תורת המשפט -כולל התרגיל.pdf

Transcription

‫תורת המשפט‬
‫מרצה‪ :‬דר' אמיר פז פוקס‬
‫מתרגל‪ :‬עו"ד חיים זיכרמן‬
‫כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון‬
‫סדר דין אזרחי סמסטר ב' ‪ -- 2011‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫עמוד ‪ 0‬מתוך ‪58‬‬
‫מרצה ‪ :‬דר' אמיר פז פוקס‪ ,‬תרגיל‪ :‬עו"ד חיים זיכרמן‬
‫‪‬‬
‫שיעור ‪7 .......................................................................... 1‬‬
‫‪1‬‬
‫מבוא ‪7 .................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪1.1‬‬
‫מהי תורת המשפט ‪7 .........................................................................................................................................‬‬
‫‪1.2‬‬
‫המשפט מול מערכות אחרות‪7 ........................................................................................................................ .‬‬
‫קיימים מספר הבדלים בין המשפט למערכות אחרות‪7 .........................................................................:‬‬
‫‪1.2.1‬‬
‫תפקידי המשפט‪8 ..............................................................................................................................................‬‬
‫‪1.3‬‬
‫‪‬‬
‫שיעור ‪8 .......................................................................... 2‬‬
‫‪2‬‬
‫פוזיטיביזם משפטי ‪8 ............................ ................................ ................................‬‬
‫‪2.1‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬ג'ון אוסטין (‪9 ...................................................................................................... )1790-1859‬‬
‫תורת אוסטין ‪ -‬ביקורת‪10 ...................................................................................................................... .‬‬
‫סיכום תורת אוסטין‪10 .............................................................................................................................:‬‬
‫‪2.1.1‬‬
‫‪2.1.2‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬הנס קלזן (‪11 ........................................................................................................)1881-1973‬‬
‫‪2.2‬‬
‫‪‬‬
‫שיעור ‪11 ........................................................................ 3‬‬
‫‪2.2.1‬‬
‫‪2.2.2‬‬
‫‪2.2.3‬‬
‫‪2.2.4‬‬
‫‪2.2.5‬‬
‫המשפט כמערכת (ע"פ קלזן)‪11 ...............................................................................................................‬‬
‫הסנקציה במערכת (ע"פ קלזן)‪12 .............................................................................................................‬‬
‫קשרים בין נורמות (ע"פ קלזן) ‪12 ............................................................................................................‬‬
‫הנס קלזן ‪ -‬הקשיים‪12 .............................................................................................................................‬‬
‫סיכום תורת קלזן‪12 ................................................................................................................................. :‬‬
‫‪2.3‬‬
‫‪2.3.1‬‬
‫‪2.3.2‬‬
‫‪2.3.3‬‬
‫‪2.3.4‬‬
‫‪2.3.5‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬ה‪ .‬ל‪ .‬א‪ .‬הארט (‪13 ............................................................................................ .)1907-1992‬‬
‫הבחנה בין נורמה פלילית ונורמה מעניקה כוח‪13 .................................................................................:‬‬
‫המשפט ע"פ הארט ‪13 ..............................................................................................................................‬‬
‫תורת הארט ‪ -‬השיפורים‪14 ....................................................................................................................‬‬
‫תורת הארט ‪ -‬ביקורת‪14 ........................................................................................................................‬‬
‫סיכום תורת הארט‪14 .............................................................................................................................. :‬‬
‫‪‬‬
‫‪2.4‬‬
‫‪2.4.1‬‬
‫‪2.4.1.1‬‬
‫‪2.4.1.2‬‬
‫‪2.4.1.2.1‬‬
‫‪2.4.1.3‬‬
‫‪2.4.2‬‬
‫‪2.4.3‬‬
‫שיעור ‪15 ......................................................................... 4‬‬
‫נונפוזיטיביזם ‪ -‬רונלד דבורקין‪" -‬המשפט כמכלול" ‪15 .................................................................................‬‬
‫צחצוח החרבות בין הארט לדבורקין ‪16 ..................................................................................................‬‬
‫שיקול דעת שיפוטי ותשובה אחת נכונה‪16 ..............................................................................‬‬
‫המשפט ‪ -‬בין כללים ועקרונות ‪16 ............................................................................................‬‬
‫ומה ההבדל בין כללים ובין עקרונות ‪16 .....................................................................‬‬
‫הזכויות כג'וקר (קלף חותך)‪16 ..................................................................................................‬‬
‫תורתו של דבורקין בישראל‪17 ................................................................................................................‬‬
‫סיכום תורתו של דבורקין‪17 ...................................................................................................................:‬‬
‫‪3‬‬
‫משפט הטבע ‪ -‬נטורליזם ‪19 ............... ................................ ................................‬‬
‫‪3.1‬‬
‫משפט הטבע ‪ -‬עיקרים‪19 ...............................................................................................................................‬‬
‫מסקנות ‪20 ..................................................................................................................................................‬‬
‫‪3.1.1‬‬
‫תורת המשפט סמסטר ג' ‪ -- 2010/11‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪[email protected]‬‬
‫דיון מטא מוסרי (על תופעת המוסר)‪20 ..................................................................................................‬‬
‫‪3.1.2‬‬
‫‪3.2‬‬
‫נטורליזם ‪ -‬ג'ון פינס‪ ,‬תקומה מחודשת‪20...................................................................................................... .‬‬
‫‪3.3‬‬
‫נטורליזם ‪ -‬לון פולר‪20....................................................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫‪3.3.1‬‬
‫שיעור ‪21 ........................................................................ 5‬‬
‫סיכום דבריו של פולר‪21 ..........................................................................................................................‬‬
‫‪3.4‬‬
‫בין פוזיטיביזם למשפט הטבע ‪22.....................................................................................................................‬‬
‫‪3.5‬‬
‫פסיקה טבעית ‪ -‬בעולם ‪22..............................................................................................................................‬‬
‫‪3.6‬‬
‫פסיקה טבעית בישראל‪23 ................................................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫שיעור ‪24 ......................................................................... 6‬‬
‫‪4‬‬
‫הריאליזם המשפטי ‪24......................... ................................ ................................‬‬
‫‪4.1‬‬
‫‪4.1.1‬‬
‫‪4.1.2‬‬
‫‪4.1.3‬‬
‫ביקורת על הפוזיטיביזם ‪ -‬ותפיסת המשפט כמדע ‪24.....................................................................................‬‬
‫ריחוק בין החוקר למושא המחקר‪24 ........................................................................................................‬‬
‫ליקוט חומרים ממרחק ומזמן אחר ‪24 ......................................................................................................‬‬
‫חוסר תשומת לב להשלכות החברתיות‪25 ..............................................................................................‬‬
‫‪4.2‬‬
‫‪4.2.1‬‬
‫‪4.2.2‬‬
‫‪4.2.3‬‬
‫‪4.2.4‬‬
‫‪4.2.5‬‬
‫‪4.2.6‬‬
‫‪4.2.7‬‬
‫ניפוץ המיתוסים של הפוזיטיביזם ‪25 ................................................................................................................‬‬
‫המשפט הוא מערכת שלמה וקוהרנטית ‪25 .............................................................................................‬‬
‫השופט מצהיר על החוק אך הוא זה הקובע את ההכרעה‪25 ...............................................................‬‬
‫המשפט לא משתנה‪25 ..............................................................................................................................‬‬
‫ניתוק מפוליטיקה‪25 ..................................................................................................................................‬‬
‫מושג התקפות‪25 .......................................................................................................................................‬‬
‫זכויות ‪25 ....................................................................................................................................................‬‬
‫המשפט המסודר הפוזיטיביסטי‪26 ...........................................................................................................‬‬
‫‪4.3‬‬
‫‪4.3.1‬‬
‫‪4.3.2‬‬
‫‪4.3.3‬‬
‫‪4.3.4‬‬
‫מאפייני הריאליזם ‪26........................................................................................................................................‬‬
‫פרגמטיזם ‪ -‬בחינה מפוקחת של המשפט‪27 ...........................................................................................‬‬
‫תורת האמת‪27 ..........................................................................................................................................‬‬
‫תורת המשמעות ‪27 ...................................................................................................................................‬‬
‫התורה הערכית ‪27 ....................................................................................................................................‬‬
‫‪4.4‬‬
‫‪4.4.1‬‬
‫‪4.4.2‬‬
‫‪4.4.3‬‬
‫‪4.4.4‬‬
‫‪4.4.5‬‬
‫‪4.4.6‬‬
‫‪4.4.7‬‬
‫‪4.4.8‬‬
‫היישום של הגישה הריאליסטית ‪27.................................................................................................................‬‬
‫שנתה את פני האקדמיה ‪27 ......................................................................................................................‬‬
‫מינוי שופטים ‪28 ........................................................................................................................................‬‬
‫תורת שפיטה ‪ -‬צופה פני עתיד ‪28 ..........................................................................................................‬‬
‫תורת שפיטה ‪ -‬המלצה על תקדים מדויק‪28 .........................................................................................‬‬
‫הפקולטה למשפטים ‪28 .............................................................................................................................‬‬
‫רקע אישי של רשויות האכיפה‪28 ...........................................................................................................‬‬
‫שינויים בפרקטיקה‪28 ...............................................................................................................................‬‬
‫ייצוג משפטי‪28 ..........................................................................................................................................‬‬
‫‪4.5‬‬
‫הקשיים בגישה הריאליסטית‪28 .......................................................................................................................‬‬
‫‪4.6‬‬
‫סיכום הריאליזם‪29......................................................................................................................................... :‬‬
‫‪‬‬
‫שיעור ‪29 ........................................................................ 7‬‬
‫‪5‬‬
‫הגישה הביקורתית למשפט‪29................................ ................................ CLS -‬‬
‫‪5.1‬‬
‫המשך הריאליזם בדרכים אחרות ‪29................................................................................................................‬‬
‫‪5.2‬‬
‫התוספות של הגישה הביקורתית ‪29................................................................................................................‬‬
‫‪5.3‬‬
‫‪5.3.1‬‬
‫‪5.3.2‬‬
‫‪5.3.3‬‬
‫‪5.3.4‬‬
‫‪5.3.4.1‬‬
‫‪5.3.4.2‬‬
‫‪5.3.4.3‬‬
‫‪5.3.4.4‬‬
‫‪5.3.4.5‬‬
‫המתודה הביקורתית‪30....................................................................................................................................‬‬
‫ניתוח היסטורי ‪30 ......................................................................................................................................‬‬
‫השימוש במונחי שסתום ‪30 ......................................................................................................................‬‬
‫שיח הזכויות‪30 ..........................................................................................................................................‬‬
‫דוגמאות לכך‪30 ....................................................................................................................................... :‬‬
‫בין פס"ד קול העם הראשון לשני‪30 ........................................................................................ .‬‬
‫גלגולי מאסר החייבים בישראל ‪31 ............................................................................................‬‬
‫סבירות‪31 ....................................................................................................................................‬‬
‫הציבור הנאור ‪31 ........................................................................................................................‬‬
‫זכויות פוגעניות ‪32 ......................................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫שיעור ‪32 ........................................................................ 8‬‬
‫‪5.4‬‬
‫תגובת הפוזיטיביזם למתקפה הביקורתית ‪32 ...................................................................................................‬‬
‫‪5.5‬‬
‫סיכום הגישה הביקורתית למשפט ‪32 ................................................................................................ CLS -‬‬
‫‪6‬‬
‫הפמיניזם המשפטי ‪33 .......................... ................................ ................................‬‬
‫‪6.1‬‬
‫הגישות הפמיניסטיות‪33 ...................................................................................................................................‬‬
‫‪6.2‬‬
‫‪6.2.1‬‬
‫‪6.2.1.1‬‬
‫‪6.2.1.2‬‬
‫‪6.2.2‬‬
‫פמיניזם ליברלי ‪33 ............................................................................................................................................‬‬
‫הערכים המרכזיים הפמיניזם הליברלי הם‪34 ........................................................................................ :‬‬
‫מהו שוויון?‪34 .............................................................................................................................‬‬
‫אוטונומיה מהי? ‪34 .....................................................................................................................‬‬
‫הבעייתיות בפמיניזם הליברלי‪34 .............................................................................................................‬‬
‫‪6.3‬‬
‫‪6.3.1‬‬
‫‪6.3.2‬‬
‫‪6.3.3‬‬
‫‪6.3.4‬‬
‫הפמיניזם הרדיקלי(שורשי) ‪ -‬הפרטי הוא ציבורי‪35 ..................................................................................... .‬‬
‫האבחנה בין פרטי לציבורי ‪35 ..................................................................................................................‬‬
‫שוויון‪35 .....................................................................................................................................................‬‬
‫אוטונומיה רדיקלית‪35 ..............................................................................................................................‬‬
‫הבעייתיות בפמיניזם הרדיקלי‪36 .............................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫שיעור ‪36 ........................................................................ 9‬‬
‫‪6.4‬‬
‫‪6.4.1‬‬
‫‪6.4.1.1‬‬
‫‪6.4.1.2‬‬
‫‪6.4.1.3‬‬
‫‪6.4.1.4‬‬
‫‪6.4.2‬‬
‫פמיניזם תרבותי ‪36 ...........................................................................................................................................‬‬
‫היישום המשפטי לפמיניזם התרבותי ‪37 ..................................................................................................‬‬
‫הציבורי הוא פרטי ‪37 .................................................................................................................‬‬
‫העדפת פתרון סכסוכים בדרכים חלופיות‪37 .............................................................................‬‬
‫אוטונומיה ורציונליות ‪37 ............................................................................................................‬‬
‫האם האדם הסביר גבר או אשה? ‪37 ........................................................................................‬‬
‫הביקורת הרדיקלית על הפמיניזם התרבותי ‪38 ......................................................................................‬‬
‫‪6.5‬‬
‫סיכום הפמיניזם המשפטי ‪38 ............................................................................................................................‬‬
‫הגישה הליברלית‪38 ..................................................................................................................................‬‬
‫הגישה הרדיקלית ‪38 .................................................................................................................................‬‬
‫הגישה התרבותית ‪38 ................................................................................................................................‬‬
‫דוגמא לביאור‪38 .......................................................................................................................................‬‬
‫‪6.5.1‬‬
‫‪6.5.2‬‬
‫‪6.5.3‬‬
‫‪6.5.4‬‬
‫‪7‬‬
‫הגישה הכלכלית למשפט ‪39................ ................................ ................................‬‬
‫‪7.1‬‬
‫הרקע ‪39 ...........................................................................................................................................................‬‬
‫‪7.2‬‬
‫המתודה ‪ -‬וההשלכות למשפט ‪39 ...................................................................................................................‬‬
‫‪7.3‬‬
‫ערכי הגישה הכלכלית ‪39 .................................................................................................................................‬‬
‫‪7.4‬‬
‫הביקורת על הגישה הכלכלית‪39 .................................................................................................................... .‬‬
‫‪‬‬
‫שיעור ‪41 ...................................................................... 11‬‬
‫‪8‬‬
‫משפט וצדק ‪40..................................... ................................ ................................‬‬
‫‪8.1‬‬
‫הקשר בין משפט וצדק ‪40................................................................................................................................‬‬
‫‪8.2‬‬
‫צדק ותורת משפט ‪40.......................................................................................................................................‬‬
‫‪8.3‬‬
‫צדק‪ ,‬משפט ושיפוט ע"פ השופט ברק‪41 .........................................................................................................‬‬
‫‪8.4‬‬
‫האם מוסר = צדק (ולהיפך)? ‪41 .......................................................................................................................‬‬
‫‪8.5‬‬
‫‪8.5.1‬‬
‫‪8.5.1.1‬‬
‫‪8.5.1.1.1‬‬
‫סוגי צדק ‪41 ......................................................................................................................................................‬‬
‫צדק מהותי מול צדק דיוני‪41 ...................................................................................................................‬‬
‫צדק מתקן מול צדק חלוקתי‪42 ..................................................................................................‬‬
‫צדק חלוקתי כצדק מתקן ולהיפך‪42 ........................................................................... .‬‬
‫‪8.6‬‬
‫‪8.6.1‬‬
‫‪8.6.2‬‬
‫ג'ון רולס והאמנה החברתית‪42........................................................................................................................‬‬
‫ההשלכות החברתיות משפטיות של האמנה החברתית‪43 .....................................................................‬‬
‫הביקורת על גישתו של רולס‪43 ..............................................................................................................‬‬
‫‪8.7‬‬
‫‪8.7.1‬‬
‫רוברט נוזיק והגישה הליברטריאנית ‪43 ...........................................................................................................‬‬
‫הביקורת על נוזיק‪43 .................................................................................................................................‬‬
‫‪8.8‬‬
‫‪8.8.1‬‬
‫קהילתנות ‪ -‬מהו אדם ללא חברה ‪43 ..............................................................................................................‬‬
‫הביקורת על הקהילתנות‪44 ......................................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫שיעור ‪44 ....................................................................... 11‬‬
‫‪9‬‬
‫זכויות ‪ -‬מי נגד מי? ‪44....................... ................................ ................................‬‬
‫‪9.1‬‬
‫זכויות מוסריות ‪ -‬זכויות משפטיות ‪44............................................................................................................‬‬
‫‪9.2‬‬
‫‪9.2.1‬‬
‫‪9.2.1.1‬‬
‫‪9.2.2‬‬
‫הקשר בין הזכויות למשפט הטבע והפוזיטיביזם ‪44.........................................................................................‬‬
‫ביחס למשפט הטבע‪44 .............................................................................................................................‬‬
‫האם פגיעה בזכות ע"פ חוק היא חוקית‪45 ...............................................................................‬‬
‫ביחס לפוזיטיביזם‪45 .................................................................................................................................‬‬
‫‪9.3‬‬
‫‪9.3.1‬‬
‫‪9.3.1.1‬‬
‫‪9.3.1.2‬‬
‫‪9.3.1.3‬‬
‫‪9.3.1.4‬‬
‫ווסלי הוהפלד ‪ -‬קטגוריזצית הזכויות ‪45 .........................................................................................................‬‬
‫השימוש בקטגורית הזכויות הנ"ל היא כדלהלן‪45 ................................................................................:‬‬
‫זכות תביעה‪45 ........................................................................................................................... .‬‬
‫חרות‪45 ........................................................................................................................................‬‬
‫כח‪45 ............................................................................................................................................‬‬
‫חסינות‪45 .....................................................................................................................................‬‬
‫‪9.4‬‬
‫‪9.4.1‬‬
‫‪9.4.2‬‬
‫‪9.4.3‬‬
‫‪9.4.4‬‬
‫‪9.4.5‬‬
‫‪9.4.6‬‬
‫הזכויות בראי הגישות למשפט ‪46....................................................................................................................‬‬
‫הזכויות בראי הפוזיטיביזם ‪46 ..................................................................................................................‬‬
‫הזכויות בראי משפט הטבע ‪46 ................................................................................................................‬‬
‫הזכויות בראי משנתו של דבורקין‪46 ......................................................................................................‬‬
‫הזכויות בראי הגישה הריאליסטית ‪46 ....................................................................................................‬‬
‫הזכויות בראי ה‪46 ........................................................................................................................ CLS-‬‬
‫הזכויות בראי הגישות הפמיניסטיות‪46 ...................................................................................................‬‬
‫‪10‬‬
‫דוגמא לסיכום ‪46............................... ................................ ................................‬‬
‫‪11‬‬
‫תרגיל בתורת המשפט ‪47.................. ................................ ................................‬‬
‫‪‬‬
‫תרגיל ‪47 ........................................................................ 1‬‬
‫‪11.1‬‬
‫מבוא ‪47..........................................................................................................................................................‬‬
‫‪11.2‬‬
‫משפט הטבע‪47..............................................................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫‪11.3‬‬
‫‪11.3.1‬‬
‫תרגיל ‪48 ........................................................................ 2‬‬
‫פוזיטיביזם משפטי ‪49.....................................................................................................................................‬‬
‫ההוגים הפוזיטיביסטים ‪49 ......................................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫‪11.3.2‬‬
‫‪11.3.3‬‬
‫‪11.3.4‬‬
‫תרגיל ‪49 ......................................................................... 3‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬ג'ון אוסטין‪50 ...................................................................................................................‬‬
‫הביקורת על אוסטין ‪50 ...........................................................................................................................‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬ה‪.‬ל‪.‬א‪ .‬הארט ‪50 ...............................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫‪11.3.5‬‬
‫תרגיל ‪51 ......................................................................... 4‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬הנס קלזן ‪51 ......................................................................................................................‬‬
‫‪‬‬
‫‪11.4‬‬
‫‪11.4.1‬‬
‫‪11.4.1.1‬‬
‫‪11.4.1.2‬‬
‫‪11.4.1.2.1‬‬
‫‪‬‬
‫תרגיל ‪52 ......................................................................... 5‬‬
‫שק"ד שיפוטי ‪ -‬דבורקין ‪52 ..........................................................................................................................‬‬
‫תורתו של דבורקין ‪52 .............................................................................................................................‬‬
‫התפיסה של דבורקין מדברת על שני רבדים מנחים‪53 ........................................................:‬‬
‫מהם עקרונות היסוד של השיטה‪53 ........................................................................................‬‬
‫ומה קורה כאשר כלל סותר עקרון‪53 ...................................................................... .‬‬
‫תרגיל ‪54 ........................................................................ 6‬‬
‫‪11.5‬‬
‫‪11.5.1‬‬
‫‪11.5.2‬‬
‫משפט הטבע המודרני ‪ -‬לון פולר ‪54 ............................................................................................................‬‬
‫משפט הטבע הפרוצדורלי‪54 ..................................................................................................................‬‬
‫הביקורת על פולר‪54 ...............................................................................................................................‬‬
‫‪11.6‬‬
‫התפיסות הביקורתיות למשפט ‪54 ..................................................................................................................‬‬
‫הגישה הריאליסטית ‪55 ...........................................................................................................................‬‬
‫הגישה הביקורתית למשפט ‪55 .................................................................................................CLS -‬‬
‫‪11.6.1‬‬
‫‪11.6.2‬‬
‫‪‬‬
‫תרגיל ‪55 ......................................................................... 7‬‬
‫‪11.7‬‬
‫‪11.7.1‬‬
‫‪11.7.1.1‬‬
‫‪11.7.2‬‬
‫‪11.7.2.1‬‬
‫‪11.7.3‬‬
‫‪11.7.3.1‬‬
‫אי ציות ‪55 ......................................................................................................................................................‬‬
‫מרי מהפכני ‪55 .........................................................................................................................................‬‬
‫האם ניתן להצדיק משפטית מרי מהפכני?‪55 ..........................................................................‬‬
‫מרי אזרחי‪56 ...........................................................................................................................................‬‬
‫ההצדקה למרי אזרחי‪56 ......................................................................................................... .‬‬
‫סרבנות מצפון‪56 ......................................................................................................................................‬‬
‫האם ישנה הצדקה לסרבנות מצפון?‪56 ...................................................................................‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪1‬‬
‫‪1‬‬
‫‪1.1‬‬
‫מבוא‬
‫מהי תורת המשפט‬
‫תורת המשפט היא למעשה הפילוסופיה של המשפט היא המקום שבו ניתן וצריך לשאול את השאלות הקשות‬
‫מחד‪ ,‬ומאידך את השאלות הפשוטות ביותר‪ .‬אלו השאלות היורדות לבסיס החשיבה ששאר תחומי המשפט‬
‫משתדלים לדלג עליהן‪.‬‬
‫דוגמאות‪:‬‬
‫בארה"ב העונש על שימוש בסם מסוג קראק (קוקאין) (משתמשים בו בעיקר שחורים) הוא פי ‪ 4‬מאשר שימוש‬
‫בסם מסוג הרואין (שבו משתמשים בעיקר לבנים)‪.‬‬
‫כן גם מדוע המשפט הפלילי מתהדר בעיקר בשמות מסוג בוזגלו וחוסיין‪ ,‬בעוד שהמשפט האזרחי מסתפק‬
‫בשמות מסוג סנדומירסקי וכיו"ב‪.‬‬
‫ברור שהנגישות למשפט (בהנחה שמשפט שווה צדק) גבוהה יותר לאנשים שהפרוטה מצויה בכיסם לאלה שהיא‬
‫לא מצויה בכיסם‪.‬‬
‫העיסוק בתורת המשפט מוביל לשלוש שאלות עיקריות‪:‬‬
‫‪ .1‬אלו שאלות צריכות להיות מוכרעות ע"י המערכת המשפטית‪ ,‬מי הגורם המכריע בחברה‪ ,‬ומהו הפער בין‬
‫הדספרקטיבי (המצוי) לראוי?‬
‫לעיתים הפער בין הרצוי למצוי אינו מקרי אלא טבוע במערכת המשפט‪.‬‬
‫כגון‪ :‬העובדה שאין נציגות תואמת בבימ"ש העליון לציבור המיעוטים בארץ ולמזרחים‪.‬‬
‫ועולם השאלה האם צריך להגדיל את ייצוג המיעוטים בבתי המשפט‪ ,‬או שהם צריכים להיאבק דרך המערכת על‬
‫ייצוג נאות‪.‬‬
‫‪ .2‬באיזו מידה על המשפט להוביל לשינוי חברתי‪ ,‬ובאיזו מידה הוא אמור לשמור על סדר קיים?‬
‫לדוגמא‪:‬‬
‫בשנות השישים בית המשפט האמריקאי בפסק דינו המפורסם בענין בראון קבע שנפרד איננו שווה‪.‬‬
‫האם מתפקידו של בית המשפט להוביל שינוי חברתי‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪:‬‬
‫פרשת עמנואל בה בית המשפט ניסה (ולשווא) להוביל שינוי תודעתי בתוך הציבור החרדי האשכנזי‪.‬‬
‫האם מתפקידו של בית המשפט להוביל שינוי תודעתי בקרב החרדים או שמתפקידו להתעלם?‬
‫‪ .3‬מה היחס בין משפט צדק ומוסר?‬
‫האם המשפט מתיימר להיות מוסרי‪ ,‬והאם פסק דין לא מוסרי הוא בהכרח אינו מוסרי‪.‬‬
‫‪1.2‬‬
‫המשפט מול מערכות אחרות‪.‬‬
‫כמערכת יש להבדיל בין המשפט למערכות (דת‪ ,‬מוסר‪ ,‬אתיקה‪ ,‬נימוס)‪.‬‬
‫המערכות האחרות (כגון דת) השאיפה שלהן היא להפסיק לכוון‪ ,‬וזאת ע"י הפנמה של הדרך‪ ,‬בעוד שהמשפט‬
‫היא מערכת דינמית המשתדלת ושואפת תמיד להראות את הדרך ולהכווין‪.‬‬
‫ברם‪ ,‬לעיתים קיימת חפיפה בין שלל המערכות למערכת המשפט כגון האיסור לרצוח משותף הן למערכות‬
‫הדתיות והן למערכת המשפט‪.‬‬
‫והשאלה היא מהי מידת החפיפה הראויה?‬
‫האיסור הדתי של "לא תעמוד על דם רעיך" שבו הדת מטילה חובה מחידלון הצלה‪ .‬ואכן בשלב מסוים בא חבר‬
‫הכנסת פורת והפך את החובה הדתית לנורמה משפטית‪ ,‬היא חוק לא תעמוד על דם רעיך‪ .‬ואולם בטרם נחקק‬
‫החוק גם כאשר אנשים היו עומדים על דם רעיהם‪ ,‬הגם שמדובר בחריגה מוסרית לא מדובר בחריגה חוקית‪.‬‬
‫לחקיקת תכנים מוסריים מספר סיבות‪:‬‬
‫א‪ .‬עקרון משפטי הוא בהכרח איננו עקרון דתי או מוסרי‪.‬‬
‫ב‪ .‬לא יכולה להיות הכרעה משפטית שאיננה מוסרית‪.‬‬
‫ג‪ .‬חפיפה חלקית ולא סיסטמתית‪.‬‬
‫ד‪ .‬כפיפות מוחלטת של המשפט לדין המוסרי‪.‬‬
‫‪ 1.2.1‬קיימים מספר הבדלים בין המשפט למערכות אחרות‪:‬‬
‫א‪ .‬המשפט טוען למונופול על הכח והכפייה‪.‬‬
‫ב‪ .‬המשפט יוצר מתחם בו יש מרחב פעולה לכללים ממערכות אחרות‪ ,‬והוא קובע זכות וחובה ולא מה נכון‬
‫לעשות‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬נעדרים מהמשפט מונחים כמו‪ :‬גבורה‪ ,‬צדקה‪ ,‬רצוי‪ ,‬בושה‪.‬‬
‫והיתרון בכך הוא שהמשפט יציב יותר‪ ,‬ודאי‪.‬‬
‫ישנם מספר גישות המתארות את "המשפט" שבהם ההבדל בין המשפט למערכות אחרות הוא איננו חד משמעי‪.‬‬
‫ההבדל מתחדד ביתר שאת בגישה הפוזיטיביסטית‪ ,‬שהיא שם מורכב לתיאור הקובע שהמשפט נבדל באופן‬
‫מוחלט מהדת והמוסר‪.‬‬
‫ע"פ גישה זו המשפט תפקידו לשנות את הנורמה הקיימת לבטלה או לקבוע דרך כיצד להפעילה‪.‬‬
‫עד לפני חמישים שנה מקובל היה שגבר יישא מספר נשים‪ ,‬עד שבאה מערכת המשפט וקבעה בחוק איסור‬
‫ביגמיה‪.‬‬
‫אכן‪ ,‬אם קיימת מערכת דתית דומה הרי שהיא הופכת למערכת משפטית‪.‬‬
‫דוגמא לכך היא הפלג הקתולי בנצרות שבו ההיררכיה משמעותית וברורה‪ ,‬ולעומתו הפלג המורמוני בנצרות‬
‫(קיים בארה"ב) מחוסר היררכיה‪ ,‬וכאשר יש סכסוכים וחילוקי דעות‪ ,‬אין סמכות עליונה שתחליט מה שהופך‬
‫אותה למערכת לא משפטית‪.‬‬
‫‪1.3‬‬
‫תפקידי המשפט‬
‫למשפט מספר תפקידים‪:‬‬
‫א‪ .‬הכוונה והתנהגות ‪ -‬תפקידו של המשפט בראש ובראשונה הוא לקבוע מה אסור ומה מותר (ובעיקר מה אסור‬
‫ המשפט הפלילי)‪ ,‬מתי מותר לתפוס מקרקעין‪ .‬מניעת תוהו ובוהו‪.‬‬‫ב‪ .‬יישוב סכסוכים ומניעתם ‪ -‬ג'ון לוק (פילוסוף אנגלי מהמאה השבע עשרה) כתב שגם ללא משפט‪ ,‬בני האדם‬
‫יכולים להסתדר ביניהם‪.‬‬
‫ולכן ההצדקה לקיומ ה של מערכת המשפט היא ישוב סכסוכים ומניעתם והגם שבני האדם יכולים להסתדר אלו‬
‫עם אלו‪ ,‬אדם קרוב לעצמו‪ ,‬כאן בא המשפט ומכריע בסכסוכים ע"י כללים וקביעת ממצאים עובדתיים ומסקנות‬
‫נורמטיביות‪.‬‬
‫ג‪ .‬חלוקה מחדש של משאבים ‪ -‬חלוקת המקרקעין‪ ,‬גבית מיסים‪ .‬ביטוח לאומי‪ ,‬מכרזים‪.‬‬
‫ד‪ .‬יצירת תשתית להסדרים פוליטיים ‪ -‬הם החוקים הדיספוזיטיבית כדוגמת חוק החוזים וחוק החברות‪.‬‬
‫ה‪ .‬חיזוק ועיצוב פני החברה ‪ -‬ע"י עירוב בין המשפט והפוליטיקה הנותנת משמעות אקספרסיבית וחינוכית‬
‫לתיקון חוקים פוגעניים (מופיעה בד"כ בסעיפי המטרה של החוק המכוון)‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪2‬‬
‫‪2‬‬
‫פוזיטיביזם משפטי‬
‫הגישה הפוזיטיביסטית התפתחה כתגובת נגד לגישה הרווחת עד לפני כמה מאות שנים היא משפט הטבע‪.‬‬
‫תומס הובס פילוסוף מהמאה ה‪ 16-‬דימה את המדינה והמשפט ללוויתן הבולע הכל‪ ,‬שהרי המצב הטבעי בו אין‬
‫ריבון ומחוקק‪ ,‬מאחר שטבע האדם רע מנעוריו‪ ,‬תהיה מלחמת כל בכול וכפי שנאמר "אלמלא מוראה של מלכות‬
‫איש את רעהו חיים בלעו" ובמצב כזה רק החזק והמוגן שורד‪ ,‬והאדם אינו יכול להתפתח מאחר שכל היום הוא‬
‫עסוק בהישרדות כמו"כ חייו קצרים‪.‬‬
‫ולכן כאלטרנטיבה‪ ,‬ריבון מכל סוג שהוא (אפי' טוטליטרי) טוב יותר מאנרכיה מוחלטת‪ ,‬וזו הסיבה שהעם מוכן‬
‫לתת את הכח ביד הריבון שע"י המערכת המשפטית מטיל על העם מגבלות‪.‬‬
‫כידוע המשפט המקובל (האנגלו אמריקאי) הוא משפט פסיקתי המבוסס בעיקר על פסיקה ובו יש מעט חקיקה‪,‬‬
‫ומנגד המשפט הקונטיננטלי (אירופה ללא אנגליה) מבוסס על חקיקה מסודרת ועל ספר חוקים ברור‪.‬‬
‫ובשל כך השופט במשפט המקובל כוחו רב מאשר שופט קונטיננטלי‪.‬‬
‫הפילוסוף האנגלי ג'רמי בנתהם מלין על המשפט המקובל ועל חוסר הבהירות שבו‪ ,‬ומדמה אותו לכלבו של‬
‫האדון‪ ,‬כך גם האדם אינו יודע האם מעש הו אינו תקין עד אשר הדין נפסק נגדו (ראה את ענין יצחק בש שבו רק‬
‫לאחר פסק הדין התברר לו שהשארת מקרר ללא הסרת דלתותיו היא עבירה על החוק)‪.‬‬
‫המשפט המתאר את הפוזיטיביזם הוא "אין קשר הכרחי בין משפט ובין מוסר"‪.‬‬
‫ועל כך אומר הפילוסוף הנס קלזן שאנו כמשפטנים הרוצים לעשות משפט ולחוקרו‪ ,‬חקר המשפט הוא‬
‫דיסציפלינה טהורה‪ ,‬כמעט מדעית‪ ,‬ללא קשר כלל למוסר (כעין פיזיקה ומתמטיקה)‪ .‬המשפט הוא מערכת‬
‫הגיונית אשר ניתן להסיק ממנה מסקנות ללא פניה כלל לעקרונות של דת ומוסר‪.‬‬
‫וכאן נשאלת השאלה‪ ,‬מהו ההבדל בין חוק פיסיקלי לחוק משפטי ?(ששניהם במגוון שפות נקראים "חוק")‪.‬‬
‫ישנן מספר אבחנות‪.‬‬
‫האבחנה הבסיסית היא‪:‬‬
‫החוק המדעי הוא חוק דסקריפטיבי‪ ,‬דהיינו חוק המתאר מציאות‪ .‬כגון‪ :‬מים רותחים במאה מעלות‪ ,‬חוק‬
‫הגרביטציה וכיו"ב‪.‬‬
‫החוק המשפטי הוא חוק נורמטיבי‪ ,‬דהיינו חוק המכוון מציאות‪.‬‬
‫אבחנה נוספת היא‪ :‬כאשר מופר החוק‪.‬‬
‫בחוק המדעי ‪ -‬אם החוק מופר ‪ -‬החוק בטל‪.‬‬
‫בחוק המשפטי ‪ -‬אם יש מקרה בשטח הסותר את החוק ‪ -‬המקרה בטל‪ .‬כגון‪ :‬אסור לגנוב ומי שגנב נענש‪.‬‬
‫האמנם תהום פעורה בין החוק המדעי לחוק המשפטי ואין כל קשר ביניהם?‬
‫התפיסה (המבוססת על תפיסה דתית) כן גם על פי דברי הפילוסוף עמנואל קאנט (תפיסה חילונית) היא‪ :‬שיש‬
‫קשר הדוק בין חוק מדעי לחוק משפטי‪ ,‬דהיינו בחוק מדעי כעין מים רותחים במאה מעלות הוא תמונת המצב‬
‫הפיזיקלית שנודעה לראשונה ע"י מי שגילה אותה‪ .‬כך גם את החוק המשפטי האדם יוצר‪ ,‬ויכול הוא לגלות בשלב‬
‫מסוים שמה שהוא יצר בעבר לא רלוונטי להיום‪ ,‬ולכן הוא משנה אותו‪.‬‬
‫התפיסה של הפוזיטיביסטים‪ ,‬היא שהאדם יוצר את ה משפט יש מאין‪ ,‬ללא קשר למוסריות או צדק‪ ,‬והחוק הוא‬
‫חוק‪ ,‬גם אם הוא חסר צדק‪.‬‬
‫ואולם יש קשר מסוים בין החוק המדעי לחוק המשפטי‪ ,‬החוק המדעי וודאי שהוא כללי ומכוון לכלל‪ ,‬ובכדי‬
‫שהחוק המשפטי ייחשב לחוק משפטי גם הוא צריך להיות כללי ומכוון לכל‪.‬‬
‫חוק אייזנברג ‪ -‬משפחה עתירת ממון מבקשת פטור ממס‪.‬‬
‫חוק דרעי ‪ -‬ח"כ "שביקש" מכלאו שניתן יהי להוריד חצי מתקופת המאסר על התנהגות טובה (ולא שליש)‪.‬‬
‫חוק אלמנת הנשיא וויצמן וכיו"ב‪.‬‬
‫אלו חוקים פרטיקולריים שפוגמים בכלליות החוק‪.‬‬
‫‪2.1‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬ג'ון אוסטין (‪)1790-1859‬‬
‫חלוץ הגישה הפוזיטיביסטית הוא ג'ון אוסטין‪ ,‬שניסח את הגדרת החוק במשפט הבא‪:‬‬
‫"חוק הוא פקודה כללית של הריבון הממוענת אל נתיניו"‪.‬‬
‫ביאור‪:‬‬
‫"פקודה"‬
‫היא בקשה שיש בצידה סנקציה‪.‬‬
‫הבעת רצון נחשבת לפקודה רק אם יש בצידה סנקציה‪.‬‬
‫"כללית"‬
‫כדי שנורמה תהא משפטית‪ ,‬צריך שתהא כללית ולא פרטיקולרית‪.‬‬
‫שני מובנים לכלליות‪:‬‬
‫א‪ .‬מכוון לכלל בני האדם‪.‬‬
‫חוקים כדוגמת חוק אלמנת הנשיא וויצמן (הדואג לתנאים כלכליים לאלמנה) וחוק להעלאת עצמותיו של הרצל‬
‫הם אינם חוקים כללים‪.‬‬
‫ב‪ .‬או נוגע לאדם אחד באופן תמידי‪.‬‬
‫כגון‪ :‬חוק מבקר המדינה שבו המבקר מחויב לתת דו"ח תקופתי לכנסת‪.‬‬
‫"הריבון"‬
‫הוא הנבנה מציות של האוכלוסייה‪ ,‬ואינו חייב בציות לגורם אחר‪.‬‬
‫המשפט הוא‪ :‬אוסף של פקודות ללא סדר הגיוני שמוצאו מן הריבון‪.‬‬
‫תקפותה של הנורמה המשפטית היא לא מחמת היותה מוסרית‪ ,‬אלא אך ורק מחמת היותה במקור מהריבון‪,‬‬
‫ובעקבות הסנקציה מגיע ההרגל שיחדיו הם יוצרים תקפות‪.‬‬
‫‪ 2.1.1‬תורת אוסטין ‪ -‬ביקורת‪.‬‬
‫א‪ .‬האם כל הנורמות חייב שיהיה בהם סנקציה?‬
‫אוסטין מניח שנורמה חייבת שתהא בצידה סנקציה‪ ,‬ואולם קיימים מספר חוקים דיספוזיטיביים שאין בצידם‬
‫כל סנקציה‪ ,‬כדוגמת חוק החברות‪ ,‬חוק החוזים‪ ,‬חוק הירושה וכיו"ב‪.‬‬
‫על ביקורת זו יש שלש תשובות אפשריות‪:‬‬
‫‪ .1‬אוסטין טעה ‪ -‬או שהוא התכוון לכך שחוקים אלו חלים כאשר יש היעדר‪ .‬כגון אם אין חוזה‪ ,‬יחול חוק‬
‫החוזים‪.‬‬
‫‪ . 2‬אוסטין צדק לתקופתו בה החוקים רובם היו פלילים עם סנקציה בצידם (מה שלא נכון שכבר אז היו חוקים‬
‫אזרחיים)‪.‬‬
‫‪ .3‬אוסטין ניסח את התיאוריה שלו כראויה לזמנו‪ ,‬ובתקופתנו ישן מפני חדש תוציאו‪.‬‬
‫ב‪ .‬האם הריבון אינו כפוף לחוק?‬
‫ע"פ אוסטין הריבון הוא זה שיוצר את החוק‪ ,‬אך אינו כפוף לו (ענין בעייתי לכשעצמו)‪.‬‬
‫ג‪ .‬מה ההבדל בין מות הריבון למהפכה?‬
‫כאשר לואי ה‪ 15-‬הוחלף בלואי ה‪ 16-‬לא קרה מאום לתפיסה הריבונית‪.‬‬
‫ואולם כאשר לואי ה‪ 16-‬נערף‪ ,‬והריבונות המלוכנית הוחלפה בפרלמנט‪ ,‬האם ע"פ אוסטין כל החוקים בטלים‬
‫במות הריבון?‬
‫ואולי מאחר שכאן השיטה הוחלפה (פרלמנטרית) כל החוקים בטלים בשונה מהחלפת ריבון בריבון‪.‬‬
‫ד‪ .‬האם פסק דין או מנהג‪ ,‬הוא נורמה משפטית?‬
‫פסק דין‪ ,‬לפי אוסטין‪ ,‬אינו חוק משפטי כי אינו ניחן בכלליות‪ .‬מנהג‪ :‬ביהמ"ש הכיר במנהג לתת הודעה מוקדמת‬
‫לפני פיטורין הרבה לפני שהיה חוק‪.‬‬
‫כאן אוסטין יכול לומר שפסקי דין הם בעלי תקפות מכח האצלה של הריבון‪.‬‬
‫ה‪ .‬האם הציות לריבון היא רק מכח הסנקציות שהוא מפעיל?‬
‫יש פקודות לא חוקיות (עם סנקציה‪ ,‬ללא חובה)‪ .‬יש נורמות ללא סכנת סנקציה‪ ,‬אך יש חובה (חסינות)‪ .‬המודל‬
‫שאוסטין מציע מפספס את הנורמטיביות של המשפט‪ .‬לא רק סנקציה‪ ,‬אלא גם צידוק‪ .‬החוק הוא בריון שכונתי‬
‫שהוא הגורם לציות ללא קשר למוסר וערכים‪.‬‬
‫‪ 2.1.2‬סיכום תורת אוסטין‪:‬‬
‫תפיסתו של אוסטין נמשכת מהתפיסה המודרנית הרואה את האדם במרכז‪ ,‬ואין אנו תרים אחר מה שנכון‬
‫מוסרית‪.‬‬
‫ומדוע אנו צריכים לציית למשפט‪:‬‬
‫אומר אוסטין שחוק הוא ‪-‬‬
‫א‪ .‬פקודה‪.‬‬
‫ב‪ .‬שנתן ריבון לנתינים‪.‬‬
‫ג‪ .‬שמלווה בסנקציה‪.‬‬
‫ד‪ .‬ונהנית מהרגלי ציות‪.‬‬
‫על האזרח לציית ‪ -‬זאת מפני הסנקציה‪ ,‬ואולם סנקציה זו איננה מספקת ולכן צריך הרגלי ציות‪ ,‬קרי הפחד‬
‫מהסנקציה מוביל להרגלי ציות‪.‬‬
‫מבחינת אוסטין הציות הוא "ציות חיצוני" שנובע מהפחד מהסנקציה‪.‬‬
‫הביקורת על אוסטין‬
‫א‪ .‬האם הריבון לא כפוף לחוק?‬
‫האם יש לריבון אי אלו מגבלות‪ ,‬והאם ראוי להטיל עליו מגבלות‪.‬‬
‫ב‪ .‬האם כל חוק מכיל סנקציה?‬
‫שהרי קיימים חוקים דיספוזיטיביים כעין חוק החוזים וחוק החברות‪.‬‬
‫על כך ישיב אוסטין שהסנקציה המצויה בחוקים אלו היא בהעדר החוק‪ ,‬קרי כאשר יש הפרת חוזה יש סנקציה‬
‫בצדו‪.‬‬
‫ג‪ .‬משל האקדוחן‬
‫עמוד ‪ 10‬מתוך ‪58‬‬
‫משל לאקדוחן שנכנס לבנק ודורש מהכספרית את הכסף‪ .‬האם רק בשל כך הוא הופך לריבון מאחר שמצייתים‬
‫לו?‬
‫והנמשל הוא‪ ,‬האם הריבון הופך לריבון רק בגין הסנקציה שהוא מטיל על האזרח‪.‬‬
‫ד‪ .‬מה קורה כאשר הריבון מתחלף האם פקודותיו בטלות?‬
‫ה‪ .‬מהו המקור המשפט של המנהג?‬
‫מקובל לומר שהמנהג מבטל הלכה‪ ,‬האם יש לכך עיגון משפטי?‬
‫לאוסטין יש תירוצים רבים לשאלות אלה‪ ,‬אך אין לו תשובה אחת‪.‬‬
‫ואולם הביקורת הגדולה ביותר על דברי אוסטין היא על הציות החיצוני‪ .‬בשל כך הארט אינו מסתפק בציות‬
‫החיצוני ומוסיף עליו ציות פנימי‪.‬‬
‫‪2.2‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬הנס קלזן (‪.)1881-1973‬‬
‫הנס קלזן פיתח את "התיאוריה הטהורה של המשפט"‪.‬‬
‫קלזן מסביר שהמשפט הוא מערכת מדעית לכל דבר‪ ,‬וכמו שאין חוק מדעי צודק‪ .‬כך אין משפט מוסרי‪.‬‬
‫ומסביר קלזן שהבעייתיות במשפט הטבע היא בעצם ההגדרה מה מוסרי ומה לא‪.‬‬
‫חוק נגד הפלות ‪ -‬האם צריך לאסור הפלות‪ ,‬או שיש זכות לאישה על גופה‪.‬‬
‫מחד‪ ,‬ניתן לומר שהגדרת המוסר בחוק היא חד משמעית‪ .‬כגון הפלות הם מעשים אסורים‪ ,‬ומי שטוען הפוך הרי‬
‫הוא טועה (זוהי אפשרות מופרכת שהרי מה שמוסרי לאחד הוא בלתי מוסרי לשני)‪.‬‬
‫ומנגד ניתן לומר שלא ניתן להחליט מה מוסרי ומה לא‪ ,‬וברגע שיש חוק האוסר או מתיר הפלות‪ ,‬זה ללא שום‬
‫קשר למוסר‪ .‬קרי‪ ,‬אין כל קשר אמיתי בין משפט למוסר (הגם שלעיתים בחוקים מסוימים יכול שיהיה קשר)‪.‬‬
‫ולכן אומר קלזן שהנורמה המשפטית תקפה מאחר שהיא חלק ממערכת‪ ,‬וזהו התנאי היחיד שהופך אותה‬
‫לתקפה‪ ,‬לא מאחר שהיא טובה או רעה‪ ,‬אלא רק מהסיבה שהיא נוצרה בהתאם לכללים של הנורמה שמעליה‪.‬‬
‫קלזן יוצר מערכת סדורה של נורמות הנקראות בפי כל פירמידת קלזן‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪3‬‬
‫‪ 2.2.1‬המשפט כמערכת (ע"פ קלזן)‬
‫קלזן טוען שהתנאי להיות הנורמה משפטית‪ ,‬היא שייכותה למערכת נתונה ופעולתה בתוואי כללי המערכת‪ ,‬קרי‬
‫תקפות המערכת‪ .‬היות המערכת תקפה הוא התנאי להיותה מערכת משפטית (רחוק מנורמה מוסרית‪ ,‬קרוב‬
‫יותר לנורמה חברתית)‪.‬‬
‫האם הנורמה צריך שתהא אפקטיבית?‬
‫קלזן טוען שמערכת תקפה חייבת שתהא אפקטיבית‪ ,‬ומערכת שאינה אפקטיבית היא מערכת שרוב האנשים לא‬
‫מצייתים לה‪.‬‬
‫נורמה דתית יכולה להיות שייכת למגזר מסוים‪ .‬כך גם נורמה חברתית כגון‪ :‬לבוש במאה שערים הוא סוג של‬
‫נורמה חברתית‪,‬‬
‫אפקטיביות המערכת בכללותה‪ ,‬שונה מאפקטיביות כל נורמה‪ .‬אם המערכת אפקטיבית‪ ,‬אזי גם נורמה שזה‬
‫עתה נחקקה – תקפה‪ .‬כך לדוגמא‪ ,‬מדינה שנכבשה‪ ,‬וממשיכים לנהוג בה לפי נורמה קודמת‪ .‬הנורמה אפקטיבית‬
‫(נוהגים על פיה) אך לא תקפה‪.‬‬
‫אלא שקלזן הפוזיטיביסט מכניס לתזה שלו מרכיב מציאותי ויקרא שמו "דסווטודו" שפירושו מנהג מבטל‬
‫הלכה‪ .‬כלל זה אומר שעל אף שקיימת הלכה (היא הנורמה)‪ ,‬יכול המנהג המגיע מהחברה לבטלה‪ ,‬ולכן אם נורמה‬
‫מסוימת איננה נאכפת מכורח המנהג‪ ,‬הרי שהיא בטלה (לא כל נורמה שאינה נאכפת היא בבחינת דסווטודו‪,‬‬
‫עמוד ‪ 11‬מתוך ‪58‬‬
‫אלא רק נורמה שאנשים לא מצייתים לה וגם מבחינת הממשל היא איננה נאכפת‪ ,‬אזי ניתן לומר שהיא תבטל‬
‫את ההלכה הנהוגה)‪.‬‬
‫דוגמא לכך‪:‬‬
‫סע' ‪ 202‬העוסק באי מניעת פשע לא נאכף רבות בשנים‪.‬‬
‫ולאחר רצח רבין חפשו אנשי הפרקליטות ומצאו סעיף זה והעמידו לדין את מרגלית הר שפי‪ .‬והסנגור במשפט‬
‫עו"ד ווינרוט טען לדסווטודו‪ ,‬קרי מנהג מבטל הלכה‪ ,‬תוך שהוא משתמש בסע' ‪ )10( 149‬לחסד"פ המאפשר לטעון‬
‫הגנה מן הצדק שלתוכו הוכנסה טענת הדסווטודו‪.‬‬
‫‪ 2.2.2‬הסנקציה במערכת (ע"פ קלזן)‬
‫אחת הבעיות שהוצבו בפני אוסטין היתה בכך שלא בכל חוק יש סנקציה‪.‬‬
‫על כך אומר קלזן שכאשר מביטים על חוק בכללותו‪ ,‬ולא על סעיפי חוק פרגמנטים (חלקיים)‪ ,‬אזי גם בחוקים‬
‫דיספוזיטיביים כעין חוק החוזים תמצא שאם היתה הצעה והיה קיבול והייתה הפרה והייתה תביעה‪ ,‬על‬
‫ביהמ"ש להפעיל סנקציות‪.‬‬
‫‪ 2.2.3‬קשרים בין נורמות (ע"פ קלזן)‬
‫מסביר קלזן שחלק מייחוד המערכת הם אופי הקשרים בין סוגי הנורמות‪ ,‬וכאן צריך להבדיל בין שני סוגי‬
‫מערכות‪:‬‬
‫א‪ .‬מערכת סטטית ‪ -‬היא מערכת בעלת מבנה הגיוני פנימי‬
‫כגון‪ :‬אסור להוציא דיבתו של אדם כי בכך פוגעים בו וכיו"ב‪.‬‬
‫ב‪ .‬מערכת דינאמית ‪ -‬היא מערכת גנאלוגית שתוקפה מכח הסמכות שמעליה‪ ,‬והנורמה הנוכחית תקפה כי נורמה‬
‫אחרת קבעה כך‪.‬‬
‫כגון‪ :‬למה לקום בבוקר מוקדם ‪ -‬כי אבא אמר‪.‬‬
‫למה לציית לאבא ‪ -‬כי כך אמר האל‪.‬‬
‫בהקשר הסטטי ההסברים המניעים את המערכת נובעים מאקסיומות מוסריות‪.‬‬
‫ובהקשר הדינאמי ההסברים המניעים את המערכת נובעים מנורמות אחרות הקובעות כך‪ ,‬וככל שמטפסים‬
‫במעלה הנורמות כך מגיעים לנורמה הבסיסית של פירמידת קלזן‪.‬‬
‫שרשרת ההסמכה נגמרת בנורמה הבסיסית שהיא לכשעצמה איננה מחייבת הוכחה‪ ,‬וגם היא נטולת מוסר כעין‬
‫כל אקסיומה מדעית אחרת‪.‬‬
‫פקודה של מפקד לפקודו‪ .‬מהי תוקפה?‬
‫היא לכשעצמה נובעת מהנחיות שנובעות מחוק שירות בטחון‪ ,‬שנובע מח"י הצבא‪ .‬הוא הנורמה הבסיסית שכל‬
‫מה שנגזר ממנו הן נורמות משפטיות תקפות‪.‬‬
‫הנורמה הבסיסית איננה מונעת מעובדה סוציולוגית‪ ,‬אלא רק מכח שחוקי הכנסת קבעוה‪ ,‬ולכן אם הוחלט‬
‫לשנות את הנורמה הבסיסית לנורמה בסיסית אחרת (כגון חוקי התורה)‪ ,‬הרי לך מקור הסמכה שונה‪.‬‬
‫‪ 2.2.4‬הנס קלזן – ביקורת‪:‬‬
‫א‪ .‬כמו הביקורת על אוסטין‪ ,‬האם החובה משמעותה סנקציה‪.‬‬
‫ב‪ .‬מאחר שהנחנו שהנורמה הבסיסית היא עובדה לוגית מדעית‪ ,‬האם ככזו היא מאפשרת אי ציות‪.‬‬
‫ג‪ .‬כאשר יש מהפכה מה יוביל למסקנה שהנורמה הבסיסית השתנתה‪ ,‬האם מכח מי ששולט שבהכרח הוא צודק‪.‬‬
‫‪ 2.2.5‬סיכום תורת קלזן‪:‬‬
‫פירמידת הנורמות של קלזן מציגה את התפיסה הלוגית הבסיסית של המשפט‪ ,‬ויסודה הוא שכאשר אדם עושה‬
‫פעולה מסוימת הוא צריך להראות את מקור סמכותה‪.‬‬
‫נהג יוצא מרכבו ומתנדב לכוון את התנועה ‪ -‬אין כל חובה לציית לו שהרי הוא לא פועל מכח סמכות‪.‬‬
‫לעומתו‪ ,‬שוטר המכוון את התנועה ‪ -‬יש חובה לציית לו כי הוא פועל מכח חוק‪.‬‬
‫ולכן פקח שנותן דו"ח הוא פועל מכח חוקי עזר שפועלים מכח חוק שפועל מכח חוק יסוד‪.‬‬
‫ומנגד‪ ,‬פקח שפעל נגד סמכותו פעולתו בטלה ‪.VOID -‬‬
‫א"כ הציות לחוק עולה במעלה הפירמידה‪ ,‬כאשר בקדקודיה שוכנת הנורמה הבסיסית של קלזן היא סוג של כלל‬
‫שנולד עם כינון שיטת המשטר הנוכחית‪.‬‬
‫בישראל הציות הוא לנורמה הבסיסית שנולדה עם קיום המדינה בשנת ‪ ,1948‬היא נקודת ההתחלה הקובעת מה‬
‫הנורמה הבסיסית‪.‬‬
‫עמוד ‪ 12‬מתוך ‪58‬‬
‫תאוריה זו של קלזן היא "התאוריה הטהורה של המשפט"‪ ,‬זוהי תאוריה לוגית בכך שהציות לנורמה משפטית‬
‫עולה ממעלה פירמידת הנורמות עד הגיעה לנורמה הבסיסית שהיא הפיקציה שכולנו מסכימים לציית לה‪.‬‬
‫‪2.3‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬ה‪ .‬ל‪ .‬א‪ .‬הארט (‪.)1907-1992‬‬
‫הארט שיפר את גישתו הפוזיטיבית של קלזן ושילב בה ממדים סוציולוגים‪.‬‬
‫‪ 2.3.1‬הבחנה בין נורמה פלילית ונורמה מעניקה כוח‪:‬‬
‫מי הוא המאוכזב במקרה של פעולה בניגוד לנורמה?‬
‫בכלל פלילי‪ :‬הצד המאוכזב הוא מי שחרג מההוראה‪.‬‬
‫בכלל מעניק כוח‪ :‬הצד המאוכזב אינו הרשות‪/‬השופט‪ ,‬אלא הצד שזכה שלא בדין‪.‬‬
‫הכללים המעניקים כוח שולבו אצל הארט וזאת מאחר שבתקופתו התפתח עד למאד המשפט המנהלי‪,‬‬
‫שהסנקציה הקבועה בו היא "ביטול ההחלטה" (ביטול זה בד"כ פוגע באזרח ולא בפקיד מפר הסנקציה)‪.‬‬
‫ושואל הארט האם יש נורמה פלילית ללא סנקציה?‬
‫ועל כך משיב הארט שהגם שהוא מכיר בחשיבותה של הסנקציה במערכת חברתית‪ ,‬ואולם ברמה המושגית הוא‬
‫חולק על קלזן וקובע שתתכן נורמה פלילית ללא סנקציה‪ ,‬ואולם מרכזיות הסנקציה היא כהוראה לרשויות‬
‫ותפקידו של המשפט הוא לכוון התנהגות ולהשאיר את השימוש בסנקציה כמוצא אחרון‪.‬‬
‫ומשכך‪ ,‬טוען הארט שגם הציות (הנובע מהסנקציה) ניתן לחלקו לשני היבטים‪:‬‬
‫ההיבט החיצוני ‪ -‬הציות הוא סוג של התנהגות סדירה ואחידה‪ ,‬אלא שסוג ציות זה מאפיין גם "הרגל" ולא נובע‬
‫בהכרח מ"אקדח לרקה"‬
‫נוהג מקומי שכל אנשי העיר יוצאים לבלות במוצאי שבת‪ .‬זהו ציות הנובע מהרגל‪.‬‬
‫ההיבט הפנימי ‪ -‬כלל המכוון התנהגות ומהווה בסיס לביקורת עליה‪ ,‬ולצידוק שלו‪ ,‬או של הסנקציה המופעלת‬
‫בגין הפרה‪.‬‬
‫עצירה ברמזור אדום‪ .‬הצידוק של כלל זה נובע ממניעת תאונות‪ ,‬אשר מצדיק את הסנקציה בצדו‪.‬‬
‫וא"כ מבחינה חיצונית אין כל הבדל בין הציות שמניע את העצירה ברמזור‪ ,‬לבין הנוהג הקיים בעיר לצאת לבלות‬
‫במוצאי שבת‪.‬‬
‫ואולם מבחינה פנימית הנוהג לצאת לבלות נתון לבחירה‪ ,‬ולעומתו הנוהג לעצור ברמזור אדום נתון לביקורת‪.‬‬
‫כאן לראשונה בתולדות הפוזיטיביזם הארט נותן למשפט את המבט הפנימי של הנורמה‪.‬‬
‫‪ 2.3.2‬המשפט ע"פ הארט‬
‫"המשפט כאיחוד של כללים מסדר ראשון וכללים מסדר שני"‬
‫כללים מסדר ראשון הם ‪ -‬החוקים הקובעים מה מותר ומה אסור והם מכוונים לאזרח‪ ,‬ולהכווין את התנהגותו‪.‬‬
‫כללים מסדר שני משמעותם היא הענקת הכח ומקור הסמכות לכללים מסדר ראשון‪,‬‬
‫מערכת משפטית ללא כללים מסדר שני היא פרימיטיבית‪ .‬שהרי היא נעדרת יכולת לזהות‪ ,‬לשנות ולאכוף כללים‬
‫מסדר ראשון‪.‬‬
‫אחד מסוגי הכללים מסדר שני הוא "כלל הזיהוי" הוא הכלל המזהה את ההבדל בין כללים מסדר ראשון‬
‫לכללים מסדר שני‪.‬‬
‫כללי הזיהוי הם ל מעשה הנורמה הבסיסית‪ ,‬אלא שבשונה מקלזן אומר הארט שכלל הזיהוי נובע מהציות של‬
‫החברה לכלל זה‪.‬‬
‫באנגליה‪ ,‬המנהג הוא מקור משפטי תקף כחלק מכללים מסדר ראשון הבאים מכח כלל הזיהוי הנובע מציות‬
‫החברה‪.‬‬
‫קלזן טוען שהנורמה הבסיסית מנותקת מהחברה‪ .‬הארט לעומתו טוען שכלל הזיהוי מושפע מהחברה מהציות לו‪.‬‬
‫עמוד ‪ 13‬מתוך ‪58‬‬
‫‪ 2.3.3‬תורת הארט ‪ -‬השיפורים‬
‫א‪ .‬אחת השאלות שהופנו כלפי אוסטין וקלזן‪ ,‬על השוני שבין חילופי מחוקקים למהפכה‪ ,‬ועל כך משיב הארט‬
‫שההבדל ביניהם נעוץ בכלל הזיהוי האם הוא נשאר בתוקף (חילופי מחוקקים) או שהוא השתנה (מהפכה) וזאת‬
‫בעיקר מהמשמעות של כלל הזיהוי הנובע מהציות של החברה אליו‪.‬‬
‫ב‪ .‬נקודה נוספת שמוסיף הארט היא‪ ,‬ההיבט הפנימי של הציות‪ ,‬והאבחנה בין הרגל חברתי לכלל חברתי‬
‫הנובעת מהשאלה האם יש צידוק להתנהגות או לסנקציה‪ ,‬ועל כך טוען הארט שעצם דברי החוק הם בעלי‬
‫משמעות גם אם אין אכיפה בצדו (ולכן ע"פ הארט תיתכן נורמה פלילית נטולת סנקציה)‪.‬‬
‫ג‪ .‬הארט סידר והבהיר את מקומם של הכללים מסדר שני במערכת ותפקידם‪ ,‬ובכך נתן מענה לתורת המשפט‬
‫המנהלי‪ ,‬הם הכללים המעניקים סמכות‪.‬‬
‫‪ 2.3.4‬תורת הארט ‪ -‬ביקורת‬
‫א‪ .‬הארט כתב מאמר בו הוא קובע שהמשפט הנאצי בהיבט הפוזיטיביסטי נחשב למשפט‪.‬‬
‫ונשאלת השאלה‪ ,‬אם הארט נתן משמעות ערכית ונורמטיבית למשפט‪ ,‬מדוע מערכת משפטית כה לא ערכית כעין‬
‫המשפט הנאצי תחשב למשפט‪.‬‬
‫ב‪ .‬אחד המבקרים הגדולים של הארט הוא רונלד דבורקין (ממלא מקומו באוקספורד) וטוען דבורקין שכל‬
‫הפוזיטיביסטים מתעלמים מהגוף שמוציא לפועל את מערכת הכללים‪ ,‬הוא הגוף השיפוטי‪ .‬ואם המשפט הוא‬
‫אוסף של כללים‪ ,‬מה אם כן תפקידו של השופט‪.‬‬
‫הארט הניח שהכללים יוליכו את השופט‪ ,‬וטוען דבורקין שכללים מטבעם הם מוגבלים ובשלב מסוים חייב‬
‫השופט להפעיל שק"ד שאליו משום מה שכחו להתייחס הארט וחבר מרעיו‪.‬‬
‫‪ 2.3.5‬סיכום תורת הארט‪:‬‬
‫ה ארט אומר שהציות לחוק נובע מכך שהאדם מאמין שהחוק הוא הדבר הנכון לעשות‪ ,‬ולכן אין אנו מצייתים‬
‫מהפחד מהסנקציה‪ .‬אלא מההבנה הפנימית לנכונותו של החוק‪ ,‬לציות זה הוא קורא "ציות פנימי"‪.‬‬
‫הארט לא מביט על המערכת במשקפים משפטיות טהורות אלא במשקפיים חברתיות‪ ,‬תוך שהוא קובע שהסיבה‬
‫שאנשים מצייתים לכללים מסווגת לשלוש קטגוריות‪:‬‬
‫א‪ .‬הרגלים‪.‬‬
‫ב‪ .‬כללים חברתיים‪.‬‬
‫ג‪ .‬כללים משפטיים‪.‬‬
‫הרגלים ‪ -‬הם המעשים היומיומיים שאדם עושה מתוך הרגל‪ ,‬שאי עשייתם איננה גוררת סנקציה חברתית‪,‬‬
‫כגון‪ :‬אדם רגיל לשתות קפה כל בוקר‪ ,‬הגם שמדובר בהרגל‪ ,‬אי ציות להרגל לא יגרור סנקציה חברתית‪.‬‬
‫כללים חברתיים ‪ -‬הם קודים מסוימים שהפרתם גוררת סוג מסוים של סנקציה חברתית‪ .‬כך למשל חלק‬
‫מהכללים החברתיים הם כללים מוסרים כגון שקרנים ורכלנים שהחברה מוקיעה אנשים אלה‪ .‬כן גם כללי‬
‫נימוס הם כללים חברתיים שיש בצידם סנקציה חברתית‪.‬‬
‫כללים משפטיים ‪ -‬הם כללים חברתיים שהפכו להיות כללים משפטיים‪.‬‬
‫ע"פ הדוגמא הבאה‪:‬‬
‫הרגלים‬
‫כללים חברתיים‬
‫כללים משפטיים‬
‫קרי‪ ,‬הכלל המשפטי הוא מכח כלל חברתי שנובע מהרגלים‪.‬‬
‫האופן שבו כלל חברתי הופך לכלל משפטי הוא ע"י "כלל הזיהוי"‬
‫הארט מחלק בין כללים מסדר ראשון לכללים מסדר שני‪.‬‬
‫עמוד ‪ 14‬מתוך ‪58‬‬
‫כללים מסדר ראשון ‪ -‬הם החוקים המכוונים התנהגות‪ ,‬כגון דיני הנזיקין ‪ -‬הקנין וכיו"ב‪ .‬אלו כללים של עשה‬
‫ולא תעשה‪.‬‬
‫כן גם כללים חברתיים הם כללים מסדר ראשון‪.‬‬
‫כללים מסדר שני ‪ -‬הם הכללים המסדירים את הכללים‪ .‬כגון‪:‬‬
‫ חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם‪.‬‬‫ חוק ספציפי גובר על חוק כללי‪.‬‬‫אלו כללים שאין מטרתם להכווין התנהגות אלא מטרתם להכווין את הכללים‪.‬‬
‫כלל הזיהוי הוא כלל מסדר שני הבא לקבוע את האופן שבו כללים חברתיים יהפכו לכללים משפטיים‪.‬‬
‫כך למשל בישראל הדרך לעשות כן היא ע"י חקיקת חוק בכנסת‪ ,‬כך שבסוף תהליך החקיקה‪ ,‬הכלל החברתי‬
‫הופך לכלל משפטי‪.‬‬
‫הכלל שלא נוסעים ביום כיפור ‪ -‬זהו כלל חברתי בלבד‪ ,‬שאינו מעוגן משפטית‪.‬‬
‫איסור אכילת חמץ בפסח ‪ -‬היה כלל חברתי שהפך לכלל משפטי‪.‬‬
‫לעומתם ‪ -‬יחסים הומוסקסואלים שהיו כלל חברתי שהפך לכלל משפטי‪ ,‬וברבות הימים כאשר החברה השתנתה‬
‫הכלל החברתי חלחל‪ ,‬והכלל המשפטי השתנה ובוטל‪.‬‬
‫א"כ לסיכום‪ ,‬הארט אומר שהסדר הוא בכלל הזיהוי לקחת כלל חברתי ולהופכו לכלל משפטי‪ ,‬אך לעיתים בית‬
‫המחוקקים הרוצה להכווין התנהגות וקובע כללים משפטיים מסוימים‪.‬‬
‫תאוריה זו של הארט היא תאוריה חברתית המכירה בכך שהציות לחוק הוא מהסיבה שהאדם מסכים פנימית‬
‫לרעיון‪.‬‬
‫חשוב לציין שהארט מוגדר "כפוזיטיביסט רך" וסובר הוא שהניתוק בין המוסר למשפט אינו ניתוק דיכוטומי‬
‫והציות איננו עיוור‪ ,‬אלא מתוך הבנה פנימית שהחוק הוא נכון‪.‬‬
‫להבדיל מאוסטין וקלזן שהפרידו בין המוסר למשפט באופן מוחלט‪.‬‬
‫ע"פ דבריו של הארט הביקורות שהופנו כלפי אוסטין הולכות ופוחתות‪:‬‬
‫א‪ .‬הריבון גם הוא כפוף לחוק ‪ -‬לכלל הזיהוי‪.‬‬
‫ב‪ .‬הסנקציה מונעת מתובנה פנימית ואינה הכרחית‪.‬‬
‫ג‪ .‬משל האקדוחן אינו רלוונטי שהרי הציות הוא פנימי‪.‬‬
‫ד‪ .‬אם הריבון מתחלף‪ ,‬כלל הזיהוי ממשיך להתקיים‪.‬‬
‫ה‪ .‬המנהג הוא כלל חברתי שיכול להיות חלק מהכללים מסדר ראשון‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪4‬‬
‫‪2.4‬‬
‫נונפוזיטיביזם ‪ -‬רונלד דבורקין‪" -‬המשפט כמכלול"‬
‫דבורקין מנסה להלך בין השיטות‪.‬‬
‫רונלד דבורקין שמילא את מקומו של הארט באוניברסיטת אוקספורד כתב‪ ,‬שהגרסה של הארט לפוזיטיביזם‬
‫היא הגרסה המתוחכמת‪ ,‬אלא שככלל על השיטה‪ ,‬דבורקין מצביע על מספר כשלים‪.‬‬
‫כידוע‪ ,‬המשפט שסנקציה בצדו מפעיל כח‪ ,‬וכל הפוזיטיביסטיים והנטורליסטים הקדמונים התחבטו מה מצדיק‬
‫הפעלת כח זו‪.‬‬
‫ואומר דבורקין שיש משהו פנימי ומעורר כבוד בתוך המערכת המשפטית והמשפט נתפס כמערכת "עקבית‬
‫ושיטתית המייצגת את ערכי הקהילה"‪.‬‬
‫אלא שדבורקין משנה את הפוקוס שניתן ע"י הפוזיטיביסטיים על המחוקק ‪ -‬לשופטים‪ ,‬והם אשר תורמים‬
‫לכך שהמערכת תהא עקבית ושיטתית ותייצג את ערכי הקהילה‪ ,‬תוך דימוי רב משמעות ליאנוס (אל יווני בעל‬
‫שתי פנים מלפנים ומאחור) כך פס"ד הניתן ע"י שופט צריך להביט על העבר‪ ,‬ולתת מענה עתידי וזאת בכדי‬
‫להיות מקובל על הקהילה‪.‬‬
‫עם זאת פסק דין חייב שיהיה מתואם לחוק (‪ ,)Fit‬התאמה זו באה לכדי ביטוי ע"י התייחסות לחוקים‬
‫ולתקדימים‪ ,‬ובשים לב שמערכת לא צודקת (‪ )justice‬לא תזכה להכרה‪.‬‬
‫גישה זו היא גישה נונפוזיטיביסטית‪ ,‬קרי גישה המהלכת בין פוזיטיביזם לנטורליזם‪.‬‬
‫עמוד ‪ 15‬מתוך ‪58‬‬
‫‪ 2.4.1‬צחצוח החרבות בין הארט לדבורקין‬
‫ישנם מספר הבדלים מהותיים בין גישתו של הארט למשפט‪ ,‬לגישתו של דבורקין‪.‬‬
‫‪ 2.4.1.1‬שיקול דעת שיפוטי ‪ -‬ותשובה אחת נכונה‪.‬‬
‫שאלה שנשאלה ע"י רוב הפילוסופים העוסקים בתחום‪ ,‬האם יש שק"ד שיפוטי‪ .‬קרי‪ ,‬האם שני שופטים סבירים‬
‫יכולים להגיע לשתי דעות שונות‪ ,‬או שבהכרח שתי תשובות אלה האחת נכונה‪ ,‬והשנייה טעות יסודה‪.‬‬
‫הארט סובר שיכול להיות מצב בו שני השופטים צודקים‪ ,‬ובמקרים אלה לכל שופט יש "שיקול דעת במובן‬
‫החזק" והשופט פועל כמחוקק משנה ויוצר משפט‪ ,‬וזאת בעיקר בתחום האפור שבו שפת החוק היא מוגבלת‪.‬‬
‫ומביא לכך הארט דוגמא משלט האוסר כניסת מכונית לפארק‪ ,‬ומגיע בפני השופט מקרה בו נכנס אדם לפארק‬
‫עם סגווי‪ .‬או שמציבים בפארק אנדרטה בצורת ג'יפ לזכר חיילים‪ .‬כאן על השופט לפרש ולהחליט האם מקרה‬
‫אפור זה נכנס בתחום איסור הכניסה לפארק אם לאו‪.‬‬
‫לעומתו‪ ,‬דבורקין הגם שהוא מסכים לכך שתפקידו של השופט הוא לחבר בין שפת החוק המוגבלת למציאות‬
‫המשתנה‪ .‬ואולם הוא חולק בתוקף על כך שיכולות להיות שתי תשובות נכונות‪ .‬וסובר דבורקין שגישה זו פוגעת‬
‫בדמוקרטיה ולא נכ ונה עניינית‪ ,‬וזאת מאחר שהסטנדרט נקבע מראש והשופט רק בא ליישמו‪ ,‬ובשל כך בהכרח‬
‫תיתכן "רק תשובה אחת נכונה"‪.‬‬
‫שיקול הדעת הניתן בידי השופט מתייחס רק לתכלית החוק‪ ,‬ובאשר לכניסת סגווי לפארק על השופט לתור אחר‬
‫תכלית החוק וליישמו למקרה הרלוונטי‪.‬‬
‫הסיבות לכך אומר דבורקין ‪ ,‬בראש ובראשונה שגם כשם שאנו מנתחים פסק דין שניתן‪ ,‬האם הוא "נכון" אם‬
‫לאו‪ ,‬כן גם השופטים עצמם מתייחסים לתוצאה היוצאת מתחת ידם האם היא "נכונה"‪.‬‬
‫ומוסיף דבורקין ואומר שכאשר שופט מכוון את עצמו לתוצאה אחת נכונה‪ ,‬אזי הוא מתייחס לעבודתו בחרדת‬
‫קודש (מה שלא שייך כאשר השופט יודע שכל תוצאה יכולה להיות נכונה)‪.‬‬
‫על השופט לדמות את עצמו לשופט הרקולייני (כל יכול) שאליו מתנקזים כל הנתונים המשפטיים‪ ,‬ותשובתו תהא‬
‫אחת ויחידה‪ ,‬לתשובה זו על כל שופט לשאוף להגיע‪.‬‬
‫‪ 2.4.1.2‬המשפט ‪ -‬בין כללים ועקרונות‪.‬‬
‫דבורקין שם לב שהפוזיטיביסטים התמקדו בכללים וזנחו את העקרונות המשפטיים‪ ,‬ובמידה מסוימת הם‬
‫"שפכו את התינוק עם המים"‪.‬‬
‫‪ 2.4.1.2.1‬ומה ההבדל בין כללים ובין עקרונות?‬
‫כללים ‪ -‬חלים בדרך של "הכל או לא כלום" וכאשר שני כללים מתנגשים הם אינם יכולים לחול על אותו מקרה‪.‬‬
‫עבירת התקיפה חלה כבר כאשר יש נגיעה פיזית‪ ,‬אלא שנגדה עומד הכלל של זוטי דברים וברור ששני הכללים‬
‫אינם יכולים לחול יחדיו‪.‬‬
‫עקרונות ‪ -‬חלים כעניין של מידה ומשקל‪ ,‬וסתירת העיקרון במקרה נתון לא מעידה על היותו בלתי רלוונטי‪.‬‬
‫פרשת קידום לך תצטיין שבה מועצת רשות השידור פסלה את תשדיר הפרסומת‪ .‬ברק ודורנר קבעו שחופש‬
‫הביטוי גובר‪ .‬חשין לעומתם סובר שחופש הביטוי ייסוג מאחר שהוא לא בא להגן על סגנון ביטוי זה‪.‬‬
‫ואכן כאשר יש שני עקרונות מתנגשים‪ ,‬נעשה איזון ביניהם שמתוכו תצא תשובה אחת נכונה ומאוזנת‪.‬‬
‫על חלוקה זו שבין כללים לעקרונות‪ ,‬שואל המלומד יוסף רז (תלמידו של הארט)‪ ,‬באשר לתיקון הראשון לחוקה‬
‫האמריקאית הקובע שהקונגרס לא יחוקק חוק המגביל את חופש הביטוי‪ ,‬האם זהו כלל או עקרון?‬
‫המשמעות לכך קריטית‪ ,‬מאחר שאם מדובר בכלל הרי שהוא חל ללא פשרות ואינו יכול לסגת מפני כל כלל או‬
‫עקרון אחר‪ ,‬או שמדובר בעקרון היכול לסגת מפני עקרון או כלל אחר (יש בכך מחלוקת שופטים אמריקאים)‪.‬‬
‫ועל כך אומר רז שיוצא אפוא שגם בחלוקה הזו שבין כללים לעקרונות יש מחוזות אפורים‪ ,‬שאשורם מי ידעם‪.‬‬
‫ומביא לכך דוגמא פרופ' קרצ'מר מהמשפט הישראלי שבו ענישה קולקטיבית התקבלה כעקרון (ולכן היא יכולה‬
‫לסגת מפני עקרונות אחרים)‪ ,‬ולעומת זאת במשפט הבינלאומי ענישה קולקטיבית היא כלל שאינו יכול להיסוג‬
‫מול כל כלל אחר‪.‬‬
‫‪ 2.4.1.3‬הזכויות כג'וקר (קלף חותך)‪.‬‬
‫החידוש הנוסף של דבורקין היא בקביעה מהן זכויות‪.‬‬
‫ואומר דבורקין שהמשמעות של זכויות היא "כקלף ג'וקר" (במשחק קלפים) הגובר על טענה המציגה קביעה‬
‫פוליטית המשרתת את החברה בכללותה"‪.‬‬
‫עמוד ‪ 16‬מתוך ‪58‬‬
‫דבורקין מדמה את הזכויות לקלף הג'וקר שכאשר הוא מופיע במשחק כל הכללים הקיימים במשחק בטלים‪ ,‬כך‬
‫גם המשפט הוא גיבוב של כללים עד אשר בא האדם ושולף את הזכויות שלו‪ ,‬הרי שהוא טורף את כל הכללים‬
‫(הגם שזכויות אינן מוחלטות‪ ,‬מ"מ הן חייבות לשנות את מצב העניינים)‪.‬‬
‫סלילת רכבת (צורך ציבורי) על שטח פרטי (פגיעה בזכות הקנין) המשפט חייב לתת מענה לזכות הקניינית‬
‫ומערכת הכללים חייבת להתגמש מפני זכות זו‪.‬‬
‫חשוב לציין שדבורקין קובע שלמדינה ככללותה יש רק אינטרסים שחייבם לסגת (תוך איזונים) מפני הזכויות‬
‫של הפרט)‪.‬‬
‫ומסיים דבורקין ואומר שמאחר שהעקרונות חלים תמיד‪ ,‬הרי שכאשר נוצר חלל והמחוקק לא קבע את הכלל‬
‫המשפטי הספציפי‪ ,‬השופט ימלא את החלל ע"פ העקרונות‪.‬‬
‫ולכן תפקידו של ביהמ"ש הוא‪:‬‬
‫א‪ .‬פרשנות‪.‬‬
‫ב‪ .‬מילוי חסר‪.‬‬
‫ג‪ .‬פיתוח המשפט‪.‬‬
‫ששלושתם נלמדים מתוך "עקרונות היסוד של השיטה"‪.‬‬
‫‪ 2.4.2‬תורתו של דבורקין בישראל‬
‫מקובל לייחס לשופט אהרן ברק את הפילוסופיה השיפוטית של רונלד דבורקין‪ .‬האמנם?‬
‫נבחן זאת ביחס למספר נקודות מהותיות‪:‬‬
‫א‪ .‬האם יש קשר בין משפט ופוליטיקה‪.‬‬
‫דבורקין ‪ -‬קיים קשר הדוק בין השניים‪.‬‬
‫ברק ‪ -‬מלא כל הארץ משפט‪.‬‬
‫ב‪ .‬חשיבותן של זכויות יסוד‪.‬‬
‫דבורקין ‪ -‬כאמור הזכויות הן כג'וקר הטורפות את מערכת הכללים‪.‬‬
‫ברק ‪( -‬הסתייגות מסוימת ) אין להקריב את זכויות האדם על מזבח המדינה‪ ,‬אך אין להקריב את המדינה על‬
‫מזבח זכויות האדם‪.‬‬
‫ג‪ .‬פרשנות‬
‫זהו ליבת החיבור שבין שני המלומדים‪:‬‬
‫דבורקין ‪ -‬קובע שהפרשנות היא מרכזית בעבודה השיפוטית‪ .‬הפרשנות מציגה את המשפט באור הטוב ביותר‪.‬‬
‫ברק ‪ -‬כנראה שאב את ההשראה מדבורקין וקבע‪ ,‬שהפרשנות אכן היא גורם מרכזי בעבודה השיפוטית‪ ,‬וסובר‬
‫ברק שלמעשה אין באמת לקונה בחוק וזאת מאחר שהשופט ממלא אותה ע"י פרשנות תכליתית‪.‬‬
‫ד‪ .‬תפקיד בית המשפט‪.‬‬
‫דבורקין ‪ -‬כחלק מההנמקה לכך שחייבת להיות תשובה אחת נכונה‪ ,‬על השופט ליישם את החוק‪.‬‬
‫ברק ‪ -‬לרוב יישום החוק‪ ,‬ובמיעוט המקרים חקיקה שיפוטית‪.‬‬
‫ה‪ .‬תשובה משפטית אחת ‪ -‬שק"ד שיפוטי‪.‬‬
‫דבורקין ‪ -‬תשובה משפטית אחת‪ ,‬שיקול דעת חלש במסגרת הכללים והעקרונות של המערכת המשפטית‪.‬‬
‫ברק ‪( -‬מסתייג מעט) ישנם מקרים של שק"ד חזק‪ ,‬ויתכן מצב שבו במסגרת מתחם הסבירות שני שופטים יגיעו‬
‫לשתי תשובות אפשריות ונכונות‪ ,‬ובלבד שפעלו ע"י הכללים העקרונות ותפיסת הקהילה המשפטית בה השופט‬
‫עובד‪.‬‬
‫ו‪ .‬אקטיביזם שיפוטי‬
‫דבורקין ‪ -‬לעולם אינו קיים ‪ -‬שופט רק מיישם את הדין בצורה טובה יותר וטובה פחות‪.‬‬
‫ברק ‪ -‬הגם שהוא מצטייר כאבי האקטיביזם השיפוטי הוא מתייחס לזה באופן שולי וזניח‪ ,‬ומסביר שרוב‬
‫המקרים בו הוא פועל מול הרשות המבצעת הוא למעשה מיישם את החוק ולא ממניעים אקטיביסטים‪ ,‬ואולם‬
‫יש משמעות למושג‪ ,‬אך העיסוק בו נזקו רב על תועלתו‪.‬‬
‫‪ 2.4.3‬סיכום תורתו של דבורקין‪:‬‬
‫הפוזיטיביסטים רואים את המשפט מנותק מהמוסר תוך שהארט מוסיף שהניתוק איננו ברמה המעשית‪ ,‬שהרי‬
‫כאשר מגיע בפני השופט הפוזיטיביסט מקרה גבולי הרי שהוא יכריע בו ע"פ התוצאה המקובלת (ראה חיים כהן‬
‫בירדור)‪.‬‬
‫עמוד ‪ 17‬מתוך ‪58‬‬
‫משפטני הטבע מבכרים באופן גורף את המוסר על החוק‪ ,‬הגם שברמה העקרונית הם מחויבים לחוק (ראה חשין‬
‫בפלונית)‪.‬‬
‫ומה קורה כאשר החוק שותק?‬
‫משפטי הטבע סוברים ‪ -‬שמאחר שהמשפט נובע ממוסר כאשר הוא איננו מלא והוא איננו עוסק בנורמה‬
‫מסוימת‪ ,‬ניתן לפתור זאת מעקרונות המוסר האוניברסליים‪.‬‬
‫הפוזיטיביסטים ובראשם הארט אומרים שכאשר המחוקק שותק‪ ,‬יש לשופט שיקול דעת ליצור את החוק‪ ,‬קרי‬
‫השופט הוא מחוקק קטן הבא למלא מקומו של המחוקק במקרים בו הוא שותק וכך נוצר התקדים המחייב‪.‬‬
‫שיקול דעתו של השופט הוא "שיקול דעת חזק" בו השופט אינו מוגבל לעקרונות מוסריים כלשהם והוא יפסוק‬
‫ע"פ השקפתו ותפיסת עולמו האישית‪.‬‬
‫שק"ד בענישה פלילית שהשופט קובע אותו ע"פ שיקול דעתו האישי ומחקרים מראים על פערי ענישה בין יהודים‬
‫לערבים (מאמר של אורי גזל) הנובע בין השאר מהשקפת העולם של השופטים היושבים בדין‪.‬‬
‫ולכן כאשר השופט מוצא חלל (לאקונה) בחוק‪ ,‬הוא מכניס לתוכו את שיקול דעתו הרחב‪.‬‬
‫התפיסה של רונלד דבורקין אומרת שלא ניתן לקבל את דברי הארט באשר לשיקול הדעת החזק של השופט‪.‬‬
‫מצב זה‪ ,‬טוען דבורקין‪ ,‬יוצר חוסר אחידות שבו כל שופט מגיע לתוצאה שונה‪.‬‬
‫שיקול הדעת החזק‪ ,‬טוען דבורקין‪ ,‬יוצר בעיה בעקרון החוקיות שהרי אדם העומד לדין לא יכול לכלכל צעדיו‬
‫(ראו ענין בש שבו הוטלה על הנתבע סנקציה פלילית שהוא לא ידע אודותיה)‪.‬‬
‫כן גם קיימת בעיה טרמינולוגית בכך שהשופטים יוצרים חקיקה שיפוטית ומתכסים באצטלה של פרשנות‪.‬‬
‫ולכן אומר דבורקין שאין ולא קיים שיקול דעת חזק‪ ,‬ואולם עומדת לשופט היכולת לשיקול דעת‪ ,‬אך היא‬
‫במסגרת ובתחום עקרונות מנחים‪ ,‬הוא "שיקול דעת צר"‪.‬‬
‫התפיסה של דבורקין מדברת על שני רבדים מנחים‪:‬‬
‫א‪ .‬מערכת הכללים‪.‬‬
‫ב‪ .‬מערכת העקרונות‪.‬‬
‫כללים ‪ -‬או שהם חלים או שהם אינם חלים‪.‬‬
‫כלל האוסר להרעיש בין השעות ‪ 14:00‬ל‪ .16:00-‬כלל זה חל בשעות אלה ואינו חל בשעות אחרות‪.‬‬
‫עקרונות ‪ -‬הם השכבה שחלה מעל הכללים תוך שהם מכוונים את תפיסת העולם החברתית‪.‬‬
‫שוויון‪ ,‬חופש הביטוי‪ ,‬חופש הדת‪ ,‬כבוד האדם‪ ,‬חופש העיסוק‪.‬‬
‫התנגשות בין "כללים"‬
‫כאשר יש התנגשות בין שני כללים‪ ,‬יש מערכת מסודרת הקובעת מי מבניהם גובר‪.‬‬
‫חוק מוקדם גובר על חוק מאוחר‪ .‬חוק ספציפי גובר על חוק כללי‪.‬‬
‫התנגשות בין "עקרונות"‬
‫כאשר יש התנגשות בין שני עקרונות אין עקרון אחד בטל מחמת השני‪ ,‬אלא עושים "איזון" ביניהם ועקרון אחד‬
‫נסוג מחמת השני‪.‬‬
‫הבדל נוסף בין כללים ועקרונות‪:‬‬
‫את מערכת הכללים יוצרים ע"י חקיקה‪.‬‬
‫את מערכת העקרונות מזהים‪.‬‬
‫בבג"ץ בז'ראנו זיהה בית המשפט את חופש העיסוק‪.‬‬
‫בבג"ץ קול העם זיהה בית המשפט את חופש הביטוי‪.‬‬
‫בפסקי הדין הללו השופטים לא יצרו עקרון‪ ,‬אלא זיהו שמדובר בעיקרון המושרש בבסיס התפיסה החברתית‬
‫ע"פ עקרונותיה של מגילת העצמאות‪.‬‬
‫הבדל נוסף בין כללים לעקרונות‪:‬‬
‫כללים ‪ -‬מכוונים התנהגות‪ ,‬כגון חוק העונשין‪.‬‬
‫עקרונות ‪ -‬מכוונות שיטה‪ .‬הן מהוות את נייר הלקמוס של השיטה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 18‬מתוך ‪58‬‬
‫ולכן אומר דבורקין שמאחר שהעקרונות חלים תמיד‪ ,‬הרי שכאשר נוצר חלל והמחוקק לא קבע את הכלל‬
‫המשפטי הספציפי‪ ,‬הרי שהשופט ימלא את החלל ע"פ העקרונות‪.‬‬
‫מהם עקרונות היסוד של השיטה‬
‫אלו מערכת עקרונות היכולות להשתנות כאשר השיטה משתנה (בשונה ממשפט הטבע המדבר על עקרונות‬
‫אוניברסליים וקבועים שאינם משתנים לעולם)‪.‬‬
‫גישתו זו של דבורקין נמצאת בין משפט הטבע לפוזיטיביסטים‪ ,‬ולכן היא נקראת "נונפוזיטיביזם"‬
‫היא אינה נובעת מהמוסר ‪ -‬כמשפט הטבע‪.‬‬
‫אך גם היא איננה מנותקת מהמוסר ‪ -‬כפוזיטיביזם‪.‬‬
‫אלא היא נגזרת מעקרונות היסוד של השיטה‪.‬‬
‫ומה קורה כאשר כלל סותר עקרון?‬
‫בפס"ד לאו"ר טען עו"ד קורינאלדי שעקרון הסותר את חופש הביטוי בטל‪.‬‬
‫אך מה באשר לכלל הסותר עקרון יסוד (ולא חוק יסוד)‬
‫ואמר ברק שבאופן עקרוני חוק הסותר עקרון בטל‪ ,‬אך טרם הגיעה השעה לקבוע זאת‪.‬‬
‫ואכן כיום כאשר מחוקקים חוק הסותר עקרון יסוד שאיננו נמצא בחוקי היסוד‪ ,‬כגון עקרון צער בעלי חיים‪ ,‬ע"פ‬
‫דבר השופט ברק חוק זה בטל‪.‬‬
‫א"כ לסיכום‪ ,‬כאשר השופט רוצה לפעול ולמלאות חלל במסגרת שיקול דעתו‪ ,‬דבורקין סובר שצריך שיעשה זאת‬
‫ע"פ עקרונות היסוד של השיטה‪.‬‬
‫וכאשר יש התנגשות‪:‬‬
‫הפוזיטיביסט ‪ -‬ע"פ החוק‪.‬‬
‫משפטן הטבע ‪ -‬ע"פ המוסר‪.‬‬
‫דבורקין ‪ -‬ע"פ עקרונות היסוד של השיטה‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫משפט הטבע ‪ -‬נטורליזם‬
‫מבחינה כרונולוגית משפט הטבע קדם בהרבה לפוזיטיביזם‪.‬‬
‫היא למעשה הגישה המשפטית הראשונה‪ ,‬ויסודה בכך‪ ,‬שמחברת בין המשפט למוסר‪.‬‬
‫בעבר‪ ,‬כאשר רוב העולם היה דתי שהאמין בדבר האל‪ ,‬תפיסה זו רווחה בעיקר מהחשיבה שהכל הוא בדבר האל‬
‫וחריגה תחשבה לחריגה מהעיקר ולכן היא טעות‪.‬‬
‫תיאוריה זו הלכה ושקעה עם פרוץ הפוזיטיביזם‪ ,‬אלא שלאחר מלה"ע תאוריה זו רואה עדנה ויש תקומה‬
‫מחודשת למשפט הטבע‪.‬‬
‫‪3.1‬‬
‫משפט הטבע ‪ -‬עיקרים‬
‫ישנם מגוון תיאוריות העוסקות במשפט הטבע שחלקן טוענות שמשפט הטבע מבוסס על ציווי אלוקי‪ .‬וחלקן‬
‫טוענות שמשפט הטבע מבוסס על צדק וערכים‪.‬‬
‫ואולם המכנה המשותף של כולן הוא‪:‬‬
‫"יש קשר הכרחי בין משפט ומוסר"‬
‫ולכן ע"פ משפט הטבע כאשר יש משפט שאיננו מוסרי כעין המשפט הנאצי‪ ,‬הוא בהכרח איננו משפט שהרי הוא‬
‫איננו מוסרי‪.‬‬
‫ע"פ משפט הטבע‪ ,‬כשם שיש דברים נכונים ואינם נכונים במדע‪ ,‬כך גם יש דברים שנכונים ואינם נכונים במשפט‬
‫ותפקידו של האדם הוא לגלות את המשפט (המוסר) וליישמו בעולם המשפט‪.‬‬
‫להלן מספר ציטוטים של משפטני טבע‬
‫קיקרו (פילוסוף שחי במאה השלישית לפנה"ס) "המשפט האמיתי הוא תבונה (התבוננות פנימה והחוצה)‬
‫שמתחברת לטבע‪ ,‬זהו אותו משפט בכל מקום בעולם והוא נצחי שכתבו המחוקק העליון (אלוקים)‪.‬‬
‫עמוד ‪ 19‬מתוך ‪58‬‬
‫יוסטיניאנוס (משפטן נוצרי) "המשפט הוא משפט אחד לאדם ולחיות‪ ,‬ולכל יצירי האל הוא איננו ייחודי לטבע‬
‫האנושי הוא המשפט השייך לכל היצורים החיים (כך למשל טענו משפטני טבע שמאחר שיחסים הומוסקסואלים‬
‫הקיימים בין בעלי חיים מגלים שהדבר לגיטימי ‪ -‬ונגדם טענו אחרים שמותר האדם מן הבהמה)‪.‬‬
‫תומס אקווינס (פילוסוף נוצרי שחי במאה ה‪" )12-‬ההנחיה הרציונאלית של המשפט היא דבר האל"‪.‬‬
‫לסיכום‪ :‬הרעיון של משפט הטבע הוא בכך שהוא בא להסביר מה נכון ומה לא‪ ,‬ותפקיד הפילוסופים ואנשי הדת‬
‫הוא לגלות את המוסר הנכון‪.‬‬
‫‪ 3.1.1‬מסקנות‬
‫אקווינס טוען שמשפט הטבע הוא פירמידאלי‪ ,‬שבראש הפירמידה עומד דבר האל‪ ,‬ולעולם החוק האנושי כפוף‬
‫לדבר האל‪.‬‬
‫ואולם ישנם תחומים לא מבוטלים שהאדם פתוח לחוקק כראות עיניו‪ ,‬כגון מיסים וכיו"ב‪.‬‬
‫‪ 3.1.2‬דיון מטא מוסרי (על תופעת המוסר)‬
‫הגרסה של משפטני הטבע מחייבת תפיסה של מוסר אובייקטיבי (נבדל ממוסר יחסי)‪ ,‬שמשמעותו היא בכך‬
‫שסוגיות מוסריות מסוימות הן אוניברסליות‪ ,‬ומי שפועל אחרת הוא בהכרח טועה מוסרית‪ ,‬זהו למעשה תנאי‬
‫מקדמי של משפט הטבע‪.‬‬
‫חשיבה זו מביאה למסקנה שמוסר שווה משפט‪ ,‬קרי המוסר האוניברסלי הוא המוסר הנכון והוא למעשה החוק‬
‫הקיים שבלעדיו אין חוק‪.‬‬
‫כך למשל אם עוצרים רב בישראל על רקע הסכמה שכתב על ספר שנוי במחלוקת‪ ,‬הגם שיכול להיות שהמעשה‬
‫שהוא עשה איננו חוקי‪ ,‬טוענים משפטני הטבע שחוק הטבע שמיוצג ע"י הרב הוא חוק עליון שמעל חוקי המדינה‪.‬‬
‫ומנגד‪ ,‬מי שמאמין במוסר יחסי‪ ,‬קרי‪ ,‬אני מאמין כך וזולתי מאמין אחרת תוך שאין קריטריון אובייקטיבי‬
‫למוסר‪ ,‬חייב להיות פוזיטיביסט‪.‬‬
‫‪3.2‬‬
‫נטורליזם ‪ -‬ג'ון פינס‪ ,‬תקומה מחודשת‪.‬‬
‫ג'ון פינס מרצה קתולי באוקספורד הוא דוגמא לאיש משפט טבע מודרני‪.‬‬
‫ג'ון פינס מחייה את תורתו של תומס אקווינס‪ ,‬ומסביר שגם כיום ישנה הצדקה הכרחית לקיומו של משפט‬
‫הטבע‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬הצורך של הפילוסופים המודרניים לשוב ולעסוק במשפט הטבע הארכאי‪ ,‬בא בעקבות המשפט הנאצי‪ ,‬תוך‬
‫שמשפטנים גרמניים בוגרי תקופה אפלה זו טענו‪ ,‬שהגישה הפוזיטיביסטית הכשירה את הפן המשפטי של‬
‫הנאציזם‪ ,‬שבאה לכדי ביטוי במשפט הרווח "שחוק הוא חוק" דבר שהכשיר למעשה את חוקי נירנברג הגזעניים‪.‬‬
‫ג'ון פינס עוטף את משפט הטבע במלבושים מודרניים ואומר‪ ,‬שמטרתו של המשפט הוא לעשות טוב ולמנוע רע‬
‫(ע"פ הדוגמא של המשפטן הגרמני גוסטב רדברוק המתאר סיטואציה שבה קמה מדינת "רוריטניה" שלה חוקה‬
‫הקובעת שמטרתה היא לגרום רוע לבני האדם‪ ,‬האם חוקה זו תקפה משפטית?)‪.‬‬
‫ומאחר שהמשפט לא נועד רק לעשות סדר‪ ,‬אלא גם שיהיה טוב לאדם‪ ,‬מדוע שלא נדבר על משפט טוב ומשפט‬
‫פחות טוב ע"פ קריטריונים ערכיים‪ .‬כגון‪ :‬משפט הדואג לזכויות שוות לאזרחיו הוא משפט טוב‪ ,‬ומשפט שבנוי‬
‫ממערכת של עבדים ואדונים הוא משפט רע‪.‬‬
‫פינס מדמה את המשפט לכעין מעגלים שהולכים ומתרחקים מהמרכז‪ ,‬כך ישנו משפט שהולך ומתרחק‬
‫מההגדרה של משפט טוב‪ ,‬וככל שהחוק הרלוונטי הולך ומתרחק מהליבה הערכית והמוסרית הוא חוק לא טוב‪.‬‬
‫פינס בעקבות אקווינס אומר‪ ,‬המשפט האנושי שואב כוחו ואת מהותו ממשפט הטבע‪ ,‬אשר את טבעו נסיק‬
‫מהתבונה‪.‬‬
‫המשמעות המיידית לכך אומר פינס שככל שהחוק פחות מוסרי ופחות ערכי חובת הציות אליו פוחתת והולכת‬
‫תוך שפינס מצפה מהשופט שיכיר בכך שהחוק הוא גרוע ולא יפעיל אותו‪.‬‬
‫פינס מודע לכך שהתכנים של משפט הטבע האוניברסלי הלכו והצטמצמו בעידן המודרני‪ ,‬ומה שבעבר היה‬
‫מחובר באופן טבעי לדבר האל והמוסריות‪ ,‬כיום משפט הטבע בא לכדי ביטוי במקרים ספציפיים וקבועים‪.‬‬
‫‪3.3‬‬
‫נטורליזם ‪ -‬לון פולר‬
‫לון פולר הוא פרופ' בהרווארד שהעימות המשמעותי בחייו היה עם הארט שטען שהמשפט הנאצי היה משפט‪,‬‬
‫הגם שתוצאותיו היו איומות‪.‬‬
‫עמוד ‪ 20‬מתוך ‪58‬‬
‫פולר אומר מדוע שלא נקבע שיש מערכת מרושעת שלכן היא איננה משפט ע"פ האבחנה בין צדק פרוצדורלי‬
‫לצדק מהותי‪.‬‬
‫באשר לצדק מהותי קשה למצוא הסכמה גורפת מהו הצדק המהותי‪ ,‬מה מוסרי ומה לא‪.‬‬
‫ואולם רוב בני האדם נוטים להסכים עם הצדק הפרוצדורלי‪ ,‬קרי ההליך‪ .‬כגון‪ :‬האם אדם נידון למוות זכאי‬
‫לזכות טיעון וכיו"ב‪.‬‬
‫וטוען פולר שגם אם נותיר את הצדק המהותי בצד‪ ,‬בסטנדרטים הפרוצדורליים המשפט הנאצי לא הצטיין‪ ,‬ותוך‬
‫מחקר שעשה פולר שממנו עולה ההליך הפרוצדורלי במשפט הנאצי היה פגום ביסודו‪.‬‬
‫ואומר פולר שמשפט צריך לעמוד בשמונה סטנדרטים פרוצדורליים בכדי שייחשב למשפט‪:‬‬
‫א‪ .‬שיהיו חוקים‪.‬‬
‫ב‪ .‬שהחוקים יפורסמו כיאות‪.‬‬
‫ג‪ .‬שהחוקים יהיו ברורים‪.‬‬
‫ד‪ .‬שהחוקים לא יהיו רטרואקטיביים (למפרע)‪.‬‬
‫ה‪ .‬שלא יהיה מצב של סתירה בין חוקים‪.‬‬
‫ו‪ .‬שהחוק לא יגזור גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה‪.‬‬
‫ז‪ .‬שלא יהיו שינויים תכופים בחוק‪.‬‬
‫ח‪ .‬שלא יהיה פער בין החוק ליישומו‪.‬‬
‫וע"פ המחקר שערך פולר‪ ,‬מתברר שהמשטר הנאצי נפל בכולם‪.‬‬
‫ולכן אומר פולר שכאשר "מערכת" איננה עומדת בסטנדרטים בסיסיים אלה היא אינה יכולה להקרות מערכת‬
‫משפט והמשמעות לכך היא שכל החוקים בתוכה לא נחשבים לחוקים משפטיים‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪5‬‬
‫מה שמעניין שנקודת המוצא של הוויכוח בין הארט ופולר היא בעקבות משפטי נירנברג‪ ,‬שבהם הועמדה לדין‬
‫אשה גרמניה שהשלום בינה ובין בן זוגה לא שרר‪ ,‬ובעקבות כך היא דווחה לרשויות על כך שבעלה אמר שהיטלר‬
‫מטורף‪ ,‬תוך שהוא עובר על החוק הנאצי האוסר להשמיץ את הפיהרר‪ ,‬ובשל כך הבעל הועמד לדין‪ ,‬נשלח לחזית‬
‫ועקבותיו לא נודעו‪.‬‬
‫אשה זו הועמדה לדין‪ ,‬והמלומדים תהו בשל איזו אשמה היא תורשע (ברור שהיא צריכה להיות מורשעת)‪.‬‬
‫הארט הפוזיטיביסט קבע שהגם שהמשפט הנאצי נקרא "חוק"‪ ,‬אשה זו אסור שתהא מזוכה‪ ,‬ולכן הוא מציע‬
‫לרשויות הגרמניות לחוקק חוק רטרואקטיבי המבטל את החוק הנאצי‪ ,‬ולהעמידה לדין על פי חוק זה‪.‬‬
‫פולר לעומתו סובר שחוק לא מוסרי איננו חוק‪ ,‬ובשל כך החוקים הקיימים בגרמניה הם החוקים מרפובליקת‬
‫ווימאר‪ ,‬ועל פי חוקים אלה ניתן להעמיד את הגברת לדין בעוון השמצה‪.‬‬
‫המלומדים בני ימינו תוהים מהי הגישה המוסרית שבין הארט לפולר?‬
‫הגם שאינטואיטיבית על פניו נראה שפולר מוסרי יותר שהרי ע"פ הארט מחילים ענישה רטרואקטיבית‪ ,‬ואולם‬
‫על פי האמת הארט הוא המוסרי שבין השיטות‪ ,‬שהרי הוא כפוזיטיביסט קבע שמעשיה של אשה זו אינם‬
‫מוסריים ובשל כך הוא המליץ לחוקק חוק‪ ,‬שהגם שהוא רטרואקטיבי ניתן לבקר אותו ולאזן אותו על פי המידה‬
‫המתאימה‪.‬‬
‫‪ 3.3.1‬סיכום דבריו של פולר‬
‫לון פולר הוא משפטן טבע בן ימינו המחייה את משפט הטבע בעידן המודרני‪.‬‬
‫מלחמת העולם השנייה יצרה רגרסיה בתפיסה הפוזיטיביסטית השלטת‪ ,‬תוך שהיא מקימה מעפר את משפט‬
‫הטבע שנזנח‪.‬‬
‫משפט הטבע הפרוצדורלי‬
‫לון פולר טבע את משפט הטבע הפרוצדורלי הקובע‪ ,‬שחוק צריך שיהיה מוסרי לא ברמה המהותית שלו כפי‬
‫שחשבו משפטני הטבע הקדומים‪ ,‬שהרי בעידן המודרני מובן שהמוסר משתנה מאחד לאחד‪ ,‬אלא בודקים את‬
‫המערכת בכללותה ברמה הפרוצדורלית‪ ,‬כלומר בכדי שמערכת תהיה מוסרית צריך שהפרוצדורה שלו תהיה‬
‫מוסרית ונכונה‪.‬‬
‫פולר מונה שמונה כללים פרוצדורליים שבהם החוק צריך לעמוד בכדי שיחשב נכון ומוסרי‪:‬‬
‫א‪ .‬אכיפה ‪ -‬החוק צריך שיהיה מלווה בסנקציה‪.‬‬
‫ב‪ .‬בהירות ‪ -‬החוק צריך להיות מנוסח בשפה ברורה ונעימה‪.‬‬
‫ג‪ .‬גלוי ‪ -‬פומביות החוק חובת הפרסום ברשומות‪.‬‬
‫ד‪ .‬דרישות סבירות ‪ -‬שהחוק לא יגזור גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה‪.‬‬
‫ה‪ .‬העדר סתירות ‪ -‬מערכת קוהרנטית שלמה וחסרת סתירות‪.‬‬
‫עמוד ‪ 21‬מתוך ‪58‬‬
‫ו‪ .‬ואילך ‪ -‬חוק פרוספקטיבי מכאן ולהבא‪.‬‬
‫ז‪ .‬זהה לכולם ‪ -‬חקיקה שוויונית ולא לאדם ספציפי (כגון חוק דרעי)‪.‬‬
‫ח‪ .‬חוזק ‪ -‬יציבות החוק שלא יהיו בו שינויים תכופים‪.‬‬
‫כללים אלו קובעים שהחוק הוא מוסרי לא ברמה המהותית שלו אלא במעטפת של המערכת‪.‬‬
‫פולר הוכיח ששיטת המשפט הנאצית לא עמדה בכללים אלה‪ ,‬ורק בשל כך היא לא נחשבת לשיטה מוסרית‪.‬‬
‫ככל שהחוק עומד בפחות כללים‪ ,‬כך הוא פחות ופחות מוסרי‪ .‬וצריך שהמערכת בכללותה במרבית הזמן תעמוד‬
‫בכמה שיותר תנאים‪.‬‬
‫הביקורת על פולר‬
‫הארט מתפלמס עם פולר ומבקר אותו בכך שהוא מבלבל בין מוסריות ליעילות‪ ,‬והכללים הפרוצדורליים שהוא‬
‫מונה הופכים מערכת ליעילה יותר‪ ,‬אך לא למוסרית יותר‪.‬‬
‫כן גם לא ברור מהו קו הגבול וכמה כללים צריכים שיהיו מופרים בכדי שהחוק לא יהיה מוסרי‪.‬‬
‫‪3.4‬‬
‫בין פוזיטיביזם למשפט הטבע‬
‫אם עד עתה היתה אבחנה חדה בין הגישה הפוזיטיביסטית למשפט הטבע‪ ,‬אבחנה זו הולכת ומטשטשת ככל‬
‫שמעמיקים בהגות הפוזיטיביסטית‪.‬‬
‫אחת השאלות המבדילות בין שתי הגישות היא‪ :‬האם יש קשר הכרחי בין משפט למוסר?‬
‫ומתברר שהארט (הפוזיטיביסט) בסוף ספרו ‪ The Concept of Law‬כותב‪ ,‬שכל מערכת משפטית בסופו של‬
‫הליך מטפלת בסוגיות מוסריות בסיסיות (כעין רצח‪ ,‬גניבה‪ ,‬וכו') ולכן המשפט חייב שייגע בשאלות מוסריות‪.‬‬
‫ומוסיף הארט שישנו תוכן מינימלי הכרחי של מוסר כל מערכת משפטית‪.‬‬
‫תוכן זה מורכב מהתכנים הבאים‪:‬‬
‫א‪ .‬הגנה על גוף האדם‪.‬‬
‫ב‪ .‬דרישת האיפוק לאור השוויון הטבוע בבני אדם‪.‬‬
‫ג‪ .‬אלטרואיזם מינימלי ‪ -‬שלא לפגוע בזולת‪.‬‬
‫ד‪ .‬קניין מינימלי לצורך מחיה‪.‬‬
‫ה‪ .‬כבוד לאדם וכיבוד הבטחות‪.‬‬
‫תוכן זה‪ ,‬קובע הארט‪ ,‬אינו נובע מחובות מוסריות אלא מחובות פרקטיות שבלעדיהם מערכת לא תשרוד‪ ,‬הוא‬
‫התוכן המונע אנרכיה תוך מערכתית‪.‬‬
‫הפוזיטיביסט יוסף רז מוסיף שקיימת השפעה ברורה של המוסר על המשפט בעבודה היומיומית במספר‬
‫מישורים‪:‬‬
‫א‪ .‬תחושת חובה מוסרית ‪ -‬היא נקודת המבט הפנימית שהארט טרח עליה‪ ,‬הקובעת שהסיבה לציות לחוק נובעת‬
‫מתוך הערכה של האזרח למערכת שדואגת לו‪.‬‬
‫ב‪ .‬כינון חוקה וחקיקה ‪ -‬בד"כ כל חוקה נובעת מתפיסה מוסרית כלשהיא וכל חוק (בד"כ) נחקק לצורך תכלית‬
‫מוסרית כלשהיא‪.‬‬
‫ג‪ .‬עקרון החוקיות ‪ -‬תכליתו מוסרית‪.‬‬
‫ד‪ .‬מילוי לאקונה ע"י פרשנות ‪ -‬כפי שאמר ברק שכאשר יש לקונה בעלת שתי פרשנויות נבחר בדרך השומרת‬
‫יותר על זכויות אדם‪.‬‬
‫ה‪ .‬הנקודה המרכזית היא הענישה‪ ,‬שהמרכיב המרכזי שלה נקבע ע"פ עברו המוסרי של הנאשם‪.‬‬
‫‪3.5‬‬
‫פסיקה טבעית ‪ -‬בעולם‬
‫פס"ד ‪RIGG V. PAIMER‬‬
‫העובדות‪:‬‬
‫סב שהיה לו נכד אהוב ובשל כך נתן לו בצוואתו חלק משמעותי מנכסיו‪ ,‬וברבות הימים היחסים ביניהם התקררו‬
‫והסב ביקש לנשל את נכדו מהצוואה‪ ,‬ובטרם הספיק לבצע זאת שמע על כך הנכד‪ ,‬ורצח את סבו‪.‬‬
‫חוק הירושה באותה תקופה קובע שאדם יורש ע"פ צוואה והשאלה העולה האם נכד זה יירש את סבו?‬
‫ביהמ"ש קובע שהנכד "לא" יירש את סבו‪ ,‬ויש מקרים שבהם המוסר גובר על המשפט‪ .‬כאן ביהמ"ש פירש את‬
‫החוק על דרך "לשאול את המחוקק ההיפותטי" מה הוא יאמר על מקרה זה ולא הגיוני שמעוולה תצמח זכות‪.‬‬
‫בפס"ד זה התוצאה היתה ע"פ משפט הטבע‪,‬‬
‫ואולם חשוב להבדיל בין "תוצאה טבעית"‪ ,‬ל"הנמקה טבעית"‪ ,‬הפסיקה בריגס איננה משפט טבע טהור שהרי‬
‫על פי פינס חוק לא מוסרי הוא חוק שמתרחק ממשמעותו הגרעינית של המוסר‪ ,‬כן גם פולר מתייחס‬
‫"למערכת" שאינה הוגנת ומוסרית‪.‬‬
‫עמוד ‪ 22‬מתוך ‪58‬‬
‫ולעומתם פס"ד ריגס אינו עוסק בחוק לא מוסרי שהרי חוק הירושה לכשעצמו מוסרי‪ ,‬כן גם ברור שהמערכת‬
‫בכללותה היא מוסרית‪ ,‬חוסר המוסריות נוצר בהתנגשות הלא מוסרית שבין המקרה הספציפי לחוק שלו‬
‫ביהמ"ש חיפש ומצא תוצאה טבעית בכך שמעילה עוולתית לא תצמח עוולה‪.‬‬
‫פס"ד ‪LOCHNER V. NEW YORK‬‬
‫בתחילת המאה העשרים ביהמ"ש העליון האמריקאי יצא בשורה של פסקי דין הקובעים‪ ,‬שחקיקה סוציאלית‬
‫שנחקקה באותה תקופה בנושאים של זכויות עובדים ושכר מינימום וכיו"ב‪ ,‬הם אינם חוקתיים ובשל כך הם‬
‫בטלים‪.‬‬
‫ביהמ"ש נימק זאת "בזכותו הטבעית" של בעל עסק לחתום על חוזה עם העובד שלו כאוות נפשו ואין שום חוק‬
‫היכול להגביל זכות זו‪.‬‬
‫פס"ד ממזרח גרמניה‬
‫לאחר שירד מסך הברזל על מזרח גרמניה‪ ,‬הוקמה חומה שחצתה את ברלין והפרידה בין המזרח למערב‪.‬‬
‫אזרחים גרמנים חפצי חופש שמו נפשם בכפם‪ ,‬וניסו לעבור את החומה בכל דרך‪ ,‬והחיילים המזרח גרמניים ירו‬
‫בהם והרגום‪.‬‬
‫לאחר שנפלה החומה (‪ )1989‬חיילים אלה הועמדו לדין‪.‬‬
‫ביהמ"ש הרשיע אותם על בסיס פסיקה טבעית‪.‬‬
‫‪3.6‬‬
‫פסיקה טבעית בישראל‬
‫בג"ץ ‪ 1/49‬בז'רנו נ' שר המשטרה‬
‫אומר השופט שניאור זלמן חשין ‪ -‬לכל אדם זכות טבעית לעסוק בעבודה אשר יבחר בעצמו‪.‬‬
‫ע"ב ‪ 1/65‬ירדור נ' ועדת הבחירות‬
‫עמותת אל‪-‬אר ד נפסלה ע"י ועדת הבחירות וזאת נגד סמכותה לפסול רשימות בשל בעיות פרוצדורליות בלבד‪,‬‬
‫ועל אף מגבלה זו ועדת הבחירות פסלה את הרשימה ממניעים מהותיים בטענה שעמותה זו חותרת לקיום‬
‫"מדינת כל אזרחיה"‪.‬‬
‫השופט אגרנט קבע שניתן לפסול רשימה על סמך עקרונות מגילת העצמאות‪.‬‬
‫השופט זוסמן פסל את הרשימה ואמר "כדרך שאדם אינו חייב להסכים שיהרגוהו‪ ,‬כך גם מדינה אינה חייבת‬
‫להסכים שיחסלוה וימחקוה מן המפה‪ ,‬שופטיה אינם רשאים לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש 'מהעדר דין‬
‫פוזיטיבי' כשבעל דין מבקש מהם שיושיטו לו יד עזר‪ ,‬כדי להביא את הקץ על המדינה"‪.‬‬
‫השופט חיים כהן (בדעת מיעוט) מונע מעמדתו הפוזיטיבית קובע שע"פ עקרון המשפט המנהלי אין המדינה‬
‫פועלת אלא ע"פ חוק‪ ,‬ומאחר שעתה אין חוק פוזיטיבי לא ניתן לפסול את הרשימה‪ ,‬ותתכבד הכנסת ותחוקק‬
‫חוק בענין‪.‬‬
‫המלומד עדי פרוש מותח ביקורת רבה על דברי הרוב בפס"ד ירדור וזאת מאחר שלראשונה משתמשים במשפט‬
‫הטבע בכדי "לשלול" זכויות‪.‬‬
‫ויתרה מכך טוען ד"ר פז פוקס על קלות השימוש במונח "יביא קץ על המדינה" במקום להתמודד עם הבעיה‬
‫בדרכים דמוקרטיות‪ ,‬קרי לא לבחור ברשימה זו‪.‬‬
‫נוסף על כך פסיקה אוהדת זו הופכת את המחוקק לעצלן בכך שהוא יודע שבית המשפט יקנח את צואתו‪,‬‬
‫והתוצאה לכך היתה ברורה שכאשר כהנא ביקש לרוץ לכנסת ברק הליברל התיר לו לרוץ‪ ,‬וזאת מאחר שהכנסת‬
‫טרם תקנה את החוק (ראו למשל פס"ד שליט נ' שר הפנים שבו ביהמ"ש לא עשה את עבודת המחוקק והכנסת‬
‫אצה רצה לתקן את חוק השבות)‪.‬‬
‫בג"ץ ‪ 142/89‬לאו"ר נ' יו"ר הכנסת‬
‫בעקבות חוק באדר עופר המיטיב עם מפלגות מכהנות‪ ,‬טענו מספר רשימות שזהו חוק שאיננו שוויוני‪.‬‬
‫ואומר השופט ברק‪ ,‬קיימת אפשרות כי בית משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד את‬
‫עקרונות השיטה אין כל דבר אקסיומטי בגישה כי חוק לא נפסל בשל תוכנו‪.‬‬
‫ברק מציע תפיסה מערכתית קוהרנטית‪ ,‬ולא עיקרי צדק אוניברסליים ונצחיים‪" .‬עקרונות היסוד של השיטה"‬
‫מכוונים לתפיסה לוקאלית (כל שיטה ועקרונותיה)‪ .‬זאת ועוד – לא מדובר בערכים‪ ,‬אלא בעקרונות‪ ,‬אשר כבודם‬
‫במקומם גם לפי הפוזיטיביסטים‪ .‬מאידך‪ ,‬דווקא בהקשר של האפליה הבוטה הנדונה‪ ,‬הדברים קרובים יותר‬
‫למשנת אקווינס מאשר שאר פסקי הדין‪.‬‬
‫עמוד ‪ 23‬מתוך ‪58‬‬
‫פס"ד זה הגם שהוא נתפס "כפס"ד טבעי" טוען ד"ר פז פוקס שדברי ברק "כי חוק נפסל בשל תוכנו" אינם‬
‫מחייבים לכך שמדובר בפסיקה טבעית‪ ,‬שהרי גם ע"פ המשפט הפוזיטיבי חוק יכול להיפסל בשל תוכנו אם הוא‬
‫סותר את החוקה‪( ,‬ראה בענין דברי אגרנט בפס"ד ירדור שבו חוק הנוגד את עקרונות השיטה בטל)‪.‬‬
‫ולכן נראה שמדובר בפסיקה פוזיטיביסטית‪ ,‬שהרי מי שאמור לאכוף את המוסר היחסי (תפיסה פוזיטיביסטית)‬
‫הם נבחרי העם הכפופים לחוקה ולעקרונות השיטה‪.‬‬
‫ע"א ‪ 3798/94‬פלוני נ' פלונית‬
‫בני זוג שהטיחו האחד בשנייה את הסיבה לכך שאין הם נפקדים בילדים‪ ,‬עשה הבעל מעשה וסר לבית שכנתו‬
‫הקטינה ועיבר אותה‪ ,‬תוך שהוא מבטיח לה הרים וגבעות בדבר היותה אשתו העתידית‪ .‬ולאחר שילדה‪ ,‬ביקשה‬
‫הנערה למסור את הילד לאימוץ‪ ,‬והאב הביולוגי ביקש להעבירה תחת חסותו תוך שהוא מסתמך על חוק האימוץ‬
‫שאינו מאפשר מסירת ילד לאימוץ אלא ברשות שני ההורים‪.‬‬
‫ואומר השופט חשין‪ ,‬משפט הטבע הוא שילד יגדל בבית אביו ואמו‪ ,‬זכותם של אם ושל אב היתה ונתקיימה לפני‬
‫היות חוק וחוקה‪ ,‬משפט הטבע הוא מה שבלבבנו פנימה‪ ,‬ומשפט המדינה ילך בעקבות משפט הטבע ולכן לא ראוי‬
‫שילד זה ילך לאביו הגם שסע' ‪ 13‬איננו בחריג מקרה זה‪ ,‬אולם סע' זה לא החוק יצרו‪ ,‬אלא מקורן במשפט הטבע‬
‫ממש כזכותו של ההורה להחזיק בילדו‪.‬‬
‫חשין לא מתעטף בכסות הלקונה‪ ,‬כן גם הוא לא סובר שחוק האימוץ איננו נכון‪ ,‬אלא במקרה הספציפי העומד‬
‫לפנינו בו החוק מתנגד במשפט הטבע ברור שמשפט הטבע יגבר‪.‬‬
‫נראה שמדובר בפסק הדין הקרוב ביותר למשנת אקווינס‪ ,‬חשין מעגן את עמדתו בפרשיות עבר‪ ,‬במישור הזמן‪,‬‬
‫ומעבר לישראל‪ ,‬במישור המקום‪ .‬בכך‪ ,‬פסיקתו הופכת לחלק ממארג אוניברסלי ונצחי‪ ,‬סדור וברור‪.‬‬
‫אך למען הסר ספק‪ ,‬חשין דוחה אפשרויות "פוזיטיביסטיות" (פרשנות ומילוי חסר) ומצביע באופן אמיץ על‬
‫הצורך "להשעות" תחולת החוק במקרה זה‪ ,‬גם אם לא לבטלו‪ .‬בכך ההסתייגות היחידה‪ ,‬שכן אקווינס לא‬
‫מתייחס למצב של אי החלת חוק "תקין" כדי למנוע תוצאה לא מוסרית‪ ,‬אלא רק לאי תקפות חוק לא מוסרי‪.‬‬
‫כאן לא נקבע ולא נטען‪ ,‬כמובן‪ ,‬כי חוק האימוץ עצמו אינו מוסרי‪.‬‬
‫שאר השופטים (כעין פס"ד ריגס) חשבו שיש לאקונה בחוק ועליהם למלאותה‪ ,‬קרי תוצאה טבעית ולא פסיקה‬
‫טבעית‪.‬‬
‫בפס"ד זה חשין מפנה את הבעיה למחוקק וגורם לו לחדול מעיסוקיו ולתקן את חוק האימוץ הבעייתי כעין דברי‬
‫הארט המציע לחוקק חוק שיבטל את החוקים הנאצים‪.‬‬
‫ואילו שאר השופטים מפחדים מן האמת ועוטפים אותה באי אלו כסיות‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪6‬‬
‫‪4‬‬
‫הריאליזם המשפטי‬
‫הריאליזם היא למעשה הגישה שממנה צמחו שאר הגישות הביקורתיות על זרמיהן‪ .‬גישה זו אפשרה לגישות‬
‫פוליטיות לטעון מה שנחשב היה ככפירה בעיקר‪ ,‬שהמשפט כפוליטיקה‪.‬‬
‫‪4.1‬‬
‫ביקורת על הפוזיטיביזם ‪ -‬ותפיסת המשפט כמדע‬
‫‪ 4.1.1‬ריחוק בין החוקר למושא המחקר‬
‫קלזן הפוזיטיביסט פיתח את "הגישה הטהורה של המשפט"‪ .‬גישה זו רואה את המשפט כמדע‪ ,‬וכשם שהמדע‬
‫יוצר מרחק קוגניטיבי בין החוקר למושא המחקר שלו‪ ,‬כך גם למשפטן אין אינטרס מובנה בתוצאה המשפטית‬
‫שתצא מתחת ידו‪ .‬היתרון‪ :‬לגיטימיות חברתית‪ ,‬ניטרליות‪.‬‬
‫לעומתו‪ ,‬הריאליסטים טוענים שחשיבה זו מופרכת ביסודה‪ ,‬שהרי בעוד שהמדע אכן מנותק מהחברה‬
‫ומהשפעות סוציולוגיות‪ ,‬השופט האנושי חי בתוך עמו תוך שהוא עוסק בסוגיות חברתיות ופוליטיות יומיומיות‪,‬‬
‫ולכן בבואו לפסוק בדין ברור שתהיה לו עמדה אובייקטיבית בנושא העומד לפניו‪.‬‬
‫‪ 4.1.2‬ליקוט חומרים ממרחק ומזמן אחר‬
‫ע"פ התורה הפוזיטיביסטית‪ ,‬ראוי וצריך ללקט דוגמאות מהעבר בכדי לתמוך בפסק הדין שהשופט כותב‪.‬‬
‫והמשפט המשווה פורח‪ ,‬וזאת מאחר שמבחינת הפוזיטיביסטים המשפט הוא כמדע ומה שהיה נכון בעבר‪ ,‬ומה‬
‫שנכון בהווה במקום אחר‪ ,‬נכון גם במקרה העומד בפני השופט‪.‬‬
‫עמוד ‪ 24‬מתוך ‪58‬‬
‫לעומתם הריאליסטים נזהרים ממשפט משווה ומבחינתם לא בהכרח מה שהיה נכון בעבר ומה שנכון במקום‬
‫אחר‪ ,‬יהיה נכון במקרה הספציפי העומד לפני השופט‪.‬‬
‫‪ 4.1.3‬חוסר תשומת לב להשלכות החברתיות‬
‫בטרם פרוץ הריאליזם‪ ,‬ההגות המשפטית על פי הגישה הפוזיטיביסטית השלטת היתה‪ ,‬פרשנות החוק וביאור‬
‫על פי סעיף ספציפי‪ ,‬כך למשל המכון המשפטי החשוב באותה תקופה היה "המכון למחקר ולמשפט (שם‬
‫פוזיטיביסטי) ע"ש סאקר"‪ ,‬שפירשו את החוק באופן פרטני וללא כל התייחסות חברתית פנימית מה תעשה‬
‫פרשנות החוק לחברה‪.‬‬
‫כיום עם בוא הגישה הריאליסטית לעולם הפרשנות היא יותר כללית‪ ,‬עם יותר מגע חברתי אנושי ברובד‬
‫המשפטי העדכני‪.‬‬
‫‪4.2‬‬
‫ניפוץ המיתוסים של הפוזיטיביזם‬
‫‪ 4.2.1‬המשפט הוא מערכת שלמה וקוהרנטית‪.‬‬
‫זהו למעשה אחד המיתוסים הגדולים בשיטה הפוזיטיביסטית הגורסת שהמשפט הוא קוהרנטי ושלם‪,‬‬
‫ועל כך טוענים הריאליסטים שזוהי בדותה גמורה מאחר שלמעשה המשפט הוא כאוטי ולא מסודר כלל ועיקר‬
‫והמחוקקים העוסקים במלאכת החקיקה עושים זאת בצורה רשלנית‪ ,‬כך שתוצאות החקיקה הסופיות הן‬
‫כטלאי על גבי טלאי‪.‬‬
‫ומוסיף השופט האמריקאי הולמס (‪( The life of law has not been logic – it has been experience‬‬
‫המשפט הוא איננו לוגיקה אלא ניסיון‪ ,‬קרי האדם הרוצה להבין את מערכת המשפט שיסור לבית המשפט‬
‫הקרוב ויחזה בהליך המשפטי ובכך הוא יהיה משפטן יותר טוב‪.‬‬
‫‪ 4.2.2‬השופט מצהיר על החוק אך הוא זה הקובע את ההכרעה‪.‬‬
‫הפוזיטיביסט המצוי טוען שהשופט שבאה לפניו עובדה הוא מלביש אותה על נורמה משפטית‪ ,‬ובכך הוא מגיע‬
‫להכרעה המשפטית‪ ,‬והשופט עצמו אינו משפיע על התוצאה‪.‬‬
‫הריאליסטים טוענים שזהו מיתוס‪ ,‬והליך זה קורה במקרים בודדים בלבד‪ .‬ובפועל רוב המקרים השופט עושה‬
‫מה שהוא רוצה‪.‬‬
‫‪ 4.2.3‬המשפט לא משתנה‬
‫הפוזיטיביסטים מתייחסים למשפט כאי של יציבות לוגית‪ ,‬שבדומה למדע הוא איננו משתנה‪.‬‬
‫הריאליסטים קובעים‪ ,‬שגם כאן מדובר במיתוס‪ ,‬ובפועל אין כל הקפדה על וודאות ויציבות‪.‬‬
‫‪ 4.2.4‬ניתוק מפוליטיקה‬
‫הפוזיטיביסט מתיימר שהחלטותיו המשפטיות מנותקות כליל מפוליטיקה‪.‬‬
‫ראו למשל דברי השופט לנדוי בהחלטתו בענין פינוי היישוב אלון מורה‪ ,‬שהוא הוא מורה לפנות את היישוב‬
‫ומדגיש שכשופט החלטותיו מנוגדות ומנותקות מפוליטיקה‪.‬‬
‫הריאליסטים קובעים שזהו מיתוס מוחלט‪ ,‬ואין כל הגיון ששופט יגיע להחלטה באופן מנותק מחשיבתו‬
‫הפוליטית‪ ,‬תוך שהם מוכיחים זאת ממחקרים מגוונים‪.‬‬
‫‪ 4.2.5‬מושג התקפות‬
‫מושג זה הוא מרכזי בגישה הפוזיטיביסטית הטוענת שלשופט יכולת מושגית להבחין בין חוק בעל תקפות‬
‫משפטית ובין הלכה שאינה תקפה משפטית‪.‬‬
‫הריאליסטים טוענים שמדובר במיתוס מוחלט‪ ,‬והשופט על פי רצונו יכול מחד להתעלם מתקפות‪ ,‬ומאידך‬
‫להתייחס לחוסר תקפות‪.‬‬
‫ח"י כבוד האדם וחרותו‪ ,‬שטרם חקיקתו היו דיונים ממושכים באשר להכנסת אי אלו זכויות כעין שוויון וחופש‬
‫הביטוי לחוק‪ ,‬ובסופה של חקיקה זכויות אלה לא נכנסו לחוק‪ .‬ואולם ביהמ"ש העליון החליט שזכויות אלו‬
‫מצויות בזכות לכבוד‪ ,‬ולכן הן בעלות מעמד חוקתי‪.‬‬
‫ומנגד‪ ,‬חוק יסודות המשפט שבו הכנסת הביעה את רצונה בכך שביהמ"ש יפרש חוקים ע"פ מורשת ישראל‪,‬‬
‫והשופט ברק החליט באופן שרירותי מהי הפרשנות הרצויה ע"פ דעתו‪.‬‬
‫‪ 4.2.6‬זכויות‬
‫דבורקין תמרץ את הפוזיטיביסטים לכתוב על זכויות תוך שהאיזון ביניהם הוא פוזיטיביסטי לחלוטין‪.‬‬
‫עמוד ‪ 25‬מתוך ‪58‬‬
‫הריאליסטים‪ ,‬ובראשם השופט הולמס (שופט בימ"ש העליון בארה"ב הנחשב לאבי הגישה הריאליסטית)‬
‫אומרים‪" :‬שבכדי להבין את המשפט צריך להסתכל עליו בפריזמה (מראה) של האדם הרע"‪from the view of (.‬‬
‫‪).our friend the bad man‬‬
‫חוק שכר מינימום‪.‬‬
‫הפוזיטיביסטים טוענים שמאחר שמדובר בחוק הרי הוא תקף‪.‬‬
‫הריאליסטים אומרים שאם יתברר שמעסיקים שלא נותנים שכר מינימום שנתפסים‪ ,‬משלמים מעט‪ ,‬נוצר‬
‫תמריץ שלא לתת שכר מינימום‪ ,‬וכאשר אין אכיפה אין חוק‪ .‬ולכן הזכויות ימדדו על פי אותו "אדם רע"‬
‫שמתכחש להן‪.‬‬
‫‪ 4.2.7‬המשפט המסודר הפוזיטיביסטי‬
‫אחת הטענות של הפוזיטיביסטים (כן גם של הנטורליסטים) היא שהדרך שבה הם דוגלים מוליכה לסדר ברור‪,‬‬
‫והגישה הריאליסטית כאוטית ומבולגנת‪.‬‬
‫על כך טוענים הריאליסטים שכידוע השופט הוא תבנית נוף מולדתו‪ ,‬ובאופן מעשי פסיקותיו נובעות מתפיסת‬
‫עולמו‪ ,‬ואין כל דרך בעולם להגביל את כוחו של השופט ושל בית המשפט‪ ,‬מאחר שתמיד השופט יכול להשתמש‬
‫בנשק יום הדין המצוי באמתחתו‪ ,‬המורכב משני הכללים הבאים‪ :‬א‪ .‬מכלל הן אתה שומע לאו‪ .‬ב‪ .‬קל וחומר‪.‬‬
‫אם הוא רוצה לקבל את המקרה שלפניו על בסיס פסיקה קודמת‪ ,‬אומר הוא ‪ -‬קל וחומר‪.‬‬
‫אך אם הוא רוצה לחלוק על פסיקה קודמת‪ ,‬אומר הוא ‪ -‬מכלל הן אתה שומע לאו‪ ,‬ודו"ק‪.‬‬
‫ח"י כבוד האדם וחירותו‪.‬‬
‫הניתוח הפוזיטיביסטי ‪ -‬מדובר בלקונה וע"י פרשנות ניתן להוסיף מספר זכויות נוספות‪.‬‬
‫הניתוח הריאליסטי ‪ -‬השופט רוצה למצב את כוחו מול כוחה של הכנסת‪ ,‬וככל שיהיו לו יותר כלים חוקתיים‬
‫כוחו יגדל‪.‬‬
‫‪4.3‬‬
‫מאפייני הריאליזם‬
‫הטענה הגרעינית של הריאליזם היא‪:‬‬
‫"ביהמ"ש מכריע לפי עובדות המקרה‪ ,‬ולא לפי כללים"‪.‬‬
‫דהיינו‪ :‬עובדות המקרה הן לאו דווקא עובדות רלוונטיות משפטיות אלא גם עובדות סוציולוגיות חברתית‬
‫ומעמדיות‪.‬‬
‫בפס"ד פלונית דעת הרוב הציגה את העובדות באופן מוטה תוך שהיא התבססה על דברי הפסיכולוג והעובד‬
‫הסוציאלי‪ ,‬ועל כך אמר השופט חשין שבחוות הדעת שהם הגישו לבית המשפט אין כל נתונים המצביעים כל כך‬
‫שהאב אינו כשיר להיות אב‪,‬‬
‫אם כן אנו רואים ששופטי הרו ב הציגו נתונים חלקיים ובחרו משלל העובדות שהוצגו את העובדות הרלוונטיות‬
‫המשקפות את המסקנה שהם רוצים להגיע אליה‪.‬‬
‫זוג שחי בנפרד והאשה חזרה לביתה לאסוף את חפציה ובעלה תפס אותה בשערותיה תוך שהוא תולש לה חלק‬
‫נכבד מהן ומכה אותה ולסיום אף אנס אותה‪ ,‬הוגש נגדו כת"א והוא הורשע‪.‬‬
‫בערעור לעליון מעניין לקרוא את דברי השופטים בעניין‪,‬‬
‫השופט קדמי אכן מכיר במעשה האונס‪ ,‬אך ממעיט בתיאור העבירה תוך שהוא מרחיב בעברו הנקי של הנאשם‬
‫שהוא מלח הארץ קצין וג'נטלמן וסטה פעם אחת מן הדרך‪.‬‬
‫לעומתו השופטת דורנר ממעיטה מעברו הנקי של הנאשם‪ ,‬ומכבירה במילים תוך תיאור גרפי מדויק של מעשה‬
‫האונס‪.‬‬
‫הקורא את דברי השופט קדמי הממעיט במעשה העבירה ומאריך בעברו הנקי של הנאשם חש מעט הזדהות עמו‪,‬‬
‫ומנגד הקורא את דברי השופטת דורנר מתמלא שאט נפש ממעשיו של הנאשם‪.‬‬
‫העולה מן האמור‪ ,‬שעל אף שכל העובדות קיימות בפני השופט הרי שהוא בוחר לאזכר רק את העובדות‬
‫הרלוונטיות לפסק דינו העתידי‪,‬‬
‫כאן חשיבותם של הכללים מועטה‪ ,‬אם כי לא אפסית‪ ,‬תוך שהכללים מהווים איזו שהיא נקודת פתיחה‪ ,‬אך‬
‫בוודאי לא נקודת סיום‪.‬‬
‫הגישה הריאליסטית על פניה נראית כגישה חתרנית ואנרכיסטית‪ ,‬אך למעשה זוהי גישה מעמיקה המבוססת‬
‫על האדנים הפילוסופיים המעמיקים הבאים‪:‬‬
‫עמוד ‪ 26‬מתוך ‪58‬‬
‫‪ 4.3.1‬פרגמטיזם ‪ -‬בחינה מפוקחת של המשפט‪.‬‬
‫השופט הולמס כותב שהמשפט הוא‪ :‬הנבואה של מה שהשופט יעשה‪.‬‬
‫נוהג הוא בקהיליית עורכי הדין לברר מיהו ההרכב האמור לשבת בתיק‪ ,‬ואם מדובר בהרכב בעייתי ללקוח‬
‫שעורך הדין מייצג‪ ,‬הרי שהוא דוחה את הדיון או מעבירו למקום אחר (ע"פ כללי הסמכות המקומית)‪.‬‬
‫עו"ד זה הוא עורך דין טוב וריאליסט המביט אל האמת המפוקחת ופועל בדרך שהעולם עובד‪.‬‬
‫גלנטר כתב מאמר שכותרתו " למה העשירים נעשים עשירים יותר והעניים נעשים עניים יותר ואיך המשפט‬
‫גורם להגדלת הפערים בחברה" ומביא לכך דוגמא מכך שהתאגידים מעסיקים משפטנים על בסיס ריטיינר וכל‬
‫עיסוקם הוא לייצג את החברה בבית המשפט תוך שלחברה אין כל עלות מלבד אותו סכום גלובלי שהיא משלמת‬
‫לעורכי הדין‪ ,‬ומנגד לאזרח הקטן הרוצה לתבוע תאגיד המחיר שעליו לשלם על הגשת תביעה‪ ,‬גבוה לאין שיעור‬
‫למה שהחברה שהוא תובע משלמת‪.‬‬
‫‪ 4.3.2‬תורת האמת‪.‬‬
‫הפוזיטיביסטים גישתם היא שהשופט חותר לגלות את האמת האבסולוטית‪.‬‬
‫ומנגד‪ ,‬הריאליסטים שמים את האמת העובדתית בצד וחותרים לאמת משפטית‪ ,‬שגם אם לעיתים היא חוטאת‬
‫לאמת העובדתית‪ ,‬סופה להגשים מטרות אחרות שאינן פחותות מהאמת העובדתית‪.‬‬
‫פס"ד ביאזי נ' לוי‪.‬‬
‫שני אנשים שהסכימו ביניהם להעברת סחורה ומאחר שהם לא רוצים להגיע בעת סכסוך לבית המשפט סיכמו‬
‫ביניהם שסכסוך יוכרע ע"י פוליגרף‪ ,‬ואכן היה סכסוך שהוכרע ע"י פוליגרף‪ ,‬והצד המפסיד רץ לבית המשפט‪.‬‬
‫ביהמ"ש נדרש לקבוע האם ההסכם בין הצדדים גובר על ההכרעה של ביהמ"ש‪.‬‬
‫ואומר השופט אילון ע"פ דברי השופט זילברג שאמר אמת ויציב ‪ -‬יציב עדיף‪ .‬כך גם כאן‪ ,‬אמת וחוזה ‪ -‬חוזה‬
‫עדיף‪" .‬משבעלי הדין הגיעו להסכמה על דרך סיום הסכסוך‪ ,‬שוב אין בירור האמת משמש מטרה כלשהי‬
‫מבחינת ההליך השיפוטי"‪.‬‬
‫הרי לך מקום בו האמת העובדתית נסוגה מפני ערכים כגון חופש החוזים‪.‬‬
‫‪ 4.3.3‬תורת המשמעות‬
‫ע"פ הפוזיטיביסטים ‪ -‬המשמעות של המשפט היא סך כל מרכיביה‪.‬‬
‫ע"פ הריאליסטים ‪ -‬המשמעות היא לפי הפונקציה‪ ,‬קרי איך האדם יכול לתרגם את השימוש במשפט‪ .‬ולכן‬
‫כאשר ברק ראה שחוק יסודות המשפט איננו שמיש בעיניו‪ ,‬השליך אותו כלאחר יד לפח ההיסטוריה‪ .‬ומנגד ח"י‬
‫כהו"ח ראוי וצריך להרחיב את השימוש בו‪.‬‬
‫‪ 4.3.4‬התורה הערכית‬
‫הריאליסטים אומרים שרעיון יועדף על פי התועלת שבו‪ ,‬תוך התעלמות מהצורך בעיגון פורמלי‪.‬‬
‫חשיבה זו מתחברת עם התיאוריה האומרת שהשופט יורה את החץ ומסביבו מסמן את המטרה‪ .‬כך למשל אם‬
‫יבוא לפני השופט מקרה ללא עיגון חוקי הוא ימצא את הדרך למצוא לו את העיגון המתאים‪ .‬כגון חוק יסודות‬
‫המשפט שהשופט ברק הפכו לאבן חלולה ולאות מתה‪.‬‬
‫‪4.4‬‬
‫היישום של הגישה הריאליסטית‬
‫גישה זו כאמור היא בעלת עוצמה בכך שהיא משנה סדרי עולם‪ ,‬כגון‪:‬‬
‫‪ 4.4.1‬שנתה את פני האקדמיה‬
‫בעקבות הריאליזם‪ ,‬ניתן לכתוב כתיבה אקדמית על סוגיות יסוד חברתיות‪ ,‬כעין חוסר נשים במערכות מסוימות‬
‫או שילוב חרדים וערבים בבתי המשפט‪.‬‬
‫כן גם ניתן לנתח כמותית את פסקי הדין תוך פילוח פסיקות נשים מול פסיקות גברים‪ ,‬כן פילוח של פסיקות‬
‫מזרחיים מול פסיקות מערביים‪.‬‬
‫ראו למשל מחקר השוואתי הבוחן בקשות מעצר עד תום ההליכים תוך שהוא מצביע על הבדל ברור בין אישור‬
‫בקשות אלו כשמדובר בעציר ערבי‪ ,‬לבין דחיית בקשות אלו כשמדובר בעציר יהודי‪.‬‬
‫כן גם רק כ‪ 3%-‬מבין פסקי הדין שפורסמו‪ ,‬אחוז אפסי בסה"כ‪ ,‬כוללים דעת מיעוט‪.‬‬
‫סוג מחקר זה לא היה אפשרי כלל ועיקר טרם פרוץ הגישה הריאליסטית‪.‬‬
‫עמוד ‪ 27‬מתוך ‪58‬‬
‫‪ 4.4.2‬מינוי שופטים‬
‫הגישה הריאליסטית בוחנת ושואלת האם השופטים שברובם באים מהפרקליטות ורשויות התביעה מפתחים‬
‫אנטגוניזם לספק הסביר שהנאשם מבקש לעורר‪ ,‬האם הסיבה נובעת מכך שהם בעלי חשיבה קטגורית‪ ,‬ובשל כך‬
‫צריך לאזנם עם שופטים בעלי חשיבה סנגורית העטים כמוצאי שלל רב על כל ספק סביר מצוי‪.‬‬
‫‪ 4.4.3‬תורת שפיטה ‪ -‬צופה פני עתיד‬
‫דבורקין קבע שהשופט עליו לצפות פני עבר ופני עתיד (אל בעל שתי פנים) בזמן שהוא פוסק בדין‪.‬‬
‫הריאליסטים משנים תפיסה וקובעים שעל השופט לצפות פני עתיד בלבד‪.‬‬
‫‪ 4.4.4‬תורת שפיטה ‪ -‬המלצה על תקדים מדויק‬
‫אחד המיתוסים הקיימים במשפט הוא שהתקדים מחייב שופטים בבואם להכריע‪ ,‬והסיבה לקיומו של מיתוס זה‬
‫הוא בכדי לחזק את הלגיטימציה הניתנת לפסיקה‪.‬‬
‫כך למשל‪ ,‬כלל לפיו מי שמסרב לחוזה מכר בשל סיבה מוצהרת לא יכול להעלות סיבות נוספות‪ ,‬אם הסיבה‬
‫המקורית מתבררת כלא נכונה‪ .‬ההסבר האמיתי‪ :‬קונים שביקשו לחזור מעסקה כשהשוק השתנה‪.‬‬
‫אלא שהריאליסט המצוי שואל את עצמו מתי השופט אכן פועל לאור פסק הדין ומתי התקדים באמת מחייב‪.‬‬
‫ד"ר אילנה דיין כתבה מאמר מרתק בדבר "חופש הביטוי בקניונים בארה"ב" תוך שילוב הדוגמא הקונקרטית‬
‫הבאה‪:‬‬
‫בשנת ‪( 1968‬ביהמ"ש העליון הפדרלי היה ליברלי ביותר) אנשים רצו להפגין בתוך קניון נגד חנות שפגעה בזכויות‬
‫עובדים‪ ,‬ובעל הקניון סירב‪ .‬הענין הגיע לביהמ"ש העליון האמריקאי שקבע שחופש הביטוי גובר על זכות הקניין‬
‫הפרטית‪.‬‬
‫בשנת ‪( 1972‬ביהמ"ש העליון הולך ונהיה שמרני) אנשים רצו להפגין נגד מלחמת ווייטנאם בקניון‪ ,‬וביהמ"ש‬
‫העליון עשה אבחנה בין התקדים משנת ‪ 1968‬שבו יש קשר בין החנות שהפרה זכויות‪ ,‬לקניון‪ ,‬לבין הפגנה ללא‬
‫קשר לקניון‪.‬‬
‫בשנת ‪( 1976‬עדיין ביהמ"ש שמרני) אנשים רצו להפגין בקניון נגד חנות שהפרה זכויות עובדים‪ .‬כאן קבע‬
‫ביהמ"ש שפסק הדין מ‪ 1972-‬הפך את פסק הדין מ‪.1968-‬‬
‫הרי לך דוגמא לתקדים "שאיננו מחייב"‪ ,‬וביהמ"ש יכול למעשה לבחור לעשות ככל העולה על רוחו‪ ,‬אך מתוך‬
‫צורך פוזיטיביסטי הוא זורה חול בעיני הציבור ומנסה לעמוד על כתפי ענקים בכך שהוא יוצר תחושה של‬
‫המשכיות‪ .‬ועל כך טוענים הריאליסטים‪ ,‬הרף‪.‬‬
‫‪ 4.4.5‬הפקולטה למשפטים‬
‫הגישה הריאליסטית חלחלה אל תוך הפקולטות למשפטים‪ ,‬כך למשל עבודת הקליניקות מונעת מההבנה‬
‫שההליך המשפטי האמיתי לא מתבצע בביהמ"ש העליון אלא בערכאות הנמוכות‪ ,‬קרי התנסות בעבודה משפטית‬
‫יומיומית‪.‬‬
‫מני מאוטנר כתב מאמר בו הוא מתלבט מה צריך ללמד בפקולטאות למשפטים ידע וכושר אנליטי או עולם ערכי?‬
‫‪ 4.4.6‬רקע אישי של רשויות האכיפה‬
‫בחינה ריאליסטית של יחס השופטים לעורכי הדין הבכירים‪ ,‬כן גם פמיניזציה של רשויות האכיפה איך הוא‬
‫משפיע על החלטותיהן של הפרקליטות‪.‬‬
‫‪ 4.4.7‬שינויים בפרקטיקה‬
‫העדפת ערכאה בבית שמש על הערכאה הירושלמית‪ ,‬מתוך השקפה ריאליסטית לתוצאה רצויה‪.‬‬
‫כן גם מדוע יש אכיפה סלקטיבית של דיני מגן‪ ,‬ומדוע יש נשים שמאלניות בפרקליטות‪.‬‬
‫‪ 4.4.8‬ייצוג משפטי‬
‫פרופ' קנת מן שהקים את הסנגוריה הציבורית‪ ,‬חקר ומצא ש‪ 99%-‬סיכוי לאדם שיקבל מעצר עד תום ההליכים‬
‫אם הוא אינו מיוצג ע"י עו"ד‪ .‬גם למעלה מ‪ 90%-‬מעסקאות הטיעון הנחתמות ללא עו"ד‪ ,‬תוצאותיהן גבוהות‬
‫ממה שהנאשם אמור היה לקבל אילו ניהל את המשפט עד סופו‪.‬‬
‫זוהי למעשה חשיבה ריאליסטית שהניעה את הקמת הסנגוריה הציבורית‪.‬‬
‫‪4.5‬‬
‫הקשיים בגישה הריאליסטית‬
‫גם הגישה הריאליסטית איננה חפה מקשיים‪,‬‬
‫כגון‪:‬‬
‫א‪ .‬מה השופט הריאליסט צריך לעשות כאשר הוא כותב פס"ד‪ ,‬שהרי עליו לקחת בחשבון שהמשפט איננו שחור‬
‫ולבן‪ ,‬ובבואו לכתוב פס"ד עליו להיות ממוקד ולא לכותבו מתנשא ‪ -‬האם ניתן ליישם זאת?‬
‫עמוד ‪ 28‬מתוך ‪58‬‬
‫תשובה‪ :‬להיות מודע להשפעות עליו (‪.)Jerome Frank‬‬
‫ב‪ .‬לאחר שהובן שאין כל משמעות לכללים‪ ,‬א"כ מדוע שנבצע רפורמות במערכת המשפט‪.‬‬
‫שתי סיבות לכך טוענים הריאליסטים‪:‬‬
‫א‪ .‬הכללים הם לא לגמרי חסרי משמעות אלא מהווים סוג של נקודת מוצא‪.‬‬
‫ב‪ .‬אכן ישנם רפורמות שאינן משנות מאום‪.‬‬
‫ג‪ .‬כיצד ניתן‪ ,‬לוגית וערכית‪ ,‬לבקר פעולה משפטית?‬
‫לוגית – כי אין נק' מבט חיצונית‪.‬‬
‫ערכית‪ :‬כי המשפט משקף את החברה‪ .‬ומה בדבר הגנה על מיעוטים?‬
‫‪4.6‬‬
‫סיכום הריאליזם‪:‬‬
‫גישה זו טוענת ששופט בא לכס המשפט עם מטען של תכונות‪ ,‬תוך שהוא מושפע ממוצאו‪ ,‬חינוכו‪ ,‬עדתו‪ ,‬מינו‬
‫ומגדרו‪ .‬התכונות הללו מעצבות את פרשנותו של השופט והן אלו הקובעות את תוצאת פסק הדין‪.‬‬
‫ולכן שופט שמרן בד"כ הוא כזה בגלל החינוך שהוא קיבל בבית‪.‬‬
‫הריאליזם טוען שביהמ"ש מפרש את החוק ויוצק לתוכו תוכן בהתאם לערכים הפרטיקולריים של השופט היושב‬
‫בדין‪ ,‬ולכן אין כל אחידות בפסקי הדין‪ ,‬ויש הבדל תהומי בין פסק דין אחד למשנהו‪.‬‬
‫הבדל זה מתחדד במקום שהשופט מקבל מנדט מהמחוקק ליצוק תוכן לפסק דינו‪ ,‬כגון בענייני תום לב וכיו"ב‬
‫שאז ההבדלים בין שופט לשופט מתחדדים‪.‬‬
‫הריאליזם טוען שהמשפט הוא אינו משוואה מתמטית (בניגוד לשיטה הפורמליסטית הטוענת שהשופט הוא כעין‬
‫טכנאי משפט המציב את הנתונים במשוואה ברורה מראש ובכך הוא מגיע לתוצאה אחת ויחידה)‪ .‬ע"פ הריאליזם‬
‫השופט מושפע ממגוון תכונות ועניינים חוץ משפטיים‪ ,‬המשפיעים בהכרח על הפרשנות המשפטית‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪7‬‬
‫‪5‬‬
‫הגישה הביקורתית למשפט‪CLS -‬‬
‫הגישה הביקורתית נבנתה על בסיס הגישה הריאליסטית שקבעה שהמשפט אינו ניטרלי ושופט יכול לקבוע ככל‬
‫העולה על רוחו‪.‬‬
‫אלא שהמאפיין המרכזי של הגישה הריאליסטית הוא כאוס מוחלט‪ ,‬שאותו באה לתקן במידת מה הגישה‬
‫הביקורתית‪.‬‬
‫הגישה הביקורתית ידועה בשם ‪.)CRITICAL LEGAL STUDIES( CLS‬‬
‫‪5.1‬‬
‫המשך הריאליזם בדרכים אחרות‬
‫הגישה הביקורתית אכן מסכימה שהמשפט הוא פוליטיקה אלא שהוא משקף את הערכים והאידיאולוגיה של‬
‫בעלי הכח בחברה‪.‬‬
‫ע"פ הגישה הביקורתית לפקולטה למשפטים תפקיד חשוב בעיצוב החשיבה שהמשפט אינו ניטרלי כלל ועיקר‪,‬‬
‫שהרי המשפט נחשב בעיני רבים מעצם הניטרליות שהוא משדר כלפי חוץ ככלי טוב עבור האזרח‪ ,‬ובכך שבית‬
‫המשפט נזהר מלהתערב בעניינים חברתיים כלכליים הרי שהוא יוצר חותם כשרות על העוולות הממסדיות‪ ,‬ולכן‬
‫הגישה הביקורתית דרך הפקולטה למשפטים מציפה את הבעיה האמורה‪.‬‬
‫‪5.2‬‬
‫התוספות של הגישה הביקורתית‬
‫כאמור הגישה הריאליסטית מהותה בכך שכל שופט פוסק ע"פ השקפת עולמו‪.‬‬
‫הגישה הביקורתית למשפט מחדדת את המסר הריאליסטי וקובעת‪ ,‬שבדבר אחד השופטים דומים האחד לשני‬
‫וזהו "הרקע החברתי הכלכלי שממנו הם מגיעים"‪ ,‬וגם אם הם שופטים שבאו "מלמטה" הם עוברים‬
‫סוציאליזציה בכור ההיתוך הבורגני המקומי‪ ,‬תוך שהם מאמצים אמות מידה שוות‪ ,‬ולכן כאשר מגיע בפניהם‬
‫מפגין עני מכיכר הלחם קשה להם להזדהות אתו‪ ,‬והם דוחים את עתירתו בקש וגבבה‪.‬‬
‫השליטה של הקבוצות המבוססות בקבוצות החלשות היא תופעה חברתית שלטת‪ ,‬תוך שהם נעזרים במערכת‬
‫המשפט בכדי לשמר זאת‪ ,‬והמשפט מאפשר את המשך השליטה של מי שיש לו מנה בכיסו‪ ,‬במי שאין הפרוטה‬
‫מצויה בפוזמקו‪ ,‬והשימוש בזכויות כעין חופש הקנין‪ ,‬חופש החוזים וכיו"ב התפתח רק בכדי לאפשר את המשך‬
‫ההגנה על האינטרסים של העשירים ביחס לעניים‪,‬‬
‫אלא כאשר מערכת המשפט היא זו שקובעת את עוצמת הזכויות הנ"ל הרי שהיא הופכת אותן ללגיטימיות‪.‬‬
‫עמוד ‪ 29‬מתוך ‪58‬‬
‫הנשיא אובמה חוקק לאחרונה חוק ביטוח בריאות ממלכתי בארה"ב‪ ,‬וראו זה פלא כבר שני בתי משפט‬
‫בערכאות נמוכות ביטלו את החוק הזה תוך שימוש הזוי בזכות חופש הקנין‪.‬‬
‫העולה מן האמור שהדוקטרינות המוצעות ע"י ביהמ"ש רחוקות הן מלהיות ניטרליות ובניגוד למהלכים‬
‫פוליטיים ברורים של קבוצה הלוקחת מקבוצה אחרת‪ ,‬למהלכים אלו של בית המשפט יש גיבוי לגיטימי‬
‫להחלטותיו שהן למעשה פוליטיות גרידא‪.‬‬
‫נקודה נוספת היא בכך שהזכויות נתפסות בעיני הציבור כדרך של בית המשפט להגן על האזרחים‪ ,‬וכפי‬
‫שהשופט ברק אמר‪ :‬ביהמ"ש הוא מגנם של קבוצות המיעוט‪.‬‬
‫הגישה הביקורתית קובעת שהדבר היחיד שהוא התוצר של המשפט הוא "לשכך מחאה" (יבואר בהמשך)‬
‫ובפועל זכויות אלה בסופו של דבר הם כללים הניתנים לפרשנות כמו כל כלל והן כפופות לאיזונים ע"פ השקפתו‬
‫של ביהמ"ש‪.‬‬
‫‪5.3‬‬
‫המתודה הביקורתית‬
‫ע"פ הגישה הביקורתית סוגיות משפטיות ינותחו בג' מהלכים אפשריים‪:‬‬
‫‪ 5.3.1‬ניתוח היסטורי‬
‫הגישה הביקורתית היא ניאו מרכסיסטית ביסודה‪ ,‬וכפי שקבע קרל מרכס שהקפיטליזם בסופו של יום יאכל את‬
‫עצמו והניצול של מעמד הפועלים יעמיק‪.‬‬
‫אחת התובנות המרכסיסטיות לעניינו היא השימוש שעושות השכבות המבוססות בהפרדות על רקע גזע דת‬
‫ולאום‪ ,‬וזאת בכדי למנוע מהשכבות המוחלשות להתאגד יחדיו ולמחות על רוע מעללי השלטון‪.‬‬
‫הגישה הביקורתית מחדדת נקודה זו וקובעת תוך ניתוח היסטורי של פסקי דין‪ ,‬ותוך ניתוח ההיסטוריה‬
‫ההבדלים בין הגישות מתחדדים‪:‬‬
‫ע"פ הגישה הפוזיטיביסטית ‪ -‬פסק הדין הוא כתוצאה מחוק או מתקדים‪.‬‬
‫ע"פ הגישה הריאליסטית ‪ -‬כל שופט פוסק ע"פ השקפת עולמו‪.‬‬
‫ע"פ הגישה הביקורתית ‪ -‬יש תהליכים גדולים המעצבים את החברה והמשפט נוטל בו חלק‪ ,‬וברגע שהמרווחים‬
‫מן השיטה משתנים ההלכה משתנה‪.‬‬
‫‪ 5.3.2‬השימוש במונחי שסתום‬
‫מונחים כעין סבירות‪ ,‬תום לב‪ ,‬וציבור נאור הם מונחי שסתום שביהמ"ש משתמש בהם‪.‬‬
‫הגישה הביקורתית עושה דה מיסטיפיקציה למושגים אלה וקובעת שדרך מונחים שסתום אלה ביהמ"ש מקדם‬
‫את השקפותיו הפוליטיות‪.‬‬
‫‪ 5.3.3‬שיח הזכויות‬
‫השיח על זכויות בפועל פוגע באזרחים יותר מאשר הוא עוזר להם‪.‬‬
‫‪ 5.3.4‬דוגמאות לכך‪:‬‬
‫‪ 5.3.4.1‬בין פס"ד קול העם הראשון לשני‪.‬‬
‫ישנו את פס"ד קול העם נ' שר הפנים הידוע שבו עיתון קול העם הקומוניסטי פרסם ששר החוץ דאז אבא אבן‬
‫החליט לשלוח לוחמים ישראלים שיעזרו לארה"ב במלחמתה בקומוניסטים הקוריאנים‪ ,‬וכתב על כך העיתון‬
‫"שילך אבא אבן ללחום בקומוניסטים ולא ישלח חיילים ישראלים"‪ .‬ובשל כך ביקש שר הפנים לסגור את‬
‫העיתון‪ ,‬והשופט אגרנט הרים על נס את חופש הביטוי ושלל את אפשרות סגירת העיתון‪.‬‬
‫ומה שמדהים הוא ששמונה חודשים בטרם מתן פס"ד זה‪ ,‬היתה עתירה נוספת של עיתון קול העם נגד סגירת‬
‫עיתונם‪ ,‬ואותו שופט אגרנט הפנה את העותרים לסע' ‪ 19‬לפקודת העיתונות המאפשר סגירת עיתון ע"י שר‬
‫הפנים‪.‬‬
‫הגישה הביקורתית שואלת מה קרה בין שני פסקי הדין?‬
‫יש לכך ג' הסברים אפשריים‪:‬‬
‫א‪ .‬בין שני פסקי הדין חוקק חוק השופטים הנותן קביעות לשופטים‪ ,‬ופתאום כשלא ניתן לפטר שופטים אגרנט‬
‫אינו מפחד לומר את אשר על ליבו‪.‬‬
‫ב‪ .‬פנינה להב בביוגרפיה שלה על השופט אגרנט נותנת הסבר ריאליסטי להבדל שבין פסקי הדין‪ ,‬ואומרת‪,‬‬
‫שהשופט אגרנט ביקר בארה"ב לאחר פסק הדין הראשון והוא שמע ביקורת נוקבת על כך שהוא פוגע בחופש‬
‫הביטוי ולכן הוא שינה את דעתו‪.‬‬
‫עמוד ‪ 30‬מתוך ‪58‬‬
‫ג‪ .‬הסבר מאקרו פוליטי מנתח ואומר שכשני תן פס"ד קול העם הראשון היחסים של ישראל עם הקומוניסטים‬
‫היו גרועים מאד‪ ,‬תוך כדי שהתנהלו תחת משטרו העריץ של סטאלין משפטי הרופאים המפורסמים‪ ,‬אלא‬
‫שבינתיים סטאלין מת‪ ,‬והיחסים עם המדינות הקומוניסטיות השתפרו‪ ,‬ופתאום צ'כוסלובקיה מעוניינת להעביר‬
‫מטוסים לישראל למבצע קדש‪ ,‬ובאוקטובר ‪ 1953‬שבו ניתן פס"ד קול העם השני האקלים בישראל פתוח לפתע‬
‫לחופש הביטוי הקומוניסטי ואין כל צורך לסגור עיתון קומוניסטי ישראלי‪.‬‬
‫‪ 5.3.4.2‬גלגולי מאסר החייבים בישראל‬
‫ישראל זוהי המדינה הדמוקרטית היחידה בעולם השולחת חייבים לכלא‪ ,‬אלו אינם חייבים טייקונים החייבים‬
‫מיליוני שקלים לאזרח‪ ,‬אלא חייבים זוטרים שעולמם חרב עליהם‪.‬‬
‫בשני העשורים הראשונים של המדינה היו ניסיונות לבטל את מאסר החייבים שכשלו מהסיבה שאילולי תהיה‬
‫אפשרות למאסר חייבים תגדע הצמיחה הכלכלית תוך הענקת בטחון לשוק האשראי המקומי‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1993‬הוגש בג"צ פר"ח נ' שר המשפטים שבו ישב השופט אילון (שהיה מיוזמי הניסיונות לבטל את‬
‫מאסר החייבים ביושבו על כס היועמ"ש) וקבע שהתקנות המאפשרות מאסר חייבים בטלות ומבוטלות‪.‬‬
‫והשאלה היא מה השתנה ב‪?1993-‬‬
‫הפוזיטיביסט יטען ‪ -‬שחוקי היסוד חוקקו‪ ,‬וכבוד האדם קיבל מעמד חוקתי‪.‬‬
‫הריאליסט יסבור ‪ -‬שהשופט מנחם אילון הוא אותו יועץ משפטי שקידם את ביטול מאסר החייבים‪ ,‬כן גם הוא‬
‫כתב דוקטורט בעניין‪.‬‬
‫הביקורתי ישיב ‪ -‬שבאותה תקופה החייבים הגדולים היו הקיבוצים ואנשי עסקים בכירים שירדו מנכסיהם‬
‫שהם למעשה האליטות הישנות מלח הארץ‪ ,‬שעתה עומדים תחת עול מאסר החייבים ולכבודם בוטל מאסר‬
‫החייבים‪.‬‬
‫השינוי הגיע מכח האמפטיה (במובן העמוק שלה)‪ ,‬שהיא היכולת של אדם לראות את זולתו בנעליו‪ ,‬ולכן כאשר‬
‫מדובר בקשיש חסר בית האמור להיכנס לכלא בגין חובותיו‪ ,‬קשה לשופט הבורגני להיכנס בנעליו‪ .‬וקל לו לשגרו‬
‫במחי החלטה לבית האסורים‪ .‬ואולם כאשר לנגד עיני השופט עומד בחור יפה בלורית ותכול עיניים מלח הארץ‬
‫האמור להיכנס לכלא בגין חובותיו‪ ,‬קל לשופט להיכנס לנעליו ולשלול את האפשרות של כניסתו לכלא של יפה‬
‫בלורית זה‪.‬‬
‫אלא שהסיפור טרם הסתיים והכלכלה מתאוששת והקיבוצים יוצאים מהמשבר ובשנת ‪ 1999‬נכנס לתקפו‬
‫תיקון ‪ 19‬לחוק ההוצל"פ המאפשר שוב לאסור חייבים בישראל‪.‬‬
‫ובשנת ‪ 2009‬המשבר הכלכלי שוב ערער סדרי עולם והעשירים דאז שוב ירדו מנכסיהם ושוב נכנס לתקפו תיקון‬
‫‪ 29‬לחוק ההוצל"פ המצמצם את מאסר החייבים‪.‬‬
‫העולה מן האמור הוא‪ ,‬שהפוליטיקה היא המסדרת סדרי עולם וכל תפקידה הוא לשמור על מי שיש בכיסו יותר‬
‫מפרוטה שימשיך להיות עשיר‪ ,‬ומי שאין הפרוטה מצויה בכיסו ימשיך להיות עני‪ ,‬וזאת למרבה האבסורד ע"י‬
‫המשפט‪.‬‬
‫‪ 5.3.4.3‬סבירות‬
‫השופט ברק בבג"ץ רסלר (העוסק בגיוס בחורי ישיבה) אומר "הטיעון הפוליטי 'לא ראוי'‪ ,‬חייב להיתרגם לשפה‬
‫משפטית‪ .‬הנורמה המשפטית הקובעת כי כל החלטה שלטונית חייבת להיות סבירה"‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬כאשר ברק רוצה לקבוע קביעה פוליטית טהורה בענין גיוס בני ישיבה‪ ,‬הוא אינו יכול לדון האם זוהי‬
‫החלטה ראויה אם לאו‪ ,‬אלא הוא מכבס אותה במילה סבירות בכדי להופכה למינוח משפטי לגיטימי‪.‬‬
‫מה שמעניין הוא‪ ,‬שסבירות שאמורה להיות נורמה משפטית ולא חובה מוסרית פוליטית היא תרגום של המילה‬
‫מאנגלית ‪( REASON‬תבוני)‪ ,‬קרי‪ ,‬הסכמתך למסקנתו של ביהמ"ש הופכת אותך לאדם תבוני‪ ,‬ואי הסכמתך‬
‫הופכת אותך לאדם לא חכם‪.‬‬
‫המשמעות היא שהמשפט הציבורי לא משאיר מקום לדעותיו של הציבור ובמקום מו"מ ופשרה פוליטית הוא‬
‫נותן החלטה חותכת שכובסה במונחים משפטיים‪.‬‬
‫‪ 5.3.4.4‬הציבור הנאור‬
‫אחת הטעויות של השופט ברק הוא בשימוש התכוף שלו במינוח "הציבור הנאור" תוך שהוא קובע "שהציבור‬
‫הנאור משקף את מכלול ערכיה הבסיסיים של החברה הישראלית המודרנית"‪.‬‬
‫דהיינו‪ ,‬אנו השופטים קובעים מהם הערכים הבסיסיים של החברה‪ ,‬אנו הם המשמשים כשופרו של הציבור‬
‫הנאור‪.‬‬
‫וממילא אותו ציבור נאור דוחה בשאט נפש את הציבור החשוך המיסטי והבלתי רציונלי כעין הציבור החרדי‪,‬‬
‫הפלסטיני‪ ,‬ולא נותן להם משקל במארג החברתי התרבותי בישראל המודרנית‪.‬‬
‫עמוד ‪ 31‬מתוך ‪58‬‬
‫כך למשל אומר ביהמ"ש בפס"ד צבן נ' שר הדתות שאם הרב עובדיה יוסף ימשיך לכהן במועצת חכמי התורה‬
‫בהיותו דיין‪ ,‬הדבר יפגע "באמון הציבור הנאור" בבית המשפט‪.‬‬
‫‪" 5.3.4.5‬הזכויות" פוגעניות‪.‬‬
‫ישנה טענה שניצחונות משפטיים של מגזרים חלשים תוך שימוש בשיח הזכויות פוגע בחלש יותר מאשר עוזר לו‪.‬‬
‫וטוען ד"ר אמיר פז פוקס שביהמ"ש המשתמש בשם זכויות זה לעזור לחלשים יכול לעשות כן רק בגלל שיחסי‬
‫הכוחות הפוליטיים מאפשרים לו לעשות כן‪.‬‬
‫ישנם מספר סיבות לכך שהשימוש בזכויות מזיק יותר מאשר מועיל‪:‬‬
‫א‪ .‬מעבר לשיח אינדיווידואליסטי במקום לשיח קבוצתי‪.‬‬
‫האגודה לזכויות האזרח הגישה עתירה לבג"ץ נגד הקיצוצים של שר האוצר בנימין נתניהו בחלשים‪ ,‬וביהמ"ש לא‬
‫הסכים בשום אופן להשתמש בסטטיסטיקה של הביטוח הלאומי שקובעת שיש פגיעה אנושה בשכבות החלשות‬
‫תוך שהוא מבקש תצהירים פרטניים של אלו שנפגעו‪.‬‬
‫א"כ לביהמ"ש קשה לטפל בסוגיות מאקרו חברתיות‪ ,‬והשימוש בזכויות יעיל רק כאשר מדובר באדם נגד אדם‬
‫ולא במספר אנשים רב נגד אדם או נגד המדינה‪.‬‬
‫ב‪ .‬הפריחה של הזכויות מאפשרות הקמתן של מחלקות לסיוע משפטי שכל תפקידן הוא "לשכך מחאה" בכך‬
‫שהן מנגישות את המשפט לחלשים ובמקום שהם יתאגדו ביניהם וישנו סדרי עולם ע"י הפגנות וכיו"ב‪.‬‬
‫ג‪ .‬קיימת טענה קונספירטיבית שהנכונות של ביהמ"ש לדון בתביעות של פלסטינים מהשטחים כל מטרתה‬
‫היא לשחרר לחץ אצל האוכלוסייה הפלסטינית ובמקום שהם יקומו וידרשו את זכויותיהם‪ ,‬ביהמ"ש פותח להם‬
‫פתח וזאת רק בכדי לדחות את תביעתם במסגרת הלכת "נחה" (נחה דעתנו שאין מקום לדון בתביעה)‪.‬‬
‫ד‪ .‬הרחבת ביקורת בג"ץ על ביה"ד הארצי וזאת רק בכדי לאמץ גישה ניאו ליברלית המקפחת עובדים‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪8‬‬
‫‪5.4‬‬
‫תגובת הפוזיטיביזם למתקפה הביקורתית‬
‫התגובה הפוזיטיביסטית לגישה הביקורתית היא בכמה היבטים‪:‬‬
‫א‪ .‬האם מחקרים אמפיריים אכן מוכיחים שקיימת הטיה פוליטית ברורה‪.‬‬
‫אכן יש מספר מחקרים ואולם אין צורך שבכל המקרים תוכח טענת ההטיה בכדי לשלול את הגישה‬
‫הפוזיטיביסטית‪.‬‬
‫ב‪ .‬שיח הזכויות‬
‫הגישה הביקורתית טוענת ששיח הזכויות לא רק שהיא אינה פועלת אלא גם מזיקה‪ ,‬תוך שהיא משפיעה רק על‬
‫השיח המקומי בלבד‪.‬‬
‫על כך משיבים הפוזיטיביסטים שהשיח המשפטי קשוב בסופו של יום לרחשי לב הציבור‪ ,‬כך למשל השיח‬
‫הציבורי באיכות סביבה הולך ומחלחל לשיח המשפטי‪ ,‬כן השיח לגבי העוולה הנגרמת לעגונות יוצרת כלים‬
‫משפטיים לטיפול בבעיה‪.‬‬
‫ג‪ .‬האם באמת אין הבדל בין הפרטי לציבורי‬
‫הגישה הביקורתית מחצה את הדיכוטומיה (ההפרדה הברורה) בין המשפט הפרטי לציבורי תוך טענה שהפרדה‬
‫זו מאפשרת לעושקים הממסדיים להמשיך ולעשוק את החלש‪.‬‬
‫הפוזיטיביזם משיב‪ ,‬אמנם אין הבדל בין המשפט הפרטי לציבורי‪ ,‬שהרי דיני העבודה האמורים להיחשב כספרה‬
‫פרטית שהמשפט לא אמור להתערב בו‪ ,‬כיום המשפט מתערב כמעט בכל חוזה עבודה אפשרי‪ ,‬תוך שהוא קובע‬
‫אמות מידה ברורות לתנאי העסקה מינימליים‪.‬‬
‫‪5.5‬‬
‫סיכום הגישה הביקורתית למשפט ‪CLS -‬‬
‫גישה זו מ רחיקה לכת וקובעת שהשופט לא רק שהוא מושפע מהערכים ותכונותיו האישיות‪ ,‬אלא יש לשופט‬
‫אג'נדה ופסקי דינו הם על מנת לקדם את האג'נדה שלו‪.‬‬
‫ולכן שופט בעל אג'נדה קפיטליסטית בהכרח יפסוק על פי אג'נדה זו כפי שקרה בבג"צ פר"ח (מאסר החייבים)‪.‬‬
‫הריאליזם קובע שהשופט "מושפע" מתכונותיו חוק שהוא פוסק בדין‪.‬‬
‫ה ‪ CLS -‬טוען שהשופט מראש מטה את פסק הדין ע"פ האג'נדה שלו‪.‬‬
‫ולכן ע"פ הריאליזם ‪ -‬השופט לא יודע מראש את התוצאה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 32‬מתוך ‪58‬‬
‫וע"פ ה ‪ - CLS -‬השופט יודע מראש את התוצאה ומכוון אותה בכדי לקדם את האג'נדה הפרטית שלו‪.‬‬
‫גישה זו מחדדת את הבעייתיות בכך שהשופטים לא נבחרים ע"י הציבור‪ ,‬שהרי אם השופט בא לקדם אג'נדה‬
‫משל עצמו מדוע שהוא לא יעמוד למבחן הציבור ככל חבר כנסת‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫הפמיניזם המשפטי‬
‫הפמיניזם המשפטי הוא זרם בתוך הגישה הפמיניסטית הכללית‪.‬‬
‫זוהי גישה המערערת על מוסכמות יסוד‪ ,‬תוך שהיא פותחת טפח ומאירה מונחי יסוד באור שונה‪.‬‬
‫לדוגמא ‪ -‬השיח היומיומי‬
‫המילים הם תוצאה של יחסי כח מגדריים‪ ,‬כגון‪( HIS-TORY :‬היסטוריה) ‪ -‬ההיסטוריה שלו‪.‬‬
‫ההבניה הפנימית של השיח המגדרי היא חסרת בסיס אובייקטיבי תוך שהיא נוצרה מתוך שיח גברי רב שנים‪,‬‬
‫שנוסח ע"י גברים שייצגו בהכרח את האינטרס הגברי‪.‬‬
‫המשפט שנוסח ע"י גברים משקף תפיסה גברית וזווית ראיה גברית‪.‬‬
‫וטוענת הגישה הפמיניסטית שהמשפט מחזק את הפטריארכיה שעיקרה שלטון הגבר בבית‪ ,‬מתוך תפיסה של‬
‫חלוקת תפקידים‪.‬‬
‫כך למשל ההפרדה שנוצרה בין המשפט הפרטי לציבורי‪ ,‬ובמשך מאות שנים המשפט שנזהר מלהיכנס אל הבית‬
‫פנימה‪ ,‬יצר מערכת פטריארכלית בה מותר לגבר לאנוס את אשתו‪ ,‬ותלונות של אשה על גבר מכה‪ ,‬היתה שולחת‬
‫אותה לעשות אם אותו גבר מכה שלום בית‪.‬‬
‫וגם לאחר ששונה החוק נשים שהגיעו להתלונן על גבר מתעלל נשלחו לביתן (ראה מקרה כרמלה בוחבוט)‪.‬‬
‫‪,‬‬
‫האשה עד לפני מאה שנה לא היתה יכולה להיות עורכת דין‪ .‬וגם שהותר לה לעסוק במקצוע‪ ,‬היתר זה ניתן‬
‫בתנאי שהמשכורת תכנס לחשבונו של הבעל‪ ,‬ועד לא מכבר אשה לא היתה יכולה לפתוח תיק עצמאי במס‬
‫הכנסה‪ ,‬וכל זאת בחסות המשפט‪.‬‬
‫הטענה הפמיניסטית בהקשר להעלאת ערוץ פלייבוי בישראל בחסות המשפט קובעת‪ ,‬שהמשפט הוא זה המאפשר‬
‫את רמיסת האשה תוך שהוא "מחפיץ" אותה (הופך אותה לחפץ)‪ ,‬ומחקרים אמפיריים העלו שהצורך בשימוש‬
‫בפורנוגרפיה עולה ביחס לאלימות הקיימת בסרטים אלו‪ ,‬ובכך הוא מעלה את האלימות כלפי נשים ברחוב‪.‬‬
‫כן גם סחר בנשים‪ ,‬רק לאחר שארה"ב איימה על ישראל היא הואילה בטובה להצטרף לאמנה הבינלאומית‬
‫לסחר בנשים‪.‬‬
‫התפיסה הפמיניסטית טוענת שהגם שהניזוקות הראשונות הן הנשים‪ ,‬ואולם גם גברים ניזוקים מגישה‬
‫פטריארכלית וזאת במקרים שבהם גבר רוצה לחרוג מהנורמה המקובלת ולעסוק במקצועות המאפיינים נשים‬
‫כגון ריקוד‪ ,‬הוא נתקל בגישה אטומה ומשפילה לרצונותיו אלו‪.‬‬
‫כן גם המאבק באפליה של נשים בשוק התעסוקה‪ ,‬האוסר להפלות אשה בסוג עבודה שווה‪ .‬ואולם האפליה‬
‫נותרה בגטאות הוו רודים‪ ,‬הם המקצועות המיוחדים לנשים כגון מזכירות‪ ,‬גננות‪ ,‬הוראה וכיו"ב‪ ,‬שמקצועות‬
‫אלה הם תחום סגור לנשים‪ ,‬ורק בשל כך השכר שבהם נמוך באופן משמעותי ביחס למקצועות אחרים‪.‬‬
‫בהקשר זה ישנה טענה שהפיחות שנוצר במעמד מקצוע עריכת הדין הוא‪ ,‬הפמיניזציה שעבר מקצוע זה‪ ,‬כן גם‬
‫מקצוע ההוראה שבעבר היה מקצוע יוקרתי‪ ,‬וכיום עם כניסת הנשים לתחום זה נהפך מקצוע זה לנחות‪.‬‬
‫הפמיניסטיות טוענות ליחס משפטי כפול כלפי מיניות של נשים‪ ,‬כך לדוגמא אשה טהורה היא חסרת מיניות‬
‫שלעומתה יש אישה זונה ומדיחה‪.‬‬
‫הגישה הפמיניסטית מציעה לבחון מחדש את ההפרדה בין המשפט הפרטי לציבורי‪ ,‬מתוך הבנה בסיסית‬
‫שאבחנה זו היא השורש פורה ראש ולענה לחוסר השוויון בין המינים‪.‬‬
‫‪6.1‬‬
‫הגישות הפמיניסטיות‬
‫ישנם שלשה זרמים מרכזיים בגישה הפמיניסטית תוך שלעיתים המחלוקת ביניהם קשה שבעתיים‪:‬‬
‫א‪ .‬פמיניזם ליברלי‪.‬‬
‫ב‪ .‬פמיניזם רדיקלי‪.‬‬
‫ג‪ .‬פמיניזם תרבותי‪.‬‬
‫‪6.2‬‬
‫פמיניזם ליברלי‬
‫זוהי הגישה הראשונה שהתפתחה בסוף המאה ה‪ 19-‬ועברה מספר תהליכים‪:‬‬
‫עמוד ‪ 33‬מתוך ‪58‬‬
‫א‪ .‬ביטול מגבלות חוקיות (אפליה חוקית)‪.‬‬
‫בעבר הלא רחוק חוקים ופסיקות של בתי משפט הפלו באופן בסיסי נשים‪ ,‬כך למשל עד לא מכבר אונס של אשה‬
‫לא היה עבירה פלילית אלא עוולה נזיקית‪ ,‬ובהמשך אונס של אשה בידי בעלה לא היתה עבירה פלילית‪ .‬כן גם‬
‫זכות הבחירה לנשים לא היתה קיימת כלל ועיקר‪ ,‬עדות אישה וכן כיו"ב‪.‬‬
‫בשלב הראשון הגישה הפמיניסטית ניסתה לעקר אפליה חוקית זו‪ ,‬ניסיון עיקור זה לא נתן תוצאות רצויות‬
‫שהרי הגם שניתנה לאשה האפשרות להיות עורכת דין‪ ,‬אף משרד מכובד לא קיבל אשה לשורותיו‪.‬‬
‫ב‪ .‬חובה של שוויון ‪ -‬מכח חוק‪.‬‬
‫גם חובה זו לא עזרה לשרש את האפליה המגדרית‪.‬‬
‫ג‪ .‬בהשפעת הפמיניזם הרדיקלי ניתנה לאשה העדפה מתקנת‪.‬‬
‫‪ 6.2.1‬הערכים המרכזיים הפמיניזם הליברלי הם‪:‬‬
‫שוויון ואוטונומיה‪.‬‬
‫‪ 6.2.1.1‬מהו שוויון?‬
‫אין ספק שקיימת חלוקה ביולוגית בין גברים ונשים‪ ,‬ואולם הפמיניזם מבחין בין מין ביולוגי (‪ )Sex‬ובין מגדר‬
‫(‪ ,)Gender‬השוני הקיים בין גברים ונשים הוא רק במובן הביולוגי‪ ,‬וכל שאר ההבדלים הקיימים הם‬
‫סטריאוטיפים בלבד‪.‬‬
‫ולכן‪ ,‬השוני יכול להיות רלוונטי רק במובנו הביולוגי‪ ,‬ואולם ברמה המגדרית אין כל הבדל מעשי בין גבר‬
‫לאישה‪ ,‬וניתן לקבל אבחנה בין שונים (מין ביולוגי) ולא אפליה בין שווים (אפליה מגדרית) וזה הטוען שקיים‬
‫הבדל מגדרי שהוא למעשה ביולוגי‪ ,‬עליו נטל ההוכחה‪.‬‬
‫המאבק הפמיניסטי מוכיח לערבוב מוחלט בין השוני הביולוגי לאפליה מגדרית‪ .‬כן למשל ‪ 70%‬מעובדי המדינה‬
‫הן נשים‪ ,‬אך רק ‪ 3%‬מתוכו הן בדרג הבכיר‪ ,‬כן גם קיימת אפליה ברורה במינוי נשים לדירקטורים בחברות‬
‫ממשלתית‪.‬‬
‫‪ 6.2.1.2‬אוטונומיה מהי?‬
‫הפמיניסטיות נלחמות על עצם ההכרה באשה כישות משפטית נפרדת‪.‬‬
‫האשה עד לא מכבר לא היתה כלל ישות נפרדת‪ ,‬אלא תמיד היתה כסרח העודף לבעלה‪.‬‬
‫דוגמאות‪:‬‬
‫אשה עד לא מכבר לא יכלה לצאת לעבוד‪ ,‬כן גם היא לא יכלה לקבל את משכורתה בעצמה‪ ,‬תוך שהכל הוצג‬
‫כרכוש הבעל‪.‬‬
‫עברת האונס היתה עברת רכוש המחייבת פיצוי לניזוק‪ ,‬קרי האב או הבעל‪ .‬וזה על שהאנס נתפס כפולש לתחומו‬
‫של גבר אחר‪ ,‬והאנס חויב לשאת את האשה‪.‬‬
‫בעילה שלא בהסכמה של בעל את אשתו לא הוכרה עד לא מכבר כאונס‪ ,‬וכן כיו"ב‪.‬‬
‫החיבור של אוטונומית האשה לשפה המדוברת משמעותית‪ ,‬כך למשל בעל (בעברית) הוא מלשון בעלות‪.‬‬
‫‪( Husband‬באנגלית) הוא משורש המילה ‪ ,Husbandry‬היא אומנות הטיפול בחיות המשק (שהאישה היא חלק‬
‫מחיות המשק בבית)‪.‬‬
‫הגישה הפמיניסטית במשנתה הליברלית נאבקה על מתן שוויון מלא בין המינים‪ ,‬וזאת בראש ובראשונה ע"י‬
‫אוטונומיה מוחלטת לאשה והכרה בה כישות משפטית עצמאית ונפרדת לגבר‪.‬‬
‫‪ 6.2.2‬הבעייתיות בפמיניזם הליברלי‬
‫ביחס לשוויון ‪ -‬חוסר האבחנה בין גברים ונשים עשוי לעיתים לפעול לרעת הנשים‪ ,‬הממלאות תפקידים שונים‬
‫מאשר גברים‪.‬‬
‫תפיסת הפמיניזם הליברלי היא למעשה התפיסה הליברלית הטוענת לזכות האדם על גופו‪ ,‬זוהי גישה שאינה‬
‫פותרת את האפליה המובנית בין הגברים לנשים‪ ,‬וזאת בעיקר מאחר שהגבר נתפס כמקור השראה לליברליזם‪.‬‬
‫תיקונים אפשריים ‪ -‬העדפה מתקנת‪ ,‬קרי אפליית נשים ביחס לגברים‪ ,‬ושוויון מהותי ללא יצירת גטאות ורודים‬
‫שבהן הנשים מרוויחות פחות‪.‬‬
‫ביחס לאוטונומיה ‪ -‬אם האשה אוטונומית לחלוטין ע"פ הגישה הליברלית אז מדוע‪:‬‬
‫א‪ .‬יש חקיקה מיוחדת בתחום ההטרדה המינית‪.‬‬
‫ב‪ .‬ומדוע יש בחינה ראייתית שונה בענייני אונס (נטייה לצד הנשי)‪.‬‬
‫ג‪ .‬ומדוע יש חקיקת מגן בעבודה ביחס לנשים בלבד‪(.‬חוק עבודת נשים)‬
‫עמוד ‪ 34‬מתוך ‪58‬‬
‫‪6.3‬‬
‫הפמיניזם הרדיקלי(שורשי) ‪ -‬הפרטי הוא ציבורי‪.‬‬
‫קתרין מקינון היא הנביאה הראשונה של הפמיניזם הרדיקלי תוך שהיא שוברת מוסכמות יסוד בזה אחר זה‪.‬‬
‫הנקודה המרכזית בו היא יוצאת נגד הפמיניזם הליברלי היא‪ ,‬שעיוורון "מגדרי" אינו מספיק לשבור חומות‬
‫האפליה ולא די להעצים את כח הנשים בספרה הציבורית‪.‬‬
‫‪ 6.3.1‬האבחנה בין פרטי לציבורי‬
‫אבחנה זו שהיא למעשה אבחנה קדושה של התפיסה הליברלית הקובעת שביתו של אדם היא מבצרו‪ ,‬שעליה‬
‫טוענת מקינון שחלק לא מבוטל של העוולות הנעשות לנשים‪ ,‬קורות בתוך מבצרו של הגבר‪.‬‬
‫אבחנה זו בין פרטי לציבורי משפיעה על הספרה הציבורית שקובעת על נשים בספרה הפרטית‪.‬‬
‫‪ .1‬הקביעה מתי יחסי מין הם אונס‬
‫האם גם בתוך מבצרו של הגבר או רק אונס ברחובה של עיר‪.‬‬
‫‪ .2‬נושא ההפלות‬
‫ברוב המדינות בעולם הפלה היא עבירה פלילית‪ ,‬ובישראל חוק העונשין המסדיר את ההפלה שמותרת ע"פ חוק‬
‫כבר מערער על האבחנה בין פרטי לציבורי‪.‬‬
‫‪ .3‬דיני אישות‬
‫נישואין וגירושין בישראל שעוסקים בהחלטות ביחס לנשים נמצאים בשליטה מוחלטת בידי הגבר‪.‬‬
‫‪ .4‬מבנה השכר של נשים‬
‫הפליית נשים בשוק העבודה משפיע על החלטתה של האשה אם להיות אימא‪ ,‬מתי להתחתן‪ ,‬והאם בכלל להיות‬
‫אם חד הורית‪.‬‬
‫הרעיון הוא‪ ,‬סוברת מקינון‪ ,‬שיש עולם פרטי לחלוטין שבו אשה וגבר יכולים לחיות בנפרד אינו נכון‪ ,‬וגם העולם‬
‫הפרטי חשוף לרגולציה ציבורית ומחדירה לתחום הפרט‪ ,‬כאשר מחדירה זו נשים נפגעות יותר מגברים‪.‬‬
‫‪ 6.3.2‬שוויון‪.‬‬
‫נוסחת השוויון האריסטוטלית היא שצדק הוא‪ ,‬יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים‪ ,‬זוהי למעשה תפיסה‬
‫ליברלית‪.‬‬
‫ועל כך טוענת מקינון שהעיקר חסר בתפיסה זו‪ ,‬שהרי היא מבוססת על תפיסה של דמיון ושוני‪ ,‬ומי הוא אשר‬
‫מחליט מה שונה ומה שווה‪ ,‬ומתי השוני רלוונטי‪ .‬בעיה זו מחמירה ביתר שאת‪ ,‬כאשר הגבר נתפס כקנה מידה‬
‫לבחינה מה שונה ומה שווה‪.‬‬
‫קיימת הטמעת אפליה באופן מוסדי ע"י יצירת גטאות ורודים‪ ,‬שכאשר נשים נכנסות לאותו תחום‪ ,‬באופן‬
‫אוטומטי השכר בו יורד (עו"ד ‪ -‬מורות ‪ -‬אחיות ‪ -‬מזכירות וכו')‪.‬‬
‫ולכן מציעה מקינון הגדרה חדשה לשוויון היא גישת השליטה האומרת "מעשה של שוויון הוא מעשה‬
‫שמפחית את מידת השליטה של אדם אחד‪ ,‬באחר"‪.‬‬
‫ובמקום לשאוף שאשה תהפוך לגבר‪ ,‬יש לבחון את ההגבלות על חרותה‪.‬‬
‫כך לדוגמא האינסטינקט הליברלי קובע שהפרדה = הפליה‪ ,‬ואולם הוכח מחקרית שנשים פורחות יותר כאשר הן‬
‫לומדות בנפרד‪ ,‬אך חשוב שההפרדה הזו לא תבוא ע"י הכתבה גברית‪.‬‬
‫‪ 6.3.3‬אוטונומיה רדיקלית‬
‫הגישה הליברלית סבורה שאשה יכולה לעשות ככל העולה על דעתה הן בגופה והן בנפשה‪.‬‬
‫הגישה הרדיקלית חולקת וסוברת שעל בחירה של כל אדם גם של אשה יש להביט מתוך הקונטקסט הכללי‪ ,‬ויש‬
‫החלטות של אשה ביחס לגופה שהן לא אמתיות‪ ,‬וגם כאשר אשה מחליטה להיות זונה אין מדובר בהחלטה‬
‫אמיתית‪ ,‬וישנם מקרים שצריך להפעיל בהם גישה פטרנליסטית‪.‬‬
‫ע"פ כרמלה בוחבוט‬
‫כ רמלה בוחבוט עברה התעללות קשה מצד בעלה השוטר‪ ,‬וגם לאחר שהתלוננה במשטרה שלחו אותה לביתה‬
‫חבריו של בעלה‪ ,‬עד שיום אחד הסאה הוגדשה וכרמלה לקחה את הנשק של בנה‪ ,‬ונקבה את בעלה ככברה‪.‬‬
‫הפרקליטות (הפמיניסטית) החליטה להעמידה לדין באשמת הריגה‪ ,‬וזאת בכדי לאפשר לשופט שק"ד ביחס לגזר‬
‫הדין‪(.‬על עבירת רצח אין שק"ד בידי השופט)‬
‫השופט קדמי קבע שהיה על כרמלה לקום וללכת‪ ,‬במקום לקחת את החוק לידיים‪.‬‬
‫עמוד ‪ 35‬מתוך ‪58‬‬
‫השופטת דורנר בפס"ד מזהיר קובעת שזוהי חוכמה קטנה להפיל את האשמה על כרמלה המסכנה‪ ,‬שהרי כל‬
‫הסביבה שלה ידעה על מסך ההתעלות בה ומילאה פיה במים‪ ,‬ולאן אשה מזרחית מתבגרת הנשענת על בעלה‬
‫כלכלית יכולה ללכת‪.‬‬
‫ועל כך אומרת דורנר "אם כל חטאת אינה תגובת הייאוש של קורבן ההתעללות‪ ,‬אלא שתיקת החברה‪ ,‬החל‬
‫באלה היודעים על מסכת ההתעללויות ואינם מדווחים על כך‪ ,‬וכלה ברשויות שאינן מתערבות במידה הדרושה"‪.‬‬
‫כך מול האוטונומיה הליברלית המוענקת לאשה‪ ,‬התפיסה הרדיקלית מבינה שישנם מצבים בהם צריך להתערב‬
‫ולהכווין את האשה לצאת ממצוקותיה‪.‬‬
‫בג"צ ‪ 1284/99‬פלונית נ' הרמטכ"ל ותא"ל ניר גלילי‪.‬‬
‫תא"ל ניר גלילי מפקד בסיס האימונים בצאלים ניהל רומן עם חיילת בשירות סדיר‪ ,‬וכאשר הוא קודם‪ ,‬החיילת‬
‫התלוננה עליו‪.‬‬
‫ואומרת השופטת שטרסברג כהן‪ ,‬בעת הפרשה שימש המשיב מפקד בסיס האימונים בצאלים‪ ,‬והיה המפקד בעל‬
‫הדרגה הבכירה ביותר בבסיס שבו שירתה העותרת‪ .‬העותרת הייתה באותה עת חיילת בשירות סדיר‪ ,‬ושירתה‬
‫כפקידתו האישית‪ .‬ביחס זה שבין מפקד בכיר לפקודתו‪ ,‬טבוע באופן אינהרנטי חוסר שוויון תהומי‪ ... .‬מצב‬
‫דברים זה מקים מערכת יחסים רגישה ועדינה‪ ,‬העלולה להוות קרקע להצמחת עשבים שוטים של ניצול לרעה של‬
‫סמכות ומרות‪ .‬מערכת היחסים האינטימית בין המשיב לעותרת‪ ,‬הגם שהייתה בהסכמה‪ ,‬היא אכן ביטוי לכך‪.‬‬
‫‪ 6.3.4‬הבעייתיות בפמיניזם הרדיקלי‬
‫לנשים‪ ,‬בעיקר מהמעמד הבורגני ומעלה‪ ,‬קשה עם התפיסה הרדיקלית המקבעת את האשה כקרבן‪.‬‬
‫הגישה הרדיקלית טוענת שבכל מדווי מצרים הרעים אשמים הגברים‪ .‬גישה זו היא בעייתית בכך שאין היא‬
‫מתייחסת לרבדים נוספים הגורמים לאפליה‪ ,‬כגון מעמד כלכלי‪ ,‬אתניות והשכלה‪.‬‬
‫כן גם הגישה הרדיקלית היא בעלת ראיית עולם דוגמטית (צרת אופקים) ומלחמתית‪ ,‬ההופכת את הגבר לבעיה‬
‫המרכזית בעולמה של האשה‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪9‬‬
‫‪6.4‬‬
‫פמיניזם תרבותי‬
‫זוהי גישה פמיניסטית שאיננה באה בהכרח מתחום המשפט אלא מתחום הפסיכולוגיה‪ ,‬תוך שהיא מבקשת‬
‫להתמודד עם השאלה מה בדבר ההבדלים הקיימים בין גברים ונשים‪ ,‬ובמה הם שונים באמת‪.‬‬
‫התפיסה הליברלית סוברת שאין כל הבדל בין נשים וגברים‪ ,‬תוך ששוני היחיד קיים בהבדלים הביולוגים וכל‬
‫החיבור הקיים בין שינויים ביולוגיים לתפקידים חברתיים משולל כל יסוד‪.‬‬
‫התפיסה הרדיקלית מסכימה שאין כל הבדל בין נשים וגברים‪ ,‬אך בשונה מהתפיסה הליברלית הדוגלת בשווין‪,‬‬
‫הרדיקליות סוברות שקיימת מלחמה אינהרנטית בין המגדרים על כח ושליטה‪.‬‬
‫הגישה התרבותית טוענת שיש הבדלים מסוימים בין נשים וגברים‪ ,‬והשאלה היא מה אנו עושים עם ההבדלים‬
‫הללו‪ ,‬האם אנו מחבקים את השוני‪ ,‬או שבעקבות השוני מגיעות הקביעות שהאישה נחותה יותר (התפיסה‬
‫הפטריארכלית)‪.‬‬
‫פרופ' קולברג חקר את ההבדל בין נשים וגברים על ילדים וילדות עם סיפור "הנס הקטן"‬
‫קולברג סיפר לילדים על ילד בשם הנס שאמו החולה שלחתו לבית המרקחת לקנות לה תרופה‪ ,‬והיא ציידה אותו‬
‫בשטר כסף שהתברר שהוא אינו מספיק לתרופה‪ .‬והילד משיב לרוקח הדורש תוספת כסף שאין להם בבית ממה‬
‫להוסיף‪.‬‬
‫ושואל פרופ' קולברג את הילדים והילדות מה הם היו עושים‪ ,‬האם הם יגנבו את התרופה בכדי להציל את האם‬
‫או לא?‬
‫קבוצת הבנים נחלקה ‪ 60% -‬אמרו שהם היו גונבים בכדי להציל את האם‪ 30% ,‬אמרו שאסור לגנוב‪ ,‬ו‪ 10%-‬לא‬
‫השיבו תשובה ברורה‪.‬‬
‫קבוצת הבנות נחלקה ‪ 40% -‬אמרו לגנוב בכדי להציל את האם‪ 20% ,‬אסור לגנוב‪ ,‬ו‪ 40%-‬לא השיבו תשובה‬
‫ברורה‪.‬‬
‫מסקנתו של קולברג היא שקבוצת הבנות הן בעלות רמה מוסרית מגובשת נחותה מאשר הבנים‪.‬‬
‫קרול גיליגן (דוקטורנטית של פרופ' קולברג) חזרה על המחקר שעשה פרופ' קולברג ומצאה‪ ,‬שהבנות נטו ברובן‬
‫לנסות לדבר על לבו של הרוקח ולשכנעו‪ ,‬משמע מכך שאין נחיתות מוסרית בקבוצת הבנות יותר מקבוצת הבנים‪.‬‬
‫עמוד ‪ 36‬מתוך ‪58‬‬
‫ולכן הגם שגברים ונשים שונים אך "אין נחיתות" באחד המגדרים אלא שוני בלבד‪.‬‬
‫גיליגן המשיכה וחקרה ומצאה שיש להגדיר את חשיבת הגבר כ"תפיסה מוסרית של צדק" ואילו את חשיבת‬
‫האשה כ"תפיסה מוסרית של דאגה"‪.‬‬
‫כך למשל ההליך השיפוטי הבנוי על צדק מותאם יותר לגברים‪ ,‬והליך הגישור המבוסס על דאגה מותאם יותר‬
‫לנשים‪.‬‬
‫שוני נוסף שמצאה גיליגן הוא במחקר הפירמידה שבו היא שאלה בנים ובנות היכן הם רוצים להימצא‪ ,‬ורוב‬
‫הבנים רצו להיות בקודקוד הפירמידה‪( ,‬הן בעבודה והן בחיים) והבנות רצו להימצא קצת מתחת לקודקוד‪.‬‬
‫כן גם שוני נוסף שמצאה גיליגן הוא‪ ,‬שאם אנו מדמיינים את החיים כרשת צפופה של קשרים‪ ,‬הבנים נוח להם‬
‫להימצא בקצה הרשת מקום שבו יש קשרים מעטים יותר‪ ,‬והבנות רוצות להימצא במרכז הרשת הוא המקום‬
‫שבו יש כמה שיותר קשרים אפשריים‪(.‬ההסבר הפרוידיא ני לשוני זה נעוץ בכך שהבנים מתקשרים לעולם דרך אינדיבידואציה‪,‬‬
‫קרי חוויה של ניתוק והפרדה מהאם המניקה‪ ,‬ואילו הבנות מתקשרות לעולם דרך חיבור‪ ,‬וכבר מראשית דרכן הן מוצאות חיבור לאם‬
‫המניקה שלהן (ע"פ תורתו של פרויד הגורס שהמציאות הפסיכולוגית של כל אדם מתעצבת בשנה הראשונה לילדותו)‪.‬‬
‫העולה מן האמור שהפמיניזם התרבותי מתמרץ לחשוב מהו רציונלי‪ ,‬ולהבין מהו השוני הקיים בין נשים וגברים‪,‬‬
‫אלא שגם גישה זו הוכתמה בחשיבה גברית‪.‬‬
‫אשה שטוענת שנאנסה על ידי בעלה ו שהיא המשיכה לגור עם בעלה ולא עזבה אותו‪ ,‬וקרו מקרים שבהם בית‬
‫המשפט קבע (מתוך חשיבה גברית) שאין זה רציונלי שאדם שנאנס יישאר במקום שרע לו כל כך‪.‬‬
‫הפמיניזם הרדיקלי מסביר תופעה זו‪ ,‬שאשה מוכה ונאנסת חוזרת לבית בעלה‪ ,‬מהסיבה שהגברים יצרו כלכלה‬
‫של תלות מוחלטת בבעל‪ ,‬תלות זו יוצר חוסר אונים ופחד מצד האשה לחיות לבד (בעיקר במעמדות הנמוכים‪,‬‬
‫וראה מקרה כרמלה בוחבוט)‪.‬‬
‫הפמיניזם התרבותי מסביר תופעה זו מעצם השוני הקיים בין האשה לגבר‪ ,‬והסיבה שאשה זו נשארת היא‬
‫מכורח הדאגה הטבועה באשה לביתה‪ ,‬לילדיה ולמשפחתה‪ ,‬ואף לעיתים לגבר המכה שלצידה‪.‬‬
‫ואולם משתי גישות אלו עולה שההגדרה של "רציונליות" בגישתה הגברית ראויה לעדכון מיידי‪ ,‬ובית המשפט‬
‫חייב להבין שחוסר אונים ותלות בבעל מחד‪ ,‬ומאידך דאגה לילדים ולמשפחה יכול להפוך מעשה זה לרציונלי‪.‬‬
‫‪ 6.4.1‬היישום המשפטי לפמיניזם התרבותי‬
‫‪ 6.4.1.1‬הציבורי הוא פרטי‬
‫אם ע"פ הגישה הרדיקלית הפרטי הוא ציבורי (מקינון) וכל הפרדה בין הציבורי לפרטי הוא ע"מ להמשיך‬
‫ולדכות את האשה‪ .‬הפמיניזם התרבותי (גיליגן) סובר שהציבורי הוא פרטי‪ ,‬כאשר לגברים ולנשים יש חוויה‬
‫שונה שדרכה הם מתקשרים בתא המשפחתי‪.‬‬
‫עם הבנה זו שחווית ההורות מצד האשה שונה באופן מוחלט מהגבר‪ ,‬בעיקר מהסיבה שהאישה בנויה על בסיס‬
‫של קשרים ודאגה למשפחתה‪ ,‬אין החברה צריכה לדרוש מהאישה לנהל אורח חיים גברי‪ ,‬וחובה שהמשפט ייתן‬
‫משמעות לחוויה הנשית בהריון‪ ,‬גידול הילדים והמשפחה‪.‬‬
‫‪ 6.4.1.2‬העדפת פתרון סכסוכים בדרכים חלופיות‬
‫הגברים שעצבו את המשפט עשו זאת לפי מוסר של צדק‪.‬‬
‫הנשים שהפריחו את הליך הגישור (דיני משפחה ועבודה) עשו זאת מתוך החיבור שלהם לקשרים רבים שהם‬
‫למעשה מובנים בתודעה הנשית ומתוך מקום של דאגה‪.‬‬
‫‪ 6.4.1.3‬אוטונומיה ורציונליות‬
‫הגישה התרבותית נותנת הסברים למונח רציונליות‪ ,‬ומסתבר שהרציונלית הנשית שונה באופן מהותי‬
‫מהרציונלית הגברית‪ ,‬ולכן המשפט צריך לתת דעתו לכך‪.‬‬
‫‪ 6.4.1.4‬האם האדם הסביר גבר או אשה?‬
‫הטענה הפמיניסטית היא שפרויקט האדם הסביר המצוי במשפט‪ ,‬נבנה ע"פ אמות מידה גבריות‪ ,‬ובשל כך קשה‬
‫לאדם סביר גבר להבין אשה שנאנסת שוב ושוב‪ ,‬וחוזרת למקום שבו היא נאנסה‪.‬‬
‫כן גם מהי ההתנהגות הסבירה של האדם (הגבר) הסביר בתחום ההטרדה המינית‪ ,‬מי היא האשה המזרחית‬
‫הסבירה? ומי הוא הגבר ההומו הסביר?‬
‫האם האדם הסביר הגברי לא רק שאינו בונה תפיסה סבירה כוללנית‪ ,‬אלא הוא מחזק סטראוטיפים מובנים‬
‫הקיימים בחברה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 37‬מתוך ‪58‬‬
‫‪ 6.4.2‬הביקורת הרדיקלית על הפמיניזם התרבותי‬
‫קתרין מקינון אומרת "שנשים מעריכות טיפול (‪ )care‬מכיוון שגברים מעריכים אותנו על פי הטיפול שאנחנו‬
‫מעניקות להם ומשום שאנחנו עצמנו זקוקות להערכה הזו‪ .‬נשים חושבות במונחים יחסיים מפני שקיומנו מוגדר‬
‫יחסית לגברים ‪ ...‬כשאתן נעדרות כוח‪ ,‬אינכן רק מדברות באופן שונה‪ .‬במקרים רבים אינכן מדברות כלל‪.‬‬
‫הדיבור שלכן איננו רק מנוסח באופן שונה‪ .‬הוא מושתק‪ ,‬מבוטל איננו‪" "...‬סלקו את רגליכם מצווארנו‪ ,‬ואז‬
‫נשמע באיזו לשון נשים דוברות"‪.‬‬
‫הטענה הרדיקלית היא שגברים שמו את הנשים בתוך הבית ועצבו את התודעה הנשית לדאגה למשפחה‬
‫ולילדים‪,‬‬
‫כך גם בתחום העבודה התודעה היא שאדם שעובד יותר ויותר שעות הוא עובד טוב‪ ,‬זוהי למעשה חשיבה גברית‪.‬‬
‫ועל כך אומר השופט חשין (בג"צ איתנה ניב נ' קופ"ח כללית) "דברים אלה‪ ,‬שיש בהם גם רגש גם תבונה‪ ,‬נכתבו‬
‫בחודש אוקטובר ‪ .1990‬פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה בענייננו נכתב במחצית השנייה של שנת ‪.2000‬‬
‫וכמו מאומה לא נשתנה‪ ,‬לא מאז פרשת נבו אלא מאז ימי קדם‪ ,‬שעה שהגבר היה השליט היחיד במשפחה‬
‫ובחברה; האישה עשתה את רצונו‪ ,‬כנועה וממושמעת; כבודה של בת מלך היתה פנימה וכבודו של בן‪-‬מלך הילך‬
‫ורעם מקצה העולם ועד קצהו‪ .‬ואם גוף מכובד כסוכנות היהודית נהג כפי שנהג; ואם בדרך זו הלכה גם קופת‬
‫חולים כללית‪ ,‬אף היא גוף מכובד בקהילתה; כנראה ענייננו בצופן הגנטי של החברה‪ ,‬צופן גנטי המורה אותנו כי‬
‫אישה נחותה מגבר‪ .‬ואם זה הצופן הגנטי של החברה‪ ,‬נדרשים אנו‪ ,‬כמסתבר‪ ,‬למוטציה מעשה ידי‪-‬אדם"‪.‬‬
‫‪6.5‬‬
‫סיכום הפמיניזם המשפטי‬
‫ג' גישות מרכזיות בפמיניזם‪:‬‬
‫‪ 6.5.1‬הגישה הליברלית‪.‬‬
‫מהותה היא היציאה מנקודת הנחה של יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים‪ ,‬אלא שהגברים והנשים אין כל‬
‫שוני ביולוגי ביניהם‪ .‬הפמיניזם הליברלי מפריד בין הפרטי לציבורי ומתמקד בשאלות ציבוריות כגון מדוע אין‬
‫מספיק נשים בעמדות בכירות‪.‬‬
‫‪ 6.5.2‬הגישה הרדיקלית‬
‫חולקת על השוויון הליברלי היוצא מנקודת הנחה שהעולם כבר קבוע ונשים צריכות להתאים את עצמן‬
‫לסטנדרטים שגברים קבעו‪.‬‬
‫הגישה הרדיקלית רוצה להחזיר את העולם למצב בראשיתי‪ ,‬ורק אז נוכל לבנות סטנדרטים שונים המתאימים‬
‫הן לגברים והן לנ שים‪ ,‬מוסכמות היסוד הקיימות כיום הן גישות גבריות שאינן יכולות ליצור שוויון אמיתי בין‬
‫המינים‪.‬‬
‫גישה זו חולקת בעיקר על ההפרדה הליברלית בין הפרטי לציבורי וסוברת שעצם הפרדה זו היא המאפשרת‬
‫לגבר לעצב את ביתו ומבצרו בצורה פטריארכלית‪ ,‬ובמקום שהמדינה לא נכנסת תמצא אונס נשים ע"י בעליהן‬
‫וכו'‪ .‬אשר על כן הפרטי בהכרח חייב להיות ציבורי‪ .‬והמשפט חייב להכניס ערכים פמיניסטיים גם אל תוך הבית‬
‫פנימה‪.‬‬
‫‪ 6.5.3‬הגישה התרבותית‬
‫בניגוד לשתי הגישות הקודמות‪ ,‬גישה זו מסכימה שקיימת אבחנה בין גברים ונשים‪ ,‬אך אבחנה זו איננה הופכת‬
‫את האשה לנחותה אלא רק לשונה‪ ,‬וכדי שהמשפט יהיה שוויוני צריך הוא לתת מקום לתחומים החשובים‬
‫לנשים ולשקף בפסיקותיו גם רציונל נשי‪.‬‬
‫‪ 6.5.4‬דוגמא לביאור‪.‬‬
‫חזקת הגיל הרך הקובעת שילד עד גיל שש טוב לו שיישאר עם אמו בשעה שבני הזוג מתגרשים‪ ,‬ובשל כך טוב גם‬
‫לאחיו היותר בוגרים להישאר עם האח שנשאר עם האם‪.‬‬
‫הגישה הרדיקלית סוברת שחזקת הגיל הרך מקבעת את מעמדן של הנשים כמי שאמורות לגדל את הילדים‪.‬‬
‫הגישה הליברלית סוברת ששוויון היינו שוויון מלא וגם במשמורת על הילדים כדאי שהשוויון ישמר‪.‬‬
‫הגישה התרבותית סוברת מתוך הבדל הקיים בין האם לאב‪ ,‬שבו האם מעצם טיבה וטבעה (בד"כ) דואגת יותר‬
‫לילדים והילדים צריכים יותר את האם‪ ,‬לכן עדיף לשמר את חזקת הגיל הרך‪.‬‬
‫עמוד ‪ 38‬מתוך ‪58‬‬
‫‪7‬‬
‫‪7.1‬‬
‫הגישה הכלכלית למשפט‬
‫הרקע‬
‫הגישה הכלכלית היא למעשה אנטי תזה של הגישות הפמיניסטיות‪ ,‬וזאת מאחר שגישה זו בנויה על תשתית‬
‫גברית כלכלית‪.‬‬
‫גישה זו נותנת שפה משותפת לסוגיות משפטיות כלכליות ע"י שימוש בכלים אקטוארים‪ ,‬כגון דיני נזיקין‪ ,‬ניירות‬
‫ערך וכו'‪.‬‬
‫הגישה הכלכלית הפכה לגישה החשובה מבין הגישות‪ ,‬וכיום הולך ומוטמע השימוש בכלכלה לניתוח כל סוגיה או‬
‫תופעה משפטית‪.‬‬
‫‪7.2‬‬
‫המתודה ‪ -‬וההשלכות למשפט‬
‫הגישה הכלכלית מאפשרת להכיל את אותה מתודה על מגוון תחומים במשפט‪ ,‬ולתאר באופן נקי ונטול ערכים‬
‫תוצאות מופשטות‪.‬‬
‫הוגה השיטה הכלכלית הוא ריצ'רד פוזנר המשתדל לבחון כל תחום במשקפיים כלכליות‪ ,‬תוך בחינה של היצע‬
‫וביקוש‪ ,‬עלויות אלטרנטיביות והוצאות עסקה‪.‬‬
‫הפיצויים האוטומטיים הקבועים בפלת"ד נבחנו בראיה כלכלית‪ ,‬קרי איך הפיצוי האוטומטי יגרום לפחות‬
‫תאונות‪ ,‬ובשל כך נקבעה תקרת פיצוי לפלת"ד בכדי לפצות על היעילות והמהירות הקבועות בו‪.‬‬
‫דוגמא נוספת‪.‬‬
‫דיני העונשין עברו מתוך ראיה כלכלית‪ ,‬מאחריות מוחלטת לאחריות קפידה‪.‬‬
‫אחריות מוחלטת קובעת שלעולם העובר אשם‪ ,‬ולכן אין לו תמריץ לנסות לתקן את המצב‪.‬‬
‫אחריות קפידה קובעת שאם העובר עשה כל מה שיכול היה לעשות הוא זכאי‪ ,‬מתוך כדאיות לעובר לעשות כל‬
‫שביכולתו‪.‬‬
‫קיימות דוגמאות מכל תחומי המשפט לשימוש בגישה הכלכלית‪.‬‬
‫‪7.3‬‬
‫ערכי הגישה הכלכלית‬
‫א‪ .‬תועלתנות‪.‬‬
‫הגישה הכלכלית מקדמת יעילות כלכלית ע"מ למקסם את מירב האושר המצרפי בעולם‪ ,‬ולכן הכלל הטוב ביותר‬
‫הוא זה הממקסם את האושר המצרפי‪.‬‬
‫ב‪ .‬רציונליות‪.‬‬
‫זוהי גישה המתיימרת לנתח סוגיות משפטיות באופן רציונלי טהור ללא כל העדפה להתייחסות על רקע דת‪ ,‬גזע‪,‬‬
‫מין‪ ,‬לאום‪.‬‬
‫ג‪ .‬חופש בחירה‪.‬‬
‫גישה זו סוברת שככל שיהיה לאנשים יותר ויותר חופש בחירה‪ ,‬כך הם יביאו יותר תועלת ליותר אנשים‪.‬‬
‫ד‪ .‬אגואיזם‪.‬‬
‫בסופו של יום הגישה הזו יוצאת מנקודת הנחה שאדם קרוב לעצמו‪ ,‬ולכן כדאי ויעיל למקסם את האגואיזם‬
‫הפרטי לאושר מצרפי גדול יותר‪ .‬וכפי שאמר אדם סמית שאגואיזם הוא אלטרואיזם‪.‬‬
‫‪7.4‬‬
‫הביקורת על הגישה הכלכלית‪.‬‬
‫ניתוח דרכי חשיבה של בן אנוש מנקודת מבט כלכלית טהורה‪ ,‬שוכח לעיתים את החיבור של האדם למקום‬
‫מושבו‪ ,‬ולעיתים כאשר הגישה הכלכלית הקפיטליסטית מדברת במונחים כלכליים טהורים היא שוכחת את‬
‫הטבע האנושי‪ ,‬את רגש הלאומיות ושאר ערכים אחרים‪.‬‬
‫כן לדוגמא האיום השגור בפי ראשי המשק שאם יועלו המיסים לעשירים הם יעבירו את מפעליהם לדרום סודן‪,‬‬
‫חשיבה כלכלית זו מתעלמת מרגש הלאומיות הקיים גם בעשירים‪ ,‬ומהערך המחבר אותם למקום מושבם‪.‬‬
‫ובהקשר לתועלתנות המצרפית‪ ,‬השאלה היא צירוף של מי של העולם? כל המדינה? קבוצת המגדר שלי ‪ ,‬אנ"ש?‬
‫האם אנו באמת רציונלים?‬
‫הגישה הכלכלית יוצאת מהנחה שאנחנו רציונלים‪ ,‬ומסתבר שלעתים הראש האנושי פועל שונה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 39‬מתוך ‪58‬‬
‫חברות הענק בארה"ב (נשק ‪ -‬תרופות ‪ -‬וטבק) שהתמודדו עם פיצויי עונשין גבוהים שהושתו עליהם בעקבות‬
‫תביעות נזיקין‪ ,‬ולכן הם יצרו לובי בוושינגטון וגרמו לקונגרס לחוקק חוק המגביל את פיצויי העונשין לחצי‬
‫מיליארד דולר‪.‬‬
‫ומסתבר באורח פלא ששיעור הפיצויים שהחברות משלמות עלה וזאת מהסיבה ששופטים השתמשו בשיעור‬
‫הפיצויים הנקוב בחוק כנקודות עוגן שממנה עליהם לרדת ורוב הפיצויים נקבעו על התקרה הקבועה בחוק‪.‬‬
‫האם אנו חופשיים ואגואיסטים?‬
‫דה פקטו האנושות מוכתבת ע"י הרבה מאד משתנים כך שלא בהכרח אנו חופשיים‪.‬‬
‫כן גם הגישה הכלכלית מדרבנת את האדם להביט על העולם דרך החור שבגרוש‪ ,‬ולתת עדיפות לעולם הערכי‬
‫החומרי ולערכים של מי שיש לו‪ ,‬ולא לתת משקל לחשיבה בעלת חמלה וחסרת אגואיזם‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪11‬‬
‫‪8‬‬
‫משפט וצדק‬
‫זוהי סוגיה תורת משפטית עצמאית‪ ,‬וראשית נביט עליה דרך שלל הגישות למשפט‪.‬‬
‫‪8.1‬‬
‫הקשר בין משפט וצדק‬
‫להלן מספר ציטוטים הממחישים את הקשר בין משפט לבין צדק‪.‬‬
‫ארל וורן (שופט אמריקאי) אומר‪:‬‬
‫‪It is the spirit and not the form of law that keeps justice alive. ~Earl Warren‬‬
‫(ובתרגום חופשי ‪ -‬רוח החוק ולא לשון החוק משמרת את הצדק)‪.‬‬
‫גישה זו קושרת בין המשפט לצדק‪.‬‬
‫אוטו ביסמרק (קנצלר גרמניה לפני מלה"ע) אומר‪:‬‬
‫‪People who love sausage and people who believe in justice should never watch either of them‬‬
‫‪being made. ~Otto Bismarck‬‬
‫(ובתרגום חופשי ‪ -‬מי שאוהב נקניקיות ומי שמאמין בצדק (כמעשה חקיקה)‪ ,‬לא כדאי שיראה איך עושים‬
‫אותם)‪.‬‬
‫זוהי גישה ריאליסטית לקשר בין המשפט לצדק‪.‬‬
‫רוברט פרוסט (פילוסוף אמריקאי) אומר‪:‬‬
‫‪A jury consists of twelve persons chosen to decide who has the better lawyer. ~Robert Frost‬‬
‫(ובתרגום חופשי ‪ -‬שנים עשר מושבעים יושבים ומחליטים למי מבין הצדדים יש עורך דין יותר טוב)‪.‬‬
‫גישה ביקורתית משהו‪.‬‬
‫אוליבר הולמס (שופט אמריקאי) אומר‪:‬‬
‫‪.This is a court of law, young man, not a court of justice. ~Oliver Wendell Holmes, Jr‬‬
‫(ובתרגום חופשי ‪ -‬כשמישהו טען לפניו על צדק‪ ,‬אמר לו הולמס שזהו בית משפט של החוק ולא בית דין של‬
‫צדק)‪.‬‬
‫אדמונד ברק (פילוסוף אנגלי) אומר‪:‬‬
‫‪It is not what a lawyer tells me I may do; but what humanity, reason, and justice tell me I ought‬‬
‫‪to do. ~Edmund Burke‬‬
‫(ובתרגום חופשי ‪ -‬עורכי דין ומחוקקים יכולים לומר לי מה אני יכול לעשות‪ ,‬אך תבונה אנושית וצדק אומרים‬
‫מה ראוי ומה כדאי ונכון לעשות)‪.‬‬
‫‪8.2‬‬
‫צדק ותורת המשפט‬
‫שלל הגישות בתורת המשפט מתייחסות לצדק באופן שונה‪.‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬אין קשר הכרחי בין צדק ומשפט ‪ -‬מטרות המשפט הן "שאיפה" להשגת צדק בגבולות החוק‪,‬‬
‫וזאת במסגרת פרשנות ושיקול דעת שיפוטי‪.‬‬
‫משפט הטבע ‪ -‬בהנחה שיש צדק אבסולוטי‪ ,‬חוק שהוא איננו צודק הוא אינו חוק‪.‬‬
‫עמוד ‪ 40‬מתוך ‪58‬‬
‫רונלד דבורקין (נונפוזיטיביזם) ‪ -‬יש לצדק חשיבות בתפיסה המשפטית‪ ,‬ואולם המנגנון המחבר בין המשפט‬
‫והצדק הוא מבוסס על תפיסה פוזיטיביסטית‪ ,‬מאחר שעקרונות היסוד של השיטה משמשות כג'וקר והזכויות‬
‫משפיעות על המשפט‪ ,‬על פרשני המשפט לפרשו באופן ראוי וצודק (זוהי גישה בין הפוזיטיביזם לבין משפט‬
‫הטבע)‪.‬‬
‫הגישות הביקורתיות למשפט ‪ -‬הקבוצות החזקות בחברה ששולטות גם במערכת הצדק והן אלו שמחליטות מהו‬
‫הצדק הנכון‪.‬‬
‫(כך לדוגמא במשפטי נירנברג הצדק ששלט הוא הצדק של המנצחים‪ ,‬ולא עלה לדיון בשום שלב האם צודק‬
‫להפציץ עד היסוד את העיר הגרמנית דרזדן ולהרוג אלפי אזרחים גרמנים חפים)‪.‬‬
‫ע"פ גישה זו‪ ,‬לא רק שהחזקים בחברה מכתיבים את הצדק‪ ,‬הם גם משכנעים את עצמם ואת החלשים שזהו‬
‫הצדק הראוי‪.‬‬
‫‪8.3‬‬
‫צדק‪ ,‬משפט ושיפוט ע"פ השופט ברק‬
‫השופט אהרון ברק‪ ,‬בכיוון מעט פוזיטיביסטי ומעט דבורקינאי‪ ,‬מבחין במקום שבו הצדק יכול להתחבר‬
‫למשפט‪:‬‬
‫א‪ .‬אופי המשפט הפוליטי הנאכף ע"י בית המשפט ‪ -‬בכך הוא דומה לפולר הדוגל בכללי צדק פרוצדורלי‪ ,‬ומעט‬
‫כדבורקין הנותן משמעות למשטר בעל עקרונות יסוד‪.‬‬
‫ב‪ .‬עיגון בחוקי יסוד ‪ -‬ברק סובר (באופן תמוה) שהסיבה לכך שהפסיקה מצמצמת את עצמה בסוגיות מאקרו‬
‫חברתיות‪ ,‬היא העדר חוקי יסוד רלוונטיים‪.‬‬
‫ועל כך משיבים מבקריו שכאשר הוא רוצה למצוא מקום לעגן זכויות יסוד היקרות לליבו‪ ,‬כעין חופש הביטוי‬
‫ושוויון‪ ,‬הוא מוצא לכך את העוגן החוקתי‪.‬‬
‫על כל פנים‪ ,‬הצדק יוכר במשפט ע"פ ברק ככל שחוקי יסוד נוספים יוכנסו למערכת המשפט‪.‬‬
‫ג‪ .‬פרשנות בתי המשפט ‪ -‬מאמץ פרשני מול החוק בכדי להגשים את הצדק‪.‬‬
‫ד‪ .‬שיקול דעת שיפוטי ‪ -‬שמשתמשים בו במקרה שאין פתרון בחוק בכדי להגשים את הצדק‪.‬‬
‫‪8.4‬‬
‫האם מוסר = צדק (ולהיפך)?‬
‫ככלל‪ ,‬הצדק הוא מעגל פנימי בתוך המעגל המוסרי הרחב‪ ,‬ולכן ישנם מעשים מוסריים‪ ,‬שהם לא בהכרח‬
‫צודקים‪ .‬ואולם בהכרח דבר צודק הוא מוסרי‪.‬‬
‫בעל מפעל שמרוויח‪ ,‬מחליט להעביר את המפעל שלו להודו בכדי להרוויח יותר‪ ,‬ובשל כך ‪ 5,000‬פועלים הולכים‬
‫הביתה תוך שנשבר מטה לחמם‪.‬‬
‫גם אלו החושבים שבעל מפעל זה לא עשה מעשה שאינו מוסרי‪ ,‬אך יותר יסכימו שזהו מעשה בלתי צודק‪.‬‬
‫א"כ צדק זוהי קטגוריה מחמירה יותר מהמוסר‪.‬‬
‫בתוך המעגל של הצדק נח לו בנחת המשפט‪ ,‬ואכן בהנחה שקיים קשר בין צדק למשפט‪ ,‬אין ספק שהמשפט‬
‫קרוב לצדק יותר מאשר למוסר‪.‬‬
‫עקרונות הצדק קשיחים יותר‪ ,‬מגובים יותר‪ ,‬ולכן הם מאפשרים ביקורת על נורמות (ע"י ענישה וסדרי דין)‪.‬‬
‫אריסטו אמר ‪ -‬במקום בו אנשים הם חברים‪ ,‬אין צורך "בצדק" (את המילה צדק ניתן להחליף ב"משפט"‪ ,‬קרי‬
‫במקום בו אנשים חברים אין צורך במשפט)‪.‬‬
‫‪8.5‬‬
‫סוגי צדק‬
‫ניתן לחלק את צדק לשתי קטגוריות משנה‪:‬‬
‫א‪ .‬צדק מהותי מול צדק דיוני‪.‬‬
‫ב‪ .‬צדק מתקן מול צדק חלוקתי (בתוך הצדק המהותי)‪.‬‬
‫‪ 8.5.1‬צדק מהותי מול צדק דיוני‬
‫צדק דיוני ‪ -‬נותן דגש על ההליך‪ ,‬קרי כללי צדק טבעי‪ ,‬זכות שימוע‪ ,‬הימנעות ממשוא פנים‪ ,‬מניגוד ענינים‪,‬‬
‫שאיפה למיצוי מהיר של ההליך‪ ,‬בוררות‪.‬‬
‫עמוד ‪ 41‬מתוך ‪58‬‬
‫צדק מהותי ‪ -‬נותן דגש על התוצאה‪ ,‬וחותר לשאיפה להשגת האמת העובדתית‪ ,‬חתירה לשוויון‪ ,‬הגנה על החלש‪,‬‬
‫צדק חלוקתי וצדק מתקן‪.‬‬
‫קל לאנשים להסכים עם הצדק הדיוני‪ ,‬דהיינו גם לאחר שהחלטנו מהותית מה נכון ומה לא‪ ,‬קל להסכים לתת‬
‫לצד להליך צדק דיוני‪ ,‬קרי כצ"ט‪ ,‬זכות טיעון וכיו"ב‪ ,‬אך קשה לאנשים להסכים מהו הצדק המהותי‪.‬‬
‫‪ 8.5.1.1‬צדק מתקן מול צדק חלוקתי‬
‫בתוך הצדק המהותי ניתן להבחין בין צדק מתקן לצדק חלוקתי‪.‬‬
‫צדק מתקן (‪ )corrective justice‬עוסק בהשבה או פיצוי של צד אחד את משנהו במקרה של נזק‪ ,‬כאשר‬
‫התחומים המשפטיים הרלוונטיים הם דיני חוזים ודיני נזיקין‪.‬‬
‫צדק חלוקתי (‪ )distributive justice‬שואל את שאלות היסוד‪ ,‬קרי האם היתה חלוקה נכונה של טובין בקבוצה‬
‫נתונה‪ ,‬כאשר התחומים המשפטיים הרלוונטיים הם המשפט החוקתי והמנהלי‪.‬‬
‫גם כאן קל יותר להסכים עם הצדק המתקן‪ ,‬כאשר בצדק החלוקתי ירבו המחלוקות מהי החלוקה הצודקת‪,‬‬
‫האם היא לפי התרומה‪ ,‬לפי הצורך‪ ,‬לפי המעמד (אזרח ‪ /‬תושב)‪ ,‬לפי החוק‪.‬‬
‫בג"צ ‪ 4690/99‬עמותת שיח חדש נ' שר התשתיות‬
‫בג"ץ זה הידוע כבג"צ הקשת הדמוקרטית המזרחית שעתרו נגד החלטת המנהל שהפשיר קרקעות חקלאיות‬
‫שברשות הקיבוצים לבנייה‪ ,‬וטענה הקשת הדמוקרטית שהטבה זו היא על חשבון עיירות הפיתוח והישובים‬
‫הערבים‪.‬‬
‫הקשת הדמוקרטית המזרחית (בניגוד לתדמיתה בציבור) לא היתה מעוניינת לגזול את הקרקעות שהוקצו‬
‫לקיבוצים‪ ,‬אלא היא טענה לצדק חלוקתי‪ ,‬שהרי הקיבוצים קיבלו את הקרקע בסכום פעוט רק בכדי לעבד‬
‫אותה‪ ,‬וע"כ אם המדינה רוצה לשנות את ייעוד הקרקע שיתכבדו הקיבוצים ויחזירו את הקרקע למדינה שתקצה‬
‫אותה מחדש‪ ,‬כך שגם יישובי הספר וגם הישובים הערבים יקבלו את חלקם‪.‬‬
‫ומנגד‪ ,‬טענו הקיבוצים שכמי שהקימו את המדינה מגיעה להם הקרקע‪( .‬מה שמעניין שרוב הזמן שהקרקע היתה‬
‫חקלאית‪ ,‬מי שעיבד אותה דה פקטו הם תושבי הפריפריה וערביי המדינה)‪.‬‬
‫בג"צ אכן קיבל את עתירת הקשת הדמוקרטית וביטל את החלטות המנהל בנימוק של צדק חלוקתי (מה שלא‬
‫מנע מהמנהל לשוב לחלקו כחפצו)‪.‬‬
‫‪ 8.5.1.1.1‬צדק חלוקתי כצדק מתקן ולהיפך‪.‬‬
‫ניתן להביט על צדק חלוקתי כצדק מתקן‪ ,‬שהרי הרעיון של צדק מתקן הוא לקבל את המצב כנתון‪ ,‬קרי אדם‬
‫המזיק ישלם בעד הנזק‪ ,‬וא"כ גם בצדק חלוקתי ניתן לתקן את חלוקת המשאבים ע"י חלוקה מחדש באופן‬
‫שוויוני‪ .‬ולכן ע"פ השקפה זו‪ ,‬כאשר חלש פוגע בחזק (גנב‪ ,‬שודד בנק) יש לבחון את מעשהו באופן שונה‪ ,‬וזאת‬
‫מאחר שהחלוקה מראש לא היתה שווה‪.‬‬
‫אריסטו אמר שגם כאשר אדם הזיק לאחר‪ ,‬וגם כשמלכתחילה החלוקה לא היתה צודקת‪ ,‬בשניהם צריך לעשות‬
‫מעשה "ולתקן" את העוולה‪.‬‬
‫‪8.6‬‬
‫ג'ון רולס והאמנה החברתית‬
‫רולס (שהוא ללא ספק הפילוסוף החשוב של המאה העשרים) ניסה להתמודד אם השאלה החלוקתית למי מגיע‬
‫מה‪ ,‬והאם זה צודק שאנשים במפעל יכולים להרוויח פי כמה וכמה מחבריהם לספסל העבודה‪.‬‬
‫רולס מבין שעל צדק דיוני ניתן להשיג קונצנזוס‪ ,‬ולכן הוא משתמש בצדק הדיוני בכדי להכריע בשאלות‬
‫חלוקתיות‪.‬‬
‫רולס מבין את הבעייתיות בהסכמה מהו הצדק החלוקתי‪ ,‬ולכן הוא נזהר ממונחים כעין הסכמה היסטורית‪,‬‬
‫הסכמה משתמעת‪ ,‬והאדם הסביר‪ ,‬ובשל כך הוא מציע להגיע לצדק החלוקתי האופטימלי דרך ניסוי מחשבתי‬
‫הנקרא "מסך הבערות (הבורות)"‪.‬‬
‫כניסה אל מאחרי מסך הבערות הוא דימוי של מצב בו אדם השוכן בתוך מערה תוך שהוא לא יודע מי הוא‪ ,‬גבר ‪-‬‬
‫אשה ‪ -‬שחור ‪ -‬לבן ‪ -‬חילוני ‪ -‬חרדי‪ .‬אדם זה‪ ,‬שואל רולס‪ ,‬על מה הוא יסכים באופן אינטואיטיבי באשר לחייו‬
‫לאחר שהוא יצא ממסך הבערות‪.‬‬
‫תוצאת התדיינות זו תהווה את עקרונות הצדק‪.‬‬
‫ומסתבר שאדם זה יחליט שני עקרונות בראשיתיים‪:‬‬
‫עמוד ‪ 42‬מתוך ‪58‬‬
‫א‪ .‬שוויון מוחלט ‪ -‬דהיינו‪ ,‬לכל אדם תהיינה זכויות שוות לחירויות הרבות ביותר‪ ,‬כל עוד הדבר מתיישב עם‬
‫הענקת אותן חירויות לכל‪.‬‬
‫אלא ששוויון לא די בכדי ליצור תשתית אנושית‪ ,‬שהרי אם לא ניצור מערכת תמריצים‪ ,‬מדוע שאדם יחפוץ‬
‫להיות מנהל או להמציא המצאה‪ ,‬ולכן נדרשת התוספת הבאה‪.‬‬
‫ב‪ .‬הבדלים חברתיים וכלכליים וחריגה מעקרון השוויון יוסדרו כך ש‪:‬‬
‫א‪ .‬ההבדלים ישרתו את אלו שמצבם הוא הקשה ביותר‪.‬‬
‫‪ .2‬לא יהיה בכך כדי לפגום בשוויון ההזדמנויות הבראשיתי‪.‬‬
‫ע"פ עקרון זה‪ ,‬גם אם ממציא תרופת הסרטן ירוויח עשרות מונים מאשר עובד דחק‪ ,‬מ"מ עקרון השוויון לא‬
‫נשבר כל עוד גם עובד הדחק מרוויח מכך‪.‬‬
‫לעקרון זה קוראים יעילות פרטו‪ ,‬בו גם העני מרוויח כאשר העשיר גורף הון‪ ,‬או אז ניתן להסכים שתנאי תחרות‬
‫יפגעו בשוויון אך הם ישפרו את מצב כולם‪.‬‬
‫‪ 8.6.1‬ההשלכות החברתיות משפטיות של האמנה החברתית‪.‬‬
‫רולס מניח את הבסיס המוסרי למדינת הרווחה שהוא‪:‬‬
‫א‪ .‬דיור‪ ,‬בטחון סוציאלי‪ ,‬בריאות וחינוך‪ ,‬תוך שאין מקום לפערים שם תוצר של מזל‪.‬‬
‫ב‪ .‬העדפת זכויות חברתיות כלכליות על פני זכויות אזרחיות פוליטיות‪.‬‬
‫ג‪ .‬בסיס עקרוני להעדפה מתקנת‪.‬‬
‫ד‪ .‬הרחבת הנגישות של שכבות חלשות להזדמנויות‪.‬‬
‫‪ 8.6.2‬הביקורת על גישתו של רולס‬
‫א‪ .‬האם מסך הבערות הוא המוצא הראוי לעקרונות הצדק‪.‬‬
‫ב‪ .‬בהנחה שכן‪ ,‬האם אלו יהיו שני העקרונות היחידים שיחולצו ממסך זה‪.‬‬
‫‪8.7‬‬
‫רוברט נוזיק והגישה הליברטריאנית‬
‫נוזיק משיב לרולס ואומר ש"המדינה" היא ברירת המחדל שבין אנרכיה לאוטופיה‪.‬‬
‫נוזיק מבין שלא ניתן להגיע לאוטופיה כפי שמציע רולס‪ ,‬ולכן המדינה היא האופציה ההגיונית במקום אנרכיה‪.‬‬
‫המטרה היא הצדקת המדינה המינימלית (מדינת שומר הלילה) מול אנרכיסטים מחד ואוטופיים כרולס מאידך‪.‬‬
‫נוזיק טוען (באופן מוזר משהו) שמיסים הנלקחים ע"י המדינה הם סוג של עבודה בכפיה‪ ,‬שהרי אם אדם מרוויח‬
‫‪ ₪ 500‬תמורת עשר שעות עבודה‪ ,‬כאשר כמחצית מהשכר הולך על מס‪ ,‬יוצא אפוא שהוא עובד כחמש שעות‬
‫חינם‪.‬‬
‫זוהי טענה מופרכת‪ ,‬שהרי המיסים שאותו אדם משלם הולכים לביטחון‪ ,‬חינוך‪ ,‬בריאות וכיו"ב‪.‬‬
‫ובשל כך טוען נוזיק שכל חלוקת משאבים צריכה שתהיה באחד משתי האפשרויות הבאות‪:‬‬
‫א‪ .‬אדם יצר חפץ ועבד בשבילו ולכן הוא שלו (זכות הקנין)‪.‬‬
‫ב‪ .‬עסקה מרצון של יוצר החפץ עם קונה המשלם תמורתו (חופש החוזים)‪.‬‬
‫כל העברה ‪/‬חלוקה בדרך אחרת היא איננה מוסרית וגובלת בעבדות‪.‬‬
‫‪ 8.7.1‬הביקורת על נוזיק‬
‫נוזיק יוצא מנקודת הנחה שכל טובין שהינם בחזקת אדם כלשהו‪ ,‬הרי שבדין הם שלו‪.‬‬
‫אלא שהיסטורית זוהי הנחה שגויה‪ ,‬שהרי מה שהאדם הלבן עשה למדינות העולם השלישי בתקופות‬
‫האימפריאליסטיות ולתושביה הוותיקים של יבשת אמריקה הוא גזל מוחלט‪ ,‬ולכן אם נוזיק מציע חלוקת‬
‫משאבים‪ ,‬הבה ונחזיר את הקרקעות לתושביה הוותיקים של יבשת אמריקה‪.‬‬
‫התפיסה של נוזיק (וג'ון לוק) שזכויות היסוד הבסיסיות הן הזכות לקניין וחופש החוזים‪ ,‬היא תפיסה ארכאית‪.‬‬
‫כיום‪ ,‬בעידן המודרני צמחו להן זכויות חדשות עדכניות כעין הזכות לבריאות‪ ,‬חינוך והזכות לחיות בכבוד‪ .‬ומדוע‬
‫שלא נקדש זכויות עדכניות אלו‪.‬‬
‫‪8.8‬‬
‫קהילתנות ‪ -‬מהו אדם ללא חברה‬
‫אמיתי עציוני ניסח את המניפסט הקהילתני היוצא מנקודת הנחה שכיום יש לאדם יותר מידי זכויות ופחות‬
‫מידי חובות‪.‬‬
‫אחת הבעיות במסך הבערות של רולס‪ ,‬היא בכך שהיא מפשיטה את האדם מתכונותיו‪.‬‬
‫ועל כך תוהים הקהילתנים כיצד ניתן בכלל לדעת מה אדם חושב מאחרי מסך הבערות אם הוא מנותק שם מכל‬
‫מה שהופך אותו לאדם‪.‬‬
‫כן גם מתן חשיבות יתר לזכויות בתפיסה ליברלית מתעלמת מכל חשיבות לקהילתיות‪.‬‬
‫עמוד ‪ 43‬מתוך ‪58‬‬
‫ולכן סוברים הקהילתנים שישנן זכו יות ועקרונות כעין עקרון השוויון‪ ,‬זכות לחינוך וכיו"ב‪ ,‬שצריכות להבחן‬
‫לאור תרומתו של הזכאי לזכויות אלה תוך הפיכת היחיד לאזרח טוב יותר עבור הקהילה ולא בנפרד הימנה‪.‬‬
‫ואכן‪ ,‬בעקבות התפיסה הקהילתנית נוסחה באום "אמנת חובות האדם" המונה מהן החובות של האדם ולא מהן‬
‫זכויותיו‪.‬‬
‫‪ 8.8.1‬הביקורת על הקהילתנות‬
‫קיימת בעייתיות בכך שתולים מתן זכויות בחובות‪ ,‬כגון החרדים לא משרתים בצבא ולכן לא מגיע להם זכויות‪,‬‬
‫כן גם בלי נאמנות אין אזרחות‪.‬‬
‫זוהי שיטה הפתוחה למניפולציות בכך ששוב מי הוא זה שיגדיר מהן החובות שתמורתן מגיעות הזכויות‪ ,‬כן גם‬
‫אלו חובות אינן תלויות בזכויות‪.‬‬
‫‪ ‬שיעור ‪11‬‬
‫‪9‬‬
‫זכויות ‪ -‬מי נגד מי?‬
‫שיח הזכויות הוא סוגיה תורת משפטית מובהקת‪ ,‬תוך שהיא מאפשרת לנו מבט דרך שלל הגישות למשפט על‬
‫הזכויות‪.‬‬
‫‪9.1‬‬
‫זכויות מוסריות ‪ -‬זכויות משפטיות‬
‫הזכויות נחלקות לשתי קטגוריות‪:‬‬
‫‪ .1‬זכויות מוסריות‪.‬‬
‫‪ .2‬זכויות משפטיות‪.‬‬
‫האבחנה המקובלת ביניהם היא בכך שאם הזכות המוסרית מעוגנת בתורת מוסר כלשהיא (דת וכיו"ב)‪ ,‬הרי‬
‫שהיא זכות מוסרית גרידא‪.‬‬
‫אך אם היא עוגנה במקור משפטי כלשהוא (חוקה ‪ -‬חוק ‪ -‬תקדים) אזי היא הופכת לזכות משפטית‪.‬‬
‫הזכויות המוסריות הן ‪ -‬תפיסה מוסרית במובן הרחב המבוססת בד"כ על אידיאולוגיה מסוימת‪.‬‬
‫אלא שכאשר תפיסה מוסרית מושפעת מאידיאולוגיה יכולה להיות אידיאולוגיה נוגדת הקובעת שזוהי תפיסה‬
‫שאיננה מוסרית‪.‬‬
‫האם יש לו לאדם זכות שלא לגווע ברעב‪ .‬יש הסבורים שכן‪ ,‬אך יש קפיטליסטים הסבורים שכל אדם צריך לדאוג‬
‫לעצמו‪.‬‬
‫כמו"כ האם יש לה לאשה את הזכות לעבוד במקום עבודה נטול הטרדות מיניות‪ ,‬יש הסבורים שכן ויש הסבורים‬
‫שלא‪.‬‬
‫א"כ הבעייתיות בזכויות המוסריות היא בכך שהמוסר אינו שווה לכל‪ ,‬ומה שיכול להיות מוסרי במקום א' יכול‬
‫להיות לא מוסרי במקום ב'‪ ,‬ועל כך אמר הפילוסוף ג'רמי בנתהם שהזכויות המוסריות הן "שטויות במיץ"‬
‫‪.Nonsense upon stilts‬‬
‫זכות מוסרית יכולה להיות זכות משפטית‪ ,‬כגון‪ :‬איסור רצח שהפך מזכות מוסרית לזכות משפטית בכל מערכת‬
‫משפט תקינה‪.‬‬
‫וא"כ הזכות המוסרית כשלעצמה היא חסרת כח ואכיפה‪ ,‬ובשל כך היא מתלבשת בכסות משפטית (ח"י חוק‬
‫תקנה) ועל פיהם ניתן לאכוף את הזכות‪.‬‬
‫ישנן זכויות מוסריות טהורות כעין האיסור להפלות בין ילדים‪ ,‬או החובה לכבד הורים‪.‬‬
‫כמו"כ ישנם זכויות משפטיות טהורות כגון הזכות לערעור‪ ,‬עיון בחומר וכיו"ב‪.‬‬
‫החוק (לעיתים) הופך זכויות מוסריות לזכויות משפטיות‪ ,‬כך למשל הזכות המוסרית לחדלון הצלה‪ ,‬עוגן בחוק‬
‫לא תעמוד על דם רעך‪.‬‬
‫‪9.2‬‬
‫הקשר בין הזכויות למשפט הטבע והפוזיטיביזם‬
‫‪ 9.2.1‬ביחס למשפט הטבע‬
‫כאשר תהיה התנגשות בין זכות מוסרית לזכות משפטית‪ ,‬הזכות המוסרית תגבר‪.‬‬
‫ובאשר לזכויות מוסריות טהורות באופן בסיסי משפט הטבע מכיר בהם‪.‬‬
‫ואולם טוען ד"ר אמיר פז פוקס שחברה שאין בה מקום למרחב מוסרי וכל זכות מוסרית חייבת להפוך לזכות‬
‫משפטית בכדי שהיא תיאכף‪ ,‬היא חברה חולה‪ ,‬כך למשל חברה המחוקקת חוק המחייב כיבוד הורים היא‬
‫בוודאי איננה חברה בריאה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 44‬מתוך ‪58‬‬
‫ראו למשל את חוק לא תעמוד על דם רעך שחוקק בעקבות מקרה ספציפי שבו הופקר אדם למוות‪ ,‬אין ספק‬
‫שזהו הליך לא בריא לחברה מתוקנת‪.‬‬
‫הפרופ' רות גביזון מצביעה על שלש מגמות ההופכות חברה לחברה חולה‪:‬‬
‫א‪ .‬חברה העושה עוולה כלשהיא‪.‬‬
‫ב‪ .‬הפתרון לעוולה זו נוצר ע"י מחוקק מהיר וללא שק"ד‪.‬‬
‫ג‪ .‬ההשלכות של הפתרון היא הדרדרות מוסרית טהורה‪ .‬כך לדוגמא ילד שמענישים אותו הוא פועל מהפחד‬
‫לעונש‪ ,‬כך גם אזרח הפועל מכח חוק‪ ,‬ובמקום שאין חוק אלא מוסר מתוך הרגל הוא מתעלם מצו מצפונו‪ ,‬וזו‬
‫למעשה הסיבה להתדרדרות של הסולידריות האזרחית שבאה בעקבות החקיקה המואצת‪.‬‬
‫וככל שהמרחב המוסרי הולך ונשחק‪ ,‬כך הסולידריות המוסרית הטהורה הולכת ונעלמת‪ ,‬והמשמעות המיידית‬
‫לכך היא שכאשר המדינה לא מעגנת את הזכות המסורית באמות מידה משפטיות היא למעשה מפירה אותה‪.‬‬
‫‪ 9.2.1.1‬האם פגיעה בזכות ע"פ חוק היא חוקית‪.‬‬
‫כאשר המשפט הנאצי פגע בזכויות יהודים‪ ,‬או כאשר המשפט האימפריאליסטי פגע בזכויות השחורים‬
‫באפריקה‪ ,‬אין ספק שמבחינה חוקית לא היתה כל חריגה‪ ,‬שהרי זכויות האדם השחור וזכויות היהודי בגרמניה‬
‫נקבעו על פי חוק‪ ,‬ואולם גם אין ספק שפגיעה זו לא היתה מוסרית כלל ועיקר‪ ,‬הגם שהפגיעה בזכויות אלה באה‬
‫באותה תקופה מתפיסה מסוימת של צדק‪.‬‬
‫‪ 9.2.2‬ביחס לפוזיטיביזם‬
‫ההשלכה הפוזיטיביסטית על שיח הזכויות היא בכך‪ ,‬שכיום הזכויות המודרניות שהם למעשה משפט הטבע‬
‫המודרני מעוגנת במה שנקרא זכויות אדם‪ ,‬ובמשפט הבינלאומי המשמעות היא בכך שמשפט הטבע החדש הוא‬
‫ללא תלות מסוימת במיקום גיאוגרפי כלשהוא‪ ,‬והמשפט הבינלאומי גובר למעשה על כל חקיקה מקומית‪.‬‬
‫תפיסה זו מאפשרת לקהילה הבינלאומית להקים בתי דין לפושעי מלחמה כעין אלה שהוקמו ביוגוסלביה‪,‬‬
‫ורואנדה בו היא מעמידה לדין פושעי מלחמה גם כאשר הם פעלו במסגרת החוק במדינה שלהם‪.‬‬
‫כך למעשה הגיה הפוזיטיביסטית מעגנת בחוק זכויות מוסריות אוניברסליות ונותנת להם תוקף משפטי‪.‬‬
‫‪9.3‬‬
‫ווסלי הוהפלד ‪ -‬קטגוריזצית הזכויות‬
‫ווסלי הוהפלד (פרופ' למשפטים בייל)‪ ,‬מנסח באופן פוזיטיביסטי את המשמעות של הזכות‪" ,‬כשאת אומרת זכות‬
‫למה את מתכוונת"‪.‬‬
‫שלל הזכויות (קנין‪ ,‬חוזים‪ ,‬שוויון וכו') מתורגמות לארבע קטגוריות שדרכן ניתן להפעיל זכות‪:‬‬
‫א‪ .‬זכות תביעה ‪ -‬זוהי זכות במובן הצר‪.‬‬
‫ב‪ .‬חרות ‪ -‬לעשות או לא לעשות מעשה‪.‬‬
‫ג‪ .‬כח ‪ -‬לשנות מצבו המשפטי של אחר‪.‬‬
‫ד‪ .‬חסינות ‪ -‬מפני שינוי מצב משפטי‪.‬‬
‫‪ 9.3.1‬השימוש בקטגורית הזכויות הנ"ל היא כדלהלן‪:‬‬
‫‪ 9.3.1.1‬זכות תביעה‪.‬‬
‫אם יש לי "זכות תביעה" אזי לזולתי יש חובה‪.‬‬
‫זכות תביעה לצדק סביבתי‪ ,‬המשמעות שלה היא בכך שניתן יהיה לתבוע מפעל מזהם‪ ,‬שעליו תוטל החובה‪.‬‬
‫‪ 9.3.1.2‬חרות‪.‬‬
‫אם יש לי זכות לחרות‪ ,‬אזי לזולתי תהיה העדר זכות לפגוע בזכותי לחרות‪.‬‬
‫הזכות לחופש הביטוי בהכרח קובעת שלא נין לפגוע בזכות זו‪.‬‬
‫‪ 9.3.1.3‬כח‪.‬‬
‫כאשר לצד יש כח‪ ,‬בהכרח לצד שכנגד יש כפיפות לכח‪.‬‬
‫ההשלכה של הכח המצוי בידי השוטר ‪ /‬הפקח היא בכך שהוא יכול לשנות את מארג הזכויות של כל אזרח ע"י‬
‫הכח המצוי בידיו‪.‬‬
‫‪ 9.3.1.4‬חסינות‬
‫כאשר לצד יש חסינות‪ ,‬בהכרח לצד שכנגד יש מוגבלות מכח החסינות‪.‬‬
‫עמוד ‪ 45‬מתוך ‪58‬‬
‫קטין יש לו חסינות מפני אחריות פלילית‪ ,‬חסינות זו מטילה מוגבלות על המדינה להטיל עליו אחריות פלילית‪.‬‬
‫לעיתים זכויות קונקר טיות כעין הזכות לחופש ביטוי‪ ,‬קנין‪ ,‬חוזים נופלות ביותר מקטגוריה אחת‪ .‬כך למשל‬
‫הזכות לחינוך שהיא למעשה זכות תביעה כנגד השלטונות‪ ,‬מטילה על השלטון העדר זכות לפגוע בזכותו של כל‬
‫אדם לחינוך וכיו"ב‪.‬‬
‫‪9.4‬‬
‫הזכויות בראי הגישות למשפט‬
‫‪ 9.4.1‬הזכויות בראי הפוזיטיביזם‬
‫הגישה הפוזיטיביסטית תחפש עיגון משפטי ברור לזכות‪ ,‬וזאת ע"י חוק או תקדים‪ .‬לעיתים אף בשימוש‬
‫במשפט הטבע המודרני המעגן זכויות בסיסיות בחוקים בינלאומיים‪.‬‬
‫‪ 9.4.2‬הזכויות בראי משפט הטבע‬
‫משפטני הטבע‪ ,‬מלבד המקור המשפטי הברור‪ ,‬מצריכים תפיסה מוסרית מאחרי הזכות‪.‬‬
‫כך שבמקום שהמשפט והמוסר מתיישבים אין למעשה כל סתירה בין הפוזיטיביזם למשפט הטבע‪ .‬השוני ביניהם‬
‫מתחדד כאשר יש סתירה אינהרנטית בין החוק הפוזיטיבי למוסר‪.‬‬
‫‪ 9.4.3‬הזכויות בראי משנתו של דבורקין‬
‫דבורקין הוא זה שתמרץ את הפוזיטיביסטים לחשוב על הזכויות‪ ,‬תוך שהוא קובע שהמקור לזכויות יכול שיהיה‬
‫בעקרונות המשפט‪ ,‬או בעקרונות היסוד של השיטה‪.‬‬
‫‪ 9.4.4‬הזכויות בראי הגישה הריאליסטית‬
‫הולמס אמר שבכדי להבין את הזכות נביט עליה מנקודת מבטו של האדם הרע‪ ,‬ולכן זכויות שאינן מגיעות‬
‫ליישום בפועל הן אינן זכויות‪ .‬כך למשל הזכות לתבוע בבית המשפט הכרוכה באגרה גבוהה ובשכר גבוה לעו"ד‬
‫ובכך היא מונעת מהחלשים נגישות למערכת המשפט‪ ,‬היא איננה זכות‪ .‬כן גם הזכות לשכר גבוה תמורת שעות‬
‫נוספות שאיננה נאכפת בפועל היא איננה זכות‪.‬‬
‫‪ 9.4.5‬הזכויות בראי ה‪CLS-‬‬
‫הגישה הביקורתית למשפט טוענת שהשימוש בזכויות הוא על מנת לדכא את השכבות החלשות‪.‬‬
‫הזכויות כל מטרתן היא לשמר את העשירים כעשירים ולדכא את העניים‪ ,‬וכמסווה לדיכוי השימוש בשיח זכויות‬
‫מונע מאנשים לצאת לרחובות לזעוק את אשר על לבם (שיכון מחאה)‪.‬‬
‫על הזכויות הללו כתב קרל מרכס שהן משמשות כמסכה וככסות משפטית על הזכות הבסיסית של כל אדם‬
‫לשוויון מוחלט‪.‬‬
‫‪ 9.4.6‬הזכויות בראי הגישות הפמיניסטיות‬
‫הפמיניזם (בעיקר הרדיקלי) סובר שכל הזכויות שעוצבו במהלך ההיסטוריה ע"י גברים‪ ,‬בהכרח משרתות את‬
‫האינטרס הגברי ובכך הן מאפשרות את ניצול הנשים תוך שימוש בכסות הזכויות‪.‬‬
‫כך למשל ממחקר שנערך‪ ,‬שכר לשעת עבודה במשרה חלקית היא מחצית משכר לשעת עבודה במשרה מלאה‬
‫שבד"כ מאוישת ע"י גברים‪.‬‬
‫‪ 10‬דוגמא לסיכום‬
‫ע"פ אזואלוס‬
‫אדון אזואלוס שחשד באשתו שהיא בוגדת בו‪ ,‬שב לביתו בהפתעה ומצא את אשתו עוסקת במעשי אהבים עם‬
‫מאהבה‪ .‬וכשראתה אותו אמרה לו שכעת אין לה ממה לפחד‪ ,‬תוך שהיא מנשקת את מאהבה‪ .‬אזואלוס שלף את‬
‫אקדחו והרג את שניהם‪.‬‬
‫השאלה שעלתה לפני השופט ברק היא‪ ,‬האם דברי האשה לקנטור יחשבו (ובכך הוא יואשם בהריגה ולא ברצח)‪.‬‬
‫ואמר השופט ברק "דמו של הישראלי והישראלית המצויים רותם בקרבם כשהם רואים את בני זוגם במעשה‬
‫בגידה"‪.‬‬
‫ניתוח דברי ברק דרך שלל הגישות למשפט‪.‬‬
‫פוזיטיביזם ‪ -‬השאלה העומדת לדיון היא האם המקרה עומד בתנאי הקנטור הקבועים בחוק‪ ,‬תוך מתן שק"ד‬
‫חזק ‪ /‬חלש לפרשנות הקנטור‪.‬‬
‫עמוד ‪ 46‬מתוך ‪58‬‬
‫דבורקין ‪ -‬תתכן רק פרשנות אחת למעשה הקנטור‪.‬‬
‫ריאליזם ‪ -‬בעבר אכן נהוג היה שאדם הרואה את בן זוגו במעשה בגידה דמו ירתח‪ ,‬וברק שכתב את פסיקתו חי‬
‫בתקופת הביניים שבה החשיבה השתנתה‪ ,‬ולכן הוא פסק כעין שפסק‪.‬‬
‫‪ - CLS‬ברק נתן פרשנות למונח קנטור מתוך מגמה לקדם אג'נדה מסוימת‪.‬‬
‫פמיניזם ‪ -‬קביעתו זו של ברק בכך שנשיקה של אשה לגבר זר מהווה קנטור‪ ,‬היא קביעה נורמטיבית שיתכן‬
‫שבאה מחשיבה גברית‪ ,‬שהרי כלל לא ברור שאשה הרואה את בעלה במעשה בגידה יגרום לה לרצוח אותו‪.‬‬
‫‪ 11‬תרגיל בתורת המשפט‬
‫‪ ‬תרגיל ‪1‬‬
‫‪ 11.1‬מבוא‬
‫תורת המשפט הוא קורס תיאורטי המשפיע על התפיסה המשפטית הכללית ועוסק בהיבטים העיוניים של‬
‫המקצוע‪.‬‬
‫הרלוונטיות של קורס זה אכן נמוכה בהיבט היומיומי‪ ,‬ואולם היא באה לכדי ביטוי בהרבה תחומים ונושאים‬
‫ובעיקר במתח הקיים בין התחומים‪ .‬אלו עניינים העולים לרוב בבית המשפט העליון‪.‬‬
‫ישנם שלש אסכולות מרכזיות בתורת המשפט‪:‬‬
‫א‪ .‬משפט הטבע ‪ -‬נטורליזם‪.‬‬
‫ב‪ .‬האסכולה הפוזיטיביסטית‪.‬‬
‫ג‪ .‬הגישות הביקורתיות שבאות לידי ביטוי בריאליזם וזרמים נוספים‪.‬‬
‫ברמה הכרונולוגית האסכולות התפתחו בנטורליזם‪ ,‬ובהמשך לפוזיטיביזם‪ ,‬ובעקבות מלה"ע השנייה היו שחזרו‬
‫לנטורליזם והיו שפתחו את הגישה הביקורתית‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬קיים הבדל בין חוקים משפטיים לחוקי טבע‪ ,‬וכפי שאומר השופט אילון‪ ,‬שההבדל בין שופט למדען הוא‬
‫שאם המדען טועה לא קרה מאום‪ ,‬ואולם אם השופט טועה הנזק יכול להיות רב‪.‬‬
‫ההבדל בין חוקי טבע לחוקיים משפטיים‪:‬‬
‫חוקי טבע ‪ -‬הם חוקים מתארים‪.‬‬
‫חוקי משפט ‪ -‬הם חוקים מצווים‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬המערכת המשפטית איננה מסבירה מצבים חדשים אלא מכווינה‪.‬‬
‫‪ 11.2‬משפט הטבע‬
‫ישנה מערכת משפטית שמקורה בציווי דתי‪ ,‬ואולם ישנו מוסר אוניברסלי שעליו כולם מסכימים וממנו אנו‬
‫גוזרים מערכת כללים משפטית‪.‬‬
‫ע"פ התיאור הבא‬
‫מוסר‬
‫משפט‬
‫במערכת זו המשפט נובע מהמוסר ותוקפו בכך שמקורו מוסרי‪ ,‬ולכן חוק שאיננו מוסרי הוא אינו חוקי‪.‬‬
‫ומי הוא אשר יחליט מה מוסרי ומה לא‪ ,‬יש לכך מספר אסכולות‪.‬‬
‫אפלטון ואריסטו טוענים שמקורו של המוסר הוא בטבע ומתפקידו של הפילוסוף לזהות מה מוסרי ומה לא‪.‬‬
‫עמוד ‪ 47‬מתוך ‪58‬‬
‫הפילוסוף אגבינס (מאה ה‪ )14-‬סבור גם שמקורו של המוסר בטבע‪ ,‬אלא שמי שאמור לזהות אותו הם אנשי הדת‬
‫(אין מחלוקת מה המערכת אלא מי הוא המחליט)‪.‬‬
‫ומה קורה כאשר יש חוק לא מוסרי באופן ברור‪.‬‬
‫פס"ד ירדור‪.‬‬
‫בימ"ש דן בסוגיה האם לאפשר לרשימה שבאופן ברור איננה דמוקרטית לרוץ לכנסת‪.‬‬
‫וועדת הבחירות פסלה את הרשימה‪.‬‬
‫אין מחלוקת שמדובר ברשימה לא דמוקרטית אך גם אין ספק שוועדת הבחירות פעלה מחוסר סמכות‪ ,‬שהרי כל‬
‫סמכותה לפסול רשימה היא עילה פרוצדורלית ולא עילה מהותית‪.‬‬
‫ואומר ביהמ"ש שאכן וועדת הבחירות נהגה שלא כחוק‪ ,‬אך עשתה מעשה ראוי‪.‬‬
‫כאן השאלה העומדת במוקד היתה מה קורה שמוסר מתנגש בחוק‪ ,‬האם להיצמד לחוק ולפסול את מה שהוועדה‬
‫עשתה ובכך להכשיר את הרשימה‪ ,‬או להכשיר את מעשה הוועדה ולפסול מוסרית את הרשימה‪.‬‬
‫עינויים אסורים ע"פ החוק הבינלאומי באופן גורף‪.‬‬
‫וטוען אלן דרשוביץ בהנחה שהנחנו ידינו על אדם היודע על מיקום פצצה מתקתקת‪ ,‬האם נמנע מפעולה כלשהיא‬
‫בכדי להוציא ממנו את המידע ‪ -‬ברור שלא‪.‬‬
‫ולכן עינויים ע"פ דברי דרשוביץ אינם אסורים באופן גורף ובמקרים מסוימים נתיר לערכאה מסוימת להתיר‬
‫עינויים‪.‬‬
‫כאן גם אנו רואים התנגשות בין משפט ומוסר‪.‬‬
‫פס"ד פלוני‪.‬‬
‫אדם נשוי וחשוך ילדים יצר קשר עם שכנתו הקטינה המוגבלת בשכלה שנכנסה להריון וילדה‪ .‬אין ספק שהאם‬
‫אינה יכולה לגדל את הילד‪ ,‬ולכן הרשויות רוצות להעבירו לאימוץ‪ ,‬אלא שהאב מבקש לגדל את בנו (שנולד‬
‫ממעשה אסור)‪.‬‬
‫הענין מגיע לבימ"ש העליון (שכינס כמותב ראשון חמשה שופטים) והשאלה שעלתה היא מאחר שהחוק מאפשר‬
‫למסור ילד לאימוץ‪ ,‬מונה מספר עילות לקטין בר אימוץ ואף אחת מהן אינה מתאימה לסיטואציה‪.‬‬
‫וא"כ ע"פ החוק היבש הילד הוא לא בר אימוץ וצריך להתיר לאביו לגדלו‪ .‬ומנגד‪ ,‬ברור שמבחינה מוסרית לא‬
‫ניתן לאבא הסורר את הילד‪ ,‬שהרי יוצא חוטא נשכר‪.‬‬
‫הרי לך בעיה מוסרית הנמצאת בקונפליקט עם בעיה משפטית‪.‬‬
‫משפטן טבע יסבור שמכיוון שהמשפט נובע ממוסר‪ ,‬חוק שאיננו מוסרי הוא איננו חוק ובטל‪.‬‬
‫ומשפטן פוזיטיביסטי יסבור שמאחר שאין קשר הכרחי בין משפט למוסר‪ ,‬גם חוק שאיננו מוסרי לא בהכרח‬
‫הוא בטל‪.‬‬
‫הפוזיטיביסטים אכן אומרים שרצוי שתהא חפיפה בין החוק למוסר‪ ,‬ואולם מבחינתם השאלה היחידה לתקפותו‬
‫של החוק היא "מה מקורו"‪.‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪2‬‬
‫ישנה מחלוקת בין אפלטון לאריסטו‪.‬‬
‫אפלטון סובר‪ ,‬שאין כל יתרון ביצירת מערכת חוקים ברורה וקודיפיקטיבית‪ ,‬מכיוון שמערכת הכותבת את‬
‫חוקיה מראש היא לעולם תהא מוגבלת בכך שהיא לא תוכל לצפות את קשת ההיתכנויות הבלתי מוגבלות של‬
‫החיים‪.‬‬
‫ואם השופט הוא זה שאמור להכריע‪ ,‬נלך אליו ישירות והוא ייתן את התשובה שלו לכל מקרה (בדומה למשפט‬
‫המקובל)‪.‬‬
‫אריסטו לעומתו סובר‪ ,‬שהגם ששלטון החוק מוגבל יש בו טעם‪ ,‬ולכן כדאי ורצוי שתהא מערכת חוקים ברורה‬
‫ומסודרת‪ ,‬וכאשר ייווצר חלל משפטי יבוא השופט וימלאו‪.‬‬
‫יקָאה" קרי השלמה ולא יצירה מראש (בדומה‬
‫לתפקידו של השופט במילוי החלל המשפטי הוא קורא "אֵ ִפ ֶ‬
‫למשפט הקונטיננטלי)‪.‬‬
‫ההבדל בין אפלטון ואריסטו ברור‪.‬‬
‫ע"פ אריסטו קיימת ודאות משפטית‪ ,‬כן גם אחידות משפטית בכך שהחוק מכווין מקרים מסוימים כגון ענישת‬
‫מקסימום וכיו"ב‪ ,‬ואילו אפלטון מניח ענינים אלה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 48‬מתוך ‪58‬‬
‫הוגים נוספים במשפט הטבע שחיו בשנים מאוחרות יותר‪ ,‬כגון תומס אקווינס‪ ,‬רואים קצת אחרת את משפט‬
‫הטבע וסוברים שהוא בנוי ממעגל מסוים של מוסר אוניברסלי שמתוכו נמשכות מערכות שונות‪.‬‬
‫במאה ה‪ 19-‬יורד קרנו של משפט הטבע בעיקר סביב השאלה הפילוסופית מהו המוסר האוניברסלי הרצוי‪.‬‬
‫ויש לכך כמה סיבות אפשריות‪:‬‬
‫ראשית ‪ -‬כבר לקראת המאה ה‪ 17-‬העולם הופך לגלובלי תוך שמתגלות לאנשים מערכות מוסר אנושיות שונות‬
‫ומשונות‪.‬‬
‫שנית ‪ -‬המעורבות הממשלתית גוברת מהסיבה שהמדינה הופכת לחזקה יותר והמערכות המדיניות הופכות‬
‫לפחות אימפריאליסטיות‪ ,‬ויותר למערכות קטנות‪.‬‬
‫אלו הסיבות שגרמו לירידת קרנו של משפט הטבע ולפרוץ הפוזיטיביזם‪.‬‬
‫‪ 11.3‬פוזיטיביזם משפטי‬
‫הגישה הפוזיטיביסטית ביסודה גורסת שהגם שמוסר הוא ענין חשוב‪ ,‬אך בעיקרו הוא מנותק כליל מן המשפט‪.‬‬
‫ניתוק זה שבין המוסר למשפט מאפשר לחוק להיות בלתי מוסרי‪ ,‬אם כי לא בהכרח‪ ,‬ויכול שיהיה כלל משפטי‬
‫מוסרי אך אין קשר הכרחי בין משפט למוסר‪.‬‬
‫גם הפוזיטיביסטים מסכימים שמשפט טוב הוא משפט מוסרי‪ ,‬אך הם סוברים שאין כל קשר לוגי בין משפט‬
‫ומוסר והמשפט לא נשען על המוסר‪ ,‬ואולם רצוי שיהיה קשר ביניהם אך לא הכרחי‪.‬‬
‫השופט חיים כהן הפוזיטיביסט בפס"ד ירדור נצמד לחוק בלא לשים את ליבו למוסר‪.‬‬
‫לעומתו זוסמן משפטן הטבע שילב בין המוסר ללקונה בחוק‪.‬‬
‫פס"ד פלוני‬
‫אדם שעיבר את שכנתו הצעירה ורוצה להחזיק ברך הנולד‪ ,‬והאם רצתה לשולחו לאימוץ‪.‬‬
‫סע' ‪ 13‬לחוק האימוץ מונה מספר קריטריונים שבהם ניתן להעביר לאימוץ ומקרה זה אינו נמצא שם‪.‬‬
‫ומנגד‪ ,‬ברור שמעילה בת עוולה לא תצמח תרופה‪.‬‬
‫חמשת השופטים היושבים בדין מסכימים שהאב לא יוכל לקבל את הילד‪ ,‬אך יש הבדל ברור בין משפטני הטבע‬
‫לפוזיטיביסטים‪.‬‬
‫משפטני הטבע (חשין ולוין) גורסים שלא מוסרי לתת את הילד לאב‪ ,‬כן גם המחוקק ברור שהתכוון לכך‪.‬‬
‫הפוזיטיביסטים(דורנר) ‪ -‬הגם שהם מסכימים עם התוצאה הטבעית אך הם חולקים על הדרך‪ ,‬ולשם כך הם‬
‫פרשו את החוק וקבעו שסע' ‪ )7( 13‬לחוק התכוון למקרה זה‪.‬‬
‫משני פסקי הדין הללו עולה שלפוזיטיביסט שתי אפשרויות‪:‬‬
‫א‪ .‬כמו השופט חיים כהן בפס"ד ירדור ‪ -‬אנוס ע"פ החוק‪.‬‬
‫ב‪ .‬כמו השופטים בפס"ד פלוני ‪ -‬המכופפים את החוק‪.‬‬
‫ראו למשל מקרה שבא בפני השופט חיים כהן שבו הבנק רצה לסלק אשה אלמנה מהבית בשל אי תשלום‬
‫חובותיה‪.‬‬
‫ואמר השופט חיים כהן שהגם שכתוב "ודל לא תהדר בריבו" נהפוך כל אבן בכדי לעגן בחוק את המקרה‪.‬‬
‫כאן אנו רואים שחיים כהן השתמש בדרך השנייה‪ ,‬קרי לכופף את החוק‪.‬‬
‫‪ 11.3.1‬ההוגים הפוזיטיביסטים‬
‫ישנם שלשה הוגים פוזיטיביסטים מרכזיים‪:‬‬
‫א‪ .‬ג'ון אוסטין‪.‬‬
‫ב‪ .‬הנס קלזן‪.‬‬
‫ג‪ .‬ה‪.‬ל‪.‬א‪ .‬הארט‪.‬‬
‫עיקר הבעיות בהן מטפלים ההוגים הללו היא‪:‬‬
‫א‪ .‬מהו מקורו של המשפט‪.‬‬
‫ב‪ .‬מדוע שנציית למשפט‪.‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪3‬‬
‫עמוד ‪ 49‬מתוך ‪58‬‬
‫‪ 11.3.2‬פוזיטיביזם ‪ -‬ג'ון אוסטין‪.‬‬
‫תפיסתו של אוסט ין נמשכת מהתפיסה המודרנית הרואה את האדם במרכז‪ ,‬ואין אנו תרים אחר מה שנכון‬
‫מוסרית‪.‬‬
‫ומדוע אנו צריכים לציית למשפט‪:‬‬
‫אומר אוסטין שחוק הוא ‪-‬‬
‫א‪ .‬פקודה‪.‬‬
‫ב‪ .‬שנתן ריבון לנתינים‪.‬‬
‫ג‪ .‬שמלווה בסנקציה‪.‬‬
‫ד‪ .‬ונהנית מהרגלי ציות‪.‬‬
‫על האזרח לציית ‪ -‬זאת מפני הסנקציה‪ ,‬ואולם סנקציה זו איננה מספקת ולכן צריך הרגלי ציות‪ ,‬קרי הפחד‬
‫מהסנקציה מוביל להרגלי ציות‪.‬‬
‫מבחינת אוסטין הציות הוא "ציות חיצוני" שנובע מהפחד מהסנקציה‪.‬‬
‫‪ 11.3.3‬הביקורת על אוסטין‬
‫א‪ .‬האם הריבון לא כפוף לחוק?‬
‫האם יש לריבון אי אלו מגבלות‪ ,‬והאם ראוי להטיל עליו מגבלות‪.‬‬
‫ב‪ .‬האם כל חוק מכיל סנקציה?‬
‫שהרי קיימים חוקים דיספוזיטיביים כעין חוק החוזים וחוק החברות‪.‬‬
‫על כך ישיב אוסטין שהסנקציה המצויה בחוקים אלו היא בהעדר החוק‪ ,‬קרי כאשר יש הפרת חוזה יש סנקציה‬
‫בצדו‪.‬‬
‫ג‪ .‬משל האקדוחן‬
‫משל לאקדוחן שנכנס לבנק ודורש מהכספרית את הכסף‪ .‬האם רק בשל כך הוא הופך לריבון מאחר שמצייתים‬
‫לו?‬
‫והנמשל הוא‪ ,‬האם הריבון הופך לריבון רק בגין הסנקציה שהוא מטיל על האזרח‪.‬‬
‫ד‪ .‬מה קורה כאשר הריבון מתחלף האם פקודותיו בטלות?‬
‫ה‪ .‬מהו המקור המשפט של המנהג?‬
‫מקובל לומר שהמנהג מבטל הלכה‪ ,‬האם יש לכך עיגון משפטי?‬
‫לאוסטין יש תירוצים רבים לשאלות אלה‪ ,‬אך אין לו תשובה אחת‪.‬‬
‫ואולם הביקורת הגדולה ביותר על דברי אוסטין היא על הציות החיצוני‪ .‬בשל כך הארט אינו מסתפק בציות‬
‫החיצוני ומוסיף עליו ציות פנימי‪.‬‬
‫‪ 11.3.4‬פוזיטיביזם ‪ -‬ה‪.‬ל‪.‬א‪ .‬הארט‬
‫הארט אומר שהציות לחוק נובע מכך שהאדם מאמין שהחוק הוא הדבר הנכון לעשות‪ ,‬ולכן אין אנו מצייתים‬
‫מהפחד מהסנקציה‪ .‬מההבנה הפנימית לנכונותו של החוק‪ ,‬לציות זה הוא קורא "ציות פנימי"‪.‬‬
‫הארט לא מביט על המערכת במשקפים משפטיות טהורות אלא במשקפיים חברתיות‪ ,‬תוך שהוא קובע שהסיבה‬
‫שאנשים מצייתים לכללים מסווגת לשלוש קטגוריות‪:‬‬
‫א‪ .‬הרגלים‪.‬‬
‫ב‪ .‬כללים חברתיים‪.‬‬
‫ג‪ .‬כללים משפטיים‪.‬‬
‫הרגלים ‪ -‬הם המעשים היומיומיים שאדם עושה מתוך הרגל‪ ,‬שאי עשייתם איננה גוררת סנקציה חברתית‪,‬‬
‫כגון‪ :‬אדם רגיל לשתות קפה כל בוקר‪ ,‬הגם שמדובר בהרגל‪ ,‬אי ציות להרגל לא יגרור סנקציה חברתית‪.‬‬
‫כללים חברתיים ‪ -‬הם קודים מסוימים שהפרתם גוררת סוג מסוים של סנקציה חברתית‪ .‬כך למשל חלק‬
‫מהכללים החברתיים הם כללים מוסרים כגון שקרנים ורכלנים שהחברה מוקיעה אנשים אלה‪ .‬כן גם כללי‬
‫נימוס הם כללים חברתיים שיש בצידם סנקציה חברתית‪.‬‬
‫כללים משפטיים ‪ -‬הם כללים חברתיים שהפכו להיות כללים משפטיים‪.‬‬
‫ע"פ הדוגמא הבאה‪:‬‬
‫עמוד ‪ 50‬מתוך ‪58‬‬
‫הרגלים‬
‫כללים חברתיים‬
‫כללים משפטיים‬
‫קרי‪ ,‬הכלל המשפטי הוא מכח כלל חברתי שנובע מהרגלים‪.‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪4‬‬
‫האופן שבו כלל חברתי הופך לכלל משפטי הוא ע"י "כלל הזיהוי"‬
‫הארט מחלק בין כללים מסדר ראשון לכללים מסדר שני‪.‬‬
‫כללים מסדר ראשון ‪ -‬הם החוקים המכוונים התנהגות‪ ,‬כגון דיני הנזיקין ‪ -‬הקנין וכיו"ב‪ .‬אלו כללים של עשה‬
‫ולא תעשה‪.‬‬
‫כן גם כללים חברתיים הם כללים מסדר ראשון‪.‬‬
‫כללים מסדר שני ‪ -‬הם הכללים המסדירים את הכללים‪ .‬כגון‪:‬‬
‫ חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם‪.‬‬‫ חוק ספציפי גובר על חוק כללי‪.‬‬‫אלו כללים שאין מטרתם להכווין התנהגות אלא מטרתם להכווין את הכללים‪.‬‬
‫כלל הזיהוי הוא כלל מסדר שני הבא לקבוע את האופן שבו כללים חברתיים יהפכו לכללים משפטיים‪.‬‬
‫כך למשל בישראל הדרך לעשות כן היא ע"י חקיקת חוק בכנסת‪ ,‬כך שבסוף תהליך החקיקה הכלל החברתי הופך‬
‫לכלל משפטי‪.‬‬
‫הכלל שלא נוסעים ביום כיפור ‪ -‬זהו כלל חברתי בלבד‪ ,‬שאינו מעוגן משפטית‪.‬‬
‫איסור אכילת חמץ בפסח ‪ -‬היה כלל חברתי שהפך לכלל משפטי‪.‬‬
‫לעומתם ‪ -‬יחסים הומוסקסואלים שהיו כלל חברתי שהפך לכלל משפטי‪ ,‬וברבות הימים כאשר החברה השתנתה‬
‫הכלל החברתי חלחל‪ ,‬והכלל המשפטי השתנה ובוטל‪.‬‬
‫א"כ לסיכום‪ ,‬הארט אומר שהסדר הוא בכלל הזיהוי לקחת כלל חברתי ולהופכו לכלל משפטי‪ ,‬אך לעיתים בית‬
‫המחוקקים הרוצה להכווין התנהגות וקובע כללים משפטיים מסוימים‪.‬‬
‫תאוריה זו של הארט היא תאוריה חברתית המכירה בכך שהציות לחוק הוא מהסיבה שהאדם מסכים פנימית‬
‫לרעיון‪.‬‬
‫חשוב לציין שהארט מוגדר "כפוזיטיביסט רך" וסובר הוא שהניתוק בין המוסר למשפט אינו ניתוק דיכוטומי‬
‫והציות איננו עיוור‪ ,‬אלא מתוך הבנה פנימית שהחוק הוא נכון‪.‬‬
‫להבדיל מאוסטין וקלזן שהפרידו בין המוסר למשפט באופן מוחלט‪.‬‬
‫ע"פ דבריו של הארט הביקורות שהופנו כלפי אוסטין הולכות ופוחתות‪:‬‬
‫א‪ .‬הריבון גם הוא כפוף לחוק ‪ -‬לכלל הזיהוי‪.‬‬
‫ב‪ .‬הסנקציה מונעת מתובנה פנימית ואינה הכרחית‪.‬‬
‫ג‪ .‬משל האקדוחן אינו רלוונטי שהרי הציות הוא פנימי‪.‬‬
‫ד‪ .‬אם הריבון מתחלף‪ ,‬כלל הזיהוי ממשיך להתקיים‪.‬‬
‫ה‪ .‬המנהג הוא כלל חברתי שיכול להיות חלק מהכללים מסדר ראשון‪.‬‬
‫‪ 11.3.5‬פוזיטיביזם ‪ -‬הנס קלזן‬
‫פירמידת הנורמות של קלזן מציגה את התפיסה הלוגית הבסיסית של המשפט‪ ,‬ויסודה הוא שכאשר אדם עושה‬
‫פעולה מסוימת הוא צריך להראות את מקור סמכותה‪.‬‬
‫עמוד ‪ 51‬מתוך ‪58‬‬
‫נהג יוצא מרכבו ומתנדב לכוון את התנועה ‪ -‬אין כל חובה לציית לו שהרי הוא לא פועל מכח סמכות‪.‬‬
‫לעומתו‪ ,‬שוטר המכוון את התנועה ‪ -‬יש חובה לציית לו כי הוא פועל מכח חוק‪.‬‬
‫פירמידת הנורמות של קלזן היא‪:‬‬
‫ולכן פקח שנותן דו"ח הוא פועל מכח חוקי עזר שפועלים מכח חוק שפועל מכח חוק יסוד‪.‬‬
‫ומנגד‪ ,‬פקח שפעל נגד סמכותו פעולתו בטלה ‪.VOID -‬‬
‫א"כ הציות לחוק עולה במעלה הפירמידה‪ ,‬כאשר בקדקודיה שוכנת הנורמה הבסיסית של קלזן היא סוג של כלל‬
‫שנולד עם כינון שיטת המשטר הנוכחית‪.‬‬
‫בישראל הציות הוא לנורמה הבסיסית שנולדה עם קיום המדינה בשנת ‪ ,1948‬היא נקודת ההתחלה הקובעת מה‬
‫הנורמה הבסיסית‪.‬‬
‫תאוריה זו של קלזן היא "התאוריה הטהורה של המשפט"‪ ,‬זוהי תאוריה לוגית בכך שהציות לנורמה משפטית‬
‫עולה ממעלה פירמידת הנורמות עד הגיעה לנורמה הבסיסית שהיא הפיקציה שכולנו מסכימים לציית לה‪.‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪5‬‬
‫‪ 11.4‬שק"ד שיפוטי ‪ -‬דבורקין‬
‫הפוזיטיביסטים רואים את המשפט מנותק מהמוסר תוך שהארט מוסיף שהניתוק איננו ברמה המעשית‪ ,‬שהרי‬
‫כאשר מגיע בפני השופט הפוזיטיביסט מקרה גבולי הרי שהוא יכריע בו ע"פ התוצאה המקובלת (ראה חיים כהן‬
‫בירדור)‪.‬‬
‫משפטני הטבע מבכרים באופן גורף את המוסר על החוק‪ ,‬הגם שברמה העקרונית הם מחויבים לחוק (ראה חשין‬
‫בפלונית)‪.‬‬
‫אך מה קורה כאשר החוק שותק?‬
‫משפטי הטבע סוברים ‪ -‬שמאחר שהמשפט נובע ממוסר כאשר הוא איננו מלא והוא איננו עוסק בנורמה‬
‫מסוימת‪ ,‬ניתן לפתור זאת מעקרונות המוסר האוניברסליים‪.‬‬
‫הפוזיטיביסטים ובראשם הארט אומרים שכאשר המחוקק שותק‪ ,‬יש לשופט שיקול דעת ליצור את החוק‪ ,‬קרי‬
‫השופט הוא מחוקק קטן הבא למלא מקומו של המחוקק במקרים בו הוא שותק וכך נוצר התקדים המחייב‪.‬‬
‫שיקול דעתו של השופט הוא "שיקול דעת חזק" בו השופט אינו מוגבל לעקרונות מוסריים כלשהם והוא יפסוק‬
‫ע"פ השקפתו ותפיסת עולמו האישית‪.‬‬
‫שק"ד בענישה פלילית שהשופט קובע אותו ע"פ שיקול דעתו האישי ומחקרים מראים על פערי ענישה בין יהודים‬
‫לערבים (מאמר של אורי גזל) הנובע בין השאר מהשקפת העולם של השופטים היושבים בדין‪.‬‬
‫ולכן כאשר השופט מוצא חלל (לאקונה) בחוק‪ ,‬הוא מכניס לתוכו את שיקול דעתו הרחב‪.‬‬
‫‪ 11.4.1‬תורתו של דבורקין‬
‫התפיסה של רונלד דבורקין אומרת שלא ניתן לקבל את דברי הארט באשר לשיקול הדעת החזק של השופט‪ .‬מצב‬
‫זה‪ ,‬טוען דבורקין‪ ,‬יוצר חוסר אחידות שבו כל שופט מגיע לתוצאה שונה‪.‬‬
‫שיקול הדעת החזק‪ ,‬טוען דבורקין‪ ,‬יוצר בעיה בעקרון החוקיות שהרי אדם העומד לדין לא יכול לכלכל צעדיו‬
‫(ראו ענין בש שבו הוטלה על הנתבע סנקציה פלילית שהוא לא ידע אודותיה)‪.‬‬
‫כן גם קיימת בעיה טרמינולוגית בכך שהשופטים יוצרים חקיקה שיפוטית ומתכסים באצטלה של פרשנות‪.‬‬
‫עמוד ‪ 52‬מתוך ‪58‬‬
‫ולכן אומר דבורקין שאין ולא קיים שיקול דעת חזק‪ ,‬ואולם עומדת לשופט היכולת לשיקול דעת‪ ,‬אך היא‬
‫במסגרת ובתחום עקרונות מנחים‪ ,‬הוא "שיקול דעת צר"‪.‬‬
‫‪ 11.4.1.1‬התפיסה של דבורקין מדברת על שני רבדים מנחים‪:‬‬
‫א‪ .‬מערכת הכללים‪.‬‬
‫ב‪ .‬מערכת העקרונות‪.‬‬
‫כללים ‪ -‬או שהם חלים או שהם אינם חלים‪.‬‬
‫כלל האוסר להרעיש בין השעות ‪ 14:00‬ל‪ .16:00-‬כלל זה חל בשעות אלה ואינו חל בשעות אחרות‪.‬‬
‫עקרונות ‪ -‬הם השכבה שחלה מעל הכללים תוך שהם מכוונים את תפיסת העולם החברתית‪.‬‬
‫שוויון‪ ,‬חופש הביטוי‪ ,‬חופש הדת‪ ,‬כבוד האדם‪ ,‬חופש העיסוק‪.‬‬
‫התנגשות בין "כללים"‬
‫כאשר יש התנגשות בין שני כללים‪ ,‬יש מערכת מסודרת הקובעת מי מבניהם גובר‪.‬‬
‫חוק מוקדם גובר על חוק מאוחר‪ .‬חוק ספציפי גובר על חוק כללי‪.‬‬
‫התנגשות בין "עקרונות"‬
‫כאשר יש התנגשות בין שני עקרונות אין עקרון אחד בטל מחמת השני‪ ,‬אלא עושים "איזון" ביניהם ועקרון אחד‬
‫נסוג מחמת השני‪.‬‬
‫הבדל נוסף בין כללים ועקרונות‪:‬‬
‫את מערכת הכללים יוצרים ע"י חקיקה‪.‬‬
‫את מערכת העקרונות מזהים‪.‬‬
‫בבג"ץ בז'ראנו זיהה בית המשפט את חופש העיסוק‪.‬‬
‫בבג"ץ קול העם זיהה בית המשפט את חופש הביטוי‪.‬‬
‫בפסקי הדין הללו השופטים לא יצרו עקרון‪ ,‬אלא זיהו שמדובר בעיקרון המושרש בבסיס התפיסה החברתית‬
‫ע"פ עקרונותיה של מגילת העצמאות‪.‬‬
‫הבדל נוסף בין כללים לעקרונות‪:‬‬
‫כללים ‪ -‬מכוונים התנהגות‪ ,‬כגון חוק העונשין‪.‬‬
‫עקרונות ‪ -‬מכוונות שיטה‪ .‬הן מהוות את נייר הלקמוס של השיטה‪.‬‬
‫ולכן אומר דבורקין שמאחר שהעקרונות חלים תמיד‪ ,‬הרי שכאשר נוצר חלל והמחוקק לא קבע את הכלל‬
‫המשפטי הספציפי‪ ,‬הרי שהשופט ימלא את החלל ע"פ העקרונות‪.‬‬
‫‪ 11.4.1.2‬מהם עקרונות היסוד של השיטה‬
‫אלו מערכת עקרונות היכולות להשתנות כאשר השיטה משתנה (בשונה ממשפט הטבע המדבר על עקרונות‬
‫אוניברסליים וקבועים שאינם משתנים לעולם)‪.‬‬
‫גישתו זו של דבורקין נמצאת בין משפט הטבע לפוזיטיביסטים‪ ,‬ולכן היא נקראת "נונפוזיטיביזם"‬
‫היא אינה נובעת מהמוסר ‪ -‬כמשפט הטבע‪.‬‬
‫אך גם היא איננה מנותקת מהמוסר ‪ -‬כפוזיטיביזם‪.‬‬
‫אלא היא נגזרת מעקרונות היסוד של השיטה‪.‬‬
‫‪ 11.4.1.2.1‬ומה קורה כאשר כלל סותר עקרון‪.‬‬
‫בפס"ד לאו"ר טען עו"ד קורינאלדי שעקרון הסותר את חופש הביטוי בטל‪.‬‬
‫אך מה באשר לכלל הסותר עקרון יסוד (ולא חוק יסוד)‬
‫עמוד ‪ 53‬מתוך ‪58‬‬
‫ואמר ברק שבאופן עקרוני חוק הסותר עקרון בטל‪ ,‬אך טרם הגיעה השעה לקבוע זאת‪.‬‬
‫ואכן כיום כאשר מחוקקים חוק הסותר עקרון יסוד שאיננו נמצא בחוקי היסוד‪ ,‬כגון עקרון צער בעלי חיים‪ ,‬ע"פ‬
‫דבר השופט ברק חוק זה בטל‪.‬‬
‫א"כ לסיכום‪ ,‬כאשר השופט רוצה לפעול ולמלאות חלל במסגרת שיקול דעתו‪ ,‬דבורקין סובר שצריך שיעשה זאת‬
‫ע"פ עקרונות היסוד של השיטה‪.‬‬
‫וכאשר יש התנגשות‪:‬‬
‫הפוזיטיביסט ‪ -‬ע"פ החוק‪.‬‬
‫משפטן הטבע ‪ -‬ע"פ המוסר‪.‬‬
‫דבורקין ‪ -‬ע"פ עקרונות היסוד של השיטה‪.‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪6‬‬
‫‪ 11.5‬משפט הטבע המודרני ‪ -‬לון פולר‬
‫לון פולר הוא משפטן טבע בן ימינו המחייה את משפט הטבע בעידן המודרני‪.‬‬
‫מלחמת העולם השנייה יצרה רגרסיה בתפיסה הפוזיטיביסטית השלטת‪ ,‬תוך שהיא מקימה מעפר את משפט‬
‫הטבע שנזנח‪.‬‬
‫‪ 11.5.1‬משפט הטבע הפרוצדורלי‬
‫לון פולר טבע את משפט הטבע הפרוצדורלי הקובע‪ ,‬שחוק צריך שיהיה מוסרי לא ברמה המהותית שלו כפי‬
‫שחשבו משפטני הטבע הקדומים‪ ,‬שהרי בעידן המודרני מובן שהמוסר משתנה מאחד לאחד‪ ,‬אלא בודקים את‬
‫המערכת בכללותה ברמה הפרוצדורלית‪ ,‬כלומר בכדי שמערכת תהיה מוסרית צריך שהפרוצדורה שלו תהיה‬
‫מוסרית ונכונה‪.‬‬
‫פולר מונה שמונה כללים פרוצדורליים שבהם החוק צריך לעמוד בכדי שיחשב נכון ומוסרי‪:‬‬
‫א‪ .‬אכיפה ‪ -‬החוק צריך שיהיה מלווה בסנקציה‪.‬‬
‫ב‪ .‬בהירות ‪ -‬החוק צריך להיות מנוסח בשפה ברורה ונעימה‪.‬‬
‫ג‪ .‬גלוי ‪ -‬פומביות החוק חובת הפרסום ברשומות‪.‬‬
‫ד‪ .‬דרישות סבירות ‪ -‬שהחוק לא יגזור גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה‪.‬‬
‫ה‪ .‬העדר סתירות ‪ -‬מערכת קוהרנטית שלמה וחסרת סתירות‪.‬‬
‫ו‪ .‬ואילך ‪ -‬חוק פרוספקטיבי מכאן ולהבא‪.‬‬
‫ז‪ .‬זהה לכולם ‪ -‬חקיקה שוויונית ולא לאדם ספציפי (כגון חוק דרעי)‪.‬‬
‫ח‪ .‬חוזק ‪ -‬יציבות החוק שלא יהיו בו שינויים תכופים‪.‬‬
‫כללים אלו קובעים שהחוק הוא מוסרי לא ברמה המהותית שלו אלא במעטפת של המערכת‪.‬‬
‫פולר הוכיח ששיטת המשפט הנאצית לא עמדה בכללים אלה‪ ,‬ורק בשל כך היא לא נחשבת לשיטה מוסרית‪.‬‬
‫ככל שהחוק עומד בפחות כללים‪ ,‬כך הוא פחות ופחות מוסרי‪ .‬וצריך שהמערכת בכללותה במרבית הזמן תעמוד‬
‫בכמה שיותר תנאים‪.‬‬
‫‪ 11.5.2‬הביקורת על פולר‬
‫הארט מתפלמס עם פולר ומבקר אותו בכך שהוא מבלבל בין מוסריות ליעילות‪ ,‬והכללים הפרוצדורליים שהוא‬
‫מונה הופכים מערכת ליעילה יותר‪ ,‬אך לא למוסרית יותר‪.‬‬
‫כן גם לא ברור מהו קו הגבול וכמה כללים צריכים שיהיו מופרים בכדי שהחוק לא יהיה מוסרי‪.‬‬
‫‪ 11.6‬התפיסות הביקורתיות למשפט‬
‫התפיסות הביקורתיות מתמקדות בעיקר בתפקיד השופט ופחות בתפקיד המחוקק‪.‬‬
‫זוהי אסכולה שהחלה להתפתח בשנות השישים של המאה העשרים מתוך הבנה שהכוח נמצא בבית המשפט‪,‬‬
‫והגם שבאופן תיאורטי הוא אינו גובר על המחוקק‪ ,‬אך מעשית השופטים עושים ככל העולה על רוחם‪ ,‬וביהמ"ש‬
‫מפרש את החוק בדרך שנראית לו כנכונה ולא בהכרח בדרך שהמחוקק התכוון אליה‪.‬‬
‫האסכולה הביקורתית נחלקת לשתי גישות‪:‬‬
‫א‪ .‬הגישה הריאליסטית‪.‬‬
‫ב‪ .‬הגישה הביקורתית למשפט ‪CLS -‬‬
‫עמוד ‪ 54‬מתוך ‪58‬‬
‫‪ 11.6.1‬הגישה הריאליסטית‬
‫גישה זו טוענת ששופט בא לכס המשפט עם מטען של תכונות‪ ,‬תוך שהוא מושפע ממוצאו‪ ,‬חינוכו‪ ,‬עדתו‪ ,‬מינו‬
‫ומגדרו‪ .‬התכונות הללו מעצבות את פרשנותו של השופט והן אלו הקובעות את תוצאת פסק הדין‪.‬‬
‫ולכן שופט שמרן בד"כ הוא כזה בגלל החינוך שהוא קיבל בבית‪.‬‬
‫הריאליזם טוען שביהמ"ש מפרש את החוק ויוצק לתוכו תוכן בהתאם לערכים הפרטיקולריים של השופט היושב‬
‫בדין‪ ,‬ולכן אין כל אחידות בפסקי הדין‪ ,‬ויש הבדל תהומי בין פסק דין אחד למשנהו‪.‬‬
‫הבדל זה מתחדד במקום שהשופט מקבל מנדט מהמחוקק ליצוק תוכן לפסק דינו‪ ,‬כגון בענייני תום לב וכיו"ב‬
‫שאז ההבדלים בין שופט לשופט מתחדדים‪.‬‬
‫הריאליזם טוען שהמשפט הוא אינו משוואה מתמטית (בניגוד לשיטה הפורמליסטית הטוענת שהשופט הוא כעין‬
‫טכנאי משפט המציב את הנתונים במשוואה ברורה מראש ובכך הוא מגיע לתוצאה אחת ויחידה)‪ .‬ע"פ הריאליזם‬
‫השופט מושפע ממגוון תכונות ועניינים חוץ משפטיים‪ ,‬המשפיעים בהכרח על הפרשנות המשפטית‪.‬‬
‫‪ 11.6.2‬הגישה הביקורתית למשפט ‪CLS -‬‬
‫גישה זו מרחיקה ל כת וקובעת שהשופט לא רק שהוא מושפע מהערכים ותכונותיו האישיות‪ ,‬אלא יש לשופט‬
‫אג'נדה ופסקי דינו הם על מנת לקדם את האג'נדה שלו‪.‬‬
‫ולכן שופט בעל אג'נדה קפיטליסטית בהכרח יפסוק על פי אג'נדה זו כפי שקרה בבג"צ פר"ח (מאסר החייבים)‪.‬‬
‫הריאליזם קובע שהשופט "מושפע" מתכונותיו חוק שהוא פוסק בדין‪.‬‬
‫ה ‪ CLS -‬טוען שהשופט מראש מטה את פסק הדין ע"פ האג'נדה שלו‪.‬‬
‫ולכן ע"פ הריאליזם ‪ -‬השופט לא יודע מראש את התוצאה‪.‬‬
‫וע"פ ה ‪ - CLS -‬השופט יודע מראש את התוצאה ומכוון אותה בכדי לקדם את האג'נדה הפרטית שלו‪.‬‬
‫גישה זו מחדדת את הבעייתיות בכך שהשופטים לא נבחרים ע"י הציבור‪ ,‬שהרי אם השופט בא לקדם אג'נדה‬
‫משל עצמו מדוע שהוא לא יעמוד למבחן הציבור ככל חבר כנסת‪.‬‬
‫‪ ‬תרגיל ‪7‬‬
‫‪ 11.7‬אי ציות‬
‫נהוג לחלק סוגיה זו לשלש קטגוריות‪:‬‬
‫א‪ .‬מרי מהפכני‬
‫מרי מהפכני הוא אי ציות שמטרתו להביא להדחת השלטון ולהשלטה של קבוצה אחרת על המדינה‪.‬‬
‫בד"כ הצבא הוא זה שאחראי מרי המהפכני‪ ,‬אך לעיתים גם כוחות לא מאורגנים (ע"ע מהפכת לוב) מתארגנים‬
‫להביא להפיכה שלטונית‪.‬‬
‫ב‪ .‬מרי אזרחי‬
‫הוא פעולה בניגוד לחוק שמטרתו להביא לשינוי חוק או מדיניות‪ .‬כאן לא מדובר במרי שמטרתו להביא להפלת‬
‫השלטון ולכן אפי' מרי אזרחי לקידום בחירות הוא אינו מהפכני‪.‬‬
‫ג‪ .‬סרבנות מצפון‬
‫לסרבני המצפון אין מטרה להביא לשינוי אלא למשהו יותר סוביי' האומר שסרבן המצפון לא יכול לבצע הוראת‬
‫חוק מסוימת‪ ,‬כגון פציפיסט שמצפונו לא מאפשר לו לאחוז ברובה‪.‬‬
‫שלש הקטגוריות הנ"ל‪ ,‬הצד השווה שבהם הוא בכך שאנשים פועלים בניגוד לחוק‪ .‬וההבדל ביניהם הוא במטרה‪.‬‬
‫קיימת קטגורית משנה נוספת הנקראת סרבנות מזדמנת כגון‪ :‬אדם הלוקח את אשתו לבית החולים בכדי ללדת‬
‫תוך שהוא נוסע בנתיב תחבורה ציבורית‪ ,‬זהו אי ציות מזדמן‪.‬‬
‫‪ 11.7.1‬מרי מהפכני‬
‫המרי המהפכני הוא פחות מצוי‪,‬‬
‫‪ 11.7.1.1‬האם ניתן להצדיק משפטית מרי מהפכני?‬
‫עמוד ‪ 55‬מתוך ‪58‬‬
‫התאורטיקנים של תורת המשפט סבורים‪ ,‬שככל שמדובר במדינה ליברלית בה האזרחים יכולים לעצב את‬
‫השלטון במדינה ע"י בחירות חופשיות‪ ,‬אין כל הצדקה למרי מהפכני‪ .‬הצדקה למרי מהפכני קיימת במדינות‬
‫טוטליטריות בהן האזרחים הם כחומר ביד יוצרם‪ ,‬שאז העולם המערבי נותן לגיטימציה למרי מהפכני (ע"ע‬
‫מצרים ולוב)‪.‬‬
‫‪ 11.7.2‬מרי אזרחי‬
‫המרי האזרחי מצוי יותר ומטרתו כאמור היא להביא של חוק ומדיניות‪.‬‬
‫ישנם שני דרכים לפעול במרי אזרחי‪:‬‬
‫א‪ .‬מרי ישיר‪.‬‬
‫ב‪ .‬מרי עקיף‪.‬‬
‫מרי ישיר הוא אי ציות להוראה מסוימת שאותה מפעילי המרי מעוניינים לבטל‪ ,‬כגון‪ :‬קהל מסוים המחליט‬
‫להפסיק לשלם חשבונות מים‪.‬‬
‫מרי עקיף הוא המרי המצוי ‪ ,‬הפועל באמצעים לא חוקיים במטרה להביא ללחץ על הממשל שיגרום לשינוי‬
‫המדיניות‪.‬‬
‫חסימת כבישים‪ ,‬תג מחיר‪ ,‬מחאה נגד התנתקות‪.‬‬
‫רוב פעולות המרי הן עקיפות שהרי מרי ישיר ברוב המקרים הוא מאוחר לשינוי מדיניות‪.‬‬
‫‪ 11.7.2.1‬ההצדקה למרי אזרחי‪.‬‬
‫ג'ון רולס עוסק במרי אזרחי במאמר שכותרתו "ההצדקה של אי ציות אזרחי"‬
‫רולס סובר שמרי אזרחי הוא מעשה פומבי לא אלים‪ ,‬מצפוני ומנוגד לחוק שנעשה מתוך כוונה לחולל שינוי‬
‫במדיניות הממשלה ובחוקיה‪.‬‬
‫ולכן פעולה לא חוקית שנעשתה בחשאי איננה מרי אזרחי ע"פ רולס‪ ,‬מאחר שהפומביות נצרכת מתוך מטרה‬
‫להביא לשינוי‪ .‬כן גם מרי אזרחי אזור שיהיה אלים (למרות שישנם פילוסופים המסכימים לקבל אלימות נגד‬
‫הממשלה במסגרת מרי אזרחי‪ ,‬אל לא נגד צד ג')‪.‬‬
‫צריך שפעולת המרי תהיה מנוגדת לחוק‪ ,‬שהרי פעולה במסגרת החוק היא בוודאי לא אי ציות‪.‬‬
‫וקובע רולס שניתן לומר שיש זכות למרי אזרחי ובתנאי שהוא עומד בג' תנאים‪:‬‬
‫א‪ .‬כאשר האזרחים סובלים מאי צדק במשך תקופה ארוכה‪.‬‬
‫ב‪ .‬אי הצדק שנוצר הוא הפרה של עקרונות היסוד של השיטה כעין חרות ושוויון‪.‬‬
‫ג‪ .‬אפקטיביות המחאה ‪ -‬קרי מחאה שיכולה להביא לשינוי בפועל ולא מחאה שלאחר מעשה‪.‬‬
‫ובהתקיים תנאים אלו ניתן לומר שיש זכות למרי אזרחי‪.‬‬
‫הפילוסוף יוסף רז לעומתו סובר שקשה לקבל את הטענה שיש הצדקה למרי אזרחי‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬אדם פועל מכח שתי אפשרויות‪:‬‬
‫א‪ .‬יש לו זכות לעשות כן (הזכות לעלות על הבית שברשותו)‪.‬‬
‫ב‪ .‬יש לו הצדקה לעשות כן (כאשר הוא מוביל ברכבו אשה הכורעת ללדת‪ ,‬הרי שיש לו הצדקה לנסוע בנתיב‬
‫תחבורה ציבורי)‪.‬‬
‫הזכות היא טבועה מראש ועל המדינה לאפשר לו לאזרח לממש את זכותו בכך שהיא תאסור על כל אחד אחר‬
‫לפגוע בזכותו זו‪ ,‬ואולם לעיתים קיימת הצדקה לפעולה מסוימת גם אם אין לדורש ההצדקה את הזכות לכך‪.‬‬
‫ולכן אומר רז שלמרי אזרחי את זכות‪ ,‬אך קיימת הצדקה למרי אזרחי‪.‬‬
‫‪ 11.7.3‬סרבנות מצפון‬
‫סרבנות מצפון היא בעיה ספציפית שיש לאדם מסוים עם הו"ח מסוימת‪.‬‬
‫ישנו טשטוש מסוים בין סרבנות מצפון למרי אזרחי‪ ,‬ואולם כאשר אדם מגיע לוועדת האתיקה של צה"ל ומצהיר‬
‫שהוא פציפיסט (נגד מלחמות) ‪ ,‬אין לו כל רצון להביא לשינוי מדיניות‪ .‬כן גם הוא מוכן לשלם את המחיר החוקי‬
‫לסרבנותו‪.‬‬
‫‪ 11.7.3.1‬האם ישנה הצדקה לסרבנות מצפון?‬
‫בג"צ ליאורה מילוא‬
‫עמוד ‪ 56‬מתוך ‪58‬‬
‫בחורה שסירבה להתגייס לצה"ל משום שהיא מתנגדת לשרת בצבא כובש‪.‬‬
‫וטוענים שלטונות צה"ל שכאשר אדם הוא פציפיסט הוא אינו משרת משום שיש לו בעיות מצפון (שאת זה ניתן‬
‫לקבל)‪ ,‬אך לפעול מתוך רצון לשנות מדיניות זוהי איננה סרבנות מצפון‪.‬‬
‫ליאורה מילוא טוענת לשחרר אותה ע"פ הסעיף בחוק המתיר שחרור מהסיבות של דת ומצפון‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון מאשר את שקבעה ועדת האתיקה של צה"ל‪ ,‬תוך שהוא קובע שרק סרבנות אובי' שאיננה‬
‫נובעת מהרצון לשנות מדיניות מסוימת תחשב לסרבנות מצפון‪.‬‬
‫עמוד ‪ 57‬מתוך ‪58‬‬

תורת המשפט -כולל התרגיל.pdf

Transcription

Similar documents

תרגיל בתורת המשפט.pdf

לחצו כאן לפרטים נוספים - המרכז האקדמי למשפט ולעסקים

16 הנדסת תעשייה וניהול - 07/06/2010

מחקר משפטי.pdf

תרגיל בדיני נזיקין.pdf

מסטר לדף ראשון - כלל פיננסים בטוחה

השתלמות חובה בגז טבעי לממוני בטיחות הקורס יפתח ב

משפט מנהלי.pdf

דיני נזיקין.pdf

אתיקה מקצועית.pdf

דנה ריזנפלד, פרוצדורות ושפה: תפיסה צנועה של התנהלות לשונית