industrialisierung muss der
Staat neue Aufgaben übernehmen. Ein Beispiel dafür ist das erste Fabrikgesetz, welches 1877
in Kraft trat.
Die soziale Sicherheit wird aufgebaut. Der Staat kümmert sich um Schwache (
Unfallversicherung, AHV, IV).
5.6 Frauenemanzipation
Vor dem 19. Jahrhundert waren die Frauen im öffentlichen Leben nicht präsent. Für sie gab es
keinen Platz in Wirtschaft, Politik und Wissenschaft. Sie eroberten sich in der Folge ihre
Rechte sukzessive. 1887 schloss E. Kempin Spyri als erste Jurastudentin der Schweiz ihr
Studium ab. 1971 wurde in der Schweiz das Frauenstimmrecht eingeführt.
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§3 Rechtsquellen
1. Allgemeines: Gewohnheit, Rechtsprechung, Gesetz
Die Gewohnheit war eine wichtige Rechtsquelle. Sie wurde verbindlich und so entstand
Gewohnheitsrecht, Das Gesetzesrecht war lange Zeit in Unterzahl.
Heute wird die Rechtsprechung immer wichtiger, da der Richter viel schneller auf aktuelle
Entwicklungen reagieren kann als der Gesetzgeber.
2. Rechtsquellen der Galloromanischen Zeit
Es gilt das römische Gesetzesrecht (nachklassisches Recht). Die Gesetze werden vom Kaiser
erlassen.
Im Gegensatz zu den Römern kennen die Germanen die Schrift noch nicht. Eine wichtige
Quelle ihres Rechts ist die Germania des Tacitus. Tacitus war Stadthalter des Kaisers in der
Provinz. In seinem Werk erzählt er, wie die Germanen mit ihrem Recht umgehen und dieses
anwenden.
Text 2 (Germania Auszug):
• Das politische Gewicht bestimmt sich nach der sozialen Position
• Es ist eine reine Männergesellschaft. Es gibt führende Männer und einen
König. Es ist eine Art Oligarchie. Die soziale Position eines Mannes wird
durch sein Verhalten im Kampf (Krieg) bestimmt.
• Strafrechtliche Sanktionen sind die Todesstrafe und eine Art Schadenersatz.
• Die Germanen werden als kriegerisches und faules Volk dargestellt.
3. Rechtsquellen der Fränkischen Zeit
3.1 Stammesrechte (Leges Barbarorum)
Dieses Recht ist verschriftlichtes Recht der Stämme. Es ist eine Verschriftlichung von
Gewohnheiten. Um zu wissen was gilt werden die Alten ( Rechtskundigen) befragt. Sie
haben die meiste Erfahrung und kennen die Gewohnheiten.
Stammesrechte haben oft idealtypischen Charakter. Das heisst sie sind eine Art
„Wunschrecht“. Man hält darin fest, wie man es gerne haben möchte.
Zum grossen Teil wird Strafrecht verschriftlicht. Nur zu einem kleinen Teil enthalten die
Stammesrechte Privat- und öffentliches Recht.
Ziel ist es Konflikte zu regulieren. Dazu verhelfen sollen Schadenersatz und Bussenkataloge
statt die Fehde. Es gibt jedoch noch keine Vollzugsbehörde.
3.2 Fränkische Stammesrechte
•
•
•
•
Lex Burgundonium (480 – 516). Fand Anwendung in der Westschweiz.
Lex & Pactus Alamanorum (720). Galt in der Deutschschweiz.
Lex Romana Curiensis (Ende 8. Jahrhundert). Angewendet im Graubünden.
Edictus Rotari (643). Galt im Süden der Schweiz.
Text 3 (Pactus Alamanorum):
• Es ist eine ständisch gegliederte Gesellschaft.
• Es wird nicht geheiratet. Der Vater gibt die Tochter mit einem Vertrag an den
Ehemann.
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4. Rechtsquellen des Hoch- und Spätmittelalters
Im Zusammenhang mit der Aufteilung des Eigentums am Boden ( Lehnspyramide) setzten
viele verschiedene Organe Recht für ihre Untertanen. Es war eine Phase der
Rechtszersplitterung. Das Recht des kleineren Rechtskreises ging dem des grösseren vor.
4.1 Universales Recht
4.1.1 Kirchenrecht
1140 stellt Gratian, ein Mönch aus Norditalien, eine Quellensammlung des
Gewohnheitsrechts der christlichen Kirche zusammen. Das Decretum Gratiani enthielt:
• Bibelstellen
• Kirchenväter
• Konzilsentscheidungen
• Päpstliche Entscheidungen (Decretale(n))
Gratian harmonisierte Widersprüche. Er arbeitete mit den Arbeitstechniken der Scholastik
(These – Antithese – Synthese).
Gratian ist der erste, welcher das Kirchenrecht so präsentiert. Sein Werk führt zur Entstehung
der Kirchenrechtswissenschaft (z. Bsp. In Bologna).
Das Decretum Gratiani wurde durch die Entscheidungen der Päpste sukzessive ergänzt. Die
Dekretalen, welche nach 1140 erschienen, bezogen sich nun auf die Systematik des Decretum
Gratiani.
1234 erschien die Liber Extra. Dabei handelt es sich um ein Buch, welches alle Dekretalen
enthielt, welche nach 1140 erlassen wurden. Es kommen später noch andere Ergänzungen
dazu, bis 1580 alles zum Corpus Iuris Canonici zusammengefasst wurde. Der Corpus Iuris
Canonici bleibt bis 1917 (Codex Iuris Canonici) bestehen.
Text 5 (Decretum Gratiani):
Es werden die Unmittelbarkeitsmaxime
Zeugenaussage formuliert.
und
die
Psychologie
der
4.1.2 Weltliches Recht
Der Corpus Iuris Civilis entstand im 6. Jahrhundert in Ostrom. Kaiser Iustinian veranlasst im
Zuge seiner Reichsreform eine Sammlung des römischen Rechts. Erfasst wurde überliefertes,
aktuelles und geltendes römisches Recht. Tribunian leitete die Erstellung des Corpus Iuris
Civilis. Zum Inhalt nahm er:
• Die Institutionen (römisches Lehrbuch). Zum Vorbild nimmt er sich Gaius (2.
Jahrhundert).
• Digesten / Pandekten
• Codex Iustinianus (Sammlung der Erlasse von Oströmischen Kaisern).
Der Corpus Iuris Civilis ist 634 fertig gestellt. Er wird bis zum Untergang Ostroms
weitergeführt. Die Nachfolgenden Erlasse werden bis 1453 in den so genannten Novellen
gesammelt.
Text 6 (Corpus Iuris Civilis):
Hier wird die Anwaltsethik geregelt. Es werden Regeln aufgestellt, welche zum
Teil bis heute noch Geltung haben.
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4.1.3 Landfrieden
Vorläufer der Landfrieden sind die Gottesfrieden (11. Jahrhundert Südfrankreich). Auf der
Ebene des Reiches werden sie auch Reichslandfrieden genannt. Ihr Zweck ist die Sicherung
des Friedens und die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung. Die Landfrieden enthalten
gewisse Fehderegeln zur Eindämmung der Selbstjustiz.
Der erste Reichslandfriede wurde 1103 von Heinrich IV. erlassen.
Text 7 (Mainzer Reichsfrieden Kaiser Heinrichs IV. von 1103):
Die Vasallen müssen den Landfrieden selbst durchsetzen. Es gibt kein
Durchsetzungsorgan im Reich.
1195 wurde der letzte Reichslandfriede beschworen (auf ewig).
4.2 Partikulares Recht
4.2.1 Weistum
Das Weistum war der Vorläufer des abstrakten Gesetzes. Das Gerichtsorgan sagt, was gilt.
Bei unsicherer Rechtslage wird Gewohnheitsrecht angewendet. In der Schweiz werden sie
Offnung genannt.
Text 8 (Hofrecht für die Besitzungen des Klosters Engelberg im Zürich und Aargau, um
1300):
• Der Abt hat das Recht der Verpflegung, er ist das Gericht, er sagt, wer mit
wem heiraten darf (Genosssahme Ehe), Besthaupt (er bekommt das beste Vieh
aus dem Stall, wenn ein Bauer stirbt) zudem erhält er die besten Kleider und
andere Abgaben.
• Die Eigenleute haben das Recht auf Bodennutzung und auf die Vererbung des
Bodens für 9 Generationen.
4.2.2 Rechtsspiegel
Rechtsspiegel sind Rechtssammlungen von Verfassern aus privater Initiative. Sie spiegeln das
geltende Recht im weltlichen Recht (12. und 13. Jahrhundert).
Eike von Repgow war ein Beisitzer bei Gericht. Er verfasste 1220 den Sachsenspiegel. Eine
Sammlung des sächsischen Rechts. Er enthält das Recht der ländlichen Bevölkerung. Es gab
einen Landrechts- und einen Lehnrechtsteil, welche Privatrecht, Eherecht,… enthalten.
Die Gerichte in Saxen machten den Sachsenspiegel zur Entscheidungsgrundlage.
Der Schwabenspiegel wurde 1275 verfasst. Er enthält Teile des Sachsenspiegels und
süddeutsches Recht. Auch er wurde von den Gerichten angewendet und galt in
Süddeutschland und in der Schweiz.
4.2.3 Stadtrechte
Der Stadtherr verleiht Normen an eine Siedlung. Stadtrecht ist modernes Recht. Man kann es
als eine Art frühes Verwaltungsrecht bzw. frühes Handelsrecht ansehen.
Durch die Entwicklung der persönlichen und politischen Freiheit werden die Normen später
von den Bürgern selbst erlassen (siehe § 6 „Die Stadt und ihr Recht“).
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5. Rechtsquellen der Frühen Neuzeit
5.1 Stadt- und Landrechtsreformationen
Reformation bedeutet eine Erneuerung der Gesellschaft. Neue Rechtsordnungen regeln die
Gesellschaft neu. Das römische Recht wird in das partikulare Recht eingefügt. Alten
Gedanken und Rechtsfiguren werden neue (römisch oder kanonisch Rechtliche) Namen
gegeben.
Von der Rechtsreformation nicht berührt ist das Familienrecht. Ganz im Gegensatz zum
Schuldrecht, welches schon eine lange Tradition hatte. Auch das Prozessrecht wurde
reformiert.
Die Reformation dauerte von 1479 bis 1578. 1495 wird das Reichskammergericht ins Leben
gerufen. Mit dem Friede von Basel 1499 trennt sich die Schweiz vom Reich. Somit untersteht
sie nicht mehr der Gerichtsbarkeit des Reichskammergerichts. Das Recht wird in der Folge in
der Schweiz nicht reformiert.
Das Reichskammergericht gab dem römischen Recht eine subsidiäre Bedeutung. Es kam nur
zur Anwendung, wenn das lokale Recht keine Lösung bot.
Text 12 (Freiburger neues Stadtrecht)
5.2 Polizeiordnungen
Polizei stammt vom Wort Politeia, was Gemeinwesen bedeutet. Polizeiordnungen sind frühes
öffentliches Recht. Hintergründe sind der Absolutismus und die kirchliche Reformation. Viele
Dinge werden jetzt nicht mehr von der Kirche sondern von weltlichen Behörden geregelt
(Bsp. Zinsen für Kredite). Es braucht also Normen für völlig neue Aufgabenbereiche. Der
Absolutismus gibt jedem Hoheitsträger volle Souveränität.
Die Polizeiordnungen regeln die Arbeit, den Handel und ethische Grundsätze (Bsp. Kinder
dürfen Eltern nicht duzen). Die Flut von Polizeiordnungen wird im 18. Jahrhundert
eingedämmt.
6. Rechtsquellen der Gegenwart
6.1 Kodifikation
Die Kodifikation ist ein Gesetz, welches einen Rechtsbereich systematisch und annähernd
vollständig regeln will. Der Begriff wurde von J. Bentham definiert und sollt eine
Abgrenzung zum englischen Case-Law sein.
Die Kodifikation hat also einen doppelten Anspruch. Einerseits die Vollständigkeit und
andererseits die Systematik. Dies ergibt folgende Konsequenzen:
• Es werden selbstverständliche Dinge geregelt.
• Die Rechtsmaterien werden klar getrennt.
• Der Richter wird zurückgedrängt. Ihm verbleibt nur noch eine
Anwendungsfunktion.
Von den Kodifikationen profitieren vor allem Bauern und Leute mit schlechter Rechtsstellung
(Bsp. Juden profitieren).
Historischer Hintergrund der Kodifikationen ist das Naturrecht der Frühen Neuzeit (
Methode der Deduktion), der Absolutismus ( der Herrscher hat die umfassende Gewalt zum
Wohl der Bevölkerung Recht zu setzen).
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Der Codex Maximilianaeus (1756) war eine Vorläuferkodifikation. Die Zeit der
Kodifikationen beginnt im 18. Jahrhundert. Die Grosse Kodifikationszeit ist das 19.
Jahrhundert. Die Bedeutung der Kodifikation nimmt im 20. Jahrhundert wieder ab.
Das Preussische Allgemeine Landrecht (1794) ist eine wichtige Quelle der deutschen
Rechtsgeschichte. Es ist auch den Leuten ohne juristische Bildung leicht verständlich. Diese
Kodifikation enthält Naturrecht und Preussisches Recht. Problemtisch ist, dass es ein
vorrevolutionäres System festhält.
Text 13 (Preussisches Allgemeines Landrecht (1794)):
Das ALR will möglichst vollständig sein. Bei Lücken entscheidet eine
Kommission.
Von der Revolution geprägt führt der Code Civil 1804 eine neue Idee ein. Er ist ein
Gesetzbuch des Bürgertums und soll Frankreich einigen. Es gibt keine Standesprivilegien und
Grundherrschaften mehr. Zudem wird das Eigentum klar geregelt.
Vor dem Code Civil war Frankreich zweigeteilt. Die Seine und die Loire trennten das Land.
Im Norden galt das Droit Coutumier, im Süden das Droit Écrit. Mit den Ordonnances des
Königs wurde das Recht allmählich vereinheitlicht. Mit dem Code Civil wurde diese
Vereinheitlichung nun definitiv vollzogen.
Der Code Civil war Vorbild für viele Kodifikationen in anderen Ländern.
Text 14 (Code Civil (1804)):
Mit dem Code Civil hat der Staat die Möglichkeit Teile des Rechts zu regeln,
welche früher die Kirche regelte.
Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (1811).
In der Schweiz entstehen in dieser Zeit aus Orten Kanone. Fast alle geben sich
Kodifikationen. Diese sind meist beeinflusst vom Code Civil oder das Allgemeine
Bürgerliche Gesetzbuch. Auf Nationaler Ebene folgt 1881 das Obligationenrecht und 1912
das Zivilgesetzbuch.
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§4 Entstehung und Entwicklung der Rechtswissenschaft
1. Die Wiedergeburt der Rechtswissenschaft in Bologna
1.1 Vorgeschichte
Mit dem Einfall der Germanen in das römische Reich geht das Recht (in Westrom) quasi
unter. In Byzanz (Ostrom) lebt das Recht weiter (4. – 6. Jahrhundert). Dort entstand auch der
Corpus Iuris Civilis. Mit dessen Tradition kam das Recht wieder nach Westeuropa zurück.
Dadurch bleibt das Recht erhalten.
Schulen gibt es erst mit den so genannten Artes Liberales (Artistenschulen). Es gibt folgende
zwei Lehrgänge:
• Trivium (Grammatik, Dialektik, Rhetorik)
• Quadrium (Geometrie, Arithmetik, Musik, Astronomie)
Für uns ist vor allem die Rhetorik von Interesse, da dort auch juristische Texte vermittelt
werden.
1.2 Die Rechtsschule in Bologna
Sie wurde 1120 als Abteilung einer Artistenschule gegründet. Ende des 12. Jahrhunderts
studieren in Bologna bereits über 1000 Studenten aus dem In- und Ausland. Es folgen auch
andere Rechtsschulen in Norditalien und schliesslich auch im restlichen Europa (Frankreich,
Spanien, England, Deutschland).
Gelehrt wird vorwiegend Römisches Recht und Kirchenrecht. Dabei hat das Kirchenrecht zu
Beginn Vorrang, da die ersten Schüler Kleriker sind. Es entsteht gelehrtes Recht und die
Rechtswissenschaft lebt wieder auf. Gründe dafür:
• Die Wiederentdeckung der Digesten.
• Die Scholastik (Die Scholastik lehrt, wie man mit alten Texten umgeht. Die
Texte werden dialektisch bearbeitet (These – Antithese  Synthese)).
• Norditalien erlebt im 11. und 12. Jahrhundert einen ökonomischen
Aufschwung (Handel mit Asien). Es entstehen neue Rechtsfragen, welche
geregelt werden müssen.
• Die „Rom-Idee“. Man will das Reich der Antike fortführen. Zum Kaiser gehört
das Römische Recht.
2. Die Rezeption des römisch-kanonischen Rechts
2.1 Allgemeines
Rezeption ist die Aufnahme des gelehrten Römische und Kanonischen Rechts in die eigene
Rechtsordnung.
Im Spätmittelalter und in der frühen Neuzeit ersetzt das gelehrte Recht das Lokale oder wirkt
zumindest darauf ein. Es findet eine Vermischung statt.
Da alle dieselben Wissens- und Bildungshintergründe haben entsteht ein homogenes,
gemeinsames Recht. Das Ius Commune. Dies bleibt bis zu den Kodifikationen bestehen.
Die Kirche schickte die ersten Studenten an die Rechtsschulen und setzte diese dann auch ein
(Verwaltung, Gerichte). Die Rezeption findet im weltlichen Recht also etwas später statt. In
der folge findet in der Rechtspflege eine Verwissenschaftlichung statt. Die Rechtsschaffenden
studieren nun. Dies führt zu einer Professionalisierung und zu einer Rationalisierung.
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Das römische Recht wurde in tradierter Weise vermittelt. Es wurde systematisiert und
kommentiert.
Primär wurde Privatrecht rezipiert. Dies passte zur damaligen Gesellschaft. Die Juristen sahen
im Privatrecht die grösste Nutzanwendung im Privatrecht.
Das Römische Recht ist Reichsrecht und gilt subsidiär. Statutarrecht (Stadt- und Landrecht)
geht dem Reichsrecht vor (Statuta sunt stricte interpretanda). Neu Sachen dürfen nicht aus
dem Statutarrecht, sondern müssen aus dem Römischen Recht genommen werden. Das
Römische Recht (Reichsrecht) kann herangezogen werden, wie wenn es geltendes Recht ist.
2.2 Die Rezeption in der Schweiz
Vor 1499 fand in der Schweiz eine intensive Rezeption statt. Nach dem Friede von Basel war
die Schweiz nicht mehr dem Reichskammergericht unterstellt. Das Reichskammergericht
wendete das Römische Recht an. Somit kam es in der Schweiz zu einer Zeit der extensiven
Rezeption (1499 – 1798). Nach 1798 fand die Rezeption mittels der Pandektistik statt. Die
Schweiz trat nach der Französischen Revolution aus ihrer Isolation. Man begann wieder im
Ausland zu studieren.
3. Die Naturrechtsschule
3.1 Begriff und Hintergrund
Naturrecht ist überpositives Recht, welches aus der Natur des Menschen stammt. Es wird
ohne Gesetzgeber „erlassen“ und gilt zwischen den Bürgern und den Bürgern und dem Staat.
Die naturrechtlichen Grundsätze gelten unabhängig vom geltenden Recht.
Das Naturrecht hat Vorläufer. Thomas von Aquin (Verfasser der „Summe der Theologie“)
nimmt die Ideen der Antike (Aristoteles, Cicero) und verbindet sie mit der Theologie. Die
autoritätsgläubige Gesellschaft nimmt das Recht wie die Bibel. Das Recht bekommt eine
grosse Bedeutung (Corpus Iuris Civilis und Decretum Gratiani  Ratio scripta).
In der Frühen Neuzeit verschwindet die theologische Ansicht. Auflösende Faktoren sind:
• Die Aufklärung
• Die Glaubensspaltung
• Die Entdeckungen
Wichtige Personen sind:
• Hugo Grotius (16583 – 1645). Völkerrecht.
• Samuel Pufendorf (1632 – 1694). Erster Professor für Naturrecht (in
Heidelberg).
• Thomas Hobbes (1588 – 1679).
Die Grundregeln des Rechts werden im Naturrecht aus der Natur abgeleitet. Grundlage dafür
sind der Humanismus und die Aufklärung. Überliefertes wird kritisch geprüft und nicht
einfach hingenommen. Man geht von der Deduktion zur Induktion.
Text 20 (Vom Wesen des Naturrechts (1673) von Samuel Pufendorf):
• Absatz 3: „Schädigende niemanden“  Schadenersatzrecht
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3.2 Leistungen der Naturrechtslehre
3.2.1 Im Völkerrecht
Der 30 Jährige Krieg dauert von 1618 bis 1648. Es brauchte ein Regelwerk um den Krieg zu
beenden. Dies war die Geburt des Völkerrechts. Die Pacta Sunt Servanda brachte die Staaten
dazu sich an das Völkerrecht zu halten.
3.2.2 Im Privatrecht
Das Naturrecht spornte die Regenten an zu legiferieren. Dies führte zur ersten
Kodifikationswelle.
In der Allgemeinen Lehre wurde während der Zeit des Naturrechts das römische Recht weiter
entwickelt.
Weitere Leistungen sind die Vertragstreue, Schadenersatz und die Eigentumsfreiheit.
3.2.3 Im Öffentlichen Recht
Hobbes’ Leviathan (Wie kann man Herrschaft erklären). Der Gesellschaftsvertrag ist ein
fiktives Konstrukt. Die Menschen sind autonom, sie müssen aber in der Gesellschaft leben.
Damit dies funktioniert müssen gewisse Rechte und Freiheiten eingeschränkt werden. Es
entsteht eine neue Theorie der staatlichen Gewalt. Der König ist der Souverän. Ihm wird die
Freiheit übertragen.
Um Gewaltmissbräuche zu verhindern wurden die Menschenrechte geschaffen.
Zudem wurde das Strafrecht humanisiert.
3.3 Naturrecht und Naturrechtslehrer in der Schweiz
Der Einfluss der Schweizer Naturrechtslehrer ist nicht zu verachten. Sie übersetzten vor allem
Deutsche Werke. Diese werden von Rousseau gelesen und beeinflussen ihn. Seine Ideen
bilden schliesslich das Grundgedankengerüst zur Französischen Revolution. Die wichtigsten
Naturrechtslehrer in der Schweiz:
• Jean de Barbeyrac (1674 – 1744). Er unterrichtete an der Akademie von
Lausanne. Er übersetzte Grotius und Pufendorf.
• Jean-Jacques Burlamaqui (1694 – 1748). Unterrichtete an der Akademie von
Genf. Er verfasste die „Principes Du Droit Naturel“.
• Emer de Vattel (1714 – 1767). Er schrieb die „Le Droit Des Gens“ ein
wichtiges Völkerrechtslehrmittel.
Text 21 (Principes Du Droit Naturel (1744) von Jean-Jacques Burlamaqui):
• Auch im 18. Jahrhundert stützt man sich noch auf die Kirche.
4. Die Historische Rechtsschule (Frühes 19. Jahrhundert)
4.1 Die Kritik am Naturrecht und am Code Civil
Napoleon herrschte über grosse Teile Europas. 1813 verlor er jedoch die Vielvölkerschlacht
bei Leipzig. Seine Macht beginnt zu bröckeln.
Welches Recht gilt nun für die Staaten, welche von Frankreich beherrscht wurden? 1806
schliessen sich die Deutschen Staaten zum Rheinbund zusammen. Sie nehmen den Code Civil
an. Es blieb jedoch die Frage, was aus dem Code Civil nun auch wirklich galt. Gründe gegen
den Code Civil:
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•
•
•
Die Franzosen sind weg und sollen weg bleiben. Man will sich auf allen
Ebenen von Frankreich abwenden. Zudem soll ein deutsches Nationalgefühl
aufgebaut werden.
Der Code Civil war beeinflusst vom Naturrecht und der Revolution.
Deutschland befindet sich jedoch in einer restaurativen Phase und will diese
Grundsätze nicht.
Dem Code Civil lag ein anderes Verständnis des römischen Rechts zugrunde
als man im heiligen römischen Reich hatte.
4.2 Der Kodifikationsstreit
Es geht um die Frage, ob und wie das Recht geschaffen werden soll. Den Streit tragen von
Savigny und Tibaut aus.
1814 veröffentlicht Tibaut einen Aufsatz (Text 23: (Über die Notwendigkeit eines
allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland von A.F.J. Tibaut (Auszug))). In der
Antwortschrift sagt von Savigny, dass die Zeit für eine Kodifikation nicht reif sei (Text 22:
(Grundgedanken der Historischen Rechtsschule von Friedrich Carl von Savigny)). Die
Mehrzahl der Rechtswissenschaftler schlug sich auf die Seite von Savigny.
4.3 Das wissenschaftliche Konzept der Historischen Rechtsschule
Die Historische Rechtsschule ist die Gegenbewegung zur Naturrechtsschule. Eine
Privatrechtskodifikation wird abgelehnt. Man sammelt und wertet alte Rechtsquellen aus.
Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen:
• Die Rechtsgeschichte als juristische Disziplin entsteht.
• Es findet eine Rehabilitierung des römischen Rechts statt.
• Die Historische Rechtsschule führt zu einer Erneuerung (Aufschwung) der
Rechtsdogmatik. 1849 veröffentlicht von Savigny aufbauend auf den
Pandekten „System des heutigen römischen Rechts“.
Der Einfluss von Savignys ist auch in der Schweiz zu erkennen. J.C. Bluntschli (1808 – 1881)
ist von Savignys Schüler. 1833 wird er Professor in Zürich. Er macht einen Entwurf für ein
zürcherisches Privatrechtsbuch, welches 1854 in Kraft tritt. Es ist eine Mischung zwischen
altem, überliefertem zürcherischem und modernem Recht. Dieses Privatrechtsbuch wurde
Vorbild für viele Privatrechtskodifikationen. Unter anderem auch für das ZGB.
5. Begriffsjurisprudenz und andere Ansätze
Ausgehend von der Historischen Rechtsschule entwickelten sich verschiedene Ansätze, aus
welchen wiederum neue entstanden:
• Begriffsjurisprudenz ( soziale Rechtsschule)
• Pandektistik ( spätes Ius Commune)
• Positivismus ( Gesetzespositivismus)
5.1 Begriffsjurisprudenz
Das römische Recht (Digesten) war nur der Ausgangspunkt der Begriffsjuristen. Aus dem
römischen Recht wurden durch Regeln des Naturrechts neue Normen entwickelt. Es entstand
eine Begriffspyramide. Das zerlegen dieser Normen ist Arbeit der Begriffsjuristen.
Text 24 (Cursus der Institutionen (1841/42) von Georg Friedrich Puchta)
Es werden Begriffe für ein Privatrecht definiert (Debitor, Kreditor,
Obligation…).
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Die Begriffsjurisprudenz führt zu einem Aufschwung der Privtrechtsdogmatik. Für die
Begriffsjuristen gilt ein Rechtssatz nur wenn die Systematik und die Logik stimmen.
5.2 Rechtswissenschaftlicher Positivismus
Der Rechtswissenschaftliche Positivismus leitet das Recht aus dem System, den Begriffen
und den Lehrsätzen ab. Er lebt im 20. Jahrhundert weiter.
Hintergrund sind die Philosophien von Kant (Trennung von Recht und Ethik). Das Recht ist
Voraussetzung für Ethik. Es hat ein eigenes Dasein. Eine ethische Legitimation ist nicht nötig.
August Comte begründet eine neue Lehre der Gesellschaft (sog. „Philosophie Positive“). Die
Soziologie wird durch empirische Beobachtungen begründet. Aus ihnen sollen
Gesetzmässigkeiten entdeckt werden. Diese Methode wird von der Jurisprudenz aufgegriffen.
Ihre Aufgabe ist das Recht begrifflich zu erfassen und systematisch zu ordnen. Der Richter
muss Recht nicht fortbilden, sondern nur anwenden (Subsumtion).
Für den Gesetzespositivismus ist nur wichtig, dass das Recht im richtigen Verfahren erlassen
wurde. Es gibt keine materielle Legitimation (Bsp. Der NS-Staat). Mit dem Ende des 2.
Weltkrieges ist auch die Zeit des Gesetzespositivismuses fertig.
5.3 Die Pandektistik
Sie geht von Savigny und dessen „modernes Römisches Recht“ aus. Die Pandektisten wollen
auf der Grundlage des Corpus Iuris Civilis ein Rechtssystem aufbauen, welches der
Gesellschaft entspricht. Sie nutzen dazu die Mittel der Begriffsjuristen.
Durch die Verbreitung entsteht so etwas wie ein spätes Ius Commune.
Die Pandektistik ist Grundlage für das BGB. Damit schaufelte sie sich jedoch ihr eigenes
Grab, da die Schüler von nun an das Gesetz und nicht mehr die Lehrbücher studierten. Das
Gesetzesrecht wird Lerninhalt. Das Römische Recht historische Disziplin.
Wichtige Pandektisten sind:
• Karl Adolf Vangerow (1808 – 18070)
• Ernst Immanuel Bekker (1827 – 1916)
• Friedrich Keller (1799 – 1860)
• Johann Caspar Bluntschli
5.4 Die soziale Rechtsschule
Die industrielle Revolution veränderte die Arbeitsbedingungen von vielen Leuten. Das
Eigentum war frei und kannte keine Schranken. Die Fabrikbesitzer wollten sich nicht
einschränken lassen. Die soziale Rechtsschule (begründet von Otto von Giereke) bringt neue
Ansätze. Sie kritisiert schon früh das BGB. Das Eigentum gibt Rechte. Es verpflichtet jedoch
auch.
Text 26 (Die soziale Aufgabe des Privatrechts von Otto von Giereke):
• Giereke wehrt sich gegen das Recht, wo der Einzelne keine Rechte hat und wo
der Einzelne alle Freiheiten hat.
• Die Autonomie muss seiner Meinung nach leicht eingeschränkt werden.
Er schafft die Grundlage für unser soziales Privatrecht und das Sozialrecht.
6. Was blieb von all dem übrig?
Rezeption: Weitergabe von Römischem Recht.
Naturrecht: Menschenrechte, Gewaltenteilung, Gesellschaftsvertrag, Kodifikation.
Begriffsjurisprudenz: Privatrechtsdogmatik
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Historische Rechtsschule: Gewachsenes Recht berücksichtigen.
Pandektistik: „Europäisches Privatrecht“.
Soziale Rechtsschule: Soziales Privatrecht, Sozialversicherungsrecht.
7. Rechtsunterricht in der Schweiz
7.1 Das Rechtsstudium im Ausland
Im Spätmittelalter war die einzige Möglichkeit in der Nähe der Schweiz zu studieren in
Oberitalien. In einer ersten Phase studieren Kleriker in Bologna. Zurück in der Schweiz
arbeiten sie dann in kirchlichen Gerichten. In einer zweiten Phase kommen Söhne aus reichen
Familien (Patrizier). Nach ihrem Studium bekleiden sie Stellen als Stadtschreiber oder in der
Politik.
Im 15. Jahrhundert verlagert sich das Studium auch ins übrige nahe Ausland (Paris, Avignon,
Freiburg und Tübingen).
Es wird rezipiertes Römisches Recht gelehrt. Dies führt in der Schweiz zu einer
Frührezeption. Diese hält bis 1499 an, wo sich die Schweiz dann vom Reich trennt. In der
Folge studieren weniger Schweizer im Ausland und das Niveau der Rechtspflege sinkt.
Diese Situation ändert sich erst im 18. Jahrhundert wieder (Blütezeit des Naturrechts, später
der Pandektistik). Man studiert vermehrt wieder im Ausland. Meist in Deutschland.
7.2 Die Universität in Basel
Die Universität in Basel wurde im 15. Jahrhundert gegründet. Die Gründung ging zurück auf
das Konzil von Basel (1432).
Junge Kleriker können Theologie und Recht studieren. Als Abschluss wird der Doktortitel
von Paris oder Bologna verliehen.
1449 ist die Zeit der Konziluniversität vorbei. Im Anschluss wird 1460 die Universität
gegründet und der Papst wird um Erlaubnis gefragt.
Text 18 (Papst Pius II stiftet die Universität Basel (1459)):
Bologna ist wieder Vorbild für Universitäten.
Es wird Kanonisches, später Römisches Recht unterrichtet. Die Blütezeit der Universität
Basel ist im Humanismus, als Erasmus von Rotterdam hier unterrichtet. Ab 1550 nimmt das
Niveau des Unterrichts ab.
7.3 Rechtsschulen in der Frühen Neuzeit
In manchen (Protestantischen) Städten entstehen Rechtsschulen. Die Städte müssen sich um
die Ausbildung der Pfarrer kümmern. Deshalb werden theologische Lernanstalten gegründet.
Sie werden den Lateinschulen angegliedert.
In der Folge schicken Patrizierfamilien ihre Söhne an diese Schulen. Es entsteht ein
Phänomen der Ausdifferenzierung. Zur Ausbildung gehört nun auch Recht, da dies zur
Ausübung politischer Ämter, welche die Patrizier bekleiden, nützlich ist.
Man lehrt nach deutschen Naturrechtsbüchern und der Differenzmethode (Unterschied
zwischen gelehrtem und lokalem Recht).
Wichtig war die Rechtsschule in Genf. Sie nahm nach dem Widerruf des Ediktes von Nantes
(1685  keine Religionsfreiheit mehr) auch Hugenotten auf. Die Rechtsschule war wichtig
für die gebildeten Hugenotten. Es kamen auch viele Studenten aus dem Ausland.
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7.4 Universitätsgründung im 19. und 20. Jahrhundert
Alle Universitäten bauen auf bestehenden Akademien auf. Die Fakultäten sind
Weiterführungen von Rechtsschulen.
Die Universitäten in Zürich (1833) und Bern (1834) entstehen in der Regenerationszeit. Der
Liberalismus will Bildung einer neuen Elite vermitteln. Es soll zu einer Umverteilung der
Bildung und der Macht kommen. Die Liberalen wollen liberale Führer ausbilden.
Die Universitäten orientieren sich am Prinzip der deutschen Universitäten (Prinzip der
Freiheit  keine Zwischenprüfungen dann Doktorat).
Die Selbstverwaltung der Universitäten entspricht der liberalen Schweiz und geht zurück auf
W. von Humboldt (preussischer Bildungsminister), welcher für die Einheit von Lehrer und
Forscher einstand.
Gut 50 Jahre später wurde die Universität in Fribourg gegründet (1889). Sie baute auf der
städtischen Schule auf. Georges Python wollte damit das Bildungsdefizit der Katholiken
beseitigen. Die katholische Kirche machte jedoch nicht aktiv mit.
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II Geschichte des
öffentlichen Rechts
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§1 Der Bundesbrief von 1291
1. Die traditionelle Interpretation
Rudolf von Habsburg knechtete mit seinem Vogt die Leute in der Innerschweiz. Hans
Schriber schildert in seinem Buch (das Weisse Buch von Sarnen 1470) die Entstehung der
Eidgenossenschaft als Bündnis gegen den Tyrann. Dieses Bündnis wurde mit dem
Rütlischwur zwischen Uri, Schwyz und Unterwalden besiegelt. Die Geschichte von Willhelm
Tell hat Schriber aus Dänemark. Dort gab es eine Geschichte von einem Helden namens
Toko.
Mit der Uraufführung von Schillers Willhelm Tell 1804 blüht diese Interpretation wieder auf.
Dieses Werk trug auch zu der Legendenbildung. Diese Legende wurde von General Guisan in
den 1930er Jahren benutzt um den Widerstandswille der Schweizer zu wecken (1949
Versammlung der Militärs auf dem Rütli).
Die Innerschweiz konnte sich von den Habsburgern lösen, da diese expandierten und ihre
Aufmerksamkeit nicht mehr gross auf die Schweiz legten.
2. Analyse der Bestimmungen
Text 27 (Übersetzung des Bundesbriefes von 1291):
Gegenstände des Bundesbriefes sind
• Die Eindämmung der Selbstjustiz
Mord, Raub, Brandstiftung und Pfändung (Artikel 6 – 9) sind die klassischen
Mittel der Fehde. Sie werden nun sanktioniert.
• Die Gerichtsorganisation
Somit brauchte es auch Organe (Gerichte) zur Streitbeilegung. Die Gerichte
behandelten straf- und zivilrechtliche Konflikte.
Es wird auch eine Rechtshilfe unter den Talschaften statuiert (Artikel 1).
• Und die Wahrung bestehender Herrschaftsrechte
Die Grundherren werden mit dieser Bestimmung beruhigt. Ihre Rechte sollen
nicht angetastet werden.
3.
Strafrechtshistorischer
Eindämmung
Kontext:
Die
Fehde
und
ihre
Das Kollektiv hatte zu dieser Zeit noch kein Gewaltmonopol. Es gab keine Organe zur
Rechtdurchsetzung.
Jeder verschaffte sich selbst zu seinem Recht. Die Fehde war das einzige
Rechtdurchsetzungsmittel, welchem sich die Leute bedienen konnten. Die Gewaltanwendung
(Fehde) war erlaubt zur Durchsetzung von Rechtsansprüchen. Jeder war bei der Durchführung
von Fehdehandlungen verpflichtet die Sippe zu unterstützen. So führten die Fehden zu
regionalen Konflikten.
Warum kam es zur Fehde?
• Generelle Rechtsunsichertheit
Es war nicht klar, wem Grund und Boden gehören und es wurde um die
Berechtigung daran gestritten. Es fehlte auch ein allgemeiner
Eigentumsbegriff. Eigentum entstand durch Arbeit (Rodung) oder Verleihung.
• Mangelhafte Gerichtsorganisation
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Wer regierte konnte Recht sprechen. So überlagerten sich die
Gerichtskompetenzen der verschiedenen Regenten (Kaiser, Könige, Adlige...).
Es gab also keine andere Möglichkeit, als mit der Fehde seine Ansprüche
durchzusetzen.
Es gab wenigstens gewisse Fehderegeln wie zum Beispiel die Reziprotitätsregel. Danach
durfte nicht mehr geschadet werden, als einem selbst geschadet wurde.
Die Fehdeeindämmung nimmt der lokale Machtinhaber vor ( Stadt-; Landfrieden).
Der Bundesbrief kann als eine Art vorstaatliches Strafrecht angesehen werden.
4.
Verfassungshistorischer
Bündnissystems
Kontext:
Politisierung
des
Mit dem Ausdruck „fremde Richter“ in Artikel 4 des Bundesbriefes sind nicht zwingend
Habsburger gemeint. Vielmehr war es so, dass die kommunalen Verbände das Recht selbst
anwenden wollten.
Die Konflikte zwischen den Eidgenossen und den Habsburgern gipfelten in der Schlacht bei
Morgarten 1315. In der folge werden viele Bündnisse geschlossen (Seite 59 Skript). Es
entsteht ein Bündnisgeflächt, mit dem die Orte miteinander verbunden sind. Diese Struktur
bildet dann auch die Verfassungsgrundlage bis 1798.
Die Bündnisse dienen dazu die ausländischen Herrscher fern zu halten. So bekam der
Bundesbrief eine neue Bedeutung. Es ging nun nicht mehr um die Fehdeeindämmung,
sondern um den Schutz gegen aussen.
In der Mediatisierung (Spätmittelalter) verliert das Reich an politischer Durchsetzungskraft.
Die Vasallen (Fürsten, Könige, Herzöge,…) nehmen die Macht an sich und unterwerfen die
lokalen Herrschaften, welche ihre Autonomie damit verlieren. Es entsteht eine mittlere
Herrschaftsschicht. Mit den Bündnissen wollen sich die Städte gegen die Habsburger sichern,
welche im Zuge der Mediatisierung ihre Herrschaft weiter ausbauen.
5.
Privatrechtshistorischer
Leibeigenschaft
Kontext:
Grundherrschaft
und
Wie oben beschrieben, stellt der Artikel 3 des Bundesbriefs ein Beruhigungsmittel für die
Grundherren (Klöster, Adlige) dar, welche von ihrer Grundherrschaft leben.
Die Grundherrschaft bedeutet zweierlei:
• Herrschaft über Grund und Boden ( Privatrecht)
• Herrschaft über die Personen welche den Boden bewirtschaften (
öffentliches Recht)
Die Eigentumsfrage an Grund und Boden bestimmt die ökonomische und die soziale Stellung
der Leute.
Rechtstellung der Hörigen:
• Pflichten
Erbrecht des Grundherrn: Stirbt der Grundrechtsnehmer so wird das Recht
weitervererbt. Die Nachkommen müssen jedoch das beste Tier im Stall dem
Grundherrn überlassen.
Grundzins: Ein Zehntel des Ertrages muss dem Grundherrn abgegeben werden.
Davon leben die Grundherren.
Gerichtsbarkeit: Der Grundherr übt die Gerichtsbarkeit aus.
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Beschränkung der freien Ehe: Es darf nur innerhalb derselben Grundherrschaft
geheiratet werden. So wird verhindert, dass die Fahrhabe in eine andere
Grundherrschaft gelangt.
Treu und Gehorsam.
• Rechte
Vererbliches Nutzungsrecht: Der Boden bleibt in der Familie und darf auch
von den Nachfahren bewirtschaftet werden.
Schutz und Schirm.
Flüchteten die Hörigen in die Städte (sog. Landflucht) konnte der Grundherr sie noch ein Jahr
lang vom Stadtherrn herausverlangen und zurückholen.
In Frankreich wurde dieser Feudalismus mit der Revolution abgeschafft. Damit entstand die
persönliche Freiheit der Leute. In der Schweiz verlief diese Entwicklung anders.
Die Ablösung der Grundherrschaft begann schon im 13. und 14. Jahrhundert. Die Adeligen
hatten schon früh keine Bedeutung mehr. Die Familien starben aus oder der Adel wurde
mediatisiert. Somit gab es auch keine Grundhörige mehr. Schon damals galt die Schweiz als
freies Land, da in der Innerschweiz ein Grossteil frei war. Weitere Schritte zur Ablösung der
Grundherrschaft folgten mit der Reformation ( Klöster verlieren in reformierten Gebieten
die Grundherrschaft) und mit der Helvetik (19. Jahrhundert).
Der Freie untersteht keinem Hofgericht und ist nicht unter der Herrschaft des Grundherrn.
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§2 Die Stadt und ihr Recht
1. Die Entstehung der Städte
Ein Grossteil der Städte entstand im Hochmittelalter. Es fand eine Welle von Städtegründung
statt. Es gibt jedoch auch später erfolgende Städtegründungen (Bsp. Agglomerationen).
Bereits die Römer bildeten in den Bereichen der Provinzen Städte zur Verteidigung. Mit dem
Zerfall des römischen Reiches gingen diese wieder unter. Die Germanen konnten mit der
Lebensweise in der Stadt nichts anfangen. Sie lebten mehr oder weniger verstreut auf dem
Lande (Streusiedlungen). Dörfer wurden auch erst im 12. Jahrhundert gegründet.
Einige Römerstädte überdauerten den Reichsuntergang. Meist weil sich dort auch
Bischofssitze befanden.
Die Städtegründungswelle erfolgte aufgrund der Bevölkerungszunahme in Europa. Es braucht
immer grösseren Landwirtschaftlichen Ertrag um die Bevölkerung zu ernähren ( Effizienz
durch Dreifelderwirtschaft). Es braucht einen Umschlagsplatz für die landwirtschaftlichen
Güter. So entstehen Marktsiedlungen. Hier wohnen die Händler und die Handwerker. Die
Marktsiedlungen liegen an verkehrstechnisch gut erschlossenen Orten (Strassen, Flüsse...).
Der Landesherr gründet solche Städte um am Markt zu verdienen. Er kann Abgaben
verlangen.
Städtegründungen sind auch Ausdrücke der Mediatisierung. Der Landherr wird immer
wichtiger.
2. Die Entwicklung der persönlichen Freiheit
Im Gegensatz zu den Leuten auf dem Land sind die Leute in der Stadt frei. Sie sind also
keinem Grundherrn unterworfen ( „Stadtluft macht frei“).
Diese Freiheit ergab sich jedoch nicht automatisch. Im Anfang der Städte setzte sich die
Bevölkerung wie folgt zusammen. Beamten der Stadtherren ( Burgpersonal), die Betreiber
und Bewohner der Fronhöfe (Landwirtschaftliche Güter in der Stadt), die Mönche, die
Kaufleute welche Handel trieben, die Juden. Den grössten Teil der Bevölkerung machte
jedoch die abgewanderte Landbevölkerung aus. Nach 1 Jahr und 1 Tag wechselten sie von der
einen Grundherrschaft in die andere. Der frühere Grundherr konnte sie nicht mehr
zurückfordern. Sie betätigten sich in den Städten als Handwerker. Sie waren Hörige des
Stadtherrn.
Der Stadtherr war:
• Der Kaiser (er kann sagen wo Stadtmauern gebaut werden (
Befestigungshoheit).
• Die Vasallen (erhalten das Recht vom Kaiser).
Die Rechtsstellung der Hörigen in der Stadt war gleich wie diejenige der Hörigen auf dem
Lande. Es fand jedoch ein Emanzipationsprozess statt, wo der Stadtherr die Hörigen
sukzessive in die „Freiheit entlässt“ ( persönliche Freiheit). Dieser Prozess der persönlichen
Emanzipation wird veranlasst von der politischen Emanzipation der Stadt. Der Stadtherr
verliert immer mehr politische Macht und Rechte. Die Stadt löst sich vom Stadtherrn.
Die Städte werden zu Inseln der Freiheit in einer sonst feudalistischen Umgebung, da der
Emanzipationsprozess schneller voran geht als auf dem Lande.
Der Rechtstatus des Freien zeichnet sich aus durch:
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• Sie könne selbst über das verfügen, was sie verdienen.
• Keine Pflicht zur Ehe.
• Es gibt keine Erbvorschriften mehr.
Da keine Abgaben mehr geleistet werden müssen, können die Familien Kapital anhäufen und
an die Kinder weitervererben. Auch die Stadt profitiert davon, da sie mehr Steuereinnahmen
hat.
80 – 90% der Leute leben jedoch immer noch auf dem Lande. Die Städte waren sehr klein
(meist nicht mehr als 2000 Einwohner). Köln war mit 40000 Einwohnern die grösste Stadt des
Reiches.
Eine besondere Kategorie der Stadtbewohner waren die Ausbürger. Das Bürgerrecht der Stadt
wurde mit dem Bau eines Hauses auf Stadtboden erworben. Das Stadtrecht wurde jedoch
auch Leuten verliehen, welche ausserhalb der Stadt bauten. Es war interessant ein Bürgerrecht
der Stadt zu haben, da man in Krisenzeiten in die Stadt ziehen konnte. Die Städte ihrerseits
verdienten an der Verleihung des Bürgerrechtes. Sie konnten ihr Einflussgebiet erweitern und
sie hatten eine Art „Bevölkerungsreservoir“.
3. Die Entwicklung der politischen Freiheit.
Im Mittelalter unterstanden die Städte der Herrschaft des Kaisers. Zusätzlich unterstanden die
meisten auch noch einem Herrscher auf der mittleren Ebene (weltlich oder geistlicher Fürst).
Es gab nur wenige freie Reichsstädte (unterstehen keinem Herrscher). Die Städte versuchten
nun sich vom Stadtherrn zu emanzipieren. Sie kaufen ihm die Rechte ab, welche er in der
Stadt hat. Der Stadtherr verliert somit seine Zugriffsrechte.
Meist lief dieser Prozess jedoch nicht so reibungslos ab. Der Stadtherr hatte ursprünglich
folgende Rechte:
• Marktrecht (er bestimmt wo ein Markt entsteht und wer wie viel abgeben
muss).
• Zollrecht
• Münzrecht (er bestimmt welche Währung in der Stadt galt).
• Gerichtshoheit (er sass dem Stadtgericht vor).
• Steuerrecht
• Bestimmung der Wehrpflicht
Durch das abkaufen der Rechte entstehen in der frühen Neuzeit viele kleine, autonome
Stadtstaaten mit kleinen Herrschaftsgebieten um die Stadtmauern (Bsp. Bern).
Die Rechtstellung der einzelnen Bevölkerungsgruppen in der Stadt ist sehr verschieden. Es
gab eine ökonomische Ober- und eine Unterschicht. Die politische Führung lag nur bei der
Oberschicht (vermögende Familien  Herrschaft des Patriziats). Es ist also eine Oligarchie.
Die Handwerker bleiben von der Herrschaft ausgeschlossen.
Teilweise bleibt diese Situation bis ins 18. Jahrhundert (Bern, Fribourg). In anderen Städten
wollen die Zünfte auch an der Regierung Anteil haben. Die Zünfte verdängen die Patrizier.
Sie bestücken nun den Stadtrat, es kommt zu einer Teilung der Macht oder zu einer
Verdoppelung (es gibt einen Grossen und einen Kleinen Rat). Die meisten Städte haben in der
frühen Neuzeit ein solches Zweikammersystem.
Zünfte sind Zusammenschlüsse von Handwerkern, welche in der gleichen Branche tätig sind.
Die Zünfte normieren die Arbeitsbedingungen. Sie sichern jedoch auch ihre Handwerker
gegen Konkurrenz von aussen.
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4. Die Rechtsordnung der Stadt
Das erste Recht wurde der Stadt durch den Stadtherrn gegeben. Da der Stadtherr auch die
Herrschaft über das Land hatte, gab es für die Stadt zuerst nur Landrecht. Mit der Zeit gab es
Normen, welche auf das Leben in der Stadt zugeschnitten sind.
Die Wurzel für dieses Stadtrecht sind der Handel und der Markt. Die Stadt muss zuerst den
Marktfrieden regeln (Schutz vor Raub, Fehde, Betrug). Es muss weiter geregelt werden, was
passiert, wenn eine Ware mangelhaft ist, wenn jemand den Kaufpreis nicht bezahlt, wenn auf
den Termin nicht geregelt wird,... Diese ersten Stadtrechte des Stadtherrn finden ihre
Verschriftlichung in so genannten Handfesten (Handfeste von Fribourg 1247). Die Stadt muss
diese Gesetze durchsetzen und setzt dafür Gerichte ein.
Das Gebiet in welchem das Recht Anwendung fand beschränkte sich auf das Stadtgebiet und
die Bannmeile (1 Meile um die Stadt).
Es brauchte jedoch auch Bestimmungen, welche das Leben in der Stadt regelten (Wie gross
sind die Parzellen? Wie hoch darf gebaut werden? Mit welchen Materialien darf gebaut
werden...). Baurecht ist also neben dem Marktrecht eine zweite Quelle des frühen Stadtrechts.
Die dritte Quelle ist das frühe Sozialrecht (Krankenhäuser, Schulen, Altersheime,...).
Zu Beginn erlässt der Stadtherr die Handfesten. Im Zuge der Emanzipation geht diese
Befugnis auf den Stadtrat über. Das Stadtrecht wird auf dem Markt verlesen und die Bürger
müssen schwören sich daran zu halten.
Nicht jede Stadt erliess eigenes Recht. Es gibt Stadtrechtsfamilien. Die Handfeste von
Fribourg war das Recht der Stadt Freiburg i. Brsg.
Die Gerichte wurden vom Stadtherrn bestückt (meist wurde ein Vogt dafür eingesetzt). Mit
der Emanzipation erhielt die Stadt in Stufen die Gerichtsbarkeit. Zuerst wurde ihr die
Niedergerichtsbarkeit (Delikte der Zivilgerichtsbarkeit und der geringen Strafgerichtsbarkeit)
übertragen. Erst später die Hochgerichtsbarkeit (alle Delikte, wo bei der Sanktion Blut floss).
Das Gericht bestand aus dem Kleinen Rat. Es gab also keine Trennung zwischen Exekutive
und Judikative. Der Kleine Rat bestimmt den Verhörrichter (Untersuchungsrichter).
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§3 Reformation und Staatskirchenrecht
1. Ursachen der Reformation
1.1 Verfallserscheinungen der spätmittelalterlichen Kirche
Im Spätmittelalter ist die Kirche sehr vermögend. Der Kaiser hat der Kirche Grundbesitz
geschenkt. Dies ermöglicht den Geistlichen ein angenehmes Leben. Sie leben von den
Abgaben (Zehnten) der Gläubigen und den Gebühren, welche sie erhoben. Diese Einnahmen
werden oft nicht sinngemäss eingesetzt. Der Pfarrer setzte einen Leutpriester ein und überliess
diesem die Arbeit.
Ein weiterer Missstand war das Klerikerkonkubinat. Der Bischof liess sich dies von seinen
Priestern bezahlen. Dasselbe passierte mit den Kindern aus den Klerikerkonkubinaten.
1.2 Erwachen der Territorialstaaten
Ein zweiter Faktor, welcher zur Reformation beitrug ist das Erwachen der Territorialstaaten.
Sie erlangen eine beachtliche Autonomie gegenüber dem Kaiser (durch Mediatisierung) und
auch gegenüber der Kirche. Die Stadtregierung fühlt sich dazu berufen die Missstände in der
Kirche zu bekämpfen. So findet die Reformation in den Städten nahrhaften Boden.
1.3 Erstarken des Bürgertums
Mit der Stadtgründung entstanden neue Bevölkerungsschichten. Die Bürger haben nun das
Bedürfnis sich zu bilden. Zur Bildung hatten nur Kleriker Zugang. Nun wollen auch die
Bürger sich bilden. Es erstarkt das Gemeindeprinzip, welches auch von der Reformation
aufgegriffen wird. Die Gemeinde versammelt sich. Die Leute vor Ort wählen den Pfarrer und
finanzieren ihn.
2. Entstehung und Ausbau des Staatskirchentums
Der Staat erlässt Regelungen zu kirchlichen Fragen. Die weltliche Obrigkeit entscheidet über
die Organisation der Kirche.
Dieses System entstand aus einer Notsituation. Die Kirche hatte nichts getan um die
Missstände zu beseitigen. Nun tut dies die weltliche Macht. Die evangelischen Landesherren
wurden Notbischöfe genannt. Der Bischof hatte nichts mehr zu sagen. Der Landesherr wird
nun auch zu einem geistlichen Oberhaupt der Kirche. In der Schweiz sind es vor allem die
Städte, welche als Notbischöfe walten. Sie ziehen das Vermögen der Klöster und die Pfründe
ein um Pfarrer anzustellen.
Diese staatlichen Obrigkeiten bestimmen nun auch die Religion im Gebiet wo sie herrschen
( cuius regio, eius religio; wer regiert, bestimmt die Religion). Nur auf diese Weise konnte
das Problem der zwei Religionen gelöst werden. Dies blieb bestehen bis ins 19. Jahrhundert,
wo die Kirche wieder mehr Autonomie erhält. Religionsfreiheit gab es als solches in der
Frühen Neuzeit noch nicht.
1563 Konzil (Versammlung der Bischöfe) von Trient. Die katholische Kirche versucht sich
aus sich selbst zu reformieren und die Missstände zu beseitigen und die Kirchenspaltung
wider rückgängig zu machen.
3. Verfestigung der konfessionellen Strukturen
Die 13 Orte der Eidgenossenschaft (ab 1551) kommen jedes Jahr an der Tagsatzung
zusammen. Sie beraten über gemeinsame Angelegenheiten. Die Tagsatzung beriet schon 1522
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über das Problem der Religion, da Zürich und andere Orte zum anderen Glauben übertreten
wollen. Die Tagsatzung verbietet die neue Religion. Zürich hält sich nicht daran und 1524
kommt es wieder vor die Tagsatzung. Es entsteht eine Sondertagsatzung der Orte, welche
beim alten Glauben bleiben wollen (UR, SZ, UW, ZG, LU  traditionell katholische Orte).
Diese Orte sind bis 1855 der Kern der katholischen Kirche. Sie werden noch erweitert durch
FR und SO. Diese sieben Orte legen 1525 ein Glaubensmandat fest.
Text 33 (Glaubensmandat von 1525):
Die sieben Orte versuchen dieses Mandat für verbindlich für alle Orte an der
Tagsatzung annehmen zu lassen.
Es gab Streitgespräche zwischen Vertretern der alten und der neuen Lehre (Disputationen) vor
dem Stadtrat. Nach dem Gesprächsverlauf entschied der Stadtrat, welche Religion sie
annehmen wollen. Der reformierte Kern der Eidgenossenschaft bilden ZH, BE, BS und SH. In
GL und AP kann sich keine Religion durchsetzen. Appenzell teilt sich darauf nach Religion
auf.
1874 wird die Religionsfreiheit als Grundrecht im Bundesstaat ausdrücklich verankert.
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§4 Völkerrecht in der frühen Neuzeit
Epochen des Völkerrechts:
• Bis 1500
• Bis 1648
• Bis 1815
• Bis 1914
• Bis 1945
• Bis 1991
Mittelalter
Spanisches Zeitalter
französisches Zeitalter
englisches Zeitalter
Weltkriege
amerikanisches / sowjetisches Zeitalter
1. Das Kriegsrecht
Seitdem es Mächte gibt auf dieser Welt gibt es Kriege. Die Frage war immer, ist ein Krieg
rechtsmässig oder nicht?! Was ist also ein legitimer Grund um Krieg zu führen? Heute muss
die Uno völkerrechtliche Konflikte lösen. Die Uno-Charta sagt, ob ein Krieg geführt werden
darf oder nicht (es gibt 2 Gründe: Selbstverteidigung ist ein legitimer Kriegsgrund, und die
Uno-Charta kann auch sonst Krieg legitimieren)  Probleme heute (ist Irak-Krieg
Verteidigung??)
Cicero de re Publica: „Ein Krieg ist ungerecht, wenn er ohne jeden Grund angezettelt wurde,
denn abgesehen von der Rache oder um Feinde zu vertreiben gibt es keine gerechten Gründe
für den Krieg“  2 Gründe: Bestrafung von Unrecht und Vertreibung von Feinden.
Diese Lehre wurde aufgegriffen vom Kirchenvater Augustus. Der sagt man solle handeln, mit
dem inneren Ziel, Frieden herzustellen. Diese Aussage wurde von den spätmittelalterlichen
Theologen übernommen (Bsp. Grazia). Der Mensch muss mit der richtigen inneren
Einstellung handeln, sonst begeht er Sünde (moralische Legitimation des Krieges).
Bestrafung von Unrecht (im religiösen Sinne – moralisch) wurde bedeutend, als Spanien in
Südamerika Land eroberte.
Cortez eroberte Mexiko.
Pizzaro eroberte Peru.
Diese Eroberungen wurden vom Papst abgesegnet, mit der Bedingung, dass die Ureinwohner
gleich zum christlichen Glauben bekehrt werden. Falls sich die Indianer nicht zum
christlichen Glauben bekennen wollten, hatten die Spanier eine legitime Möglichkeit,
physische Gewalt anzuwenden.
Franciscus de Vitoria lehrte in Salamanca. Dieser Professor hat eine Vorlesung gegeben über
die Rechtsstellung der Ureinwohner in „Westindien“. Er sagte, dass die Spanier nicht mit
Gewalt den Ureinwohnern ihren Glauben aufzwingen dürfen. Er sagte weiter, dass die
Glaubensunterschiede keine Legitimation für Krieg seien. Er sagte als erster, dass Bestrafung
kein legitimer Kriegsgrund sei.
Text 36 (Franciscus de Vitoria: Spaniens Rechte auf Indien 1538 (Auszug)):
Wenn man missioniert, dann muss man dies auch gewissenhaft tun, um dem
Ureinwohner Zeit zu lassen, den Glauben auch zu verstehen. Weiter behauptete
er, dass die Eroberungen nicht rechtens waren.
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Das Völkerrecht war damals soweit, dass Völkerrecht nur auf die christliche Welt bezogen
war. Erst Vitoria bejahte als erster, dass auch das Völkerrecht für Naturvölker gelten soll
(Naturrechtlicher Anspruch auf die Achtung des fremden Lebens, Eigentums, etc...).
2. Das Gesandtschaftswesen
Jedes Land hat Botschaften in anderen Ländern. In der Schweiz ist es die Aufgabe der
Botschafter für ihr Land bei den hier ansässigen Firmen lobbying zu betreiben. Weiter treffen
sie sich alle immer wieder an Nationalfeiertagen zu Parties in den verschiedenen Botschaften
um sich gegenseitig ihre Nutzlosigkeit zu bestätigen.
Im Spätmittelalter gab es keine ständigen Gesandtschaften (das damals benutzte Wort =
Botschaften). Ständige Botschaften gab es erstmal in den Städten Norditaliens (Venedig,
Florenz, Bologna, Siena) untereinander. Die Städte entsandten Botschafter in die anderen
Städte. Die Botschafter mussten beobachten, was wichtig war für den Entsende-Staat. Über
das Finanzsystem, Politik, militärische Mittel, innenpolitische Zustände. Dies diente dem
Entsenderstaat für den völkerrechtlichen Kontakt mit dem anderen Staat.
Nördlich der Alpen, herrschte praktisch keine Entwicklung (man hatte Angst vor Spionen).
Als erstes kommen Gesandte aus Italien (al erster ein Gesandter Venedigs beim deutschen
Kaiser, dann in England).
Bis Anfangs 16. Jahrhundert hatten sich jedoch auch nördlich der Alpen Botschafter als
üblich erwiesen.
Alberico Gentili (Professor in Oxford) schrieb ein erstes theoretisches Werk über das
Gesandtschaftenrecht. Er behandelte das Problem, wie man mit Botschafter umgeht, die im
Gastland Verbrechen begehen (politische Delikte, Spionieren). Das römische Recht sah für
Gesandte die Todesstrafe vor. Gentili sagte dass die Todesstrafe über das Ziel hinausschoss.
Man sollte den Botschafter einfach zurückschicken (Immunität).
Gentilini empfahl seine Theorie in einem praktischen Fall: Ein Spanier hatte gegen die Queen
von England integriert. Er war in einem Mordkomplott beteiligt. Gentili hat ein Verfahren
vorgeschlagen, dass dann auch befolgt wurde. Er sollte unverzüglich England verlassen.
Er zeigte auf, dass es immer wieder Interessensgegensätze gibt zwischen zwei Ländern. Das
Gastland sollte sich wehren können (Notwehrrecht). Wenn das Gastland den fremden
Gesandten bestrafe, verliere das Gastland an Souveränität. So sollte der Gesandte rechtlich
immun sein (diplomatische Immunität  Keine Bestrafung, nur Wegweisung). Diese Regel
ist bis heute in Kraft.
3. Die Anerkennung neuer Staaten
Heute: Zerfall Sowjetunion, Jugoslawien, Palästina...
Was macht einen Staat aus?
• Territorium
• Staatsvolk
• Staatsmacht
Die heutige Völkerrechtsdoktrin sagt, wenn dieses Minimum existiere, könne man ein Gebiet
als Staat anerkennen. Das moralische Element gilt heute nicht mehr. Die Idee, dass das rein
faktische genügt bildete sich in der frühen Neuzeit (die Schweiz ist faktisch 1499 entstanden,
die Beneluxländer  die Niederlanden gehörten zuvor dem spanischen König).
In Holland gab es einen Guerillakrieg zwischen den spanischen Besatzern und den
Holländern. Politische (finanzielle und religiöse Gründe). 1576 gab es einen Aufstand mit
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Sieg für die Niederlanden  1577 Union von Utrecht = Staatenbund der die Gebiete des
heutigen Holland umfasste.
Die spanischen Völkerrechtler haben Holland natürlich nicht als eigenen Staat angesehen. Sie
sagten es war unrechtlich. Die holländischen Autoren sagten jedoch, dass es zur
Volkssouveränität gehöre, sich von tyrannischen Herrschern zu lösen. Drittstaaten, haben sich
gar nicht mit der Rechtmässigkeit befasst, sondern haben sich nur auf die Tatsachen
abgestützt und somit Holland als Land anerkannt. Drittländer sind daran interessiert, dass sich
möglichst rasch alles wieder normalisiert um wieder Kontakt aufzunehmen zu können
(Wirtschaftliche und politische Beziehungen).
Der heilige Stuhl (Papst) und seine Verwaltung haben kein Gebiet und kein Staatsvolk und sie
haben auch keine Staatsmacht (sui iuris: Völkerrrechtssubjekte ohne Staatsmacht  Der
heilige Stuhl bildet eine Ausnahme).
4. Hugo Grotius und die Begründung des Völkerrechts als
Wissenschaft
1625: In Grotius’ Buch wird die Theorie des damaligen Völkerrechts erstmals
zusammengefasst. Dieses Buch wurde das massgebende Lehrbuch zum Völkerrecht über
Jahrhunderte. Er hat vieles übernommen, aber es ist eine Zusammenfassung von vielem
Wissen, das Bestand.
Hugo Grotius:
• Geburt 1583 in Holland. Er war ein „Wunderkind“, studierte an der Universität
die antiken Wissenschaften ab dem 12. Lebensjahr. Mit 15 wurde er in
Frankreich zum Doktor h.c. ernannt. 1618 hat er sich in Holland in religiöse
Streitigkeiten eingemischt und wurde zu Haft verurteilt. Dort las er Bücher.
• 1625 flüchtete er nach Paris. Dort hatte er eine delikate Stellung als Protestant
(da der Glaubenskrieg herrschte und Paris Katholisch war).
• 1618-1648 Glaubenskrieg in Frankreich. Grotius schrieb dort ein Werk mit
Regeln, an die sich die Kriegsparteien halten können, um Krieg einzudämmen.
• 1635 wird er Botschafter der Schweden in Frankreich.
• 1645 wird er von Paris nach Stockholm berufen (Schiffbruch  Tod).
Grotius entwickelte Regeln, die er aber nicht spezifisch auf den 30jährigen Krieg bezog,
sondern auf antike Herrscher und deren Kriege, so verletzte er niemanden konkret. Es wurde
ein zeitloser Klassiker (über mehre Jahrhunderte), ohne zu veralten. Dies führte dazu, dass es
später für die völkerrechtliche Lehre genutzt werden konnte. Das Werk richtete sich auch an
Private, nicht nur an Völker. Er hat in seinem Werk auch Lehrtexte zur Schlichtung von
Streitigkeiten zwischen Privatpersonen entwickelt. Somit wurde es auch ein Lehrbuch des
Privatrechtes.
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§5 Die Entstehung des geltenden Verfassungsrechts
1. Allgemeines
Von der Grundidee ist unser System zurückzuführen auf die BV von 1848.
Entstehungsgeschichte dauerte 50 Jahre (das System bildete sich mit dem politischen System
von 1798  Das System der Helvetik, das uns von Frankreich aufgedrängt wurde).
1798 – 1803
1803 – 1815
1815 – 1830
1830 – 1848
1848
1874
2000
Helvetik
Mediation
Restauration
Regeneration
Bundesstaat
Revision BV
Revision BV
2. Das politische System vor 1798
2.1 Die Verfassung der alten Eidgenossenschaft
Der Bundesbrief von 1291 setzte sich fort. Im 17 und 18. Jahrhundert wurde immer noch
dieses System fortgeführt.
Die Schweiz war ein Staatenbund von einzelnen souveränen Orten. Dieser wurde jedoch erst
im 19. Jahrhundert entwickelt (sozusagen rückwirkend). Dieser Staatenbund existierte
aufgrund von Verträgen zwischen den Verschiedenen Orten (noch keine Kantone) 
Bündnisgeflecht. Diese Bündnisse hatten zwei wesentliche Inhalte:
• Konflikte wurden auf dem Verhandlungsweg gelöst.
• Militärische Schutz- und Hilfsversprechen für den Fall einer Bedrohung der
Orte von aussen oder von innen.
Text 39 (Stanser Verkommnis vom 22. Dezember 1481):
Tagsatzung: Organisation der Orte durch Abgeordnete. Die „Minister“ konnten
nur durch Einstimmigkeit entscheiden. Dies war ein sehr ineffizientes Organ,
da der Abgeordnete immer zurück musste um sich zu beraten und dann wieder
nach Baden musste um zu entscheiden (drei Tage vergingen und vielleicht war
man immer noch nicht einstimmig). Diese Tagsatzung verwaltete die
gemeinsamen Herrschaften (Untertanengebiete).
Die Eidgenossenschaft bestand aus rund 50 verschiedenen Gebieten mit je
einer eigenen Rechtsordnung (grosse Rechtszersplitterung).
2.2 Die Verfassungsstruktur der einzelnen Orte
Alte Eidgenossenschaft:
13 Orte (UR, ZG), Zugewandte (VS, GR) und Untertanen (AG, TI)
Verschiedene Verfassungen:
• Landsgemeinde: AI, GL hier wurde die oberste Gewalt von den
stimmberechtigten Männern an der Landsgemeinde ausgeübt. Sie
verabschiedeten Gesetze und wählten den Regierungsrat und die Richter. Es
herrschten Direktdemokratische Verhältnisse. Die Familien bestimmten die
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Politik (Kollektiv-genossenschaftliche Politik  Willen der Familien vor der
Landsgemeinde)  gleich wie heute in GL und AI
•
Zunftverfasssung: ZH. keine Demokratie. Die Regierung bestand aus einem
Rat, der durch die Handwerkerzünfte bestückt wurde. Wer nicht Mitglied einer
Zunft war konnte politisch nicht mitreden. Der grosse Rat war der Souverän.
Der kleine Rat war die Exekutive der die Gerichtsbarkeit ausübte, faktisch war
er jedoch das Machtzentrum.
•
Patrizische Verfassung: BE, LU, FR, SO, GE, NE. Numerus Clausus der
Familien (Familienoligarchie – die besten Familien der Stadt waren vertreten).
Nur die einzelnen Familien konnten politisieren. Sie hatten die wirtschaftliche
Macht durch Handel und Verkehr monopolisiert. Sie hatten die Mittel um sich
Stimmen zu kaufen. Das System funktionierte durch Bestechung. Gesetze
wurden nicht systematisch veröffentlicht, keine freie Presse (Zensur), keine
öffentliche Politik, Rechtsunsicherheit und Rechtsunkenntnis.
2.3 Gesellschaftliche Entwicklungen am Vorabend der französischen
Revolution
1798 wurde das System beseitig. Im 18. Jahrhundert zur Zeit der Frühindustrialisierung,
entstand ein neuer sozialer Stand: Leute die geschult und ökonomisch selbständig waren:
Anwälte, Ärzte, Pädagogen. Sie fingen an die Missstände zu kritisieren. Die Regierungen
versuchten dies zu unterdrücken, was zu Aufständen führte.
Eine breite Bevölkerungsgruppe war Mitte des 18. Jahrhunderts bereit für ein neues System.
3. Die Helvetik
3.1 Politische Ereignisse
Frankreich wollte die Ideen der Französischen Revolution in andere Länder exportieren.
Damit wollte man die Revolutionsverfassung sichern. Zur Not auch mit militärischer Gewalt.
Auch die Schweiz soll ein Satellitenstaat werden. Anfang 1798 marschieren französische
Truppen in die Westschweiz ein. Widerstand leisten diese Orte, welche am Bündnissystem
festhalten wollen (vor allem die Patrizischen Orte). Im März 1798 kommt es zu einer
entscheidenden Schlacht im Grauholz, wonach die Eidgenossen kapitulieren müssen. Die
Schweiz ist nun faktisch Frankreich ausgeliefert.
Nicht alle sind bereit dieses System zu akzeptieren. Es kommt zu Streiks und Aufständen. Das
System in der Schweiz ist sehr instabil.
3.2 Der Einheitsstaat nach französischem Muster
Während der Französischen Revolution kam der Gedanke des Einheitsstaates auf (kein
föderales System mehr). Auch die Satellitenstaaten sollten dieses System übernehmen.
Für die Schweiz wird 1798 eine Verfassung erarbeitet (durch Peter Ochs). Er lässt sich vom
französischen Verfassungsystem leiten. Er hatte drei Vorbilder:
• Französische MRK (1798)
• Französische Dirtektorialverfassung (1795)
• Amerikanische Unionsverfassung (1788)
Text 41 (Atlantischer Kreislauf der Staatsideen):
Es findet ein Austausch der Staatsideen zwischen Amerika und Europa statt.
Der Ausgangspunkt ist England. Die Ideen werden in den Englischen Kolonien
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in Amerika übernommen. Das Englisch-Amerikanische Gedankengut gelangt
dann nach Frankreich und wirkt dort auf die Revolution ein.
Exkurs (Englische und Amerikanische Verfassungsgeschichte):
• 1754 Britisch-Französischer Kolonialkrieg
• 1773 Boston Tea Party
• 1776 Unabhängigkeitserklärung (die Staaten geben sich Verfassungen)
• 1788 Unionsverfassung (Amerika gibt sich eine Einheitliche Verfassung. Es
entstehen die Ideen des Kongresses, des Präsidenten und des Supreme Court).
• 1791 Bill of Rights (als Verfassungszusatz).
Exkurs (Französische Verfassungsgeschichte):
• 1792 Monarchie wird abgeschafft
• 1795 Direktorialverfassung (republikanische Verfassung. Die Gewalten
blockieren sich).
• 1799 Staatsstreich von Napoleon (die Revolution ist beendet. Es gab eine
Konsulatsverfassung, welche eine Militärdiktatur von Napoleon ermöglichte).
• 1804 Napoleons Kaiserkrönung
Nach dieser Verfassung war die Eidgenossenschaft ein Einheitsstaat. Die Orte der
Eidgenossenschaft verloren ihre Souveränität. Sie waren nun reine Verwaltungsbezirke,
abhängig von der zentralen Verwaltungsmacht. Diese Verwaltungseinheiten werden Kantone
genannt.
Die Zentralregierung besteht aus drei Gewalten. Das Parlament wird vom Volk gewählt. Es
besteht aus zwei Kammern. Dem Senat und dem Grossen Rat. Die Exekutive heisst
Direktorium. Sie ist der Vorläufer des heutigen Bundesrates und hat 5 Mitglieder. Die
Mitglieder arbeiten nach dem Kollegialitätsprinzip. Die Judikative wird ein dreistufiges
Modell der Rechtspflege eingeführt (Distriktgericht – Kantonsgericht – Oberster Gerichtshof
der Helvetik).
Die Verwaltung der Kantone geschieht unter dem französischen Vorbild. Dem
Präfektursystem. Die Kantone haben nur Vollziehende Befugnisse. Der Präfekt steht der
Verwaltung der Kantone vor.
Die Feudallasten sollen abgeschafft werden. Dazu erging 1798 ein Ausführungsgesetz
welches jedoch im Vollzug scheitert. Die definitive Abschaffung der Feudallasten
(Abschaffung der Grundherrschaften) dauert also noch etwas länger.
3.3 Gesetzgebung der Helvetik
Die Helvetik will das Zivilrecht kodifizieren. Man kam jedoch nicht über Teilerlasse hinaus.
Diese Teilerlasse orientieren sich an den Entwürfen des Code Civil. Erfolgreicher ist man bei
der Kodifizierung des Strafrechts (1799 Peinliches Gesetzbuch). Die Folter wurde
abgeschafft, die Todesstrafen wurden auf die Enthauptung reduziert und es gab ein
besonderes Jugendstrafrecht.
Text 40 & 44 (Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 &
Verfassung der helvetischen Republik (Auszug)):
Welche Menschenrechte finden Eingang in die Helvetische Verfassung?
Bsp.:
Eigentumsfreiheit,
Pressefreiheit,
Bodenfreiheit
(keine
grundherrschaftlichen
Rechte
mehr),
Strafprozessuale
Rechte.
Keinen Niederschlag findet jedoch das Gleichheitsrecht (alle Menschen sind
gleich). Verschiedene Rechte für Besitzlose, Juden etc.
Politische Ideen der Helvetik:
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•
•
•
•
•
•
•
•
•
Nationale Einheit
Geschriebene Verfassung
Schweizer Bürgerrecht
Volkssouveränität
Gewaltenteilung
Gewähltes Zwei-Kammer-Parlament
Kollegialregierung
Rechtsgleichheit (Personen und Kantone)
Schutz der Freiheitsrechte
4. Die Mediation
1803-1815
von Napoleon eingeführt; das System steht (wie Helvetik) unter französischem Einfluss
4.1 Der politische Hintergrund
1802 – Napoleon zog seine Truppen aus der Helvetik zurück. Es folgte eine Revolution,
welcher die Zentralregierung nichts entgegen haben konnte. Die Patrizier wollten wieder an
die Macht kommen. Auch die Kirche, die Föderalisten und die Bauern waren gegen den
Einheitsstaat (keine politische Legitimation im Volk). Der Einheitsstaat bricht zusammen.
Darauf berieten sich Senatoren mit Napoleon in Paris (Konsulta) und sie gestalteten eine neue
Verfassung (bzw. Napoleon verfasste sie). Die Senatoren reisten zurück und setzten die neue
Verfassung 1803 in Kraft. Das System der Helvetik hatte sich total aufgelöst.
4.2 Die Mediationsakte
Sie wurde von Napoleon ausgearbeitet. Hatte 20 Kapitel:
Kap. 1-19: Verfassungen der einzelnen Kantone waren enthalten  Grundzüge
Grundzüge des Systems, das vor der Helvetik in Kraft war, galten nun wieder.
Innerhalb der Kantone kamen dieselben Eliten wieder an die Macht, welche es vor der
Helvetik waren.
Kap. 20: Bundesgewalt (Sie ist schwach ausgebildet; Schweiz wieder als Staatenbund mit
wenig Kompetenzen des gemeinsamen Gremiums  Tagsatzung)
Die Tagsatzung hatte aussenpolitische Kompetenzen (Kriegsrecht und Handelsverkehr)
Text 45 (Mediationsakte vom 19. Februar 1803 (Auszug)):
Eigenständige Kantone, welche nun gleichberechtigt wurden (6 Kantone
kamen dazu, das Gebiet der Eidgenossenschaft wurde 40% grösser: AG, TI,
TG, VD, GR, SG). Neu auch eine Gewerbe- und Niederlassungsfreiheit.
Mediation bedeutete auch ein Rückschritt (bzgl. der Freiheitsrechte). Napoleon kannte die
Schweiz nicht, aber er merkte, dass in der Schweiz die Autorität der einzelnen Orte sehr
wichtig ist (Kantonskompetenzen – Kompetenztrennung). Dieses Modell blieb in seinen
Grundzügen so bis heute bestehen.
42
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5. Die Restauration
1815-1830; Wiederherstellung/Instandsetzung. Restauration bezeichnet die Epoche in der
versucht wurde, die vorrevolutionäre Rechts- und Gesellschaftsordnung wieder einzuführen
(das ancien régime wieder aufleben zu lassen).
5.1 Die politische Situation
Napoleon war ein genialer Militärstratege, er hatte immer gewonnen. Als er zu verlieren
begann (Russlandfeldzug: in Moskau sind viele seiner Soldaten erfroren; Völkerschlacht bei
Leipzig; Waterloo 1813) muss Napoleon nach Elba fliehen. Die anderen europäischen Mächte
in Europa (AT, Preussen, RU und ENG  alles Monarchien) wollen Europa wieder so
aufteilen, dass sie den Ton angeben können (Verfassungskongress/Wienerkongress 1815:
Landkarte Europas wird neu gezeichnet und die Macht neu aufgeteilt). Auch für die Schweiz
wurde am Wiener-Kongress die Zukunft festgelegt. Die Schweiz geriet unter österreichischen
Einfluss und musste sich eine Verfassung geben, die der Österreichern passte (Bundesvertrag
1815). Die Besetzung der Schweiz durch AT hatte zu Staatsstreichen geführt, so dass der
Bundesvertrag nur mit Not und Mühe zustande kommen konnte. Kantone bzw. Städte wollten
ihre Untertanengebiete zurück (Bsp.: Bern wollte den Aargau wieder). 1813 herrschte ein
Verfassungsloser Zustand. Erst 1815 kam dann mit dem Bundesvertrag eine neue Verfassung.
Sie wurde von den europäischen Grossmächten gewährleistet. Diese Verfassung blieb
bestehen bis 1848.
Text 46 (Anerkennungs- und Gewährleistungs-Urkunde der immerwährenden Neutralität der
Schweiz):
Die ausländischen Mächte sollen die neuen Grenzen der Schweiz und die
Schweiz als neutralen Staat anerkennen, aufgrund der Entschlüsse des
Wienerkongresses und des Pariser Vertrags (März 1815).
5.2 Der Bundesvertrag von 1815
Text 47 (Bundesvertrag zwischen den XXII Kantonen der Schweiz (Auszug)):
Bundesvertrag: 22 Orte (neu: Wallis, Genf und Neuenburg). Der Hauptgrund
des Vertrages war die Bildung eines Abwehrbundes wie im Ancien Régime.
Der zweite Zweck des Bundes war die Konfliktbewahrung im Innern. Es war
eine reine Wehrverfassung. Die Handelsfreiheit wurde als einziges
Freiheitsrecht gewährleistet. Eigentlich stellte der Bundesvertrag ein
Rückschritt zur Mediationsakte dar (bezügl. der persönlichen Rechte).
Die Legislative bildete die Tagsatzung und die Leitung der Bundesangelegenheiten wurde
einem Vorort übertragen, der alle 2 Jahre zwischen Bern, Zürich und Luzern wechselte. Es
gab eine Kanzlei und einen von der Tagsatzung gewählten Bundeskanzler. Der Staatenbund
hatte eigentlich sehr wenige Kompetenzen.
5.3 Die kantonalen Verfassungen
1813 sind die kantonalen Verfassungen ausser Kraft getreten. Die Kantone mussten sich
autonom neue Verfassungen geben. Sie knüpften jeweils an das System, das zur Zeit des
Ancien Régime in den jeweiligen Kantonen gegolten hatten (Zünfte, Landsgemeinden).
Häufig kam es zu einem Ungleichgewicht zwischen den Vertretern von Stadt und Land (Bsp.
Bern: Stadt: 200 und Land: 99 Abgeordnete). Zensus-Vorschriften: Nicht jeder konnte
regieren, es galt wieder eine Bevorzugung der Vermögenden. Dies sorgte für Spannungen.
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5.4 Fortschritte in dieser Epoche
Grundsatz der Gleichheit der Gebiete blieb bestehen und alle Gebiete hatten eine
geschriebene Verfassung und nicht nur eine verfassungsrechtliche Praxis. Friedensrichter,
Bezirksgerichte und Bezirksstatthalter (aus der Helvetik) blieben bestehen. Einige Kantone
gaben sich Zivilrechtsordnungen (ZGB’s), einige erliessen StGBs welche vom Naturrecht
beeinflusst waren (dadurch wurde die Strafrechtspraxis auch humaner). Es gab keine
Pressezensur mehr (sinnvoll für intelligente Ideen).
6. Regeneration
Regeneration bedeutete das Wiedererzeugen von Verfassungsgrundsätzen der französischen
Revolution und der Helvetik. Kantonale Verfassungen nahmen Ideen auf aus der Helvetik (im
Bereich der Volkssouveränität und der Eigentumsrechte). Es war eine Gegenbewegung zur
Restauration.
6.1 Die politische Situation
Ausschlaggebend für die Regeneration war die Juli-Revolution von 1830 in Frankreich. Dies
war eine Volksrevolution gegen den franz. König Charles X. (Geschichte: Louis XVI wurde
geköpft, dann kam Napoleon, 1815 wurde die Monarchie wieder eingeführt). Charles X
wollte die Freiheitsrechte der Bürger einschränken, worauf das Volk mit einer Revolution
antwortete. Nach der Juli-Revolution musste er abdanken. Dann wurde sein Neffe eingesetzt
(Louis-Philippe). Er war jedoch ein Monarch aufgrund einer Verfassung (konstitutionelle
Monarchie). Das Volk sagte, wie viel Macht der König noch haben sollte (wie heute in
Spanien, England, Schweden  heute keine faktische Macht mehr).
Dies strahlte aus auf die Nachbarstaaten. Es entstand ein politisch-psychologischer Druck. Die
liberalen Vordenker in der Schweiz haben Änderungswünsche an die Kantone gestellt, die
vom Volk abgesegnet wurden. Die kantonalen Regierungen mussten klein beigeben (es gab
bewaffnete Übergriffe). Nach 1830 wurde neue Verfassungen auf liberaler Grundlage verfasst
und vom Volk angenommen (BE, SO, ZH...).
Unternehmer begannen Einfluss zu gewinnen. Auch in der Regenerationszeit hatten Bauern
immer noch weniger Rechte (Bsp: Abgaben an den Grundeigentümer durch Pachtzinse,
Bauern mussten sich bei der Bank verschulden). Die Bauern wurden von den Unternehmern
missbraucht. Es galt immer noch die Zensus-Vorschriften.
6.2 Die Verfassungen der Regenerationskantone
Als Hauptbegriff galt die Volkssouveränität. Das Volk sollte der oberste Souverän im Kanton
sein. Er beschränkte sich jedoch nur auf die Abstimmung über die Verfassung und die Wahl
des grossen Rates (repräsentative Demokratie). Die Vertretungsverhältnisse Stadt/Land
wurden verbessert (gerechtere Verteilung, aber immer noch ein Übergewicht der Stadt). Eine
Rechtsgleichheit gab es noch nicht, viele Teile der Bevölkerung konnten noch nicht
mitwirken (Frauen, Leute anderer Konfessionen, Arme).
Freiheiten: Handels- und Gewerbefreiheit (beschränkt), Petitionsfreiheit, Pressefreiheit und
Religionsfreiheit (beschränkt: die Bevölkerung wählt die Religion für ihre Gemeinde).
Text 49 (Staatsverfassung für den eidgenössischen Stand Zürich):
Die Staatsverfassung des Kantons Zürich war Vorbild für die BV von 1848.
Ziff 3: Gleiche Rechte aber mit Ausnahmen.
Ziff 7: Handels- und Gewerbefreiheit war nur gegeben, solange jemand nicht
eine gefährliche Konkurrenz der Zünfte darstellte.
Ziff. 14: Abschaffung der Folter (Peinlichkeit).
44
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Ziff 16: Bodenfreiheit; die belasteten Bauern mussten sich loskaufen und somit
häufig verschulden.
7. Die BV von 1848
7.1. Politische und militärische Ereignisse
Die BV 1848 war ein Ergebnis des Sonderbundkrieges:
1841: AG: Klosterstreit: Liberale wollten Wirtschaftsfreiheit und Nationalstaat. Die
Konservativen wollten Föderalismus und eine starke Kirche. Dies führte zu
Spannungen. Im AG wollte die liberale Regierung die Klöster aufheben, da sie die
Bevölkerung antiliberal beeinflussten. Dies sorgte für Spannungen innerhalb der
Tagsatzungen. Einige Orte verlangen die Wiederherstellung. Die Kantone, die dagegen
waren, waren UR, LU, SZ, UW, ZG, FR, VS.
1844: LU: Jesuiten berufen 2 Freischarenzüge: Die Jesuiten wurden von der Regierung
ermächtigt die Schulen und Gymnasien zu leiten. (Die Jesuiten waren zuvor lange Zeit
verpönt und wurden verfolgt, da sie streng katholisch waren und streng nach den
Vorgaben des Papstes lebten.) So stellte dies eine Provokation in entgegengesetzter
Richtung dar. Es kam zu Freischarenzügen (bewaffneter Mob) gegen die Luzerner
Regierung, die für die Liberalisierung kämpfen wollte und die Regierung stürzen
wollte. 1845 kam es zum 2. Freischarenzug mit vielen Toten.
1845: Verteidigungsallianz (Sonderbund) der sieben oben genannten Kantone gegen
Übergriffe von Liberalen. Dieser Sonderbund war verfassungswidrig
Text 47 (Bundesvertrag zwischen den XXII Kantonen der Schweiz (Auszug)):
Es durften unter den einzelnen Kantone keine dem Bund nachteiligen
Verbindungen geschlossen werden (keine Sonderbündnisse).
1847: Die Tagsatzung beschloss die Auflösung des Sonderbundes. Dies war ein Zeichen,
dass es zu einer militärischen Auseinandersetzung kommen würde. General Dufour
(für die Liberalen) gegen General v. Salis-Soglio (für die Konservativen). Einmarsch
in Fribourg, welche widerstandslos aufgaben, dann Luzern. Schlacht bei Luzern
(letzter Bürgerkrieg der Schweiz) am 23. November 1847. Die Schlacht dauerte 1 Tag
und forderte 104 Tote und ca. 500 Verletzte. Die Verteidigungsallianz brachte sich in
Sicherheit mit der Staatskasse des Kt. Luzern und ein paar Nonnen. Dufour bot die
Versöhnung an und der Weg war frei für eine neue Verfassung.
1848: Verfassungskommission (zur Mehrheit liberale Juristen) macht einen
Verfassungsentwurf. Die Verfassung wurde von der Tagsatzung angenommen und trat
in Kraft. (Vorlage war eine Verfassung von 1832 von P. Rossi  theoretische
Verfassung). Bundesvertrag wurde ersetzt und es entstand ein Bundesstaat.
7.2 Verfassungsinhalt
7.2.1 Das Zweikammersystem
Die Schweiz brauchte einen stärkeren Staat, ohne die Kantone zu stark zurückzubilden. Die
Idee der Helvetik wurde erneut aufgegriffen (2-Kammersystem). Als Vorlage galten die
Helvetik sowie das amerikanische Verfassungssystem. Congress = Bundesversammlung,
45
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Repräsentantenhaus = Nationalrat, Senat = Ständerat (Nachfolger der Tagsatzung). Mit
diesem Zweikammersystem hatte man dafür gesorgt, dass die kleinen Kantone nicht
vernachlässigt werden. Dieses Zweikammersystem war die einzige Übernahme aus dem
amerikanischen Verfassungssystem.
7.2.2 Das Direktorialsystem
Das helvetische Direktorialsystem wurde übernommen. Anstelle von Direktoren sprach man
nun von Bundesräten (erst 5, später 7). Die Mitglieder des Bundesrates waren im Gegensatz
zur USA einander gleichgestellt. Man wollte keine Annäherung an die Monarchie.
7.2.3 Die Bundesgerichtsbarkeit
Die BV 1848 sah ein Bundesgericht vor (wie in der Helvetik). Das Bundesgericht hatte erst
keinen festen Sitz und wanderte von der einen Stadt zur anderen („Ambulantes
Bundesgericht“). Die Zahl der Kompetenzen war sehr beschränkt. Im Zivilrecht waren sie nur
zuständig, wenn beide Parteien das Bundesgericht anriefen (nur bei „Prorogation“). Im
Strafrecht war das Bundesgericht nur zuständig für politische Delikte. Im Verfassungsrecht
war es nur zuständig bei Anweisungen der Bundesversammlung. Bis 1874 gab es nur einen
Fall im Verfassungsrecht. Das Bundesgericht war also eine sehr rudimentäre Institution.
7.2.4 Der Zweckartikel
•
•
•
•
Wahrung der Unabhängigkeit
Ruhe und Ordnung im Innern
Wahrung von Freiheitsrechten
Wahrung der gemeinsamen Wohlfahrt (materielle Förderung der Bürger)
7.2.5 Die Freiheitsrechte
Text 50 (Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft (Auszug)):
BV übernimmt vieles der kantonalen Verfassungen der Regenerationszeit.
Art. 41 Inwiefern wird die Niederlassungsfreiheit gewährleistet?
Strafffällige, Sozialfälle und nicht Christen (damals Juden) können die
Niederlassungsfreiheit nicht beanspruchen. Die Juden sah man als
wirtschaftliche Konkurrenz. Man wollte sie daher nicht in der ganzen Schweiz.
Art. 44 – 48 Welche Freiheitsrechte werden anerkannt?
Kultusfreiheit, Vereinsfreiheit, Petitionsfreiheit. Nicht erwähnt wird die
Handelsfreiheit. Zudem gilt die Kultusfreiheit nicht für Juden.
Art. 49 – 55 Welche prozessualen Rechte werden anerkannt?
Gerichtsstandsgarantie, Recht auf ein ordentliches Verfahren, kein Todesurteil
wegen politischen Vergehen.
Art. 101 – 105 Welche Kompetenzen hat das Bundesgericht?
Das Bundesgericht darf bei Zivilfällen nur aktiv werden, wenn beide Parteien
es aufrufen (Prorogation  ein Gericht wird anstelle eines anderen tätig). Im
Strafrecht bei politischen Delikten und im Verfassungsrecht nur beim
Verletzung verfassungsmässiger Rechte.
8. Die Verfassungsrevision von 1874
8.1 Allgemeines zur Revision
Die Verfassung wurde insofern verändert, dass in vielen Bereichen neue Bestimmungen dazu
kommen. Die BV von 1848 wurde jedoch nicht völlig neu formuliert.
46
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Die Revision war eine Folge davon, dass sich die Schweiz in der zweiten Hälfte des 19.
Jahrhunderts stark veränderte.
Diese Revision war der dritte Anlauf zu Revision. Es wurden Anliegen miteinander
verknüpft, welche eigentlich nicht zusammen hingen.
8.2 Die wirtschaftlichen Anliegen
Die Schweiz erlebte in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts eine starke Industrialisierung.
Es war eine Zeit des wirtschaftlichen Aufschwungs in einem damals unbekannten Ausmass.
Es entwickelte sich die Textilindustrie, die Maschinen-, Uhren-, Nahrungsmittel- und die
Chemische Industrie. In einem dritten Schritt der Industrialisierungswelle folgt die
Bankgründung. Die Börsen und die Versicherungen werden errichtet.
Die Zahl der Fabrikarbeiter nimmt in dieser Zeit sehr stark zu.
Diese Entwicklungen stehen in einem Wechselverhältnis zu einer neuen politischen
Strömung. Dem Wirtschaftsliberalismus. Ihnen geht es vor allem um die freie Entfaltung von
Industrie und Handel. Es wird eine umfassende Handels- und Gewerbefreiheit durchgesetzt.
Das Pendant zur Handels- und Gewerbefreiheit ist die Niederlassungsfreiheit. Die
Beschränkungen der BV von 1848 werden in diesem Bereich aufgehoben.
8.3 Die rechstpolitischen Anliegen
Ein erstes Anliegen war die Vereinheitlichung des Privatrechts. Dies ist eine Auswirkung des
ökonomischen Aufschwungs und der zunehmenden Mobilität (Eisenbahn). Die kantonalen
Rechtsordnungen werden als zu eng empfunden. Die vielen kantonalen Kodifikationen
hemmen den Handel und haben meist keine Regeln für die neuen Entwicklungen im Handel
und Schuldrecht. Es besteht ein Regelungsbedarf auf Bundesebene.
Die BV von 1848 kannte noch keine Kompetenzen zum Erlassen des Rechts. 1874 wird die
Kompetenz auch nur im Bereich des OR, des Handels- und Schuldrechts dem Bund
zugesprochen. Erst 1898 folgte die Kompetenz für das ZGB und das StGB.
Diese Kompetenzen auf Bundesebene erfolgt im Vergleich mit anderen Ländern relativ spät.
Gründe für die späte Rechtsvereinheitlichung:
• Das föderalistische System (die Kantone kämpfen den Verlust der
Souveränität).
• Widerstand
der
Westschweiz
(sie
befürchteten
von
der
Deutschschweizerischen Rechtsvorstellung überrollt zu werden und ihre
Tradition (Code Civil) zu verlieren).
• Das demokratische System (in den anderen Ländern konnte der Monarch aus
eigener Souveränität das Gesetz erlassen).
Die Vereinheitlichung des Privatrechts ging im Gleichschritt mit der Entwicklung der
politischen Rechte der Bürger. 1874 wird das fakultative Referendum für Bundesgesetze
eingeführt. Etwas später (1891) wird das Initiativrecht für Partialrevisionen der BV
eingeführt.
Im Zuge der Verfassungsrevision erhält das Bundesgericht mehr Kompetenzen. Diese
Kompetenzen werden nicht in der Verfassung, sondern in den Organisationsgesetzen
festgehalten. Das Bundesgericht wird zur Rekursinstanz. Es wird zu einer ständigen
Institution mit Sitz in Lausanne. Die Zahl der Richter wird aufgestockt.
8.4 Die staatskirchenrechtlichen Anliegen
Die BV von 1848 schwieg über das Verhältnis Staat – Kirche. Nun kommt diesem Thema
mehr Bedeutung zu. Die Religionsfreiheit wird ausgedehnt. Sie gilt nun auch für Nicht-
47
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Christliche-Religionen und das Individuum kann sich nun auf die Religionsfreiheit berufen.
Neben der Kultusfreiheit wird eine Glaubens- und Gewissensfreiheit statuiert.
Ein zweites sind die Säkularisationsbestimmungen. Gebiete, welche im Kompetenzbereich
der Kirche waren werden nun vom Staat wahrgenommen. Die Religion verliert ihren Einfluss.
Dies ist eine Folge des Kulturkampfes ( Auseinandersetzung zwischen den liberal geführten
Staaten und der katholischen Kirche). Die liberalen Staaten versuchen den Einfluss der Kirche
zu verringern. Die Kirche soll weniger Zugriff auf die Bürger haben. Primarschulen, das
Zivilstands- und Begräbniswesen und das Ehewesen werden nun vom Staat geregelt.
8.5 Die sozialen Anliegen
Die Industrialisierung führte zu einer Verschlechterung der Lage der Arbeiter. Der Verdienst
war niedrig und die Arbeitszeiten waren lang. Es brauchte also unbedingt Rechtsnormen zum
Schutz der Arbeiter. Diese Normen werden zuerst kantonal erlassen (zuerst im Kanton Glarus
1846). 1877 werden im Fabriksgesetz zum ersten Mal die Arbeitszeiten gesamtschweizerisch
beschränkt.
9. Verfassungsentwicklung im 20. Jahrhundert
9.1 Soziale Sicherheit
Der Staat entwickelt sich von einem liberalen Nachtwächterstaat zu einem Sozialstaat. Zu
Beginn des 20. Jahrhunderts kommt es nach dem Arbeitsschutz (1877 Fabrikgesetz) zu einer
Bemühung (erst der Städte) des Aufbaus sozialer Sicherheit. Die Verfassungsgrundlage von
1890 führte zu folgenden Gesetzen (1948 AHV-Gesetz; 1960 IV-Gesetz). Diese Institutionen
waren Nachahmungen von deutschen Vorbildern (von Otto von Bismarck). Es folgten der
Familienschutz, der Mietschutz, die Neuordnung der ALV,... .
9.2 Politische Rechte
1874 Fakultatives Referendum (siehe oben).
1891 Volksinitiative für Total- und Partialrevision
1971 Frauenstimm- und Wahlrecht (Warum kam dies in der Schweiz so spät? In der ersten
Hälfte des 20. Jahrhunderts konnten sich die Frauenorganisationen politisch nicht
durchsetzten. Erst 1944 kam ein parlamentarischer Vorstoss zur Einführung des Frauenstimmund Wahlrechts. Dieser wurde vom Bundesrat verzögert und als er endlich an die Urne kam
(1959) wurde er von den Männern abgelehnt).
9.3 Umweltschutz
1897 Wasserbau und Forstpolizei (Jeder Baum der abgeholzt wird muss ersetzt werden).
1953 Gewässerschutz
1962 Natur- und Heimatschutz
1969 Raumplanung (Ermöglich mit Landwirtschaftsland sorgfältig umzugehen).
1971 Schutz der Umwelt
1973 Tierschutz
1987 Schutz der Moore
9.4 Bestrebungen zur Verfassungsrevision; BV 2000
Zwischen 1874 und 2000 wurden viele Revisionen vorgenommen. Die BV wurde
unübersichtlich. Zudem war der Katalog der Grundrechte mittlerweile Mangelhaft. Dieser
wurde im Verlauf der Jahre durch das Bundesgericht ausgebaut.
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Deshalb gab es seit den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts Bestrebungen die Verfassung
formell anzupassen. Das Projekt von Koller zum Bundesjubiläum (1998) wurde dann zu
geltendem Recht.
Materiell änderte sich nicht all zu viel. Wichtig war aber vor allem, dass die Sprache
modernisiert wurde und der Grundrechtskatalog aktualisiert wurde. Zudem gibt es jetzt ein
Referendum für Parlamentsbeschlüsse grosser finanzieller tragweite (Bsp. NEAT).
Bei der Verbesserung der Rechtssprechung des Bundesgerichtes (Entlastung des
Bundesgerichtes) ist die Arbeit noch nicht abgeschlossen und immer noch im gange.
Auch diese Verfassung wird andauernd angepasst und erweitert (Bsp. UNO-Beitritt).
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III Neuere
Strafrechtsgeschichte
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§1 Die Strafrechtspflege im Zeitalter der Landfrieden
1. Der Landfrieden als Versuch zur Einschränkung der Fehde
1.1 Germanenstämme:
Wichtig ist die Sippe (mehrere Familienverbände zur nächst grösseren Einheit). Die Fehde
entwickelte sich als privater Streit, welcher ausgeglichen werden muss. Die Sippe als Einheit
war wichtiger als das Individuum. Wenn ein Individuum angegriffen wurde, handelte die
Sippe mit Rache. Später entstanden Ausgleichszahlungen (Fehdeverzicht). Die Höhe der
Busse ermittelte sich durch die Höhe der Schädigung (rein objektive Betrachtungsweise).
Die Sippe war Träger des Gewaltmonopols. Sie war selber für die Rechtsdurchsetzung
besorgt.
1.2 Fränkische Zeit
Kompositionssystem (Geld und Strafe): Feste Busssätze bei Tötungen, welche sehr hoch und
somit existenzgefährdet. Auch hier wieder ausschliesslich erfolgsbezogen (rein subjektive
Seite). Es herrschten ganz feine Unterscheidungen („wie viel Prozent des Fingers wurde
abgehackt...“). Die Bestrafung war personalisiert (abgestuft nach Volkszugehörigkeit). Nach
und nach entstand ein Ausgleich bei der Bestrafung bei freien und unfreien Menschen. Es
entstanden Schöffenorganisationen. Schöffen waren Laien als Beisitzende in Gerichtssälen
(Laienrichter, auch heute noch in den Kantonen).
Gottesurteile:
Man hat den Angeschuldigten mit einer Feuerprobe versucht zu überführen (er musste über
glühende Kohle laufen und anhand der Narben entschied man, wie schuldig er ist.
Heisswasserprobe: Kessel mit siedendem Wasser aus welchem der Angeschuldigte einen
Gegenstand herausfischen musste.
Kaltwasserprobe: man schmiss Leute mit verbundenen Beinen ins kalte Wasser. Wenn er
auftauchte, dann galt dies als Zeichen, dass er unschuldig war, anderseits ertrank er
(sozusagen als Gottesstrafe).
2. Die Entstehung der peinlichen Strafen
2.1 Todesstrafen
Im 13. Jahrhundert wurden die Fälle für Todesurteile ausgeweitet. Die Frage stellte sich, wie
diese drakonischen Strafen vollstreckt werden könnten. Es gab 6 Arten:
• Hängen der Person (öffentliches Anprangern; man hängte Leute auf neben
einem Hund  Erniedrigung). Anwendung: Bsp. Wiederholung von Diebstahl
(durch Armut)
• Enthauptung. (keine Anprangerung, also weniger Grausam)
• Vierteilung (mit vier Pferden). Erfolgte vor allem bei politischen Delikten.
• Rädern. Vor allem bei Mord (Abschreckung). Sämtliche grösseren Knochen
wurden erst gebrochen und ihn dann ins Rad geflochten.
• Ertränken. Die Person wurde gefesselt in den See geworfen. Bei
Unterschlagung oder ehelicher Untreue.
• Verbrennen. Die Idee, dass von einem Menschen nichts mehr übrig blieben
soll, vor allem im Zusammenhang von Hexenprozessen.
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2.2 Leibesstrafen
Es wurden Finger, eine Hand oder der ganze Arm abgehackt ( spiegelnde Strafen). Es sollte
dieses Glied in Mitleidenschaft gezogen werden, welches zur Ausübung der Tat beitrug. Bei
Lügnern wurde die Zunge rausgerissen.
2.3 Acht und Verbannung
Wenn jemand mehrere Male in einer Stadt gestohlen hatte, wurde er aus der Stadt verbannt.
2.4 Die Ehrenstrafe
Leute wurden öffentlich gemissbilligt.
• Prangerstrafe
• Schändlicher Aufzug. Jemand wurde in lächerlichem Aufzug durch die
Strassen gezogen (Ehrenstrafe, wie auch während der Judenverfolgung wieder
aufgetaucht, oder im Kommunistischen Kulturkampf Chinas. Auch heute
entstehen ähnliche Prozesse wieder, Bsp. Jackson-Fall)
2.5 Freiheitsstrafen
Gefängnisstrafen waren eher zur Überbrückung bis zum Todesvollzug. Wer im Gefängnis
starb, wurde somit von der Todesstrafe „bewahrt“. Es gab aber keinen Freiheitsentzug als
Strafvollzug.
3. Sinn und Zweck der peinlichen Strafen
Man wollte sie sicher nicht resozialisieren, sondern stand die Unschädlichmachung des Täters
im Vordergrund. Aber auch Vergeltung (Auge um Auge, Zahn um Zahn). Die Strafarten
hatten häufig auch eine Symbolik inne (Feuer, Wasser  Reinigung).
Es handelte sich jedoch um ein sehr ineffizientes System, da die Probleme (zum Bsp der
Armut) nicht aus der Welt geschafft werden konnten.
4. Milderung des Strafsystems
4.1 Richten nach Gnade
Der Richter konnte die Strafe mildern. Problem: Einfluss durch reiche Bürger (Prestige oder
Bestechung). Die Fürsprecher hatten die Aufgabe, den Richter milde zu stimmen.
4.2 Asylrecht
Es gab Städte, in denen die Strafe nicht weiterverfolgt werden durfte. Man konnte sich
beispielsweise in eine Kirche flüchten, später kamen weitere Asylstätten dazu (Spitäler,
Gerichte etc...). Mit der Zeit etablierte sich jedoch das Gewaltmonopol des Staates und man
hatte eigentliche Strafbehörden.
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§2 Materielles und formelles Recht nach der Rezeption
1. Fortschritte in der Strafrechtsdogmatik
1.1 Allgemeines
Rezeption: Übernahme des gelehrten Rechts. Ab dem 13. Jahrhundert gewannen die Unis an
Einfluss (Renaissance), was auch Einfluss hatte auf das Strafrecht (römisches
Strafprozessrecht wurde übernommen). 1495 Einführung des Reichsgerichtes, was Einfluss
ausübte, obwohl es überlastet war (es wirkte jedoch als eigentlicher Motor der Rezeption).
Die römische Kirche hatte bereits eine subjektive Seite bei der Bussberechnung beachtet. So
wurde durch die Rezeption auch die Schuldfrage behandelt.
1.2 Verschulden
bisher war die Strafbemessung rein erfolgsbezogen. Mit der zeit spielte das Verschulden eine
immer grössere Rolle (wie hat sich der Wille manifestiert?). So wurde der öffentliche
Totschlag milder bewertet als der „klangheimliche“ Mord.
Ungefährwerke: Delikte, welche unbeabsichtigt begangen wurden (heute: Fahrlässigkeit) 
eine Art „Ungefährdelikt“. Später entstand dann der Fahrlässigkeitsbegriff (culpa).
1.3 Versuch
Auch der Versuch wurde nie berücksichtigt. Erst nach der Rezeption wurde der Versuch
erstmals in Betracht gezogen (erfolgsbezogenes System kannte keinen Versuch).
1.4 Weitere Leistungen
Entwicklung der Beteiligungslehre (Täterschaft, Teilnahme, Gehilfenschaft).
Entwicklung des Tatplanes (subjektive Seite wurde mehr und mehr berücksichtigt).
2. Die Constitution Criminalis Carolina (1532)
Ein neues StGB musste geschaffen werden, um die neuen Regeln durchzusetzen und der
Willkür ein Ende zu verschaffen. Peinliche Strafen wurden zuvor kombiniert mit Folter, was
auch der Auslöser war für die Erschaffung dieser Constitution. Die Folter sollte
verhältnismässig sein und nur zum tragen kommen dürfe, wenn es im Bezug zum Unrecht als
gerechtfertigt erschien.
Die Constitution hat subsidiär gegolten, die einzelnen Regionen konnten selber entscheiden,
ob sie dieses Recht anwenden wollten. Auch in der Schweiz hatte die Constitution nicht
überall die gleiche Wirkung.
Inhalt: Der Hauptpunkt war, dass man die Schuld als grundlegend betrachtete bei der
Strafbemessung. Der zweite Hauptpunkt war die Frage über den Strafprozess (inwieweit das
Gericht die Wahrheit erforschen durfte  Folter).
3. Der Inquisitionsprozess
Das Anklageverfahren: früher war die Anklage den privaten Parteien überlassen. Nach und
nach wurde dieses Verfahren durch den Inquisitionsprozess abgelöst (Hexenverfolgung:
Entartung des Inquisitionsprozesses.
Die Hauptneuerung war, dass ein Verbrechen oder Vergehen von Amtes wegen verfolgt
werden sollte (Prinzip der Strafverfolgung von Amtes wegen). Ein zweites Prinzip war die
Pflicht des Gerichtes, selber die Tatwahrheit zu erforschen. Das Prinzip der peinlichen Strafen
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wurde vom Inquisitionsprinzip verdrängt. Der Inquisitionsprozess ist aus dem Kirchenrecht
entstanden. Die Kirchenämter wurden Pfründe. Die Kirche wollte das Klerikerkonkubinat
verhindert werden sollte. Durch einen Reinigungseid konnte er sich freikaufen (er musste nur
sagen, er lebe nicht im Konkubinat).
Später wurde der Reinigungseid abgeschafft und dem Richter die Wahrheitsfindung auferlegt
(durch Papst Innozenz). Er führte die „Qualiter et quando“ (1215) ein. Die Carolina führte
diesen Prozess dann auch im weltlichen Recht ein.
Weiteres Problem: Wie kann sich der Richter von der materiellen Wahrheit überzeugen? Es
gab praktisch keine Beweismittel (keine Mobilität und somit keine Zeugen). Das meiste
musste der Richter vom Angeklagten selbst erfahren. So musste man mit Folter nachhelfen.
Die Folter hatte nicht unmittelbar vor Gericht stattgefunden, sondern während dem
Untersuchungsverfahren.
Der Unterschied zwischen dem Inquisitionsverfahren und dem heutigen Verfahren:
• Untersuchungsverfahren  Überweisungsverfügung  Hauptverfahren
• Untersuchungsverfahren  Folter  Bestätigung des Geständnisses, (falls
nicht, Beginn von vorn  Folter)
Das Verfahren wurde später auch in der Verfolgung von Andersdenkenden übernommen.
Der wichtigste Strafrechtler zu dieser Zeit war Benedikt Carpzov (1595-1666). Seit Carpzov
spricht man von der deutschen Strafrechtswissenschaft (er erarbeitete das Strafrecht als erster
systematisch). Er schloss das Studium ab und doktorierte. Arbeitete als Anwalt und wurde
später in Leipzig Professor und war zudem am Schöffengericht Sachsen tätig. Er war der
erste, welcher ein Strafrechtsbuch entwickelte, wo er sämtliche Fälle aufzeichnete und einen
Kurzkommentar zu der Rechtssprechung entwickelte ( Fallbezogen). Sein Werk hatte einen
durchschlagenden Erfolg, da er die Theorie mit der Praktik verbinden konnte und lokales
Recht (Sachsenrecht) mit der Begrifflichkeit, welche nach der Rezeption gang und gäbe war.
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§3 Randgruppen: Verfolgung von Ketzern, Juden und
Hexen
1. Einleitung
Das mittelalterliche Strafrecht ist brutal und sieht für kleinste Delikte die Todesstrafe vor. Es
fehlt an Sozialpolitik und es wird versucht mit Hilfe des Strafrechts der Armutsdelinquenz
Herr zu werden. Das Kollektiv war überfordert und reagiert aggressiv.
2. Ketzerverfolgung
2.1 Vorbemerkungen
Ab dem 12. Jahrhundert entstehen geheime Sekten. Ketzer leugnen die Lehre der Kirche.
2.2 Katarer (Albigenser) und Waldenser
Die Katarer haben sich zum Ziel gesetzt möglichst rein dem Vorbild von Jesus zu folgen. Sie
lehnten die Ehe ab, waren Vegetarier und lehnten die Kirchlichen Sakramente ab. Auch die
Heiligenbildung der katholischen Kirche wurde abgelehnt. Grundlage ihrer Lehre war das
neue Testament.
Die Katarer waren in ganz Europa verteilt. Ein Ballungszentrum war in Albi (Frankreich).
Diese Leute waren auch die ersten Opfer der Inquisition.
Waldes war ein Kaufmann in Lyon. 1176 verkündete er das Armutsideal. Er sagt die wahren
Nachfolger Jesu sind diejenigen, welche auf Wohlstand verzichten und in Armut und Glaube
leben. Im Ergebnis laufen der katholischen Kirche die Anhänger davon. Die Kirchenleitung
musste sich Gegenmassnahmen überlegen.
2.3 Gegenmassnahmen durch Kirche
2.3.1 Kirchliche Orden
Um den Entwicklungen entgegen zu halten wurden in der Kirche Orden gebildet.
2.3.2 Militärische Gewalt
Man versuchte die Waldenser und Albigenser mit militärischen Feldzügen (1209 – 1229
Albigenserkriege) zu stoppen.
2.3.3 Gerichtshof und Inquisition
Von Seite der römischen Kirche wurden die Institution der Inquisition und ein Gerichtshof
eingerichtet. Man will die Ketzer aufspüren und verurteilen.
2.4 Insbesondere zur Inquisition
Papst Gregor setzt 1231 lokale Inquisitoren ein um Ketzer aufzuspüren und zu überführen.
Die Inquisitoren sind direkt dem Papst unterstellt.
Inquisitoren waren sehr häufig Dominikaner. Sie sind in ganz Europa tätig (Ausnahme
England und Skandinavien).
Der Inquisitor ging nach einem Handbuch vor („Manuel de l’inquisiteur“). Er hatte Vorort
den Pfarrer zu beten im Gottesdienst die Ketzer aufzubieten sich zu stellen. Eine
Selbstanzeige hat innerhalb der ersten 30 Tage nach Ankommen des Inquisitors zu erfolgen.
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Das Vermögen der verurteilten Ketzer wurde drei geteilt. Einen Drittel erhielt der Inquisitor,
ein anderer dem Papst und der letzte Teil der weltlichen Macht. Dadurch wollte man das die
Folterungen und Hinrichtungen durch die weltliche Macht durchgeführt wurde. Die Kirche
„dürstet nicht nach Blut“.
Auch in der Schweiz gab es Inquisitionsprozesse. 1399 wurden in Bern 130 Personen
vorgeworfen sie seien Waldenser. Sie wurden zu hohen Bussen verurteilt. Zudem mussten sie
an ihrer Kleidung Kreuze anbringen. Man erfuhr, dass es auch in Freiburg Waldenser gab.
Ihre Namen wurden gemeldet, doch die Stadt Freiburg liess diese Leute frei.
Im 16. Jahrhundert erlebte die Inquisition eine Renaissance in Mittelitalien. Eine
Kommission, bestehend aus Kardinälen wurde an die Stelle der Inquisitoren gesetzt. Daraus
entstand das „heiligen Offizium“.
3. Judenverfolgungen
3.1 Daten der jüdischen Geschichte
3.1.1 Sephardim
Juden in Spanien. Sie wurden unter Protektion gestellt, da sie dem Herrscher gute Dienste
erwiesen. 1492 erfolgte die Ausweisung der Juden aus Spanien mit dem Ziel Spanien mit den
Mittel des Christentums zu einigen.
3.1.2 Askenasim
Sie wurden in den Städten und Ländereien Frankreichs ausgegrenzt und wanderten nach
Russland ab. Dort erhielten sie viele Privilegien, da sie viel zum Aufbau der Wirtschaft
beitrugen (Kreditwesen). Im 17 Jahrhundert wurden sie jedoch auch hier vertrieben. Die
Juden wanderten zurück in den Westen und nach Amerika.
3.1.3 Stellung in Europa
Im 19. Jahrhundert kommt eine Bewegung, welche den Juden dieselben Rechte garantieren
soll, wie den Christen. Die Juden ergreifen im Zuge dieser Gleichstellung auch neuartige
Berufe (Arzt, Anwalt...).
3.2 Geschichte der Juden in der Schweiz
Die Geschichte beginnt im 13. Jahrhundert. Die Juden werden in die Städte integriert. In der
Schweiz gibt es keine Ghettos. Sie arbeiten als Geldverleiher und Ärzte. Sobald man sie nicht
mehr brauchte wurden sie vertrieben.
Vom 17. bis 19. Jahrhundert lebten die Juden fast ausschliesslich in Endingen und Lengnau.
In den anderen Orten waren sie Bürger zweiter Klasse.
In der helvetischen Verfassung wurde den Juden die Niederlassungsfreiheit gewährt. In den
nachfolgenden Verfassungen sind die Juden jedoch wieder ohne Rechte. Die
Niederlassungsfreiheit wird erst 1866 mit der BV Reform endgültig statuiert. Die
Kultusfreiheit kam sogar noch später (1874).
Heute leben in der Schweiz cirka 18000 Juden.
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3.3 Stellung der Juden im Mittelalter
3.3.1 Allgemein
In Spanien herrschte die Idee, dass die Juden Kammerknechte des Regenten waren. Sie
kümmerten sich vor allem um die Finanzen. Dadurch erhielten sie Privilegien. So waren sie
Leibeigene des Kaisers.
Im 14. Jahrhundert wurde das Judenregal (Alleiniges Recht Juden zu haben) auf die Städte
übertragen. Das christliche Zinsverbot verbot den Christen Zinsen für Darlehen zu nehmen.
Darum brauchte die Stadt Juden, welche Geld leihten. Sie betrieben das gesamte Kreditwesen.
Die Juden konnten sich das Bürgerrecht für eine beschränkte Zeit erkaufen und standen unter
dem Schutz des Stadtherrn. Sie durften jedoch kein Handwerk betreiben.
Verlor die Stadt das Interesse an den Juden (Lombarden halten sich immer weniger an das
Zinsverbot) wurden sie wieder vertrieben. Es kam zu jahrhundertlangen Judenverfolgungen.
3.3.2 Judenverfolgung 1348/49
Den Juden wurde vorgeworfen:
• Dass sie die Göttlichkeit von Jesus leugnen.
• Die Juden haben Christus hingerichtet.
• Sie vergiften Trinkwasserbrunnen.
• Sie ermorden aus rituellen Gründen christliche Kinder.
Es bestand eine Art Verschwörung, dass die Juden es auf die gesamte Christliche
Bevölkerung abgesehen haben.
Bei der Judenverfolgung ging es aber auch darum, dass der Stadtadel über seinen
Verhältnissen gelebt hat. Die Leute hatten also Schulden bei den Juden. Durch die
Liquidierung der Juden konnte sie also auch ihre Schulden liquidieren. Zudem bereicherte
man sich an ihrem Hab und Gut.
4. Hexenprozesse
4.1 Forschungslage
Die Hexenverfolgung ist sehr regional. Erste Prozesse fanden im 13. Jahrhundert statt.
Einerseits über die Kirche und die Inquisitoren und andererseits über den weltlichen
Herrscher. Die Kirche autorisierte die weltlichen Herrscher zur Hexenverfolgung.
4.2 Tatbestände der Hexerei
Vorwürfe an die Hexen (Crimien magiae):
• Pakt mit dem Teufel.
• Sexuelle Vereinigung mit dem Teufel.
• Teilnahme am Hexensabbat (Teufel trifft sich mit den Hexen) und Hexenflug.
• Schadenszauber (Rückkehr vom Hexensabbat mit dem Auftrag den Christen
Schaden zu zufügen).
4.3 Daten und Fakten
In der Schweiz fanden 10000 Hexenprozesse statt. Wobei 5000 mit dem Tod endeten. In ganz
Europa waren 80% der Verurteilten Frauen. Besonders intensiv waren die Hexenverfolgungen
von 1550 – 1650.
1782 fand der letzte Hexenprozess statt (Anna Göldin).
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4.4 Erklärungsversuche
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Sexuelle Fantasie der Verfolger.
Frauenfeindlichkeit.
Ausrottung archaischer Kulte und medizinischen Geheimwissens
(Schulmedizin will ihren Platz sichern).
Bereicherungsabsicht der Richter.
Versuche der Kirche zur Vernichtung des konfessionellen Gegners.
Zerbrechen des mittelalterlichen Kosmos (die mittelalterliche Gesellschaft war
überfordert und flüchtete sich in solche Prozesse).
Mentalitätswandel im Übergang vom Feudalismus zum Kapitalismus.
Durchsetzung des absolutistischen Flächenstaates.
Sozialdisziplinierung und Unterdrückung der Volkskultur.
Veränderungen der Familienstrukturen (Frau bekommt stärkere Stellung in der
Familie).
Krisenzeiten: Frustration entlädt sich an Randgruppen und schwächsten
Gliedern der Gesellschaft.
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§4 Das Zeitalter der Aufklärung
1. Der Einfluss auf die Theorienbildung
1.1 Der Strafzweck
Mit den peinlichen Strafen wird die Vergeltung angestrebt. Deshalb haben die Strafen auch
spiegelnden Charakter.
Im laufe der Zeit findet eine Umkehr statt durch kirchliche Überlegungen. So kommt der
Besserungsgedanke auf. Wichtige Namen dabei sind:
• Gratian ( Strafe soll dazu dienen einen Täter zu bessern).
• Hugo Grotius ( überführt das Talionsprinzip ins weltliche Recht. Die Strafe
muss bestimmte Zwecke haben. Nur wenn dies gegeben ist, so ist eine Strafe
erlaubt. Zwecke sind die Verhinderung weiterer Straftaten, Sühne des Delikts
und der Schutz der Allgemeinheit).
• Samuel von Pufendorf ( entwickelt die Theorien von Grotius weiter. Der
Strafzweck ist der Schutz der Allgemeinheit (Generalprävention)).
Text 57 (Die Metaphysik der Sitten (1785), Immanuel Kant):
• Kant ist gegen die Verbindung von Strafe und Zweck. Man muss verurteilen
und richten, damit Vergeltung und Gerechtigkeit herrscht (Inselbeispiel).
1.2 Das Legalitätsprinzip
Anselm von Feuerbach (1775 – 1833). Formuliert den Satz „nulla poena sine lege“ in seinem
Buch 1801.Er begründet das damit, dass die Strafe erst wirkt, wenn der einzelne weiss, auf
was er sich einlässt.
Zur Durchsetzung seines Prinzips ist folgendes von Nöten. Die Publikation von
Gesetzestexten, keine Rückwirkung neuer Normen und das Verbot der analogen
Rechtsanwendung.
2. Die Kritik an der zeitgenössischen Strafrechtspflege
2.1 Proportionalität von Delikt und Strafe
Es bestand im peinlichen System kein Zusammenhang zwischen der schwere des Delikts und
dem Strafmass. Die Aufklärung forderte, dass die Strafe nicht härter sein darf als es der
Zweck erfordert.
Cesare Beccaria (Begründer der Kriminologie) (1738 – 1794). In seinem Hauptwerk kritisiert
er die Talion und fordert, dass der Mensch umgewandelt werde in ein Lasttier. Damit kostet er
den Staat nicht, sondern bringt ihm etwas. Dies führte dazu, dass moderne Freiheitsstrafen
eingeführt wurden.
2.2 Milderung des Strafensystems
Noch in der Aufklärungszeit, wird das Strafensystem gemildert. Es wird die Proportionalität
berücksichtigt. Die Aufklärungsjuristen stellen die Todesstrafe jedoch nicht in Frage. Sie darf
nur eingesetzt werden, wenn sie angemessen ist. Die Todesdelikte werden also weiter
eingeschränkt. Uneins ist man sich über die Frage der Zulässigkeit der Folter zur
Wahrheitsfindung. Neu ist jedoch, dass die Straftäter auch ohne Geständnis verurteilt werden
konnten, nur anhand von Indizien. Dem Geständnis kommt nicht mehr diese überragende
Bedeutung zu.
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3. Die Anfänge der modernen Freiheitsstrafe
3.1 Allgemeines
Im Mittelalter diente die Freiheitsstrafe nur als Übergangsfrist, bis der Täter bestraft werden
konnte (Bsp. Tod). Vielmals verstarben die Gefangenen jedoch vielmals bevor sie verurteilt
wurden. Man missbrauchte auch Strafgefangene für Galeerenschiffen (Sinn: Nutzen für den
Staat). Grundlage für die moderne Freiheitsstrafe waren aber auch andere Positionen. Viele
Leute wurden in der modernen Landwirtschaft überflüssig und gingen in die Städte (sie
wurden Bettler und Diebe = Vagabunden genannt). Somit war das Gefängnis auch eine
Möglichkeit, das Armutsproblem zu bewältigen, bzw. die Vagabunden loszuwerden.
Arbeit wurde in jenen Tagen neu definiert. Hauptzweck der Arbeit war die körperliche
Anstrengung (um demütig durchs Leben zu schreiten  Lebensaufgabe, Zweck). Nicht der
wirtschaftliche Nutzen war der Sinn, sondern die Selbstbeschäftigung. Strafgefangene sollten
nicht nur kosten, sondern auch nützen.
3 Positionen:
• Armutsproblem (Vagabunden),
• Neubewertung der Arbeit
• Merkantilismus (Wirtschaftsform, die darauf gerichtet ist, dass im
Gesamtvergleich die Aussenhandelsbilanz so ist, dass man mehr Exporte
betreibt als Importe, so dass der Staat möglichst viele Güter im Landesinnern
zu Verfügung hat  Staatsgefangene sollen auch dazu beitragen).
3.2 Das House of Correction in Bridewell
1553: König Edward stellt einen unbenutzten Palast zur Verfügung Zwecks Einrichtung einer
Arbeitserziehungsanstalt. Die Idee war, dass Strafgefangene Nahrung und Pflege erhalten,
sowie einen Unterricht im Lesen und Schreiben: Nachausbildung.
3.3 Das Raspelhaus in Amsterdam
Ein Haus bei dem Strafgefangene Arbeiten verrichten mussten. Gefangene mussten tropische
Hölzer raspeln (um damit Tücher zu färben  Einnahme für den Staat). Der Staat hatte ein
Monopol geschaffen, dass nur der Staat tropische Hölzer raspeln durfte. Die Idee wurde in
ganz Europa in ähnlichen Projekten umgesetzt.
3.4 Die Schellenwerke in der CH
Wohnsitzlose, Bettler und Strafgefangene wurden von der Strasse geholt und in die
Arbeitserziehungsanstalten verfrachtet und dort eingesetzt. Aufgaben: öffentliche Plätze
putzen, Holz fällen etc. Die Gefangenen trugen Halsbänder mit Schellen, damit sie von der
Gesellschaft erkannt werden konnten. Dies waren erste Vorläufer der modernen
Freiheitsstraffe in der Schweiz.
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§5 Strafrecht im 19. Jahrhundert
1. Der reformierte Strafprozess
1.1 Kritik am Inquisitionsprozess
Der Inquisitionsprozess wurde immer umstrittener. Das Schwergewicht lag dort notgedrungen
in der ersten Phase (Voruntersuchung) mit der Idee, dass der Untersuchungsrichter ein
Geständnis erzwingen sollte. Der Untersuchungsrichter hatte somit eine unheimliche Macht
inne. Man wollte die Macht einschränken.
Der zweite Kritikpunkt war das Bestimmen des Untersuchungsrichters. Gehört der
Untersuchungsrichter zur Judikative oder zur Exekutive? Historisch betrachtet gehörte der
Untersuchungsrichter eigentlich zur Exekutive. Übergriffe konnten nicht ausbleiben und
unliebsame Kritiker wurden beseitigt.  zu grosser Einfluss der Exekutive.
1.2 Das Grundprinzip des reformierten Strafprozessrechts
Das Gewicht wurde gleichsam in Voruntersuchung und Hauptverhandlung verlagert.
Zudem forderte man die Unabhängigkeit des Untersuchungsrichters und wollte ihn deshalb
der Judikative zuordnen (so wie jetzt im Kt. Bern). Weiter wollte man auch entlastende
Massnahmen in die Voruntersuchungen einfliessen lassen. Prozessual wurde die Stellung des
Untersuchungsrichters sehr weitgehend losgelöst vom Ziel der Verurteilung. Neu sollten
Unschuldige in jedem Fall frei gesprochen werden. Das Geständnis war nicht mehr nur die
einzige Beweisform, auch andere Indizien wurden zugelassen.
Laienrichter (Geschworenengericht) wurden eingesetzt, um eine breitere Betrachtung
anzustreben (Demokratisierung und Verwesentlichung). (Geschorenenprozesse sind auch
heute noch üblich  Kt. Bern, in schweren Fällen, ab 1 Jahr Gefängnis).
1.3 Die Verwirklichung im franz. Revolutionsrecht:
Es gab keinen König mehr, der für den Strafvollzug zuständig war. Das Ministère Public
wurde der Exekutive belassen (Einführung eines Staatsanwalts als Mitglied der Exekutive, da
die Gerichte mehr Kompetenz erlangen konnten). Der Staatsanwalt wachte darüber, dass die
Richtigen der Verurteilung zugeführt werden.
1.4 Die Einführung in Deutschland und der Schweiz
Die kantonale Vielfalt birgt Hindernisse für ein gemeinsames Recht. So entstanden auch
verschiedene Systeme. Bsp.: Staatsanwalt in Bern (welcher den Untersuchungsrichter
überwacht). In den welschen Kantonen fand eher eine Anlehnung an das franz.
Staatsanwaltssystem statt.
Heute:  Keine Einheitlichkeit (jetzt Revision in Gang).
2. Bestrebungen zur Modernisierung des Freiheitsentzuges
2.1 Missstände im Strafvollzug
Welche Aufgaben hatten die Gefängnisse in der Schweiz im 18. Jahrhundert?
Die Situation war katastrophal, viele Häftlinge starben. Die Idee der Individualisierung der
Strafe kam auf. Man wollte unterschiedliche Haftbedingungen, je nach Kriminalität.
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2.2 Das amerikanische. Einzelhaftsystem
Eine Idee stammte aus Philadelphia: Ein Hauptgebäude (Verwaltung) mit verschiedenen
Nebengebäuden für die diversen Straftaten (1 Haus für Diebstahl, 1 Haus für Mord, etc.). Die
Idee wurde übernommen. 1795: erstes Gefängnis in Europa (in Gent) nach dieser Art.
2.3 Das Progressivsystem
Man wird wiedereingegliedert in die Gesellschaft (Einzelhaft, Arbeit, bedingte Entlassung).
3. Das eidgenössische Strafrecht
Karl Stoos hat das Recht in der Schweiz untersucht
3.1. Stadtrechte und Landrechte
Es gab viele verschiedene Gesetze in den verschiedenen Kantonen. Appenzell Innerhoden
hatte beispielsweise gar keine Regelung (Ein Landbuch von 1409 kam deshalb dort zur
Anwendung; weiter ein Landbuch von 1585; und Mandatenbücher von 1597). Karl Stoos
hatte sie gefragt, ob sie wirklich nach diesen Büchern richten wollten. Somit herrschte in AI
immer noch Gewohnheitsrecht. Man musste reformieren.
3.2 Das Strafgesetzbuch der Helvetik
Nach dem Einmarsch von Napoleon hat sich die Schweiz Frankreich angegliedert (1799:
deutsche Abschrift des Code penale  Peinliches Gesetzbuch  Angliederung an
Frankreich). Peinliche Strafen waren somit üblich.
3.3 Kantonale Strafrechtskodifikationen
Exkurs: Daten des Strafgesetzbuchs
• 1848 Bundesverfassung (keine Bundesregelung für OR, ZGB oder StGB)
• Das StGB blieb nach wie vor kant. Materie
• jeder Kanton lehnte sein Gesetz an diverse ausl. Vorbilder an
• 1874 OR erhält Bundeskompetenz
• 1894 Rechtseinheit im Gleichschritt für ZGB sowie für StGB (Carl Stoos
macht 1888 eine vergleichende Darstellung des kant. Rechtes  Vorbereitung
des Gesetzes. 1892 wurde bereits ein Vorentwurf von Stoos vorgelegt.)
• 1893-1895 Expertenkommission unter Mitwirkung von Stoos (er ging 1895)
• 1912-1916 2. Expertenkommission
• 1928-1937 Parlament
• 1942 Inkrafttreten des StGBs
Daten zu Carl Stoos:
Die Zeitschrift für Schweizerisches Strafrecht wurde von Stoos gegründet. Er wurde 1849
geboren (wie Eugen Huber) und hat bis 1934 gelebt. Er hatte den Vorteil, dass er relativ frei
in der Entwurfformulierung war (damals: keine Mitwirkung im Rahmen des Entwurfs  kein
Vernehmlassungsverfahren). Leider hat er das Inkrafttreten seines Gesetzes gar nicht mehr
erlebt.
Nebenbei war Stoos in Bern als Anwalt tätig und hatte auch eine Professur in Bern. Dann
arbeitete er beim Berner Obergericht. Dann sah er die Möglichkeit, ohne Besoldung in Bern
als Honorarprofessor zu arbeiten. Um zu verdienen, übernahm er den Vorentwurf des
Gesetzes vom Bund. 1894 herrschte Rechtseinheit. (Eugen Huber war damals in Halle, er kam
jedoch nicht in die Schweiz, bis Stoos nach Halle fuhr und Huber zurück nach Bern nahm.)
Stoos ging nach Wien, war jedoch dort unglücklich und Huber erntete alles Lob.
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Ausgangspunkt war, dass Stoos vom Bundesrat angefragt wurde, ob er die Botschaft zur
Rechtseinheit verfassen wolle. Er lehnte ab, da er Strafrechtler sei. Huber hat dann zugesagt.
Eugen Huber hatte bei seiner ersten Vorlesung keinen Studenten. Persönliche Beziehungen
halfen Huber, dass er schlussendlich die Kodifikation vornehmen konnte (dank einem
Freundschaftsverhältnis zu Bundesrat Brenner). So rutschte Stoos als zweites Glied hinter
Huber. Die Absicht war auch, das Strafrecht vor dem Zivilrecht zu kodifizieren, bzw. zu
reformieren. Virgile Rossel hat Huber unterstützt, indem er eine Motion beim Nationalrat
einreichte. Die Idee war, das Zivilrecht vorrangig zu behandeln (Absprache Huber – Rossel).
Gründe zum Vorrang ZGB:
• Praktische Bedeutung des Zivilrechts (Wiege bis Bahre). Jeder braucht
Zivilrecht, im Gegensatz zum Strafrecht.
• Die föderalistischen Widerstände waren im Strafrecht grösser als im Zivilrecht.
• In der Strafrechtswissenschaft war Stoos Anhänger der modernen Schule 
Stoos’ Arbeit wurde oft kritisiert. Es herrschte ein Streit in der Wissenschaft.
• Stoos war ein sehr eigener Mensch (Starrkopf) im Gegensatz zu Huber,
welcher die Strategie hatte, die wichtigsten Gegner direkt in der Gesetzfindung
mit einzubeziehen. Dies ist auch ein Grund, dass das Gesetz einstimmig
angenommen wurde. (Strategie Huber)
• Im Strafrecht hatte man viele umstrittene Punkte (Bsp. Todesstrafe).
• Ungeschickte Schachzüge von Stoos... ( siehe oben)
• Wechsel im Bundesrat (Müller – Brenner)  pers. Beziehung zu Huber
• Schwache Lobby (im Gegensatz zu Huber – Rossel – Franz Schmid). Motion
wurde innerhalb von 24h unterschrieben.
• Stoos war keine Führernatur und hat seine Ziele nicht so zielstrebig verfolgt
wie Huber
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§6 Das schweizerische Strafrecht im 20. Jahrhundert
1. Die Entstehung des StGB
1.1 Der Schulenstreit in der Strafrechtswissenschaft
War er Anhänger der klassischen Schule oder Vertreter der neueren Schule? Er hat die
verschiedenen Systeme zu kombinieren versucht. Ausgangspunkt war jedoch die klassische
Schule. Hauptpunkt der Strafe sei Vergeltung. Die Strafe sei nach dem Verschulden des
Täters zu bemessen. Er setzte jedoch besondere Punkte auf Resozialisierung (bes. im
Jugendstrafrecht. Er sagte, dass das Sanktionensystem dualistisch sein sollte (auch
Massnahmen, Prävention). Ein Täter sollte auch einer Massnahme zugeführt werden, wenn er
schuldunfähig ist. Vorher war Gefängnisstrafe ausschliesslich Mittel zur Vergeltung.
1.3 Die Gesetzgebungsgeschichte des StGB
2. Die Revision des StGB
2.1 Die Revision von 1971 zum Strafvollzug
Vor allem beim Sanktionensystem wurden Anpassungen vorgenommen. Der bedingte
Strafvollzug wurde bis auf 18 Monate erhöht. Zweiter Revisionspunkt war, dass die
Zuchthaus- und die Gefängnisstrafe in derselben Anstalt abgesessen werden kann. Zudem
wurde die Idee verwirklicht, dass ein Strafgefangener resozialisiert werden soll ( arbeiten
am Tag, die Freizeit muss im Gefängnis verbracht werden (Halbgefangenschaft)).
2.2 Die Revision von 1987 zum BT
Revision im Bereich des Sexualstrafrechts (Jugendliebe wird straflos). Vermögens- und
Urkundendelikte werden präzisiert. Die Falschbeurkundung wurde beibehalten.
Computerdelikte stellen eigene Straftatbestände dar.
2.3 Der Entwurf von 1993 zum Sanktionensystem
Die kurze Freiheitsstrafe wird durch Geldstrafen oder gemeinnützige Arbeit zurückgedrängt.
Zudem sollen Fahrverbote für Verkehrsdelikte eingeführt werden.
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IV Neuere
Privatrechtsgeschich
te
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§1 Einleitung: Zur Terminologie
Die Rechte der einzelnen Stämme finden Anwendung auf die einzelnen Personen. Es gibt fast
keine Rechtsquellen und schon gar kein einheitliches Recht.
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§2 Das Privatrecht vor der Rezeption
1. Allgemeines
Die Rezeption beginnt mit der Wiederentdeckung des Corpus Iuris Civilis im 11. Jahrhundert.
Vor dieser Epoche ist das Privatrecht komplett zersplittert. Bei jedem Stamm wurden die
Dinge anders geregelt.
2. Die Rechtsfähigkeit
Man dachte ständisch. Je nach Stand hatte man mehr oder weniger Rechtsfähigkeit. Im
germanischen Staat sind die Wurzeln dieses Denkens zu finden. Es gab drei Gruppen von
Leuten:
• Unfreie (haben keine Rechte, nur Pflichten)
• Freie (haben grundsätzlich Rechtsfähigkeit, sind aber immer noch in Pflichten
eingebunden).
• Adelige (haben volle Rechtsfähigkeit).
3. Das Familienrecht
Das damalige Recht ist nicht so sehr geprägt vom Individualismus. Der Personenverband
(Sippe) war zentral. Sie bestimmt das Familienrecht. Daneben gibt es die Kleinfamilien. Sie
war unter der Munt des Familienoberhauptes.
In den Stammesrechten wurde die Frau bei der Heirat von der Munt ihres Vaters in die Munt
des Mannes transferiert. Dies ändert sich in der fränkischen Zeit durch den Einfluss der
Kirche. Die Ehe wurde als Sakrament verstanden und konnte nur mit dem Willen der Frau
geschlossen werden.
Nur der Mann konnte zu dieser Zeit eine Scheidung einreichen.
4. Das Erbrecht
Ausgangspunkt bildet der Gedanke, dass ein Vermögen einem Familienverband gehört. Es
gibt keine Gleichheit der Geschlechter. Die Töchter erben nur die Fahrhabe. Die Söhne
erhalten die Liegenschaften.
Es gab die Möglichkeit der ungeteilten Zuweisung an die Gemeinde (gibt es noch heute).
Hat jemand mit grossem Vermögen keine Nachkommen, so wird die Sippe begünstigt (heute
Erbberechtigung des Gemeinwesens).
Testamente waren zu dieser Zeit zwar bekannt, jedoch nicht üblich. Das kanonische Recht
brachte auch hier eine Änderung. Die Kirche wollte auch einen Teil des Vermögens des
Verstorbenen. Sie fördert also das schreiben von Testamenten, sodass die Kirche auch erben
konnte. Auf diese Weise hat die Kirche grosse Landanteile gewonnen. Der Teil, welcher an
die Kirche ging, wird Sohneskopfteil genannt.
Stadtrechte proklamieren die Gleichstellung von Söhnen und Töchtern und ziehen diese auch
durch.
5. Das Sachenrecht
Man beschäftigte sich vor allem damit, was zum Mobiliar- und was zum Immobiliarvermögen
gehört. Alles was die Fackel zerstört ist Fahrhabe (also auch ein Holzhaus). Anders definiert
im 13. Jahrhundert der Schwabenspiegel die Fahrhabe (was man tragen kann ist Fahrhabe;
auch Vieh und Ross).
Sukzessive wird das Eigentum herausgebildet.
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6. Das Schuldrecht
Das Schuldrecht war weitestgehend geprägt durch äussere Handlungen (Bsp. Handschlag,
aufrecken eines oder drei Finger).
Besonders problematisch war die Frage der Nichterfüllung. Durch Nichtleistung verliert der
Schuldner den Schutz seiner Sippe und wird in die Schuldknechtschaft geführt. Er wird zum
Vermögen seines Gläubigers.
Die Geschäfte wurden sogleich abgehandelt. Man ging keine Schuld ein. Die Güter wurden
direkt ausgetauscht. Die Kreditierung ist nur sehr schwach ausgebildet.
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§3 Der Beitrag von Glossatoren und Konsiliatoren
1. Ausgangspunkt
Die Glossatoren sind die ersten, welche gestützt auf einen zentralen Text (Corpus Iuris
Civilis) Auslegungen betrieben und darauf Entscheide gemacht haben.
2. Glossatoren und Konsiliatoren
Irnerius gründet die erste Schule für Glossatoren. Sie sind schliesslich der Ausgangspunkt für
unser heutiges Recht. Bekannte Glossatoren sind:
• Irnerius (1112 – 1125) (lucerna iuris  die Leuchte des Rechts) war
Rechtsgesandter einer Gräfin und war als Hochschullehrer tätig.
• 4 Doktoren (die Lilien des Rechts) Martinus, Bulgarus, Jakobus, Hugo (sie
waren tätig für Barbarossa im Streit gegen die lombardischen Städte).
• Azo (ca. 1220) sein Hauptwerk ist die summa codicen. Darin fasst er die
verschiedenen Lehren zusammen.
• Accursius er fasst alle diese Lehre in der glossa ordinaria zusammen.
Ausgangspunkt für eine Glosse bildet die Feststellung, dass die Glossen anhanden eines
Textes (Corpus Iuris Civilis) entsteht. Dieser Text ist eine einzige Wahrheit (ratio scripta). Es
gab jedoch Digesten, welche sich widersprachen. Darum wurden den Digesten
Randbemerkungen zugefügt (die so genannten Glossen).
Auch die Glossatoren schrieben nebenbei Gutachten.
Text 63 (Azo zur Schenkung):
Es gibt verschiedene Arten. Die Marginalglosse ist die Hauptart. Sie steht am Rand. Eine
zweite Art sind die Interlinearglossen. Sie werden zwischen den Text geschrieben.
Die Glossatoren nehmen die lokalen und die Statutarrechte nicht unter die Lupe. Dies war den
Konsiliatoren vorbehalten.
Die Konsiliatoren schrieben Gutachten. Sie werden auch Kommentatore genannt. Sie folgen
zeitlich auf die Glossatoren. Sie verschmelzen die lokalen Gebrauchsrechte mit dem
römischen Recht. Dies führt schlussendlich zum Ius Commune.
Die Statutartheorie bestimmt, dass die Statutarrechte dem Corpus Iuris Civilis vorgehen. Eine
Einschränkung erhält diese Theorie dadurch, dass im Zweifelsfalle der Corpus Iuris Civilis
zur Anwendung gelangte. Mit der Zeit verschwand das Vorrecht des Statutarrechts und es
entstand das Ius Commune.
Bei den Konsiliatoren überragen 2 Namen:
• Bartolus de Saxoferratis (1314 – 1357) war der dominierende Konsiliator
(nemo bonus iurista nisi bartolista).
• Baldus de Ubaldis (1327 – 1400) wirkte als Anwalt und verfasste 2700
Gutachten. Zudem war er Parteivertreter verschiedener Städte.
Beide waren auch als Lehrer, unter anderem auch in Bologna tätig. Sie wenden sich im
Gegensatz zu den anderen Konsiliatoren auch anderen Bereichen des Rechts (IPR) zu. Sie
prägen die Rechtsentwicklung sehr stark.
3 Beispiele dogmatischer Leistungen der Glossatoren:
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•
•
•
•
•
Keine Handlungen für einen Dritten (Art. 32 OR) wurde eingeschränkt und
zurückgedrängt ( erste Ansätze der Stellvertretung).
Anwendung des Eigentumsbegriffes auf das Lehnwesen (Ober- und
Untereigentum).
Grundlagenschaffung für die Solidarität (mehrere Personen müssen für eine
Verpflichtung einstehen).
Erste Ansätze zur Ausbildung der Zession.
Sie stellen Rechtsvermutungen auf (vor allem im Bereich des Eigentums).
Der Konsiliatoren
• Firmen- und Wappenschutz.
• Abwehr der Besitzesstörung ( Summarverfahren).
• Es werden 5 verschiedene Stufen der Verschuldenslehre (dolus) ausgebildet.
Den verschiedenen Arten der Fahrlässigkeit werden verschiedene Rechtsfolgen
zugeordnet.
• Es werden die Grundlagen gelegt für das negative und das positive Interesse.
Text 64 (Vorgehensweise der Glossatoren).
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§4 Der Beitrag der Kanonistik
1 Fragestellung
Gratian bringt das Kirchenrecht in einen logischen Zusammenhang und Reihenfolge. Im 12.
Jahrhundert beginnt sich das Kirchenrecht von der Theologie abzuspalten. Es gab 2
verschiedene Schulen:
• Die Dekretisten. Sie interpretieren die Dekrete. Wichtige Namen sind
Paucapel, Rolandus, Rufinus, Huguccio
• Die Dekretalisten. Sie interpretieren und fassen die päpstlichen
Entscheidungen zusammen. Wichtigen Vertreter dieser Schule sind Bernhard
von Faria und Tankred
Alle Dekretalen (die so genannte liber extra) und die Dekrete wurden 1234 zum Corpus Iuris
Canonici zusammengefasst.
Zu dieser Zeit war die Kirche eine wichtige Instanz für viele Rechtsfragen (zum Beispiel im
Eherecht).
2 Kirchliche Gerichtsbarkeit im Spätmittelalter
Der Bischof setzte Leute ein, welche für ihn Rechtsentscheide fällten (so genannte Offiziale).
Die Urteile wurden von den Offizialen mit Hilfe von Druckmitteln (Bsp. Exkommunion)
durchgesetzt.
Für was waren die Offiziale zuständig:
• Einerseits für Personen (geistliche, Kreuzfahrer, Fremde, Reisende und Frauen
und Kinder).
• Andererseits für Angelegenheiten in Ehesachen und Schuldverträgen (
Wucher).
Die Rechtsquellen der Offiziale waren einerseits das Kanonische- und das Gewohnheitsrecht,
andererseits die Lehre und Überlieferung des römischen Rechts.
3 Schuldrecht
In der heutigen Rechtsordnung kennen wir viele Grundsätze (Bsp. Vertragsfreiheit (Art. 19
OR); Formfreiheit (Art. 11 OR); Persönlichkeitsrechte (Art. 27 ZGB)). Wie sah dies jedoch
früher aus?
Im römischen Recht gab es Typenfixierung und Typenzwang. Die Kanonisten (vor allem
Huguccio) machten den Schritt Richtung Freiheit. Diesem Schritt lag eine moraltheologische
Überlegung zugrunde: Wer verspricht muss auch halten, da er sonst eine Todsünde begeht.
Jedes Versprechen war durchsetzbar. Es sei denn, dass die Werte so unterschiedlich sind, dass
derjenige, welcher eine Leistung durchsetzen will eine Sünde begeht (auch hier
Moraltheologie). Dies war der Fall, wenn die Ware weniger als ½ Wert des Preises hatte (
Wucher).
Man fand zu dieser Zeit auch einen Vorläufer der clausula rebus sic stantibus. Der Rücktritt
vom Vertrag konnte geäussert werden, wenn sich die Umstände fundamental geändert haben.
Text 66 (Thomas von Aquin zur Sachmängelhaftung beim Kauf):
Er unterscheidet die Mängel an Güte, Menge und Wesensart.
Von Aquin legte die Grundlagen von Art. 24 OR.
Exkurs:
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Trivium: Dialektik (These + Antithese = Synthese), Grammatik (Auslegung aus dem Wort
heraus), Rhetorik (Wie muss etwas vorgetragen werden, damit es richtig verstanden wird)
Grundlage der Wissenschaft im Mittelalter  Scholastik
Corpus iuris Canonici
4 Ehe- und Familienrecht
Frau wurde aus Mund ihres Vaters in Mund ihres Ehemannes übertragen. In der Kanonistik
wurde der Wille der Frau plötzlich von Bedeutung (ehelicher Konsens). Die Frage der Dauer
der Ehe tauchte auf. Ausgangspunkt: Kirchliche Lehre des Sakraments: Der Gläubige erlebt
die Gnade Gottes durch konkrete Akte (7 Sakramente im Mittelalter). Die Ehe ist ein
Sakrament, welches nicht wiederholbar ist und nicht zurückgegeben werden kann. Ein
weiteres Sakrament ist die Priesterweihe (irreversibler Vorgang). Krankensalbung vor dem
Tod ist auch ein Sakrament?
Ehe ist eine lebenslängliche Bindung. Grundsätzlich ist auch heute noch (zivilrechtlich) die
Ehe ein Dauerschuldverhältnis.
Es gab heimliche Eheschliessungen (Problem der Polygamie), weshalb eine zwingende
Formvorschrift eingeführt wurde (kirchliche Trauung). Dies wurde auch in unser ZGB
übernommen (Eherecht ist kodifiziertes Kirchenrecht: Prinzip der Öffentlichkeit). Die Kirche
schrieb weiter vor, dass die Eheschliessung unter Aufsicht eines Priesters stattfinden muss
(heute Zivilstandsbeamte).
Ehehindernisse: Eheschluss verboten ab einem best. Verwandtschaftsgrad. Bis ins 19.
Jahrhundert kanonisches Recht, dann Überführung ins heutige Recht.
5 Weitere Rechtgebiete
Verfügung über Erblass: Idee, dass vor dem Pfarrer ein Testament errichtet werden konnte
(vor Priester und Zeugen). Das Ziel war die Begünstigung der römisch-katholischen Kirche
und die Zurückdrängung der Blutverwandtschaft.
Ersitzung: Bedarf es des Guten Glaubens nur während dem Erwerb oder während der
gesamten Ersitzungsdauer? Römisches Recht: Im Zeitpunkt der Aneignung muss der Gute
Glauben vorhanden sein. Kanonisches Recht: Wenn man später einen bösen Glauben hat, ist
dies Sünde, was eine Ersitzung verhindert (der Gute Glaube muss während der ganzen
Ersitzungsdauer vorhanden sein)
Zivilprozessrecht: Grundsatz der Öffentlichkeit stammt aus der Kanonistik. Mündlichkeit der
Prozesshandlungen (Prozessvorträge) ist auch Resultat der Kanonistik. Die freie
Beweiswürdigung des Richters ebenfalls (Innozenz)
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§5 Französische Privatrechtsgeschichte
Frankreich: 2 Rechtskreise (Grenze: Loire): Im Süden: droit écrite / Im Norden: droit
coutûmier. Im Süden: Austausch mit Italien. Papst verbot das römische Recht in Paris
studieren zu können. Dies führte zu einer Abwanderung in den Süden. Dies führte zu einer
engen Verknüpfung zwischen Norditalien und Südfrankreich.
Mos gallicus findet viele Anhänger: Die Glossatoren und die Kommentatoren haben. Die Idee
war, das
Mos gallicus will vordringen zum klassischen römischen Recht. Man wollte das klassische
römische Recht freilegen. Dabei hat es reichlich Polemik gegeben. Anti-Tribolian.  S. 25
Die Franzosen wollten sich loskoppeln vom römischen Reich  im MA Abneigung des
Kaisertums.
Vertreter:
• Cujaz
• Donellus (1527-1591)
• Hotmann
• D. Gottofriedus (Parallelstellen des Corpus iuris zusammengefasst)
• J. Gottofriedus (beide machten Neuauflagen des Corpus iuris  Grundlage des
code civil)
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§6 Englische Privatrechtsgeschichte
1. Allgemeines
Recht wurde in Oxford und Cambridge ausgebildet. Vacarius hatte verschiedene
Rechtsbücher geschrieben (Bspw. Ein Rechtsbuch für arme Leute, nicht zu dick und nicht zu
teuer). Wie funktionierte die Juristenausbildung? In England eine eigenartige Ausbildung. Es
bestand eine Ausbildung für Kleriker, da diese Lesen und schreiben konnten (ca. jeder 8.
Mann und jede 30. Frau konnten lesen). Die Ausbildung führte direkt in die Praxis (in die
„Inns of Court“). Sie mussten sich entscheiden, ob sie als Pleader (heute Barrister), Attorney
(Solicitor) arbeiten wollten. Die Juristen wurden nicht an materiellem Recht ausgebildet,
sondern nur an formellem (Prozess-)Recht. Dies aufgrund des common laws, das gar kein
materielles Recht kennt.
Common Law: Hatte Vorrang vor dem Civil Law (ist heute der Begriff für unsere
Rechtordnung, damals Begriff für Römisches Recht). Im Unterschied hatten sie ein
Billigkeitsrecht (Equity)  selbständig herausgebildetes Richterrecht. Statute Law
(Einzelfallrecht)
Die Engländer haben bis heute noch gar kein geschriebenes Recht. Das englische Recht ist ein
herumtappen in einzelnen Fällen. Diese Idee ist uns nicht ganz so fremd
(Bundesrechtssprechung).
2. Zur Rezeption
Das römische Recht wurde in England zurückgedrängt, da der englische Adel die Rezeption
des RR ablehnte. In Einzelfällen war jedoch hin und wieder ein römischer Einschlag zu sehen.
Das römische Recht wurde fallbezogen zugezogen.
3. Das Common law
3.1 Charakteristisches zum Common law
Keine systematischen Gesetzesbücher. Die Engländer hatten einzelne Fälle mit bindender
Wirkung und Einzelgesetze zur Lösung von einzelnen fallbezogenen Problemen. (CH 
Vertrauenshaftung BG 120 II 133;)
Denken nach Anspruchsgrundlage
3.2 Wie ist das Common law entstanden?
Um Rechtsanspruch durchsetzen zu können brauchen wir eine geeignete Klageformel
(Rechtsbegehren) um im Verfahren zum Recht zu kommen. Dabei hatten die Engländer etwas
Ähnliches wie die Romanisten (Die actio als kodifizierter Rechtsanspruch im Einzelfall). Die
Engländer hatten ein „writ“ (schriftlicher Befehl des Königs an den Sheriff  Voraussetzung
eines erfolgreichen Gerichtsverfahrens). Beispiel: writ of dept: Zum Bezahlen einer Schuld.
Im 13. Jahrhundert gab es 75 writs. Bei den Römern wurden ständig neue actios gebildet.
In England durfte der König nur eine neue Writ schaffen, wenn die (ab 1258) Barone
(königlicher Rat) zustimmten. Zustimmung des Adels zu neuem Recht. Dieses System wurde
sehr starr. So wurde es mühsam sein Recht durchzusetzen, wenn zuerst ein neues Writ
gebildet werden musste.
3.3 Gerichtsorganisation
Court of Exchequer: Administrative Abteilung im Zusammenhang mit dem Geld des Königs
(Steuerfälle)
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Court
of
common pleas:
Zivilrechtliche
Streitigkeiten
(Zivilgerichtsbarkeit). Auch obligationenrechtliche Fälle.
zwischen
Bürgern
Court of Kings Bench: unerlaubte Handlungen (OR 41 ff., Haftungen)
4. Equity
Problem im Writ-System: ein arglistig handelnder konnte unter Umständen sein Recht
durchsetzen. Man konnte nicht auf Unterlassung klagen. Man musste den König bitten
einzugreifen um dem Recht und der Billigkeit zum Durchbruch zu helfen (Entscheidung nach
Recht und Billigkeit  Heute ZGB 4). Der König hatte immer mehr zu tun und schaffte ein
Administrativgericht (Abdelegierung an den Kanzler). Der Kanzler war ein geistlicher, und
setzte kanonisches Recht und somit auch zum Teil römisches Recht ein (Begriff des
Gewissens spielte eine immer grössere Rolle). 1873: Gerichtsreorganisation (die Engländer
übernahmen diese Gewissensmaxime für alle Gerichte).
Maximen der Equity:
• Jede Rechtsuntat soll sanktioniert werden.
• Wer Equity sucht muss dies auch leisten (bsp. Fristen)  wer etwas will muss
etwas leisten
• Wer sich auf Equity beruft muss ein gutes Gewissen haben (Treu und
Glauben), sonst wird Rechtsschutz verweigert.
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§7 Anfänge des Handelsrechts
1. Fragestellung
Ein neues Zeitalter generiert auch eine Neuschaffung von Gesetzen (unabhängig der
Tradition). Handel ist entstanden, Recht auch (nicht einfach Rezeption des römischen Rechts).
Neuschaffung von Handelsrecht im Mittelalter
2. Handel seit dem Spätmittelalter und in der frühen Neuzeit
Wo ein Markt existiert, entwickelt sich auch eine Stadt (Jahrmärkte, Messe). Die Händler
kamen nur, wenn sie sich sicher waren, dass ihnen nichts passiert (freies Geleit). Messeplätze:
Paris, Antwerpen, Gent, Worms, Bozen, Zurzach.
Die Schweiz wurde im Mittelalter als Durchgangsland benutzt (mit Zwischenlagern). Auch
Seerouten bildeten sich und Seerecht entstand (Bildung von AGs). Schwerpunkt der
Handelswaren: Getreide, Vieh, Gewürze.
Die Frage stellte sich, wer Handelsgeschäfte tätigen darf (Begründung gesamteuropäischen
Handelshäusern um Handel anzukurbeln: Fam. Medici in Florenz, Fam. Fugger in
Deutschland  wie heute Nestlé). Man betrieb auch Handel mit Schiffsanteilen mit der Idee,
dass von einer Schiffladung mir ein Teil gehört (Pate einer Reederei  Mitfinanzierung von
Schiffen).
Banken und Börse: Sobald man überregional Handeln will, hat man das Problem, dass man
mit Bargeld nicht weit kommt. So wurde die Kreditgewährung von zentraler Bedeutung
(Banken zuerst in Italien). In der Schweiz hatte das Bankenwesen zuerst nur eine Nebenrolle
(Oberitalien war viel wichtiger). Der 30-jährige Krieg führte dazu, dass Bern zum führenden
Bankenplatz wurde (protestantisches Kapital).
Seerecht: Gefahren auf dem Meer: Piraterie (Versuch die Schiffsladung zu versichern). Der 1.
Versicherungsvertrag datiert von 1329 in Genua. Für die Entwicklung des Notariates war das
Versicherungsrecht sehr wichtig. Bereits im 14. Jahrhundert haben Notare eine öffentliche
Versicherungsurkunde erstellt.
Das kanonische Zinsverbot: Die kirchliche Doktrin verkündete Verstoss gegen Liebesgebot
der Bibel (Hilfe nur ohne Gegenleistung). Niemand wollte gratis ein Risiko eingehen. Zinsen
wurden später als Risikoentgelt begründet. Es ging fortan darum, wie viel Prozent nicht gegen
das Liebesgebot verstosse. Die Frage wurde entschieden: 5%.
3. Spätmittelalterliches Gewohnheitsrecht
3.1 Allgemeines
Zu dieser Zeit kein kodifiziertes Recht. Das Handelsrecht bildete sich Schritt für Schritt aus:
Gewohnheitsrecht. Wechselrecht (Anweisung an Bank, einem 3. Geld zu bezahlen) wurde als
zentrales Kreditinstrument regionenübergreifend eingesetzt (heute: kodifiziert aber selten
angewandt).
3.2 Ausbildung des See- und Seehandelsrechts
Geprägt von der Internationalität. 8. Jahrhundert: Seegesetz von Rhodos, an welchem man
sich im MA orientierte. In Italien schlossen sich Einzelkaufleute zu Innungen (Zünften)
zusammen. Konsulate wurden ausgebildet (eigene Gerichtsbarkeit). Parallel dazu gab es
Handelsstädte mit Seegerichten.
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3.3 Recht des kaufmännischen Standes (heute: Handelsregisterrecht)
Idee der Vereinigung von einzelnen Kaufleuten mit eigenen Statuten und einer Anlaufstelle,
sowie eine monoploistische Stellung gegen aussen (heute: Bankiervereinigung).
4. Gesetzgebung in der Neuzeit
Stadtbildung (bsp. Hansestädte wie Lübeck oder Hamburg). Dort wurden Rechtsfragen
aufgenommen. Zudem hatte das Handelsrecht Druck ausgeübt auf die Bildung einer
wirtschaftlichen Freiheitszone (Territorialstaaten). 1681: France: Ordonnance de la Marine,
später Code de Commerce (1807).
Erst im 19. Jahrhundert entstanden erste logische Gesetzessystem im Handelsrecht (vorher
immer Gewohnheitsrecht.
5. Handelsgesellschaften
5.1 Einleitung
5.2 Wurzeln unseres heutigen Handelsrechts
1464: das kaiserliche Privileg, dass stille Teilhaber nicht mehr persönlich Haften.
Haftungsbeschränkung als Grundidee. Man konnte anonym investieren, so dass das
Privatvermögen nicht gefährdet war.
Der Seehandel war sehr kapitalintensiv und sehr risikoreich. Idee der Risikobegrenzung (ein
einziges Schiff birgt zu viel Risiko): man konnte sich an mehreren Schiffen beteiligen. Dies
ist noch heute die Grundlage unserer AGs und GmbHs.
Herausbildung grösseren Seehandels- und Kolonialgesellschaften. Der Staat verlieh solchen
Kompanien Handelrouten-Monopole. Der Staat verlieh auch das Recht, mit anderen Staaten
Verträge abschliessen zu können. Es gab jedoch auch freie Unternehmungen und nicht nur
staatliche Monopole (Bsp. England).
Aktie: Das Wort hiess nichts anderes als Kapitaleinlage des Einzelnen.
5.3 weitere Rechtsquellen
1794: allg. Handelsrecht Preussen (ALR).
France: Code de Commerce (manche Kantone haben diesen Code mitberücksichtigt)
Kt. FR: 1850: einzelnes Handelsrecht
Handelsrecht in der Schweiz im 19. Jahrhundert: Es fand eine Kodifikation statt. 1848 nach
dem Sonderbundskrieg wurden durch die Staatsgründung die Binnenzölle abgeschafft und der
Schweizer Franken entstand. Erste Bestrebungen wurden unternommen, um das Handelsrecht
in der Schweiz zu kodifizieren. Die Berner waren die ersten!!!!!!!
Die Kantone hatten eigenständige Handelsgesetze geschaffen. Später entstand ein Konkordat
(1854: Wechselkonkordat). Es gab auch Entwürfe zu einem Kantonsrechtlichen Handelsrecht.
Joseph Munzinger’s Sohn Walter haben eine Schweizerische Regelung ausgearbeitet. Er
äusserte sich zum ganzen Obligationenrecht. Diese Regelungen wurden auch ins heutige OR
teilweise übernommen. Sein Handelsgesetzesentwurf hatte auch international Bedeutung. In
diesen Jahren erlebte die Schweiz eine Demokratisierungswelle. Es bestand jedoch der
Vorwurf des Sonderprivileges zu Gunsten der Handelsleute, so dass das Handelsgesetz (1864)
nicht international übernommen wurde. Der Entwurf wurde überarbeitet und in einen code
unique (Vereinigung des Rechts  OR, Handelsrecht etc.) umgewandelt. Viele Kantone
fanden die Idee gut und haben im Juli 1868 der Idee zugestimmt und es wurde beschlossen
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ein OR auszuarbeiten. Munzinger bekam den Auftrag ein einheitliches OR zu verfassen (1869
datiert). 1871 wurde dann der erste Entwurf publiziert. 1873 ist Munzinger gestorben. 1874
Revision BV. Code Unique trat im Jahr 1881 in Kraft.
Zusammenfassung: Die Schweiz hatte nie ein Handelsrecht, da die Kantone es nicht
übernehmen wollten (Privilegierung der Handelsleute). Später wurde ein code unique (incl.
Handelsrecht) geschaffen.
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§8 Das Ius Commune
1. Allgemeines
Das RR war seit dem 12. Jahrhundert. Gegenstand von Betrachtungen. Es wurde mehr und
mehr vermischt mit Länderrecht und wurde später jedoch wieder zusammengefügt in ein
gemeinschaftliches Recht, das Ius Commune. Von Norditalien aus, dehnte sich das Ius
Commune über ganz Europa aus (vor allem im 13. Jahrhundert. Nicht überall hatte das
Gemeinschaftsrecht die gleiche Bedeutung.
Die Naturrechtler lehnten die Übernahme bisherigen Rechts ab. Die Naturrechtler bezogen
jedoch ihre Gedanken beim RR... (gute Quellen)
Im Vordergrund des IC standen das OR, Erbrecht und Sachenrecht. Aber auch bsp. wie
Grundherrschaft oder eheliches Güterrecht.
Usus modernus (Arbeitsmethode, Lernmittel)
2. Umwelt des IC
15. + 16. Jahrhundert: Epochen des intensiven religiösen Lebens: Verschiedene Religionen,
aber trotzdem Einheitsrecht (trotz Glaubensspaltung).
Viele Entdeckungen wurden zu dieser Zeit gemacht, was zu einem Systematischen Aufbau
der Gesetze führte.
3. Wichtige Vertreter des IC
3.1 Benedikt Carpzov (1595 – 1666)
er verarbeitete die sächsische Rechtssprechung in sein Lehrbuch
3.2 Georg Adam Struve (1619 – 1692)
hat am Schöffenhof gearbeitet. Und war Professor. Römisch-Germanisches Jurisprudenzbuch
(dieses Buch wurde der kleine Struve genannt).
3.3 Samuel Stryk (1640 – 1710)
Usus modernus pandectarum
Stryk war in der Bedeutung begrenzt, da er lateinisch geschrieben hat.
4. Dogmatische Leistungen
4.1 Allgemeine Lehren
Es geschieht eine Verfestigung der Unterscheidung zwischen öffentlichem und Privatrecht.
Sie wird erstmals auch in die Gesetze übernommen.
Das Gewohnheitsrecht wird dogmatisch ausgebildet. Man unterscheidet zwischen
geschriebenem und Gewohnheitsrecht.
Donellus macht die Zweiteilung von Motiv- und Erklärungsirrtum.
4.2 Sachenrecht
Das Ius Commune bildet das deutsche Recht weiter. Es entsteht die Gesamthandschaft. Diese
Figur wollte konkrete Probleme lösen. Es gibt nun die Möglichkeit, dass bei versterben eines
Gesamteigentümers, das Miteigentum der Anderen anwächst.
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Im römischen Recht gibt es nur eine bestimmte, beschränkte Anzahl von Servituten. Im
germanisch-fränkischen Recht kennt man eine viel grössere Spanne von Servituten. Der usus
modernus folgt eher dem deutschen Prinzip. Die Servitute sollen unbeschränkt sein und jeden
möglichen Inhalt haben können.
Im Rahmen des Servitutenrechts, wird im usus modernus kommt erstmals die Meinung auf,
dass man Rechte an eigenen Sachen begründen und erwerben kann.
4.3 Obligationenrecht
Die Errungenschaft, dass jeder Inhalt eines Vertrages klagbar ist, wurde verfestigt.
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§9 Der Beitrag des Naturrechts
1. Allgemeines
Das Zeitalter des Naturrechts wird vom 17. bis zum 18. Jahrhundert angesetzt. Es geht um
überpositives Recht, dass aus der Natur des Menschen geschöpft werden soll. Man will zum
ersten Mal eine logische Deduktion vornehmen. Es wird alles von einem Oberbegriff
abgeleitet. Der wichtigsten Vertreter der Naturrechtsschule sind Hugo Grotius und Samuel
von Pufendorf.
2. Dogmatische Leistungen
2.1 Allgemeines
Die Römer entwickelten keine Allgemeine Vertragslehre. Erst im Zeitalter des Naturrechts
wurde der Vertragsbegriff gebildet. Vertrag ist eine gegenseitige, ausgetauschte
Willenserklärung und Rechtsfolge des Vertragsabschlusses. Der autonome Wille des
Einzelnen steht im Vordergrund.
Im Naturrecht wird die Theorie der Willensäusserung gebildet. Zudem wird die Grundregel
von Antrag und Annahme (Akzept) gebildet (Hugo Grotius).
Man beschäftigte sich mit der Frage, was passiert, wenn jemand schweigt. Es folgt die
Ansicht, dass auch Schweigen binden kann.
Weiter wurde der Grundsatz geschaffen, dass der Widerruf bis zum Zeitpunkt der Annahme
des Antrages möglich ist.
2.2 Allgemeine Leistungen
Wenn sich jemand irrt, darf dies nicht zum Nachteil des anderen führen. Man wird
schadenersatzpflichtig, wenn der Irrtum fahrlässig zustande kam.
Wenn der Motivirrtum besonders qualifiziert ist, so muss er Beachtung finden.
Man haftet für Schädigungen welche im Rahmen des Vertragsschlussverfahrens entstehen
(Grundlagen zur culpa in contrahendo)
2.3 Kaufvertrag
Der Handel blüht auf und der Kaufvertrag wird wichtig. Ausgangspunkt der Naturrechtler ist
das Streben nach einem Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung (anders als im
römischen Recht).
Man ist verpflichtet dazu, jemanden zu unterrichten, wenn noch Rechte Dritter an der
Kaufsache bestehen.
Der Verkäufer trägt zudem Gewährleistungspflichten.
Eine weitere Leistung sind die Rücktrittsrechte bei Nichterfüllung.
Der Übergang von Nutzen und Gefahr wurde vom römischen Recht differenziert ausgestaltet.
Der Käufer trägt die Haftung nicht bei Verzug.
2.4 Weitere Leistungen
Neuerdings wird ein System herausentwickelt, welches die unerlaubte Handlung kategorisiert
und verschiedenen Schadenersatzansprüchen zugeordnet. Der Schadenersatz wird losgelöst
von der Busse. Es wird ausschliesslich auf den Schaden abgestellt. Man war sehr
zurückhaltend beim Ersatz von immateriellem Schaden (in der Schweiz noch heute so).
Pufendorf ist der erste, welcher eine klare Unterscheidung zwischen AT und BT des
Obligationenrechts macht. Er entwickelt ein System von Endigungsgründen der Obligation.
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Nettelblatt begründet die Theorie des Pandektensystems (wie soll ein Gesetz aufgebaut sein?)
welches später von Savigny übernommen wurde.
• Allgemeiner Teil
• Recht der Schuldverhältnisse
• Sachenrecht
• Familienrecht
• Erbrecht
Das ZGB hält sich nicht an das Pandektensystem.
Text 75 (Hugo Grotius zum Irrtum und zum Gefahrübergang).
Freiheitlichkeit des Beliebens und des Willens des Grundeigentümers ist wichtig. Man
unterscheidet zwischen Eigentum und beschränkten dinglichen Rechten. Eigentum wird das
natürliche und unveräusserliche Recht.
Die Ehe muss zur Gültigkeit vor staatlichen Organen geschlossen werden. Die Ehe ist nicht
mehr eine Institution der Kirche. Sie wird vom Sakrament zu einem Vertrag zwischen den
Eheschliessenden.
Das Naturrecht bildet den Begriff der Kodifikation aus. Kodifikation ist ein hoheitlicher
Erlass, welcher ein Teilgebiet des Rechts, systematisch, logisch und abschliessend regelt.
3. Naturrechtskodifikationen
3.1 der geistesgeschichtliche Rahmen
Die gesamte Rechtsordnung soll ein systematisches Gebilde sein. Dieses System soll logisch
und abschliessend sein.
Man will mit Gesetzen überführen in eine bessere Zeit. Man will gesellschaftliche
Verhältnisse ändern.
Die Idee der Aufklärung, dass man Leute ausbilden muss. Sie sollen sich durch das Gesetz
selber unterrichten können.
Es ist die Zeit des aufgeklärten Absolutismus. Der Herrscher soll den Bevölkerungskreisen
zur Wohlfahrt verhelfen. Er ist der erste Diener im Staat.
Durch die Gesetzgebung sollen Leitlinien gegeben werden, welche durchgeführt werden
müssen (mittels Kodifikation).
3.2 Vorläufer: bayrische Kodifikationen
Kurfürst Max III gab den Auftrag für ein Gesetzbuch. Es entstanden der codex iuris Bavarici criminalis (1751), -iudicalis (1753 Gerichtsorganisationsrecht), -civilis (1756). Diese
Gesetzbücher hatten teilweise veraltete Vorstellungen (Folter, Zauberei...). Deshalb wurde das
Strafgesetzbuch schon bald (unter Feuerbach) revidiert.
3.3 Das Preussische Allgemeine Landrecht
Wie alle Naturrechtskodifikationen geht auch die Initiative für das ALR von einer einzelnen
Person aus. Das ALR soll für den gemeinen Mann verständlich sein. Die Sprache soll gerade
aus diesem Grund Deutsch sein. Dies war eine Neuheit.
Das ALR enthält Privatrecht, Polizeirecht (öffentliches Recht), Straf- und Strafprozessrecht.
Aus diesem Grund war es auch sehr umfangreich (20 000§). Es ist aufgebaut (vor allem beim
Eigentum) nach Ständen. Damit zementiert es die Ständegesellschaft.
82
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1785 findet der König einen Entwurf von Suarez zu dick und dieser legt einen neuen Entwurf
vor. 1794 tritt das gesamte Gesetz in Kraft. Vorher traten schon Teile in Böhmen und Mären
in Kraft. Bis 1900 galt das ALR in Altpreussen integral.
Die Unabhängigkeit der Rechtspflege wurde mit dem ALR gestärkt. Der absolute Herrscher
hat eine starke Stellung. Nicht das Gericht, sondern eine Interpretationskommission,
eingesetzt vom Herrscher.
Verglichen mit der Menschenrechtserklärung war das ALR für seine Zeit sehr rückständig
(„in Form und Inhalt eine Sudelei“ von Savigny).
3.4 Das österreichische ABGB
Das Ziel des ABGB ist die Rechtsvereinheitlichung. Die Schaffung war angeregt von Maria
Theresia (1753). Nach der Publikation eines ersten Teils (osephinisches Gesetzbuch 1786)
und der Revision (Kürzung durch Franz von Zeiller 1801) trat es 1811 in Kraft.
Im Gegensatz zum ALR ist das ABGB offen formuliert (man kann es also besser
weiterentwickeln) und es enthält nur Privatrecht.
Text 77 (ABGB (1811) zum Personenrecht und den Nacherben)
Das ABGB ist nicht Standesbezogen. Es setzt die Rechtsgleichheit um.
Das ABGB hatte auch Einfluss auf die Schweiz. 4 Kantone nahmen sich das ABGB zum
Vorbild (Bern, Aargau, Luzern, Solothurn).
3.5 Der Code Civil
Kaum hatte Napoleon die Macht ergriffen, will er eine unteilbare Nation schaffen, mit einem
einheitlichen Recht.
Napoleon hatte grossen Einfluss auf die Ausarbeitung des Gesetzes. Dies auch aus eigenen
Interessen (Bsp. Ehescheidung). Er schöpfte vor allem aus drei Quellen. Zum einen aus dem
Naturrecht, das römisch-kanonische Recht und die Coutume (vor allem die Coutume von
Paris).
Inhaltlich waren die Freiheit des Eigentums und der Person zentral.
1804 wurde der Code Civil verkündet. In der Folge entstanden weitere Codes:
• de commerce 1806
• de procédure civil 1807
• pénal 1810
Der Code Civil hatte Einfluss weit über die Landesgrenzen hinaus. Manche Kantone gehörten
noch zu Frankreich und der Code Civil hatte für sie automatisch Geltung. Andere Kantone
übernahmen ihn als Muster.
Deutschland (Rheinland und Pfalz) gehörte zum Geltungsbereich des Code Civil.
Belgien, Luxemburg, Italien, Portugal, Rumänien, Ägypten und weite Teile Südamerikas
übersetzten und übernahmen den Code Civil.
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§10 Rechtsunterricht in der Schweiz
1 Allgemeines
Früher gab es keine geregelte Ausbildung. Es herrschte learning by doing. Die
Rechtszersplitterung war sehr gross. Es herrschte ein ausgesprochenes Laienrichtertum.
2 Rechtsstudium im Ausland
Es gab in der Schweiz keine Rechtsschulen. Universitäre Ausbildung war jedoch in
Norditalien, Frankreich oder Deutschland möglich. Diese Möglichkeit nutzten anfangs nur die
Kleriker. Vermehrt gingen auch Stadtschreiber etc. nach Italien um sich zu bilden. Es ist
jedoch umstritten inwiefern eine Frührezeption des römischen Rechts in der Schweiz
stattfand.
1499 trennte sich die Schweiz vom Deutschen Reich. Die Anzahl Studierende in deutschen
Schulen sank und das Niveau im Rechtsbereich in der Schweiz sank. Bspw. musste der
Buchbinder um Eigentumsrecht als Nebenamt kümmern. Erst im 18. Jahrhundert. gab es
wieder eine Zunahme von Studierenden im Ausland. Bsp. Munzinger oder Eugen Huber.
3 Die Uni Basel
Sie hatte eine Sonderstellung innerhalb der Unilandschaft Schweiz, da sie die erste war und
speziell im Rechtsbereich führend war. Studienangebote waren vorerst ein Nebenangebot der
Komizil. 1436 verlieh der Papst der Stadt Basel die Lizenz eine Uni zu gründen. 6 Lehrstühle
für Recht entstanden auf Anhieb. So blieb auch der Erfolg nicht aus. Wichtige Personen:
Erasmus von Rotterdam, Brand, Amerbach... So erlangte Basel einen ausserordentlichen
Zuwachs. Erst im 18. Jahrhundert. hat die Popularität abgenommen. Ab 1501 gehörte Basel
zur Eisgenossenschaft und Basel konnte nie zu einer Landesuniversität aufsteigen. Das
Einzugsgebiet blieb immer lokal beschränkt.
4 Rechtsschulen der frühen Neuzeit
Die Kirche war interessiert an kirchlichen Lehrgängen. Die Theologen erhielten eine
theologische Lehranstalt, wollte dieses jedoch mit dem Nebenfach Rechtskenntnisse
ergänzen. Die Ausbildung wurde Sache der Obrigkeit. Bern gründete 1528 als erste Stadt eine
Lehranstalt (Reformation spielte eine Rolle). Ausbildung in Theologie, Sprachen, Dialektik
und Rhetorik. Es wurden erste Lehrstühle für Rechtswissenschaft gegründet (ab 17.
Jahrhundert). 1565 gründete Genf eine Uni. In Lausanne wurde weltweit als erstes
Völkerrecht gelehrt (seit 1708). Das ius commune schwappte auch in die Schweiz über.
Genf hatte eine spezielle Stelle in der Kirchengeschichte, da die Stadt immer wieder auch
Protestanten aufnahm. In Genf dauerte dieses Studium damals 3 Jahre, so dass das Studium
schon damals dem heutigen Studium sehr nahe war.
Fribourg: Recht seit 1763 als Nebenprodukt der theologischen Wissenschaften, jedoch musste
die Uni bereits zu beginn mit Finanzproblemen kämpfen.
5 Universitätsgründunggründungen im 19. Jahrhundert
Mit Ausnahme der HSG St. Gallen und der Uni Luzern hatten alle Unis Rechtsabteilungen.
Uni Bern 1834, Zürich 1833: Idee junge Bürger heranzubilden, die dem Staat etwas bringen.
Es wurden erstmals eigentliche Fakultäten mit der Idee der Selbstverwaltung gegründet
(weitestgehend unabhängige Stellung der Fakultäten). Das Doktorat wurde eingeführt mit der
Idee des Abschlusses mit einer wissenschaftlichen Arbeit. In Genf dauerte es mit der
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Ausbildung der Fakultäten etwas länger. Die Uni Neuenburg wurde vom Preussischen König
gegründet.
Phyton: hatte einen Lehrstuhl in der Rechwissenschaftlichen Fakultät Fribourg und war
zudem in der Politik tätig (Zusammenhang Staat – Uni).
Fazit: Die Schweiz hat trotz seiner kleinen Fläche eine grosse Anzahl (kleiner) Universitäten.
Die Bedeutung der Universitäten ist jedoch immer entsprechend klein geblieben. So wurde in
Deutschland nur wenig Schweizer Literatur zur Kenntnis genommen.
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§11 Privatrecht der alten Eidgenossenschaft
1. Überblick über die Rechtsentwicklung
Es gab nie ein einheitliches System. Es herrschte eine grosse Rechtszersplitterung. Selbst
einzelne Dörfer hatten eigene Privatrechtsordnungen (meist Gewohnheitsrecht). Im
Spätmittelalter begann sich das Herrschaftsgebiet der Städte auszuweiten, dies sorgte für
Rechtsvereinheitlichung auch in ländlichen Regionen. Es entstand eine Vereinfachung der
Rechtswirklichkeit. Es gab immer mehr Bestrebungen, das Recht aufzuschreiben (aus
praktischen Gründen, es wurde einfach einmal aufgeschrieben vom Stadtschreiber). In diese
Schriften drangen auch immer mehr wissenschaftliche Begriffe, da die Stadtschreiber meist
gebildet waren. Das römische Recht fand automatisch auch Einfluss, da es immer schon
subsidiär angewandt wurde.
Auch der neue Bundesstaat von 1848 setzte sich zum Ziel, die Kantonsgrenzen aufzulösen
(was das Recht anbelangt).
2. Das Beispiel Bern – Die Verfassungsrechtliche Situation
Bern war der grösste Stadtstaat in der Eidgenossenschaft. Dazu kamen Muri, Bolligen,
Vechigen und Stettlen. Bern weitete sich weiter aus (Thun, Aargau, Thun, Interlaken,
Murten). 1536 kam noch ein grossteil der Waadt dazu, so dass das Stadtgebiet von Bern
grosse Bedeutung erlangte. Später verlor es den Aargau und die Waadt wieder (1798). Als
Entschädigung wurde ihm jedoch der Jura zugesprochen (vom Bistum Basel). Vorher hatte
jede Burg, jeder Hof ein eigenes Recht (1229 Privatrechtstitel im Berner Gebiet).
1300 Berner Handfeste (beeinflusst von Freiburg im Breisgau)
1539 Stadtsatzung (Sammlung von Rechtserlassen: Zivilrecht, Strafrecht, Strafprozessrecht)
Das Berner Stadtrecht dehnte sich immer mehr aus, was zur Vereinheitlichung führte.
Bestehendes Recht konnte von den Stadtbernern entweder genehmigt, aber auch aufgehoben
werden.
1563 Bernisches Stadtrecht wird subsidiäres Recht (wo es auf dem Land keine Regelung gab,
kam Stadtrecht zur Anwendung.
1614 Erlass einer erneuerter Gerichtssatzung. Es wurde ein Schub an römischen Grundsätzen
übernommen. Ein in Oberitalien ausgebildeter Gelehrter wirkte mit.
1761 keine subsidiären Rechtsquellen mehr, das Stadtrecht wurde Primärrecht.
1831 Das bernische Zivilprozessbuch trat in Kraft.
Auch Eherecht wurde vereinheitlicht (nicht nur Sachenrecht und OR), jedoch unter geistlicher
Leitung.
1704 Rechtssatzung von Interlaken.
86
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§12 Die kantonalen
Jahrhunderts
Zivilrechtskodifikationen
des
19.
1. der historische Kontext
1.1 Die Verfassungspolitische Situation
Idee, einheitliches Recht zu schaffen in den einzelnen Kantonen. Nur 2/3 der Kantone kannten
kein einheitlich kodifiziertes Zivilrecht. Keine hatten der Kt. Schwyz, Obwalden, Appenzell.
1.2 Die wirtschaftliche Situation
Die naturrechtlichen Kodifikationen waren wirtschaftsrechtlich noch ganz anders aufgebaut.
In den 1820er Jahren herrschte die industrielle Revolution (Transportrevolution folgte sofort
 Eisenbahn). In jener Zeit herrschte eine Verdreifachung des Textilexportes, so dass die
Transportwege an Bedeutung erlangten. Weiter die Entfaltung der Uhren- und
Lebensmittelindustrie. Dies brachte grundlegende Änderungen. Es stellte sich die Frage, wie
diese neuen wirtschaftlichen Errungenschaften gesetzlich geregelt werden können. Ebenfalls
fand eine Entwicklung im Banken- und Finanzwesen statt.
1.3. Die rechtliche Situation
Rechtsvereinheitlichungstendenz (bsp. Berner Gerichtssatzung). Rechtsgleichheit erlangte
auch mehr Bedeutung (Schulung der Richter, Rechtsprechung gestützt auf Gesetze).
1.4. Die wissenschaftliche Situation
Seit dem 18. Jahrhundert war ein rudimentärer Rechtsunterricht bekannt, jedoch nicht in einer
Weise wie heute. Ein Auslandjahr war üblich. Begriffsjurisprudenz nahm an Bedeutung zu,
die Austauschstudenten brachten diese Begriffe in die Schweiz. Dies führte nebst den
Vorbildern ausländischer Gesetzesbücher zu einer Gesetzeskodifikation in der Schweiz.
Daneben wurde jedoch auch kantonales Recht in nie dagewesenem Ausmass kodifiziert. Im
Kt. ZH hatte Bluntschli sich mit der Zürcherischen Rechtsgeschichte beschäftigt. Erst nach
der Rechthistorischen Analyse erarbeitete er ein Gesetz.
Huber hatte wiederum die Gesetze der verschiedenen Kantone analysiert (Umbildung und
Verschmelzung)
Text 88 (Die fortschrittliche und die konservative Aufgabe des ZGB).
2. Die romanischen Kantone
Anlehnung an den code civil. Orientierung an napoleonischen Rechtssystem. Freiburg hatte
auch gewisse Einflüsse aus Bern und somit auch des ABGB’s aus Österreich.
• code civil gilt automatisch (da zu France gehörend): GE, Berner Jura
• nur code civil als Vorbild: VD, NE, VS
• als Vorbild hauptsächlich code civil aber nicht ausschliesslich, auch AGBG:
FR (1850), TI
3. Die Berner Gruppe
Anlehnung an das ABGB: BE, AG, LU, SO
Übernahme in Systematik und Methode von Österreichischem Recht, da aus politischen
Gründen Napoleons Recht nicht in Frage kam. Sehr viel von diesem Recht wurde
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übernommen (Personenrecht), anderes wurde vom kantonalen recht übernommen (bsp.
eheliches Güterrecht).
4. Die Zürcher Gruppe
Ordnung ohne Vorbild aus dem Ausland. Vorbild für SH, GR, ZG, NW, TG und GL
Dieses Gesetzbuch wurde aufgrund der historischen Rechtschule erstellt. 1715 lokale
Rechtsvereinheitlichung im Raume Zürich. Bluntschli erstellte das Zürcher Recht ziemlich
auf eigene Faust. Bluntschli ist zu verdanken, dass wir heute kein einheitliches Handelsrecht
haben, er forderte, dass das Handelsrecht ins OR eingegliedert wird.
Das Zürcherische PGB wurde stark durch Persönlichkeiten geprägt. Auf deren zwei ist näher
einzugehen.
• Friedrich Ludwig Keller von Steinbock (1799 – 1860). Studierte in
Deutschland bei Savigny. Er bekleidete danach eine Professur in Zürich. Er
macht daraus eine Reformbewegung für die Justiz. Zu dieser Zeit waren
Laienrichter normal. Keller forderte gelehrte Leute an den Gerichten. Er
besetzte in der Folge das Präsidium des Obergerichts in Zürich. In dieser
Position prägt er das Recht in Zürich. Er bildete junge Leute aus und trieb die
Schulung von Juristen voran. Er vollendete die Verbindung zwischen
Wissenschaft und Praxis (Vorlesungen halten, schreiben, Gerichtspräsident).
Keller bearbeitete als erster das Privatrecht Zürichs. Er war Romanist.
Gewichtete jedoch das einheimische Recht sehr stark.
Er war auch der führende Mann in der ersten Juristischen Fakultät in Zürich.
Unter Kellers schützender Hand wurde auch Bluntschli gross.
Er erhielt den Auftrag das PGB auszuarbeiten. Er fertigte auch erste Entwürfe
an. Unter anderem zum Eherecht. Keller wendete sich jedoch von der Schweiz
ab und verliess das Land um in Halle eine Professur anzunehmen.
1846 verstirbt Savignys Nachfolger Puchta. Die freie Vakanz wurde auf
Empfehlung von Savigny mit Keller belegt.
Er verstarb 1860 auf dem Weg zur Universität.
• Johann Caspar Bluntschli (1808 – 1881). Er war Kellers Schüler. Er studierte
jedoch auch in Berlin und Bonn (bei Savigny). In der Schweiz trat er ins
Bezirksgericht in Zürich ein. Er wurde in der Folge von Keller gefördert und
motiviert, wissenschaftlich weiter zu arbeiten.
Bluntschli wandelte sich vom Romanisten zum Völkerrechtler. Er betont sehr
stark das einheimische Recht. Berücksichtigt jedoch auch das germanistische
Recht. Dies ist ein Grund, warum das deutsche Recht im PGB immer wieder
durchblickt.
Seine Idee war die Bewahrung des alten Rechts durch Übernahme in eine neue
Kodifikation. Dies gelang Bluntschli hervorragend.
Keller und Bluntschli waren politische Gegner. Nach Kellers „Flucht“ nach
Berlin übernahmen die Konservativen die Regierung (mit Bluntschli). Nach der
Auflösung des Sonderbundes und der damit verbundenen Niederlage der
Konservativen verliess auch Bluntschli das Land Richtung München und
Heidelberg (1850). Nach seinem Wegzug wurde sein Auftrag für das PGB
erneuert und er pendelte zwischen Deutschland und Zürich um dieses
Gesetzbuch fertig zu stellen.
Das PGB wurde von 1851 bis 1853 schrittweise in Kraft gesetzt. Wegen politischen
Widerständen wurde die Einführung so lange verzögert (vor allem wegen Alfred Escher).
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Mit dem PGB versuchte man eine Neugestaltung, gestützt auf das alte Zürcher Recht und das
römische Recht. Deshalb ist die Zürcher Gruppe auch nicht angelehnt an eine ausländische
Kodifikation, sondern steht sehr eigenständig da.
Huber übernahm in Abweichung zum Pandektensystem die Einteilung des PGB für das ZGB.
Das PGB war die erste Kodifikation, welche den Begriff der juristischen Person in einer
Kodifikation aufführte.
Im Eherecht wurde erstmals die Ziviltrauung neben die kirchliche Trauung gestellt wurde
(Ehe als bürgerlicher Vertrag, abschliessbar vor dem Gerichtspräsidenten). Nach einer
Trennung von 25 Jahren konnte die Ehe von Staates wegen aufgelöst werden.
Grundstücke konnten nur mit einer kanzleiischen Fertigung übertragen werden (Art
öffentliche Beurkundung).
Bluntschli war der erste, welcher im OR Handelsrecht regelte. Das Recht der AG wurde
schon zu dieser Zeit sehr genau reguliert. Die Schweiz war Schrittmacher in dieser
Angelegenheit. Die Mitteilung an den Schuldner bei einer Zession wurde zum
Gültigkeitserfordernis.
SH übernahm das zürcherische Gesetzbuch und brauchte es als eigenes. Es wurde
wortwörtlich abgeschrieben.
TG kodifiziert 1860 das Personen- und Familienrecht. Auch hier gliedert man sich sehr stark
an Zürich an.
NW tat 1859 dasselbe, jedoch mit Vorbild Luzern.
ZG Personen- und Familienrecht 1862 wurde vom PGB beeinflusst. Zug war einer der
Kantone, welcher das OR nicht mehr vereinheitlichte, da die Entwicklung des
gesamtschweizerischen OR schon sehr weit war.
1862 schuf Graubünden ein eigenes, selbstständiges Zivilgesetzbuch. Auch hier wurde nur
eine Person damit beauftragt ein Gesetz auszuarbeiten.
5. Kantone ohne Kodifikation
Viele Kantone waren mit den Kodifikationen so spät dran, dass es sich nicht mehr lohnte.
Dies sind vor allem BS, SG, AR.
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§13 Tendenzen des Privatrechts im 19. Jahrhundert
1. Die leitenden politischen Ideen
1.1 Liberalismus
Bewegung, welche versucht die Erkenntnisse der Aufklärung und der Französischen
Revolution (Einheit, Gleichheit, Eigentum) umzusetzen. Der Markt soll sich möglichst
ungehindert entwickeln können (keine Fesseln, welche den Markt hindern). Ziel war die
Auflösung der Zünfte. Der Liberalismus setzte sich sehr stark für die Kodifikationsidee ein.
Im Familienrecht hält der Liberalismus am patriarchalischen System fest.
1.2 Konservatismus
Ist eine Reaktion auf die Französische Revolution welche sich in der Restauration
niederschlägt. Er setzt sich ein für staatliche Interventionen (Bsp. Fabrikgesetzgebung). Die
historische Rechtsschule ist Ausfluss des konservativen Denkens.
1.3 Nationalismus
Ist die treibende Kraft hinter Einigungsbewegungen. Es kommt dabei zur Forderung einer
gesetzlichen Einheit. Das Gemeinsamkeitsgefühl wird durch nationale Embleme gestärkt
(Bsp. gemeinsame Fahnen).
1.4 Sozialismus
Richtung welche sich gegen den Konkurrenzkampf, freie Marktwirtschaft und den privaten
Besitz von Produktionsanlagen richtet. Die Idee ist, dass man gemeinsam mit gesamthaftem
Eigentum den wirtschaftlichen Fortschritt sucht. Der Staat soll helfen bei Problemen.
2. Die Entwicklung der traditionellen Privatrechtsgebiete
2.1 Eherecht
Es herrschen fundamental gegensätzliche Vorstellungen zwischen Konservativen und
Liberalen. Die Konservativen richten sich gegen die Ziviltrauung und die Ehescheidung. Die
Liberalen fordern ein rein staatliches Eherecht (Abkoppelung von der Kirche).
Die Stellung der Frau ist sehr schlecht.
2.2 Erbrecht
Bis zur französischen Revolution war das Erbrecht DIE Möglichkeit das Familienvermögen
zusammen zu halten. Grundbesitz bedeutete Macht.
Nach dem Prinzip des Majorats erhält der Älteste alles. Die anderen erhalten nur eine Art
Trostpflaster. Die Töchter erhalten nur eine Mitgift.
Der Liberalismus bringt nun die Idee der Gleichheit und der Vermögensteilung. Dies hat zum
Ziel, dass die Machtstellung des Adels geschwächt wird (da das Vermögen geteilt wird).
2.3 Sachenrecht
Es kommen Bodenreformen. Das ständische Recht mit der Grundherrschaft soll durch das
freie Eigentum ersetzt werden. Die wirtschaftlichen Produktionsmittel sollen im
Privateigentum sein. Das Grundeigentum erlangt grosse Bedeutung. Es soll zudem frei sein.
Die Tendenz ist, zu den Kerninstitutionen des römischen Rechts zurück zu kommen. Es findet
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auch eine Rückkehr zum Begriff des dinglichen Rechts statt. Es wird ein numerus clausus
erarbeitet.
2.4 Obligationenrecht
Der Handel blüht auf. Es entwickelt sich das Hypothekenwesen (es werden Wertpapiere des
öffentlichen Glaubens geschaffen).
Das Obligationenrecht soll die Verkehrsfreiheit möglichst wenig einschränken (Bsp.
Munzinger war gegen jegliche Vorschrift zu Regelungen über den Wucher). Neu wurden auch
Inominatkontrakte zugelassen.
Das Gebiet des Vertrauensschutzes wurde verstärkt.
Weiter werden viele Register begründet (Entstehung des Registerrechts; Bsp. Grundbuch
(Realfolienordnung); Register über das Güterverhältnis zwischen Eheleuten (galt bis 1988);
Register über den Handel (Handelsregister)). Dadurch wurde Transparenz und Vertrauen für
zvilie Rechtsinstitute geschaffen.
3. Neue Rechtsgebiete des 19. Jahrhunderts
3.1 Das Arbeitsrecht
Bis zu diesem Zeitpunkt war das Arbeitsrecht zugeschnitten auf das ständische
Kleinhandwerk. Das Arbeitsrecht sollt neu den Arbeitnehmer gegen den übermächtigen
Arbeitgeber schützen. Aus dem Arbeitsrecht entstand das Sozialversicherungsrecht.
3.2 Urheberrecht
Neu werden nicht nur die Drucker, sondern auch die Autoren (für die Schaffung des geistigen
Eigentums) geschützt werden.
3.3 Das Patentrecht
Dahinter stand die Idee, dass jemand eine Fabrikationsmethode entwickelt und diese danach
geschützt werden soll. Dagegen sprach die Gewerbefreiheit, da dem Erfinder quasi ein
Monopol zugestanden wurde. Im ancien régime konnte man eine Erfindung anmelden und
erhielt ein Brevet. Man konnte sich nun zur Wehr setzen, wenn sich ein anderer nicht nach
diesem Patent verhielt. Das Patent ist ein absolutes Recht.
In der Schweiz gibt es seit 1888 ein solches Recht.
3.4 Das Markenrecht
Idee zur Kennzeichnung eines Produktes. Im ancien régime erteilte die Behörde einer Marke
die Bewilligung, als Zeichen, dass die Produktionsvorschriften eingehalten wurden. Im 19.
Jahrhundert entwickeln sich neben diesen Behördenmarken auch private Marken. Bereits das
ALR enthielt Regelungen zur Bestrafung bei Verwendung einer Marke. In der Schweiz gibt
es solche Regelungen seit 1879.
3.5 das Recht des unlauteren Wettbewerbs und das Kartellrecht
Das UWG und das Kartellrecht entwickeln sich in der Schweiz erst richtig im 20.
Jahrhundert.
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§14 Die nationalen Vereinheitlichungsbestrebungen
 THE END FOR DA MOMENT
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2 Epochen der Rechtsgeschichte

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