Purchasing or Leasing Commercial Property in the

GCD
Gardner Carton & Douglas
Client Memorandum
International
March 2003
KAUF ODER MIETE VON
GEWERBLICH GENUTZTEN
GRUNDSTUCKEN IN DEN U.S.A.
By Crystal Pruess Bush, William L. Goldbeck
and Katherine N. O’Connell**
Von Crystal Pruess Bush, William L. Goldbeck
und Katherine N. O’Connell**
This memorandum addresses legal issues that a German
business person can expect to encounter when leasing or
purchasing commercial or industrial real property in the United
States. The German business person should be aware that
the United States is a “common law” country and is not
governed by a comprehensive civil code equivalent to the
Bürgerliches Gesetzbuch (the “BGB”). It is also important to
remember that the United States has a “federal” system of
government, which is composed of governmental bodies at
the federal (or national), state and local levels. Because of
this federal system of government, laws and customs affecting
leasing or purchase of commercial property can vary
significantly from one state to another, and even within a state
from one county or municipality to another. This memorandum
provides a broad overview of the basic legal requirements
and industry practices that affect leasing and purchasing
property in the United States, particularly where such matters
are handled in a significantly different way in Germany.
Dieser Artikel beschäftigt sich mit den rechtlichen Problemen,
denen ein deutscher Geschäftsmann begegnen wird, wenn er
in den U.S.A. gewerblich oder industriell genutzten Grundbesitz
anzumieten oder zu kaufen beabsichtigt. Der deutsche
Geschäftsmann sollte sich zunächst der Tatsache bewußt sein,
daß in den U.S.A. das sogenannte „common law“, also ein
durch richterliche Entscheidungen weiterentwickeltes Recht
vorherrscht. Somit existiert kein allgemein umfassendes, dem
Bürgerlichen Gesetzbuch („BGB“) vergleichbares, kodifiziertes
Gesetzeswerk. Weiterhin ist zu beachten, daß die U.S.A. ein
föderales Regierungssystem besitzt, welches sich aus
Regierungsbehörden auf nationaler, bundesstaatlicher und
örtlicher Ebene zusammensetzt. Aufgrund dieses
föderalistischen Systems können sich die rechtlichen
Vorschriften und Gewohnheiten in Bezug auf Miet- und
Kaufvereinbarungen über gewerblichen Grundbesitz von
Bundesstaat zu Bundesstaat, aber sogar innerhalb eines Staates
von einem Landkreis oder einer Stadtgemeinde zur anderen,
erheblich unterscheiden. Dieser Artikel gibt einen kursorischen
Überblick über die grundsätzlichen rechtlichen Anforderungen
und gewerblichen Praktiken, welche das Anmieten und den
Kauf von Grundstücken in den U.S.A. betreffen und beleuchtet
hierbei vor allem Abläufe, in denen sich Deutschland
wesentlich von den U.S.A. unterscheidet.
Leases
There are many similarities in practice between commercial
leasing in Germany and the United States. Almost without
exception, commercial leases are written with a term that
exceeds one year. Commercial lease terms are typically
∗ This is the third in a series of memoranda prepared by members of the
Gardner Carton & Douglas Real Estate Practice group which are intended to
inform GCD’s foreign clients and friends of basic legal issues involved in
leasing or acquiring real estate in the United States.
∗∗ The authors wish to thank W. David Braun, a corporate partner in GCD’s
International Practice Group, Malte Richter, a foreign law intern in GCD’s
Chicago office, and Volker Zerr and Dirk Loycke of the German law firm CMS
Hasche Sigle for their assistance in the preparation of this memorandum.
:
PURCHASING OR LEASING
COMMERCIAL PROPERTY IN
THE UNITED STATES
∗ Dies ist der dritte Teil einer Serie von Artikeln, in denen die Anwälte der Real
Property Practice Group von Gardner, Carton & Douglas ihre ausländischen
Mandanten und Freunde über grundsätzliche rechtliche Fragen informieren
möchten, die im Zusammenhang mit dem Anmieten oder dem Kauf von
Grundstücken in den U.S.A. auftauchen.
∗∗ Die Autoren möchten hiermit Herrn W. David Braun, einem im
Gesellschaftsrecht tätigen Partner in GCDs International Practice Group, Herrn
Malte Richter, einem ausländischen Praktikanten im Chicagoer Büro sowie den
Herren Volker Zerr und Dirk Loycke von der deutschen Rechtsanwaltskanzlei
CMS Hasche Sigle für ihre Unterstützung bei der Erstellung dieses Artikels
danken.
www.gcd.com
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between five to ten years (although shorter or longer terms
are not uncommon). No U.S. jurisdiction, however, imposes
a limit on the length of lease terms, such as the 30 year
maximum term in German leases.
In both countries base rent is determined by the rentable area
of the premises leased by the tenant (measured, of course, in
square feet in the U.S., not square meters***), and a
proportionate share of operating expenses, taxes, and
insurance is passed through to the tenant. Both countries
give the parties considerable freedom in negotiating the terms
of the lease contract. Landlords typically have standard forms
that are presented to the tenant, and the final lease is a product
of negotiation between the parties.
There is, however, one critical difference between German
and U.S. practice in commercial leasing. With a few limited
exceptions, there is virtually no legal safety net in the United
States to protect weaker parties (usually the tenant) from
disadvantageous lease provisions. In this respect, there is no
United States equivalent to the Gesetz über allgemeine
Geschäftsbedingungen (“AGBG”, which, as of January 1,
2002, has been incorporated into §§ 305 et seq. BGB) to
provide tenants with some statutory protection regarding
standard contractual terms. In contrast, U.S. law imposes
relatively few statutory requirements for commercial leases.
There are virtually no federal laws that directly affect the
basic terms of commercial leases. At the state and local
level, there are some statutes and ordinances which control
landlord-tenant relationships. State statutes may impose the
requirement that leases exceeding one year be in writing.
Other state and local laws govern the landlord’s remedies in
the event of a tenant’s default. The result is that the rights of
the parties to a lease are governed almost entirely by what is
expressly stated in the lease, and a tenant who does not
negotiate the language of the lease carefully can find itself
burdened with a one-sided lease and very little recourse at
law. Except in cases of ambiguity, mutual mistake or fraud,
the law will not supply missing terms in the lease, nor will it
void or mitigate onerous terms. As a result, parties to
commercial leases in the United States pay greater attention
to negotiating such provisions as the tenant’s obligation for
carrying various types of insurance, waiver of claims against
the landlord and the length and exercise of cure periods for
default.
The somewhat greater degree of “freedom of contract” in
the U.S. is, however, significantly qualified both by market
conditions and by local custom and practice in the commercial
real estate industry. Sophisticated tenants who are aware of
their negotiating strength and market conditions will have the
∗∗∗ One square meter (m2) = 10.7639 square feet.
Miet- und Pachtverträge
Bei der gewerblichen Vermietung gibt es zwischen
Deutschland und den U.S.A. viele Gemeinsamkeiten. Fast
ohne Ausnahme werden gewerbliche Miet- und Pachtverträge
für einen Zeitraum von länger als einem Jahr abgeschlossen.
Ein gängiger Zeitraum für gewerbliche Mietverträge liegt
normalerweise zwischen fünf bis zehn Jahren, obwohl auch
kürzere oder längere Laufzeiten nicht ungewöhnlich sind.
Allerdings gibt es im Gegensatz zur Begrenzung der
Höchstlaufzeit auf 30 Jahre im deutschen Recht keine
derartige Begrenzung im amerikanischen Recht.
In beiden Ländern errechnet sich die Grundmiete durch die
vom Mieter angemietete Fläche (in den U.S.A. allerdings in
Quadratfuß (ft 2 ) und nicht in Quadratmetern (m 2 )
ausgezeichnet***), wobei ein entsprechender Anteil an den
Betriebskosten, Steuern und Versicherung auf den Mieter
umgelegt wird. Beide Länder geben den Parteien
weitreichende Freiheiten beim Aushandeln der
Vertragsbedingungen. Vermieter legen dem Mieter für
gewöhnlich Mustermietverträge vor, der endgültige Vertrag
ist letztendlich aber ein Ergebnis gegenseitiger Verhandlungen.
Im Hinblick auf die Vermietung oder Verpachtung zu
gewerblichen Zwecken ist zwischen der Praxis in Deutschland
und den U.S.A. jedoch ein entscheidender Unterschied zu
beachten. Mit wenigen Ausnahmen existieren in den U.S.A.
so gut wie keine gesetzlichen Schutzmechanismen für
schwächere Parteien (normalerweise der Mieter) vor
nachteiligen Vertragsklauseln. In diesem Zusammenhang
existiert in den U.S.A. kein Äquivalent zum Gesetz über
allgemeine Geschäftsbedingungen („AGBG“, seit 01.01.2002
in §§ 305 ff. BGB geregelt), um den Mieter gesetzlich vor
standardisierten Vertragsbedingungen zu schützen. Im
Gegenteil hierzu stellt das US-amerikanische Recht relativ
wenige Anforderungen an gewerbliche Mietverträge. So gibt
es im Prinzip keine nationalen Regelungen, welche einen
direkten Einfluß auf die Vertragsbedingungen haben. Allenfalls
auf bundesstaatlicher und örtlicher Ebene gibt es einige Gesetze
und Verordnungen, welche die Beziehung des Vermieters zum
Mieter näher regeln. So formulieren einige bundesstaatliche
Gesetze die Bedingung, daß für länger als ein Jahr
abgeschlossene Verträge schriftlich abgeschlossen werden
müssen. Andere bundesstaatliche und örtliche Regelungen
definieren die Rechte des Vermieters für den Fall eines
Verzuges des Mieters. Die Folge ist, daß die Rechte der
Parteien nahezu vollständig auf das ausdrücklich im Vertrag
Vereinbarte gegründet sind. Ein Mieter, der die
Vertragsbedingungen nicht sorgfältig aushandelt, kann sich
leicht in einem einseitigen Mietvertrag mit geringen
gesetzlichen Regreßmöglichkeiten wiederfinden. Mit
∗∗∗ Ein Quadratmeter (m2) = 10,7639 Quadratfuß (ft2).
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best opportunity to obtain favorable changes to the terms of
the landlord’s form lease.
Typical Subjects of U.S. Lease Negotiations
In the United States, certain lease provisions are commonly
negotiated by commercial tenants. Some frequently negotiated
lease terms follow.
Pass-Through of Operating Expenses
Commercial tenants try to carefully define and, in some cases,
limit what expenses of the landlord are properly “passed
through” to the tenant. A tenant will want the lease to provide
fair and reasonable standards for measuring the area of the
building and the tenant’s premises so that the lease accurately
states the tenant’s proportionate share of operating expenses.
In addition, real estate taxes are usually passed on to tenants.
In the United States, however, there is no federal tax, such as
a Value Added Tax, on rental payments, although rental
payments are treated as business income to the landlord and
subject to federal income tax. Some states, however (e.g.
Florida), impose a sales tax on rental payments, although most
states do not.
Rental Increases
The parties to a U.S. lease negotiate rent increases. Rent
increases may be either specified amounts or percentage
increases tied to an index. However, the U.S. does not
regulate index-based rental increase clauses. There is no
law in the United States similar to the Preisklauselverordnung,
which regulates the use of clauses that determine automatic
rental increase based on a consumer price index.
Security Deposits
The amount and type of security deposits are also negotiated
between the parties. It is typical for commercial leases to
provide for cash security deposits equivalent to one to three
month’s rent. However, a tenant with a weak credit history
or insufficient negotiating strength may be required to provide
a larger security deposit or even to deliver an unconditional
guaranty of the tenant’s obligations by a party with greater
financial strength. On the other hand, tenants in a strong
negotiating position and with sufficient financial strength may
insist that the security deposit be in the form of a letter of
credit, rather than cash, or may obtain the landlord’s agreement
to waive the security deposit altogether. Many variations are
possible here, such as conversions of the security deposit from
cash to a letter of credit or reductions in the amount of the
deposit over the first few years of the term.
Maintenance Obligations
The maintenance responsibilities of the landlord and tenant,
while somewhat subject to negotiation, are determined largely
Ausnahme der Fälle von Dissens, beidseitigem Irrtum oder
Betrug werden fehlende Vertragsbestandteile weder durch
Gesetz ergänzt noch werden belastende Vertragsbedingungen
für ungültig erklärt oder abgeschwächt. Aus diesem Grund
richten Vertragsparteien von gewerblichen Mietverträgen in
den U.S.A. ein weitaus höheres Augenmerk auf das
Aushandeln von Vertragsbedingungen, wie z.B. die
Verpflichtung des Mieters, die Kosten für verschiedene
Versicherungen zu übernehmen, den Verzicht auf Ansprüche
gegen den Vermieter sowie die Länge und die Möglichkeiten
zur Heilung eines Zahlungsverzugs.
Das gewissermaßen höhere Maß an „Vertragsfreiheit“ in den
U.S.A. orientiert sich allerdings überwiegend an den
Marktbedingungen und an den örtlichen Gewohnheiten und
Bräuchen im gewerblichen Grundstücksgeschäft. Gut
informierte Mieter, welche sich über ihre Verhandlungsposition
und die Marktsituation im Klaren sind, besitzen gute
Möglichkeiten, günstigere Vertragsklauseln in dem vom
Vermieter eingebrachten Mustermietvertrag auszuhandeln.
Typische Problemfelder beim Aushandeln USamerikanischer Miet- und Pachtverträge
Bestimmte Mietvertragsklauseln sind in den U.S.A. häufig
Gegenstand des Verhandlungsgeschicks der Vertragsparteien.
Im folgenden werden regelmäßige auszuhandelnde
Vertragspunkte aufgeführt.
Umlage von Betriebskosten
Gewerbliche Mieter versuchen, die Kosten, die der Vermieter
auf den Mieter umlegen darf, sorgfältig zu definieren und,
wenn möglich, zu begrenzen. Ein Mieter wird immer darauf
dringen, daß der Mietvertrag sachgerechte und vernünftige
Maßstäbe zur Erfassung der angemieteten Fläche anlegt, so
daß der Mietvertrag den Anteil des Mieters an den
Betriebskosten genau erfaßt. Darüber hinaus werden
Grundsteuern für gewöhnlich auf die Mieter umgelegt. In den
U.S.A. wird jedoch auf Miet- und Pachtzahlungen keine
Bundessteuer, wie zum Beispiel Umsatzsteuer, erhoben,
obwohl Mieterträge des Vermieters als dessen gewerbliche
Einkünfte betrachtet werden und daher der
Bundeseinkommensteuer unterliegen. Einige Bundesstaaten,
wie z.B. Florida, erheben allerdings eine Umsatzsteuer auf
Mietzahlungen, wobei diese Staaten jedoch die Ausnahme
bilden.
Miet- und Pachtzinserhöhungen
Auch die Erhöhung des Mietzinses wird in den U.S.A.
zwischen den Parteien ausgehandelt. Die Miete erhöht sich
dabei entweder um festgesetzte Beträge, oder die Erhöhung
ist an einen Index gekoppelt. Dabei unterliegen in den U.S.A.
allerdings an einen Index gebundene Mieterhöhungen keiner
staatlichen Kontrolle. Es existiert also kein Pendant zur
deutschen Preisklauselverordnung, welche die Verwendung
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by the type of property that is being leased. For example, a
landlord in a commercial office building will typically require
the tenant to maintain and repair its own leased premises,
and the landlord will agree to maintain and repair common
areas of the building, building systems located outside the
leased premises and structural elements of the building (e.g.
roof, foundations, exterior walls). The maintenance
responsibilities of each party for items such as heating and
air conditioning units serving the premises can be a major
issue in negotiating a multi-tenant commercial office lease.
On the other hand, a single tenant occupant of an industrial
building will often lease the premises on what is known as a
“triple net” basis. A triple net lease requires the tenant to
take on most of the obligations of ownership, such as
maintenance and repair of the entire building, and direct
payment of all ownership costs, such as maintenance costs,
real estate taxes and insurance. If the tenant wishes to
withhold rent in the event the landlord fails to perform its
maintenance or any other obligations under the lease, it will
need to negotiate such a provision in the lease, because there
is generally no statutory right to set-off for commercial leases.
Subleasing and Assignments
Subleasing and lease assignments are quite common in the
United States, although most landlord form leases place
significant restrictions on a tenant’s ability to sublease or assign.
Frequently, a change in control of the tenant (as in the case
of a merger or stock sale) will be deemed to be an assignment
requiring the landlord’s consent. A tenant requiring flexibility
with respect to changing space requirements or anticipating
a merger or sale of the majority of its stock will need to focus
attention on negotiating the sublease and assignment clause
in its lease.
Return of Possession
A tenant is well advised prior to signing a lease to determine
in what condition the premises must be left at the expiration
of the term. It is not unusual for leases to require a tenant to
remove, at the tenant’s cost, alterations and improvements
that the tenant has installed during the term. Conversely, the
lease may require that the tenant leave alterations and
improvements in place without reimbursement, except as
directed by the landlord, in which case removal will be required,
again at the tenant’s expense. Many tenants negotiate a lease
provision which requires the landlord to specify, prior to
construction of tenant alternations, which alternations must
be reviewed at the end of the term. Such provisions for
surrendering the premises need to be carefully reviewed and
evaluated by tenants so that they can avoid incurring substantial
expense at the end of the lease.
von selbständigen, an den Verbraucherpreisindex gekoppelten
Mietzinserhöhungen regelt.
Mietsicherheiten
Der Betrag und die Art der Mietsicherheit werden ebenso
zwischen den Parteien ausgehandelt. Für gewerbliche
Mietverträge werden gewöhnlich Kautionen in Höhe der einbis dreifachen Monatsmiete verlangt, die in bar zu hinterlegen
sind. Allerdings kann ein Mieter mit einem schwachen
finanziellen Hintergrund oder einer unzureichenden
Verhandlungsposition auch zur Stellung einer höheren Kaution
oder gar zur Stellung einer vorbehaltslosen Garantie durch
einen finanziell stärkeren Dritten verpflichtet werden. Auf der
anderen Seite können Mieter mit einer starken
Verhandlungsposition und mit ausreichender Finanzkraft
durchaus erreichen, daß an Stelle einer Barkaution eine
Sicherheit in Form einer Mietbürgschaft akzeptiert wird oder
daß auf die Stellung einer Kaution gänzlich verzichtet wird.
Auch sind andere Vereinbarungen denkbar, zum Beispiel eine
spätere Umwandlung einer Barkaution in ein Mietaval oder
eine Reduzierung der Kautionshöhe nach den ersten Jahren
des Mietverhältnisses.
Instandhaltungsverpflichtungen
Die Verpflichtungen von Mieter und Vermieter zur
Instandhaltung hängen, obwohl auch aushandelbar, weitgehend
von der Mietsache ab. So wird zum Beispiel der Vermieter
eines Bürogebäudes seine Mieter grundsätzlich dazu
verpflichten, die von ihnen angemieteten Räumlichkeiten selbst
zu unterhalten und zu reparieren, dafür aber die Instandhaltung
der Gemeinschaftsräumlichkeiten, der äußeren Flächen des
vermieteten Gebäudes, sowie der strukturellen Elemente (wie
z.B. Dach, Fundament, Außenwände) selbst übernehmen. Die
Verantwortlichkeit jeder einzelnen Partei für die Pflege von
Einrichtungen wie Heizung und Klimaanlage kann beim
Aushandeln einer Mietvereinbarung für ein Bürogebäude mit
einer Vielzahl von Mietern ein hart verhandelter Vertragspunkt
sein. Demgegenüber wird ein alleiniger Mieter eines
gewerblichen Gebäudes die Räumlichkeiten auf einer
sogenannten „triple net“-Basis, d.h. auf Basis einer vollen
Umlage aller Kosten, anmieten. Ein derartiges Mietverhältnis
verlangt vom Mieter, den Großteil der Pflichten zu
übernehmen, die sich aus dem Eigentum ergeben, wie z.B.
die Instandhaltung und die Reparatur des gesamten Gebäudes
sowie die direkte Zahlung der mit Eigentum assoziierten
Kosten wie Instandhaltung, Grundsteuer und Versicherungen.
Möchte der Mieter für den Fall, daß der Vermieter seinen
Instandhaltungs- oder sonstigen Pflichten aus dem Mietvertrag
nicht nachkommt, Miete zurückbehalten, so muß eine derartige
Klausel im Mietvertrag ausgehandelt werden, da bei
gewerblichen Mietverhältnissen kein geschriebenes Recht zur
Aufrechnung besteht.
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Purchases
The principal differences between German and American
practice in the acquisition of real estate include the function
of notaries, the use of private title insurers and escrow
companies, and the role of local recording offices.
Notaries
Notaries in the United States serve a far more limited function
than they do in Germany. American notaries are not legally
trained and serve primarily to witness the authenticity of
signatures where such authenticity is legally required. In a
typical American real estate transaction, the notary will only
be used to witness the seller’s execution of the deed that
transfers title to the property to the buyer. There is no
requirement that a notary be involved in preparing or witnessing
execution of a real estate purchase contract. As a result,
there is no disinterested third-party who will explain contractual
terms to the buyer and seller. The parties must look only to
themselves and their respective attorneys to protect their
interests in the transaction.
Title Insurance
Another important difference between German and American
practice in acquiring real estate is the role played by private
title insurance companies. Title insurance is available in every
state and is a standard part of any commercial property
acquisition. Title insurance companies can play several roles
in a transaction. A title insurance company will search the
public records and issue a title report that states the current
record title owner and describes liens (real estate taxes,
mortgages, mechanics’ liens) and encumbrances (easements
and restrictive covenants) recorded against the property. At
closing, the title insurer will issue a policy in the amount of the
purchase price that protects the buyer against loss from defects
in the chain of title and from unrecorded liens and
encumbrances. Title insurance is subject to a single premium
charge typically paid at closing. Premium rates are usually
determined by the amount of the purchase price. In some
states these rates are set by state regulation and cannot be
negotiated with the title insurer, while in other states the party
paying the premium can sometimes negotiate a discounted
rate. Whether the seller or the buyer pays the title insurance
premium is governed by local custom and can be negotiated
between the parties. In addition, various endorsements to the
title policy are available at an additional cost that will extend
and expand the coverage provided under the basic policy.
For example, there are endorsements that will insure the
applicable zoning of the property or that the property has
access to a public road. In addition, a lender taking a mortgage
on the property will typically require that it receive a separate
title insurance policy insuring it up to the amount of its loan.
Untervermietung und Übertragungen
Untervermietungen und Übertragungen von Rechten aus
Mietverträgen treten in den U.S.A. häufig auf, auch wenn die
meisten von Vermietern verwendeten Mustermietverträge die
Rechte des Mieters zur Untervermietung oder Übertragung
erheblich beschränken. Häufig wird eine Veränderung in der
wirtschaftlichen Kontrolle über den Mieter (zum Beispiel im
Falle eines Unternehmenszusammenschlusses oder eines
Aktienverkaufs) als eine Übertragung der Rechte aus dem
Mietvertrag betrachtet, welche der Zustimmung des
Vermieters bedarf. Ein Mieter, welcher wegen einer möglichen
Veränderung des Bedarfs an angemieteten Räumlichkeiten,
wegen eines geplanten Unternehmenszusammenschlusses
oder wegen eines geplanten Verkaufs der Aktienmehrheit auf
Flexibilität aus ist, sollte dem Aushandeln von Klauseln zur
Untervermietung und Übertragung von Mietrechten seine
verstärkte Aufmerksamkeit widmen.
Rückgabe der Mietsache
Ein Mieter ist gut beraten, sich vor dem Unterschreiben eines
Mietvertrages zu informieren, in welchen Zustand er die
Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zu
hinterlassen hat. Hierbei ist es nicht ungewöhnlich, wenn vom
Mieter die Entfernung aller während des Mietverhältnisses
durch ihn erfolgten baulichen Veränderungen und
Verbesserungen auf dessen eigene Kosten verlangt wird. Die
Mietvereinbarung kann aber auch genau das Gegenteil
verlangen, nämlich daß der Mieter sämtliche bauliche
Veränderungen und Verbesserungen ohne Entschädigung
zurückzulassen hat, es sei denn, der Vermieter besteht in
Einzelfällen auf deren Entfernung, dann jedoch wiederum auf
Kosten des Mieters. Viele Mieter handeln daher Verträge aus,
welche den Vermieter verpflichten, vor Einbau einer baulichen
Veränderung durch den Mieter genau aufzuführen, welche
Veränderungen zum Ende des Mietverhältnisses einer
Überprüfung unterliegen. Derartige Klauseln hinsichtlich der
Aufgabe des Mietobjektes müssen somit durch den Mieter
genauestens geprüft und bewertet werden, um erhebliche
zusätzliche Kosten zum Ende des Mietverhältnisses zu
vermeiden.
Grundstückskäufe
Die vorrangigen Unterschiede zwischen der deutschen und
amerikanischen Praxis im Grundstückserwerb liegen in der
Rolle der Notare, der Inanspruchnahme von
Treuhandgesellschaften und privaten Versicherungen des
Käufers gegen Rechtsmängel beim Grundstückserwerb sowie
in der Rolle der örtlichen Grundbuchämter.
Notare
Notare nehmen in den U.S.A. einen weitaus geringeren
Stellenwert ein als in Deutschland. Amerikanische Notare sind
nicht rechtlich ausgebildet und haben hauptsächlich die
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Escrow Closings
Title insurance companies also play a substantial role in closing
real estate transactions by serving as third-party independent
escrow agents. The title company, serving as escrowee, will
hold the seller’s deed and other closing documents and the
purchaser’s funds in escrow until the parties are satisfied
with all matters related to the transaction and they jointly direct
the title company to disburse. On the West Coast, particularly
in California, title companies play an even larger role than
they do, for example, in the Midwest, and their functions can
include preparing the deed, closing statement and other closing
documents. In some areas of the East Coast (New England,
for example), title companies may play a more limited role,
relying on a local attorney agent to search title and issue a
title report but not serving as an escrowee for the closing.
Recording Offices
The role played by title insurance companies in providing
information on the state of title suggests the more limited role
played by the official recording offices in the United States.
First, there is no land record office at the federal or national
level. Recording offices in the U.S. are organized and
operated primarily at the county or municipal level, and it is at
these offices that deeds, mortgages, easements, restrictive
covenants and other encumbrances against real estate titles
are recorded. However, these offices typically do not provide
written reports regarding title. Either a title company, or an
attorney, will use the record offices to compile its report.
Surveys
Title companies in many states will issue greater coverage in
their policies if they are supplied with a survey of the property
that meets certain standards promulgated by the American
Land Title Association and the American Congress on
Surveying & Mapping. This type of survey is known as an
ALTA survey. A survey, whether it meets ALTA standards,
or in some states, certain regulatory requirements, is a standard
part of any property transaction in the United States.
FIRPTA
Finally, although tax planning for real property acquisitions is
beyond the scope of this memorandum, foreign purchasers
of United States real estate should be aware of the provisions
of the Foreign Investment in Real Property Tax Act, commonly
known as “FIRPTA”. FIRPTA was intended to ensure that
foreign investors in U.S. real property pay at least some U.S.
federal income tax when they dispose of their U.S. real
property investments. The FIRPTA tax ordinarily is collected
upon the sale of the property. Under Section 1445 of the
Internal Revenue Code of 1986, as amended, the purchaser
of the property generally is required to withhold 10% of the
Aufgabe, die Echtheit von Unterschriften zu bezeugen. In
einem typischen amerikanischen Grundstücksgeschäft wird
der Notar lediglich dazu benötigt, die Übergabe der
Grundstücksurkunde durch den Verkäufer, durch welche der
Käufer Eigentum am Grundstück erlangt, zu bezeugen. Keine
Regelung verlangt, daß ein Notar an der Ausarbeitung oder
Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages beteiligt sein
muß. Somit ist kein überparteilicher Dritter nötig, welcher dem
Käufer und dem Verkäufer die Vertragsbedingungen erklärt.
Die Parteien und ihre jeweiligen Anwälte müssen selbst sehen,
daß ihre Interessen bei der Transaktion gewahrt bleiben.
Versicherung gegen Rechtsmängel beim
Grundstückserwerb
Ein weiterer wichtiger Unterschied zwischen deutscher und
amerikanischer Praxis beim Kauf eines Grundstücks ist die
Rolle, welche private Versicherungsunternehmen beim Schutz
gegen eventuelle Rechtsmängel beim Grundstückserwerb
einnehmen. Eine Versicherung des Käufers gegen
Rechtsmängel ist in jedem Bundesstaat erhältlich und ist ein
fester Bestandteil eines jeden gewerblichen Grundstückskaufs.
Die Rechtsmängel-Versicherung kann in verschiedener
Hinsicht eine Rolle spielen. Die Versicherungsgesellschaft sieht
die öffentlichen Register durch und erstellt ein Rechtsgutachten,
das den derzeitigen Rechtsinhaber an dem Grundstück nennt
und die eingetragenen Grundpfandrechte (Grundsteuern,
Hypotheken, Pfandrechte des Bauunternehmers) und
Belastungen (Grunddienstbarkeiten und sonstige persönliche
Beschränkungen) aufführt. Beim eigentlichen
Geschäftsabschluß stellt der Versicherer eine
Versicherungspolice über den Betrag des Kaufpreises, welche
den Käufer gegen einen eventuellen Verlust aufgrund von
Rechtsmängeln im Eigentum des Verkäufers und gegen nicht
eingetragene Grundpfandrechte und Belastungen absichert.
Eine derartige Versicherung ist Gegenstand einer einmaligen
Prämienzahlung, die normalerweise bei Geschäftsabschluß
gezahlt wird. Die Höhe der Prämie richtet sich gewöhnlich
nach der Höhe des Kaufpreises. In einigen Bundesstaaten
sind diese Prämien staatlich reguliert und können mit dem
Versicherer nicht frei ausgehandelt werden, während in
anderen Bundesstaaten die zur Prämienzahlung verpflichtete
Partei manchmal einen reduzierten Preis vereinbaren kann.
Ob der Verkäufer oder der Käufer die Versicherungsprämie
bezahlen muß, richtet sich nach den örtlichen Gewohnheiten
und kann zwischen den Parteien ausgehandelt werden.
Zusätzlich zur Rechtsmängel-Versicherung sind gegen
Zusatzzahlungen weitere Versicherungsnachträge erhältlich,
welche den Versicherungsschutz der Grundpolice ausweiten
und erhöhen. So zum Beispiel sind Nachträge erhältlich, welche
die zugrundeliegende Grundstücksfläche oder das Bestehen
eines Zugangs des Grundstücks zu einer öffentlichen Straße
versichern. Darüber hinaus wird ein durch eine Hypothek auf
das betreffende Grundstück abgesicherter Kreditgeber für
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amount realized by a foreign person upon the disposition of
the property. Thus, when a foreign person disposes of a U.S.
real property interest, 10% of the proceeds must be withheld
by the purchaser and remitted to the Internal Revenue Service.
Conclusion
This memorandum is meant only to provide a brief overview
of some of the principal differences between German and
American practice with respect to leasing or acquiring
property. The most important difference for a German
business person to keep in mind is that the rule in the United
States is truly caveat emptor and that the weaker party in the
transaction will not receive legal protection similar to that
afforded by the BGB or the AGBG.
*
*
*
gewöhnlich eine separate Versicherungspolice verlangen, die
ihn bis zur Höhe seines Darlehens schützt.
Treuhänderischer Vertragsabschluß
Rechtsmängel-Versicherungsgesellschaften spielen darüber
hinaus eine wesentliche Rolle beim Abschluß einer
Grundstückstransaktion, indem sie als unabhängige Treuhänder
fungieren. Die als Treuhänder tätige Versicherungsgesellschaft
hält die Grundstücksurkunde des Verkäufers und andere für
den Geschäftsabschluß wesentliche Dokumente und die Gelder
des Käufers treuhänderisch zurück, bis beide Parteien in allen
Punkten der Transaktion einig sind und die Versicherung
gemeinsam zur Auszahlung bzw. Übergabe anweisen. An der
Westküste, vor allem in Kalifornien, spielen die
Versicherungsgesellschaften eine noch ausgeprägtere Rolle
als zum Beispiel im Mittleren Westen, und ihre Aufgabe kann
sogar im Aufsetzen der Grundstücksurkunde, der
Abschlußerklärung und weiterer Abschlußdokumente
bestehen. In anderen Gebieten an der Ostküste (zum Beispiel
Neuengland), spielen Rechtsmängel-Versicherungen zuweilen
eine geringere Rolle, da sie sich bei der Registerdurchsicht
und der Gutachtenerstellung häufig auf den örtlichen
Rechtsanwalt verlassen und auch nicht als Treuhänder für
den Geschäftsabschluß fungieren.
Registerämter
Die herausgehobene Stellung der RechtsmängelVersicherungen bei der Informationsbeschaffung über die
Qualität des Eigentumsrechts am Grundstück läßt auf eine
eher untergeordnete Rolle der offiziellen Registerämter in den
U.S.A. schließen. Zum einen existiert kein Grundbuchamt auf
nationaler oder bundesstaatlicher Ebene. Registerämter sind
in den U.S.A. primär auf Land- und Stadtkreisebene
organisiert. In diesen Ämtern werden Grundstücksurkunden,
Hypotheken, Grunddienstbarkeiten und sonstige persönliche
Beschränkungen eingetragen. Allerdings führen diese Ämter
normalerweise keine schriftlichen Aufzeichnungen über die
tatsächlichen Rechte am Eigentum eines Grundstücks. Aus
diesem Grund muß entweder eine Rechtsmängel-Versicherung
abgeschlossen werden, oder ein Anwalt muß aus sämtlichen
im Registeramt erhältlichen Informationen ein
Rechtsgutachten hinsichtlich der Eigentumsrechte am
Grundstück erstellen.
In vielen Bundesstaaten stellen die Versicherungen ihre Policen
über größere Deckungssummen aus, wenn sie ein
Vermessungs- und Besichtigungsgutachten erhalten, welches
sich an den Standards der American Land Title Association
und des American Congress on Survey & Mapping orientiert.
Derartige Gutachten werden auch ALTA-Gutachten genannt.
Ein solches Vermessungs- und Besichtigungsgutachten, sei
es auf Grundlage von ALTA-Standards oder, wie in manchen
Bundesstaaten, auf Grundlage anderer regulierender Vorgaben,
ist ein fester Bestandteil einer Grundstückstransaktion in den
U.S.A.
Gardner Carton & Douglas LLP
If you would like additional information regarding the
topics discussed in this memorandum, please contact any
of the following attorneys in the Gardner Carton &
Douglas Corporate Department:
REAL ESTATE PRACTICE CONTACTS
Crystal Pruess Bush
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(312) 569-1221
William L. Goldbeck
[email protected]
(312) 569-1225
Katherine N. O'Connell
[email protected]
(312) 569-1227
INTERNATIONAL PRACTICE CONTACTS
W. David Braun
[email protected]
(312) 569-1109
Andre R. Fiebig
[email protected]
(312) 569-1114
FIRPTA
Auch wenn steuerliche Erwägungen beim Grundstückserwerb
über das Ziel dieses Artikels hinausgehen, sollten ausländische
Käufer US-amerikanischer Grundstücke abschließend die
Regelungen des Foreign Investment in Real Property Tax Act,
im allgemeinen als „FIRPTA“ bekannt, im Auge behalten.
FIRPTA soll sicherstellen, daß ausländische Investoren bei
der Veräußerung US-amerikanischer Grundstücke wenigstens
ein Mindestmaß an Bundeseinkommensteuer zahlen. Die
FIRPTA-Steuer wird gewöhnlich beim Verkauf eines
Grundstücks einbehalten. Nach der derzeitigen Fassung des
§ 1445 des amerikanischen Bundessteuergesetzes von 1986
ist der Käufer eines Grundstücks grundsätzlich verpflichtet,
10% des durch den ausländischen Verkäufer realisierten
Verkaufserlöses zurückzuhalten. Anders ausgedrückt, wenn
eine ausländische Person US-amerikanisches
Grundstückseigentum veräußert, müssen 10% des Erlöses
durch den Käufer zurückbehalten und an das amerikanische
Finanzamt überwiesen werden.
Zusammenfassung
Dieser Artikel hat lediglich die Absicht, einen kursorischen
Überblick über einige der vorrangigen Unterschiede in der
deutschen und amerikanischen Praxis hinsichtlich der
Vermietung oder des Erwerbs von Grundbesitz zu geben. Der
wichtigste Unterschied, den ein deutscher Geschäftsmann im
Hinterkopf behalten sollte, ist, daß in den U.S.A. ein rigoroser
Ausschluß der Gewährleistung („caveat emptor“) die Regel
ist und daß der schwächeren Partei in einem Geschäft kein
den Regeln des BGB oder AGBG vergleichbarer Schutz
gewährt wird.
Wenn Sie weitere Informationen zu den in diesem Artikel
angesprochenen Themen wünschen, setzen Sie sich bitte
mit einem der folgenden Anwälte im Gardner Carton &
Douglas Corporate Department in Verbindung.
This client memorandum is not intended as legal advice, which may often turn on
specific facts. Readers should seek specific legal advice before acting with regard to
the subjects mentioned here. This includes advice regarding any ancillary regulations
pertaining to foreign companies/individuals investing in real estate within the United
States.
Diese Mandanteninformation ersetzt keine umfassende Rechtsberatung, welche
aufgrund individueller Sachlagen oft zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann.
Der Leser sollte daher in Hinblick auf die oben angesprochenen Themen eine
umfassende rechtliche Beratung in Anspruch nehmen. Diese Notwendigkeit erstreckt
sich auch auf die Beratung hinsichtlich ergänzender gesetzlicher Regelungen bezüglich
ausländischer Gesellschaften/Personen, welche in Grundbesitz innerhalb der U.S.A.
investieren.
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