Gründungsprüfung und Prüfung von Sacheinlagen bei - vw

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uründungsprüfung und Prüfung von Sacheinlagen bei Kapitalerhöhungen
Kapitel G
Gründungsprüfung und Prüfung von Sacheinlagen bei
Kapitalerhöhungen
I. Vorbemerkungen
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f1ie externe Gründungsprüfung wurde 1884 durch eine Novelle in das seinerzeitige Ale- 1
tiengesetz von 1870 eingefügtl und ist damit die älteste Pflichtprüfung im deutschen
Recht. Die Prüfung war durch Revisoren vorzunehmen, die im Regelfall durch die zuständige Handelskammer bestellt wurden.
Die Aufgabenstellung - der Schutz der Kapitalgeber und Gläubiger vor unseriösen
Gründungen - wie auch weitgehend der Inhalt der Gründungsprüfung sind bis heute unverändert geblieben. Heute ergibt sich die Pflicht zur Prüfung des Gründungshergangs aus
§ 33 AktG. Nach§ 33 Abs. 1 AktG ist die Gründungsprüfung in jedem Fall durch die
Mitglieder des Vorstands und des AR vorzunehmen. Nach § 33 Abs. 2 AktG ist in bestimmten Fällen zusätzlich eine Gründungsprüfung durch einen oder mehrere Prüfer, die
sog. Gründungsprüfer, erforderlich. In Fällen des § 33a AktG kann von der externen
Gründungsprüfung abgesehen werden. Der Umfang der Gründungsprüfung ist in § 34
AktG geregelt. Daneben hat das Registergericht die ordnungsgemäße Errichtung und
Anmeldung der Gesellschaft zu prüfen(§ 38 AktG).
II. Die rechtlichen Vorschriften zur Gründung einer AG
1. Gründungsarten
Für den Begriff "Gründung" findet sich in den einschlägigen Gesetzen keine Legaldefi- 2
nition. Für Zwecke der Prüfung ist es sinnvoll, den Begriff "Gründung" auf den Prozess
der Entstehung einer AG zu beschränken, der mit der rechtlichen Existenz abgeschlossen ist. Die AG ist zwar mit der Feststellung der Satzung und der Übernahme aller
Aktien durch die Gründer errichtet(§ 29 AktG). Vor der Eintragung in das HR besteht die
AG jedoch als solche nicht(§ 41 Abs. 1 S. 1 AktG). Erst mit der Eintragung existiert die
AG als juristische Person 3 •
Vgl. im Schrifttum: Angermayer; Baumbach-Hueck, AktG" ; Brandt; Budde!Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen'; Dienst; Drukarczyk, in: HWRev', Sp. 934; Godin-Wilhelmi, AktG4 ; Gustavus; Hachenburg,,
GmbHG'; Heigl/Uecker; Joswig; Klein; Kropff, AktG; Munkert, Gründungsptüfung; Munkert, in: HWRev ,
Sp. 778; Olfert!Körner/Langenbeck; Penne; Richter, in: FS Wundsam, S. 429; Schedlbauer, Sonderprüfungen;
Schiller; Selch ert; Veit (Hrsg).
Vgl. Klein, S. 126.
Zur Vorgesellschaft vgl. MünchHdb. AG', § 3 Rn. 30 ff.
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Gründungsprüfung und Prüfung von Sacheinlagen bei Kapitalerhöhungen
GRÜNDUNG
I
I
I
Bargründung
Sachgründung
I
I
I
Sacheinlage
Sachübernahme
Abb.1
3 Die Gründung einer AG kann als Bar- oder Sachgründung erfolgen. Korrunen die Gründer
ihren Einlageverpflichtungen (geringster oder höherer Ausgabebetrag) durch Barzahlung4
nach, so spricht man von einer Bargründung5 .
4 Bei einer Sachgründung dagegen besteht die Einlage nicht in Geld, sondern in der Hingabe anderer Vermögensgegenstände (§ 27 AktG). Als Sacheinlage definiert das Gesetz
jede Einlage, die nicht eine Bareinlage ist(§ 27 Abs. 1 S. 1 AktGt Eine Sachgründung
kann auch durch eine Sachübernahme geschehen (Tz. 117 ff.). EineSachübernahme liegt
vor, wenn die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände gegen Gewährung einer Vergütung übernehmen soll. Eine Sachübernahmevereinbarung ist in formaler Hinsicht als ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen der Gesellschaft und einem Gründer oder Dritten einzustufen. Durch Vereinbarung
einer Verrechnungsabrede, d.h. Verrechnung der fur die Sachübemahme erhaltenen Vergütung mit der Einlagefordemng der Gesellschaft, und deren Aufnahme in die Satzung
gilt die Sachübernahme gern. § 27 Abs. 1 S. 2 AktG als Sacheinlage7 . Der maßgebliche
Unterschied im Vergleich zur Sacheinlage liegt darin, dass als Gegenleistung fur den
übertragenen Vermögensgegenstand statt Anteilen eine Vergütung gewährt wird. Aus
4
5
6
7
Zum Begriff der Einzahlung "zur freien Verfügung" des Vorstands vgl. ausfuhrlieh Henze, DB 200 I, S. 1469;
Hommelhoj]lK!eindiek, Z!P 1987, S. 477, und Schmidt, AG 1986, S. 106; zur Haftung einer Bank aus unrichtiger Garantieerklärung vgl. OLG München v. 29.01.1990, GmbHR, S. 508; siehe auch die nachfolgend genannten Urteile zur Einzahlung auf ein debitarisches Bankkonto BGH v. 13.07.1992, GmbHR 1993, S. 225;
BGH v. 03.12.1990, BB 1991, S. 436, und BGH v. 24.09.1990, GmbHR, S. 554; OLG Düsseldorf
v. 28.03.1991, WM, S. 998; OLG Stuttgart v. 28.06.1995, GmbHR, S. 666.
Zur Abgrenzung von Bareinlage und verschleierter Sacheirrlage bei Mittelverschaffung durch Verkaufvon Waren an die Gesellschaft mit gesichertem Weiterverkauf durch die Gesellschaft vgl. OLG Karlsruhe
v. 29.11.1990, DB 1991, S. 32; der Gesellschafter, der seine Einlage noch schuldet, zugleich aber eine Forderung gegen die Gesellschaft bat, kann sich von seiner Pflicht zur Zahlung der Einlage nicht durch eine Aufrechnung befreien, vgl. OLG Düsseldorf v. 20.11.1992, DStR 1993, S. 214.
Zur Leistung und Fälligkeit der Sacheirrlage vgl. Henze, DB 2001, S. 1471.
Vgl. Hüffer, AktG ", § 27 Rn. 5 ff.
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(lie rechtlichen Vorschriften zur Gründung einer AG
,tiesem Grund beschränkt sich der Personenkreis einer Sachübemahme nicht nur auf die
Gründer. An ihrer Stelle können auch Dritte Vertragspartner einer solchen schuldrechtlichen Vereinbarung werden. Außerdem ist es Gründem möglich, neben Sacheinlagen
gegen Aktien zusätzlich auch Sachübemahmen gegen eine Vergütung zu vereinbaren8 •
lst eine Geldeinlage eines A~~ionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer 5
im Zusammenhang mit der Ubemahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig
oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den
"-ktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung (§ 27 Abs. 3 S. 1 AktG). Der Tatbestand
der verdeckten Sacheirrlage ist typischerweise erfüllt, wenn eine AG die Bareinlage, die
,ie anlässlich ihrer Gründung oder im Rahmen einer Kapitalerhöhung erhalten hat, dazu
verwendet, vom (Bar-)Einleger einen Gegenstand zu etwerben oder ggü . dem (Bar-)Einleger eine Forderung zurückzuführen9 . Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des
<\ktionärs wird der Wert des Vermögensgegenstands im Zeitpunkt der Anmeldung der
·Gesellschaft zur Eintragung in das HR oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet(§ 27 Abs. 3 S. 3 AktG) .
Wird gegenüber dem Registergericht offengelegt, dass eine Kapitalerhöhung im Schütt- 6
aus-hol-zurück-Verfahren durchgeführt werden soll, sind die Voraussetzungen ihrer
Eintragung an der für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln geltenden Regelung
auszurichten. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage finden in diesem Fall keine
A.nwendung 10 .
Vor allem dem Umgehungsschutz und damit letztlich der Sicherung der Kapitalauf- 7
bringung dienen die Regelungen zur Nachgründung 11 . Verträge der Gesellschaft mit
Gründem oder mit mehr als 10 vom Hunde11 des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligten Aktionären, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere
Vermögensgegenstände für eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, und die in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das HR geschlossen werden, werden nur mit Zustimmung der HV und durch
Eintragung in das HR wirksam (§ 52 Abs. 1 S. 1 AktG).
Vgl. Beck AG-HB 2, § 2 Rn. 226 f
Vgl. Lawaii/ Wille/Konopatzki, AG 2009, 529 (53 1) mit Rechtsprec!mngsnachweisen; BT-Drs. 16/ 13098, S. 36.
10 Vgl. BGH v. 26.05. 1997, BB, S. 1602; Schiessl!Rosengarten, GmbHR 1997, S. 772, m.w.N. Dies gilt auch
nach der gesetzlichen Regelung der verdeckten Sacheinlage in § 27 Abs. 3 AktG; vgl. Spindler/Stilz, AktG 2,
§ 27, Anm. 155.
ll Vgl. Hüffer, AktG 10 , §52 Rn. I.
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Gründungsprüfung und Prüfung von Sacheinlagen bei Kapitalerhöhungen
2. Vorgänge und Maßnahmen der Gründung einer AG
8 Nachfolgend werden die Gründungsvorgänge mit den betreffenden Paragraphen des
AktG aufgezählt 12 :
Griindungsvorgang
1. Feststellung der Satzung durch den/die Gründer
a) Form der Feststellung
§§ AktG
2,28
23 Abs. 1
- notarielle Beurkundung
b) Mindestinhalt
23 Abs. 3
- Firma nebst Zusatz ,,AG"
4
-
5
Sitz
- Gegenstand des Unternehmens
23 Abs. 3 Nr. 2
- Grundkapital
6, 7
- Zerlegung des Grundkapitals, Nennbetrag bzw. Zahl
sowie Gattung der Aktien
8 bis 13, 24
- Art der Aktien
10
- Zahl der Mitglieder des Vorstands oder Regeln, nach
denen die Zahl festgelegt wird
76Abs. 2
- Form der Bekanntmachungen
23 Abs. 4
-
26
Sondervorteile, Gründungsaufwand
- Sacheinlagen, Sachübernahmen
27
2. Übernahme aller Aktien durch den/die Gründer
29
3. Bestelhmg des ersten AR und APr. für das erste Voll- oder
Rumpf-Gj. durch den/die Gründer (notarielle Beurkundung)
30, 31
4. Bestellung des ersten Vorstands durch den AR
30 Abs. 4
5. Gründer erstatten schriftlich Bericht (Gründungsbericht) über
den Hergang der Gründung
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6. Prüfung des Gründungshergangs durch sämtliche Mitglieder des 33 , 34
Vorstands und des AR; Berichterstattung in schriftlicherForm
7. Prüfung des Gründungshergangs durch Gründungsprüfer
bzw. Notar (Bericht in Schriftform) bei Vorliegen von
33,33a,34
a) Besorguis der Befangenheit und/oder
33 Abs. 2 Nr. 1-3
b) Sacheinlagen und/oder Sachübernahrnen
33 Abs. 2 Nr. 4, 33a
8. Einzahlung des eingeforderten Betrags, mindestens jedoch ein
36Abs. 2
Viertel des geringsten Ausgabebetrags zuzüglich eines etwaigen 36a, 54 Abs. 3
Aufgelds; Sacheinlagen sind vollständig zu leisten
36a Abs. 2
9. Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das HR durch
Gründer, Vorstand und AR, Inhalt und Form der Anmeldung
36, 37
10. Prüfung durch das Gericht
38
11. Eintragung in das HR
39
Abb.2
9
In den Fällen des § 33 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG kann anstelle eines Gründungsprüfers der
beurkundende Notar die Prüfung im Auftrag der Gründer vornehmen. Nimmt nicht der
Notar die Prüfung vor, so bestellt das Gericht die Gründungsprüfer (§ 33 Abs. 3 AktG).
12 In Anlehnung an Munkert, in: HWRev2, Spalte 778 ff. ; siehe dazu auch Schiller, OB 1992, S. 281 ; Schiller.
S. 8 ff.; 0/fert/Körner/Langenbeck, S. 83 ff.
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,..
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Oie rechtlichen Vorschriften zur Gründungsprüfung
-
Die Sachgründung wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie 10
(ARUG) vom 30.07.2009 13 dereguliert 14 . § 33 Abs. 2 Nr. 4 AktG ordnet eine obligatorische externe Werthaltigkeitsprüfung bei Sacheinlagen oder Sachübernahmen an. Der
durch das ARUG eingefugte § 3 3a AktG sieht hierzu Ausnahmen vor. Von einer externen
Gründungsprüfung kann abgesehen werden, wenn Vermögensgegenstände i.S.d. § 33a
Abs. 1 AktG eingelegt werden sollen, für deren Bewertung eindeutige Anhaltspunkte
vorliegen. Dabei besteht ein Wahlrecht; es kann auch das Verfahren der externen Prüfung
(§ 33 Abs. 3 S. ~ AktG) gewählt werden, wenn es de~ G_ründern oder der Verwaltung
günstiger erschemt. Das Verfahren nach § 33a AktG 1st Jedoch ausgeschlossen, wenn
aufgrund besonderer Umstände eine sichere Bewertung der Einlagegegenstände nicht
möglich ist(§ 33a Abs. 2 AktGY 5 .
111. Die rechtlichen Vorschriften zur Gründungsprüfung
1. Prüfungspflichtige Gründungen
Die hier darzustellende Gründungsprüfung beschränkt sich auf die Prüfung der Gründung
einer neu zu errichtenden AG und der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen bei einer AG.
11
Gründungsprüfung
freiwillig
gesetzlich
extern
intern
Abb. 3
Im Gegensatz zur internen Gründungsprüfung durch den Vorstand und den ersten AR 12
(§ 33 Abs. 1 AktG), die stets durchzuführen ist, ist die externe Gründungsprüfung nach
§ 33 Abs. 2 AktG nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen vorzunehmen. Eine Prüfung
durch externe Gründungsprüfer bzw. den beurkundenden Notar (Tz. 8 f.) hat immer dann
zu erfolgen, wenn die in § 33 Abs. 2 AktG genannten subjekt- oder objektbezogenen
13 BGBI. I 2009, S. 2479; vgl. Bayer, ZGR 2009, S. 805.
14 Vgl. BT-Drs. 16/11642, S. 2.
15 Vgl. BT-Drs. 16/ 11642, S. 22.
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