Skript Grundzüge des Öffentlichen Wirtschaftsrecht

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Prof. Dr. M. Schuler-Harms
Sandra Fröhlich, Sandra Isbarn
Grundzüge des Öffentlichen Wirtschaftsrechts
BA BWL/VWL/HWI
Vorlesungsskript
Gliederung
Teil 1) Einführung in das Öffentliche Wirtschaftsrecht ............................................. 6 Teil 2) Grundzüge des Gewerberechts ................................................................. 10 A. Einführung ..................................................................................................... 10 I. Funktion und Zweck des Gewerberechts, Stellung im Rechtssystem ........ 10 II. Anwendungsbereich des Gewerberechts und gesetzliche Systematik....... 11 III. Systematik der Gewerbeordnung ............................................................. 11 IV. Der Grundsatz der Gewerbefreiheit ......................................................... 12 B. Der Gewerbebegriff........................................................................................ 12 I. Gewerbsmäßigkeit ..................................................................................... 13 1. Dauerhaftigkeit oder Fortsetzung .......................................................... 13 2. Selbständigkeit...................................................................................... 13 3. Erlaubtsein ............................................................................................ 14 4. Gewinnerzielungsabsicht ...................................................................... 14 II. Gewerbsfähigkeit........................................................................................ 15 1. Keine Urproduktion ............................................................................... 15 2. Kein freier Beruf .................................................................................... 15 3. Keine Verwaltung oder Nutzung eigenen Vermögens .......................... 16 C. Staatliche Gewerbeüberwachung .................................................................. 17 I. Beschränkungsfreiheit ................................................................................ 18 II. Anzeigepflicht ............................................................................................. 19 III. Besondere Überwachungsbedürftigkeit ................................................... 19 IV. Genehmigungspflicht ............................................................................... 20 1. Begriff der Genehmigung ...................................................................... 20 1
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2. Das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ...................................... 21 3. Genehmigungsverfahren ...................................................................... 22 V. Verbotener Gewerbebetrieb ....................................................................... 24 1. Gesetzliches Verbot der Gewerbeausübung ........................................ 24 2. Behördliches Verbot der Gewerbeausübung ........................................ 25 D. Unzuverlässigkeit und gewerberechtliche Untersagung ................................ 26 I. Unzuverlässigkeit ....................................................................................... 26 1. Begriff ................................................................................................... 26 2. Fallgruppen ........................................................................................... 27 3. Persönlicher Anknüpfungspunkt ........................................................... 30 4. Prognoseentscheidung ......................................................................... 30 II. Die Untersagung nach § 35 GewO............................................................. 30 1. Prüfungsschema ................................................................................... 31 2. Erforderlichkeit der Untersagung .......................................................... 31 3. Rechtsfolge: Gebundene Entscheidung und Ermessen........................ 32 4. Verhältnis der Untersagung nach § 35 GewO zu anderen Verfahren ... 33 E. Wiederholungsfragen ..................................................................................... 34 Teil 3) Verfassungs- und unionsrechtliche Grundlagen ......................................... 36 A. Grundlagen des Wirtschaftsverfassungsrechts .............................................. 36 I. Staatstrukturprinzipien................................................................................ 36 1. Demokratieprinzip ................................................................................. 37 2. Rechtsstaatsprinzip ............................................................................... 38 3. Bundesstaatsprinzip .............................................................................. 41 4. Sozialstaatsprinzip ................................................................................ 42 II. Kompetenzordnung .................................................................................... 42 1. Gesetzgebung....................................................................................... 42 2. Ausführung von Bundesrecht ................................................................ 44 3. Grundlagen der Finanzordnung ............................................................ 45 4. Gemeinden ........................................................................................... 45 III. Grundrechte ............................................................................................. 46 1. Überblick ............................................................................................... 46 2. Berufsfreiheit (Art. 12 GG) .................................................................... 47 3. Eigentumsgarantie (Art. 14 GG)............................................................ 51 2
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4. Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 1, Art. 9 Abs. 3 GG) .. 53 5. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) .................................. 54 IV. Wiederholungsfragen ............................................................................... 55 B. Grundlagen des Europäischen Wirtschaftsrechts .......................................... 56 I. Einleitung ................................................................................................... 56 II. Die Struktur der Europäischen Union ......................................................... 56 III. Grundprinzipien des Europäischen Wirtschaftsrechts .............................. 56 1. Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 2 EUV) .......... 57 2. Prinzip der Gemeinschaftstreue (Art. 4 Abs. 3 EUV) ............................ 57 3. Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 3 EUV) .............................................. 57 4. Verhältnismäßigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 4 EUV) ................................... 57 IV. Rechtsquellen und Handlungsformen ...................................................... 58 1. Verordnung ........................................................................................... 58 2. Richtlinie ............................................................................................... 58 3. Beschlüsse............................................................................................ 59 4. Empfehlungen und Stellungnahmen ..................................................... 59 V. Organe und sonstige Institutionen .............................................................. 60 1. Europäisches Parlament (Art. 14 EUV, Art. 223-234 AEUV) ................ 60 2. Europäischer Rat (Art. 15 AEUV, Art. 235 f. AEUV) ............................. 60 3. Rat / Rat der Europäischen Union (Art. 16 EUV, Art. 237-243 AEUV) .. 60 4. Europäische Kommission (Art. 17 EUV, Art. 244-250 AEUV) ............... 60 5. Gerichtshof der EU (Art. 19 EUV, Art. 251-281 AEUV) ......................... 61 6. Europäische Zentralbank (Art. 282-284 AEUV) .................................... 61 7. Europäischer Rechnungshof (Art. 285-287 AEUV) ............................... 61 8. Wirtschafts- und Sozialausschuss (Art. 300 Abs. 3, 301-304 AEUV).... 61 9. Ausschuss der Regionen (Art. 300 Abs. 4, 305-307 AEUV) ................. 61 10. Europäische Investitionsbank (Art. 308-309 AEUV).............................. 61 VI. Der europäische Binnenmarkt .................................................................. 61 VII. Die Grundfreiheiten .................................................................................. 62 1. Funktionen ............................................................................................ 62 2. Struktur und Prüfungsaufbau ................................................................ 63 3. Die Grundfreiheiten im Einzelnen: Inhalt und Prüfungsaufbau ............. 64 VIII. Wiederholungsfragen ............................................................................ 70
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Vorbemerkung zum Nutzen und Gebrauch des Skripts
Die Erarbeitung des Stoffs im Fach „Rechtswissenschaft“ stellt spezifische Anforderungen an die Kenntnisse und Fertigkeiten der Studierenden. Für deren Erwerb bietet das Vorlesungsskript eine notwendige, aber keine hinreichende Grundlage.
Rechtswissenschaftliches Arbeiten zu den „Grundzügen“ erfordert Grundfertigkeiten
im Umgang mit geschriebenem Recht, insbesondere ein Verständnis für die Gesetzessystematik sowie Fertigkeiten bei der Arbeit am und mit dem Gesetzestext. Die
Gesetzessammlung ist ein Hilfsmittel und eine wertvolle Stütze – allerdings nur dann,
wenn man sie auch zu handhaben weiß. Deshalb müssen gesetzliche Vorschriften,
auf die das Skript zur Vorlesung „Grundzüge des öffentlichen Wirtschaftsrechts“ vielfach Bezug nimmt, unbedingt „mitgelesen“ werden. Nutzen Sie die Möglichkeit, durch
Unterstreichungen und Verweisungen im Gesetzestext ihr systematisches und Textverständnis zu vertiefen.
Rechtswissenschaftliches Arbeiten zeichnet sich außerdem durch einen Anwendungsbezug aus. Sie sollen lernen, Erlerntes und im Gesetz (systematisch und
textlich sauber) Vorgefundenes auf praktische Fallgestaltungen anzuwenden und
offene Fragen einer Lösung zuzuführen. Die Fertigkeiten der Rechtsanwendung
(Anwendung von Regeln auf neue, unbekannte Fallgestaltungen, Argumentation)
müssen eingeübt werden. Gelegenheiten haben Sie hierzu genug: Fallbearbeitungen
finden sich im Skript, erfolgen in der Vorlesung zu oftmals sehr aktuellen Fällen und
Ereignissen, werden in den Arbeitsgemeinschaften geübt und können in der selbständigen Bearbeitung einer Probeklausur erprobt werden. Nutzen Sie die Chance,
untereinander und mit ihren Dozenten in und außerhalb der Veranstaltung solche
und andere Fälle durchzuspielen, scheuen Sie sich nicht, etwas „Falsches“ zu sagen,
üben Sie Kritik – Rechtsanwendung erlernt sich am besten im Gespräch! Eine gute
Schulung ermöglicht auch die Lektüre des Wirtschaftsteils in der Tages- oder Wochenpresse, wo sich häufig genug aktuelle und einschlägige Fallgestaltungen auffinden lassen. Die Lektüre von Gerichtsentscheidungen wird Ihnen in der „Grundzüge“Veranstaltung seltener abgefordert, bietet aber eine weitere – fakultative - Erkenntnisquelle zur Technik der Fallbearbeitung und Argumentation.
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Eingangsfall mit Fragen zu den Themen der Vorlesung
(beruhend auf: BVerfG v. 7. 3. 2012 – 1 BvR 1209/11)
Zwei in überörtlicher Berufsausübungsgemeinschaft (B GmbH & Co KG) organisierte,
approbierte Zahnärzte betreiben u.a. im Osten Berlins eine Zahnarztpraxis, in der
auch sechs weitere Zahnärzte im Anstellungsverhältnis tätig sind. Mit einem Facharzt
für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie teilt B Räumlichkeiten und Gerätschaften.
Sie kooperiert mit weiteren Fachärzten, deren Praxen im Hause gelegen sind, u.a.
mit einer Ärztin für Anästhesie. An der Fassade des Gebäudes und an den Räumlichkeiten der B befindet sich der Schriftzug „Zentrum für Zahnmedizin“.
Der in der Ärztekammer beschäftigte Praktikant S wird von der Justitiarin mit der Klärung beauftragt, ob B Berufsrecht verletzt und, wenn ja, wie dieser Verstoß abgestellt
werden könnte. Er findet in der Berufsordnung der Zahnärztekammer Berlin eine Regelung, die er auf den ersten Blick für einschlägig hält.
§ 19 Abs. 3 BO ZK Berlin lautet: Eine Einzelpraxis sowie eine Berufsausübungsgemeinschaft darf nicht als Akademie, Institut, Poliklinik, Zentrum, Ärztehaus oder als
ein Unternehmen mit Bezug zu einem gewerblichen Betrieb bezeichnet werden.
S stellt sich nach Blick in ein Lehrbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts folgende
Fragen:
1. Ist dies ein Fall des „öffentlichen Wirtschaftsrechts“?
2. Ist die Ausübung des Zahnarztberufs ein „Gewerbe“?
3. Was ist eine „Approbation“?
4. Was ist eine „Zahnärztekammer“, und warum kann sie eine „Berufsordnung“ erlassen? Ist diese „Berufsordnung“ für B überhaupt verbindlich?
5. Hat B gegen die Berufsordnung und vielleicht auch gegen andere Vorschriften
verstoßen?
6. Angenommen, ein solcher Verstoß wäre zu bejahen: Woraus ergibt sich, wer diesen Verstoß abstellen könnte, und mit welchen Mitteln?
7. Angenommen, die Berufsordnung gälte auch für B: Wäre eine solche Regelung
der Zahnarzttätigkeit im Bereich des Marketings mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit vereinbar?
8. Angenommen, die Zahnarztpraxis B möchte sich nach Polen hin öffnen und eine
in Polen ausgebildete Zahnärztin in die Gemeinschaft mit aufnehmen: Wäre eine solche Tätigkeit in Deutschland ohne weiteres möglich? Würde der Abschluss der
Zahnärztin in Deutschland ohne weiteres anerkannt? Dürfte die Berliner Zahnärztekammer für die Tätigkeit von Zahnärzten eine „Ausländerklausel“ aufnehmen?
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Teil 1)
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Einführung in das Öffentliche Wirtschaftsrecht
Gegenstand des öffentlichen Wirtschaftsrechts ist die staatliche Lenkung, Überwachung und Förderung der Wirtschaft. Auch die eigenwirtschaftliche Betätigung des
Staates und seine Beaufsichtigung sowie das staatliche Beschaffungswesen zählen
im weiteren Sinn zum öffentlichen Wirtschaftsrecht.
Das öffentliche Recht lässt sich vom Privatrecht in drei Dimensionen unterscheiden. Das Privatrecht regelt erstens Rechtsbeziehungen zwischen Privaten, während
zum öffentlichen Recht Normen zählen, die die Aufgaben, Befugnisse und Organisation staatlicher Betätigung auf dem Gebiet der Wirtschaft zum Gegenstand haben. Zweitens zielt das Privatrecht auf den Ausgleich privater Interessen, während
das öffentliche Recht Gemeinwohlzwecke verfolgt. Drittens sind die privatrechtlich
geregelten Rechtsbeziehungen durch Gleichrangigkeit, die im öffentlichen Recht geregelten Beziehungen zwischen Privatpersonen und Staat hingegen häufig durch ein
Über-/Unterordnungsverhältnis geprägt. Nach allen Kategorien lassen sich die
Rechtsgrundlagen für die staatliche Lenkung, Überwachung und Förderung der Wirtschaft dem Bereich des öffentlichen Rechts zuordnen.
Zu Frage 1 des Eingangsfalls:
Die in der BO ZK Berlin geregelte Verhaltenspflicht kann sowohl zum Gegenstand
privatrechtlicher Auseinandersetzungen – etwa in einem Streit mit Konkurrenten um
die Frage unlauteren Wettbewerbs – als auch zum Gegenstand des öffentlichen
Rechts – etwa in Bezug auf eine Unterlassungsverfügung der Zahnärztekammer werden. In Bezug auf die zweite Dimension wäre die Regelung wohl eher dem öffentlichen Recht zuzurechnen, da sie nicht primär den Schutz von Vertragspartnern oder
Konkurrenten verfolgt, sondern dem öffentlichen Interesse – Sicherung der Qualität
von Gesundheitsleistungen als Vertrauensgütern – dient. In der dritten Dimension
kommt es wiederum darauf an, wer die Verhaltenspflicht der Zahnärzte durchsetzen
dürfte und würde: Sind es Konkurrenten, ist die Rechtsbeziehung von Gleichordnung
geprägt, der Streit würde vor den Zivilgerichten (Wettbewerbskammern) ausgetragen. Handelt hingegen die Kammer, erlässt sie z.B. eine Untersagungsverfügung, so
ist dies eine einseitig-hoheitliche Regelung (vgl. § 35 VwVfG: Verwaltungsakt) und
die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage folglich dem öffentlichen Recht zuzuordnen.
Ein Streit über die Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung wäre vor den Verwaltungsgerichten auszutragen.
Den traditionellen Kern des öffentlichen Wirtschaftsrechts bildet das Wirtschaftsverwaltungsrecht. Es regelt Grundlagen, Aufgaben, Befugnisse, Verfahren und Organisation staatlicher Wirtschaftslenkung, -überwachung und -förderung.
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Zum Verwaltungsrecht zählen Gesetze, die Rechtsbeziehungen zwischen Staat
und Bürgern, aber auch die Funktionsweise der Institutionen der Verwaltung und ihr
Verhältnis zueinander regeln. Das allgemeine Verwaltungsrecht normiert Grundlagen der Verwaltung und ihrer Tätigkeit, insbesondere Handlungsformen, Verfahren
und einzelne Aspekte der Zuständigkeit. Das besondere Verwaltungsrecht umfasst
spezifische Regeln für einzelne Zweige der Verwaltungstätigkeit (neben dem Wirtschaftsverwaltungsrecht z.B. Baurecht, Umweltrecht, Polizei- und Ordnungsrecht,
Kommunalrecht, Beamtenrecht, Schulrecht, universitäres Prüfungsrecht, Zuwanderungs- oder Aufenthaltsrecht). Beide Systeme sind so verknüpft, dass die Regeln des
besonderen Verwaltungsrechts mit denen des allgemeinen Verwaltungsrechts zusammen gelesen werden müssen. Das allgemeine Verwaltungsrecht zieht Regeln
„vor die Klammer“, die in den besonderen Rechtsgrundlagen nur noch aufgenommen
werden, wenn der Gesetzgeber sie abgewandelt zur Geltung bringen oder ihre Anwendung ausschließen will. Logisch folgt hieraus, dass Regeln des besonderen Verwaltungsrechts denen des allgemeinen Verwaltungsrechts immer vorgehen.
Beispiel: § 48 VwVfG regelt, dass die Verwaltung einen rechtswidrigen Verwaltungsakt zurücknehmen
kann. § 15 Abs. 1 GastG regelt, dass eine Gaststättenerlaubnis (die einen Verwaltungsakt darstellt)
bei Vorliegen eines Versagungsgrundes nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG – Unzuverlässigkeit des Gastwirts – zurückgenommen werden muss. § 15 Abs. 1 GastG geht als speziellere Regelung dem § 48
VwVfG vor mit der Folge, dass die Verwaltung bei einer Entscheidung über die Rücknahme im Anwendungsbereich des § 15 Abs. 1 GastG keinerlei Spielraum hat. Für alle anderen Versagungsgründe
des § 4 GastG bleibt es bei der Regel des § 48 VwVfG, wonach die Rücknahme der Gaststättenerlaubnis im Ermessen der zuständigen Behörde steht. Entscheidungsspielraum hat die Behörde z.B.
dann, wenn die örtliche Lage der Gaststätte von Beginn an schädliche Umwelteinwirkungen (Lärm)
befürchten ließ, vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG.
Die Gesetzgebungs- und Verwaltungsaufgabe teilen sich Bund und Länder. Auch
wenn die Gesetzgebungszuständigkeit überwiegend beim Bund liegt, sind auch die
Länder zur Gesetzgebung in Wirtschaftsfragen befugt (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG;
näher unten Teil 3 A.). Die Länder wiederum sind zuständig für den Vollzug des eigenen Landesrechts und führen auch prinzipiell das Bundesrecht als eigene Angelegenheit aus (vgl. Art. 83 GG). So wird das Gewerberecht (s.u. Teil 2) durch Landesbehörden ausgeführt, die das Landesrecht als „zuständige Behörden“ bestimmt.
Auch Bundes- und Landeswirtschaftsverwaltungsrecht sind folglich häufig verzahnt
und müssen zusammen gelesen werden.
Zum öffentlichen Wirtschaftsrecht gehören weitere Materien, etwa das Vergaberecht, das die Rechtsgrundlagen für die staatliche Beschaffungstätigkeit enthält. Der
„Einkauf“ von Waren und Leistungen, deren die Verwaltung für ihre Tätigkeit bedarf,
zählt nicht zum Verwaltungsrecht, sondern ist im Vierten Titel des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen enthalten.
Wirtschaftsverwaltungsrecht und andere einfachrechtliche Materien (z.B. das Vergaberecht) werden durch Wirtschaftsverfassungsrecht und europäisches Wirtschaftsrecht gerahmt und beeinflusst. Wirtschaftsverfassungsrechtliche Grundlagen
finden sich im Grundgesetz, teilweise auch in den Verfassungen der Bundesländer.
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Verfassungsrecht und einfaches Recht stehen im Verhältnis der Hierarchie, d.h. das
einfache öffentliche Wirtschaftsrecht darf dem höherrangigen Wirtschaftsverfassungsrecht nicht widersprechen. Eine verfassungswidrige Norm des Wirtschaftsrechts wäre nichtig (Geltungsvorrang des Verfassungsrechts).
Zunehmende Bedeutung erlangt das europäische Wirtschaftsrecht, das ebenfalls
zum öffentlichen Wirtschaftsrecht zählt. Es ist in den Verträgen, die die Mitgliedstaaten abschließen (EUV, AEUV), und in Regelwerken, die von den Institutionen der EU
(vornehmlich Rat und Parlament) erlassen werden (v.a. Verordnung, Richtlinie, vgl.
Art. 288 AEUV), geregelt.
Die Beziehung zwischen Unions(primär)recht und nationalem Verfassungsrecht ist
kompliziert. Das Bundesverfassungsgericht behält sich eine grundsätzliche Prüfungskompetenz hinsichtlich des Vertragsschlusses durch die Bundesrepublik
Deutschland vor. Der Europäische Gerichtshof in Luxemburg (EuGH) hingegen geht
vom Vorrang der europäischen Verträge gegenüber nationalem Verfassungsrecht
der Mitgliedstaaten aus.
Zum öffentlichen Wirtschaftsrecht zählt schließlich auch das Wirtschaftsvölkerrecht
(inter- bzw. transnationale Wirtschaftsrecht). Dazu zählen die Abkommen der
Bundesrepublik Deutschland und/oder der Europäischen Union mit Staaten und
Staatenvereinigungen außerhalb der EU. Wichtige internationale Abkommen sind
das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (GATT) sowie das Abkommen über den
Handel mit Dienstleistungen (GATS). Gegenwärtig wird ein Freihandelsabkommen
zwischen der EU und den USA ausgehandelt. Ein wichtiges Koordinierungsgremium
mit Streitschlichtungsverfahren ist die Welthandelsorganisation (WTO).
Im weitesten Sinne lassen sich dem öffentlichen Wirtschaftsrecht auch wirtschaftsstrafrechtliche Tatbestände und Verfahren zurechnen. Sie bleiben in den „Grundzügen“ des öffentlichen Wirtschaftsrechts ebenso wie das internationale Wirtschaftsrecht außer Betracht.
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Übersicht: Öffentliches Wirtschaftsrecht
Europäisches Wirtschaftsrecht
Recht (EUV, AEUV, Richtlinien,
Verordnungen)
Wirtschaftsverfassungsrecht (GG)
Recht der eigenwirtschaftlichen Staatstätigkeit (Haushalts-,
Kommunalrecht u.a.)
Vergaberecht
(GWB 4. Teil)
Wirtschaftsverwaltungsrecht
Gewerberecht (GewO,
GastG, HwO)
Sonstige Grundlagen der
Wirtschaftsordnung und lenkung (PBefG, EnWG,
TKG)
Allgemeines
Verwaltungsrecht
(VwVfG)
Beihilfenrecht (Haushaltsrecht u.a.)
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Teil 2)
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Grundzüge des Gewerberechts
A. Einführung
I. Funktion und Zweck des Gewerberechts, Stellung im Rechtssystem
Das Gewerberecht zählt zu den ältesten Materien des Öffentlichen Wirtschaftsrechts.
Seine zentrale Rechtsquelle ist die 1869 für den Norddeutschen Bund erlassene
Gewerbeordnung (GewO). Sie führte Gewerbefreiheit ein (vgl. § 1 GewO) und befreite damit Handel und Gewerbe von den rigiden Bindungen und Zollbestimmungen
der deutschen Partikularstaaten.
Die GewO regelt aber auch Anforderungen an gewerbliche Tätigkeiten und die
Grundlagen staatlicher Gewerbeüberwachung. Sie trifft insbesondere Vorsorge,
dass die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit unterbleibt, wenn sie dem Allgemeinwohl zuwiderläuft. Insoweit ist das Gewerberecht bis heute Materie des Polizeiund Ordnungsrechts. Als „Sonderordnungsrecht“ bzw. „besonderes Gefahrenabwehrrecht“ soll es die Sicherheit des Geschäftsverkehrs garantieren. Geschützt werden
die Kunden der Gewerbetreibenden (Verbraucherschutz), die im Gewerbebetrieb
Beschäftigten (Arbeitsschutz) und die Geschäftspartner. Dieser Schutz zielt nicht auf
das einzelne Arbeitsverhältnis oder singuläre Vertragsbeziehung ab. Diese werden
allein im Privatrecht geregelt. Das Gewerberecht verfolgt mit dem Ziel der Sicherheit
des Geschäftsverkehrs unmittelbar Zwecke des Gemeinwohls.
Die Gewerbeordnung ist heute aber nicht mehr Grundordnung, sondern eher
„Rumpfordnung“ des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Sie regelt die gewerbliche Tätigkeit nur noch partiell. Viele Spezialgesetze gingen aus früheren Normen der Gewerbeordnung hervor.
Beispiele: GastG, früher § 33 GewO; HwO, früher §§ 81 ff GewO; BImSchG, früher §§ 16 ff GewO;
GeräteSiG, früher §§ 24 ff GewO; LSchlG, früher §§ 41a GewO; ArbSiG, früher: §§ 105a-j GewO.
Bis zur Föderalismusreform im Jahre 2006 war das Gewerberecht (mit Ausnahme
der Verwaltungszuständigkeit, s.o. Teil 1) vorwiegend Bundesrecht. Seit 2006 sind
für das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen und der Ausstellungen und Märkte die Länder zuständig (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 i. V. m. Art. 71 GG).
Art. 125 a GG schreibt allerdings vor, dass die alten (bundesrechtlichen) Regelungen
so lange fortgelten, wie die Länder sie nicht durch eigenes Recht ersetzen. Vor allem
das Ladenschlussrecht ist heute weitgehend landesrechtlich geregelt.
Das Gewerberecht ist in allen Dimensionen Materie des öffentlichen Wirtschaftsrechts, genauer des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Als solches muss es den Anforderungen des Grundgesetzes entsprechen (s.u. Teil 3, A). Zunehmend steht es auch
unter dem Einfluss des Europäischen Wirtschaftsrechts (s.u. Teil 3, B). Zurzeit empfängt es Änderungsimpulse vor allem durch die Richtlinie über Dienstleistungen im
Binnenmarkt (RL 2006/123/EG).
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II. Anwendungsbereich des Gewerberechts und gesetzliche Systematik
Der sachliche Anwendungsbereich der GewO ergibt sich aus den §§ 1, 6 GewO.
Den Anwendungsbereich der GewO kennzeichnet zunächst der Begriff des Gewerbes in § 1 GewO (dazu ausführlich unten B.). § 6 GewO konkretisiert den Gewerbebegriff, indem er Tätigkeiten aufzählt, die keine gewerbliche Tätigkeit darstellen. Daneben schließt er auch gewerbliche Tätigkeiten aus dem Anwendungsbereich der
GewO aus (z.B. die Tätigkeit der Erzieherin oder der Bereich des Versicherungswesens). Insoweit hat § 6 GewO eigenständige Bedeutung. Es werden solche Gewerbearten aus dem Anwendungsbereich der GewO ausgeschlossen, für die die Länder
zuständig sind (Unterrichtswesen) oder die spezialgesetzlich geregelt werden (z.B.
Versicherungswesen im Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG).
Im Bereich des Gaststätten- und Handwerksrechts sind die GewO und die spezielleren Gesetze (GastG und HwO) zusammen zu lesen. § 1 GastG und § 1 HwO setzen für den Begriff des Gaststätten- bzw. Handwerksbetriebs den Begriff des Gewerbes voraus und knüpfen damit implizit an die GewO an. § 31 GastG sieht überdies
die ergänzende Anwendung der GewO vor, soweit das GastG keine speziellen Regelungen enthält. Gesetzestechnisch gesprochen besteht zwischen den Spezialgesetzen und der Gewerbeordnung ein Verhältnis der Subsidiarität, wonach das speziellere Gesetz dem allgemeineren Gesetz vorgeht (lex-specialis-Regel). Soweit das
speziellere Gesetz nicht einschlägig ist, bleibt das allgemeinere Gesetz anwendbar.
Ergänzend ist das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) heranzuziehen. Es enthält allgemeine Regelungen zum Verwaltungsverfahren (§§ 9 ff. VwVfG), zur Handlungsform des Verwaltungsakts (§ 35 VwVfG), zur Zulässigkeit und zu den Arten von
Nebenbestimmungen (§ 36 VwVfG) sowie zu Rücknahme und Widerruf eines Verwaltungsakts (§§ 48, 49 VwVfG). Das Gewerberecht geht als speziellere Materie diesen Regelungen vor, lässt aber die Anwendung des VwVfG unberührt, soweit es
nicht selbst eine Regelung trifft. Das VwVfG ergänzt also die Regelungen des Gewerberechts.
III. Systematik der Gewerbeordnung
Die GewO unterscheidet systematisch zwischen stehendem Gewerbe (Titel II, §§ 1452), Reisegewerbe (Titel III, §§ 55-61a) und Marktgewerbe sowie Messen und Ausstellungen (Titel IV, §§ 64-71b). Die meisten gewerblichen Tätigkeiten (etwa der Verkauf von Waren) können auf alle drei Arten ausgeübt werden. Jeder Titel der GewO
ist in sich geschlossen, d.h. die Vorschriften des Titels sind nur für die entsprechende
Gewerbeart anwendbar, sofern nicht die GewO ausdrücklich etwas anderes bestimmt.
Beispiel: Die §§ 14, 35 GewO sind nur für erlaubnisfreies stehendes, nicht aber für erlaubnisfreies
Reisegewerbe anwendbar; für dieses finden sich inhaltsgleiche Regelungen in §§ 55c, 59 GewO.
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Ein stehendes Gewerbe ist gekennzeichnet durch die Existenz einer gewerblichen
Niederlassung (§ 4 Abs. 3 GewO). Der Begriff der gewerblichen Niederlassung orientiert sich an Art. 4 Nr. 5 der RL 2006/123/EG (Dienstleistungsrichtlinie, DLRL).
Begriffsbestimmung in Art. 4 Nr. 5 DLRL: „,Niederlassung‘ (ist) die tatsächliche Ausübung einer (…)
wirtschaftlichen Tätigkeit durch den Dienstleistungserbringer auf unbestimmte Zeit und mittels einer
festen Infrastruktur, von der aus die Geschäftstätigkeit der Dienstleistungserbringung tatsächlich ausgeübt wird.“
Für das Vorliegen eines Reisegewerbes ist neben dem Fehlen der gewerblichen
Niederlassung die gewerbsmäßige Tätigkeit ohne vorhergehende Bestellung entscheidend (vgl. § 55 Abs. 1 GewO), da die Kunden vor den Gefahren durch eine
Überrumpelung geschützt werden sollen.
Beispiele: Vertrieb von Zeitschriften an der Haustür ist Reisegewerbe, nicht hingegen die gewerblich
veranstaltete Tupper-Party, die regelmäßig bestellt wird.
§§ 64 ff. GewO regeln etwa Fragen der Festsetzung von Märkten (z.B. Wochen- oder Weihnachtsmärkten) und des Rechts zur Teilnahme. Der Katalog der festsetzungsfähigen Veranstaltungen ist abschließend.
IV. Der Grundsatz der Gewerbefreiheit
Die in § 1 GewO geregelte Gewerbefreiheit ist Leitprinzip des Wirtschaftsverwaltungsrechts, das Beschränkungen der wirtschaftlichen Betätigung nur in engen
Grenzen zulässt. Die Gewerbefreiheit ist außerdem einfachrechtliche Ausprägung
des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 15 der EUGrundrechtecharta). Die Gewerbefreiheit ist teilweise weiter, teilweise enger als der
Schutzbereich des Grundrechts (dazu näher unten Teil 3, A.). Enger ist sie, soweit
sie abhängige Beschäftigungen nicht erfasst. Sie ist weiter, soweit sie auch für Gewerbetreibende gilt, die sich auf das Grundrecht nicht berufen könnten (ausländische
natürliche und juristische Personen aus sog. Drittstaaten, für die Art. 12 Abs. 1 GG
und Art. 15 EU-Grundrechtecharta nicht gelten; staatliche erwerbswirtschaftliche Tätigkeit).
Die bundesrechtlich normierte Gewerbefreiheit entfaltet außerdem Sperrwirkung gegenüber der Gesetzgebung der Länder (Art. 31 GG).
Der Grundsatz der Gewerbefreiheit gilt nicht unbeschränkt, vielmehr ist er ein Prinzip,
das unter bestimmten Bedingungen auch eingeschränkt werden kann (dazu näher
unten C. und D.).
B. Der Gewerbebegriff
Der Begriff „Gewerbe“ bestimmt den Anwendungsbereich des Gewerberechts und
der Gewerbefreiheit. Er findet sich auch in anderen Rechtsgebieten, z.B. im Steuerrecht („Gewerbesteuer“) und im Strafrecht („gewerbsmäßiger Diebstahl“, „gewerbsmäßige Hehlerei“). Eine einheitliche Begriffsbildung verbindet sich damit aber nicht.
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Vielmehr ist der steuerrechtliche Gewerbebegriff am Einnahmezweck des Steuerrechts, der strafrechtliche Begriff der „Gewerbsmäßigkeit“ an der besonderen Verwerflichkeit und Strafwürdigkeit solcher Tätigkeiten orientiert. Der Begriff „Gewerbe“
im Sinne des Gewerberechts ist deshalb eigenständig zu bestimmen.
Die GewO setzt den Begriff voraus, definiert ihn aber nicht. Rechtswissenschaft und
Rechtsprechung haben aber schon lange eine Definition entwickelt. Diese ist recht
allgemein gehalten, so dass auch neue wirtschaftliche Tätigkeiten immer wieder unter den Gewerbebegriff subsumiert oder aus ihm ausgeschlossen werden können.
Definition:
Ein Gewerbe ist eine erlaubte, auf Dauer angelegte oder fortgesetzte, selbständige,
mit Gewinnerzielungsabsicht betriebene Tätigkeit, die nicht Urproduktion, freier Beruf
oder die Verwaltung oder Nutzung eigenen Vermögens ist.
Diese Definition weist vier positive Merkmale auf, die unter dem Begriff der Gewerbsmäßigkeit, und drei Merkmale, die unter dem Begriff der Gewerbsfähigkeit
zusammengefasst werden. Die Prüfungsreihenfolge ist nicht logisch vorgegeben.
I. Gewerbsmäßigkeit
1. Dauerhaftigkeit oder Fortsetzung
Dauerhaft oder fortgesetzt wird eine Tätigkeit betrieben, wenn sie nicht nur einmalig
oder vorübergehend ausgeführt wird. Nicht erforderlich ist die ununterbrochene Ausübung, ein saisonaler Betrieb (z.B. einer Eisdiele) reicht grundsätzlich aus. Wird die
Tätigkeit zum ersten Mal ausgeübt, kommt es für die Dauerhaftigkeit darauf an, ob
Wiederholungs- oder Fortsetzungsabsicht besteht.
Beispiel: Ein einmaliger Ticketverkauf vor einem Fußballspiel, wenn bestimmte Indizien für eine Wiederholungsabsicht sprechen.
2. Selbständigkeit
Selbständig wird eine Tätigkeit ausgeübt, wenn sie in eigenem Namen, in eigener
Verantwortlichkeit und auf eigene Rechnung erfolgt. Indizien für eigene Verantwortlichkeit sind persönliche Unabhängigkeit, insbesondere Weisungsfreiheit bei der Ausführung der Tätigkeit und die Möglichkeit, über die Gestaltung der Tätigkeit sowie die
Zeiteinteilung frei zu verfügen. Das Kriterium der Selbständigkeit dient vor allem der
Abgrenzung von Gewerbetreibenden zu Arbeitnehmern im Anstellungsverhältnis und
zu Stellvertretern.
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Beispiele: Pächter oder Franchisenehmer, die selbst das unternehmerische Risiko tragen
Die Einordnung der „Selbständigkeit“ kann im Arbeitsrecht und im Gewerberecht
auseinanderfallen. Der Zweck des Arbeitsschutzes und der sozialen Sicherung kann
die arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Einordnung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung im Arbeits- und Sozialrecht erfordern; der Zweck der Wirtschaftsüberwachung kann es gleichzeitig rechtfertigen, diese Tätigkeit gewerberechtlich als
selbständige Tätigkeit einzuordnen und sie den gewerberechtlichen Bindungen zu
unterwerfen.
§ 14 Abs. 1 GewO nennt das Merkmal der Selbständigkeit zusätzlich zum Gewerbebegriff. Hier ist unklar, ob sich das Merkmal auf die ausgeübte Tätigkeit oder auf den
Gewerbebetrieb (in Abgrenzung zur unselbständig betriebenen Zweigstelle) beziehen soll. In der Kommentierung der Vorschrift wird beides vertreten.
3. Erlaubtsein
Die Tätigkeit darf nicht gesetzlich verboten und (so die herrschende Auffassung)
nicht sittenwidrig sein.
Beispiele: Gewerbsmäßige Hehlerei (§ 260 StGB), bestimmtes Glücksspiel (§ 284 StGB), gewerbsmäßiger Kreditwucher (§ 320d StGB) oder der Handel mit Organen und Geweben (§ 17 TransplG)
Sittenwidrig ist eine Tätigkeit, die dem „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ bzw. den „sozial-ethischen Wertvorstellungen der Rechtsgemeinschaft“ widerspricht. Vereinzelt wird die Sittenwidrigkeit auch als „soziale Unwertigkeit“ bezeichnet. Das Merkmal ist allerdings in rechtsstaatlich bedenklicher Weise unbestimmt. Der Maßstab der „guten Sitten“ ist ungenau und führt u.U. je nach Zeit und
Ort zu unterschiedlichen Ergebnissen. Auch entscheidet erfahrungsgemäß nicht die
Bevölkerung, sondern die Verwaltung und Gerichtsbarkeit über die „Sittenwidrigkeit“
einer Tätigkeit. Ein Tätigkeitsverbot ohne gesetzliche Grundlage ist auch mit Blick auf
die Grundsätze der Demokratie und Rechtsstaatlichkeit (vgl. Art. 20 Abs. 1, 3 GG)
problematisch, da wesentliche Entscheidungen dem parlamentarischen Gesetzgeber
vorbehalten sind. Auch in der konkreten Handhabung hat sich die Kategorie „Sittenwidrigkeit“ nicht unbedingt bewährt, weshalb sie sehr zurückhaltend gehandhabt
werden muss.
Beispiele: Bejaht wurde Sittenwidrigkeit in der Vergangenheit u.a. bei Swinger-Clubs, Prostitution,
Peep Shows, Laser-Drome, Paintball-Spielen. Geprüft und verneint wurde sie bei gewerblichen Samenbanken und Astrologie.
4. Gewinnerzielungsabsicht
Die Tätigkeit muss zwar nicht mit Gewinn, aber mit der Absicht der Gewinnerzielung
betrieben werden. Die Erwirtschaftung von Gewinn (als Einnahmenüberschuss nach
Deckung der Betriebskosten) ist ein Indiz für die Absicht der Gewinnerzielung. An der
Gewinnerzielungsabsicht fehlt es bei ehrenamtlichen Tätigkeiten und bei Liebhabe14
BA BWL/VWL/HWI
reien. Ist Staatstätigkeit auf Erfüllung öffentlicher Aufgaben angelegt, fehlt es ebenfalls an der Gewinnerzielungsabsicht (z.B. kommunale Abfallbeseitigung, städtisches
Wasserwerk). Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit wird hingegen mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben (z.B. Staatsbrauerei Rothaus AG, Betrieb eines kommunalen Parkhauses).
Sind aus einer Tätigkeit Gewinne nur in sehr geringer Höhe zu erwarten, entspricht
nach einer Auffassung in der Literatur das Gesamtbild der Tätigkeit nicht dem eines
Gewerbes. Eine solche „Bagatellgrenze“ ist aber nicht nur schwer zu bestimmen,
sondern auch überflüssig.
II. Gewerbsfähigkeit
1. Keine Urproduktion
Kein Gewerbe ist eine Tätigkeit zur Gewinnung roher Naturerzeugnisse, die auf der
planmäßigen Nutzung der natürlichen Kräfte des Bodens und der sonstigen Natur
beruht und damit der Urproduktion zuzuordnen ist. Historisch erklärt sich die Herausnahme der Land- und Forstwirtschaft aus dem Gewerberecht mit der Notwendigkeit
einer von Grund und Boden sowie Witterung und Jahreszeiten abhängigen Arbeitszeitgestaltung, die mit gewerberechtlichen Anforderungen an den Arbeitsschutz nicht
vereinbar war. Neben der Landwirtschaft zählen Forstwirtschaft, Garten- und Weinbau, das Sammeln wilder Früchte, Tierzucht, Jagd, Fischerei und Bergbau zur Urproduktion (vgl. auch die unsystematische und nicht abschließende Aufzählung in § 6
GewO).
Außerdem sind von der Urproduktion die erste Verarbeitungsstufe (Eigenproduktion
von Saft und Wein aus selbst angebauten Früchten) sowie der Verkauf von Ur- und
Eigenprodukten (Verkauf von Weihnachtsbäumen durch eine Baumschule; Verkauf
von eigenen Produkten eines biologischen Landwirtschaftsbetriebs in einem
´“Hofladen“) erfasst.
Umstritten ist die Einordnung moderner Agrar- und Tiermastbetriebe, da in diesen
Fällen die Urproduktion kaum noch witterungsabhängig betrieben wird. Der Streit hat
keine große praktische Bedeutung, da § 6 Satz 2 GewO die „Viehzucht“ generell vom
Anwendungsbereich des Gewerberechts ausnimmt.
2. Kein freier Beruf
Auch „freie Berufe“ sind aus dem Gewerberecht ausgenommen (und auch von der
Gewerbesteuer befreit). Als „freier Beruf“ werden wissenschaftliche, künstlerische
oder schriftstellerische Tätigkeiten oder Dienstleistungen höherer Art bezeichnet, die
eine höhere Bildung (etwa ein Hochschulstudium) erfordern. Entscheidend ist dabei
nicht, welchen Bildungsabschluss die ausführende Person hat, sondern welchen Ab-
15
BA BWL/VWL/HWI
schluss die gerade ausgeübte Tätigkeit objektiv erfordert. Beispiele finden sich wiederum in § 6 GewO.
Beispiele: Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer; Musiker; Unterrichtstätigkeit, sofern Dienstleistung höherer Art; Kunstmalerei
3. Keine Verwaltung oder Nutzung eigenen Vermögens
Nichtgewerblich ist schließlich eine Tätigkeit, die nach ihrem Gesamtbild unter Berücksichtigung der Intensität des Gewinnstrebens nur auf die Verwaltung oder Nutzung eigenen Vermögens ausgelegt ist. Dieses Abgrenzungsmerkmal nimmt Tätigkeiten aus dem Anwendungsbereich der GewO heraus, deren Gefahrenpotential gering ist, weil die Schwelle zu einer nachhaltigen Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr nicht überschritten wird. Häufig fehlt es in solchen Fällen schon an
der Absicht der Gewinnerzielung oder der Dauerhaftigkeit.
Beispiele: Betrieb von Ferienwohnungen in kleinem Umfang; Verwaltung eines Mietshauses aus Familienbesitz
(Bearbeitungshinweis: Die Beantwortung einer solchen Frage erfordert – beim ausschließlichen Blick ins Gewerberecht – die Anwendung der Gutachtentechnik. Diese erfordert zunächst die Bildung eines Obersatzes, sodann die Bildung einer Definition (in der Regel unter Bezug auf eine Rechtsgrundlage), anschließend ist zu überprüfen, ob das gewählte Beispiel /die konkrete Tätigkeit der Definition unterfällt (Subsumtion) und abschließend ist das Ergebnis als Antwort auf die im Obersatz gebildete Eingangsfrage festzuhalten. Ergeben sich mehrere Prüfungspunkte, sind diese
Schritte für jedes Merkmal durchzuführen.)
Die Ausübung des Zahnarztberufs ist ein Gewerbe, wenn es sich um eine dauerhaft
oder fortgesetzt und selbständig ausgeübte, erlaubte Tätigkeit handelt, die weder
Urproduktion noch freier Beruf oder Verwaltung eigenen Vermögens ist.
Die Praxistätigkeit ist auf Wiederholung angelegt und wird folglich dauerhaft betrieben (Beachte: Hier wird in einem Satz sowohl die Definition präsentiert als auch subsumiert und das Ergebnis formuliert). Auch unterliegt die Tätigkeit keinem gesetzlichen Verbot und ist nicht sittenwidrig, folglich ist sie auch „erlaubt“ im Sinne des Gewerbebegriffs.
Die Tätigkeit müsste außerdem selbständig erbracht werden. Selbständigkeit setzt
voraus, dass die Leistung in eigenem Namen, auf eigene Verantwortung und auf eigene Rechnung erbracht wird. Für zwei der Zahnärzte lässt sich sagen, dass sie weder weisungsabhängig noch in fremdem Namen handeln und dass auch davon auszugehen ist, dass sie selbst die Rechnung stellen. Hingegen ist für die sechs anderen Zahnärzte im Anstellungsverhältnis sowohl die Unabhängigkeit als auch die Ei16
BA BWL/VWL/HWI
genverantwortlichkeit zu verneinen. Sie handeln folglich nicht selbstständig und betreiben schon deshalb kein Gewerbe.
Die Tätigkeit könnte als „freier Beruf“ aus dem Gewerbebegriff herausfallen. Freie
Berufe sind Tätigkeiten, die entweder künstlerischer, schriftstellerischer oder wissenschaftlicher Natur oder Dienstleistungen höherer Art sind, weil sie eine gehobene
Berufsausbildung erfordern. Die Erbringung zahnärztlicher Leistungen erfordert ein
erfolgreich abgeschlossenes Hochschulstudium und zählt folglich zum Typus des
freien Berufs. Damit ist die zahnärztliche Tätigkeit nicht „Gewerbe“.
(Bearbeitungshinweis: Alle Merkmale sollten wenigstens angesprochen werden, es
sei denn, sie sind ganz offensichtlich nicht einschlägig, wie hier das Merkmal der Urproduktion oder der Verwaltung eigenen Vermögens. Das Gutachten sollte auch erkennen lassen, an welcher Stelle genauer geprüft werden muss. Gut gelungen ist
das Gutachten, wenn es die kritischen Merkmale (hier des „freien Berufs“ und der
„Selbständigkeit“) etwas ausführlicher behandelt als die übrigen. Dennoch sollte zu
allen anderen Merkmalen wenigstens in einem Satz sowohl definiert als auch subsumiert werden).
Die vorliegende Prüfungsfrage wird sich allerdings so nicht stellen, denn § 1 Abs. 4
des Gesetzes über die Zahnheilkunde regelt klipp und klar: „Die Ausübung der
Zahnheilkunde ist kein Gewerbe.“
C. Staatliche Gewerbeüberwachung
§ 1 GewO verweist auf Beschränkungen und Ausnahmen, die in der GewO vorgeschrieben oder zugelassen sind. In Betracht kommen zum einen Verbote von Tätigkeiten oder der Art und Weise ihrer Ausübung (vgl. etwa §§ 56, 147a GewO). Zum
anderen ermöglicht die GewO durch besondere Regelungen die effektive Überwachung der gewerblichen Betätigung. Die Ausnahmen und Beschränkungen der Gewerbefreiheit lassen sich nach ihrer Intensität klassifizieren.
Gewerbliche Tätigkeit
frei
anzeigepflichtig
überwachungspflichtig
genehmigungspflichtig
17
ausnahmsweise verboten
gestattungsfähig
BA BWL/VWL/HWI
Etwas vereinfachend lässt sich sagen, dass die Intensität der staatlichen Beschränkungen und Überwachungserfordernisse mit dem Gefahrenpotential der gewerblichen Tätigkeit steigt.
Die Maßstäbe für die Rechtmäßigkeit solcher Beschränkungen ergeben sich zum
einen aus dem Verfassungsrecht (insbes. Art. 12 GG), zum anderen aus dem Unionsrecht.
Derzeit übt die unionsrechtliche RL 2006/123/EU (Dienstleistungsrichtlinie, DLRL)
einen großen Einfluss auf das nationale Gewerberecht aus. Einschlägig sind insbesondere Art. 9 und 10 DLRL. Vom Begriff der „Genehmigung“ in Art. 9, 10 DLRL sind
auch Anzeigepflichten umfasst.
Art. 9 Abs. 1 DLRL: Genehmigungen
„Die Mitgliedstaaten dürfen die Aufnahme und die Ausübung eines Dienstleistungstätigkeit nur dann Genehmigungsregelungen unterwerfen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
a) Die Genehmigungsregelungen sind für den betreffenden Dienstleistungserbringer
nicht diskriminierend,
b) die Genehmigungsregelungen sind durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt,
c) das angestrebte Ziel kann nicht durch ein milderes Mittel erreicht werden, insbesondere weil eine nachträgliche Kontrolle zu spät erfolgen würde, um wirksam zu
sein.
Art. 10 DLRL: Genehmigungsvoraussetzungen
(1) Die Genehmigungsregelungen müssen auf Kriterien beruhen, die eine willkürliche
Ausübung des Ermessens der zuständigen Behörden verhindern.
(2) Die in Absatz 1 genannten Kriterien müssen:
a) nicht diskriminierend sein,
b) durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein,
c) in Bezug auf diesen Grund des Allgemeininteresses verhältnismäßig sein,
d) klar und unzweideutig sein,
e) objektiv sein,
f) im Voraus bekannt gemacht werden,
g) transparent und zugänglich sein.
I. Beschränkungsfreiheit
Nur wenige gewerbliche Tätigkeiten sind von allen Beschränkungen ausgenommen.
Zumeist sind solche Tätigkeiten (wie die Landwirtschaft) bereits aus dem Gewerbebegriff und damit aus dem Anwendungsbereich der GewO ausgegrenzt. Einen
Grenzfall regelt § 55a Abs. 2 (Vertrieb selbst gewonnener Erzeugnisse der Land- und
Forstwirtschaft, des Gemüse-, Obst- und Gartenbaus, der Geflügelzucht und Imkerei). Weitere freie gewerbliche Tätigkeiten erlaubt das Gaststättenrecht. Nach § 2
Abs. 2 GastG gilt dies für die Verabreichung alkoholfreier Getränke, unentgeltlicher
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BA BWL/VWL/HWI
Kostproben und zubereiteter Speisen. Auch die Verabreichung von Getränken und
zubereiteten Speisen in Verbindung mit einem Beherbergungsbetrieb an Hausgäste
(„Hotel garni“) wird heute nicht mehr reglementiert.
II. Anzeigepflicht
Die meisten gewerblichen Tätigkeiten sind mindestens bei der zuständigen Behörde
anzuzeigen. Für das stehende Gewerbe bildet die Anzeigepflicht die Regel (§ 14
GewO), für das Reisegewerbe die Ausnahme (§ 55c GewO in Verbindung mit § 55a
GewO). Auch das Handwerksrecht stellt mittlerweile viele Gewerbe zulassungsfrei
und fordert nur noch die unverzügliche Anzeige des Handwerksbetriebs bei der
Handwerkskammer (§ 18 Abs. 1, 2 HWO i.V.m. Anlage B zur HwO). Anzeigepflichtig
sind der Beginn eines Betriebs, seine Verlegung oder Aufgabe sowie der Wechsel
des Gegenstands eines Gewerbes oder die Ausdehnung des Betriebs auf Waren
und Leistungen, die im angemeldeten Gewerbebetrieb nicht geschäftsüblich sind
(vgl. § 14 Abs. 1, 2 GewO). Im Falle der §§ 14, 55a GewO bescheinigt die Behörde
innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige (vgl. § 15 Abs. 1, § 55c S. 2 GewO);
im Falle des Handwerks wird der Handwerker mit seinem Betrieb in ein von der
Handwerkskammer geführtes Verzeichnis eingetragen.
Die Anzeigepflicht dient der Information der zuständigen Behörden. Sie ermöglicht
die Überwachung gewerblicher Tätigkeiten, die Prüfung der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden und ggf. die Untersagung des Gewerbebetriebs (vgl. § 35 GewO).
Die gesammelten Informationen werden zudem zu statistischen Zwecken verwendet
(§ 14 Abs. 6 GewO).
Unterbleibt die Anzeige, so kann die Behörde das Gewerbe nicht wegen dieses Umstandes untersagen, wenn es im Übrigen den gesetzlichen Anforderungen entspricht
(Umkehrschluss aus § 15 Abs. 2 GewO). In Betracht kommt aber die Verhängung
eines Bußgeldes, da die Nichtanzeige nach § 146 Abs. 2 Nr. 2 GewO eine Ordnungswidrigkeit darstellt.
III. Besondere Überwachungsbedürftigkeit
In einigen Fällen löst der Eingang der Anzeige eines Gewerbebetriebs die Pflicht der
zuständigen Behörde zur raschen Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit des Gewerbes aus. § 38 GewO schreibt für die in Abs. 1 genannten Gewerbezweige eine unverzügliche Überprüfung der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden vor. Am besten
legt der Gewerbetreibende in diesen Fällen bereits mit der Anzeige das erforderliche
Führungszeugnis und die Auskunft aus dem Gewerbezentralregister vor. Er kann
dies aber auch der zuständigen Behörde überlassen.
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BA BWL/VWL/HWI
IV. Genehmigungspflicht
Einige stehende Gewerbe (vgl. §§ 30-34f. GewO) sowie im Regelfall das Reisegewerbe (§ 55 GewO dürfen nicht ohne Genehmigung der zuständigen Behörde betrieben werden. Genehmigungspflichtig sind außerdem die meisten Tätigkeiten beim
Betrieb einer Gaststätte (§ 2 GastG) sowie der Betrieb eines zulassungspflichtigen
Handwerks (§ 1 i.V.m. Anlage A HwO). Die Terminologie der GewO ist verwirrend
uneinheitlich. Die Begriffe der Erlaubnis, Zulassung, Genehmigung, Konzession
oder Lizenz bezeichnen aber den gleichen Sachverhalt. Im Reisegewerberecht erfolgt die Genehmigung durch Ausstellung einer Reisegewerbekarte, im Handwerksrecht durch Eintragung in die Handwerksrolle. Zur besseren Übersicht wird im folgenden Überblick vorwiegend der Begriff der Genehmigung verwandt.
1. Rechtsnatur der Genehmigung
Das Gewerberecht beschränkt sich auf die Regelung der Genehmigungsvorbehalte
und der Genehmigungsvoraussetzungen. Teilweise ist geregelt, ob eine Genehmigung zu befristen ist und ob sie unter Auflagen ergehen darf (vgl. z.B. § 31 Abs. 2 S.
2 GewO). Was eine Genehmigung ist und in welchem Verfahren sie zu erteilen ist,
regelt die GewO nicht. Diese Aspekte ergeben sich aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht.
Die Genehmigung ist ein Verwaltungsakt. § 35 S. 1 VwVfG definiert die Handlungsform des Verwaltungsakts als „jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des
öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.“
Diese Definition ist für das Verwaltungsrecht von ähnlich großer Bedeutung wie die
Definition des Vertrags für das Privatrecht. Sie weist vier Begriffsmerkmale auf.
a) Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme einer Behörde
Entscheidend ist, dass die Behörde in diesen Fällen einseitig handelt. Genehmigungen werden von Behörden einseitig gewährt (Gegenbegriff: Vertrag, der Zweiseitigkeit voraussetzt, vgl. § 54 VwVfG).
b) Regelung
Unter dem Begriff der Regelung werden Veränderungen des Rechtskreises einer
Person verstanden, der entweder größer (begünstigender Verwaltungsakt) oder kleiner (belastender Verwaltungsakt) werden kann. Genehmigungen erweitern den
Rechtskreis des Adressaten und wirken folglich begünstigend. Die Versagung einer
Genehmigung verbietet die genehmigungspflichtige Tätigkeit und wirkt daher belastend.
20
BA BWL/VWL/HWI
c) Einzelfall
Die Regelung muss an eine einzelne Person oder an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis adressiert sein. Auch dies ist
bei der Genehmigung eines Gewerbebetriebs zu bejahen. Das Merkmal der Einzelfallregelung grenzt den Verwaltungsakt zu generell-abstrakten Regelungen, etwa
Gesetzen oder Satzungen, ab.
d) Außenwirkung
Außenwirkung entfaltet eine Regelung, deren Adressat Bürgerinnen und Bürger,
nicht allein Amtsträgerinnen und Amtsträger sind. Die gewerberechtliche Genehmigung ergeht gegenüber Wirtschaftsteilnehmern außerhalb der Verwaltung und entfaltet folglich Außenwirkung. Das Merkmal der Außenwirkung grenzt den Verwaltungsakt zu „Regelungen“ im Innenverhältnis der Verwaltung ab. Innenrechtliche „Einzelfallregelungen“ sind die Weisung und der (soldatenrechtliche) Befehl.
2. Das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
Genehmigungspflichtige gewerbliche Tätigkeiten sind zwar grundsätzlich erlaubt,
bedürfen aber aus Gründen des Allgemeinwohls einer vorherigen („präventiven“)
Entscheidung der zuständigen Behörde über die Ordnungsmäßigkeit des Gewerbebetriebs. Aus rechtsstaatlichen wie unionsrechtlichen Gründen sind die Voraussetzungen für die Erteilung oder Versagung einer Genehmigung präzise geregelt. Häufig werden diese Voraussetzungen als „Versagungsgründe“ gefasst (vgl. z.B. § 30
Abs. 1 S. 2 GewO; § 4 GastG). Die Behörde hat keinen Entscheidungsspielraum.
Liegt kein Versagungsgrund vor, muss sie die Genehmigung zum Betrieb des Gewerbes erteilen. Ist hingegen ein Versagungsgrund gegeben, muss sie die Erlaubnis
versagen. Ob sie richtig entschieden hat, ist gerichtlich vollständig nachprüfbar.
Solche Anforderungen werden als „Verbote mit Erlaubnisvorbehalt“, die konkreten
Erlaubnisse als „Kontrollerlaubnisse“ bezeichnet. Beides deutet auf die Funktion
der Erlaubnispflicht, nämlich gefährliche Gewerbebetriebe von vornherein zu verhindern, hin. Verbote mit Erlaubnisvorbehalt dienen insbesondere der Vermeidung der
Gewerbeaufnahme in unzureichenden Räumlichkeiten, der Unterbindung unseriöser
Geschäftspraktiken und dem Fernhalten ungeeigneter Personen von der Gewerbeausübung.
In Bezug auf Verbote mit Erlaubnisvorbehalt herrscht im Gewerberecht viel Bewegung. Zuletzt ist in § 31 GewO der Genehmigungsvorbehalt für das Bewachungsgewerbe auf Seeschiffen (als Spezialregelung zu § 34a GewO) völlig neu gefasst worden.
Genehmigungsvorbehalte für die Betriebsaufnahme bestehen auch in speziellen Bereichen und außerhalb des Gewerberechts. Genehmigungspflichtig ist z.B. die gewerbliche Personenbeförderung (§ 2 PBefG), die Aufnahme des Betriebs eines
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BA BWL/VWL/HWI
Energieversorgungsnetzes (§ 4 EnWG) oder das Sammeln, Befördern oder Makeln
von gefährlichen Abfällen (§ 54 Kreislaufwirtschaftsgesetz, KWG). Der Betrieb einer
Apotheke erfordert sowohl eine Approbation des Apothekers als auch eine Genehmigung für den konkreten Apothekenbetrieb (ApoG).
Weitere Genehmigungspflichten betreffen die Art und Weise einer gewerblichen Tätigkeit oder den Betrieb einer Anlage, die zur Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit
benötigt wird. Anlagebezogene Genehmigungsvorbehalte finden sich z.B. in § 4
BImSchG (z.B. für Kraftwerke oder Viehmastbetriebe).
„Approbatio“ heißt Anerkennung“ bzw. „Zulassung“ und bezeichnet die staatliche Erlaubnis, einen bestimmten Beruf auszuüben.
§ 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Zahnheilkunde besagt: „Wer im Geltungsbereich
dieses Gesetzes die Zahnheilkunde dauernd ausüben will, bedarf einer Approbation
als Zahnarzt nach Maßgabe dieses Gesetzes. Die Approbation berechtigt zur Führung der Bezeichnung ‚Zahnarzt‘ oder ‚Zahnärztin‘.“ Die Approbation setzt nach § 2
des Gesetzes u.a. die Absolvierung eines mindestens fünfjährigen einschlägigen
Studiums voraus.
Die berufsrechtliche Zulassung ist eine häufige Anforderung für die Ausübung eines
„freien Berufs“. „Freie Berufe“ sind, soweit sie höhere Berufsabschlüsse erfordern, in
der Regel strenger reglementiert als die gewerbliche Tätigkeit im stehenden Gewerbe. Auch diese Rechtsregime – etwa für die Ausübung ärztlicher, rechtsanwaltlicher,
pharmazeutischer Berufstätigkeit – sind Teil des öffentlichen Wirtschaftsrechts.
3. Genehmigungsverfahren
Die Einordnung einer behördlichen Maßnahme als Verwaltungsakt öffnet ein ganzes
Rechtsfolgenregime im allgemeinen Verwaltungsrecht, in das die Genehmigung eingeordnet werden kann.
Ein Verwaltungsakt darf mit Nebenbestimmungen und Auflagen versehen werden
(§ 36 VwVfG). Besteht ein Anspruch auf den Erlass eines Verwaltungsaktes – und
das ist für die gewerberechtliche Genehmigung bei Vorliegen der Voraussetzungen
der Fall – , so ist eine Nebenbestimmung nur zulässig, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden (vgl. § 36 Abs. 1 VwVfG). Eine umfassende Ermächtigung zur Aufnahme von Nebenbestimmungen regelt § 55 Abs. 3 GewO für das Reisegewerbe.
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BA BWL/VWL/HWI
Beispiel: Dem Betreiber einer Spielhalle wird bei Erteilung seiner Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 2
GewO folgende Auflage erteilt: "Die Geldspielgeräte dürfen nur so aufgestellt werden, dass ein Spieler
zur gleichen Zeit nicht mehr als maximal drei Geldspielgeräte bedienen und optisch überwachen
kann." (VG Hamburg vom 20.4.1990, 16 VG 1637/89)
Ein Verwaltungsakt kann in das Ermessen der Verwaltung gestellt sein (vgl. § 40
VwVfG; vgl. näher unter D. II. 3.)
Ein Verwaltungsakt kann mündlich, schriftlich, elektronisch oder in anderer Weise ergehen (§ 37 Abs. 2 S. 1 VwVfG). Will der Gesetzgeber, dass Genehmigungen
schriftlich erteilt werden, muss er dies ausdrücklich in der GewO regeln.
Beispiel: § 10 Abs. 2 HwO bestimmt, dass die Handwerkskammer über die Eintragung in die Handwerksrolle eine Bescheinigung auszustellen hat.
Wichtig sind außerdem eine hinreichende Bestimmtheit der Regelung und die Begründung eines schriftlichen Verwaltungsakts, wenn die Behörde mit ihm einem Antrag nicht entspricht (vgl. §§ 37 Abs. 1, 39 VwVfG). Gibt die Behörde einem Antrag
auf Erteilung einer Gewerbeerlaubnis statt, bedarf diese Entscheidung keiner Begründung.
Im Vordringen begriffen ist das Institut der Genehmigungsfiktion. Hiernach gilt eine
Genehmigung erteilt, wenn sie nicht binnen einer gesetzlich bestimmten Frist versagt
wird. Die Genehmigungsfiktion muss gesetzlich angeordnet sein (vgl. § 42a VwVfG).
Im Gewerberecht findet sich eine entsprechende Regelung in § 10 Abs. 1 S. 3 und 4
HwO.
Das behördliche Genehmigungsverfahren ist in den §§ 9 ff. VwVfG ausführlich geregelt. Das gewerberechtliche Genehmigungsverfahren erfolgt hiernach auf Antrag
(§ 22 VwVfG) und ist nichtförmlich (§ 10 VwVfG). Es erfordert die Anhörung des Antragstellers, wenn die Genehmigung versagt oder eine andere belastende Entscheidung getroffen werden soll (§ 28 Abs. 1 VwVfG). Die Behörde soll überdies den
Sachverhalt von Amts wegen ermitteln und den Antragssteller sachdienlich beraten
(§§ 24, 25 VwVfG). In der Behörde darf kein Amtsträger tätig werden, bei dem eine
begründete Besorgnis der Befangenheit besteht (§ 21 VwVfG).
Ein Verwaltungsakt erlangt mit seiner Bekanntgabe Wirksamkeit (§ 41 VwVfG).
Versagt die Behörde die gewerberechtliche Genehmigung (und erlässt damit einen
belastenden Verwaltungsakt), kann der Antragsteller hiergegen Widerspruch einlegen, über den zunächst erneut die Behörde und dann, wenn sie nicht abhilft, die
nächsthöhere Behörde befindet. Der Widerspruch muss allerdings binnen vier Wochen nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts ergangen sein (§§ 68 ff. der Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO). Ein fehlerhafter Verwaltungsakt wird aufgehoben,
sofern nicht der Fehler unbeachtlich ist (§§ 46, 47 VwVfG) oder geheilt werden kann
(§ 45 VwVfG; z.B. kann eine fehlende Anhörung des Antragstellers nachgeholt werden).
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BA BWL/VWL/HWI
(6) Erst wenn einem Widerspruch nicht abgeholfen wird, steht dem beschwerten
Bürger der Weg zum Verwaltungsgericht offen. Er kann dort gegen einen belastenden Verwaltungsakt Anfechtungsklage erheben oder mit der Verpflichtungsklage
den begehrten begünstigenden Verwaltungsakt einklagen (§ 42 VwGO). Auch hier
bestehen enge Fristen (§ 74 VwGO).
Sofern kein Widerspruch eingelegt und/oder keine Klage erhoben wird, wird ein Verwaltungsakt bestandskräftig, d.h. die in ihm enthaltene Regelung gilt nun ohne
Rücksicht auf die inhaltliche Richtigkeit. Allerdings kann die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, ihn nachträglich aufheben. Hebt sie einen Verwaltungsakt auf,
der von Anfang an rechtswidrig war, handelt es sich um eine Rücknahme (§ 48
VwVfG). War der aufgehobene Verwaltungsakt von Anfang an rechtmäßig, handelt
es sich um einen Widerruf (§ 49 VwVfG). Rücknahme und Widerruf stehen im Ermessen der Behörde. Will der Gesetzgeber diesen Spielraum in bestimmten Fällen
beseitigen, muss er dies ausdrücklich regeln (z.B. § 15 Abs. 1 GastG).
Beispiel für Rücknahmegrund: Makler M ist unzuverlässig, da er mehrfach wegen Betrugs verurteilt
wurde. Die Behörde weiß davon nichts und erteilt die Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO. Die
Behörde ist zur Rücknahme der Genehmigung nach § 48 Abs. 1 VwVfG berechtigt, aber nicht verpflichtet. Anspruch auf Ausgleich eines Vermögensnachteils (§ 48 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2) hat M nicht, da
er die Rechtswidrigkeit der Genehmigung gekannt haben dürfte.
Beispiel für Widerrufsgrund: Bauträger B beantragt und erhält eine Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 3
GewO. Nachdem er zwei Jahre sein Gewerbe ordnungsgemäß betrieben hat, verschlechtert sich die
Auftragslage infolge einer Wirtschaftskrise deutlich, ohne dass er Bereitschaft zeigt, Insolvenz anzumelden. Der Widerruf ist nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG möglich.
Die Begrifflichkeiten (Anhörung, Widerspruch, Rücknahme, Widerruf, Bekanntgabe,
Bestandskraft) sind technische Begriffe des Verwaltungsrechts, deren Inhalt u.U. enger ist als im allgemeinen Sprachgebrauch. Auch das Privatrecht kennt solche
rechtstechnischen Begriffe, etwa „Anfechtung“, „Rücktritt“, Schadensersatz“ oder
„Verzug“.
V. Verbotener Gewerbebetrieb
1. Gesetzliches Verbot der Gewerbeausübung
Wirtschaftliche Betätigung kann als solche oder für eine bestimmte Gewerbeart gesetzlich verboten sein.
Beispiele: Der Handel mit Organen und Geweben, die einer Heilbehandlung eines anderen zu dienen
bestimmt sind, ist verboten (§ 17 Abs. 1 S. 1 TransplG). Das Feilbieten und der Ankauf von Edelmetallen ist im stehenden Gewerbe zulässig und nicht besonders reglementiert (vgl. aber § 147a Abs. 1
GewO), im Reisegewerbe hingegen verboten, § 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO.
Von solchen Verboten können Ausnahmen gemacht werden, wenn dies gesetzlich
vorgesehen ist. Eine Ermächtigung für generelle Ausnahmen von gesetzlichen Verboten im Reisegewerbe enthält § 56 Abs. 2 S. 1 GewO. Daneben ist eine Ermächti24
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gung für Einzelfallausnahmen durch die zuständige Behörde ist vorgesehen, § 56
Abs. 2 S. 3 GewO. Eine solche Ausnahme ist qualitativ von den unter IV. behandelten Genehmigungen verschieden. Die gewerbliche Tätigkeit, auf die sich diese „Erlaubnis“ bezieht, ist nicht grundsätzlich erlaubt, sondern grundsätzlich verboten.
Terminologisch handelt es sich nicht um eine Genehmigung, Konzession oder Lizenz, sondern um einen Dispens oder eine Befreiung. Typisch für solche Einzelfallausnahmen ist, dass sie im Ermessen der zuständigen Behörde stehen. Diese ist
also nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet, eine Ausnahme zu machen. § 56 Abs. 2
S. 3 GewO enthält ein Verbot mit Befreiungsvorbehalt.
2. Behördliches Verbot der Gewerbeausübung
Verboten ist der Betrieb eines Gewerbes im konkreten Fall aber auch, wenn die zuständige Behörde den Betrieb eines anzeigepflichtigen Gewerbes untersagt oder die
Genehmigung für ein genehmigungspflichtiges Gewerbe versagt (s.o. IV.). Untersagung und Versagung haben also die gleiche Rechtswirkung, beziehen sich aber auf
unterschiedliche gewerbliche Tätigkeiten. Sehr gut wird dies in § 57 und § 59 GewO
erkennbar: Die Gründe, derentwegen die Reisegewerbekarte zu versagen ist, berechtigen zugleich zur Untersagung eines Reisegewerbes, für das eine Reisegewerbekarte nicht erforderlich ist.
§ 15 Abs. 2 GewO ermächtigt die zuständige Behörde zur Verhinderung der Ausübung eines genehmigungspflichtigen Gewerbes, das ohne diese Genehmigung betrieben wird (Verbotsverfügung wegen Illegalität). Im Rahmen ihres Ermessens hat
die Behörde allerdings zu prüfen, ob der Gewerbetreibende die Voraussetzungen für
den Betrieb an und für sich erfüllt und nur die Zulassung fehlt (formale Illegalität)
oder ob die erforderliche Genehmigung ohnehin versagt werden müsste (materielle
Illegalität). Im ersten Fall wäre eine Verbotsverfügung wegen der gravierenden Folgen regelmäßig unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft. Die Behörde
müsste den Gewerbetreibenden zunächst belehren und auf eine Antragstellung hinwirken. Zugleich könnte sie ein Bußgeld verhängen (vgl. § 144 Abs. 1 GewO).
Die Befugnis und Pflicht der Behörden zur Untersagung eines Gewerbebetriebs ist
ein Korrektiv zur Gewerbefreiheit mit dem Ziel des Schutzes der öffentlichen Sicherheit (Schutz des Geschäftsverkehrs, Verbraucherschutz, Arbeitssicherheit). Der Betrieb eines Gewerbes kann jederzeit, auch schon vor dem Beginn der Gewerbeausübung, untersagt werden. Die maßgebliche Rechtsgrundlage ist § 35 Abs. 1 Satz 1
GewO als Pendant zur regelhaften Anzeigepflicht für das stehende Gewerbe in § 14
GewO. Genehmigte Tätigkeiten können nicht einfach „untersagt“ werden, da die Genehmigung rechtliche Sperrwirkung entfaltet und zunächst aufgehoben (also zurückgenommen oder widerrufen, s.o. IV.) werden müsste (vgl. § 35 Abs. 8 GewO). Für
den Fall, dass eine Genehmigung fälschlicherweise nicht eingeholt wurde, enthält
§ 15 Abs. 2 GewO eine speziellere Regelung.
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Die gewerberechtliche Untersagung ist ein Verwaltungsakt gem. § 35 S. 1 VwVfG mit
den oben skizzierten Rechtsfolgen. Insbesondere ist der Gewerbetreibende, dessen
Gewerbe untersagt werden soll, anzuhören (§ 28 VwVfG) und ihm auf Verlangen eine Schriftfassung der Untersagung mit Begründung zu erteilen. Die Untersagungsverfügung ist ein belastender Verwaltungsakt, der mit Widerspruch und Anfechtungsklage angegriffen werden kann.
D. Unzuverlässigkeit und gewerberechtliche Untersagung
I. Unzuverlässigkeit
1. Begriff
Die persönliche Unzuverlässigkeit der Gewerbetreibenden ist ein Grund, der die sofortige Einstellung des Gewerbebetriebs erfordert. Im Begriff der Unzuverlässigkeit
spiegelt sich die Funktion des Gewerberechts, neben der Gewerbefreiheit auch die
Interessen des Geschäftsverkehrs zu schützen. Der Begriff der Unzuverlässigkeit
zieht sich folglich als Zentralbegriff durch das gesamte Gewerberecht. Er findet sich
in den Versagungsgründen für genehmigungspflichtige Gewerbe (z.B. §§ 33c Abs. 2,
35 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 1, 57 Abs. 1 GewO, §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 15 GastG). Er berechtigt zur Rücknahme (bei anfänglicher Unzuverlässigkeit) und zum Widerruf (bei
nachträglicher Unzuverlässigkeit). Unzuverlässigkeit bildet den alleinigen Grund und
die einzige Legitimation für Untersagungen anzeigepflichtiger Gewerbe nach § 35
GewO.
Die Unzuverlässigkeit bezieht sich auf die Person des Gewerbetreibenden und bezeichnet einen subjektiven und inneren Zustand, der – vergleichbar der „Täuschungsabsicht“ im Prüfungsrecht – nicht unmittelbar festzustellen ist. Die Arbeit der
Behörde ist zusätzlich erschwert durch den Umstand, dass sie nicht Fehlverhalten in
der Vergangenheit festzustellen (und zu sanktionieren) hat, sondern Gefahren vom
Geschäftsverkehr für die Zukunft abwehren muss. Sie muss deshalb eine Prognose
über die künftige Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden treffen. Diese Prognose
kann sie allerdings nur unter Heranziehung von Erkenntnissen vornehmen, die sich
auf das erkennbare Verhalten des Gewerbetreibenden in der Vergangenheit beziehen. In der Feststellung der Unzuverlässigkeit als Grundlage einer Untersagungsverfügung verbinden sich folglich Tatsachenwissen und Wertungen.
Folgende Definition der Unzuverlässigkeit ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt:
Definition:
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Unzuverlässig ist derjenige Gewerbetreibende, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß ausüben wird.
Die Prüfung der Unzuverlässigkeit erfolgt hiernach in mehreren Schritten:



Ermittlung von Tatsachen, die auf unzuverlässiges Verhalten schließen lassen. (Vermutungen oder statistische Erkenntnisse reichen nicht aus!)
Feststellung des Gewerbebezugs dieser Tatsachen.
Schluss aus diesen Tatsachen auf das künftige Verhalten (Prognose)
Gegen das Kriterium der Unzuverlässigkeit bestehen verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit
weitem Anwendungsbereich und gravierenden Rechtsfolgen. Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG, Art. 28 Abs. 1 GG) gebietet jedoch Normenklarheit. Die
Rechtsprechung hält den Begriff der Unzuverlässigkeit gleichwohl für hinreichend
bestimmt, weil er insbesondere durch jahrzehntelange Fallgruppenbildung hinreichend konkret wird. Zudem verlangen die vielfältigen und sich wandelnden Verhältnisse nach einem hinreichend zukunftsoffenen Untersagungstatbestand.
2. Fallgruppen
In langjähriger Praxis haben sich Fallgruppen herausgebildet. Diese finden sich z.T.
auch in Regelungen über die Voraussetzungen für die Versagung genehmigungspflichtiger Tätigkeiten (z.B. §§ 33c Abs. 2, § 34b Abs. 4 Nr. 1 GewO). Eine Einzelfallprüfung bleibt aber unerlässlich.
a) Verstöße gegen gewerbebezogene Vorschriften
Zum ordnungsgemäßen Betreiben des Gewerbes gehört die Einhaltung der dafür
einschlägigen Bestimmungen. Dies gilt besonders, wenn die Nichteinhaltung dieser
Vorschriften straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlich sanktioniert ist. Verstöße gegen solche Vorschriften begründen die Unzuverlässigkeit, ohne dass es auf ein Verschulden des Gewerbetreibenden ankommt: Zweck der gewerberechtlichen Untersagung ist nicht die Bestrafung zurückliegenden Verhaltens, sondern die Abwehr künftiger Gefahren.
In dieser Fallgruppe nehmen Verstöße gegen steuer- und sozialversicherungsrechtliche Verpflichtungen einen breiten Raum ein. Die Verstöße müssen von einigem Gewicht oder fortgesetzt sein, also eine „nicht unerhebliche Summe umfassen und sich
über einen nicht unerheblichen Zeitraum erstrecken“ (so das Bundesverwaltungsgericht). Dabei kommt es auch auf die Größe des Betriebs an.
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Beispiele: Steuerschulden von 21.500 Euro; Steuerschulden über 32.000 Euro über zehn Jahre
Der Verstoß gegen steuerrechtliche Vorschriften muss außerdem einen Gewerbebezug aufweisen. Dieser ist allerdings auch dann zu bejahen, wenn hartnäckig die persönliche Einkommensteuer hinterzogen wird.
Verstöße gegen das Jugendschutzgesetz, das Arbeitsschutzrecht oder das Verbot
der illegalen Beschäftigung von Ausländern (§§ 10 - 11 Schwarzarbeitsgesetz) können ebenfalls die Unzuverlässigkeit begründen. Im Gaststättenrecht kommen auch
Verstöße gegen das Gesundheits-, Lebensmittel- und Hygienerecht in Betracht.
Beispiele: Gastwirt G schenkt wiederholt Alkohol an Jugendliche unter 18 Jahren aus (§ 9 Abs. 1
JuSchG); Burgerbräter B brät und verkauft regelmäßig Burger aus Hackfleisch, das deutlich länger
gelagert wurde, als es die gesetzlichen Fristen erlauben (Verstoß gegen § 5 der Hackfleischverordnung)
b) Verstöße gegen Strafvorschriften ohne unmittelbaren Gewerbebezug
Bei Verstößen gegen strafrechtliche Vorschriften, die keinen unmittelbaren Gewerbebezug haben, muss differenziert werden. Verfehlungen von geringem Gewicht und
ohne einen Bezug zu der ausgeübten Tätigkeit sind in der Regel unbeachtlich.
Beispiele: Überfährt Antiquitätenhändler A mit seinem PKW alkoholisiert eine rote Ampel, fehlt es am
Gewerbebezug. Hält sich allerdings Taxifahrer T regelmäßig nicht an die zugelassene Höchstgeschwindigkeit oder wird bei einer Trunkenheitsfahrt erwischt (§ 316a StGB), besteht ein konkreter
Bezug zu seiner gewerblichen Tätigkeit.
Bei schwereren Delikten wie Betrug und Unterschlagung mit nicht nur geringen finanziellen Schäden, aber auch Drogendelikten liegt in der Regel der Schluss nahe,
dass der Gewerbetreibende nicht die erforderliche Zuverlässigkeit für das Betreiben
des Gewerbes bietet.
Beispiele: Antiquitätenhändler A wird innerhalb von zehn Jahren fünfzehn Mal wegen Diebstahls, Betrugs, Unterschlagung und Urkundenfälschung verurteilt; Gastwirt G duldet einen Drogenhandel in
seiner Gaststätte.
Tatsachen aus laufenden Strafverfahren können in der Beurteilung der Unzuverlässigkeit durch die Gewerbebehörde berücksichtigt werden.
c) Mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, ungeordnete Vermögensverhältnisse
In einigen Gewerbearten, in denen es auf das hinreichende Kapital des Gewerbetreibenden besonders ankommt, ist die Unzuverlässigkeit wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse bereits gesetzlich vorgesehen.
Beispiele: § 34 Abs. 1 Nr. 2 GewO für Pfandleiher; § 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO für Makler, Bauträger,
Baubetreuer
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BA BWL/VWL/HWI
Defizite hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit etwa in Form von privaten
oder geschäftlichen Schulden können bei den übrigen Gewerbetreibenden nur unter
weiteren Voraussetzungen zur Unzuverlässigkeit führen:
„Mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit rechtfertigt den Erlass einer Gewerbeuntersagungsverfügung (wegen Unzuverlässigkeit) dann, wenn die für die ordnungsgemäße Ausübung des Gewerbes erforderlichen Geldmittel fehlen und die weitere
Ausübung des Gewerbes eine Gefährdung des Eigentums oder Vermögens anderer
mit sich bringt, der nur durch eine Gewerbeuntersagung begegnet werden kann. Auf
ein Verschulden des Gewerbetreibenden kommt es nicht an.“ (Bundesverwaltungsgericht vom 27.4.1971, Az. I B 7.71)
Es bedarf daher der genauen Ermittlung und Begründung, ob betriebliche Schulden
den Gewerbetreibenden in „mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“ führen oder „ungeordnete Vermögensverhältnisse“ begründen.
d) Fehlende Eignung zur Ausübung des Gewerbes
Unzuverlässigkeit kann ausnahmsweise auch dann gegeben sein, wenn dem Gewerbetreibenden die Eignung für das betreffende Gewerbe fehlt. Darunter fallen die
erforderliche Sach- und Fachkunde, intellektuelle und physische Fähigkeiten und im
Einzelfall auch bestimmte Ansichten.
„Der Begriff der Unzuverlässigkeit ist auf das jeweilige Gewerbe ausgerichtet, das
betrieben werden soll. Es kommt auf den Schutzzweck der entsprechenden gewerberechtlichen Bestimmungen an. In diesem Sinn kann auch bloße Unfähigkeit einen
Mangel der Zuverlässigkeit begründen. Ein Schwimmlehrer, der selbst nicht
schwimmen kann, und ein Rechtskonsulent, der zur Darstellung eines einfachen
Sachverhalts nicht fähig ist, sind für die von ihnen betriebenen Gewerbe nicht zuverlässig.“ (Bundesverwaltungsgericht vom 27.6.1961, Az. I C 34/60)
Weitere Beispiele: übermäßiger Alkoholkonsum bis hin zur Alkoholsucht; Verbreitung von nationalsozialistischem Gedankengut; § 34a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 GewO (Mitgliedschaft in einer verfassungswidrigen Partei im Bewachungsgewerbe); Geisteskrankheit
Zu beachten ist allerdings, dass die Gewerbeordnung abgesehen von den gesetzlich
geregelten Spezialfällen grundsätzlich keinen besonderen Sachkundenachweis
kennt. Ein solcher wäre mit der Berufs- und Gewerbefreiheit nicht vereinbar. Daher
ist eine äußerst zurückhaltende Anwendung auf Tätigkeiten angebracht, bei denen
bestimmte elementare Fähigkeiten unabdingbar sind.
Beispiel: Besonderer Sachkundenachweis in § 36 Abs. 1 GewO für bestellte Sachverständige
Für manche Gewerbearten ist als persönliche Voraussetzung der Nachweis einer
bestimmten erfolgreich abgelegten Prüfung erforderlich.
Beispiele: § 34a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GewO für das Bewachungsgewerbe; § 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO für
Finanzanlagevermittler
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3. Persönlicher Anknüpfungspunkt
Unzuverlässigkeit ist gewerberechtlich relevant, wenn sie beim Gewerbetreibenden
selbst oder bei einer mit der Leitung des Betriebs beauftragten Person vorliegt. Mit
der Leitung eines Betriebs ist beauftragt, wer einen Betrieb aufgrund seiner Stellung
tatsächlich leitet. Juristischen Personen ist das Verhalten der gesetzlich zu ihrer Vertretung berechtigten Personen als eigene Unzuverlässigkeit zuzurechnen.
Die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden kann sich auch daraus begründen,
dass dieser einer dritten Person, die ihrerseits unzuverlässig ist, maßgeblichen Einfluss auf die Führung des Gewerbebetriebs einräumt und nicht willens oder in der
Lage ist, diesen Einfluss zu verhindern.
Beispiel: Gebrauchtwagenhändler G überlässt seinem Freund F, der in der Vergangenheit mehrfach
wegen Hehlerei verurteilt wurde, den Ankauf der Autos.
In diesem Bereich sind die sog. Strohmannverhältnisse relevant. Der „Strohmann“
(häufig auch eine Strohfrau) gilt als Inhaber(in) des Gewerbebetriebs nach außen
unter Verschleierung der Tatsache, dass tatsächlich eine andere Person den Gewerbebetrieb führt. Der „Strohmann“ ist unzuverlässig, weil er in einvernehmlichem Zusammenwirken mit der unzuverlässigen Person im Hintergrund die gewerbliche Betätigung ermöglicht.
Beispiel: Dem Makler M wurde die Erlaubnis zur Ausübung des Maklergewerbes wegen ungeordneter
Vermögensverhältnisse versagt. Daraufhin beantragt und erhält Frau M die Erlaubnis, mietet die
Räumlichkeiten an und stellt das Personal ein. Allerdings ist sie selbst nie im Maklerbüro anwesend,
sondern unterschreibt die von ihrem Mann vorgelegten Papiere zu Hause. Das Maklerbüro wird von
Herrn M geführt. Frau M kann die Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit entzogen werden.
4. Prognoseentscheidung
Da das Gewerberecht nicht auf die Sanktionierung eines vergangenen Verhaltens,
sondern auf Gefahrenabwehr zielt, muss die Behörde auf dieser Tatsachengrundlage eine Einschätzung über das künftige Verhalten des Gewerbetreibenden vornehmen. Sie muss prognostizieren, ob in Zukunft eine Gefahr von dem Gewerbetreibenden ausgehen wird. Die feste Gewissheit einer späteren Pflichtverletzung ist nicht
erforderlich; es reicht, wenn aufgrund der Tatsachen künftige Verstöße wahrscheinlich sind.
Die negative Prognose kann sich aus den Äußerungen des Gewerbetreibenden ergeben, aber auch aus der Häufigkeit der Verstöße in der Vergangenheit oder der
Verweigerung von Hilfe (etwa Verweigerung der Mitwirkung an einem Sanierungsplan bei finanziellen Problemen oder Verweigerung der Hinzuziehung einer fachkundigen Person für bestimmte geschäftliche Tätigkeiten, etwa die Buchführung). Es
kommt entscheidend auf die Umstände des Einzelfalls an.
II. Die Untersagung nach § 35 GewO
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1. Prüfungsschema
Die Prüfung einer Untersagungsverfügung nach § 35 GewO kann entweder prospektiv („Müsste die Behörde den Gewerbebetrieb untersagen?“) oder retrospektiv angelegt sein („Hat die Behörde den Gewerbebetrieb zu Recht untersagt?“). In beiden
Fällen ist eine Prüfung in folgenden Schritten geboten.
A. Prüfung der Voraussetzungen einer Gewerbeuntersagung (Tatbestand)
1. Wird ein Gewerbe ausgeübt? (Nur dann ist § 35 GewO überhaupt anwendbar.)
2. Ist der Gewerbetreibende unzuverlässig?
a) Ermittlung von Tatsachen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden
dartun und
b) Feststellung des Gewerbebezugs dieser Tatsachen
c) Prognose des künftigen Verhaltens
3. Ist (oder war) die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb
Beschäftigten erforderlich?
B. Rechtsfolge
1. Untersagung der weiteren Gewerbeausübung als gebundene Entscheidung
2. Ermessen hinsichtlich der Modalitäten der Untersagung
Denkbar sind: Vollständige oder auch Teiluntersagung (beachte aber: § 35 Abs. 6
GewO), Erstreckung der Untersagung auf eine oder mehrere gewerbliche Tätigkeiten, Erstreckung der Untersagung auch auf Tätigkeiten als Vertretungsberechtigter
eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Betriebes beauftragte Person
2. Erforderlichkeit der Untersagung
Eine Untersagung ist nur zulässig, wenn Rechtsgüter der Allgemeinheit oder der im
Betrieb Beschäftigten gefährdet sind. Geschützte Rechtsgüter können das Leben,
die Gesundheit, die Freiheit, die Sittlichkeit oder das Eigentums bzw. Vermögen,
aber auch der Schutz der Umwelt, der Staatsschutz oder die betriebliche Selbstbestimmung sein. Ausreichend ist eine abstrakte Gefahr. Ein Schaden muss nicht eingetreten sein.
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Die Allgemeinheit ist nur dann betroffen, wenn eine größere, unbestimmte Gruppe
von Personen gefährdet ist. Die Gewerbeordnung schützt nicht einzelne Gläubigerinteressen, die vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden können.
Beispiel: Eine Gefährdung der im Betrieb Beschäftigten kann etwa angenommen werden, wenn der
Gewerbetreibende versucht, eine Meinungsbildung im Betriebsrat zu beeinflussen.
Die Prüfung der Erforderlichkeit erfolgt üblicherweise als Teil der Verhältnismäßigkeitsprüfung erst dann, wenn der Tatbestand umfassend bejaht wurde. Allerdings ist § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ein Sonderfall, da die Erforderlichkeit als Tatbestandsmerkmal ausdrücklich genannt wird.
Was mit „Erforderlichkeit“ gemeint ist, wird nicht ganz einheitlich gesehen. „Erforderlichkeit“ meint üblicherweise, dass der Schutz der Rechtsgüter der Allgemeinheit und
der im Betrieb Beschäftigten nicht mit milderen Maßnahmen genauso effektiv erreichbar wäre. Als mildere Maßnahmen kommen etwa Abmahnungen, Auflagen, verstärkte Kontrollen oder Teiluntersagungen in Betracht. Die vollständige Untersagung
eines Gewerbebetriebs ist äußerstes Mittel (ultima ratio).
Die meisten Autoren wollen hier aber mehr, nämlich alle Aspekte der Verhältnismäßigkeit, prüfen. Insbesondere wollen sie eine Abwägung zwischen dem mit der Untersagung verfolgen Zweck und ihren Wirkungen für den Gewerbetreibenden vornehmen. Allerdings dürfte im Regelfall der Tatbestand der Unzuverlässigkeit ohnehin
so schwer wirken, dass eine an sich erforderliche Untersagung zum verfolgten Zweck
nicht außer Verhältnis steht. Dem Streit kommt daher keine große praktische Bedeutung zu.
3. Rechtsfolge: Gebundene Entscheidung und Ermessen
Als „gebundene Entscheidung“ wird im Verwaltungsrecht eine Entscheidung bezeichnet, zu der die handelnde Behörde nach der einschlägigen Rechtsnorm keine
Alternative hat. Diese Rechtsfolge wird in den gesetzlichen Grundlagen üblicherweise durch die Wörter „muss“, „hat zu“ oder „ist zu“ beschrieben.
Ermessen hat die Behörde, wenn sie eine bestimmte Rechtsfolge treffen „kann“.
Durch Einräumung eines Ermessens wird der Behörde ein Entscheidungsspielraum
eröffnet, die Entscheidung aber keineswegs in ihr Belieben gestellt. Vielmehr „hat sie
ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der (gesetzlichen) Ermächtigung auszuüben
und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.“ (§ 40 VwVfG). Mit der
Ermächtigung der Behörde, nach Ermessen zu handeln, erkennt der Gesetzgeber
ihre besondere fachliche Kompetenz an, im konkreten Einzelfall, den er selbst nicht
vorhersehen und vorzeichnen kann, die richtige, d.h. recht- und zweckmäßige, Entscheidung zu treffen.
Eine Ermessensentscheidung erfordert, den Sachverhalt vollständig zu ermitteln, ihn
richtig zu bewerten und unter mehreren Entscheidungsalternativen diejenige zu wäh32
BA BWL/VWL/HWI
len, die sich als möglichst zweckmäßig erweist. Dabei muss die Behörde außerdem
den rechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten, d. h. eine zur Zweckerreichung geeignete, den Betroffenen möglichst wenig beeinträchtigende Entscheidung treffen, deren Wirkungen für den Betroffenen nicht außer Verhältnis zum
mit der Entscheidung verfolgten Zweck stehen. Eine weitere rechtliche Grenze des
Ermessens bildet das Willkürverbot. Es erfordert, dass gleiche Sachverhalte nicht
ohne sachlich einleuchtenden Grund unterschiedlich behandelt werden.
4. Verhältnis der Untersagung nach § 35 GewO zu anderen Verfahren
a) Untersagungsverfahren und Insolvenzverfahren
Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gewerbetreibenden begründet eine Sperrwirkung gegenüber der gewerberechtlichen Untersagung
nach § 35 GewO, wenn die Unzuverlässigkeit auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist (§ 12 GewO).
b) Untersagungsverfahren und Strafverfahren
Die Untersagung eines Gewerbebetriebs nach § 35 GewO ist grundsätzlich auch
dann zulässig, wenn gegen den Gewerbetreibenden ein strafrechtliches Ermittlungsoder ein Strafgerichtsprozess anhängig ist. Beide Verfahren haben unterschiedliche
Funktionen. Im Strafverfahren wird eine begangene, also zurückliegende Straftat geahndet. Die Gewerbeuntersagung ist dagegen als Instrument der Gefahrenabwehr in
die Zukunft gerichtet. Der Schutzbedarf der Allgemeinheit und der im Betrieb Beschäftigten besteht auch während eines laufenden Strafverfahrens.
Eine Sperrwirkung entfaltet ein Strafverfahren zu keiner Zeit (so auch der Umkehrschluss aus § 12 GewO). § 35 Abs. 3 GewO regelt allerdings Bindungswirkungen für
die gewerberechtliche Entscheidung, wenn der Sachverhalt, auf den die Behörde
eine Untersagungsentscheidung stützt, bereits Gegenstand der Urteilsfindung in einem Strafverfahren war.
B hätte gegen § 19 Abs. 3 der BO ZK verstoßen, wenn sie sich als Zentrum bezeichnet hätte, obwohl sie eine Einzelpraxis führt. Die Bezeichnung als Zentrum steht außer Frage. Auch das Merkmal der Einzelpraxis ist zu bejahen, denn B hat mit den
anderen Ärztinnen und Ärzten im Hause Beziehungen begründet, deren Intensität
nicht so groß war, dass von einem gemeinschaftlichen Zentrum auszugehen war. B
hat damit die berufsrechtliche Pflicht nach 19 Abs. 3 BO ZK verletzt.
Eine andere Rechtsvorschrift, gegen die B verstoßen haben könnte, ist nicht ersichtlich.
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BA BWL/VWL/HWI
Die Überwachung der Einhaltung von Berufspflichten ist Aufgabe der Zahnärztekammer, deren Mitglied die betroffenen Zahnärzte sind (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 2 Berliner
Kammergesetz - BKG). Zur Erfüllung dieser Aufgabe stehen der Kammer Befugnisse
nach dem Kammergesetz und ergänzend nach dem Berliner Verwaltungsverfahrensund -vollstreckungsgesetz zur Verfügung (vgl. § 4 Abs. 3 BKG). Über eine Berufspflichtverletzung wird in einem berufsgerichtlichen Verfahren entschieden (vgl. § 16
BKG). § 17 Abs. 1 BKG sieht als Maßnahmen der Aufsicht für einen Fall wie den vorliegenden die Warnung, den Verweis und die Verhängung einer Geldbuße bis zu
€ 50.000 vor (Die ebenfalls vorgesehene Aberkennung der Kammermitgliedschaft
wäre bei einem als leicht einzustufenden Pflichtverstoß wohl nicht einschlägig). Die
Maßnahme wird außerdem im bei der Kammer geführten Berufsverzeichnis vermerkt
(§ 17 Abs. 4 BKG). Berufsgerichte sind die Verwaltungsgerichte, bei denen jeweils
Kammern für Heilberufe gebildet wurden (§ 18 BKG).
Ist die Kammer der Ansicht, dass es sich um einen leichten Verstoß handelt, kann sie
durch ihren Vorstand stattdessen eine Rüge aussprechen und diese mit der Auflage
einer Zahlung an eine gemeinnützige Einrichtung verbinden (§ 29a BKG). Die Rüge
erfolgt schriftlich. Sie ist zu begründen, zuzustellen und mit dem Hinweis auf die Einspruchsmöglichkeit zu verbinden. Zugleich ist sie der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis
zu geben (§ 29a Abs. 2 BKG).
E. Wiederholungsfragen
1. Wo ist der Grundsatz der Gewerbefreiheit normiert? Welche Bedeutung kommt
ihm für das Wirtschaftsverwaltungsrecht zu?
2. Definieren Sie den Gewerbebegriff.
3. Welchen Zwecken dient die Anzeigepflicht eines Gewerbes?
4. Vergleichen Sie die gewerberechtliche Anzeigepflicht einerseits und die gewerberechtliche Genehmigungspflicht mit Genehmigungsfiktion andererseits. Arbeiten Sie
diesen Vergleich anhand der Regelungen der §§ 14, 35 GewO und § 10 HwO heraus.
5. Worin liegt der zentrale Unterschied zwischen der Rücknahme und dem Widerruf
einer gewerberechtlichen Genehmigung?
6. Nennen Sie jeweils eine Spezialregelung des Gewerbe-, Gaststätten- oder Handwerksrechts, die ebenfalls Rücknahme und Widerruf der Genehmigung regelt.
34
BA BWL/VWL/HWI
7. Nehmen Sie Stellung zu der Frage, ob der Paintball-Sport als sittenwidrig anzusehen ist. Dieser ist ein Mannschaftssport für erwachsene Personen, bei dem Gegenspieler mit Hilfe von Druckluft- oder Gasdruckmarkierern und Farbgeschossen markiert werden. Markierte Spieler müssen das Spielfeld verlassen.
8. Die Entscheidung über die Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden ist eine
Prognoseentscheidung. Erläutern Sie bitte, was das bedeutet und welche Verfahrensschritte die zuständige Behörde bei der Prüfung vornimmt.
9. Erläutern Sie den Begriff des Verwaltungsaktes.
10. Was ist der Unterschied zwischen einer Untersagung und einer Versagung?
Nennen Sie jeweils eine Norm als Beispiel.
11. Was sind die Unterschiede zwischen einer gebundenen Entscheidung der Behörde und einer Ermessensentscheidung?
12. Wie unterscheiden sich das Instrument der Kontrollerlaubnis (präventives Verbot
mit Erlaubnisvorbehalt) und das Instrument der Ausnahmebewilligung (repressives
Verbot mit Befreiungsvorbehalt)? Nennen Sie jeweils ein Beispiel.
35
Teil 3)
BA BWL/VWL/HWI
Verfassungs- und unionsrechtliche Grundlagen
Der Spielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Wirtschaftsordnung wird
durch das Verfassungs- und Unionsrecht geprägt und begrenzt. Das Verfassungsrecht als gegenüber den verwaltungsrechtlichen Grundlagen höherrangiges Recht
und das Unionsrecht als „supranationale“, d.h. über dem Recht der Mitgliedstaaten
stehende Rechtsordnung, enthalten Strukturprinzipien, Zielbeschreibungen und
Grundsätze, die für die Wirtschaftspolitik bzw. für die Wirtschaftsgesetzgebung maßgeblich sind. Diese Grundlagen werden in Grundzügen bearbeitet.
Der besseren Übersicht halber werden die Grundlagen zum Verfassungsrecht einerseits und zum Unionsrecht andererseits getrennt dargestellt. Diese Trennung gibt
allerdings die wahren Verhältnisse nur unvollkommen wieder. Die nachfolgende
Übersicht verdeutlicht, dass eine Betrachtung der Kompetenzordnung alle Ebenen
(Länder-Bund-EU) in den Blick nehmen muss. Die genannten Verfassungsprinzipien,
vor allem solche rechtsstaatlicher Art, und die Grundrechte finden sich auf allen
Kompetenzebenen. Spezifisch unionsrechtlicher Art sind nur die Grundfreiheiten und
ihre Bedeutung für den europäischen Binnenmarkt.
A. Grundlagen des Wirtschaftsverfassungsrechts
I. Staatstrukturprinzipien
Art. 20 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 GG sehen vor, dass die staatliche Ordnung in Bund
und Ländern nach demokratischen, rechtsstaatlichen, bundesstaatlichen und sozialstaatlichen Grundsätzen erfolgen muss. Art. 23 Abs. 1 GG erlaubt eine Übertragung
von Hoheitsrechten auf eine überstaatliche Einrichtung (gemeint ist die EU) nur,
36
BA BWL/VWL/HWI
wenn die genannten Strukturprinzipien auf der übergeordneten Ebene gewahrt sind.
Art. 79 Abs. 3 GG verbietet eine Änderung dieser Grundsätze auch im Wege der Verfassungsänderung.
1. Demokratieprinzip
Das Demokratieprinzip gebietet, dass alle Staatsgewalt auf das Volk rückführbar sein
muss. Das Volk übt seine Willensbildung in Wahlen, in den Ländern und Gemeinden
auch in Abstimmungen aus.
Die in Art. 20 Abs. 2 GG vorgesehene Möglichkeit zur Ausübung von Staatsgewalt in
Abstimmungen („direkte Demokratie“) ist auf Bundesebene (noch) nicht vorgesehen.
In den Ländern bzw. Gemeinden sind hingegen Volksbegehren und Volksentscheide
bzw. Bürgerbegehren und Bürgerentscheide zulässig und üblich. Ein Volksentscheid
kann Gesetzgebung sein (Beispiel: Das Hamburgische Transparenzgesetz) oder
nichtgesetzliche Beschlussfassung zu einer politischen Frage (Beispiel: Hamburger
Volksentscheid über Rückkauf der Energienetze durch die Hansestadt Hamburg am
22.09.2013; Nichtraucher-Entscheid in Bayern).
Weniger direkte und stärker partizipative Elemente der Mitwirkung der Bevölkerung
an der staatlichen Willensbildung regelt Art. 11 EUV. Neu ist die europäische Bürgerinitiative, die im Gegensatz zum Volksentscheid keine rechtlich verbindliche Wirkung
entfaltet. Dass ihr gleichwohl politische Wirkkraft zukommt, zeigt die Entscheidung
der Europäischen Kommission aus dem Sommer 2013, den Wasser-Sektor aus dem
Geltungsbereich der Dienstleistungskonzessions-Richtlinie (RL 2014/23/EU) herauszunehmen. Vor allem in Deutschland war eine schleichende Privatisierung des Wasser-Sektors befürchtet worden.
Die Bevölkerung hat weitere Rechte, etwa das Recht zur freien Meinungsäußerung
sowie das Recht, sich zu versammeln und Vereinigungen zu bilden und sich auf diese Weise im Prozess der politischen Meinungsbildung Gehör zu verschaffen.
Das maßgebliche demokratische Prinzip, das auch die Wirtschaftspolitik überwiegend bestimmt, ist das der Repräsentation. Direkt gewählt werden die Abgeordneten für die verschiedenen Parlamente in Landtagswahlen, Bundestagswahlen und
Wahlen zum Europäischen Parlament. Für eine Repräsentation des Volkswillens
sorgen auch Vorkehrungen, wonach die Regierung (zumindest die Regierungsspitze)
und auch die Europäische Kommission vom Parlament gewählt werden und diesem
verantwortlich sind. Die Regierung bildet die Spitze der Verwaltung (das gilt auch für
die Kommission, wobei die Zahl der Unionsbeamten relativ klein ist). Dieser Besetzungsmodus, die Weisungsabhängigkeit gegenüber den höheren Verwaltungsebenen und -spitzen sowie die Bindung der Verwaltung an das parlamentarische Gesetz
(vgl. Art. 20 Abs. 3 GG) bewirken, dass „alle“ Staatsgewalt auf das Volk rückführbar
ist.
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Nicht ganz einfach ist die Sicherung demokratischer Legitimation, wenn der Staat



in Formen der Selbstverwaltung handelt (z.B. in funktionaler Selbstverwaltung
durch Kammern, Universitäten, Rundfunkanstalten, Sozialversicherungen wie
Krankenkassen, Wasserverbänden usw.)
eigene Unternehmen gründet (z.B. die Bahn, die g.e.b.b. oder die Werbetöchter der Rundfunkanstalten)
Private in die staatliche Aufgabenerfüllung einschaltet.
Die über die beschriebene Kette (Parlament – Regierung – Verwaltung) vermittelte
Legitimation erfordert in staatlichen oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmen die
Sicherung staatlichen Einflusses in den gesellschaftsrechtlich vorgesehenen Gremien. Im Bereich funktionaler Selbstverwaltung oder bei Einschaltung Privater dünnt die
demokratische Legitimation durch Repräsentation des Volkes dennoch aus. Häufig
werden andere Mechanismen der Legitimation hinzu genommen, etwa durch Repräsentation der Mitglieder einer Selbstverwaltungseinrichtung in deren Gremien oder
durch die Einschaltung von Sachverständigen mit dem Ziel der sachlichen Richtigkeit
einer Entscheidung. Sachverstand, Sachnähe und Gruppenrepräsentation sind Mechanismen der sog. Output-Legitimation.
2. Rechtsstaatsprinzip
Wichtige Elemente des Rechtsstaatsprinzips mit Auswirkungen auf die Wirtschaftsordnung sind das Prinzip der Gewaltenteilung (a), der Primat des Gesetzes (b), der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (c), der Grundsatz des Vertrauensschutzes (d)
sowie die Garantie effektiven Rechtsschutzes (e). Ein weiteres rechtsstaatliches
Element sind die Grundrechte, die in einem eigenen Gliederungspunkt behandelt
werden (s.u. III.).
a) Gewaltenteilung
Die Staatsgewalt teilt sich in die Funktionen der Gesetzgebung, Verwaltung und
Rechtsprechung (funktionale Gewaltenteilung), die bestimmten Verfassungsorganen (Parlament, Regierung und Verwaltungsbehörden, Gerichten) zugewiesen sind
(organisatorische Gewaltenteilung). Teilweise sind diese Gewalten auch personell
geteilt, insbesondere zwischen Parlament, Regierung und Verwaltung einerseits und
Gerichten andererseits. Dem Gewaltenteilungsprinzip wird in der Regel die Funktion
der Mäßigung und Bändigung von Staatsgewalt (System der checks and balances)
zugeschrieben; es bewirkt aber auch Spezialisierung in dem Sinne, dass die Staatsfunktionen in den Einheiten wahrgenommen werden, die hierfür am besten geeignet
sind.
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b) Primat des Gesetzes
Der Primat des Gesetzes ist in Art. 20 Abs. 3 GG begründet. Hiernach sind Verwaltung und Rechtsprechung an das Gesetz gebunden (Vorrang des Gesetzes). Hierunter fällt nicht nur das parlamentarisch gesetzte Recht (förmliches Gesetz), sondern
auch jede Rechtsverordnung und jede Satzung. Rechtsverordnungen werden durch
die Regierungen, Ministerien oder nachgeordnete Behörden erlassen, sie sind exekutiv gesetztes Recht. Satzungen sind Rechtsordnungen autonomer Einheiten, etwa
der Gemeinden, Kammern, Sozialversicherungen, Rundfunkanstalten usw. Rechtsverordnungen dürfen selbstverständlich nicht im Widerspruch zu förmlichen Gesetzen stehen. Satzungen wiederum müssen sich auch im Rahmen des durch Rechtsverordnung gesetzten Rechts halten. Die Verwaltung, die Beschlüsse und andere
Maßnahmen erlässt, muss alle diese Rechtsvorschriften beachten.
Der Verfassung wird darüber hinaus der ungeschriebene Grundsatz entnommen,
dass der parlamentarische Gesetzgeber wesentliche Entscheidungen selbst treffen
muss (Vorbehalt des Gesetzes). Als „wesentlich“ bezeichnet das Bundesverfassungsgericht Entscheidungen, die wesentlich sind für die Verwirklichung der Grundrechte.
Dieser ungeschriebene Grundsatz wird u.a. aus den Gesetzesvorbehalten abgeleitet,
die sich in vielen Grundrechtsnormen finden und die Einschränkung des Grundrechts
„durch oder aufgrund eines Gesetzes“ ermöglichen (vgl. z.B. Art. 12 Abs. 1 GG; Art.
8 Abs. 1 GG). Der Vorbehalt des Gesetzes trägt zur demokratischen Legitimation der
Verwaltung bei (demokratische Komponente) und bewirkt zugleich, dass die Verwaltung nicht willkürlich handeln kann (rechtsstaatliche Komponente).
Auch der Erlass von Rechtsverordnungen durch die Exekutive benötigt stets eine
Ermächtigung durch förmliches Gesetz, das Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung regelt (Art. 80 Abs. 1 GG). Für Satzungen gilt Art. 80 Abs. 1 GG nicht. Sofern
aber Satzungen in Grundrechte eingreifen (etwa Gebühren- oder Kostensatzungen),
bedürfen auch sie einer Ermächtigung durch förmliches Gesetz.
Die Zahnärztekammer ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und damit „juristische Person“. Mit ihrer Autonomie verbindet sich die Befugnis zur Regelung der
Angelegenheiten der ihr angehörenden Zahnärzte durch Satzung. Art. 80 Abs. 1 GG
gilt für Satzungen nicht. Das Rechtsstaatsprinzip und der aus ihm folgende Vorbehalt
des Gesetzes gebieten aber, dass auch die Kammer Grundrechte der Berliner Zahnärzte nur auf gesetzlicher Grundlage beschränken darf. Diese gesetzliche Grundlage
enthält das Berliner Kammergesetz. Es formuliert in § 4 Abs. 1 die Aufgaben der
Kammern und enthält in § 4a die Ermächtigung zur Regelung genau aufgelisteter
Gegenstände des Berufsrechts in Berufsordnungen.
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Die Berufsordnung für Zahnärzte ist für B selbstverständlich auch verbindlich. Den
Charakter der Kammer als „öffentliche Verwaltung“ verdeutlichen § 4 Abs. 3 und 4
sowie §§ 16 ff. des Berliner Kammergesetzes. Kammern sind verselbständigte Einheit der sog. Selbstverwaltung. Als solche zählen sie zugleich zur mittelbaren Staatsverwaltung.
c) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besagt: Staatliche Maßnahmen dürfen den
Einzelnen nicht stärker als erforderlich beeinträchtigen und ihre Wirkung für den Einzelnen darf nicht außer Verhältnis zu dem mit der Maßnahme erstrebten Zweck stehen.
Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit kann sich auf ein Gesetz oder auf eine behördliche Maßnahme beziehen. Sie erfolgt in vier Schritten.
Zunächst ist der Zweck zu ermitteln, dem das Gesetz oder die Maßnahme dient.
Dies ist notwendig zur Feststellung, ob eine Maßnahme zur Zweckerreichung (geeignet und) erforderlich ist und ob dieser Zweck mit den Wirkungen der Maßnahme für
den Betroffenen in einem angemessenen Verhältnis steht. Für diese Prüfung sind
nur legitime Zwecke in Betracht zu ziehen. Eine gute Prüfung der Verhältnismäßigkeit setzt eine präzise Zweckbestimmung voraus.
Im zweiten Schritt ist festzustellen, ob die im Gesetz vorgesehene oder durch die
Verwaltung angeordnete Maßnahme geeignet ist, um diesen Zweck zu erreichen.
Der Gesetzgeber hat dabei vor allem bei neuen Sachverhalten einen Einschätzungsspielraum.
Beispiel: Bei der aktuell erforderlichen Bankenregulierung sind Regulierungsentscheidungen für die
Abwicklung von Banken erforderlich, wobei derzeit kaum jemand weiß, welche Mittel tauglich sind.
Hier sind die Anforderungen an die Gesetzgebung lockerer als z.B. im Bereich der etablierten Gewerbeüberwachung.
Ist die Maßnahme geeignet, muss drittens festgestellt werden, ob die Maßnahme
erforderlich ist. Dies erfordert eine Prüfung, ob der Zweck mit anderen Mitteln ebenso gut erreicht werden könnte, diese aber für die Betroffenen weniger einschneidend
(„milder“) wären.
Der Gesetzgeber erachtet z.B. im Falle einer unterbleibenden Gewerbeanzeige (§ 14 GewO) die Verhängung eines Zwangs- oder Bußgeldes für milder als die Untersagung des Gewerbebetriebs. Alle
drei Maßnahmen sind geeignet, den verfolgten Zweck, nämlich die Anzeige des Gewerbes, zu erreichen. Die Untersagung des Gewerbebetriebs würde dem Betroffenen aber möglicherweise – und anders als das Zwangs- oder Bußgeld – die Existenzgrundlage entziehen.
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BA BWL/VWL/HWI
Im letzten Schritt ist festzustellen, ob die Maßnahme und Zweck in einem angemessenen Verhältnis stehen.
So ließe sich im vorausgehenden Beispiel gut vertreten, dass eine unterbliebene Gewerbeanzeige
von geringer Bedeutung für den Schutz des Geschäftsverkehrs, den Verbraucher- und den Arbeitsschutz ist, sofern das Gewerbe im Übrigen im Einklang mit rechtlichen Vorschriften betrieben wird.
Eine Gewerbeuntersagung hingegen wäre mit existenziellen Folgen für den Gewerbetreibenden verbunden. Mittel und Zweck stehen hier nicht in einem angemessenen Verhältnis.
d) Vertrauensschutz und Rechtssicherheit
Vertrauensschutz und Rechtssicherheit erfordern die Gewähr, dass die Rechtsordnung, auf die der Einzelne sein Verhalten einstellt, nicht nachträglich und rückwirkend verändert wird. Dieses Vertrauen in den Bestand der Rechtsordnung ist nicht
uneingeschränkt geschützt. So ist eine nachträgliche, rückwirkende Änderung des
Rechts möglich, wenn es von vornherein an dem Vertrauen fehlt. Gänzlich unzulässig ist die nachträgliche rückwirkende Einführung der Strafbarkeit eines in der Vergangenheit liegenden Verhaltens („keine Strafe ohne Gesetz“, Art. 103 Abs. 2 GG).
Übergeordnete Gründe des Gemeinwohls rechtfertigen aber belastende Änderungen
der Rechtslage in Bezug auf Sachverhalte, die in der Vergangenheit begonnen haben, jedoch noch nicht abgeschlossen sind.
Beispiel außerhalb des Wirtschaftslebens: Der Gesetzgeber darf in Studien- und Prüfungsordnungen
nicht nachträglich und rückwirkend strengere Anforderungen an den Abschluss des BWL-Masters
formulieren, denen Studierende, die eine Modulprüfung abgeschlossen haben, nachträglich nicht
mehr genügen könnten. Es ist aber möglich, die Studien- und Prüfungsordnung mit Wirkung für ein
laufendes Studium abzuändern, sofern sich die Änderungen für die Studierenden positiv auswirken
oder sie ihr Verhalten noch auf die geänderten Bedingungen einstellen können.
Zulässig sind auch Stichtagsregelungen, die zu unterschiedlichen Rechtsfolgen für
unterschiedliche Gruppen von Betroffenen führen.
Beispiel: Die Verlängerung der Lebensarbeitszeit bis 67 Jahre ist für ältere Jahrgänge noch nicht, für
jüngere Jahrgänge schon vorgesehen.
e) Garantie effektiven Rechtsschutzes
Die Garantie des effektiven Rechtsschutzes ist in Art. 19 Abs. 4 GG als „Rechtsweg“Garantie formuliert. Sie steht in sachlichem Zusammenhang mit dem Anspruch auf
einen gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) und dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Jede Maßnahme der Verwaltung muss hiernach
gerichtlich überprüfbar sein.
3. Bundesstaatsprinzip
Das Grundgesetz gebietet die Gliederung der Bundesrepublik Deutschland in Bund
und Länder sowie die grundsätzliche Mitwirkung der Länder an der Gesetzgebung
(vgl. Art. 79 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 GG). Diese Elemente des Bundesstaatsprinzips
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BA BWL/VWL/HWI
sind in Art. 70 ff. GG für die Gesetzgebung, in Art. 83 ff. GG für die Ausführung von
Bundesgesetzen und in Art. 104a ff. GG für die bundesstaatliche Finanzordnung
ausgearbeitet worden (dazu näher unter II.)
4. Sozialstaatsprinzip
Das Sozialstaatsprinzip ist sowohl in Bezug auf seine Zielsetzungen als auch in Bezug auf die politischen Entscheidungen zu deren Umsetzung offen. Dennoch ist es
ein Rechtsprinzip. Dies war vor allem in der Anfangszeit des GG umstritten. Das Sozialstaatsprinzip gewährleistet zusammen mit der Garantie der Menschenwürde (Art.
1 Abs. 1 GG) die Sicherung des materiellen Existenzminimums, soziale Vorsorge
sowie soziale Entschädigung. Ausgeprägt wurden diese Elemente in den Sozialgesetzbüchern. Im öffentlichen Wirtschaftsrecht legitimiert das Sozialstaatsprinzip den
Eingriff in (Wirtschafts-)Grundrechte zu sozialen Zwecken, etwa die Pflichtmitgliedschaft in der und den Pflichtbeitrag zur Sozialversicherung. Sozialstaatliche Elemente
prägen z.B. auch das Arbeitsrecht (Kündigungsschutz, Mutterschutzzeiten, arbeitsrechtliche Freistellung zum Zweck der Familienpflege). Das Sozialstaatsprinzip ist
verfassungsrechtliches Strukturprinzip der „sozialen Marktwirtschaft“.
II. Kompetenzordnung
Zu den Grundzügen des öffentlichen Wirtschaftsrechts gehören die Grundlagen zur
Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern, die Kenntnis bundesstaatlicher Regeln für die Ausführung von Bundesgesetzen sowie – am
Rande - der bundesstaatlichen Finanzordnung.
1. Gesetzgebung
a) Art. 70 Abs. 1 GG enthält den Grundsatz, dass die Länder für die Gesetzgebung
zuständig sind, soweit die nachfolgenden Vorschriften nichts anderes bestimmen.
Die Möglichkeiten des Bundes zur Gesetzgebung werden hingegen einzeln aufgezählt.
Dieses rechtstechnische Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Landes- und Bundesgesetzgebung entspricht nicht der realen Aufteilung. Vielmehr bestehen in vielen,
ja den meisten Materien Regelungsmöglichkeiten des Bundes. Die Föderalismusreform I aus dem Jahre 2006 führte aber zu einer Ausweitung der Landeszuständigkeiten auf dem Gebiet der Wirtschaft.
b) Art. 73 Abs. 1 GG beschreibt die Gegenstände, für die nur der Bund die Gesetzgebungskompetenz hat (ausschließliche Gesetzgebung).Von Bedeutung für die
Wirtschaftsordnung ist vor allem Nr. 5, der Gegenstände der Wirtschaftsordnung mit
internationalen Bezügen zusammenfasst. Mit dem Luftverkehr, dem Verkehr von Eisenbahnen, dem Postwesen und der Telekommunikation (Nrn. 6-7) sind Sektoren
angesprochen, in denen früher Staatsmonopole und heute noch eine umfassende
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BA BWL/VWL/HWI
bundesrechtliche Verantwortung besteht. In ausschließlicher Zuständigkeit des Bundes werden der gewerbliche Rechtschutz, das Urheberrecht und das Verlagsrecht
geregelt. Auf all diesen Gebieten haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung
nur, wenn und soweit sie hierzu in einem Bundesgesetz ausdrücklich ermächtigt
werden (Art. 71 GG).
c) Die meisten Gegenstände des Wirtschaftsrechts sind solche der konkurrierenden
Gesetzgebung, bei der die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung (nur) haben,
wenn und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). In konkurrierender Zuständigkeit
steht gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG das Recht der Wirtschaft, allerdings ohne das
Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von
Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte. Diese Gegenstände sind
2006 in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder übergegangen.
Dass diese Gegenstände noch heute bundesstaatlich geregelt sind (vgl. GastG,
§§ 33a, 33c-33i, §§ 64-71b GewO, LSchlG), hat historische Gründe. Die Übergangsvorschrift in Art. 125a Abs. 1 GG sieht die Fortgeltung des als Bundesrecht erlassenen Rechts vor, solange dieses nicht durch Landesrecht ersetzt wurde. Eine Aufhebung durch den Bundesgesetzgeber ist zulässig, wird aber praktischerweise erst
dann erfolgen, wenn eine Ersetzung in allen Ländern erfolgt ist. So ist z.B. der Ladenschluss heute zwar in allen Ländern mit Ausnahme Bayerns landesrechtlich geregelt, das LSchlG des Bundes aus dem Jahre 2003 bleibt aber wegen der bayerischen Rechtslage nicht nur gültig, sondern auch sinnvoll.
In konkurrierender Zuständigkeit erfolgt außerdem die Gesetzgebung zur Verhütung
des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG), die Zulassung zu Heilberufen und zum Heilgewerbe sowie das Recht des Apothekenwesens,
der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, Betäubungsmittel und Gifte (Nr.
19), die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze (Nr. 19a), Straßenbau und -unterhaltung (Nr. 22), Schienenbahnen (Nr. 23) und Abfallwirtschaft (Nr. 24).
Die Möglichkeiten des Bundes sind im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung
jedoch teilweise begrenzt. Auf einigen Gebieten (insbesondere auch auf dem Gebiet
des Rechts der Wirtschaft, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) hat der Bund das Gesetzgebungsrecht nur, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit
im gesamtdeutschen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich
macht (Art. 72 Abs. 2 GG). Dies ist im Gesetzgebungsverfahren zu prüfen und darzulegen und wird vom Bundesverfassungsgericht streng kontrolliert. Ist die Erforderlichkeit bundeseinheitlicher Regelung nicht gegeben, bleiben im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung die Länder zuständig. Entscheidet der Bundesgesetzgeber,
dass eine bundesgesetzliche Regelung nicht mehr erforderlich ist, kann er durch
43
BA BWL/VWL/HWI
Bundesgesetz bestimmen, dass die Regelung durch Landesgesetz ersetzt werden
kann (Art. 72 Abs. 4 GG).
2. Ausführung von Bundesrecht
Dass die Länder ihre eigenen Gesetze „ausführen“ (d.h. im Wege der Verwaltung
vollziehen), versteht sich von selbst. Art. 83 GG regelt, dass sie auch die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit ausführen, soweit das Grundgesetz nichts anderes
bestimmt oder zulässt.
Für die Aufteilung der Ausführungskompetenz wird also ein ähnliches rechtstechnisches Regel-Ausnahme-Verhältnis gewählt wie für die Gesetzgebung. Dieses entspricht auch der Rechtswirklichkeit. Nur wenige Materien verwaltet praktisch der
Bund, noch seltener erfolgt die Verwaltung durch die Länder im Auftrag des Bundes.
Damit lässt sich der Grundsatz formulieren, dass die Gesetzgebungsaufgabe vor allem beim Bund, die Aufgabe der Verwaltung vor allem bei den Ländern liegt. Gesetzgebung und Verwaltung sind also nicht nur zwischen den Staatsorganen Parlament und Regierung („horizontal“) sondern auch zwischen Bund und Ländern geteilt
(„vertikale Gewaltenteilung“).
Die Gegenstände bundeseigener Verwaltung sind in Art. 87 ff. GG geregelt. Im Bereich der Wirtschaftsordnung besteht bundeseigene Verwaltung des Luft- und Bundeseisenbahnverkehrs sowie für Dienstleistungen im Post- und Telekommunikationswesen. Da diese Aufgaben nicht mehr durch staatliche Monopolbetriebe erfüllt
werden sollen, besteht die Bundesverwaltung in der Überwachung und Regulierung
dieser Sektoren. Weitere Gegenstände bundeseigener Verwaltung sind die Bundesbank, die allerdings viele Aufgaben an die EZB verloren hat (Art. 88 GG), und die
Bundeswasserstraßen (Art. 89 GG).
Bundeseigene Verwaltung bedeutet, dass der Bund die Verwaltungsbehörden
selbst einrichtet und die Bundesregierung die erforderlichen Verwaltungsvorschriften
selbst erlässt (vgl. Art. 86 GG).
In Bundesauftragsverwaltung verwalten die Länder z.B. die Bundesautobahnen
und die Bundesstraßen. Auch Geldleistungsgesetze, die der Bund zu über 50 Prozent finanziert, werden in Bundesauftragsverwaltung ausgeführt (vgl. Art. 104a Abs.
3 GG). Die Behörden werden in diesem Falle durch die Länder eingerichtet, sofern
nicht ein Bundesgesetz mit Zustimmung des Bundesrats etwas anderes bestimmt.
Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrats auch allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen und sogar die einheitliche Ausbildung der Bediensteten
regeln. Ihre wichtigste Kompetenz sind Fachaufsicht und Weisungsrecht über die
Landesbehörden, d.h. die Möglichkeit, die Landesbehörden zu einem bestimmten
Vorgehen anzuweisen. Diese weitreichenden Möglichkeiten bestehen nicht, wenn die
Länder Bundesrecht als eigene Angelegenheit ausführen (vgl. Art. 84 GG).
44
BA BWL/VWL/HWI
In Bereichen der Bundesauftragsverwaltung und landeseigener Verwaltung kann der
Bund außerdem Bundesoberbehörden ohne eigenen Verwaltungsunterbau einrichten
(Art. 84 Abs. 3 GG)
Beispiele: Kraftfahrtbundesamt, Umweltbundesamt, Bundeskartellamt
3. Grundlagen der Finanzordnung
Für die Finanzierung öffentlicher Aufgabenerfüllung gilt der Grundsatz, dass die
Kompetenz für die Ausgabe der Kompetenz für die Aufgabe folgt (vgl. Art. 104a Abs.
1 GG). Der Bund trägt allerdings Ausgaben, die den Ländern für Bundesauftragsverwaltung entstehen (Art. 104a Abs. 2 GG). Er kann außerdem die Ausgaben für Bundesgesetze ganz oder teilweise übernehmen, die Geldleistungen gewähren und von
den Ländern ausgeführt werden.
Beispiel: Der Bund trägt die Ausgaben des Elterngelds und des Betreuungsgelds. Die ausführenden Behörden werden durch die Länder bestimmt und handeln im Auftrag des Bundes
(§ 12 Bunddeselterngeld- und -elternzeitgesetz, BEEG).
Von der Aufteilung der Verantwortung für die Ausgaben ist die Gesetzgebungskompetenz für Zölle, Finanzmonopole und Steuern zu trennen. Die Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen und die hiermit zusammenhängenden Regeln zur Verteilung des Steueraufkommens zwischen Bund, Ländern und Gemeinden finden sich in
Art. 105, 106 GG.
4. Gemeinden
In der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung zählen die Kommunen (Gemeinden und Landkreise) zu den Ländern. Art. 28 Abs. 2 GG gewährt den Gemeinden
das Recht zur Regelung aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener
Verantwortung (Garantie der Selbstverwaltung). Angelegenheiten der örtlichen
Gemeinschaft kann der hierfür zuständige, vom Gemeindevolk gewählte Gemeinderat, alternativ auch das Gemeindevolk selbst durch Bürgerentscheid regeln. Die Garantie der Selbstverwaltung umfasst die Planungshoheit, die Organisationshoheit, die
Personalhoheit und die Finanzhoheit der Gemeinden. Art. 28 Abs. 2 S. 3 GG erwähnt
die Gewährleistung der Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung ausdrücklich und rechnet zu diesen Grundlagen auch „eine den Gemeinden mit Hebesatzrecht zustehende wirtschaftskraftbezogene Steuerquelle“ (gemeint ist die Gewerbesteuer).
Die Gemeinden sind interessante Studienobjekte des öffentlichen Wirtschaftsrechts
und der Wirtschaftswissenschaften. Vor allem sie erfüllen Aufgaben der Daseinsvorsorge (etwa die Müllbeseitigung, Energieversorgung oder Wasserwirtschaft) in unterschiedlichen Organisationsformen und auch in eigenwirtschaftlicher Tätigkeit. Auch
interkommunale und gemischtwirtschaftliche Unternehmensbildungen sind nicht sel-
45
BA BWL/VWL/HWI
ten. Die Kommunen sind häufig auch „zuständige Behörden“ für die Aufgabe der
Wirtschaftsaufsicht.
III. Grundrechte
1. Überblick
a) Inhaltlich wird die innerstaatliche Wirtschaftspolitik durch die Grundrechte geprägt
und begrenzt. Die gewerbliche bzw. unternehmerische Betätigung ist vornehmlich
durch das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und durch die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) geschützt. Das Recht zur Bildung von Gesellschaften und Verbänden schützt Art. 9 Abs. 1 GG. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet die Tarifautonomie und das Streikrecht der Arbeitnehmer. Auch Art. 2 Abs. 1 GG ist von
Belang, zum einen als Auffanggrundrecht für den Schutz der Berufsfreiheit ausländischer Staatsangehöriger aus sog. Drittstaaten, zum anderen als Verbrauchergrundrecht. Die Freiheit der Werbung ist als Teil der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG)
geschützt.
Grundrechte sind in erster Linie Abwehrrechte der Bürger gegen den Staat. Ihre
Ursprünge liegen in den nordamerikanischen Verfassungen von 1769 und 1773 und
in der französischen Verfassung von 1793. In Deutschland wurden Grundrechte
erstmals in der Paulskirchenverfassung von 1849 formuliert, die nie in Kraft trat, aber
für die späteren Verfassungen Vorbildwirkung entfaltete. Der erste rechtsgültige
Grundrechtskatalog wurde in die Weimarer Reichsverfassung von 1919 aufgenommen. Heute sind die Grundrechte bundesweit im Grundgesetz geregelt. Die meisten
(nicht alle!) Landesverfassungen normieren ebenfalls Grundrechte, die wegen des
Vorrangs des GG aber weniger bedeutsam sind und in den Grundzügen des öffentlichen Wirtschaftsrechts vernachlässigt werden können.
Das Grundgesetz kennt Grundrechte als Freiheitsrechte (z.B. Art. 5, Art. 8, Art. 12
GG) und als Gleichheitsrechte (Art. 3 Abs. 1, 2, 3, Art. 33 Abs. 1 GG). Teilweise
wird der Schutz des Eigentums (Art. 14 GG) besonders aufgeführt.
b) Grundrechtsnormen folgen in ihrer Struktur einem einheitlichen Schema. Sie formulieren einen bestimmten Anwendungsbereich (Schutzbereich), der sich in sachlicher und persönlicher Dimension umschreiben lässt. Sachlich wird der Schutzbereich durch Tätigkeiten (das Sich-Versammeln, das Glauben, die Wahl oder Ausübung eines Berufs) oder Institutionen (den Rundfunk, die Ehe, das Eigentum) geprägt. Eine Bestimmung des sachlichen Schutzbereichs erfordert folglich eine Definition dieser Normbegriffe. Der persönliche Schutzbereich besagt, wer Träger dieses
Grundrechts ist. Steht das Grundrecht jedermann zu oder ist der persönliche Schutzbereich – z.B. auf „Deutsche“ – eingeschränkt? Steht der Grundrechtsschutz nur
Volljährigen oder auch Minderjährigen zu? [Die Antwort lautet: grundsätzlich ja; gerade im Wirtschaftsleben sind auch Minderjährige tätig und schützenswert.]; und kann
der Grundrechtsschutz auch einem Unternehmen, einer „juristischen Person“ zu46
BA BWL/VWL/HWI
stehen? [Diese Antwort ergibt sich aus Art. 19 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem jeweiligen Grundrecht.]
Grundrechtsnormen lassen außerdem häufig erkennen, welche staatlichen Maßnahmen als Beschränkungen eines Grundrechts gelten. Teilweise wird der Begriff
der Beschränkung, der Einschränkung oder des Eingriffs direkt genannt (Art. 2 Abs.
2 S. 3 und Art. 104 Abs. 1 S. 1; Art. 8 Abs. 2; Art. 10 Abs. 2, Art. 11 Abs. 2, vgl. a.
Art. 5 Abs. 2, Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG). Art. 12 Abs. 1 S. 2 spricht von „Regelung“, Art.
14 Abs. 1 S. 2 von „Inhaltsbestimmung“.
Grundrechtsnormen lassen weiterhin erkennen, wann eine solche Beschränkung gerechtfertigt ist. Das Grundrecht steht unter Umständen unter einem ausdrücklichen
Gesetzesvorbehalt (Zulässigkeit der Einschränkung „aufgrund eines Gesetzes“ oder
auch „durch Gesetz“, vgl. Art. 2 Abs. 2 S. 3, Art. 8 Abs. 2, Art. 12 Abs. 1 S. 2; Art. 14
Abs. 1 S. 2 GG). Teilweise sind weitere Anforderungen an diese Gesetze geregelt;
man spricht dann vom „qualifizierten Gesetzesvorbehalt“ (vgl. z.B. Art. 11 Abs. 2 GG;
Art. 13 Abs. 2-7 GG). Die Anforderungen an die Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen sind komplex und keineswegs vollständig in den Grundrechten ausdrücklich
geregelt.
Schema der Grundrechtsprüfung
1. Ist der Schutzbereich des Grundrechts berührt?
a) Sachlicher Schutzbereich
b) Persönlicher Schutzbereich
2. Wird in den Schutzbereich eingegriffen?
Insbes. durch Ge- oder Verbote im Einzelfall (z.B. Gewerbeuntersagung) und ihre
gesetzlichen Grundlagen (z.B. § 35 GewO)
3. Ist der Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts gerechtfertigt?
a) Beruht ein Ge- oder Verbot auf einer (verfassungsmäßigen) gesetzlichen
Ermächtigungsgrundlage?
b) Ist der Eingriff verhältnismäßig?
2. Berufsfreiheit (Art. 12 GG)
Die Berufsfreiheit ist in Art. 12 Abs. 1 GG geregelt. Dessen Wortlaut erweckt den
Eindruck, hier seien mit dem Recht auf Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte sowie der Hervorhebung der Berufsausübung unterschiedliche Grundrechte geregelt
47
BA BWL/VWL/HWI
worden. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch bereits früh den Charakter der
Berufsfreiheit in einem weiten Sinne als einheitliches Grundrecht hervorgehoben
und die Aufzählungen als einzelne Komponenten des Grundrechts gedeutet.
a) Schutzbereich
Der sachliche Schutzbereich wird durch den Begriff des Berufs bezeichnet.
Beruf ist jede auf Dauer gerichtete, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienende Tätigkeit, die nicht allgemein verboten ist.
Das Grundrecht lässt erkennen, dass die berufliche Tätigkeit in vielen Formen und
Dimensionen geschützt wird. Geschützt ist das Recht, eine Ausbildung aufzunehmen, eine bestimmte Ausbildungsstätte zu besuchen, einen bestimmten Beruf zu
ergreifen, einen Arbeitsplatz zu wählen oder zu wechseln, abhängig beschäftigt oder
selbständig tätig zu sein. Alle diese Freiheiten sind auch in ihrer negativen Form geschützt: Als Recht, keine Ausbildung zu machen, keinen Beruf auszuüben und keine
Arbeit aufzunehmen (vgl. a. Art. 12 Abs. 2 GG) und das Recht, einen Arbeitsplatz
aufzugeben. Diese Freiheiten sind jedoch nur als Abwehrrechte gegen Eingriffe des
Staates konzipiert (s.o. 1.). Ob und wann aus ihnen Rechte auf Einräumung eines
Studienplatzes, auf chancengleichen Zugang zum Beschäftigungsverhältnis oder auf
Arbeitslosengeld ableitbar sind, ist eine andere Frage.
Der persönliche Schutzbereich wird durch das Merkmal „alle Deutschen“ bezeichnet. Wer „Deutscher“ ist, ergibt sich aus Art. 116 GG. Über den Wortlaut hinaus
steht das Grundrecht aber auch allen ausländischen Unionsbürgern zu, da diese
nicht wegen ihrer Staatsangehörigkeit gegenüber Inländern diskriminiert werden dürfen (Art. 18 AEUV). Art. 12 Abs. 1 GG muss insoweit mit Art. 15 der Europäischen
Grundrechtscharta (GrC) gelesen werden, der die Berufsfreiheit für Unionsbürger
normiert. Ausländische Staatsangehörige ohne Unionsbürgerschaft (Drittstaatsangehörige) können die Berufsfreiheit auch dann nicht für sich reklamieren, wenn sie mit
Deutschen oder Unionsbürgern verheiratet sind.
Die Berufsfreiheit schützt auch Minderjährige, z.B. im Ausbildungs- und Lehrverhältnis oder bei Ausübung anderer beruflicher Tätigkeiten. Geschützt sind auch Unternehmen, da das Grundrecht auf sie als „juristische Personen“ seinem Wesen nach
anwendbar ist (Art. 19 Abs. 3 GG). Aus dem Schutzbereich fallen aber Unternehmen,
die ihren Sitz außerhalb Deutschlands und der EU haben.
b) Eingriff
Eingriffe in die Berufsfreiheit sind vor allem wirtschafts- und arbeitsrechtliche Verbote. Hierzu gehören alle Entscheidungen oder Maßnahmen, die Wirtschaftsteilnehmer
an der Ausübung ihrer Tätigkeit hindern oder sie darin beeinträchtigen. Da nahezu
jedes Verbot und jede Beeinträchtigung menschlichen Verhaltens auch die wirt-
48
BA BWL/VWL/HWI
schaftliche Handlungsfreiheit betreffen kann, werden nur Maßnahmen (und Regelungen) mit berufsregelndem Charakter als Eingriffe in die Berufsfreiheit eingestuft.
Beispiel: Würden die Rodigallee und der Holstenhofweg zu Einbahnstraßen erklärt, könnte dies den
freien Verkehr beeinträchtigen und auf den möglichen Strecken zu erheblicher Stauentwicklung führen. LKW-Transportunternehmen können dadurch in ihrer Disposition erheblich beeinträchtigt sein.
Doch dieser Maßnahme fehlt der berufsregelnde Charakter.
Eingriffe in die Berufsfreiheit lassen sich außerdem – in Anlehnung an den Wortlaut –
klassifizieren in Einschränkungen der Berufswahl und solche der Berufsausübung.
Die Berufswahl ist beispielsweise eingeschränkt, wenn die Aufnahme des Berufs an
eine Erlaubnis und eine bestimmte Qualifikation geknüpft ist („subjektive Zulassungsbeschränkung“). Noch strenger sind die Einschränkungen, wenn der Berufszugang an Anforderungen geknüpft wird, die der Betroffene gar nicht selbst erfüllen
kann („objektive Zulassungsbeschränkung“). Letzteres stellt den schwerwiegendsten Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit dar.
Beispiel: Die Bindung der Taxikonzession an einen Taxiführerschein ist eine subjektive Beschränkung
der Berufswahl. Eine Taxiunternehmerin wird in Stuttgart aber auch nach Erwerb des Taxiführerscheins keine Konzession erhalten, wenn die zuständige Behörde feststellt, dass der Markt gesättigt
ist oder der Beobachtung bedarf. Der Bedarf des Marktes an einer bestimmten Berufstätigkeit ist eine
objektive Zulassungsbeschränkung.
Mit Regelungen über den Ladenschluss sowie mit Vorschriften über Hygiene- oder
Feuerschutzstandards wird nicht die Berufswahl erschwert, sondern nur die Berufsausübung reglementiert. Einschränkungen der Berufsausübung sind auch Betretens- und Nachschaubefugnisse der Verwaltung.
c) Rechtfertigung
Solche Eingriffe sind dem Staat nicht grundsätzlich verboten, aber sie sind rechtfertigungsbedürftig. Im Falle der Berufsfreiheit sind sie nur zulässig durch Gesetz oder
aufgrund eines Gesetzes.
Eine Gewerbeversagung, -untersagung usw. wegen Unzuverlässigkeit ist aus diesem
Grunde nur zulässig, wenn sie auf eine wirksame gesetzliche Ermächtigungsgrundlage gestützt werden kann. Dies erklärt die Fülle der entsprechenden Grundlagen im
öffentlichen Wirtschaftsrecht und die Regelung des § 35 GewO, die gleichsam als
Generalklausel für die Untersagung aller anzeigepflichtigen gewerblichen Tätigkeiten
gilt.
Da Art. 12 Abs. 1 GG keine weiteren Anforderungen an die Zulässigkeit eines Eingriffs formuliert, kommt es hier nur noch auf die (aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete) Verhältnismäßigkeit an. Berufsregelnde Einschränkungen der Berufsfreiheit
müssen folglich zur Erreichung des Zwecks, den der Gesetzgeber mit ihnen verfolgt,
geeignet sein. Sie müssen außerdem erforderlich sein, d.h. es darf kein anderes Mittel geben, das gleich geeignet ist, aber den Betroffenen weniger beeinträchtigt. Die
Angemessenheit eines Eingriffs in die Berufsfreiheit wird nach der Schwere des Ein49
BA BWL/VWL/HWI
griffs abgestuft. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu für die Berufsfreiheit die
Dreistufentheorie begründet.
Angemessenheit eines Eingriffs: Dreistufentheorie des BVerfG
Eingriffe
1. Stufe
2. Stufe
Zulässige Zwecke
Regelung
der Berufsausübung
vernünftige Erwägungen
des Gemeinwohls
Beschränkung der Berufswahl durch subj.
Zulassungsvoraussetzungen
Schutz besonders wichtiger
Gemeinschaftsgüter
3. Stufe
Abwehr nachweisbarer oder
höchstwahrscheinlicher schwerer
Gefahren für ein überragend wichtiges
Gemeinschaftsgut
Beschränkung der Berufswahl
durch obj. Zulassungsvoraussetzungen
47
Zu prüfen ist hierfür zunächst, ob der Schutzbereich der Berufsfreiheit betroffen ist.
Er wird in sachlicher Hinsicht durch den Begriff des Berufs gekennzeichnet. Beruf ist
jede auf Dauer gerichtete, mit Gewinnerzielungsabsicht betriebene und nicht allgemein verbotene Tätigkeit. Die Regelung des § 19 BO ZK bezieht sich auf den dauerhaften Praxisbetrieb. Die Tätigkeit des Zahnarztes wird typischerweise auch mit der
Absicht betrieben, Einnahmen zu erzielen und von dieser Tätigkeit den Lebensunterhalt zu bestreiten. Schließlich ist die Tätigkeit auch nicht allgemein verboten. Folglich
regelt § 19 BO ZK einen Beruf im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG. Auf den Schutz der
Berufsfreiheit können sich dabei Zahnärzte mit deutscher Staatsangehörigkeit oder
mit Unionsbürgerschaft berufen. Dies unterstellt, ist im Beispielsfall der Schutzbereich der Berufsfreiheit sachlich und persönlich eröffnet.
Das Werbeverbot müsste zweitens einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen. Es
regelt die Berufstätigkeit der Zahnärzte, deren Spielraum in der Gestaltung der Außendarstellung und Werbetätigkeit rechtlich verbindlich eingeschränkt wird. Diese
Einschränkung erfolgt auch nicht allgemein (wie z.B. ein straßenrechtliches Werbeverbot an Bundes- und Landstraßen), sondern mit spezifischem Bezug auf die Berufstätigkeit der Zahnärzte. Damit greift das Werbeverbot in die Berufsfreiheit der
50
BA BWL/VWL/HWI
Zahnärzte ein. Beeinträchtigt wird dabei nicht die Berufswahl, sondern lediglich eine
Modalität der Berufsausübung.
Der Eingriff wäre gerechtfertigt, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruhte
und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügte. Die gesetzliche Grundlage findet sich in § 4a Abs. 4 Nr. 9 des BKG, der die Kammer ermächtigt, in ihrer Berufsordnung Regelungen zur Praxisankündigung zu erlassen.
(Bearbeitungsvermerk: Streng genommen muss an dieser Stelle der Grundrechtsprüfung auch die formelle und materielle Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage geprüft werden. Diese ist hier unterstellt.)
Das berufsrechtliche Werbeverbot wäre verhältnismäßig, wenn es im Hinblick auf
den verfolgten Zweck geeignet und erforderlich wäre und die Maßnahme nicht außer
Verhältnis zu diesem Zweck stünde. Das Werbeverbot steht in Zusammenhang mit
dem Charakter der Gesundheitsleistungen als Vertrauensgüter. Es dient der Sachlichkeit und Wahrheit der Information und zielt damit mittelbar auf einen kollektiven
Gesundheitsschutz. Dieser Gemeinwohlzweck ist legitim. Das Werbeverbot ist geeignet, auf Sachlichkeit und Wahrheit der Informationen über eine Berufsausübungsgemeinschaft hinzuwirken. Der Begriff des „Zentrums“ könnte zur irrigen Annahme
verleiten, hier handele es sich um ein in sich koordiniertes und organisiertes Ärztehaus gleich einer Klinik oder einer Poliklinik. Damit ist das Verbot der Werbung mit
dem Begriff Zentrum ein geeignetes Mittel. Es ist erforderlich, wenn kein anderes
Mittel denkbar ist, das den verfolgten Zweck ebenso gut, aber mit geringerer Beeinträchtigung des Grundrechts erreichen könnte. Ein milderes Mittel ist hier nicht ersichtlich, so dass die Maßnahme auch erforderlich ist. Die Relation von Mittel und
Zweck schließlich ist anhand der Dreistufentheorie zu beurteilen. Als Eingriff in die
Berufsausübung kann das Werbeverbot durch jeden Zweck des Gemeinwohls gerechtfertigt sein, weil diese Beeinträchtigung viel geringer wiegt als z.B. staatliche
Beeinträchtigungen der Berufswahl. Damit ist das Werbeverbot auch angemessen
und folglich verhältnismäßig.
Die Vorgabe der Berufsordnung in Bezug auf das Marketing der Zahnärzte ist im Ergebnis mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit vereinbar.
3. Eigentumsgarantie (Art. 14 GG)
a) Schutzbereich
Der sachliche Schutzbereich der Eigentumsfreiheit wird durch den Begriff des Eigentums gekennzeichnet. „Eigentum“ ist ohne Festlegungen in der Rechtsordnung
nicht denkbar, weshalb Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG zu Recht formuliert: „Inhalt und
Schranken werden durch die Gesetze bestimmt“. Dennoch lassen sich Kernelemente
eines verfassungsrechtlichen Gehalts von „Eigentum“ formulieren. Unsere Vorstel51
BA BWL/VWL/HWI
lung von „Eigentum“ ist am Grundstücks- und sog. Mobiliareigentum orientiert, über
das der einzelne grundsätzlich frei verfügen darf, das er nutzen, verkaufen, verschenken, verbrauchen oder auch vererben darf (Das in Art. 14 Abs. 1 GG genannte
Erbrecht ist also streng genommen schon mit dem Eigentum geschützt.). Das Bundesverfassungsgericht fasst den Begriff des Eigentums aber noch weiter und erstreckt den sachlichen Schutzbereich auf den Besitz (z.B. der angemieteten Geschäftsräume, des gepachteten Ackers) sowie auf alle Forderungen (z.B. ausstehende Forderungen aus Kauf- oder Werkverträgen) und Rechte (z.B. Pfandrechte, Zurückbehaltungsrechte, Hypothekenrechte).
Der persönliche Schutzbereich ist für das Eigentumsgrundrecht nicht eingeschränkt.
Auf die Eigentumsfreiheit können sich alle natürlichen Personen ohne Rücksicht auf
die Staatsangehörigkeit und natürlich auch Minderjährige berufen. Auf Unternehmen
(„juristische Personen“ i.S.v. Art. 19 Abs. 3 GG) ist das Grundrecht seinem Wesen
nach anwendbar. Damit sind Unternehmen mit Sitz in Deutschland („inländische“)
und solche mit Sitz in der EU (wegen des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbots
und der Niederlassungsfreiheit, s.u. Teil 3, B.) geschützt.
b) Eingriff
In das Grundrecht kann durch Inhalts- und Schrankenbestimmungen (Art. 14 Abs.
1 S. 2 GG) eingegriffen werden. Inhaltsbestimmungen sind also eigentlich keine
Schrankenregelungen. Wird allerdings eine bis dahin bestehende eigentumsrechtliche Position durch sie eingeschränkt oder entzogen, wirken sie zugleich beschränkend. Sie werden dann als Schrankenregelungen geprüft. Solche Eigentumsbeschränkungen durch Inhaltsbestimmungen finden sich vielfach im Bau- und Umweltrecht, zu ihnen zählen aber auch das Denkmalschutzrecht, das Patentrecht oder die
Regelung der Buchpreisbindung.
Eine zweite, viel seltenere Kategorie von Eingriffen und Eingriffsgesetzen regelt Art.
14 Abs. 3 GG mit der Kategorie der Enteignung. Mittels Enteignung kann Eigentum
dem Eigentümer gegen seinen Willen entzogen werden. Enteignungen stehen typischerweise im Zusammenhang mit einzelnen Struktur- oder Infrastrukturmaßnahmen, etwa einer Gemeindegebietsreform oder einem Autobahnbauvorhaben. Auch
für den Ausbau der Höchstspannungsleitungen im Zuge der Energiewende kommen
Enteignungen in Betracht. Enteignungen werden durch die Verwaltung auf Grundlage gesetzlicher Grundlagen vorgenommen. Der Gesetzgeber kann aber auch unmittelbar durch Gesetz enteignen.
Inhalts- und Schrankenbestimmungen einerseits und Enteignungen andererseits
müssen im Hinblick auf ihre Rechtfertigung sorgfältig unterschieden werden. Ein Eingriff ins Eigentum muss deshalb immer genau qualifiziert werden. Eine Maßnahme
kann außerdem nur entweder Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs.
1 S. 2 GG oder Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG sein.
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c) Rechtfertigung
Inhalts- und Schrankenbestimmungen erfordern eine gesetzliche Grundlage. Sie
müssen darüber hinaus verhältnismäßig sein. Für die Angemessenheit einer Einschränkung gilt auch hier: Je stärker der Eingriff, desto strenger sind die Anforderungen an seine Rechtfertigung.
Enteignungen sind sehr schwerwiegende Eingriffe und deshalb durch Art. 14 Abs. 3
GG besonders strengen Anforderungen unterworfen. Enteignungen erfordern besondere Gründe des Allgemeinwohls, wobei streitig ist, ob die Sicherung von Arbeitsplätzen eine Enteignung zum Zwecke der Ansiedlung eines Industrieunternehmens
rechtfertigen kann. Das die Enteignung regelnde Gesetz muss außerdem die Entschädigung regeln, die aufgrund der Enteignung zu zahlen ist. Und auch hier muss
die Enteignung zusätzlich verhältnismäßig sein.
4. Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 1, Art. 9 Abs. 3 GG)
Art. 9 GG regelt zwei unterschiedliche Grundrechte.
a) Vereinigungsfreiheit
Art. 9 Abs. 1 GG normiert die Vereinigungsfreiheit, die z.B. die Freiheit schützt, sich
zur Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke in Gesellschaften zusammenzuschließen.
Auch die Vereinigungsfreiheit gehört zu den normgeprägten Grundrechten, d.h. sie
erfordert eine Rechtsordnung, die das Zusammenwirken Einzelner in Organisationen
regelt. Die einschlägigen Regelungen finden sich im BGB (für Vereine und Personengesellschaften) sowie im Kapitalgesellschaftsrecht.
Die Vereinigungsfreiheit steht wie die Berufsfreiheit „alle(n) Deutschen“ zu. Es gilt
das zu Art. 12 Abs. 1 GG (s.o. 2. a) Gesagte.
Das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit spielt im öffentlichen Wirtschaftsrecht eine
sehr untergeordnete Rolle und ist daher nicht zu vertiefen.
b) Koalitionsfreiheit
Art. 9 Abs. 3 GG regelt als einen Spezialfall der Vereinigungsfreiheit das Recht, Vereinigungen zur Ordnung des Arbeits- und Wirtschaftslebens zu bilden. Das Grundrecht schützt den Zusammenschluss von abhängig Beschäftigten in Gewerkschaften
und von Unternehmern in Arbeitgeberverbänden. Es schützt außerdem die Tarifautonomie samt Streikrecht, in die der Staat nicht eingreifen darf (vgl. Art. 35 GG für die
Bundeswehr). Dieses Grundrecht hat neben der Funktion eines staatsgerichteten
Abwehrrechts noch eine weitere Schutzfunktion: Es wirkt unmittelbar im Verhältnis
von Gewerkschaften und Arbeitgebern. Eine solche unmittelbare Drittwirkung kommt
anderen Grundrechten nicht zu.
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BA BWL/VWL/HWI
Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit bildet die Grundlage des kollektiven Arbeitsrechts und geht in seinem Anwendungsbereich der Vereinigungsfreiheit nach Art. 9
Abs. 1 GG vor.
c) „Negative Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit“?
Art. 9 Abs. 1 und 3 GG schützen auch die Freiheit, sich keiner Gewerkschaft und
keinem Arbeitsgeberverband anzuschließen. Nun könnte man daran denken, die
„negative Vereinigungsfreiheit“ auch gegen die Verpflichtung zur Mitgliedschaft in
einer IHK, einer Handwerkskammer, einer Krankenkasse oder einer Rentenversicherung in Stellung zu bringen. Diese Maßnahmen grenzt die herrschende Meinung
aber aus dem Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit aus und ordnet sie der sogleich
zu behandelnden allgemeinen Handlungsfreiheit zu.
5. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)
a) Schutzbereich
Die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte freie Entfaltung der Persönlichkeit enthält u.a. das
wirtschaftsrechtlich bedeutsame Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit. Dieses hat den weitesten Schutzbereich aller Freiheitsrechte und umfasst andere Freiheitsgrundrechte ganz unproblematisch mit. Damit die Besonderheiten dieser Grundrechte nicht eingeebnet werden, kommt die allgemeine Handlungsfreiheit nur zum
Einsatz, wenn nicht der Schutzbereich eines anderen Freiheitsrechts (auch des hier
nicht näher behandelten Grundrechts der Meinungsfreiheit) berührt ist. Die allgemeine Handlungsfreiheit ist subsidiär (d.h. nachrangig). Sie steht folglich nicht nur hier,
sondern in jeder Grundrechtsprüfung an letzter Stelle.
Ihre Bedeutung für das Wirtschaftsleben erschließt sich somit aus den Ausgrenzungen, die in den Darstellungen der anderen Grundrechte vorgenommen wurden. Das
Grundrecht schützt insbesondere




die Berufsfreiheit von Personen und Unternehmen aus Drittstaaten,
die Einschränkung der Berufstätigkeit durch Eingriffe, die nicht berufsregelnd
sind (z.B. StVO),
die Konsum- und Konsumentenfreiheit,
den Schutz vor Pflichtmitgliedschaften und Beitragspflichten.
b) Eingriffe und Rechtfertigung
Die grundrechtsrelevanten Eingriffe sind nicht näher zu spezifizieren oder zu klassifizieren. Zur Rechtfertigung bedürfen auch diese Eingriffe regelmäßig einer gesetzlichen Grundlage und müssen verhältnismäßig sein.
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Beispiel: Die Pflichtmitgliedschaft von Gewerbetreibenden in der IHK findet ihre Grundlage im IHKGesetz. Die Pflichtmitgliedschaft rechtfertigt sich aus den wirtschaftspolitischen Aufgaben der IHK als
Teil der funktionalen Selbstverwaltung (und damit der mittelbaren Staatsverwaltung), insbesondere im
Ausbildungs- und Prüfungswesen, aber auch im Hinblick auf Funktionen der Beratung und politischen
Vertretung der Gewerbetreibenden. Organisatorisch bestehen Mitwirkungsrechte der Gewerbetreibenden in den Organen der IHK, insbes. der Mitgliederversammlung. Diese Zwecke rechtfertigen eine
Pflichtmitgliedschaft, deren Belastungen durch Beitragspflichten aber wiederum verhältnismäßig sein
müssen.
IV. Wiederholungsfragen
1. Erläutern Sie, ob und inwieweit die deutsche Wirtschaftsordnung durch das
Grundgesetz festgelegt ist.
2. Nennen Sie die vier Staatsstrukturprinzipien und ihre Verankerung im GG. Erläutern Sie eines der Prinzipien näher.
3. Was ist der „Vorbehalt des Gesetzes“? Aus welchen Verfassungsprinzipien leitet
er sich ab?
4. Inwieweit unterscheidet sich der Anwendungsbereich der Gewerbefreiheit von dem
der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)?
5. Nennen Sie das Schema der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Welche Besonderheiten sind bei der Prüfung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit zu beachten?
6. Wie wird der Begriff des Eigentums in Art. 14 GG definiert?
7. Erläutern Sie das Verhältnis von Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG in Bezug
auf den Grundrechtsschutz der Wirtschaft.
8. Unter welchen Voraussetzungen sind die Grundrechte des Grundgesetzes auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar?
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BA BWL/VWL/HWI
B. Grundlagen des Europäischen Wirtschaftsrechts
I. Einleitung
Das nationale öffentliche Wirtschaftsrecht steht mehr und mehr unter dem Einfluss
des Europäischen Wirtschaftsrechts. Zusammen mit den Artikeln des Grundgesetzes
enthalten die Verträge (EUV, AEUV, sog. Primärrecht, s.u. IV.) der Europäischen
Union die verfassungsrechtlichen Bestimmungen, welche die Ordnung des Wirtschaftslebens regeln. Neben allgemeinen Vorschriften über Struktur, Rechtsquellen,
Handlungsformen und Organe der Europäischen Union spielen die Bestimmungen
über den europäischen Binnenmarkt eine entscheidende Rolle. Von besonderer Bedeutung sind die Grundfreiheiten und das europäische Wettbewerbsrecht mit den
Regelungen über staatliche Beihilfen in den Art. 101 bis 109 AEUV.
II. Die Struktur der Europäischen Union
Die Europäische Union ist weder ein Staatenverbund wie z.B. die Afrikanische Union
noch ein Bundesstaat wie beispielsweise die Bundesrepublik Deutschland. Sie wird
daher als „Völkerrechtssubjekt eigener Art“ und häufig als „Staatenverbund“ bezeichnet.
Die Europäische Union ist eine supranationale Organisation. Als supranational werden Rechtsnormen bezeichnet, die von einer überstaatlichen Hoheitsgewalt erlassen
werden, innerstaatlich aber unmittelbar Wirkung entfalten und u.U. Rechte und Pflichten für die Bürger der Mitgliedstaaten normieren. Eine Ausnahme vom Grundsatz der
Supranationalität bilden die Vorschriften über die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (GASP) in den Art. 23 bis 41 EUV. Vorschriften, die in diesem Bereich
erlassen werden, werden erst durch die Umsetzung in nationales Recht innerstaatlich
wirksam.
Im Zuge des Reformvertrages von Lissabon wurde der Europäischen Union 2009
durch Art. 47 EUV Rechtspersönlichkeit verliehen. Sie ist nunmehr selbst Trägerin
von Rechten und Pflichten. Sie kann internationale Abkommen aushandeln und abschließen, internationalen Organisationen beitreten und über Delegationen in Drittländern verfügen.
III. Grundprinzipien des Europäischen Wirtschaftsrechts
Entsprechend den Strukturprinzipien des Grundgesetzes sind das Demokratieprinzip (Art. 9 ff. EUV), das Rechtsstaatsprinzip (Art. 6 EUV) und das Sozialstaatsprinzip (Art. 6 Abs. 2 EUV i.V.m. EMRK) im EUV niedergelegt.
Zur Erinnerung: Die Übertragung deutscher Hoheitsrechte auf die Europäische Union setzt voraus,
dass die Union nach diesen Strukturprinzipien geordnet ist, Art. 23 GG (s.o. Teil 3, A I.).
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BA BWL/VWL/HWI
Diese Strukturprinzipien werden durch weitere Prinzipien des Unionsrechts ergänzt:
1. Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 2 EUV)
Die Europäische Union besitzt keine „Kompetenz-Kompetenz“. Das bedeutet, dass
sie sich selbst keine Kompetenzen schaffen kann, sondern nur von den Hoheitsbefugnissen Gebrauch machen kann, die ihr von den Mitgliedstaaten übertragen wurden. Die Mitgliedstaaten werden daher als „Herren der Verträge“ bezeichnet. Die
Übertragung von Hoheitsbefugnissen durch die Bundesrepublik Deutschland richtet
sich innerstaatlich nach Art. 23 Abs. 1 GG.
2. Prinzip der Gemeinschaftstreue (Art. 4 Abs. 3 EUV)
Nach dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue bzw. der loyalen Zusammenarbeit
achten und unterstützen sich die Europäische Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben. Gegenseitige Verpflichtungen werden eingehalten.
3. Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 3 EUV)
Die Ziele der Europäischen Union müssen auf der angemessenen Ebene, d.h. entweder durch die Europäische Union oder durch die Mitgliedstaaten verwirklicht werden. Die Europäische Union wird in Bereichen, die nicht in ihre Zuständigkeit fallen,
nur tätig, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahme von den
Mitgliedstaaten weder auf zentraler noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirklicht werden können, sondern vielmehr wegen ihres Umfangs oder ihrer
Wirkungen auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind.
4. Verhältnismäßigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 4 EUV)
Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gehen die Maßnahmen der Union inhaltlich wie formal nicht über das zur Erreichung der Ziele der Verträge erforderliche
Maß hinaus. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip entspricht demnach sowohl inhaltlich
als auch hinsichtlich des Prüfungsaufbaus dem nationalen Verhältnismäßigkeitsprinzip. Es ist für die Klausur ebenso bedeutend.
Prüfung der Verhältnismäßigkeit
1. Legitimer Zweck
Es besteht ein weiter politischer Spielraum bei der Festlegung des legitimen Zwecks.
Unzulässig sind nur offensichtlich vertragswidrige Zwecke.
2. Geeignetheit
Die gewählte Maßnahme muss in der Lage sein, den Zweck zu fördern.
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3. Erforderlichkeit
Unter mehreren gleich geeigneten Maßnahmen, ist die mildeste zu wählen.
4. Angemessenheit
Die mit dem Eingriff verbundene Belastung darf nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen. Mittel und Zweck sind gegeneinander abzuwägen.
(Hinweis: In der Praxis des EuGH endet die Prüfung in der Regel am Prüfungspunkt der Erforderlichkeit.)
IV. Rechtsquellen und Handlungsformen
Im Unionsrecht wird zwischen den Rechtsquellen des primären und des sekundären
Unionsrechts unterschieden.
Das Primärrecht bildet neben den Bestimmungen des Grundgesetzes das Wirtschaftsverfassungsrecht im weiteren Sinne. Es enthält Bestimmungen, welche die
Ordnung des Wirtschaftslebens regeln, und gibt damit einen wirtschaftspolitischen
Gestaltungsrahmen vor. Das Primärrecht findet sich in den von den Mitgliedstaaten
geschlossenen Verträgen, also dem Vertrag über die Europäische Union (EUV) und
dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Gemäß Art. 6
Abs. 1 EUV ist die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-GRCh) dem
EUV und dem AUEV gegenüber gleichrangig. Die Einhaltung der primärrechtlichen
Vorschriften kontrolliert der EuGH auf Antrag der Mitgliedstaaten, europäischer Institutionen oder einzelner (Wirtschafts-)Subjekte.
Das Sekundärrecht der Europäischen Union besteht aus den Rechtsakten, die auf
der Grundlage der im EUV und AEUV verliehenen Kompetenzen durch die Unionsorgane erlassen werden. Die Handlungsformen des Sekundärrechts sind in Art. 288
AEUV abschließend aufgelistet.
1. Verordnung
Die Verordnung hat allgemeine Geltung. Sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und
gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.
Beispiele: Bananenverordnung, Geldtransferverordnung
2. Richtlinie
Die Richtlinie ist für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu
erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die
Wahl der Form und der Mittel.
Beispiele: Trinkwasserrichtlinie, Dienstleistungsrichtlinie, Vergaberichtlinien
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BA BWL/VWL/HWI
3. Beschlüsse
Beschlüsse sind in allen ihren Teilen verbindlich. Sind sie an bestimmte Adressaten
gerichtet, so sind sie nur für diese verbindlich.
Beispiele: Genehmigungen von Fusionen, Geldbußen für einzelne Mitgliedstaaten aufgrund von
Haushaltsdefiziten
4. Empfehlungen und Stellungnahmen
Empfehlungen und Stellungnahmen sind nicht verbindlich. Sie sind jedoch von politischer Bedeutung.
Beispiele: Empfehlungen zur Kultur- und Gesundheitspolitik, Stellungnahmen im Rahmen von Gesetzgebungsverfahren
Auch das Sekundärrecht der Europäische Union enthält in bestimmten Teilbereichen
wirtschaftsverwaltungsrechtliche Bestimmungen, durch die Behörden und andere
Träger öffentlicher Gewalt zur Einwirkung auf die Wirtschaft berechtigt und verpflichtet werden (z.B. im Telekommunikations-, Medien-, und Energierecht).
Das gesamte Unionsrecht genießt gegenüber dem nationalen Recht Anwendungsvorrang. Nationales Recht, das dem Unionsrecht entgegensteht, ist danach nicht
nichtig, sondern bleibt im Kollisionsfall nur unangewendet. So wird sichergestellt,
dass das Unionsrecht in allen Mitgliedstaaten einheitlich gilt und angewendet wird,
ohne die nationalen Rechtsordnungen unnötig zu beeinträchtigen.
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BA BWL/VWL/HWI
V. Organe und sonstige Institutionen
Zu den Organen der Europäischen Union zählen das Europäische Parlament, der
Europäische Rat, der Rat (auch Rat der Europäischen Union genannt), die Europäische Kommission, der Gerichtshof der Europäischen Union, die Europäische Zentralbank und der Europäische Rechnungshof. Daneben treten weitere Institutionen,
z.B. der Wirtschafts- und Sozialausschuss, der Ausschuss der Regionen und die Europäische Investitionsbank.
1. Europäisches Parlament (Art. 14 EUV, Art. 223-234 AEUV)
Sitz:
Straßburg, Brüssel, Luxemburg
Aufgaben:
Mitentscheidung bei der Rechtsetzung, demokratische Kontrolle, Beratung, Haushalt
2. Europäischer Rat (Art. 15 AEUV, Art. 235 f. AEUV)
Sitz:
/, Treffen i.d.R. in Brüssel
Aufgaben:
Festlegung der allgemeinen politischen Zielvorstellungen, Prioritäten
und Grundentscheidungen, Impulsgebung, keine Rechtsetzungskompetenz
Mitglieder:
Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten, Präsident des Europäischen Rates, Präsident der Kommission
3. Rat / Rat der Europäischen Union (Art. 16 EUV, Art. 237-243 AEUV)
Sitz:
Brüssel
Aufgaben:
Gesetzgebung, Koordinierung der Wirtschaftspolitik, Abschluss internationaler Übereinkommen, Haushalt, Zusammenarbeit im Rahmen der
Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik
Mitglieder:
Je ein Vertreter jedes Mitgliedstaates auf Ministerebene („Ministerrat“)
Hinweis: Der Europäische Rat und der Rat (der Europäischen Union) werden häufig mit dem Europarat verwechselt. Letzterer ist jedoch keine Einrichtung der Europäischen Union, sondern eine internationale Organisation. Unter seiner Zuständigkeit wurde beispielsweise die EMRK abgeschlossen.
4. Europäische Kommission (Art. 17 EUV, Art. 244-250 AEUV)
Sitz:
Brüssel, Luxemburg
Aufgaben:
Initiativrecht für Rechtsetzungsvorhaben, Verwaltung des Haushaltsplans, Zuweisung von Finanzhilfen, Durchsetzung des Unionsrechts
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(„Hüterin der Verträge“), Vertretung der Europäischen Union auf internationaler Ebene
5. Gerichtshof der EU (Art. 19 EUV, Art. 251-281 AEUV)
Sitz:
Luxemburg
Aufgaben:
Rechtsprechung
Aufbau:
Gericht, Gerichtshof, Gericht für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union
6. Europäische Zentralbank (Art. 282-284 AEUV)
Sitz:
Frankfurt am Main
Aufgaben:
Verwaltung des Euro, Gestaltung und Umsetzung der Wirtschafts- und
Währungspolitik
7. Europäischer Rechnungshof (Art. 285-287 AEUV)
Sitz:
Luxemburg
Aufgaben:
Überprüfung der Finanzen der Europäischen Union
8. Wirtschafts- und Sozialausschuss (Art. 300 Abs. 3, 301-304 AEUV)
Aufgaben:
Vertretung europäischer Interessengruppen, Beratung der EU-Organe
bei der Rechtsetzung
9. Ausschuss der Regionen (Art. 300 Abs. 4, 305-307 AEUV)
Aufgaben:
Vertretung regionaler oder lokaler Gebietskörperschaften, Beratung der
Kommission, Beratung der und Berichte an die Kommission
10. Europäische Investitionsbank (Art. 308-309 AEUV)
Sitz:
Luxemburg
Aufgaben:
Finanzierung von mitgliedstaatlichen Projekten
VI. Der europäische Binnenmarkt
Die Europäische Union ist eine Wirtschafts- und Währungsunion. Kernstück der wirtschaftlichen Integration war von jeher die Schaffung eines gemeinsamen Marktes.
Der Gemeinsame Markt dient der „Beseitigung aller Hemmnisse im innergemeinschaftlichen Handel mit dem Ziel der Verschmelzung der nationalen Märkte zu einem
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BA BWL/VWL/HWI
einheitlichen Markt, dessen Bedingungen denjenigen eines Binnenmarktes sehr nahe kommen“ (EuGH, Rs. 15/81. Slg. 1982, 1409, 1431, Rn. 33). Der Gemeinsame
Markt ist damit mehr als eine reine Zollunion und beinhaltet auch die Grundfreiheiten
und die Gewährleistung des freien Wettbewerbs sowie die gemeinsame Landwirtschafts-, Verkehrs- und Handelspolitik.
Die Tätigkeit der Europäischen Union umfasst darüber hinaus die Errichtung eines
Binnenmarktes, der durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-,
Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet ist (Art. 3 Abs. 2 und 3 EUV). Die genannten Grundfreiheiten stellen
zugleich die Stützpfeiler der unionsrechtlichen Wirtschaftsverfassung dar.
Ein freier Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr kann sich nur entwickeln, wenn die Grundfreiheiten nicht nur Bindungen für die Mitgliedstaaten erzeugen, sondern sich der einzelne Unionsbürger auch auf sie berufen kann. Die Grundfreiheiten stellen daher subjektive Rechte dar.
Die Grundfreiheiten sind von den Grundrechten zu unterscheiden. Während Grundrechte der Verwirklichung individueller Freiheit und Gleichheit dienen, sind die Grundfreiheiten inhaltlich auf die Beseitigung wirtschaftlicher Binnengrenzen im Gemeinsamen Markt beschränkt.
VII. Die Grundfreiheiten
Die
Grundfreiheiten
Warenverkehrsfreiheit
Art. 28 - 37 AEUV
Personenverkehrsfreiheit
Art. 45 - 55 AEUV
Arbeitnehmerfreizügigkeit
Art. 45 - 48 AEUV
Dienstleistungsfreiheit
Art. 56 - 62 AEUV
Niederlassungsfreiheit
Art. 49 - 55 AEUV
1. Funktionen
Die Grundfreiheiten haben unterschiedliche Funktionen.
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Kapital- und
Zahlungsverkehrs
-freiheit
Art. 63 - 66 AEUV
BA BWL/VWL/HWI
In erster Linie bilden sie ein Diskriminierungsverbot. Nach dem Prinzip der Inländergleichbehandlung ist es verboten, Waren oder Personen aufgrund ihrer Herkunft
anders zu behandeln als inländische Waren oder Personen. Es wird zwischen offenen und versteckten Diskriminierungen unterschieden. Eine offene Diskriminierung liegt vor, wenn ausdrücklich auf die Herkunft einer Ware oder die Staatsangehörigkeit einer Person abgestellt wird. Eine Diskriminierung ist demgegenüber versteckt, wenn sie an Kriterien anknüpft, die regelmäßig nur Inländer oder nur Ausländer erfüllen.
Beispiele: Wohnsitz, regelmäßiger Aufenthaltsort, Sprachkenntnisse
Daneben stellen die Grundfreiheiten ein Beschränkungsverbot dar. Alle Maßnahmen, die zwar keine (offene oder versteckte) Diskriminierung darstellen, aber dennoch geeignet sind, die Ausübung der Grundfreiheiten zu behindern oder weniger
attraktiv zu machen, sind danach verboten.
Schließlich schützen die Grundfreiheiten in ihrer Funktion als Schutzpflichten den
Einzelnen aktiv vor Eingriffen durch Privatpersonen.
Beispiel: Schutz französischer Landwirte, die ihre Waren nach Belgien exportieren wollen, vor Übergriffen belgischer Landwirte
2. Struktur und Prüfungsaufbau
Der Prüfungsaufbau der Grundfreiheiten ähnelt dem der Grundrechte. Es sind jedoch
einige Besonderheiten zu beachten. Auch zwischen den einzelnen Grundfreiheiten
gibt es Unterschiede.
Schema der Grundfreiheitsprüfung
1. Ist der Schutzbereich der Grundfreiheit berührt?
a) Persönlicher Schutzbereich
b) Sachlicher Schutzbereich
c) Räumlicher Schutzbereich: Grenzüberschreitender Sachverhalt
2. Wird der Schutzbereich beeinträchtigt?
Anders als bei der Prüfung einer Grundrechtsverletzung wird nicht von einem Eingriff in den Schutzbereich gesprochen. Die Prüfungsreihenfolge entspricht den oben genannten Funktionen der Grundfreiheiten.
a) Offene oder versteckte Diskriminierung oder
b) Beschränkung oder
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BA BWL/VWL/HWI
c) Schutzpflichtverletzung
3. Ist die Beeinträchtigung des Schutzbereichs gerechtfertigt?
a) Schranken
aa) Geschriebene Schranken
bb) Ungeschriebene Schranken
b) Schranken-Schranken
aa) Verhältnismäßigkeit
bb) Unionsgrundrechte
3. Die Grundfreiheiten im Einzelnen: Inhalt und Prüfungsaufbau
a) Die Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 - 37 AEUV)
1. Schutzbereich
a). Vom persönlichen Schutzbereich umfasst sind natürliche und juristische Personen, unabhängig von Ihrer Staatsangehörigkeit.
b). Der sachliche Schutzbereich erfasst Waren, d.h. alle körperlichen Gegenstände,
die einen Geldwert haben und daher Gegenstand von Handelsgeschäften sein können.
c) Räumlicher Schutzbereich: Grenzüberschreitender Schutzbereich
2. Beeinträchtigung des Schutzbereichs
a) Beeinträchtigung durch mengenmäßige Beschränkungen, Art. 34 f. AEUV
= alle Maßnahmen, welche die Ein-, Aus- oder Durchfuhr von Waren ganz oder teilweise untersagen
b) Beeinträchtigung durch Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen
„Jede Handelsregelung von Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ist
eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung.“ (sog.
Dassonville-Formel)
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BA BWL/VWL/HWI
Dassonville (EuGH 1974)
Der französische Händler Dassonville führte schottischen Whisky, den er in Frankreich gekauft hatte, nach Belgien ein. Dabei verletzte er belgisches Recht. Er hätte
eine Ursprungsbescheinigung der britischen Behörden vorlegen müssen. Diese war
für ihn jedoch schwerer zu beschaffen als für einen Direktimporteur. Der EuGH entschied, dass zwar keine Diskriminierung in Form einer mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung, aber einer Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige
Einfuhrbeschränkung vorlag.
Aber: Nichtdiskriminierende Verkaufsmodalitäten, die sich auf inländische und ausländische Produkte gleichermaßen auswirken, sind nicht geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, Allein produktbezogene Regelungen fallen unter
den Tatbestand des Art. 34 AEUV. (sog. Keck-Formel)
Beispiel für Verkaufsmodalitäten: Ladenschlussregelunge
Beispiel für produktbezogene Regelungen: Vorschrift zur Änderung einer Verpackung
Keck (EuGH 1993)
Keck leitete im Elsass einen Supermarkt, in dem er bestimmte Waren zu Preisen
weiterverkaufte, die unter dem tatsächlichen Einkaufspreis lagen. Damit verstieß er
gegen ein gesetzliches Verbot. Zu seiner Verteidigung machte er geltend, dass dieses gesetzliche Verbot den freien Warenverkehr beeinträchtige. Der EuGH sah den
Weiterverkauf von Waren zu Verlustpreisen als allgemeine Verkaufsmodalität und mit
der Warenverkehrsfreiheit vereinbar an.
Hinweis: Die Grundsätze der Dassonville- und der Keck-Rechtsprechung sind auf die anderen Grundfreiheiten übertragbar.
3. Rechtfertigung der Beeinträchtigung
a) Bei offenen Diskriminierungen gelten die geschriebenen Schranken des Art. 36
AEUV (Öffentliche Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, Schutz der Gesundheit und
des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von
künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert und des gewerblichen
und kommerziellen Eigentums). Besonders der Rechtfertigungsgrund des Gesundheitsschutzes ist von hoher Praxis- und Klausurrelevanz.
b) Bei versteckten Diskriminierungen und Beschränkungen im Sinne der DassonvilleFormel können Beeinträchtigungen aufgrund zwingender Erfordernisse des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein. (sog. Cassis-Formel) Der EuGH hat die wirksame
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BA BWL/VWL/HWI
steuerliche Kontrolle, den Schutz der öffentlichen Gesundheit, die Lauterkeit des
Handelsverkehrs und den Verbraucherschutz als zwingende Gründe des Allgemeinwohls klassifiziert. Insbesondere der Verbraucherschutz spielt immer wieder eine
entscheidende Rolle.
Cassis de Dijon (EuGH 1979)
Die deutsche Handelskette Rewe beantragte die Einfuhr des französischen Johannisbeer-Likörs „Cassis de Dijon“ nach Deutschland. Dies lehnten die deutschen Behörden jedoch ab, da der Likör nicht den Vorgaben des Branntweinmonopolgesetzes
entsprach. Er wies lediglich einen Alkoholgehalt von 16-22 %, nicht den erforderlichen Mindestbranntweingehalt von 25 % für Liköre auf. Deutschland berief sich zu
seiner Rechtfertigung auf den Gesundheitsschutz. Der EuGH vermochte angesichts
der Verkehrsfähigkeit des Getränkes in Frankreich hingegen keine hinreichenden
Gemeinwohlinteressen zu erkennen.
Hinweis: Auch die Grundsätze der Cassis-Formel gelten für alle Grundfreiheiten.
3. Die genannten geschriebenen und ungeschriebenen Schranken müssen zur
Rechtfertigung der Beeinträchtigung verhältnismäßig sein und im Einklang mit den
Unionsgrundrechten stehen.
b) Die Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 45 - 48 AEUV
1. Schutzbereich
a) Der persönliche Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit umfasst alle Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten. Arbeitnehmer ist jeder Unionsbürger, der unselbständig
und gegen Entgelt in einem Mitgliedstaat tätig ist.
Beispiele: Berufssportler, auch Studierende
b) In sachlicher Hinsicht gibt die Arbeitnehmerfreizügigkeit den Arbeitnehmern das
Recht, sich auf tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben, sich zu diesem Zweck
im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen, sich in einem Mitgliedstaat
aufzuhalten, um eine Beschäftigung auszuüben und nach Beendigung einer Beschäftigung in einem Mitgliedstaat unter bestimmten Bedingungen zu verbleiben.
Daneben wird auch die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer hinsichtlich der Arbeitsbedingungen sichergestellt.
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BA BWL/VWL/HWI
d) Aufgrund der besonderen Verbundenheit zum Staat, welche die Beschäftigung in
der öffentlichen Verwaltung voraussetzt, enthält Art. 45 Abs. 4 AEUV für diese Tätigkeiten eine Bereichsausnahme von der Arbeitnehmerfreizügigkeit.
2. und 3. Für die Beeinträchtigung des Schutzbereichs und ihre Rechtfertigung ergeben sich im Vergleich zur Warenverkehrsfreiheit keine Besonderheiten. Ausdrückliche Rechtfertigungsgründe sind gemäß Art. 45 Abs. 3 AEUV jedoch nur der Schutz
der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit.
c) Die Niederlassungsfreiheit, Art. 49 - 55 AEUV
1. Schutzbereich
a) Vom persönlichen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit sind alle natürlichen
Personen, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, erfasst. Daneben können
sich auch Angehörige eines Mitgliedstaates, die eine Agentur, Zweigniederlassung
oder Tochtergesellschaft, die in einem Mitgliedstaat ansässig ist, gründen wollen, auf
die Niederlassungsfreiheit berufen.
b) In den sachlichen Schutzbereich fällt die Niederlassung, d.h. die tatsächliche Aufnahme und Ausübung einer selbständigen, wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer
festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit.
d) Auch für die Niederlassungsfreiheit gilt eine Bereichsausnahme. Tätigkeiten, die
mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, fallen nach Art. 51 AEUV nicht
in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit.
2. und 3. Für die Beeinträchtigung des Schutzbereichs und ihre Rechtfertigung ergeben sich im Vergleich zur Warenverkehrsfreiheit keine Besonderheiten. Ausdrückliche Rechtfertigungsgründe sind gemäß Art. 52 Abs. 1 AEUV jedoch nur der Schutz
der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit.
Beispiele für versteckte Diskriminierungen und Beschränkungen: Wohnsitzerfordernis im Inland; Genehmigungsvorbehalte für gewerbliche Betätigung; Erfordernis einer inländischen Ausbildung oder
Prüfung als Niederlassungsvoraussetzung; Zweitniederlassungsverbote
d) Die Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 - 62 AEUV
1. Schutzbereich
a) In persönlicher Hinsicht erfasst die Dienstleistungsfreiheit natürliche Personen mit
der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates und juristische Personen mit Sitz in
einem Mitgliedstaat, Art. 62, 54 AEUV.
b) Der sachliche Schutzbereich umfasst Dienstleistungen, d.h. laut der Legaldefinition in Art. 57 Abs. 1 und 2 AEUV Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht
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werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr
und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Die Dienstleistungsfreiheit ist
von den anderen Grundfreiheiten abzugrenzen, da sie nur subsidiär eingreift.



Selbständige Tätigkeit (sonst Arbeitnehmerfreizügigkeit)
Zeitlich begrenzte Tätigkeit (sonst Niederlassungsfreiheit)
Nicht körperliche Leistung (sonst Warenverkehrsfreiheit)
c) Räumlicher Schutzbereich: Es gibt vier Möglichkeiten der Grenzüberschreitung.
Bei der aktiven Dienstleistungsfreiheit überschreitet der Dienstleistungserbringer die
Grenze zu einem anderen Mitgliedstaat, bei der passiven Dienstleistungsfreiheit der
Dienstleistungsempfänger und bei der Korrespondenzdienstleistungsfreiheit die
Dienstleistung selbst. Bei der auslandsbedingten Dienstleistungsfreiheit befinden
sich Dienstleistungserbringer und -empfänger im Ausland.
Beispiel für aktive Dienstleistungsfreiheit: Rechtsanwalt aus Salzburg vertritt einen Mandanten vor
einem Münchner Gericht
Beispiel für passive Dienstleistungsfreiheit: Patient aus Hamburg reist zu einer ärztlichen Behandlung
nach Polen
Beispiele für Korrespondenzdienstleistungsfreiheit: Rundfunk- oder Fernsehsendungen, Downloads im
Internet
Beispiele für auslandsbedingte Dienstleistungsfreiheit: Angebot von Skikursen in Österreich durch
deutsches Unternehmen für deutsche Kunden; Klage eines englischen Testamentsvollstreckers für
englischen Mandanten vor deutschem Gericht
d) Nach der Bereichsausnahme der Art. 62, 51 AEUV ist der Schutzbereich nur eröffnet, wenn die Dienstleistung nicht in der Ausübung öffentlicher Gewalt liegt.
2. Bei der Prüfung, ob eine Beeinträchtigung des Schutzbereichs vorliegt, ergeben
sich keine Besonderheiten. Es ist zwischen offenen und versteckten Diskriminierungen sowie Beschränkungen im Sinne der Dassonville- und der Keck-Formel zu differenzieren.
Beispiele für Beschränkungen: Erfordernis eines Meistertitels für die selbständige Ausübung einer
handwerklichen Tätigkeit; Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle
3. Rechtfertigung der Beeinträchtigung
a) Bei offenen Diskriminierungen sind die geschriebenen Schranken der Art. 62, 52
AEUV einschlägig (Öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit).
b) Versteckte Diskriminierungen und Beschränkungen können entsprechend der
Cassis-Formel aufgrund zwingender Erfordernisse des Allgemeinwohls gerechtfertigt
sein.
c) Geschriebene und ungeschriebene Schranken müssen wiederum dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit und den Unionsgrundrechten entsprechen.
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e) Die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, Art. 63 - 66 AEUV
1. Schutzbereich
Während die Zahlungsverkehrsfreiheit nur Ergänzungsfunktion zu den anderen
Grundfreiheiten besitzt, kommt der Kapitalverkehrsfreiheit ein eigenständiger
Schutzbereich zu. Letztere ist erst im Jahr 1993 zur Grundfreiheit „aufgestiegen“ und
gewinnt in der Praxis zunehmend an Bedeutung. Der AEUV enthält keine Definition
der Begriffe des Kapital- und Zahlungsverkehrs. Zur Konkretisierung des Schutzbereichs bedient sich der EuGH daher der Richtlinie 88/361/EWG, deren Anhang einen
umfangreichen, aber nicht abschließenden Katalog von Beispielsfällen für den Kapitalverkehr enthält. In Abgrenzung zum Zahlungsverkehr umfasst der Kapitalverkehr
Transaktionen, die ohne Gegenleistung wie etwa eine Warenlieferung oder Dienstleistung erfolgen.
Beispiele: Immobilien- und Grundstückserwerb; Versicherungsleistungen; Bank- und Kapitalmarktgeschäfte; Kreditvergabe; Wertpapiergeschäfte
Der freie Zahlungsverkehr umfasst die grenzüberschreitende Erfüllung von Zahlungsverbindlichkeiten als Gegenleistung etwa einer Warenlieferung oder Dienstleistung.
Der persönliche Schutzbereich stellt nicht auf die Staatsangehörigkeit und die Gebietsansässigkeit ab. Auch Angehörige aus Drittstaaten können sich auf die Kapitalund Zahlungsverkehrsfreiheit berufen.
2. Diskriminierungen und sonstige Beschränkungen können den freien Kapital- und
Zahlungsverkehr beeinträchtigen.
3. Diese Beeinträchtigungen können gemäß Art. 65 AEUV durch mitgliedstaatliche
Vorschriften des Steuerrechts und durch Maßnahmen eingeschränkt werden, die
Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften verhindern sollen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gerechtfertigt sind. Daneben treten die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe der CassisFormel. So können auch das Interesse an einem funktionierenden Finanzmarkt und
der Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikations- und Postdienstleistungen
Beeinträchtigungen rechtfertigen.
1. Wäre die Aufnahme einer polnischen Zahnärztin in die deutsche Zahnarztpraxis B
möglich? Würde der Abschluss der Zahnärztin in Deutschland ohne weiteres anerkannt?
Die Antworten auf diese Fragen ergeben sich aus der Richtlinie 2005/36/EG (über
die Anerkennung von Berufsqualifikationen (BQ-RL) vom 07.09.0 2005. Art. 36 der
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BQ-RL bestimmt, welche Tätigkeiten nur von approbierten Zahnärzten erbracht werden dürfen. Den Mindestgehalt an Ausbildung umschreibt die BQ-RL in Anhang V.3.
§ 2 Abs. 1 Satz 4 Zahnheilkundegesetz (ZHG) setzt diese Richtlinie für den Zahnarztberuf um. Im Anhang des Gesetzes ist die polnische Qualifikation mit Stichtag
aufgeführt, die der deutschen Approbation entspricht und folglich automatisch anzuerkennen ist. Entspricht die Qualifikation der polnischen Zahnärztin den genannten
Anforderungen nicht, kommt es auf ihre Berufsausübungspraxis und auf den Nachweis ergänzender Qualifikation, u.U. durch Ablegen von Prüfungen in einzelnen Fächern, an. Entspricht die Qualifikation der deutschen Approbation, ist die Tätigkeit der
polnischen Zahnärztin in Deutschland ohne weiteres möglich. Die BQ-RL konkretisiert insoweit die Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit (sofern die Zahnärztin
selbständig tätig würde) bzw. der Arbeitnehmerfreizügigkeit (sofern sie im Anstellungsverhältnis beschäftigt würde).
2. Dürfte die Berliner Zahnärztekammer für die Tätigkeit von Zahnärzten eine „Ausländerklausel“ aufnehmen?
Eine Ausländerklausel dürfte die Berliner Zahnärztekammer für die Tätigkeit von
Zahnärzten in die Berufsordnung nicht aufnehmen, sofern hierdurch ausländische
Zahnärzte aus dem Unionsgebiet gegenüber deutschen Zahnärzten ohne hinreichende Rechtfertigung schlechter behandelt würden. Sofern die Frage weder im
deutschen Recht noch im europäischen Sekundärrecht geregelt wäre (s.o. Grafik zur
Hierarchie der Rechtsquellen), wäre die „Ausländerklausel“ unmittelbar am europäischen Primärrecht zu messen. Der Schutzbereich der Niederlassungs- oder Arbeitnehmerfreizügigkeit wäre berührt. Die Ausländerklausel aktiviert das Diskriminierungsverbot, da sie direkt an die Staatsangehörigkeit anknüpft. Die Differenzierung
von ausländischen Unionsbürgern und Inländern lässt sich nicht mit dem Schutz der
öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der rechtfertigen. Die Ausländerklausel verstieße folglich gegen Unionsrecht und dürfte nicht aufgenommen werden.
VIII.
Wiederholungsfragen
1. Erläutern Sie, ob und inwieweit die gemeinschaftsrechtliche Wirtschaftsordnung
durch das EU-Recht festgelegt ist.
2. Wie unterscheiden sich die unionsrechtlichen Handlungsformen der Richtlinie und
der Verordnung? Erläutern Sie, warum die EU-Organe häufiger Richtlinien als Verordnungen erlassen?
3. Nennen Sie zwei weitere Handlungsformen der EU-Organe. Wo sind diese geregelt?
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4. Welche Grundfreiheiten sind durch den AEUV geschützt? Wo werden diese genannt?
5. Welche Funktionen haben die Grundfreiheiten?
6. Definieren Sie den sachlichen Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit. Wie ist
dessen Verhältnis zu den sachlichen Schutzbereichen der Warenverkehrsfreiheit, der
Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Niederlassungsfreiheit?
7. Erläutern Sie, was und wogegen die Warenverkehrsfreiheit schützt. Erklären Sie in
diesem Zusammenhang die Dassonville- und die Keck-Formel des EuGH.
8. Welche Folgen hat eine Kollision von deutschem und EU-Recht?
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Skript Grundzüge des Öffentlichen Wirtschaftsrecht

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