Zum Urteil

Gericht:
VG Regensburg
Aktenzeichen:
RO 5 K 10.293
RO 5 K 10.294
Sachgebiets-Nr:
570
Rechtsquellen:
§ 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV, § 3 bs. 5 GlüStV, § 10 Abs. 2 GlüStV
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 KG
Hauptpunkte:
Lotterieeinnehmer, OHG, Erlaubnisgebühr, wirtschaftliche Bedeutung, Ermessensentscheidung, Begründung, Einsichtsrechte
Leitsätze:
---
veröffentlicht in:
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------Urteil der 05. Kammer vom 06.05.2010
Az. RO 5 K 10.294
RO 5 K 10.293
Bayerisches Verwaltungsgericht Regensburg
Im Namen des Volkes
In der Verwaltungsstreitsache
1) *****,
*****, *****
2) *****
*****, *****
- Kläger bevollmächtigt:
Rechtsanwälte *****
*****, *****
gegen
Freistaat Bayern
vertreten durch die Regierung der Oberpfalz
Postfach, 93039 Regensburg
- Beklagter beteiligt:
Regierung der Oberpfalz
als Vertreter des öffentlichen Interesses
wegen
Vermittlung von Glücksspielen
erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg, 5. Kammer, unter Mitwirkung von
Vorsitzendem Richter am Verwaltungsgericht Dr. Lohner
Richter am Verwaltungsgericht Dr. Hohmann
Richter Apfelbeck
ehrenamtlichem Richter Erl
ehrenamtlichem Richter Feichtmeier
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. Mai 2010 folgendes
-2-
RO 5 K 10.294
Urteil:
I.
Die Verfahren RO 5 K 10.293 und RO 5 K 10.294 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
II.
Nr. 4 Buchst. k Satz 1 des Erlaubnisbescheides des Beklagten vom
27.11.2008 Az: 10.10-2162.3-12 gegen die Klägerin zu 1) wird aufgehoben.
III.
Nr. 4 Buchst. k Satz 1 des Erlaubnisbescheides des Beklagtem
vom 27.11.2008 Az. 10.10-2162.3-12 für den Kläger zu 2) wird aufgehoben.
IV.
Ziffer 5 des Bescheides des Beklagten gegen die Klägerin zu 1)
vom 27.11.2008 – Az: 10.10-2162.3-12 wird insoweit aufgehoben,
als eine Gebühr in Höhe von 15.000 € festgesetzt wird.
V.
Ziffer 5 des Bescheides des Beklagten gegen den Kläger zu 2) vom
27.11.2008 – Az: 10.10-2162.3-12 wird insoweit aufgehoben, als
eine Gebühr in Höhe von 15.000 € festgesetzt wird.
VI.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
VII.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden,
wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
VIII.
Die Berufung gegen das Urteil wird zugelassen.
Tatbestand:
Die Kläger begehren die Aufhebung der Bescheide vom 27.11.2008, soweit ihnen dadurch
jeweils eine Gebühr von 15.000 € auferlegt wird, und Aufhebung einer Auflage dieser Bescheide für Einsichtsrechte in Unterlagen.
Die Kläger zu 1) und 2) sind Gesellschafter der Staatlichen Lotterie-Einnahme G***** OHG
mit Sitz in S*****, welche bereits seit 1973 als Lotterie-Einnahme der Süddeutschen Klassenlotterie tätig ist.
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Zwischen der G***** OHG und der Süddeutschen Klassenlotterie (SKL) liegt ein gültiger Geschäftsauftrag vor.
Mit Schreiben vom 16.6.2008 beantrage die SKL die gemäß §§ 4 Abs. 1, 26, 25 Abs. 1 und 2
GlüStV ab dem 1.1.2009 erforderliche Erlaubnis für die Staatliche Lotterieeinnahme G*****
OHG für die Dauer von 3 Jahren bei der Beklagten beginnend ab dem 1.1.2009.
Mit Bescheid vom 27.11.2008 erteilte der Beklagte, abweichend vom Antrag nicht für die
OHG, sondern für die beiden Kläger als Gesellschafter der Lotterieeinnahme G***** OHG
persönlich, inhaltlich identische Bescheide, „für die Lotterieeinnahme G***** OHG im Freistaat Bayern als Lotterieeinnehmer die von der Süddeutschen Klassenlotterie, ... , (SKL),
veranstalteten Lotterien zu vermitteln.“
Die Bescheide enthielten unter Nr. 4 Buchst. k) folgende Auflagen:
„Der Erlaubnisinhaber hat der Regierung der Oberpfalz oder deren Beauftragten jederzeit auf
Verlangen Einsicht in die die Vermittlungstätigkeit dokumentierenden Unterlagen, insbesondere zu den Spieleinsätzen und ausgezahlten Gewinnen sowie den zugehörigen Bankbelegen, zu gewähren. Die Buchführung über alle buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle muss
ordnungsgemäß im Sinne der Vorschriften des Handelsgesetzbuches (HGB) erfolgen. Es
sind sämtliche Transaktionen zu erfassen, die im Zusammenhang mit dem Zahlungsverkehr,
dem Losbestand, der Spielerabrechnung, der Abrechnung mit Verkaufsstellen und der NKL
stehen. Diese Unterlagen sind 6 Jahre aufzubewahren, soweit nicht aus anderen rechtlichen
Gründen längere Aufbewahrungsfristen vorgeschrieben sind.“
Zuletzt enthielt der jeweilige Bescheid unter Nr. 5 folgende Gebührenfestsetzung:
5. „Die Kosten des Verfahrens sind vom dem Erlaubnisinhaber zu tragen. Für diese Erlaubnis wird eine Gebühr von 15.000 Euro erhoben.“
Nach Nr. 3 dieser Bescheide wurde die Erlaubnis abweichend vom Antrag, der auf die Erteilung für 3 Jahre gerichtet war, mit Ablauf des 31.12.2009 ungültig. Dies wurde wie nachstehend begründet:
„Über die Erlaubniserteilung für den darüber hinausgehenden Zeitraum vom 1.1.2010 bis
31.12.2011 wurde bislang nicht entschieden. Es bestehen seitens der Regierung der Oberpfalz derzeit zwar keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des Lotterieeinnehmers/in. Aufgrund
der Tatsache, dass die Lotterieeinnahme G***** in einem Artikel des Magazins „Stern“ mit
dem Datenmissbrauch im August dieses Jahres in Verbindung gebracht wird, sieht die Regierung der Oberpfalz die Notwendigkeit einer intensiveren Überprüfung des Sachverhalts.“
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Mit Erlass der Erlaubnisbescheide bis zum 31.1.2011 durch den Beklagten erklärten die Kläger am 13.11.2009 die am 23.12.2008 erhobene Klage hinsichtlich der Befristung der Erlaubnis bis zum 31.12.2009 für erledigt. Mit Schreiben vom 18.11.2009 stimmte die Beklagte
der Erledigung zu. Das Gericht hat die damals getrennt geführten Verfahren (RO 5 K
08.2191 und RO 5 K 09.2192) insoweit abgetrennt und eingestellt und die beiden restlichen
Verfahren unter den Az: RO 5 K10.293 und RO 5 K 10.294 fortgeführt.
Die Kläger reichten am 23.12.2008 beim Verwaltungsgericht Regensburg Klagen ein, die
getrennt für jeden Kläger geführt wurde.
Sie tragen zur Begründung im Wesentlichen vor:
Für die Nebenbestimmung Nr. 4 Buchst. k, „der Regierung der Oberpfalz oder deren Beauftragten jederzeit auf Verlangen Einsicht in die die Vermittlungstätigkeit dokumentierenden
Unterlagen […] zu gewähren“, fehle es an der Befugnisnorm.
Der Beklagte schaffe sich mit Hilfe der Auflage durch Verwaltungsakt unbeschränkte Eingriffsbefugnisse, die ihm das Gesetz nicht einräumen würde. Erst recht läge die Einräumung
dieser Befugnis nicht in dem Spektrum möglicher Nebenbestimmungen gemäß § 4 Abs. 1
GlüStV.
Die Kläger sind der Ansicht, dass die Gebührenfestsetzung gegen Art. 9 Abs. 2 des Staatsvertrages zwischen den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Rheinland-Pfalz,
Sachsen und Thüringen über eine Staatliche Klassenlotterie (SKL-Staatsvertrag) insoweit
verstoße, als diese Vorschrift bestimme, dass besondere Steuern oder Abgaben wegen des
Betriebs einer Lotterieeinnahme nicht auferlegt werden dürften. Diese Regelung sei auch
nicht durch das Inkrafttreten des GlüStV obsolet geworden, da gemäß § 26 Abs. 1 GlüStV
der GlüStV nur dann vorrangig anzuwenden sei, wenn dieser in Widerspruch mit den Regelungen des SKL-Staatsvertrags trete.
Weiterhin gehe § 9 Abs. 2 SKL-Staatsvertrag als lex specialis den Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 KG
vor, da die erteilten Erlaubnisse gerade wegen des Betriebs einer Lotterieeinnahme erteilt
und somit auch die Kosten wegen des Betriebs einer Lotterieeinnahme erhoben und festgesetzt worden seien. Andernfalls wäre durch die Umgehung über allgemeine Vorschriften eine
Aushöhlung von Sinn und Zweck des Art. 9 Abs. 2 SKL-Staatsvertrags möglich.
Ergänzend bringen die Kläger vor, dass sich die Gebührenfestsetzung auch keinesfalls über
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 KG rechtfertigen ließe.
Vorliegend sei eine Amtshandlung gegeben, die weder im Kostenverzeichnis enthalten, noch
eine vergleichbare Amtshandlung einschlägig sei, so dass insoweit gemäß Art. 6 Abs. 1
Satz 3 KG maximal eine Gebühr von 25.000 € festgesetzt werden könne.
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Weiterhin sei auch der Erlass von zwei identischen Bescheiden und damit von zwei Gebührenfestsetzungen rechtswidrig, da insoweit ein identischer Behördenakt zugrunde liege und
auch die Bescheide sich inhaltlich deckten. Wie sich aus den vorgelegten SKL- Unterlagen,
Anlage K 9, ergebe, habe die SKL beantragt, „der Staatlichen Lotterieeinnahme G***** OHG“
eine Erlaubnis für die Jahre 2009 bis 2011 zu erteilen. Das Finanzministerium BadenWürttemberg habe zugunsten der G***** OHG mit dem als Anlage K 5 vorgelegten Schreiben vom 24.2.2006 einen vorläufigen Geschäftsauftrag/vorläufige Bestellung zum Lotterieeinnehmer erlassen. Diese Bestellung sei unbefristet erteilt und habe weiterhin Bestandskraft. Rechtsgrundlage dieser Bestellung sei Art. 7 Abs. 2 des sogenannten SKLStaatsvertrags. Die gesetzliche Bestimmung lautet:
„(2) Die staatlichen Lotterieeinnehmer werden von dem Finanzministerium des Landes bestellt, in dem die staatliche Lottereieinnahme ihren Sitz hat. Sie werden von dem Finanzministerium des Landes abgerufen, das sie bestellt hat“.
Die Behauptung des Beklagten sowie der SKL, die G***** OHG verfüge über keinen Geschäftsauftrag sei falsch. Der vorläufige Geschäftsauftrag durch Bestellung zur Führung einer staatlichen Lotterieeinnahme vom 24.2.2006 habe weiterhin Bestandskraft. Gemäß § 43
Abs. 2 VwVfG habe sich dieser Verwaltungsakt nicht erledigt. Der vorläufige Geschäftsauftrag – Bestellung des Finanzministeriums Baden-Württemberg – sei auch nicht befristet gewesen. Eine Befristung von drei Jahren, wie sie vom Beklagten bzw. der SKL vorgetragen
werde, sei im Verwaltungsakt nicht aufgenommen worden. Es existiere auch kein Verweis
auf die Geschäftsanweisung für Lotterieeinnehmer (GA), worauf sich die Befristung des vorläufigen Geschäftsauftrags der SKL vom 22.3.2006 stütze. Das Rechtsverhältnis zwischen
SKL und Lotterieeinnahme sei in ständiger Rechtsprechung als Handelsvertreterverhältnis
und somit privatrechtlicher Natur zu qualifizieren. Die Geschäftsanweisung für Lotterieeinnehmer sei aber nicht Gegenstand des Verwaltungsaktes. Die vorläufige Bestellung enthalte
keinen Verweis auf die GA. Im Übrigen betrachte und behandle des SKL die G***** OHG als
beauftragte Lotterieeinnahme. Die G***** OHG sei als Lotterieeinnehmer anzusehen.
Antragsstellerin sei gemäß § 25 Abs. 2 Satz 2 GlüStV die Süddeutsche Klassenlotterie im
Namen der G***** OHG; der Antrag sei dabei auch innerhalb eines einheitlichen Verwaltungsverfahrens einmalig geprüft und auch innerhalb einer Akte geführt worden.
Dementsprechend rechtfertige allein die Tatsache, dass zwei Erlaubnisbescheide erteilt wurden, nicht die Festsetzung einer doppelten Gebühr.
Weiterhin verletze die festgesetzte Gebührenhöhe das Äquivalenzprinzip, da ein Missverhältnis zwischen den festgesetzten Gebühren zu der erbrachten Leistung bestünde.
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Die Gebührenfestsetzung als Ermessensentscheidung bedürfe insoweit eines hohen Maßes
an Transparenz.
Solche Ermessenserwägungen seien jedoch aus den erlassenen Bescheiden nicht ersichtlich.
Der Annahme eines besonders hohen Verwaltungsaufwands stünde dabei insbesondere
entgegen, dass der Antragsstellung einheitliche Sammelunterlagen zugrunde lägen, die für
alle SKL-Lotterieeinnehmer gültig seien und insoweit nicht einer Einzelfallüberprüfung bedürften.
Zudem stünden die festgesetzten Gebühren in grobem Missverhältnis zu den zu erwartenden wirtschaftlichen Vorteilen. Der Spielumsatz stelle dafür keine geeignete Bemessungsgrundlage dar, da der Lotterieeinnehmer daraus lediglich eine Provision erhalte, von der
noch die Kosten des Lotterieeinnehmers abzuziehen seien. Lediglich der Gewinn könne insoweit für die Bemessung der Gebühren herangezogen werden.
Des Weiteren sei ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG insoweit gegeben, als im Rahmen der
Erlaubniserteilung für gewerbliche Spielevermittler diese, sowie andere Lotterieeinnehmer
mit identischen Antrags- und Sammelunterlagen für eine dreijährige Genehmigungserteilung
lediglich mit einer Gebühr in Höhe von ca. 1.000 € bis 1.500 € belastet würden, obwohl im
Beantragungsverfahren für gewerbliche Spielvermittler ein erheblicher Verwaltungsaufwand
und Bearbeitungsgrad anfalle.
Die Kläger beantragen:
1. Ziffer 4 Buchstabe k der beiden Erlaubnisbescheide vom 27.11.2008 des Beklagten,
mit dem die Kläger insbesondere verpflichtet werden, der Regierung der Oberpfalz
oder deren Beauftragten jederzeit auf Verlangen Einsicht in die die Vermittlungstätigkeit dokumentierenden Unterlagen, insbesondere zu den Spieleinsätzen und den
ausgezahlten Gewinnen sowie den zugehörigen Bankbelegen, zu gewähren, aufzuheben.
2. Ziffer 5 des Bescheides des Beklagten gegen die Klägerin zu 1) vom 27.11.2008
– Az: 10.10-2162.3-12 wird insoweit aufgehoben, als eine Gebühr in Höhe von
15.000 € festgesetzt wird.
3. Ziffer 5 des Bescheides des Beklagten gegen den Kläger zu 2) vom 27.11.2008
– Az: 10.10-2162.3-12 wird insoweit aufgehoben, als eine Gebühr in Höhe von
15.000 € festgesetzt wird.
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Der Beklagte beantragt:
Die Klage ist kostenpflichtig abzuweisen.
Der Beklagte bringt insoweit vor, dass Art. 9 Abs. 2 SKL-Staatsvertrag lediglich vor besonderen Steuern und Abgaben schütze; die allgemeinen Steuern und Abgaben seien auch von
den Lotterieeinnehmern zu entrichten, so dass Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 KG Rechtsgrundlage
für die festgesetzten Gebühren seien.
Weiterhin sei auch Art. 6 KG berücksichtigt worden. Die Prüfung der Anträge nach GlüStV
erfordern jedoch einen überdurchschnittlichen Aufwand, da insbesondere zusätzliche Beteiligungserfordernisse gemäß § 9 Abs. 3 GlüStV einzuhalten seien.
Zudem liege die Gebühr auch innerhalb des Rahmens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 3 KG, da
die Tatsache dass mehrere Lotterieeinnehmer sich zusammenschließen, keinen Einfluss auf
die Gebührenobergrenze habe. Erlaubnisnehmer seien insoweit die Lotterieeinnehmer und
nicht die Gesellschaft als solche.
Folglich sei der Antrag der G***** OHG in einen Antrag der OHG-Gesellschafter umzudeuten
gewesen, da nur diese Inhaber der Erlaubnis sein könnten.
Die Umdeutung sei dabei entsprechend der im Gaststättenrecht praktizierten Grundsätze
zulässig.
Dies ergäbe sich dabei aus Art. 7 Abs. 2 SKL-Staatsvertrag, wonach nur die Lotterieeinnehmer, nicht aber die OHG selbst vom jeweiligen Finanzamt bestellt werden könnten.
Weiterhin sei auch rechtmäßig auf den Spielumsatz als Gebührenbemessungsgrundlage
abzustellen, da insoweit Angaben zum Gewinn nicht vorgelegen hätten. Dementsprechend
habe insoweit auf den Spielumsatz abgestellt werden können, was rechtlich nicht zu beanstanden sei, da der Gewinn erst mit Ablauf des Genehmigungszeitraums feststehe.
Auf Anfrage des Gerichts vom 19.2.2010 teilte der Beklagte zu der Frage, ob die Kläger oder
die G***** OHG als Lotterieeinnehmer der SKL anzusehen seien, mit, dass dazu eine nähere
Information der SKL eingeholt worden sei. Mit Schreiben vom 10.3.2010 habe die SKL mitgeteilt, dass lediglich Herr Dr. G***** und Frau G*****-M***** eine endgültige Bestellung/Geschäftsauftrag erhalten hätten und die Vermittlung von SKL-Losen aufgrund dieser
endgültigen Bestellungen oder der von den Aufsichtsbehörden erteilten persönlichen Vermittlungserlaubnissen erfolge. Der G***** OHG selbst sei kein endgültiger Geschäftsauftrag erteilt worden. Adressaten der Erlaubnisbescheide seien nicht die Lotterieeinnahme G*****
OHG, sondern die beiden Gesellschafter. Es handele sich um zwei völlig selbständige Erlaubnisverfahren. Für jeden Lotterieeinnehmer sei gesondert zu prüfen, ob er die Erlaubnisvoraussetzungen erfülle. Es habe deshalb kein Grund bestanden, die Gebühren beider Er-
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laubnisbescheide bei der Prüfung, ob der gesetzliche Höchstrahmen eingehalten worden sei,
zusammen zu rechnen. Die Gebühr werde je Amtshandlung erhoben. Bei Erlass der Bescheide vom 27.11.2008 habe noch das alte Kostenverzeichnis mit einer Rahmengebühr
gegolten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Schriftsätze der Beteiligten, sowie der Verwaltungsakten des Beklagten und auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung vom 6.5.2010 verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Das Gericht hat die Verfahren RO 5 K 10.293 und RO 5 K 10.294 zur gemeinsamen Entscheidung gemäß § 93 VwGO verbunden, da nur eine Entscheidung gleichen Inhalts ergehen kann.
Die fristgerecht erhobenen Klagen sind zulässig und begründet.
1.
Gegen Nr. 4 Buchst. k Satz 1 der beiden Erlaubnisbescheide der Regierung der
Oberpfalz vom 27.11.2008 ist die Anfechtungsklage die richtige Klageart, da es sich
vorliegend um Auflagen handelt. Soweit angenommen wird, dass im Falle „modifizierender“
Auflagen
die
Verpflichtungsklage
die
allein
statthafte
Klageart
ist
(vgl. BVerwGE 55, 135, 137), ist festzustellen, dass es sich vorliegend um keinen Fall
der „modifizierenden“ Auflagen handelt. Solche sind dadurch gekennzeichnet, dass
sie den Verwaltungsakt, in der Regel eine Genehmigung oder Erlaubnis, in seinem
Inhalt (Genehmigungs- oder Erlaubnisgegenstand) modifizieren, also qualitativ verändern. Es geht hier um die Einsicht in die die Vermittlungstätigkeit dokumentierenden Unterlagen des Lotterieeinnehmers seitens der Überwachungsbehörde. Dies ist
keine qualitative Veränderung des Erlaubnisgegenstandes.
Die Erfüllung von Auflagen ist grundsätzlich selbstständig mit Mitteln des Verwaltungszwangs durchsetzbar. Die Nichterfüllung von Auflagen kann ferner dazu führen,
dass der Verwaltung das Recht zuwächst, den begünstigenden Verwaltungsakt zu
widerrufen, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist (vgl. Art. 49 Abs. 2 Nr. 2 und
Art. 49 Abs. 2 a Nr. 2 BayVwVfG). Die Auflage hat somit eine belastende Wirkung für
die Kläger. Ebenso kommt der Kostenentscheidung belastende Wirkung zu. Nach
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Art. 12 Abs. 3 KG kann sie zusammen mit dem Verwaltungsakt oder selbständig angefochten werden.
Somit sind die Klagen zulässig.
2.
In der Sache sind die Anfechtungsklagen auch begründet.
2.1
Die Auflagen in Nr. 4 Buchst. k Satz 1, die bei sinngemäßer Auslegung des Klageantrages nur angefochten sind, sind rechtswidrig und waren deshalb aufzuheben. Die
jeweilige Auflage findet ihre Rechtsgrundlage nicht mehr in Art. 36 Abs. 2 Nr. 4
BayVwVfG und § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV. Nicht zulässig sind Nebenbestimmungen,
die über den gesetzlichen Rahmen der Ermächtigung zum Erlass des Haupt-VA hinausreichen und ihn im Ergebnis ausweiten, in dem sie der Behörde weitere Befugnisse geben, die außerhalb der Ermächtigung zum Erlass des Haupt-VA liegen (so auch
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 36 Rdnr. 59). Mit dieser Auflage könnte die Behörde die gesetzlichen Einschränkungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 GlüStV für aufsichtliche Anordnungen umgehen und damit ihre Befugnisse erweitern. Nach § 9 Abs. 1
Satz 2 GlüStV kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes die erforderlichen
Anordnungen im Einzelfall erlassen. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 GlüStV kann sie insbesondere
„1. jederzeit Auskunft und Vorlage aller Unterlagen und Nachweise verlangen, die zur
Prüfung im Rahmen des Satzes 1 erforderlich sind“.
Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Befugnisnorm und ihrer systematischen Stellung handelt es sich bei § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 i.V.m. Satz 1 und 2 GlüStV um eine
Befugnis der Glücksspielaufsicht (so auch Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht,
§ 9 Rdnr. 1). § 9 Abs. 1 Satz 1 1. Hs. beschreibt die Aufgaben der Glücksspielaufsicht
in ihrer Funktion als Erlaubnisbehörde. Die Regelung in Satz 1 2. Hs. beschreibt die
ordnungsrechtlichen Aufgaben die Glücksspielaufsicht im Rahmen der Gefahrenabwehr (so auch Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., Rdnr. 3). Die Regelung des § 9 Abs. 1
Satz 2 räumt den Aufsichtbehörden für Anordnungen im Einzelfall die notwendigen
Befugnisse ein. Die Aufsichtsbehörde muss dabei nach dem im Polizei- und Ordnungsrecht geltenden Opportunitätsprinzip nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen
darüber entscheiden, ob und wie sie zur Gefahrenabwehr tätig wird. Wenn die Aufsichtsbehörde nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Auskunft und Vorlage aller Unterlagen
und Nachweise verlangt, muss sie dieses Ermessen erst ausüben. Für eine Anordnung muss auch wie bei vergleichbaren Auskunftsverlangen in anderen Rechtsbereichen ein Anlasstatbestand bestehen. Ermittlungen ins Blaue hinein sind unzulässig.
So stehen etwa Eingriffsgrundlagen wie § 161 Abs. 1 StPO unter einer strengen Be-
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grenzung auf den Ermittlungszweck der Aufklärung von Straftaten (vgl. dazu BVerfG
vom 17.2.2009 Az. 2 BvR 1372/07, 2 BvR 1742/07). Auch in vergleichbaren Vorschriften für Auskunftsersuchen wie §§ 93, 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO muss ein Anlasstatbestand bestehen (vgl. BFH vom 21.3.2002 Az. VII B 152/01). Auch in weiteren
Rechtsvorschriften kommt dies eindeutig zum Ausdruck wie etwa § 34 d Abs. 8
Satz 1 bzw. § 34 e Abs. 3 Sätze 2 und 3 GewO und § 17 Abs. 2 HandwO. Das
Rechtssicherheitsinteresse erfordert im Hinblick auf die Rechte des Betroffenen auf
informationelle Selbstbestimmung und Art. 12 Abs. 1 GG eine Einzelfallregelung
durch Verwaltungsakt und zureichende Anhaltspunkte für den Erlass eines solchen
Verwaltungsaktes (vgl. BayVGH vom 25.3.1999, Az. 22 B 98.1746 zu § 17 Abs. 2
HandwO, dort Rz. 8 und 22). Dies ist ein rechtsstaatliches Erfordernis für Einsichtsrechte. Die Befugnis zum Einschreiten für die Glücksspielaufsicht setzt in tatbestandlicher Hinsicht zumindest eine drohende Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflichten aus dem Glücksspielstaatsvertrag voraus (so auch BayVGH vom 22.7.2009
Az. 10 CS 09.1184, 10 CS 09.1185, dort Rz 18).
Durch die vorliegende Nebenbestimmung wird die vom Gesetzgeber festgelegte Einschränkung der Befugnisnorm im Satz 2 „im Einzelfall“ und Satz 3 Nr. 1 „erforderlich“
umgangen und unverhältnismäßig erweitert. Sinn und Zweck dieser Beschränkungen
muss sein, der Behörde willkürliche und anlasslose Kontrollen zu untersagen, um dadurch den Unternehmern einen ausreichenden Schutz hinsichtlich des Art. 12 Abs. 1
GG und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 GG) zu gewähren. Gerade die Worte „im Einzelfall“ in Satz 2 und „erforderlich“ in Satz 3 Nr. 1 zeigen, dass die Behörde nicht ohne Anlass und wahllos Akten und Unterlagen des Unternehmers anfordern bzw. einsehen können soll, sondern
dass dies an Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten, konkreten Verdacht oder drohenden Gefahren im Sinne der oben genannten VGH-Rechtsprechung geknüpft ist, in
dem die Erforderlichkeit im Einzelfall zu begründen ist und dargelegt werden muss,
inwieweit welche Unterlagen für welche Prüfungsmaßnahmen seitens der Behörde
eine Rolle spielen, also erforderlich sind. Wäre dies nicht der Fall, so müsste davon
ausgegangen werden, dass das jeweils betroffene Unternehmen nahezu keine
Rechtsschutzmöglichkeiten gegen eine möglicherweise rechtswidrige Einsichtnahme
der Behörde hat.
Die Nebenbestimmung Nr. 4 Buchst. k Satz 1 ermöglicht es der Behörde, jederzeit
und ohne Anlass Akten und Unterlagen bei den Klägern zur Einsicht anzufordern und
wird dadurch diesem Interesse und dem allgemeinen Grundrechtsschutz aus Art. 12
Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG nicht gerecht. Sie ist daher
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unverhältnismäßig und verletzt dadurch die Kläger in ihrem Recht aus Art. 12 Abs. 1
GG mit der Folge, dass die Nebenbestimmung Nr. 4 Buchst. k Satz 1 aufzuheben ist.
2.2.2 Die Kostenentscheidung in den beiden Bescheiden ist in rechtswidriger Weise ergangen.
a)
Rechtsgrundlage für die Kostenentscheidung ist vorliegend Art. 1 Abs. 1 KG, wonach für eine Amtshandlung Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben werden
können.
Die Erlaubniserteilung gemäß § 4 GlüStV stellt eine Tätigkeit in Ausübung hoheitlicher Gewalt und somit eine Amtshandlung dar, für die Gebühren erhoben werden können.
Anhaltspunkte für eine sachliche oder persönliche Gebührenfreiheit ergeben sich
nicht.
Diese wird auch nicht durch Art. 9 Abs. 2 des Staatsvertrages zwischen den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Thüringen über eine Staatliche Klassenlotterie (SKL-Staatsvertrag) verdrängt.
Diese Vorschrift bezieht sich ausdrücklich auf besondere Steuern und Abgaben,
die wegen des Betriebs einer Lotterieeinnahme von dem Land nicht erhoben
werden dürfen.
Folglich ist entsprechend dem Wortlaut dieser Vorschrift die Einführung einer besonderen Steuer oder Abgabe hinsichtlich der Lotterieeinnahmen untersagt. Die
bereits bestehenden Abgaben-Pflichten, die sich aus dem Kostengesetz ergeben, werden jedoch von dieser Vorschrift nicht berührt.
b)
Die Kostenentscheidung ist auch formell rechtmäßig ergangen.
Die Regierung der Oberpfalz ist gemäß § 24 GlüStV, Art. 2 Abs. 4 Nr. 3
AGGlüStV für die Erlaubniserteilung und damit auch für die Kostenentscheidung
zuständig.
c)
Die Kostenentscheidung verstößt vorliegend allerdings gegen Art. 6 Abs. 1, 3
KG, da insoweit die Gebührenhöchstgrenze von 25.000 € überschritten wurde.
Die streitgegenständliche Amtshandlung in Form der Erlaubniserteilung gemäß
§ 4 Abs. 1 GlüStV war zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung am 27.11.2008 weder im Kostenverzeichnis aufgeführt, noch konnte auf eine vergleichbare Amtshandlung zurückgegriffen werden. Deshalb bestimmt sich die Gebühr nach Art. 6
Abs. 1 Satz 3 KV, der einen Gebührenrahmen von 5 bis höchstens 25.000 Euro
vorsieht. Die Erlaubnisse hätten, wie beantragt an die OHG erteilt werden müs-
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sen und nicht an die Gesellschafter. Es handelt sich kostenrechtlich nur um eine
Amtshandlung. Die Zahl der an der Kostenschuld beteiligten Personen und Kostenschuldner ist für die Anzahl der Gebührenfälle unerheblich (Art. 7 Abs. 1 letzter Halbsatz KG und Rott/ Stengel, Verwaltungskostenrecht Art. 7 Anm. 6).
Insbesondere kann nicht die Entscheidung des VG Gießen vom 30.06.2008 Az.8
E 129/07, die aus § 4 Abs 2 Satz 2 GaststättenG die Restriktion entnimmt, dass
nicht eine OHG, sondern deren Gesellschafter kostenrechtlich als Veranlasser
der Amtshandlung anzusehen seien, auf die Kostenentscheidungen bei glücksspielrechtlichen Erlaubnissen übertragen werden, da es sich hier um eine Spezialregelung des Gaststättenrechts handelt. Im GlüStV findet sich keine Vorschrift,
aus der sich ergibt, dass glückspielrechtliche Erlaubnisse nur an natürlichen Personen ausgestellt werden dürfen.
Konkret ist von einer einheitlichen Bescheiderteilung auszugehen, so dass die
jeweils festgesetzten Gebühren als einheitliche Kostenentscheidung zu beurteilen sind. Folglich ist die Gebührenhöchstgrenze von 25.000 € hier durch die
Festsetzung einer Gebühr von insgesamt 30.000 € überschritten worden, so dass
die Kostenentscheidungen insoweit materiell rechtswidrig ergangen sind.
Der Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV wurde konkret
gemäß § 25 Abs. 2 Satz 2 GlüStV von der SKL für die G***** OHG gestellt. Dementsprechend waren hier nicht die Gesellschafter der OHG Antragsteller, sondern
vielmehr die OHG als Lotterie-Einnahme selbst. § 3 Abs. 5 GlüStV definiert Annahmestellen und Lotterieeinnehmer als in die Vertriebsorganisation von Veranstaltern nach § 10 Abs.2 eingegliederte Vermittler. Lotterieeinnehmer können dabei als in die Vertriebsorganisation von Veranstaltern gemäß § 10 Abs. 2 GlüStV
eingegliederte Vermittler sowohl als Einzelunternehmer, als auch als OHG oder
KG organisiert sein (so Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O. § 3 Rdnr. 19 und Brugger,
ZfWG 2008, 20 ff; daneben auch präzisiert von § 6 Abs. 3 BremGlüG). Das Finanzministerium von Baden-Württemberg hat für die G***** OHG mit Schreiben
vom 24.03.2006 (Anlage K12) einen vorläufigen Geschäftsauftrag/ vorläufige Bestellung zum Lotterieeinnehmer erteilt. Rechtgrundlage ist dafür Art. 7 Abs. 2
SKL-Staatsvertrag. Damit konnte die SKL auch für die G***** OHG einen Antrag
auf Erlaubnis als Lotterieeinnehmer nach dem GlüStV stellen. Es gibt keine Hinweise aus den Vorschriften des GlüStV, dass nur noch natürliche Personen Inhaber solcher Erlaubnisse sein dürfen. Wie aus dem im gerichtlichen Verfahren
vom Beklagten eingeführten Schreiben der SKL vom 10.03.2010 hervorgeht,
sieht die SKL durch das im GlüStV ohnehin vorgesehene Erlaubnisverfahren keine Notwendigkeit mehr für endgültige Bestallungen/Geschäftsaufträge. Daraus
kann aber nicht gefolgert werden, dass Erlaubnisse nach dem GlüStV nur noch
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an natürlichen Personen erteilt werden dürfen. Eine solche Einschränkung müsste sich aus dem GlüStV durch eine eindeutige Rechtsgrundlage ergeben. Dies ist
aber nicht der Fall.
Damit kann hier sehr wohl auch eine Personengesellschaft Erlaubnisträger gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV sein.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Erlaubniserteilung gemäß Art. 2 Abs. 1
Nr. 3 AGGlüStV von der Zuverlässigkeit des Antragsstellers abhängt.
Auch wenn hier nach allgemeiner Ansicht zur Konkretisierung des Zuverlässigkeitsbegriffs auf die diesbezügliche gewerberechtliche Rechtsprechung zurückzugreifen ist (vgl. Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 14 GlüStV, Rdnr. 5)
und es Rahmen von § 15 GewO auf die Zuverlässigkeit des Inhabers der Personengesellschaft ankommt, kann im Gewerberecht auch einer Personengesellschaft eine Erlaubnis erteilt werden. Wie oben dargestellt, sieht der GlüStV – anders als das Gaststättenrecht – keine Abweichung vor. Auch aus den Gesetzesmaterialien ist nicht ersichtlich, dass der GlüStV hier im Vergleich zur Vorgängerregelung eine Änderung treffen wollte und die Erlaubnisse nur an natürliche Personen erteilt werden dürften. Bei der NKL erfolgt der Losvertrieb ausschließlich
durch staatlich zugelassene Lotterieeinnehmer, die als Einzelunternehmer, OHG
oder KG organisiert sind, und die durch einen Vertriebsvertrag rechtlich wie Handelsvertrieb dargestellt sind. Die Vertriebsstruktur der SKL bedient sich ebenfalls
sog. Lotterieeinnehmer, daneben aber auch amtlicher Verkaufsstellen (so auch
Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 3 Rdnr. 19 m.w.N.).
Damit ist eine Umdeutung des Antrags für die G***** OHG auf Erlaubniserteilung
in zwei Anträge der Gesellschafter der OHG unzulässig und folglich hier in
rechtswidriger Weise erfolgt.
Abgesehen davon liegt auch ein Ermessensfehler bei der Gebührenbemessung
vor, weil der Beklagte missachtet hat, dass die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit nur einmal bezogen auf die OHG bei der Gebührenhöhe berücksichtigt werden dürfte. Die wirtschaftliche Bedeutung für die OHG und auch für die
Gesellschafter verdoppelt sich nicht dadurch, dass der Beklagte den gestellten
Antrag für die OHG ohne vorherige Anhörung in einen Antrag für die Gesellschafter umgedeutet hat. Würde sich bei der Gebührenberechnung für die OHG eine
Gebühr von 30.000 Euro ergeben, wäre der Höchstsatz überschritten. Dies muss
bei der Gebührenfestsetzung für die Gesellschafter dann ebenfalls berücksichtigt
werden. Unabhängig davon ist die Kostenentscheidung nicht nachvollziehbar begründet. Bei der Festsetzung der Gebührenhöhe im Rahmen des Art. 6 Abs. 1
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Satz 3 KG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die einer Begründung bedarf, von welchen Gesichtspunkten die Behörde bei der Ausübung ihres
Ermessens ausgegangen ist (Art. 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG). An so einer Begründung fehlt es in den Bescheiden, die nur auf die Bedeutung der Angelegenheit
und den angefallen Verwaltungsaufwand verweisen (S. 6 der Bescheide). Die
Kostenentscheidungen sind auch deshalb rechtswidrig (vgl. auch Rott/Stengel,
a.a.O. Art. 6 Anm. 9 m.w.N.). Das Gericht konnte die Spruchreife nicht herbeiführen, da es sich bei der Festsetzung einer Rahmengebühr nach Art. 6 Abs. 1 S. 3
KG um eine Ermessensentscheidung handelt, die die Behörde treffen muss und
nicht das Gericht ersetzen kann.
Hinsichtlich der entschiedenen Klageanträge trägt der Beklagte als unterliegende Partei
gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gemäß § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1
und 2 ZPO gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrags vorläufig vollstreckbar.
Gegen das Urteil wird die Berufung zugelassen, weil Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
vorliegen (§ 124 a Abs. 1 VwGO).
Rechtsmittelbelehrung
Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg schriftlich einzulegen (Haidplatz 1, 93047
Regensburg oder Postfach 110165, 93014 Regensburg). Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Berufungsschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.
Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof einzureichen (Ludwigstraße 23, 80539 München oder Postfach
340148, 80098 München). § 124 a Abs. 3 VwGO ist zu beachten.
Hinweis auf Vertretungszwang: Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich alle
Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten
lassen. Dies gilt bereits für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird, die aber noch beim Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Als
Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder die anderen in § 67 Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 bis 7
VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden
und juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich auch durch Beschäftigte mit Befähigung
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zum Richteramt vertreten lassen; Einzelheiten ergeben sich aus § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO.
Dr. Lohner
Dr. Hohmann
Apfelbeck
Beschluss:
Der Streitwert der Verfahren RO 5 K 08.2191 und RO 5 K 08.2192 wird bis zur
Abtrennung auf jeweils 35.000 Euro festgesetzt, nach der Abtrennung auf jeweils 20.000 Euro, und der Streitwert ab Verbindung der Verfahren auf 40.000
Euro festgesetzt.
Gründe:
Der Streitwert der Verfahren RO 5 K 08.2191 und RO 5 K 08.2192 ergibt sich
gemäß § 52 Abs. 1 GKG aus der angefochtenen Befristung der Erlaubnisse,
die mit 15.000 Euro angesetzt werden und aus den angefochtenen Auflagen
4 k, die mit 5.000 Euro und den Erlaubnisgebühren in Höhe von 15.000 Euro
je Verfahren angesetzt werden. Daraus ergibt sich nach Abtrennung der Verfahren wegen Hauptsacheerledigung hinsichtlich der Befristung für die jeweiligen Verfahren ein Streitwert von 20.000 Euro und nach der Verbindung der
Verfahren ein Streitwert von 40.000 Euro.
Rechtsmittelbelehrung
Rechtsmittel: Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen
Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- EUR übersteigt, oder
wenn die Beschwerde zugelassen wurde.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache
Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg (Haidplatz 1, 93047 Regensburg oder Postfach 110165, 93014 Regensburg) einzulegen. Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich
eingereicht oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden.
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Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.
Dr. Lohner
Dr. Hohmann
Apfelbeck