Lima Arbitration

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Lima Arbitration

Lima Arbitration
Revista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 1 - 2006
Guillermo Aguilar Alvarez
William W. Park
Franz Kundmüller Caminiti
Roger Rubio Guerrero
Ignacio Suarez Anzorena
Roque J. Caivano
Fernando de Trazegnies Granda
Bernardo M. Cremades
Víctor Sebastián Baca Oneto
Lima Arbitration
EDITOR GENERAL
CONSEJO CONSULTIVO
Roberto MacLean Ugarteche
Fernando De Trazegnies Granda
Franz Kundmüller Caminiti
CONTENIDO
Lima Arbitration no realiza correcciones de estilo a los textos que se envían. Las
opiniones de los autores no reflejan necesariamente la opinión de los editores o
del Círculo Peruano de Arbitraje y son de su exclusiva responsabilidad.
Lima Arbitration
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publicación.
4
LIMA ARBITRATION. N° 1 - 2006
CONTENIDO
Contenido
Presentación .................................................................................................................................. 9
The New Face of Investment Arbitration: Nafta Chapter 11
GUILLERMO AGUILAR ALVAREZ / WILLIAM W. PARK ................................................................. 13
I. Introduction .......................................................................................................................... 13
II. The Contours of Investment Arbitration ......................................................................... 14
A. Historical Context ....................................................................................................... 14
B. Double Standards ........................................................................................................ 17
III. NAFTA Chapter 11 ............................................................................................................. 22
A. Safeguarding Cross-Border Investment ................................................................... 22
B. The Role of the Arbitral Situs ................................................................................... 25
C. Investor Protection in Practice .................................................................................. 29
IV. Arbitration and the New Host States ................................................................................ 33
A. Three Illustrations ....................................................................................................... 33
B. Reactions and Complaints .......................................................................................... 38
C. Understandable Concerns .......................................................................................... 43
D. Limiting the Scope of Investment Arbitration ....................................................... 46
V. Old Problems, New Perspectives ....................................................................................... 52
A. International Commercial Decision-making ........................................................... 52
B. Playing by the Same Rules .......................................................................................... 55
C. The Free Trade Commission Notes of Interpretation .......................................... 57
VI. Conclusion ............................................................................................................................ 59
5
CONTENIDO
El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones:
un nuevo horizonte
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI / ROGER RUBIO GUERRERO .................................................... 69
I. La evolución del DII ............................................................................................................ 69
II. Jurisdicción y competencia del CIADI ............................................................................. 75
1. La condición de parte ................................................................................................. 81
2. El consentimiento ....................................................................................................... 86
3. La disputa legal ............................................................................................................ 92
III. La ley aplicable y el derecho internacional ....................................................................... 94
1. Estándares sustantivos .............................................................................................. 101
2. Protección contra expropiaciones ........................................................................... 103
IV. Balance y perspectivas globales en los AII ..................................................................... 106
1. Aspectos procesales .................................................................................................. 107
2. Aspectos sustantivos ................................................................................................. 110
Acumulación de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversión
IGNACIO SUAREZ ANZORENA ...................................................................................................... 113
1.
2.
3.
4.
Introducción ........................................................................................................................ 113
Acumulación de arbitrajes en TBIs .................................................................................. 116
La experiencia en materia de acumulación de arbitrajes ............................................... 118
Consideraciones finales ..................................................................................................... 120
Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo
arbitral a quien no ha sido signatario
ROQUE J. CAIVANO ...................................................................................................................... 121
1. La jurisdicción arbitral y el alcance subjetivo del acuerdo arbitral .............................. 121
2. Las soluciones en el derecho comparado ...................................................................... 123
2.1. Jurisprudencia arbitral ............................................................................................... 125
2.2. La jurisprudencia de los tribunales franceses ........................................................ 126
2.3. La jurisprudencia de los tribunales norteamericanos ........................................... 128
2.3.1. La sistematización de los supuestos en que procede ................................ 129
2.3.2. Incorporación por referencia ....................................................................... 131
2.3.3. El asentimiento tácito .................................................................................... 131
2.3.4. La relación de «agencia» ................................................................................ 132
2.3.5. La «penetración del velo societario» ............................................................ 132
2.3.6. El estoppel ...................................................................................................... 135
2.3.7. La «interrelación» ........................................................................................... 136
6
CONTENIDO
2.4. Los casos en que la extensión de la cláusula a los no-signatarios
no ha sido admitida ................................................................................................... 137
2.5. La doctrina ................................................................................................................. 138
3. El análisis del tema, conforme el Derecho argentino ................................................... 141
3.1. Las normas y principios de derecho ...................................................................... 141
3.1.1. La aceptación tácita, la buena fe y la doctrina de los actos propios ....... 142
3.1.2. La teoría de la penetración de la personalidad .......................................... 144
3.2. La posición de los tribunales sobre el alcance del acuerdo arbitral ................... 150
3.2.1. La teoría de la «excepcionalidad del arbitraje», sus excepciones
y nuestra crítica .............................................................................................. 152
3.2.2. El caso «Basf» ................................................................................................. 158
4. Conclusiones ....................................................................................................................... 160
Conflictuando el conflicto. Los conflictos de interés en el arbitraje
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA ....................................................................................... 163
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
El surgimiento del arbitraje en el Perú ............................................................................ 163
Las causales de recusación: el conflicto de interés ........................................................ 165
Precisando el conflicto de interés .................................................................................... 169
Los principios generales .................................................................................................... 171
Las Listas .......................................................................................................................... 173
El código de ética de la Cámara de Comercio de Lima ................................................ 183
La noción de conflicto de interés como concepto vivo ............................................... 184
El Arbitraje en la Doctrina Constitucional Española
BERNARDO M. CREMADES .......................................................................................................... 185
1.
2.
3.
4.
Introducción ........................................................................................................................ 185
Justificación y naturaleza jurídica del arbitraje .............................................................. 187
Expansión de la Arbitrabilidad: el arbitraje societario .................................................. 190
El árbitro como juez designado por las partes ............................................................... 195
4.1. El árbitro como juez designado por la partes ....................................................... 195
4.2. Imparcialidad e independencia del árbitro ............................................................ 196
4.3. La responsabilidad del árbitro ................................................................................. 198
5. Garantías constitucionales del procedimiento arbitral:
los principios de audiencia, contradicción e igualdad ................................................... 199
6. Garantías constitucionales del Laudo: motivación, Congruencia y Notificación ..... 202
6.1. Motivación y Congruencia ....................................................................................... 202
6.2. Notificación del Laudo Arbitral .............................................................................. 204
7
CONTENIDO
7. El Control Judicial del Laudo Arbitral ............................................................................ 205
7.1. La acción de anulación del laudo arbitral ............................................................... 205
7.2. El recurso de amparo ................................................................................................ 217
8. Conclusión .......................................................................................................................... 219
Los medios «alternativos» de solución de conflictos en el Derecho administrativo
peruano (en especial, análisis de la transacción y el arbitraje en la Ley de Contratos
y Adquisiciones del Estado)
VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO .............................................................................................. 221
1. Planteamiento ..................................................................................................................... 221
2. La conciliación y el arbitraje en el marco de una clasificación
de los mecanismos alternativos de solución de conflictos ........................................... 222
3. La transacción en el Derecho administrativo: definición y límites .............................. 223
3.1. El Código civil y el requisito de disponibilidad en la transacción ...................... 223
3.2. La disponibilidad de la relación jurídica litigiosa y la transacción
en el Derecho administrativo ................................................................................... 224
3.3. La disponibilidad sobre las prestaciones recíprocas y la transacción
en el Derecho administrativo ................................................................................... 228
4. El arbitraje en el Derecho administrativo peruano ....................................................... 231
4.1. La más que probable inconstitucionalidad del arbitraje obligatorio:
una propuesta de solución ....................................................................................... 231
4.2. El ejercicio de potestades administrativas y los límites de las materias
arbitrables ................................................................................................................... 236
5. Conclusión .......................................................................................................................... 247
6. Abreviaturas utilizadas ....................................................................................................... 248
8
CONTENIDO
Presentación
Desde fines del siglo XIX hasta principios de siglo XXI hemos visto como el
arbitraje avanza en diversos ámbitos como una onda expansiva y con enormes
proyecciones y potencialidades. El arbitraje comercial internacional se ha consolidado como un medio eficiente de resolución de conflictos en los negocios
internacionales, contribuyendo al desarrollo de la lex mercatoria. El arbitraje en
inversiones experimenta una explosión cuantitativa derivada del crecimiento de
los Acuerdos Internacionales de Inversiones entre países desarrollados y países
en vías de desarrollo y sus decisiones contribuyen al desarrollo del Derecho
Internacional de las Inversiones.
Los organismos internacionales como la OMC y la OMPI así como diversos
acuerdos multilaterales incorporan al arbitraje dentro de sus sistemas de solución
de controversias. Las instituciones arbitrales alrededor del mundo compiten por
una participación mayor en el mercado arbitral mundial y las organizaciones como
UNCTAD, OECD y UNCITRAL realizan una importante contribución con estudios, información y grupos de trabajo sobre diversas materias.
Desde los ámbitos locales, se ratifican los principales instrumentos internacionales en la materia como la Convención de Nueva York (1958), la Convención de Ginebra (1961), la Convención de Washington (1965) y la Convención de Panamá (1975) y se armoniza la regulación arbitral con la Ley Modelo
9
CONTENIDO
UNCITRAL de Arbitraje Comercial Internacional (1985). Este derrotero fue
seguido por el Perú primero con las ratificaciones entre 1988 y 1993 y luego
con una nueva Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572) basada en la Ley Modelo UNCITRAL en 1996.
Hoy, a diez años de su vigencia, tenemos un desarrollo arbitral importante
aunque también algunas distorsiones debido a imprecisiones, vacíos y desaciertos en la legislación y debido a una falta de información de los operadores. Se
estudia, sin embargo, una reforma legislativa a través de la Comisión Técnica
para la revisión de la Ley N° 26572 (Resolución Ministerial N° 027-2006-JUS)
a fin de corregir las distorsiones detectadas y mejorar la regulación arbitral
peruana.
De otro lado, nuestro país acaba de ratificar el Tratado de Libre Comercio
con Estados Unidos luego de un extenso periodo de negociaciones. Se trata de
un instrumento de enorme significado para las relaciones comerciales entre ambos países y que también abre nuevos espacios al arbitraje en el futuro próximo.
En este contexto, Lima Arbitration surge como un medio de expresión y
discusión académica sobre temas de arbitraje, solución de controversias, comercio internacional, derecho internacional de las inversiones, derecho internacional económico y derecho internacional privado. Se trata pues de una propuesta abierta a todas las lenguas y a todas las voces que promueve un intercambio y una difusión de información para el desarrollo del arbitraje en diversos
ámbitos.
Este primer número aborda temas como el arbitraje de inversiones bajo la
experiencia del NAFTA, el derecho internacional de las inversiones y el CIADI, la acumulación de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversión, el arbitraje y los grupos societarios, los conflictos de interés en el arbitraje, el arbitraje
y el derecho constitucional y el arbitraje y el derecho administrativo que en
conjunto ofrecen una visión panorámica del arbitraje en nuestros días.
Agradecemos infinitamente a Guillermo Aguilar Álvarez, William W. Park,
Bernardo M. Cremades, Roque J. Caivano, Fernando de Trazegnies, Ignacio
Suarez Anzorena y Víctor Baca Oneto por la gentileza de enviarnos sus colaboraciones para esta entrega que esperamos sea sólo el comienzo de una larga
travesía.
Lima, agosto de 2006
EL EDITOR
10
CONTENIDO
11
CONTENIDO
12
VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO
The New Face of Investment Arbitration:
Nafta Chapter 11
GUILLERMO AGUILAR ALVAREZ*
WILLIAM W. PARK**
I. Introduction
Like many other industrialized nations, the United States has traditionally favored arbitration for resolution of investment disputes with foreign host states,
particularly with respect to expropriation claims. The past decade, however,
has seen a noticeable sea change in outlook. Congress has enacted trade legislation giving evidence of an intention to restrict arbitration in investment treaties. And open criticism of investment arbitration has been voiced by significant elements of the media, as well as advocacy groups that focus on environmental and regulatory issues.
The cause of this attitude shift is not difficult to identify. In 1994 the
North American Free Trade Agreement (NAFTA) entered into force,1 brin-
Partner, SAI Abogados; Principal Legal Counsel for Mexico during the negotiation and
implementation of NAFTA.
**
Professor of Law, Boston University; Vice-President, London Court of International
Arbitration.
1
North American Free Trade Agreement (NAFTA), Dec. 8, 1993, 107 Stat. 2057, 32 I.L.M.
289 [hereinafter NAFTA].
*
13
THE NEW FACE OF INVESTMENT ARBITRATION: NAFTA CHAPTER 11
ging with it an adjudicatory regime that gives investors the right to require
arbitration of disputes arising out of investments in another member country
in connection with matters such as expropriation, discrimination, and unfair
treatment. The United States and Canada each became respondents pursuant
to claims brought by investors from the other country.2
The result was an awareness of the downside of arbitration, including the
prospect that key economic and political matters would be decided in confidential proceedings by a tribunal consisting in large part of foreigners. In the
United States, this new face of investment arbitration caused a shiver of apprehension. Media attacks and legislative initiatives were launched with the aim of
hobbling the neutral adjudicatory process which for years had served to underpin investor confidence in the protection of investments abroad.
This Article suggests that arbitration under investment treaties such as
NAFTA will enhance the type of asset protection that facilitates wealth-creating cross-border capital flows, bringing net gains for both host state and foreign investor. While there may be benefits from minor tinkering with this
investment protection regime, general attacks on investment arbitration are likely
to backfire. A retreat from use of arbitration to resolve investment disputes
would create more problems than it would solve.
II. The Contours of Investment Arbitration
A. Historical Context
NAFTA brings investment arbitration full circle, to a time more than two centuries ago when the United States was principally a debtor nation. In 1794 the
so-called «Jay Treaty» (named for its American negotiator John Jay, later Chief
Thus far Mexico seems to have been principally on the receiving end of investment claims. The one well-known arbitration that Mexico did initiate against the United States (In re
Cross-Border Trucking Services) was brought under the provisions of NAFTA Chapter
20, relating to state-to-state arbitration, rather than the Chapter 11 mechanism, discussed
infra Part III, for claims brought by private investors. See Final Report, NAFTA Panel
Established Pursuant to Chapter Twenty in the Matter of Cross-Border Trucking Services,
Secretariat File No. USA-MEX-98-2008-01, Feb. 6, 2001.
2
14
GUILLERMO AGUILAR ÁLVAREZ / WILLIAM W. PARK
Justice of the U.S. Supreme Court) gave British creditors the right to arbitrate
claims of alleged despoliation by American citizens and residents.3
More recently, however, it was African and Latin American nations that
were required by multinational corporations to submit investment disputes to
arbitration, either through arbitration clauses contained in custom-tailored concession agreements or through bilateral and multilateral investment treaties.4
Such arbitration has often implicated natural resources and elements of industrial infrastructure no less critical to the economic sovereignty and well-being
of those countries than the NAFTA cases that have caused controversy in the
United States and Canada.
During the late nineteenth and early twentieth centuries, developing countries often perceived investment arbitration as little more than an extension of
gunboat diplomacy. Investor nations were seen to control the arbitral process
in a way that permitted it to be used simply as a tool for extracting concessions
from the host country. In state-to-state proceedings, private investors partici-
Treaty of Amity, Commerce and Navigation, Nov. 19, 1794, U.S.-Gr. Brit., 8 Stat. 116. The
treaty addressed difficulties arising from the 1783 Treaty of Paris ending the American
Revolution. Under Article 6, damages for British creditors were to be determined by five
commissioners. Two were appointed by the British and two by the United States, with the
fifth chosen unanimously by the others, in default of which selection would be by lot from
between two candidates, one proposed by each side. For an intriguing comparison of modern investment arbitration and the Jay Treaty, see Barton Legum, Federalism, NAFTA
Chapter Eleven and the Jay Treaty of 1794, News from ICSID, Spring 2001, at 6, http://
www.worldbank.org/icsid/news/news.htm. Arbitration continued to be significant in resolving Anglo-American tensions during the later part of the nineteenth century. The best
known of these arbitrations was the Alabama Claims case in 1871. See J. L. Brierly, The Law
of Nations 348 (1963). In 1872 an arbitral tribunal composed of five arbitrators (American,
British, Italian, Swiss, and Brazilian) awarded more than $ 15 million dollars to the United
States for damages caused by Britain’s violation of the laws of war in allowing its nationals
to build warships in British ports for the Southern Confederacy during the American Civil
War. Alabama Claims Case, Decision and Award (Sept. 14, 1872), reprinted in Thomas
Willing Balch, The Alabama Arbitration, 131 app. (1900).
4
Treaty-based arbitration might take place under the auspices of the World Bank’s International Centre for the Settlement of Investment Disputes, see infra text accompanying note
36, or one of the many Bilateral Investment Treaties. See generally Rudolf Dolzer & Margrete Stevens, Bilateral Investment Treaties (1995); Matthew Cobb, Development of Arbitration in Foreign Investment, Mealey’s Int’l Arb. Rep., Apr. 2001, at 48; Eloïse Obadia,
ICSID, Investment Treaties and Arbitration: Current and Emerging Issues, News from
ICSID, Fall 2001, at 14, http://www.worldbank.org/icsid/news/news.htm.
3
15
pated only vicariously through their governments. Latin American states were
often forced to submit disputes to European sovereigns such as Britain’s Queen
Victoria, Russia’s Tsar Alexander II, Germany’s Kaiser Wilhelm II, and King
Léopold I of Belgium, whose predispositions and sympathies did not always
inspire confidence among developing countries.5
Not surprisingly, host states reacted to what they perceived as foreign control of their economies. Invoking principles articulated by the nineteenth century Argentine jurist Carlos Calvo, Latin American countries came to require
similar treatment for foreign and domestic investors.6 This effectively eliminated as options both diplomatic protection7 and arbitration. In 1974 the Calvo
doctrine was pushed further in the so-called «New International Economic
Order» adopted by the United Nations General Assembly in an attempt (unsuccessful, as history has shown)8 to require host state courts rather than international arbitrators to determine the measure of compensation for expropriated property.9
See Lionel M. Summers, Arbitration and Latin America, 3 Cal. W. L.J. 1, 6-7 (2001).
Carlos Calvo, Le Droit International Théorique et Pratiqué (1868) (articulating the principle that foreign nations should not intervene in South America to protect private property
and debts based on several rationales, among them investor submission to local jurisdiction
and local law, waiver of home state protection, and surrender of rights under customary
public international law). See generally Kurt Lipstein, The Place of the Calvo Clause in
International Law, 1945 Brit. Y.B. Int’l L. 130, 145 (concluding that «before international
tribunals the Calvo Clause is ineffective»).
7
Diplomatic protection involves state-to-state claims in which a foreign investor invokes
his country’s intervention against the host state. Traditional perspectives on diplomatic
protection are discussed in Brierly, supra note 3, at 285-88; Ian Brownlie, Principles of
Public International Law 465-95 (2d ed. 1972).
8
See generally Thomas W. Waelde, A Requiem for the «New International Economic Order,» in Liber Amicorum: Professor Ignaz Seidl-Hohenveldern 771 (Hafner et al. eds., 1998).
9
Art. 2(2)(c) of The Charter of Economic Rights and Duties of States, G.A. Res. 3281,
U.N. GAOR, 29th Sess., Supp. (No. 1) 3, 5, U.N. Doc. A/9 559 (1974), provides that compensation should be «appropriate» as determined under «the domestic law of the nationalizing State and by its tribunals.» See William W. Park, Legal Issues in the Third World’s
Economic Development, 61 B.U. L. Rev. 1321 (1981) (book review). This principle was
rejected in Texaco Overseas Petroleum Co. (TOPCO)/California Asiatic Oil Co. (CALASIATIC) v. Libya, Int’l Arbitral Tribunal, Award on the Merits (Jan. 19, 1977), 17 I.L.M. 1
(1978). See also Libyan American Oil Co (LIAMCO) v. Libya, 482 F. Supp. 1175 (D.D.C.
1980), vacated without op., 684 F.2d 1032 (D.C. Cir. 1981).
5
6
16
Ultimately, an increasing number of capital importing countries came to
realize that their self-interest was served by agreeing to arbitrate investment
disputes. Equally as significant, arbitration became a fairer process. Representatives from developing countries began to participate more actively in international arbitral institutions such as the International Chamber of Commerce
(ICC), International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID),
and the London Court of International Arbitration (LCIA), as well as in the
formulation of new procedural rules such as those of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL).10
Developing countries also came to realize the greater the risk, the higher
the cost of investment. Untrustworthy enforcement mechanisms tend to chill
cross-border economic cooperation to the detriment of those countries that
depend most on foreign capital for development. To the extent that arbitration
promotes respect for implicit bargains between investor and host country, it
came to commend itself to developing countries as a matter of sound international economic policy.
B. Double Standards
To some observers a double standard seems to be creeping into American
attitudes toward investment arbitration.11 Arbitration is good when it corrects
misbehavior by foreign host states, but not so desirable when claims are filed
See W.Laurence Craig, William W. Park & Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration § 36, at 661-78 (3d ed. 2000). On the workings of UNCITRAL, see
Howard M. Holtzmann & Joseph E. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on
International Commercial Arbitration 4-6 (1989).
11
Some may be reminded of the Jules Romains character who liked honesty «but only in
others.» The French novelist described a foreign emissary who helped himself to a share of
the bribes his government paid newspapers, but was shocked that intermediaries had skimmed from these payments. Romains writes, «M. Choubersky, lequel sans doute se charge de
prélever sur ces millions une gorgée abondante, semble trouver mauvais que les intermédiaires aient une soif parente de la sienne. C’est un homme qui aime l’honnêteté d’autrui.»
2 Jules Romains, Les Hommes de Bonne Volonté 335 (Robert Laffont 1988) (1958) («Mr.
Choubersky, who doubtlessly undertook to deduct from these millions a large mouthful for
himself, seemed to take it ill that the intermediaries had a thirst equal to his own. He is a
man who likes honesty in others.»).
10
17
for alleged wrongdoing by the United States. Many business and political leaders still support arbitration as the preferred method to resolve disputes between host countries and foreign investors. However, recent trade legislation
has significantly impaired the vigor of future treaty-based arbitration of investment disputes, with the United States pursuing a course and a tone quite different from when negotiating NAFTA.12 Moreover, vocal opposition to investment arbitration has been expressed by important segments of the media and
several non-governmental organizations.
Traditionally, American multinationals imposed arbitration as the mechanism for settling investment disputes with foreign countries, particularly
in Latin America. Arbitration was justified as a way to level the playing field
and to reduce the prospect of host state «home town justice,» thereby safeguarding assets from expropriation without compensation. Foreign investment was seen as a net good for both investor and host state, helping to
reduce poverty through international economic cooperation. And arbitration
was perceived as one way to promote respect for the rule of law underpinning investment stability.
The argument ran as follows. No supranational courts possess mandatory
jurisdiction to decide the appropriate indemnity for nationalized assets.13 Absent assertions of diplomatic protection,14 litigation in the expropriating country remains the default mechanism for adjudicating investment disputes.15 Consequently, the real or imagined bias of host country judges can create an anxie-
See discussion of Trade Act of 2002 infra Part III.B. See also Edward Allen, Washington
Alters Line on U.S. Investor Protection, Fin. Times, Oct. 2, 2002, at 13 (describing how the
United States in its bilateral trade negotiations with Chile and Singapore has attempted to
limit the legal recourse available to investors who believe their property has been expropriated without compensation by foreign host states).
13
The International Court of Justice («ICJ») is limited both by tradition and by jurisdictional constraints. For one commercial case that did reach the ICJ, see In Re Elettronica Sicula
S.p.A. (ELSI) (U.S. v. Italy), 1989 I.C.J. 15 (July 20) (finding no illegal taking of property
when Italy requisitioned plant and equipment owned by U.S. nationals in order to prevent
planned liquidation).
14
See supra note 7 and accompanying text.
15
In most cases one would expect investors to prefer arbitration to the more cumbersome
process of having their country assert diplomatic protection. Exceptions might arise when
the legal basis of the claim was weak and the investor state had a degree of clout with the
host country.
12
18
ty that inhibits wealth-creating transactions and discourages cross-border economic cooperation,16 and will inevitably either thwart cross-border economic
cooperation or add to its cost.17
Arbitration responds to this apprehension by providing a forum that is
more neutral than host country courts, both politically and procedurally. The
relative impartiality of international tribunals bolsters investor confidence and
inspires greater certainty that the contract will be interpreted in line with the
parties’ shared ex ante expectations.
When NAFTA came into force, however, the rifle sights were turned in
the opposite direction, and the United States and Canada became respondents
in cases brought by investors based in other NAFTA countries.18 After claims
for unfair treatment were filed against the United States government, arbitration looked different than when American companies were the investors.19 This
was a new experience, since NAFTA represented the first time two of the so-
The perception of litigation bias may be as significant as its reality. A study of U.S. federal
civil actions between 1986 and 1994 found that foreigners actually fared better than domestic parties. See Kevin M. Clermont & Theodore Eisenberg, Xenophilia in American Courts,
109 Harv. L. Rev. 1120, 1133-34 (1996). One explanation for this finding lies in a fear of
judicial and jury partiality that leads foreign litigants to settle rather than continue to final
judgment, unless their cases are particularly strong.
17
To illustrate, imagine an attractive investment abroad in Country X where there is doubt
that local courts will be fair to a foreign party, and another efficient opportunity in the
investor’s home country. Depending on the size of the disparity between the expected
returns, many risk-averse merchants will choose the lower return coupled with the fairer
legal system. See generally William W. Park, Neutrality, Predictability and Economic Cooperation, J.Int’lArb.,Dec. 1995, at 99.
18
NAFTA Chapter 11 protects «investors of another Party» and their «investments» (Section B). Article 1139 defines «investor of another Party» to include «a national or an enterprise of such Party,» and provides a broad definition of «investment.» NAFTA, supra note
1, arts. 1101, 1139, 32 I.L.M. at 639, 647. See also id. art. 201, 32 I.L.M. at 298 (providing
general definitions including, for «enterprise of a Party,» an enterprise «constituted or organized under the law of a Party») .
19
See Charles N. Brower & Lee A. Steven, Who Then Should Judge?: Developing the
International Rule of Law under NAFTA Chapter 11, 2 Chi. J. Int’l L. 193 (2001); Charles
H. Brower, II, Investor-State Disputes Under NAFTA: A Tale of Fear and Equilibrium, 29
Pepp. L. Rev. 43 (2001); Charles H. Brower, II, Structure, Legitimacy and NAFTA’s Investment Chapter, 36 Vand. J. Transn’l L. 37 (2003).
16
19
called «G-7» industrialized countries20 entered into mandatory arbitration arrangements with each other.21
Interestingly, role reversal for the United States and Canada occurred not
because investors from Mexico (a traditional host state) began bringing claims
against its northern neighbors. Rather, it was Canada and the United States that
began attacking each other, with claims by Canadian investors against the American government, and claims by American investors against Canada.22
As Americans and Canadians began to understand the host state perspective, praise for arbitration’s neutrality began to have competition in the form of
complaints about infringement of national sovereignty and democracy. The
level playing field no longer appeared to be an unconditional benefit. Environmental and consumer groups, as well as the media and Congress, began taking
the position that NAFTA undermined legitimate governmental regulations,
challenged legislative prerogatives, and opened decision-making to ill-informed
foreign tribunals.23
The NAFTA process was attacked for the confidentiality of its proceedings
(«lack of transparency»), uncertainty, and absence of accountability to domestic
constituents. A dispute resolution process that had been fair for the rest of the
world came to be seen as a tool to put business before public interest.
In the present climate of public opinion, many Americans and Canadians
fail to understand why arbitration should be available for foreign investors.
Beginning in 1986, the finance ministers and central bank governors of seven major
industrialized countries (Canada, France, Germany, Italy, Japan, the United Kingdom, and
the United States) began meeting in order to improve communication and cooperation on
matters related to economic and financial growth, inflation, and currency developments. In
1997, the summit became known as the G-8 to reflect Russia’s participation, particularly in
discussions on ways to combat the financing of terrorism. For a history of the G-7 and G8, see, for example, the French government’s website concerning the upcoming G-8 meeting at Evian, at http://www.g8.fr/evian/index.html (providing an overview of the G-8
and information about the next G-8 meeting, to be held in Evian in June 2003). A bibliography of publications about the G-7 and G-8 can also be found at http://www.g7.utoronto.ca.
21
Prior to NAFTA, investment arbitration implicated claims by investors from industrialized countries against developing nations, pursuant to bilateral investment treaties. Although
the treaty obligations flowed both ways, the investment did not. By contrast, NAFTA created the potential for investment arbitration between two developed countries, Canada and
the United States.
22
See discussion infra Appendix (table discussing NAFTA Chapter 11 arbitrations).
23
See discussion infra Part IV.B.
20
20
Taking for granted the fairness of their own judicial systems, Americans in
particular are often surprised that not everyone feels comfortable with civil
juries and the prospect of large punitive damages.24
Regardless of whether such self-perceptions are valid, the fact remains
that when NAFTA was being negotiated, it was the United States that insisted
on arbitration as a protection for foreign investment. The business community’s
longstanding hesitation toward foreign litigation made it vital to bolster confidence that investors would receive a «fair shake» in the event of controversy
with the host government.
NAFTA also stipulated substantive standards of investor protection that
would require interpretation. Reciprocal lack of trust among the three countries made it unlikely that host state courts would be acceptable to construe and
apply these standards.
Understandably, this investor protection scheme was based upon equality
of treatment among the three countries. For Mexico to accept arbitration of
investment disputes within its borders, Canada and the United States had to
respect a similar dispute resolution process. It would have been unwise and
For evidence of foreign fear of litigation bias in American courts, see discussion infra
Part III.A.2 of the Loewen case and Clermont & Eisenberg, supra note 16 (discussing
xenophilia in American courts). American commentators have also expressed doubts and
concerns about civil juries and punitive damages. See, e.g., Perry E. Casazza, Nevada’s Mastrobuono: How the 2001 Legislature Threw Another Wrench into the Punitive Damages
Machines of Arbitration Law, 51 Drake L. Rev. 189 (2002); Theodore Eisenberg et al.,
Juries, Judges and Punitive Damages: An Empirical Study, 87 Cornell L. Rev. 743 (2003);
Valerie P. Hans, U.S. Jury Reform: The Active Jury and the Adversarial Ideal, 21 St. Louis U.
Pub. L. Rev. 85 (2002); Valerie P. Hans, The Illusions and Realities of Jurors’ Treatment of
Corporate Defendants, 48 DePaul L. Rev. 327 (1998); Michelle L. Hartmann, Is It a Short
Trip Back to Manor Farm? A Study of Judicial Attitudes and Behaviors Concerning the
Civil Jury System, 54 SMU L. Rev. 1827 (2001); John J. Kircher, Punitive Damages and
Business Organizations: A Pathetic Fallacy, 67 Tenn. L. Rev. 971 (2000); Robert A. Klinck,
The Punitive Damage Debate, 38 Harv. J. on Legis. 469 (2001); Lisa Litwiller, Has the
Supreme Court Sounded the Death Knell for Jury Assessed Punitive Damages? A Critical
Re-Examination of the American Jury, 36U.S.F. L. Rev. 411 (2002); Richard W. Murphy,
Punitive Damages, Explanatory Verdicts and the Hard Look, 76 Wash. L. Rev. 995 (2001);
David A. Schkade, Erratic by Design: A Task Analysis of Punitive Damages Assessment,
39 Harv. J. on Legis. 121 (2002); W. Kip Viscusi, Punitive Damages: How Jurors Fail to
Promote Efficiency, 39 Harv. J. on Legis. 139 (2002); Stephen J. Ware, Consumer and Employment Arbitration Law in Comparative Perspective: The Importance of the Civil Jury,
56 U. Miami L. Rev. 865 (2002).
24
21
unworkable for Chapter 11 to be applied by American and Canadian courts
when claims were brought against the United States and Canada, but to have
arbitrators appointed for claims against Mexico.
III. NAFTA Chapter 11
A. Safeguarding Cross-Border Investment25
NAFTA Chapter 11 gives business managers from a member country the opportunity to arbitrate investment grievances with the government of another
NAFTA country, regardless of whether an agreement to arbitrate actually exists
in a negotiated investment concession.26 This private right to direct action eliminates recourse to traditional state-to-state negotiations, in which a foreign
investor asks for his country’s intervention against the host state.
The first part of Chapter 11 (Section A) imposes the substantive norms for
cross-border investment, forbidding discrimination against investors from another member country27 and requiring «fair and equitable» treatment, as well as
For scholarly commentary on safeguarding cross-border investment, see generally Henri
C. Alvarez, Arbitration Under the North American Free Trade Agreement, 16 Arb. Int’l
393 (2000); William S. Dodge, National Courts and International Arbitration: Exhaustion
of Remedies and Res Judicata Under Chapter Eleven of NAFTA, 23 Hastings Int’l &
Comp. L. Rev. 357 (2000); Patrick Dumberry, The NAFTA Investment Dispute Settlement
Mechanism: A Review of the Latest Case-Law, 2 J. World Investment 151 (2001); Axelle
Lemaire, Le Nouveau Visage de l’Arbitrage Entre État et Investisseur Étranger: le Chapitre
11 de l’ALENA, 2001 Revue de l’Arbitrage [R.A.] 43; Chris Tollefson, Games Without
Frontiers: Investor Claims and Citizen Submissions Under the NAFTA Regime, 27 Yale J.
Int’l L. 141 (2002); Leon E. Trakman, Arbitrating Investment Disputes Under NAFTA, 18
J. Int’l Arb. 385 (2001); Todd Weiler, NAFTA Investment Arbitration and the Growth of
International Economic Law, 36 Canadian Bus. L.J. 405 (2002); Todd Weiler, Substantive
Law Developments in NAFTA Arbitration, Mealey’s Int’l Arb. Rep., Dec. 2001, at 69.
26
See generally Todd Weiler, The Ethyl Arbitration: First of Its Kind and a Harbinger of
Things to Come, 11 Am. Rev. Int’l Arb. 187 (2000).
27
Each member country must treat NAFTA investors and their investments no less favorably than its own investors and investors of other countries. NAFTA, supra note 1, arts.
1102, 1103, 32 I.L.M. at 639 (concerning, respectively, national treatment and most-favored-nation treatment). In S.D. Myers, Inc. v. Canada, the Partial Award of November 13,
2000 articulated the national treatment standard to require consideration as to whether the
25
22
compensation, for nationalized property.28 An entity incorporated and with substantial business activities29 in a NAFTA country qualifies as an investor without
regard to any «origin of capital» limitations.30 Thus a Mexican corporation owned
by French shareholders qualifies as an investor under NAFTA Chapter 11.
The compensation criteria adopted by NAFTA Chapter 11 were intended
to be compatible with standards traditionally advocated by the United States.31
NAFTA investor is in the same «economic and business sector» as the national investor.
S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov. 13, 2000), 40 I.L.M. 1408 (2001). A measure
breaches the national treatment standard if: (1) it creates a disproportionate benefit for
nationals over non-nationals; (2) the measure, on its face, appears to favor nationals over
non-nationals; and (3) there is a practical impact, not merely motive or intent. Political
subdivisions must provide foreign investors no less favorable treatment than the best treatment accorded to investors of the country to which the subdivision belongs. For example,
Massachusetts must treat investors from Quebec no less favorably than it treats investors
from New York or Pennsylvania.
28
Article 1102 prohibits discrimination by requiring «national treatment.» NAFTA, supra
note 1, art. 1102, 32 I.L.M. at 639. Article 1105 requires respect for international law, including «fair and equitable treatment» as a minimum standard. Id. art. 1105, at 639-40. Proper
compensation for expropriated property is mandated by Article 1110. Id. art. 1110, at 641.
29
See id. art. 1113(2), at 642.
30
See id. arts. 201, 1139, at 298, 647 (giving definitions). Moreover, standing to bring a claim
may be based on citizenship regardless of residence. See Feldman Karpa (CEMSA) v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Interim Decision on Preliminary
Jurisdictional Issues (Dec. 6, 2000), 40 I.L.M. 615 (2001) (determining inter alia that permanent residence in Mexico did not deprive a U.S. citizen of the right to arbitrate claims
concerning tobacco export tax rebates).
31
While the terms «prompt, adequate and effective» do not appear in the text of Chapter
11, some observers consider the combination of Article 1110 factors («paid without delay,»
«fair market value,» and «fully realizable») to amount to the same result. NAFTA, supra
note 1, art. 1110, 32 I.L.M. at 641- 42. See Restatement (Third) of Foreign Relations Law §
712 (1986) (stating in comments c and d and Reporter’s note 2 that for compensation to be
«just» it must be «paid at the time of taking,» «in an amount equivalent to the value of the
property taken,» and «in a form economically usable by the foreign national»). The expression «prompt, adequate and effective» originates in a communication to Mexico from U.S.
Secretary of State Cordell Hull on August 22, 1938. See Banco Nacional de Cuba v. Chase
Manhattan Bank, 658 F.2d 875, 888 (2d Cir. 1981). Compare the standard under Restatement (Third) § 712 with The Charter of Economic Rights and Duties of States, G.A. Res
3281, art. 2(2)(c), U.N. GAOR, 29th Sess., Supp. (No. 1) 3, 5, U.N.Doc. A/9559 (1974)
(providing that compensation should be «appropriate» as determined under «the domestic
law of the nationalizing State and by its tribunals»). See also William W. Park, Legal Issues
in the Third World’s Economic Development, supra note 9.
23
Expropriation must be justified by a public purpose and applied on a nondiscriminatory basis.32 Compensation must be «equivalent to the fair market
value» of the investment at the date of expropriation, must be «paid without
delay and be fully realizable,» and must bear interest at a commercially reasonable rate until the date of actual payment. If paid in a form other than a hard
currency,33 compensation must be in an amount which, at market rates of exchange, would convert into a sum no less than the hard currency equivalent of
market value on the payment date. Compensation will not be affected because
market awareness of the pending expropriation drove down the price of the
expropriated investment.34
The second portion of Chapter 11 (Section B) goes on to provide that,
through arbitration, parties may challenge a host state’s breach of its duties. An
aggrieved investor35 may choose either (i) arbitration supervised by ICSID (part
of the World Bank group),36 or (ii) a proceeding conducted under arbitration
NAFTA Article 1110(1) adopts a four-part structure, requiring that the expropriation: (1)
have a «public purpose»; (2) be applied «on a non-discriminatory basis»; (3) «in accordance
with due process of law and Article 1105(1),» which requires «fair and equitable treatment»;
and (4) result in «payment of compensation in accordance with paragraphs 2 through 6,»
which adopt the «fair market value» standard. NAFTA, supra note 1, art. 1110(1), 32 I.L.M.
at 641.
33
NAFTA Article 1110 speaks of a «G-7 currency,» which includes the currencies of Canada, France, Germany, Italy, Japan, the United Kingdom, and the United States. Id. art. 1110,
at 642. For France, Germany, and Italy, members of the European Union’s common currency union, the currency would now be the Euro. By contrast, the United Kingdom at
present maintains its own currency.
34
Id. art. 1110(2), at 641 (providing that fair market value «shall not reflect any change in
value occurring because the intended expropriation had become known earlier»).
35
Claims may be made either directly or on behalf of an enterprise owned or controlled by
the investor. Id. art. 1116, at 642.
36
Established under the 1965 Washington Convention, ICSID normally has jurisdiction
over investment disputes between a state that is a party to the Convention and an investor
from another Convention state. Convention on the Settlement of Investment Disputes
Between States and Nationals of Other States, Mar. 18, 1965, art. 52, 17 U.S.T. 1270, 1290,
575 U.N.T.S. 159, 192 (1985) [hereinafter ICSID Convention]. See generally Dolzer & Stevens, supra note 4, at 130-46 (1995); Abby Cohen Smutny, Arbitration Before the International Centre for Investment Disputes, 3 Bus. Law Int’l 367 (2002).
32
24
rules adopted by UNCITRAL.37 Disputes raising common questions of fact or
law may be consolidated into a single arbitration.38
Should the investor want ICSID arbitration there is a slight limitation.
Neither Mexico nor Canada is yet party to the Washington Convention establishing ICSID. Consequently ICSID-style arbitration must proceed under the
so-called ICSID Additional Facility designed for cases in which the Washington Convention does not apply. As discussed below, this will have significant
consequences when one side wishes to mount a challenge to the arbitration.
B. The Role of the Arbitral Situs
1. Current Alternatives
When a dissatisfied loser in NAFTA arbitration seeks to have an award set
aside, the choice of arbitral forum may have a significant impact on the role
played by courts at the arbitral situs.39 To understand the impact of local law, a
brief contrast might be helpful. Under «pure» ICSID arbitration, the Washington Convention forecloses challenge to awards on normal statutory grounds40
NAFTA, supra note 1, art. 1120, 32 I.L.M. at 643. Unless otherwise agreed, the place of
arbitration must be in the territory of a country that is a party to both NAFTA and the
Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, June 10,
1958, 330 U.N.T.S. 38, 21 U.S.T. 2517 [hereinafter New York Convention]. See id. art. 1130,
at 645 (referring to a «Party [a NAFTA member] that is a party to the New York Convention»).
38
Id. art. 1126, at 644.
39
See generally David Williams, Challenging Investment Treaty Arbitration Awards: Issues
Concerning the Forum, (unpublished manuscript, on file with the Yale Journal of International Law) (presented at the ICCA Congress XVI, May 15, 2002).
40
For ICSID arbitration in the United States, this rule has never been tested in a court
action raising the conflict between the Federal Arbitration Act (allowing motions to vacate
awards) and the Washington Convention (which excludes such vacatur). Federal Arbitration Act, 9 U.S.C. §§ 1-16 (2000). Article VI, cl.2, of the U.S. Constitution lists both treaties
and federal statutes as the «supreme Law of the Land,» without establishing a hierarchy.
U.S. Const. art. VI, cl. 2. On some matters statutes clearly override treaties. See, e.g., Foreign
Investment in Real Property Tax Act of 1980, Pub. L. No. 96-499, §1125, 94 Stat. 2682,
2690, providing that no treaty shall require «exemption from (or reduction of) any tax
imposed» on gains from disposition of U.S. realty. When Congress is silent, courts look to
37
25
in favor of ICSID’s special system of quality control under its own internal
challenge procedure.41
However, since Canada and Mexico are not parties to the Washington
Convention, investors currently have only two options for arbitral procedure:
(i) the United Nations’ UNCITRAL Rules, which is entirely ad hoc, and (ii) the
ICSID Additional Facility, supervised by ICSID but outside its treaty framework.
Whether under the UNCITRAL or Additional Facility Rules, arbitration
will go forward within the framework of either the New York Convention42 or
the Panama Convention,43 both of which require deference to valid arbitration
agreements and awards but say nothing about proper or improper annulment
standards.44 In contrast to ICSID, the New York and Panama Conventions
leave each country free to establish its own grounds for vacating awards made
within its territory.
The consequence of arbitration under the rules of UNCITRAL or the
Additional Facility is that NAFTA awards are now subject to the judicial review
mechanisms that exist at the place of arbitration.45 NAFTA Article 1136(3)(b)
canons of statutory interpretation such as «later in time prevails» or «specific restricts general.» See Detlev Vagts, The United States and its Treaties: Observance and Breach, 95Am. J.
Int’l L. 313 (2001).
41
See ICSID Convention, supra note 36, at art. 52. See generally W. Michael Reisman,
Systems of Control in International Adjudication and Arbitration 46-50 (1992).
42
New York Convention, supra note 37.
43
Inter-American Convention on International Commercial Arbitration, Jan. 30, 1975, 14
I.L.M. 336 (1975) [hereinafter Panama Convention].
44
At present the United States and Mexico, but not Canada, are parties to the Panama
Convention. In the United States, when both Conventions are applicable, the Panama Convention prevails. See 9 U.S.C. § 305. While similar in their basic structure, the New York and
Panama Conventions differ in significant respects. For example, the Panama Convention
does not require judges to refer parties to arbitration, or to set forth conditions that must be
satisfied by the party seeking award enforcement. Moreover, only the Panama Convention
contains reference to arbitration rules (those of the Inter-American Commercial Arbitration Commission) that apply in default of party choice. See generally John Bowman, The
Panama Convention and Its Implementation under the Federal Arbitration Act, 11 Am.
Rev. Int’l Arb. 1, 116 (2000); Albert Jan van den Berg, The New York Convention 1958 and
Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility?, 5 Arb. Int’l 214, 229 (1989).
45
In the United States, award «finality» has been interpreted to mean final as allowed under
relevant arbitration laws. See, e.g., M&C Corp. v. Erwin Behr GmbH & Co., KG, 87 F.3d
844, 847 (6th Cir. 1996); Iran Aircraft Industries v. Avco Corp., 980 F.2d 141, 145 (2d Cir.
1992). However, the concept has been intepreted differently in Ontario. In Noble China
26
explicitly contemplates such review. Award enforcement for arbitration under
«Additional Facility» or UNCITRAL rules may not be sought until a court
either dismisses or allows an application to revise, set aside, or annul the award
and there is no further appeal, or three months have elapsed without such
application being made.
2. Metalclad
The much-discussed Metalclad case46 illustrates the role currently given to the
arbitral situs, by which judicial scrutiny of awards varies in function of the
monitoring standards deemed appropriate by the relevant court. An «Additional Facility» award had granted damages to an American company for expropriation of a hazardous waste disposal facility. Regulatory action by a Mexican
municipality had prevented a subsidiary of a U.S. company from operating.
Arbitrators had found that Mexican regulatory action denied «fair and equitable treatment» and constituted expropriation without adequate compensation.
Mexico then petitioned to have the award set aside by the British Columbia
Supreme Court, which had jurisdiction by virtue of the arbitration’s official
situs fixed in Vancouver.47
As a preliminary matter the court had to decide between application of
two different provincial arbitration statutes. The International Commercial
Inc. v. Lei, 42 Ont. Rep. (3d) 69, 87 (1998), the UNCITRAL Model Law exclusion of
judicial review was deemed to foreclose a motion to set aside an award, although the court
noted that evidence of bias might have led to a different result. The authors are not aware
of any analogous interpretations of award «finality» in Mexico, which adopted the UNCITRAL Model Law in June 1993.
46
See Metalclad Corp. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award
(Aug. 30, 2000), reprinted in Mealey’s Int’l Arb. Rep., Jan. 2001, at A-1 (finding expropriation without adequate compensation where a U.S.-owned company was prevented by a
Mexican municipality from operating a hazardous waste facility in Mexico). See also Clyde
C. Pearce & Jack Coe, Jr., Arbitration under NAFTA Chapter Eleven: Some Pragmatic
Reflections upon the First Case Filed Against Mexico, 23 Hastings Int’l & Comp. L. Rev.
311 (2000- 01); Todd Weiler, Metalclad v. Mexico: A Play in Three Parts, 2 J. World Investment 685 (2001).
47
For convenience, however, arbitration hearings had been held in Washington, D.C. For
the British Columbia decision on vacatur, see United Mexican States v. Metalclad Corp., 89
B.C.L.R.3d 359 (2001)), reprinted in 16 Int’l Arb. Rep., May 2001, at A-1 (partially setting
aside the amount of interest awarded to Metalclad prior to Sept. 27, 1997).
27
Arbitration Act48 (based on the UNCITRAL Model Law) provides a relatively
narrow scope of review, while the Commercial Arbitration Act49 (which catches arbitration excluded from the International Act) allows a more generous
role for court intervention, including appeal on points of law.
Surprisingly, the choice turned on the meaning of «commercial» rather
than «international.» As the Court noted, the International Commercial Arbitration Act requires that the arbitration be commercial as well as international.50 Mexico argued against application of the International Act on the
ground that the arbitration related to a regulatory rather than commercial
relationship.
The court disagreed, finding that the arbitration was commercial in the
sense that it «arose out of a relationship of investing.»51 Characterizing the
arbitration by reference to the underlying transaction (a cross-border investment) placed the dispute within the terms of the International Act, which meant
that court scrutiny focused on whether the award exceeded the arbitrators’
powers or violated public policy.
As to the substance of the challenge, the Canadian court found that some
but not all of the arbitrators’ findings exceeded their jurisdiction. In particular,
the court held that the tribunal went beyond its authority in finding that Mexico breached a NAFTA requirement of «transparency» in the sense that investment requirements should be knowable and free from doubt. In finding a transparency requirement, the arbitral tribunal «did not simply interpret the wording
of Article 1105 [but] misstated the applicable law . . . and then made its decision on [that] basis.»52 Nevertheless, the court upheld the bulk of the award,
given that one prong of the arbitrators’ reasoning fell within their jurisdic-
International Commercial Arbitration Act, R.S.B.C. 1996, ch. 233.
Commercial Arbitration Act, R.S.B.C. 1996, ch. 55.
50
See United Mexican States v. Metalclad Corp., 89 B.C.L.R.3d 359 (2001), para. 41 (pointing out that «[a]s its name indicates, the International CAA applies to international commercial arbitrations,» and citing portions of section 1(6) of the Act relating to the definition
of a «commercial» arbitration).
51
See United Mexican States v. Metalclad Corp., 89 B.C.L.R.3d 359 (2001), para. 44.
52
Id. para. 70. This aspect of the case presents an example of how the line between excess
of jurisdiction and simple error of law is often quite thin. The court noted that the tribunal
had defined the concept of transparency earlier in the decision. Id. para. 27.
48
49
28
tion.53 Consequently, only a portion of the award (dealing with interest) was set
aside and remitted for recalculation.54
The practical lesson to be learned from Metalclad is that courts at the
place of arbitration will have the last word in an arbitration proceeding. Consequently, care should be taken in selecting a venue where judges exercise a control function over the arbitration’s basic procedural integrity (looking at matters such as bias, excess of authority, and due process), but do not second guess
the arbitrator on the substantive merits of the dispute.55
From the American perspective, the decision in Metalclad seemed quite
normal. An investor from the United States was found to have been treated
unfairly by a political subdivision of Mexico. Thus the proper way to resolve
the dispute was the relatively neutral mechanism of arbitration rather than in
Mexican courts. As discussed below, however,56 when the shoe is on the other
foot, perceptions of fairness may be quite different.
C. Investor Protection in Practice
Considerable grist for the arbitration mill has been supplied by two particular
aspects of Chapter 11: (i) «minimum standard of treatment» and (ii) compensation standards for expropriation. Several recent cases illustrate the way NAFTA has been applied in practice in these areas.
The court agreed that the arbitrators were correct in resting their decision on an «ecological decree» as tantamount to expropriation. Thus excess of authority was deemed to exist
in only two out of the three breaches of NAFTA found by the arbitrators.
54
This decision has caused some scholars to argue in favor of a supranational appellate
mechanism to replace review of awards by national courts. See Jack J. Coe, Jr., Domestic
Court Control of Investment Awards: Necessary Evil or Achilles Heel Within NAFTA and
the Proposed FTAA?, 19 J. Int’l Arb. 185 (2002); William S. Dodge, Metalclad Corp. v.
Mexico, 95 Am. J. Int’l L. 910, 918 (2001).
55
See William W. Park, Duty and Discretion in International Arbitration, 93 Am. J. Int’l L.
805 (1999).
56
See discussion infra Part V.B.
53
29
1. Minimum Standard of Treatment
NAFTA Article 1105(1) requires each country to «accord to investments of
investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.» Although
the meaning of «international law» has been the object of controversy,57 at least
two conclusions seem warranted. First, the «fair and equitable standard» has
not been met simply by an extension of national or most favored nation treatment to NAFTA investors. Second, reference to «full protection and security»
adopts the settled principle that a nation is liable for failure to exercise due
diligence to prevent injuries to an investor caused by third parties.58
In Metalclad,59 Mexico was held to be in breach of Article 1105(1) as a result
of a lack of «orderly process» and «timely disposition» in relation to a NAFTA
investor acting under the expectation that it would be treated fairly and justly in
accordance with NAFTA. In S.D. Myers,60 treatment of NAFTA investors was
held to fall below this minimum standard of treatment even in a situation where
government conduct was not discriminatory. A breach of Article 1105(1) thus
occurs when the NAFTA investor is treated in such an unjust or arbitrary manner as to rise to a level unacceptable from the international perspective.
It is worth noting that several aspects of what might loosely be considered
fair treatment are the subject of separate NAFTA provisions. For example,
under Article 1106 a NAFTA country may not «impose or enforce ‘performance requirements’ in connection with investments in its territory,» which
include achievement of export levels, domestic procurement requirements,
minimum local content, trade balancing, product mandating, or the transfer of
See infra Part V.C (discussion of Free Trade Commission Notes of Interpretation) .
Ian Brownlie, System of the Law of Nations: State Responsibility 161 (1983); Asian
Agricultural Products Ltd. v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Award (June 27, 1990),
4 ICSID Reports 246 (1997).
59
Metalclad Corp. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/ 97/1, Award (Aug.
30, 2000), discussed supra at text accompanying note 46.
60
S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov. 13, 2000), 40 I.L.M. 1408 (2001). In S.D.
Myers, a U.S. investor hoped to capture a large portion of the Canadian market for destruction of Polychlorinated Biphenyl (PCBs) by sending materials to Ohio facilities, thus gaining a competitive advantage over Canadian facilities further away. Canadian environmental authorities responded to Canadian lobbying with an emergency ban preventing export
of PCB waste.
57
58
30
technology.61 NAFTA also grants investors an explicit right to choose senior
managers62 and the right to convert local currency into foreign currency at the
prevailing market rate of exchange, in order to repatriate earnings, proceeds of
a sale, loan repayments, or other investment-related transactions.63
2. Expropriation
NAFTA Article 1110 extends protection against un-compensated expropriation to measures «tantamount to nationalization or expropriation,» thus encompassing takings that have often been referred to as «creeping» expropriation. In all cases compensation for expropriation must be paid without delay,
be equal to the fair market value of the investment prior to the expropriation,
include interest, and be fully realizable and freely transferable.
While «tantamount to expropriation» is not defined in NAFTA, this wellestablished concept has been applied to cover not only openly avowed state takings of property, but also other actions that have the effect of «taking» the
property, in whole or in large part, outright or in stages [including] when [a state]
subjects alien property to taxation, regulation, or other action that is confiscatory,
or that prevents, unreasonably interferes with, or unduly delays, effective enjoyment of an alien’s property.64 An indirect expropriation may occur if the investor’s
In two early cases testing this requirement, arbitral tribunals hearing claims against Canada have
failed to find improper imposition of performance requirements. See Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Interim Award (June 26, 2000), http://www.naftaclaims.com; Pope & Talbot, Inc. v. Canada,
Award in Respect of Damages (May 31, 2002), 41 I.L.M. 1347 (2002) (dismissing all of U.S. investor’s
damage claims in connection with Canadian softwood export prohibitions except the claim that
Canada had engaged in denial of fair treatment); S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov.13,
2000), 40 I.L.M. 1408, paras. 271-78, at 1439-40 (2001) (finding that the export ban in question was
not a requirement on «the conduct or operation of the investment» under Article 1106).
62
NAFTA, supra note 1, art. 1107, 32 I.L.M. at 640.
63
Id. art 1109, at 641.
64
Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States §712 cmt. g (1990).
ICSID cases that have addressed indirect expropriation include Amco Asia Corp. v. Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Award on Jurisdiction (Sept. 25, 1983), 23 I.L.M. 351
(1984); Liberian E. Timber Corp. (LETCO) v. Liberia, ICSID Case No. ARB/83/2, Award
(Mar. 31, 1986; rectified May 14, 1986), 26 I.L.M. 647 (1987); and Southern Pacific Proper
ties Ltd. v. Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3, Award on the Merits (May 20, 1992), 32
I.L.M. 933 (1993). See generally Rudolf Dolzer, Indirect Expropriation of Alien Property,
1 ICSID Rev: Foreign Inv. L.J. 41 (1986); Rosalyn Higgins, The Taking of Property by the
61
31
expected entitlement to the benefits are impaired by host state interference, even
if property is not legally taken by the state,65 or when the host state itself acquires
nothing of value but «at least has been the instrument of its redistribution.»66
Several Chapter 11 arbitrations, including Azinian,67 Metalclad,68 Pope &
Talbot,69 and S.D. Myers,70 have addressed the question of what constitutes
State: Recent Developments in International Law, 176 Recueil des Cours 259 (1982); Burns
H. Weston, «Constructive Takings» under International Law: A Modest Foray into the Problem of «Creeping Expropriation,» 16 Va. J. Int’l L. 103 (1975).
65
Istvan Posgany, Bilateral Investment Treaties: Some Recent Examples, 2 Icsid Rev. —
Foreign Inv. L.J. 457 (1987).
66
Allahyar Mouri, The International Law of Expropriation as Reflected in the Work of the
Iran-U.S. Claims Tribunal 66 (1994) (quoting Eastman Kodak Co. v. Gov’t of Iran, Partial
Award No. 329-227/12384-3 (Nov. 11, 1987), 17 Iran-U.S. C.T.R. 153, 181 (concurring and
dissenting opinion of Judge Brower)); Poehlmann v. Kulmbacher Spinnerei AG, 3 U.S. Ct.
Rest. App. 701, 702- 04, 710 (1952).
67
Azinian v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2, Award (Nov. 1, 1999),
14 Icsid Rev.—Foreign Inv. L.J. 68 (1999). U.S. investors contracted with a local municipality to provide waste treatment services. The Tribunal concluded that the claimant had not
shown that the Mexican actions were illegal under international law.
68
Metalclad Corp. v. United Mexican States, Award (Aug. 30, 2000), Mealey’s Int’l Arb. Rep.,
Jan. 2001, at A1. The Tribunal ruled that expropriation under NAFTA includes not only
open, deliberate and acknowledged takings of property, such as outright seizure or formal or
obligatory transfer of title in favour of the host State, but also covert or incidental interference with the use of property which has the effect of depriving the owner, in whole or in
significant part, of the use or reasonably-to-be-expected economic benefit of the property
even if not necessarily to the obvious benefit of the host State. Id. at A13. The Tribunal also
applied an «effects» test and held that the motivation or intent of the adoption of an environmental decree was not relevant to a determination under NAFTA Article 1110.
69
Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Interim Award (June 26, 2000), http://www.naftaclaims.com;
Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Award in Respect of Damages (May 31, 2002), 41 I.L.M. 1347
(2002). In the Interim Award of June 2000 the Tribunal dismissed all but the claim that
Canada had denied fair treatment under NAFTA Article 1105, but indicated that «creeping
expropriation could be conducted by regulation, and a blanket exception for regulatory measures would create a gaping loophole in international protections against expropriation.» Pope
& Talbot, Interim Award (June 26, 2000), para. 99, at 35. On whether there was an expropriation, the Arbitral Tribunal indicated that «the test is whether th[e] interference is sufficiently
restricted to support a conclusion that the property has been ‘taken’ from the owner.» Id. para.
102, at 37. For discussion of the awards, see generally Patrick Dumberry, The Quest to Define
«Fair and Equitable Treatment» for Investors under International Law: The Case of the NAFTA Chapter 11 Pope & Talbot Awards, 3 J. World Inv. 657 (2002).
70
S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award (Nov. 13, 2000), 40 I.L.M. 1408 (2001). The
Tribunal decided that the term «tantamount» in NAFTA Article 1110 means «equivalent»
32
expropriation. Thus far, none has departed from traditional notions of customary international law.
IV. Arbitration and the New Host States
A. Three Illustrations
Three Canadian claims against the United States illustrate how a traditional
investor country has seen the tables turned by mandatory arbitration with
foreign investors.71 Each case involves complaints about an American state
rather than the federal government. In Methanex Corp. v. United States,72
California banned gasoline additives manufactured from a feedstock produced by a Canadian company; in Loewen Group, Inc. v. United States,73 a Mississippi jury awarded $500 million against a Manitoba-based funeral services
provider; and in Mondev International Ltd. v. United States,74 the Supreme
Judicial Court of Massachusetts upheld the city of Boston in refusing to sell
land to a Montreal real estate developer. In all three cases American interests
were subject to adjudication outside of American courts. As discussed later,
this question of forum lies at the heart of American disquiet over NAFTA
Chapter 11.
The protest is pregnant with irony when one remembers how often the
United States has imposed arbitration on other countries75 and how American
and is intended to capture acts of creeping expropriation but does not broaden the scope
of expropriation under customary international law. Id. para. 285, 42 I.L.M. at 1440.
71
The fourth claim against the United States, filed on July 19, 2000 by ADF Group of
Québec, involved a «Buy American» requirement of the Federal Highway Administration
that interfered with the participation of a Canadian manufacturer of complex steel components in a Virginia highway project.
72
See Methanex Corp. v. United States, Preliminary Award on Jurisdiction and Admissibility (Aug. 7, 2002), http://www.naftaclaims.com.
73
Loewen Group, Inc. v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/98/3, Interim Award
on Jurisdiction (Jan. 5, 2001), http://www.naftaclaims.com.
74
Mondev International Ltd. v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2, Award
(Oct. 11, 2002), 42 I.L.M. 85 (2003).
75
See Craig et al., supra note 10, at 661-78.
33
negotiators advocated arbitration to promote the security of foreign investment over Mexico’s longstanding opposition.76
Two of the cases, Loewen and Mondev, are of particular significance in
that court decisions serve as the hook on which to found a NAFTA claim.
NAFTA not only prohibits any «measure» tantamount to expropriation,77 but
also gives the term «measure» an understandably broad scope, to include «any
law, regulation, procedure, requirement or practice.»78 Such a reading of the
concept of measure is entirely consistent with the American position in connection with bilateral investment treaties.79
By implicating the judiciary, NAFTA arbitrations obviously strike an especially sensitive nerve. However, such actions follow a long line of «denial of
justice» claims, traditionally brought against developing countries80 and recently made by an American investor against Mexico under NAFTA.81
The NAFTA Statement of Administrative Action makes this point: «The NAFTA provides a historic investor-state dispute settlement mechanism, so that individual U.S. companies no longer face an unbalanced environment in an investment dispute with the Mexican
government but can seek arbitration outside Mexico by an independent body.» See North
American Free Trade Agreement, Texts of Agreement, Implementing Bill, Statement of
Administrative Action and Required Supporting Statements, H.R. Doc. No. 103-159, at 685
(1993).
77
NAFTA supra note 1, art. 1110, 32 I.L.M. at 641.
78
Id. art. 201, at 298. Both Loewen and Azinian (discussed supra note 67) rejected the
suggestion that a judicial action constituted an exclusion to such a broadly defined notion
of governmental measure.
79
See Submittal Letter Accompanying the United States-Panama Bilateral Investment Treaty, reprinted in Kenneth J. Vandevelde, United States Investment Treaties: Policy and Practice app. C at 166 (1992) (noting the State Department position that bilateral investment
treaty prohibitions on expropriations apply to «essentially any measure regardless of form»
which may deprive an investor of management, control, or economic value in a project)
(internal quotations omitted).
80
See Brierly, supra note 3, at 286-87, noting two different views on what constitutes a
denial of justice, also sometimes referred to as déni de justice. The narrower interpretation
(on occasion adopted by Latin American scholars) contends that denial of justice exists
only when foreigners have been denied access to courts. The broader view (embraced in
much English, American and Continental literature) includes in the notion of denial of
justice substandard judicial acts such as corruption, dishonesty, unwarranted delay, and
decisions imposed by the executive. See also Brownlie, supra note 7, at 514-16.
81
See Calmark Commercial Dev., Inc. v. United Mexican States, Notice of Intent to Commence Arbitration (Jan. 11, 2002), http://www.naftaclaims.com. In a case whose beginning
76
34
1. Methanex
When California became concerned about risks to drinking water as a result of
leakage from underground fuel storage tanks, its Governor banned gasoline
containing a methanol-based gasoline additive called «MTBE.»82 A Canadian
corporation producing feedstock for this additive responded by filing an arbitration claim arguing discrimination, denial of minimum standard of treatment, and improper expropriation of its investment.83
brings to mind the real estate development in Mondev, an American corporation that had
agreed to develop a tourist attraction in Mexico ended up paying for land that was transferred to a third party. A lawsuit in the courts of the State of Baja California failed to recover
the misplaced investment. The American claimant then alleged «procedural and substantive
denial of justice» through improprieties such as failure to give notice of defendant’s submissions, disregard of evidence, and «blatantly wrongful and unjust conclusion» of the
matter. Id. para. 52. The NAFTA claim was primarily based on Article 1105: «treatment in
accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection
and security.» NAFTA, supra note 1, art. 1105(1), 32 I.L.M. at 639. Supporting authorities
cited by the American claimant included the Loewen case (discussed infra Part IV.A.2) and
a 1927 American claim against Mexico, cited as United States (Laura Janes) v. Mexico (Opinions of Commissioners 108, 1927, General Claims Commission 1926), in which nonpunishment was deemed to constitute approval of wrongdoing. Calmark, para. 60.
82
It is significant that the claimant Methanex does not produce MTBE (Methyl TertiaryButyl Ether), but rather the feedstock (methanol) for the banned additive. This fact seems
to have played a part in the recent partial award in this case. See Methanex Corp. v. United
States, Preliminary Award on Admissibility and Jurisdiction (Aug. 7, 2000), http://
www.naftaclaims.com. The arbitral tribunal appears to have posited that the connection
between methanol and the ban was too remote in the context of NAFTA Article 1101,
since the government measure did not apply to the investor’s product itself. The ban became effective on December 31, 2002. See Exec. Order No. D-5-99, http:// www.ca.gov
(promulgated by Governor Gray Davis).
83
Violations were alleged with respect to NAFTA Articles 1102, 1105 and 1110. See Methanex Corp. v. United States, Amended Claim (Feb. 12, 2001), http://www.naftaclaims.com.
The arbitration proceeding was brought under the UNCITRAL Rules and has already resulted in an interim ruling. See Methanex Corp v. United States, Decision on Authority to
Accept Amicus Submissions (Jan. 15, 2001), Mealey’s Int’l Arb. Rep., Jan. 2001, at D1, D12
(finding that it «could be appropriate» for an environmental group to make submissions).
UNCITRAL Rules Article 15(1) permits conduct of the proceedings «in such manner as
[the tribunal] considers appropriate.» Id. at D7. Amicus briefs from NAFTA member countries are permitted under NAFTA Article 1128, which authorizes submissions on questions
related to interpretation of NAFTA. See NAFTA, supra note 1, art. 1128, 32 I.L.M. at 645.
35
The filing of the claim led to protests by environmentalists and the U.S.
Environmental Protection Agency (EPA). Charges were made that NAFTA
Chapter 11, by allowing corporations to recover for unfair treatment, favored
corporate profits over the legitimate exercise of sovereignty by local governments. This arbitral process was attacked as undemocratic, cloaked in secrecy,
and lacking adequate rights of appeal and protection for equally injured domestic producers. NAFTA was further criticized as denying the American public a right to protect its water and air.84
2. Loewen
In Loewen v. United States, a Mississippi jury verdict led to claims of failure to
grant «fair and equitable treatment» and expropriation without adequate compensation.85 The jury had awarded half a billion dollars in favor of a Mississippi funeral director who claimed that a Canadian buyer had breached a contract
for the purchase of his funeral parlors. When the Canadian attempted to appeal, he found that a state law required the posting of a bond as security for
payment of the judgment equal to 125% of the amount awarded. In this case
the sum would have been $625 million, high enough to force a substantial
settlement.
The Canadian defendant then filed a NAFTA Chapter 11 claim against the
United States in an ICSID Additional Facility arbitration. The merits of the
case are still being arbitrated, but an interim award did decide that a court
judgment can be considered a governmental «measure» that might give rise to
liability for discrimination, failure to grant «fair and equitable treatment,» and
expropriation without adequate compensation.86
For a survey of the criticisms of NAFTA provoked by Methanex, see Lucien J. Dhooge,
The Revenge of the Trail Smelter: Environmental Regulation as Expropriation Pursuant to
the North American Free Trade Agreement, 38 Am. Bus. L.J. 475, 478-79 (2001).
85
The $500 million verdict awarded by the Mississippi jury included $400 million in punitive damages. See Loewen, ICSID Case No. ARB (AF)/98/3, Interim Award on Jurisdiction
(Jan. 5, 2001), para. 2, http:// www.naftaclaims.com. The arbitration claim was based on
NAFTA Articles 1102, 1105, and 1110. Id. para. 30. The rich tapestry of this dispute is set
forth in Jonathan Harr, The Burial, New Yorker, Nov. 1, 1999, at 70, which describes the
backgrounds of the Mississippi plaintiff, Jeremiah O’Keefe, his Florida lawyer, Willy Gary,
the allegedly xenophobic comments to the jury, and the circumstances surrounding the
$175 million settlement.
86
Loewen, Interim Award on Jurisdiction (Jan. 5, 2001).
84
36
3. Mondev
In the final example, a Quebec corporation commenced arbitration arising from
a decision by the Massachusetts Supreme Judicial Court dismissing an action
against the city of Boston for breach of a contract to sell property in connection with municipal redevelopment, and against the Boston Redevelopment
Authority for tortious interference with contractual relations.87 The developers
had entered into an agreement with Boston to acquire a parcel of downtown
real estate. When the city balked at going through with the transfer, the failure
was ultimately excused on the basis that the Canadian investment vehicle did
not «follow the steps» required under the agreement, since its offer to buy the
parcel had not manifested a «precise time and place for passing papers.»88 The
claim against the Boston Redevelopment Authority was dismissed on the basis
that this public body was immune from tort liability under the Massachusetts
Tort Claims Act.89
Aggrieved by the court decision, the Montreal investor brought a $50 million claim under the ICSID Additional Facility alleging discrimination, expropriation without compensation, and denial of «fair and equitable treatment.»
The decision of the Massachusetts Supreme Judicial Court endorsing the denial of the developer’s right to purchase the land was described as «unprincipled» and «arbitrary.»90
One can understand that such a proceeding might surprise many Americans. What could be more likely to fall within the power of the Supreme Judi-
Mondev International Ltd. v. United States, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2, Award
(Oct. 11, 2002), 42 I.L.M. 85 (2003). The arbitral tribunal dismissed Mondev’s claims, finding that the American court decisions «did not involve any violation of Article 1105(1) of
NAFTA or otherwise.» Id. award cl. (c), 42 I.L.M. at 116. The party-nominated arbitrators
were James Crawford (for Claimant) and Stephen Schwebel (for Respondent), and the Presiding Arbitrator was Ninian Stephen. See also Lafayette Place Associates v. Boston Redevelopment Auth., 694 N.E.2d 820 (Mass. 1998). Operating in Boston through the limited
partnership, Mondev had agreed to participate in a project originating in an attempt to
rehabilitate the so-called «combat zone,» a dilapidated area near Boston’s downtown shopping district. Although the Supreme Judicial Court found the contract with Boston to be
enforceable, the developers were deemed to have forfeited their rights due to lack of evidence that they were ready, able, and willing to close the sale.
88
Lafayette Place Associates, 694 N.E.2d at 827.
89
Id. at 831-35. See Mass. Gen. Laws Ann., ch. 258, §§ 1, 10(c) (West Supp. 2002).
90
Mondev, Notice of Arbitration (Sept. 1, 1999), at 74, http:// www.naftaclaims.com.
87
37
cial Court of Massachusetts than an action relating to land in Boston? Imagine,
however, the reverse situation, in which rights of similarly situated Boston investors are rebuffed by a foreign court. It is not hard to imagine New England
voices crying foul play.91
B. Reactions and Complaints
As the first Chapter 11 cases were filed against the United States and Canada,92
voices began to be heard saying that investment arbitration infringes national
prerogatives. Investor protection has been presented by activists as a subterfuge to challenge laws simply because they have a negative impact on the foreign
capitalist.93 In one New York Times article NAFTA arbitration was thus described: «Their meetings are secret. Their members are generally unknown. The
decisions they reach need not be fully disclosed. Yet the way a small group of
international tribunals handles disputes between investors and foreign governments has led to national laws being revoked, justice systems questioned and
environmental regulations challenged.»94 A December 2001 advertisement in
The story in the Boston newspapers might read something like this: A xenophobic judge
in [Country X] refused to enforce a promise to sell property to an American company. The
investing company asks why it should take the trouble of entering into contracts when local
judiciary excuses a breach of the agreement on a technicality, citing nothing more than
absence of a ‘precise time and place for passing papers.’ The seller was granted total immunity from liability.
92
Thus far twenty-seven notices of intent (not all of which have been followed by claims)
have been brought under Chapter 11: nine against Canada, ten against Mexico, and eight
against the United States. See infra Appendix. Cases raising environment issues include
Metalclad, Methanex, Ethyl, S.D. Myers, and Crompton.
93
See Frederick M. Abbott, The Political Economy of NAFTA Chapter Eleven: Equality
Before the Law and the Boundaries of North American Integration, 23 Hastings Int’l &
Comp. L. Rev. 303, 306 (2000); Charles N. Brower & Lee A. Steven, supra note 19, at 198
(2001); Daniel M. Price, Some Observations on Chapter Eleven of NAFTA, 23 Hastings
Int’l & Comp. L. Rev. 421 (2000).
94
Anthony De Palma, NAFTA’s Powerful Little Secret, N.Y. Times, Mar. 11, 2001, at C1.
For an attempt at a more broad-based rebuttal of claims that international trade undermines governmental regulatory structures, see Ronald A. Cass & John R. Haring, Domestic
Regulation and International Trade: Where’s the Race? Lessons from Telecommunications
and Export Controls, in The Political Economy of International Trade Law: Essays in
Honor of Robert E. Hudec 111 (Daniel L. M. Kennedy & James D. Southwick eds., 2002).
91
38
the Washington Post attacked investment arbitration under the headline «Fast
Track Attack on America’s Values,» which appeared against the background of
the preamble to the U.S. Constitution («We the people . . .») with captions that
read: «Secret Courts for Corporations» and «Taxpayer Dollars for Foreign Polluters.»95
The full-page advertisement urged rejection of the trade bill (ultimately
passed by one vote in the House of Representatives) giving the President «fast
track» authority to negotiate agreements in the Free Trade Area of the Americas (FTAA).96 These agreements could extend the NAFTA model to thirtyfour countries in the Western Hemisphere. In one well-publicized television
show hosted by Bill Moyers, NAFTA was labeled a «sophisticated extortion
racket,» and «an end-run around the Constitution» in which «secret NAFTA
tribunals can force taxpayers to pay billions of dollars in lawsuits.»97
Environmentalists have been particularly vocal in saying that NAFTA makes
it possible to undermine legitimate governmental regulations.98 Chapter 11 arbitration is portrayed as a forum insulated from rightful domestic political and
legal safeguards.99 The World Wildlife Fund and the Institute for Sustainable
Sponsored by Public Citizen’s «Global Trade Watch,» the advertisement referred to possible extension of a NAFTA provision permitting «foreign corporations to sue the federal
government in secret tribunals, demanding our tax dollars as payment for complying with
U.S. health, safety and pollution laws.» The advertisement continued that foreign manufacturers of toxic chemicals could use «private courts» (i.e., arbitration) «to sue U.S. taxpayers
... if zoning rules kept them from building a chemical plant near a school.» Referring to
arbitration’s confidentiality, the advertisement said that «even the identity of judges can be
kept secret indefinitely,» and closed with the rhetorical question: «Whose side is Congress
on—foreign corporations or the American people?» A «Fast Track» Attack on America’s
Values, Wash. Post, Dec. 5, 2001, at A5.
96
Id.; Trade Act of 2002, H.R. 3009, 107th Cong. (2002) (enacted).
97
Bill Moyers Reports: Trading Democracy (PBS television broadcast, Feb. 4, 2002) (transcript available at http:// www.pbs.org/now/transcript/transcript_tdfull.html).
98
No administrative veto prohibits arbitration of disputes implicating environmental measures. NAFTA simply provides that nothing in Chapter 11 shall be construed as preventing
adoption of measures «to ensure that investment activity ... is undertaken in a manner
sensitive to environmental concerns.» See NAFTA, supra note 1, art. 1114, 32 I.L.M. at 642.
99
See, e.g., State and Local Opposition to NAFTA Chapter 11, available at http://
www.citizen.org/trade/nafta/ch_11.articles.cfm?ID=7619 (listing state and local governmental groups opposing Chapter 11). See also Howard Mann & Konrad von Moltke,
NAFTA’s Chapter 11 and the Environment: Addressing the Impacts of the Investor-State
95
39
Development published a report entitled Private Rights, Public Problems which labels NAFTA Chapter 11 arbitration as «one-sided» and «lacking transparency,» and concludes that arbitration is «shockingly unsuited to the task of
balancing private rights against public goods.»100
Members of Congress also complain that NAFTA tribunals override health and labor laws, and express alarm that the United States federal government
might be held liable for the idiosyncratic acts of local authorities and state
courts.101 During debate on an appropriations bill, a congressman lamented
that the Justice Department might have to sue local governments to enforce
Process on the Environment, Int’l Inst. for Sustainable Dev. Working Paper (1999), available at http:// iisd1.iisd.ca/pdf/nafta.pdf (last visited April 29, 2003). Complaints include
the «virtually unfettered right of foreign investors to initiate direct actions against their host
governments,» id. at 5, and the «aggressive use of this process to challenge public policy
and public welfare measures,» id. at 6. The authors complain about «uncertainty and unpredictability for environmental regulations,» id. at 17, lack of procedural or public interest
safeguards, and «non-transparent, secretive and non-appealable» arbitration, id. at 6, all of
which mean that host governments must «pay foreign investors in order to be able to effectively regulate the environment.» Id. See also Joseph de Pencier, Investment, Environment
and Dispute Settlement: Arbitration Under NAFTA Chapter Eleven, 23 Hastings Int’l &
Comp. L. Rev. 409 (2000); Todd Weiler, A First Look at the Interim Merits Award in S.D.
Myers v. Canada: It Is Possible to Balance Legitimate Environmental Concerns with Investment Protection, 24 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 173 (2001).
100
Howard Mann, International Institute for Sustainable Development and World Wildlife
Fund, Private Rights, Public Problems: A Guide To NAFTA’s Controversial Chapter of
Investor Rights 46 (2001). The report by Dr. Mann, a lawyer based in Ottawa, led to followup commentary in Canada and the United States that furthered the negative characterization of NAFTA. See Mark Thomsen, Companies Using NAFTA to Undermine Legitimate
Regulations, The SocialFunds Investor, June 12, 2001, http://www.socialfunds.com/news;
Chantal Blouin, NAFTA Goes Too Far on Investor Protection, The North-South Institute,
Aug. 31, 2001, http://www.nsi-ins.ca/ensi/news.
101
See 145 Cong. Rec. H7368 (Aug. 5, 1999) (statement of Rep. Tierney). Federal statute
prohibits challenge of state laws inconsistent with NAFTA, «except in an action brought by
the United States [i.e., the federal government] for the purpose of declaring such law or
application invalid.» 19 U.S.C. § 3312(b)(2) (2000) (codifying §102(b) of the NAFTA Implementation Act). Similar protections apply to state laws in conflict with Uruguay Round
trade agreements. See 19 U.S.C. § 3512(b)(2) (2000). An amendment to the Bill offered by
Representative Kucinich (Ohio) would have prohibited the Department of Justice from
using appropriated funds to challenge state laws that run afoul of NAFTA, such as the
Mississippi bond requirement in Loewen. See 145 Cong. Rec. H7368 for full text of amendment. The amendment failed by a vote of 196 to 226.
40
NAFTA decisions, and in a burst of fervor proclaimed, «This is nuts!... We
must stand together to protect the sovereignty of American laws.»102
A recent indication of American discontent with the NAFTA model for
investment dispute resolution came in response to legislative efforts to extend
trade benefits to Latin American countries. The Chairman of the Senate Finance Committee wrote to the Bush Administration endorsing attempts to
deny foreign investors any substantive rights not given to American investors,
to establish an appellate review of NAFTA awards,103 and to support government screening of arbitration requests to reduce the prospect that trade disputes would be examined by arbitrators.104
While not all legislators accepted the wisdom of such measures,105 some
went even further. Senator Kerry of Massachusetts proposed amendments to
the Andean Trade Preferences Act which would have given the investor state
145 Cong. Rec. H7368 (Aug. 5, 1999) (statement of Rep. Shows). Congressman Tierney
(Massachusetts) expressed concern that the pace of globalization might result in «sacrificing state and local laws at the altar of ill-defined international investor rights.» Id. Congressman Shows (Mississippi) opposed allowing «American taxpayer dollars [to] pay American
lawyers to help a foreign corporation fight American state laws in court.» Id. Congressman
Bonior (Michigan) added, «The question ... is very clear: Should the rights of an investor
come before the rights to enact a chemical ban to prevent cancer?» Id. Observers will note,
of course, that NAFTA prohibits discrimination, not the right to ban carcinogens. The
essence of the concern would seem to be that arbitrators hearing antidiscrimination claims
might strike down otherwise valid health regulations.
103
Letter from Max Baucus, Senate Finance Committee Chairman, to Robert Zoellick, U.S.
Trade Representative (Mar. 26, 2002), reprinted in Baucus Welcomes Options Administration Is Considering on Investor-State Disputes, 19 Int’l Trade Rep. (BNA) (Mar. 28, 2002)
at 529 [hereinafter Baucus].
104
A similar screening mechanism already exists with respect to expropriation claims that
implicate tax measures. See NAFTA, supra note 1, art. 2103(6), 32 I.L.M. at 700 (discussed
infra at notes 128-33 and accompanying text).
105
On March 28, 2002 the Senate Finance Committee’s ranking Republican Charles Grassley urged Trade Representative Zoellick to reject such screening. See Grassley Urges Zoellick to Reject Government Screening for Investor Suits, Int’l Trade Daily, Apr. 1, 2002,
http://www.bna.com. Industry groups, including the National Association of Manufacturers, have also expressed concern for the preservation of investor protections for American-owned businesses abroad. See Baucus, supra note 103, at 529; see also In Partisan
Markup, House Ways and Means Approves TPA Legislation, Int’l Trade Rep. (BNA) (Oct.
11, 2001) at 1586 (discussing H.R. 3005, the Bipartisan Trade Promotion Authority Act of
2001).
102
41
the right to prohibit arbitration on the basis that the claim «lacks legal merit»
and would have established a «single appellate body» to review decisions in
investment arbitration.106
As finally enacted, last year’s trade legislation includes several provisions
designed to restrict the type of arbitration provisions normally found in investment treaties. After a self-congratulatory preamble to the effect that the United
States «provides a high level of protection for investment,» the Trade Act of
2002 defines American trade negotiating objectives to include making sure that
foreign investors receive no «greater substantive rights with respect to investment protections» than domestic investors—thus echoing objections to investment arbitration long propounded by developing countries.107 The Act sets
forth the means to this end, including an improvement of investor/host state
dispute resolution through «mechanisms to eliminate frivolous claims,» and «an
appellate body . . . to provide coherence to the interpretations of investment
provisions in trade agreements.» It also includes a mandate to make public all
investment arbitration proceedings and to allow amicus curiae submissions from
business, labor, and non-governmental organizations.108
Some groups in Canada have likewise complained bitterly about NAFTA,
alleging that it serves «to limit the legitimate rights of governments to regulate.»109
See S.A. 3430 (Kerry Amendment to H.R. 3009), 107th Cong., 148 Cong. Rec. S4504
(2002). While some might imagine that this veto right would be given to the host state, in fact
the Kerry proposals accorded this to the «competent authority in the investor’s country.» See
S.A. 3430, §§. 2102(b)(3)(H)(i) & (ii). This approach follows the lines of traditional practice in
matters of state responsibility, with a capital exporting country espousing its national’s claim
in order to assert protection of the investor’s foreign assets. The Kerry proposals would also
have modified the substantive contours of what NAFTA arbitrators could award, requiring,
inter alia, that trade agreements with investment provisions: (1) ensure that foreign investors
receive no greater legal rights than American citizens; (2) exclude compensation for regulatory measures that cause «mere diminution» in the value of property; and (3) ensure that
standards for minimum treatment grant foreigners no greater legal rights than possessed by
American citizens under the Constitution’s due process clause. See S.A. 3430, Sec. 2102(b)(3)(DF). The amendment was tabled on May 21, 2002.
107
See Trade Act of 2002, Pub. L. No. 107-210, § 2102(b)(3), 116 Stat. 933, 995 (2002).
108
See Id., § 2102(b)(3)(G-H).
109
See Nihal Sherif, Canadian Memo Identifies Options for Changing NAFTA Investment
Rules, Inside U.S. Trade, Feb. 12, 1999, at 20 (commenting upon a memo of the Canadian
Department of Foreign Affairs and International Trade); see also Pope & Talbot NAFTA
Arbitration Moving Into Damages Phase, Mealey’s Int’l Arb. Rep., July 2001, at 20, (discus
106
42
An editorial in the Toronto Globe and Mail criticized the confidentiality inherent
in arbitration as a «cone of silence,» claiming that «lawsuits against the Canadian
government under NAFTA’s Chapter 11 end up being composed almost entirely
of rumor and leaks rather than official documents.»110
C. Understandable Concerns
Many host state concerns about NAFTA arbitration are understandable. Considerable ambiguity exists with respect to what constitutes «fair and equitable»
treatment. The law on expropriation is also relatively malleable, with little consensus on the standards that determine when administrative regulations give
rise to a governmental taking that requires compensation. Must a claimant show
an abuse of power by the host government? Must the nationalization include
an element of bad faith? May a foreign investor recover in circumstances where the claim of a domestic owner would fail?
The crux of the problem is that not all discrimination is outright and abrupt.
Arbitrary taking of property may occur in a gradual fashion through abusive
manipulation of the legal system. Various names have been applied to such de
facto nationalization: «creeping expropriation,» «indirect expropriation,» and «constructive expropriation,» as well as measures «tantamount to» or «equivalent to»
expropriation.111 Indirect nationalization through improper administrative mea-
sing Pope & Talbot’s Interim Award (June 26, 2000), which held that Canadian export
controls on softwood lumber discriminated against an Oregon investor); Pope & Talbot,
Award in Respect of Damages (May 31, 2002), 41 I.L.M. 1347 (2002); Joseph de Pencier,
Investment, Environment and Dispute Settlement: Arbitration Under NAFTA Chapter
Eleven, 23 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 409 (2000); Weiler, supra note 99.
110
NAFTA Cone of Silence, The Globe and Mail, Aug. 26, 1998, at A14. Responses to this
editorial include letters to the editor by Sergio Marchi (Canadian Trade Minister), who
asserted that investor rights must not «inhibit the sovereign responsibility of governments
to legislate and regulate in the public interest,» The Globe and Mail, Aug. 31, 1998, at A12,
and Maude Barlow, who asserted that NAFTA was the «first international treaty in history
to grant foreign investors the right to bypass their own governments in a trade dispute and
sue the government of another country for cash compensation» and that NAFTA arbitrators were all «trade bureaucrats,» The Globe and Mail, Sept. 5, 1998, at D7.
111
See generally Markham Ball, Assessing Damages in Claims by Investors Against States, 16
Icsid Rev.—Foreign Inv. L.J. 408 (2001); Dolzer, supra note 64; Higgins, supra note 64; Weston,
supra note 64. See also infra discussion of Overseas Private Investment Corporation (OPIC).
43
sures has long served as a back door to deprive the investor of its assets.112 In
some cases a taking might occur through non-action, as when a state refuses to
interfere with popular seizure of foreign property or fails to fulfill a contractual
obligation to grant fiscal benefits.
Expropriation under the guise of otherwise valid regulations is often easier to recognize than to define, as illustrated by the practice of the Overseas
Private Investment Corporation (OPIC).113 A federally chartered agency of
the United States government, OPIC insures American investors against expropriation and currency inconvertibility (as well as political violence) in connection with their foreign investments.114 Notwithstanding OPIC’s broad definition of expropriation,115 the experience of investors seeking reimbursement
has not always been consistent.116 In many instances jurists will experience di-
See, e.g., Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Co., Ltd. (Belg. v.
Spain) (2d Phase), 1970 I.C.J. 50 (Feb. 5), 9 I.L.M. 227 (1970). By refusal to authorize
transfer of foreign currency to pay Sterling bond interest, Spain allegedly engineered the
bankruptcy of a Canadian owned company as a way to deprive the parent of its property.
See also V.V. Veeder, The Lena Goldfields Arbitration: The Historical Roots of Three
Ideas, 47 Int’l & Comp. L.Q. 747 (1998).
113
See generally Wolfgang Peter, Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements 348-57 (2d ed. 1995); Vance Koven, Expropriation and the «Jurisprudence» of OPIC, 22Harv. Int’l L.J. 269 (1981).
114
The OPIC Contract of Insurance provides for controversies between OPIC and the
investor to be settled by arbitration. See Koven, supra note 113, at 324 (reprinting Article
11.01 of the OPIC Contract, providing for arbitration). For more information about OPIC,
see http://www.opic.gov.
115
OPIC’s current Program Handbook, available at http://www.opic.gov, defines expropriation coverage as protection against «nationalization, confiscation or expropriation of
an enterprise, including creeping expropriation—unlawful government actions that deprive
the investor of fundamental rights in a project» but excluding ‘losses due to lawful regulation or taxation» and «actions provoked or instigated by the investor.» OPIC, Program
Handbook 9 (2002). See also http:// www.opic.gov/finance/products/expropriation.htm
(website describing expropriation insurance policies offered by OPIC).
116
In one case OPIC acknowledged that rights could be denied through a «chain of conduct,» but found that the investor’s control over its assets continued even after it lost managerial and shareholder control of the investment vehicle. See Koven, supra note 113, at 291
n.107 (discussing Cabot Int’l Capital Corp., Contract 8383, Memorandum of Determination (Dec. 27, 1980)); see also Revere Copper & Brass, Inc. v. OPIC, American Arbitration
Association Case No. 1610013776, Award (Aug. 24, 1978), 17 I.L.M. 1321 (1978), motion
to vacate denied, 628 F.2d 81 (D.C. Cir. 1980), cert. denied, 446 U.S. 983 (1980). The OPIC
Contract of Insurance at issue in the case defined «expropriatory action» to include actions
112
44
fficulty establishing intellectually rigorous standards, and thus will be consigned to a «we-know-it-when-we-see-it» attitude toward de facto takings.
Not all scholars see the case law of expropriation as a threat to environmental regulations. One thoughtful study of regulatory takings has identified a
number of standards applied in nationalization cases, such as proportionality,
necessity, and non-discrimination.117 Not every governmental measure that diminishes the worth of an investment requires compensation, and some balance must be struck between the right to regulate and the preservation of property values. At minimum, the investor has the right to be concerned with uncertainty, surprise, and breaches of prior commitments.118
To some extent the United States may have become a victim of its own
success. In the past, Americans sometimes persuaded arbitrators to adopt broad
standards providing «protection and security» that might override otherwise
legitimate domestic laws.119 Regulations which, in a domestic context, constituted normal protection of the public interest, appeared in a cross-border transaction as violations of international law. Thus Americans were, to paraphrase
(taken or authorized by the government) that prevented (a) effective exercise by the investor of its fundamental rights, (b) disposition by the investor of securities, or (c) exercise by
the foreign firm of effective control over its property, or the construction or operation of
the project. See Revere Copper & Brass, 17 I.L.M. at 1322.
117
See Thomas Waelde & Abba Kolo, Environmental Regulation, Investment Protection
and ‘Regulatory Taking’ in International Law, 50 Int’l & Comp. L.Q. 811 (2001).
118
Waelde and Kolo conclude: «[I]t is unlikely that courts or arbitrators will find a compensable expropriation in cases where governments issue environmental regulation for legitimate purposes, in accordance with the state of scientific knowledge and accepted international guidelines.» Id. at 846. The authors remain optimistic that regulatory taking would be
found «only when the environment becomes a pretext for domestic protectionism and
when elements of discrimination, of breach of governmental commitments or ... [when
regulation has been used] to extract benefits unrelated to the legitimate purpose of the
regulation.» Id.
119
See, e.g., Am. Mfg. & Trading (AMT) v. Zaire, ICSID Case No. ARB/93/1 (1993), 36
I.L.M. 1531 (1997) (arising under the US-Zaire 1984 Bilateral Investment Treaty and involving damage to property of an American subsidiary by the Zaire army). Referring to the
host state’s «obligation of vigilance» to «ensure the full enjoyment of protection and security of [the U.S. company’s] investment,» the arbitral Tribunal stated that Zaire «should not
be permitted to invoke its own legislation to detract from any such obligation.» Id. at 1548.
The case is cited in Methanex Corp. v. United States, Draft Amended Claim (Feb. 12, 2001)
at 65, http://www.naftaclaims.com.
45
Shakespeare, «hoist with their own petard,»120 having contributed to the creation of pro-investor substantive standards applied by international tribunals,
and to a blurring of distinctions between state-private proceedings («mixed
arbitration») and commercial arbitration exclusively among private parties.121
D. Limiting the Scope of Investment Arbitration
1. Compromises to Reconcile Competing Goals
NAFTA’s drafters recognized that they were combining a trade agreement with
an investment treaty, and that arbitration of investment disputes might have a
disruptive effect on other NAFTA commitments, including trade in goods and
procurement. Moreover, there was recognition that investment arbitration posed special problems with respect to vital national prerogatives in tax and financial services.
Multiple compromises were made to reconcile NAFTA’s competing goals.
For example, inconsistencies between Chapter 11 and other NAFTA chapters
are resolved in favor of the latter,122 and investment is limited by a definition
indicating what «investment means» rather than what «investment includes.»123
Excluded from the definition of investment are loans to state enterprises and
money claims arising solely from contracts for the sale of goods or services or
the extension of commercial credit.124 The creation of intellectual property rights
will generally not give rise to rights to compensation claims for expropriation,125
and non-discriminatory measures of general application will not be considered
See William Shakespeare, The Tragedy of Hamlet, Prince of Denmark, act 3, sc. 4 («for
’tis the sport to have the engineer/Hoist with his own petard»), in which the Prince of
Denmark makes plans to catch the conspirators in his father’s murder.
121
For a comparison of stricter and more flexible approaches to long-term cross-border
contracts, see generally Nagla Nassar, Sanctity of Contracts Revisited: A Study in the Theory
and Practice of Long-Term International Commercial Transactions (1995).
122
123
Id. art. 1139, at 647.
124
Id. art. 1139, at 647.
125
Article 1110 does not apply to the creation or limitation of intellectual property rights to
the extent consistent with Chapter XVII, which addresses intellectual property explicitly.
Id. art. 1110, at 641.
120
46
tantamount to the expropriation of a loan or debt security merely because they
impose an increased cost that causes debtor default.126
Of special interest are the limitations on investment arbitration that implicate tax and finance, two areas of particular sensitivity to economic sovereignty. As discussed below, member states have the right in certain circumstances to
block or to modify Chapter 11 arbitration in both of these domains.
2. Expropriation Through Fiscal Measures
a. Distinguishing Abusive Taxation
Few areas illustrate the complex interaction of arbitration and sovereignty concerns more sharply than taxation. The power to raise revenue by forced levies is an
attribute of sovereignty that is less negotiable than others.127 Yet uncompensated
nationalization often takes the form of excessive fiscal measures, designed either to
force the foreign owner to abandon an investment by taxing away its economic
value, or to subject an investor’s competitors to a more favorable tax regime. While
escaping precise definition, such subtler forms of expropriation can arbitrarily deprive an investor of wealth as effectively as explicit nationalization.
Such «creeping expropriation» does not lend itself to surface-level analysis. Distinctions must be made between normal and excessive taxation, a task
that implicates culturally influenced notions of the «right» level of tax.128 From
one perspective, taxation constitutes a form of asset seizure (echoed in the
American catch phrase «the power to tax is the power to destroy»)129 in which
fiscal authorities take money from its current owner (the taxpayer) and give it
to someone else (the state).
Id. art. 1110(8), at 642.
One remembers that it was a tax revolt that forced King John of England to sign the
Magna Charta in 1215. And few scholars challenge Lord Mansfield’s «Revenue Rule» preventing enforcement of foreign tax judgments. See Holman v. Johnson, 98 Engl. Rep. 1120,
1121 (K.B. 1775). For later articulations of this principle, see United States v. Boots, 80 F.3d
580 (1st Cir. 1996); HM Queen v. Gilbertson, 597 F.2d 1161 (9th Cir. 1979).
128
Justice Holmes distinguished between a penalty intended as a «discouragement» to behavior and a tax that «may be part of an encouragement [to actions] when seen in its organic
connection with the whole.» Compañía General de Tabaco de Filipinas v. Collector of
Internal Revenue, 275 U.S. 87, 100 (1927).
129
The phrase originated in McCulloch v. Maryland, in which the United States Supreme
Court struck down a state tax on a federally chartered bank. 17 U.S. (4Wheat.) 316, 327 (1819).
126
127
47
The competing characterizations of tax may be distinctions without a difference, however. Fiscal measures inevitably involve an element of expropriation. The only question is whether they are «normal» taxes or are the type of
punitive measure intended to confiscate foreign investment.
The problematic nature of using arbitration to settle claims that taxation
constitutes «creeping expropriation» was foreseen when NAFTA was drafted.
The Chapter 11 dispute resolution process would be misused and corrupted if
«ordinary» fiscal measures gave rise to expropriation claims. Consequently, the
fiscal administrations of host and investor countries have been given the task
of making a preliminary cut between normal and abnormal taxes.
If an alleged expropriation is accomplished through «taxation measures,»
the competent fiscal authorities of the relevant states may veto the investor’s
right to arbitrate.130 At the time of advising the host state of its intention to
commence arbitration, the investor must also submit the tax measure to the
appropriate fiscal authorities. The investor may proceed to arbitration only if
the competent authorities «do not agree to consider the issue or, having agreed
to consider it, fail to agree that the measure is not an expropriation.»131
This awkwardly drafted «negative deadlock» provision gives the competent authorities six months to decide the question, failing which the investor
may proceed to arbitration.132 In attempting to distinguish normal from exces-
NAFTA Article 2103(6) states that Article 1110 provisions concerning expropriation
«shall apply to taxation measures except that no investor may invoke that Article as the basis
for a claim [for investment dispute resolution], where it has been determined pursuant to
this paragraph that the measure is not an expropriation.» NAFTA, supra note 1, art. 2103(6),
32 I.L.M. at 700. Thus far, at least one case (the Feldman Karpa claim against Mexico)
implicated tax measures. The competent authorities agreed that one of the three measures
was not an expropriation, and thus the arbitration did not go forward on that question. As
to two other measures, however, there was no agreement, and thus for those issues the
arbitration proceeded. See Feldman Karpa v. United Mexican States, ICSID Case No.
ARB(AF)/99/1, Award (Dec. 16, 2002), http://www.naftaclaims.com.
131
It is uncertain whether an investor’s disregard of reference to the competent authorities
(either in bad faith or due to an innocent misunderstanding) would provide an opportunity
for sua sponte intervention by tax authorities. Whether or not permitted, state intervention
would not seem mandated. Rather, without an opinion from the relevant fiscal authorities,
an expropriation claim would lie beyond the arbitrators’ jurisdiction.
132
The English language version contains a slight ambiguity, providing for arbitration to go
forward «[i]f the competent authorities do not agree to consider the issue or, having agreed
130
48
sive taxation, fiscal authorities inevitably can be expected to rely on culturally
influenced notions of tax.133
NAFTA does not suggest that tax matters cannot be arbitrated. Rather,
the treaty says that fiscal authorities in host and investor states together may
block the arbitral proceedings by agreeing «that the [tax] measure is not an
expropriation.»134 Thus if the United States is accused of expropriating a Canadian investor’s property, investment arbitration would be barred only if both
the U.S. Department of the Treasury and the Canadian Department of Finance concluded that no expropriation had taken place.135 Presumably the Canadian authorities would hesitate to acquiesce to the plundering of its citizens
merely because such theft was dressed in fiscal garb. Thus the capital exporter’s
government is given a protective role, in that refusal to join the veto authorizes
arbitration.
The tax veto by its terms applies only to claims of improper expropriation
under NAFTA Article 1110. By contrast, claims for breaches of other host
state duties, such as «fair and equitable treatment,» might possibly escape the
jurisdiction of the respective national fiscal authorities.
to consider it, fail to agree that the measure is not an expropriation within a period of six
months of such referral [by the investor].» NAFTA, supra note 1, art. 2103(6), 32 I.L.M. at
700. To interpret the six month limit as applying only to competent authorities who agreed
to hear the matter (as contrasted to ignoring or refusing to consider the investor’s request),
would make little sense in this context.
133
For example, Americans can be expected to look to the U.S. tax system, based on the
same approach used to characterize «income tax» for purposes of the foreign tax credit.
See, e.g., Treas. Reg. § 1.901- 2(a) (1983); Bank of America Nat’l Trust & Savings Ass’n v.
United States, 459 F.2d 513, 515 (Ct. Cl. 1972) («It is now settled that the question of
whether a foreign tax is an ‘income tax’ ... must be decided under criteria established by our
revenue laws and court decisions, and that the foreign tax must be the substantial equivalent
of an income tax as the term is understood in the United States.»).
134
The text of NAFTA Article 2103(6) does not make clear whether a «tax veto» requires
unanimity of all three competent authorities or only from the tax administrations of the
investor and host state. In practice only the latter two administrations would be directly
concerned, although the third country might argue for inclusion on the theory that such
decisions have policy implications affecting all NAFTA members.
135
See NAFTA, supra note 1, Annex 2103(6), 32 I.L.M. at 702. The competent authority for
the United States would be the Assistant Secretary of the Treasury (Tax Policy), for Canada
it would be the Assistant Deputy Minister for Tax Policy, and for Mexico it would be the
Deputy Minister of Revenue of the Secretaría de Hacienda y Crédito Público (Ministry of
Finance and Public Credit).
49
b. Impact of NAFTA Concerns on Tax Treaty Arbitration
Before moving on, it is worth noting that the perception of arbitration as an
abdication of sovereignty will likely affect attempts to eliminate another barrier
to cross-border investment arbitration: asymmetrical transfer pricing adjustments by national tax authorities. When two countries disagree on how to interpret an income tax treaty, the task of resolving the difference falls either to
national court actions or to joint efforts by the tax administrations to work out
differences on a voluntary basis. Neither alternative is satisfactory. Judicial proceedings lack political neutrality and yield inconsistent results. And the process
for «mutual agreement» among competent fiscal authorities is fraught with delays and uncertainty.
The problem is particularly acute when the tax treatment of a company in
one country (in the form of deductions, for example) does not accord with
that of an affiliate in the other (where items of income might be included). The
lack of fiscal symmetry creates an economic double taxation that distorts crossborder capital flows.
In response, scholars and non-governmental organizations have suggested arbitration as a means to address income tax treaty disputes.136 To date,
however, income tax treaty arbitration remains more aspiration than reality.137
While some treaties include language raising the prospect of arbitration, these
provisions operate only if the two countries agree after a controversy arises.
Such provisions have never been implemented, due to the contracting states’
inability to reach accord when a dispute actually occurs. Only the new AustroGerman treaty imposes a duty to arbitrate treaty differences without further
negotiation.
See, e.g., Gustaf Lindencrona & Nils Mattsson, Arbitration in Taxation (1981); Paul R.
McDaniel, NAFTA and Formulary Apportionment, in Essays on International Taxation
293 (H. Alpert & K. van Raad eds., 1993); Jean-Marie Henckaerts, EC Arbitration Convention for Transfer Pricing Disputes, 10 J. Int’l Arb. 111 (1993); William W. Park, Finality and
Fairness in Tax Arbitration, 11 J. Int’l Arb. 19 (1994); William W. Park, Income Tax Treaty
Arbitration, 31 Tax Mgm’t Int’l J. 219 (2002).
137
One practitioner has remarked a bit whimsically that ever since 1981, tax arbitration is
«an idea whose time is about to come.» David R. Tillinghast, Choice of Issues to be Submitted to Arbitration Under Income Tax Conventions, in Essays on International Taxation,
supra note 136, at 349.
136
50
To remedy this, the International Chamber of Commerce138 has issued a policy paper suggesting arbitration to resolve inconsistent tax treaty applications.139 The
International Fiscal Association (IFA) has also sponsored a study on the topic.140
Furthermore, colloquia on arbitration have been organized by both the Tax Council Policy Institute141 and the American Society of International Law.142
3. Financial Services
NAFTA provisions on financial services generally trump conflicting stipulations in Chapter 11.143 Under Chapter 14, the host state can invoke prudential
concerns related to protection of depositors, financial markets, and the maintenance of safe and sound financial institutions.144 Upon the request of a member state, arbitrators must refer the matter to the NAFTA Financial Services
Committee («Committee») for a decision on the validity of defenses to an
investor’s claim. The decision is binding on the tribunal.145
Int’l Chamber of Commerce Commission on Taxation, Arbitration in International Tax
Matters, Doc. No. 180/438 (3 May 2000), http:// www.iccwbo.org/home/statements_rules/
statements/2000/arbitration_tax.asp; ICC Commission on Taxation, Arbitration in International Tax Matters, Draft Bilateral Convention Article, Doc. No. 180/455 Rev. (Sept. 10, 2001).
139
Id.
140
International Fiscal Association, IFA Congress Seminar Series, Resolution of Tax Treaty
Conflicts by Arbitration, 18e (1993).
141
Symposium, The Future of International Transfer Pricing: Practical and Policy Opportunities, 10 Geo. Mason L. Rev. (forthcoming May 2003).
142
American Society of International Law, 97th Annual Meeting, Panel on Arbitration of
Disputes Under Income Tax Treaties (Apr. 3, 2003).
143
Article 1101(3) provides that Chapter 11 «does not apply to measures adopted or maintained by a [NAFTA country] to the extent that they are covered by Chapter 14 (Financial
Services).» NAFTA, supra note 1, 32 I.L.M. at 639. Under Article 1401(2), the «minimum
standard of treatment» provisions (Article 1105) do not apply to investment in financial
services. Id., 32 I.L.M. at 657.
144
Pursuant to Article 1410(1)(a), none of the investment protections prevent a NAFTA
Party from adopting reasonable measures for prudential reasons such as «protection of
investors, depositors ... financial market participants ... the maintenance of the safety [and]
soundnes ... of financial institutions, and ensuring the integrity and stability of a [country’s]
financial system,» nor from taking non-discriminatory measure of general application in
pursuit of monetary and credit or exchange rate policies. Id., 32 I.L.M. at 659.
145
See id. art. 1415(2), 32 I.L.M. at 661. The various committees to which a matter can be
referred are listed in Annex 2001.2(A), 32 I.L.M. at 698. The term «Tribunal» carries over
138
51
If the Committee makes no decision within sixty days, NAFTA’s institutional (state-to-state) dispute resolution provisions allow either the host state
or the investor’s country to request the convening of an arbitral panel.146 Like
the Committee’s decision, the panel’s report binds the Tribunal. If no request
for such dispute resolution has been made within ten days of the expiration of
the sixty days for panel action, the arbitral tribunal may proceed to adjudicate
the claim.
V. Old Problems, New Perspectives
A. International Commercial Decision-making
Most of the current questions about investment arbitration did not originate
with NAFTA. Rather, the perceived novelty of the issues derives from the new
roles in which Canada and the United States find themselves. Changing hats
from a capital exporter’s fedora to a host state’s sombrero, each country has
come to a new appreciation of the predicaments experienced by capital importers.147 They now articulate variations on themes long advanced by Latin American and African countries forced to arbitrate disputes over natural resources,
the environment, and other vital elements of national life.
The debate is essentially about control of the dispute resolution process:
not just what standards apply to matters such as expropriation, but who—
courts or arbitrators—decides questions with a direct effect on the economic
interests of both the investor and the host state. The substantive norms governing expropriation and treatment of aliens remain basically unchanged, in that
international law has long held states liable for injury to aliens. The unique
the Chapter 11 taxonomy for the body of arbitrators deciding a particular dispute. Compare id. art. 1126, 32 I.L.M. at 644, with art. 1415(2), 32 I.L.M. at 661.
146
See id. arts. 1415(3), 2008-22, 32 I.L.M. at 661, 695-98. Such an arbitral panel is to be
constituted in accordance with Article 1414 (see Article 1415(3)), chosen from a special
financial services roster to render a decision.
147
See generally Wolfgang Peter, Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements (2d ed. 1995); M. Sornarajah, The Settlement of Foreign Investment
Disputes (2000).
52
aspect of NAFTA lies in its creation of a private right of action by which
foreign investors bypass the political hurdles to obtaining the diplomatic protection of their home country.
To some observers, NAFTA arbitral tribunals appear as courts of appeal
on vital regulatory matters that discriminate against foreign investment or constitute illegal takings of alien-owned property. In fact, however, Chapter 11 tribunals’ power of review extends only to government measures that violate the
NAFTA treaty obligations.148
Consequently, member states worry about the possibility that arbitrators
may decide differently than would national judges. In some instances, this means
that foreign claimants will receive better treatment than domestic courts give
similarly situated local claimants. Such differences should not be surprising.
Business managers have traditionally favored arbitration in overseas transactions precisely because an arbitrator may see things more dispassionately than a
host state judge. Moreover, investors from industrialized countries have long
insisted on fair dealing for themselves, regardless of how poorly a host state
might treat its own people.
Anti-NAFTA concerns rest in part on what has traditionally been considered a strong point of international arbitration: the general predisposition
of those chosen to arbitrate international disputes. Experienced commercial
arbitrators generally will see their mandate as giving effect to the parties’
shared ex ante expectations, finding the facts, and applying the law in the
most dispassionate and correct fashion possible. Quite understandably, arbitrators do not normally see themselves as guardians of the public interest.149
In a Chapter 11 arbitration brought by American investors against Mexico, the arbitral
Tribunal noted: The possibility of holding a State internationally liable for judicial decisions
does not, however, entitle a claimant to seek international review of the national court
decisions as though the international jurisdiction seised has plenary jurisdiction. This is not
true generally, and it is not true for NAFTA. What must be shown is that the court decision
itself constitutes a violation of the treaty.... Claimants must show either a denial of justice,
or a pretence of form to achieve an internationally unlawful end. Azinian v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2, Award (Nov. 1, 1999), para. 99, 14 Icsid Rev.—
Foreign Inv. L.J. 538, 568 (1999).
149
This does not mean, however, that an arbitrator can ignore mandatory public norms (lois
de police) imposed by the place of contract performance. See Pierre Mayer, Les Lois de
Police Etrangères, 108 J. Droit Int’l 277 (1981); Pierre Mayer, Reflections on the International Arbitrator’s Duty to Apply the Law, 17 Arb. Int’l 235, 247 (2001) (noting that «the
148
53
In the context of NAFTA Chapter 11, these arbitral virtues may at some
point be affected by the more public dimensions of the controverted investments.
Ironically, NAFTA Chapter 11 gives ingenious lawyers the opportunity to
present on an international level the type of «due process» and «equal protection» arguments that in some ways are analogous to the principles invoked in
the South of the United States during the Civil Rights Era. Forty years ago,
however, federal courts were invoking such principles to set aside rules that
worked against African Americans. Now it is the Canadians who charge discrimination by state courts, and in an ironic role reversal, the federal government
has become the champion of states’ rights.
Concerns expressed by opponents of NAFTA also overlap with many
misgivings raised in the so-called «globalization» debate, which has attracted so
much attention through protests at international trade meetings from Seattle to
Genoa. Not all observers today accept Ricardo’s theory of comparative advantage, or share the assumption that cross-border trade and investment (the circulatory system of globalization) bring the world a net benefit. In particular
such criticism is likely to be made by groups that in former times might have
endorsed either socialism or the «New International Economic Order.»150 Such
opposition was partly responsible for collapse of the OECD-sponsored Multilateral Agreement on Investment (MAI).151
Members of the U.S. Congress commend trading partners who accept
international arbitration as a potential tool to address foreign trade violatio-
relationship linking an arbitrator to the law is much more complex than the relationship
that ties judges to it»); Pierre Mayer, Mandatory Rules of Law in International Arbitration,
2 Arb. Int’l 274 (1986). See generally Abul F.M. Maniruzzaman, Internationalization of
Foreign Investment Agreements: Some Fundamental Issues of International Law, 1 J. World
Investment 293 (2000); Abul F.M. Maniruzzaman, The Lex Mercatoria and International
Contracts: A Challenge for International Commercial Arbitration?, 14 Am. U. Int’l L. Rev.
659 (1999); Abul F.M. Maniruzzaman, International Arbitrator and Mandatory Public Law
Rules in the Context of State Contracts: An Overview, J. Int’l Arb., Sept. 1990, at 53-64.
150
See Park, supra note 9, at 1330 (discussing the Charter of Economic Rights and Duties
of States).
151
See Edward Graham, Regulatory Takings, Supernational Treatment, and the Multilateral
Agreement on Investment: Issues Raised by Nongovernmental Organizations, 31 Cornell
Int’l L.J. 599 (1998). In France, opposition to globalization under the slogan «L’AMI c’est
l’ennemi» («MAI is the enemy») is built on the double entendre of AMI (the French acronym for MAI as well as the word for friend).
54
ns.152 Yet when the U.S. is on the receiving end of a request for arbitration, protests
are heard about «American laws being overridden» by NAFTA tribunals.153 American legislators warn against «sacrificing state and local laws at the altar of ill-defined
international investor rights,»154 and suggest that under NAFTA, «the rights of an
investor come before the rights to enact a chemical ban to prevent cancer.»155
B. Playing by the Same Rules
Opposition to NAFTA by special interest groups within the United States has
resulted in a retreat from the traditional level of American governmental support for binding arbitration as a means to protect foreign investment. This
policy shift is highly problematic, and ultimately will cause significant harm to
American interests abroad.
Arguments that a federal government is not responsible for acts of state
authorities toward foreigners (as in the context of Methanex, Loewen, and Mondev) are not convincing. The United States has long presumed that foreign governments must repair damage caused by political subdivisions.156 Indeed, the complaints by the American investor in Metalclad arose from actions by a Mexican
municipality, and in Calmark from actions before a Mexican state court.157 Within
See 134 Cong. Rec. 26930-32 (1988). Senator Jesse Helms, an arch-opponent of restrictions on American powers, urged the United States to withhold economic aid from Costa
Rica until it agreed to arbitrate an expropriation dispute with an American citizen named
J.Royal Parker. See also 146 Cong. Rec. H3031 (2000) (concerning Turkey’s agreement to
arbitrate investment disputes with foreigners).
153
See 145 Cong. Rec. H7368 (1999) (statement by Rep. Shows) (addressing the Kucinich
Amendment, supra note 101).
154
Id. (statement by Rep. Tierney).
155
Id. (statement of Rep. Bonior). In the same debate Representative Ros-Lehtinen asked
rhetorically: «Are my colleagues to allow families’ health and that of our children, our friends
and neighbors to be threatened because of foreign bureaucrats?» Id. at H7370.
156
See Ian Brownlie, supra note 7, at 451, n.107 (5th ed. 1998) (giving examples of arbitrations in which federal states have been held responsible for acts of their constituent units,
including Thomas H. Youmans (United States) v. United Mexican States, 4 R.I.A.A. 110
(1926), Francisco Mallén (United Mexican States) v. United States, 4 R.I.A.A. 173 (1927),
and Estate of Hyacinthe Pellat (France) v. United Mexican States, 5 R.I.A.A. 534 (1929).
157
See discussion supra Part III.B.2; see also Calmark Commercial Development, Inc. v.
United Mexican States, Notice of Intent to Commence Arbitration (Jan. 11, 2002), http://
www.naftaclaims.com.
152
55
the United States itself, notions of federal responsibility for local misdeeds have
a long history.158
With delicate irony, a foreign claimant in at least one NAFTA case against
the United States has noted the inconsistency between current American attitudes toward investment protection and longstanding efforts by the United
States to promote «full protection and security» for the foreign assets of its
nationals. In Loewen, the United States advocated narrower interpretations of
the concept of governmental «measure» and more restrictive rules concerning
«denial of justice» and exhaustion of local remedies rules. The Canadian
investor’s Reply Memorial pointed out that as far back as 1818, the United
States, in a letter from Secretary of State (later President) John Quincy Adams
to the Spanish Minister, had declared that «no principle of the law of nations
[is] more firmly established than that which entitles the property of strangers
within the jurisdiction of a country in friendship with their own to the protection of its sovereign by all the efforts in his power.»159
Cynics might say that one should not be surprised at double standards.
Selective application of procedural standards, however, can have profoundly
disconcerting consequences for wealth creation and economic cooperation.
American legal principles tend to be exported. Thus the United States should
take special pains to project the qualities of fair play and evenhandedness that
promote undistorted participation in the global marketplace. In today’s heterogeneous world, cross-border investment will be chilled without a willingness of
all countries to accept arbitration. Sauce for the goose ought to be sauce for the
gander.160 Promotion of procedural inequality can only backfire, injuring the
long-term commercial interests of investor states.
In support of the so-called alienage jurisdiction of federal courts (covering disputes between aliens and American citizens), Alexander Hamilton argued that the «peace of the Whole
ought not to be left at the disposal of a Part.» Hamilton asserted, «The Union will undoubtedly be answerable to foreign powers for the conduct of its members.» See The Federalist No.
18, at 476 (Alexander Hamilton & James Madison) (Clinton Rossiter ed., 1961).
159
Letter to Mr. de Onis, Spanish Minister (1818), reprinted in John Bassett Moore, 4 Int’l
L. Digest § 535 (1906). See generally Loewen Group & Raymond L. Loewen v. United
States, Joint Reply of Claimant, June 8 2001, paras. 305-08, http.//www.naftaclaims.com
(noting numerous pronouncements by the United States in claims against Brazil, Mexico,
Colombia, Iran, and Zaire emphasizing the affirmative obligation of the host state to ensure the property of American nationals «full protection and security»).
160
The French would say, «on ne peut pas faire deux poids et deux mesures» (one cannot
have two sets of weights and measures).
158
56
As a practical matter, the nature of anti-NAFTA rhetoric often captures
popular sentiment more easily than the sound arguments against distortion of
cross-border capital flows. The lobby that invokes «pure air and water» and
«sovereignty» has a message with a more urgent ring than the theme of international economic cooperation, notwithstanding the unfortunate aggregate consequences that flow from measures that discourage transnational wealth creation.
C. The Free Trade Commission Notes of Interpretation
Initially the NAFTA countries had expected that the ebb and flow of arbitral
wisdom would create a body of case law providing sound investment protection. However, NAFTA also included a safety valve that permitted member
countries to interpret Chapter 11 through the Free Trade Commission.161
During the summer of 2001, the NAFTA Free Trade Commission issued
Notes of Interpretation related to several matters currently sub judice in Chapter 11 cases. Under the Notes of Interpretation, the requirements of NAFTA
Article 1105 were restated to indicate that a breach of another NAFTA provision or a separate international agreement will not in itself establish that «fair
and equitable treatment» has been denied.162 Moreover, the Notes of Interpretation limit the meaning of international law to «customary» minimum standards,163 thus preventing recourse to other sources of international law that
NAFTA, supra note 1, art. 1131(2), 32 I.L.M. at 645 («An interpretation by the [Free
Trade] Commission of a provision of this Agreement shall be binding on a Tribunal established under [Chapter 11 Section B].»).
162
See NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11
Provisions, July 31, 2001, Part B, reprinted in 13 World Trade & Arbitration Materials 139
(Dec. 2001). In addition, the Notes of Interpretation address the criticism that Chapter 11
arbitration is not «transparent.» Under the heading «Access to Documents,» the Notes provide that «Nothing in the NAFTA imposes a general duty of confidentiality on the disputing parties to a Chapter Eleven arbitration.» Id. at 139. In this context, it is worth noting
that for decades before NAFTA, expropriation claims against developing countries had
been arbitrated in confidential proceedings under ICSID, UNCITRAL, and ICC Rules
without complaint from the industrialized investor nations.
163
The Free Trade Commission stated inter alia that Article 1105 «prescribes the customary
international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of
161
57
might either impose or relax restrictions on host state treatment of foreign
investors.164
To some, these Notes of Interpretation constitute de facto modification
of NAFTA that departs from the original meaning of Chapter 11, and thus
require approval pursuant to Article 2202 in accordance with «applicable legal
procedures of each Party.»165 One award has suggested that Notes of Interpretation which fail to respect the text of NAFTA would not be binding on arbitrators deciding Chapter 11 disputes.166
To date no satisfactory way has been found to resolve the potential conflict between the requirements for amendment under Article 2202 and the provisions of Article 1131 that permit Free Trade Commission interpretations. If
the requirement of proper approval for amendments is to make any sense,
some limits must exist on the power of the Commission to change the meaning of the established text.
The conflict does not yield to easy analysis.167 On the one hand, arbitrator
disregard of Commission interpretations could result in different results by
different tribunals, thus reducing the consistency and efficiency of investment
arbitration. On the other hand, the Commission’s de facto amendment of
NAFTA would imperil the stability and predictability of the investor protection regime so laboriously negotiated in 1994.
treatment to be afforded to investments of investors of another Party» and that neither
«fair and equitable treatment» nor «full protection and security» require «treatment in addition to or beyond that which is required by the customary international law minimum standard of treatment of aliens.» Id. at 140.
164
For example, a Multilateral Agreement on Investment (reached in the future within the
OECD or the WTO) might define concepts such as «regulatory taking» in a way different
from customary international law. A WTO standards agreement might also become an
issue. However, while such an agreement might constitute international law, it is unlikely
that it would relate to investor protection in the context of NAFTA.
165
166
See Pope & Talbot, Inc. v. Canada, Award in Respect of Damages (May 31, 2001), 41
I.L.M. 1347 (2002) (ordering Canada to pay $461,556 plus interest in damages). The Award
states, «[W]ere the Tribunal required to make a determination whether the [NAFTA Free
Trade] Commission’s action is an interpretation or an amendment, it would choose the
latter.» Id. para. 47, at 1356. The Tribunal continued, however, that such a determination
was «not required» and thus its analysis «proceeded on the basis that the Commission’s
action was an ‘interpretation.»’
167
Presumably, attempts to address potential conflicts would require recourse to the Vienna
Convention on the Law of Treaties, May 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 331.
58
VI. Conclusion
Until recently, the world of investment arbitration knew fairly clear lines between
host and investor states. Nations such as Libya and Mexico were the respondent
host states, while the United States and Canada were the countries of the investor
claimants. Today, however, the United States and Canada under NAFTA have
tasted the flavor of being respondent host states in investment arbitrations, with
concomitant negative side-effects for economic self-governance.
Traditionally the United States promoted arbitration on behalf of American investors abroad. However, NAFTA Chapter 11 has now made the country the object of attack in unwanted arbitrations brought by Canada. One consequence has been that media, environmentalists, politicians, and consumer
advocates have called into question whether investment arbitration is compatible with sovereignty. More significantly, discontent with NAFTA has led to
provisions in the Trade Act of 2002 aimed at restricting the type of arbitration
provisions normally included in investment treaties.
As with any dispute resolution system, some elements of NAFTA investment arbitration may be open to improvement. Clarification and adjustment
may be in order. However, it would be fundamentally unsound to call into
question the use of neutral binding arbitration itself as the preferred means for
resolving cross-border investment disputes. Overly general critiques of investment arbitration risk doing more harm than good, in the end backfiring to
injure both the long- and short-term national interests. Assertions of «sovereignty» may end up being slippery and unhelpful abstractions,168 serving simply as a justification for the exercise of unfettered government power.169
Taken from the Latin super, meaning «above,» sovereignty reflects a power said to be
above others, a formulation used in various languages: au dessus des autres (French); die
höchste Staatsgewalt (German); or por encima de los demás (Spanish). Historians sometimes talk of «Westphalian» sovereignty, derived from the 1648 Treaty of Westphalia ending
the Thirty Years’ War in a way that granted substantial autonomy to local princes. Other
uses of sovereignty include reference to autonomy of political subdivision on certain matters and recognition of one state by another. See generally W. Michael Reisman, Sovereignty
and Human Rights in Contemporary International Law, in Democratic Governance and
International Law 239 (G. Fox and B. Roth eds., 2000) (exploring the sovereignty of populations in contrast to that of rulers); Stephen D. Krasner, Globalization and Sovereignty, in
States and Sovereignty in the Global Economy (D. Smith et al. eds., 1999).
169
One scholar has referred to sovereignty as «the unique character of governments»: [A]s
students of international law learn early in their pupillage, the fundamental problems of
168
59
On occasion, the enhancement of national welfare through treaties facilitating economic cooperation will mean that domestic law must yield to international obligation. And at times arbitrators interpreting treaty provisions may
render decisions with which national officials or special interest groups may
disagree. Indeed, it would be quite startling if such were not the case, since
treaties and arbitration by their nature supplement national legislative and adjudicatory jurisdiction. However, an occasional «wrong» decision is a small price
for promoting aggregate gain to the public good through the type of broad
cross-border investment fostered by arbitration, particularly during much of
the last half century under the New York and Washington Conventions.170
law and society are usually insoluble and the most and the best one can expect are shortterm experiments in solutions and accommodations, whose durability depends on many
unpredictably variable factors. The unique character of governments is one of those predictably unpredictable variables. W. Michael Reisman, International Arbitration and Sovereignty, 18 Arb. Int’l 231, at 237 (2002).
170
See generally Jagdish Bhagwati & T.N. Srinivasan, Lectures on International Trade 160
(1983); Campbell R. McConnell & Stanley L. Brue, Economics: Principles, Problems, and
Policies 743 (13th ed. 1996); Konrad von Moltke, An International Investment Regime?
Issues of Sustainability (2000) (reviewing the debate over the centrality of investment to
the development process); Max J. Wasserman et al., Modern International Economics 382
(1971); Jagdish Bhagwati & T.N. Srinivasan, Trade and Poverty in the Poor Countries, 92
Am. Econ. Rev. 180, 183 (2002); Paul A. Samuelson, The Gains from International Trade
Once Again, 72 Econ. J. 820 (1962), reprinted in Jagdish Bhagwati, International Trade 171,
181-82 (1969); Patricia Auger & Michael Gasiorek, Welfare Implications of Trade Liberalization between the Southern Mediterranean and the E.U. 22 (University of Sussex at Brighton, Discussion Paper No. 80, 2001), http:// www.sussex.ac.uk/Units/economics/dp/
dp.htm; Jagdish Bhagwati, Economic Freedom: Prosperity and Social Progress, Address at
the Conference on Economic Freedom and Development in (Tokyo, Japan 1999) at 67, at
http://www.columbia.edu/~ jb38/papers.htm; Nicholas Stern, Globalization and Poverty,
Address at the Institute of Economic and Social Research, Faculty of Economics, University of Indonesia 2000), at 9-10, at http:// www1.worldbank.org/economicpolicy/globalization/documents/Globalization-Indonesia%20Speech.pdf; Press Release, Richard Blackhurst & Adrian Otten, WTO Report: Trade and Foreign Direct Investment, Oct. 9, 1996,
http:// www.wto.org/english/news_e/pres96_e/pr057_e.htm (examining the interaction
of trade and foreign direct investment); Kala Krishna et al., Trade, Investment and Growth:
Nexus, Analysis, and Prognosis, (Nat’l Bureau of Econ. Research, Working Paper No. 6861,
1998), http://papers.nber.org/papers/w6861.pdf (examining patterns of causation between income, export, import, and investment growth for developing countries); Robert E.
Lipsey, The Role of Foreign Direct Investment in International Capital Flows, (Nat’l Bureau of Econ. Research, Working Paper No. 7094, 1999), http://papers.nber.org/papers/
w7094.pdf (examining volatility and dependability of direct investment flows).
60
If investment arbitration is to fulfill its promise, however, some mechanism must be found to promote greater sensitivity to vital host state interests.
Otherwise, investor/government arbitration may fall prey to public pressure
arising from a backlash against investor victories in some of the more visible
NAFTA arbitrations.171 In the larger picture, arbitration’s wisdom may have to
accommodate political reality.
As in other areas where law and policy interact, the devil is in the details. It
is less than self-evident what exactly should be done to reduce the prospect of
harsh legislative responses to NAFTA arbitration.172 Caution must remain a
significant part of the process for bringing order to the resolution of investment disputes.
Governmental Notes of Interpretation of the type issued in the summer
of 2001 by the three NAFTA member countries may end up helping to promote reconciliation of the arbitral process and public interest. However, allowing the Free Trade Commission to engage in de facto amendment of NAFTA would imperil the stability of investor protection, and in some instances
might provoke arbitrator disregard of Commission interpretations.173 In all
events, solutions that rely on government screening of an arbitration’s substantive legal merits risk doing significant damage to the fabric of cross-border
economic cooperation and wealth creation.
See Michael Goldhaber, Czech Mate, Am. Lawyer, Mar. 2002, at 82. While generally
positive about investment arbitration (indicating how an American investor was able to
vindicate an expropriation claim against the Czech Republic), the article quotes David Rivkin of the New York firm Debevoise & Plimpton as warning of a hostile reaction should
the Canadian investor win in the Loewen arbitration, discussed supra Part IV.A.2.
172
For one recent comment on the role of arbitration in cross-border investment, see Charles H. Brower, II, Structure, Legitimacy and NAFTA’s Investment Chapter, supra note 19,
urging arbitration that would be subject to «review by a standing appellate tribunal, and
supervised by an accountable, transparent, and publicly accessible Free Trade Commission....» Id. at 93- 94.
173
See Pope & Talbot, Award in Respect of Damages (May 31, 2002), P 47, 41 I.L.M. 1347,
1356 (2002), discussed supra note 166. The process for amendment of NAFTA requires
approval in accordance with «the applicable legal procedures of each Party.» See NAFTA,
supra note 1, art. 2202, 32 I.L.M. at 702.
171
61
62
63
64
65
66
67
68
El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones:
un nuevo horizonte
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI*
ROGER RUBIO GUERRERO**
I. La evolución del DII
Diversas fuentes coinciden en que los inversionistas suelen estar expuestos a
un riesgo mayor cuando llevan a cabo inversiones en territorio extranjero. Esto
implica las eventuales asimetrías de poder frente a las autoridades locales, las
dificultades para demandar al Estado receptor de la inversión cuando se vulneran sus derechos y el incremento de los costos de transacción inherente a la
gestión de estos eventuales conflictos así como la posible falta de neutralidad e
imparcialidad de las autoridades locales. También se suelen considerar los riesgos políticos emergentes, la inestabilidad jurídica, el declive de la competitividad y de los indicadores de desarrollo humano en el país receptor de la inversión, entre muchos otros factores que influencian los costos del flujo de inversiones a escala global.1
* Profesor de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador del
Círculo Peruano de Arbitraje.
** Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador del Círculo
Peruano de Arbitraje.
1
Cf. AKINSAYA, Adeoye (1987); International Protection of Direct Foreign Investments in the
Third World; En: International and Comparative Law Quarterly, Vol. 36, London; p. 58-74.
69
EL ARBITRAJE DEL CIADI Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES: UN NUEVO HORIZONTE
De otro lado, debido al fracaso a fines de los 90’ de la iniciativa de la
Organización de Países para el Desarrollo Económico (OECD) para crear un
tratado multilateral sobre inversiones (MAI)2 hasta el momento no existe una
regla o tratado multilateral que regule en forma centralizada y homogénea el
Derecho Internacional de las Inversiones (DII) por lo que esta disciplina viene
evolucionando a partir de diversos paradigmas jurídicos.
El llamado «fracaso del MAI» se debe a diversas razones, en un contexto
que no es histórica ni políticamente pacífico, como es la relación entre países
importadores y países exportadores de capitales. Se suele argumentar que dicho
fracaso obedeció al desacuerdo fundamental sobre la finalidad que debería tener un acuerdo multilateral sobre inversiones. ¿Debe un acuerdo internacional
de inversiones promover la inversión?, ¿debe promover el desarrollo económico?, ¿debe obligar a los inversionistas a comportarse y operar con respeto hacia
el interés público local e internacional?3 La falta de respuestas unívocas a estas
preguntas, es decir, la falta de acuerdo entre los países importadores y exportadores de capital respecto a las respuestas a estas preguntas, habría culminado
en el fracaso del MAI, generando así un incentivo para la expansión mundial
de los tratados bilaterales en materia de inversiones (TBIs), pero también para
la consolidación de los capítulos de inversiones en los tratados de libre comercio (TLCs) de última generación o, en general, para los Acuerdos Internacionales de Inversiones (AII).4
También es cierto que la evolución del DII remite a diversas disciplinas
jurídicas del Derecho Internacional, que hoy a la luz de la última globalización,
conviene revalorar. Estas se encuentran vinculadas a temas como la nacionaliCf. UNCTAD (1999); Lessons from the MAI, en http://www.unctad.org (Junio 2006).
Cf. COSBEY, Aaron; MANN, Howard; PETERSON, Luke Eric; VON MOLTKE, Konrad (2004) Inversiones y Desarrollo Sustentable; International Institute for Sustainable
Development, Winnipeg, Manitoba, Canadá; p.IV.
4
Cf. MANIRUZAMANN, A.F.M. (2001); International Development Law as applicable Law to
Economic Development; en Wisconsin International Law Journal; 20 Wis. Int´l L.J.1; p. 3-54.
Ver también PETERSON, Luke Eric (2003); Emerging Bilateral Investment Treaty Arbitration
and Threats to Sustainable Development; en Allies or Antagonists? Investment Sustainable Development and the WTO; Washington, The Heinrich Böll Foundation North America; p.
39-52 y para el caso peruano CANTUARIAS S., Fernando (2004); Los Tratados Bilaterales de
Promoción y Protección Recíproca de inversiones y el acceso al arbitraje; en Revista de Economía y
Derecho, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; p. 29-50. Ver además los 29 TBIs
suscritos por el Perú en http://www.proinversion.gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm
(Junio 2006).
2
3
70
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI / ROGER RUBIO GUERRERO
dad, la responsabilidad de los Estados, el Derecho de los Tratados y otras particularmente importantes, como las referidas a la solución pacífica de disputas.
Pero más allá de esto, el proceso evolutivo del DII presenta dos etapas claramente definidas: los tiempos anteriores al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA),5 y los tiempos posteriores a éste.
Debemos incluir además la expansión de los arbitrajes híbridos entre Estados e inversionistas registrada recientemente y que pareciera presentarse como
un fenómeno irreversible y en evolución geométrica.6 A lo que se suma, como
veremos más adelante, el crecimiento del volumen de TBIs, en un contexto
global que privilegia pragmáticamente la expansión de TLCs, a partir de una
creciente dinámica de expansión, intercambio y evolución de «flujos económicos y comerciales» de alcance global, cuantitativa y cualitativamente diferente a
la presentada en anteriores procesos de globalización. Estos flujos trascienden
decididamente los ámbitos fronterizos de la soberanía de los Estados, a medida
que se «densifican» los procesos de la última globalización y sus impactos jurídicos locales e internacionales.7
Debemos tener en cuenta que hasta hace relativamente poco tiempo, el
sistema westfaliano8 de Estados, que se extendió durante más de 300 años,
tenía que ver principalmente con asuntos de guerra y paz, en donde se apreciaba la diferencia y oposición entre el Derecho Político Internacional y el Derecho Internacional Económico. En la actualidad, los múltiples temas que versan
sobre integración económica comienzan a ocupar espacios en la «alta política»
de los países. De modo que el antiguo sistema westfaliano se encuentra en
pleno proceso de transformación; en especial, debido al «cambio de mareas»
http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index.html (Junio 2006).
Cf. ADAIR, David (1999); Investors Rights: The Evolutionary Process of Investment Treaties; en
Tulsa Journal of Comparative and International Law, Spring 1999; 6 Tulsa J. Comp.&Int´l
L. 195.
7
Sobre globalización y Derecho, ver KENNEDY, Duncan (2003); Two Globalizations of Law
and Legal Thought: 1850 – 1968; Suffolk Univ. Law Review; Vol. XXXVI, No. 3; en
www.duncankennedy.net (Junio 2006).
8
Lo «westfaliano» hace alusión a la Paz de Westfalia, que dio lugar a los tratados que pusieron término a la guerra de los Treinta Años en 1648 y que a su vez sentaron las bases para
la concepción «moderna» del Estado Nación, circunscrito éste a un espacio territorial específico y sobre el cual el Estado ejerce poder, en forma exclusiva y excluyente. Cf. FALK,
Richard (2002); The Post Westphalia Enigma; en Global Governance in the 21st Century:
Alternative Perspectives on World Order; Hettne, Björn, Odén, Bertil, Almkvist & Wiksell
International, Stockholm; p. 158.
5
6
71
que genera la globalización a partir de la creciente gravitación de lo económico
y por la irrupción de una amplia gama de nuevos factores en el ámbito global.9
En consecuencia, esta transformación más caótica que organizada, proviene principalmente de la influencia contemporánea del Derecho Internacional
Económico antes que del Derecho Internacional Político tradicional. De manera que, reiteramos, los conceptos básicos del sistema westfaliano se encuentran en transformación, como es el caso de los conceptos básicos de soberanía
y poder estatal, reserva de dominio, igualdad soberana, jurisdicción territorial,
entre otros.
Una pieza clave para entender dicho proceso de aguda transformación son
los acuerdos o tratados internacionales en materia de inversiones y su evolución en el marco de las superposiciones jurídicas del «spaghetti bowl» (Mapa
1)10 de los Acuerdos Económicos Internacionales, que por su parte, obligan
hoy a los Estados y se extienden en el ámbito global. Esto implica a su vez una
Mapa 1: The «spaghuetti bowl»: Multiple overlapping EIIAs, June 2005
Fuente: UNCTAD, based on World Bank, 2005, figure 2.2.
Cf. KUNDMÜLLER, Franz (2005); El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio; en Revista
Peruana de Arbitraje No. 1 (2005); p. 121-139.
10
UNCTAD (2006); Investment Provisions in Economic Integration Agreements; Switzerland; United Nations Conference on Trade and Development; p. 10, en http://
www.unctad.org/en/docs/iteiit200510ch1_en.pdf (Junio 2006).
9
72
dinámica que para algunos autores se percibe como formadora de un emergente sistema jurídico global que rebasa a los sistemas nacionales.11
En un primer momento, el derecho internacional de las inversiones se
reguló en los tratados de amistad, comercio y navegación (TACN) de fines del
siglo XIX. Estos tratados establecían obligaciones de carácter general para proteger la propiedad de los nacionales de la otra parte en el TACN, incluyendo
disposiciones para el caso de que se produzca una expropiación y normas para
regular lo referente a la repatriación de utilidades.
Luego en los años 20’ y 30’ del siglo XX, las relaciones comerciales internacionales se expandieron significativamente y los TACN pasaron a ser los
principales instrumentos jurídicos de protección internacional de los inversionistas. A raíz de ello se dio una primera evolución de estos tratados, pues se
comenzó a incorporar en éstos el derecho consuetudinario del inversionista a
recibir una compensación pronta, adecuada y efectiva en caso de ser expropiado, de acuerdo con las llamadas «Reglas Hull». Guzmán señala al respecto:
«The customary international law that has traditionally applied to takings
by the host state is referred to as the «Hull Rule», in reference to Secretary
of State Cordell Hull who authored the most famous articulation of the
rule in 1932. The key words, penned by Hull, that has become to present
the traditional «full compensation» position is that the expropriation of
property owed by foreigners requires «prompt, adequate and effective»
compensation».12
La forma de resolver controversias derivadas de la violación del respectivo
TACN determinaba entonces el uso de los medios de solución de controversias previstos en el mismo tratado. Estos medios, por regla general, derivaban el
conflicto a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el contexto de un arbitraje
Estado-Estado. Para ello con anterioridad debía producirse el endoso de la
controversia del inversionista al Estado del cual era nacional, de manera que
éste hacía suyo el reclamo del inversionista frente al Estado receptor de la in-
Cf. TRACHTMAN, Joel. P. (1996); The International Economic Law Revolution; University of Pennsylvania, Journal of International Economic Law; Spring 1996; 17 U. Pa. J. Int’l
Econ. L. 33.
12
Cf. GUZMÁN, Andrew T. (1997); Explaining the popularity of Bilateral Investment Treaties:
Why LDCs sign Treaties that Hurt them: en http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/97/
97-12.html (Junio 2006).
11
73
versión. Los TACN fueron entonces los primeros tratados internacionales dedicados a regular modernamente los temas de inversión extranjera, aunque no
resultaban satisfactorios como medio para absorber los riesgos del inversionista extranjero ni tampoco las necesidades de inversión en los países receptores.
La segunda vertiente de contenidos jurídicos a tomar en consideración
en el campo del DII anterior al NAFTA viene en los años 60’ con el desarrollo de los primeros TBIs en los que se incorporaron diversas disciplinas como
el trato de la nación más favorecida, las expropiaciones y nacionalizaciones,
los temas referidos a las transferencias de capitales, los requisitos de desempeño y la solución de controversias.13 Los TACN guardan ciertas similitudes
con los primeros TBIs, en especial, debido a que en ambos casos se cuenta
con medios de solución de controversias entre Estados. La novedad de los
TBIs consiste en que los inversionistas de la nacionalidad de una de las partes, pueden iniciar arbitrajes en contra de los Estados de la nacionalidad de
otra de las partes para resolver controversias «derivadas de una inversión»; es
decir, referidas a las disciplinas antes precisadas. Para tal efecto, se comienza
a incorporar en los TBIs las cláusulas de sometimiento al arbitraje del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI), al
Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI (AFR), a las Reglas
de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) o a las de cualquier otra institución a la que se
hayan sometido las partes en el TBI.
La tercera vertiente de contenidos jurídicos se desprende del Acuerdo
General de Tarifas y Comercio (GATT) y, en concreto, de la Ronda de Uruguay
del GATT. La Ronda de Uruguay produjo 22 instrumentos jurídicos principales y ordenadores del Derecho Internacional Económico,14 de los cuales 21 son
acuerdos y uno es un documento de entendimiento. En el marco de la Ronda
de Uruguay encontramos tres acuerdos que son particularmente importantes
para la evolución del DII: el Acuerdo de Medidas de Inversiones en Materia
Comercial (TRIMS), el Acuerdo General sobre Comercio y Servicios (GATS) y
el Acuerdo sobre Propiedad Intelectual relacionado con el Comercio (TRIPS).
Cf. ADAIR; Ibid.
Cf. PETERSMANN, Ernst - Ulrich (1987); International Economic Theory and International
Economic Law: On the Tasks of a Legal Theory of International Economic Order; en The Structure
and Process of International Law: Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory; Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, Boston, Lancaster; p. 227.
13
14
74
Estos instrumentos jurídicos establecieron en el ámbito de las relaciones Estado-Estado de la Organización Mundial del Comercio (OMC) una serie de nuevos estándares relacionados con el tema de inversiones.
Por último, en el contexto del NAFTA se instaura el sistema más agresivo de
solución de controversias inversionista - Estado jamás establecido en ningún tratado internacional. Este va mas allá de los TACN, supera también a los TBIs
previos e incluso sobrepasa a los acuerdos de OMC antes referidos. El modelo
NAFTA influirá también en el desarrollo de los TBIs posteriores, durante la
segunda mitad de los años 90’.15 El capítulo de inversiones del NAFTA se estructura a partir de tres objetivos básicos: (i) el establecimiento de un ambiente seguro para las inversiones, proporcionando reglas de trato justo a los inversionistas e
inversiones; (ii) la eliminación de las barreras a las inversiones y (iii) el suministro
de medios efectivos de solución de controversias inversionista-Estados.
Y respecto de este último punto, el capítulo se ha convertido en uno de los
instrumentos jurídicos más influyentes a escala global, incluyendo por cierto la
posibilidad de llevar a cabo arbitrajes ante el CIADI pero creando también un
precedente importante para que fórmulas similares sean adoptadas en otros
tratados internacionales.
II. Jurisdicción y competencia del CIADI16
En este contexto, el arbitraje en inversiones ha venido adquiriendo en las últimas décadas una enorme importancia y desarrollo y al mismo tiempo contribuyendo a la consolidación del DII. El Convenio sobre arreglo de diferencias
Debe tenerse en cuenta que a principios de la esta década, existía inversión estadounidense directa en Canadá por 60 billones de dólares, mientras que la misma ascendía a 68 billones en México. Esta fue la base fáctica para el capítulo de inversiones del NAFTA. Cf.
ADAIR; Ibid.
16
Sobre el verdadero sentido del uso del término «jurisdicción» en la Convención, Broches
apunta: «In order to define the scope of the Convention the drafters have had recourse to
the concept of «jurisdiction of the Centre». The use of the term «jurisdiction» in relation to
the Centre is admittedly open to objection on the purist ground that the Centre is not in any
sense a court but merely an administrative body under whose auspices conciliation commissions an arbitral tribunals may be established and proceedings conducted. There is,
however, precedent for this use of the term «jurisdiction» in the Hague Convention for the
Pacific Settlement of International Disputes of 1907 which, among other things, created
15
75
relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, suscrito en
Washington en 1965 (en adelante la Convención del CIADI)17 y el CIADI constituyen en este panorama el marco institucional que posibilita que los conflictos entre inversionistas extranjeros y Estados sean despolitizados y deslocalizados de la jurisdicciones nacionales y sean depositados en una esfera neutral con
todas las garantías internacionales necesarias y la eficacia requerida.18
En este orden de ideas, siguiendo a Broches, entre las principales características del CIADI tenemos:
•
•
•
•
El acceso al Centro es voluntario, sin embargo una vez que el acuerdo ha
sido adoptado es irrevocable (artículo 25).
La Convención no tiene normas sustantivas de derecho o normas de conducta pero concede a las partes libertad total para acordar las normas de
derecho que deben ser aplicadas por el tribunal al resolver la controversia.
A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la legislación del Estado que sea
parte en la controversia «y aquellas normas de derecho internacional que
pudieran ser aplicables» (artículo 42).
Los laudos son vinculantes y no pueden ser objeto de apelación ni de cualquier
otro recurso, excepto en los casos previstos en la Convención (artículo 53).
Los Estados Contratantes están obligados a reconocer y ejecutar los laudos del CIADI como si fueran sentencias firmes dictadas por sus tribunales (artículo 54).
the Permanent Court of Arbitration. The institution is no more a court than the Centre.
Like the Centre it is essentially an administrative framework within which arbitral proceedings may be conducted before ad hoc tribunals constituted in accordance with the provisions of the 1907 Convention». Cf. Broches, Aron, p. 166.
17
El texto de la Convención puede encontrarse en http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (Junio, 2006). El Perú ratificó este tratado mediante Resolución Legislativa Nº 26210 del 2.7.1993, publicado en el diario oficial El Peruano el 10.7.1993.
18
Sobre el CIADI ver HIRSCH, Moshe (1993); The Arbitration Mechanism of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes; Martinus Nijhoff Publishers;
Dordrecht, Boston, London; 264 p.; BROCHES, Aron (1995); Selected Essays. World Bank,
ICSID, and Other Subjects of Public and Private International Law; Martinus Nijhoff
Publishers; Dordrecht, Boston, London; 545 p. y KUNDMÜLLER, Franz (2003); ICSID,
«bella durmiente» despabilada ante la atronadora globalización y el fragor creciente de las
controversias en materia de inversión extranjera; en Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación; en http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/inversion.html (junio 2006).
76
•
El Estado parte en un arbitraje está bajo la obligación derivada del tratado
de «acatar y cumplir» con el laudo, pero la ejecución forzosa del laudo no
puede erosionar la inmunidad soberana si el alcance de dicha inmunidad es
reconocida por el ordenamiento jurídico del Estado (artículo 55).19
El propósito de la Convención es promover inversiones extranjeras privadas mejorando el clima de inversión para inversionistas y Estados receptores de
inversión por igual.20 Al respecto el Informe de los Directores Ejecutivos del
Banco Mundial respecto del CIADI, que explica los alcances de diversas disciplinas jurídicas contenidas en el tratado, apunta:
«13. Aunque el objetivo general del convenio es estimular las inversiones
privadas internacionales, sus disposiciones mantienen un cuidadoso equilibrio entre los intereses del inversionista y los de los Estados receptores.
Además, el convenio permite la incoación de los procedimientos, tanto a
los Estados como a los inversionistas, y los Directores Ejecutivos han tenido siempre presente ambos casos al redactar las disposiciones del convenio.» 21
En este sentido, se han registrado dos casos en donde son los Estados los
que han iniciado arbitrajes en contra de los inversionistas, como ha ocurrido en
el caso Gabón vs. Société Serete S.A. y el caso Tanzania Electric Suply Company Limited vs. Independent Power Tanzania Limited.22 Por otro lado, en el
caso Amco vs. Indonesia el tribunal arbitral, aplicando el DII, incorporó la necesidad de proteger con el mismo rigor al inversionista y al Estado receptor de la
inversión. En concepto del tribunal, como se ve a continuación, la protección a
la inversión y al inversionista implica en general la protección tanto de países
desarrollados como de los países en vías de desarrollo:
«Thus, the Convention is aimed to Protect, to the same extent and with the
same vigour the investor and the host state, not forgetting that to protect
Cf. BROCHES; Ibid; p. 266.
Ibid.
21
http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (Junio 2006).
22
Cf. DAÑINO, Roberto; El CIADI: 40 años después, Conferencia dictada en el Primer
Seminario Internacional de Arbitraje organizado por el Centro de Conciliación y Arbitraje
Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima los días 23 y 24 de agosto de
2005.
19
20
77
investments is to protect the general interest of developed and of developing countries.» 23
A 40 años de suscrita la Convención del CIADI existen 155 países que la
han firmado y 142 países que la han ratificado (Gráfico 1) 24 y el número de
casos en el CIADI se ha venido incrementando de manera significativa particularmente desde el año 2000 (Gráfico 2)25 alcanzando una proporción del 60%
del universo de arbitrajes de inversiones (Gráfico 3).26 El CIADI es pues la
fuente principal de arbitrajes en inversiones que cuenta con una estructura arbitral envuelta en un tratado y supeditada a determinadas exigencias que determinan su jurisdicción y competencia.27
Gráfico 1: Ratificaciones a la Convención del CIADI, 1965-2005
UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement, International Centre for the Settlement of Investment Disputes; 2.1. Overview; UNCTAD/EDM/Misc.232; p. 11.
24
Información sistematizada de http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm
(junio 2006).
25
Información sistematizada de http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm (Junio 2006).
26
UNCTAD (2005); Latest Development in Investor-State Dispute Settlement; Geneva;
United Nations Conference on Trade and Development; p. 2.
27
El CIADI brinda también apoyo administrativo a solicitud de las partes y de los tribunales
arbitrales a arbitrajes seguidos bajo el Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL. El Informe
Anual 2005 CIADI señala que ese año se proporcionó respaldo administrativo en 10 procedimientos de arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje UNCITRAL. Ver Informe Anual
2005 CIADI en http://www.worldbank.org/icsid/pubs/1998ar/ICSID_AR05_SP.pdf (Junio 2006). Y puede asimismo actuar como «entidad nominadora de árbitros», cuando las
partes así lo hayan pactado.
23
78
Gráfico 2: Casos registrados del CIADI, 1965-2005
Gráfico 3: Disputes by forum of arbitration*
Fuente: UNCTAD.
* As of November 2005.
Note: SCC = Stockholm Chamber of Commerce; ICC = International Chamber of Commerce.
Para acceder a un arbitraje en el marco del CIADI es necesario que existan
tres condiciones según lo previsto en el artículo 25(1) de la Convención: (i) que
el Estado receptor donde se ubica la inversión y el Estado al que corresponde
la nacionalidad del inversionista hayan ratificado la Convención del CIADI
(ratione personae), (ii) que exista el consentimiento escrito de las partes de sometimiento al CIADI (ratione voluntatis) y (iii) que estemos frente a una disputa
legal derivada directamente de una inversión (ratione materiae). Estos tres elementos determinan la competencia y jurisdicción del CIADI.
79
Cualquier inversionista de un Estado Contratante o un Estado Contratante puede iniciar un arbitraje ante el CIADI mediante una solicitud escrita dirigida al Secretario General conteniendo los datos referentes al asunto objeto de la
diferencia, a la identidad de las partes y al consentimiento de éstas al arbitraje
de conformidad con el artículo 36 de la Convención. El Secretario General
registrará la solicitud a menos que de la información contenida en la misma
encuentre que la diferencia se halla «manifiestamente» fuera de la jurisdicción
del Centro (screening). Esto ocurrirá cuando se verifique que se trata de Estados
o nacionales de Estados que no han ratificado la Convención del CIADI y en
aquellos casos en los que no conste en forma expresa el sometimiento por
escrito oportunamente concertado por las partes.28
El registro de la solicitud no es un procedimiento para determinar jurisdicción pues esta atribución le corresponde al tribunal arbitral que se constituye
luego de registrada la solicitud de conformidad con el artículo 41 de la Convención.29 Esta norma permite que el tribunal se pronuncie sobre su propia competencia cuando una parte alegue que la diferencia cae fuera de los límites de la
jurisdicción del Centro o cuando por otras razones el tribunal no es competente para oírla y debe complementarse con la Regla 41 de las Reglas de Arbitraje
del CIADI que además estipula expresamente la facultad del tribunal arbitral
de considerar de oficio, en cualquier estado del proceso, si la diferencia que se
le ha sometido cae dentro de la jurisdicción del Centro y es de su competencia.
El sistema arbitral del CIADI, de otro lado, permite una situación excepcional para el caso en que al menos una de las partes estatales; es decir, el
Estado de la nacionalidad del inversionista o el Estado receptor de la inversión,
no hayan ratificado la Convención del CIADI. En estos casos y de común
acuerdo entre las partes, se puede aplicar el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI (AFR).30 Este es el esquema adoptado para la solución
de las controversias entre inversionistas y Estados en el NAFTA en orden a
que ni Canadá ni México han ratificado la Convención del CIADI.31
Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.7. Procedural Issues;
UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.6.; p. 10.
29
30
El texto del Reglamento puede encontrarse en http://www.worldbank.org/icsid/facility/facility.htm (Junio 2006).
31
El mismo modelo se ha seguido en el caso del Energy Charter Treaty, ver http://
www.encharter.org/index.jsp (Junio 2006).
28
80
El sistema AFR también permite resolver disputas legales derivadas directa o indirectamente de una inversión mas no temas exclusivamente comerciales. En consecuencia, bajo el modelo AFR, los Estados y los inversionistas
arbitran sus controversias sin que ello implique que se haya producido la sujeción integral a la Convención del CIADI ni a sus reglas especiales de arbitraje.
Sin embargo, la Secretaría General efectúa un screening para verificar que se trate
de una controversia derivada de una inversión y brinda apoyo administrativo
para el desarrollo del arbitraje aplicando únicamente las AFR.32
Las AFR disponen asimismo que los arbitrajes de este tipo deberán llevarse
a cabo en lugares que correspondan a Estados que sean parte de la Convención
de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras con la finalidad de ofrecer garantías jurídicas mínimas y normas arbitrales internacionales estandarizadas en lo que corresponde al laudo arbitral; debido a que la aplicación de las AFR no permiten la aplicación de los medios de impugnación de laudos contenidos en la Convención del CIADI.33
1. La condición de parte
En cuanto al Estado receptor de la inversión,34 es necesario que sea parte de la
Convención del CIADI, para lo cual debe tenerse en cuenta la fecha de ratificación del tratado y su entrada en vigencia conforme el artículo 68(2) de la Convención. Al respecto, es preciso advertir que luego del caso Holidays Inn vs.
Marruecos se considera que el momento determinante para evaluar este requisito es la fecha de solicitud del arbitraje y no la fecha del consentimiento de las
partes. Esto originó que en muchos TBIs se incorporara una previsión para
que los inversionistas pudieran someter sus controversias al CIADI si cualquiera de los dos Estados en el futuro ratificaba la Convención.35
En el periodo 1996-2005 el CIADI ha registrado 19 casos bajo el sistema AFR.
Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel (2004); Guide to ICSID Arbitration; Kluwer Law International; The Hague, London, New York; p. 10.
34
Puede también tratarse de una subdivisión política u organismo público del Estado contratante que se acredite ante el CIADI o que cuenta con la aprobación del Estado, salvo
cuando éste notifique al CIADI que no es necesaria esta aprobación.
35
Cf. HIRSCH; Ibid; p. 72-73.
32
33
81
En cuanto al inversionista, puede tratarse de una persona natural o una
persona jurídica siempre que tenga la condición de «nacional de otro Estado
Contratante». La persona natural debe satisfacer dos condiciones, una condición positiva y una condición negativa: (i) la condición positiva es que tiene que
ser nacional de un Estado que es parte de la Convención y (ii) la condición
negativa es que no sea nacional del Estado receptor de la inversión. En este
sentido el artículo 25(2)(a) de la Convención exige el cumplimiento de ambas
condiciones tanto al momento del consentimiento de las partes como al momento del registro de la solicitud de arbitraje con la finalidad de asegurar que se
trate efectivamente de una controversia internacional. Se excluye así a la persona natural que es nacional de un Estado Contratante pero que además tiene la
nacionalidad del Estado receptor de la inversión al momento del consentimiento
o al momento del registro de la solicitud (doble nacionalidad).36
La persona jurídica, por su lado, debe cumplir cualquiera de estas dos condiciones: (i) debe tener la nacionalidad de un Estado Contratante distinto al Estado
parte en la diferencia en el momento en que las partes prestan su consentimiento
a la jurisdicción del CIADI o (ii) si tiene la nacionalidad del Estado parte en la
diferencia, deben las partes haber acordado atribuirle carácter de nacional de otro
Estado Contratante, a los efectos de la Convención, por estar sometido a control
extranjero, conforme el artículo 25(2)(b) de la Convención del CIADI.
La Convención no asume un criterio para identificar la nacionalidad de
una persona jurídica a efectos de determinar la jurisdicción del CIADI. En
derecho internacional sin embargo, se reconocen tres criterios utilizados para
diversos propósitos y en variados contextos a fin de determinar la nacionalidad
de una persona jurídica: el lugar de constitución, el lugar de la sede y el criterio
de control.37 Se ha sostenido que los criterios tradicionales de constitución y
sede social están implícitos en la primera parte de la norma (persona jurídica
con nacionalidad de un Estado Contratante distinto al Estado parte en la diferencia) mientras que el criterio de control ha sido sólo restringido al segundo
Cf. BROCHES; Ibid; p. 203-204.
Hirsch expresa que la tesis de la constitución ha sido aplicada principalmente por Estados
que siguen el common law mientras que la tesis de la sede social fue adoptada por Estados
que siguen el derecho continental. La tesis del control, por su parte, es relativamente nueva
y viene siendo utilizada con la finalidad de supervisar la inversión extranjera desde la Segunda Guerra Mundial por países desarrollados. Cf. HIRSCH; Ibid; p. 81-82.
36
37
82
supuesto (persona jurídica con nacionalidad del Estado receptor de la inversión).38
En el caso Mine vs. Guinea, sin embargo, se admitió jurisdicción sobre la
base del consentimiento respecto de una persona jurídica constituida fuera del
Estado receptor de la inversión. En efecto, el acuerdo de inversión fue celebrado entre una persona jurídica constituida en Liechtenstein y el Estado de Guinea, los accionistas que controlaban la persona jurídica eran de nacionalidad
suiza y el acuerdo contenía una cláusula de sometimiento al CIADI que establecía que las partes consentían en tratar a la persona jurídica como un nacional
de Suiza. Liechtenstein no era parte de la Convención mientras que Suiza sí. Las
partes no discutieron el tema de la jurisdicción y el tribunal arbitral no se pronunció sobre este aspecto, prosiguió con las actuaciones y expidió su laudo.39
En el caso Tokios Tokeles vs. Ucrania, de otro lado, el tribunal arbitral en
mayoría rechazó el criterio de control alegado por Ucrania respecto de una
sociedad constituida en Lituania. Ucrania alegaba que el 99% de los accionistas
de Tokios Tokeles eran ucranianos así como dos tercios de sus directivos, que
no mantenía sustantivos negocios en Lituania y que por consiguiente no era un
inversionista de Lituania en Ucrania. El tribunal se basó en el TBI de Ucrania y
Lituania que definía el término «inversionista» con respecto a Lituania como
toda entidad establecida en el territorio de Lituania de conformidad con sus
leyes y regulaciones y declaró que no era aplicable al caso el criterio de control
porque no se trataba de una empresa que hubiera sido constituida en Ucrania ni
existía acuerdo de las partes para tratar a Tokios Tokeles como nacional de otro
Estado que no sea el de su constitución.40
Respecto al segundo supuesto de la norma, debe tenerse en cuenta que el
consentimiento de las partes para atribuir el carácter de nacional de otro Estado Contratante a una persona jurídica que tiene la nacionalidad del Estado
parte en la diferencia, puede ser «explícito» o «implícito». Los criterios de los
tribunales arbitrales para aceptar el consentimiento implícito han sido variados.
En el caso Holidays Inn vs. Marruecos el tribunal arbitral no consideró que se
encontraba ante circunstancias especiales para aceptar un consentimiento implícito aun cuando Marruecos exigió que las compañías sean constituidas en su
Ibid; p. 84-85.
Ibid; p. 87-90.
40
Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/tokios-decision.pdf (Junio 2006).
38
39
83
territorio y fueron tratadas como compañías extranjeras en todas las ocasiones
relevantes. En los casos Amco vs. Indonesia, Klöckner vs. Camerún y Letco vs. Liberia,
en cambio, se aceptó el consentimiento implícito derivado del conocimiento
del Estado acerca del control extranjero combinado con el consentimiento para
someterse al arbitraje del CIADI expresado en una cláusula y también sobre la
base de la conducta de las partes.41
En relación con el «control extranjero» se han suscitado diversos criterios
en los tribunales arbitrales sobre el alcance y el significado de esta expresión a
fin de establecer si se trata de un control directo, indirecto, efectivo o final. En
el caso Letco vs. Liberia, el tribunal examinó el control efectivo mediante la identidad de los funcionarios de la persona jurídica que controlaban las decisiones
de la compañía (los directores y el director general). En el caso Amco vs. Indonesia de otro lado, el tribunal descartó el análisis de un segundo grado de control
para determinar quién controlaba la persona jurídica que a su vez controlaba la
persona jurídica local porque consideraba que no estaba previsto en la Convención. En el caso SOABI vs. Senegal sin embargo, el tribunal desechó el criterio
del control directo de la compañía local que estaba en manos de una compañía
que no era nacional de un Estado Contratante y avanzó con el análisis del
control sobre ésta última que sí recaía en una persona que era nacional de un
Estado Contratante, argumentando que la estructura de la Convención y sus
objetivos era que todo control extranjero que sirviera como base para conceder
estatus extranjero a una compañía local podía también servir como base para la
jurisdicción del CIADI.42
En el caso Aucoven vs. Venezuela el criterio determinante estuvo, en cambio,
en la autonomía de las partes. Aucoven, sociedad constituida en Venezuela, era
controlada por una empresa mexicana denominada ICA (propietaria del 99%
de sus acciones) que a su vez era una subsidiaria de la empresa mexicana ICA
Holding. En el curso del contrato, Aucoven transfiere, con autorización del
gobierno venezolano, el 75% de sus acciones a Icatech, una subsidiaria que
pertenecía en su totalidad a la empresa mexicana ICA Holding pero que había
sido constituida en Estados Unidos. El tribunal arbitral consideró, sobre la
base de una cláusula contractual, que las partes habían decidido que su consentimiento a la jurisdicción del CIADI estaría supeditado a que ocurriera la trans-
41
42
Ibid; p. 97-99.
Ibid; p. 103-104.
84
ferencia de la mayoría de las acciones de Aucoven a un nacional de otro Estado
Contratante, por lo tanto, las partes optaron por definir el término «control
extranjero» tomando en cuenta únicamente la titularidad directa de las acciones
de Aucoven, que además confería derechos de voto y por consiguiente la posibilidad de participar en el proceso de toma de decisiones de la sociedad. Asimismo consideró que no había encontrado indicio alguno en el sentido de que
Icatech era una sociedad de conveniencia que ejercía un control puramente
ficticio a los efectos de la competencia o que la conducta de Aucoven en el
marco de la transferencia de la acciones hubiese sido engañosa.43
En el caso Aguas del Tunari S.A. vs. Bolivia el tribunal arbitral tuvo la oportunidad de hacer un análisis extenso sobre el control directo o indirecto a la luz
del TBI Países Bajos con Bolivia. Aguas del Tunari S.A. (AdT), sociedad constituida en Bolivia, tenía como accionista mayoritario con el 55% a International
Water S.A.R.L. (IW S.A.R.L.) sociedad constituida en Luxemburgo, a su vez el
100% de las acciones de esta última estaba en manos de International Water
Tunari B.V. (IWT B.V.), entidad nacional de los Países Bajos y el 100% de las
acciones de ésta estaba en manos de otra sociedad holandesa, International
Water Holdings B.V. (IWH B.V.) El 50% de las acciones de esta última sociedad
pertenecía a otra sociedad holandesa Baywater Holdings B.V. (el otro 50% a
una sociedad italiana, Edison S.P.A.) cuyo propietario del 100% de las acciones
era una sociedad americana, Bechtel Holdings, Inc. El TBI mencionado establecía que el concepto de «nacional» de los Países Bajos comprendía a las personas jurídicas «controladas directa o indirectamente» por nacionales de esa
Parte Contratante, pero constituidas de conformidad con al ley de la otra Parte
Contratante. El tribunal en mayoría concluyó:
«A juicio del Tribunal, el TBI no exige un control real, cotidiano o final
para que se configure lo requerido por la expresión «controladas directa o
indirectamente» contenida en el Artículo 1(b)(iii). El Tribunal observa que
no le compete determinar todas las formas que podría asumir ese control
y concluye, por mayoría, que en las circunstancias del caso de autos, en que
una entidad posee capital accionario mayoritario y es propietaria de la mayoría de los derechos de voto, existe un control como el referido en la frase
operativa ‘controladas directa o indirectamente’.» 44
43
44
Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/aucov-s.pdf (Junio 2006).
Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/AdT_Decision-sp.pdf (Junio 2006).
85
Luego declaró que IW S.A.R.L. poseía la capacidad de ejercer un control
afirmativo sobre AdT, para todo tipo de actos, salvo determinados actos que
requerían del voto de una mayoría de dos tercios pero tenía respecto de éstos la
capacidad de vetarlos efectivamente. A su vez IWT B.V. e IWH B.V. poseían el
100% de los derechos de voto que correspondían a las acciones transferidas
por IW S.A.R.L., en consecuencia, ambas controlaban indirectamente a AdT,
de esta manera se descartó el argumento del gobierno boliviano de que estás
eran sociedades ficticias para alcanzar la jurisdicción del CIADI, debido a que
IWH era una sociedad cuya propiedad correspondía a dos sociedades por igual
(50% cada accionista), de modo que ninguno de las dos podía controlarla con
prescindencia de la otra, debiendo operar juntas para dirigirla.
2. El consentimiento
El consentimiento de las partes para someterse al arbitraje del CIADI puede
expresarse básicamente en tres niveles: (i) en un convenio arbitral incorporado
en un contrato de inversión celebrado entre las partes (contractual), (ii) en una
estipulación arbitral contenida en un TBI o en un capítulo de inversiones de un
TLC (internacional) y (iii) mediante la aceptación de una oferta contenida en la
legislación del Estado receptor de la inversión (legislativo).45
El consentimiento tiene que constar por «escrito» en un solo documento o
en documento separado, puede expresarse antes o después de surgida la controversia46 y debe estar «vigente».47 Como se ha señalado el mutuo consenti-
Ibid; p. 48.
Son pocos los casos en los que las partes se han sometido al arbitraje del CIADI una vez
surgida la controversia, tal como ha ocurrido en el caso Misima Mines Pty. Ltd. vs. Papua Nueva
Guinea, en el caso Swiss Aluminium Ltd. e Icelandic Aluminium Co. vs. Islandia y en el caso Compañía
del Desarrollo de Santa Elena S.A. vs. Costa Rica. Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.3. Consent to Arbitration; UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.2.; p. 7.
47
Sobre la vigencia del consentimiento puede verse el caso Luchhetti vs. Perú donde el tribunal arbitral se declaró incompetente porque consideró que estaba frente a una controversia
anterior a la entrada en vigencia del TBI entre Perú y Chile que contenía el consentimiento
del Estado peruano a la jurisdicción del CIADI pero que excluía las divergencias o controversias surgidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Cf. http://www.worldbank.org/
icsid/cases/lucchetti-award-sp.pdf (Junio 2006). Ver también casos Salini Costruttori S.p.A.
e Italstrade S.A. vs. Jordania en http://www.worldbank.org/icsid/cases/salini-decision.pdf
45
46
86
miento tiene el efecto de elevar el acuerdo para recurrir al CIADI entre una
empresa privada y un Estado al nivel de una obligación internacional y de constituir a la empresa privada en sujeto de derecho internacional.48
Una cuestión importante sobre el consentimiento es que una vez dado por
las partes no puede ser unilateralmente revocado conforme lo previsto en el
artículo 25 de la Convención. Al respecto en el caso Aloca vs. Jamaica el tribunal
arbitral rechazó la posición del Estado que alegaba que el CIADI no tenía
jurisdicción por cuanto con anterioridad a la solicitud de arbitraje le había notificado que las disputas sobre la explotación de recursos naturales estaban
fuera de su jurisdicción en virtud del artículo 25(4) de la Convención. El tribunal expresó que la notificación era válida sólo respecto de futuras obligaciones
y que en este caso era posterior al contrato de inversión que contenía la cláusula
arbitral de sometimiento al CIADI y por consiguiente no podía el Estado unilateralmente revocar su consentimiento.49
En cuanto al consentimiento expresado en instrumentos internacionales,
se distinguen tres categorías: (i) los tratados que incluyen un compromiso incondicional de sometimiento de controversias futuras a la jurisdicción del CIADI, (ii) los tratados que establecen que el Estado receptor de la inversión dará
su consentimiento a la jurisdicción del CIADI una vez que se lo pida el inversionista y (iii) los tratados que establecen que las disputas entre el inversionista
y el Estado receptor de la inversión serán sometidas a la jurisdicción del CIADI
con el acuerdo de las partes.
En el primer caso, es necesario además que el inversionista preste su consentimiento con anterioridad a la solicitud de arbitraje ante el CIADI (o aun en
la misma solicitud) para que se establezca la jurisdicción del CIADI. En el
segundo caso, si bien no se trata de un consentimiento para los propósitos de la
jurisdicción del CIADI sino de una obligación derivada del tratado, si dicho
Estado viola esta obligación, el Estado del cual es nacional el inversionista
puede recurrir a los remedios previstos en el derecho internacional público. En
el tercer caso, si bien no estamos tampoco frente a un consentimiento y no hay
obligación del Estado receptor de la inversión para prestar consentimiento a la
(Junio 2006) e Impregilo S.p.A. vs. Pakistán en http://www.worldbank.org/icsid/cases/impregilo-decision.pdf (Junio 2006) sobre jurisdicción ratione temporis.
48
49
HIRSCH; Ibid; p. 49-50.
87
jurisdicción del CIADI se sostiene que dicho Estado no podría rechazar el
sometimiento al arbitraje del CIADI a falta de una razonable justificación de
buena fe.50
La fórmula de la «oferta abierta» a los inversionistas prevista en la legislación interna del Estado receptor de la inversión, de otro lado, posibilita que
el inversionista pueda recurrir al arbitraje del CIADI una vez surgida la controversia o de existir interés para arbitrar. Bajo esta modalidad, el inversionista integra la oferta abierta por el Estado y configura la exigibilidad del arbitraje para ambas partes, situación que deberá ser acreditada por el interesado en
su solicitud de arbitraje, para el correspondiente registro por la Secretaría
General. Así por ejemplo, el artículo 8(2) de la Ley de Albania sobre Inversión Extranjera de 1993 precisa que el inversionista extranjero podrá solicitar
el arbitraje ante el CIADI, declarando que la República de Albania expresa su
consentimiento mediante la ley y para llevar a cabo dicho arbitraje.51 Provisiones similares están previstas en la legislación de Camerún, Kazakhstan y
Somalia, entre otros.52
En el caso Southern Pacific Properties vs. Egipto, el tribunal arbitral se pronunció respecto del consentimiento expresado por Egipto a partir de los contenidos de una ley interna egipcia, señalando que el artículo 8 de la Ley N° 43 (Ley
de Inversiones) establecía una secuencia obligatoria y jerárquica para la aplicación de medios de solución de controversias, constituyendo así una clara expresión de consentimiento formulada por escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25(1) de la Convención del CIADI. El tribunal interpretó en
este caso que esta expresión de consentimiento era aplicable para aquellos casos en donde no existían otros métodos acordados por las partes y en donde no
existía ningún tratado bilateral aplicable.53
En la práctica, sin embargo, la mayoría de casos se basan en instrumentos
jurídicos diferentes a una cláusula arbitral pactada directamente entre un inversionista y un Estado.54 Esto se debe a que el artículo 25 de la Convención
Ibid; p. 55-57.
Cf. UNCTAD; Ibid; p. 11.
52
Ibid.
53
Ibid; p. 12.
54
En el año 2005, de los 24 casos de arbitrajes registrados por la Secretaría, 23 se iniciaron
sobre la base de disposiciones sobre arbitraje del CIADI contenidas en un TBI y uno sobre
la base de un TLC. Ver Informe Anual 2005 CIADI en http://www.worldbank.org/icsid/
pubs/1998ar/ICSID_AR05_SP.pdf (Junio 2006).
50
51
88
requiere solamente el «consentimiento escrito» de las partes para acceder al
CIADI, sin precisar formalidades ni requisitos adicionales.55
De otro lado, la expresión del consentimiento de las partes para llevar a
cabo un arbitraje en el CIADI implica la exclusión de cualquier otro recurso,
salvo estipulación en contrario. El consentimiento puede también estar condicionado al agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales del Estado parte de la Convención y receptor de la inversión si al momento de la ratificación del tratado hubiera hecho esta reserva.56 Al respecto el artículo 26 de la
Convención expresa:
«Artículo 26
Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un
Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje
conforme a este Convenio.»
Si no existe una reserva sobre el agotamiento de las «vías previas», en términos generales, entendemos que el acceso al arbitraje en virtud del consentimiento
de las partes debe excluir cualquier recurso en trámite o futuro en una jurisdicción nacional o internacional que apunte a la solución de la materia controvertida. Este criterio ha sido asumido en el caso Tokios Tokeles vs. Ucrania:
«It may be presumed that when a State and an investor agree to have recourse to arbitration, and do not reserve the right to have recourse to
other remedies or require the prior exhaustion of local remedies, the intention of the parties is to have recourse to arbitration to the exclusion of
any other remedy.» 57
Pero pueden también existir vías vinculadas de manera colateral con la
materia controvertida que no se ocupen directamente del fondo de la controversia como las acciones constitucionales o las acciones penales en las jurisdic-
Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel; Ibid; p. 35.
El Estado Peruano ha ratificado la Convención del CIADI sin reservas.
57
http://ita.law.uvic.ca/documents/tokios-order1.pdf (Junio 2006).
55
56
89
ciones locales. Para estos supuestos, ¿también opera la «exclusión de otro recurso» del artículo 25 de la Convención? Se trata sin duda de un terreno movedizo que debe ser analizado caso por caso, teniendo en cuenta la finalidad de
cada vía utilizada. Por lo pronto es necesario tener en cuenta que el arbitraje en
el marco del CIADI es un arbitraje internacional especializado en materia de
inversiones que obedece a los contenidos propios del DII, tal como se encuentran recogidos en el tenor del tratado y/o en el marco jurídico específico que da
origen al arbitraje.
Una solución más clara a este tema puede encontrarse en el capítulo de
inversiones del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos (2003)58
que establece un sistema de fork on the road o «bifurcación de caminos», que
obliga a la exclusión de otra vía de solución de controversias, cuando el inversionista decide utilizar la vía arbitral para solucionar la controversia tipificada
en el tratado.59 El mismo modelo ha sido utilizado también en el Tratado de
Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (2004)60 y el Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos (2006)61
que han venido trasladando las disposiciones de este tipo de los anexos de los
instrumentos anteriores a un artículo integrado al capítulo de inversiones.62
Las estipulaciones fork on the road en los capítulos de inversión en los textos de los TLCs antes referidos, se deben a que en el marco de la experiencia de
aplicación del capítulo de inversiones del NAFTA y a partir de las experiencias
arbitrales correspondientes, se determinó que no es óptimo que se encuentren
disponibles para las partes vías judiciales o administrativas sobre las mismas
reclamaciones que se someten a un arbitraje del CIADI por los costos de tran-
Ver http://www.ustr.gov/Trade_Agreements/Bilateral/CAFTA/CAFTADR_Final_Texts/Section_Index.html (Junio 2006).
59
Ver artículo 10.17 y Anexo 10-E.
60
Ver http://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/Chile_FTA/Final_Texts/
asset_upload_file1_4004.pdf (Junio 2006).
61
Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10.Inversion.pdf (Junio
2006). Mediante Resolución Legislativa N° 28766 del 28.6.2006 el Perú aprobó el «Acuerdo
de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos», publicado en el diario oficial El Peruano
el 29.6.2006 y mediante Decreto Supremo N° 030-2006-RE del 28.6.2006 fue ratificado,
publicado en el diario oficial El Peruano el 30.6.2006.
62
Ver artículo 10.17 y Anexo 10-E del CAFTA y artículo 10.18 y Anexo 10-G del TLC con
Perú.
58
90
sacción que supone actuar en dos o más foros a la vez.63 La regla fork on the road
posibilita una sola vía de solución de la controversia, para acceder al arbitraje
debe renunciarse a iniciar otros recursos disponibles en la jurisdicción local. Si
no hubiera regla fork on the road a disposición del inversionista, no podría impedírsele seguir acciones judiciales o procedimientos administrativos en el Estado
receptor de la inversión de manera simultánea al arbitraje del CIADI.
La expresión del consentimiento para someterse a la jurisdicción del CIADI determina también la renuncia del inversionista a recurrir a la reclamación o
protección diplomática ante su Estado de origen hasta que culmine el arbitraje
en el CIADI, según expresa el artículo 27 de la Convención. Se trata de una
garantía para los países en vías de desarrollo ante intervenciones injustificadas
de países más poderosos para proteger la inversión de sus nacionales. No hay
necesidad de protección diplomática desde que la Convención del CIADI provee todos los medios para asegurar que el acuerdo de las partes para arbitrar
será implementado hasta la obtención de un laudo.64 Una vez concluido el arbitraje si el laudo dictado no es acatado o deja de cumplirse se restituye el derecho
del inversionista para recurrir a la protección diplomática.
En suma, un inversionista extranjero (persona natural o persona jurídica)
puede recurrir a la jurisdicción del CIADI a través de cualquiera de los instrumentos jurídicos señalados donde conste el consentimiento escrito para acudir
al CIADI. Es necesario sin embargo, tener en cuenta las condiciones y limitaciones al consentimiento de las partes para recurrir a un arbitraje del CIADI
contenidos en los TBIs y TLCs, los requisitos de la ley que formula una oferta
abierta a los inversionistas y, en su caso, los términos del convenio arbitral,
entre otros factores.
En todos los casos de expresión de consentimiento pueden existir estipulaciones acordadas por las partes para desarrollar el arbitraje, en la medida en
que tales estipulaciones no entren en colisión con el ordenamiento jurídico del
CIADI y el orden público internacional de cada Estado. En cualquier caso, el
ordenamiento jurídico del CIADI se aplica prioritaria y necesariamente, al ser
Cf. PETERSMANN, Ernst Ulrich (2004); Justice as Conflict Resolution, Proliferation,
Fragmentation and Decentralization of Dispute Settlement in International Trade; EUI
Working Paper LAW 2004/10; European University Institute; Badia, Fiesolana, Florence,
Italy.
64
63
91
la Convención del CIADI un tratado internacional que cuenta con los requisitos de validez y aplicación obligatoria previstos en el respectivo ordenamiento
jurídico interno65 y en el Derecho Internacional, de conformidad con la Convención de Viena sobre Tratados Internacionales.66
3. La disputa legal
El artículo 25 de la Convención establece que la jurisdicción del CIADI alcanza
específicamente para conocer de cualquier disputa o controversia legal derivada en forma directa de una inversión y suscitada entre un inversionista extranjero y un Estado. Sin embargo, la Convención no define lo que es una inversión
ni tampoco contiene disposiciones sustantivas en materia de DII, pues está
conformado esencialmente por las normas especializadas que hacen viable la
aplicación de los medios de solución de controversias previstos en el mismo
tratado y por la definición de la ley aplicable para la solución de la controversia.
Sobre el particular, los Directores Ejecutivos del Banco Mundial, han expresado:
«El Artículo 25(1) exige que la diferencia sea una «diferencia de naturaleza
jurídica que surja directamente de una inversión». La expresión «diferencia
de naturaleza jurídica» se ha utilizado para dejar aclarado que están comprendidos dentro de la jurisdicción del Centro los conflictos de derechos,
pero no los simples conflictos de intereses. La diferencia debe referirse a la
existencia o al alcance de un derecho u obligación de orden legal, o a la
naturaleza o al alcance de la reparación a que dé lugar la violación de una
obligación de orden legal.
No se ha intentado definir el término «inversión», teniendo en cuenta el
requisito esencial del consentimiento de las partes y el mecanismo mediante el cual los Estados Contratantes pueden dar a conocer de antemano, si
El artículo 55 de la Constitución Peruana precisa que los tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
66
La Convención de Viena establece en su artículo 31, entre otras disposiciones, que un
tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objetivo y fin.
65
92
así lo desean, las clases de diferencias que estarán o no dispuestos a someter a la jurisdicción del Centro (Artículo 25(4)).»67
Cuando el consentimiento deriva de un instrumento jurídico internacional
como un TBI o un TLC no existe mayor problema por cuanto usualmente
contienen disposiciones que definen lo que es una «inversión cubierta». Dicha
definición suele incorporarse al marco de los respectivos instrumentos jurídicos internacionales y sobre la base de las disciplinas propias del DII contenidas
en dichos instrumentos. En consecuencia, la transacción económica sobre la
que deriva en forma directa la disputa, debe ser posible de ser calificada como
una inversión, dentro del instrumento jurídico internacional correspondiente.68
Cuando el consentimiento no deriva de un instrumento jurídico internacional sino de un contrato de inversión celebrado entre el inversionista y el
Estado o de la aceptación de una oferta legal nos enfrentamos a una cuestión
más problemática, en estos casos para definir lo que se entiende por «inversión» y por «disputa legal directamente vinculada con una inversión», deberá
tomarse en cuenta los términos del contrato de inversión así como la legislación aplicable y el derecho internacional según el artículo 42 de la Convención.
Los arbitrajes del CIADI han establecido mediante criterios jurisprudenciales que los proyectos de inversión podrían calificar como inversión, dependiendo de los contenidos de los instrumentos legales respectivos. En todo caso,
los tribunales arbitrales han determinado como criterios para evaluar si efectivamente se trata o no de una inversión, la concurrencia de diversos factores
como los siguientes: i) un plazo de duración «significativo», ii) la generación de
un «retorno cuantificable» a favor del inversionista, iii) la presencia de elementos de riesgo para las partes, iv) la determinación y compromiso del inversionista de concretar la inversión y v) la relevancia para el desarrollo económico en el
territorio del Estado receptor.69
En tal sentido, el concepto de «disputas derivadas directamente de una
inversión» contenido en el artículo 25 de la Convención, puede estar referido
en términos generales, tanto a proyectos de desarrollo de infraestructura como
http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (junio 2006).
Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.5. Requirements Rationae
Materiae; UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.4.; p. 7.
69
Cf. REED, Lucy; PAULSSON, Jan; BLACKABY, Nigel; Ibid; p. 15.
67
68
93
a la suscripción de un contrato de opción por parte del Estado receptor. Dicho
concepto comprendería tanto a las contribuciones en forma de capital como a
las inversiones en acciones de empresas o joint ventures operando en el Estado
receptor. A lo que se suman eventualmente los contratos de servicios, de transferencia de tecnología o los de concesiones, así como los contratos de construcción y operaciones referidos a activos para la producción o los servicios en
territorio del Estado receptor, entre otros.70
El concepto de inversión sin embargo, no es infinitamente flexible,71 en el
caso Mihaly International vs. Sri Lanka, el tribunal arbitral declaró que no era
competente para conocer el caso, ya que los gastos en los que había incurrido la
demandante en la preparación de un proyecto de inversión en una planta de
energía durante las negociaciones con el gobierno de Sri Lanka, no constituían
una inversión de conformidad con la Convención del CIADI y el respectivo
TBI vigente entre Sri Lanka y Estados Unidos.72
III. La ley aplicable y el derecho internacional
El tema de la ley aplicable para la solución de la controversia, se encuentra
previsto en el artículo 42 de la Convención del CIADI, en los siguientes términos:
«Artículo 42
(1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la
legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.
(2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley.
Ibid.
Ibid.
72
Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/mihaly-award.pdf (Junio 2006). Ver también
casos Bayindir Insaa Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. vs. Pakistán en http://www.worldbank.org/
icsid/cases/ARB0329Decisionjurisdiction.pdf (Junio 2006) y El Paso Energy International
Company vs. Argentina en http://www.worldbank.org/icsid/cases/ARB0315-DOJ-S.pdf (Junio 2006) que determinan la jurisdicción del CIADI ratione materiae.
70
71
94
(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no
impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex
aequo et bono.»
Si bien esta norma establece que el tribunal decidirá la controversia de
acuerdo a la ley acordada por las partes y, en defecto de ésta, por la ley del
Estado que sea parte en la controversia y aquellas normas de Derecho Internacional que pudiesen ser aplicables, es preciso destacar que no siempre las leyes
estatales contienen todas las disciplinas que recoge un TBI, un TLC o, en general, el DII,73 por lo que es necesario tener en cuenta que el tratado ha previsto la
aplicación de las normas de Derecho Internacional correspondientes como
marco jurídico general.
Sobre el particular, el Informe de los Directores del Banco respecto del
CIADI precisa respecto de la ley aplicable:
«40. Conforme al convenio, el Tribunal de Arbitraje deberá aplicar las leyes
que las partes acuerden. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará las leyes del
Estado que sea parte en la diferencia (a menos que estas leyes exijan la
aplicación de otras leyes), así como las normas de derecho internacional
que resulten aplicables. El término «derecho internacional», cuando se usa
en este contexto, se entenderá en el sentido que le atribuye el Artículo
38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, si bien teniendo en
cuenta que el expresado Artículo 38 está destinado a aplicarse a diferencias
entre Estados.»74
En el Perú las normas que regulan las inversiones son el Decreto Legislativo N° 662 (Ley
de Promoción a la Inversión extranjera), el Decreto Legislativo N° 757 (Ley Marco para el
crecimiento de la inversión privada) y el Decreto Supremo N° 162-92-EF (Reglamento de
los Regímenes de Garantía de la inversión privada - Reglamento del D.L. 662 y D.L. 757), en
los cuales se recoge algunas de las disciplinas. Ver los textos en http://www.proinversion.
gob.pe/pqinvertir/marcolegal/cont_1.htm (Junio 2006). Para un panorama ver CANTUARIAS S., Fernando (2004); La utilización de la vía arbitral en la solución de conflictos entre el Estado
Peruano y los inversionistas; en Themis N° 48, p. 167-186.
74
http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm (junio 2006). El artículo 38(1)
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia expresa literalmente lo siguiente :
«1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
73
95
En un caso en donde no se cuente con instrumentos jurídicos internacionales preexistentes, la ley aplicable y la vinculación entre la legislación nacional de los Estados y el Derecho Internacional es un asunto de particular
importancia para la solución de la controversia. Por lo pronto, la vinculación
entre Derecho Interno e Internacional no siempre es pacífica. De otro lado,
durante el desarrollo del proyecto de la Convención del CIADI quedó claro
que, en términos generales, el Derecho Internacional debía prevalecer cuando el Derecho de un Estado (receptor de la inversión) sea contrario al Derecho Internacional. Asimismo, se ha reconocido en los arbitrajes del CIADI
que el Derecho Internacional debe cubrir los vacíos que eventualmente pudieran encontrarse en los respectivos sistemas jurídicos internos, teniendo
pues un carácter supletorio y correctivo respecto del Derecho Interno. En tal
sentido, la función general del Derecho Internacional en el contexto del CIADI, consistiría en cubrir los vacíos y en remediar las violaciones al Derecho
Internacional que pudieran resultar de la aplicación del Derecho Interno del
Estado receptor de la inversión.75
En los primeros laudos producidos en aplicación del CIADI, la tendencia
consistía en considerar en forma paralela al Derecho Interno y al Derecho
Internacional, sin incurrir en un mayor análisis respecto de la relación que entre
ambos debe existir. Es el caso de Adriano Gardella vs. Cote d´Ivore y también es el
caso del primer laudo recaído en Klöckner vs. Camerún, en donde los tribunales
arbitrales respectivos se limitaron a manifestar que existía cierto nivel de concordancia entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional.76
Paulatinamente y en algunas decisiones arbitrales posteriores se produjo
un mayor análisis sobre el tema. Es así como los tribunales arbitrales comenzaron a aplicar la doctrina de la aplicación supletoria y del efecto correctivo del
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Articulo 59.» En http://www.un.org/spanish/aboutun/
icjstat.htm (junio 2006).
75
Cf. UNCTAD (2003); Course on Dispute Settlement; ICSID, 2.6. Applicable Law; UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.5.; p. 23.
76
Ibid.
96
Derecho Internacional y luego empezaron a emitir jurisprudencia en el sentido
de la aplicación indispensable del Derecho Interno de los Estados.77
Siguiendo con esta línea evolutiva jurisprudencial, en el proceso de anulación seguido ante el mismo CIADI respecto del laudo recaído en el caso Klöckner vs. Camerún, los árbitros hicieron la siguiente precisión:
«El Artículo 42 de la Convención de Washington (CIADI) ciertamente
establece que en la ausencia de acuerdo entre las partes, el Tribunal deberá
aplicar la Ley del Estado parte en la controversia…y aquellos principios de
derecho internacional que resulten aplicables. El referido artículo le otorga
a dichos principios de Derecho Internacional un doble rol, en el sentido de
que deben ser entendidos como complementarios, en caso de vacío en la
legislación estatal o correctivos, en caso de que la legislación estatal no se
ajuste en forma integral a todos los principios del Derecho Internacional.
En ambos casos, los árbitros solamente podrán recurrir a los principios del
Derecho Internacional una vez tomados en consideración los contenidos
del Derecho Interno del Estado en la disputa, el mismo que no puede estar
circunscrito a un principio único y una vez que se ha producido para la
solución de la controversia la aplicación de la legislación doméstica correspondiente. En consecuencia, el Artículo 42(1) evidentemente no autoriza
al árbitro a basarse exclusivamente en reglas o principios de Derecho Internacional.» 78
Asimismo en el caso Amco vs. Indonesia, el tribunal a cargo de la revisión del
laudo CIADI, con un criterio diferente al establecido en el caso Klöckner, estableció lo siguiente:
«Este tribunal considera que el Artículo 42(1) se refiere a la aplicación del
Derecho Interno del país receptor de la inversión y al Derecho Internacional. Si en caso no estuvieran disponibles o no existieran normas de Derecho Interno relevantes respecto de determinada materia, se debe proceder
a identificar el Derecho Internacional relevante para dicha materia. Y, en
caso de que existan normas relevantes de Derecho Interno para determinada materia, será necesario tomarla en consideración comparándola con
el Derecho Internacional, el mismo que deberá prevalecer en caso de conflicto con las normas de Derecho Interno. En consecuencia, el Derecho
77
78
Ibid.
Ibid; p. 23-24.
97
Internacional es aplicable en su integridad y el clasificar su rol solamente
como supletorio o correctivo, implica establecer una distinción irrelevante.
En todo caso, este tribunal considera que es su deber contrastar en el presente arbitraje toda reclamación de derecho, en primer lugar, con la legislación
de Indonesia y, posteriormente, con el Derecho Internacional aplicable.» 79
Otro criterio que se puede ubicar en la jurisprudencia sobre la ley aplicable, es el que se aplicó en el caso Wena Hotels vs. Egipto, en donde el tribunal
sostuvo que prevalecen los tratados ratificados por el Estado receptor de la
inversión, sobre la legislación doméstica, precisando lo siguiente:
«En particular, las reglas del Derecho Internacional que tienen que ver en
forma directa o indirecta con el consentimiento del Estado, deben prevalecer sobre el Derecho Interno que pueda ser incompatible con dichas reglas
de Derecho Internacional. En este contexto no se puede concluir que el
recurrir a las normas del Derecho Internacional bajo los preceptos del
tratado ICSID o bajo determinados tratados que tengan que ver con la
materia controvertida, pueda implicar un proceder antagónico con los intereses nacionales del Estado (receptor).» 80
Por su parte, la doctrina jurídica es de suma importancia para explicar los
alcances de lo que se entiende por Derecho Internacional de las Inversiones.
Como hemos visto, la doctrina es una fuente del Derecho Internacional y se le
considera al igual que las decisiones judiciales, como un medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, según lo previsto en el artículo 38(1)
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
En este orden de ideas, Lowenfeld sostiene que es necesario reconocer que
existe una expansión significativa de TBIs, a lo que se suma un fenómeno similar en lo que concierne a los TLCs y a los capítulos de inversiones contenidos
en éstos, dando lugar a que una serie de principios y disciplinas propios del DII
hayan alcanzado un amplio espectro de aplicación en el mundo, generando así
las condiciones para sostener que estaríamos ante una suerte de Derecho Consuetudinario de las Inversiones.81
Ibid; p. 24.
Ibid.
81
Cf. LOWENFELD, Andreas (2003); Investment Agreements and International Law; en
Columbia Journal of Transnational Law; The Regulation of Foreign Direct Investment
Essays, p. 123-129.
79
80
98
Las afirmaciones de Lowenfeld se pueden corroborar con la información
estadística que ofrece la OECD respecto del volumen de TBIs y TLCs en los
principales países miembros de dicha organización (Gráfico 4)82 y, de otro lado,
con la información de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo (UNCTAD) sobre la evolución global de TBIs y TLCs (Gráfico 5).83
Gráfico 4: Newly contracted BITs and FTAs in main OECD countries*
(as of June 2005)
Gráfico 5: Number of BITs and DTTs concluded, cumulative and annual
(1990 - 2004)
OECD (2005); International Investment Perspectives; 2005 Edition, OECD; p. 37; en
http://www.oecd.org/dataoecd/13/62/35032229.pdf (Junio 2006).
83
UNCTAD (2005); World Investment Report 2005: Transnational Corporations and Internationalization of R&D; p. 27; en http://www.unctad.org/en/docs/wir2005ch1_en.pdf
(junio 2006).
82
99
Por su parte, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo (UNCTAD) informa respecto de la evolución global de TBIs y TLCs,
de conformidad con el Gráfico 5:83
Esta suerte de Derecho Consuetudinario comprendería las disciplinas como
el libre acceso y establecimiento, el trato nacional, el principio de la nación más
favorecida para el tratamiento del inversionista extranjero, el trato justo y equitativo, la eliminación de la Cláusula Calvo, la indemnización y compensación
justas ante expropiación directa o indirecta y por regla general, la utilización del
arbitraje entre inversionistas y Estados como medio de solución de controversias. A lo que se suma que más de 150 Estados han ratificado el tratado MIGA,
sobre garantía de las inversiones,84 de los cuales 135 son países en vías de desarrollo; a su vez, un alto porcentaje de países han ratificado la Convención del
CIADI, entre otros factores.85
Siguiendo al autor antes mencionado, si bien las disciplinas en mención
constituyen Derecho Internacional, en la medida en que se encuentran consideradas generalmente en los TBIs y capítulos de inversión de los TLCs; lo
cierto es que no clasificarían conceptualmente en forma precisa bajo los parámetros característicos y clásicos del Derecho Internacional Consuetudinario y
del Derecho de los Tratados.86
En el caso específico de los «estándares mínimos de trato al inversionista»,
por ejemplo, se aprecia desde la doctrina que no existe ningún estudio empírico
que verse sobre las prácticas consuetudinarias sobre los Estados en este ámbito. Es decir, no se puede demostrar objetivamente que estemos respecto de
este tema ante una práctica general y consistente de los Estados. De otro lado,
en realidad, sería imposible concebir y desarrollar dicho estudio, ante la heterogeneidad que
ofrece el tratamiento del tema.87
Las disciplinas del DII referidas en la doctrina y en los tratados internacionales, que conformarían el Derecho Sustantivo del DII, suelen incorporarse en
forma específica a los instrumentos internacionales que regulan estas materias
Ver http://www.miga.org (Junio 2006). El Perú ratificó este tratado mediante Resolución
Legislativa Nº 25312 del 2.4.1991, publicado en el diario oficial El Peruano el 3.4.1991.
85
Cf. LOWENFELD; Ibid.
86
Ibid; p. 128.
87
Cf. PORTERFIELD, Matthew C. (2006); An International Common Law of Investor Rights?;
en University of Pennsylvania Journal of International Economic Law; 27 U.Pa.J.Int´l Econ.L.
79; p. 83.
84
100
como estándares para el tratamiento del inversionista, pero también concurren
en general con otros conceptos y se articulan de diversos modos en cada caso,
tal como se enumera a continuación, en la clasificación que ofrecen Salacuse y
Sullivan en un estudio reciente:
•
•
•
•
•
•
•
•
Ámbito de aplicación.
Condiciones para el ingreso de la inversión extranjera.
Estándares para el tratamiento de la inversión extranjera.
Regulación en materia de transferencia de dinero.
Condiciones operativas.
Compensaciones derivadas de conflictos internos o conflictos armados.
Protección en contra de expropiaciones injustificadas.
Solución especializada de controversias.88
Nos referiremos en adelante sólo a los llamados estándares sustantivos
para el tratamiento de la inversión extranjera y a la protección en contra de
expropiaciones injustificadas siguiendo a Lowenfeld.
1. Estándares sustantivos
Sobre los estándares para el tratamiento de la inversión extranjera, encontramos los siguientes elementos, que han sido tratados también en la jurisprudencia arbitral en materia de inversiones:
a)
Trato justo y equitativo. Es uno de los estándares comunes a cargo del
Estados receptor de la inversión que corresponde a una fórmula clásica
proveniente del Derecho Internacional, habiendo sido objeto de diversas
prácticas estatales así como de diversas interpretaciones, especialmente a
partir de la casuística arbitral recientemente producida en la solución de
controversias entre inversionistas y Estados.89
Cf. SALACUSE, Jeswald; SULLIVAN, Nicholas (2005); Do BITS really work?: An evaluation
of Bilateral Investment Treaties and their grand Bargain; en Harvard International Law Journal; 46
Harv. Int´l L.J.67; p. 80-91.
89
Ibid.; p. 83.
88
101
Debido a las diversas formas en que este principio ha sido recogido en los
TBIs, en los TLCs y en otros instrumentos jurídicos, la interpretación adecuada y precisa del principio dependerá de los contenidos pactados o establecidos en cada instrumento jurídico en particular. Esto incluye el contexto en que dicho instrumento fue creado o pactado, la historia de la negociación y otros factores que permitan identificar las intenciones de las partes.
Lo cierto es que han sido muy pocos y recientes los intentos por clarificar
los contenidos de este principio en la doctrina.90
b) Protección y seguridad plenas. Se trata de otro estándar común que consiste en
la obligación del Estado receptor de la inversión de brindar protección al inversionista en forma constante y plena. Sin embargo, cierta jurisprudencia arbitral91 precisa que dicha protección tiene sus límites y que el Estado receptor
no puede ser considerado responsable de todos los perjuicios que puede sufrir
una inversión en su territorio. En tal sentido, el Estado receptor es considerado
sólo como responsable cuando no cumple diligentemente con brindar al inversionista la protección correspondiente. En el caso Asian Agricultural Prod.
Ltd. vs. Sri Lanka92 el tribunal arbitral precisó que la protección consiste en la
adopción (por parte del Estado receptor) de medidas razonables de prevención que cualquier gobierno «bien administrado» debería de estar en aptitud de
brindar en circunstancias similares. En consecuencia, el incumplimiento por
parte del Estado receptor en lo que concierne a brindar dicha protección razonable, daría lugar a una indemnización a favor del inversionista.93
c) Prevención de ocurrencia de medidas discriminatorias o «poco razonables». Se refiere a que ningún Estado aplicará dichas medidas en detrimento de la capacidad de gestión, uso, disfrute y disposición de una inversión.
La aplicación de esta disciplina se debe entender caso por caso, sobre la
base de los hechos que llegue a demostrar la parte interesada.94
Cf. YANNACA SMALL, Catherine (2005); Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law; en International Investment Law, A Changing Landscape ISBN 92-601164-1 OECD; p. 73.
91
Ver Caso Asian Agricultural Prod. Ltd vs. Sri Lanka; en http://www.worldbank.org/
icsid/cases/cases.htm (Junio 2006) y el caso Elettronica Sicula de la Corte Internacional de
Justicia; en http://www.icj-cij.org (Junio 2006).
92
Cf. http://www.worldbank.org/icsid/cases/cases.htm (Junio 2006).
93
Cf. SALACUSE, Ibid; p. 84.
94
Ibid.
90
102
d) Aplicación del Derecho Internacional. Se refiere a que el tratamiento que
se brinde no debe ser menor al que reconoce el Derecho Internacional. La
aplicación de este principio también puede variar en cada caso, dependiendo además si para efectos de la interpretación del mismo se toma en consideración el Derecho Internacional Consuetudinario o el Derecho contenido en los Tratados Internacionales.95
e) Respeto a las obligaciones contractuales. Se entiende aplicable a los contratos que eventualmente celebren los Estados receptores con los inversionistas, haciendo alusión al principio del pacta sunt servanda y entendiéndose
que dichos contratos no solamente están gobernados por la legislación
doméstica, sino también por el Derecho Internacional aplicable.96
f) Trato nacional y trato de la nación más favorecida. El trato nacional implica que el inversionista deberá recibir un trato no menos favorable que el
del nacional del Estado receptor. El trato de la nación más favorecida implica que un Estado receptor no puede brindar un trato menos favorable a
un inversionista, que aquél trato que brinda a otros inversionistas extranjeros de otras nacionalidades. Esto permite que el inversionista se pueda
beneficiar con el nivel «más alto» de trato que se le brinde a otro inversionista extranjero. Es usual que se combinen ambos factores, a efectos de
brindar una mayor cobertura a favor del inversionista.97
2. Protección contra expropiaciones
El otro factor a tomar en cuenta es el que se refiere a la protección contra la
posible pérdida de propiedad de la inversión, en donde se regula lo referente a
las nacionalizaciones, expropiaciones u otras formas de eventual interferencia
con los derechos de propiedad del inversionista, por parte de las autoridades
del Estado receptor de la inversión. En estos casos, en términos generales, se
adopta la estructura jurídica contenida esencialmente en el derecho occidental,
mediante la cual se establece que ningún Estado afectará la propiedad, expropiará o nacionalizará, salvo que se trate de razones de interés público, se haga
Ibid; p. 84.
Ibid.
97
Ibid; p. 85.
95
96
103
LOS MEDIOS «ALTERNATIVOS» DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO
de manera no discriminatoria y contra el pago de una compensación justa y se
garantice el derecho de defensa en las instancias administrativas correspondientes con posibilidades de revisión judicial. Todos estos elementos han asumido diversas fórmulas en una gama muy amplia de instrumentos jurídicos
internacionales.98
Lowenfeld, de otro lado, plantea tres casos hipotéticos99 con la finalidad de
aclarar su perspectiva sobre el desarrollo del DII y los alcances del artículo 42
de la Convención del CIADI, en especial, en lo que se refiere a la aplicación del
Derecho Internacional para la solución de las controversias entre inversionistas
y Estados. En el primer caso hipotético, existe un TBI entre los países X e Y y
una empresa del país X alega que se le ha limitado el acceso a la economía de Y,
que ha recibido trato discriminatorio o inequitativo o que ha sido objeto de
expropiación por parte del gobierno del país Y. En este caso la empresa del país
X puede invocar el TBI correspondiente para la solución de la controversia,
aplicando el arbitraje entre inversionista y Estado previsto en el TBI, debiendo
los árbitros interpretar el TBI existente entre los países X e Y. Incluso en este
caso, debido a que muchos tratados no son iguales, los árbitros pueden interpretar términos como «trato justo y equitativo», «adecuada compensación» o
«igualdad de acceso» contenidos en laudos de controversias similares bajo TBIs
similares.
En el segundo caso hipotético planteado por el autor, una empresa del país
P entra en conflicto con el país R, no existe un TBI entre los países P y R, pero
R ha firmado TBIs con otros diez países, forma parte de los tratados MIGA y
CIADI y ha prestado también su consentimiento para aplicar este último a la
inversión de la empresa del país P en su territorio. En este caso, no obstante
que no habría un TBI aplicable en forma directa, según el autor, no existiría
ninguna razón para que los árbitros no procedan de la misma manera que en el
primer caso hipotético, dado que R ha mostrado su adhesión a los estándares
internacionales en diversos tratados.
En el tercer caso hipotético planteado por el autor, el país A no ha concertado ningún TBI con ningún país, pero es parte de la Convención del CIADI o
ha consentido un arbitraje bajo CIADI o bajo las Reglas de UNCITRAL o
cualquier otra regla de arbitraje reconocida. Supongamos que una empresa del
98
99
Ibid; p. 86-87.
LOWENFELD; Ibid; p. 128-130.
104
país B ha hecho una inversión significativa en el país A y que sobre la base de
esta inversión se suscita una controversia entre el inversionista del país B, con el
gobierno del país A. Supongamos además que el país A no registra precedentes
de haber negado sistemáticamente los principios y disciplinas contenidos en
los TBIs contemporáneos y que mantiene la disposición para llevar a cabo
arbitrajes con inversionistas extranjeros. Según el autor, en general, las obligaciones de los Estados receptores de inversiones para evitar tratos discriminatorios, brindar trato justo a los inversionistas extranjeros y expropiar sólo contra
compensaciones adecuadas son aplicables en este caso. Es así como no sólo
cada provisión contenida en tratados típicos serían aplicados sino también todos los conceptos y precedentes del DII.100
Por esta vía es posible también que en virtud del principio de cláusula de la
nación más favorecida eventualmente contenido en otro tratado internacional
ratificado por el Estado receptor de la inversión, un tercer inversionista pueda
reclamar el mismo tratamiento que el recibido por otro inversionista para someterse al arbitraje del CIADI o para facilitar su acceso directo.101
Cf. LOWENFELD; Ibid; p. 129.
Sobre la aplicación de la cláusula de nación más favorecida ver casos Maffezini vs. España
en http://www.worldbank.org/icsid/cases/siemens-decision-sp.pdf (Junio 2006), Siemens
A.G. vs. Argentina en http://www.worldbank.org/icsid/cases/emilio_Decision
sobrejurisdiccion.pdf (Junio 2006) y Gas Natural SDG S.A. vs. Argentina en http://
ita.law.uvic.ca/documents/GasNatural-Decisionsobrepreguntaspreliminares
sobrejurisdiccion.pdf (Junio 2006). En el caso Tecmed vs. México el tribunal, en cambio, consideró que no era aplicable el principio de la cláusula de nación más favorecida por cuanto
cuestiones vinculadas a la aplicación en el tiempo del TBI entre España y México (que
concierne más al ámbito temporal de aplicación de sus disposiciones sustantivas que a
cuestiones procesales o jurisdiccionales) por su trascendencia e importancia integran el
núcleo de cuestiones que se presume como especialmente negociadas entre las Partes Contratantes y determinantes de su aceptación del TBI, ya que atañen directamente tanto la
identificación del régimen sustantivo de protección aplicable al inversor extranjero y del
contexto jurídico general dentro del cual opera como al acceso del inversor extranjero a las
disposiciones sustantivas de dicho régimen y no pueden en consecuencia ser desvirtuadas
en su aplicación a través de este principio. Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/
laudo051903FINAL.pdf (Junio 2006).
100
101
105
IV. Balance y perspectivas globales en los AII
En cuanto al desarrollo, estado actual y perspectivas de los medios de solución
de controversias en los AII, debe tenerse en cuenta que hacia fines de 2005 el
universo de éstos comprendía alrededor de 5,000 acuerdos que incorporan dichos medios, en un espacio jurídico global que se caracteriza por el caos del
«spaghetti bowl» referido líneas arriba.
Los 5,000 AII se encuentran divididos en alrededor de 2,400 TBIs. A lo
que se suman más de 2,600 acuerdos para prevenir la doble tributación y un
número múltiple de acuerdos preferenciales de libre comercio y promoción de
inversiones así como diversos tratados de integración económica regional, entre otros acuerdos multilaterales.102
En este contexto de tratamiento jurídico heterogéneo, pero con unos lineamientos básicos comunes que sustentan el desarrollo normativo y regulatorio del DII, ha surgido la constatación de que los laudos arbitrales que resuelven controversias entre inversionistas y Estados, influencian en forma creciente pero descentralizada y especializada, la interpretación jurídica de la vasta red
de AII que existe en el mundo.
Esta influencia se traduce de distintas maneras, como por ejemplo, en su
importancia como referente técnico para las negociaciones futuras de AII y
para el planeamiento estratégico de dichas negociaciones.103 También resultan
relevantes para los arbitrajes que se lleven a cabo en temas similares a futuro y
no obstante que los laudos precedentes no son vinculantes, se puede constatar
que siempre son fuente permanente de consulta por parte de los tribunales
arbitrales. En tal sentido, estamos ante disciplinas e instituciones jurídicas de
carácter dinámico, con una tendencia evolutiva marcada por la densidad de los
flujos que comprende la última globalización.
De otro lado, a partir del 2005, UNCTAD advierte respecto de un posible
efecto de «enfriamiento» de la regulación para la protección de inversiones, que
se está dando en el marco de la consolidación de una perspectiva de protección
jurídica generalmente pro inversionista, que ya se estaría percibiendo al interior
Ver UNCTAD (2005); Investor - State Disputes arising from Investment Treaties: A
Review. Unctad Series on International Investment Policies. New York, Geneva; UNCTAD/IIT/2005/4; ISBN 92-1-112692-4.
103
Ver KUNDMÜLLER, Franz (2006); Arbitrajes Mixtos y Ley Aplicable en el TLC - Países
Andinos con USA; en Revista Peruana de Arbitraje No. 2; p. 227-249.
102
106
de un número creciente de países receptores de inversión, que entienden esto
como una tendencia excesivamente beneficiosa o sesgada a favor de los inversionistas.
En este contexto, el arbitraje inversionista - Estado previsto en los AII
tiene el reto de cumplir un efecto de balance, que permita cambiar dichas
perspectivas, con miras a asegurar una adecuada protección jurídica que esté
de acuerdo con un contexto mundial cada vez más dinámico, donde los flujos
de inversión tienden a incrementarse ante la concurrencia de nuevos actores
globales estatales y paraestatales, equilibrando así tanto a los receptores como
a los exportadores de capital, no obstante que los rige un derecho descentralizado.104
En consecuencia, de conformidad con algunas fuentes y como veremos a
continuación, surge en los AII la necesidad de promover el perfeccionamiento
de los aspectos procesales del arbitraje inversionista - Estado, pero también
resulta necesario fomentar el perfeccionamiento de las normas sustantivas que
componen el DII.
1. Aspectos procesales
En cuanto a los temas procesales generales, hoy se estarían dando las condiciones para desarrollar otros medios no adjudicativos para la solución de controversias en el marco de los AII, asunto que se percibe como de suma importancia a fin de preservar un clima adecuado para la promoción de inversiones,
mientras se resuelven los conflictos y se reducen los respectivos costos de transacción.105 Esto explica los cambios producidos recientemente en las Reglas del
CIADI106 así como una orientación en esta institución a favor de promover el
uso de otros medios no adjudicativos de gestión de conflictos.107
En esta misma línea, se registra también una tendencia en favor de la limitación en la producción de demandas «frívolas» derivadas de conflictos entre
UNCTAD; Ibid; p. 53.
Ibid; p. 54.
106
Ver http://www.worldbank.org/icsid/highlights/03-04-06.htm (Junio 2006).
107
Ver ONWUAMAEGBU, Ucheora (2005); The Role of ADR in Investor - State Dispute Settlement: The ICSID Experience; enNews from ICSID, Vol. 22, No.2, 2005, Washington D.C.; p.
12-14.
104
105
107
inversionistas y Estados. Esto se aprecia en los casos del TLC Chile y Estados
Unidos y el TLC Perú y Estados Unidos, entre otros, que significan un avance
respecto del capítulo XI del NAFTA y que para estos casos incorporan cláusulas del tipo «fork on the road». A esto se suman las atribuciones de la Secretaría
General del CIADI para no registrar las solicitudes de arbitraje que estén manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro.
Tenemos también el caso de la exclusión a priori de determinadas materias,
tal como está previsto en el artículo 22 del modelo de TBI de Canadá.108 Asimismo en materia tributaria, dicho modelo ha previsto que un asunto de carácter tributario no sería arbitrable en el campo del arbitraje inversionista - Estado,
si las autoridades tributarias de ambos Estados parte en el TBI determinan de
manera conjunta que no se habría producido una violación del TBI.
Otra cuestión es la referida a los plazos para activar un arbitraje, de un lado
tenemos que tanto el TLC Chile y Estados Unidos como el TLC Perú y Estados Unidos establecen que los inversionistas tendrán un plazo de tres años
desde que se presentó la controversia para activar los medios de solución de
controversias y, de otro lado, ambos estipulan que respecto de medidas restrictivas para la transferencia de capitales los inversionistas no pueden iniciar arbitrajes durante un año desde la entrada en vigencia del TLC.
En todo caso, recomienda UNCTAD, es necesario que exista un balance
entre los esfuerzos para contar con regulación procesal más detallada y precisa
en materia de gestión de conflictos en los AII, frente al incremento de las
atribuciones y discrecionalidad de los árbitros en los AII. 109
En cuanto a las reglas procesales específicas, se vienen dando significativos
avances para incrementar los niveles de transparencia en los arbitrajes entre
Estado e inversionistas; en especial, porque en este tipo de arbitrajes se ventilan
controversias que podrían tener alcances de interés público. Si bien resulta difícil que en los AII ya existentes se renegocien las cláusulas para incorporar
estipulaciones que incrementen la transparencia, lo cierto es que los nuevos
AII incorporan disposiciones al respecto, como el TLC Chile y Estados Unidos
o el TLC Perú y Estados Unidos, entre otros.
Otra tendencia en el campo de incrementar la transparencia se identifica
con los cambios en los reglamentos arbitrales, como ocurre con la Regla 37 de
108
109
Ver http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/what_fipa-en.asp#structure (Junio 2006).
108
las Reglas de Arbitraje del CIADI y la Regla 41 del AFR - CIADI, donde se
reconoce la autoridad de los tribunales arbitrales para recibir recursos de terceros o permitirles participar en las audiencias arbitrales así como para abrir dichas audiencias al público sin tener que contar para tal efecto con el consentimiento de las partes.110Asimismo en la práctica también es posible incrementar
la transparencia en los arbitrajes inversionista - Estado, mediante la publicación
de la información sobre los casos y los laudos,111 a lo que se suma el uso de
medios electrónicos que, como en el caso del CIADI, publican información
sobre los arbitrajes en curso y sobre arbitrajes concluidos.
Otro aspecto procesal específico es el que se refiere a la necesidad de prevenir que se eleven los costos de transacción y garantizar la consistencia de los
arbitrajes inversionista - Estado, para lo cual diversos AII contienen reglas que
permiten acumular procesos. Los AII posteriores al NAFTA contienen estas
disposiciones y lo mismo se puede observar en el caso del modelo de TBI de
Estados Unidos112 y en el modelo de TBI de Canadá. En cuanto a garantizar la
consistencia de los arbitrajes inversionista - Estado, los más recientes AII incorporan disposiciones también específicas que dejan abierta la posibilidad de
contar con órganos de segunda instancia, como en el caso del TLC Chile y
Estados Unidos o del TLC Perú y Estados Unidos.
Algunos estudios advierten inconsistencias en los arbitrajes inversionista Estados, dada la proliferación de casos y su manejo descentralizado a escala
global.113 Por lo pronto, CIADI ha informado que hacia mediados del año 2005
cerca de 20 países habían celebrado tratados que incluían disposiciones para la
Ibid; p. 56.
En el Perú en el marco de los arbitrajes sobre compras estatales se permite la publicación
de los laudos en virtud del artículo 53 de la Ley N° 26850. Ley de Contrataciones y Adqui
siciones del Estado; ver http://www.consucode.gob.pe/htmls/consultas/laudos_arbitrales/
laudos2006.htm (Junio 2006).
112
http://www.ustr.gov/Trade_Sectors/Investment/Model_BIT/Section_Index.html (Junio
2006).
113
Un estudio reciente de Susan Franck toma en cuenta los casos Lauder, derivados del TBI
que existe entre República Checa y Estados Unidos, en donde se han producido decisiones
contradictorias sobre la misma materia, entre laudos emitidos por tribunales arbitrales radicados en Suecia y en Reino Unido, respectivamente. La autora prosigue su análisis respecto
del caso SGS vs. Pakistán, en el marco del TBI Suiza - Pakistán, por contraste con el caso
SGS vs. Filipinas, en el marco del TBI Suiza - Filipinas, registrándose también aquí laudos
contradictorios sobre la misma materia. A continuación, Franck analiza el resultado contradictorio producido en laudos derivados de arbitrajes entre inversionistas y Estados, en el
110
111
109
puesta en práctica de medios procesales de apelación en los arbitrajes inversionista - Estado. Adicionalmente, según UNCTAD, otro de los temas a considerar para mejorar este tipo de arbitrajes, consiste en incrementar la calidad de las
«arbitrabilidades locales», promoviendo el arbitraje institucional nacional, a efectos de reducir costos e incentivar los desarrollos y capacidades en el campo del
arbitraje a nivel interno de los países.114
2. Aspectos sustantivos
En cuanto a los temas sustantivos sobre DII, que requerirían mayor atención a
partir de las experiencias derivadas de los arbitrajes entre inversionistas y Estados, encontramos los regímenes de trato nacional, la cláusula de la nación mas
favorecida, el trato justo y equitativo y el régimen de expropiaciones que se
incorporan en los AII y que suelen ser materia de interpretación en los arbitrajes antes mencionados.
En relación con las disposiciones sobre trato nacional del inversionista, se
entiende que dicho trato debe ser «no menos favorable» al que reciben los
nacionales a lo que debe agregarse la condición de «circunstancias similares»,
de donde fluye que la clave para calificar el trato nacional radica en la forma en
que debe entenderse el concepto del trato (nacional) en «circunstancias similares». Sin embargo, este asunto ha sido interpretado por los tribunales arbitrales
en distintos términos sobre la base de jurisprudencia arbitral producida caso
por caso. De conformidad con el análisis que formula UNCTAD, una inadecuada regulación podría generar la peculiar situación de que una empresa transnacional que califique como inversión o inversionista, cuente con una facturación incluso superior al PBI del país receptor y pueda recibir el mismo trato
que una pequeña empresa local, por la simple razón de operar en «circunstancias similares».115
marco de NAFTA, sosteniendo que en tres casos los tribunales arbitrales produjeron decisiones divergentes sobre el alcance del estándar «trato justo y equitativo», como ocurrió en
S.D.Myers vs. Canadá; Metalclad Corporation vs. Mexico y Pope & Talbot, Inc. vs. Canadá; Cf.
FRANCK, Susan (2005); The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public
Internacional Law Through inconsistent Decisions; en Fordham Law Review, 75 Fordham L. Rev.
1521; p. 1559-1582.
114
115
Ibid.
110
Para el caso de la cláusula de la nación más favorecida, resulta conveniente
que los nuevos AII contengan disposiciones mejor redactadas y delimitadas, a
efectos de evitar que en futuros arbitrajes los tribunales arbitrales tengan que
referirse a laudos inconsistentes entre sí, como los recaídos en los casos Maffezini, Tecmed, Salini y Palma. El Anexo III del Modelo de TBI de Canadá
establece un método que podría servir de base para atender este tipo de inconsistencias, pues solamente funciona hacia delante, excluyendo de plano la aplicación de cualquier tratado bilateral o multilateral vigente con anterioridad,
excluyendo dichos tratados previos como base para aplicar los beneficios que
reconoce la cláusula en mención.116
Otro ámbito que requiere mayor precisión para ser regulado es el que se
refiere al trato justo y equitativo.117 Tanto el modelo de TBI de Canadá como el
de Estados Unidos establecen que el trato justo y equitativo así como la protección y seguridad plenas, no requieren de un tratamiento que vaya más allá de los
requerimientos establecidos por el Derecho Internacional Consuetudinario en
lo que respecta al estándar mínimo de trato a favor de los extranjeros. Una
estructura interesante de regulación es el recogido en el modelo de TBI de
Estados Unidos, que establece que el trato justo y equitativo incluye la obligación de no denegar el acceso a la justicia administrativa, civil o criminal, mientras que la protección y seguridad plenas son aquellas que pueden proveer las
autoridades policiales nacionales en armonía y cumplimiento con el Derecho
Internacional Consuetudinario.118
Finalmente, otros ámbitos que merecen atención son los que se refieren a
las expropiaciones regulatorias o indirectas y a las notas interpretativas incorporadas a los AII luego de ser adoptadas por los entes competentes como la
Comisión de Libre Comercio del NAFTA. En el primer caso, debe de existir
un balance entre el derecho de un Estado a regular soberanamente su economía y el razonable interés comercial del inversionista.119 Conviene destacar en
este punto que tanto el modelo de TBI Canadá como el de Estados Unidos,
contienen novedosas reglas para facilitar este equilibrio.
Ibid; p. 59.
Ver OECD (2005); International Investment Law: A changing Landscape; A Companion Volume to International Investment Perspectives; ISBN92-64-01164-1; p. 73-125.
118
Ibid; p. 60.
119
Ver OECD (2004); Indirect Expropriation and the Right to Regulate in international
Investment Law; Working Papers on international Investment Law, No. 2004/4, prepared
by Catherine Yannaca-Small.
116
117
111
En ambos casos se utiliza anexos con listas detalladas que clarifican las
actividades regulatorias de los Estados, incluyendo diversos factores de evaluación como el impacto económico de la medida regulatoria, su posible interferencia con las expectativas del inversionista, entre otras. En el caso del TLC
Perú y Estados Unidos, se incorporó un esquema similar, donde se hace referencia a la regulación en el Anexo 10 B del capítulo X de inversiones, destacando la relevancia de los actos regulatorios no discriminatorios en materia de
bienestar público a no ser considerados en modo alguno como medidas expropiatorias directas ni indirectas.120
De otro lado, en lo que se refiere a las notas interpretativas adoptadas por
entes especiales derivados de los AII, un antecedente interesante es el que se
encuentra en el caso de la Comisión de Libre Comercio del NAFTA, la misma
que produce interpretaciones del tratado a efectos de clarificar los alcances de
determinadas cláusulas, lo que armoniza perfectamente con los alcances de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.121 Una estructura similar
ha sido recogida en el Capítulo XX del TLC Perú y Estados Unidos.122
Como se puede entonces apreciar, existe una gran variedad de temas que
tienen que ver con los AII y su vertiginosa evolución, a lo que se suma el gran
dinamismo del DII, donde los medios descentralizados de gestión de conflictos adquieren hoy un rol preponderante. Es muy probable que dicho dinamismo tienda a acelerarse aún más y que se incremente la participación competitiva de los países en el empeño por captar inversiones y adecuarse a los nuevos
flujos que comprende la última globalización. Esto supone una transformación
jurídica de enorme envergadura, que ya ha empezado a (re)dibujar un nuevo
horizonte en la solución de controversias derivadas de inversiones que tiende a
armonizar criterios frente a la diversidad, a desarrollar los contenidos de las
disciplinas del DII, a ampliar o delimitar sus fronteras y a orientar su aplicación.
Las coordenadas, en cualquier caso, son ahora más precisas para el siglo XXI.
Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10.Inversion.pdf (Junio
2006).
121
UNCTAD; Ibid; p. 60.
122
Ver http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/20.Administracion.pdf
(Junio 2006).
120
112
ROQUE J. CAIVANO
Acumulación de arbitrajes
bajo tratados bilaterales de inversión
IGNACIO SUAREZ ANZORENA*
1. Introducción
Los tratados bilaterales de inversión (TBIs) han revolucionado el escenario del
derecho internacional contemporáneo y constituyen en la actualidad una fuente prolífica de arbitrajes internacionales. Estos instrumentos internacionales,
que tienen como partes a dos estados soberanos, proveen a quienes califican
como inversores extranjeros ciertas protecciones y garantías. A los fines de
hacer valer tales protecciones y garantías, brindan acceso a un menú de opciones jurisdiccionales entre las que generalmente se cuenta el arbitraje bajo el
Convenio CIADI1 y bajo las reglas CNUDMI.2
Una de las manifestaciones más problemáticas en este novel campo del
derecho es que, con creciente frecuencia, los estados parte de estos tratados
están siendo objeto de múltiples reclamos con origen en un mismo núcleo
fáctico legal por ante tribunales arbitrales distintos.
* Grupo de Arbitraje Internacional, Clifford Chance LLP, Londres. Las opiniones que se
vierten en esta contribución son atribuibles exclusivamente al autor.
1
Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
2
Reglamento del Arbitraje, CNUDMI (1985), ver [www.uncitral.org].
113
AUDIENCIA PÚBLICA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
Este fenómeno se explica por dos razones. La primera es que los tratados
bilaterales de inversión confieren protección a un número indefinido de sujetos
que califican como inversores extranjeros, y a la vez permiten que tales sujetos
accedan a mecanismos de solución de controversias que operan sobre la base
de tribunales arbitrales ad-hoc.3 En este contexto, por ejemplo, una medida gubernamental de carácter general puede dar lugar a tantos arbitrajes independientes e inconexos entre si como inversores afectados. La segunda razón se
relaciona con la tendencia jurisprudencial a admitir reclamos indirectos por
parte de accionistas de sociedades afectadas por una determinada medida gubernamental, lo cual implica que incluso una medida particular que afecta a una
determinada compañía puede derivar en múltiples reclamos con idéntico sustrato legal por ante tribunales arbitrales distintos e inconexos.4
El escenario se complementa con el hecho de que la inmensa mayoría de
los TBIs carecen de normas sobre acumulación y, a la vez, remiten a reglas de
arbitraje como CNUDMI y el Convenio CIADI, que tampoco regulan la materia. La excepción en este campo está constituída por ciertos capítulos de inversiones de Tratados de Libre Comercio, los cuales operan como una suerte de
tratado de inversiones dentro de un esquema más amplio.
Pueden encontrarse específicas disposiciones sobre acumulación de arbitrajes en el capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte
(TLACAN o NAFTA) y en el Tratado de Libre Comercio para América Central (TLACAC o CAFTA). En el campo de los tratados bilaterales de inversiones los ejemplos son muy escasos: el tratado bilateral de inversiones modelo de
los Estados Unidos de América (U.S. Model BIT),5 el cual se considera en el
punto siguiente, constituye el supuesto más conocido.
La problemática de la multiplicidad de procedimientos conexos con lo que
ella implica en materia de eficiencia, riesgo de contradicciones y de potencial
La mayoría de los tratados bilaterales de inversión permiten que el inversor acceda a
arbitraje de confomidad con la Convención CIADI.
4
Ver, por ejemplo, CMS v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/8), LGE v. Argentina
(Caso CIADI No. ARB/02/1), Enron and Ponderosa Assets v. Argentina (Caso CIADI
No. ARB/01/3), Siemens v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/8), Gas Natural v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/10), Sempra v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/
16) y Gami Investments v. México (Caso CNUDMI / NAFTA). Todos los casos están
publicados en www.investmentclaims.com.
5
Disponible en [http://www.state.gov/www/issues/economic/7treaty.html].
3
114
C. IGNACIO SUAREZ ANZORENA
acoso procesal hacia la parte demandada, ha dejado de ser un supuesto meramente teórico desde hace un tiempo.
Los casi 40 arbitrajes iniciados contra la República Argentina como consecuencia de las medidas económicas adoptadas en el marco de la profunda crisis
económica y política de fines del año 2001 constituyen un ejemplo dramático
en este sentido. Aunque algunos procedimientos han sido objeto de «acumulaciones de hecho», cerca de 40 individuos distintos, actuando en tribunales independientes, tienen la delicada responsabilidad de resolver una serie de controversias que, aunque presentan variantes, tienen como elemento común la valoración de la situación de emergencia vivida en la Argentina como circunstancia
excluyente o moderadora de responsabilidad.
Otro ejemplo ilustrativo es el de los conocidos «Casos Checos», los cuales
se relacionan con dos procedimientos paralelos iniciados contra la República
Checa de conformidad con las reglas CNUDMI; uno primero iniciado bajo el
TBI entre la República Checa y los Estados Unidos de América, con sede en
Londres, y otro bajo el TBI entre la República Checa y los Estados Unidos de
América, con sede en Estocolmo. Ambos casos tienen su origen en ciertas
acciones y omisiones del estado huésped que alegadamente habían afectado la
operación de una licencia para la explotación de un canal de Televisión por
parte de una compañía checa.6
El primero de los casos fue iniciado por el controlante final de nacionalidad estadounidense de tal compañía local, y el segundo por parte de una sociedad intermedia incorporada en los Países Bajos, también controlada por el mismo inversor estadounidense. El resultado fue que uno de los tribunales arbitrales decidió que la República Checa no tenía que compensar al inversor
estadounidense mientras el otro decidió que la sociedad holandesa debía ser
compensada por más de 300 millones de dólares. Tal divergencia tuvo origen
en una evaluación distinta de idénticas cuestiones legales y fácticas, y generó
una situación paradójica y cuestionable para muchos: el inversor americano fue
compensado a través de su participación en la sociedad holandesa pese a que su
reclamo por derecho propio fracasó.
En un escenario tan proclive a la multiplicidad de reclamos con elementos
comunes como el del arbitraje relativo a TBIs, las normas sobre acumulación
Lauder v. República Checa (CNUDMI / United States-Czech Republic TBI). CME República Checa B.V. v. República Checa (CNUDMI /Países Bajos-República Checa TBI). Ambos casos están publicados en www.investmentclaims.com.
6
115
compulsiva de arbitrajes no sólo son más justificables que en el caso del arbitral
internacional de base contractual7 sino que, además, son altamente recomendables.
2. Acumulación de arbitrajes en TBIs
Se considera a continuación la operatoria de la disposición sobre acumulación
incluída en el TBI8 entre los Estados Unidos de América y la República Oriental del Uruguay, el cual sigue los lineamientos del Modelo de Tratado de Inversiones de los Estados Unidos de América (US Model BIT).9
El tratado define su hipótesis de aplicación de la siguiente manera:
En los casos en que dos o más reclamaciones, conforme al Artículo 24(1)
hayan sido sometidas a arbitraje por separado y tales reclamaciones planteen en
común una cuestión de hecho o de derecho y resultan de los mismos hechos o
circunstancias, cualquiera de las partes contendientes podrá solicitar la obtención de una orden de acumulación de procedimientos con la aprobación de
todas las partes contendientes que se pretende abarcar por dicha orden o los
términos de los párrafos 2 a 10.10
Para que se aplique la disposición, se requiere la presencia de dos elementos concurrentes: i) una cuestión de hecho o de derecho en común y ii) mismo
origen fáctico o circunstancial. La ausencia de uno de tales elementos torna
inaplicable la pretensión de acumulación.
Ver Henri C. Alvarez, Arbitration under the North American Free Trade Agreement,
Arbitration International, Vol 13 (2000), p. 414. Según este autor: Although mandatory
consolidation is not widely accepted in private commercial arbitration, it makes good sense
in the case of Chapter 11 of NAFTA, which is not the usual private, consensual context of
international commercial arbitration. Rather, Chapter 11 creates a broad range of claims
which may be brought by an equally broad range of claimants who have mandatory access
to a binding arbitration process without the requirement of an arbitration agreement in the
conventional sense nor even the need for a contract between the disputing parties. In view
of this, some compromise of the principles of private arbitration may be justified.
8
Tratado entre la República Oriental del Uruguay y los Estados Unidos de América relativo
a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (firmado el 25 de octubre de 2004
—entrada en vigor pendiente—).
9
Disponible en [http://www.state.gov/www/issues/economic/7treaty.html].
10
Idem, art. 33 (1).
7
116
La cláusula no persigue uniformidad en materia de interpretación de estándares jurídicos o un efecto «casatorio». Su finalidad es que las consecuencias
de una acción u omisión del estado en un determinado marco circunstancial
sean objeto de una sola decisión, de forma tal de limitar la incertidumbre normativa que podría surgir de decisiones inconsistentes y de evitar que el estado
huésped tenga que duplicar innecesariamente sus esfuerzos de defensa.
Frente a un escenario que combina los dos elementos referidos y una solicitud de acumulación, pueden verificarse dos posibilidades: la primera es que se
llegue a un acuerdo acerca de la acumulación con todas las partes involucradas,
en cuyo caso se estará a lo allí acordado. De no verficarse tal acuerdo deberá
constituirse un tribunal especial, denominado Tribunal de Acumulación siguiendo
el procedimiento que se establece en el tratado. Las actuaciones de este tribunal
se rigen por el reglamento CNUDMI.
El Tribunal de Acumulación debe escuchar a las partes y verificar si se
encuentran presentes los dos requisitos de conexidad referidos más arriba. Con
el objetivo de «alcanzar una resolución justa y eficiente» para las disputas, el Tribunal
de Acumulación está facultado para: (i) asumir competencia, conocer y decidir
conjuntamente sobre todas o una parte de las reclamaciones; (ii) asumir competencia, conocer y decidir respecto de una o más de las reclamaciones, cuya
decisión considera que contribuiría a la resolución de las demás; o (iii) instruir
a un tribunal previamente establecido a que asuma competencia, conozca y
decida conjuntamente, sobre la totalidad o una parte de las reclamaciones. En
este último caso, las partes que no fueron contendientes por ante este tribunal
pueden solicitar que el árbitro seleccionado por la parte actora sea reemplazado
por uno acordado por las partes o por uno designado por el Secretario General
del CIADI. El fundamento de esta última disposición es crear un plano de
igualdad entre los inversores en lo que respecta a la participación en la constitución del tribunal arbitral.
El Tribunal de Acumulación goza de facultades para disponer el aplazamiento
de la actuaciones de los tribunales respecto de los cuales se ha formulado una
solicitud de acumulación. El fundamento de tales poderes es evitar que el avance en los procedimientos torne inefectiva a la solicitud de acumulación.11
Art. 33 (10): A solicitud de una parte contendiente, un tribunal establecido conforme al
presente Artículo podrá, en espera de su decisión conforme al párrafo 6, disponer que las
actuaciones de un tribunal establecido conforme al Artículo 27 se aplacen, a menos que
este último tribunal ya las hubiera suspendido.
11
117
Por otra parte, si se verifica una nueva reclamación respecto de la cual un
Tribunal de Acumulación ha adoptado una decisión que implique alguna modalidad de acumulación, deberá estarse a lo dispuesto por tal tribunal, careciendo
cualquier otro tribunal arbitral de jurisdicción para resolver tales cuestiones.12
Sobre este punto, también se prevé que una parte que haya sometido una reclamación arbitraje y no haya sido nombrada en una solicitud de acumulación
puede solicitar ser incluída dentro del marco de las órdenes que sobre la materia emita el Tribunal de Acumulación.
3. La experiencia en materia de acumulación de arbitrajes
Dada la juventud de este campo del derecho, las experiencias en materia de
acumulación de procedimientos arbitrales es limitada. Como se mencionó anteriormente, varios de los reclamos contra la República Argentina relacionados
con la crisis de finales de 2001 fueron objeto de acumulados de hecho al coordinar las partes la nominaciones de árbitros. Tres casos relativos a compañías
de servivios sanitarios,13 tres casos de compañias petroleras14 y dos casos de dos
accionistas de una misma compañía están siendo tratados por tribunales de
composición similar o idéntica.15 Por obvias razones, no son éstos casos representativos de los problemas técnicos que se plantean en este campo.
En el campo del arbitraje bajo el capítulo 11 del NAFTA,16 en cambio, la
operatoria de las cláusulas de acumulación allí previstas tuvo su inauguración
Art. 33 (9) Un tribunal establecido conforme al Artículo 27 no tendrá competencia para
resolver una reclamación, o parte de la misma, respecto de la cual un tribunal establecido o
instruído conforme al presente Artículo haya asumido competencia.
13
Ver Aguas Argentinas et al v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/19), Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Interagua
Servicios Integrales de Agua S.A. v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/17) y Aguas
Cordobesas S.A., Suez, y Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. v. Argentina (Caso
CIADI No. ARB/03/18).
14
Ver también Pan American Energy LLC y BP Argentina Exploration Company v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/13), El Paso Energy International Company v. Argentina
(Caso CIADI No. ARB/03/15), BP America Production Company et al v. Argentina (Caso
CIADI No. ARB/04/8).
15
Ver Sempra Energy v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/02/16) y Camuzzi International
v. Argentina (Caso CIADI No. ARB/03/02).
16
Tratado de Libre Comercio del América de Norte.
12
118
con dos casos resueltos durante el año 2005. En un primer caso, un Tribunal de
Acumulación rechazó la solicitud del gobierno de México de acumular dos reclamos cuestionando un impuesto a las bebidas refrescantes.17 En un segundo
caso, un Tribunal de Acumulación acogió la solicitud en igual sentido formulada
por el gobierno de los Estados Unidos de América con relación a tres procedimientos arbitrales cuestionando ciertas medidas impositivas y compensatorias
sobre las exportaciones de madera blanda canadiense.18
Mientras los reclamos contra Estados Unidos fueron acumulados en cabeza del tribunal constituído para decidir sobre la solicitud de acumulación, los
reclamos contra México fueron reenviados a los tribunales originalmente constituídos para decidir tales disputas.
Las decisiones referidas involucraron interesantes contrapuntos conceptuales. La distinción fundamental entre una y otra se relaciona con el énfasis
acerca de cuales son los intereses que las normas sobre acumulación intentan
preservar.
En los casos contra México, el tribunal rechazó la solicitud de la demanda
por considerar, en lo fundamental, que coordinar ambos procedimientos sería
engorroso, y que por tratarse de demandantes que son competidores en el
mercado, sería necesario disponer complejas medidas procesales para resguardar la confidencialidad de los procedimientos.19 Se advierte en la decisión un
particular énfasis en preservar la comodidad y conveniencia de las partes actoras como parámetro para determinar la acumulación.
El tribunal actuante en los casos contra Estados Unidos, por su parte,
desarrolló un puntilloso y convincente análisis cuestionando directa e indirectamente las premisas que subyacen a la decisión que rechazó la solicitud de
acumulación de México. Para este tribunal, el principal fundamento de las dis-
Ver Corn Products International, Inc. v. United Mexican States (Caso CIADI no. ARB (AF)/04/
01) and Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v.
United Mexican States (Caso CIADI no. ARB (AF)/04/05), Orden del Tribunal de Acumulación del 20 de Mayo de 2005. Disponible en [www.worldbank.org/icsid].
18
Ver Canfor Corp. v. United States of America, Tembec, Inc et al v. United States of
America and Terminal Forest Products, Ltd. v. United States of America, Orden del Tribunal de Acumulación del 7 de septiembre de 2005. Disponible en [www.naftaclaims.com].
19
Ver Corn Products International, Inc. v. United Mexican States (ICSID case no. ARB
(AF)/04/01) and Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. United Mexican States (ICSID case no. ARB (AF)/04/05), Orden del Tribunal
de Acumulación del 20 de Mayo de 2005, párrafo 19.
17
119
posiciones sobre acumulación en el capítulo 11 del NAFTA es evitar que los
estados sufran un acoso procesal por tener que defenderse de manera separada
frente a reclamos que surgen de un mismo núcleo fáctico-circunstancial. Bajo
esta premisa, la conveniencia y comodidad de las partes actoras, si bien relevante, pierde fuerza relativa como factor en una decisión acerca de si corresponde
dictar una orden de acumulación o no.
4. Consideraciones finales
Los reclamos basados en TBIs han sensibilizado notablemente la percepción
de los estados en lo que concierne al arbitraje internacional. Y la posibilidad de
que un estado esté sometido a una sucesión interminable de reclamos con origen en un mismo núcleo fáctico-legal no contribuye a la credibilidad y sustentabilidad de los mecanismos de solución de controversias incorporados en los
TBIs.
La sensación es que los estados se han puesto en una situación procesalmente incómoda al ofrecer arbitraje en los TBI y no incorporar disposiciones
que eviten una atomización descontrolada de reclamos por ante tribunales inconexos. Los nuevos modelos de TBIs y los capítulos de inversiones de los
Tratados de Libre Comercio, conscientes de esta situación, incorporan de manera
creciente mecanismos de acumulación procesal en lo que concierne a la solución de disputas entre inversores y estados.
El tema no es ajeno a la realidad jurídica del estado peruano por dos razones contrapuestas: por un lado, los Tbis vigentes lo exponen a tan indeseable
multiplicidad; por el otro, el Tratado de Libre Comercio que ha negociado con los
Estados Unidos de América incorpora los mecanismos para minimizarla.
120
BERNARDO M. CREMADES
Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos
de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario
ROQUE J. CAIVANO
1. La jurisdicción arbitral y el alcance subjetivo del acuerdo arbitral
Ya no se discute que los árbitros ejercen funciones de naturaleza jurisdiccional
equivalentes a las de los jueces.1 Ello significa, en concreto, que conocen de las
cuestiones sometidas a ellos en términos similares a los magistrados del Poder
Judicial, y que las decisiones que adoptan en uso de sus facultades, una vez
firmes, adquieren el efecto de cosa juzgada.2 En el caso del laudo, específicaA modo de ejemplo, puede citarse un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en el que se explicó que «...aun cuando el arbitraje sea un procedimiento de solución de
controversias de origen contractual, es jurisdiccional por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos...». Del voto del ministro Augusto César Belluscio,
Corte Suprema, 31/05/1999, in re Rocca, J. C. c. Consultara S.A., Rev. Fallos 322:1100.
2
«El árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho, actúa en ejercicio
de una potestad de iuris dictio, pues el arbitraje es un equivalente jurisdiccional mediante el
cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es,
una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada. Su declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes se encuentra revestida de
auctoritas, por imperativo de la ley; y sólo carece del imperium necesario para ejecutar
forzadamente su decisión, que la ley vigente reserva a los tribunales civiles». Tribunal Constitucional Español, auto del 28/10/1993, Rev. Actualidad Jurídica Aranzadi, N° 126.
1
121
ARBITRAJE Y GRUPOS DE SOCIEDADES. EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE UN ACUERDO ARBITRAL A QUIEN NO HA SIDO SIGNATARIO
mente, su cumplimiento forzado se persigue por los procedimientos previstos
para la ejecución de sentencias judiciales. Es consecuencia de ello que la estipulación de una cláusula arbitral implica la exclusión de la jurisdicción judicial:
pactado el arbitraje, las partes otorgan a los árbitros potestades jurisdiccionales,
renunciando a ser juzgadas por los tribunales ordinarios.3
El acuerdo arbitral tiene naturaleza convencional, por lo que resulta aplicable a su respecto lo dispuesto en materia de contratos. En el tema que nos
ocupa, el principio es el contenido en el artículo 1199 del Código Civil, conforme el cual los contratos sólo obligan y producen efectos entre las partes. Este
principio se funda —en general— en que la fuerza obligatoria de los contratos
tiene fundamento en la voluntad de las partes y, por consiguiente, no puede
tener eficacia ni producir efectos respecto de quienes no han prestado su consentimiento. En el caso del acuerdo arbitral en particular, ese principio tiene
como propósito evitar que alguien, sin haber expresado su consentimiento, sea
forzado a dirimir determinadas controversias por arbitraje, siendo paralelamente
obligado a resignar la competencia de los tribunales judiciales.
La voluntad de las partes de someterse a arbitraje es, precisamente, la base
de la justificación constitucional que la Corte Suprema de Justicia argentina ha
hecho de la jurisdicción arbitral.
Así, ha dicho que «La fuerza obligatoria de la cláusula contractual que prevé la intervención de árbitros en las diferencias que pudieran surgir entre las
partes, resulta de lo dispuesto en el artículo 1197 del Código Civil» y que «La
convención que somete a árbitros determinadas cuestiones de naturaleza económica, inhabilita a los contratantes para impugnar la validez constitucional de
la intervención de los mismos»; por ello «El artículo 18 de la Constitución
Al resolver que las decisiones de la jurisdicción arbitral, libremente pactada por los interesados, son insusceptibles de recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, este tribunal hizo notar que la preexistencia de un acto voluntario de adhesión al
arbitraje comporta renuncia a la vía judicial. CSJN, 1963, in re Pedraza, Fausto René c.
Pedraza de Molina, Fanny Esther, Rev. Fallos 255:13. En fecha reciente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires juzgó que «la procedencia
de la jurisdicción arbitral se encuentra sujeta a la voluntad de los interesados quienes, mediante una cláusula compromisoria, pueden renunciar a la jurisdicción de los tribunales
ordinarios y someterse a la primera. Los particulares pueden de ese modo sustraerse de la
jurisdicción ejercida por órganos estatales...». CNCom., sala E, 19/04/2005, in re Patrón
Costas, Marcelo c. International Outdoor Advertising Holdings Co., Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, ed. Lexis-Nexis, Newsletter 18/07/2005.
3
122
ROQUE J. CAIVANO
Nacional se refiere al caso de un litigante al que se haya formado una comisión
o se le haya designado un juez especial para que lo juzgue, situación que no es
equiparable a la de los árbitros elegidos por las partes».4
En otro caso, sentenció que «La preexistencia de un acto voluntario de
adhesión, aceptación o sometimiento a la intervención de árbitros, autoriza a
declarar que no existe agravio al derecho de ocurrir ante un órgano judicial en
procura de justicia. Este derecho es también renunciable por parte de quien,
habiendo podido optar entre la vía judicial y la administrativa, elige esta última», y que «La intervención de los árbitros —sean o no órganos administrativos— con facultades para decidir irrevisiblemente las cuestiones que les son
sometidas, es válida y no contraría los artículos 1° y 18 de la Constitución
Nacional, toda vez que los interesados hayan consentido los respectivos procedimientos, o cuando, con anterioridad a éstos, la jurisdicción arbitral haya sido
convenida o aceptada inequívocamente por la parte que más tarde pretende
desconocerla invocando su inconstitucionalidad».5
Ello no obstante, hay casos en que se admite que sujetos que no han sido
parte stricto sensu del acuerdo arbitral, sean obligados a participar en el proceso
arbitral. En rigor de verdad, se trata de personas que tienen una relación especial con quienes han otorgado el acuerdo arbitral, que los convierte en una
categoría especial de «terceros», que por alguna razón pueden considerarse «asimilados a las partes». Tal es, por ejemplo, el caso de los sucesores universales de
las partes, a quienes se extienden activa y pasivamente los efectos de la cláusula
arbitral,6 o en ciertas hipótesis, el de los fiadores de las partes.7
Como se verá en los parágrafos siguientes, los grupos de sociedades encuadran en la situación mencionada en la parte final del párrafo precedente:8
CSJN, 1940, in re Griskan, Isaac c. Reisz y Cía., Rev. Fallos 187: 458.
CSJN, 1961, in re Expreso Santo Tomé, Rev. Fallos 250: 61.
6
Sobre el tema, remitimos a CAIVANO, Roque J.: «El arbitraje y el fuero de atracción del
sucesorio», Rev. El Derecho 182-812.
7
CHILLÓN MEDINA, José María y MERINO MERCHÁN, José Fernando: Tratado de
Arbitraje Privado Interno e Internacional, ed. Civitas, 2ª edición, Madrid, 1991, p. 697.
8
El fenómeno de los «grupos de sociedades» se ha dado durante el siglo XX, fruto de la
inventiva empresarial, como respuesta a nuevas necesidades de organización corporativa.
Se caracteriza, fundamentalmente, por la descomposición de la empresa en una pluralidad
de sociedades, bajo una dirección unificada. Sobre el tema puede verse GALGANO, Francesco: «Los grupos societarios», Rev. Foro de Derecho Mercantil, Nº 1, octubre-diciembre
de 2003, ed. Legis, Bogotá, 2003, p. 7 y ss.
4
5
123
bajo ciertas condiciones, se ha considerado que la cláusula arbitral contenida en
un contrato es vinculante para la sociedad controlante de una de las partes o
para otras sociedades del grupo, aunque no hayan sido signatarias del contrato.
2. Las soluciones en el derecho comparado
En la práctica del arbitraje internacional la situación descripta no es infrecuente, ni tampoco novedosa. Suele plantearse con cierta asiduidad y existe una
consistente elaboración doctrinaria y jurisprudencial que justifica la posible
extensión de los efectos del acuerdo arbitral a las sociedades vinculadas con
alguna de las partes firmantes.
Puede decirse sin exagerar que, en abstracto, no hay dudas acerca de la
posibilidad de incorporar al juicio arbitral a quien no ha sido firmante de la
cláusula arbitral; el solo hecho de no ser firmante directo del acuerdo no implica que no pueda verse obligado por sus efectos. Es claro, sin embargo, que
tampoco puede predicarse, en sentido opuesto, que la extensión de las consecuencias del acuerdo arbitral a terceros pueda hacerse de manera automática ni
que ésta conclusión pueda ser universalmente aplicada.
En efecto, el principio general es el que hemos señalado precedentemente:
el arbitraje nace de fuente convencional y, como tal, sólo están obligados quienes hayan firmado la cláusula que otorga jurisdicción a los árbitros. Lo que se
dirá en los párrafos siguientes no infringe esta regla sino, en todo caso, pone de
manifiesto que ella no es absoluta ni que los límites subjetivos del acuerdo
arbitral sean tan rígidos e inquebrantables. En términos generales, es pacíficamente reconocido que la mera circunstancia de no haber sido —en sentido
formal— parte en el acuerdo arbitral no significa —siempre y necesariamente— un impedimento para ser llevado al arbitraje. Aunque, para ello, se requerirá la demostración de ciertos presupuestos de hecho que justifican apartarse
del principio enunciado.
La línea argumental destinada a sostener la extensión de los efectos del
acuerdo arbitral a quien no ha sido estrictamente parte en él, ha sido objeto de
desarrollo y proviene de distintas fuentes: laudos arbitrales, fallos jurisprudenciales y opiniones doctrinarias.
124
ROQUE J. CAIVANO
2.1. Jurisprudencia arbitral
Uno de los casos más conocidos, que en alguna medida puede considerarse el
origen de la doctrina francesa del «grupo de sociedades», es el caso «Dow Chemical c. Isover Saint Gobain», arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional.9 El tribunal arbitral, integrado por Berthold Goldman, Michel Vasseur y Pieter Sanders, aceptó la legitimación para participar en el juicio
arbitral (como demandantes) de dos sociedades del Grupo Dow no-signatarias
del acuerdo arbitral, bajo el argumento de que «la cláusula arbitral expresamente aceptada por determinadas sociedades del grupo económico debe obligar a
las otras que, en virtud del rol que les cupo en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contienen la cláusula arbitral y de acuerdo con la
común intención de todas las partes del juicio arbitral, parecen haber sido verdaderas partes en los contratos o estuvieron ampliamente comprometidas en
ellos y en los conflictos que de ellos surgieron».10
Esta doctrina fue seguida en el caso CCI Nº 4972 (en que debía resolverse
si la cláusula firmada por la sociedad controlante podía ser extendida a sus
subsidiarias) y en los casos CCI Nº 5721 y 5730 (en que, al contrario, se trataba
de examinar si la cláusula firmada por la subsidiaria podía ser extendida a la
controlante).
En el laudo dictado en el caso CCI Nº 5103 el tribunal arbitral, luego de
analizar las circunstancias del caso, sostuvo que «se cumplen las condiciones
que llevan a reconocer la unidad del grupo económico, ya que todas las sociedades que lo componen tienen la misma participación, tanto real como aparente, en una relación contractual internacional compleja, en la cual los intereses
del grupo prevalecen por sobre el de cada una de ellas. La seguridad de las
relaciones económicas internacionales exige que se tome en cuenta esa realidad
económica y que todas las sociedades del grupo respondan conjunta y solidariamente por las deudas de las que ellas, directa o indirectamente, sacaron provecho».11
Además de las citas específicas, el caso puede verse comentado en CRAIG, Laurence,
PARK, William W. y PAULSSON, Jan: International Chamber of Comerse Arbitration,
Oceanía Publications-Dobbs Ferry, New York, 3ª edición, p. 76.
10
Caso CCI Nº 4131, laudo interlocutorio de fecha 23 de septiembre de 1982, publicado en
Collection of ICC Awards, 1974-1985, ed. Kluwer, p. 151 y siguientes.
11
9
125
En el laudo dictado en el caso CCI Nº 6519, si bien sólo se admitió la
demanda contra la única sociedad que había sido parte en el acuerdo arbitral, la
exclusión de las restantes se fundó en que no habían tenido participación efectiva en el negocio. En el laudo se aclaró que los efectos del acuerdo arbitral
podrían haberse hecho extensivos a las otras, si se hubiese probado que estuvieron representadas de manera efectiva o implícita o que jugaron un papel
activo en las negociaciones que la precedieron o están implicadas de manera
directa en el contrato que contiene la cláusula arbitral.12
En el laudo preliminar sobre competencia, dictado en los casos CCI Nº
7604 y 7610,13 se resolvió que corresponde «la extensión de los efectos jurídicos de un acuerdo arbitral a un tercero no-signatario, cuando las circunstancias
del negocio en cuestión demuestren la existencia de una voluntad común de las
partes en el proceso, de considerar a ese tercero como involucrado en forma
considerable o como una verdadera parte en el contrato que contiene la cláusula arbitral, o cuando las circunstancias permiten presumir que ese tercero aceptó el sometimiento a ese contrato, especialmente si lo reconoció expresamente». En el caso, la sociedad matriz fue considerada parte del arbitraje, fundamentalmente porque se juzgó que había aceptado implícitamente la cláusula
arbitral: en un proceso judicial relativo a la garantía que asumiera por las obligaciones de su filial, había planteado la incompetencia del tribunal judicial a favor
de la arbitral. Prevaleció, en este caso, la doctrina del acto propio y la violación
al deber de buena fe.14
2.2. La jurisprudencia de los tribunales franceses
La Corte de Apelaciones de París, al conocer del recurso de anulación deducido
contra el laudo arbitral dictado en el caso «Dow Chemical» comentado supra,
confirmó el laudo. En la sentencia, la Corte razonó que no existían motivos
suficientes para anularlo, desde que los árbitros, dentro de los límites de sus
atribuciones, juzgaron y fundaron de manera pertinente y exenta de contradic-
Collection of ICC Awards, 1996-2000, p. 510 y siguientes.
14
GAILLARD, Emmanuel: «L’Interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme
principe general du commerce international», Revue de l’ Arbitrage, 1985, p. 241 y siguientes.
12
13
126
ROQUE J. CAIVANO
ción, que la controlante había sido parte en los contratos a pesar de no haberlos
firmado, y que la teoría del «grupo de sociedades», a la que los árbitros recurrieron como fundamento del laudo, es reconocida dentro de los usos mercantiles
internacionales.15
La misma Corte de Apelaciones de París, al conocer del recurso de anulación deducido contra el laudo arbitral dictado en el caso «KIS France c. Société
Générale» confirmó igualmente el laudo que había aplicado la doctrina de los
grupos de sociedades y había admitido en el proceso a sociedades subsidiarias
de KIS France que no habían firmado el contrato. En la sentencia, de fecha 31
de octubre de 1989, la Corte interpretó que los árbitros no se habían apartado
de los límites de su jurisdicción, al haberse probado que existía una voluntad
común de realizar una operación económica única, básicamente por la forma
en que se había contratado: un contrato «base» o «marco» entre las dos matrices
(conteniendo la cláusula arbitral) y múltiples contratos implementando aquel,
entre subsidiarias de ambas, que hacían referencia a aquella cláusula.16
El mismo tribunal, al conocer del recurso de anulación deducido contra el
laudo arbitral dictado en el caso «Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine
and Fire Insurance Co.», confirmó el laudo utilizando la misma fórmula de
«Kis France». Reconociendo la validez del laudo arbitral que extendía la cláusula arbitral a una parte no signataria, sostuvo que es posible extender sus efectos
«a las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato, cuando su
situación y sus actividades hacen presumir que tenían conocimiento de la existencia y del alcance de esa cláusula, estipulada de conformidad con los usos y
costumbres del comercio internacional».17
En términos similares, en el caso «Elf Aquitaine c. Grupo Orri», la Corte
sostuvo la validez del laudo que había declarado personalmente sujeto a la cláusula arbitral al controlante de varias empresas (el Señor Mohamed Abdul Rahman Orri) al haberse acreditado que los negocios eran realizados a través de
varias sociedades, todas ellas controladas por el Sr. Orri. Dijo la Corte que, de
acuerdo con los usos y costumbres del comercio internacional, la cláusula compromisoria incluida en un contrato internacional puede extenderse a las partes
directamente involucradas en la ejecución del contrato, «cuando su situación
Cour d’appel de Paris, 21/10/1983, Revue de l’ Arbitrage, 1984, p. 98.
Revue de l’ Arbitrage, 1992, p. 90 y siguientes.
17
15
16
127
contractual, las actividades y relaciones comerciales habituales existentes entre
las partes hacen presumir que aceptaron la cláusula arbitral de cuya existencia y
alcance tenían conocimiento, aunque no hayan suscripto el contrato en que ella
se incluía».18 Contra esta decisión de la Corte de Apelaciones, el Sr. Orri planteó
recurso de casación invocando la violación al artículo 1134 del Código Civil
Francés (fuente de nuestro artículo 1199). En sentencia del 11 de junio de
1991, la Corte de Casación denegó el recurso.
Igualmente, la Corte de Apelaciones de Pau extendió los efectos del acuerdo arbitral a la casa matriz, en razón del papel que jugó en la celebración y
ejecución del contrato. Consideró la Corte que la extensión de sus efectos a las
sociedades del grupo constituye una práctica del derecho comercial internacional.19
En otro caso, la Corte de Apelaciones de París fue más allá, considerando
que el solo hecho de que el transportador haya participado en la operación
implica su sumisión a la cláusula arbitral contenida en la convención de base
entre las partes del contrato principal, de modo que la extensión de sus efectos
a un no-signatario ya no depende de la pertenencia a un grupo de sociedades,
sino que puede provenir de la participación de una operación de comercio
internacional.20
2.3. La jurisprudencia de los tribunales norteamericanos
La jurisprudencia de los tribunales norteamericanos es consistente en destacar
que, si bien el arbitraje es consensual por naturaleza y nadie puede ser obligado
a someterse a arbitraje, ello no implica que sólo pueda ser sometido a arbitraje
quien personalmente firmó la estipulación escrita.21 Conforme la Ley Federal
de Arbitraje, a las cláusulas arbitrales se les aplican los mismos principios y
Cour d’appel de Pau, 25/11/1986, in re Sponsor A.B. c. Lestrade, Revue de l’ Arbitrage,
1988, p. 153.
20
Cour d’appel de París, in re Cotunav c. Comptoir Commercial André, Revue de l’ Arbitrage, 1990, p. 675.
21
Una referencia general sobre el tema puede verse en LAMM, Carolyn B. y AQUA, Jocelyn
A.: «Defining The Party. Who Is A Proper Party In An International Arbitration Before
The American Arbitration Association And Other International Institutions», George Washington International Law Review, 2003, 34 Geo. Wash. Int’l L. Rev. 711.
18
19
128
ROQUE J. CAIVANO
reglas de interpretación que a cualquier otro contrato;22 y los contratos pueden
nacer mediante un consentimiento tácito, aunque no exista un documento expreso, infiriendo el acuerdo de voluntades a través de las conductas de las partes.23 Puede, en consecuencia, considerarse que hay acuerdo arbitral aunque no
exista un contrato escrito o alguna de las partes no haya firmado personalmente el acuerdo.24
En otras palabras: bajo ciertas circunstancias, es posible que quienes no
suscribieron el acuerdo, puedan exigir su cumplimiento o ser obligadas a entrar
en el proceso arbitral;25 y que una parte pueda ‘acordar’ o consentir someterse
a arbitraje por medios diferentes de la firma puesta en el instrumento que contiene la cláusula arbitral.26
2.3.1. La sistematización de los supuestos en que procede
Uno de los casos más mencionados en la bibliografía comparada es «Thomson»,
fallado por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito.27 En este caso, la Corte
rechazó la pretensión de la demandante (Evans & Sutherland Computer Corporation) de extender la demanda arbitral a Thomson-CSF, S.A., adquirente de la
sociedad que había suscripto el contrato con la cláusula arbitral (Redifussion Simulation Ltd). Sin embargo, sistematizó los supuestos en que, conforme los estándares jurisprudenciales norteamericanos, los efectos de un acuerdo arbitral
pueden alcanzar a un no-firmante: (a) Si esa parte es firmante de un contrato que
hace referencia expresa y directa a la cláusula arbitral contenida en el otro contrato. Tal sería, por ejemplo, el caso en que a través de otro contrato o documento
US Supreme Court, in re Doctor’s Associates, Inc., et al. v. Casarotto et ux., 95-559, 517
U.S. 681, Nº 95-559, Mayo 20, 1996.
23
US Supreme Court, in re Hercules, Inc. v. United States, 516 U.S. 417, 424, 116 S.Ct. 981,
987, 134 L.Ed.2d 47, 1996.
24
Waco Court of Appeal, in re Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith v. Eddings, 838
S.W.2d 874, Tex. App., Waco, 1992.
25
US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Fisser v. International Bank, 282 F.2d
231, 233, 2d Cir., 1960; US Court of Appeals for the Eleventh Circuit, in re Sunkist Soft
Drinks, Inc. v. Sunkist Growers, Inc., 10 F.3d 753, 756-57, 11th Cir., 1993.
26
US Court of Appeals for the Fourth Circuit, in re International Paper Company v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GMBH, Nº 98-2482, March 14, 2000.
27
US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Thomson-CSF, S.A. v. American
Arbitration Association, 64 F.3d 773, 776, 2d Cir. 1995.
22
129
«asuma las obligaciones y derechos del firmante», o que se trate de un conocimiento de embarque u otro documento que contenga la cláusula arbitral y al que
estuviera vinculado por principios generales de la legislación contractual (Incorporación por referencia); (b) Si su conducta indica que está aceptando someterse
a arbitraje, por ejemplo, si participa en el proceso arbitral sin plantear objeciones
a la jurisdicción de los árbitros (Asentimiento tácito); (c) Si existe, entre el firmante y el no-firmante, una relación de representación o agencia (Agencia); (d) Si la
relación entre la matriz y su subsidiaria es suficientemente cercana como para
justificar que se corra el velo societario (Penetración del velo societario);28 y (e) Si
puede quien alega no estar alcanzado por la cláusula arbitral tuvo previamente
una conducta contradictoria con esa alegación (Estoppel).29
En realidad, en «Thomson» el tribunal se ocupó de recopilar y ordenar los
diferentes criterios que los mismos tribunales venían estableciendo para justificar que un no-firmante de la cláusula arbitral sea alcanzado por ella. Una sistematización previa, menos completa, había sido realizada por los tribunales del
Distrito Sur de Nueva York, que mencionaban cuatro condiciones: (a) Si la
diferente personalidad de las sociedades oculta en realidad a un alter ego; (b) Si
hay un contrato que incorpora expresamente la cláusula arbitral de otro contrato; (c) Si de su conducta puede inferirse una aceptación de la cláusula arbitral; o
(d) Si el contrato ha sido firmado en nombre de su representada.30
Un criterio adicional a los mencionados en «Thomson» es el que postula
que esa solución puede basarse en la existencia de controversias que tengan una
interrelación tal que sea imposible separarlas («interrelación»).
Aunque muchos casos implican la aplicación conjunta de más de una teoría y se basan sustancialmente en las situaciones de hecho que se presentan,
Sin embargo, como veremos, la relación entre las sociedades no es, por sí sola, suficiente.
Este recurso permite hacer caso omiso de la personalidad diferenciada de ambas sociedades para prevenir fraudes, cuando hubiera una situación de control o dominio de la matriz
sobre la subsidiaria o una «confusión» entre ambas que impida identificar sus respectivas
identidades.
29
El instituto del estoppel del derecho anglosajón, importa una presunción
iuris et de iure, que impide que alguien afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado una
negativa en el sentido precisamente opuesto. Sobre las diferentes variantes de la doctrina
del estoppel puede verse JOHNSON, Steve R.: «The Doctrine of Judicial Estoppel», Nevada Lawyer (State Bar of Nevada), diciembre 2003.
30
Court of Appeal of the Southern District of New York, in re Matter of Arbitration
between Keystone Shipping Co. and Texport Oil Co., 782 F.Supp. 28, S.D.N.Y., 1992.
28
130
ROQUE J. CAIVANO
intentaremos en los parágrafos siguientes analizar la extraordinaria casuística
de la jurisprudencia norteamericana, con la finalidad de presentar un panorama
más completo de las soluciones adoptadas por los tribunales de ese país.
2.3.2. Incorporación por referencia
Este criterio tiene, en muchas legislaciones de arbitraje, expresa recepción normativa. Así, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL, luego de disponer que el acuerdo arbitral debe constar por escrito, aclara que se entenderá que este requisito se cumple no sólo cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de
comunicaciones y, particularmente, que «la referencia hecha en un contrato a
un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo
de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique
que esa cláusula forma parte del contrato» (artículo 7.2).
En la jurisprudencia norteamericana, se ha interpretado que ello sucede
cuando la parte no-signataria del acuerdo arbitral celebró con una de las partes
un contrato diferente, mediante el cual «asumió todas las obligaciones y privilegios que nacen de aquel»;31 y que si la cláusula arbitral está expresamente incorporada a un conocimiento de embarque, los no-signatarios que están relacionados a este último documento por los principios generales pueden ser obligados
por aquella.32
2.3.3. El asentimiento tácito
Por aplicación de este principio, se resolvió que correspondía extender la cláusula a un no-firmante si de su conducta puede inferirse una aceptación tácita de
sus efectos. Por ejemplo, si su comportamiento traduce la clara intención de
arbitrar la disputa, participando voluntariamente en el proceso sin manifestar
—ni antes ni durante el mismo— objeción alguna ni rechazar el arbitraje.33
Court of Appeal of the Second Circuit, in re Import Export Steel Corp. v. Mississippi
Valley Barge Line Co., 351 F.2d 503, 505-506 (2d Cir. 1965).
32
Court of Appeal of the Southern District of New York, in re Continental U.K. Ltd. v.
Anagel Confidence Compañía Naviera, S.A., 658 F. Supp. 809, 813 (S.D.N.Y. 1987).
33
US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc.,
933 F.2d 1100, 1105, 2d Cir. En el caso, la parte no-signataria había enviado un representante a actuar en su nombre en el juicio arbitral.
31
131
También se consideró que el no-signatario podía prevalecerse de la cláusula arbitral si ambas partes del contrato convinieron, mediante un tercer contrato, otorgar ciertos beneficios a una tercera parte, permitiendo a esta última
accionar contra ellos al amparo del contrato.34
2.3.4. La relación de «agencia»
La teoría de la «agencia» —que, en su más amplio sentido, incluye cualquier
relación por la cual una persona actúa como representante de otra—35 ha recibido aplicación por parte de los tribunales.36 Aunque es excepcional,37 este criterio se aplicó, por ejemplo, para vincular al proceso arbitral al único propietario y médico de un Centro de Estética;38 o para admitir que el representado
haga valer el acuerdo arbitral firmado por su representante.39
Por el contrario, se resolvió que no encuadra en esta categoría la situación
de los hijos mayores de edad de quien suscribió el contrato con la cláusula
Middle District of Alabama Court of Appeal, in re Boyd v. Homes of Legend, Inc., 981
F. Supp. 1423, 1432, M.D. Ala., 1997; Austin Court of Appeal, in re Nationwide of Bryan,
Inc. v. Dyer, 969 S.W.2d 518, 520, Tex.App., Austin, 1998.
35
Michigan Court of Appeal, in re Stratton-Cheeseman Management Co. v Dep’t of Treasury, 159 Mich App 719, 726; 407 NW2d, 398, 1987.
36
US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Interbras Cayman Co. v. Orient Victory
Shipping Co., S.A., 663 F.2d 4, 6-7, 2d Cir., 1981.
37
El sólo hecho de ser agente de una de las partes no autoriza, sin más, a hacer extensivas
las obligaciones que surgen del acuerdo arbitral al agente, ya que un agente no es normalmente responsable del contrato que celebra en representación de su mandante. US Court
of Appeals for the Fifth Circuit, in re Westmoreland v. Sadoux, July 18, 2002, Nº 0120793.
38
Michigan Court of Appeals, in re Andrea Beaver, v. Cosmetic Dermatology & Vein Centers of Downriver, P.C., and Scott Friedman, D.O., 16 de agosto de 2005, Nº 253568. En el
caso, la demandante, empleada del Centro de Cosmetología, demandó judicialmente a su
empleador y al Sr. Friedman (médico y propietario del Centro) por acciones realizadas por
éste con motivo de y en el transcurso de su relación laboral. Entre el Centro de Cosmetología y la empleada demandante, existía un acuerdo sometiendo las eventuales disputas que
surgieran de la relación laboral a arbitraje. La Corte consideró que los actos de Friedman
hacia la demandante, en el lugar de trabajo y referidas a cuestiones laborales, caen dentro de
la esfera de la relación agente-principal. Bajo la doctrina de la agencia, los actos de Friedman lo obligan al acuerdo arbitral a pesar de su condición de no-signatario.
39
Dallas Court of Appeals, in re McMillan v. Computer Translation Systems & Support,
Inc., 66 S.W.3d 477, Tex.App., Dallas, 2001.
34
132
ROQUE J. CAIVANO
arbitral.40 En este caso se citan otros precedentes de los tribunales de California
donde se resolvió que el acuerdo arbitral celebrado por una persona es vinculante para su cónyuge,41 o para sus hijos menores.42
2.3.5. La «penetración del velo societario»
También la teoría de la penetración de la personalidad societaria ha sido utilizada, bajo ciertas hipótesis, para extender los efectos del acuerdo arbitral a un nofirmante, cuando éste es, en realidad, el alter ego de la firmante, dándose así
preeminencia a la realidad económica subyacente.43
Sin embargo, debe señalarse que la utilización de esta doctrina, en tanto
implica aniquilar el principio de la personalidad jurídica de las sociedades, ha
sido conceptuada como un remedio de excepción, cuyo objeto es evitar la
consumación de un fraude a terceros. La prueba de que se hallan reunidos, en
el caso, los extremos que la justifican, es naturalmente a cargo de quien la
invoque.
Algunos tribunales federales norteamericanos utilizan cuatro factores para
determinar cuándo puede penetrarse el velo societario: (a) Gran infra-capitalización de la sociedad en el momento de su formación y durante su vida; (b)
Incumplimiento de formalidades propias de las sociedades, tales como carecer
de gerentes o directores, de archivos o registros, o no pagar dividendos; (c)
Desvíos de fondos de la subsidiaria hacia la matriz o sus accionistas; y (d) Cuando
California Court of Appeals, in re Buckner v. Tamarin (2002), 98 Cal.App.4th 140. En el
caso, un paciente había firmado con su médico un convenio para su asistencia médica, que
contenía una cláusula arbitral sometiendo a arbitraje todas las reclamaciones que pudieran
surgir, incluyendo cuestiones de mala praxis. La Corte de Apelaciones de California juzgó
que el contrato de asistencia médica había sido suscripto por el paciente, y que no podía
considerarse agente de sus hijas mayores de edad.
41
California Court of Appeals, in re Bolanos v. Khalatian (1991) 231 Cal.App.3d 1586,
1591; idem, in re Gross v. Recabaren (1988) 206 Cal.App.3d 771, 781.
42
California Court of Appeals, in re Pietrelli v. Peacock (1993) 13 Cal.App.4th 943, 947.
43
US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Carte Blanche –Singapore– Pte.,
Ltd. v. Diners Club Int’l. Inc., 2 F.3d 24, 26, 2d Cir., 1993; US Court of Appeals for the
Second Circuit, in re Passalacqua Builders, Inc. v. Resnick Developers S., Inc., 933 F.2d,
131, 138-39, 2d Cir., 1991; US District Court for the Southern District of New York, in
re Smoothline, Ltd v. N. Am. Foreign Trading Corp., No. 00-2798, 2002 WL 273301
(S.D.N.Y. Feb. 27, 2002).
40
133
reconocer la personalidad diferenciada puede violar el orden público o proteger a alguien de responsabilidad criminal.44
Otros, en cambio, de manera más amplia, analizan situaciones tales como:
incumplimiento de formalidades societarias; inadecuada capitalización; confusión de patrimonios; superposición de dueños, directores y personal; oficinas y
números de teléfono comunes; el grado de discrecionalidad que muestra la
sociedad controlante; el funcionamiento como unidades de negocios o de ganancias conjuntas; la asunción de deudas o el establecimiento de garantías, por
parte de la controlante, respecto de deudas de la subisidiaria.45
En términos generales, se señala que la personalidad de una sociedad puede ser desestimada cuando está formada con propósitos fraudulentos o impropios, cuando actúa o se comporta como un agente o una «marioneta» de su
controlante, cuando está bajo el control de otra a tal punto que ambas constituyen un único emprendimiento, o cuando es una mera pantalla o un alter ego de la
controlante. En la casuística norteamericana, la responsabilidad por la doctrina
de la penetración del velo societario puede predicarse demostrando:
•
•
La existencia de un fraude o el completo dominio o autoridad de la sociedad controlante, que lleve a confusión a los terceros.46
Conductas o circunstancias que impliquen un virtual abandono de la separación de sus identidades societarias, tales como: (a) que la subsidiaria no
tiene cuentas bancarias, oficinas, ni papelería, no realiza transacciones ni
tiene actividad,47 o (b) que la controlante y la subsidiaria comparten oficinas y personal, tienen los mismos directores, mezclan fondos y no se consideran como unidades de ganancia separadas.48
US Court of Appeals for the Fifth Circuit, in re United States v. Jon-T Chemicals, Inc.,
768 F.2d 686, 691-92, 5th Cir., 1985; Southern District of New York Court of Appeal, in re
City of New York v. Exxon Corp., 112 Bankr. 540, 553, S.D.N.Y., 1990.
45
US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Freeman v. Complex Computing Co.,
119 F.3d 1044, 1053, 2d Cir., 1997.
46
US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Passalacqua Builders, Inc., citado.
47
US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Carte Blanche, citado.
48
US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Walter E. Heller & Co. v. Video
Innovations, Inc., 730 F.2d 50, 53, 2d Cir., 1984.
44
134
ROQUE J. CAIVANO
2.3.6. El estoppel
En otros casos, se aplicó la doctrina del estoppel, en consideración de la previa
conducta de la parte que resiste el arbitraje, por ejemplo, para rechazar acciones
judiciales tendientes a evitar ser llevado a arbitraje, promovidas por quien ha
«explotado conscientemente el contrato» y «aceptado sus beneficios». La Corte
razonó que, quien actuó de ese modo, no puede luego pretender que no está
ligado a ese contrato.49 Aunque es necesario aclarar que, conforme la jurisprudencia norteamericana, para que tal cosa suceda, esos beneficios deben ser
directos, es decir que deben surgir directamente del acuerdo, no alcanzando
que sean meramente indirectos,50 como sería el supuesto en que la parte nosignataria explotara la relación contractual entre las partes pero no el acuerdo
en sí mismo.51
En un caso, se obligó al comprador de una máquina industrial a acudir a la
vía del arbitraje –que había sido pactado entre el fabricante y el distribuidor– en
atención a que el demandante había fundado su reclamo, precisamente, en ese
contrato. Se razonó que no es admisible que alguien alegue no estar obligado a
recurrir al arbitraje porque no ha sido parte en el contrato que contiene la
cláusula arbitral, al mismo tiempo que reclama beneficios y derechos invocando otras cláusulas de ese mismo contrato: «permitir a una parte reclamar los
beneficios del contrato y simultáneamente evitar sus cargas implicaría consagrar una inequidad y contravenir los propósitos de la ley de Arbitraje».52 En
US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte
Haskins & Sells, U.S., 9 F.3d 1060, 1064; 2d Cir., 1993.
50
US Court of Appeals for the Second Circuit, 2001, in re Specht, Christopher et al v.
Netscape Communications Corporation and America Online, Inc., Docket Nº 01-7860(L),
01-7870(CON), 01-7872(CON), March 14, 2002.
51
US Court of Appeals for the Second Circuit, 2001, in re Mag Portfolio Consul v. Merlin
Biomed Group, Docket Nº 00-9502, October 10, 2001.
52
US Court of Appeals for the Fourth Circuit, in re International Paper Company v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GMBH, con cita de «Avila Group, Inc. v. Norma J. of California», 426 F. Supp. 537, 542, District Court for the Southern District of New York, 1977. El
comprador de una maquinaria industrial había demandado judicialmente al fabricante por
los defectos del equipo, amparándose en cláusulas del contrato celebrado entre el fabricante y el distribuidor. Toda vez que ese contrato contenía una cláusula arbitral, el comprador,
aun no habiendo sido parte en él, fue finalmente obligado a resolver por arbitraje sus reclamos contra el fabricante.
49
135
igual sentido, se ha resuelto que a pesar de no haber firmado el convenio conteniendo la cláusula arbitral, la aceptación de sus beneficios le impide negar la
existencia del acuerdo arbitral.53
2.3.7. La «interrelación»
Por aplicación de esta teoría se obligó a una compañía a ventilar en sede arbitral
sus reclamos contra la controlante de quienes fueran sus co-contratantes, al
comprobarse que las controversias con la casa matriz y las que mantenía con
sus subsidiarias estaban basadas en los mismos hechos y eran esencialmente
inseparables.54
En otro caso, juzgando una particular situación de hecho, la Corte de Apelaciones del Undécimo Circuito decidió que corresponde remitir a las partes a
arbitraje, aun cuando no exista un acuerdo arbitral entre ellas, para ventilar una
controversia que involucra a dos partes que tienen, con una tercera, contratos
interrelacionados que contienen cláusulas arbitrales idénticas.55
Este criterio fue, más recientemente, utilizado por la Corte de Apelaciones
del Quinto Circuito, para obligar al arbitraje a un no-signatario, en razón de que
la demanda promovida por uno de los firmantes del contrato contenía alegaciones de inconductas «sustancialmente interdependientes y concertadas» del
otro firmante y de un tercero.56
Houston Court of Appeal, in re Wetzel v. Sullivan, King & Sabom, P.C., 745 S.W.2d 78,
80, Tex.App., Houston [1st Dist.], 1988.
54
US Court of Appeals for the Fourth Circuit, 1988, in re J.J. Ryan & Sons v. Rhone Poulenc
Textile, S.A., 863 F.2d 315, 320-21. En el mismo sentido, US Court of Appeals for the
Eleventh Circuit, in re MS Dealer Corp. v. Franklin, 177 F. 3d 942, 11th Cir., 1999; US Court
of Appeals for the Eleventh Circuit, in re Sunkist Soft Drinks, Inc. v. Sunkist Growers, Inc.,
10 F.3d 753, 757- 78, 11th Cir., 1993; US Court of Appeals for the Third Circuit, in re E.I.
DuPont de Nemours & Co. v. Rhone Poulenc Fiber & Resin Intermediates, S.A.S., 269 F.3d
187, 3d Cir., 2001.
55
US Court of Appeals for the Eleventh Circuit, in re McBro Planning and Development
Company and McCarthy Brothers Company v. Triangle Electrical Construction Company,
Inc., 741 F.2d 342, 1984.
56
US Court of Appeals for the Fifth Circuit, in re Hill v. G E Power Systems, Inc., February 11, 2002, Nº 01-20061.
53
136
ROQUE J. CAIVANO
2.4. Los casos en que la extensión de la cláusula a los no-signatarios
no ha sido admitida
Se señala que las soluciones propiciadas por los tribunales franceses contrasta
con la jurisprudencia suiza, alemana e inglesa. Poudret cita casos del Tribunal
Federal suizo y de los tribunales alemanes y británicos, que rechazaron los intentos de extender la cláusula arbitral a la matriz de una sociedad y se negaron
a levantar el velo de la personalidad societaria, manteniendo la independencia
de la filial.57 Suárez Anzorena, con cita de Hanotiau, también hace notar que los
tribunales suizos han sido particularmente restrictivos, argumentando que la
doctrina de los grupos de sociedades no justifica, per se, la extensión del acuerdo
arbitral a otras compañías del grupo.58
En adición a las menciones efectuadas por Poudret y Suárez Anzorena, es
posible identificar dos casos resueltos por los tribunales británicos y una sentencia de una Corte norteamericana, que muestran las dificultades que el tema
presenta.
En el caso «Caparo Group», resuelto en 1998 por una Corte Comercial
inglesa,59 rechazó la aplicación de la doctrina de los grupos de sociedades, aunque el principal fundamento fue la inexistencia de situaciones de hecho que
autorizaran a aplicarla.60
En el más reciente caso «Peterson Farms»,61 los tribunales ingleses resolvieron que la doctrina del grupo de sociedades «no es parte del derecho inglés».
La justicia inglesa anuló un laudo arbitral que había determinado la proceden-
POUDRET, Jean-François: «L’ originalité du droit français de l’arbitrage au regard du
droit comparé», Bulletin d’information de la Cour de cassation, Nº 589, 15/12/2003.
58
SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio: «Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los
alcances del acuerdo arbitral, según la práctica internacional», Revista Internacional de Arbitraje, Enero-Junio de 2005, p. 65.
59
Commercial Court, Queen’s Bench Division, 7 August 1998, in re Caparo Group Ltd. v.
Fagor Arrastate Sociedad Cooperativa.
60
«[…] on the facts of the instant case, the position is quite clear. The contract, as I have
said, was governed by English law; so was the arbitration agreement. Under English law, I
can see no basis upon which it could be held that the parties to either the contract or the
arbitration agreement were other than Fagor on the one hand and CML on the other. In my
judgment, there is no room for a conclusion that Caparo was a party to either the contract
or the arbitration agreement».
61
English High Court, in re Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., EWHC, 121, Comm.,
4 february, 2004.
57
137
cia de una indemnización a favor de sociedades del Grupo C&M Farming, que
no habían sido parte en el contrato que contenía la cláusula arbitral. La Corte
estimó que la decisión de considerar los daños de quienes no habían firmado la
cláusula arbitral no era sostenible conforme el derecho inglés, ya que la doctrina del grupo de sociedades no es parte de este derecho. Tampoco encontró
justificación para invocar la existencia de una representación o «agencia» entre
la firmante del contrato y las restantes empresas de su grupo.62
No obstante la receptividad que, en general, han mostrado los tribunales
norteamericanos, en fecha reciente, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito —revocando la decisión de la Corte de Distrito— denegó el reconocimiento de un laudo que había condenado a Oracle System Ltd. y a Oracle
Corporation (esta última, matriz de aquella y no firmante del contrato) a pagar
a Sarhank Group una indemnización por la ruptura intempestiva de un contrato de distribución. Sostuvo que un acuerdo de arbitraje es voluntario y que,
sobre la base de los principios de la legislación interna sobre contratos, es la
Corte quien debe decidir si las partes acordaron someter la cuestión de la arbitrabilidad a decisión de los árbitros. Así, resolvió que, como Oracle Corporation no era parte del acuerdo arbitral, los árbitros carecían de facultades para
determinar el alcance de su jurisdicción respecto de ella.63
2.5. La doctrina
Haciendo referencia a los antecedentes del derecho francés y norteamericano,
se ha puesto de manifiesto que «En recientes decisiones se ha invocado la teoUn comentario al caso puede verse en GAFFNEY, John P.: «The Group Of Companies
Doctrine And The Law Applicable To The Arbitration Agreement», Mealey’s International
Arbitration Report, Vol. 19, Nº 6, June 2004. Asimismo, PATIL WOOLHOUSE, Sarita:
«Group of Companies Doctrine and English Arbitration Law», Arbitration International,
vol. 20, Nº 4, 2004, pp. 435 y ss; y en LEADLEY, John y WILLIAMS, Liz: «Choice of
Arkansas law, or English law in arbitration agreement, excludes ICC ‘Group of Companies’
doctrine, English Judge Rules», en International Litigation & Arbitration Newsletter, Baker
& Mc Kenzie, Volume 3, Issue 3, March 2004.
63
US Court of Appeals for the Second Circuit, in re Sarhank Group, v. Oracle Corporation,
April 14, 2005, Docket Nº 02-9383. Un comentario al caso puede verse en GARFINKEL,
Barry H. y HERLIHY, David: «Looking For Law In All the Wrong Places: The Second
Circuit’s Decision In Sarhank Group v. Oracle Corporation», Mealey’s International Arbitration Report, Volume 20, Nº 6, June 2005.
62
138
ROQUE J. CAIVANO
ría de la desconsideración, especialmente cuando la parte no tiene patrimonio
suficiente para honrar sus compromisos, y la operación fue realizada en virtud
de la credibilidad de su controlante». Para que el acuerdo arbitral pueda considerarse extensivo a una sociedad no-firmante, ésta debe hallarse dentro de alguna de las siguientes situaciones: (a) Haber desempeñado un papel activo en
las negociaciones de las cuales surgió el contrato en el que se incluyó la cláusula
arbitral; (b) Estar involucrada, activa o pasivamente, en la ejecución del contrato; o (c) Haber estado representada, efectiva o implícitamente, en el negocio
jurídico.64
Autorizada doctrina ha opinado que «puede irse más allá de la estricta visión de un grupo separado en diferentes personas jurídicas para extender un
acuerdo arbitral firmado por una sociedad del grupo, y abarcar a otras sociedades del mismo grupo, cuando se dan ciertas condiciones». Comentando la sentencia francesa en el caso «Kis France», los autores señalaron: «No es la existencia de un grupo sino la intención de las partes —demostrada en este caso por la
existencia de contratos interrelacionados— lo que justifica la extensión de la
cláusula arbitral». Agregando, finalmente, que «La parte que aceptó los beneficios de un contrato que no firmó no puede desconocer la cláusula arbitral
contenida en él».65
También se ha dicho que la cláusula compromisoria insertada en un contrato internacional tiene una validez y eficacia propias que impone extender su
aplicación a las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato y en
los litigios que puedan suscitarse, de manera que en lo que hace a su situación
contractual y sus actividades, debe presumirse que la cláusula de arbitraje ha
sido aceptada por ellas, debiendo entenderse que conocen su existencia y aplicabilidad, así no hayan sido firmantes del contrato que lo haya establecido. Pero
la aplicación de esta regla a las sociedades no-signatarias supone la existencia de
situaciones de hecho libradas a la apreciación judicial, de las cuales pueda inferirse que conocían la existencia y el alcance de la cláusula arbitral.66
WALD, Arnoldo: «A arbitragem, os grupos sociétarios e os conjuntos de contratos conexos», Revista de Arbitragem e Mediacao, mayo-agosto de 2004, pp. 31 y ss.
65
GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John (eds.): Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, ed. Kluwer Law International, La Haya, 1999, pp. 283,
289 y 282.
66
ROBERT, Jean: L’Arbitrage. Droit Interne et Droit International Privé, 6ª edición, ed.
Dalloz, París, 1993, p. 242 y siguientes, N° 276.
64
139
En el mismo sentido, se ha expuesto que «la práctica del arbitraje internacional, tanto en el ámbito de los tribunales arbitrales como en el de las cortes
estatales, revela la recepción de distintas construcciones teóricas y soluciones
que, en casos particulares, permiten extender los efectos de un acuerdo arbitral
a partes no signatarias, cuando las circunstancias así lo justifican, en aras de
proteger el universal principio de la buena fe».67
A la luz de la jurisprudencia francesa, se ha señalado que al permitirse que
no-signatarios del contrato que contiene la cláusula arbitral sean obligados a
someterse al arbitraje, «el arbitraje es promovido al rango de modo no solamente usual, sino presumido, de resolver los conflictos derivados del comercio
internacional».68
Analizando el tema a la luz del derecho peruano, aunque advirtiendo que
ello requiere la comprobación de ciertas situaciones de hecho que califiquen
como fraudulentas o abusivas, se ha dicho que «el arbitraje estatutario puede
ser aplicado incluso a sociedades que, siendo formalmente independientes, se
ha comprobado que integran un patrimonio común y una voluntad común, de
manera que, de no mediar fraude o abuso de derecho, sus bienes y actividades
habrían sido simplemente patrimonio de la sociedad signataria demandada»,
toda vez que «estas empresas escondidas tras el velo societario podrían no haber existido y sus activos habrían sido parte de la empresa principal que contiene la disposición sobre arbitraje (...) Como el Derecho no puede amparar el
abuso del derecho ni el fraude, la simple posibilidad de que ello esté sucediendo
justifica una investigación. Y esto supone que los accionistas de la empresa
principal que se sienten perjudicados puedan emplazar a las subsidiarias sobre
la base del convenio contenido en los estatutos de la principal y que los árbitros
puedan incorporar a tales subsidiarias no signatarias dentro del arbitraje, salvo
que demuestren que su constitución y operaciones no han afectado los fines y
el patrimonio de la sociedad principal. Obviamente, la carga de la prueba corresponderá a los accionistas demandantes».69
En suma, lo que determina la posibilidad de que un no-firmante de la
cláusula arbitral pueda ser parte en un proceso arbitral es la voluntad presunta
SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio: «Algunas notas...», op. cit., p. 58.
POUDRET, Jean-François: «L’ originalité...» citado.
69
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: «El rasgado del velo societario para determinar la competencia dentro del arbitraje «, Rev. Ius et Veritas, Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 29, 2004.
67
68
140
ROQUE J. CAIVANO
de las partes y de los intervinientes en el proceso, que puede inferirse de la
conducta de las sociedades en cuestión: puede presumirse esa voluntad, entre
otras situaciones, si la casa matriz y las filiales participaron activamente en la
negociación, ejecución y rescisión del contrato.70
3. El análisis del tema, conforme el Derecho argentino
Lo dicho hasta aquí es suficientemente elocuente y demostrativo de que, en el
derecho comparado —al menos en Francia y los EE.UU.—, la circunstancia de
que una persona no haya sido signataria del acuerdo arbitral no crea una barrera infranqueable ni impide, por ese solo hecho, que pueda ser parte en un arbitraje, sea como parte demandante o demandada. Bajo ciertas condiciones, configurándose determinadas situaciones de hecho, es posible que esa persona —
tercero en la relación convencional que dio origen al arbitraje— pueda invocar
el acuerdo arbitral o éste pueda serle oponible.
En los párrafos siguientes analizaremos si tal solución es admisible a la luz
del sistema jurídico argentino. Para ello, indagaremos —en primer lugar— si
las teorías que, en el derecho comparado, se han elaborado para extender los
efectos del acuerdo arbitral a quienes no son firmantes en sentido estricto, son
aplicables conforme las normas y principios vigentes en el derecho argentino.
En segundo lugar, examinaremos la posición de los tribunales.
3.1. Las normas y principios de derecho
Diversos principios pueden aplicarse para resolver la cuestión. Aunque todos
ellos encuentran múltiples zonas de contacto, por razones de mejor sistematización, agruparemos aquellos que derivan del principio general de la buena fe y
consideraremos luego, separadamente, el que se funda en la teoría de la penetración de la personalidad jurídica de las sociedades.
VASSEUR, Michel: «Le droit des personnes morales – Groupes de sociétés– Interventions d‘Etat», Revue de l‘Arbitrage, Paris, 1988, p. 475 y siguientes.
70
141
3.1.1. La aceptación tácita, la buena fe y la doctrina de los actos propios
La cláusula o acuerdo arbitral puede, sin esfuerzo, calificarse de «convención»:
se trata de un acuerdo entre dos o más personas sobre un objeto de interés
jurídico (conf. nota al artículo 1137, Código Civil).71 Es consecuencia de ello
que, en general, le son aplicables las normas relativas a los contratos.72 En lo
que aquí interesa, debe ser el resultado del consentimiento, de una convergencia o acuerdo entre dos o más voluntades, cada una de las cuales debe reunir los
presupuestos «internos» —discernimiento, intención y libertad— y el «externo» —su manifestación— (arg. artículos 897 y 913, Código Civil).
Sobre este último aspecto, cabe recordar que la voluntad, para tener relevancia jurídica, debe salir de la esfera interna del sujeto emisor, debe existir un
hecho exterior por el que se manifieste. No obstante, esa exteriorización no
necesita, siempre, ser la resultante de una declaración formal: puede también
ser tácita o inducida por presunción de la ley.
En efecto: la expresión de la voluntad puede producirse por medio de
hechos materiales o declaraciones. Los primeros consisten en la ejecución de
un hecho material consumado o comenzado (artículo 914, Código Civil). Las
declaraciones, a su vez, pueden ser realizadas por diferentes medios. Pueden
ser: (a) Expresas (positivas): manifestadas verbalmente, por escrito o por signos inequívocos (artículos 917 y 1145, Código Civil); (b) Tácitas: resultantes de
actos o hechos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la existencia
de la voluntad o que autoricen a presumirlo (artículo 918 y 1145, Código Civil);
o (c) Presumidas por la ley: en los casos en que la ley autoriza a presumirla
(artículo 920, Código Civil), tales como cuando alguien hiciere lo que no hubiera hecho o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese otra (artículo
1146, Código Civil).
Más aún: hasta el silencio puede ser un modo de expresión de la voluntad,
si hubiera una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia,
Explicando la definición de «contrato» que contiene la norma, el codificador enseña: «Los
jurisconsultos distinguen los contratos de las convenciones, aun cuando en el uso común se
llama convenciones a los contratos». Luego de citar las opiniones de Aubry y Rau y Duranton, Vélez Sársfield señaló que «todo contrato es una convención, pero no toda convención, aunque tenga efectos civiles, es un contrato. La palabra convención es un término
genérico que se aplica a toda especie de negocio o cláusula que las partes tengan en mira».
72
CAIVANO, Roque J.: Arbitraje, ed. Ad Hoc, 2ª edición, 2000, p. 109.
71
142
ROQUE J. CAIVANO
o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes
(artículo 919, Código Civil y, especialmente, los ejemplos que el codificador
trae en la nota).73
La presunción de consentimiento tácito que surge del artículo 1146 del
Código Civil encuentra fundamento en dos principios esenciales: por un lado,
en el principio de no-contradicción, desde que la aceptación se presume porque el disenso entraría en contradicción con lo actuado por el mismo sujeto;74
por el otro, en el principio de buena fe, conforme el cual los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (artículo 1198, párrafo 1º, Código Civil). De allí que, cuando la conducta
de las partes permita inferir una declaración tácita de voluntad, subordinar sus
efectos a la forma escrita o a la existencia de una manifestación expresa del
consentimiento, implicaría admitir la violación al principio de la buena fe que
rige el derecho de las obligaciones,75 y una tolerancia indebida a la mala fe y a la
deslealtad en los negocios jurídicos.76
Es dable advertir que la doctrina del estoppel a que han recurrido en ocasiones los tribunales norteamericanos es, en esencia, una derivación de la máxima
romana venire contra factum proprium non valet.77 Nos es aventurado inferir que esta
máxima forma parte del sistema legal argentino,78 ya que surge de los principios
CAIVANO, Roque J.: «Silencio, doctrina de los actos propios y renuncia tácita», Rev. La
Ley 1996-C-197.
74
CNCom., sala E, 26/08/1987, in re Cordovil, José A. c. American Express Argentina
S.A., Rev. Jurisprudencia Argentina 1987-IV-479.
75
CCom.Cap., sala C, 23/9/1971, in re Fernández, Ignacio c. Tomiro S.A., Rev. Jurisprudencia Argentina 13-1972-46.
76
CNac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª., 31/5/1976, in re Damonte de Schiavo, Elsa c. Gangre,
Pedro, Rev. Jurisprudencia Argentina 1977-II-43.
77
La doctrina de los propios actos, expresada en los brocardos latinos nemo contra factum
propius venire potest, adversus factus suum quis venire non potest o venire contra factum propios nemo
potest, tiene sus orígenes tanto en el derecho alemán, como en la jurisprudencia española y
en el derecho inglés cuyo instituto lleva el rótulo de estoppel. CNCom. Sala A, 15/03/1985,
in re Colombo, Antonio c. Apolo Cía. de seguros, Rev. La Ley 1985-C-311, Rev. El Derecho
114-197. Sobre el tema puede verse, con amplitud, SIRKIN, Eduardo: «Sobre la doctrina
de los propios actos», Rev. DJ 1996-2-423 y, más recientemente, del mismo autor, «Algo
más sobre la Doctrina de los Actos Propios», ElDial.com, Año VIII, Nº 1925, 1º/12/2005,
con cita de abundante jurisprudencia que ha hecho aplicación de este principio.
78
«La doctrina de los actos propios constituye, en los términos del artículo 16 del Código
Civil, un principio general del derecho que los jueces deben aplicar cuando, en el caso que
73
143
contenidos en los artículos 953,79 1071,80 y 1198,81 del Código Civil, que exigen
la conformidad de los actos con la moral y las buenas costumbres, prohíben el
ejercicio abusivo de los derechos y establecen el deber general de comportarse
de buena fe. Ella no podría ser ajena a nuestro derecho, ya que encuentra su
fundamento último en la regla moral, que se asienta sobre el respeto de la
buena fe, la protección de la confianza suscitada, el comportamiento coherente
en bien de terceros y el rechazo a la sorpresa y a la emboscada.82
3.1.2. La teoría de la penetración de la personalidad
En el derecho argentino, la doctrina de la penetración del velo societario y la
posibilidad de hacer caso omiso de la diferente personalidad jurídica de dos
entes en caso de situaciones de control societario, tiene expresa recepción legislativa en materia comercial, tanto en la legislación societaria como en la normativa concursal.83
se les presenta, se reúnen los elementos estructurales que posibilitan su aplicación». CNCiv.,
sala D, 13/02/1984, in re D’Ambar, S. A. c. I. M. O. S., Rev. La Ley 1985-A-243.
79
Artículo 953, Código Civil: «El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en
el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún
acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres
o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia,
o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a
esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto» [énfasis añadido].
80
Artículo 1071, Código Civil: «El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla
tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral
y las buenas costumbres» [énfasis añadido].
81
Artículo 1198, primer párrafo, Código Civil: «Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron
o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión» [énfasis añadido].
82
BORDA, Alejandro: La Teoría de los Actos Propios, ed. abeledo-perrot, 2000, capítulo
II, con cita de LÓPEZ MESA, Marcelo J. y ARELLANO, Luis O.: «La aplicación a un caso
de dos fértiles doctrinas (los propios actos y la absurda valoración de la prueba)», Rev. La
Ley 1994-C-453.
83
Adicionalmente, hacemos notar que el tema ha tenido gran desarrollo en derecho laboral.
Sobre el tema remitimos a MARK, Mariano H.: «Responsabilidad solidaria de los integrantes del conjunto económico por las obligaciones laborales», Rev. Jurisprudencia Argentina
2002-IV-141.
144
ROQUE J. CAIVANO
El artículo 33 de la Ley de Sociedades define qué se entiende por sociedad
controlada, considerando tales a «aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: (1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias; o (2) Ejerza
una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de
interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades».84
Más adelante, el párrafo 3º del artículo 54 de la Ley de Sociedades (incluido por
Ley 22.903) establece la inoponibilidad de tales estructuras societarias en situaciones de uso abusivo o fraudulento de la forma legal: «La actuación de la
sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un
mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar
derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes
que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados».
Por su parte, el artículo 161 de la Ley de Concursos contempla una aplicación de esta figura a situaciones de falencia, al disponer la extensión de la quiebra a «toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha
efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si
fueran propios, en fraude a sus acreedores» (inciso 1º); a «toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social
de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte» (inciso 2º); y a «toda
persona respecto de la cual exista confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos»
(inciso 3º). La norma aclara que, a esos fines, «se entiende por persona controlante: (a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su
vez controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos
De manera semejante, el artículo 2º del Decreto 677/2001 (que tiene rango de ley, al
haber sido dictado por el Poder Ejecutivo en uso de facultades delegadas por el Congreso)
establece la siguiente definición de «Controlante», «grupo controlante» o «grupos de control»: «Aquella o aquellas personas físicas o jurídicas que posean en forma directa o indirecta, individual o conjuntamente, según el caso, una participación por cualquier título en el
capital social o valores con derecho a voto que, de derecho o de hecho, en este caso si es en
forma estable, les otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en asambleas
ordinarias o para elegir o revocar la mayoría de los directores o consejeros de vigilancia».
84
145
necesarios para formar la voluntad social; (b) cada una de las personas que,
actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el
párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer
párrafo de este inciso».
Antes de su consagración normativa expresa, esta teoría encontró fundamento en los principios del derecho común, tales como la simulación ilícita, el
abuso del derecho y el fraude (artículos 959, 1071 y 971 del Código Civil, respectivamente). Hoy, además de su precisa configuración positiva, el instituto
tiene fundamentos «de base», explicados en la propia Exposición de Motivos
de la Ley de Sociedades: «Se declara expresamente la calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste, si bien se precisa que ella guarda el alcance fijado en la
ley. En este particular se adopta la más evolucionada posición en punto a la
personalidad jurídica y, de ese modo, como lo señalara en otra oportunidad uno
de los co-redactores, la sociedad resulta así no sólo una regulación del derecho
constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente
una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica... que la ley
reconoce como medio técnico idóneo para que todo grupo de individuos pueda ejercer el fin lícito que se propone. Con esta norma la ley posibilita, en fin,
una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico sea empleado
para fines que exceden las razones de su regulación». [énfasis añadido]
En efecto. La sociedad es un instrumento, un medio que la ley habilita para
hacer posible o más eficaz fin un emprendimiento económico. Y la personalidad jurídica que se le otorga a esa sociedad «es el recurso técnico instrumental
que permite a la pluralidad de socios actuar como unidad en el mundo jurídico
y, a través de la persona societaria y del mecanismo interno de participación en
utilidades y pérdidas, obrar a efectos del fin común que los motiva y lleva al
vínculo social».85 Este límite al reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho surge de la propia Ley de Sociedades, cuyo artículo 2º condiciona esa calidad, subordinándola al «alcance fijado en la ley».
De allí que, frente a las diversas formas de aprovechamiento abusivo que se
fueron conociendo, doctrina y jurisprudencia «fueron gestando la necesidad de
formular remedios jurídicos y abandonaron la idea de que entre la persona jurídiSUÁREZ ANZORENA, Carlos, en ZALDÍVAR, MANÓVIL, RAGAZZI, ROVIRA Y
SAN MILLÁN, Cuadernos de Derecho Societario, ed. Abeledo-Perrot, 1973, tomo I, p.
131.
85
146
ROQUE J. CAIVANO
ca y los individuos que la componen se levantaba una muralla infranqueable. Sin
que ello importe afectar de modo alguno al instituto de la personalidad jurídica,
pues la misma subsiste en tanto no se la use más allá de los fines lícitos previstos
por la ley. Por tanto, se entendió que dicha barrera debía ser penetrada para adentrarse en ella y hallar la verdad, la realidad oculta detrás de ella. A tal fin responde
la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica» cuyo objetivo es «desaprobar conductas antijurídicas y de aprovechamiento disfuncional de la personalidad jurídica, ‘desestimando’ la estructura formal del ente y ‘penetrando’ en el
sustrato real que subyace bajo la apariencia jurídica del mismo».86
Como bien se ha dicho, bajo ciertas condiciones, para evitar los efectos nocivos de un uso abusivo de la personalidad «... se admite que se corra o se perfore
el velo de la ficción, se levante la cortina, se mire detrás de la máscara, se descubra
más allá de los bastidores, para ir al hombre, a fin de restablecer la justicia o
equidad violada mediante el esquema societario. La verdad real prima sobre la
formal».87 Utilizando una expresión de algunos tribunales norteamericanos, se ha
dicho que «si los socios no distinguen entre sus negocios y los de la sociedad, los
tribunales tampoco se van a fijar en la existencia de sujetos diferentes».88
Su lógica se basa en que «el régimen de la personalidad jurídica no puede
utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos
de terceros. Las técnicas manipuladas para cohibir el uso meramente instrumental de las formas societarias varían y adoptan diferentes nombres, pero
todas postulan en sustancia la consideración de la realidad económica y social y
la supremacía del derecho objetivo. Es obvio que esto adquiere particular relevancia cuando los jueces deben enfrentarse con los complejos problemas jurídicos que suscita la fenomenología moderna de los grupos societarios. Particularmente, en sus interferencias y conexiones y con relación al carácter supranacional que es su nota característica en la vida contemporánea, todo lo cual
consolida los poderes de concentración por las dificultades que presenta su
control, la difusión de sus influencias y el entrecruzamiento de sus redes de
MATACH, Sebastián A.: «La teoría del disregard en el anteproyecto de modificación a la
Ley Societaria», Rev. Jurisprudencia Argentina 2004-III-1179.
87
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, «Visión desde el derecho del trabajo, de la teoría de la
desestimación de la persona jurídica y de la responsabilidad de los administradores del ente
social», Revista de Derecho Laboral, 2001-1, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 228.
88
SAN MILLÁN, Carlos, ROVIRA, Alfredo, RAGAZZI, Guillermo, MANÓVIL, Rafael y
ZALDÍVAR, Enrique: Cuadernos de Derecho Societario, ed. Abeledo-Perrot, 1980.
86
147
administración, con sociedades filiales reales o aparentes».89 Luego de señalar
que «en el sub lite la apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo... no debe producir el efecto de que una parte formalmente diferenciada... sea la única afectada por la decisión judicial» la Corte
recordó que «no debe confundirse la razón del derecho con el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia», concluyendo que
«estas pautas obligan a aprehender el intrincado caso sub examen previniendo
que pueda admitirse, mediante aquella utilización meramente instrumental de
las formas societarias, una abstracción inadmisible de los fines perseguidos o
de la realidad social que debe legitimarlos».90
Porque, como también ha dicho la Corte, «comprobado el fenómeno de la
concentración de empresas debe considerarse el fondo real de la persona jurídica y la actuación sustantiva de las relaciones que auténticamente las vinculan»;91 y, de manera más específica «La existencia de dos sociedades diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas económicamente, conduce al examen de otro problema propio de la materia en recurso,
planteado por la apelante: el alcance del concepto de la ‘realidad económica’
específicamente aceptado por las leyes impositivas nacionales, [regulación que
da preeminencia] a la situación económica real, con prescindencia de las estructuras jurídicas utilizadas que pueden ser inadecuadas o no responder a la realidad económica» y que «ya sea por aplicación de la teoría de la penetración...
como mediante los parámetros del principio de la realidad económica o de la
teoría del órgano, de lo que se trata es de la consideración del fondo real de la
persona jurídica. Esto se impone no sólo por los abusos a que se presta la
complejidad de relaciones y actividades en ciertas estructuras sociales sino también por la dimensión creciente de numerosos grupos de empresas internacionales y los graves problemas jurídicos que su expansión plantea».92
En última instancia, y por encima de las formas, «tras la persona societaria
hay siempre intereses humanos y hombres que conforman o dirigen su voluntad, mientras que el instrumento es neutro. Pero el derecho positivo es un conjunto de valores traducido en normas de conducta y, por ello, no cabe que
CSJN, 13/07/1973, in re Compañía Swift de La Plata Frigorífica S.A. c. Dirección General de Fabricaciones Militares, Rev. Fallos 286:69.
90
CSJN, 13/07/1973, in re Compañía Swift..., citado en nota anterior.
91
CSJN, 18/10/1973, in re Mellor Goodwin S.A.C.I.yF., Rev. Fallos 287:79.
92
CSJN, 31/07/1973, in re Parke Davis y Cía. de Argentina S.A.I.C., Rev. Fallos 286:97.
89
148
ROQUE J. CAIVANO
permanezca indiferente cuando en razón o al amparo de esa neutralidad, del
concepto jurídico de persona se dan consecuencias adversas a las normas que
lo constituyen, o a su fundamento. Por ello, ya en razón de intereses nacionales
o bien ante la utilización por socios o terceros de la personalidad societaria en
oposición a los fines que motivaron su aceptación, o a otros superiores del
ordenamiento jurídico mismo, se llega a penetrar la persona. La penetración es
una superación de la forma jurídica persona adoptada por la pluralidad organizada en unidad, es un levantar el velo de la personalidad, un mirar dentro de ella
para atender a sus realidades internas y a la que es propia de quienes conforman
o disponen de la voluntad que la ley le asigna».93
Aunque ya el artículo 2º de la Ley de Sociedades importaba «reprimir el
uso antifuncional o disvalioso de la personalidad societaria, yéndose más allá de
la teoría de la penetración», el círculo de protección de los intereses de terceros
que resulta de esa norma fue completado, luego, con la inoponibilidad dispuesta a tenor de la última parte del artículo 54, que introdujo el uso «debido» del
recurso societario.94
Analizando el ámbito de aplicación del artículo 54 de la Ley de Sociedades
se ha remarcado su amplitud: incluye todo tipo de control, sea interno o externo, directo o indirecto, y se aplica a todo tipo de persona;95 es inclusive más
amplio que el artículo 33, ya que mientras este se refiere a «sociedades controlantes», el artículo 54 alude –genéricamente– a «controlantes», comprendiendo
a las personas físicas y también a las sociedades. Ello «permitirá responsabilizar
por ‘control’ al ‘grupo personal’, el cual, como lo recuerda Otaegui, no se configura por la dominación de una sociedad sobre otra, sino que se caracteriza
por la existencia de los mismos accionistas controladores en distintas sociedades, las que constituyen un grupo cuando aquellos imprimen a todas las compañías una política económica ‘de conjunto’».96
SAN MILLÁN, Carlos, ROVIRA, Alfredo, RAGAZZI, Guillermo, MANÓVIL, Rafael y
ZALDÍVAR, Enrique: Cuadernos de Derecho Societario, ed. Abeledo-Perrot, 1980.
94
FARGOSI, Horacio P.: «Nota sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria», Rev.
La Ley 1985-E-711; y «Notas sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica», Rev.
La Ley 1988-E-796.
95
MIGUENS, Héctor J.: «Responsabilidad del controlante en el derecho argentino», Rev.
Jurisprudencia Argentina 2005-I-1444.
96
CASTRO SAMMARTINO, Mario y GARRONE, José A.: Ley de Sociedades Comerciales, ed. Abeledo-Perrot, 1998, con cita de OTAEGUI, Julio C.: Concentración Societaria,
ed. Ábaco, p. 219.
93
149
Finalmente, como pautas para determinar cuándo estamos en presencia de
sociedades que, si bien formalmente son distintas personas jurídicas, en la realidad encierran un mismo y único grupo económico, la jurisprudencia ha señalado que debe tenerse por comprobado que una sociedad no es más que un
instrumento del que se valió la sociedad controlante si: (a) El presidente de la
sociedad controlante es titular del 85% del paquete accionario de la sociedad;
(b) La sociedad ha sido constituida con un capital irrisorio, tanto por su monto
como en relación con las utilidades obtenidas; (c) Los representantes en las
asambleas de la sociedad son funcionarios jerárquicos de la controlante; (d) La
actividad principal de la sociedad son negocios complementarios o paralelos a
los de la controlante; (e) La controlante cancelaba deudas de la sociedad.97
De todas maneras, debe señalarse aquí que la sola existencia de un grupo o
de una situación objetiva de control no autoriza, sin más, a «penetrar» el entramado societario y hacer caso omiso de la personalidad diferenciada de los entes
que lo componen. Porque, como ha dicho la jurisprudencia «una situación de
control no presupone necesariamente un uso abusivo de la personalidad», situación ésta que debe configurarse para que ello suceda.98
3.2. La posición de los tribunales sobre el alcance del acuerdo
arbitral
Es importante conocer cómo razonan los jueces a la hora de interpretar el
alcance de las cláusulas arbitrales. Porque si bien, en principio, la cuestión de si
un no-signatario de dicha cláusula puede demandar o ser demandado ante el
tribunal arbitral habrá de ser resuelta por los mismos árbitros, esa decisión
siempre estará sujeta a control judicial, por lo que los órganos del Estado tendrán, sino la primera, la última palabra sobre el tema.
C.Fed. San Martín, Sala I, 28/04/1994, in re Macri, Francisco, citado por CASTRO SAMMARTINO, Mario y GARRONE, José A.: Ley de Sociedades Comerciales, ed. AbeledoPerrot, 1998.
98
CNCom., sala B, 30/06/2005, in re Casademont, Paul A. c. Talentum Think Tank Ltd.,
Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Lexis-Nexis, Newsletter, 03/10/2005.
En el fallo se citan, como precedentes del mismo tenor, los fallos dictados in re Corralón
Patagónico de Los Andes S.A. c. Oscar A. Corral Construcciones S.A., de fecha 5/06/2002;
y Pardini, Fabián R. c. Compañía Fredel S.R.L., del 6/11/1996.
97
150
ROQUE J. CAIVANO
En efecto, de conformidad con el principio de la «competencia de la competencia» —conocido en el derecho comparado como kompetenz-kompetenz o
compétence-compétence— el tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su
propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia, la
validez o el alcance (objetivo o subjetivo) del acuerdo arbitral.99 Ello implica, en
definitiva, reconocer a los árbitros facultades para verificar y resolver las cuestiones relativas a su propia jurisdicción, facultades que comprenden la potestad
de analizar y decidir todas las cuestiones de las cuales depende la existencia y
extensión de esa jurisdicción: si el acuerdo arbitral que se invoca existe y es
válido, si es oponible a todas las partes del proceso, si las cuestiones incluidas
en él son arbitrables y si las que se le someten a su decisión son de aquellas
comprendidas en ese acuerdo.
Aunque este principio no está consagrado expresamente en la legislación
argentina, ha sido incorporado en casi todos los Reglamentos institucionales,
de modo que es posible asumir que la cuestión deberá plantearse, al menos en
una primera instancia, ante los árbitros y ser resuelta por ellos. Sin embargo, la
decisión que los árbitros adopten sobre el particular será susceptible de revisión judicial. Ello por cuanto el principio de la «competencia de la competencia» no implica otorgar a los árbitros el «poder total» para resolver el planteo de
incompetencia, ya que generalmente se prevé una vía recursiva judicial para
revisar la decisión de los árbitros (especialmente cuando se declaran competentes). El objetivo de la regla que consagra ese principio es evitar que los árbitros
se vean obligados a suspender el procedimiento arbitral o a cesar en sus funciones por el simple planteo de incompetencia o invalidez del acuerdo arbitral,
precisar el momento y las condiciones en que los tribunales judiciales ejercen
su función de contralor sobre la jurisdicción arbitral; pero no implica convertir
al árbitro en juez único o final de su propia competencia.100
A diferencia de algunas normas (por ejemplo, el artículo 16.3 de la Ley
Modelo de UNCITRAL)101 que instituyen un recurso judicial directo contra la
El tema puede verse desarrollado en CANTUARIAS, Fernando y ARAMBURU, Manuel
Diego: Arbitraje en el Perú; Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras, ed. Fundación M. J.
Bustamante de la Fuente, 1994, p. 225 y siguientes.
100
BROCHES, Aron: «Commentary on the UNCITRAL Model Law», International Handbook on Commercial Arbitration, supl. 11, enero de 1990.
101
Artículo 16.3, Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL: «El
tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el párrafo 2 del
99
151
decisión de los árbitros de declararse competentes a través de un laudo interlocutorio previo, en la legislación argentina no existe previsión alguna. A raíz de
esa ausencia normativa, de no hallar el agraviado por la decisión arbitral una vía
procesal inmediata, podría replantear la cuestión en la instancia del recurso de
nulidad contra el laudo definitivo.102
Ello justifica, como se anticipó, que veamos la posición de los tribunales
argentinos.
3.2.1. La teoría de la «excepcionalidad del arbitraje», sus excepciones y nuestra
crítica
Al resolver cuestiones vinculadas a la exigibilidad de cláusulas arbitrales, nuestros tribunales, históricamente, han limitado su alcance. En razón de que, al
resolver la extensión de los efectos de la cláusula arbitral, están al mismo tiempo resolviendo sobre la extensión de su propia jurisdicción, los tribunales han
mostrado una tendencia a excluir la intervención de los árbitros y «retener»
para el Poder Judicial el juzgamiento de cuestiones o personas que caían dentro
de la jurisdicción de los árbitros por estar comprendidas en un acuerdo arbitral
válido.
presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si, como cuestión
previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los
treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del tribunal
competente conforme al artículo 6º que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal
será inapelable; mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir
sus actuaciones y dictar un laudo» [énfasis añadido].
102
Aunque –a primera vista– la decisión de los árbitros de considerar sujeta al arbitraje a
una persona no-signataria del acuerdo arbitral no estaría entre las causales legales por las
cuales procede la nulidad de un laudo, podría sostenerse que es judicialmente revisable, por
estar en juego la garantía constitucional del debido proceso y del juez natural. Tal lo resuelto por los tribunales de Rosario, en el que se admitió un recurso de nulidad contra un laudo
arbitral, en que se cuestionaba la competencia del tribunal arbitral, argumentando que el
recurso de nulidad, previsto en el artículo 360 del Código Procesal local para atender errores in procedendo, defectos procesales y salvaguardar las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa, es igualmente aplicable «en orden al recurso de
nulidad del laudo arbitral, y es respecto al mismo que cabe considerar el planteo de incompetencia del tribunal arbitral realizado por la demandada, ya que de la decisión del mismo
habrá de resultar la validez o invalidez del laudo dictado». CApel.CyC Rosario, Sala 2ª, 8/
07/2004, in re Basf Argentina S.A. c. Capdevielle, Kay y Cía. SACIFM, Expte. Nº 210/
2003, Nº 254.
152
ROQUE J. CAIVANO
Aunque principalmente referida al alcance objetivo o material del acuerdo
arbitral, algunos tribunales acuñaron una frase, que se convirtió en jurisprudencia por fuerza de su reiteración: la competencia arbitral es de excepción porque
implica una renuncia a la jurisdicción de los tribunales judiciales y, en consecuencia, las cláusulas arbitrales deben interpretarse restrictivamente.103
Creemos oportuno, sin embargo, hacer notar que, aunque reiterada en
muchos casos, esta interpretación judicial no es unánime, encontrándose pronunciamientos que, ya sea de manera explícita o en forma indirecta, se apartan
de este criterio. Asimismo, esa línea de pensamiento es errada y carece de todo
fundamento legal en el ordenamiento argentino.
Hace casi 30 años, en un voto en disidencia, el vocal de la Cámara Comercial, Dr. Edgardo M. Alberti razonó en el sentido exactamente opuesto, explicando la lógica interpretación que corresponde adoptar: «en la medida en que
la ley autoriza a los sujetos de derecho a constituir su propio juez mediante la
sujeción a árbitros y que el tema del diferendo verse sobre materia patrimonial
perteneciente a sujetos capaces, no se entiende por qué la competencia de la
llamada ´jurisdicción arbitral´ soporta la minusvalía de ser apreciada restrictivamente».104
En precedentes que datan de finales del siglo XIX, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sostuvo que, habiéndose convenido en la póliza de seguro
que toda cuestión sería resuelta por árbitros, no puede ocurrirse ante los jueces
de derecho entablando demanda por cobro del seguro, toda vez que la convención es la «ley suprema» entre los contratantes;105 y que sometidas, por convenio de partes, todas las cuestiones entre socios a la decisión de jueces árbitros,
la promovida durante su liquidación, sobre cambio de administración de la
sociedad, corresponde al conocimiento de éstos, y no al del juez federal.106
CNCom, sala E, 28/04/2000, in re Nova Pharma Corporation S.A. c. 3M Argentina
S.A., Rev. El Derecho, 194-151. En ese dictamen se citan como «fuente», otras sentencias
del Fuero: «Sánchez, María del Pilar c. Maderas Boker S.H.», sala B, 20/05/1986; «Carello,
Cristina y otro c. Productos El Orden S.R.L.», sala A, 21/12/1988; «Amorín y Cía. S.R.L. c.
Amorín, Juan, sala C, 18/08/1989; «Denami, José y otro c. Rinalmar S.R.L. y otros», dictamen 66.601, 16/06/1992; «Atorrasagasti, María Cristina c. Atorrasagasti Bargues Piaza
S.R.L.», sala D, 22/12/97, Rev. El Derecho, 181-155.
104
CNCom., sala D, 7/09/1976, in re Expreso Albión S.R.L. c. Mercado de Tudesco, Rosa
R., Rev. El Derecho 70-144, Rev. Jurisprudencia Argentina 1977-I-590.
105
CSJN, 1874, in re Filareto, Kanaci c. Cía. de Seguros Trasatlánticos, Rev. Fallos 15: 23.
106
CSJN, 1891, in re Querencio, Carlos M. c. Benítez, Gregorio, Rev. Fallos 45: 296.
103
153
En otro caso se interpretó que la sola existencia de una cláusula arbitral trae
aparejada la posibilidad de articular la excepción de incompetencia, y que existiendo un acuerdo de voluntades para someterse a arbitraje, tal excepción debe
ser admitida. Si las partes pactaron someter a árbitros «cualquier cuestión emergente de la interpretación del convenio», debe resolverse sobre esa vía la acción
que busca la interpretación del contrato —aunque se acumule una acción por
daños y perjuicios— ya que la decisión que recaiga en esa sede deberá expedirse
sobre el porcentaje que por las tierras objeto del contrato le corresponde al actor.
No sólo porque es necesario, como paso previo que los árbitros establezcan cuál
es el alcance que reúnen las palabras de los interesados, sino también porque
aquellos están facultados a expedirse sobre cuestiones accesorias.107
Del mismo modo, se resolvió derivar a la jurisdicción arbitral pactada una
demanda —promovida en sede judicial— que perseguía el resarcimiento de los
daños y perjuicios ocasionados con motivo de la rescisión intempestiva de un
contrato de suministro, si este contenía una cláusula sometiendo a decisión de
árbitros toda controversia que surja en relación con la negociación, celebración, interpretación, cumplimiento o incumplimiento del contrato. Se admitió
allí que era procedente la prórroga de jurisdicción pactada en favor de árbitros
extranjeros, haciendo notar que ello «tiene su fundamento en la necesidad de
favorecer el comercio multinacional y los términos de su intercambio».108
En otro caso, se dijo que, no existiendo impedimento para que la cuestión
sea objeto del arbitraje convenido, el tribunal judicial debe declararse incompetente. Se puso de manifiesto allí que «ante la verificación de la cláusula arbitral,
el magistrado debe actuar con cautela suficiente para no invadir el ámbito de
competencia que las partes convinieron a favor de los árbitros; máxime cuando
la misma es del alcance de la de autos pues si se permitiera el desplazamiento de
la jurisdicción arbitral bajo cualquier pretexto, se estaría favoreciendo de forma
muy laxa el apartamiento de lo que, en definitiva, es la intención común de las
partes».109
CNCiv., sala G, 14/08/1990, in re Vázquez Torrielli, E. N. c. Vázquez de Castro, Rev. La
Ley 1990-E-148.
108
CNCom., sala B, 13/07/2001, in re Industrias Isaco S.A. c. Lavorazioni Meccaniche
Specializate S.A., Lexis-Nexis on line, Nº 11/32434.
109
CNCiv., Sala J, 27/04 2004, in re Bollini, Carlos Alberto c. Dunar Interiores S.R.L., Rev.
El Derecho, 208-42.
107
154
ROQUE J. CAIVANO
En esta línea, es importante rescatar un caso resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el que se hizo prevalecer la jurisdicción arbitral pactada en un contrato de importación, cláusula que se consideró
«indudablemente legítima» (tanto a la luz de lo establecido en el artículo 61.3 de
la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías como de nuestra legislación) aun cuando se argumentaba que ella estaba contenida en un contrato celebrado «por adhesión» y que se
juzgó subsistente a los fines de juzgar un reclamo orientado a lograr el resarcimiento de los daños y perjuicios que se habrían producido por la resolución
incausada del convenio.110 La importancia de este precedente se realza por dos
motivos. En primer lugar, porque esta decisión fue confirmada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación,111 aunque sin pronunciamiento expreso sobre el tema.112 En segundo lugar porque, si bien no lo refuta, la Corte se aparta
del dictamen del Procurador General de la Nación, que propiciaba la anulación
de la sentencia de la Cámara Comercial por aplicación de la teoría de la «excepcionalidad» de la cláusula arbitral.113
CNCom., sala D, 22/02/2002, in re Bear Service S.A. c. Cervecería Modelo S.A. de C.V.,
Rev. El Derecho 197-554.
111
CSJN, 05/04/2005, in re Bear Service S.A. c. Cervecería Modelo S.A. de C.V., Rev. de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, Lexis-Nexis, 13/06/05.
112
En este punto, el fallo de la Corte mereció una justificada crítica de Rivera: «Por un lado
es plausible que la Corte no haya seguido el dictamen del Procurador en lo que hace a la
interpretación del alcance de la cláusula arbitral; por otro es de lamentar que no haya efectivamente argumentado por qué subsisten los efectos de la cláusula arbitral incluida en un
contrato resuelto». RIVERA, Julio César: «Contrato resuelto: subsistencia de la cláusula
arbitral y conflicto de competencia», Rev. La Ley 01/07/2005.
113
En este dictamen se señaló que «todo convenio de jurisdicción arbitral es de excepción,
desde que importa sustraer la cuestión de los jueces establecidos por la ley, y, en consecuencia, las cláusulas contractuales que someten los conflictos a arbitraje deber ser de interpretación restrictiva. Partiendo de esta premisa, estimo que, no obstante la amplitud de su
redacción, la cláusula contractual que en la especie somete cualquier disputa, controversia o
reclamación que resulte del contrato al juicio de árbitros, debe entenderse que se refiere,
como principio, a todas aquellas cuestiones que se suscitaran mientras el contrato estuviera
en vigor, y con relación a su inteligencia, alcances y planteos que hagan a su vigencia; mas,
una vez resuelto el mismo, el reclamo por los daños y perjuicios derivados de dicha resolución señalada como incausada, debe interpretarse como que excede los términos de la
referida cláusula compromisoria, para caer en la jurisdicción de los tribunales comerciales
de nuestro país, salvo eventualmente una aclaración expresa en contrario».
110
155
Por nuestra parte, oportunamente hemos rebatido el razonamiento que
lleva a la aludida teoría de la excepcionalidad,114 considerando que esta conclusión no sólo carece de sustento jurídico y lógico, sino que contradice abiertamente la correcta interpretación de las normas vigentes. Hemos dicho que si
bien contiene premisas que son ciertas y se apoya en creencias que los abogados solemos tener como verdades indiscutibles, la argumentación contiene una
fractura lógica, desde que la conclusión no es una derivación razonada de las
premisas que conforman el silogismo.115
En efecto: es cierto que al pactar el arbitraje las partes están renunciado a
la jurisdicción judicial.116 Puede asumirse como cierto —en tanto no es del todo
inexacto— que la jurisdicción arbitral es de excepción. Pero el yerro en el razonamiento jurídico de la jurisprudencia consiste en dar al término «excepcional»
una connotación que —en el caso— exorbita su verdadero significado. Porque
la condición de «excepcional» de la jurisdicción arbitral puede predicarse únicamente en el sentido que sólo existe si las partes voluntariamente se sometieron
a ella, lo que no significa que, una vez pactada, su extensión deba interpretarse
restrictivamente. En una de sus acepciones, «excepcional» es antónimo de «general» o «natural», en tanto alude a un hecho que «constituye excepción de la
regla común» o que «se aparta de lo ordinario». Valiéndose de la equivocidad
del término, se dice que si la jurisdicción judicial es «natural», la arbitral, por
definición, debe ser «excepcional». Y luego, recurriendo a un principio general
del Derecho, se razona que «lo que es excepcional debe interpretarse restricti-
ZAMENFELD, Víctor y CAIVANO, Roque J.: «El arbitraje en materia societaria», Rev.
El Derecho 194-152; y CAIVANO, Roque J.: «Jurisdicción arbitral y control judicial, con
referencia al arbitraje societario», en Cuestiones Actuales de Derecho Empresario, en homenaje al profesor consulto Dr. Víctor Zamenfeld, ed. Errepar, julio de 2005, pp. 121/154.
115
Un silogismo es un argumento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales se
deduce necesariamente de las otras dos. El razonamiento en el que las premisas son verdaderas pero la conclusión no lo es, se denomina «falacia por afirmación del consecuente». La
inferencia no es válida cuando no hay ninguna regla lógica que autorice a dar el paso de las
premisas a la conclusión. Se trata de falacias formales: los argumentos parecen correctos
(desde el punto de vista estrictamente formal del silogismo), pero lo que se dice en las
premisas no es relevante con relación a la conclusión. Es claro, no obstante, que la lógica es
un instrumento importante pero no suficiente para el control de los argumentos en las
ciencias jurídicas. ATIENZA, Manuel: Las razones del Derecho (Teorías de la argumentación jurídica), ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 2003.
116
CNCiv., sala A, 13/6/72, Rev. El Derecho 50-463; ídem 3/6/76, Rev. El Derecho 69393.
114
156
ROQUE J. CAIVANO
vamente». Pero la falla lógica radica en que no estamos aquí en presencia de una
situación que sea excepcional en el sentido mencionado. Recurriendo, por analogía, a la teoría de los contratos, puede decirse que el sometimiento a arbitraje,
más que «excepcional», es un elemento «accidental» del contrato en el que se
incluye la cláusula arbitral, por existir sólo cuando hubiese sido inequívocamente incorporado.117 En otras palabras: es correcto afirmar que la sujeción de
las partes a la jurisdicción del Poder Judicial es un elemento «natural» en cualquier contrato, desde que existe sin necesidad de pacto;118 pero la jurisdicción
arbitral, aunque sea una excepción a ello, lo es sólo en el sentido de requerir una
declaración de voluntad y no en el sentido de interpretar su extensión con
carácter restrictivo en los casos en que ha sido inequívocamente pactada.
En conclusión. Si bien, como se vio, la doctrina de la excepcionalidad del
arbitraje no es totalmente unánime, es intrínsecamente errónea y carente de
fundamento conforme la legislación argentina, y fue esencialmente aplicada a
la extensión objetiva antes que subjetiva del acuerdo arbitral, no es posible
aseverar que la extensión del acuerdo arbitral a un no-firmante vaya a tener
favorable acogida por los tribunales.
En materia contractual los conceptos «esencial», «natural» y «accidental» se utilizan para
clasificar a los elementos del contrato. Así, se dice que consentimiento, capacidad, objeto y
forma son elementos «esenciales» de todos los contratos porque sin ellos no hay contrato;
las garantías por evicción y vicios redhibitorios son elementos «naturales» del contrato de
compraventa, porque forman parte de él salvo pacto en contrario; mientras que son «accidentales» aquellos elementos que no existen si no son expresamente pactados, como la
garantía de solvencia del deudor en la cesión de derechos (SALVAT, Raymundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino, Vol. V, Fuentes de las Obligaciones, Tomo I, Contratos, ed.
La Ley, 1946, p. 27).
118
Esta condición tiene, en general, reconocimiento constitucional. En nuestro caso, surge
del juego de los artículos 18 y 116 de la Constitución Nacional. En otros casos, es más
explícito: la Constitución Política del Perú afirma que «La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con
arreglo a la Constitución y a las leyes» (artículo 138); la Constitución española dispone que
«La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados
integrantes del Poder Judicial...» (artículo 117 inciso 1); la Constitución mexicana establece
que «El ejercicio del Poder Judicial del Estado se deposita en un órgano colegiado denominado Tribunal Superior de Justicia, en juzgados de primera instancia y de cuantía menor,
que conocerán y resolverán las controversias que se susciten en el territorio de la Entidad»
(artículo 88).
117
157
3.2.2. El caso «Basf»
En los pocos casos que ha tocado a nuestros tribunales examinar de manera
directa quiénes están obligados por la cláusula arbitral, la decisión no fue favorable. Se trata de sendos casos, planteados ante las Cámaras Arbitrales de Cereales de Buenos Aires y Rosario, en que se discutía quiénes estaban obligados
por la cláusula arbitral contenida en contratos de compraventa de cereales.
El origen de la cuestión se remonta a diversos contratos, mediante los
cuales Basf Argentina S.A. [Basf] vendía granos a distintos compradores, negocios concertados con intervención de Capdevielle Kay y Cía. S.A. [Capdevielle]
como corredor. Siguiendo una práctica usual en el comercio de granos, en los
contratos se disponía que el comprador debía realizar el pago del precio al
corredor (en el caso, Capdevielle), condición ésta que —además de ser «natural» en el comercio de granos—119 resultaba en el caso de una estipulación
expresa por todos los firmantes del contrato (vendedor, corredor y comprador). Alegando que Capdevielle no había rendido cuentas ni pagado a Basf
diversas sumas que aquel había percibido como consecuencia de una serie de
contratos, Basf promovió demandas arbitrales contra Capdevielle. Basf justificó la competencia arbitral en la existencia de la cláusula arbitral contenida en
los contratos de compraventa, los que —firmados por vendedor, comprador y
corredor— preveían que «Toda cuestión que surja con motivo de la celebración, cumplimiento, incumplimiento, prórroga o rescisión del presente boleto, será sometida a la resolución
de la Comisión Directiva de la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales...».
Aunque, como se verá, el resultado final es coincidente, ambos casos tuvieron distinta tramitación procesal, en razón de las diversas maneras de plantear la cuestión.
En el caso tramitado en Buenos Aires, Capdevielle planteó la incompetencia por vía de inhibitoria. Admitida ésta por el juez comercial, y rechazada por
el tribunal arbitral, se llevó el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Tan así es que, en las «Reglas y Usos del Comercio de Granos», recopilación de normas
realizada por las Cámaras Arbitrales de Cereales y aceptada por todas las entidades que
nuclean a los operadores de toda la cadena agroindustrial, se establece que «La intervención
de corredor en la operación de compraventa implicará, salvo pacto en contrario, facultades
concedidas por el vendedor para firmar en su nombre fijaciones, ampliaciones, anulaciones,
rescisiones, prórrogas, recibos de mercadería, así como para facturar y percibir el precio»
(artículo 9.1) [énfasis añadido].
119
158
ROQUE J. CAIVANO
como tribunal competente para resolver la contienda positiva de competencia
que se había trabado entre el juzgado comercial y la Cámara Arbitral de la Bolsa
de Cereales.120 Al resolver, la Corte, haciendo suyo el dictamen del Procurador
Fiscal, atribuyó la competencia al juzgado comercial. Básicamente argumentó
que «el juez natural para intervenir en los conflictos entre particulares es el
Poder Judicial de la Nación» y que la prórroga de jurisdicción a favor de los
árbitros «debe surgir del contrato que relacione a las partes en litigio y, conforme lo destaca el Fiscal de Primera Instancia, ello requiere una manifestación
concreta, clara y expresa del consentimiento de las partes en favor del arbitraje»
(énfasis añadido). En el caso, ponderó que si bien el corredor intervino en la
celebración de los contratos y firmó los instrumentos que contienen la cláusula
arbitral, esta última «claramente está referida a la intervención del órgano arbitral para la solución de diferendos que surjan entre vendedor y comprador,
pero no entre el corredor y su comitente enajenante, los que discrepan en torno
al resultado de la gestión del primero y la debida rendición de cuentas sobre los
supuestos importes recibidos de los compradores».121
En el caso tramitado ante la Cámara Arbitral de Cereales de la Bolsa de
Comercio de Rosario, Capdevielle no planteó la incompetencia del tribunal
arbitral por vía de inhibitoria (como en Buenos Aires) sino por vía de declinatoria. Luego de examinar la cuestión, la Cámara Arbitral rechazó el cuestionamiento efectuado a su jurisdicción y dictó un laudo de condena contra Capde-
Conforme la regla general del derecho argentino, las contiendas de competencia entre
jueces deben ser resueltas por el tribunal jerárquicamente superior a ambos. En el caso, la
Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales actuaba como tribunal de amigables componedores, cuyo laudo –conforme el Reglamento y al artículo 771 del Código Procesal– es irrecurrible y sólo pasible de cuestionamientos a su validez, que deben plantearse por vía de
acción o demanda autónoma de nulidad (sobre el tema remitimos a nuestros trabajos «Recursos en el arbitraje», Rev. de Derecho Procesal, ed. Rubinzal-Culzoni, N° 2, marzo de
1999, páginas 271 y siguientes; y más específicamente, «Los laudos arbitrales y su impugnación por nulidad», Rev. Jurisprudencia Argentina 1994-I-845). En situaciones como ésta, la
inexistencia de un tribunal jerárquico común conduce a atribuir competencia para resolver
la contienda a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con el artículo 24
inciso 7º del Decreto-Ley 1285/58 (texto según ley 21.708. Esta interpretación ha sido
admitida por la propia Corte (CSJN, 16/6/1993, Rev. Fallos 316:1524; CSJN, 11/07/1996,
in re S.A. Energomachexport c. Establecimientos Mirón SAICIFA, Rev. Fallos 319: 1287).
121
CSJN, 11/05/2004, in re Basf Argentina S.A. c. Capdevielle y Cía. S.A., Competencia Nº
1651, XXXIX, Lexis-Nexis on line, Nº 35000740.
120
159
vielle. Contra el laudo, ésta parte planteó recurso de nulidad. Argumentó que la
inexistencia de un presupuesto básico de la Cámara Arbitral juzgadora —cual
es su competencia— implica «la nulidad del laudo por violación de formas que
asumen carácter sustancial para el dictado de pronunciamiento válido». Al resolver el recurso de nulidad, la Sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Rosario, hizo hincapié en la naturaleza convencional del arbitraje: «Siendo el arbitraje un método o modo de resolución de los conflictos, que
tiene el propósito y efecto de sustraerlos de la jurisdicción de los jueces ordinarios, sometiéndolos a la decisión de particulares como amigables componedores, investidos de funciones a tal fin, salvo excepciones (vgr. el arbitraje establecido en el artículo 417 del CPCC) tiene naturaleza voluntaria. Esto es, que para
someter la solución de diferendos a árbitros, se requiere para ello el acuerdo de
los interesados, a través del denominado compromiso arbitral». Interpretando,
como lo había hecho la Corte Suprema, que la cláusula compromisoria contenida en los contratos estipula el arbitraje sólo para las cuestiones que se susciten «entre las partes intervinientes como vendedora y compradora», concluyó
que «en tanto no se fundara el sometimiento a arbitraje en la existencia de un
pacto arbitral entre Basf S.A. y Capdevielle, Kay y Cía. S.A. para la solución de
las divergencias que pudieran plantearse entre ellas, con motivo de la actuación
de esta última como corredora, representante de aquella en las contrataciones
de terceros, corresponde hacer lugar a la nulidad del laudo arbitral Nº 02/2003
de la Cámara Arbitral de Cereales de Rosario, por ser incompetente para actuar
arbitrando en el caso».122
4. Conclusiones
Como se ha dicho, el carácter voluntario del arbitraje impide que alguien sea
obligado a someterse a la jurisdicción de los árbitros si no ha prestado su consentimiento para ello. La línea de pensamiento que ha ido desarrollándose en el
derecho comparado no reniega de ese principio. Más bien lo ratifica. En lo que
esta interpretación puede considerarse «innovadora» es en hacer flexible la parte formal del principio: a la vista de ciertas circunstancias de hecho particulares,
CApel.CyC Rosario, Sala 2ª, 8/07/2004, in re Basf Argentina S.A. c. Capdevielle, Kay y
Cía. SACIFM, Expte. Nº 210/2003, Nº 254.
122
160
ROQUE J. CAIVANO
priorizando el fondo, la realidad, por sobre la forma o la mera apariencia, considera que la firma puesta en el instrumento no es la única forma de prestar el
consentimiento para someterse a arbitraje. Estas doctrinas, en definitiva, permiten concluir que ha existido conformidad respecto del arbitraje, que se ha
consentido en él, dadas ciertas conductas o situaciones de hecho, aun en ausencia de una expresa y formal aceptación.
De los antecedentes descriptos se desprende que, en el arbitraje internacional, es generalmente admitido, como cuestión de principio, que pueda hacerse parte en un arbitraje a una persona —física o jurídica— distinta de aquellas que firmaron el contrato conteniendo la cláusula arbitral. Sin embargo,
debe anotarse que esta solución no es absolutamente unánime y que —aun en
los casos que se admite— es excepcional y requiere que se acrediten ciertas
situaciones de hecho. Una pretensión semejante sólo es admisible a condición
de que se verifiquen ciertos presupuestos, cuya prueba está a cargo de quien, no
siendo parte en el acuerdo arbitral, pretende prevalecerse de él o de quien,
siendo parte en él, pretende llevar a un no-signatario al juicio arbitral. La mejor
demostración de ello es que, en los casos que se admitió la participación de nofirmantes del acuerdo arbitral en el proceso, más allá del soporte teórico, el
principal fundamento fue el reconocimiento de la situación de hecho subyacente.
Las teorías que se han elaborado y las soluciones dadas en el derecho comparado son perfectamente compatibles con régimen jurídico argentino, que
contiene normas legales y principios generales que permiten adoptarlas. Sin
embargo, la resistencia de algunos tribunales, que insisten en examinar el alcance del acuerdo arbitral con un criterio restrictivo —sin mayores argumentos y a
contramano de la recta interpretación del ordenamiento— pone alguna sombra de duda respecto de la receptividad que tendría en la jurisprudencia.
Como aclaración final sobre el tema, conviene precisar que una cosa es
admitir que un no-signatario pueda invocar la cláusula de arbitraje —o aún que
ésta pueda serle oponible— y otra diferente es derivar de allí, en forma automática, que el no-signatario puede ser responsabilizado por los eventuales incumplimientos contractuales. Si bien puede existir una relación entre ambas situaciones, son aspectos diferentes. Como explica Suárez Anzorena, la imputación
de los efectos de la cláusula arbitral opera en el marco de los poderes del tribunal arbitral y define los alcances de su jurisdicción, mientras que la responsabilidad opera en el marco del derecho sustancial que rige la relación entre las
partes e implica evaluar los méritos de la demanda y, en su caso, determinar
161
sobre quién recaen las obligaciones del contrato. Si bien muchas veces las mismas circunstancias que determinan la extensión de los efectos del acuerdo arbitral sirven para determinar su responsabilidad por las consecuencias que se
derivan del incumplimiento, «de una cosa no se sigue necesariamente la otra» ya
que puede haber casos en que existan elementos para extender la jurisdicción
arbitral a un no-signatario, pero no para establecer su responsabilidad a la luz
del contrato.123
123
SUÁREZ ANZORENA, C. Ignacio: «Algunas notas...», op. cit., p. 71.
162
Conflictuando el conflicto.
Los conflictos de interés en el arbitraje
FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA
1. El surgimiento del arbitraje en el Perú
En los últimos diez años, el arbitraje ha tenido un desarrollo extraordinario en
el Perú. Hasta entonces, se trataba de una institución meramente teórica, presente en el Código de Procedimientos Civiles y en la doctrina, como un entretenimiento académico de juristas; porque era apetecible pero inaplicable.
Un problema derivado de una tradición malentendida, hacía que todo arbitraje comenzara paradójicamente con un proceso judicial, lo que era una situación estúpida e ineficaz. En efecto, el Código de Procedimientos Civiles entonces en vigencia exigía que, luego de haber pactado una cláusula compromisoria
en el contrato principal o en un documento accesorio, las partes, una vez que
surgía el conflicto —esto es, cuando los ánimos estaban más beligerantes—
tenían que llegar a un nuevo acuerdo llamado Compromiso Arbitral, para designar a los árbitros y establecer las reglas del proceso. ¡Imagínense el absurdo!
Cuando las partes estaban en pleno conflicto y no se podían poner de acuerdo, se les exigía que hicieran un esfuerzo y se pusieran de acuerdo cuando
menos sobre los árbitros y la materia a arbitrar. Obviamente, la parte demandada —que no tenía ningún interés en el arbitraje— simplemente se negaba a
firmar este segundo convenio. Usualmente objetaba ya sea los árbitros pro-
163
CONFLICTUANDO EL CONFLICTO. LOS CONFLICTOS DE INTERÉS EN EL ARBITRAJE
puestos, ya sea la redacción del Compromiso Arbitral en lo referente a la materia del arbitraje o a las reglas procesales a seguir. Hay que tener en cuenta que
ese Compromiso Arbitral tenía que involucrar una suerte de demanda y contestación, porque se sostenía que los árbitros no podían actuar sin un mandato
preciso de las partes dada la naturaleza contractual del arbitraje.
Por cierto que de esta manera se creaba un impasse y sólo le quedaba al
demandante recurrir la vía judicial para exigir el cumplimiento de la cláusula
compromisoria arbitral. Como es fácil imaginar, la parte interesada en el arbitraje tenía que esperar dos años —y conozco casos que han durado mucho
más— para que, en la hipótesis de que ganara este juicio en sede judicial, pudiera iniciar el procedimiento arbitral sobre propiamente la materia controvertida.
Obviamente, en este proceso judicial previo las malas artes de los demandados
se encargaban de mezclar la discusión de lo directamente relacionado con la
ejecución de la cláusula compromisoria con la materia controvertida propiamente dicha que debía ser el objeto del futuro arbitraje. El resultado era un
barro argumentativo jurídico que empantanaba todo esfuerzo por caminar hacia el arbitraje pactado.
Recuerdo que cuando se comenzó a hablar de la posibilidad de dar una ley
de arbitraje, hice el comentario en el sentido de que este procedimiento de
doble convenio era —y no podía ser de otra manera— inoperante, por lo que
había que sustituirlo por uno con un solo acuerdo, que se llamaría Convenio
Arbitral, que debía firmarse al celebrar el contrato principal, antes de que se
presentara conflicto alguno y en previsión de esa eventualidad todavía no realizada, sin que ninguna de las partes supiera aún cuál de las dos tendría que
recurrir algún día al arbitraje. En otras palabras, propuse que bastara con ese
Convenio Arbitral en el que se establece el procedimiento para nombrar árbitros o se nombra una institución patrocinante del arbitraje que nombra los
árbitros en defecto de las partes y determina las reglas. De esta manera, el
Tribunal Arbitral podía instalarse sin necesidad de más acuerdo y citar a las
partes para que presenten sus pretensiones, como en cualquier jurisdicción.
No era un invento mío, porque este sistema ya se usaba en Europa y en los
Estados Unidos. Sin embargo, muchos de mis colegas consideraron que estaba
desvariando jurídicamente porque eso atentaba contra la naturaleza estrictamente contractual del arbitraje y sostuvieron en su apoyo que nunca se había
planteado una herejía de esta naturaleza en la tradición civilista y procesal peruana.
164
Sin embargo, después de muchas vacilaciones y algunos retrocesos, este
sistema moderno de arbitraje se impuso también entre nosotros, al amparo de
la Ley de Arbitraje que fue una verdadera novedad en la historia del Derecho
peruano, impulsada por jóvenes juristas —como es particularmente el caso de
Fernando Cantuarias— apartarse de los caminos de la supuesta doctrina peruana y aventurarse con nuevas y más lógicas propuestas.
Y es recién entonces que los procedimientos arbitrales nacionales adquirieron una importancia inusitada. Mientras que en 1987 casi no había arbitrajes
en el Perú, en 1996 se contaban por decenas y su número iba en incremento día
a día. ¿Qué fue lo que ocasionó este cambio? Sin duda, el hecho de tener una
legislación más adecuada sobre arbitraje. Sin duda también, el fuerte impulso
económico de la década de los años noventa, con la presencia de una mayor
inversión extranjera, ya que este desarrollo comercial e industrial genera, como
es natural, más controversias en materias especializadas que las partes preferían
someter a árbitros. También influyó mucho la crisis del Poder Judicial, su lentitud, la burocratización de la justicia y la desconfianza respecto de la imparcialidad de sus fallos.
2. Las causales de recusación: el conflicto de interés
En la actualidad, el arbitraje se ha convertido en una institución ampliamente
usada en el Perú y ello ha llevado, como en todo asunto que marcha, a llevado
a descubrir problemas en el camino no ya en el nivel puramente académico
sino en el práctico que exigen necesariamente soluciones razonables y coherentes. Una de ellas es el conflicto de interés: ¿Cuándo puede decirse que existe
conflicto de interés para aquel que es propuesto como árbitro? ¿Qué situaciones merecen ser considerados como conflictos de interés y qué objeciones basadas en esta categoría son simplemente majaderías o quizá, tratando de encontrar la razón de la sinrazón, argucias utilizadas por la parte demandada para
retrasar la instalación del Tribunal?
Los casos de recusación en el Perú han sido variados y, aunque no suceden
con demasiada frecuencia, presentan un espectro bastante amplio: desde conflictos de interés de naturaleza bastante clara, como que el árbitro sea socio en
el Estudio de abogados del defensor legal de alguna de las partes en el mismo
arbitraje o casos menos claros como cuando el árbitro ha sido alguna vez en el
165
pasado abogado de alguna de las partes en otro asunto, hasta casos pintorescos
como la impugnación basada en que el árbitro recusado es colega como profesor universitario del abogado de una de las partes o que el árbitro es amigo del
padre del abogado o del apoderado de alguna de las partes o incluso aduciendo
el disgusto por la anterior participación política de un árbitro, la que no es
compartida por una de las partes o por sus abogados.
La Ley General de Arbitraje No. 26572, hoy en vigencia, establece hasta
cuatro tipos de razones para que sea procedente la recusación de un árbitro.
En primer lugar, el hecho de que no reúna las condiciones para ser árbitro.
Como sabemos, el artículo 25 de la Ley establece dos tipos de condiciones,
unas generales y otra específica según el tipo de arbitraje. Las condiciones generales se refieren a que sólo pueden ser árbitros las personas naturales, no las
personas jurídicas; pueden ser nacionales o extranjeras, pero deben ser mayores
de edad y en pleno ejercicio de sus derechos civiles. La ley agrega la exigencia
de que no tenga incompatibilidad para actuar como árbitro. Esta condición
parece referirse a una incompatibilidad, sin tener en cuenta todavía las relaciones con las partes. Es dentro de esta categoría que se sitúan las «incompatibilidades de función». Estas se refieren a personas que ejercen ciertos cargos públicos que se consideran excluyentes para ejercer las funciones de árbitro. Ciertamente, el Presidente de la República, los Vicepresidentes, los Parlamentarios
y los miembros del Tribunal Constitucional. También los oficiales generales de
las Fuerzas Armadas y Policiales. Otra función cuya exclusión es muy importante a fin de deslindar la jurisdicción arbitral de la judicial, es la de ser magistrado; y se hace extensiva a los ex-magistrados, aunque sólo respecto de las causas
que han conocido como tales. Y, finalmente, el Contralor General de la República en los procesos arbitrales donde participen entidades sometidas a su control.
La Ley agrega tres casos más de recusación que pudiéramos calificar no
como incompatibilidad sino como incapacidad (en el mejor sentido del término, i. e., no reunir las condiciones requeridas).
En primer lugar, el artículo 25 establece —lo que parece indispensable—
que el nombramiento de árbitros de Derecho debe recaer en abogados. Esto
significa que los que no son abogados están incapacitados para intervenir como
árbitros, salvo cuando se trata de arbitrajes de consciencia.
El artículo 28 incluye como causal de recusación el hecho de que el árbitro
propuesto esté incurso en alguna causal de recusación prevista en el reglamento arbitral al que se hayan sometido las partes. Esto puede entenderse cuando
166
menos de dos maneras, una de «incompatibilidad particular» (vale decir, relativa
solamente a ese caso) y otra de incapacidad. La incompatibilidad particular se
presenta, por ejemplo, cuando el reglamento arbitral puede haberse establecido
que personas vinculadas a un determinado grupo económico no pueden ser
árbitros en las relaciones con terceros de las empresas incluidas en el grupo,
debido a la vinculación que afectaría su imparcialidad. De otro lado, la incapacidad en este caso tiene lugar cuando se pacta que el arbitraje se llevará a cabo
ante especialistas de una determinada materia. En éste último caso, puede exigirse una determinada jurídica si se trata de arbitrajes de Derecho, como cuando se exige que el árbitro no sea simplemente abogado sino que tenga una
cierta experiencia en Derecho Marítimo para participar en un arbitraje entre
una compañía naviera y el dueño de la carga transportada. Pero en los arbitrajes
de consciencia se pueden exigir otros conocimientos especializados no jurídicos: no basta que el árbitro propuesto sea una «buena persona» sino que además debe ser ingeniero o médico o vinculado a los negocios de exportación,
etc.; por ejemplo, sucede este caso cuando un productor y un distribuidor internacional de uvas establecen que las controversias entre ellos sólo pueden ser
resueltas por árbitros de consciencia, pero que conozcan de mercados internacionales o del cultivo de la vid.
Estas provisiones especiales pueden surgir del propio Convenio Arbitral
cuando se trata de un arbitraje ad hoc o pueden formar parte del Reglamento de
Arbitraje de una determinada institución cuando se trata de un arbitraje patrocinado institucionalmente. En éste último caso, la condición de una determinada especialización se presenta frecuentemente cuando la institución arbitral
patrocinante forma parte del gremio de actividades dentro el cual se encuentran las partes o es una entidad internacional que reúne a quienes realizan un
determinado tipo de negocios (seguros, navieros, etc.).
Es importante notar que la ley peruana no funda ninguna causal de recusación en la nacionalidad del árbitro. Por el contrario, expresamente señala el
artículo 25 que el nombramiento de árbitros de derecho o equidad podrá recaer
en personas nacionales o extranjeras. Un detalle que debe ser destacado es que,
para los efectos del arbitraje de Derecho, no se exige que el título de abogado
haya sido revalidado en el Perú sino que, cuando menos para estos efectos, se
reconoce al abogado graduado en el extranjero en posición igual al abogado
graduado en el Perú. Cabe siempre la duda sobre si, tratándose de árbitros
peruanos, podría admitirse en un arbitraje de Derecho que fueran abogados
graduados en el extranjero que no hayan revalidado su título en el Perú. Pero si
167
ello es válido en el caso de los árbitros extranjeros, no veo cómo pudiera hacerse una discriminación con los árbitros nacionales en las mismas condiciones.
De esta manera, las partes pueden prever en el convenio arbitral que los árbitros sean de una nacionalidad determinada; y si no lo han hecho, al momento
de constituirse el Tribunal tienen derecho a nombrar peruanos o extranjeros
según mejor les parezca.
Paralelamente a estas condiciones generales —o relativamente generales—
que pudiéramos incluir en las categorías de la incompatibilidad y de la incapacidad, encontramos otras circunscritas a un proceso en particular, en atención a
las partes específicas del mismo. Éstas son mucho más difíciles de precisar,
mucho más subjetivas, y las podríamos agrupar bajo el nombre de «conflictos
de interés». La Ley las define en el inciso 3º de su artículo 28º como «circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.
Obviamente, hablar de «dudas», de «imparcialidad» y de «independencia»
es moverse a través de un terreno incierto, poblado por situaciones borrosas,
ambiguas y sutiles. Por ello se requiere de algunas pautas adicionales que nos
permitan navegar con un mínimo de seguridad por este mar neblinoso en el
que aparecen y desaparecen sombras de otras embarcaciones, sin que lleguemos a tener un patrón seguro para establecer si estamos en rumbo de colisión
o si se trata de elementos indiferentes al curso de nuestro proceso arbitral. Es
por ello que la ley ha agregado a la palabra «dudas», el adjetivo «justificadas».
Esto equivale a decir que las dudas sean razonables. Sin embargo, todavía no
hemos avanzado mucho porque ¿Cuáles son los criterios prácticos que nos
permiten saber cuando una duda es razonable y cuándo no lo es?
Intuitivamente podemos pensar que recusar a un árbitro porque ha trabajado con un Gobierno que —a juicio político de esa parte— no respeta el
Derecho y que por tanto debe considerarse que no tiene una visión recta de las
cosas, no puede ser admisible. En primer lugar, no se trata en ese caso de un
conflicto de interés sino de una presunta incapacidad que no está fundada en la
ley. Por otra parte, incurre en la subjetividad y la pasión propia de todo juicio
político.
Igualmente podemos decir que la acusación de que un árbitro es profesor
en una determinada universidad donde también es profesor el abogado de la
parte contraria, tampoco puede ser admisible porque nos quedaríamos sin árbitros: la mayor parte de los árbitros son profesores universitarios. En cambio, si
el árbitro es socio de la parte contraria en el negocio que ha dado origen a la
168
controversia, evidentemente existe la posibilidad de dudar de su imparcialidad.
Y si ese árbitro es el padre del abogado de la parte contraria, también podemos
tener esa duda de su independencia; aunque si solamente es primo de ese abogado la situación es mucho más discutible y exige precisar hasta qué grado de
parentesco se puede considerar para justificar una duda.
Por eso se hace indispensable contar con patrones lo más objetivos posibles para hacer el concepto de conflicto de interés en la realidad concreta del
proceso.
En el caso de los arbitrajes administrados por alguna institución, encontramos que muchas veces este tipo de instituciones administradoras incluyen en
sus Reglamentos normas específicas al respecto. Este es el caso de la Cámara de
Comercio de Lima y de American Chamber y del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). Algunas veces, esas instituciones tienen además Códigos de Ética que precisan en mayor grado este
tipo de circunstancias, como sucede con el Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Lima. Hay, por el contrario, reglamentos institucionales que no se
han preocupado del problema y prácticamente repiten la norma general de la
ley.
Pero también nos puede ser útil la jurisprudencia y la doctrina internacional, así como los textos guías preparados por algunos centros internacionales
de arbitraje. No cabe duda de que las nociones a que me he referido y cuya
aclaración y precisión requerimos, son —o deberían ser— relativamente similares en todas partes, independientemente de las diferencias entre las distintas
legislaciones. Más aún, dentro de un mundo globalizado, la perspectiva de lo
que es considerado razonable en esta materia tiende a ser la misma.
3. Precisando el conflicto de interés
En este sentido, el documento fundamental hoy en día es el llamado Lineamientos sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional 1 publicado por el International Bar Association.
International Bar Association: IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International
Arbitration, approved on 22 May 2004, Londres, Reino Unido, en adelante denominado en
este artículo como Los Lineamientos.
1
169
Si bien todos los documentos institucionales son válidos sólo para los procesos que se lleven a cabo bajo su patrocinio y, por tanto, los Lineamientos del
International Bar Association carecen de fuerza legal o contractual en nuestro
medio, presentan muchas ventajas.
En primer lugar, se trata de un texto actual, ya que fue publicado en el año
2004. De otro lado, fue preparado por 19 expertos de catorce países, por lo que
nos orienta de manera bastante segura con relación a lo que la costumbre internacional de nuestro tiempo admite bajo el concepto de conflicto de interés. En
tercer lugar, no solamente recoge las más modernas tendencias sobre el tema,
sino que además las expone en forma sistematizada, lo que facilita mucho su
visión de conjunto.
Es probable que nos puedan surgir dudas sobre la ubicación de ciertas
situaciones dentro de la sistematización o que encontremos situaciones relativamente similares en lugares muy diferentes. Toda sistematización es tentativa
y, salvo en las matemáticas, tiende a ser incompleta. Pero no cabe duda de que
el esfuerzo realizado en este caso nos proporciona un esquema muy sugestivo
para la reflexión concreta sobre el tema.
Los Lineamientos comienzan señalando que el incremento de los conflictos
de interés es un desafío al arbitraje.
El hecho de que el mundo de los negocios funcione actualmente muy
interconectado, crea relaciones y, por tanto, posibilidades de conflictos de interés, que antes no hubieran sido imaginables. Y por ello los árbitros usualmente
no están seguros de qué es lo que constituye un conflicto de interés dentro de
la complejidad del mundo moderno, por lo que asumen actitudes muy diversas
frente a temas similares.
No revelar cierto tipo de vinculaciones puede constituir una falta grave en
un árbitro. Pero, por otra parte, comunicar a las partes cualquier tipo de relaciones, sin importar si son serias o si son leves, puede llevar a un abuso por parte
de litigantes renuentes que aprovechan de esta situación para cuestionar al árbitro y eventualmente removerlo, con las consecuencias de las consiguientes dilaciones del procedimiento y de impedir a la otra parte que participe el árbitro
que ella ha escogido.
En esta forma, dicen los Lineamientos, se crea una tensión entre el derecho
de las partes a conocer las situaciones que pueden razonablemente suscitar
dudas de la imparcialidad o independencia de uno de los árbitros y, del otro
lado, el derecho de las partes de nombrar al árbitro de su preferencia.
170
Notemos cómo esta tensión se reproduce exactamente en nuestro medio,
ya que las dudas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro son causales
de recusación de acuerdo a la ley peruana conforme hemos visto anteriormente. Y sucede que se ve cada vez más en nuestro medio que, en efecto, los demandados que preferirían dilatar el proceso utilizan la vía de las recusaciones
para hacerlo y además obligan así a la otra parte a nombrar un árbitro que no
era su primera preferencia.
Es para manejar equilibrada y puntualmente esas situaciones que se han
preparado esos Lineamientos. Los expertos que intervinieron en su preparación
declarar que, esos Lineamientos reflejan lo que ellos entienden como la mejor
práctica internacional actual y que han tratado de balancear las varias y a veces
contradictorias preocupaciones de los principales actores arbitrales, tales como
las partes, sus abogados, los árbitros y las instituciones arbitrales.
4. Los principios generales
El punto de partida es el principio común a todas las normas sobre conflictos
de interés y que también está contenido en nuestra Ley de Arbitraje y que se
repite, aunque no sea necesario, en muchos de los reglamentos de las instituciones arbitrales. Este principio general —que ha sido tomado por la ley peruana
como por muchas otras del artículo 12 de la Ley Modelo de UNCITRAL— se
refiere a que el árbitro debe ser imparcial e independiente de las partes, tanto al
momento de aceptar el encargo como a lo largo de todo el proceso hasta el
momento del laudo. Sin embargo, la mayor parte de los ordenamientos legales
no precisan estos términos. De ahí la importancia de ensayar un desarrollo del
principio a fin de permitir su aplicación objetiva a los casos concretos.
Como puede apreciarse, los Lineamientos parten exactamente del mismo
punto que el establecido como básico por nuestra ley peruana y, en ese sentido,
nos ayudan a desentrañar el sentido del Derecho nacional.
En consecuencia, el árbitro debe declinar el nombramiento o declarar la
situación a las partes, según el caso, si tiene duda sobre su capacidad de imparcialidad e independencia o, aunque él mismo no dude, si es posible pensar que
una tercera persona pudiera razonablemente dudar de su neutralidad.
A partir de ese punto, podemos ir más lejos agregando que un criterio
seguro consiste en considerar que hay dudas justificadas si una informada y
171
razonable tercera persona, sin relación con la controversia, alcanzara pensar
que el árbitro puede verse afectado en su juicio por circunstancias que no se
derivan de la argumentación de las partes.
Sin necesidad de mayor cuestionamiento, podríamos considerar iuris et de
iure que una duda justificada sobre la independencia o imparcialidad del árbitro
existe si hay identidad entre una de las partes y el árbitro o si el árbitro es
representante o funcionario de una de las partes de la controversia o si el árbitro tiene un interés significativo, ya sea personal o económico, en el resultado
de la controversia. Todas estas causales terminantes de recusación derivan del
gran principio que establece que nadie puede ser árbitro de sí mismo. En estos
casos, el llamado a ser árbitro debe declinar la invitación, sin necesidad de esperar la recusación.
Ahora bien, existen también una serie de situaciones que el árbitro puede
sentir que no afectan su imparcialidad o independencia pero que alguna de las
partes pudiera incomodarse con ellas.
En este caso, el árbitro no debe renunciar sino simplemente declarar esa
situación. En estas circunstancias, el árbitro propuesto está obligado a revelar a
las partes, a sus co-árbitros y a la institución arbitral, las vinculaciones que
pudieran dar lugar a esa eventual duda antes de aceptar el cargo. Claro está que
efectuar tal declaración implica que ese árbitro está convencido de que tales
hechos no afectan su independencia de criterio, porque si no fuera así simplemente debería declinar el nombramiento. Si declara no es por una duda interna
sino por consideración a lo que los demás actores arbitrales pudieran pensar al
respecto, permitiéndoles una evaluación de la situación. Y ciertamente, toda
duda sobre del árbitro sobre si debe o no poner ciertos hechos en conocimiento del Tribunal y de las partes debe, en principio, ser resuelta a favor de la
divulgación del hecho. Pero es importante destacar que el acto de comunicar
ciertos hechos que pudieran ser necesarios para que no existan dudas sobre su
imparcialidad no implica en manera alguna una admisión de conflicto de interés y ni siquiera revela una duda propia del árbitro sino sólo una consideración
hacia las partes y sus colegas en aras de la transparencia del proceso.
También es cierto que actitudes excesivamente escrupulosas debilitan innecesariamente la confianza de las partes en el Tribunal, lo que no es conveniente. Pero, pese a ello, es preciso insistir que toda duda sobre la obligación de
declarar, debe resolverse a favor de hacer la declaración: in dubbio pro declaratione.
Si las partes, luego de conocida la declaración, no objetan al árbitro, se considerará que las situaciones declaradas son irrelevantes y que el árbitro puede parti-
172
cipar en el proceso sin que se le pueda formular posteriormente cuestionamiento alguno por la causa declarada.
5. Las Listas
Hasta aquí en cuanto a principios generales se refiere.
Pero cuando descendemos al terreno de lo fáctico y analizamos las situaciones particulares que pudieran ser consideradas como conflicto de interés,
encontramos que no todas tienen el mismo grado de conflictividad y que no
podemos tratar a todas de la misma manera, limitándonos a realizar un corte
seco entre lo que fundamenta una recusación y lo que no la fundamenta. Como
los matices son muy sutiles en esta materia, debemos encontrar la forma de
juzgar las cosas con diferente grado de exigencia y ponderar la recusación en
función de los agravantes o atenuantes del contexto. Y es importante que esos
principios se plasmen en orientaciones más concretas que se refieran a situaciones que fácilmente ocurren en la práctica actual de arbitraje; sin perjuicio de
que estas listas de situaciones específicas no se entiendan taxativamente sino
con carácter meramente enunciativo y explicativo.
En este sentido, los Lineamientos del International Bar Association adoptan
un método muy ingenioso y convincente: distinguen entre varias situaciones
que pueden llevar a una recusación dentro de ciertas circunstancias, según el
grado de alerta que corresponde a cada situación presuntamente conflictiva.
Así, ese documento clasifica los conflictos potenciales en los siguientes tres
grandes tipos, que van de más a menos:
a)
La Lista Roja contiene situaciones concretas que a cualquier tercera persona ajena al problema pueden darle dudas justificadas sobre un árbitro respecto del caso específico, ya que existe un conflicto de interés objetivo.
Fundamentalmente, esta Lista corresponde a la existencia de identidades
entre árbitros y partes, contrariando el principio de que nadie puede ser
juez de sí mismo. En etos casos, el árbitro está obligado a inhibirse de
conocer la causa; y, si no lo hace, será recusado. En esta materia, las más
graves de las situaciones inhabilitan iuris et de iure al presunto árbitro frente
a ese caso en particular, sin posibilidad de convalidación. Pero también hay
otras que permiten una convalidación si todas las partes están de acuerdo
en que se mantenga como árbitro y lo manifiestan expresamente. De esta
173
manera, la Lista Roja se subdivide a su vez en dos listas: la Lista Roja de
Situaciones No Dispensable y la Lista Roja de Situaciones Dispensables.
b) La Lista Naranja contiene situaciones que pueden ser vistas cuando menos
por las partes como dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro; es decir, a diferencia de los casos comprendidos en la
Lista Roja, aquí el supuesto conflicto no es objetivo sino que puede dar
lugar a desconfianza o irritación en una de las Partes, sensibilizada con el
caso. Sin embargo, pese a no tratarse de un conflicto objetivo, el árbitro
debe ponerse en la situación de las partes y hacer una declaración de las
circunstancias que pudieran ser mal vistas por ellas. Pero esas circunstancias no lo inhabilitan automáticamente; por el contrario, ese árbitro puede
quedar tácitamente legitimado si las partes no lo objetan dentro de un
cierto plazo. La diferencia fundamental con la Lista Roja Dispensable es
que en ese caso se requería una dispensa expresa, mientras que en los casos
naranja basta que, conociendo los hechos, no se haya producido objeción
de las Partes. De ahí también que la comprobación posterior de la existencia de estas situaciones no conlleva necesariamente la nulidad del arbitraje
aunque no haya habido divulgación, en particular si el proceso se lleva a
cabo con conocimiento de las partes y sin que éstas objeten al árbitro.
c)
La Lista Verde contiene circunstancias en las que no aparece ningún conflicto actual desde el punto de vista de un observador imparcial. Por consiguiente, el árbitro no tiene obligación de declarar nada.
Como puede verse, la Lista Roja corresponde casos en los que notoriamente existe un conflicto de interés, visto por cualquier tercero. La Lista Verde
describe aquellos casos que pudieran ser confundidos con conflictos de interés
pero que no lo son. Y la Lista Naranja está constituida por una franja intermedia de casos de conflicto de interés de menor gravedad que no son considerados tales si ninguna de las partes presenta objeción. Algunos de los casos de la
Lista Naranja tienen plazos (por ejemplo, número de años atrás en que el árbitro propuesto prestó un servicio legal a una de las partes) que, al vencerse,
hacen que la situación pase a formar parte de la Lista Verde.
Un esquema de esta estructura de Listas puede apreciarse a continuación:
174
Tabla 1: Las Listas de Situaciones
LISTAS
SUBDIVISIÓN
ACTITUD DEL ÁRBITRO
POSIBILIDAD DE
CONVALIDACION
LISTA ROJA
No Dispensable
Árbitro debe declinar.
Las partes no pueden
aceptarlo como árbitro ni
aún con acuerdo entre
ellas.
LISTA NARANJA
Dispensable
Árbitro debe declarar.
Las partes no pueden
aceptarlo como árbitro, si
lo hacen expresamente.
Árbitro debe declarar.
Se le considera
tácitamente aceptado si
las partes no lo recusan.
LISTA VERDE
Árbitro no requiere declarar.
Hagamos a partir de aquí el ejercicio de examinar los casos concretos que
los Lineamientos enuncian como ejemplos de situaciones típicas de cada una de
las categorías mencionadas. Como antes se ha dicho, esa enumeración no es
taxativa sino meramente indicativa. Y en todo momento hay que tener presente
que las fronteras entre una y otra de las categorías pueden ser muchas veces
muy tenues.
a) La Lista Roja No Dispensable
Empezaremos por la Lista Roja No Dispensable, que agrupa a las más graves
situaciones de conflicto de interés.
Ahí encontramos fundamentalmente las situaciones que antes hemos calificado como conflictivas iuris et de iure, porque infringen el principio básico del
arbitraje que establece que nadie puede ser árbitro de sí mismo. Los Lineamientos dan cuatro ejemplos de esta situación, que son los siguientes:
175
I.
El primero se basa en la existencia de una identidad entre una de las partes
y el árbitro o, en caso de personas jurídicas, que el árbitro sea el representante legal de una de las partes. Como puede apreciarse, aquí estamos ante
el caso más flagrante: el árbitro y la parte son física o prácticamente la
misma persona. Por consiguiente, la situación antes descrita puede ser calificada objetivamente como de falta absoluta de independencia.
II. El segundo se refiere al caso de que el árbitro sea Gerente, Director o
miembro del Consejo de Supervisión de la empresa o, en general, que
tenga una influencia similar sobre el control de una de las partes. En esta
condición, podemos pensar también que objetivamente no existe independencia pues no podemos imaginar al Gerente de una empresa o a uno
de los miembros de su Directorio que pudiera votar a favor de un laudo
contra su empresa; le es imposible votar en contra porque ello lo llevaría a
cometer una falta contra sus deberes de Gerente o de Director.
III. El tercero contempla la situación en la que el árbitro tiene un interés económico significativo en una de las partes o en el resultado del proceso. En
esta situación es importante el adjetivo «significativo». Esto significa que
podemos pensar que la independencia del árbitro no se verá necesariamente afectada de manera radical si tiene algunas acciones de la empresa
que es una de las partes del arbitraje, compradas en la Bolsa como inversión, en una cantidad que no constituye una parte importante de las acciones de la empresa ni tampoco una parte importante de su patrimonio personal, En esta última situación, el caso sería clasificado dentro de la Lista
Roja Dispensable, que le permitiría ser árbitro si hay acuerdo expreso de
las partes. En cambio, si ese árbitro tiene un porcentaje estimable –que no
tiene que ser necesariamente más del 50% de las acciones de la empresa
sino incluso una cantidad menor pero que ya pesa, incurre en causal de la
Lista Roja No Dispensable y no puede ser árbitro.
IV. El cuarto ejemplo se refiere fundamentalmente a los abogados de empresas; aunque también, cuando estamos ante arbitrajes de consciencia, puede
afectar a los árbitros que son contadores, ingenieros consultores u otros
profesionales independientes a quienes la empresa parte ha solicitado servicios. En estos casos, se entiende que pertenecen a la Lista Roja No Dispensable cuando el árbitro es asesor de manera regular de una de las partes
176
y él mismo o su Estudio de abogados o su firma consultora obtiene de ese
cliente un ingreso económico significativo. Notemos también aquí el adjetivo «regular» y la condición del ingreso «significativo». Si la vinculación
profesional no es continua y actual o si lo que obtiene como ingreso por
sus servicios legales de ese cliente no es significativo, estaríamos dentro de
la Lista Naranja.
b) La Lista Roja Dispensable
Veamos ahora los casos de la Lista Roja dispensable. Todavía estamos frente a
situaciones que objetivamente pueden ser interpretadas como falta de independencia. Pero las partes podrían considerar que esa relación objetiva de dependencia no afecta el arbitraje en curso y, por consiguiente, puede ser dispensada.
Las categorías de este tipo de relaciones planteadas en los Lineamientos son nueve, algunas de las cuales son mostradas a su vez con varios casos típicos. Las
examinaremos también una por una:
I.
La primera está basada en la relación del árbitro con la materia de la disputa. En vista de ello se tiene en cuenta la situación en que el árbitro haya
asesorado legalmente o proporcionado una opinión como experto legal
sobre el tema de la controversia a una de las partes o a una entidad afiliada
a alguna de las partes. Y la existencia de conflicto se extiende incluso a los
casos en que, sin haber asesorado previamente a ninguna de las partes, ha
estado sin embargo de alguna manera involucrado en el caso. Como se
puede ver, se trata de situaciones graves. No estamos aquí frente a un interés personal del árbitro que genere una identidad con la parte. Pero no hay
duda de que quien ha emitido antes opinión como asesor legal en las diferentes formas posibles, es probable que no tenga la imparcialidad frente al
arbitraje que hubiera sido de esperar. En una nota se aclara que cuando los
Lineamientos hablan de empresas afiliadas, se están refiriendo a todas las
empresas que forman parte de un grupo de empresas, incluyendo a las
matrices. Debe advertirse, sin embargo, que no se habla de un asesoramiento en un caso similar o en una materia análoga sino directamente a
una de las partes o a una entidad vinculada a la parte, sobre el objeto del
mismo proceso.
177
II. La segunda categoría «Roja Dispensable» consiste en que el árbitro tenga
interés directo o indirecto en la disputa. Concretamente, nos encontramos
aquí con el caso de que el árbitro, sea directa o indirectamente, posea acciones de la sociedad que es parte del arbitraje o de alguna de sus afiliadas.
Como se recordará, si la participación es significativa se incurre en una
causal de la Lista Roja No Dispensable. Por tanto, aquí estamos hablando
de una participación no significativa.
Forma parte también de esta segunda categoría el hecho de que un familiar
cercano —y por tal se entiende el cónyuge, los hermanos, padres o incluso
las parejas estables— tenga un interés significativo en el resultado de la
disputa. Aquí vemos que, tratándose de familiares, los Lineamientos son menos
exigentes que cuando se trata del árbitro mismo: una vez más, se matiza el
alcance del conflicto requiriendo no simplemente que haya interés sino
que además éste sea significativo.
Finalmente, siempre dentro de esta segunda categoría de la Lista Roja dispensable, encontramos el caso de que el árbitro o un familiar cercano sostengan una estrecha relación con un tercero que a su vez pueda estar expuesto a recurso por la parte perdedora de la controversia.
III. La tercera categoría se refiere a las relaciones del árbitro con las partes y
con los abogados de ellas.
Dentro de este marco está el caso de que el árbitro represente o asesore
usualmente a una de las partes o a una empresa afiliada. En este caso se usa
el adverbio «actualmente» (currently) mientras que en la Lista Roja No Dispensable se ha utilizado «regularmente» (regularly). Lo que se quiere significar es que, si se trata de una relación profesional continua, estamos en el
caso no dispensable. En cambio, el asesoramiento que se brinda en la actualidad —obviamente en materias ajenas a las del caso— pero que es
ocasional, puede ser dispensado por acuerdo de las partes. Veremos en la
Lista Naranja los casos de asesoramientos no actuales sino pasados y los
límites de tiempo a considerar.
Dentro de este mismo marco se ubican los casos en los que el árbitro tiene
en ese momento la representación no ya de una de las parte sino del abogado o
si es actualmente miembro del Estudio de abogados al que pertenece quien
asesora a una de las partes. Asimismo, es también un caso de Lista Roja Dispensable si el árbitro es Gerente, Director o miembro del Consejo de Supervi-
178
sión de una firma vinculada a una de las partes, siempre que esa firma vinculada
esté directamente involucrada en los asuntos que son materia del arbitraje. Como
hemos visto, si esta relación profesional fuera con la propia firma que es parte
en el arbitraje, la situación sería no dispensable. Pero tratándose aquí solamente
de una empresa vinculada, no solamente es una situación dispensable por las
partes sino que además se exige que la firma con la que se tiene vinculación esté
directamente involucrada con la materia arbitral. Esto significa que si la empresa «A» contrata con la empresa «B» para construirle una planta de procesamiento de minerales y encarga la obra civil a su filial A2, si el árbitro es Gerente o
Director de A se encontrará dentro de la causal roja no dispensable y deberá
inhibirse. En cambio, si es Gerente o Director de A2 tiene que declararlo, pero
las partes pueden aceptar que continúe como árbitro. Ahora bien, si es Director de Ax que es otra filial de A, pero que se dedica a asesorar a las empresas
agrícolas y no tiene relación alguna con el pleito, la situación baja a la Lista
Naranja.
Habría que considerar también como caso propio de la Lista Roja Dispensable la situación en la que el Estudio jurídico del árbitro, en una época anterior,
ha prestado servicios vinculados directamente con el caso. O si su Estudio de
abogados tiene una significativa relación comercial con una de las partes o con
una empresa afiliada de una de las partes.
Como correlato de lo dicho anteriormente en la relación de conflictos de
interés no dispensables, encontramos aquí que si el árbitro asesora en forma
regular a una de las partes o a una empresa vinculada pero ni él ni su Estudio
obtienen un ingreso significativo por ello, esta relación profesional podría ser
dispensada por acuerdo entre las partes.
Las relaciones familiares pueden dar lugar también a situaciones que, sin
llegar a la gravedad de los casos no dispensables, crean situaciones embarazosas. Por ejemplo, tendría que declarar su condición y no puede quedarse como
árbitro si las partes expresamente no lo aceptan, aquel que tiene una cercana
relación familiar con una de las partes si es persona individual o, si es persona
jurídica, con su Gerente, uno de sus Directores, uno de sus miembros del Consejo de Supervisión o con cualquier persona que tenga una relación de influencia similar con una de las partes o con los abogados de una de las partes. Igualmente, habrá que proceder de la misma forma si un familiar cercano del árbitro
tiene un interés económico significativo en una de las partes o en una empresa
vinculada a ella.
179
c) La lista naranja
La Lista Naranja simplemente obliga a hacer una declaración de la situación.
Frente a tal declaración, las partes tienen necesariamente que pronunciarse contra
el árbitro para que éste quede excluido del arbitraje, mientras que si no se pronuncian debe considerarse el árbitro como aceptado.
Aquí vamos a encontrar gran parte de aquellas situaciones similares a las
anteriormente descritas pero que, por decantación sobre la base del uso de
adjetivos de grados, han ido quedando fuera de la Lista Roja en cualquiera de
sus dos formas. En general, advertimos que estas situaciones no se refieren
tanto a la falta de independencia como más bien a la posible falta de imparcialidad.
De esta manera, encontramos cinco grandes categorías con sus respectivos casos específicos.
I.
La primera de estas categorías naranja se refiere a los casos de relación
profesional con alguna de las partes.
En este caso, lo que define su pertenencia a esta lista es que el árbitro haya
tenido relación profesional en los últimos tres años con alguna de las partes o también que, durante el mismo período haya asesorado a un tercero
en contra de una de las partes. Y lo mismo se aplica al Estudio de abogados
del árbitro, aun cuando el árbitro no hubiera tenido intervención personal
en ese servicio profesional.
Es importante destacar dos situaciones que se derivan de arbitrajes anteriores. Así, si dentro del período de tres años, el árbitro ha sido nombrado
antes árbitro por una de las partes o una de sus empresas vinculadas en dos
o más ocasiones, está incurso en la Lista Naranja. Y lo mismo sucede si el
árbitro simplemente ha formado parte de un Tribunal Arbitral en un asunto conexo que haya involucrado a una de las actuales partes o de sus Compañías asociadas.
En todos estos casos, el límite es de tres años.
II. La segunda categoría naranja se refiere a servicios que se prestan actualmente a una de las partes o a sus compañías asociadas, por el Estudio de
abogados del árbitro, en los casos de que el ingreso económico por este
concepto no sea significativo y el árbitro mismo no haya tenido vinculación con tales servicios. Y esta situación se extiende a otros Estudios de
180
abogados que compartan honorarios con el Estudio del árbitro. O al propio árbitro y a su Estudio cuando presta servicios a una de las partes pero
en asuntos que no tienen nada que ver con la materia controvertida.
Podemos imaginarnos el Estudio de Juan Pérez que asesora a la distribuidora de productos veterinarios denominada Clonación Ininterrumpida S.A.
en asuntos laborales. Se presenta una controversia entre Clonación Ininterrumpida y una empresa ganadera por la eficiencia de los productos vendidos. En este arbitraje, Clonación Ininterrumpida nombra como árbitro a
Juan Pérez. Éste tendría que declarar su relación de asesoramiento en otra
materia; pero, de acuerdo a las reglas para la Lista Naranja, si las partes no
lo objetan puede seguir como árbitro.
III. La tercera categoría naranja tiene que ver con las relaciones entre un árbitro con los otros árbitros o con los abogados de las partes.
Dentro de esta categoría encontramos los casos en que dos árbitros del
mismo Tribunal pertenecen al mismo Estudio o cuando menos, si no lo es
ahora, en los últimos tres años se presentó esa situación, sea con otro
árbitro o con el abogado de una de las partes.
También puede suceder que un abogado del Estudio de uno de los árbitros
sea árbitro en otra controversia que involucra a una de las partes o a una
compañía vinculada a ella. Otro caso posible es que un miembro cercano
de la familia del árbitro sea miembro del Estudio que defiende a una de las
partes en el arbitraje, aunque no se ocupe personalmente del caso.
Una situación contemplada en los Lineamientos y que, a mi juicio, no es
aplicable dentro de nuestro medio, es que el árbitro sea amigo personal del
abogado de alguna de las partes. En el Perú, dado que hemos estudiado en
pocas universidades, gran parte de los abogados somos amigos personales
unos de otros. De manera que si se quisiera aplicar estrictamente esta regla,
nos quedaríamos rápidamente sin árbitros y nos encontraríamos en al absurdo caso de tener que recurrir a árbitros extranjeros.
IV. La cuarta categoría tiene relación con las actitudes del árbitro respecto de
alguna de las partes que hacen dudar de la imparcialidad requerida.
Puede darse el caso que el Estudio de abogados al que pertenece el árbitro
esté actuando profesionalmente contra una de las partes o de una empresa
vinculada, lo que haría pensar en una animadversión del árbitro contra esa
parte. O que, por el contrario, se sospeche de una excesiva afinidad del
181
árbitro con una de las partes porque en los últimos tres años ha sido su
empleado o su socio.
Aquí también notamos una causal que no se ajusta a nuestro medio social
y profesional, más pequeño y más vinculado entre sí que el que se da en
Estados Unidos o Europa. Los Lineamientos ponen en duda —y, por tanto,
colocan dentro de la Lista Naranja— los casos en que exista una amistad
personal entre el árbitro y el Gerente o el Director o una persona con un
cargo similar de las partes, sus empresas vinculadas e incluso de los testigos o de los expertos. Es posible imaginar que, en el arbitraje internacional, árbitros y partes no se conocen, salvo en situaciones extraordinarias;
en cambio, dentro del arbitraje nacional —y más en un medio como el
Perú— esto es perfectamente frecuente, sin que ello ponga en cuestión su
independencia.
V. Finalmente, en la última categoría naranja los Lineamientos han colocado
situaciones varias.
Así, se ubican en esta categoría situaciones tales como que el árbitro haya
previamente declarado en forma pública su posición frente a la materia
controvertida. O que el árbitro forme parte del Consejo de la institución
arbitral patrocinante con capacidad para nombrar árbitros y resolver controversias bajo la jurisdicción de tal institución que pudieran surgir dentro
del arbitraje.
d) La Lista Verde
Por último, la Lista Verde incluye situaciones que, aunque pudieran parecer
conflictos de interés, no deben ser consideradas como tales.
Por ejemplo, los Lineamientos nos dicen que el hecho de que el árbitro haya
publicado antes un ensayo o haya dado una conferencia académica sobre el
tema jurídico involucrado en la controversia arbitral, es irrelevante mientras no
se haya mencionado ese caso específico.
También si el Estudio del árbitro está asociado con otro Estudio que presta servicios para una de las partes en materias desvinculadas del arbitraje y no
comparten honorarios, no hay necesidad ni siquiera de declarar este hecho.
182
Asimismo, los contactos con los otros árbitros o con los abogados de las
partes en las asociaciones culturales o de investigación académica, no ponen en
cuestión la imparcialidad del árbitro.
Es igualmente fuera de toda noción de conflicto de interés el hecho de que
el árbitro y el abogado de una de las partes hayan servido juntos como árbitros
en un Tribunal anterior o que el árbitro y algunos de los ejecutivos de las partes
hayan trabajado juntos como expertos o en otra tarea profesional o hayan sido
ambos árbitros en un caso anterior. Tampoco es relevante que el árbitro tenga
un número insignificante de acciones de las sociedades que son partes en el
arbitraje o de sus empresas vinculadas cuando están inscritas en Bolsa.
Un punto interesante es el caso de que una de las partes haya convocado
previamente a uno de los actuales árbitros para tratar sobre el caso. En tal
hipótesis, el hecho pertenece a la Lista Verde y no debe ser declarado si la
reunión se limitó a tratar sobre la disponibilidad de este abogado para ser nombrado árbitro por esa parte, a explicitar sus calificaciones para esta tarea y a
discutir los nombres de las personas que pudieran ser elegidas como Presidente
del Tribunal, sin tocar en ningún momento los aspectos substantivos de la controversia.
6. El código de ética de la Cámara de Comercio de Lima
La única institución arbitral peruana que ha intentado explicitar y concretar en
situaciones específicas las nociones de independencia e imparcialidad que establece la ley, es el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Lima.
Las normas institucionales de esta entidad referente a este tema no están
en el Reglamento de Arbitraje sino en el Código de Ética que se aplica tanto a
árbitros como a conciliadores.
Estas normas constituyen los artículos 5º y 6º (de alguna manera también
el 7º) de dicho Código de Ética y contienen —quizá de una manera más somera
y menos matizada— gran parte de las situaciones antes mencionadas al tratar
los Lineamientos de la International Bar Association.
Sin embargo, hay algunas diferencias fundamentales. La relación de la Cámara de Comercio no establece ninguna gradación de situaciones que pudieran
sugerir un conflicto de interés. Y, consecuentemente, no puede aplicar reglas
183
diferentes según el grado de compromiso que implique cada situación. Tampoco señala los casos que no son conflicto de interés aunque pudieran parecerlo.
En realidad, la normatividad de la Cámara de Comercio se limita a ordenar
una declaración jurada a cada árbitro de no estar incurso en las situaciones
listadas en los artículos mencionados de dicho Código de Ética. Sin embargo,
el Centro de Arbitraje de la Cámara cuenta con un Consejo Superior de Arbitraje al cual son elevadas las altercaciones sobre conflictos de interés y que,
dada la calidad de sus miembros, suple las imprecisiones de las normas institucionales.
7. La noción de conflicto de interés como concepto vivo
Sin embargo, a pesar de todo el trabajo desarrollado por instituciones y juristas
en torno de este problema y del interesantísimo esfuerzo realizado por la International Bar Association, ciertamente no se ha dicho la última palabra. Todo lo
que he mencionado anteriormente no son sino opiniones, costumbres jurídicas
o, en el mejor de los casos, reglas aplicables dentro de un entorno legal determinado.
La noción de conflicto de interés es un concepto vivo; y esto significa que,
como la vida misma, está en movimiento y en evolución. Cada caso nuevo
ayuda a repensar una afirmación anterior o a precisar un concepto desde una
perspectiva nueva. Dilucidar en qué consiste el el conflicto de interés y cuáles
son sus grados es una tarea permanente; y es una cuestión que constituye un
desafío para todos los abogados que estamos involucrados con el arbitraje.
184
CONTENIDO
El Arbitraje en la Doctrina Constitucional Española
BERNARDO M. CREMADES*
1. Introducción
La Constitución Española (CE) y la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)
atribuyen la potestad jurisdiccional del Estado a Jueces y Tribunales, quienes
tienen la facultad exclusiva de juzgar y ejecutar lo juzgado. Asimismo, nuestra
Constitución consagra la libertad de los ciudadanos como principio y valor
supremo de nuestro ordenamiento jurídico. La potestad de los árbitros de llevar a cabo la resolución de controversias, sobre materias de libre disposición
para las partes conforme a Derecho, encuentra precisamente su fundamento
en la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, materializada en el
convenio arbitral.
El convenio arbitral, piedra angular del arbitraje, delimitará la potestad
decisoria del árbitro. Todo arbitraje se fundamenta sobre la voluntad de las
* Senior patner, B. Cremades y Asociados; Presidente de la Corte Española de Arbitraje;
miembro del Institute of World Business Law de la Cámara de Comercio Internacional
(ICC); miembro del International Council for Commercial Arbitration; (e-mail: [email protected]).
El presente artículo constituye homenaje a Don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer,
ex-Presidente del Tribunal Constitucional y gran maestro del Derecho en España.
185
EL ARBITRAJE EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL ESPAÑOLA
partes en conflicto, existente o futuro, de tal manera que la cláusula arbitral será
el punto neurálgico del arbitraje y su razón de ser.
Nada impide, por lo tanto, la aceptación constitucional del arbitraje como
institución sustitutiva de la función jurisdiccional ejercida por los Jueces y Tribunales, sin que ello implique una suplantación por los árbitros de los órganos
judiciales del Estado. El propio Tribunal Constitucional configura el arbitraje
como «un equivalente jurisdiccional» mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que ante los órganos jurisdiccionales del Estado, es
decir, una decisión con efectos de cosa juzgada.1
La potestad jurisdiccional del árbitro no tiene, sin embargo, el mismo alcance que la otorgada por la Ley a los Juzgados y Tribunales, ya que frente a la
del poder de los jueces de ejecutar lo juzgado, atribuido ex lege, el árbitro necesitará del auxilio judicial, cuando la voluntad de las partes resulte insuficiente
para llevar a buen fin el procedimiento, o para cumplir lo decidido en el laudo.
La equivalencia entre el laudo y la sentencia judicial hace necesario el sometimiento del laudo al control judicial, mediante el ejercicio de la acción de
anulación previsto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA)
para salvaguardar la conformidad del laudo al orden de público del que Jueces
y Tribunales son garantes. Reconocida esta vinculación de los árbitros con los
órganos jurisdiccionales del Estado, parece lógico pensar que se permita a éstos la posibilidad recurrir al brazo judicial para salvaguardar y agilizar el procedimiento arbitral.
Por lo tanto, Jueces y Tribunales desempeñan una función primordial en el
éxito del arbitraje: en primer lugar, mediante el apoyo y control del arbitraje; y
en segundo lugar, en el procedimiento de ejecución del laudo arbitral.
Los efectos jurisdiccionales del arbitraje exigen unas garantías y responsabilidades para el árbitro, de proteger el derecho fundamental al proceso debido,
consagrado constitucionalmente. El régimen sobre responsabilidad del árbitro
tiene un menor desarrollo que el de los jueces, especialmente en relación con
las sanciones establecidas y la responsabilidad subsidiaria que se pueda desencadenar. Sin embargo, no cabe duda que de la misma manera que un juez, y
como órgano con potestad decisoria, el árbitro estará sujeto tanto a responsabilidad penal —en relación con los tipos establecidos en Título XIX del Código Penal— como civil —dentro de los límites establecidos en la Ley de Arbi-
1
Sentencia del Tribunal Constitucional 288/1993, de 4 de octubre.
186
traje— o institucional —de acuerdo con el reglamento de la institución arbitral
de la que sea miembro.
La libertad de configurar el procedimiento arbitral, no puede en ningún
caso reemplazar la obligación de las partes y del árbitro de respetar tres principios constitucionales de carácter imperativo, aplicables a todo proceso: audiencia, contradicción e igualdad. Siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional,
mediante el cual los particulares pueden alcanzar los mismos objetivos que ante
la jurisdicción civil, la Ley de Arbitraje exige un procedimiento equilibrado en
el que las partes gocen de igualdad de armas para hacer valer sus pretensiones.
Los principios de igualdad, audiencia y contradicción son de aplicación
inmediata al arbitraje que, en su caso, serán tutelados por los órganos judiciales
que conozcan de la acción de anulación del laudo, o por el propio Tribunal
Constitucional, mediante la interposición del recurso de amparo, frente a la
resolución de la Audiencia Provincial que desestime la acción de nulidad, cuando en el arbitraje se hubiese efectivamente vulnerado el derecho fundamental al
proceso debido.
2. Justificación y naturaleza jurídica del arbitraje
La exclusividad jurisdiccional a que parece aludir el artículo 117.3 CE y 2 LOPJ
no afecta a la validez constitucional del arbitraje, ni vulnera el artículo 24 CE, ya
que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ejercitarse tanto ante la jurisdicción ordinaria como mediante arbitraje, ya que el derecho a dicha tutela «…no
impide la igualmente facultad constitucional de optar para dicha tutela por el cauce extrajudicial del arbitraje».2
El arbitraje se justifica en la autonomía de la voluntad, fruto de la libertad,
valor fundamental que nuestro ordenamiento jurídico propugna en el artículo
1.1 CE. Tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional, el arbitraje es
«…un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la
voluntad de los sujetos privados (art. 1.1 CE)…».3
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1989 [RJ 1989, 6899]. Cfr. Sentencias
del Tribunal Constitucional 92/1985 de 24 de julio; y 160/1991, de 18 de julio.
3
Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2005, citando STC 176/1996, de
11 de noviembre, Fundamento Jurídico Primero.
2
187
La piedra angular del arbitraje es el convenio arbitral; negocio jurídico por
el que las partes expresan su voluntad de someter a arbitraje la solución de
todas las cuestiones litigiosas, o de algunas de ellas, que se hayan planteado o
que puedan plantearse respecto de una determinada relación jurídica. Configurado como un contrato, el convenio arbitral requiere consentimiento y objeto
cierto que sea materia arbitral, tal y como reconoce el artículo 1.261 del Código
civil (CC), así como el cumplimiento de determinados requisitos formales que
la Ley establece.
El convenio arbitral es de carácter contractual, pero con claros efectos
jurisdiccionales, al sustraer de la jurisdicción de los órganos judiciales el conocimiento de aquellas controversias que se encuentren afectadas por el convenio
arbitral. A su vez, la Ley de Arbitraje reconoce a los árbitros la potestad para
decidir, otorgando al laudo arbitral la fuerza de cosa juzgada y configurándolo
como un título ejecutivo que lo equipara a la sentencia judicial. El convenio
arbitral no puede, por lo tanto, entenderse sólo como un mero contrato entre
las partes, aunque formalmente y materialmente sí lo sea, ya que el convenio
arbitral constituye un negocio jurídico cuyos efectos implican la puesta en marcha de un proceso, a pesar de la eventual resistencia por una de las partes. El
convenio arbitral genera la base procesal para eventuales medidas provisionales
en garantía del cumplimiento final y efectivo de la sentencia arbitral, así como
la imposición por los jueces en su caso, de la ejecución forzosa de lo establecido en el laudo.
La redacción del convenio arbitral determinará las particularidades del procedimiento deseado por las partes, sentando las bases del procedimiento arbitral, como alternativa de las partes a la solución de los litigios que entre ellas
pudiesen surgir, distinta de la solución judicial.
La jurisdicción arbitral encuentra su fundamento en un negocio jurídico, el
convenio arbitral, dirigido a la liquidación de una relación jurídica controvertida, de modo que la voluntad de las partes, es la única fuente del arbitraje.4
El libre sometimiento de las partes a un arbitraje, en virtud del convenio
arbitral, de controversias que versen sobre materias de libre disposición, dentro
del marco de un procedimiento que salvaguarde las garantías de igualdad, audiencia, contradicción y prueba, configura el arbitraje como un auténtico equi-
4
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 3 de marzo de 1989 [RJ 1989, 9882]
188
valente jurisdiccional, de naturaleza contractual. El Tribunal Constitucional
configura el arbitraje como
…un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener
los mismos objetivos que de la jurisdicción civil, esto es, la obtención de
una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada.5
Reconociendo «…que la institución arbitral es compatible con la Constitución…,»6
los árbitros, al igual que los Jueces y Tribunales,
…prestan también tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos en
el sentido del artículo 24.1 CE, ya que su actividad —desarrollada por el
cauce de un procedimiento respetuoso de los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes— conduce a la creación
de un título ejecutivo con eficacia similar a la sentencia judicial, que abre la
ejecución judicial forzosa. El que existan vías judiciales para anular el laudo
corrobora que los árbitros prestan auténtica tutela jurisdiccional….7
Sin embargo, la similitud en la labor ejercida por Jueces y Tribunales, de
una parte, y por los árbitros, de otra, no supone que éstos últimos puedan ser
calificados «…como jueces en la aceptación que a tal figura se adscribe en nuestra Ley
Suprema y en las demás del ramo…», sino que existen claras diferencias entre una y
otra potestad jurisdiccional.8
La potestad jurisdiccional del árbitro no tiene el mismo alcance que la
otorgada por la Ley a los Juzgados y Tribunales, ya que frente a la del poder de
los jueces de ejecutar lo juzgado, el árbitro necesitará del auxilio judicial, cuando la voluntad de las partes resulte insuficiente para llevar a buen fin el procedimiento, o para cumplir lo decidido en el laudo. Por lo tanto, Jueces y Tribunales desempeñan una función primordial en el éxito del arbitraje: en primer lugar, mediante el apoyo y control del arbitraje, configurado en el artículo 8.3 LA;
y en segundo lugar, en el procedimiento de ejecución del laudo arbitral.
Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1987. Vid. SSTC 15/1989, fundamento jurídico
9º; 62/1991, fundamento jurídico 5º; 288/1993, fundamento jurídico 3º; 174/1995; 1996/
75; 1996/146; 1996/176; 1997/196.
6
Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1995, de 23 de noviembre.
7
Sentencia del Tribunal Constitucional 1995/174, de 23 de noviembre.
8
Auto del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1993.
5
189
Tampoco estará legitimado el árbitro para formular cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (artículo 177 del
Tratado de la Comunidad Europea, Sentencia de 23 de marzo de 1982, caso
Nordsee) ni cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional,
por estar el planteamiento de éstas reservadas a los órganos judiciales (artículo
163 CE). No obstante la limitación jurisdiccional del arbitraje en este aspecto,
el árbitro deberá decidir siempre respetando las normas imperativas de nuestro
ordenamiento jurídico, y atendido que no parece posible que los árbitros fallen
contraviniéndolo, parecería lógico pensar que se permita a éstos la posibilidad
recurrir al brazo judicial y formular cuestiones prejudiciales o de inconstitucionalidad, para salvaguardar la conformidad del laudo al orden de público del que
Jueces y Tribunales son garantes.
Entendiendo el Tribunal Constitucional que no existe una equiparación
plena entre los órganos judiciales y los arbitrales, no puede mantenerse que la
naturaleza del arbitraje sea puramente jurisdiccional, sino que nuestro Derecho
configura el arbitraje como una institución de origen contractual pero con efectos
jurisdiccionales.
Finalmente, destacar que el arbitraje no implica un menoscabo de la actividad jurisdiccional del Estado, sino que otra función, jurisdiccional y arbitral se
complementan. De este modo, la intervención judicial en el arbitraje, recogida
en los artículo 7 y siguientes de la LA se configura como un «…colorario del
denominado efecto negativo del convenio arbitral…» limitándose dicha intervención
«…a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la Ley».9 Estamos
refiriéndonos a la necesaria e importantísima cooperación que debe existir de la
judicatura, de cuyo apoyo depende el éxito del arbitraje en España.
3. Expansión de la Arbitrabilidad: el arbitraje societario
La Constitución vigente exigía cambios radicales frente a la organización política y jurídica del régimen anterior. Los postulados sobre los que se asentaba la
Ley de Arbitraje de 1953, basados en el monopolio jurisdiccional del Estado y
El artículo 8 recoge los diferentes funciones de los órganos jurisdiccionales en el apoyo y
control del arbitraje, a saber: (i) nombramiento judicial de árbitros; (ii) asistencia judicial en
la práctica de pruebas; (iii) adopción judicial de medidas cautelares; (iv) ejecución forzosa
del laudo; (v) acción de anulación del laudo; y (vi) exequátur de laudos extranjeros.
9
190
la obstaculización del arbitraje, no eran compatibles con los fundamentos de
una España democrática. La entrada en vigor de la Ley de Arbitraje de 1988
daba al traste con los fundamentos anacrónicos de la Ley de Arbitraje de 1953,
sirviendo como punto de partida del desarrollo del arbitraje en España.
El convenio arbitral forma parte de la relación contractual de las partes,
proporcionando estabilidad y garantizando un método especializado y rápido
de resolución de aquellas controversias que pudiesen surgir en relación con el
contrato. Además, el convenio arbitral puede hoy referirse a aquellas controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o
no contractuales, pudiendo las partes delimitar en el convenio arbitral la categoría de controversias que van a someter a la decisión de los árbitros, sean o no
de naturaleza contractual.
El artículo 2.1 LA establece que «…son susceptibles de arbitraje las controversias
sobre materias de libre disposición conforme a derecho…», eliminando la exclusión del
arbitraje, que sin embargo efectuaba la LA 1988, de «…las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición».10 De esta
manera, la nueva LA ha ampliado el campo de la arbitrabilidad, produciéndose
una absorción de la materia inarbitrable en la arbitrable.11
La nueva Ley parte únicamente del criterio general de la libre disposición,
reputando la Exposición de Motivos de la LA innecesario que dicha Ley contenga un elenco de materias de no libre disposición, considerando que «…en
principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles…», dejando a las disposiciones específicas de otros textos legales la exclusión de determinadas materias.
En general, la LA ha introducido una concepción abierta y flexible, omitiendo
establecer una lista cerrada que agote el ámbito de aplicación del arbitraje. Nada
impide ahora que determinadas controversias, como las societarias, tradicionalmente apartadas del arbitraje, puedan resolverse mediante arbitraje.
Por su parte, la LEC establece que
...los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán
renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.12
Cfr. Artículo 2.1 b) de la Ley 36/1988, de Arbitraje.
Pilar Perales Viscasillas, Arbitrabilidad y Convenio Arbitral (2005), p. 133.
12
Artículo 19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
10
11
191
La Ley efectúa una habilitación general del arbitraje, respecto de todas
aquellas materias que sean disponibles, por lo que sólo no podrá someterse una
determinada materia cuando así lo indique expresamente la ley.
Existe en la actualidad una tendencia expansiva del arbitraje que se refleja
tanto en las decisiones jurisdiccionales de los tribunales arbitrales como en las
diferentes normas reguladoras del arbitraje. Tal es el caso, por ejemplo en materia de propiedad industrial, donde queda claro que podrá someterse a arbitraje tanto las cuestiones litigiosas derivadas de las consecuencias mercantiles entre las partes, como aquellas surgidas en relación con el procedimiento para el
registro de una marca,13 siempre y cuando el arbitraje verse sobre las prohibiciones relativas establecidas en la Ley de Marcas.14
En otros ámbitos, como es el Derecho de la competencia, el hecho de que
intervengan cuestiones de orden público, no parece actuar en detrimento de la
jurisdicción de un tribunal arbitral para aplicar directamente el Derecho imperativo o para dilucidar las relaciones mercantiles entre las partes como consecuencia de la regulación al respecto.
En materia de Derecho societario, se ha cuestionado por un cierto sector
de la doctrina, así como de la jurisprudencia, la validez del sometimiento a
arbitraje de cuestiones litigiosas surgidas entre una sociedad mercantil y los
socios, o entre los socios, en relación con la constitución, modificación, desarrollo, cumplimiento o extinción de la sociedad o sus estatutos. Este escepticismo ha sido particularmente notorio en materia de sociedades anónimas, así
como en relación con la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de
un determinado acuerdo social.
El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente que no existe obstáculo legal alguno para someter el derecho de separación de un socio a un
arbitraje de equidad, si así lo establecen los estatutos sociales. En su sentencia
de 17 de enero de 2005, el Tribunal Constitucional desestimó el recurso de
amparo interpuesto por la sociedad Metalibérica S.A., impugnando el laudo arbitral que le condenaba a adquirir todas las acciones de las que era titular uno de
sus socios, Traser, S.A., tras ejercitar su derecho de separación, así como la
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó la acción de
nulidad contra dicho laudo.
13
14
Artículo 28 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.
Id., Artículos 6.1.b, 7.1.b, 8 y 9.
192
La sociedad Metalibérica, S.A., preveía en sus estatutos sociales la sumisión
a arbitraje de equidad de aquellas controversias que pudiesen surgir entre los
socios o entre éstos y la sociedad. El 1 de diciembre de 1999, la sociedad Traser
S.A., accionista de Metalibérica, inicio un procedimiento arbitral con el objeto de
disolver sus vínculos con la sociedad. El 13 de enero de 2000, Traser presentó
escrito ante el Juzgado de Primera Instancia, solicitando la formalización judicial del arbitraje.
Frente a la solicitud de formalización judicial del arbitraje, efectuada por
Traser, Metalibérica se opuso alegando, entre otros motivos, la imposibilidad de
someter a arbitraje un derecho inexistente como es el de separación convencional de un socio. El Juzgado desestimó las objeciones de Metalibérica y dictó
Auto aprobando la formalización judicial del arbitraje.
El 25 de abril de 2001, el Tribunal Arbitral dictó Laudo por el que se
condenaba a Metalibérica a adquirir todas las acciones de Traser, aceptando la
separación de esa sociedad. Frente al Laudo, Metalibérica formuló acción de
anulación, ante la Audiencia Provincial, alegando entre otros motivos la invalidez del convenio arbitral y la inarbitrabilidad de la materia, por haber reconocido un inexistente derecho de separación del socio de una sociedad anónima en
un arbitraje de equidad, derecho que Metalibérica consideraba como no susceptible de arbitraje y contrario al régimen imperativo de ius cogens, de la Ley de
Sociedades Anónimas que sólo permite la separación del accionista cuando
concurran alguno de los tres supuestos previstos en sus artículos 147 (modificación de los estatutos) 149.2 (cambio de domicilio social al extranjero) y 255
(transformación de la sociedad anónima en una sociedad colectiva o comanditaria).
El 24 de septiembre de 2002, la Audiencia Provincial confirmó el Laudo,
reconociendo la aplicación del arbitraje a las cuestiones surgidas de las relaciones entre una sociedad mercantil y sus socios entre éstos, en relación con la
constitución, modificación, desarrollo, cumplimiento o extinción del contrato
social.
La Audiencia Provincial consideró que los supuestos en que la Ley de Sociedades Anónimas permite la separación del accionista, constituyen derecho
necesario o ius cogens, pero sólo de mínimos. La Ley de Sociedades Anónimas
permite que en los estatutos de una sociedad se añadan otras causas que den
origen al derecho de separación del socio, además de las previstas legalmente,
«…de ahí que sea válida la previsión estatutaria de someter esta materia …a un arbitraje de
equidad [debiendo] predicarse la arbitrabilidad por la disponibilidad de la materia…»;
193
siendo el único límite la propia regulación de derecho necesario, no pudiendo
los árbitros en un arbitraje de equidad, privar a un socio de su derecho de
separación ni reducirle los tres supuestos previstos legalmente.
Posteriormente, Metalibérica interpuso recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional, alegando que tanto el Laudo como la sentencia de la Audiencia
Provincial vulneraban su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con
todas las garantías, al ser irrazonables y arbitrarias, alegando entre otros motivos, que tanto el Laudo Arbitral como la sentencia de la Audiencia Provincial
habían prescindido del Derecho vigente, ya que el derecho de separación de
socio no puede someterse a arbitraje, al tratarse de un derecho que no está
reconocido en nuestro ordenamiento excepto en supuestos muy específicos.
El Tribunal Constitucional denegó el amparo solicitado, reconociendo (i)
que el arbitraje es «…un medio heterónomo para el arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad…», que «…queda sustraído del propio proceso
constitucional…»; y (ii) que «…la Ley de Sociedades Anónimas permite someter el derecho
de separación de los socios a un arbitraje de equidad si… así se establece en los estatutos
sociales…».
El Tribunal Constitucional consideró que no podía entrar a valorar la interpretación que de la Ley había efectuado la Audiencia Provincial, «…pues tal
función corresponde a la jurisdicción ordinaria…»; y no habiéndose privado a Metalibérica de su derecho a pretender la nulidad del Laudo, mediante el ejercicio de la
correspondiente acción de nulidad, con todas las garantías procesales, el Tribunal Constitucional consideró que esa sociedad no había sufrido indefensión
alguna. Todo lo contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial contenía una
extensa y detallada fundamentación jurídica de los motivos por los que se rechazaba la solicitud de anulación del laudo.
La aceptación del arbitraje en materia societaria evidencia la tendencia expansiva en el elenco de materias que pueden someterse a arbitraje. El arbitraje
societario ha sido expresamente aceptado por la Dirección General de Registros y Notariado, en su Resolución de 19 de febrero de 1998,15 cuyos considerandos han sido reproducidos posteriormente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.16
Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 19 de febrero de 1998.
Sentencia del Tribunal Supremo 355/1998, de 18 de abril de 1998 (fundamento de Derecho cuarto); STS núm. 1139/2001 de 30 de noviembre de 2001.
15
16
194
4. El árbitro como juez designado por las partes
4.1. El árbitro como juez designado por la partes
El arbitraje es hoy en día aceptado como institución que equivale a la tutela
judicial efectiva consagrada en el artículo 24 CE y que, en palabras del Tribunal
Constitucional constituye un equivalente jurisdiccional. Del mismo modo, el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha mantenido la postura de
que el servicio ofrecido por un árbitro es el de «…resolver una controversia entre dos
o más partes…» que no puede asimilarse a la representación y defensa de los
intereses que de las partes efectúan los abogados.
La función jurisdiccional que desempeñan los árbitros no supone que éstos dispongan de las mismas facultades que los jueces y tribunales; y de manera
alguna los árbitros suplantan la función constitucional atribuida a los jueces de
decidir y ejecutar sus decisiones. Con razón se ha dicho que los jueces y los
árbitros han venido a ser verdaderos socios en la solución de los litigios. Cuando diferentes partes desean someter a arbitraje sus decisiones, también quieren
que su voluntad sea respetada por todos y garantizada por el poder judicial.
No puede equiparse, de manera absoluta, la función que desempeñan los
árbitros con la ejercida por los Jueces y Tribunales. En cuanto al objeto, el
ámbito de aplicación del arbitraje sólo llega hasta donde alcance la libertad de
los particulares; por ello, «…quedan extramuros del arbitraje aquellas cuestiones sobre
las cuales los interesados carezcan de poder de disposición…».17
Frente a las facultades que la Constitución otorga a los órganos judiciales,
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la potestad jurisdiccional del árbitro abarca únicamente la de juzgar, desempeñando una función pública «…cuasi-jurisdiccional y en ese ‘casi’ está el quid de la cuestión...».18
El árbitro, que no… puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad,
por estar reservada a los órganos judiciales (art. 163 CE), ni tampoco está legitimado para formular cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea, por no ser órgano jurisdiccional … necesita además del
brazo secular del Juez para dotar de eficacia al laudo, mediante la adición o
estrambote de una decisión judicial que ordene su cumplimiento, en una fase
netamente procesal, en un proceso de ejecución, porque sólo a los Jueces co17
18
Auto del Tribunal Constitucional 259/1993
Id.
195
rresponde hacer ejecutar lo Juzgado (Autos TS, Sala Tercera, 18 de noviembre
de 1986 y 2 de marzo de 1987)….
La potestad jurisdiccional del árbitro es fruto de la voluntad de las partes
de someter una determinada controversia a su decisión mediante arbitraje. Es
precisamente este poder jurisdiccional del árbitro que distingue a esta institución de otros métodos de resolución de controversias, como son la conciliación y la mediación.
El árbitro no es un representante de la parte que le ha designado ni tampoco un negociador. Asimismo, la posición que el árbitro ocupa en nuestro ordenamiento jurídico «…no es equiparable a la de un ciudadano particular…».19 En palabras del Tribunal Constitucional, «…el árbitro que zanja una controversia mediante
un laudo de Derecho actúa en ejercicio de una potestad de iuris dictio…» pudiendo las
partes «…obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil…».20
Por lo tanto, el ordenamiento jurídico reconoce a los árbitros una serie de
derechos, que les permita llevar a cabo esa potestad decisoria, pero también
una serie de obligaciones y responsabilidades, para salvaguardar el derecho de
las partes a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses,
prohibiendo la indefensión.
4.2. Imparcialidad e independencia del árbitro
La independencia arbitral es una de las garantías básicas del arbitraje, necesaria
para el desempeño de cualquier órgano que ejerza jurisdicción o lleve a cabo
una función equivalente. El árbitro debe permanecer independiente e imparcial
respecto a las partes, principio que hoy en día se encuentra aceptado en la
mayoría de legislaciones nacionales y reglamentos arbitrales. En España, la
Exposición de Motivos de la LA establece:
...el deber de todos los árbitros, al margen de quien los haya designado, de
guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en el
arbitraje. Garantía de ello es su deber de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible de poner en duda su imparcialidad o independencia.
José Garberí Llobregat, Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje
(2004), p. 295
20
Id. citando SSTC 62/1991, fundamento jurídico 5º, y 288/1993, fundamento jurídico 3º.
19
196
El artículo 17.1 LA confirma el deber del árbitro de «…permanecer durante el
arbitraje independiente e imparcial…;» no pudiendo «…mantener con las partes relación
personal, profesional o comercial». Para garantizar este deber, el artículo 17.2 LA
requiere a la persona que se proponga como árbitro «…revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia…»; y «…en cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los
árbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes…». Cuando concurran en el árbitro circunstancian que cuestionen su imparcialidad o independencia éste podrá ser recusado.
Mucho se ha analizado por la doctrina sobre la definición y extensión de la
independencia y la imparcialidad del árbitro. La primera apunta una situación
de hecho susceptible de verificación objetiva. La segunda, sin embargo, alude a
un estado mental del árbitro en el que, por lo tanto, entran en juego parámetros
subjetivos.21
La imparcialidad constituye una cualidad esencial de todo juzgador, ya sea
árbitro o juez; pero la dificultad de su prueba objetiva requiere la remisión a
situaciones de hecho objetivas, como es la verificación de independencia respecto a las partes. Los vínculos de dependencia con alguna de las partes proporcionan indicios suficientes de que no se satisfacen las cualidades de imparcialidad
que deben ser cumplidas por todo juzgador para asegurar un proceso justo.
El artículo 17 LA ha optado por requerir al árbitro que sea independiente e
imparcial, con carácter general, que «…no es lo mismo que no incurrir en ninguna de las
causas de abstención y recusación de jueces y magistrados, recogidas en… el artículo 219 LOPJ».22
Como explica la Exposición de Motivos de la LA, el legislador español ha
optado por una cláusula general sobre independencia e imparcialidad, al considerar que las causas de recusación de jueces y magistrados no siempre son
aplicables o adecuadas en materia arbitral. De esta manera la LA «…no aspira a
cerrar y agotar las causas de recusación en un listado, porque son las partes —y no las leyes—
las que deben hablar de ello en primer lugar».23
Fouchard, P.; Gaillard, E. y Goldman, B; International Comercial Arbitration (1999), p [].
Ver también Julio González Soria, Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje (2004) p. 178.
22
Julio González Soria, Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje (2004) p. 176.
23
Id. p. 177.
21
197
4.3. La responsabilidad del árbitro
El artículo 117 CE establece que la tutela judicial efectiva será llevada a cabo
por los jueces y tribunales, quienes desempeñan en exclusiva la función jurisdiccional del Estado. Los artículos 405 y ss. LOPJ indican que el Juez predeterminado por la Ley tiene responsabilidad en el ámbito civil, penal y disciplinario.
Esta responsabilidad constituye una garantía para los ciudadanos, que ha sido
ampliamente desarrollada por la Ley, pero cuyo régimen no puede trasladarse
íntegramente al terreno arbitral.
El Tribunal Constitucional considera al árbitro como «…un particular que
ejerce una función pública…,»24 de carácter cuasi-jurisdiccional, lo cual requiere el
establecimiento y aplicación de un régimen de responsabilidad para el árbitro
que garantice el derecho de los particulares al proceso debido.
El artículo 21.1 LA se refiere expresamente al régimen de responsabilidad
de los árbitros. Una vez aceptado su nombramiento, el árbitro y, en su caso, la
institución arbitral quedan obligados a
...cumplir fielmente su encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o
dolo…. [Así,]…la aceptación es la génesis de la responsabilidad del árbitro
y supone la obligación de los árbitros (arbitraje ad hoc) o de la institución
arbitral (arbitraje institucional) de cumplir fielmente el encargo de arbitrar... o de administrar el arbitraje...25
La régimen de responsabilidad configurado por la LA es de carácter genérico, aplicándose a cualquier incumplimiento del cargo, tanto para personas
físicas como jurídicas, excluyéndose sin embargo la responsabilidad por simple
negligencia.26 De este modo, la responsabilidad del árbitro se aparta del régimen de responsabilidad civil previsto en el artículo 411 LOPJ, para jueces y
magistrados. En general, el artículo 21 LA prevé un régimen de responsabilidad
contractual (artículo 1001 CC), sin perjuicio de ésta pueda concurrir con la
extracontractual (artículos 1902 y siguientes).27
Auto del Tribunal Constitucional núm. 259/1993 (Sala Primera, Sección 1ª) de 20 de julio
(RTC 1993. 259).
25
González Soria, supra nota 22, p. 204.
26
Garberí Llobregat, supra nota 23, pp. 415-416.
27
Id.
24
198
La responsabilidad del árbitro no sólo se proyecta en el ámbito civil, sino
también en la esfera penal; en relación con los tipos previstos en el Título XIX
del Código Penal. En los artículos 422 (cohecho) y 439 (negociaciones prohibidas) el Código Penal específicamente se refiere a los árbitros,28 teniendo en
cuenta la función pública que éstos ejercen, lo que justifica la consideración del
arbitraje como una institución que sobrepasa el ámbito contractual para adentrarse en la esfera procesal.
5. Garantías constitucionales del procedimiento arbitral: los principios
de audiencia, contradicción e igualdad
El artículo 24 de la Constitución consagra el derecho de toda persona a la tutela
judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses, prohibiendo la indefensión. Se trata de un derecho que la casi totalidad de los Estados democráticos reconoce. En la esfera internacional, la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 (artículo 10) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
1966 (artículo 14) expresamente reconocen la universalidad de este derecho.
La tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos es aplicable en cualquier ámbito, incluido en el arbitraje. En ningún caso podrá un procedimiento
arbitral denegar a las partes este derecho, debiendo los árbitros resolver todos
los asuntos que se les sometan, otorgando a ambas partes igualdad de oportunidades para hacer valer sus pretensiones. Asimismo, se trata de un derecho
que nuestra Constitución reconoce a todas las personas, físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas.
El derecho a la tutela jurisdiccional es vinculante para el conjunto de los
ciudadanos; es decir, se trata de una vinculación que afecta no sólo al poder
ejecutivo, legislativo y judicial, sino a todos los ciudadanos (artículo 9.1 CE),
incluidos los árbitros. Asimismo, el artículo 7.1 LOPJ establece que los derechos y libertades fundamentales «…vinculan en su integridad a todos los Jueces y
El Artículo 422 del Código Penal establece que lo dispuesto en los artículo 419-421,
relativos al cohecho, «…será también aplicable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública…». Por otro lado, los artículos 439 y 440 penan el abuso por parte del árbitro que, en el ejercicio de sus funciones, se
aproveche de su condición de árbitro para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en el asunto que están conociendo o de los bienes
objeto del litigio.
28
199
Tribunales…». Del mismo modo, el arbitraje, como equivalente de la función
jurisdicción ejercida por Jueces y Tribunales, obliga a los árbitros a garantizar
esos derechos fundamentales, incluido el derecho al proceso debido, que forman parte del orden público español. La posibilidad de anulación del laudo,
ante el juez competente, así como la posibilidad de amparo por el Tribunal
Constitucional que el artículo 53.2 CE proyecta sobre las libertades y derechos,
suponen un control Estatal y equiparan el procedimiento arbitral, en garantías
procesales, al sustanciado ante los órganos judiciales.
La Exposición de Motivos de la LA expresamente se refiere al derecho de
defensa de las partes y al principio de igualdad como «…valores fundamentales del
arbitraje como proceso que es». En este sentido, son aplicables al arbitraje unas normas procesales de carácter imperativo, encaminadas a salvaguardar los principios de audiencia, contradicción e igualdad; y no cabe su trasgresión por voluntad de las partes o por el árbitro.
El artículo 24.1 LA (principios de igualdad, audiencia y contradicción) establece que «…deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas
suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos…». Este artículo es sustancialmente
idéntico al artículo 18 de la Ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional.
El principio de contradicción exige la audiencia de la parte frente a quien se
dirige la demanda arbitral, concediéndole la oportunidad de hacer valer los medios de defensa que estime oportunos. Este principio se satisface concediendo a
la demandada la posibilidad de actuar en el proceso, debiendo cumplirse unas
exigencias determinadas: (i) el derecho a la representación letrada; (ii) el derecho
al conocimiento previo de la demanda; (iii) el derecho a contestar a la demanda; y
(iv) el derecho a la última palabra en la fase de alegaciones y conclusiones. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional no deja lugar a dudas de que
…la omisión o defectuosa realización de los actos de comunicación procesal constituye, en principio, una indefensión contraria al derecho a la tutela
judicial efectiva cuando prive al destinatario afectado del conocimiento
necesario para que pueda ejercer convenientemente su derecho de defensa
en los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir, salvo que
la indefensión esté motivada por el propio desinterés, pasividad, malicia o
falta de diligencia procesal del interesado….29
29
Id. p. 586, citando la Sentencia del Tribunal Constitucional 334/1993.
200
Esta doctrina es de aplicación directa al procedimiento arbitral. Así, el Artículo 30.2 LA dispone que «…las partes serán citadas a todas las audiencias con
suficiente antelación y podrán intervenir en ellas directamente o por medio de sus representantes…». El artículo 30.3 LA añade que deberá darse traslado a la otra parte «…de
todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte…»
debiendo ponerse «…a disposición de las partes los documentos, dictámenes periciales y
otros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su decisión…».
Sin embargo, la LA configura el principio de audiencia como un derecho y
no como una obligación,30 por lo que si una de las partes no comparece a una
audiencia debidamente notificada, o no presenta pruebas o alegaciones, los
árbitros continuar con el procedimiento arbitral y dictar un laudo, si consideran
que disponen de pruebas suficientes para adoptar una decisión.31
La Exposición de Motivos de la LA expresa que «…el procedimiento arbitral
se estructur[a] sobre la base de una dualidad de posiciones entre demandante y demandado…», por lo que el laudo será fruto de la intervención en el arbitraje de tesis
contrapuestas. El principio de contradicción se concreta en;
…el derecho de cada parte del arbitraje a conocer los actos de alegación y
de prueba formulados por la parte contraria, con el fin de poder desarrollar una actuación tendente a lograr una decisión del árbitro distinta a la
pretendida por la otra parte y conducente a obtener una decisión favorable
a sus derechos e intereses opuestos a los de la parte contraria.32
El principio de contradicción exige la audiencia de la persona frente a quien
dicha pretensión se dirige, concediéndole los medios de defensa necesarios
para hacer valer sus pretensiones. El cumplimiento de esta garantía queda satisfecho no tanto con la audiencia efectiva de la parte, sino con que se permita a
ésta actuar en el procedimiento arbitral. Es por ello que el artículo 31 LA per-
Id., p. 587.
El Artículo 31 LA establece: «…Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin
alegar causa suficiente a juicio de los árbitros: a) El demandante no presente su demanda en
plazo, los árbitros darán por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado,
éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión. b) El demandado no presente su
contestación en plazo, los árbitros continuarán las actuaciones, sin que esa omisión se considere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante. c) Una de
las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas, los árbitros podrán continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan…».
32
Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 587.
30
31
201
mite a los árbitros podrán continuar con el procedimiento arbitral y dictar un
laudo, si consideran que disponen de pruebas suficientes para adoptar una decisión. El principio de contradicción encuentra su fundamento en el artículo 24
CE que, al establecer la necesidad de que el proceso se lleve a cabo respetando
todas las garantías, establece que nadie puede ser condenado sin ser oído.
El principio de igualdad excluye que una parte sea tratada de manera preferente frente a la otra, debiendo contar ambas partes con igualdad de oportunidades de alegación, prueba e impugnación de las decisiones que pueda adoptar el árbitro. Igualdad en el procedimiento, significa igualdad de armas para
hacer valer sus pretensiones. Se trata, como ha manifestado el Tribunal Constitucional de «…una garantía que integra el propio artículo 24 CE, en cuanto que, interpretado a la luz del Artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos…».33
En definitiva, los principios de igualdad, audiencia y contradicción comentados encuentran su fundamento en el artículo 24 CE, que garantiza a las partes
la posibilidad de hacer valer sus pretensiones, formulando alegaciones y presentados todas las pruebas necesarias para defender su posición en el arbitraje,
en un procedimiento que otorgue igualdad de armas a cada parte.
El derecho a un proceso debido queda vulnerado «…cuando los titulares de
derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su
defensa…, proscribiendo la desigualdad de las partes…» (STC de 8 de febrero de 1982).
El derecho a la tutela judicial efectiva se concretiza mediante la obligación de
salvaguardar los principios de igualdad, contradicción y prueba. Por eso, la LA se
configura precisamente como una garantía procesal, estableciendo un procedimiento a seguir en la sustanciación del arbitraje y otorgando a las partes las posibilidad de plantear la denominada acción de anulación del laudo (artículo 40 LA).
6. Garantías constitucionales del Laudo: motivación, Congruencia y
Notificación
6.1. Motivación y Congruencia
El derecho a la tutela efectiva de los derechos comprende el derecho a que se
dicte una resolución fundada en Derecho, tanto favorable como desfavorable,
33
Sentencia del Tribunal Constitucional 125/1995.
202
dando respuesta a la acción ejercida por la actora,34 por lo que se viola el derecho
a la tutela judicial efectiva cuando el juez, o en nuestro caso el tribunal arbitral, no
se pronuncie sobre alguna de las cuestiones que se le hayan plateado.
El laudo definitivo que dicten los árbitros debe guardar congruencia o correlación con las pretensiones y alegaciones de las partes. El laudo será congruente con las peticiones de las partes cuando, al menos, interprete conjuntamente
todas las alegaciones de las partes, respetando los aspectos sustanciales del petitum y la causa de pedir. Esta necesidad de congruencia se manifiesta en el
artículo 39.1c) LA, que establece la posibilidad de que las partes soliciten al
tribunal arbitral «…el complemento del laudo respecto de peticiones formuladas y no resueltas en él…». En los supuestos de extra petita, establece el artículo 41 c), como
motivo de anulación del laudo, «…que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no
sometidas a su decisión…».
Asimismo, el artículo 37.4 LA establece la regla general de que el laudo
deberá ser motivado, a semejanza de lo previsto en el artículo 24.1 CE, tanto si el
arbitraje es de Derecho como de equidad. Sin embargo este requisito puede
dispensarse por acuerdo expreso entre las partes, así como en aquellos supuestos en los que el laudo recoja un acuerdo transaccional entre las partes.
Laudo motivado es aquel que recoge las razones, jurídicas o no, dependiendo de que el arbitraje sea de Derecho o de equidad, que han servido como
fundamento para el árbitro de adoptar una determinada postura.35
De la misma manera que una sentencia judicial, el laudo deberá ser motivado, siendo aplicable a éste la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional
en relación con el artículo 120.3 CE,36 siendo trasladables al laudo arbitral los
requerimientos de claridad y precisión expositiva y de fundamentación escueta,
con los que debe cumplir toda resolución judicial. La línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional no exige que el laudo que adopten los
árbitros contenga un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los
aspectos y cuestiones planteadas por las partes, sino que deben considerarse
suficientemente motivadas aquellas decisiones judiciales o arbitrales que se asienten sobre razones que permitan conocer los criterios jurídicos seguidos por el
juez o el árbitro, es decir, la ratio decidendi que ha determinado la decisión.37
Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1983
Garberí Llobregat, supra nota 23, pp. 876-877.
36
El Artículo 120.3 CE dispone que «…las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública…».
37
Vid. SSTC 14/91, 28/94, 153/95 y 32/96, entre otras.
34
35
203
El derecho a la tutela judicial efectiva exige, según el Tribunal Constitucional, que toda resolución judicial exteriorice el fundamento de la decisión que se
adopte, permitiendo así su control jurisdiccional.38 Esta exigencia, sin embargo,
no es de aplicación al laudo de la misma manera que a la sentencia judicial, ya
que el legislador permite a las partes dispensar este requisito por acuerdo expreso entre ellas, así como en aquellos supuestos en los que el laudo recoja un
acuerdo transaccional entre ellas. Consideramos, sin embargo, que esta facultad
no es sino fruto del principio de la autonomía de la voluntad, fundamento del
arbitraje.
6.2. Notificación del Laudo Arbitral
De acuerdo con lo previsto por el artículo 37.7 LA, el laudo deberá notificarse
en la forma y en el plazo que las partes hayan acordado o, en su defecto, mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado del laudo, dentro del
plazo de seis meses desde la presentación de la contestación a la demanda o de
la fecha de vencimiento para presentarla. Este plazo «…debe ser respetado de modo
inexorable…», ya que dicho plazo
…constituye el lapso durante el cual las partes, voluntariamente, renuncian
al ejercicio jurisdiccional de sus diferencias y dotan de facultades decisorias
al árbitro. Pasado el plazo, los árbitros carecen de ellas….39
Es de aplicación a la notificación del laudo arbitral, el artículo 5 LA, que
establece las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos,
que se aplican a todo el procedimiento arbitral, regulando la forma, el lugar y el
tiempo de las notificaciones y comunicaciones. Las flexibilidad del régimen
establecido en dicho precepto ha suscitado la posible inconstitucionalidad del
artículo 5 (a) LA, el cual señala que la notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o
Faustino Cordón Moreno, El Arbitraje en el Derecho Español: Interno e Internacional
(1995), p. 114.
39
SAP Badajoz 600/2003 (Sección 3ª), de 2 de diciembre, citando SSTS 13 junio de 1984
(RJ 1984, 3238), 27 de febrero de 1985 (RJ 1985, 777), 17 de octubre de 1988 (RJ 1988,
7584), 31 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2285), 1 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7458).
38
204
en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento
o dirección (independientemente del medio utilizado); añadiéndose que
…en el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable,
ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido
entregada o intentada su entrega por correo certificado o cualquier otro
medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocido del destinatario…
Ha sido este último inciso del artículo 5 (a) que ha planteado la posible
inconstitucionalidad del precepto. Mediante Auto núm. 44 recaído en el recurso de apelación 660/2004, la Audiencia Provincial de Madrid promovió cuestión de inconstitucionalidad contra dicho precepto sobre si el citado artículo
comporta inseguridad jurídica y desigualdad para las partes así como una vulneración del derecho de defensa constitucionalmente prescrito. La cuestión de
inconstitucionalidad planteada se fundamenta precisamente en la equiparación
del Laudo arbitral a las sentencias que puedan dictar los órganos jurisdiccionales, por lo que «…en la notificación de los laudos no se pueden rebajar las garantías que
deben observarse para la notificación de las sentencias….»40
Acertada o no la postura de la Audiencia, lo cierto es que de la notificación
del Laudo dependerá la posibilidad para la parte interesada de ejercitar la acción de anulación de Laudo en defensa de sus pretensiones. De este modo, el
régimen de notificaciones y comunicaciones se configura como garante del
principio de contradicción.
7. El Control Judicial del Laudo Arbitral
7.1. La acción de anulación del laudo arbitral
La constitucionalidad del arbitraje se fundamenta, entre otros motivos, en la
posibilidad que jueces y tribunales tienen de controlar el laudo arbitral. El artículo 40 LA prevé que «…contra el laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación…» si concurren algunos de los motivos establecidos en el artículo 41 de
dicha Ley. Cuando las partes someten una disputa a un arbitraje, de alguna
40
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid num. 44/2005 (Sección 11ª), de 28 de marzo.
205
manera están «…renunciando al ejercicio puntual de su derecho al libre acceso a los órganos
judiciales…»,41 por lo que parece lógico que la Ley retenga en los jueces y tribunales la potestad de revisar, con carácter extraordinario y tasado, la legalidad del
laudo arbitral.
El mecanismo de anulación del laudo arbitral aparece configurado en la
LA mediante una acción de carácter extraordinario, ya que las posibilidades de
revisión por parte de Jueces y Tribunales se encuentran limitadas por el legislador, evitando así que el proceso de impugnación de la validez del laudo se
convierta en una segunda instancia contra el laudo arbitral. Esto es, los motivos
de anulación del laudo se encuentran tasados, no pudiendo el órgano jurisdiccional, que conozca de la acción de anulación, revisar el fondo de la decisión de
los árbitros.42
En ningún caso podrán Jueces y Tribunales anular un laudo arbitral por
causas no previstas expresamente por la LA. De lo contrario, se vulneraría el
efecto de cosa juzgada del laudo, constitucionalmente reconocido. El derecho a
la tutela judicial efectiva requiere que tanto las decisiones judiciales firmes como
los laudos se cumplan, no pudiendo los órganos judiciales dejar sin efecto estos
o aquellas, «…fuera de los cauces taxativamente previstos…».43 El laudo arbitral produce efectos de cosa juzgada, por lo que, al igual que ocurre con las sentencias
judiciales, sólo podrá ser anulado por lo motivos legalmente previstos.44
Ello es conforme con la naturaleza del arbitraje, que es (STC 62/1991)
«…un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los
mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una
decisión al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada…».45
Por lo tanto, si un laudo arbitral fuese anulado por motivos distintos a los
legalmente previstos, se estaría desconociendo por el órgano jurisdiccional el
efecto de cosa juzgada que nuestro ordenamiento otorga a las sentencias arbitrales, «…vulnerando el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes que
les es de aplicación, y, en última instancia, desconociendo la tutela judicial efectiva del beneficiado por él…».46
Vid. Exposición de Motivos de la LA, Apartado VIII.
43
STC 288/1993, de 4 de octubre.
44
Id. Fundamento jurídico Tercero.
45
Id.
46
Id.
41
42
206
El artículo 41.1 LA indica que el laudo podrá ser anulado, cuando la parte
que solicita la anulación alegue y pruebe alguno de los motivos establecidos en
dicho artículo:
a) Inexistencia o invalidez del convenio arbitral (Artículo 41.1 a) LA).
b) Indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitro o por
no haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones (Artículo
41.1 b) LA).
c) Incongruencia extra petita del laudo arbitral (Artículo 41.1 c) LA).
d) Designación de los árbitros o tramitación del procedimiento arbitral en
contra de lo acordado por las partes, siempre y cuando dicho acuerdo no
vulnere alguna norma imperativa de la LA (Artículo 41.1 d) LA).
e) Resolución por parte de los árbitros de cuestiones no susceptibles de someterse a arbitraje (Artículo 41.1 e) LA).
f) Vulneración del orden público (Artículo 41.1 f) LA).
a) Anulación del laudo por inexistencia o invalidez del convenio arbitral
La validez del laudo requiere la validez del convenio arbitral, por lo que el
artículo 41.1 (a) LA establece que laudo podrá ser anulado cuando la parte que
solicite la anulación alegue y pruebe «…que el convenio arbitral no existe o no es
válido…», lo cual parece lógico teniendo en cuenta que la autonomía de la voluntad de las partes, plasmada en el convenio arbitral, es el pilar fundamental
del arbitraje y la fuente de la jurisdicción de los árbitros.
La inexistencia del convenio arbitral se refiere a aquellos supuestos en los
que falta alguno de los elementos esenciales de todo contrato: consentimiento,
objeto y causa. El convenio arbitral deberá expresar la voluntad de éstas de
someter la disputa a arbitraje (Artículo 9 LA). Configurado como un contrato,
el convenio arbitral requiere consentimiento y objeto cierto que sea materia
arbitral, en aplicación del artículo 1.261 CC, así como el cumplimiento de determinados requisitos formales.
El convenio arbitral puede hacer relación a controversias surgidas o que
puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales.
Las partes pueden muy bien establecer en el tipo de conflictos que se va a
someter a los árbitros, sea de naturaleza contractual o extracontractual. El convenio arbitral puede concertarse como cláusula incorporada a un contrato principal o por acuerdo independiente del mismo.
207
La LA ha introducido la novedad de permitir la cláusula arbitral por referencia, al considerar «… incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que
conste en un documento al que éstas se hayan remitido…» (Artículo 9.4); y el convenio
arbitral presunto, aquél cuya existencia se presume «…cuando en un intercambio de
escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por
la otra» (Artículo 9.5).
A su vez, el convenio arbitral puede incluirse en un único documento suscrito por las partes, pero puede ser el resultado de un intercambio de cartas o
de cualquier otro medio de comunicación. La LA reconoce el imparable avance
de las nuevas tecnologías de la información y considera válido el convenio
arbitral que conste en soporte que permita su posterior consulta. Lo importante es que haya un cruce de oferta y aceptación de arbitraje por las partes.
Junto a la inexistencia del convenio arbitral, el artículo 41.1 a) se refiere a la
invalidez del convenio arbitral. Aunque el convenio arbitral reúna los requisitos
formales de todo negocio jurídico, no será válido si resulta contrario a una
norma legal imperativa o de orden público, o cuando verse sobre una materia
no arbitrable (artículo 2 LA), o traspase los límites de la autonomía privada
(artículo 1.255 LA), o esté viciado de causa ilícita (artículo 1.275 CC) o haya
sido otorgado por representante que carezca del debido poder (artículos 1.713
y 1.259 CC).47 La invalidez se refiere igualmente a los casos de anulabilidad,
como es la incapacidad de las partes y los vicios del consentimiento (artículos
1.300 y 1.301 CC).48
b) Anulación del laudo por falta de notificación de la designación de un árbitro o
por no haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones
El artículo 41.1 b) LA establece, como motivo de anulación del laudo,
…que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se [hayan] ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera
contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo,
que se [hayan] ajustado a esta Ley.
Juan Cadalso Palau, «Comentario al Artículo 41 de la LA,» en Julio González Soria, Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre (2004), p. 418.
48
Id.
47
208
Este precepto, por lo tanto, establece dos causas distintas de anulación: (1)
indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitro; o (2) por
no haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones durante el procedimiento arbitral.
Indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitro
Todas las partes en un procedimiento arbitral tienen derecho a conocer la identidad de los árbitros, de la misma manera que las partes en un proceso judicial.
En la doctrina del Tribunal Constitucional, el mero desconocimiento por una
de las partes de la identidad de las personas que vayan a juzgar el litigio, no tiene
en sí misma relevancia constitucional. Sólo habrá indefensión en aquellos supuestos en los que la irregularidad procesal vaya «…unida a la manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio
se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión…».49 En este caso se
habría vulnerado una de las garantías esenciales de todo proceso: la de permitir
a las partes cuestionar y someter a la consideración y resolución correspondiente, la concurrencia de alguno de los motivos de recusación, legalmente
previstos para salvaguardar la imparcialidad de todo juzgador.
Por lo tanto, en el ámbito del proceso judicial, el Tribunal Constitucional
no reconoce el derecho a conocer la identidad del juzgador en el vacio,50 sino
estrictamente en función de que la parte que desconocía la identidad del juzgador pueda ejercitar el derecho a recusar en tiempo y forma a aquellos jueces
que pudieran incurrir en causa para ello.51
En el ámbito del arbitraje, que no constituye un sistema público como el
jurisdiccional, y en donde la actuación de los árbitros es esporádica y puntual, sí
parece tener relevancia jurídica por sí misma, la falta de notificación a las partes
de la identidad del árbitro, incluso cuando no pese sobre él causa de recusación
alguna.52 Por lo tanto,
…al amparo del art. 41.1.b) podría hipotéticamente pedirse con éxito la
anulación del laudo, no sólo por la falta de imparcialidad del árbitro cuya
identidad no fue notificada debida y oportunamente al accionante … sino
Id.
Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 991
51
STC 230/1992, de 14 de diciembre, Fundamento Jurídico 4º.
52
49
50
209
también por la posible falta de dicha condición de «árbitro» en la persona
cuya identidad se omitió a la parte afectada.53
Sin embargo, para que la indefensión producida por una infracción procesal tenga relevancia constitucional, y por lo tanto justifique la anulación del
laudo arbitral, será necesario que alcance la dimensión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.2CE. Por lo tanto,
en materia arbitral, será necesario que el Tribunal o la institución «…haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y
justificar sus pretensiones…».54 En palabras del Tribunal Constitucional, la indefensión de carácter procesal será constitucionalmente relevante cuando
…el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio
del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y
justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de
replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Por tal razón, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella que resulta efectiva, de tal forma que toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales
provoca, en todos lo casos, la eliminación o disminución material de los
derechos que corresponden a las partes en el proceso…55
Indefensión por no haber podido hacer valer sus pretensiones
La petición de anulación del laudo se puede justificar en la ausencia de notificación de las actuaciones arbitrales o por cualquier otra razón que haya impedido
a una de las partes hacer valer sus respectivos derechos, como es la falta de
notificación de la designación de un árbitro, anteriormente comentada.
La «debida notificación» es un precepto básico del arbitraje ya que el artículo 24.1 LA expresamente requiere a los árbitros que traten a las partes con
igualdad, debiendo «…darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus
derechos…». En consecuencia, cuando una de las partes haya sido privada de
formular alegaciones, o de comparecer e intervenir en las audiencias, o se le
Id.
STC 107/1999, de 14 de junio, fundamento jurídico 5º, citando SSTC 70/1984, 48/1986,
89/1986, 98/1987 y 140/1996.
55
Garberí Llobregat, supra nota 23, p. 1039, citando STC 68/2002, de 21 de marzo.
53
54
210
haya denegado injustificadamente su derecho a aportar escritos y documentos,
se le estará impidiendo la oportunidad de hacer valer sus pretensiones.
Sin embargo, para que estas irregularidades del procedimiento arbitral sirvan
de justificación para anular un laudo arbitral será necesario que ocasionen «…un
daño o perjuicio real, una incidencia material concreta en su posición jurídica que, de no haberse
producido…, podría haber cambiado el signo de la decisión definitiva del arbitraje». Así, por
ejemplo, cuando a una de las partes se le haya denegado la práctica de una determinada prueba, y pretenda posteriormente la anulación del laudo, «…deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia…».56
c) Anulación del laudo por afectar al ámbito objetivo del convenio arbitral
La anulación del laudo arbitral puede ser consecuencia de (i) que los árbitros
hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión (Artículo 41.1 c)
LA); o (ii) que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles de
arbitraje (Artículo 41.1 e) LA). En ambos supuestos, la anulación afectará únicamente a aquellas cuestiones no cubiertas por el convenio arbitral o aquellas
materias no susceptibles de arbitraje (Artículo 41.3 LA).
Incongruencia del laudo arbitral
El laudo que resuelva controversias no sometidas a su decisión será incongruente por ultra petitum. La incongruencia extra petita puede producir en la
parte afectada una situación de indefensión constitucionalmente relevante (SSTC
77/1986, 125/1989, 163/1990, 144/1991, 189/1995, 98/1996, 9/1998),57 y en
particular del principio de contradicción.
La incongruencia del laudo arbitral será constitucionalmente relevante, y
por lo tanto, causa de anulación, cuando suponga una desviación de tal naturaleza que implique una modificación de los términos del debate procesal, y se
haya dictado un laudo no ajustado sustancialmente a las pretensiones recíprocas de las partes.58 Sin embargo, nada obliga a los jueces, y en nuestro caso, a los
árbitros, a ajustarse estrictamente a todas las alegaciones de carácter jurídico
STC 1996, de 15 de enero, fundamento jurídico 3º, citando SSTC 116/1983, 147/1987,
50/1988 y 350/1993.
57
Id. p. 998.
58
SSTC 144/1991, de 1 de julio, 136/1998, de 29 de junio.
56
211
aducidas por las partes,59 sino única y exclusivamente a lo directamente solicitado al tribunal.
El juicio sobre la existencia o no de incongruencia extra petita presupone
la verificación de si la parte dispositiva del laudo recae sobre una cuestión incluida en las pretensiones de las partes, de tal forma que se haya impedido a las
partes la posibilidad de formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión.60 Así, en palabras del
Tribunal Constitucional,
...la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de reconducirse necesariamente, desde una perspectiva constitucional, a la adecuación o inadecuación apreciable entre el petitum de la demanda y el fallo de
la sentencia, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el correspondiente órgano judicial...61
Resolución de cuestiones no susceptibles de someterse a arbitraje
Los árbitros no pueden decidir sobre todo tipo de cuestiones, puesto que carecen del poder que nuestra Constitución otorga a los Jueces y tribunales (Artículo 117 CE) de juzgar y ejecutar lo juzgado, poder que emana del pueblo. Sin
embargo, la facultad jurisdiccional de los árbitros se encuentra delimitada por
lo dispuesto en el convenio arbitral y por la arbitrabilidad de la materia. Por lo
tanto, el Artículo 41.1.e) LA establece como causa de anulación del laudo, que
éste resuelva cuestiones no susceptibles de arbitraje. Se trata de una causa de
anulación directamente relacionada con lo previsto en el Artículo 2.1 LA, que
establece que «…son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho…».
En estos casos, sólo podrá prosperar la acción de anulación si la materia no
susceptible de arbitraje se relaciona directamente con el asunto principal del
arbitraje; es decir, que no sea un asunto que tenga carácter accesorio respecto
del principal, debiendo estar la cuestión que no admite resolución mediante
arbitraje indisolublemente unida al asunto principal del arbitraje.
STC 136/1988, de 29 de junio.
Id. citando SSTC 154/1991, 172, 1994, 116/1995, 60/1996 y 98/1996.
61
STC 48/1989, de 21 de enero.
59
60
212
d) Anulación del laudo por irregularidades del procedimiento
El Artículo 41.1 d) LA se refiere a la anulación del laudo por irregularidades en
la designación de los árbitros o en la tramitación del procedimiento arbitral.
La autonomía de la voluntad permite a las partes «…convenir libremente el
procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones…» (Artículo 25.1
LA). La LA establece una serie de normas de procedimiento de carácter dispositivo. Junto a éstas, la LA establece una serie de reglas imperativas que deben
ser observadas por las partes y el Tribunal Arbitral con independencia del acuerdo
que hayan adoptado las partes sobre las mismas.
Para que prospere una eventual acción de anulación contra el laudo, será
necesario que se hayan vulnerado normas que la LA establece con carácter
imperativo, por lo que a efectos de anulación del laudo por infracción del procedimiento arbitral, es irrelevante que se haya respetado o no las reglas procedimentales acordadas por las partes, tales como los pactos de ampliación de
escritos, las reglas sobre el nombramiento de peritos o el lugar y el idioma del
arbitraje.
Frente a la legislación anterior la LA ha optado por suprimir, como causa
de anulación del laudo, que éste haya sido dictado fuera de plazo, transcribiendo escrupulosamente las causas de anulación que contempla la Ley Modelo de
la CNUDMI. Sin embargo, a diferencia de la LA, la Ley Modelo no fija plazo
alguno a los árbitros, para dictar el laudo. La LA sí establece, por el contrario,
que «…si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación…».62
Por lo tanto, cuando las partes no hayan pactado otra cosa, el plazo fijado por
la LA para que los árbitros emitan el laudo, constituye una norma de carácter
imperativo, cuyo incumplimiento podría motivar el ejercicio de la correspondiente acción de anulación contra el laudo arbitral.
e) Anulación del laudo por ser contrario al orden público
La acción de anulación sirve de control de la observancia por los árbitros de
determinados principios constitucionalmente aceptados, así como de aquellas
normas aplicables de carácter imperativo o de ius cogens. El artículo 41.1 f) LA
62
Artículo 37.2 LA.
213
establece precisamente como causa, al amparo de la cual puede ejercitarse la
acción de anulación del laudo, que éste sea contrario al orden público. Sin embargo, la LA no otorga una definición de lo que constituye «orden público».
A partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986,63
el concepto de orden público adquirió tintes netamente procesales, operando
así, como causa de anulación del laudo, cuando los árbitros hayan dictado una
sentencia arbitral en un procedimiento que contravenga derechos fundamentales y libertades constitucionalmente reconocidos; y en particular, cuando el laudo haya sido dictado en un arbitraje viciado de indefensión para una de las
partes, en contravención del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en
el artículo 24 de la Constitución.
El orden público ha adquirido un contenido procesal, que sustrae el procedimiento de anulación de la revisión de la decisión que sobre el fondo del
asunto los árbitros han laudado. Sin embargo, junto a ese orden público procesal existe otro de carácter material, constituido por normas de ius cogens, que
siempre deben ser aplicadas por el árbitro. Se trata de normas inderogables,
de carácter imperativo, que el árbitro debe siempre aplicar cuando laude en
Derecho.
La corrupción, por ejemplo, compromete al orden público de tal manera
que si una parte alega como defensa la existencia de corrupción por la otra
parte, y el tribunal decide no entrar a conocer sobre los actos de corrupción
alegados, la parte contra la que se pretenda posteriormente ejecutar el laudo
podrá oponerse alegando la excepción de orden público. Por lo tanto, los jueces y tribunales llevarán a cabo un control del fondo del asunto, más allá de la
mera comprobación de la existencia o no de una vulneración del orden público
procesal. De este modo, la alegación por una de las partes de actos de corrupción de la otra parte implicará a la postre el control por el juez en la fase de
ejecución o anulación del laudo, cuando el tribunal arbitral se haya abstenido de
examinar los actos de corrupción alegados. En este sentido, el control ejercido
por el juez irá más allá del mero control del orden público procesal, entrando a
considerar cuestiones de fondo, incluyendo los mismos hechos que dieron lugar a la disputa objeto del arbitraje.
Asimismo, orden público internacional impone al árbitro el deber de investigar o entrar a conocer determinados hechos que surjan en el arbitraje,
63
STC 43/1986 (Sala Primera), de 15 de abril.
214
independientemente de la voluntad de las partes, y de plasmar sus conclusiones
fácticas y jurídicas en el laudo. Este deber es, como se ha expuesto, claro en el
ámbito de contratos viciados de corrupción, pero aplicable a otros ámbitos en
los que deba considerarse la vulneración de principios o valores fundamentales,
de carácter o no procesal. Dichos principios tienen su fuente tanto en el ordenamiento interno constitucional, como en el plano Comunitario e internacional.
El examen por parte de los órganos jurisdiccionales, tanto en fase de ejecución como en anulación del laudo arbitral, de determinadas cuestiones de
fondo que traigan a colación la vulneración del orden público, se configura así
como un mecanismo de control tendente a evitar el recurso al arbitraje como
fraude procesal. De no ser así, bastaría un recurso a un procedimiento arbitral
para evitar la aplicación de disposiciones básicas del ordenamiento jurídico.
En el marco del Derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (TJCE) recordó a los jueces que un laudo que vulnere disposiciones de orden público comunitario deberá ser anulado. En Eco
Swiss, la sociedad holandesa Benetton había celebrado un contrato de licencia
con Eco Swiss y Bulota, por el que Benetton concedía a Eco Swiss, por un
tiempo determinado, el derecho a fabricar relojes con la mención «Benetton
Bulota». En virtud de la cláusula arbitral contenida en el contrato, y a raíz de
la resolución anticipada del mismo por Benetton, las partes iniciaron un arbitraje ante el Instituto Neerlandés de Arbitraje. Cuando el Tribunal Arbitral
dictó dos laudos condenando a Benetton al pago de una indemnización, Benetton solicitó la anulación de los laudos ante los tribunales holandeses, alegando que dichos laudos eran contrarios al orden público debido a la nulidad
del contrato de licencia desde el punto de vista del Derecho de la competencia comunitario, y en particular, por ser contrario al artículo 81 CE, a pesar de
que durante el arbitraje, ni las partes ni el Tribunal Arbitral se hubiesen referido a esta cuestión.
El Hoge Raad der Nederlanden planteó una serie de cuestiones prejudiciales64
sobre si el hecho de que el contenido o la ejecución de un laudo arbitral impida
En virtud del Artículo 234 del Tratado CE (antiguo 177), cuando un órgano jurisdiccional
de un Estado Miembro tiene que aplicar Derecho comunitario, en relación con una causa
de la que esté conociendo, dicho tribunal podrá suspender el procedimiento nacional y
formular una solicitud al TJCE sobre la forma en que debe interpretarse un acto jurídico
comunitario o los Tratados de la Unión Europea.
64
215
la aplicación de una prohibición impuesta por el Derecho comunitario de la
competencia, implica que el juez nacional debe estimar la acción de anulación
que contra ese laudo arbitral se haya planteado. El TJCE señaló:
…un órgano jurisdiccional nacional al que se ha presentado un recurso de
anulación de un laudo arbitral debe estimarlo cuando considere que el laudo es efectivamente contrario al art. 81 CE (ex art. 85), si conforme a las
normas procesales internas debe estimar un recurso de anulación basado
en el incumplimiento de normas nacionales de orden público.65
La cuestión se centró, por lo tanto, en determinar, si la aplicación de un
Derecho contrario al ordenamiento jurídico comunitario constituía una causa de
nulidad de la sentencia arbitral, o de denegación de su reconocimiento. Es decir,
para el caso concreto de la sentencia del TJCE comentada, la cuestión prejudicial
planteada pretendía dilucidar si la falta de aplicación por los árbitros del derecho
de la competencia comunitario implicaba una vulneración de los intereses fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario, y por ende, del Estado Miembro implicado, pudiendo anularse la sentencia arbitral por esta vía.
El TJCE constató que siendo nulo el contrato objeto del arbitraje, por ser
contrario al orden público internacional, la sentencia arbitral que se pronunció
sobre el mismo era asimismo nula. De esta manera, la única sentencia que no
hubiese estado viciada de nulidad seria aquella que declarase la nulidad radical del
contrato. Sin embargo, no pudiendo los árbitros pronunciarse sobre aquellas cuestiones que no se le hayan sometido a arbitraje —que en este caso era la simple
responsabilidad contractual de una de las partes— no parece posible que los
árbitros hubiesen podido pronunciarse sobre la validez o nulidad del contrato,
por violación del orden público comunitario, tal y como dio a entender el TJCE.
Sin embargo, la decisión del TJCE pone de manifiesto que los árbitros, en
la toma de decisiones, no deben ignorar los principios básicos de orden público, al amparo de las formalidades que pueda presentar una determinada relación contractual. Sin duda alguna, existe un proceso de ósmosis entre jueces y
árbitros, por el que los órganos jurisdiccionales efectúan un examen pormenorizado del cumplimiento en el arbitraje de principios que forman parte del
denominado orden público.
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 1 de junio de 1999,
Eco Swiss China Time Ltd. c. Benetton International NV, C-126/97.
65
216
7.2. El recurso de amparo
El artículo 53 CE consagra el derecho de cualquier ciudadano de
…recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo
14 y la Sección Primera del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional….
De esta manera el Tribunal Constitucional se configura como último órgano jurisdiccional garante de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución, incluido el derecho al proceso debido consagrado en su
artículo 24.
El derecho al proceso debido es de aplicación directa al arbitraje, pudiendo
ser tutelado a través del recurso de amparo, frente a la resolución de la Audiencia Provincial que desestime la acción de nulidad.
La legitimación para acudir al recurso de amparo es muy amplia, estando
esta vía disponible a toda persona, natural o jurídica, que invoque un interés
legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.
En lo que al procedimiento se refiere, la tramitación del recurso de amparo
aparece contenida en los artículos 48 a 58 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional. El proceso se inicia mediante el oportuno escrito de demanda
del interesado, exponiendo los hechos que la motivan y los derechos fundamentales que se consideran vulnerados, y fijando con precisión el amparo solicitado.
El recurso de amparo protege a los ciudadanos frente a las violaciones de
los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución «…originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del
Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes».66 Por lo tanto, el laudo
arbitral, como acto que no emana de ningún poder público, no puede ser objeto de impugnación directa mediante amparo. Sólo cuando la vulneración de los
derechos y libertades fundamentales sean atribuibles al órgano jurisdiccional
que conoció de la acción de nulidad contra el laudo, podrá el Tribunal Consti-
66
Artículo 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
217
tucional enjuiciar un eventual lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.67 Es
decir, las garantías establecidas en el artículo 24 CE pueden ser objeto de examen por el Tribunal Constitucional sólo cuando su vulneración sea
…imputable de modo inmediato y directo a un acto u omisión producido
en el proceso judicial en el que han de observarse y son exigibles dichas
garantías, pero trasladar estas … al procedimiento arbitral para basar determinadas irregularidades o vicisitudes ocurridas durante su tramitación
… es algo que, en principio, resulta extraño a esta jurisdicción….68
Por lo tanto, sólo pueden examinarse en amparo vulneraciones de derechos y libertades fundamentales, cuando dichas vulneraciones hayan sido efectuadas durante el proceso judicial que haya desestimado la anulación del laudo.
No cabe por lo tanto revisión del Laudo Arbitral en vía amparo, que queda
excluido en sí mismo del proceso de amparo constitucional.69
Así, las garantías consagradas en el artículo 24 CE sólo se proyectan con el
rango de derechos fundamentales a aquellas fases del procedimiento arbitral en
el que resulta necesaria la intervención judicial, estando entre las más relevantes
la formalización judicial del arbitraje, la acción de anulación del laudo o su
ejecución forzosa.
Finalmente, en cuanto al alcance de revisión por parte del Tribunal Constitucional, conviene destacar que éste no podrá en ningún caso entrar a conocer
sobre el fondo del acto del poder público que se impugna. Determinar la correcta respuesta en Derecho a la cuestión de fondo queda fuera del ámbito de
jurisdicción del Tribunal Constitucional, no pudiendo éste entrar a valorar la
interpretación que del Derecho ha efectuado el órgano judicial del que emana
el acto, pues tal función corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria, en
el ejercicio exclusivo de la potestad que le reconoce el artículo 117.3 CE.70
STC de 17 de enero de 2005, citando STC 176/1996 de 11 de noviembre.
Id. Fundamento Jurídico Segundo.
69
Id.
70
Id. Fundamento Jurídico Tercero.
67
68
218
8. Conclusión
El jurista práctico hace bien de abstraerse de vez en cuando de su diaria actividad. Siempre resulta una tarea fértil alejarse del concreto procedimiento arbitral y analizarlo desde el prisma constitucional. Reflexionar desde la óptica de la
Carta Magna, o si se prefiere desde los derechos y libertades tal y como los está
definiendo el Tribunal Constitucional, es de gran interés práctico. La Constitución es el broche final de todo nuestro quehacer jurídico, también del suum
cuique tribuire en vía arbitral.
La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional entorno al «equivalente
jurisdiccional», como así considera al arbitraje, resume tantas páginas de nuestra legislación y doctrina. Tiene su origen contractual en el convenio arbitral,
pero con unos claros efectos procesales al dotar al laudo en que concluye el
procedimiento de los efectos de cosa juzgada.
El árbitro no es un funcionario público ni se equipara su status al del juez
estatal, pero ejerce funciones jurisdiccionales. Por ello, deben garantizarse los
derechos constitucionales a quienes solicitan justicia en vía arbitral. El árbitro
no puede plantear sus dudas al Tribunal Constitucional, ni cuestiones prejudiciales al Tribunal Europeo. Tampoco cabe apelar contra sus decisiones con un
recurso jurisdiccional por quedar impedido el juez en revisar el fondo de sus
decisiones; se puede, eso sí, solicitar la nulidad de sus actuaciones y en especial
de sus laudos arbitrales en supuestos graves, legalmente predeterminados.
El árbitro debe aplicar la Constitución como norma suprema de nuestro
ordenamiento jurídico. En cuestiones procesales está obligado a garantizar a
las partes los principios de audiencia, contradicción e igualdad. La doctrina
constitucional le coloca también como garante del orden público, con el debido respeto a la voluntad de las partes que por su convenio dieron origen y
después vida al procedimiento arbitral.
Acudir al arbitraje no cuestiona la tutela judicial efectiva, pues los jueces y
los árbitros son verdaderos socios en la garantía de la libertad contractual de las
partes en litigio. Se puede hablar de una verdadera ósmosis entre la autonomía
de los árbitros y la correspondiente tutela judicial. En la medida en que los
árbitros garanticen el orden público en sus decisiones evitarán la intervención
judicial en su actividad; por el contrario, la dejación de sus derechos y obligaciones obligará a los jueces y tribunales a ejercer su misión anulando en su caso
la decisión arbitral.
219
Si algo queda claro en las diferentes ocasiones en las que el Tribunal Constitucional ha conocido de temas arbitrales es el respeto a la autonomía de la
voluntad de las partes en el marco de su disponibilidad. Los efectos positivos y
negativos del convenio arbitral destacan en nuestra doctrina constitucional, respetando la competencia de los árbitros en el ejercicio de sus funciones y protegiéndoles de intervenciones judiciales no deseadas en lo que el alto tribunal
denomina ordenamiento infra-constitucional.
Desaparecidos ya de nuestro derecho y en concreto de la ley de arbitraje
los límites que en materia de derecho internacional privado introdujera hace
años quien temiera los efectos de la internacionalización de la economía española, hoy se puede decir que el arbitraje internacional se desarrolla en nuestro
país con gran comodidad. Difícil resulta entender en una economía globalizada
la limitación de la libre selección del derecho aplicable al hecho de que hubiera
un punto de conexión entre el negocio jurídico y el derecho regulador por
voluntad de las partes.
La doctrina constitucional refuerza en España la autonomía del convenio
arbitral y en consecuencial la agilidad decisoria de los árbitros. Con toda claridad se puede decir que en la moderna España democrática la doctrina y la
cláusula Calvo no tienen ninguna cabida.
El Tribunal Constitucional ha matizado también en materia arbitral los
derechos y libertades. En ocasiones se ha enfrentado valientemente a opiniones jurisprudenciales y doctrinales restrictivas de la libertad contractual. Ese ha
sido el caso en materia de arbitraje societario, reforzando así el régimen de
libertad que en su día introdujera ya el Tribunal Supremo.
La moderna doctrina constitucional ha consolidado al arbitraje en España
como genuina expresión de la libertad contractual. La Constitución dio al traste con el monopolio jurisdiccional del anterior régimen y así lo ha ido precisando el Tribunal Constitucional en su reiterada jurisprudencia.
220
Los medios «alternativos» de solución de conflictos en el Derecho
administrativo peruano (en especial, análisis de la transacción y el
arbitraje en la Ley de Contratos y Adquisiciones del Estado)*
VÍCTOR SEBASTIÁN BACA ONETO**
1. Planteamiento
Sobre la base de la reconocida crisis de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, JCA), ahogada en un pantano de casos sin resolver, no son
pocos quienes han ponderado las virtudes de las llamadas «técnicas alternativas
de solución de conflictos» en el Derecho administrativo, especialmente en el
campo de la contratación pública, donde están expresamente previstas. Y no
les falta razón, porque es cierto que tienen innegables ventajas: por un lado,
disminuyen los plazos para la solución de los conflictos, en unos sectores donde esto es muy importante, al tiempo que aumentan la predictibilidad de la
* Estas páginas encuentra su origen en la participación del autor en el 1er Seminario Nacional sobre Arbitraje administrativo, organizado por CONSUCODE y la Universidad Ricardo Palma los días 14, 15 y 16 de noviembre de 2005, enriquecido con los comentarios que
en el debate posterior efectuaron Derik Latorre, Jaime Gray, Franz Kundmüller y, especialmente, Alfredo Bullard, que agradezco cordialmente. Además, le agradezco también a Roger Rubio sus valiosas observaciones al borrador de este trabajo.
** Abogado por la Universidad de Piura. Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid (España). Profesor de Derecho administrativo de la Universidad de Piura. Abogado
asociado al Estudio Alva, Rubina & Molero.
221
resolución final, dado el carácter más técnico que se presume de quien está
encargado de tomarla cuando se recurre a métodos de heterocomposición.
Obviamente, no pretendemos negar estos méritos1. Sin embargo, tampoco nos
vamos a referir a ellos. A lo largo de estas páginas vamos a seguir un camino
distinto, seguramente más arriesgado: analizar la «viabilidad teórica» del recurso a dichas técnicas. Es indudable que tienen ventajas prácticas, pero ¿se adecuan siempre a los principios básicos del Derecho administrativo o, incluso, del
Estado de Derecho? Esa es la pregunta que pretendemos contestar.
2. La conciliación y el arbitraje en el marco de una clasificación de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos
Tradicionalmente, la doctrina distingue entre métodos «autocompositivos» y
métodos «heterocompositivos» de solución de controversias: mientras que en los
primeros son las propias partes quienes evitan o resuelven la controversia, como
ocurre en la conciliación o en la transacción, en los segundos recurren a un tercero para hallar dicha solución, como sucede la mediación o en el arbitraje2. Sin
Para un estudio en el Derecho peruano de sus ventajas, véase Cantuarias Salaverry, F. y
Aramburu Yzaga, M. D., El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras,
Fundación Luis Bustamante de la Fuente, Lima, 1994, pp. 52 y ss.; y Cantuarias Salaverry,
F,«Razones por las cuales el arbitraje es inevitable», RIAM 2004, http://www.servilex.com.pe/
arbitraje/colaboraciones/ arbitrajeinveitable.html.
2
Rosa Moreno (El arbitraje administrativo, McGraw Hill, Madrid, 1998, p. 23) propone una
clasificación diferente, pues distingue entre «técnicas filtro», que operan antes de que el
conflicto llegue a instancias heterocompositivas (entre las que incluye las técnicas de autotutela y las técnicas de autocomposición, como la conciliación); y las «técnicas complementarias», por las que se busca resolver el litigio a través de instancias no jurisdiccionales, y que
operan de forma heterocompositiva y alternativa a la jurisdicción contencioso administrativa (aunque él sostiene que lo hacen de modo no excluyente, de allí que sean «complementarias» a ella). Cabe indicar que este autor incluye en su clasificación a los métodos de
autotutela, que tendrían especial relevancia en el Derecho administrativo, como sucede con
los recursos administrativos; posición contraria a la que en Derecho peruano mantiene
Kundmüller Caminiti («Obligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestión de conflictos
en la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado y su Reglamento», Thêmis-Revista
de Derecho 39, 1999, pp. 214 y 215), para quien la LCAE hace mal en regular en un mismo
bloque los recursos impugnativos y el arbitraje, porque los presupuestos de ambos son
distintos y los primeros no implican necesariamente «solución de controversias».
1
222
embargo, es posible también hacer otra clasificación, y distinguir entre los meros
«procedimientos» para llegar a una solución extrajudicial, pero que no la garantizan, y los mecanismos por los cuales ésta se alcanza. Así, la conciliación, al igual
que la mediación, sería únicamente un procedimiento, en cuya tramitación se agota,
pues si concluye sin éxito, queda abierta la vía judicial (o la arbitral, como sucede
en ciertos casos en nuestro país), «pero si las partes alcanzan un acuerdo, éste será
un negocio jurídico cuya naturaleza y régimen jurídico no derivan, en lo esencial,
del hecho de que haya sido alcanzado en un procedimiento de conciliación [...] el
acuerdo eventualmente alcanzado en la conciliación se reconduce de ordinario a
una transacción»3.
En consecuencia, pese a que nuestro ordenamiento jurídico administrativo
hace expresa mención de la conciliación, y no de la transacción, como sucede
en la contratación pública, y que existe una legislación específica sobre la conciliación4 (con características propias de la mediación, como la intervención
necesaria de un tercero), a lo largo de este trabajo haremos referencia más bien
a la transacción, al entender que es a través de dicho acuerdo que se produce la
solución al conflicto, por lo que tendrá interés estudiar sus características y,
especialmente, sus límites; análisis que posteriormente repetiremos en relación
con el arbitraje.
3. La transacción en el Derecho administrativo: definición y límites
3.1. El Código civil y el requisito de disponibilidad en la transacción
La transacción es regulada en los arts. 1302 y ss. Cc., que la definen sobre la
base de tres notas típicas: (1) la existencia de un asunto dudoso o litigioso; (2)
que las partes solucionan sobre la base de concesiones recíprocas, las cuales no
necesariamente deben tener por objeto la relación que ha constituido objeto de
Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho administrativo,
Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2000, p. 19. En el mismo sentido, Rosa
Moreno, J., El arbitraje administrativo, cit., p. 46.
4
Ley 26872, Ley de Conciliación (LC), y su Reglamento, aprobado por D.S. 001-98-JUS. No
obstante, en nuestro ordenamiento la conciliación no es un «invento reciente», sino que se
encontraba regulada ya desde el año 1854, como indica Kundmüller Caminiti, F., «Conciliación, siete motivos de reflexión», RJP 26, 2001, pp. 16 y 17.
3
223
la controversia entre las partes; y (3) de este modo se evita que se promueva un
pleito o se finaliza el que ya está iniciado5.
Generalmente se entiende que «mediante la transacción, las partes sustituyen una relación jurídica litigiosa por otra relación que ellas mismas definen en
el contrato de transacción»6. En consecuencia, no pretende determinar cuál era
el «verdadero» contenido de la relación dudosa o litigiosa, sino que incluso
impide conocerlo, al sustituirla por otra distinta, que también tiene su origen en
la autonomía de las partes, fundamento de la transacción, que tiene carácter
contractual. Así, no tiene sentido juzgar la validez del contenido de la transacción en función de su adecuación a la respuesta que, según Derecho, se hubiera
dado a la obligación litigiosa: ésta ha desaparecido, siendo sustituida por otra
distinta.
Por tanto, debido a que entra en el ámbito de la autonomía de la voluntad,
el contenido de toda transacción está limitado por las materias que sean disponibles para las partes: de allí que el art. 1305 Cc. establezca que sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción: así, por ejemplo, no puede inhabilitarse a un sujeto ni determinar una relación paterno-filial mediante
transacción (aunque en este caso sí que se admita el reconocimiento). Es decir,
nuestro ordenamiento exige expresamente como primer requisito la disponibilidad de la relación jurídica litigiosa7, al que será preciso agregar otro más: la
disponibilidad de las prestaciones que las partes comprometen como consecuencia de la transacción.
3.2. La disponibilidad de la relación jurídica litigiosa y la
transacción en el Derecho administrativo
En tanto son propios de toda transacción, estos dos requisitos serán igualmente exigibles en las que celebre la Administración pública. Sin embargo, en este
caso la exigencia de «disponibilidad» encuentra un primer problema, pues para
la Administración pública no existen materias propiamente disponibles, en tan-
Sobre los caracteres y elementos de la transacción, véase, entre otros, Loperena Rota, D.,
La transacción en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, IVAP, Oñate, 2000, pp. 37 y ss.
6
Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 32.
7
También lo hace el art. 5 LC respecto a la conciliación.
5
224
to no goza de verdadera autonomía de la voluntad, al tener que justificar toda
su actuación en la consecución del interés público, pues incluso cuando goza
de discrecionalidad no tiene libertad8.
Esta exigencia produce una primera diferencia entre la transacción «administrativa» y la «privada». Así, se ha discutido cuándo una obligación es «dudosa» o «litigiosa», y si es necesario que la falta de certeza sobre ésta sea objetiva:
es decir, que realmente haya un fundamento jurídico sólido que justifique la
posible controversia. Generalmente, en Derecho privado esta pregunta se responde negativamente. Sin embargo, en el caso de la Administración pública la
solución cambia, pues ésta gestiona intereses ajenos y no puede decidir libremente, por lo que deben existir razones demostrables que hagan aconsejable la transacción; es decir, ha de existir una incertidumbre objetiva9. Y, además, esta adecuación de la actuación administrativa a los intereses generales debe ser susceptible
de control judicial. Es decir, la decisión de transar puede ser impugnada por los
posibles interesados, para lo cual se ha recurrido a la técnica de los actos separables, nacida en Francia y luego extendida a otros ordenamientos jurídicos10.
Y, si el interés público lo justifica y existe una controversia objetiva, ¿sobre
qué materias puede transar la Administración pública? De acuerdo a las disposiciones del Código civil, su campo natural de aplicación serían las controver-
Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 110. Si bien no es un tema agotado,
existe una notable línea doctrinal según la cual la Administración pública no goza de autonomía de la voluntad, tampoco cuando contrata. Al respecto, pueden verse los trabajos de
Ariño Ortiz, G., «El contrato administrativo en el Derecho español», p. 73; de Solas Rafecas, R., Contratos administrativos y contratos privados de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 147 y ss.; del mismo autor «Comentario al art. 4 TRLCAP. Libertad de
pactos», en Ariño y asociados, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones
públicas, I, El sistema contractual administrativo, Comares, Granada, 2002, pp. 237 y ss.;
García de Enterría, E., «Ámbito de aplicación de la Ley (arts. 1 a 9, inclusive), en Comentarios a la ley de Contratos de las Administraciones públicas, dir. Gómez-Ferrer Morant, R.,
2ª edición, Civitas, Madrid, 2004, pp. 109 y ss.; y, muy especialmente, Rebollo Puig, M.,
«Principio de legalidad y autonomía de la voluntad en la contratación pública», en La contratación pública en el horizonte de la integración europea, V Congreso Luso-Hispano de
profesores de Derecho administrativo, INAP, Madrid, 2004, pp. 41 y ss.
9
10
Ibídem, p. 110. Más aún, con razón se ha sostenido que el acto por el cual se aprueba el
contrato de transacción sería revisable de oficio. Al respecto, véase el reciente trabajo de
Santamaría Arinas, R. J., «Revisión de oficio de transacciones judiciales en las que es parte la
Administración», REDA 127, 2005, pp. 464 y ss.
8
225
sias sobre cuestiones patrimoniales, entre las que jugarían un papel muy destacado las referidas a la ejecución de los contratos públicos, como, por ejemplo,
sucedería si el contratista y Administración no están de acuerdo en el monto de
la liquidación.
Sin embargo, lo cierto es que admisibilidad de la transacción en el Derecho
administrativo encuentra reticencias adicionales, pues las controversias entre la
Administración y los ciudadanos casi siempre tienen su origen en una previa
actuación de la primera, cuya validez (adecuación al ordenamiento jurídico) los
segundos discuten, como fundamento para satisfacer una pretensión. Y no son
pocos los autores que niegan que la Administración pública pueda transar sobre la legalidad de sus actos, pues se trata del ejercicio de una potestad, y éstas
son por naturaleza indisponibles11.
¿Cuál es la solución de esta cuestión? Al respecto, en el Derecho español
algún autor ha distinguido entre las transacciones que tienen por objeto relaciones jurídicas creadas por actos anulables y las creadas por actos nulos. En el
primer supuesto, la Administración no está obligada a anular el acto administrativo (al menos no de oficio), pues en estos casos será precisa la previa declaración de lesividad, de modo que para anular el acto éste no sólo debe ser
inválido, sino además perjudicial para los intereses generales. Se trata, por tanAsí, por ejemplo, según Rosa Moreno (El arbitraje administrativo, cit., p. 49), la conciliación (y el acuerdo transaccional que la culmina) ha de limitarse a las cuestiones conflictivas
que se deriven de la ejecución de los contratos y a las relativas a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas; pero éstas «no pueden transigir ni llegar a solución de
avenencia sobre la legalidad de un acto administrativo, es decir, de una disposición unilateral en la que se exterioriza el imperium». En realidad, fuera de estas materias, según ciertos
autores la transacción conllevaría una vulneración del principio de legalidad, pues implica
una solución distinta a la «adecuada a Derecho», aquella que darían los jueces, a la que
sustituye. Así, por ejemplo, según Clavero Arévalo («Posibilidades de transacción con la
Administración local», Revista de Estudios de la Vida Local 74, 1954, p. 163) mientras que
«la Administración se rige por el principio de legalidad y jurisdicidad [...] la esencia de la
transacción es ceder en parte, claudicar en parte de los derechos que corresponden a quienes transigen, y no debemos olvidar que la Administración encuentra su vida reglada en la
ley, no puede ceder ni transigir en aquellos derechos que, en función del interés público, le
vienen otorgados indeclinablemente por el interés objetivo». Y más adelante sostendrá este
autor que «si el origen de los derechos de la Administración es el derecho objetivo, con
carácter indeclinable, la transacción no deberá intentarse; si, por el contrario, esos pretendidos derechos son contrarios a la Ley, tampoco debe transigirse, sino darle plena razón en
vía gubernativa al administrado» (pp. 166 y 167), admitiendo a continuación que solo en
casos de revisión de la discrecionalidad se podría justificar la idea transaccional (p. 167).
11
226
to, de una potestad discrecional. Por el contrario, cuando el acto es nulo, es
decir, está afectado por los vicios más graves, la Administración pública está
obligada a anularlo (salvo las excepciones que prevé el art. 106 LRJ-PAC). Y así,
la Administración no podrá transigir sobre un acto «nulo», porque estaría renunciando al ejercicio de una potestad, por lo que la transacción celebrada sería
igualmente inválida; pero sí lo podrá hacer respecto a un acto anulable, pues
simplemente se compromete a ejercer su potestad en determinado sentido,
previa valoración del interés general12.
Esta solución, ¿puede ser importada a nuestro ordenamiento? Si bien no
es directamente aplicable a la actuación de la Administración pública, tiene
interés lo dispuesto por los arts. 1308 y 1309 del Cc.. Así, según el primero la
transacción sólo puede tener por objeto obligaciones dudosas o litigiosa anulables (siempre que además las partes conozcan el vicio), pues si fueran nulas,
también lo sería la transacción. Sin embargo, el art. 1309 Cc. establece una
excepción a esta regla, pues cuando la duda o controversia gire en torno a la
validez del acto, se admite la transacción tanto si está afectado por un vicio de
nulidad como si se trata de un vicio de anulabilidad.
En consecuencia, en el Derecho privado se admite la transacción incluso
sobre actos nulos, algo no tan extraordinario, ya que las partes de la relación
gozan de la autonomía de la voluntad suficiente como para reemplazarla por
otra distinta también en este caso. Sin embargo, como ya se ha indicado, la Administración no goza de dicha autonomía de la voluntad, lo que ha llevado incluso
a negar la posibilidad de que ésta transe, o a limitar dicha capacidad a los conflictos que tengan por objeto actos anulables. Por tanto, la solución del Cc. no
es trasladable a la Administración pública, debiendo obtenerse ésta a partir de
la interpretación y aplicación de su ordenamiento común y normal: el Derecho
administrativo13.
Y el primer obstáculo para trasladar la teoría de HUERGO LORA al Perú se
encuentra en el régimen jurídico de la invalidez previsto por la LPAG. Así,
según esta norma en nuestro ordenamiento únicamente existiría la nulidad de
pleno derecho, lo que sería equivalente a una prohibición general de la transac-
Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., pp. 110 y ss.
Sobre esta expresión y su contenido, véase el conocido trabajo de Clavero Arévalo, M.,
«Consecuencias de la concepción del Derecho administrativo como ordenamiento común
y normal», en Estudios de Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 27 y ss.; antes
publicado en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia1952, pp. 544 y ss.
12
13
227
ción. Sin embargo, dicha consagración de la nulidad de pleno derecho es meramente formal, porque en realidad bajo dicha denominación la LPAG recoge la
anulabilidad, tanto por la prescriptibilidad de la acción como porque exige para
que la Administración pública revise sus actos de oficio no sólo su inadecuación al ordenamiento jurídico, sino también que así lo recomiende el interés general. Es
decir, el único «grado de invalidez» reconocido expresamente en el Perú sería la
anulabilidad14, con lo que la solución sería justamente la contraria a la que inicialmente apuntábamos: un reconocimiento general de la posibilidad de que la
Administración transe cuando se discuta la validez de sus actos.
No obstante, es preciso hacer una salvedad: aunque no esté prevista expresamente, sería conveniente introducir una categoría especial, que permita la
anulación de los actos más gravemente viciados más allá de los plazos de recurso. Este papel, como sucede en Francia o en el Derecho comunitario, quizá lo
podría jugar la «inexistencia», con la consecuencia de que los conflictos sobre
los actos afectados por estos vicios no serían susceptibles de transacción: se
trataría de vicios «de orden público», y por tanto la Administración pública
estaría obligada a declararlos.
3.3. La disponibilidad sobre las prestaciones recíprocas y la
transacción en el Derecho administrativo
No basta que la materia litigiosa sea disponible para que la transacción sea
válida: es necesario además que sean también disponibles las prestaciones a las
que se obligan las partes en el acuerdo15. Al respecto, y a diferencia de lo que
sucede entre los particulares, existen ciertos límites para las prestaciones que
puede comprometer la Administración, pues no podría obligarse a dictar un
acto administrativo, respecto a una relación distinta a la litigiosa, a cambio de
Al respecto, puede verse mi trabajo, «La ley 27444, de Procedimiento Administrativo
General, y la mal llamada «nulidad de pleno derecho», en RPJ 48, 2006, Compendio especializado, pp. 7 y ss.
15
La importancia del elemento de las «recíprocas concesiones» es tal que para algún autor
su existencia es la que determina qué materias son transables, pues «cuando el debate sea un
objeto insusceptible de modular en intensidad, calidad o cantidad, cuando no se pueda
optar más que entre blanco o negro, nos hallamos ante una materia insusceptible de transacción, ya que no pueden hacerse recíprocas concesiones sobre ese objeto como lo exige la
naturaleza de la institución transaccional» (Loperena Rota, D., La transacción..., cit., p. 236).
14
228
una contraprestación, que bien puede ser la renuncia del interesado a impugnar
esta última. En este caso, siempre que el nuevo acto no tenga relación con el
interés general que se buscaba alcanzar con el primero, se estaría ejerciendo una
potestad administrativa para fines distintos a los previstos por el ordenamiento,
con lo que se incurriría en una desviación de poder16.
No obstante, quizá el tema más interesante que este segundo requisito
plantea se da en la contratación pública, donde justamente la transacción parece encontrar su campo de aplicación más importante. Así, y limitándonos a la
fase de la ejecución contractual, pudiera ser que en ésta surjan controversias
entre la Administración y el contratista respecto al contenido de sus obligaciones, y que podrían solucionar mediante un acuerdo, consecuencia de una conciliación. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede cuando dos particulares
contratan entre sí, en este caso el contenido del acuerdo estará limitado por el
contenido del acuerdo original, pues lo contrario implicaría desconocer el principio de inalterabilidad del contrato, y convertir en letra muerta las exigencias
del procedimiento de selección de contratistas.
A diferencia de los particulares, la Administración no contrata con quien
quiere, sino con quien puede, debiendo para ello adecuarse a un procedimiento,
que pretende asegurar la satisfacción del interés general (ha de adjudicarse el
contrato a la mejor oferta) como la concurrencia entre todos los interesados,
que tienen igual título para optar a un bien de titularidad pública, es decir, al que
todos tienen el mismo derecho. Así, mientras que en los contratos privados se
pone en juego la justicia conmutativa, los contratos públicos son expresión de
la justicia distributiva17.
Sobre los contratos públicos como actos en ejercicio de la justicia distributiva, y, por
tanto, actos en ejercicio de la potestad pública, pues sólo ésta puede otorgar y denegar lo
que es «cosa pública», véase Martínez López-Muñiz, J. L., «Naturaleza de los contratos
públicos a la luz del Derecho español, su fundamento y sus consecuencias», en Derecho
administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, p. 960; y, del mismo autor, «Prólogo» al libro de Macera Tiragallo, B.-F., La teoría francesa de los actos separables y su incorporación por el Derecho
público español, Cedecs, Barcelona, 2001, pp. 23 y ss. Esta esencial diferencia entre los
contratos públicos (tanto administrativos como privados de la Administración) y los contratos celebrados entre privados es desconocida por Cantuarias Salaverry («El arbitraje frente
a la ley orgánica del sistema nacional de control y de la contraloría general de la República»,
RIAM, 2004, http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/artarbcont.html), para
quien el hecho de que los recursos invertidos en las obras públicas no sean de libre disposi16
17
229
Por tanto, al contratar la Administración debe someterse a unas reglas, y
según ellas elegir la mejor propuesta. Pero si cambia el contenido del contrato,
mejorando la situación del contratista, todos aquellos que participaron en el
procedimiento y que presentaron sus ofertas según la convocatoria original se
podrían ver perjudicados, ya que ¿quién asegura que no hubieran sido los adjudicatarios según las nuevas condiciones? En consecuencia, estas modificaciones estarían prohibidas, incluso cuando se producen de mutuo acuerdo, siempre que
supongan para el contratista beneficios superiores a los previstos al adjudicarse
el contrato, en aplicación del «principio de inalterabilidad», que encuentra su
razón de ser en la igualdad de los ciudadanos ante los beneficios públicos18. En
consecuencia, se trata de un límite a la transacción que conviene no olvidar19, y
que haría conveniente que dichos acuerdos sean también publicados en el portal del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
(www.seace.gob.pe), como una exigencia del principio de transparencia.
ción no cambia la naturaleza del contrato, que sigue siendo un simple y común contrato de
obra. Es un contrato de obra, sí, pero un contrato público de obra: de allí las especiales
características de su fase in fieri.
18
En palabras de de Solas Rafecas (Contratos administrativos..., cit.) «de nada serviría exigir
un procedimiento de selección de contratistas si, posteriormente, pudieran las partes modificar el contrato» (p. 40). Así, se busca evitar que el contratista «obtenga un beneficio económico superior al previsto en la licitación o unas condiciones para el cumplimiento de sus
obligaciones mejores que las inicialmente establecidas. De no ser así, los otros particulares
concurrentes a la licitación podrían haber presentado unas proposiciones diferentes o quienes no concurrieron podrían haberlo hecho» (p. 43). No obstante, este principio no impide
toda modificación del contenido del contrato (admitida como consecuencia del ejercicio
del ius variandi), sino «únicamente podrá requerir que la alteración no suponga para el
contratista unos beneficios superiores a los previstos en el momento de la adjudicación y
perfeccionamiento del contrato» (p. 43)
19
Como bien indica Sergio Hinojosa («Concesiones de obras públicas, espacios para la
renegociación y fuentes de controversias», Thêmis-Revista de Derecho, 39, 1999, pp. 121 y
ss.), son muchas las situaciones que durante la vida de un contrato de concesión pueden
aconsejar su modificación, y que pueden conllevar una «renegociación» (o transacción),
cuyo objeto se limita al monto de las indemnizaciones que, en caso de perjuicio, debe
recibir el contratista, y las condiciones a que deba sujetarse la realización de nuevas obras y
su repercusión en el régimen económico de la concesión (p. 124). Sin embargo, estas «transacciones» tendrán que realizarse con mucho cuidado, ya que no pueden implicar una mejoría de la situación del contratista, que vulnerase el derecho de quienes pretendieron convertirse en adjudicatarios del contrato.
230
4. El arbitraje en el Derecho administrativo peruano
Pese a la importancia que en algunos supuestos pueda llegar a tener la conciliación o la transacción, la realidad muestra que las partes no suelen ponerse de
acuerdo, y requieren de la intervención de un tercero para que solucione la
controversia, sometiéndose, esta vez sí, a Derecho. Es decir, para que se resuelva la disputa intentando determinar cuál debería ser el contenido de la relación
litigiosa, sin limitarse a sustituirla por otra nueva o distinta. Y este papel le
corresponde a los jueces y árbitros. De allí la importancia de la institución del
arbitraje, cuyo análisis abordaremos a continuación, centrándonos en dos aspectos que, a partir de nuestra legislación, pueden ser debatidos: las materias
arbitrables y la constitucionalidad de un arbitraje obligatorio.
4.1. La más que probable inconstitucionalidad del arbitraje
obligatorio: una propuesta de solución
4.1.a. El arbitraje obligatorio es inconstitucional...
A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, nuestra Constitución
hace numerosas referencias al arbitraje, cuya admisión por tanto no dejaría
ningún tipo de dudas. Así, el art. 62 CP establece que los conflictos derivados
de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o la judicial, previsión
que el art. 63 CP completa, al indicar que también el Estado puede recurrir al
arbitraje para solucionar dichos conflictos. Finalmente, el art. 139 CP, quizá el
más importante para la cuestión que abordamos en este epígrafe, establece
como un principio de la función jurisdiccional su unidad y exclusividad, indicando que «no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente,
con excepción de la militar y la arbitral».
¿Cuáles son las características del arbitraje? Sin ánimo de profundizar en
esta cuestión, bien puede decirse que dos de sus notas típicas son la voluntariedad, que influye tanto al tomar la decisión de someter el conflicto a arbitraje
como al designar árbitros, y que excluye un control judicial, salvo los tasados
supuestos de recurso de anulación contra los laudos. Es decir, el arbitraje es un
procedimiento esencialmente voluntario por el cual se decide someter la controversia al conocimiento de un tercero, para que éste la resuelva, con los mismos efectos que tendría una sentencia firme dictada por un juez.
231
En consecuencia, el carácter voluntario del arbitraje parece excluir, por
definición, la posibilidad de que éste sea impuesto obligatoriamente. Es decir,
una ley no podría establecer como obligatorio el sometimiento a arbitraje de
determinados conflictos, excluyendo así su control judicial, pues esto sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, y crearía una «jurisdicción especial»20. La razón de dicha exigencia radica en que mediante «el convenio arbitral, las partes renuncian a la tutela judicial a la que tienen derecho y la sustituyen por una forma alternativa de tutela, el arbitraje [y] tal desapoderamiento [...]
del ejercicio de un derecho fundamental sólo es admisible en cuanto se basa en
el consentimiento explícito de su titular»21. Al respecto existe una gran unanimidad doctrinal22, y tal ha sido ha sido además la postura asumida por el Tribunal constitucional español (TCE) cuando el asunto les fue planteado.
Así, el TCE consideró inconstitucional el primer párrafo del art. 38.2 de la
Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, que presumía incorporado a todo contrato un convenio arbitral, salvo cláusula en contrario,
pues en la práctica implicaba la obligación de acudir a la vía arbitral, ya que no
eran muchas las posibilidades que se tenía de convencer de lo contrario a la otra
parte. En palabras del TCE, «la autonomía de la voluntad de las partes —de
todas las partes— constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuando que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por
tanto, resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de la
voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la
Junta que es lo que hace en el párrafo primero del artículo 38.2. La primera
nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante
La situación es distinta respecto al establecimiento de mecanismos obligatorios de conciliación, pues nada obliga a llegar a un acuerdo y a excluir así el control judicial.
21
22
Así, en este sentido, además del trabajo citado en la nota previa, véanse Tornos Más, J.,
«Medios complementarios a la resolución judicial de los conflictos administrativos», RAP
136, 1995, p. 160, por nota; y Trayter Jiménez, J. M., «El arbitraje de Derecho administrativo», RAP 143, 1997, p. 80. Por su parte, Rosa Moreno (El arbitraje administrativo, cit., p. 79)
se muestra «radicalmente opuesto» al arbitraje obligatorio, aunque no cuestiona su constitucionalidad. Pareciera que en contra se manifiesta Loperena Rota (La transacción..., cit., p.
250), quien, al analizar el art. 107 de la LRJ-PAC, afirma que «no [le] convence el argumento
de que el arbitraje es voluntario o no es arbitraje». Sin embargo, lo cierto es que a la figura
prevista en el art. 107 LRJ-PAC le faltan todos los elementos característicos del arbitraje,
pues no sólo puede ser forzosa, sino que no es «alternativa» a la vía judicial, pues únicamente sustituye al recurso administrativo, por lo que el «laudo» sería impugnable ante la JCA.
20
232
para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el
consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una
pretensión frente a ella»23. De allí que algún autor haya sostenido que el arbitraje, más que un mecanismo «alternativo» para la solución de conflictos, es en
realidad un mecanismo «complementario» a la vía judicial24.
Sin embargo, nuestra legislación de contratos públicos establece un procedimiento arbitral obligatorio. ¿Es esto constitucional? Según lo expuesto previamente, todo parece indicar que no. Pero, ¿son trasladables estos argumentos
a nuestro ordenamiento, o aquí sí sería admisible un arbitraje forzoso? La razón
de esta duda radica en la redacción del ya citado art. 139 CP, según el cual «no
existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral». ¿Implica este artículo otorgarle al arbitraje el carácter de
«jurisdicción especial», con lo que quedarían salvados los obstáculos que planteaba la constitucionalidad de las leyes que lo impusieran de modo forzoso?
Al respecto, creemos que el arbitraje es voluntario o no es arbitraje, y nuestra Constitución no puede haber estado ajena a este asunto. Por tanto, el art.
139 CP debe interpretarse como una admisión expresa de la constitucionalidad
del arbitraje, en tanto implica —en los casos en que así lo pacten las partes— la
exclusión del control judicial sobre ciertas materias. Es decir, únicamente se
pretende admitir que las partes puedan, de común acuerdo, negar la exclusividad
de la función judicial, resolviendo sus conflictos extrajudicialmente con la misma eficacia que una sentencia, pero en modo alguno negar que esto, en tanto
Fundamento jurídico 3º de la STCE 174/1995, de 23 de noviembre. Al respecto, puede
verse el trabajo de Carazo Liébana, Mª. J., «Sobre la constitucionalidad del arbitraje obligatorio en materia de transporte (Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23
de noviembre de 1995)», Revista de Derecho Mercantil 222, 1996, pp. 1305 y ss. Sobre esta
cuestión también puede citarse la STCE 56/1990, que en su fundamento jurídico 47 establece que admitir el arbitraje obligatorio implicaría reconocer una Jurisdicción especial. Por
su parte, la Corte costituzionale italiana también se ha manifestado en contra de la constitucionalidad del arbitraje obligatorio, especialmente a partir de la sentencia 127/1977, de 14
de julio. Finalmente, cabe mencionar que la administrative dispute resolution Act (Public
Law 101-552, 101st Congress) insiste también en el carácter voluntario del arbitraje en más
de una ocasión: § 582.a, §582.c, y §585. Puede encontrarse una traducción y comentario de
esta norma en Delgado Piqueras, F., «La «administrative dispute resolution Act» de los
Estados Unidos: introducción, traducción y notas», RAP 131, 1993, pp. 557 y ss.
24
Tornos Más, J., «Medios complementarios...», cit., p. 152.
23
233
renuncia al derecho a la tutela judicial efectiva, sólo pueda hacerse de común
acuerdo.
No obstante, es cierto que no faltará quien argumente que, al imponer el
arbitraje o al establecer que serán obligatorias cláusulas arbitrales en ciertos
contratos, siempre queda en las manos de las partes, de cada una de ellas, el
decidir si contratar o no: si una de ellas no quiere someterse a arbitraje, que no
contrate25. Sin embargo, este argumento nunca podrá ser empleado en el caso
de los contratos públicos, porque entre éstos y los privados existe una gran
diferencia: cuando contrata la Administración, lo hace distribuyendo bienes a
los que todos tienen igual título para optar. En consecuencia, en este caso es
aún más claro que no pueden establecerse cláusulas que impongan la elección
entre someterse a arbitraje o no contratar, porque no sólo se vulnera el derecho
a la tutela judicial efectiva, sino también los principios propios de la contratación pública: quienes no estén dispuestos a renunciar a un derecho, no podrían
ejercer otro.
Finalmente, en el caso de la Administración pública existe un argumento
adicional para criticar la constitucionalidad de las fórmulas de arbitraje obligatorio, pues no debe olvidarse que el art. 148 CP establece que «las resoluciones
administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediante
la acción contencioso-administrativa». Es decir, la Constitución le reconoce a
los particulares un derecho a impugnar mediante la acción contencioso-administrativa todos los actos administrativos que causen estado. Y, si bien un particular puede renunciar a ejercerlo, acudiendo al arbitraje, es cuando menos discutible que una ley pueda disponer de él, negándolo, como ocurriría si se imponen fórmulas arbitrales forzosas26.
Así, por ejemplo, en Cantuarias Salaverry, F., «Participación del Estado peruano en arbitrajes comerciales», Advocatus, 7, 2002-II, p. 182, por nota (también publicado en RIAM,
2003, http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/arbitrajeestado.html); y Kundmüller Caminiti, F., «Exclusión de la sede judicial para la solución de controversias en el
marco formativo sobre contrataciones y adquisiciones del Estado: el arbitraje de Derecho
administrativo», RJP 51, 2003, p. 229.
26
En consecuencia, no compartimos la posición de Kundmüller Caminiti («Obligatoriedad
del arbitraje...», cit., pp. 218 y 220), quien admite la obligatoriedad del arbitraje en el LCAE,
exigiendo únicamente que «las partes involucradas conozcan a cabalidad que dicha «obligatoriedad» existe y cuáles son sus consecuencias respecto del arbitraje» (p. 218).
25
234
4.1.b. ... al menos cuando se refiere al contratista. Una solución práctica para un
problema teórico.
Sin embargo, lo cierto es que si el arbitraje no fuera obligatorio, se convertiría
con casi total seguridad en una posibilidad más teórica que real, reconocida en
las normas pero no utilizada en la práctica, debido a que los funcionarios encargados de decidir evitarían recurrir a él, debido al lógico temor que en ellos
generaría la amenaza de cualquier posible «responsabilidad» que pudiera exigírseles si el laudo no era favorable para la Administración pública, por haberse
apartado del camino «normal», el judicial, en donde además aquélla gozaba de
todas las ventajas propias de su condición de demandada.
Por tanto, se hace necesario, desde un planteamiento pragmático, hallar
una salida que permita salvar la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso y que
al mismo tiempo permita que el arbitraje funcione y sea utilizado. Afortunadamente, dicha solución existe. Así, bastaría con establecer que la Administración
pública en ciertas materias (como la contratación pública) tendrá que acudir al
arbitraje, salvo decisión motivada en contra, para invertir la tendencia y convertirlo en la regla general. Si los funcionarios tuvieran que justificar el no acudir al
arbitraje, ese mismo temor que antes les impedía utilizarlo, les haría ahora emplear dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos.
Así, este sistema tiene dos ventajas: permite alcanzar los fines que con la
introducción del arbitraje se buscan, respetando además la naturaleza de éste, y
sin desconocer ningún derecho fundamental. Sin entrar a la debatida cuestión
de si la Administración pública tiene «derechos fundamentales», y entre ellos el
de tutela judicial efectiva27, el mecanismo propuesto no lo afectaría en ningún
La discusión en torno a si las personas jurídicas públicas pueden ser titulares de derechos
fundamentales ha sido apasionante, y de ella hemos dado cuenta ya hace algunos años
(Véase Abruña Puyol, A., Baca Oneto, V. S., y Zegarra Mulánovich, A. «Algunas ideas para
el estudio de la autonomía universitaria en el ordenamiento peruano», Revista de Derecho
de la Universidad de Piura 1, 2000, pp. 23 y 24. Así, en contra de lo sostenido por autores
como Lasagasbaster («Derechos fundamentales y personas jurídicas de Derecho público»,
en Estudios sobre la Constitución española. Libro homenaje al profesor Eduardo García de
Enterría, II, Civitas, Madrid, 1991, pp. 651 y ss.) y Díaz Lema («¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídico-públicas?», RAP 120, 1989, pp. 79 y ss.) quienes bajo ciertas
circunstancias les reconocen algunos derechos, como el de tutela judicial efectiva, creemos
que las personas jurídico-públicas no pueden ser titulares de derechos fundamentales, pues
su propia existencia no es anterior a su reconocimiento jurídico. Además, como ha reconocido el TCE en su sentencia 64/1988, en los artículos que establecen los principios de tutela
27
235
caso, porque el arbitraje no se convierte en forzoso (pues podría apartarse de él
mediante resolución motivada): sino simplemente en «preferente», salvo que el
interés general exija excluirlo, todo ello en virtud del principio de vinculación
positiva de la Administración al ordenamiento jurídico.
Sin embargo, no hay sistema perfecto, y el arriba indicado no se libra de
algunas críticas. Como algún autor ha sostenido, el control judicial de la actividad de la Administración pública es también un mecanismo de protección del
interés general y del principio de legalidad, y en ciertos casos éstos podrían
verse afectados cuando se acude al arbitraje, ya que la actividad administrativa
sería enjuiciada por un sujeto nombrado, al menos en parte, por la propia Administración28. De allí la importancia de determinar claramente en qué materias
el arbitraje es posible y en cuáles no, para evitar que se convierta en una vía de
escape al control judicial de la actividad administrativa.
4.2. El ejercicio de potestades administrativas y los límites de las
materias arbitrables
4.2.a. Lo que dice la teoría general: la indisponibilidad del ejercicio de potestades
públicas como límite al arbitraje
Así, es cuando menos discutible que el arbitraje forzoso sea constitucional. Pero,
ya sea voluntario u obligatorio, ¿sobre qué materias es posible que la Administración pública se someta a un arbitraje? Al respecto, la doctrina exige la «disponibilidad» de la materia29, lo que se encuentra recogido en el art. 1.4 LGA, que excluye
las materias «directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público». Es decir, se excluyen expresamente del arbitraje los conflictos que versen sobre el ejercicio de
potestades administrativas. No obstante, el problema no se soluciona con dicha
judicial efectiva «no sólo se reconocen derechos fundamentales, sino también objetivas
garantías del procedimiento judicial del Estado de Derecho, por lo que ha podido ser establecido que pueden reconocerse a favor de organizaciones estatales». Es decir, se predican
igualmente de estas últimas, pero en tanto garantías objetivas del procedimiento.
28
Sobre este riesgo, véase Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 205.
29
Por todos, véase Cassese, S., «L’arbitrato nel diritto amministrativo», RTDP 2-1996, pp.
324 y ss.
236
afirmación, sino que únicamente se pospone, pues ahora es preciso preguntarse
cuándo nos encontramos ante una de esas materias excluidas.
En general, puede decirse que el control de validez o invalidez de los actos
por los cuales la Administración pública ejerce sus potestades está excluido del
arbitraje. Así sucede, por ejemplo, en el Derecho alemán30 o en el Derecho italiano31. Por su parte, en el Derecho francés se excluye del arbitraje, como regla
general, el contencioso de la legalidad32, porque «la Administración no puede
disponer sobre los bienes y derechos de que es titular (sea cual sea su contenido)
y porque no puede liberarse a voluntad del control de la jurisdicción administrativa, que es a lo que llevaría directamente el arbitraje»33. Finalmente, en el ordenamiento jurídico español también se sostiene que «cuando la Administración ejecuta potestades y dicta actos unilaterales difícilmente podrá admitirse que, en
caso de oposición de un particular, pueda la propia Administración remitir la
solución del conflicto (en el que se discutirá su apreciación de lo que sea de
interés general) a un tercero ajeno al orden jurisdiccional. En todos estos supuestos [...] la decisión administrativa solo puede ser revisada por un órgano administrativo o por el Poder judicial»34. Y así, para gran parte de la doctrina sólo podrán
someterse a arbitraje las controversias patrimoniales y, especialmente, las que surjan respecto a la ejecución e interpretación de un contrato público35.
Ibídem, p. 189.
32
Entre otros, Jarrossson, Ch., «L’arbitrage en droit public», AJDA 1997, p. 20; y Patrikios,
A., L’arbitrage en matière administrative, LGDJ, Paris, 1997, pp. 65, 66, 82 y 186 (el entrecomillado en esta última), para quien «con seguridad es inadmisible reconocer a los árbitros
la potestad de anular actos dictados por los titulares del poder público, actos que sólo
pueden ser anulados por los órganos de la jurisdicción administrativa siguiendo el procedimiento legalmente establecido» (citado por Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial...,
cit., p. 186, por nota). Sin embargo, los límites al arbitraje se difuminan considerablemente
cuando se trata de arbitrajes internacionales, caso en que la sentencia de la Cour d’appel de
Paris de 13 de junio de 1996, asunto société KFTCIC c. société Icori Estero et autre, ha
establecido que no debe tenerse en cuenta la legislación estatal, sino solo las exigencias del
orden público internacional, que prohibiría valerse de las disposiciones de orden interno o
de la ley del contrato para sustraerse a un arbitraje previamente convenido.
33
34
Tornos Más, J., «Medios complementarios...», cit., p. 176...
35
Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 197 (aunque este autor - pp. 203 y
ss.- expresa grandes reservas para admitir el arbitraje en cuestiones jurídico administrativas,
reservando esta técnica a supuestos excepcionales, como las grandes inversiones o proyec30
31
237
No obstante, es preciso responder una objeción, que fácilmente podría
plantearse. Y es que hemos admitido que las partes transen sobre una relación
jurídica anulable, ¿por qué no podrían acudir al arbitraje en los mismos casos?
Es decir, ¿por qué establecer más límites para el arbitraje que para la transacción? Y existe una razón, que justifica esta diferencia: mientras que la transacción únicamente impide el control de la validez de la relación litigiosa, pero no
de aquélla que la sustituye ni tampoco de la concurrencia de los requisitos de la
transacción; el arbitraje implica la exclusión de todo control judicial, salvo las
causas tasadas de recurso de anulación de laudo (arts. 61 y 73 LGA)36, de modo
que es lógico que existan mayores reservas, pues podría servir como un instrumento para que la Administración desplace el interés público, cuya satisfacción
debe buscar, amparada en que sus actos no serían controlables más que por
unos árbitros en cuya designación ha intervenido37.
4.2.b. El Derecho peruano y el arbitraje en materia de contratación pública
Como ya se ha indicado previamente, el art. 62 CP admite la posibilidad de
solucionar mediante arbitraje los conflictos derivados de la relación contractual,
previsión que el art. 63 CP extiende a los contratos de los que forme parte el
Estado. En el plano legislativo, el art. 2 LGA autoriza que se sometan a arbitraje
tos de dimensión internacional); Tornos Más, J., «Medios complementarios...», cit., p. 176;
Trayter Jiménez, J. M., «El arbitraje...», cit., p. 95. Por su parte, Rosa Moreno (El arbitraje
administrativo, cit., pp. 108 y ss.), admitiendo la aplicación del arbitraje a las materias contractuales, entiende que también sería aplicable en todos los litigios que versen sobre determinación de cantidad (como la expropiación forzosa o la responsabilidad patrimonial de la
Administración) y en el ejercicio de potestades discrecionales. Sin embargo, Huergo Lora
(La resolución extrajudicial.., cit., pp. 198 y ss.) se pronuncia en contra de la admisibilidad
del arbitraje en este último supuesto, pues la discrecionalidad habría existido antes de la
toma de la decisión, y no cuando ésta es objeto de litigio. También en contra de que sea
posible recurrir al arbitraje cuando se trate del ejercicio de potestades discrecionales, porque la Administración tampoco en este caso dispone de autonomía de la voluntad, Sanz
Rubiales, I., «Algunos problemas de la regulación de los Contratos Públicos en el Derecho
peruano», en Derecho administrativo, Jurista Editores y Asociación peruana de Derecho
administrativo, Lima, 2004, pp. 657 y 658.
36
De no ser así, si la legalidad de los laudos arbitrales pudiera ser discutida ante el Poder
judicial, el arbitraje perdería toda utilidad y sentido. En este sentido, por ejemplo, Carazo
Liébana Mª.J. «Sobre la constitucionalidad...», cit., 1317 y 1318.
37
HUERGO LORA, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 175.
238
«las controversias derivadas de los contratos que celebre el Estado peruano y
las personas jurídicas de derecho público con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas
controversias derivadas de contratos celebrados entre personas de derecho
público entre sí»38. Finalmente, el art. 53.2 LCAE dispone que «las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje», previsión que es completada en otros
artículos y en el RLCAE.
4.2.b.1. El arbitraje sobre la validez o invalidez del contrato
Habitualmente, la doctrina limita el papel del arbitraje a los conflictos surgidos
en torno a la ejecución e interpretación de los contratos públicos; es decir, a aquellas
controversias que versen sobre la relación contractual, como lo dispone la CP, y no
sobre la validez del acto que la origina39. La razón es simple: ya sea que se
acepte la teoría de los actos separables40 o se entienda que ésta es innecesaria
por nacer el contrato de un acto administrativo unilateral41, lo cierto es que se
Por su parte, el art. 92 LGA establece una disposición similar para el «arbitraje internacional», que en el caso del realizado fuera del país Cantuarias Salaverry («Participación...», cit.,
p. 179) denomina «extranjero».
39
Sobre la diferencia entre el negocio jurídico y la relación jurídica que éste crea, regula,
modifica o extingue, pueden verse, entre muchos otros, los trabajos de de Castro, F., Derecho civil de España, I, Civitas, Madrid, 1984, reproducción facsímil de la edición original
del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos de 1949, p. 103, por nota; Díez-Picazo, L., «Los
llamados contratos forzosos», ADC 1959, pp. 101 y ss.; y Pérez Serrano, N., «El nuevo
sentido del contrato», RDPr 1943, p. 477.
40
Así, por ejemplo, según Patrikios (L’arbitrage en matière administrative, LGDJ, Paris,
1997, citado por Huergo Lora, A., La resolución extrajudicial..., cit., p. 186), es dudoso que
se pueda someter a arbitraje una cuestión litigiosa relativa a los actos separables de un
contrato, mientras que sí podría hacerse en otro tipo de cuestiones encomendadas a la
jurisdicción administrativa, como las relativas a la responsabilidad contractual.
41
Sobre el nacimiento «unilateral» del contrato público, que es tal por contener una verdadera relación contractual, véase Martínez López-Muñiz, J. L., «Naturaleza de los contratos
públicos...», pp. 947 y ss.; y también los trabajos de de los Mozos Touya, I., Educación en
libertad y concierto escolar, Montecorvo, Madrid, 1995, pp. 337 y 348 y ss.; Macera Tiragallo, B.-F., La teoría francesa..., cit., passim; y Monedero Gil, J. I., Doctrina del contrato del
Estado, IEF, Madrid, 1977, passim; así como mi tesis doctoral, dirigida por el prof. Martínez López-Muñiz, y titulada La invalidez de los contratos públicos, de pronta publicación.
38
239
estaría discutiendo la adecuación a derecho de un acto administrativo, por el que la
Administración pública ejerce una potestad, al distribuir bienes a los que todos
tienen igual derecho a optar. Y, como hemos visto más arriba, la doctrina excluye este supuesto de la aplicación del arbitraje.
Sin embargo, nuestra legislación, empleando un criterio muy discutible, no
cumple con estas condiciones. Así, en primer lugar, el art. 53.2 LCAE, establece que «las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del
contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia
o invalidez, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje». Es decir, somete
a arbitraje una controversia sobre la validez del contrato, siempre y cuando surja
una vez que éste haya sido suscrito, lo que únicamente podría ocurrir en los
casos previstos en el segundo párrafo del art. 57 LCAE: cuando el contrato sea
inválido por haberse desconocido los requisitos de capacidad indicados en el
art. 9 LCAE. En estos supuestos solo sería posible la declaración de oficio de
invalidez (al haber quedado firme el contrato para todos los postores no adjudicatarios), estableciendo el art. 202 RLCAE, que todos los conflictos referidos
a dicha revisión de oficio se podrán someter a conciliación y/o arbitraje42. Es
decir, pareciera que nuestra legislación permite discutir, vía arbitraje, el ejercicio
de la potestad de revisión de oficio... lo que es ciertamente criticable, además de
contradictorio con lo dispuesto por el art.1 inciso 4 LGA, que, con razón,
excluye del arbitraje el ejercicio de potestades públicas.
4.2.b.2. El arbitraje en la ejecución del contrato
El campo propio del arbitraje en el Derecho público son «los conflictos que
surjan en la aplicación e interpretación de toda clase de contratos y convenios
celebrados por la Administración»43. Es decir, como bien dice nuestra Constitución, las controversias referidas a la «relación contractual», o, como dice el
A estos conflictos hay que entender que se refiere el art. 274 RLCAE, según el cual, si las
partes no cumplen con incorporar un convenio arbitral, se entenderá incluido de pleno
derecho una cláusula estableciendo que «todos los conflictos que se deriven de la ejecución
e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez,
serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho...», previéndose una cláusula similar para el Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje de CONSUCODE.
43
Trayter Jiménez, J. M., «El arbitraje…», cit., p. 95.
42
240
art. 41.b LCAE, todas las que surjan durante la etapa de ejecución del contrato,
en las que se incluyen las referidas a la recepción o liquidación (arts. 234 y 269
RLCAE), la resolución (arts. 227 y 267 RLCAE), las valoraciones o metrados
(art. 257 RLCAE), la ampliación de plazo (art. 259 RLCAE), las observaciones
respecto a la recepción de la obra (art. 268 RLCAE), y, en general, toda controversia derivada del contrato, incluso por vicios ocultos (art. 270 RLCAE).
Sin embargo, tampoco en este supuesto el arbitraje se libra de dificultades.
Así, por ejemplo, no es posible oponer reparo alguno a un arbitraje respecto
del monto de la liquidación. Pero no sucede lo mismo en otros casos, en donde
es posible que nos encontremos ante el ejercicio de potestades públicas, como
sucede con el ejercicio del ius variandi, al que ARIÑO ORTIZ llama potestas variandi44, supuesto en que se ha discutido la admisibilidad del arbitraje, dado que
estaría enjuiciándose la legalidad o ilegalidad del ejercicio de una potestad administrativa45.
En realidad, esta dificultad de encaje del arbitraje puede explicar uno de los
asuntos más controvertidos de la legislación peruana, como es la exclusión que
hace el art. 41.b de «las controversias surgidas en la ejecución de adicionales de
obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de las cuales la Contraloría General ejerce el control previo
y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el
indicado Organismo Supervisor de Control para tal efecto»46. Es discutible la
Ariño Ortiz, G., Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, IEA,
Madrid, 1968, pp. 226 y ss.
45
Sanz Rubiales, I., «Algunos problemas...», cit., pp. 657 y 658. Para una posición diametralmente opuesta, pues considera que principios como la universalidad y autonomía de la
cláusula compromisoria y la potestad del Tribunal arbitral para definir su propia competencia justificarían la admisibilidad del arbitraje respecto a los actos administrativos contractuales, salvo que exista una previsión normativa en contra, véase Gil Echeverry, J. H., «El
arbitraje en las relaciones del Estado», Primer congreso mundial de arbitraje - Ponencias y
ejes temáticos. Panamá (18 al 22 de octubre de 1999), RIAM http://www.servilex.com.pe/
arbitraje/congresopanama/b-01.html. No obstante, como dicho autor reconoce, sus afirmaciones no son compartidas por los Tribunales de Colombia, su país de origen.
46
Esta norma debe ser concordada con el art. 23 LOCGR, según la cual la resolución de la
CGR que resuelve las controversias surgidas en la ejecución de los adicionales de obra y
aquellas por las cuales decide la ejecución o pago de dichos adicionales no serían controlables mediante arbitraje, de acuerdo al art. 1.4 LGA, al constituir actos en ejercicio de una
potestad pública. Sobre esta cuestión, desde una postura muy crítica con los arts. 41.b
44
241
atribución a la CGR de la potestad de realizar este control y de las facultades
que, según el art. 266 RLCAE, tiene para aprobar el gasto y también la ejecución de las obras adicionales (explicable esta última porque permite evitar que
se realicen las obras y luego deban pagarse en todo caso para evitar el enriquecimiento sin causa) cuando superen al 15% del monto del contrato original. Sin
embargo, su exclusión del arbitraje no es descabellada, porque se trataría del
control de lo que habitualmente se sostiene que constituye un acto ejecutorio,
dictado en ejercicio de una potestad administrativa: el ius variandi47.
4.2.c. El arbitraje de inversiones
Finalmente, el arbitraje encuentra un campo especialmente propicio para su aplicación en los conflictos entre sujetos de distintas nacionalidades o entre un Estado y un extranjero, debido a las dificultades que se presentan al momento de
decidir cuál será la jurisdicción encargada de resolver las controversias que pudieran presentarse, dada la recíproca desconfianza a un foro «controlado» por el
otro. Y este campo está en crecimiento constante, por la cada vez mayor internacionalización del capital y de las inversiones, que pretenden atraerse garantizando
la mayor seguridad jurídica posible. En dicho contexto han proliferado los TBI48,
y el CIADI, que durante muchos años apenas funcionó, ha visto notablemente
LCAE y 23 LOCGR, Campos Medina, A., «Limitación de resolver mediante arbitraje obras
adicionales y mayores prestaciones en contratos de obra pública: ¿prohibición para arbitrar
o licencia para incumplir», BJCCL año III, número 4, 2004, http://www.camaralima.org.pe/
arbitraje/boletin/edic_ant/4/voz_arbitro1.htm; Cantuarias Salaverry, F., «El arbitraje frente
a la ley orgánica...», cit.; y Ortega Piana, M. A., «Algunas reflexiones sobre la competencia
de la Contraloría General de la República respecto de los presupuestos adicionales de obra
pública», Advocatus, 7, 2002-II, pp. 429 y ss.
47
En contra, quizá influenciado por su condición de experto en Derecho civil y no en
Derecho administrativo,
Ortega Piana («Algunas reflexiones...», cit., p. 434) sostiene que «resulta obvio que en lo
referente a la aprobación de adicionales no está comprometido ius imperium alguno, por lo
que no es razón suficiente que permita justificar la exclusión del arbitraje». Quizá pudiera
discutirse, como ha sucedido, que se trate de una verdadera potestad pública, pero de ningún modo es «obvio», al menos para un publicista, que conozca la discusión sobre la sustantivación del contrato administrativo, que no lo sea.
48
Son múltiples las referencias al crecimiento exponencial del uso de dichos Tratados. Así,
por ejemplo, Kundmüller Caminiti, F., «El arbitraje entre inversionistas y Estados, el declive
del antiguo modelo «estadocéntrico/moderno» de gestión de conflictos, la proliferación de
242
incrementada su actividad49, cumpliendo su papel en los arbitrajes referidos a las
controversias que surjan entre un Estado y un ciudadano extranjero, siempre que
afecten a una inversión directa, derivada de un contrato público o no50.
En relación al tema que justifica estas páginas, pareciera que en el arbitraje de
inversiones no se aplicarían las limitaciones que hemos visto se predicaban del
arbitraje en el Derecho interno. Así, ya hemos indicado más arriba que en el
Derecho francés se ha considerado que sería contrario al orden público internacional excusarse en disposiciones de Derecho interno para no someterse a un
arbitraje previamente pactado, más aún cuando el instrumento empleado para
ello es otro Tratado: un TBI. Ello explicaría que incluso autores que defienden
criterios muy restrictivos para la admisión del arbitraje en el ámbito interno, aceptan que «el Convenio ha de abarcar también controversias cuyo conocimiento
correspondería normalmente a la jurisdicción contencioso-administrativa»51.
Entonces, ¿las limitaciones para juzgar la validez o invalidez de los actos
administrativos solo funcionarían en el Derecho interno? Al respecto, y sin pretender profundizar demasiado en un tema —como el arbitraje de inversiones—
que merecería un estudio más detallado, que no es el momento de hacer, quizá
una solución se encuentre en el contenido de las «condenas» de estos arbitrajes.
Así, si bien el Tribunal arbitral podrá evaluar la adecuación de la actuación pública
al ordenamiento jurídico, en su decisión determina la responsabilidad del Estado (a
la que se hace constante referencia en los trabajos sobre la materia), estableciendo
las obligaciones pecuniarias a las que se refiere el art. 54 CIADI; pero sin anular el
acto, con lo que se respetaría tanto su competencia como la regla de que la validez
e invalidez de un acto administrativo no es materia de arbitraje, de modo que se
evitaría cualquier posible conflicto con el Derecho interno52.
tratados bilaterales de inversión, el Derecho internacional de las inversiones, el ICSID, la
globalización y otros temas, (des)integrados en diez puntos caleidoscópicos», en BJCCL,
año III, número 6, 2005, www.camaralima.org.pe/arbitraje/ boletín/voz_arbitro3.htm
49
Kundmüller Caminiti, F., «ICSID, «bella durmiente» despabilada ante la atronadora globalización y el fragor creciente de las controversias en materia de inversión extranjera»,
RIAM, 2003, http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/inversion.html
50
Sobre esta distinción, son interesantes las reflexiones de Gualde, A., «El arbitraje internacional, los servicios públicos y la defensa del Estado», DA 267-268, 2003-2004, pp. 445 y ss.
51
Huergo Lora, A., Resolución extrajudicial..., cit., p. 231.
52
Los laudos del CIADI no requieren de exequatur, lo que constituye una de sus indudables
ventajas. Sin embargo, esto no implica que el Estado renuncie a sus privilegios en materia de
ejecución de sentencias. Y así, si un laudo «anulara» un acto del Poder público (la controver
243
4.2.d. De vuelta al Derecho peruano: ¿es posible una reinterpretación de los límites del arbitraje? Dos posibles (y controvertidas) propuestas de solución
4.2.d.1. Primera alternativa: el contenido meramente patrimonial del laudo arbitral
Si en el ámbito del arbitraje de inversiones es posible conciliar los límites de
dicha institución con sus exigencias, cabe preguntarse si es posible hacer lo
mismo en el arbitraje interno, máxime cuando el art. 63 CP establece que la
inversión extranjera y la peruana se someten a las mismas condiciones, algo que
no se cumpliría si la primera tuviera más facilidades para solucionar arbitralmente sus controversias con el Estado.
Pese a la extensión de la cita, nos permitimos transcribir un texto que
puede darnos algunas luces al respecto: «la verdad es que es imposible transitar
y definir el aspecto patrimonial generado por los actos administrativos contractuales, sin entrar a resolver primero la legalidad o ilegalidad de dichos actos.
Así, por ejemplo, en un contrato de obra pública, la administración, haciendo
uso de su facultad de terminación unilateral, declara la caducidad e impone
multas al contratista supuestamente incumplido. El tribunal arbitral, para resolver los efectos patrimoniales producidos por la terminación unilateral, necesariamente debe entrar en el análisis de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo de caducidad. Si el acto administrativo se expidió ilegalmente por falta
de competencia, falsa motivación o por violación del procedimiento, el tribunal
deberá concluir su ilegalidad, como requisito necesario para condenar a la administración en perjuicios. No es posible una condena patrimonial contra el
Estado sin que los árbitros verifiquen y concluyan que el acto administrativo
generador de perjuicios es ilegal, arbitrario o nulo»53.
Pareciera que según este autor el Tribunal arbitral se limitará a «condenar a
la Administración en perjuicios», aunque para ello deba enjuiciar la conformidad a derecho del acto. Pero, ¿sería preciso que lo anule? Es decir, si el laudo se
limita a establecer una indemnización, la anulación podría ser innecesaria, más
aun cuando genera tantos problemas teóricos. En consecuencia, cuando hay un
acto en ejercicio de potestades, aunque se juzgue su legalidad, se hace como
sia también puede tener su origen en una ley), el Estado tal vez podría negarse a ejecutarlo,
alegando que es contrario al orden público interno o referido a una materia no arbitrable,
amparándose los incisos a) y b) del art. 5 de en la Convención de Nueva York de 1958,
sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras.
53
Gil Echeverry, J. H., «El arbitraje en las relaciones del Estado», cit..
244
condición para que el laudo declare la responsabilidad patrimonial, sin necesidad de anularlo «formalmente». Así se salvarían todos los intereses en conflicto: el particular obtendría (al menos por equivalente) la satisfacción que pretende, sin desnaturalizar la figura del arbitraje en Derecho público.
4.2.d.2. El arbitraje como proceso plenamente subjetivo: la innecesariedad de
atribuirle carácter revisor
Sin entrar en detalle en esta cuestión, que excede de ámbito del presente trabajo, es de todos conocido el debate sobre el carácter revisor de la Jurisdicción
contencioso-administrativa54. Así, en un primer momento se entendió que ante
ella sólo se realizaba un proceso objetivo de anulación, lo que, entre otras cosas,
se traducía en la exigencia de un acto administrativo previo, cuya validez se
discutía. Sin embargo, este esquema ha sido progresivamente abandonado, siendo
reemplazado por otro cada vez más subjetivo, que tenga por finalidad el reconocimiento de las pretensiones del recurrente. Y así se ha llegado hasta el momento actual, en donde dicho carácter revisor sólo significa la exigencia de una
«actuación» administrativa previa (ya no de un acto), cuya adecuación con el
ordenamiento jurídico es el objeto central inexcusable de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que se enjuicia como un paso previo para reconocer
cualquier pretensión del recurrente, que sólo puede ser amparada, evidentemente, cuando dicha actuación no se ajuste a Derecho.
Es decir, el proceso contencioso-administrativo mantiene, pese a todo, cierto
carácter impugnatorio, y por tanto revisor, sin que, en consecuencia, se haya
admitido un sistema plenamente subjetivo, aunque se haya ampliado considerablemente el catálogo de la actividad administrativa impugnable55. Así, por ejemplo se admiten las «pretensiones prestacionales», por las cuales se reacciona
frente a la inactividad material de la Administración, pero sin pedir la anulación
de ningún acto administrativo56. En este caso no es necesario ningún pronunSobre esta cuestión, véase, por todos, el trabajo de Fernández Torres, J. R., Jurisdicción
administrativa revisora y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, passim.
55
Sobre el carácter impugnatorio (revisor, diríamos nosotros) de la Jurisdicción contencioso-administrativa, puede verse el trabajo de Huergo Lora, A., Las pretensiones de condena
en el contencioso-administrativo, Aranzadi, Pamplona, 2000, pp. 211 y ss., en especial pp.
217 y ss.
56
Sobre esta cuestión, véanse los trabajos de González-Varas Ibáñez, S., «Comentario al art.
32 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa», REDA 1000, 1998, pp. 332 y ss.;
54
245
ciamiento anulatorio, sino que únicamente se acogen las pretensiones de las
partes. No obstante, aun aquí la sentencia (aunque no tenga nada que anular,
pues esto sólo puede hacerse con los actos administrativos) debe declarar la
disconformidad entre la actuación (o la falta de actuación) de la Administración pública y el ordenamiento jurídico, como presupuesto para un pronunciamiento condenatorio.
Pese a las posibles deficiencias que en ella puedan detectarse, éste es el
camino seguido por nuestra Ley del Proceso contencioso-administrativo, Ley
27584. Así, según el art. 1 de dicha norma, su finalidad es el control jurídico de
las actuaciones (y no actos) de la Administración pública sujetas a derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Por tanto, el
proceso contencioso-administrativo no sólo pretende el control de la legalidad
de los actos administrativos, sino que busca controlar el sometimiento a derecho de toda la actuación (que incluye la vía de hecho y la inactividad material)
de la Administración, para satisfacer de este modo los derechos e intereses de
los administrados, expresados en sus pretensiones, entre las que se incluyen las
de reconocimiento de una situación jurídica individualizada o de plena jurisdicción (art. 5.2) y las de actuación material (art. 5.4).
Sin embargo, lo cierto es que en la mayoría de los casos existe un acto
administrativo, que debe ser anulado previamente a cualquier otro pronunciamiento judicial, que reconozca las pretensiones del demandante. Es una realidad, y marca una impronta (necesaria) en la mentalidad de los jueces. ¿Y en la
de los árbitros? Ante un conflicto en donde se discute la resolución de un
contrato o la denegación de una ampliatoria de plazo, aparece inevitablemente
el temido «acto administrativo» previo, y surgen las preguntas: ¿debo anularlo?
¿puedo anularlo?
Como hemos visto más arriba, es muy discutible que pueda hacerlo. Sin
embargo, y planteando esto como una mera hipótesis de trabajo, cuya corrección ha de ser contrastada en un futuro luego de un análisis más riguroso (pues
la admisibilidad del arbitraje cuando hay potestades administrativas en juego
sigue estando en discusión), acaso no deba hacerlo. En el arbitraje las partes
plantean sus pretensiones (empleando los ejemplos anteriores, piden que no se
y Sánchez Morón, M., «El objeto del recurso contencioso-administrativo», en Comentarios
a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, dir. Leguina Villa, J. y Sánchez Morón, M., 2ª edición, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 185 y ss.
246
resuelva el contrato, que se otorgue una indemnización por la resolución o que
se concedan las ampliatorias), y sería sobre ellas que los árbitros tendrían que
pronunciarse. Liberados en este caso del carácter revisor que se le ha atribuido
a la Jurisdicción contencioso-administrativa, podrían llevar a cabo un proceso
plenamente subjetivo, en donde el control de la legalidad del acto administrativo no juegue un papel tan relevante. Así, tendrían que limitarse a determinar
quien tiene razón, y para ello es lógico que tendrán que determinar la corrección jurídica de la actuación administrativa (es decir, de los argumentos esgrimidos por la Administración). Pero en el laudo podrían limitarse a acoger o
denegar las pretensiones, sin anular acto alguno.
5. Conclusión
Lógicamente, ahora es preciso responder la pregunta con se iniciaba este trabajo: ¿se adecua siempre el empleo de los medios alternativos de solución de
conflictos a los principios básicos del Derecho administrativo? En el caso de
los métodos «autocompositivos» únicamente lo harán cuando exista «disponibilidad» sobre la relación litigiosa o sobre las prestaciones a las que se comprometen las partes en el acuerdo transaccional. De este modo quedarían excluidos los casos en que el acto que dio origen a dicha relación esté afectado por un
vicio especialmente grave (aunque en Perú esto no queda tan claro, debido a la
consagración real de la anulabilidad como único grado de invalidez normativamente reconocido), y aquellos en donde la incertidumbre no sea objetiva. Además, es preciso tener mucho cuidado para no afectar el principio de inalterabilidad de los contratos públicos.
Por otro lado, en el caso del arbitraje, es muy discutible que éste pueda ser
forzoso, en tanto limitaría el derecho a la tutela judicial efectiva, algo especialmente importante cuando se trata de actos de la Administración, que según la
Constitución han de poder ser impugnados. Además, incluso cuando las partes
acuden voluntariamente al arbitraje, éste encuentra ciertas limitaciones en el
Derecho público, pues debe tratarse de «materias disponibles», entre las que no
se incluyen ni el ejercicio de potestades ni las controversias en torno a la validez
o invalidez de los actos administrativos, también cuando hayan dado origen a
una relación contractual. En estos casos el laudo no podrá anular el acto administrativo, aunque deba estudiar todas las cuestiones planteadas (incluyendo su
conformidad a derecho), como fundamento para dictar una condena pecunia-
247
ria contra la Administración pública. Por otro lado, y como una solución alternativa, cabe plantarse si, superando el carácter revisor que se le atribuye a la
Jurisdicción contencioso-administrativa, el arbitraje podría limitarse a reconocer las pretensiones de las partes, sin necesidad de anular acto administrativo
alguno.
6. Abreviaturas utilizadas
BJCCL
Cc.
CGR
CIADI
CP
DA
LCAE
LGA
LPAG
LRJ-PAC
LOCGR
RAP
RIAM
RLCAE
RJP
RTDP
RPJ
STCE
TBI
TCE
248
Arbitraje on Line. Boletín Jurídico de la Cámara de Comercio de
Lima
Código civil peruano
Contraloría General de la República
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (por sus siglas en castellano, en inglés ICSID)
Constitución política de 1993
Documentación administrativa (España)
Decreto Supremo 083-2004-PCM, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Ley 26572, Ley General de Arbitraje
Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General
Ley 30/1992, del Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (España)
Ley 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República
Revista de Administración pública (España)
Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación
D.S. 084-2004-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
Revista Jurídica del Perú
Rivista Trimestrale di diritto pubblico (Italia)
Revista Peruana de Jurisprudencia
Sentencia del Tribunal Constitucional Español
Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones
Tribunal Constitucional español
249
250

Lima Arbitration

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