Fonds in der Krise Fonds in der Krise Fonds in der

„Fonds in der Krise“
Krise“
Vortrag zum 59. Deutschen Anwaltstag
in Berlin am 01. Mai 2008
von Rechtsanwalt Josef Nachmann
Arbeitsgemeinschaft BankBank- und Kapitalmarktrecht
Arbeitsgemeinschaft HandelsHandels- und Gesellschaftsrecht
I. Einführung ................................................................................................................... 1
1. Einleitung................................................................................................................. 1
2. Grundlagen.............................................................................................................. 3
3. Schwerpunkt des Vortrages ..................................................................................... 4
II. Typische Struktur ....................................................................................................... 4
III. Krise eines an der Fonds-KG Beteiligten .................................................................. 5
1. Die Krise des Initiators/Gründungskommanditisten ............................................... 5
2. Krise/Insolvenz des Komplementärs........................................................................ 7
3. Krise/Insolvenz des Treuhänders............................................................................. 9
IV. Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten ............................................ 12
1. Haftungssystem ..................................................................................................... 12
2. Besonderheiten der Publikums-KG: ...................................................................... 13
3. Jüngste Rechtsprechung......................................................................................... 14
V. Sanierung und Insolvenzvermeidung in der Krise.................................................... 16
I. Einführung
1. Einleitung
Der Titel dieses Arbeitskreises „Fonds in der Krise“ unterstellt, dass die
Kapitalmarktbedeutung von Fonds gefährdet oder rückläufig ist. Öffentlich
zugängliche Zahlen zur Bedeutung des Fonds für den deutschen Kapitalanlagemarkt bestätigen dies eigentlich nicht: Der Verband geschlossene
Fonds VGF hat auf seiner Internetseite einen Auszug aus der Feri –
Gesamtmarktstudie 2007 veröffentlicht, nach der im Jahr 2007 Eigenkapi-
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tal in geschlossene Fonds in Höhe von € 12,66 Milliarden platziert wurde.
Im Jahr 2006 waren es 11,64 Milliarden, im Jahr 2005 € 12,3 Milliarden.
Die Anzahl der Investmentfonds stieg von Januar 2007 bis Januar 2008 von
5.884 auf 6.008 gemäß der Kapitalmarktstatistik März 2008 der Deutschen
Bundesbank. Das verwaltete Fondsvermögen ging im selben Zeitraum nur
unbeutend zurück.
Wirtschaftlich gesehen ist damit der Fonds nach den Marktdaten nicht in
der Krise. Befindet sich der Fonds als Rechtsform und in seinen rechtlichen
Gestaltungen in der Krise? Als Insolvenzverwalter der sog. Falk-Fonds,
nicht zu verwechseln mit Falk Stadtplänen oder Alexander Falk, sondern
einem mittelständischen Anbieter geschlossener Immobilienfonds, habe ich
meine eigenen Erfahrungen mit der rechtlichen Konstruktion von Fondsgesellschaften gemacht. Helmut Falk, nach dem die Unternehmensgruppe
benannt war, hatte rund 80 Immobilienfonds aufgelegt, es hatten sich rund
32.000 Anleger beteiligt und die Gesamtinvestitionssumme hatte zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung der Falk-Gruppe im März 2005 rund
€ 3,2 Milliarden erreicht. Die gesellschaftsvertraglichen Gestaltungen
bedurften zur Erhaltung und Sanierung der nicht insolventen
Fondsgesellschaften erheblicher Nachbesserungen.
Die Erfahrungen aus der Insolvenz zeigen, dass wirtschaftliche
Krisenursachen durch unzureichende rechtliche Gestaltungen noch
verstärkt werden können, bzw. dass im Konzern befindliche andere
Fondsgesellschaften, die eine rechtliche Verknüpfung in der Gruppe haben,
durch die Krise eines Fonds auch von einer Gesamtkrise erfasst werden.
Damit wurden auch Fondsgesellschaften und Anleger in eine
wirtschaftliche Krise hineingezogen, die zunächst mit ihrer eigenen
Gesellschaft nicht betroffen waren.
Die wirtschaftliche Krisenursache für die Insolvenz eines großen Teils der
Falk-Gruppe war die Immobilienkrise zwischen 2002 und 2005. Zu teuere
Einkaufspreise für Immobilien, eine hohe Fremdkapitalquote und hohe
Anlaufkosten, Leerstände, insbesondere bei Gewerbeimmobilien, eine zu
lange Subventionierung dieser Leerstände durch Mietgarantien und eine zu
späte Reaktion der Initiatoren und Verwaltung in der Krisenbekämpfung
hatten letztlich zur Insolvenz geführt. Die Folge war die komplette
Liquidation
von
drei
Fondsgesellschaften
mit
mehreren
Unterbeteiligungsgesellschaften und die Sanierung von zwei Fondsgesellschaften, einmal unter Aufnahme eines Neugesellschafters und neuer
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Kapitalausstattung für die Gesellschaft unter gleichzeitigem Forderungsverzicht durch eine Reihe von Gläubigern und andererseits der Verkauf
von Immobilien und die Rückzahlung der Einlage an die Gesellschafter zu
ca. 75 % des Nominalbetrages bei ähnlichen Verzichtserklärungen von
Gläubigern.
Eine weitere Folge der Insolvenz ist, dass von unserem Büro ca. 3.000
Anleger aus Haftungsansprüchen gem. § 172 Abs. 4 HGB wegen rückbezahlter Einlagen in Anspruch genommen werden und wurden. Mit einem
Großteil der Anleger konnten zwischenzeitlich Vergleiche geschlossen
werden.
Auf den Erfahrungen, die unser Büro vor allem bei der Sanierung, aber
auch bei der Abwicklung der Fondsgesellschaften machte, beruhen nachfolgende Ausführungen im wesentlichen.
2. Grundlagen
Die Bezeichnung Fonds ist ein Überbegriff, der in der Regel für Geldsammelstellen für Kapitalanleger (Investmentfonds) oder für Staaten (Staatsfonds) gebraucht wird. Die Funktionsweise der für die Kapitalanlage
konzipierten Fonds ist grundsätzlich jeweils gleich, nämlich, dass mit der
Summe der von den einzelnen Kapitalanlegern eingebrachten Beträge
ein oder mehrere Wirtschaftsgüter angeschafft werden können, die die
Möglichkeit eines einzelnen Kapitalanlegers bei weitem übersteigen
würden. Unterschiede zwischen den Fonds bestehen je nach Gestaltung im
Hinblick darauf, ob die Anlage als Kapitalbeteiligung öffentlich handelbar
ist oder nicht.
Im Großen können wir einerseits unterscheiden zwischen Investmentfonds,
deren Vermögensverwaltung durch das Investmentgesetz geregelt ist. In § 2
Investmentgesetz wird der Begriff Investmentfonds als von einer Kapitalanlagegesellschaft verwaltetes Publikums–Sondervermögen bezeichnet. Der
Geschäftsbetrieb dieser Kapitalanlagegesellschaften bedarf der schriftlichen
Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, § 7 Investmentgesetz. Sondervermögen der Kapitalanlagegesellschaften gehören
nicht zur Insolvenzmasse der Kapitalanlagegesellschaft, § 38 Abs. 3
Investmentgesetz. Deutsche Investmentfonds sind gesetzlich verpflichtet,
die Anteile grundsätzlich jederzeit zu Lasten des Fondsvermögens zurückzunehmen. Es handelt sich bei den Investmentgesellschaften deshalb um
offene Fonds, bei denen laufend Neuanteile herausgegeben werden und die
Anzahl der umlaufenden Anteile nicht begrenzt wird.
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Im Gegensatz dazu stehen andererseits die geschlossenen Fonds, die keine
Fonds im Sinne des Investmentgesetztes sind. Bei geschlossenen Fonds ist
der Investitionsgegenstand und das Investitionsvolumen bereits bei Beginn,
d. h. bei Gründung der Gesellschaft fixiert und die Zahl der Anleger damit
begrenzt. In der Regel kann nur während eines bestimmten Finanzierungszeitraumes investiert werden, danach wird der Fonds geschlossen.
Geschlossene Fonds erscheinen in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder der offenen Handelsgesellschaft, aus Haftungsgründen
jedoch regelmäßig als KG oder als GmbH & Co. KG. Der Anleger beteiligt
sich im Rahmen seiner Kapitalanlage entweder direkt als Gesellschafter
oder indirekt als Treuhandkommanditist, stiller Gesellschafter oder als
Unterbeteiligter, wobei diese Beteiligung auch doppelstöckig ausgestaltet
werden kann, d. h. der Anleger beteiligt sich an einer Personengesellschaft,
die sich ihrerseits an einer Personengesellschaft beteiligt, welche letztlich
den Investitionsgegenstand hält. Diese Fondsgesellschafen benötigen keine
Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
Lediglich sieht das Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes seit
01.07.2005 vor, dass gem. § 8f Abs. 1 Verkaufsprospektgesetz ein Anbieter
für im Inland öffentlich angebotene und nicht in Wertpapieren im Sinne
des Wertpapierprospektgesetzes verbriefte Anteile, die eine Beteiligung am
Ergebnis eines Unternehmens gewähren, für Anteile an einem Vermögen,
das der Emittent oder ein Dritter im eigenen Namen für fremde Rechnung
hält oder verwaltet sowie für Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds
einen Prospekt zu erstellen hat. Der Verkaufsprospekt ist durch den
Anbieter vor seiner Veröffentlichung der BaFin zu übermitteln, ohne deren
Gestattung eine Veröffentlichung nicht stattfinden darf.
3. Schwerpunkt des Vortrages
Mittelpunkt dieses Vortrages steht der geschlossene Immobilienfonds in
Form einer KG. Nicht behandelt werden die Themen Prospekt- oder
Beraterhaftung als solche, verbundene Geschäfte und dergleichen.
II. Typische Struktur
Die typische Struktur des geschlossenen Immobilienfonds sieht wie folgt
aus: Die Initiatoren des Fonds gründen eine Komplementärs-GmbH sowie
die GmbH & Co. KG. Im Wege der Kapitalerhöhung werden neue Gesellschafter aufgenommen, bis das gesamte Fondsvolumen platziert ist. Die
Gründungsgesellschafter behalten aus grunderwerbsteuerlichen Gründen
mindestens 5,1 % des Gesamtvermögens der Gesellschaft in ihrem EigenSeite - 4 -
tum. Sie halten diese Beteiligung mindestens fünf Jahre. Der Komplementär und das Fondsmanagement sind häufig personengleich. Aus Vereinfachungsgründen wird ein Treuhandkommanditist eingeschaltet, der die
Anteile der Anleger in der Kommanditgesellschaft hält und dessen Rechte
und Pflichten sich aus dem Vertrag zwischen dem Treuhandkommanditisten und dem Anlegerkommanditisten ergeben. Hintergrund ist die
Konzentration
von
Registereintragungen
im
Handelsund
Grundbuchregister auf wenige Beteiligte sowie die Handhabung der
Gesellschaft, insbesondere der Gesellschafterversammlungen, bei denen
der Treuhandkommanditist in der Regel die Rechte und Pflichten der von
ihm vertretenen Kommanditisten wahrnimmt.
III. Krise eines an der FondsFonds-KG Beteiligten
Kommt es nun zur wirtschaftlichen Krise einer Fondsgesellschaft, sind die
in den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen von besonderer
Bedeutung. Die Erfahrung aus den Falk-Insolvenzen zeigt, dass rechtliche
und wirtschaftliche Probleme für die Fondsgesellschaft bzw. deren Anleger
nicht nur durch die Insolvenz der betroffenen Fondsgesellschaft selbst,
sondern auch durch die Insolvenz oder eine vergleichbare wirtschaftliche
Krise eines der an der Fondsgesellschaft Beteiligten ausgelöst werden
können.
Ich bemühe mich in aller Kürze die Krisenkonstellationen darzustellen:
1. Die Krise des Initiators/Gründungskommanditisten
Einfluss auf Gesellschafterstellung
Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines
Kommanditisten führt mangels abweichender gesellschaftsvertraglicher
Regelungen zum Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters aus der
Gesellschaft. Der Anteil des ausscheidenden Gesellschafters am
Gesellschaftsvermögen wächst dann gem. § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB den
übrigen Gesellschaftern zu.
Anfall von Grunderwerbsteuer?
Das automatische Ausscheiden eines Gründungskommanditisten kann in
bestimmten Konstellationen zum Anfall von Grunderwerbsteuer führen,
was wiederum – je nach Höhe der Grunderwerbsteuerforderung – zu einer
Krise der Fonds KG bzw. jedenfalls zu einer erheblichen finanziellen
Belastung für diese führen kann.
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§ 1 Grunderwerbsteuergesetz definiert verschiedene Erwerbsvorgänge, die
der Grunderwerbsteuer unterliegen. So definiert die Regelung in § 1 Abs. 2.
a)
GrEStG
die
Änderung
des
Personenbestandes
einer
grundstücksbesitzenden
Personengesellschaft
unter
bestimmten
Voraussetzungen als grunderwerbsteuerrechtlichen Erwerbsvorgang.
Danach gilt es als ein auf die Übertragung eines Grundstücks auf eine neue
Personengesellschaft gerichtetes Rechtsgeschäft, wenn sich der
Gesellschafterbestand einer Personengesellschaft mit inländischem
Grundvermögen innerhalb von 5 Jahren unmittelbar oder mittelbar
dergestalt ändert, dass mindestens 95 % der Anteile am
Gesellschaftsvermögen auf neue Gesellschafter übergehen.
Nach Auffassung der Finanzverwaltung (Ländererlass 24.06.1998, Ziffer
4.3) ist unter anderem bei geschlossenen Immobilienfonds, bei denen der
Beitritt neuer Gesellschafter durch gleichzeitige Kapitalerhöhung, d. h. im
Wege des originären Erwerbes erfolgt, zwar nicht nach jedem Gesellschafterbeitritt
nach
der
noch
bestehenden
prozentualen
vermögensmäßigen Beteiligung der Altgesellschafter zu fragen. Vielmehr
wird in solchen gesamtplanmäßigen Fällen auf diejenige Gesellschaft
abgestellt, die der notwendigen, vorgesehenen Kapitalerhöhung entspricht,
also letztlich die „neue Personengesellschaft“ darstellt, d. h. die
Fondsgesellschaft. Auf diese wird der Grundstücksübergang fingiert.
Entsprechend tritt eine wesentliche Änderung im Gesellschafterbestand im
Sinne von § 1 Abs. 2. a) GrEStG erst dann ein, wenn mindestens 95 % der
Anteile am für die Finanzierung vorgesehenen erhöhten Kapital durch neue
beitretende Gesellschafter erworben werden.
Zur Vermeidung eines (erneuten) Anfalls von Grunderwerbsteuer ist daher
bei geschlossenen Immobilienfonds meist vorgesehen, dass der oder die
Gründungsgesellschafter mit etwas mehr als 5 % an dem Fonds beteiligt
bleiben. Führt jedoch binnen der 5-Jahres-Frist die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gründungskommanditisten zu
seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft (entsprechend der gesetzlichen
Regelung), fällt Grunderwerbsteuer an.
Gestaltungsmöglichkeiten
Der Gefahr des Anfalls von Grunderwerbsteuer sollte, auch wenn sich
diese Gefahr nur für einen begrenzten Zeitraum stellt, durch entsprechende
gesellschaftsvertragliche Regelungen vorgebeugt werden. Zum einen kann
das Risiko des Anfalles von Grunderwerbsteuer dadurch minimiert werden,
dass mehrere Gründungskommanditisten an der Fonds KG beteiligt
bleiben. In diesem Fall sind nämlich mehrere Altgesellschafter vorhanden,
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so dass im Vorfeld einer Krise durch entsprechende rechtsgeschäftliche
Übertragungen im Kreise der Altgesellschafter gesichert werden kann, dass
die erforderliche Beteiligungsquote bei ihnen verbleibt.
Da eine Übertragung im Kreise der Altgesellschafter jedoch entsprechende
vertragliche Regelungen und eine vorherige Einigung voraussetzen, die
Möglichkeit zudem nicht ausreichend ist, wenn nur ein Altgesellschafter
vorhanden ist bzw. alle Altgesellschafter in eine Krise geraten, sollte der
Gesellschaftsvertrag die gesetzlich vorgesehene Ausscheidensfolge des §
131 Abs. 3 HGB modifizieren. In erster Linie bietet sich eine Regelung
dahingehend an, dass der betroffene Altgesellschafter trotz der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen in der Gesellschaft verbleibt
und
die
Eröffnung
des
Insolvenzverfahrens
lediglich
einen
Ausschließungsgrund darstellt. Eine Ausschließung kann dann nach Ablauf
der grunderwerbsteuerrechtlich relevanten Fristen erfolgen.
2. Krise/Insolvenz des Komplementärs
Einfluss auf Gesellschafterstellung
Nach § 131 Abs. 3 Nr. 2, 161 Abs. 2 HGB scheidet mangels abweichender
vertraglicher Bestimmung ein Gesellschafter mit Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über sein Vermögen aus der Gesellschaft aus. Diese
Ausscheidensfolge gilt bei der KG sowohl für den Kommanditisten als
auch für den Komplementär. Folge des Ausscheidens ist wie bereits
erwähnt, dass gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB der Anteil des
ausscheidenden Gesellschafters den übrigen Gesellschaftern zuwächst.
Entstehen einer OHG?
Eine Kommanditgesellschaft kann als solche nur Bestand haben, wenn
mindestens ein Komplementär und mindestens ein Kommanditist
vorhanden sind. Scheidet der einzige Komplementär wegen der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen aus der KG aus, wird diese
allerdings weder kraft Gesetzes zur OHG noch besteht eine werbende KG
ohne persönlich haftenden Gesellschafter weiter, bis ein neuer persönlich
haftender Gesellschafter gefunden wird. Vielmehr ist die KG (eigentlich im
Widerspruch zu § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB), weil sie die Anforderungen des
§ 161 Abs. 1 HGB nicht mehr erfüllt, als KG aufgelöst, ohne dass es eines
Auflösungsbeschlusses bedarf.
Der Fortfall des Komplementärs wandelt die Gesellschaft nur dann in eine
OHG um (mit der Folge, dass alle Kommanditisten rückwirkend für die
Verbindlichkeiten der Gesellschaft unbeschränkt haften würden!), wenn
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dies gesellschaftsvertraglich geregelt ist oder wenn die Gesellschafter nicht
unverzüglich einen neuen Komplementär aufnehmen oder wenn die
Gesellschafter die Liquidation nicht nachhaltig betreiben.
Handlungsfähigkeit
Das Ausscheiden (des einzigen) Komplementärs aus der KG hat auch
Folgen für die Geschäftsführung und die Vertretung der Gesellschaft.
Denn beides obliegt im Regelfall dem Komplementär. Die Kommanditisten
sind nach § 164 HGB von der Führung der Geschäfte ausgeschlossen. Zur
Vertretung der Gesellschaft sind sie gemäß § 170 HGB nicht berechtigt.
Zwar kommt zu Gunsten der Kommanditisten ein Notgeschäftsführungsrecht entsprechend § 744 Abs. 2 BGB in Betracht, dieses
verleiht jedoch keine Vertretungsmacht im Außenverhältnis. Auch besteht
gegebenenfalls die Möglichkeit, durch gerichtliche Entscheidung in Form
einer einstweiligen Verfügung die Vertretungsmacht vorübergehend einem
Dritten, bei dem es sich auch um einen Kommanditisten handeln kann,
übertragen zu lassen, was der BGH zumindest im Falle eines
Ausschließungsprozesses
gegen
den
betroffenen
Komplementär
angenommen hat und was gegebenenfalls auf das Ausscheiden des einzigen
Komplementärs aus der Gesellschaft übertragen werden könnte.
Schließlich ist auch anerkannt, dass die Kommanditisten dann (sofern nicht
abweichende Regelungen im Gesellschaftsvertrag getroffen sind) die
Stellung von gesetzlichen Vertretern erlangen, wenn die Gesellschaft
aufgelöst ist (was wie ausgeführt bei Ausscheiden des einzigen
Komplementärs aus der Gesellschaft der Fall ist).
Diese Ausführungen zeigen jedoch, dass zumindest erhebliche rechtliche
Unsicherheiten bzw. Komplikationen (für den Fall, dass alle
Kommanditisten als Liquidatoren berufen sind) mit dem automatischen
Ausscheiden des Komplementärs verbunden sind.
Lösungsmöglichkeiten
Sofern die Gesellschaft wegen des Ausscheidens des Komplementärs
aufgelöst ist, haben die Kommanditisten zwar die Möglichkeit und
aufgrund ihrer Treuepflicht möglicherweise auch die Pflicht, einen neuen
persönlich haftenden Gesellschafter zu suchen und die KG mit ihm
fortzuführen. Hierzu bedarf es jedoch eines ausdrücklichen bzw.
konkludenten Fortsetzungsbeschlusses und damit einer Mitwirkung der
Gesellschafter. Der Fortsetzungsbeschluss muss grundsätzlich einstimmig
sein, allerdings kann im Gesellschaftsvertrag ein Mehrheitsbeschluss
zugelassen werden. Aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes wird jedoch
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für einen Mehrheitsbeschluss im Zweifel nicht genügend sein, dass der
Gesellschaftsvertrag allgemein Änderungen des Gesellschaftsvertrages mit
Mehrheitsentscheidung zulässt. Es bestehen also in diesem Fall sowohl
rechtliche Unsicherheiten als auch Abwicklungsschwierigkeiten wegen der
erforderlichen Beteiligung aller oder einer Mehrheit der Gesellschafter.
Vermieden werden können die genannten Probleme (d. h. die automatische
Auflösung der KG, das (wohl gegebene) Erfordernis eines
Fortsetzungsbeschlusses
und
die
Vertretungsbzw.
Geschäftsführungsproblematik) durch vorbeugende Regelungen im
Gesellschaftsvertrag. Gegebenenfalls bietet es sich an, mehrere
Komplementäre in die Gesellschaft aufzunehmen, um für den Fall des
Ausscheidens eines Komplementärs die persönliche Haftung sowie die
Geschäftsführung und Vertretung durch einen weiteren Komplementär
sicherzustellen. Hierbei sollte darauf geachtet werden, dass ein
Komplementär
(bzw.
eine
Komplementärsgesellschaft)
die
Komplementärstellung nur in einer Gesellschaft innehat, um zu vermeiden,
dass eine mögliche Inanspruchnahme des Komplementärs für
Verbindlichkeiten einer anderen Gesellschaft aufgrund dessen dortiger
Komplementärsstellung zu einer wirtschaftlichen Krise des Komplementärs
führt, die dann zu Problemen in der von Zahlungsschwierigkeiten
eigentlich nicht betroffenen Fonds-KG führt.
In jedem Fall sollte die Ausscheidensregelung des § 131 Abs. 3 Ziffer 2
HGB modifiziert werden. Eine Modifikation ist beispielsweise dergestalt
denkbar, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen
des Komplementärs nicht automatisch zu dessen Ausscheiden aus der
Gesellschaft führt, sondern lediglich ein Ausschließungsrecht begründet.
3. Krise/Insolvenz des Treuhänders
Einfluss auf Gesellschafterstellung
Wie eingangs ausgeführt, werden die Kommanditanteile der vielen Anleger
der Fondsgesellschaft in der Regel von einem Treuhänder gehalten. Wie
wirkt sich nun dessen Krise bzw. Insolvenz aus?
Da der Treuhänder grundsätzlich Gesellschafter/Kommanditist ist, gelten
auch im Falle seiner Insolvenz, sofern nichts anderes vereinbart wurde,
§ 161 Abs. 2 HGB in Verbindung mit § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB mit der
Folge, dass der Treuhänder aus der Gesellschaft ausscheidet.
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Dominoeffekt und mögliche Folgen
Mit der Insolvenz des Treuhänders und seinem Ausscheiden aus der
Fonds-KG sind eine Vielzahl rechtlicher Probleme verbunden, daher die
Bezeichnung „Dominoeffekt“. Diese können hier nur „angerissen“ werden:
-
Unabhängig von einer etwaigen Insolvenz des Treuhänders führt
dessen Ausscheiden als solches wohl nicht zu einem automatischen
Eintritt des Treugebers in die Gesellschaft durch entsprechenden
Anteilsübergang.
Gleiches
gilt
bei
Beendigung
des
Treuhandverhältnisses, die für den Treugeber in der Regel lediglich
zu einem Anspruch auf Übertragung des vom Treuhänder für ihn
gehaltenen Anteils führt.
-
Das Ausscheiden des Treuhänders als Kommanditist aus der
Gesellschaft hat zur Folge, dass sein Gesellschaftsanteil gemäß § 738
Abs. 1 Satz 1 BGB den übrigen Gesellschaftern unter gleichzeitiger
Entstehung eines Abfindungsanspruchs zuwächst. Entsprechend
kann sich für den über den Treuhänder beteiligten Anleger das
Problem ergeben, dass ein Anteil, dessen Übertragung er vom
Treuhänder verlangen kann, nicht mehr existiert und er darauf
verwiesen ist, vom Treuhänder den ihm zustehenden
Abfindungsanspruch gegenüber der Gesellschaft herauszuverlangen.
-
Weitere Probleme stellen sich bei einer Insolvenz des Treuhänders.
Im Falle der Insolvenz des (fremdnützigen) Treuhänders steht dem
Treugeber möglicherweise ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO
an dem vom Treuhänder für ihn treuhänderisch gehaltenen
Geschäftsanteil zu. Sofern also der Anleger von seinem
Aussonderungsrecht Gebrauch macht, wäre der Insolvenzverwalter
über das Vermögen des Treuhänders verpflichtet, den treuhänderisch
gehaltenen Kommanditanteil auf den jeweiligen Anleger zu
übertragen.
Die Folgen, die eine derartige Übertragung für den Anleger,
insbesondere im Hinblick auf seine Haftung mit sich bringt, sind
nicht abschließend geklärt. Insbesondere stellt sich die Frage, ob der
Anleger bei Geltendmachung des Aussonderungsrechts der Gefahr
ausgesetzt wäre, doppelt in Anspruch genommen zu werden. Dies
betrifft z.B. Fälle wegen unrechtmäßiger Einlagenrückzahlung. Zwar
dürften die besseren Argumente gegen die Möglichkeit einer
doppelten Inanspruchnahme sprechen, eine gewisse Gefahr verbleibt
jedoch.
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Eine weiter rechtlich nicht geklärte Frage stellt es dar, ob sich das
Haftungsrisiko
des
Anlegers
bei
Übernahme
eines
Teilkommanditanteils (eine solche wäre vorliegend gegeben, da
üblicherweise
der
Beteiligungstreuhänder
einen
„großen“
Kommanditanteil hält, von dem auf jeden der Anleger nur eine
Teilsumme entfällt) nicht mehr auf den Betrag der ihm selbst durch
etwaige Ausschüttungen der Fondsgesellschaft zurückgewährten
Einlage beschränkt, sondern ob sich das Risiko auf den Gesamtbetrag
der von ihm übernommenen Kommanditbeteiligung erhöht.
-
Im Falle des (automatischen) Ausscheidens des Treuhänders aus der
Gesellschaft aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über
sein Vermögen treffen die vorstehend erwähnten rechtlichen
Probleme im Ausscheidensfall sowie im Insolvenzfall aufeinander.
Das Aussonderungsrecht des Anlegers nach § 47 InsO würde jedoch
in diesem Falle wohl nicht an dem Anteil als solchem bestehen (der ja
den übrigen Gesellschaftern angewachsen wäre), sondern lediglich an
dem durch das Ausscheiden begründeten Abfindungsanspruch des
Treuhänders.
Da der Treuhänder üblicherweise bei geschlossenen Immobilienfonds für die meisten oder zumindest eine Vielzahl von Anlegern
Kommanditbeteiligungen hält, würde sein Ausscheiden jedoch dazu
führen, dass ein Großteil der gesamten Kommanditbeteiligung auf
wenige verbleibende Gesellschafter anwachsen würde unter
gleichzeitigem Entstehen entsprechender Abfindungsansprüche des
Treuhänders bzw. der hinter ihm stehenden Anleger in
möglicherweise erheblicher Höhe. Dass für diesen Fall auf Seiten der
Gesellschaft die für die Zahlung der Abfindung erforderliche
Liquidität vorhanden ist, kann wohl zu Recht bezweifelt werden.
Lösungsmöglichkeiten
Aufgrund der soeben dargestellten rechtlichen Probleme sind
eindeutige Regelungen im Gesellschafts- sowie auch im Treuhandvertrag für den Fall der Insolvenz des Treuhänders zu treffen.
Hierbei sollte in erster Linie die Rechtsfolge des automatischen
Ausscheidens des Treuhänders aus der Gesellschaft im Insolvenzfall
durch ein Ausschließungsrecht ersetzt werden. Hierdurch könnte eine
gewisse Handlungs- und Entscheidungsfreiheit für die Anleger
gewährleistet werden. Zugleich sollte durch entsprechende
Regelungen in Gesellschafts- sowie Treuhandvertrag die
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Einschaltung eines neuen Treuhänders bzw. die Übertragung der
Anteile auf die Anleger unmittelbar, auch außerhalb der Insolvenz,
durch möglichst interessengerechte Regelungen sichergestellt oder
zumindest erleichtert werden.
Schließlich sollte bei der Konstruktion des Fonds möglichst darauf
geachtet werden, dass der eingesetzte Treuhänder nur bei einem bzw.
bei einigen wenigen Fonds Treuhandtätigkeiten übernimmt. So kann
vermieden werden, dass die aus einem anderen Fonds resultierende
Krise des Treuhänders, deren Ursache zumeist eine Inanspruchnahme des Treuhänders durch Gläubiger aus §§ 171, 172
Abs. 4 HGB aufgrund der Registereintragung des Treuhänders sein
dürfte, zu Problemen in einem hiervon eigentlich nicht betroffenen
Fonds führt.
IV. Die Haftung der Gesellschafter für
für Verbindlichkeiten
1. Haftungssystem
Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft gemäß § 171
Abs. 1 HGB bis zur Höhe seiner gesellschaftsvertraglich übernommenen
Einlage unmittelbar für diese Verbindlichkeiten. Diese Haftung ist
ausgeschlossen, soweit der Kommanditist die Einlage geleistet hat.
Gegebenenfalls kann die Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB jedoch wieder
aufleben, wenn die Einlage eines Kommanditisten zurück bezahlt wird. Die
Gläubiger können sich zur Befriedigung ihrer fälligen Forderungen daher
ohne weiteres direkt an die Kommanditisten wenden, deren Haftung nicht
ausgeschlossen
ist.
Befriedigt
der
Kommanditist
den
Gesellschaftsgläubiger, kann er von der Gesellschaft Erstattung verlangen,
§§ 110 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB.
Nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der
Fondsgesellschaft
übt
der
Insolvenzverwalter
das
den
Gesellschaftsgläubigern
zustehende
Recht
(auf
Haftung
der
Kommanditisten) aus, § 171 Abs. 2 HGB. Ein Kommanditist kann sich
durch Zahlung gegenüber einem einzelnen Gläubiger dann nicht mehr von
seiner Hafteinlageverpflichtung befreien, RGZ 37, 86. Vielmehr schuldet
der Kommanditist Zahlung des Betrages zur Insolvenzmasse.
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2. Besonderheiten der PublikumsPublikums-KG:
Bei der Publikums-KG besteht die Besonderheit, dass häufig zwischen die
Gesellschaft und den Anleger ein Treuhandkommanditist eingeschaltet ist.
Zunächst stellt sich daher die Frage, inwieweit der Treuhandkommanditist
und inwieweit der Anleger für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften.
Ausschlaggebend für die Frage, wer als Kommanditist gemäß § 171 HGB
haftet,
haftet ist die Auslegung des Kommanditistenbegriffes. In der Regel sind
die Mitwirkungsrechte der Anleger umfassend ausgestaltet. Kommanditist
ist dabei derjenige, der die Gesellschafterbefugnisse und –pflichten inne hat
und vertraglich die Gesellschafterhaftung gegenüber Dritten übernommen
hat. Ob daher der Treuhänder oder der Anleger direkt gegenüber dem
Gesellschaftsgläubiger haftet, ist eine Frage der Gestaltung des
Gesellschaftsvertrages.
Gesellschaftsvertrages
Sofern der Treuhandkommanditist im Handelsregister eingetragen ist,
haftet er zumindest gemäß §§ 171, 15 HGB wegen des Schutzes des guten
Glaubens in das Handelsregister für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft.
Der
Treuhandkommanditist
hat
dann
seinerseits
einen
Freistellungsanspruch gegen den Anleger, der ihn beauftragt hat, die
Beteiligung treuhänderisch zu halten aus §§ 670, 257 BGB oder aus dem
Treuhandvertrag (soweit vereinbart). Hieraus hat der Anleger den
Treuhandkommanditisten von der Haftung für Verbindlichkeiten der
Gesellschaft freizustellen. Der Treuhandkommanditist wird geneigt sein,
diesen
Freistellungsanspruch
an
den
Gläubiger
bzw.
den
Insolvenzverwalter abzutreten, damit dieser die Haftung der Anleger für die
Verbindlichkeiten der Gesellschaft unmittelbar bei den letztendlich
wirtschaftlich Beteiligten geltend machen kann.
Fraglich ist dann, welche Einwendungen der Anleger gegen seine
Inanspruchnahme aus diesem abgetretenem Anspruch erheben kann. Im
Folgenden finden Sie die wesentlichen Punkte aus mehr als 2.500
Gerichtsverfahren:
Abtretbarkeit
Die Abtretung des Freistellungsanspruches könnte zunächst schon daran
scheitern, dass gemäß § 399 1. Alt. BGB eine Abtretung dann nicht zulässig
ist, wenn sich durch die Abtretung der Inhalt des Anspruchs verändern
würde.
Dies
könnte
hier
angenommen
werden,
weil
der
Freistellungsanspruch, der gegenüber dem Treuhandkommanditisten
besteht,
durch
Abtretung
in
einen
Zahlungsanspruch
(des
Insolvenzverwalters) gewandelt wird. Insoweit ist jedoch vom
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Bundesgerichtshof anerkannt, dass ein Anspruch an den Gläubiger der zu
tilgenden Schuld abgetreten werden kann (Palandt, § 399 BGB, Rz. 4).
Streng genommen ist der Insolvenzverwalter zwar nicht Gläubiger, er
nimmt jedoch die Rechte der Gläubiger wahr, so dass eine Abtretung an
den Insolvenzverwalter insoweit möglich ist (z.B. OLG Rostock v.
19.12.07).
Rechtsberatungsgesetz/Anfechtung/Widerruf
Aus einem Verstoß des Treuhänders gegen das Rechtsberatungsgesetz bei
seiner Beauftragung kann folgen, dass der Treuhandauftrag nichtig ist.
Gleiches gilt, wenn der Anleger beim Erwerb der Beteiligung arglistig iSd
§ 123 BGB getäuscht wurde. Der Anleger kann dann durch eine
Anfechtungserklärung den Treuhandauftrag rückwirkend beseitigen.
Gleiches gilt bei einem wirksamen Widerruf der Beitrittserklärung nach
dem Haustürwiderrufsgesetz bzw. den entsprechenden Vorschriften im
BGB.
Guter Glaube
Ein Kommanditist kann sich gemäß § 172 Abs. 5 HGB auch auf das
Erlöschen seiner Haftung berufen, wenn er eine Gewinnausschüttung in
gutem Glauben auf eine Gewinn ausweisende (fehlerhafte) Bilanz erhalten
hat.
Verjährung
Wie jeder andere Zahlungsanspruch verjährt auch der Anspruch auf
Leistung der Hafteinlage.
Aufrechnung
Dem Anleger können gegebenenfalls auch Schadensersatzansprüche
gegenüber dem Beteiligungstreuhänder zustehen, mit denen er diesem
gegenüber aufrechnen könnte. Die Ansprüche können aus Prospekthaftung
oder allgemeiner Falschberatung ebenso resultieren, wie aus einer anderen
Pflichtverletzung, die der Treuhandkommanditist im Rahmen des
Treuhandauftrages begangen hat. Grundsätzlich kann ein Schuldner
gemäß § 406 BGB eine ihm gegen den alten Gläubiger zustehende
Forderung auch gegenüber dem neuen Gläubiger (also dem
Insolvenzverwalter) aufrechnen.
3. Jüngste Rechtsprechung
Im Rahmen der Insolvenzverfahren über die Vermögen der Falk Fonds 71
und 68 liegen bislang etwa 150 Urteile vor, von denen acht unsere auf
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Rückzahlung der geleisteten Ausschüttungen gerrichtete Klage abgewiesen
haben. Die Klageabweisungen wurden wie folgt begründet:
-
Es sei treuwidrig,
treuwidrig dass die Insolvenzschuldnerin zunächst
Ausschüttungen vorgenommen hat und diese jetzt wieder
zurückgefordert werden (Landgericht Regensburg, mittlerweile
aufgehoben).
-
Den gegenüber den Anlegern geltend gemachten Zahlungsansprüchen (abgetretene Freistellungsansprüche) müssten konkrete
Forderungen der Insolvenzgläubiger zugeordnet werden. Es reiche
nicht aus mitzuteilen, welche konkreten Zahlungsansprüche gegen die
Insolvenzschuldnerin insgesamt bestehen (Landgericht Berlin in
einem Urteil, während das LG Berlin in neun anderen Urteilen den
Direktanspruch bejaht und der Klage stattgegeben hat.).
-
Beitrittserklärung und Treuhandvertrag seien wegen Verstoßes gegen
das Rechtsberatungsgesetz nichtig und die im Treuhandvertrag
vereinbarte Freistellungsverpflichtung stelle eine überraschende
Klausel im Sinne der Vorschriften über die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen
dar
(Landgericht
Neubrandenburg,
mittlerweile aufgehoben).
Bislang sind zehn obergerichtliche Entscheidungen ergangen. Die Klagen
hatten in jedem Fall vollen Erfolg.
Erfolg Zwar haben die Obergerichte regelmäßig
angenommen, dass ein direkter Anspruch gegen die Anleger nicht bestehe,
insbesondere weil wegen der Haftung des im Handelsregister eingetragenen
Treuhandkommanditisten ein Bedürfnis hierfür nicht erkennbar sei. Die
Obergerichte haben jedoch die Anleger stets aus abgetretenem Recht als
zur Zahlung verpflichtet angesehen.
Die Abtretung des Freistellungsanspruchs durch den Treuhandkommanditisten an den Insolvenzverwalter sei unproblematisch
möglich und verstoße auch nicht gegen § 242 BGB, weil dem Schuldner
dadurch kein Rechtsverlust entstehe.
Auf einen guten Glauben gemäß § 172 Abs. 5 HGB könnten sich die
Anleger ebenso berufen wie auf die Einrede der Verjährung.
Verjährung Letztere sei
jedoch wegen des bestehenden Treuhandverhältnisses analog § 159 HGB
zu berechnen, so dass der Anspruch des Treuhandkommanditisten gegen
seinen Treugeber nicht verjährt, bevor der Anspruch gegen den TreuSeite - 15 -
handkommanditisten verjährt sei. Guter Glaube iSd § 172 Abs. 5 HGB
habe schon tatbestandlich nicht vorgelegen.
Für die Frage, welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen das
Rechtsberatungsgesetz,
Rechtsberatungsgesetz eine Anfechtung oder ein Beitrittswiderruf
Beitrittswiderruf haben,
sind bisher keine verlässlichen Aussagen durch die Obergerichte getroffen
worden, weil auch hierfür die tatbestandlichen Voraussetzungen fehlten.
Denkbar wäre, hier die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft
anzuwenden, so dass ein Ausscheiden aus der Gesellschaft nur ex nunc
möglich wäre. Für den Widerruf eines Beitrittes zur BGBPublikumsgesellschaft hat das der BGH in BGH NJW 2001, 2718 bereits
angenommen.
Wichtig und häufig entschieden ist folgender Aspekt: Die Obergerichte
haben bislang keine Aufrechnung als durchgreifend erachtet, was damit
begründet wurde, dass die Anleger durch die Einschaltung eines
Beteiligungstreuhänders zwar nicht schlechter gestellt werden dürfen,
jedoch auch nicht besser als unmittelbar beteiligte Kommanditisten, BGH
NJW 1980, 1162. Der unmittelbar (d.h. ohne Beteiligungstreuhänder)
beteiligte Anleger könnte jedoch nach den Vorschriften des
Handelsgesetzbuches über die Kapitalaufbringung nur insoweit mit
Ansprüchen aufrechnen, als er dadurch der Insolvenzmasse und damit den
Gläubigern werthaltig das Haftkapital zur Verfügung stellt. Durch die
Insolvenz der Fondsgesellschaft ist jedoch die Werthaltigkeit der Forderung
gegen die Fondsgesellschaft nicht gegeben, so dass eine haftungsbefreiende
Aufrechnung letztendlich nicht zulässig ist.
Beispielhaft sind hier zu nennen die Entscheidung des OLG Nürnberg vom
17.01.2008 zum Aktenzeichen: 2 U 782/07 sowie die Entscheidung des
OLG Dresden vom 06.03.2008 zum Aktenzeichen: 1 U 1477/07. Die
Erfahrung aus der FalkFalk-Insolvenz lehrt also zusammengefasst, dass die
Haftung des Treuhandkommanditisten und der Anleger von der
obergerichtlichen Rechtsprechung streng durchgesetzt wird, wenn durch
Ausschüttungen das Haftkapital zurückgezahlt worden ist.
V. Sanierung und Insolvenzvermeidung in der Krise
Fonds können ebenso wie alle anderen Wirtschaftsunternehmen in eine
Krisensituation geraten. Insbesondere kann sich eine Zahlungsunfähigkeit
der Gesellschaft einstellen. Eine erfolgreiche Sanierung setzt zwei Dinge
voraus: Sanierungsfähigkeit und Sanierungswilligkeit. Sanierungsfähigkeit
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erfordert dabei die Werthaltigkeit des Investitionsgutes im Hinblick auf die
vorhandenen Verbindlichkeiten. Der Wille zur Sanierung muss bei allen
Beteiligten vorhanden sein und hängt von den Handlungsalternativen
ebenso ab, wie von dem Grad der Emotionalität, mit dem Gläubiger und
Gesellschafter vorgehen.
Um die wirtschaftliche Situation des Fonds zu verbessern, kann es nötig
sein, dass Gläubiger auf ihre Forderungen verzichten, gegebenenfalls mit
Besserungsschein. Möglicherweise reicht auch schon die Stundung von
Forderungen. Soweit es sich bei den Gläubigern um Banken handelt,
kommt auch in Betracht, dass die Krise durch die Ausreichung neuer
Kredite beseitigt wird.
Sanierungsbemühungen fordern jedoch sicherlich – wie eingangs erwähnt –
auch der Anlegerseite etwas ab. Es kommt in Betracht, dass diese der
Gesellschaft weiteres Eigenkapital im Wege eines Nachschusses zur
Verfügung stellen oder, dass sie der Gesellschaft Gesellschafterkredite
ausreichen. Denkbar ist aber auch, dass die Krise beseitigt werden kann,
indem neue Gesellschafter aufgenommen werden, die frisches Kapital zur
Verfügung stellen. Möglicherweise ist es hierfür erforderlich, dass zunächst
eine Kapitalherabsetzung bezüglich des bisher eingetragenen Kapitals
vorgenommen wird. In jedem Fall ist hier eine Anpassung der
Gesellschaftsverträge erforderlich.
Die hohe Fremdkapitalquote sowohl bei der Gesellschaft als auch bei den
Anlegern verstärkt eine einmal eingetretene Krise: Beim Fonds reicht das
Eigenkapital häufig nur für wenig mehr als Anlaufkosten und
Kapitalvermittlungsgebühren. Das Beheben einer Krise durch eine weitere
Erhöhung der Fremdkapitalquote scheidet aber in Ermangelung von
Kreditsicherheiten aus. Auf das Vermögen der Anleger schlägt die Krise
des Fonds dann unmittelbar durch. Die Kosten für die Fremdfinanzierung
der Beteiligung können nicht mehr aus den Ausschüttungen des Fonds
bedient werden und sind von den Anlegern selbst aufzubringen. Dadurch
fehlen den Anlegern häufig die Mittel, die als Sanierungsbeitrag für den
Fonds nötig wären.
Über die Möglichkeiten der Fortführung der Fondsgesellschaft oder über
das Erfordernis einer Liquidation ist sodann unter Einbeziehung aller
Beteiligten zu entscheiden. Hier spielen aber auch wirtschaftliche und
menschliche Aspekte eine große Bedeutung, bei denen der mit der
Sanierung beauftragte Jurist seine Managerqualitäten unter Beweis stellen
muss.
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