Anais da V Jornada Brasileira de Filosofia do Direito

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ANAIS DA V JORNADA BRASILEIRA
DE FILOSOFIA DO DIREITO –
Resumos expandidos
Belo Horizonte, 24 a 26 de novembro de 2011.
2
Anais da V Jornada Brasileira de Filosofia do
Direito
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FILOSOFIA DO
DIREITO E SOCIOLOGIA DO DIREITO
ANAIS DA V JORNADA BRASILEIRA
DE FILOSOFIA DO DIREITO –
Resumos Expandidos
BELO HORIZONTE, 24 A 26 DE NOVEMBRO DE
2011.
ORGANIZADORES: Marcelo Campos Galuppo e
Vitor Medrado Amaral.
ABRAFI
3
FICHA CATALOGRÁFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais
J82j
Jornada Brasileira de Filosofia do Direito (5.: 2011.: Belo
Horizonte).
Anais da V Jornada Brasileira de Filosofia do Direito /
Organizadores: Marcelo Campos Galuppo; Vitor Medrado
Amaral. Belo Horizonte: Associação Brasileira de Filosofia do
Direito e Sociologia do Direito, 2012.
251p.
ISBN: 978-85-86480-90-4
1. Direito - Filosofia. I. Galuppo, Marcelo Campos. II. Amaral,
Vitor Medrado. III. Título.
CDU: 340.12
Editoração: Associação Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do
DIireito
© Associação Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito
Rua da Bahia, 1148, sala 1102
Belo Horizonte - Minas Gerais
30160011
CNPJ: 04.999.866/0001-09
ISBN: 978-85-86480-90-4
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Direito
APRESENTAÇÃO
A Jornada Brasileira de Filosofia do Direito, evento anual organizado pela
Associação Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito – ABRAFI -, já é,
em sua V edição, um evento consolidado. Ela reúne os pesquisadores de sua área
para discutirem suas pesquisas e contribuírem mutuamente para a consolidação da
investigação e do ensino da Filosofia do Direito no Brasil.
Nesta V edição, o evento ocorreu entre os dias 24 e 26 de novembro de
2011, na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, e contou
com conferências dos professores Joaquim Carlos Salgado (UFMG), Tércio Sampaio
Ferraz Júnior (USP) e Manuel Atienza (Universidad de Alicante), além de contar com
a apresentação de 56 pesquisas selecionadas de seus associados, agrupadas nos 12
grupos de trabalho seguintes:
GT 1: LÓGICA, RETÓRICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA (6 trabalhos);
GT 2: DIREITO, ARTE E LITERATURA (5 trabalhos);
GT 3: EPISTEMOLOGIA JURÍDICA: O PROBLEMA DO JUSTO E DO JURÍDICO
(7 trabalhos);
GT 4: RELEITURAS DE KANT (3 trabalhos)
GT 5: DIREITO E CULTURA (4 trabalhos);
GT 6: DIREITO, DEMOCRACIA E DESOBEDIÊNCIA CIVIL (6 trabalhos);
GT 7: RELEITURAS DE CARL SCHMITT (4 trabalhos);
GT 8: CORPO, NATUREZA E DIREITO (4 trabalhos);
GT 9: DIREITO, ALTERIDADE E ÉTICA (6 trabalhos);
GT 10: HISTÓRIA, MEMÓRIA E DIREITO (3 trabalhos);
5
GT 11: DIREITO, POLÍTICA E ESTADO (3 trabalhos);
GT 12: JUDICIÁRIO, HERMENÊUTICA E CONSTITUIÇÃO (5 trabalhos).
Ainda que esses grupos possam variar conforme os trabalhos apresentados
em cada evento, sua tabulação apresenta indícios consistentes acerca do estado da
arte da pesquisa filosófico-jurídica no Brasil.
Uma novidade destes anais é que eles pretendem introduzir, na área de
Direito no Brasil, a prática de publicação de resumos expandidos (que compõem os
anais), e não de artigos completos. Isso permite uma circulação mais eficaz do
conhecimento bem como a possibilidade de se aproveitar a discussão dos trabalhos
apresentados realizada no próprio evento para reformulá-los, visando a uma
publicação definitiva sob a forma de artigo em periódicos científicos ou de capítulo
de livro.
A ABRAFI, com a publicação destes anais, pretende cumprir sua missão e
contribuir para o avanço da reflexão sobre o Direito e, em especial, sobre a Filosofia
do Direito no Brasil.
Marcelo Campos Galuppo
Presidente da ABRAFI
6
Direito
ÍNDICE
APRESENTAÇÃO .......................................................................................................... 5
ÍNDICE ......................................................................................................................... 7
A CRISE DE LEGITIMIDADE NA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E OS SORTEIOS ....... 17
A DEMOCRACIA DELIBERATIVA E A GOVERNANÇA SOCIAL ....................................... 23
A FUNDAMENTAÇÃO UTILITARISTA DOS DIREITOS DOS ANIMAIS ............................. 29
A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL NA (RE)INTERPRETAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO.......................................................................................................... 34
A IMPORTÂNCIA PARA O DIREITO DA CONCEPÇÃO DE NATUREZA HUMANA À LUZ
DAS CIÊNCIAS DA MENTE .......................................................................................... 41
A NOVA RETÓRICA SEGUNDO MANUEL ATIENZA: UMA ANÁLISE DAS CRÍTICAS
DIRIGIDAS À TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO DE CHAÏM PERELMAN EM AS RAZÕES DO
DIREITO ..................................................................................................................... 46
AS SENTENÇAS ADITIVAS À LUZ DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA ............................. 53
AS TEORIAS DA ARGUMENTAÇÃO COMO MOMENTO DO DIREITO: A EXPANSÃO DA
PUREZA KELSENIANA ................................................................................................ 59
A TEORIA TRIDIMENSIONAL E A FILOSOFIA DO DIREITO: A OBSERVAÇÃO DE MIGUEL
REALE A FAVOR DA UNIFORMIDADE DIALÉTICA ........................................................ 64
CINISMO E BIOPOLÍTICA COMO ELEMENTOS DA CRÍTICA DE ALAIN BADIOU AOS
FUNDAMENTOS DA ÉTICA DOS DIREITOS DO HOMEM ............................................. 71
CRÍTICA À ESSENCIALIDADE DO DIREITO: A RELAÇÃO OBJETIVA ENTRE RAZÃO E
MORAL ...................................................................................................................... 78
DE CARL SCHMITT A JACQUES DERRIDA: O CONFLITO E AS RELAÇÕES ENTRE O
DIREITO E A DEMOCRACIA ........................................................................................ 83
7
DIALÉTICA ENTRE OPINIÃO E VERDADE: CONTRÁRIO, CONTRADITÓRIO E A SÍNTESE
DOS OPOSTOS RELATIVOS À ESCRAVIDÃO DOS NEGROS EM MONTESQUIEU ........... 89
DIÁLOGOS ENTRE RONALD DWORKIN E NEIL MACCORMICK: A RELEVÂNCIA DA
NOÇÃO DE COERÊNCIA PARA A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA................. 113
ENTRE CONSCIÊNCIA INDIVIDUAL E AUTORIDADE ESTATAL: ................................... 120
BREVES REFLEXÕES SOBRE A DESOBEDIÊNCIA CIVIL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO ................................................................................................................... 120
EUGENIA LIBERAL E A ÉTICA DA ESPÉCIE ................................................................. 127
GUNTHER TEUBNER NO DESAFIO KELSENIANO DE CONCEITUAÇÃO DA JUSTIÇA ... 132
MORAL, DIREITO E EDUCAÇÃO EM KANT ................................................................ 137
O CRIME DE ANAXÁGORAS E A GÊNESE DA IDÉIA DE LIMITE ................................... 144
O DIREITO NOVO E A SINGULARIDADE UNIVERSAL: FOUCAULT COM BADIOU........ 151
O GRAU DE ESPECIFICIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS: CUSTOS DE ELABORAÇÃO E
APLICAÇÃO DAS CLÁUSULAS GERAIS....................................................................... 160
O LUGAR DA FILOSOFIA NA CIÊNCIA DO DIREITO .................................................... 167
O NAVIO AFUNDADO E O SUBMARINO – A MEMÓRIA DO LEGADO JURÍDICOPOLÍTICO GRECO-ROMANO NA IGREJA MEDIEVAL ................................................. 174
O PROBLEMA DO EXATO CONTEÚDO DA NORMA JURÍDICA NOS PENSAMENTOS DE
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. E HANS KELSEN ......................................................... 182
ORDEM CONCRETA E DECISÃO A PARTIR DO PENSAMENTO DO NÓMOS EM CARL
SCHMITT ................................................................................................................. 189
O VALER E O SABER DA JUSTIÇA E DA VERDADE NO DIREITO ................................... 196
PASSAGEM DO ESTÉTICO E PASSAGEM DO JURÍDICO EM CONTEXTO DE CAOS: OU DO
EXPRESSAR DA ARTE E DO DIREITO NO LIMIAR DO SÉCULO XX ............................... 203
PODER E JUSTIÇA NAS TRAGÉDIAS DE SHAKESPEARE ............................................. 210
PRISÃO EM FLAGRANTE E IMAGINAÇÃO ................................................................. 217
SÓCRATES E A OBEDIÊNCIA À LEI NO DIÁLOGO CRÍTON .......................................... 224
UMA LEI PROIBITIVA NECESSARIAMENTE RESTRINGE A LIBERDADE? ..................... 229
UM OLHAR SOBRE A CRISE NO ENSINO JURÍDICO: HERÁCLITO DE ÉFESO E A
INDISSOCIABILIDADE DO ENSINO, PESQUISA E EXTENSÃO NOS CURSOS JURÍDICOS
................................................................................................................................ 236
ÍNDICE REMISSIVO .................................................................................................. 244
ÍNDICE DE AUTORES ................................................................................................ 249
8
Direito
9
(AUTO)RECONHECIMENTO DAS PARTES COMO FORMADORAS DE UMA
DECISÃO NO PROCESSO
Ariane Shermam Morais Vieira
1
Rosana Ribeiro Felisberto
2
Palavras-chave: Reconhecimento; Processo; Legitimidade; Conciliação.
Vários autores têm trabalhado com enfoque na teoria do reconhecimento.
Dentre eles pode-se citar Taylor, Honneth e Fraser.
Os questionamentos sobre o reconhecimento cada vez mais tem ganhado
importância na abordagem sobre o assunto, uma vez que também muito se discute
sobre o multiculturalismo e a realização de diálogos efetivos entre sujeitos
diferentes ou entre grupos culturais diferentes.
Diante de uma atuação democrática do Estado de Direito, o
reconhecimento de grupos culturais é importante, porém importa também o
reconhecimento dos sujeitos individuais dentro do espaço discursivo no processo.
1
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. E-mail:
[email protected].
2
Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professora da Faculdade Estácio de
Sá de Belo Horizonte. E-mail: [email protected].
10
Direito
Em primeiro lugar deve haver reconhecimento dos sujeitos por parte do
Judiciário como sendo efetivamente capazes de dialogar dentro do processo e
participarem da construção da decisão resolutiva do conflito expressa por meio da
sentença.
O Direito formalmente reconhece – e assim deve fazê-lo os magistrados
em cada caso – que cada sujeito, enquanto parte de um processo judicial deve ter
oportunidades de se manifestar e ser ouvido pelo juiz e pela parte contrária,
contribuindo dessa maneira para a prolação da sentença. Em outras palavras, num
caso concreto, o juiz deve, por exemplo, reconhecer as partes como sujeitos
capazes de produzir provas e expor uma versão dos fatos e dos direitos que serão
levadas em conta no momento de prolação da sentença.
Outra forma sob a qual o reconhecimento se manifesta no processo
judicial é na realização de tentativas e audiências de conciliação entre as partes.
O Judiciário tem como um dos motivos que justificam a adoção massiva de
audiências de conciliação como sendo o primeiro ato significativo de quase todos
os processos, o argumento de que o Judiciário reconhece que as partes – ou os
sujeitos – que litigam num processo são capazes de dialogarem e chagarem a um
consenso, firmando um acordo entre si, que será posteriormente apenas
homologado pelo magistrado.
A partir do argumento acima expresso, tem-se que o Judiciário, ao menos
em tese, reconhece as partes como legítimas para deliberarem e chegarem a um
consenso por si mesmas, fazendo com que seus argumentos sejam efetivamente
reconhecidos pela decisão no processo.
O mesmo argumento levantado ainda dá ensejo a se colocar que a
expansão das tentativas de conciliação pelo Judiciário reconhecem que o consenso
entre as partes tende a construir uma decisão mais legítima e mais aceita pelas
próprias partes.
11
É neste ponto que se insere a discussão trazida pela presente proposta de
trabalho.
Se cada vez mais a conciliação ganha importância para o poder Judiciário –
haja vista, por exemplo, as campanhas e mutirões constantes de conciliação não
apenas na Justiça Comum, como também na Justiça do Trabalho – por outro lado é
importante observar que não basta apenas o reconhecimento do Judiciário acerca
das partes para se conseguir uma decisão legítima e bem aceita pelas partes. É
necessário que também as partes se sintam como atores efetivos do processo.
Um ponto fundamental na construção da decisão no processo com a
participação das partes é o auto-reconhecimento das próprias partes, para consigo
e entre si.
O que é possível observar na prática – e aqui surge a hipótese do presente
trabalho – é que não existe um auto-reconhecimento efetivo das partes no
processo.
De modo geral, dificilmente as partes se auto-reconhecem como coprodutoras da sentença a partir de sua atuação na produção de provas, na
argumentação, nas audiências e nos depoimentos que traz ao processo. Muitas das
vezes se imputa ao advogado a condução e a construção da sentença,
conjuntamente com o magistrado. Em outras tantas vezes as partes não
conseguem visualizar a relação de seus atos e falas no processo com a decisão
tomada.
Para além desses casos gerais, um aspecto da maior importância é o fato
de que, mesmo quando há a realização de conciliação, as partes não se sentem
construtoras do processo e da sentença, o que dificulta seu sentimento de
legitimidade da mesma.
Em casos de relações de consumo não é incomum as empresas optarem
por fazer ou não um acordo a partir de uma análise “mercadológica” do que seria
mais vantajoso financeiramente diante da jurisprudência recente sobre o assunto.
Dessa maneira, não reconhecem a sua própria decisão como fruto de algo que lhe é
12
Direito
próprio, mas como impelidas compulsoriamente por força de decisões proferidas
de forma reiterada pelo Judiciário, tentando minimizar seus prejuízos.
Também as partes individuais não se veem como produtoras da decisão,
mesmo quando fazem um acordo em audiência de conciliação.
A estrutura formal do Judiciário, a presença de um único terceiro que
geralmente conduz os trabalhos da audiência de conciliação, a presença em muitos
casos de advogados e até mesmo a organização física das salas de audiência e
ainda opiniões do senso comum – como a de que o processo sempre demora muito
– fazem com que a parte se sita pressionada a tomar uma decisão e, em
decorrência disso, não se reconheça como produtora no processo, mas apenas
como vítima e, em alguns casos, beneficiária do sistema judiciário.
De fato, o sucesso das audiências de conciliação alcança enorme
importância no atual contexto social, sendo objeto de uma grande mobilização dos
órgãos judiciais. A ideia de um processo guiado pelos ditames da celeridade,
economia, e, além de tudo, apto a proporcionar à parte a tutela efetiva de seus
direitos, passa pela abertura de possibilidade de as partes resolverem entre si
mesmas a controvérsia que as envolve. No entanto, toda a ênfase que é dada à
realização das audiências de conciliação e, mais ainda, à sua realização bemsucedida, com as partes chegando a um acordo final capaz de dirimir o conflito
existente entre elas, acaba criando uma atmosfera que, ainda que
involuntariamente, compele os litigantes à realização de um acordo.
Neste contexto, é possível visualizar o reconhecimento, por parte do
Direito, das partes como legítimas produtoras de manifestações dentro do
processo. O mesmo não pode ser dito sob o ponto de vista das próprias partes,
uma vez que, conforme foi explicitado linhas acima, suas manifestações em meio
às audiências de conciliação constituem mais o resultado de todo um movimento a
favor da auto-composição dos conflitos do que consequência de seu (auto)
reconhecimento como legítimas coprodutoras de uma decisão.
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Uma vez que a parte não se reconhece como produtora da decisão no
processo, o grau de legitimidade que ela sente fica consideravelmente reduzido, o
que gera uma insatisfação em relação ao Direito e ao Judiciário. A insatisfação
deriva em grande medida da percepção de que suas manifestações ao longo do
processo não contribuíram para a construção da decisão final.
Por fim, essa carência de auto-reconhecimento ainda tende a levar à parte
a uma posição de não assumir sua responsabilidade perante a decisão que foi
obtida no processo. Assim é que despontam grandes índices de descumprimento
de decisões judiciais e mesmo de acordos feitos entre as próprias partes, que em
momento algum reconhecem a si próprias como co-produtoras da decisão final
resultante do processo.
Diante de tudo o que foi exposto, o auto-reconhecimento das partes como
construtoras conjuntas do processo e da decisão é fundamental para que se eleve
os graus de legitimidade e cumprimento das decisões, diminuindo ainda uma
arraigada cultura de recorribilidade em nosso sistema judiciário. Não basta, pois, o
reconhecimento por parte do Estado, as partes também devem se autoreconhecerem.
Em síntese, a proposta do presente trabalho é verificar a hipótese de que
não existe um auto-reconhecimento das partes no processo judiciário,
especialmente no que se refere à realização de audiências de conciliação no âmbito
dos juizados especiais e do fórum da cidade de Belo Horizonte.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
14
Direito
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradutor: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BOBBIO, Norberto. As Ideologias e o Poder em Crises. Tradutor: João Ferreira.
Brasília: Editora Universidade de Brasília: São Paulo: Polis, 1998.
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FELISBERTO, Rosana Ribeiro. Antes do acender das luzes: reciprocidade de
poderes no incentivo à cultura. Orientadora: Miracy Barbosa de Sousa Gustin.
Dissertação (mestrado) – Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de
Direito, 2009.
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GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa. Das necessidades humanas aos direitos: ensaio
de sociologia e filosofia do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
HELLER, Agnes. FEHÉR, Ferenc. A condição política pós-moderna. Tradução: Marcos
Santarrita. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1998.
PIZZORNO, Alessandro. Introduccion AL Estúdio de La Participacion Politica. In:
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RECASENS SICHES, Luis. Tratado general de filosofia del derecho. 4.ed. Mexico:
1970.
SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.
15
TAYLOR, Charles. et. al. Multiculturalism: examining the politics of recognition.
Princeton: Princeton University Press, 1994. 175p.
16
Direito
A CRISE DE LEGITIMIDADE NA DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA E OS SORTEIOS
Palavras-chave: Sorteio; Democracia
Legitimidade; Direito e democracia.
Alessandra Margotti dos Santos Pereira
1
Freitrich Augusto Ribeiro Heidenreich
2
3
representativa;
Crise
democrática;
Sabe-se que a democracia representativa se encontra em meio a uma
crise. O sentimento da população de que os governantes não olham pelos seus
interesses e de que esses mesmos não os representam é, praticamente,
dominante, segundo dados apresentados por SINTOMER (2010) e MIGUEL (2000).
1
Graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. E-mail:
[email protected].
2
Graduando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. E-mail:
[email protected].
3
Professor da Universidade Federal de Minas Gerais e da Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais. E-mail: [email protected].
17
No Brasil, mesmo com a obrigatoriedade do voto, a abstenção alcança
índices elevados. Muitos não vão às urnas por desacreditarem no processo eleitoral
que atualmente é utilizado. Tendo em vista essa perspectiva, algo se faz necessário
para evitar esse sentimento de inexpressividade, apatia política e não
representatividade.
Como forma de se evitar que a democracia representativa finde e que em
seu lugar se estabeleça um governo totalitário ou ainda mais ardil, propõe-se a
aplicação de meios democrático-deliberativos que permitam a maior participação
do cidadão comum. Para tanto, sugere-se a aplicação de mecanismos, que possam
reduzir o sentimento de apatia política e mitigar as estratégias políticas que se
valem dos votos de legenda para alcançar maior número de mandatos.
Yves Sintomer (2010) demonstra que o sorteio como forma de promoção
da democracia tem sido utilizado desde tempos remotos. Em Atenas, séculos V e IV
a.C., era uma forma de participação política muito aplicada ao lado da Assembleia
Popular e das eleições. A partir do sorteio integrava-se a Boulé (o Conselho
democrático de Atenas) e a Helieia (o Tribunal de Atenas).
Em Veneza, em meados do século XI, o sorteio também foi utilizado,
juntamente com as eleições, para se escolher o doge, o representante máximo do
país, dentre os integrantes do Maggior Consiglio. Florença também se valeu do
sorteio para integrar diversos cargos do governo, quando o país se encontrava em
tempos democráticos.
Roma utilizou o sorteio, como afirma Montesquieu (2000), com o fim de
integrar tribunais para o julgamento dos crimes privados.
Com o advento das revoluções francesa e americana o sorteio
desapareceu do meio político, devido ao fato de os revolucionários não
compreenderem tal instituto como representativo das minorias. Em contrapartida,
a eleição, como forma de escolha dos representantes, permitia a seleção dos
melhores, dos mais aptos a governar.
18
Direito
A partir de 1640, o sorteio se atrelou ao judiciário, sendo utilizado nos
tribunais do júri, como método de escolha dos jurados nos países da Inglaterra,
Estados Unidos e França.
Nas últimas décadas, somente, o sorteio voltou à cena política. Os
idealizadores dos mecanismos que utilizam o sorteio como meio de escolha de
participantes, no início, pretendiam apenas criar uma amostra representativa, um
espelho da população tal qual ela é. Após a última década, alguns desses institutos
começaram a ser vistos como um meio de permitir a participação popular nas
decisões políticas, bem como criar um órgão capaz de opinar, julgar e até mesmo,
fiscalizar outros ramos do governo.
O primeiro desses mecanismos é o júri de cidadãos, criado por Ned Crosby
em 1970. Ele visa o sorteio de 15 a 30 cidadãos comuns chamados a deliberarem
sobre certo assunto de ordem pública emitindo, após, um parecer que seria
encaminhado aos representantes políticos.
O segundo é a conferência de consenso, criada pelo Danish Board
Technology em 1987. Essa se encontra nos moldes de um painel, em que
especialistas sobre o assunto a ser debatido apresentam o tema para,
aproximadamente, 50 cidadãos sorteados começando, em seguida, o debate sobre
o tema controvertido.
O terceiro instituto a ser destacado é a pesquisa deliberativa. Foi criada
por James Fishkin, em 1988, como uma “versão melhorada” das pesquisas de
opinião. A pesquisa deliberativa é elaborada com mais de 130 integrantes,
escolhidos de forma aleatória, aos quais são passadas informações acerca do
assunto a ser debatido. Logo após, é dado um tempo para que deliberem entre si,
de forma que todos tenham uma opinião esclarecida para emitir no momento da
pesquisa.
Esses institutos têm sido profundamente utilizados no mundo
contemporâneo. Países como Canadá, Austrália, Dinamarca, Grécia e França já se
19
valem desses meios para trazer o cidadão comum a pensar e deliberar sobre
questões que a ele atinge diretamente.
No Brasil, o sorteio, atualmente, é utilizado como método de escolha dos
integrantes do júri e como meio de distribuição de processos, na esfera judiciária;
no âmbito administrativo é aplicado na fase final da Lei de Licitações, quando em
caso de empate; é aplicado até mesmo no meio esportivo, como método de
escolha de árbitros de futebol.
Voltando ao foco da crise de representatividade, podemos apontar como
suas principais causas: a corrupção, a influência midiática, a apatia política, o
sentimento de inexpressividade do voto, a má gestão dos negócios públicos e por
fim, o desencanto com o mecanismo eleitoral.
Em busca da possibilidade de se minorar os efeitos da crise representativa
na atual democracia brasileira, encontramos na proposta de Akhil Reed Amar
(AMAR, apud MIGUEL, 2000) um mecanismo que, se adaptado ao processo
eleitoral brasileiro, poderia ter muito a contribuir. Inicialmente denominado de
“Votação Lotérica” (Votting Lotery), é um mecanismo que alia o sorteio às eleições,
com o objetivo de ampliar a participação da minoria, mas, também garantir uma
mínima técnica e legitimidade eleitoral.
O mecanismo da “Votação Lotérica” ocorre da seguinte forma:
primeiramente realiza-se uma eleição, e em um segundo momento, um sorteio, em
que cada candidato terá o número de chances proporcionais ao número de votos
que angariou durante a primeira fase (as eleições).
As vantagens da utilização dos sorteios por meio da votação lotérica
podem ser divididas, em nossa análise, como diretas e indiretas. Como vantagem
direta, tem-se o fato de a votação lotérica garantir a participação das minorias no
processo eleitoral, além de propiciar a redução da apatia política, bem como do
sentimento de inexpressividade do voto, uma vez que cada voto seria significativo
para assegurar maiores chances de alcançar o mandato. Por outro lado, a votação
lotérica poderia incentivar uma maior fiscalização por parte da população, pois,
20
Direito
uma vez reduzida a apatia, a corrupção seria minorada pelo controle popular,
sendo essa uma vantagem indireta do emprego desse mecanismo.
Propõe-se a utilização do mecanismo da “Votação Lotérica” para escolha
das cadeiras destinadas aos vereadores. Pode-se indagar o porquê da escolha da
aplicação deste mecanismo ao nível municipal e não ao nível estadual ou federal. A
resposta reside no fato de que seria dificultada a sua eficácia caso aplicado em um
quórum eleitoral muito elevado; justamente, uma das vantagens da aplicação
desse processo, diz respeito à participação das minorias, pois, em nível local, seria
muito mais concreto se falar na busca dos votos desses pelos candidatos. Esse é o
motivo pelo qual esse sistema deve ser empregado no processo eleitoral para
escolha dos veredadores e não para a escolha dos deputados estaduais e federais.
Restando exposto a origem dos sorteios, a sua aplicação no mundo e no
Brasil, bem como as causas da crise de representatividade na atual democracia e
ainda a proposta de se aplicar o mecanismo da “Votação Lotérica” no processo de
escolha dos vereadores, é preciso ressaltar que a aplicação dos sorteios, há pouco
tempo, tratava-se de uma possibilidade distante da prática, mas que, após diversos
estudiosos se dedicarem ao tema, deixou de ser apenas uma ideia audaciosa para
ocupar um lugar em meio a discussões que tem por objetivo encontrar soluções
para a problemática da crise na democracia representativa.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração
21
Pública
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 13 out.
2011.
BRASIL, Lei nº 10.671, de 15 de maio de 2003. Dispõe sobre o Estatuto de Defesa
do
Torcedor
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.671.htm. Acesso em: 13 out.
2011.
CUNNINGHAM, Frank. Teorias da Democracia: Uma Introdução Crítica. Trad.
Delamar José Volpato Dutra. Porto Alegre: Artmed. 2009.
MIGUEL, Luis Felipe. Sorteios e Representação Democrática. Lua Nova, nº 50, 2000.
Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010264452000000200005&lang=pt>. Acesso em: 25 set. 2011.
MONTESQUIEU, O Espírito das Leis. Trad. Cristina Murachco. 2º ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2000.
SINTOMER, Yves. O Poder ao Povo: Júris de cidadãos, sorteio e democracia
participativa. Trad. André Rubião. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010.
22
Direito
A DEMOCRACIA DELIBERATIVA E A GOVERNANÇA
SOCIAL1
Freitrich Augusto Ribeiro Heidenreich
2
Palavras-chave: Democracia deliberativa; Governança social; Governabilidade;
Representatividade.
Para iniciarmos o tema sobre a Democracia deliberativa nada mais
necessário do que identificar o conceito etimológico de democracia e de
deliberação, e após tais avaliações isoladas, compreender o que seria propriamente
a democracia deliberativa.
O conceito de democracia, segundo a etimologia, vem do grego (demo =
povo), (cratia = poder), portanto, traduz-se como “governo do povo, pelo povo e
para o povo” (DE PLÁCIDO E SILVA, 2010, p. 433). Já a deliberação vem do latim
“deliberatio, de deliberare, que significa resolver, decidir, é aplicado para indicar
toda resolução ou decisão, tomada por uma pessoa ou assembleia, mediante
1
Este trabalho é fruto das reuniões do Núcleo Justiça e Democracia orientado pelo Professor Doutor
Marcelo Campos Galuppo.
2
Graduando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. E-mail:
[email protected].
23
prévia discussão e exame da matéria, assim submetida a esse veredicto” (DE
PLÁCIDO E SILVA, 2010, p. 429).
Após analisado etimologicamente o conceito de democracia deliberativa,
por meio das palavras que as compõem. Cabe agora analisar não o conceito, mas
sim a definição de democracia deliberativa.
Democracia deliberativa, de acordo com Joshua Cohen, “está enraizada no
ideal intuitivo de uma associação democrática na qual a justificação dos termos e
das condições de associação procede por meio de argumento e raciocínio público
entre cidadão iguais” (COHEN, 1989, p. 17).
Portanto, a democracia deliberativa é uma democracia na qual, antes de
se deliberar sobre determinada matéria ou forma, se expõe argumentos racionais e
se contrapõem as opiniões previamente objetivando o consenso. Para que isso
seja possível, a democracia deliberativa exige a existência de alguns pré-requisitos,
sendo eles: a. Os indivíduos devem estar abertos às mudanças e a ouvir as posições
e as contraposições dos outros, o que se denomina de “reciprocidade” (GUTMANN
e THOMPSON, 1996); b. Devem ser apresentados argumentos racionais, ou seja,
deve estar presente a “racionalidade”, e por fim; c. Os argumentos devem ser
apresentados com o objetivo de se chegar a um “consenso”.
À luz de diversos teóricos da democracia, a “racionalidade” é princípio
essencial da forma deliberativa, Cass Sunstein, entende que “um sistema
democrático em bom funcionamento se fundamenta não em preferências, mas em
razões” (SUNSTEIN apud CUNNINGHAM, 1997, p. 94). Também Frank Cunningham
ao citar Benhabib que diz que a legitimidade está ligada à racionalidade e,
(CUNNINGHAM, 2009) Habermas a compreende como um aspecto elementar da
democracia deliberativa. (HABERMAS, 1997)
Outro princípio importante da Democracia deliberativa é a
“reciprocidade”, denominado assim por Amy Gutmann e Dennis Thompson, (1996)
que definiram-no exatamente na ideia de que um indivíduo não respeitará a razão
do outro, caso esse não respeite a daquele primeiro.
24
Direito
Para justificar o terceiro princípio, Frank Cunningham, (2009) diz ser o fim
último dos democratas deliberativos a busca pelo consenso dos bens comuns.
Desta forma, foram apresentados os argumentos necessários para a comprovação
dos princípios que regem a democracia deliberativa.
Após a apresentação do conceito, definição e princípios da democracia
deliberativa é preciso estabelecer a relação entre essa e a ideia de governabilidade
- “capacidade política de um governo agir conforme os seus apoios representativos
e da sociedade” (ALCOFORADO, 201, p.7) e a de governança social que é uma
“estrutura social existente numa determinada localidade, também para viabilizar a
ação social e o desenvolvimento” (ALCOFORADO, 2011, p.7)
A democracia deliberativa, certamente, tem muito a contribuir dentro dos
espaços públicos em favor da governança social. Por meio dos debates públicos e
fóruns seria possível alcançar o que Cunningham denominou de “equilíbrio
reflexivo”, “isso sigmifica sustentar que as pessoas podem ser convencidas de
forma deliberativa pelo raciocínio deliberativo. Pois a deliberação requer que os
cidadãos apresentem razões uns para os outros em fóruns públicos”
(CUNNINGHAM, 2009, p. 204). Gutmann e Dennis Thompson (1996) ainda
complementam ao dizer que a publicidade nas deliberações obrigam os indivíduos
a ouvirem os argumentos que são apresentados nas discussões públicas e ainda
ressaltam a necessidade do respeito mútuo e do “igual acesso” aos mecanismos de
deliberação diretamente efetivos.
A Assembleia Legislativa de Minas Gerais promoveu entre os dias 15 e 24
de fevereiro de 2011, um fórum democrático para o desenvolvimento de Minas
Gerais para a discussão das questões que deveriam estar na pauta durante os
próximos dez anos. Apesar de plausível a iniciativa do poder legislativo do Estado,
esse esforço ainda não é o suficiente, pois podem ser realizadas diversas críticas à
forma com a qual foram conduzidos esses mesmos fóruns públicos sob a
perspectiva da democracia deliberativa.
25
Dentre eles: a. O fórum democrático teve como objetivo ouvir autoridades
e integrantes da sociedade civil, porém esses não participavam da elaboração
direta de propostas de lei, ou votações. Na verdade, durante o fórum só se
apresentavam os argumentos, não havia qualquer intento em se alcançar um
consenso entre as partes, o que do ponto de vista da democracia deliberativa seria
inconcebível; b. Outro elemento que pode ser criticado é o fato de o fórum não
garantir uma igual participação de todos os representantes da sociedade civil e por
fim, c. Parte dos legisladores não estavam presentes às reuniões, destarte, como
debater se a totalidade ou a maioria das partes não estão presentes. (sociedade e
representantes do governo)
Após apresentadas essas críticas, resta probo que os Fóruns democráticos
elaborados pela Assembleia Legislativa de Minas Gerais, apesar de em muito já
terem avançado em relação a outros estados, ainda estão distantes do que se
poderia dizer ideal.
Propõe-se portanto, que, os Fóruns democráticos a serem realizados, além
de contarem com uma maior participação dos representantes do poder legislativo,
devem possibilitar a uma maior parcela da população a sua participação, não
somente nas discussões, a exposição dos argumentos que necessariamente devem
ser racionais, mas também durante os processos deliberativos, seja por meio de de
referendos, ou pleibiscitos que deveriam ocorrer necessariamente após esses
mesmos fóruns.
É importante ressaltar que o objetivo desse trabalho não é o de criticar a
atuação da Assembleia Legislativa de Minas Gerais, mas sim o de se propor um
mecanismo mais eficaz do ponto de vista da democracia deliberativa, bem como
promover a governabilidade e o aprimoramento das ações dentro da governança
social.
A questão da participação popular deve ser levada com cautela, pois a
democracia deliberativa também possui problemas em sua estrutura, dentre eles: a
escassez de recursos, a presença do exclusivo auto-interesse (generosidade
limitada), desacordos morais básicos, e “entendimento incompleto” do que é
26
Direito
melhor interesse individual e coletivo. (GUTMANN e THOMPSON apud
CUNNINGHAM, 2009, p. 197)
Tendo em vista esses entraves à execução de uma democracia deliberativa
plena, devemos tratar seu emprego com ressalvas. Destarte, se propõe que o
poder legislativo ao realizar fóruns públicos, como o Fórum Democrático,
primeiramente analise as matérias que podem ser endereçadas à deliberação
popular, ou que estabeleça o limite orçamentário para isso, o que compreendo ser
o mais correto, repeitando assim um dos limites da democracia deliberativa que é a
escassez de recursos; dessa forma, superando-a.
Outros elementos a serem observados são o auto interesse e o
“entendimento incompleto”, que por sua vez, devem ser sanados pela própria
discussão exaustiva sobre a matéria em questão, de forma que, teram sido
realizadas todas as possíveis ações para se alcançar o interesse coletivo e a
compreensão do melhor interesse coletivo e individual.
Desta forma, será possível o emprego da democracia deliberativa em sua
forma mais eficaz possível, respeitando seus princípios e contornando seus limites,
de forma a construir uma governança social mais sólida e uma governabilidade
mais representativa.
ALCOFORADO, Flávio. O instituto de governança social: avanços e perspectivas no
desenho de um novo arranjo organizacional. II Congresso Consad de Gestão Pública
27
– Painel 07: Governança social e reorganização dos espaços públicos no Brasil.
Disponível
em:
<
http://www.seplag.rs.gov.br/upload/Painel_07_
Flavio_Alcoforado_formatado.pdf>. Acesso em 04 de novembro de 2011.
ALMG. Fórum Democrático para o Desenvolvimento de Minas Gerais. Disponível
em:
http://www.almg.gov.br/acompanhe/eventos/hotsites/2011/forum_democratico/
o_que_e.html>. Acesso em 04 de novembro de 2011.
COHEN, Joshua. Deliberation and Democratic Legitimacy. In: Hamlin, A. & Pettit, P.
(éds), The Good Polity. Normative Analysis of the State, Oxford, B. Blackwell, 1989.
CUNNINGHAM, Frank. Teorias da Democracia: Uma Introdução Crítica. Trad.
Delamar José Volpato Dutra. Porto Alegre: Artmed. 2009.
DE PLÁCIDO E SILVA, 2010. Vocabulário Jurídico. 28ª ed. Atualizado por: Nagib
Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010.
GUTMANN, Amy e THOMPSON, Dennis. Democracy and Disagreement: Why Moral
Conflict Cannot be Avoided in Politics, and What Should be Done About It.
Cambridge, Harvard University Press, 1996.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
28
Direito
A FUNDAMENTAÇÃO UTILITARISTA DOS DIREITOS DOS
ANIMAIS
Eduarda Cellis da Silva Campos
1
Palavras-chave: Animais. Direito. Utilitarismo.
Numa sociedade em constante transformação, teorias, pensamentos e
princípios modificam-se e são postos à prova, surgindo frequentemente novas e
complexas questões que demandam respostas por parte do Direito. A problemática
dos direitos dos animais insere-se neste contexto gerando grandes discussões,
sendo, segundo Arthur Kaufmann (2004), uma das funções da filosofia aferir a
solidez dos argumentos apresentados por aqueles que defendem ou refutam tais
direitos, a partir de sua razoabilidade e coerência.
Há diversas teorias defensoras dos direitos dos animais, entre as quais
existem divergências com relação à fundamentação, ao conteúdo e às
consequências decorrentes de sua implementação. O utilitarismo, uma das mais
significativas teorias éticas que tratam sobre o tema, baseia-se, essencialmente, no
1
Graduanda da Universidade Federal de Juiz de Fora. [email protected]
29
princípio do bem-estar máximo, partindo do pressuposto de que os homens
dirigem suas ações buscando o prazer e evitando a dor. Nessa perspectiva, todos os
seres capazes de serem movidos por essas sensações devem receber a mesma
importância, incluindo-se animais não humanos. Configura-se como uma ética
consequencialista, à medida que avalia uma ação como correta ou não em função
exclusivamente das consequências geradas por ela.
Um dos principais representantes da posição utilitarista com relação aos
animais é o filósofo contemporâneo Peter Singer (2010) que, em seu livro
Libertação Animal, defende o princípio básico da igualdade, o qual abrangeria seres
vivos não humanos que, segundo Jeremy Bentham, pelo simples fato de serem
capazes de sofrer, possuem interesses que devem ser considerados pelo homem. A
aplicação do referido princípio não requer igual tratamento para animais e seres
humanos, mas implica igual consideração entre eles.
Segundo Singer, não existem diferenças tão relevantes entre os animais e
os homens a ponto de julgarmos ser a espécie humana superior às demais,
ocupando o mais alto nível hierárquico na natureza e desfrutando de plenos
direitos sobre seres inferiores. Em certas circunstâncias, a vida de um chimpanzé
ou de um cão adulto seria mais valiosa que a vida de um bebê ou de um adulto
gravemente retardado.
A senciência dos animais, capacidade de sentir dor também presente em
seres humanos, ainda que com intensidades diversas, é razão suficiente para que o
sofrimento infligido a eles seja considerado da mesma forma que o sofrimento
semelhante de quaisquer outras espécies, e não deva, portanto, ser ignorado.
A supervalorização de determinada espécie em detrimento dos interesses
de outra, resultando em discriminação desta, constiui o chamado especismo,
comparado, pelo autor, ao racismo e ao sexismo, formas de discriminação contra
negros e mulheres fundadas em características irrelevantes para definição da
espécie humana. Há tantas formas de especismo quanto justificativas e desculpas
para praticá-lo. Caça de animais selvagens, experimentações científicas cruéis,
comércio de couro e peles, torturas dos animais em circos e rodeios, e criação de
30
Direito
animais com fins alimentícios são algumas das práticas especistas com as quais
convivemos sem que haja uma reflexão sobre os malefícios e sofrimentos causados
aos animais.
A mais propalada prática especista seria a de comer outros animais. Visto
que o regime vegetariano é capaz de proporcionar uma vida saudável, não haveria
justificativas válidas para que submetêssemos os animais às crueldades e aos
sofrimentos vivenciados nas fazendas industriais com o objetivo único de satisfazer
o paladar humano. Na hipótese de criação dos animais sem o confinamento, de
maneira que fosse possível uma existência agradável, sendo a morte rápida e
indolor, a utilização dessa carne seria aceitável. No entanto, essa hipótese
encontra-se mais no plano utópico do que no plano real.
O especismo originou-se há séculos e sua prática está arraigada na
sociedade, sendo, pela maioria, sequer reconhecida como imoral. Para o
pensamento pré-cristão, o homem teria sido criado à imagem e semelhança de
Deus e recebido d’Ele o domínio sobre toda a natureza. Com a entrada do pecado,
a morte passaria a fazer parte da vida de todos os seres vivos, inclusive dos
animais. Após o dilúvio, foi permitido ao homem alimentar-se de carne.
O pensamento grego era dividido entre aqueles que defendiam os animais
e os que acreditavam que eles eram meios para fins humanos, como Aristóteles. Da
mesma maneira, encontram-se ideias diversas no pensamento cristão. Um dos
representantes desse pensamento, Tomás de Aquino, afirmava que os animais
estão para o homem assim como as plantas estão para os animais, considerando,
então, não ser errado matá-los ou usar de crueldade para com eles.
A partir do Iluminismo, é possível constatar um gradual reconhecimento
da senciência dos animais, o que não acarretou, naquele momento, a admissão de
seus direitos. Somente no século XIX, surgem lutas por direitos de outras espécies.
Com a divulgação da teoria de Darwin, a ideia de superioridade da espécie humana
é contestada e, para se manter o especismo, usam-se pretextos como o de que, em
seu estado natural, alguns animais matam outros, não havendo motivos para não
31
matá-los para nos servirem de alimento. Em seu livro, Ética Prática,Singer refuta
tal argumento afirmando que, primeiramente, a maior parte dos animais que se
alimentam de carne não sobreviveriam de outra forma, ao passo que para os seres
humanos, a inclusão da carne animal em sua dieta seria um luxo e não uma real
necessidade. Ademais, seria um paradoxo buscarmos orientação moral nas ações
dos animais se os consideramos “selvagens” e irracionais. O ponto fundamental é
que enquanto os animais não possuem a capacidade de refletir sobre seus atos,
nós somos completamente aptos a ponderarmos sobre a ética de nossa
alimentação.
Para Singer, seres humanos e animais estão na mesma categoria e
possuem direitos, devendo ser regidos pelo princípio moral da igual consideração
de interesses. Não sendo encontradas características relevantes que tornem o
homem superior aos demais seres vivos, ele deve a estes respeito e alívio de seus
sofrimentos. Alegar a existência de um valor intrínseco ao ser humano seria uma
forma de apelação daqueles que não possuem argumentos racionais.
Embora também defenda os direitos dos animais (através da abordagem
das capacidades), Martha Nussbaum (2008) faz importantes críticas à visão
utilitarista, especialmente a dois elementos independentes nos quais se baseia o
utilitarismo, o ranking de somatório e o hedonismo ou satisfação de preferência. O
ranking de somatório leva em conta o bem-estar médio ou total, a soma geral de
frustração de preferências e de satisfação relevantes, impossibilitando a exclusão
antecipada de resultados altamente desfavoráveis a determinado grupo ou classe.
Tal posição pode levar à justificação de absurdos como a escravidão e a
subordinação vitalícia de alguns a outros. O hedonismo (Bentham) e a satisfação de
preferência (Singer) são fatores problemáticos quando tomados por fundamento,
visto que prazer é uma noção extremamente vaga, de difícil precisão em seres
humanos, atingindo uma linha ainda mais tênue em animais não humanos. Faz-se
também necessária a avaliação de prazer e dor como os elementos mais
importantes a serem considerados, porquanto há prazeres reprováveis e parecem
existir elementos de valor mais importantes que o prazer na vida animal.
32
Direito
Apesar de o utilitarismo oferecer contribuições para a discussão sobre os
direitos dos animais, apresenta grandes problemas em sua argumentação. O fato
de os animais sentirem dor e prazer não é fundamento suficiente para torná-los
sujeitos de direito, elevando-os à categoria de pessoas, o que é inconcebível para o
direito atual. É certo que devam ser protegidos, como nossa Contituição já o faz,
mas como objetos de direito e não como sujeitos de direito, atributo exclusivo da
pessoa humana.
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Prefácio e tradução Antônio Ulisses
Cortês. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004.
NUSSBAUM, Martha C. Para além de compaixão e humanidade: justiça para
animais não humanos. In: MOLINARIO, Carlos Alberto; MEDEIROS, Fernanda Luiza
Fontoura de; SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago (Org.). A dignidade da
vida e os direitos fundamentais para além dos humanos: uma discussão necessária.
Belo Horizonte: Fórum, 2008.
SINGER, Peter. Ética Prática. . São Paulo: WMF Martins Fontes, 2002.
SINGER, Peter. Libertação Animal: O Clássico Definitivo Sobre o Movimento Pelos
Direitos dos Animais. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
33
A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL NA
(RE)INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
Flávia Siqueira Costa Pereira
1
Vinícius Silva Bonfim
2
Vítor Amaral Medrado
3
4
Palavras-chave: Constituição; Direito e Democracia; História Efeitual; Identidade;
Sujeito Constitucional; Reconhecimento.
A efetividade dos Direitos Fundamentais na construção dos provimentos
estatais está condicionada à abertura da sociedade para a participação dos
1
Graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. E-mail:
[email protected].
2
Doutorando em Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professor da
Faculdade Pitágoras e da Faculdade J. Andrade. Contato. E-mail: [email protected].
3
Mestrando em Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Graduado em
Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e graduando em Filosofia pela Universidade
Federal de Minas Gerais. E-mail: [email protected].
4
Professor da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e da Universidade Federal de Minas
34
Direito
cidadãos na interpretação da Constituição. É que a cidadania é um processo
contínuo e reflexivo mediante o qual o intérprete da Constituição, utilizando de
suas prerrogativas jurídicas e políticas, pode reconstruir a realidade em que se
encontra.
A construção da realidade se dá também pelo discurso através do qual se
pretende reconstruir interpretações da Constituição. É a identidade do sujeito
constitucional, conforme defende Rosenfeld, que torna possível que a Constituição
seja interpretada pelos sujeitos constitucionais. O processo de construção e
reconstrução das interpretações da Constituição fará com esta permaneça sempre
atual e legítima frente à sociedade.
A análise da identidade do sujeito constitucional, porém, não pode ser
vista isoladamente, até porque Rosenfeld não pensa uma tese voltada para a
elaboração normativa, mas sim para a reconstrução da realidade desta identidade.
É preciso, pois, ter em vista as várias perspectivas que fundam a realidade
hermenêutica do sujeito constitucional: a perspectiva propriamente constitucional,
a dialógica e também a histórica.
O itinerário deste trabalho será, primeiramente, o do estudo da relação
basilar entre a construção da identidade do sujeito constitucional e o conceito
habermasiano de patriotismo constitucional. Posteriormente, trabalharemos o
processo de completude e de reconhecimento desta identidade que se dá pela
dialética. Finalmente, estudaremos a contribuição de Gadamer para, concluindo,
apresentarmos a identidade do sujeito constitucional como resultante de um
processo dialético e dinâmico no qual se insere o interprete da Constituição nas
sociedades plurais.
A identidade do sujeito constitucional é formada pelo processo
permanente de aprendizado em que os sujeitos aprendem com as suas igualdades
e diferenças, com os erros e acertos, e é por meio dela que a interpretação da
Constituição se realiza dialeticamente.
35
Os pontos basilares para a perspectiva reconstrutiva da identidade do
sujeito constitucional são os pressupostos opostos, consubstanciados na rica e
produtiva tensão existente na facticidade e na validade do mundo moderno e que
5
proporcionam melhores interpretações na democracia e no pluralismo .
No âmbito de um Estado constitucional democrático, a legitimação é
colocada em cheque, questionando-se a sua efetiva realidade sob uma perspectiva
democrática. Como é possível, por exemplo, que constituamos um povo, sendo tão
diversos uns dos outros?
O “povo” não pode significar apenas um referencial quantitativo,
manifestado nas eleições, legitimador do processo de decisão pretensamente
democrático em uma sociedade. Na verdade, com a tese do sujeito constitucional,
a intenção é que “povo” signifique muito mais que isso, representando também um
6
elemento pluralista para a interpretação, uma opinião efetiva e ativa na sociedade .
O patriotismo constitucional habermasiano não diz respeito à imposição
de uma realidade normativa refletida pela sociedade. Pelo contrário, o que
Habermas propõe é a construção, no decorrer da história, de uma identidade
coletiva construída pelos próprios cidadãos através de um processo democrático,
do qual sao eles partícipes.
Rosenfeld, amparando-se em Habermas, defende que a construção de
uma identidade do sujeito constitucional deverá se dar a partir de uma Constituição
já elaborada por métodos legítimos, atentando, e.g., para o lugar das gerações
passadas e futuras.
5
A auto-identificação da sociedade pluralista também como sociedade democrática está ligada ao fato
de o Direito ter de garantir a possibilidade de realização de projetos de vida distintos. É através, pois, da
garantia da igualdade que se pode falar em auto-identidade democrática da sociedade pluralista. Ver:
Galuppo, 2002, p. 210-211.
6
Segundo Friedrich Müller, para que uma sociedade seja, de fato, democrática, não basta a mera
participação dos cidadãos nas eleições. A partir da garantia da efetividade dos direitos humanos, de
políticas sociais para a redução das desigualdades e da forma do Estado de Direito, é preciso a
participação incessante da população, seja como resistência democrática ou como atividade
democrática. Ver: MÜLLER, 1993, p. 124-127.
36
Direito
A luta pelo reconhecimento constitui a função precípua do cidadão
enquanto participante da política, já que é somente no exercício da cidadania que
se torna possível a efetiva produção de “cidadãos”, ou sujeitos constitucionais. De
fato, não há ditadura que possa preparar o indivíduo para a cidadania, que envolve
a permanente reconstrução e reinterpretação do que se entende por Constituição.
Esse processo dinâmico, aberto e que tem por objetivo negar para uma
posterior aceitação é o que Hegel denomina de dialética. Hegel utiliza deste
conceito para demonstrar como os indivíduos nas relações sociais buscam a
identidade através das diferenças. O desejo por reconhecimento impulsiona o “eu”
(self) em busca do outro, uma vez que já tenha experimentado a dor da carência,
da ausência e a incompletude. O sujeito volta-se para o outro em busca de
7
reconhecimento , após entender que a sua realização não passa pelos objetos
(HEGEL, 2008).
O conceito de reconhecimento coaduna-se com o constitucionalismo
moderno na medida em que este requer, precipuamente, um Estado Democrático
de Direito e a proteção dos direitos fundamentais, pelos quais o legítimo sujeito
constitucional deve renunciar a um montante de poder, se submete à prescrição do
direito e se limita em face dos interesses fundamentais dos outros.
Outro aspecto relevante da identidade do sujeito constitucional diz
respeito à historicidade da situação hermenêutica. Com efeito, será possível uma
interpretação da Constituição alheia à historicidade do sujeito (o sujeito
constitucional) e do objeto (a Constituição)?
A Constituição é um projeto em constante construção e reconstrução, o
que torna o exercício do Poder Constituinte algo perene, permanente, incessante
na história.
7
Para Axel Honneth, a identidade pessoal do indivíduo é fruto do processo de reconhecimento pelo
qual, a partir do assentimento e encorajamento de outros, o indivíduo aprende a se remeter a si mesmo
como constituído de determinas propriedades e capacidades. Ver: HONNETH, 2003, p. 272.
37
A história pode ser entendida “como processo aberto de transformação de
contextos sociais que permite, na análise desse processo, o reexame do tempo
presente” (REPOLÊS, 2007, p. 03). A reconstrução do presente permite o
movimento interpretativo permanente e vivo da identidade do sujeito a partir da
Constituição.
A teoria de Rosenfeld da identidade do sujeito constitucional, na medida
em que prevê o desenvolvimento dialético realizado pelo sujeito em relação à
tradição, guarda relação com conceito de Gadamer de História Efeitual.
Nos dizeres de Gadamer:
A consciência da história efeitual ultrapassa a ingenuidade desse
comparar e igualar, deixando que a tradição se converta em
experiência e mantendo-se aberta à pretensão de verdade
apresentada por essa. A consciência hermenêutica tem sua
consumação não na certeza metodológica sobre si mesma, mas na
comunidade de experiência que distingue o homem experimentado
daquele que está preso aos dogmas (GADAMER, 2005, p. 472).
A história efeitual é, em um primeiro momento, a expressão da própria
historicidade da situação hermenêutica. É que resta impossível a desvinculação da
atividade hermenêutica da história.
Nesse sentido, o círculo hermenêutico, para Gadamer, se constitui como
uma inesgotável construção da verdade, que não é atingida como se fosse
simplesmente um objeto à espera de ser desvendado, mas se dá de maneira
dialética na medida em que o círculo hermenêutico, apesar de não ser nem
objetivo, nem subjetivo, descreve o movimento da tradição, bem como do
intérprete (GADAMER, 2005, p. 388).
Tanto a identidade do sujeito constitucional, tal como trabalhada por
Rosenfeld, quanto a História Efeitual de Gadamer traçam laços profundos com a
tradição histórica, sem, porém, jamais deixar-se aprisionar por ela. Ambas são
marcadas pela abertura e dialeticidade na reconstrução contínua da história.
38
Direito
A identidade do sujeito constitucional pode ser apreendida a partir de
expressões de auto-identidade no discurso intersubjetivo que vincula todos os
atores que estão e serão reunidos pelo mesmo conjunto de normas constitucionais.
Nesse sentido, esta identidade é um hiato, um vazio, uma lacuna que pede por
completude e necessita, para a sua existência, da sua constante reconstrução, a
qual se dá pela interpretação legítima da Constituição.
A Constituição, portanto, deve estar aberta a interpretações, ou seja, ter
espaço para os diálogos conflitantes que se contrapõem em vista de um
entendimento mútuo da Carta Magna.
O sujeito constitucional, assim, emerge da necessidade do confronto com
o outro, já que, no âmbito do constitucionalismo moderno, o contraste entre o “eu”
e o “outro” é consequência do pluralismo que lhe é inerente. “Na medida em que o
constitucionalismo deve se articular com o pluralismo, ele precisa levar o outro na
devida conta, o que significa que os constituintes devem forjar uma identidade que
transcenda os limites de sua própria subjetividade” (ROSENFELD, 2003, p 36).
É preciso, porém, atentar para o fato de que os sujeitos constitucionais
estão inseridos em determinado contexto histórico que determina em certo sentido
a hermenêutica constitucional.
Nesse sentido, é inerente ao processo
interpretativo da Constituição uma relação dialógica com a tradição em que se
insere o sujeito constitucional.
Sempre presente, pois, a tradição, marca da historicidade do sujeito, tornase ainda mais evidente a dialeticidade constitutiva do processo de construção da
identidade do sujeito constitucional.
39
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma
hermenêutica filosófica. 7º ed., Petrópolis: Vozes; São Paulo: Editora Universitária
São Francisco, 2005.
GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e Diferença: Estado Democrático de Direito
a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, volume I
2.ed./ Jürgen Habermas; tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenologia do espírito. 5º ed. Bragança
Paulista: Ed. Universitária São Francisco; Petrópolis: Vozes, 2008.
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática dos conflitos sociais. Trad.
de Luiz Sérgio Repa. São Paulo: Editora 34, 2003.
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Trad.
Peter Naumann. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2003.
REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. A identidade do sujeito constitucional no Brasil:
uma visita aos seus pressupostos histórico-teoréticos na passagem do Império para
a República, da perspectiva da forma de atuação do guardião máximo da
Constituição. In: XVI Encontro Preparatório do Conpedi, 2007, Campos dos
Goytacazes - RJ. Anais Conpedi / Campos dos Goytacazes, 2007.
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de
Carvalho Neto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
40
Direito
A IMPORTÂNCIA PARA O DIREITO DA CONCEPÇÃO DE
NATUREZA HUMANA À LUZ DAS CIÊNCIAS DA MENTE
Pâmela de Rezende Côrtes
1
Palavras-chave: Natureza humana. Ciências sociais aplicadas. Ciências da mente.
Comportamento ético. Comportamento normativo.
Este trabalho tem como objetivo discutir a importância do conceito de
natureza humana. Em especial, pretende discutir como se faz necessário
empreender um diálogo entre as ciências sociais, em especial o direito, e as novas
teorias científicas no campo da biologia na busca pela definição dessa natureza. É
preciso desmistificar as possibilidades de investigação biológica e desligá-las dos
usos antiéticos do século passado, enxergando as pesquisas científicas em campos
como a neurociência, a genética e a evolução como necessárias para a
compreensão da realidade social. Para tanto, é preciso primeiro situar a discussão
num brevíssimo resumo do caminho que o conceito de natureza humana percorreu
até encontrarmo-nos em tempos presentes e nos perguntarmos o que é a natureza
humana contemporaneamente.
1
Ciências do Estado – UFMG. E-mail: [email protected].
41
A busca pela compreensão da essência do ser humano, daquilo que o
constitui enquanto tal, e na maior parte das vezes daquilo que o diferencia do
restante da natureza, é uma busca antiga e provém da necessidade de explicar o
homem e a mulher e a existência da sociedade de maneira racional. Rousseau, ao
buscar as raízes do pacto que nos mantém coesos, busca fundamentar suas
concepções através do estudo da natureza humana, “pois o homem nasce bom
quanto tudo quanto sai da natureza(...)” (DEL VECCHIO, 2000, p.155). É no fim uma
busca por aquilo que constitui e define o indivíduo, daquilo que é possível frente a
ele mesmo. No entanto, “o tema da natureza humana não parou de suscitar
interrogação, de Sócrates e Montaigne e a Pascal, mas só se descobriu o
desconhecido, a incerteza, a contradição, o erro. Não alimentava um
conhecimento, mas sim a dúvida sobre o conhecimento.” (MORIN, 1988)
A busca pela natureza humana, no campo da filosofia e das ciências
sociais, foi quase sempre apartada da busca das ciências naturais e encontrava-se
num espaço de transcendência e abstração. Colocava o ser humano não no plano
da natureza concreta, mas num plano superior que corresponderia às infinitas
possibilidades da racionalidade e da ética. Até mesmo a afirmação de que há uma
natureza humana, ou seja, algo para além da escolha que definiria o ser humano a
priori pode ser complicada, já que “com poucas exceções, os cientistas sociais
arrepiam os cabelos quando ouvem falar da hipótese da existência de uma
natureza humana” (LEIS, 2004). Pode-se dizer que, no campo do direito, Kant é um
dos autores que mais contribuíram para o afastamento entre as motivações
humanas e a base biológica e natural do ser humano. “A natureza, dizia Kant, é um
sistema de causa e efeito, enquanto que a eleição moral é um assunto de livrearbítrio, para o qual não existe causa e efeito.” (FERNANDEZ, 2008, p.35).
Em grande medida, esse medo de encarar o homem e a mulher
desnudados da divindade que lhes era imputada advém de certo otimismo quase
suplicado quanto ao ser humano. É como se, para que se possa viver em sociedade,
seja necessário partir do princípio de que há bondade inerente, seja por um sopro
divino de bondade, seja pela consciência. A possibilidade de existirem instintos
egoístas, cruéis ou desumanos fere profundamente a visão que se construiu do
próprio ser humano. Dispomo-nos a negar nossa natureza, ainda que isso seja
42
Direito
negar a realidade, em nome de um idealismo infrutífero. Mas o conhecimento que
é trazido pela ciência não “autoriza ninguém a ser otimista ou pessimista ”. (LEIS,
2004, p. 41)
Contudo, não é mais possível manter esse hiato entre realidade concreta e
abstrata, sobretudo com as novas descobertas nas áreas da neurociência cognitiva,
da genética do comportamento e da psicologia evolucionista. Essas três áreas de
investigação “ trabalham para estender uma ponte entre a natureza e a sociedade,
a biologia e a cultura, em uma forma de explicação científica da mente, do cérebro
e da natureza humana.” (FERNANDEZ, 2008, p.18).
O direito, assim como os demais ramos das chamadas ciências sociais
aplicadas, não pode se eximir de acompanhar a discussão sobre a natureza humana
à luz das novas ciências, chamadas por Atahualpa como ciências da mente. O
direito, esclareço, aqui entendido enquanto sistema de normas que regram a
tessitura social, visando possibilitar uma vida em sociedade e estabelecendo limites
ao comportamento humano.
A resistência quanto a essas pesquisas não advém apenas dos traumas
históricos das teorias eugênicas ou que buscavam legitimar um poder político
através de diferenças biológicas ou raciais. Numa perspectiva mais profunda,
enraíza-se no medo de que não haja espaço para a ética, ou para o direito. Essa é
uma visão equivocada dessas teorias. A própria existência de princípios éticos e
normativos nos mostra exatamente que somos capazes de construir valores e
definir certo e errado. E esses valores não saíram de outro lugar que não o próprio
ser humano, em suas limitações naturais e sociais. O comportamento, tanto ético
quanto normativo, não é negado pelas áreas científicas supracitadas. Ele deve ser
visto inclusive como um produto do cérebro, e, portanto, produto dos mecanismos
da evolução da espécie humana. Isso quer dizer que a existência da natureza
humana não anula o esforço conjunto em estabelecermos parâmetros para uma
boa vida em sociedade. A existência de uma natureza humana, que não é
essencialmente boa ou má, possibilita que o estudo do direito, enquanto ciência,
43
funde-se em bases científicas e racionalmente discutíveis, e não em abstrações que
por vezes se perdem numa linguagem abstrusa e inalcançável.
A existência de uma base biológica não anula a importância das interações
sociais. A convivência com os demais seres humanos e com o restante da natureza
em si é substrato essencial para a construção dos parâmetros de conduta do
cérebro humano, e da própria humanidade enquanto valor. Temos uma
impressionante memória e capacidade de aprendermos, e o desenvolvimento
dessas capacidades pode ser analisado através da teoria evolutiva. Acima de tudo,
as ciências da mente não anulam a possibilidade de existir respeito, altruísmo,
justiça e reconhecimento. Nossa natureza não nos conforma tal qual nos
encontramos no momento presente. Há espaço para as escolhas humanas. Só que
elas não podem se dar em um universo infinito de possibilidades, mas dentro de
alguns limites impostos pela nossa composição físico-química, por exemplo, ou
pelas possibilidades da rede neuronal na leitura de determinada informação.
Então, como compreender a natureza humana contemporaneamente?
Atahualpa Fernandez, em seu livro, assim a define: “uma arquitetura cognitiva
inata estruturada de forma homogênea e funcionalmente integrada”, que não se
constitui apenas enquanto genes e neurônios, mas também se utiliza das
experiências sociais, culturais e de valores aprendidos nessas experiências
(FERNANDEZ, 2008, p.118). Nessa perspectiva, o direito ganha força necessária e
eficaz para resolver problemas “adaptativos práticos relacionados com a crescente
complexidade da vida em grupo” (FERNANDEZ, 2008, p. 175).
O aprofundamento do conhecimento sobre os limites e as possibilidades
biológicas do ser humano, se não ignorado pelo direito, tende a aprimorar o estudo
das melhores e mais importantes regras a serem estabelecidas . Isso porque
compreenderemos até onde podemos ir, e onde precisamos de razões externas a
nós para chegar. É sobretudo através das interações sociais e do aprendizado que
se constroem os valores que são tão caros e a vida feliz em sociedade. Os
mecanismos evolucionais não nos querem afundar na barbárie. Mas também
esclarece que não nascemos inevitavelmente para o bem. Se compreendermos a
forma pela qual as condições biológicas se nos apresentam, teremos “alguma
44
Direito
chance de perturbar os seus desígnios, algo que nenhuma espécie jamais aspirou
fazer.” (DAWKINS, 2007, p. 40)
DAWKINS, Richard. O gene egoísta. Trad. Rejane Rubino. São Paulo: Companhia das
Letras, 2007.
DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito. Trad. Antônio Carlos. São
Paulo: Lejus, 2000.
FERNANDEZ, Atahualpa. Direito & Natureza Humana: As Bases Ontológicas do
fenômeno Jurídico. Curitiba: Juruá, 2008.
LEIS, Héctor Ricardo. O conflito entre a natureza humana e a condição humana no
contexto atual das ciências sociais. Revista Desenvolvimento e Meio Ambiente, n.
10, p. 39-45, jul./dez. 2004. Editora UFPR.
MORIN, Edgar. A natureza humana: o paradigma perdido. 4a. ed. Lisboa: EuropaAmérica, 1988.
45
A NOVA RETÓRICA SEGUNDO MANUEL ATIENZA: UMA
ANÁLISE DAS CRÍTICAS DIRIGIDAS À TEORIA DA
ARGUMENTAÇÃO DE CHAÏM PERELMAN EM AS RAZÕES
DO DIREITO
Marco Antônio Sousa Alves
1
Palavras-chave: Atienza; Perelman; Nova Retórica; Teoria da Argumentação.
Em As Razões do Direito, Manuel Atienza avalia criticamente diferentes
abordagens da argumentação jurídica, propondo, ao final do livro, um projeto
teórico próprio (cf. ATIENZA, 2000). Nesse percurso, cinco concepções são
analisadas: a tópica jurídica de Theodor Viehweg, a nova retórica de Chaïm
Perelman, a concepção não formal da argumentação e o modelo de análise de
Stephen Toulmin, a teoria integradora da argumentação jurídica de Neil
MacCormick e a teoria da argumentação jurídica como discurso racional (ou um
caso especial do discurso prático geral) de Robert Alexy. Para cada concepção
analisada, Atienza ressalta seu contexto de surgimento, sua perspectiva teórica
geral e uma sempre detalhada avaliação crítica.
1
Professor da Faculdade de Direito Milton Campos. Doutorando em Filosofia pela UFMG. E-mail:
[email protected].
46
Direito
O objetivo da presente comunicação consiste em analisar as críticas
dirigidas por Atienza à nova retórica de Chaïm Perelman. Pretendemos realizar um
balanço crítico das objeções feitas por Atienza na tentativa de determinar a justeza
e o alcance delas, ou seja, gostaríamos de avaliar até que ponto a nova retórica de
Perelman merece as críticas que lhe foram dirigidas. Para esse exercício, as
principais críticas feitas por Atienza serão organizadas em quatro grupos, que
estruturarão o desenvolvimento deste trabalho: (1) a crítica à problemática relação
entre descrição e prescrição; (2) a crítica ao quadro conceitual obscuro e inútil da
Nova Retórica; (3) a crítica ao conservadorismo prático de Perelman; e (4) a crítica
à ambigüidade do conceito de auditório universal.
A proposta da nova retórica de Perelman acentua a mera descrição de
nossas práticas argumentativas, dando pouca importância ao aspecto normativo da
argumentação, ou seja, não se preocupando em prescrever regras da
argumentação racional. Como a lógica se caracterizou, ao longo da tradição
filosófica, por sua capacidade de nos prescrever regras para podermos raciocinar
corretamente, um estudo lógico incapaz de diferenciar o raciocínio correto do
falacioso é tido por incompleto e insatisfatório. Nesse sentido, ATIENZA (2000:110)
demonstra grande insatisfação quanto aos resultados da nova retórica: “O que não
está tão claro, entretanto, é que a sua nova retórica tenha conseguido realmente
assentar as bases de uma teoria da argumentação capaz de cumprir as funções –
descritivas e prescritivas – que Perelman lhe atribui”. Atienza acredita que a causa
desse relativo fracasso pode ser encontrada na ausência de uma teoria geral da
estrutura dos argumentos no Tratado da Argumentação, tal como Toulmin
desenvolveu. A retórica de Perelman limitou-se à análise da estrutura de cada um
dos tipos ou técnicas argumentativas, descuidando do estudo dos argumentos em
geral.
Talvez Atienza tenha razão quanto à incapacidade do Tratado da
Argumentação de cumprir aquilo que prometeu, ou seja, de assentar as bases
descritivas e normativas de uma teoria geral da argumentação. Porém, o fato de
estar ausente de sua obra uma teoria geral da estrutura dos argumentos pode ser
47
justificado pelo acento dado à riqueza das diversas técnicas argumentativas.
Perelman pretende mostrar que é impossível encontrar uma forma geral, aplicável
a qualquer argumentação. Ele é cético quanto à possibilidade de se elaborar um
diagrama da argumentação, pois, como salienta o próprio ATIENZA (2000:85),
“Perelman considera que a estrutura do discurso argumentativo se assemelha à de
um tecido (...). Uma conseqüência disso é a impossibilidade de separar
radicalmente cada um dos elementos que compõe a argumentação”.
É preciso reconhecer que a relação entre descrição e prescrição, fato e
valor, é de difícil equação, seja qual for o lado que se acentue. Apesar de ressaltar o
aspecto descritivo, o conceito de auditório na nova retórica é também a chave para
uma teoria normativa da argumentação. O valor de um argumento é determinado
pela qualidade do auditório que consegue convencer e, no limite, pela adesão do
auditório universal, que serve, portanto, de critério normativo de racionalidade na
argumentação.
Como ocorre com os estudos pioneiros, também a teoria da argumentação
de Perelman introduz um novo aparato conceitual que se justifica em razão de seu
poder heurístico. O Tratado da Argumentação teve o mérito de assentar uma série
de conceitos dos quais grande parte dos estudos retóricos posteriores se serviu.
Entretanto, ATIENZA (2000:110) considera o aparato conceitual de Perelman
obscuro e confuso: “poder-se-ia dizer que, do ponto de vista teórico, o pecado
capital de Perelman é a falta de clareza de praticamente todos os conceitos
centrais de sua concepção da retórica”.
A enumeração das diversas técnicas se sobreporia à proposta sistemática
do Tratado da Argumentação e, mesmo nesse levantamento, as classificações
utilizadas seriam artificiosas, como a distinção entre procedimentos de dissociação
e de associação e aquela entre os argumentos quase-lógicos, os que se baseiam no
real e os que fundamentam a estrutura do real. Em suma, para ATIENZA
(2000:111), “a classificação dos argumentos que aparece no Tratado está longe de
ser clara e inclusive útil”.
48
Direito
Entendemos que a severa acusação de que todos os conceitos centrais de
Perelman são confusos parece decorrer, em certa medida, de uma má vontade
hermenêutica. Ainda que não encontremos sempre a clareza desejável, também
não é verdade (ou é ao menos exagerado) afirmar que são todos sem sentido e de
nada servem. Aliás, o quadro conceitual introduzido na primeira parte do Tratado
da Argumentação é uma grande referência para os estudos retóricos (como as
distinções entre demonstração e argumentação, persuasão e convencimento,
auditório particular e universal, dentre outras). Quanto à classificação das diversas
técnicas argumentativas, feita na terceira parte do Tratado, Atienza tem razão de
desconfiar da descrição oferecida, que realmente parece confusa. Contudo,
entendemos que a função dessa parte no Tratado é apenas ilustrativa. O fato de
Perelman não se dedicar a essas técnicas em seus outros textos parece insinuar
que não está aí o interesse principal de sua proposta teórica. A nova retórica é uma
teoria geral da argumentação e a descrição das diversas técnicas se subordina a
esse propósito. O próprio Perelman não atribui grande valor à forma como essas
técnicas foram organizadas no Tratado, pois também ele sabia de sua imprecisão.
Seu único objetivo foi, e nisso ele foi bem sucedido, apresentar os diversos grupos
de argumento sob suas formas mais características (cf. PERELMAN & OLBRECHTSTYTECA, 1970:258, §44).
Segundo ATIENZA (2000:116), “se, do ponto de vista teórico, o pecado
capital de Perelman é a falta de clareza conceitual, do ponto de vista prático esse
pecado é o conservadorismo ideológico”. Ao ressaltar a importância do precedente
e erigir o princípio de inércia como uma regra argumentativa fundamental, a nova
retórica parece dar grande importância àquilo que é comumente aceito, ao status
quo. Essa tese foi vista como uma espécie de aceitação da tradição, que seria, ao
menos a princípio, tida por razoável. Como conseqüência, a proposta de Perelman
acaba por sustentar um perigoso conservadorismo prático, que dificulta qualquer
alteração no ethos e aceita sem mais a tradição. Em resumo, suas idéias não
assumem uma perspectiva crítica.
49
Antes de entrar no mérito dessa crítica ideológica, é interessante observar
que Perelman se envolveu, ao longo de sua vida, em várias questões políticas e, na
maioria das vezes, dificilmente poderíamos dizer que sua participação foi
conservadora ou subserviente. Quanto ao mérito da crítica, não é nada clara a
conseqüência conservadora que Atienza pretende retirar da importância que a
nova retórica confere aos precedentes. É preciso ter em mente que o princípio de
inércia não deve ser pensado em um sentido conservador. O que se pretende
ressaltar é apenas que toda inovação tem suas raízes na experiência
historicamente vivida (cf. PERELMAN, 1970:304). Não existe invenção a partir do
nada, posto que há sempre um padrão argumentativo prévio que serve de
referência para a criação. Não devemos confundir uma análise lógica dos pontos de
partida de uma argumentação com uma análise política conservadora. Perelman
não defende a tradição, mas apenas vê nela o solo comum do qual devemos partir
em nossas argumentações. Do contrário, nunca se chegaria a um consenso, pois os
pontos de partida seriam sempre conflitantes. Sobre a acusação de que não há, em
Perelman, uma perspectiva crítica, acreditamos que Atienza minimiza a
importância dos auditórios qualificados, e no limite o auditório universal, como
garantes da racionalidade da argumentação. Portanto, ao contrário da conclusão
de Atienza, Perelman dispõe sim de uma noção de decisão razoável, que permite
criticar as práticas meramente persuasivas e manipuladoras, que determinadas
argumentações dirigidas a auditórios particulares podem assumir. Contudo, é
forçoso admitir que Perelman não conduziu sua teoria nessa direção e não
elaborou uma leitura crítica da sociedade contemporânea ocidental.
A dificuldade de compreender o que, exatamente, é o auditório universal,
levou muitos comentadores a considerar esse conceito impreciso, ambíguo e até
sem sentido. Para ATIENZA (2000:114), o auditório universal “desempenha um
papel central na construção perelmaniana, mas há algumas razões para duvidar da
sua solidez”. Manuel Atienza observa que um ponto fraco da proposta de Perelman
está nos critérios de distinção de um argumento fraco ou forte. Uma possível
maneira de interpretar o auditório universal, segundo Atienza, é identificá-lo ao
conjunto daqueles que argumentam com seriedade e boa fé. Assim, a noção não
teria problemas, mas, se fosse apenas isso, seria banal e não justificaria o interesse
50
Direito
por ela despertado. O grande problema do conceito de auditório universal estaria
assim na relação entre o seu aspecto ideal, normativo, e o seu aspecto concreto,
fático. Apesar de reconhecer o esforço de Perelman em articular esses dois pólos,
ATIENZA (2000:114-115) observa que “isso não se consegue simplesmente
construindo conceitos em que ambas as dimensões aparecem sem nenhum tipo de
articulação ou pelo menos, sem nenhuma articulação convincente”. Em suma,
ATIENZA (2000:116) vê no auditório universal uma mera justaposição incoerente e
insustentável: “como conclusão de tudo isso, talvez se pudesse dizer que o
auditório universal perelmaniano é, mais que um conceito cuidadosamente
elaborado, apenas uma intuição feliz”.
Entendemos que o teórico espanhol detectou corretamente o problema,
mas não concordamos com a sua conclusão, qual seja, que o auditório universal
seja apenas uma intuição feliz e não um conceito bem articulado. Entendemos ser
possível oferecer uma harmonização conceitual da ambigüidade presente na noção
de auditório universal, que permitiria conciliar em seu interior o aspecto
psicológico, lógico, sociológico e filosófico partindo da distinção entre o ponto de
vista interno e externo ao auditório (cf. ALVES, 2005).
Entendemos que essas críticas conceituais e ideológicas feitas por Atienza
não são plenamente aceitáveis e que uma interpretação mais caridosa e
consistente da obra de Perelman, e em particular da noção de auditório universal,
permite evitar grande parte dos problemas e deficiências que foram identificados.
51
ALVES, Marco Antônio Sousa. A argumentação filosófica: Chaïm Perelman e o
auditório universal. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais, 2005,
206p. (Dissertação, mestrado em Filosofia, Orientador: Paulo Roberto Margutti
Pinto). Disponível em http://hdl.handle.net/1843/ARBZ-7FXHZA.
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Tradução
de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2000.
PERELMAN, Chaïm. Le Champ de l’Argumentation. Bruxelles: Éditions de
l’Université de Bruxelles, 1970.
PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Traité de l’argumentation: la
nouvelle rhétorique. 2a ed. Bruxelas : Éditions de l’Institut de Sociologie de
l’Université Libre de Bruxelles, 1970.
52
Direito
AS SENTENÇAS ADITIVAS À LUZ DA HERMENÊUTICA
FILOSÓFICA
Cristiano Soares Barroso Maia
1
Alexandre Araújo Costa
2
Palavras-chave: Sentenças Aditivas; Jurisdição Constitucional; Hermenêutica
Filosófica.
O presente texto trata das sentenças aditivas, categoria que tem sido
introduzida pelo min. Gilmar Mendes na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, a partir da experiência italiana. Por meio de tais sentenças, o Poder
Judiciário não interpreta um enunciado normativo, mas complementa o
ordenamento jurídico mediante a adição de uma norma.
O artigo mostra como o STF tem utilizado esse conceito nos últimos anos
para justificar uma postura de ativismo judicial e busca compreender esses
fenômenos a partir das categorias filosóficas ligadas à aplicação das normas. Em
1
Mestrando em Direito na Universidade de Brasília (UnB). E-mail: [email protected]
Professor do Instituto de Ciência Política (IPol) da UnB e Coordenador do Grupo de Pesquisa em Política
e Direito da UnB. Mestre e Doutor em Direito pela UnB. E-mail: [email protected].
2
53
primeiro lugar, avalia-se a relação desta postura com a equidade (epieikeia) de
Aristóteles, visto que ele sustentou que a lei lacunar ou defeituosa deveria ser
retificada pelo julgador (ARISTÓTELES, 2009, p. 173), como se estivesse “no lugar
do legislador”. Mas o núcleo do artigo é a análise das decisões de efeitos aditivos à
luz das contribuições da Hermenêutica Filosófica.
As sentenças aditivas surgiram na prática da Corte Constitucional italiana,
que fora instituída pela Constituição de 1947, responsável pelo restabelecimento
do regime democrático após a Segunda Guerra Mundial. Essas decisões partem do
3
pressuposto de que um texto legal pode comportar inúmeras normas , devendo a
Corte Constitucional excluir aquelas consideradas incompatíveis com a Constituição
ou, em alguns momentos, inserir aquelas necessárias para adequar o texto legal à
norma constitucional. Assim, o papel do Tribunal seria o de colmatar o texto legal
lacunoso, de forma a “torná-lo constitucional”; ou melhor, ele adicionaria uma
norma que deveria ter sido prevista anteriormente no âmbito do texto normativo,
para que a lei, se interpretada dessa maneira, seja considerada constitucional e
mantida no ordenamento jurídico.
o
Uma das primeiras decisões nesse sentido foi a Sentença n 168/1963, por
meio da qual a Corte Constitucional italiana declarou a inconstitucionalidade do
art. 11.1 da Lei do Conselho Superior da Magistratura. Na espécie, a Corte
entendeu que tal ato normativo não poderia ter previsto apenas a competência do
Ministro da Justiça para dar início a procedimentos sobre magistrados no âmbito
daquele órgão, estendendo ao próprio Conselho tal prerrogativa.
No Brasil, a aplicação da sentença aditiva está relacionada à mudança da
postura do STF quanto à omissão constitucional, sobretudo a partir do julgamento
da ADI nº 1351 (DJ 30/03/2007), Relator Min. Marco Aurélio, bem como do
Mandado de Injunção nº 708 (DJe nº 206, publicação em 31/10/2008), Relator Min.
3
Na Filosofia do Direito italiana, é marcante a distinção entre texto e norma. Cf. GUASTINI, Riccardo.
“Disposizione vs. norma” em Giurisprudenza costituzionale, Parte Seconda. Milano: Giuffrè, 1989, p. 4.;
GIANFORMAGGIO, Letizia. L’interpretazione della costituzione tra applicazione di regole ed
argomentazione basata su principi. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, Giuffrè,
gennaio/marzo, IV Serie, LXII, 1985, p. 89.
54
Direito
Gilmar Mendes. No julgamento do MI 708, o STF, diante da omissão do Parlamento
em editar a legislação regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos,
os
resolveu “estender”, no que fosse cabível, a aplicação das Leis n 7.701/1988 e
7.783/1989, que tratam do direito de greve dos trabalhadores da iniciativa privada,
que exerçam atividades consideradas essenciais. A par disso, resolveu atribuir
competências para órgãos jurisdicionais, a fim de dirimir os litígios decorrentes da
aplicação da citada legislação aos servidores públicos, levando em consideração a
abrangência do movimento paredista.
No âmbito da ADI 1351 (“cláusula de barreira”), diversos dispositivos da
Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995, tiveram sua inconstitucionalidade
declarada, uma vez que, segundo o Supremo Tribunal Federal, estabeleciam
parâmetros rigorosos para o funcionamento dos partidos políticos. Caso não
satisfeitos os requisitos legais, o partido político teria inúmeras limitações ao seu
funcionamento, tais como menos recursos do Fundo Partidário e menos tempo no
programa eleitoral gratuito. Nessa ação direta, o STF declarou a
inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, determinando a vigência de um
dispositivo originalmente transitório (art. 57 da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de
1995) de maneira indefinida, até que o Parlamento editasse nova legislação sobre o
funcionamento dos partidos políticos.
O aspecto comum nos julgamentos supramencionados é a explícita alusão
4
5
à necessidade de se afastar a ideia do legislador negativo , a fim de que o Tribunal
4
Cumpre relembrar que o Supremo Tribunal Federal editou o verbete nº 339 da súmula de
jurisprudência predominante, deixando consignado o seguinte: ”não cabe ao Poder Judiciário, que não
tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia”.
Assim, embora elaborada no âmbito do controle incidental de constitucionalidade, revela a posição
defensiva do Tribunal, em contradição com seus mais recentes julgados.
5
Cumpre esclarecer, desde já, que o Supremo Tribunal Federal, não obstante possuir a função de
guardião da Constituição, possui também características de órgão de cúpula do Poder Judiciário. Isso se
deve aos desdobramentos históricos pelos quais passou o STF. Num primeiro momento, foi pensado
como Suprema Corte, mais próximo do modelo norte-americano. As últimas alterações, contudo,
aproximam-no do modelo europeu. Nesse sentido, cf. SAMPAIO, José Adércio Leite. A constituição
reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 43 e ss.
55
possa proferir decisões de cunho aditivo, tal qual a Corte Constitucional italiana e
6
outros órgãos de jurisdição constitucional da Europa . Afirma-se, outrossim, que só
poderá enfrentar novas situações que surgem no seu cotidiano, como a omissão
constitucional, se estiver munido de novas técnicas de decisão.
Interessante notar que a prática adotada pelo STF diverge sensivelmente
daquela adotada pela Corte Constitucional italiana. No caso do MI 708, por
exemplo, o Tribunal não enunciou que a Lei de Greve dos serviços essenciais só
seria constitucional, caso alcançasse também a greve no serviço público. Apenas
entendeu que, enquanto não editada norma pelo Poder Legislativo, referido ato
normativo deveria ser aplicado aos servidores públicos, não obstante o argumento
de que estaria reproduzindo suposta técnica já adotada há alguns anos na Itália.
A ideia de Schleiermacher, um dos precursores da sistematização da
hermenêutica, de que a interpretação tinha a finalidade de evitar um malentendido ou algo de estranho no texto (SCHLEIERMACHER, 2000, p. 31), foi
superada, tal como o psicologismo de que o intérprete deve revelar a intenção do
autor (SCHLEIERMACHER, 2000, p. 43).
A perspectiva heideggeriana apontou para a historicidade do ato de
interpretação (HEIDEGGER, 2010). Gadamer, seguindo essa mesma linha, ressaltou
que interpretação, compreensão e aplicação são partes do mesmo momento, ao
contrário do que sustentava a velha tradição hermenêutica alemã (GADAMER,
2008, p. 407). A compreensão passou a ser encarada como o aspecto fundamental
de realização da pre-sença, que é o in-der-Welt-sein humano (GADAMER, 2006, p.
12). Não só textos, mas qualquer coisa (texto, pintura, gesto, etc.) pode ser objeto
de interpretação, pois somente no espaço entre familiaridade e estranheza da
6
“Portanto, é possível antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do
legislador negativo e se alie à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com
eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. A assunção de uma
atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas
relacionados à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causa entraves para a efetivação de
direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional” (trecho do voto do Min. Gilmar
Mendes na ADI 1351).
56
Direito
mensagem que nos interpela constitui-se a compreensão de nós mesmos e da
alteridade do outro.
A sentença aditiva subverte a tensão constitutiva da interpretação jurídica.
Não se trata apenas da tensão entre o geral anteriormente dado pelo legislador
(texto normativo) e o particular (situação concreta), mas da necessidade de que o
julgador interprete o caso particular, para, a partir dele, enunciar o geral (faltante).
Não se enquadra a hipótese na conhecida imagem do círculo
hermenêutico, que pressupõe a relação entre a parte e o todo. Tampouco a
sentença aditiva assemelha-se à epieikeia aristotélica, já que não se trata de
flexibilizar a regra geral para um caso particular. Com efeito, está-se diante de uma
problemática que desafia a práxis jurídica, pois sobrecarrega o ato de
interpretação/aplicação com uma nova exigência, a de que o próprio algo a partir
do qual se interpreta seja determinado pelo intérprete.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. Edson Bini. 3 ed. São Paulo: 2009.
GADAMER, Hans-Georg. O problema da consciência histórica. Trad. Paulo Cesar
Duque Estrada. 3 ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2006.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I: traços fundamentais de uma
hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 10 ed. Petrópolis: Vozes, 2008.
57
GIANFORMAGGIO, Letizia. L’interpretazione della costituzione tra applicazione di
regole ed argomentazione basata su principi. Rivista Internazionale di Filosofia del
Diritto, Giuffrè, gennaio/marzo, IV Serie, LXII, 1985.
GUASTINI, Riccardo. “Disposizione vs. norma” em Giurisprudenza costituzionale,
Parte Seconda. Milano: Giuffrè, 1989.
HEIDEGGER, Martin. El ser y el tiempo. Trad. José Gaos. 2 ed. Buenos Aires: Fondo
de Cultura Econômica, 2010.
SAMPAIO, José Adércio Leite. A constituição reinventada pela jurisdição
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
SCHLEIERMACHER, Friedrich D. E. Hermenêutica: arte e técnica da interpretação.
Trad. Celso Reni Brada. 2 ed. Petrópolis: Vozes, 2000.
58
Direito
AS TEORIAS DA ARGUMENTAÇÃO COMO MOMENTO DO
DIREITO: A EXPANSÃO DA PUREZA KELSENIANA
Victor Freitas Lopes Nunes
Palavras-chave: Momentos do
argumentação; Suprassunção.
Direito;
Moldura
kelseniana;
Teoria
1
da
O Direito é um objeto complexo e dinâmico, o que faz com que toda vez
que se consiga encontrar uma parcela de sua verdade, ele se transforme a partir
daquilo que foi descoberto. Lidar com um objeto em constante mutação requer a
compreensão exata dos movimentos que compõe essas mudanças.
Busca-se, portanto, avaliar a importância das teorias da argumentação, de
modo a compreender qual é o papel delas para o Direito. Para tanto, estas teorias,
bem como a moldura kelseniana (KELSEN, 1998), serão analisadas de modo a
1
Graduando pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Bolsista BIC/UFJF no
projeto “Contratos de cooperação tecnológica: o interesse de exploração econômica do agente privado,
o direito fundamental do inventor de ser reconhecido como titular da patente e o papel das instituições
científicas e tecnológicas”, sob orientação do Prof. Dr. Marcos Vinício Chein Feres. E-mail:
[email protected].
59
serem compreendidas como universais incondicionados (HEGEL, 2002), que
carecem ser reconhecidas como momentos de concretização do Ser Jurídico.
Um objeto complexo como o Direito, composto de elementos (universais)
incondicionados (HEGEL, 2002), de forma a que esses próprios elementos
estabeleçam a lógica de funcionamento do seu ser, deve ser analisado sob a
perspectiva do todo. Contudo, jamais deve ser esquecido que ao se alcançar a
compreensão, ou parte dela, há que se preservar os momentos que a compõe.
A oposição entre diferentes momentos, os quais em princípio se
entendem como objetos incondicionados em si, impõe a certeza de que mesmo
com a construção de algo diferente a partir deste choque, este novo não será
diferente dos momentos, mas sim composto por eles e, por outro lado, os
momentos em si não se perderão no todo, mas farão parte dele preservando suas
respectivas especificidades consigo. Isto se põe, uma vez que os movimentos em si
são a forma pela qual se expressa o todo, forma esta que impõe como conteúdo a
própria forma de seus movimentos.
Indubitável é a contribuição kelseniana para o Direito, no entanto, a
compreensão do mestre austríaco não exaure o objeto, apenas revela uma de suas
faces.
Já no capítulo I de sua obra mais importante, a Teoria Pura do Direito,
Kelsen (1998) revela quão importante é o processo interpretativo para o ser
jurídico, sem o qual o objeto perde propriedade imprescindível, ou seja, torna-se
não-Direito. Contudo, é no capítulo VIII que é revelada a forma pela qual entendia
o autor que seria processada a interpretação das normas pelos agentes estatais
(administração pública, tribunais, etc.), a interpretação autêntica (KELSEN, 1998),
qual seja a fixação de uma moldura como limiar cognoscitivo de sentido objetivo.
Fica estabelecida a moldura, dentro da qual o agente, discricionariamente, por uma
decisão eminentemente política, deve buscar a solução para os conflitos postos sob
sua análise.
Há que se observar que a forma pela qual o Direito se dispõe, segundo
Kelsen (1998), é orgânica à medida que o processo de validade de normas se
60
Direito
estabelece, autonomamente, em consonância com as normas de hierarquia
superior até a norma fundamental. O próprio Direito estabelece por e através de si
mesmo meios para que seja construído de modo a preservar sua existência. É o Ser
Jurídico, portanto, objeto complexo e dinâmico, capaz de (re)produzir-se pela sua
forma mesma. A moldura é, nestes termos, parte desta estrutura orgânica,
momento dela.
Não acreditava Kelsen (1998) que haveria um ponto de vista jurídico que
orientasse o processo de escolha dentro da moldura. É contra essa postura que as
teorias da argumentação, como as de Alexy e MacCormick, para citas algumas das
possibilidades colocadas por Atienza (2006), surgiram, de modo a racionalizar o
processo interpretativo. Neste mesmo sentido, Ferraz Jr. (2011) assevera que a
aplicação do direito (posto), a qual não se confunde com a interpretação, muito
embora esta seja necessária para aquela, é problema do Ser Jurídico. Tem-se,
assim, que a norma não está adstrita ao texto legal, mas sim é veiculada através
dele. Há que se encontrar, portanto, um meio jurídico para decidir.
Importa, aqui, no entanto, não a correção ou as objeções passíveis de
serem feitas às teorias da argumentação, mas o papel que elas desempenham no
Direito. Mesmo porque, tanto as decisões judiciais, por força do artigo 93, IX da
Constituição Federal, quanto os atos administrativos, por força do artigo 50 da lei
9.784/99, devem ser motivados, o que implica em um dever, por parte do agente
público, de argumentar a fim de alcançar a melhor decisão.
Logo, é a motivação indispensável para a validade dos atos decisórios.
Complementarmente ao que defendia Kelsen (1998), no que tange à validade das
normas jurídicas através da hierarquia no ordenamento, há a necessidade de
motivação das decisões, o que impõe a argumentação no sentido de descobrir
tanto a norma insculpida no texto legal, quanto a norma aplicável ao fato, para que
se alcance o Direito. Sob esta perspectiva é que tem grande importância as teorias
da argumentação, como forma de racionalizar o processo decisório, permitindo
61
metodologicamente a aferição da correção das decisões, situando-se ao lado da
teoria kelseniana como momento do ser jurídico.
Há, desta forma, complementaridade entre as teorias kelseniana e da
argumentação. Não são elementos exógenos ao Direito, mas sim endógenos,
integram o próprio Ser Jurídico. Não o esgotam, mas o delimitam.
Tanto a moldura, que compreende todas as possíveis hipóteses de solução
a um entrave jurídico, quanto as teorias da argumentação, que visam estabelecer
um parâmetro racional para a escolha dentre as hipóteses postas na moldura, são
momentos do Direito. Desta forma, devem ser colocados juntos, mas preservados
em suas instâncias, no sentido de buscar-se a melhor solução, obedecendo as
possibilidades estabelecidas no ordenamento jurídico, e postulando para cada
decisão uma linha de argumentação coerente tanto interna quanto externamente,
em prol do Direito.
É, pois, necessário que se supere o ideário kelseniano de
discricionariedade do agente público sobre as escolhas dentro da moldura. Não se
deve esquecer de importantes ensinamentos deste mestre, sobretudo o valor do
direito positivo e a necessidade validação das normas conforme a hierarquia do
ordenamento, no entanto, quando se trata da escolha da melhor decisão dentro da
moldura há que se suprassumir o antigo entendimentos através das teorias da
argumentação para que se consiga alcançar através do processo de aplicação das
normas o verdadeiro Direito.
62
Direito
ATIENZA, Manual. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Tradução:
Maria Cristina Guimarães Cupertino. 3º ed. São Paulo: Landy, 2006.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regulamento o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1 fev. 1999. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm>. Acesso em: 05 nov. 2011.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão,
dominação. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2011.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenologia do Espírito. Tradução: Paulo
Menezes. 5ª ed.. Petrópolis: Vozes, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução: João Baptista Machado. 6º ed. São
Paulo: Martins Fontes, 1998.
63
A TEORIA TRIDIMENSIONAL E A FILOSOFIA DO
DIREITO: A OBSERVAÇÃO DE MIGUEL REALE A FAVOR
DA UNIFORMIDADE DIALÉTICA1
Igor Alves Noberto Soares
2
Palavras-chave: Filosofia do Direito; Teoria Tridimensional do Direito; Miguel Reale.
Antes de qualquer abordagem, deixo-lhes cientes de que este trabalho
não é, puramente, obra de um filósofo, ou seja, não aprofunda nas discussões às
quais a Filosofia, como tal, tanto almeja. O que ora o faço é a observação e o
estudo da obra de Reale e procedo, rapidamente, com a aplicação desta no
fenômeno do Direito, sem que haja discussões mais arraigadas em conceitos e
determinismos. Assim, por acreditar que o Direito somente será solidificado
através da observação, posso me considerar, se me permitam, um jurista-filósofo.
Sem mais delongas, passo à análise do que proponho.
1
Pesquisa realizada em função dos estudos empenhados na disciplina de Sociologia Jurídica, ministrada
pelo Prof. Dimas Ferreira Lopes, na Faculdade Mineira de Direito – PUC Minas. O autor agradece aos
mestres Dimas Ferreira Lopes e Magda Guadalupe dos Santos, professores da Faculdade Mineira de
Direito/PUC Minas, nas respectivas cátedras de Sociologia Jurídica e Filosofia, pela semente da
indagação aqui plantada, ainda que na dispersão do meu conhecimento e apreensão do conteúdo, meu
cordial agradecimento.
2
Bacharelando em Direito pela PUC Minas, campus Coração Eucarístico. E-mail:
[email protected]
64
Direito
Miguel Reale, considerado por muitos o maior jusfilósofo (ou juristafilósofo) brasileiro do séc. XX, contribuiu de forma decisiva para com o estudo da
Ciência Jurídica ao nos ofertar a Teoria Tridimensional do Direito, fruto da
preocupação dialética em acrescentar ao sistema os elementos interdisciplinares
capazes de desenvolver novo entendimento e prática quando das relações sociais.
Tais preceitos são basilares para percebermos o fenômeno do Direito e as formas
de manifestação deste em sociedade, sejam através das normas jurídicas ou das
decisões judiciais aplicadas ao caso em concreto.
E Reale já observa, no início de sua obra, que
A verificação de que nossa época assiste a uma profunda renovação
nos estudos filosófico-jurídicos (...) demonstra que o problema da
razão de ser desta disciplina (Filosofia do Direito) não pode ser
apreciado in abstracto, mas em suas necessárias correlações com o
complexo de fatores históricos e sociológicos dos quais decorre a
nova atitude observada (REALE, 2001, p. 1).
Deste modo, ao se envolver com a verificação que apontava a Filosofia do
Direito como veículo de resposta às indagações da sua época, figurando ser tal
questionamento a ausência da aplicação prática exigida para a Ciência do Direito,
Reale inova ao propor um aparelho dialético e unificado. Pensada ainda na década
de 1940 – e publicada em 1968 -, a Teoria Tridimensional é amplamente
aproveitada ao sistema e estudos atuais, vez que apresenta a solução mais
acertada acerca das intervenções às quais o Direito deve observar. É importante
notar que esta teoria não pode ser visualizada fora do contexto a que o autor
remete, qual seja, a apreciação no caso em concreto. E Reale avisa em sua obra
que a Teoria Tridimensional é, ao passo das demais, “concreta e dinâmica”, por
proporcionar uma conexão dialética entre os fatores que a compõe. Repara o autor
que, além da irrefutabilidade entre fato, valor e norma, propõe-se o estudo
debatedor, como já observado, entre tais elementos, que são reflexo e
exemplificam outras ciências (esta é a base da dialética de Reale). Outro dado
importante parte da natureza funcional e dialética entre fato e valor, de cuja
65
tensão resulta o momento normativo, relação que mais à frente será debatida com
mais afinco.
Necessário, antes de toda discussão, esclarecer que a Teoria
Tridimensional de Reale não surgiu do nada; tem como base as muitas teorias
tridimensionais da Alemanha (vislumbradas nas obras de Emil Lask e Gustav
Radbruch), da Itália (Icilio Vanni e Giorgio Del Vecchio) e da França (Paul Roubier) e
no tridimensionalismo da Common Law e da Cultura Ibérica. O que diferencia a
matéria de Reale das demais teorias é justamente a desvinculação do
tridimensionalismo genérico e abstrato, bem como a inexistência, em separado, de
cada um dos elementos compositores do Direito, a constar FATO, VALOR e
NORMA.
É cediço que a norma legitima a ação humana, amparando o conteúdo
valorativo desta. Para tanto, Antônio Bento Betioli afirma, perfazendo a mesma
linha de Reale, afirma que
Conseqüentemente, o Direito não é puro fato, não possui uma
estrutura puramente factual, como querem os sociólogos; nem pura
norma, como defendem os normativistas; nem puro valor, como
proclamam os idealistas (...) O Direito congrega todos aqueles
elementos: ‘é o fato social na forma que lhe dá uma norma, segundo
uma ordem de valores’ (...) (BETIOLI, 1989, p. 55).
Segundo o exposto acima, o primeiro autor o enfatizar tal
indissolubilidade, foi Reale, indo além sem tirar desta idéia todos os problemas
nela implícitas, justificando sua dimensão como um todo, em qualquer momento
da vida cotidiana, ao afirmar:
Em geral, os tridimensionalistas (...) têm-se limitado a afirmar o
caráter fático-axiológico-normativo do direito, sem tirar desta
colocação do problema todas as conseqüências nela implícitas e que,
no meu modo de entender, são do mais alto alcance para a Ciência
do Direito, não só para esclarecer e determinar velhos problemas
como também situar questões novas, reclamadas pelas conjunturas
histórico-sociais de nosso tempo (...). (REALE, 2001, p. 53/54).
66
Direito
Assim, a famosa Teoria serve como instrumento esclarecedor de muitas
das dificuldades advindas das relações em sociedade, fruto de fatores históricos e
sociológicos que evidenciam as exigências humanas em determinada época. Mas o
que seria, especificamente, esta Teoria? E, em um segundo plano, como aplicá-la
ao estudo da Ciência do Direito?
O professor João Virgílio Tagliavini, que fez interessante estudo sobre a
obra de Reale, repete as palavras do último e nos ensina que a Teoria
Tridimensional do Direito é a união de um fato anterior que motiva o homem e
torna eficazes seus atos. Relacionando-se a um valor, o fato toma mais sentido. O
valor, percorrendo uma ótica de aceitabilidade social, perdura de geração em
geração como meio fortalecedor e legitimador do fato. Logo, há um sentimento
que concretiza os fatos, que os motivam. Podemos, neste plano, acreditar que é
possível um choque entre fatos e valores, seja pela pluralidade de ações, seja pela
pluralidade de sentimentos direcionados ao fato.
Para Betioli, fato é todo “acontecimento social que envolve interesses
básicos para o homem”; valor é “elemento moral do Direito”, protegido pela lei; e,
desfazendo possíveis conflitos, a norma “consiste no padrão de comportamento
social imposto aos indivíduos” (BETIOLI, 1989, 56).
Temos, portanto, elementos plurais e que variam entre sociedades e
grupos. Neste sentido, a norma faz-se instrumento mais eficiente para organizar e
regulamentar a vida humana em sociedade, concebendo um dever-ser capaz de
nortear tais relações. Indo além, alterando-se os valores (mudanças religiosas e do
senso comum, modos de produção e distribuição de renda, entre muitos outros) os
fatos serão outros, desejando assim novas atribuições normativas capazes de
regulamentar todas estas inovações.
Assim, toda renovação de pensamento, de concepções intelectivas e de
padrões morais aduzem novos fatos. E todo fato requer tutela de um sistema
jurídico que o admita como legítimo [o fato]. Temos, por exemplo, a questão do
aborto. É cediço, em nossa cultura, que o aborto fere as idéias religiosas, expurga
67
os padrões de comportamento, manifesta a prática desumana que afasta o ser de
sua essência. Logo, é rechaçado e inviável aos parâmetros jurídicos, tendo em vista
norma do art. 124 do Código Penal Brasileiro que o criminaliza. O que temos, in
casu, é a introspecção entre fato, valor e norma. Ora, se estes padrões se alterarem
e a sociedade, modificando seu modo de agir e pensar, acreditar que o aborto é
viável e correto, dificilmente esta norma se manterá, e o aborto será
descriminalizado. Vale ressaltar que essa discussão é viva nos dias atuais, refletindo
o que fora observado acima. Neste diapasão, Reale reflete que “o Direito só se
constitui quando determinadas valorações dos fatos sociais culminam numa
integração de natureza normativa”. (REALE, 2001, 103).
Lembro-me das aulas do Prof. Dimas Ferreira Lopes, na Faculdade Mineira
de Direito, que conceituava, didaticamente, a união entre fato, valor e norma como
que um sorvete de tutti-fruit: é impossível distinguir o sabor de cada fruta em
separado, mas o que percebemos é um sabor único formado pela mistura dessas
frutas. Assim é o Direito: não é passível de identificação e análise sem a
introspecção direta destes fatores; e repito: não em separado, como que em
choque, mas em constante debate, em dialética.
Para o nosso completo entendimento, Reale nos avisa:
Isto posto, quando um complexo de valores existenciais incide sobre
determinadas situações de fato, dando origem a modelos
normativos, estes, apesar de sua forma imanente, não se
desvinculam do ‘mundo da vida’ que condiciona sempre a
experiência jurídica” (REALE, 2001, p. 103).
Considerando esta relação, é impossível acreditarmos em um sistema que
não leve em importância as especificidades sociológicas e culturais idealizadoras da
norma jurídica, bem como desvirtue a inclinação do Judiciário, no caso em
concreto, aos objetivos sumários de um Direito que, enquanto ciência, deve
proceder com as mais justas decisões à sociedade. E justiça, no critério da
igualdade é o que nos ensina Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços: “A regra da
igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida
em que se desigualam”. (BARBOSA, 1999, p. 27).
68
Direito
A primeira e mais acertada conclusão que devemos ter é: o Direito, por si
só, não tem a eficácia esperada para resolver todos os conflitos existentes em
sociedade. Importante se faz, então, o entendimento interdisciplinar das relações
humanas e interdisciplinaridade não significa a sobreposição de ciências, mas o seu
devido ajuste e discussão, promovendo uma dialética capaz de uniformidade no
entendimento sobre as sensibilidades humanas e a ideal subsunção do Direito ao
caso em concreto.
A segunda, que para nós é a mais importante, advém do puro
entendimento da teoria de Miguel Reale: formado por fato, valor e norma o Direito
é uma ciência que se encontra e constante renovação. Para que toda modificação
seja aproveitada, necessário se faz a concretização normativa por via do respeito às
alterações valorativas e fáticas presentes em sociedade, único instrumento capaz
de definir a convivência harmônica e pacífica em sociedade.
Muitos podem, ainda, se perguntar: Miguel Reale é um autor
interdisciplinar, ou seja, havia, em suas obras, a consciência e o conceito desta
amplitude? A resposta é muito simples: ao passo que Celso Lafer é um culturalista,
como nos ensina a professora Elza Boiteux, Miguel Reale também o é, mas, para
mim, o que difere este autor dos demais é a construção diversificada (importante
frisar: dialética) de um fenômeno que se impõe a todos, traduzindo-se em
verdadeira implicação de poder e fazer. É claro, Miguel Reale não utilizou tal termo,
interdisciplinar, para enfatizar suas idéias (acredito que o caráter interdisciplinar é
implícito, Reale não precisa dizer para que o entendamos). Reafirmo, à luz dos
estudos de Miguel Reale, que suas ideias são interdisciplinares, para lembrar ao
jurista que, sozinho, o Direito, se encarado puramente como norma, não é e nunca
será o instrumento mais eficaz de tutela da vida do homem em sociedade. É
importante nos abrir às outras Ciências para construirmos o verdadeiro fenômeno
jurídico, pautado na dialética, que não refuta pensamentos ou condões, mas que os
soma e se deixa levar por esta introspeção.
69
BARBOSA, Rui. Oração aos moços/Anotada por Adriano Gama Kury. 5ª ed – Rio de
Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1997.
BETIOLI, Antônio Bento. Introdução ao Direito – Lições de Propedêutica Jurídica.
BRASIL. Código Penal. 10ªed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.
REALE Miguel. Teoria Tridimensional do Direito – 5ªed. rev.e aum. São Paulo:
Saraiva, 1994.
TAGLIAVINI, J.V. Teoria Tridimensional do Direito segundo Miguel Reale. Disponível
em: <http://www.cntp.embrapa.br/agromet/el nino2>. Acesso em: 20 de outubro
de 2011.
70
Direito
CINISMO E BIOPOLÍTICA COMO ELEMENTOS DA
CRÍTICA DE ALAIN BADIOU AOS FUNDAMENTOS DA
ÉTICA DOS DIREITOS DO HOMEM
Eder Fernandes Santana
1
Palavras-chave: Cinismo; Biopolítica; Crítica; Direitos do homem.
A reflexão sobre os direitos humanos foi alçada a um eixo teórico da
Filosofia do Direito na atualidade. Unanimidade entre os pensadores do Direito,
dificilmente se encontra uma palavra crítica com relação aos direitos do homem.
Nesse contexto, ganha importância a crítica ampla e profunda que o filósofo Alain
Badiou tece, na obra Ética: ensaio sobre a consciência do mal (1995), ao que
denomina dispositivo ético dos direitos do homem.
O recorte para o presente trabalho se dá com relação àquilo que Badiou
traz, como crítica ao que denomina ideologia ética, no bojo da pressuposição da
inserção da vida nos cálculos da economia e da política na forma de discurso cínico.
1
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. E-mail: [email protected].
71
Objetiva-se problematizar a biopolítica e o cinismo como elementos da crítica de
Badiou aos fundamentos da ética dos direitos humanos.
A contestação de Badiou se centra em dois sentidos. O primeiro, na ideia
de uma “identidade natural ou espiritual do Homem” (BADIOU, 1995, p. 19). Isso
está no âmago da doutrina ética atual, a qual, segundo ele, é entendida como
“legislação consensual referente aos homens em geral, suas necessidades, sua vida
e sua morte” (Idem). O segundo sentido, explicitação do primeiro, é a contestação
da “delimitação evidente e universal do que é o mal, do que não se coaduna com
essência humana” (Idem).
Badiou qualifica de zombaria a proclamação do fim das abstrações mortais
das ideologias, feita pelos defensores da ética contemporânea, fundada no retorno
ao Homem abstrato e a seus direitos. É zombaria porque, ao recorrer a categorias
abstratas, como Homem e Direito, a ética contemporânea dos direitos do homem
se converteria, segundo Badiou, em “ideologia ética”.
Com o conceito de cinismo desenvolvido por Vladimir Safatle, em Cinismo
e falência da crítica (2008), verifica-se pertinência do esforço de crítica de Badiou à
ideologia ética. O desafio é de tentar compreender como a ideologia permanece
nas sociedades “pós-ideológicas”, que, segundo Safatle, não recorrem a
meganarrativas teleológicas para fundamentar “[...] processos de legitimação de
estruturas de racionalização social” (2008, p. 11). Não obstante, essa transparência
teria se tornado “o cerne da opacidade constitutiva de nossa realidade partilhada”
(idem, ibidem).
A zombaria resulta do cinismo. Este como modo de racionalização das
múltiplas esferas de interação social unificadas na forma de vida hegemônica do
capitalismo contemporâneo (SAFATLE, 2008). Safatle justifica o caráter hegemônico
da forma de vida capitalista no fato de esta “[...] implementar modos de conduta e
valorização que realizam a normatividade intrínseca ao processo de reprodução
material da vida [...]” (SAFATLE, 2008, p. 12).
A hipótese central de Safatle é de que “[...] os regimes de racionalização
das esferas de valores da vida social na modernidade capitalista começaram a
72
Direito
realizar-se (ou, ao menos, começaram a ser percebidos) a partir de uma
racionalidade cínica” (2008, p. 13). Cínica porque se vê a si mesma e se legitima
como figura da racionalidade. É possível entender o esforço de Badiou como
direcionado a contraditar o cinismo da ideologia da ética dos direitos humanos.
A orientação ética criticada por Badiou tem como referência explícita uma
leitura da filosofia de Immanuel Kant. Um amplo, porém parcial, retorno a Kant, de
quem se conserva, essencialmente, a existência de “[...] exigências imperativas,
formalmente representáveis, que não devem ser subordinadas a considerações
empíricas ou a exames de situação” (BADIOU, 1995, p. 20). Ao que Badiou (1995)
acrescenta, do que se conserva da imagem kantiana: a referência desses
imperativos ao Mal; que um direito, nacional e internacional, deve sancioná-los e,
por consequência, os governos devem fazer figurar tais imperativos em sua
legislação, e a possibilidade de sua imposição.
O núcleo da crítica de Badiou reside na constatação de que a ética é
concebida ao mesmo tempo como capacidade a priori de distinguir o Mal (porque,
segundo o uso moderno da ética, o Mal – ou o negativo – vem primeiro: supõe-se
um consenso sobre o que é bárbaro) e como princípio último de julgamento
político: é exatamente o que intervém de maneira visível contra um Mal
identificável a priori (BADIOU, 1995).
Como decorrência, o direito e o Estado de Direito são identificados na
referência ao Mal. O direito, como “direito ‘contra’ o Mal”, e o Estado de direito,
legitimado porque “somente ele autoriza um espaço de identificação do Mal”
(BADIOU, 1995, p. 21) e fornece o aparato judiciário de arbitragem.
Em Para uma nova teoria do sujeito (1994), entre os pressupostos
levantados por Badiou nesse núcleo de convicções, sobressai suposição de sujeito
humano geral e a subordinação da identificação desse sujeito ao reconhecimento
do mal que lhe é feito.
73
O que Badiou (1994) considera inaceitável é a identificação desse homem
abstrato a partir do mal que lhe sucede, a sua definição como vítima. Os “direitos
humanos” são os direitos ao não-Mal: não ser ofendido ou maltratado em sua vida
(horror à morte e à execução), em seu corpo (horror à tortura, às sevícias e à
fome), nem em sua identidade cultural (horror à humilhação das mulheres, das
minorias etc.) (BADIOU, 1995).
A suposição de um sujeito humano universal e a identificação do homem
como vítima, o reconhecimento universal do mal que lhe é feito – eis os
fundamentos da ética dos direitos do homem segundo Badiou (1995, p. 22).
Esse reino da ética se caracteriza pela combinação niilista de resignação
diante do necessário e vontade puramente destrutiva (BADIOU, 1995). O filósofo
entende por niilismo a vontade do nada, reverso de uma necessidade cega. A ética
vem cimentar tanto a resignação às necessidades econômicas quanto a impotência
da vontade do nada.
A necessidade econômica, ou a lógica do Capital, seria o eixo da
organização das subjetividades. A política parlamentar passa a transformar o
espetáculo da economia em opinião consensual que remete a subjetividade a uma
impotência rancorosa, cujo vazio se vê preenchido pelo processo eleitoral e pelos
discursos políticos. Alia-se a ética em seu papel de ratificar a ausência de qualquer
projeto, de qualquer política emancipatória, ao aceitar o jogo do necessário como
base objetiva de todos os juízos de valor (BADIOU, 1995).
A hipótese central deste trabalho é o aspecto biopolítico da crítica de
Badiou aos fundamentos da ética contemporânea dos direitos humanos, porque o
niilismo ético se sustenta num “[...] desejo mortífero, que promove e oculta num
mesmo gesto um domínio integral da vida” (BADIOU, 1995, p. 46).
Michel Foucault, em Microfísica do poder (2004), levanta a hipótese de
que o capitalismo, em seu desenvolvimento na passagem do século XVIII para o
XIX, promoveu a socialização do corpo enquanto força de produção, força de
trabalho. Acrescenta que o controle sobre os indivíduos começa “no corpo, com o
corpo”, que é “uma realidade biopolítica” (FOUCAULT, 2004, p. 80). Por biopolítica,
74
Direito
Foucault, em A vontade de saber (2006, p. 155), entende “[...] o que faz com que a
vida e seus mecanismos entrem no domínio dos cálculos explícitos, e faz do podersaber um agente de transformação da vida humana”.
O poder sobre a vida é exercido sob duas formas: a anátomo-política do
corpo humano no interior das práticas disciplinares, que asseguram a extorsão da
força de trabalho, sua utilidade e docilidade; e via controles regulares numa
biopolítica da população exercidos sobre o “corpo transpassado pela mecânica do
ser vivo e como suporte dos processos biológicos” (FOUCAULT, 2006, p. 152).
A biopolítica remete, no pensamento de Foucault, à passagem da
consideração do eixo saber-poder à questão da arte de governo. Por governo,
entende, num sentido largo, os “[...] mecanismos e procedimentos destinados a
conduzir os homens, a dirigir a conduta dos homens, a conduzir a conduta dos
homens” (FOUCAULT, 2010, p. 43), no eixo dos domínios do saber, do poder e da
subjetividade.
Dessa construção foucaultiana, importa ressaltar que, embora a vida tenha
sempre feito parte da história, com a modernidade e o desenvolvimento do
capitalismo, o investimento sobre a vida exclui a dimensão política e implica
constituição de subjetividades com o fim de controle do corpo, do tempo e das
forças.
O conceito de biopolítica ocupa o centro da reflexão do filósofo italiano
Giorgio Agamben, especialmente na obra Homo sacer (2010), que, ao contrário de
Foucault, que refere a biopolítica à modernidade, o faz à tradição do pensamento
político ocidental.
Para Agamben (2010), biopolítica é a politização da vida nua (zoé, ou vida
natural), redução das pessoas a sua pura existência biológica. A “inscrição da vida
nos mecanismos do poder estatal” resulta em que a “proteção da vida pode ser
também cálculo sobre a vida, pode ser igualmente descarte da vida”
(NASCIMENTO, 2010, p. 146). “Num sentido eminentemente jurídico, poderíamos
75
ainda entender a vida nua como aquela despida de seu estatuto de direito, nua de
personalidade, desprovida da capacidade de contrair direitos e obrigações”
(NASCIMENTO, 2010, p. 139).
Com Agamben (2007), a advertência de que é chegado o momento em
que é preciso cessar de ver as declarações universais de direitos como
proclamações gratuitas de valores eternos metajurídicos, que pretendem vincular o
legislador e levá-lo a respeitar princípios éticos eternos. Urge, segundo o filósofo
italiano, considerar as declarações de direitos de acordo com a sua função histórica
real na formação do moderno Estado-nação, qual seja a de representar a figura
original de inscrição da vida natural na ordem jurídico-política.
Como aspecto do niilismo, a ética dos direitos humanos oscila entre dois
desejos: um conservador, o reconhecimento da legitimidade da ordem própria à
situação ocidental, a economia objetiva selvagem imbricada ao discurso do direito;
e um desejo de catástrofe.
A análise da crítica de Alain Badiou à ética dos direitos do homem, tendo
por base a concepção de cinismo desenvolvida por Vladimir Safatle e a de
biopolítica, por Michel Foucault e por Giorgio Agamben, permite afirmar que a
inserção da vida nua na política, resultante da governamentalidade fomentada pelo
liberalismo, encontra na ética contemporânea e ocidental dos direitos humanos um
perfil de sua face cínica.
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Tradução de
Henrique Burigo. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010 (Humanitas).
76
Direito
BADIOU, Alain. Ética: um ensaio sobre a consciência do mal. Trad. de Antônio
Transito, Ari Roitman. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1995.
BADIOU, Alain. Para uma nova teoria do sujeito: conferências brasileiras. Trad. de
Emerson Xavier da Silva. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994.
FOUCAULT, Michel. A vontade de saber. História da Sexualidade 1. Trad. de Maria
Thereza da Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. 17. ed. Rio de Janeiro:
Graal, 1988.
FOUCAULT, Michel. Do governo dos vivos: Curso no Collège de France 1979-1980:
excertos. Tradução, transcrição e notas Nildo Avelino. São Paulo: Centro de Cultura
Social; Rio de Janeiro: Achiamé, 2010.
NASCIMENTO, Daniel Arruda. Do fim da experiência ao fim do jurídico: percurso de
Giorgio Agamben. 2010. 193 f. Tese (Doutorado em Filosofia) – Instituto de
Filosofia e Ciências Humanas, Universidade Estadual de Campinas, Campinas, SP.
SAFATLE, Vladimir. Cinismo e falência da crítica. São Paulo: Boitempo, 2008.
77
CRÍTICA À ESSENCIALIDADE DO DIREITO: A RELAÇÃO
OBJETIVA ENTRE RAZÃO E MORAL
Marcelo Corrêa Giacomini
1
Palavras-chave: Essencialismo; Moral; Razão; Direito.
Este estudo objetiva, de um modo geral, realizar um questionamento
sobre a concepção essencialista do Direito, problematizando se o Direito teria uma
propriedade em si, ou, mais especificamente, tentaremos questionar se o Direito
prescindiria, para existir, de certa eticidade. Dentro desse enfoque, procuraremos
refletir sobre o discurso que proclama que o Direito deve aparecer onde a moral é
falha ou ineficaz. Nesse sentido, contra-argumentaremos tentando traçar uma
perspectiva em que o pensamento que acusa essa falha da moral, ou pouca
capacidade de eficácia da moral em relação a coercibilidade, adviria justamente por
meio de um juízo racional-moral, não em relação a um racionalidade jurídica
própria que a corrigisse, ou através de um conceito de Direito. Desse modo, nos
posicionaremos no sentido de afirmar que a razão possuiria suficiente autoridade
universal para não depender de uma eticidade do Direito, exterior a ela, para poder
produzir uma auto-crítica. Tomaremos como base, portanto, a ideia de que o juízo
moral seria aquele que nos permitira a crença em um aspecto universal da ação
1
Mestre em Estudos Linguísticos pela UFMG. E-mail. [email protected].
78
Direito
prática, e que a descoberta de uma essencialidade do Direito não atingiria, nem
para melhor nem para pior, esse fator de universalidade.
Neste ponto, procurar-se-á argumentar, primeiramente, que não seria
necessário, para se estabelecer normatização às ações que procuram uma
autoridade universal na razão, de se buscar um fundamento fora da própria
racionalidade prática. Nesse sentido, a construção racional da norma, através de
seu sentido incondicional, está inserida tanto na justificação axiológica do
fenômeno jurídico, quanto no reconhecimento da necessidade de coercibilidade da
lei.
Em segundo lugar, procurar-se-á defender a ideia de que não haveria um
momento de chegada cuja positivação do Direito representasse uma eticidade
(ética como propriedade essencial), momento histórico em que a justificação da
prerrogativa de ter direitos se fundamentasse apenas na ideia da existência desses
direitos.
Não pretenderemos, com isso, propor um norte ou um sentido do debate,
clássico na teoria jurídica, da relação entre direito e moral, ou entre moral e ética.
Nosso ponto de debate gira em torno da concepção entre razão e Direito, na busca
por uma verdade redentora ou essencialidade que seja o fundamento último do
fenômeno jurídico.
Tentaremos, portanto, refletir sobre o instigante e inovador trabalho da
jusfilósofa Brochado (2006) que procurou desenvolver a concepção do Direito
como maxium ético. Nesse sentido, a autora procurou representar a eticidade, a
essência do Direito, estipulando que:
A ideia de eticidade do direito que pretendemos apresentar, transita
pelo momento da objetividade jurídica em si mesma, já pressuposta
na intersubjetividade ou como derivada dela. E é na objetividade em
si que a eticidade é considerada como realização máxima do direito,
não como direito positivo apenas, mas como o projeto de direito que
se constrói sucessiva e historicamente sobre ele, e que já surge nas
79
consciências como forma jurídica, e não estritamente moral (singular)
(BROCHADO, 2006, p. 201).
A partir desses elementos inseridos acima, como essencialidade,
singularidade ou individualidade da moral, realização máxima, que procuremos nos
apoiar para elaborar uma crítica sobre a necessidade de certa essencialidade do
Direito.
Para tanto, procuraremos nos apoiar em duas análises de Richard Rorty,
como forma de “limpar o terreno”, de modo a se representar como a forma
dualista de se representar a essencialidade de determinado objeto, ou, no caso, o
Direito, a partir de uma concepção de se chegar a uma verdade redentora. Por
outro lado, poderemos chegar à análise de Thomas Nagel, que defende a
incondicionalidade da razão como instância última de justificação. Dessa forma,
razão e busca de uma essencialidade não necessariamente precisão se conjugar, ou
seja, a busca por uma universalidade moral não necessariamente deve estar
vinculada a uma representação essencialista seja da moral seja do Direito ou da
ética.
Refutando, desse modo, determinados tipos de concepções essencialistas,
Rorty provoca o vocabulário metafísico enquanto constituído por meio dos
fundamentos dualistas propondo que seria válido considerarmos a importância da
prática e da ação, sem que seja necessário determinar a separação entre uma
realidade intrínseca das coisas, onde esta provocaria uma busca por uma verdade
incondicional e necessária, e outra realidade que viveria no mundo das aparências,
tida pelos metafísicos como falsamente contingente e relativista.
O antiessencialista no pensamento Rorty vê as coisas como não
pertencendo a uma instância última de significação. O antiessencialista procura
conceber a análise dos objetos como formas de contextualização desse objeto à
rede de crenças a que esse objeto estaria submetido. Ao contextualizar a relação
entre crenças e verdades sobre os objetos ou sobre as coisas, Rorty afirmaria sua
recusa em aceitar que determinadas definições, conceitos ou descrições tenham
um caráter de mais verdade ou de mais essencialidade que outros que são
80
Direito
utilizados de forma prática, mas que não estão necessariamente incluídos na
legitimidade epistemológica, pautada por aquele tipo de dualismo metafísico.
Com a finalidade de clarificar mais sobre a concepção antiessencialista
proposta por Rorty, vale a transcrição dessa longa citação, onde Rorty esclarece
com propriedade essa metáfora ou argumento dos números:
Para entender o que estou querendo dizer, perguntem-se qual a
essência do número 17 – o que o 17 é em si mesmo, independentes
de suas relações com os outros números. Com isto, o que se quer é
uma descrição do número 17 de um tipo diferente de qualquer das
seguintes descrições: 17 é menor que 22; 17 é maior que 8; 17 é a
soma de 6 e 11; 17 é a raiz quadrada de 289; 17 elevado ao quadrado
é 4.123.105; 17 é a diferença entre 1.678.922 e 1.678.905. O que há
de cansativo em fazer todas essas descrições é que nenhuma delas
parece se aproximar mais do número 17 que qualquer outra. O que é
igualmente cansativo é saber que, obviamente, poderíamos fazer um
número infinito de descrições alternativas do número 17, e todas elas
seriam igualmente “acidentais” ou “extrínsecas”. Nenhuma dessas
descrições parece nos dar uma pista para alcançarmos a intrínseca
dezesseteidade do dezessete – o aspecto singular do 17, que faz dele
o número que é. Pois a escolha de qual dessas descrições de 17
devemos aplicar é obviamente uma questão do que temos em mente
– em primeiro lugar, a situação particular que nos levou a pensar no
número 17 (RORTY, 2000, p. 65).
Independentemente da relevância epistemológica desse tipo de
argumento, o posicionamento antiessencialista nos serve para podermos visualizar
como um juízo objetivo não necessita de corresponder a uma realidade intrínseca,
um estado do ser que explicite como os fenômenos verdadeiramente são. O
problema maior é tentarmos contrapor a necessidade ( ou aparente necessidade)
de se estipular uma objetividade essencialista do Direito, como quer a jusfilósofa,
com o relativismo ou o subjetivismo apontada na moral.
Nesse sentido, Nagel procuraria considerar a razão como uma forma de
colocar a instância da razão como modo onde:
81
(...) a razão deve ser uma forma ou categoria de pensamento que
constitua uma instância para além da qual não haverá apelo – uma
instância cuja validade é incondicional, pois é necessariamente
chamada a atuar em todo desafio em que ela própria se envolva. Isto
não quer dizer que não haja apelo contra os resultados de qualquer
exercício particular da razão, já que é fácil cometer erros em matéria
de raciocínio ou encontrar-se completamente à deriva no tocante a
quais conclusões será permitido extrair dos raciocínios. (NAGEL,
2001. P. 16).
Desse modo, procuramos associar as concepções desses dois autores, em
muitos pontos contrárias, para poder criticar a busca de uma essencialidade
jurídica, como forma de exterioridade que superaria a racionalidade prática da
moral, sem que se busque analisar a possibilidade da moral não representar uma
subjetividade ou abstração.
BROCHADO, Mariá. Direito & Ética: a eticidade do fenômeno jurídico. São Paulo:
Landy, 2006.
NAGEL, Thomas. A Última Palavra. Trad. de Carlos Felipe Morais. São Paulo: UNESP,
2001.
RORTY, Richard. Pragmatismo: a filosofia da citação e da mudança. Trad. de Cristina
Magro e Antônio Marcos Pereira. Belo Horizonte: UFMG, 2000.
82
Direito
DE CARL SCHMITT A JACQUES DERRIDA: O CONFLITO E
AS RELAÇÕES ENTRE O DIREITO E A DEMOCRACIA
Bruno Meneses Lorenzetto
1
Katya Kozicki
2
Palavras-chave: Política; Conflito; Amizade; Democracia; Alteridade.
A partir do pensamento de Jacques Derrida se desenvolve uma estratégia
de leitura que partindo daquilo que é familiar, “natural”, permite chegar ao seu
oposto, rumo à sua ambivalência. Em alguma medida este jogo de palavras indica
aquilo que será desenvolvido no presente artigo: a procura pela ambivalência e a
desestabilização das dicotomias amigo e inimigo e daquilo que é familiar,
pertencente à casa e o exterior, estranho e suas respectivas influências no campo
político na modernidade.
1
Professor do Programa de Graduação da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Mestre em Direito
das Relações Sociais e Doutorando em Direitos Humanos e Democracia pela Universidade Federal do
Paraná. E-mail: [email protected]
2
Mestre e Doutora em Filosofia do Direito pela UFSC. Visiting Researcher Associate no Center for the
Study of Democracy, University of Westminster, Londres, 1998-1999. Professora dos Programas de
Graduação e Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná e da Pontíficia Universidade
Católica do Paraná. E-mail: [email protected]
83
Assim, a filosofia de Derrida possui sentido político naquilo que se refere à
relação entre a aporia e a decisão, e não no que diz respeito à filosofia unilateral da
aporia nem naquilo que concerne a uma filosofia unilateral da decisão; ou seja, a
aporia seria o lugar no qual se encontra a força política da desconstrução.
A própria ideia de uma leitura desconstrutiva pressupõe uma leitura
clássica, das tendências dominantes do texto. Apenas após a realização deste tipo
de leitura, ou através dela, ou em conjunto com ela, a leitura desconstrutiva se
coloca para apontar as aporias e os becos e tornar as coisas mais difíceis.
Por consequência, o político seria um espaço do indecidível, constituindo
ao mesmo passo uma chance e um risco e, nesta perspectiva, é possível aproximar
as posições de Derrida com as de Hannah Arendt, para quem o político constitui
uma espécie de risco, pois o político é o campo próprio da ação, que comporta
certa imprevisibilidade e irreversibilidade, mas que, ao mesmo tempo, também
abrange a ideia da natalidade, ou seja, a possibilidade da irrupção do novo, do
inesperado.
O projeto de Derrida consiste em apresentar um debate sobre o político
que vá além do princípio da fraternidade. Ou seja, se a política se coloca em uma
postura para além das dimensões primárias identificadoras como a da casa, da
família, da nação homogênea, da mesma língua e do mesmo povo, ela ainda
mereceria o nome de política? Pois, como afirma Derrida, o conceito de política,
em raras vezes se anuncia, sem alguma forma de aderência, vinculação, ao Estado
e à família, sem alguma filiação esquemática.
A partir disso é possível nortear a questão da amizade como uma questão
permeada pelo político.
Para Arendt, a ação e a reação jamais se restringem, entre os homens
(inter homines esse), a um círculo fechado, e não é possível, em decorrência disso,
limitá-la com qualquer pretensão de segurança. Para Arendt, a impossibilidade de
limitação seria típica da ação política, pois, qualquer ato, mesmo em circunstâncias
restritas, carrega a semente da ilimitação, eis que um ato ou uma palavra (a ação e
o discurso) são suficientes para que todo um conjunto ganhe uma nova disposição.
84
Direito
Em outro prisma da mesma questão, para Carl Schmitt o político está
relacionado com os laços de amizade e inimizade, refere-se à criação de um “nós”
em oposição a um “eles” e, além disso, constitui um reino da decisão, não da
discussão livre. Seu tema principal é o conflito e o antagonismo e isto indica
precisamente as fronteiras da possibilidade de formação de um consenso racional,
o fato de que todo consenso se baseia forçosamente em atos de exclusão.
Uma das principais preocupações de Schmitt era com a manutenção do
lugar do político na modernidade, em especial em sua época, na qual foi observado
o crescimento do parlamentarismo democrático, ao qual opôs críticas severas.
Para Schmitt, a relação entre amigo-inimigo representa o critério
específico que determina a dimensão política das relações sociais, assim como belo
e feio no âmbito estético, custo e benefício no plano econômico.
Na interpretação de Chantal Mouffe, aquilo que importa para Schmitt é a
possibilidade de traçar uma linha de demarcação entre aqueles que pertencem ao
demos, e que, por isso, possuem direitos iguais, e aqueles que, no campo político,
não podem estar protegidos pelos mesmos direitos iguais, pois não fazem parte do
demos.
Ademais, o conceito central de democracia não se refere à humanidade,
mas a um povo, de tal forma que não pode haver uma democracia da humanidade
como os liberais a projetam.
Derrida desconstrói a perspectiva de Schmitt em dois movimentos.
Primeiro, ao insistir que a decisão deve ser transpassada pela aporia, pela qual toda
a teoria da decisão deve estar enlaçada. Assim, a figura do inimigo, condição do
político enquanto tal toma forma a partir da descoberta de sua perda, ou seja,
desde a descoberta da possibilidade da perda do inimigo e do político. Por isso, a
responsabilidade pelo outro, uma hetero-nomia, o nomos da alteridade, se rebela
contra o decisionismo presente no conceito de soberania ou exceção.
85
Em segundo lugar, para Derrida a inversão da repulsão pelo inimigo em
atração pode vir a ocorrer se não existir um amigo em certo lugar (externo) e lá
apenas for encontrado o inimigo, de modo que a necessidade de um inimigo pode
transformar a inimizade em amizade.
A preocupação infinita com o outro também leva Derrida a refletir sobre
as consequências da perda do inimigo. A perda do inimigo, hostis, não
representaria um progresso, uma reconciliação ou a abertura pra uma era de paz e
fraternidade humana.
Este projeto universalista da amizade seria um contra-senso, pois não seria
possível falar de um inimigo da humanidade. Segundo Derrida: “Um crime contra a
humanidade não é um crime político”. A humanidade não possui um inimigo, eis
que, qualquer um que fale em nome da humanidade enquanto humanidade
desloca o discurso e deixa de falar sobre o político em seu sentido schimittiano.
Acresce-se que a formação da identidade, pessoal ou coletiva, constitui-se
a partir da confrontação com um inimigo. Por este motivo, Schmitt acaba por
priorizar a figura do inimigo em detrimento do amigo em suas teorizações. É
translúcida a identificação do inimigo na obra de Schmitt, enquanto que o papel do
amigo, aquilo que constitui o nós é colocado em segundo plano. A prevalência do
inimigo ocorre pelo fato de que ele permite a uniformidade, o fortalecimento do
espírito comunitário contra o mal externo, alheio, do outro.
A diferença é aquilo que a identidade procura, assim como o inimigo no
campo político, mas possui dificuldade em fixá-la, segurá-la em um lugar, ou seja,
estabilizar sua identificação. Em suma, a diferença trataria de um problema de
identidade, do mesmo. De acordo com Bonnie Honig, pluralistas e mais
recentemente multiculturalistas têm procurado domesticar ou limitar a diferença
ao tomar identidades ou afiliações como seus pontos de partida, ao tratar a
diferença como simplesmente uma identidade diferente dentro de uma
comunidade maior.
Seriam insuficientes, para a autora, os projetos que procuram teorizar a
democracia e a diferença, que apesar de afirmarem as diferenças, lhe limitam um
86
Direito
espaço de segurança, exterior, alheio ao campo democrático. De modo que as
diferenças e conflitos que surgem já são preparados, com o fim de reafirmar
espaços de segurança – no caso, privados – como a casa. Assim, a política entra em
uma degenerescência pois se identifica com o familiar, o qual passa a ter a tarefa
de garantir, tanto ao pluralismo como, ao multiculturalismo, docas seguras para
aportar seus conceitos.
Em termos schmittianos, a partir da oposição entre o nós e o eles, pode-se
indicar que a constituição, a formação de um povo e de sua auto-imagem, sempre
toma parte em um campo de conflito e, demanda a existência de forças
concorrentes. De fato, não há articulação hegemônica sem a determinação de
fronteiras, a definição daqueles que ficam do lado de fora.
Tornou-se necessário, portanto, não apenas a desnaturalização, a
desconstrução da amizade, mas também suas “adjacências”, como a casa. Se a casa
e a nação precisam ser resignificadas, arquitetadas sobre outra narrativa, este
processo demanda uma outra imagem do próprio útero, o qual é histórica e
psicanaliticamente a âncora, o sonho máximo da casa.
Assim, ao invés de se pensar a relação entre mãe e feto como a da perfeita
simbiose, observa-se que há a relação entre uma identidade genitora e outra
“alienígena”, diferente, e até mesmo “invasora”. Uma relação que é, ao mesmo
tempo, cooperativa, mas também conflituosa.
Desta maneira, o objetivo central do presente artigo é buscar novas
formas de (re) articulação entre o direito e a democracia, as quais permitam
ampliar o espaço do jogo democrático e o reconhecimento efetivo do outro e da
alteridade. A vivência democrática implica uma lógica de exclusão e inclusão
característica das sociedades contemporâneas, o outro que tanto o discurso
jurídico quanto o discurso político projetam. Assim, uma nova maneira de pensar a
amizade, a partir de Derrida, permitiria a construção de laços de solidariedade
efetivos e a ampliação da coesão social necessários ao aprofundamento da
87
democracia. Do mesmo modo, permitiria também redimensionar o papel do
Direito nas sociedades contemporâneas.
88
Direito
DIALÉTICA ENTRE OPINIÃO E VERDADE: CONTRÁRIO,
CONTRADITÓRIO E A SÍNTESE DOS OPOSTOS
RELATIVOS À ESCRAVIDÃO DOS NEGROS EM
MONTESQUIEU
Luiz Augusto Lima de Ávila
1
Palavras-chave: Lógica; Contraditório; Síntese dos opostos; Hermenêutica;
Escravidão.
1
Possui Doutorado em Letras - Linguística e Língua Portuguesa pelo Programa de Pós-Graduação em
Letras da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2010), Mestrado em Teoria do Direito (2004)
e Mestrado em Direito Internacional e Comunitário (2000) pelo Programa de Pós-Graduação em Direito
da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. É graduado em Direito pela Universidade Cândido
Mendes (1994). É especialista (lato senso) em Direito Processual (1999), Direito do Trabalho (1998) e
Direito Empresarial (1997) pela Faculdade de direito do Oeste de Minas e especialista em Filosofia pela
Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2006). É Professor Adjunto III na Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais e leciona na área de Ciências Humanas e Ciências Sociais
Aplicadas, com ênfase em Teoria do Direito (Filosofia do Direito, Lógica, Linguística, Hermenêutica,
Introdução ao Estudo do Direito e Metodologia do Trabalho Científico). Leciona a disciplina de
Metodologia do Trabalho Científico, lógica e Hermenêutica nos Curso de Pós-Graduação (Especialização)
em Direito Tributário, Direito de Empresa, Direito do Trabalho e Direito Processual junto ao IEC - Instituto
de Educação Continuada da PUC Minas. E-mail: [email protected].
89
Dadas as vicissitudes contextuais, a acepção do termo dialética é tão
variável que, para sua inteligibilidade, impõe-se o seu dimensionamento prévio ou
o sentido em que esta sendo tomado. Se seu autor, qualquer que seja ele, o usa a
esmo, sem uma preocupação maior em defini-lo, perde-se, às vezes, a
oportunidade fundamental de dimensioná-lo ou de lhe dar sentido; pois, o que há
de apodítico no vasto campo daquilo que é somente dialético? No entanto, diante
de tal problemática é que se propõem, para a inteligibilidade da dialética ao longo
da história, duas grandes linhas que podem ajudar no seu dimensionamento e
sentido, ou seja, a história da dialética antiga e a nova dialética.
A dialética antiga, assim se definindo até Hegel (1770 – 1831), tem sua
origem na Grécia antiga. O vocábulo, de origem grega, é dimensionado pelo
substantivo “logos” e pelo prefixo “dia”. “Logos” designa palavra, discurso, ou
2
mesmo razão e “dia” designa a ideia de reciprocidade e de intercâmbio. Dada a
etimologia do termo, podemos inferir que dialética é a arte da palavra ou a arte da
discussão; não no sentido de retórica cujo fundamento está na verossimilhança,
mas, sim no sentido de arte da palavra que convence e que leva à compreensão,
cujo fundamento é a probabilidade. Neste sentido abrange tanto a demonstração
quanto a refutação, a partir da adoção do princípio de contradição.
O princípio da contradição ou da não-contradição são dimensionado
dentre duas proposições em oposição contrária e por alternação, ou seja, que uma
delas seja a negação da outra, que uma delas seja universal e a outra particular e
que ambas sejam verdadeiras, no primeiro caso, ou que uma delas seja falsa, no
segundo caso. Por exemplo, dado certo número natural “n” e o dimensionamento
dentre duas proposições temos: Todo número “n” é par e Nem todo número “n” é
par, em que ambas podem ser verdadeiras, para o primeiro caso, ou uma delas
deve ser falsa, no segundo caso. A princípio, se não aparentemente, temos que
proposições contraditórias não podem ser verdadeiras simultaneamente; uma
contradição, ou seja, uma proposição que implicasse a conjunção aditiva de duas
2
Dialéigein (troca de idéias, troca de palavras, conversa ou discurso); dialéktos (troca de impressões,
conversa ou discussão); dialektikós (tudo aquilo que diz respeito à discussão); dialektiké (arte de
discutir).
90
Direito
proposições contraditórias, como por exemplo Todo número “n” é par e Nem todo
número “n” é par, não poderia ser verdadeira.
3
Aristóteles atribui a Zenão (490 A.C.) a descoberta da dialética, pois, a
usa, pela primeira vez na história, em defesa de seu mestre Parmênides (540-470
A.C.) que expõe uma filosofia diametralmente oposta à de Heráclito (546-480 A.C.).
Zenão formula a ideia de que uma coisa é, ou não é. Quanto ao vir-a-ser é
de todo impossível, pois, não se pode dimensionar ou conceber uma mistura de ser
e não ser, ou seja, uma coisa que é preta e vira branca, não é nem preta nem
branca; uma coisa, no caso, tem que ser preta ou branca. Assim, se pode inferir que
a experiência parece indicar que tudo muda, mas, é um engano dos sentidos; tratase do campo da opinião que se contenta com a aparência. Assim, entre opinião e
verdade, o filósofo afirma que esta última não pode ser se não una e imutável,
pois, o ser é unidade e imobilidade.
Zenão não se preocupa em provar uma tese, mas, sim, destruir a tese do
adversário. Esta dialética negativa só procura demonstrar que a tese daquele com
quem se argumenta vai contra o princípio da não contradição e, por isto, sua tese é
absurda.
Com o célebre paradoxo de Aquiles, Zenão ilustra bem o caso, ou seja:
perseguindo uma tartaruga, Aquiles percorre uma infinidade de pontos que o
separa da tartaruga. Quando atinge o lugar de onde ela havia partido, deve tornar a
partir para atingir o lugar onde ela está agora e assim por diante. Dada a
perspectiva abstrata ínsita à própria razão, Aquiles nunca chegaria a apanhar a
tartaruga. Entretanto, ele a alcança e, neste sentido, o movimento tal como é
demonstrado no mundo da experiência é um absurdo.
3
ou criação? Qual o pressuposto ou marco teórico, dada a inteligibilidade dos universais como palavras
que designam coisas, correspondente a afirmação de ser descoberta ou de ser criação? No presente
caso, o termo descoberta é o correspondente à perspectiva ideal e/ou “realista” (não empírica).
91
Zenão pouco se interessa pela veracidade das premissas daquele com
quem argumenta, pois, certas ou erradas, o importante é que sejam admitidas.
Zenão, então, parte do mesmo ponto de vista (argumento “ad homine”) e rebate
pela dialética. Quando quer demonstrar, por exemplo, que não há pluralidade das
coisas, argumenta: se as coisas são plurais ou se há uma pluralidade de coisas (uma
premissa pitagórica), elas devem ser grandes e pequenas. Pequenas ao ponto de
não terem qualquer grandeza e grandes ao ponto de não serem infinitas. E sendo
estas as premissas para conhecer a pluralidade, nos deparamos com o que acaba
por ser uma contradição, pois, a pluralidade implica divisibilidade. E se são as
coisas, então, infinitamente divisíveis, de forma que aquilo de que fazem parte é
infinitamente grande, logo: não pode haver pluralidade das coisas. Neste caso, a
soma dos elementos em grandeza não poderá dar qualquer coisa que tenha uma
4
grandeza.
Os sofistas, que surgem no período de Péricles, conhecem e dimensionam
a dialética como um “trunfo”, cujo objetivo é fazer com que seus discípulos vençam
na vida política e tomem conta do poder, mas, principalmente, tenham acesso à
palavra e, por ela, à razão. A dialética, nessa perspectiva, dá espaço à retórica ou se
faz artística, como um método, na busca pela verdade. Apenas uma habilidade em
se servir de argumentos aparentemente válidos para iludir o adversário ou
perceber no outro a intenção de iludir.
No entanto, coube a Sócrates (468 a.C.) o grande mérito de restabelecer a
dialética, já não tanto no sentido de uma dialética negativa como em Zenão, mas,
como uma dialética positiva ou maiêutica, ou seja, criando um clima de
cordialidade e dispondo o discípulo a aceitar um ponto de partida comum com o
mestre, e não partir de uma resposta arbitrária, Sócrates finge desconhecer o que o
discípulo lhe perguntou. A resposta de Sócrates é uma pergunta, o que leva o
interlocutor, aos poucos, a descobrir, por si mesmo, as verdades que indagou.
Sócrates dá exemplos fáceis ao discípulo, obrigando-o a um raciocínio que o leva do
universal para o particular, ou seja, pela indução chega-se a uma definição
universal ou, mais propriamente, geral.
4
Por exemplo: dois mais dois já não são quatro, dado o princípio de contradição, ou seja, 2+2 ≠ 4.
92
Direito
Platão (427 a.C.), discípulo de Sócrates, conservando, em parte, a arte do
diálogo e da discussão socrática, dimensiona, com a teoria sobre as ideias, outra
dialética que lhe é própria, ou seja, pela dialética é possível que certos homens
ultrapassem o mundo das aparências. Mais especificamente, trata-se da alma que
viveu, outrora, no mundo das ideias, e que perdendo o mundo racional se rende a
um corpo. A vista das coisas sensíveis, a alma se recorda ou se lembra do mundo
das ideias, e, assim, se eleva do mundo que a cerca (múltiplo e mutável) para as
ideias unas e imutáveis, ou seja, do mundo dos sentidos para o mundo da
racionalidade, pela dialética. Segundo Platão, pela dialética o filósofo foge do
mundo visível e passa a conhecer a verdade, descobre a superioridade da unidade
5
sobre a multiplicidade, da harmonia sobre a desordem.
Em meados do século IV a.C., a academia de Isócrates, na perspectiva dos
sofistas, propunha ao educando o desenvolvimento da “virtude” ou da capacitação
para lidar com questões pertinentes à polis a partir da arte de emitir opiniões
6
prováveis sobre coisas úteis ; já, a academia de Platão propunha que a base para a
ação política ou para qualquer outra ação deveria ser a investigação científica
(epísteme), de índole matemática. A ação humana, segundo Platão, pretendendo
ser correta e responsável, não pode ser norteada por valores instáveis, ou seja,
7
formulada segundo o relativismo e a diversidade das opiniões. O prof. TÉRCIO
SAMPAIO FERRAZ JR. argumenta que:
após a morte de Sócrates, Platão passara a descrer da persuasão
como possibilidade de guiar os homens, descobrindo que a verdade é
mais forte que a argumentação, ou seja, reconhecendo que a
5
A aplicação prática da dialética platônica aparece exposta na “República”, mais precisamente, nos livros
II, III, IV e V.
6
Na democracia ateniense, em que os destinos eram definidos em grande parte pela atuação dos
oradores, a arte da persuasão, como a palavra manipulada com os recursos retóricos, era um fator
imprescindível à eficácia do desempenho de um papel relevante na Cidade-Estado.
7
Em Platão, a negação do relativismo e da diversidade de opiniões para a determinação da ação humana
como correta e responsável, ou seja, que a verdade, com um poder de coerção sem violência, é mais
forte que a argumentação – o que vem a representar uma reação ao julgamento, à condenação e à
morte (execução) de Sócrates descritos em Fédon.
93
verdade tinha um poder de coerção sem violência” (FERRAZ JR.,
1980, p. 12).
Aristóteles de Estagira, ainda jovem e proveniente da Macedônia, em
Atenas (367 ou 366 do séc. IV a.C.) e com o intuito de dar prosseguimento aos
estudos, diante das duas propostas, opta pela academia de Platão; no entanto,
distinguindo raciocínio dialético, raciocínio apodítico e raciocínio erístico, buscando
dar maior consistência à retórica - instrumental preferido dos sofistas -, Aristóteles
se coloca em uma perspectiva distinta da de seu mestre.
Neste período, se exaltavam as discussões doutrinárias que polemizavam a
teoria das ideias, discussões como aquelas expostas na República de Platão. Assim,
a liberdade para a discordância, para a persuasão e para a argumentação – que
imprimiu em Aristóteles um ritmo intenso de pesquisas, oitivas e disputas – inspira
a academia tornando-a um espaço fecundo para a disputa intelectual e o ecletismo
cultural.
O poder da técnica retórica ou a capacidade de persuadir ou de convencer
pelo discurso é de demonstração própria dos sofistas. No entanto, a relação do
discurso com a verdade, para os sofistas, era algo secundário, ou seja, não se
8
importavam em estabelecer uma distinção entre verdade (aletheia) e opinião
(doxa).
Nesta fase do platonismo, iniciada também com o diálogo de Teeteto, os
conceitos dogmáticos e as opiniões irredutíveis deixam de ser o norte para aqueles
que se propunham à busca da verdade. Assim, com a tradição socrática, em que
princípios e teorias eram partilhados e o argumento de autoridade (autos epha) era
descartado, se dava a independência e o amadurecimento intelectual de
Aristóteles.
9
Em Teeteto, Sócrates a partir da maiêutica , questiona o conhecimento e a
10
sabedoria; argumenta sobre o movimento como a causa de tudo o que devém e
8
Sobre esta distinção, entre verdade e opinião, nos deteremos mais adiante.
Trata-se de uma engenhosidade obstétrica para a parturição de idéias.
10
O que vem a ser ou o que pode vir a ser. O devir em oposição ao ser e ao dever ser.
9
94
Direito
11
parece existir e o repouso como o não-ser ou a destruição , de modo que, se nada
podemos admitir como existentes em si mesmo, as cores, por exemplo, resultariam
do encontro dos olhos com o movimento particular de cada uma e a cor por nós
designada como existente não é o olhar tão pouco a coisa olhada, mas algo
intermediário e peculiar a cada indivíduo; que os homens são a medida de todas as
coisas (Protágoras), menos o homem inteligente. O conhecimento não pode ser,
então, nem sensação, nem opinião verdadeira, nem a explicação racional
acrescentada a essa opinião verdadeira.
O método socrático, de caráter ético e educativo, baseava-se na dialética.
12
A dialética socrática se desenvolvia pela “refutação” e pela “maiêutica”. A
primeira parte do método era a destrutiva, com a qual Sócrates procurava levar seu
interlocutor a uma situação de aporia, forçando-o, ao menos intimamente, a
reconhecer sua própria ignorância em relação ao assunto examinado. Já a segunda
parte do método era a construtiva, pela qual Sócrates procurava, através da
maiêutica ou dialética bem conduzida, levar seu interlocutor a uma aproximação da
verdade sobre o problema posto, qualquer que seja ele.
11
“que nenhuma coisa é uma em si mesma e que não há o que possas denominar com acerto ou dizer
como é constituída. Se a qualificares como grande, ela parecerá também pequena; se pesada, leve, e
assim em tudo o mais, de forma que nada é uno, ou algo determinado ou como quer que seja. Da
translação das coisas, do movimento e das misturas de umas com as outras é que se forma tudo o que
dizemos existir, sem usarmos a expressão correta, pois a rigor nada é ou existe, tudo devém.” (...) “De
fato, o calor e o fogo que geram e coordenam todas as coisas, são gerados, por sua vez, pela translação e
pela fricção, que também consistem em movimento.” (...) “A constituição do corpo não se deteriora com
o repouso e a preguiça e não se conserva admiravelmente bem com a ginástica e o movimento?”
(PLATÃO, Teeteto, 1988)
12
A dialética de Sócrates confundia-se com o seu próprio dialogar, ou seja, “Ao fazê-lo, Sócrates valia-se
da máscara do ‘não saber’ e da temida arma da ‘ironia’”. Pois, se “Os sofistas mais famosos punham-se
em relação aos ouvintes na soberba atitude de quem sabe tudo. Sócrates, ao contrário, punha-se diante
dos interlocutores na atitude de quem não sabe, tendo tudo para aprender. Porém muitos equívocos
foram cometidos em relação a esse ‘não saber’ socrático, a ponto de se ver nele o início do ceticismo. Na
verdade, ele pretendia ser uma afirmação de ruptura” (REALE, 1990, p. 96-97).
95
Neste sentido, as pesquisas, as oitivas e as disputas praticadas por
Aristóteles eram direcionadas, a partir das críticas aos sofistas, para a restauração
do valor da opinião e a sua desvinculação do arquétipo da mera arbitrariedade.
Aristóteles, no livro da Tópica, toma como objeto de investigação a
retórica, a arte da disputa, argumentando que:
Nosso trabalho se propõe encontrar um método de investigação
graças ao qual possamos raciocinar, partindo de opiniões geralmente
aceitas, sobre qualquer problema que nos seja proposto, e sejamos
também capazes, quando replicarmos a um argumento, de evitar
dizer alguma coisa que nos cause embaraços (ARISTÓTELES, 1973, p.
11).
A Tópica, como resultado desta investigação, evidencia o raciocínio
dialético que se caracteriza partindo de proposições conforme as opiniões
geralmente aceitas. A Tópica ou raciocínio dialético se diferencia do raciocínio
apodíctico, que se caracteriza partindo de proposições verdadeiras, e do raciocínio
erístico, que se caracteriza por partir de opiniões que parecem ser geralmente
aceitas, quando realmente não o são, ou seja, quando a natureza da falácia é de
uma evidência imediata ou de fácil apreensão.
O raciocínio dialético prima pela índole de suas premissas, pelas opiniões
geralmente aceitas, acreditadas e verossímeis, pois são proposições que parecem
ser verdadeiras à todos ou à maior parte ou aos filósofos, sábios, notáveis ou
eminentes. Assim, as demonstrações da ciência são apodícticas ao passo que as
argumentações retóricas são dialéticas. Esta última se apresenta como uma arte de
trabalhar com opiniões postas e, dada a perspectiva de persuasão e um
procedimento crítico, é instaurado entre elas um diálogo ou confrontação ou
disputa, mas não no sentido contencioso ou erístico.
Assim, distinguindo raciocínio dialético, raciocínio apodíctico e raciocínio
erístico, Aristóteles estabelece a dessemelhança entre verdade e opinião; e
96
Direito
restaura o valor da opinião que fundada no consenso, dada a persuasão e a crítica,
13
é desvinculada do arquétipo da mera arbitrariedade .
E assim, a história da nova dialética, a partir de Hegel, tem Heráclito (546 –
480 a.C.) e Aristóteles (384 a.C.) como seus precursores e Karl Marx (com a
dialética da alternativa) como um expoente contemporâneo desta nova dialética.
Esta linha da dialética busca seu fundamento na síntese dos opostos e não mais no
princípio da não contradição. Heráclito, buscando descobrir a razão última das
14
coisas serem, pergunta: “o que de fato existe?” Afirma não haver uma resposta
que pudesse ser satisfatória, pois, nenhuma abarcaria o cerne da questão. Então,
examinando a natureza, descobre um elemento que é comum a todas as coisas: o
vir-a-ser ou o devir, ou seja, se o ser é essencialmente movimento, então tudo flui e
15
nada permanece . O vir-a-ser é a única realidade universal e tudo o mais é apenas
aparência. A inteligência deve penetrar o âmago das coisas e perceber o que o ser
não é e que não-ser é não-ser.
O vir-a-ser dos seres é devido a um conflito dos contrários, que se opõem
e se mantêm entre si, pois, todo o vir-a-ser está ligado a uma destas vias que na
realidade não passam de uma só. Os contrários, como duas forças cósmicas
antagônicas, seguem a gênese e as destruições periódicas das coisas. Uma
desagrega: a discórdia e a guerra, que é a causa e origem da pluralidade; A outra
agrega: a concórdia e a paz, que reduz todas as coisas à unidade.
O vir-a-ser é colocado entre os contrastes e são justamente as oposições
que formam a fonte desta dinâmica que produz o movimento. Os contrários são,
13
E dada à negação da arbitrariedade a partir do consenso, “Aristóteles, ao tecer observações sobre as
teorias de seu mestre, no lugar de um tom irônico ou destrutivo, utiliza-se de expressões próprias ao
homem de ciência que caminha em busca da superação dos antecessores e do estabelecimento de
verdades sólidas, como se pode depreender do consignado textualmente na Política (Pol., II, 6, 1265 a,
10)” (BITTAR, 2003, p. 18).
14
A mesma preocupação metafísica de seus predecessores. Se olharmos o ria, os sentidos vão mostrar
como se a gente se banhasse nas mesmas águas. Os sentidos nos mostram as coisas não como elas são.
15
Nunca nos banhamos duas vezes no mesmo rio.
97
pois, a coisa fecunda, cheia de vida. E assim, é a sucessão das coisas que nos deixa,
então, apreciar os contrastes, ou seja, sem a doença não haveria saúde; sem o mal,
o bem; sem a fome, a abundância; sem a fadiga, o repouso; sem o escuro, o claro;
etc. E assim, Heráclito pôde afirmar que todas as antíteses são só aparentes. TUDO
É NADA E NADA É.
Consideremos, no entanto, para a inteligibilidade da questão, a incursão
em um extrato do texto LÉsprit des Lois (livro XV, capítulo 5) de Montesquieu,
relativo à escravidão dos negros, ou seja:
Livro XV: Como as leis da escravidão civil têm relação com a natureza
do clima.
Capítulo V - Da escravidão dos negros.
Se eu tivesse que sustentar o direito que tivemos de tornar os negros
escravos, eis o que eu diria:
Os povos da Europa, exterminando os da América, tiveram que
escravizar os da África para abrir e limpar tantas terras.
O Açúcar seria muito caro se não fizéssemos que escravos
cultivassem a planta que o produz.
Aqueles de que se fala são negros dos pés até a cabeça; e têm o nariz
tão achatado que é quase impossível ter pena deles.
Não é possível nos convencer de que Deus, que é muito sábio, tenha
posto uma alma, especialmente uma boa alma, em um corpo todo
negro.
É tão natural pensar que a cor constitui a essência da humanidade
que os povos da Ásia, que fazem eunucos, sempre privam os negros
da relação que têm conosco de um modo mais pronunciado.
Pode-se determinar a cor da pele pela dos cabelos, que era, entre os
egípcios, os melhores filósofos do mundo, de tão grande
consequência, que matavam todos os homens ruivos que lhes
caíssem nas mãos.
98
Direito
Uma prova de que os negros não têm senso comum é que dão maior
valor a um colar de vidro do que ao de ouro, que, nas nações
civilizadas, é de grande importância.
É impossível supor que essas pessoas sejam homens; porque, se
supuséssemos que eles são homens, começaríamos a crer que nós
mesmos não somos cristãos.
Mentes ou espíritos pequenos exageram demais a injustiça que se faz
aos africanos. Pois, se esta fosse como dizem, será que não teria
ocorrido aos príncipes da Europa, que fazem entre si tantas
convenções inúteis, fazerem uma convenção geral em favor da
misericórdia e da piedade?16 (Montesquieu. 1864. P. 203-204)
16
Livre XV : Comment les lois de l’esclavage civil ont du rapport avec la nature du climat.
Chapitre V - De l'esclavage des nègres.
Si j'avais à soutenir le droit que nous avons eu de rendre les nègres esclaves, voici ce que je dirais :
Les peuples d'Europe ayant exterminé ceux de l'Amérique, ils ont dû mettre en esclavage ceux de
l'Afrique, pour s'en servir à défricher tant de terres.
Le sucre serait trop cher, si l'on ne faisait travailler la plante qui le produit par des esclaves.
Ceux dont il s'agit sont noirs depuis les pieds jusqu'à la tête; et ils ont le nez si écrasé qu'il est presque
impossible de les plaindre.
On ne peut se mettre dans l'esprit que Dieu, qui est un être très sage, ait mis une âme, surtout une âme
bonne, dans un corps tout noir.
Il est si naturel de penser que c'est la couleur qui constitue l'essence de l'humanité, que les peuples
d'Asie, qui font des eunuques, privent toujours les noirs du rapport qu'ils ont avec nous d'une façon plus
marquée.
On peut juger de la couleur de la peau par celle des cheveux, qui, chez les Égyptiens, les meilleurs
philosophes du monde, étaient d'une si grande conséquence, qu'ils faisaient mourir tous les hommes
roux qui leur tombaient entre les mains.
Une preuve que les nègres n'ont pas le sens commun, c'est qu'ils font plus de cas d'un collier de verre
que de l'or, qui, chez des nations policées, est d'une si grande conséquence.
Il est impossible que nous supposions que ces gens-là soient des hommes; parce que, si nous les
supposions des hommes, on commencerait à croire que nous ne sommes pas nous-mêmes chrétiens.
De petits esprits exagèrent trop l'injustice que l'on fait aux Africains.Car, si elle était telle qu'ils le disent,
ne serait-il pas venu dans la tête des princes d'Europe, qui font entre eux tant de conventions inutiles,
d'en faire une générale en faveur de la miséricorde et de la pitié? (MONTESQUIEU, 1864, p. 203-204).
99
A referida incursão no extrato relativo à escravidão dos negros, do texto
LÉspritdesLois (livro XV, capítulo 5) de Montesquieu, é uma investigação feita por
Oswald Ducrot que, em Provar e Dizer, afirma que:
Montesquieu recorre a um procedimento frequentemente utilizado
pela literatura militante do século XVIII, ele finge colocar-se o lado da
opinião de seus adversários e expõe os argumentos que segundo eles
justificam a escravidão (Se eu tivesse que sustentar o direito que
tivemos de tornar os negros escravos, eis o que eu diria:). e ele
mostra que esses argumentos (ex: o açúcar seria muito caro se a
cultura não fosse assegurada pelos escravos; a raça negra é uma raça
inferior destinada a servidão e que não sofre com isso. ) antes
sugeririam conclusões opostas, tornando claro o absurdo e a injustiça
do que pretendiam justificar. (DUCROT. 1981. P. 147-148)
E, nesse sentido, no que concerne ao texto de Montesquieu sobre a
Escravidão, segundo Ducrot, Montesquieu cede aos escravagistas o raciocínio
acima indicado e cuja análise é assim deduzida:
O texto comporta duas proposições explícitas
A nos somos cristãos;
B os negros são homens.
O raciocínio dos escravagistas toma por premissa
(1) B A (= se nós supuséssemos que eles são homens começar-seia a crer que nos mesmo não somos cristãos)
(2) Não B (= é impossível que essas pessoas sejam homens)
Para obter a conclusão (2) a partir da premissa (1) é preciso
- aplicar a premissa à lei lógica dita de contraposição (p  q é
equivalente à q p). Obtém-se então não A  não B o que dá se
se elimina a dupla negação
(3) A B
100
Direito
Dai implicitamente uma premissa suplementar que parece depender
da evidência A (= nós somos cristão)
- concluir de (3) utilizando-se a nova premissa A
(4) não B (= os negros não são homens)
Toda ironia de Montesquieu consiste em sugerir como também
aceitável um percurso que partindo da mesma premissa (1), isto é B
A tomaria como premissa suplementar não A, mas B (= os negros
são homens). Com essa premissa B com efeito e a premissa (1) (= B
 não A) é-se levado a concluir não-A (= Nós não somos cristãos)
(DUCROT. 1981. p. 148).
Se abarcarmos a perspectiva dos escravagistas de que é impossível supor
que essas pessoas sejam homens como uma premissa suplementar, porque, se
supuséssemos que eles são homens, começaríamos a crer que nós mesmos não
somos cristãos (Montesquieu. 1864. P. 203-204) como premissa categórica, a
validade da conclusão implicaria, necessariamente, na proposição de que é
17
impossível supor que essas pessoas sejam homens como descrito no silogismo
abaixo:
Primeira premissa:
B  A
[se os negros não são homens, então nos somos
cristãos]
Segunda premissa:
B
[os negros não são homens]
17
Cuja validade podemos observar na tabela de valores abaixo:
Conc.
2ºprem
1º premissa
A
B
A
B
BA
B  A
BA
 B  A
V
V
F
F
V
F
V
V
V
F
F
V
V
V
V
F
F
V
V
F
F
V
V
V
F
F
V
V
V
V
F
V
101
Conclusão:
A
[nos somos cristãos]
Da análise acima, considerando os mesmos pressupostos, ou seja, A (nos
somos cristãos) e B (os negros são homens), podemos inferir, em princípio, que, a
partir da equivalência por contraposição, ou seja, quando a premissa categórica
nega o consequente da premissa condicional e a conclusão nega o antecedente da
premissa condicional implicados em uma condicional relativa ou simplesmente
(A)  B, caso em que o argumento é válido ou lógico e correspondente ao
modus tollens, temos que: se A  B é equivalente à B  A, então B  A é
equivalente a A  B. Ou seja, se [se nos somos cristãos, então os negros são
homens] é equivalente a [se os negros não são homens, então nos não somos
cristãos], então, [se os negros são homens, então nos não somos cristãos] é
equivalente a [se nos somos cristãos, então os negros não são homens].
O raciocínio que Montesquieu adota, inicialmente, pode ser descrito
18
através do seguinte silogismo :
Primeira premissa:
B  A
[se os negros são homens, então nos não somos
cristãos]
Segunda premissa:
B
[os negros são homens]
Conclusão:
A
[nos não somos cristãos]
e, como vimos, se B  A é equivalente por contraposição a A  B, para obter a
conclusão B, a partir da primeira premissa B  A ou da sua contrapositiva A 
B, é preciso tomar como premissa suplementar a proposição correspondente a A.
18
2ºprem Conc.
1º premissa
A
B
A
B
BA
B  A
BA
 B  A
V
V
F
F
V
F
V
V
V
F
F
V
V
V
V
F
F
V
V
F
F
V
V
V
F
F
V
V
V
V
F
V
102
Direito
E com essa premissa suplementar A é-se levado a concluir B, como demonstrado
19
nos silogismos abaixo:
Primeira premissa:
A  B
[se nos somos cristãos, então os negros não são
homens]
Segunda premissa:
A
Conclusão:
B
Primeira premissa:
B A
[se os negros são homens, então nos não somos
cristãos]
Segunda premissa:
A
Conclusão:
B
19
2ºprem
Conc.
1º premissa
A
B
A
B
AB
A B
A  B
A B
V
V
F
F
V
F
V
V
V
F
F
V
F
V
V
V
F
V
V
F
V
V
V
F
F
F
V
V
V
V
F
V
2ºprem
Conc.
1º premissa
A
B
A
B
BA
B  A
BA
 B  A
V
V
F
F
V
F
V
V
V
F
F
V
V
V
V
F
F
V
V
F
F
V
V
V
F
F
V
V
V
V
F
V
103
A ironia, apontada por Ducrot, consiste no fato de Montesquieu sugerir,
ao assumir o mesmo raciocínio de seus adversários escravagistas, uma contingência
fundada na equivalência por contraposição, ou seja, tanto é possível B e é possível
não B, quanto é possível A e é possível não A, e, portanto, o aceitável a partir da
contingência.
Mas, se Montesquieu apela para um método comumente empregado pela
literatura militante do século XVIII, fingindo colocar-se a favor da perspectiva de
seus adversários, então o faz no sentido de que quando afirma B  A [se os
negros são homens, então nos não somos cristãos], por equivalência ou
substituição, nega a implicação aditiva dos negros serem homens e nós sermos
cristãos, ou seja,  [B e A], como demonstrado abaixo:
A
B
A
B
B  A
BeA
 [B e A]
V
V
F
F
F
V
F
V
F
F
V
V
F
V
F
V
V
F
V
F
V
F
F
V
V
V
F
V
Mas, diferente da estratégia adotada por Montesquieu, que recorre a um
método comumente empregado pela literatura militante do século XVIII, fingindo
se colocar a favor da perspectiva de seus adversários, como poderíamos pensar
refutar o argumento dos escravagistas? Ou seja, como poderíamos conceber o
contrário, o contraditório e a síntese dos opostos contrária à simples perspectiva
do princípio da não contradição?
Refutar o argumento dos escravagistas implica, necessariamente e
contrário a fingir se colocar a favor da perspectiva de seus adversários como um
método comumente empregado pela literatura militante do século XVIII, negar a
perspectiva dos adversários, que para o caso em questão são os escravagistas. Ou
seja,  [B  A] ou negar que [se os negros são homens, então nos não somos
104
Direito
cristãos], por equivalência ou substituição, implica B e A ou os negros são homens e
nós somos cristãos, como demonstrado abaixo:
A
B
A
B
B  A
BeA
 [B e A]
[B  A]
V
V
F
F
F
V
F
V
V
F
F
V
V
F
V
F
F
V
V
F
V
F
V
F
F
F
V
V
V
F
V
F
Mas, as proposições podem ser formadas a partir de funções
proposicionais quantificadoras. Tal que, para a proposição Todos os humanos são
mortais, observamos que dada qualquer coisa no universo, se ela (coisa) é humana,
então ela (coisa) é mortal, ou seja, dado qualquer x no universo, se x é humano,
então x é mortal ou (x) [Hx  Mx]. E como vimos acima, há funções proposicionais
cujos exemplos de substituição são conjunções aditivas de proposições singulares.
Assim, (x) [Hx  Mx] ou Dada qualquer coisa no universo, se ela (coisa) é humana,
então ela (coisa) é mortal, ou seja, Dado qualquer x no universo, se x é humano,
então x é mortal ou, simplesmente, Todos os humanos são mortais, por
equivalência ou substituição, temos (x) [Hx e Mx] ou Existe, pelo menos, uma
coisa que é humana e que é mortal, ou seja, Existe, pelo menos, um x tal que x é
humano e x é mortal ou, simplesmente, Algum humano é mortal.
Nesse sentido, a partir do quadro de oposições, podemos observar que (x)
[Hx  Mx] e (x) [Hx e Mx] são, respectivamente o contrário e o contraditório
de (x) [Hx  Mx]. Ou seja, Dado qualquer x no universo, nego que se x é humano,
então x é mortal e Existe, pelo menos, um x tal que x é humano e x não é mortal
são, respectivamente, o contrário e o contraditório de Dado qualquer x no
universo, se x é humano, então x é mortal, como desmonstrado no quadro de
oposições abaixo:
105
A
V
h m
 [h  m]
F
F
 [h e  m]
hem
V
V
E
F
V

F
 [h   m]
hm
O
hem
 [h e m]
F
Consideremos, no entanto, para a inteligibilidade do texto LÉsprit des Lois
(livro XV, capítulo 5) de Montesquieu, relativo à escravidão dos negros, uma
incursão pela equivalência por substituição a partir do argumento dos escravagistas
e, assim, considerar uma hipótese para o problema de como poder conceber o
contrário e o contraditório como uma síntese dos opostos e não mais uma simples
perspectiva do princípio da não contradição.
Nesse sentido, a partir do quadro de oposições, podemos observar que,
() B  A ou Em absoluto ou necessariamente, se os negros são homens, então
nos não somos cristãos, por equivalência ou substituição, implica ()  [B e A] ou
Em absoluto ou necessariamente, nego que [os negros são homens e nós somos
cristãos]. Mas, ()  [B  A] ou Em absoluto ou necessariamente, nego que se os
negros são homens, então nos não somos cristãos e () B e A ou É possível que os
negros sejam homens e nós sejamos cristãos são, respectivamente, o contrário e o
contraditório de () B  A ou Em absoluto ou necessariamente, se os negros são
106
F
V
V
Direito
homens, então nos não somos cristãos, como demonstrado
oposições abaixo:
A
20
no quadro de
F
ba
 [b   a]
V
 [b e a]
bea
E
V
V
F
F
F
 [b  a]
V

ba
O
bea
 [b e  a]
F
Assim, se há funções proposicionais cujos exemplos de substituição são
conjunções aditivas de proposições singulares, considerada as mesmas proposições
implicadas em uma condicional relativa (se, então), então, as proposições podem
ser formadas a partir de funções proposicionais quantificadoras, de tal modo que
20
Como podemos observar na tabela de valores abaixo:
b
a
b
a
ba
 [b   a]
bea
 [b e a]
V
V
F
F
F
V
V
F
V
F
F
V
V
F
F
V
F
V
V
F
V
F
F
V
F
F
V
V
V
F
F
V
107
V
F
V
uma implicação aditiva, como B e A, pode assumir o possível não ser ou não
necessariamente ser, e isso decorre do argumento de que:
a questão costuma remontar a Jorgensen (1937), que propôs um
problema por ele denominado 'quebra-cabeça', e que Ross (1941 e
1971) chamou de 'dilema de Jorgensen'. De acordo com Ross, uma
inferência prática como:
Você deve manter as suas promessas.
Essa é uma das suas promessas.
Logo, você deve manter essa promessa.
carece de validade lógica. Não é logicamente necessário que um
sujeito que estabelece uma regra geral deva também estabelecer a
aplicação particular dessa regra. Que isso se verifique ou não
depende de fatos psicológicos. Não é raro  acrescenta Ross  que
um sujeito formule uma regra geral, mas evite a sua aplicação
quando se vê afetado. Entretanto, se examinarmos bem, essa idéia é
decididamente estranha. (2000. P. 35-36)
(...)
isso não parece ter relação com a lógica, que  como a gramática  é
uma disciplina prescritiva: não diz como os homens pensam ou
raciocinam de fato, apenas como deveriam fazê-lo. (ATIENZA. 2000.
P. 37)
Nesse sentido, consideremos o seguinte silogismo:
Primeira premissa:
Um negro não deve ser (ou não é) um homem
Segunda premissa:
Ele é um negro
Conclusão:
Logo, Ele não deve ser (ou não é) um homem
Primeira premissa:
(x) [nx   hx]
Segunda premissa:
n(Meugnin)
108
Direito
 h(Meugnin)
Conclusão:
Implicação Aditiva: (x) [nx e 
hx]
Nesse sentido, a partir do quadro de oposições, podemos observar que,
() n   h ou Em absoluto ou necessariamente, se alguma coisa é negra, então
essa coisa não é homem, por equivalência ou substituição, implica ()  [n e h] ou
Em absoluto ou necessariamente, nego que [uma coisa é negra e essa coisa é
homem]. Mas, ()  [n   h] ou Em absoluto ou necessariamente, nego que se
uma coisa é negra, então essa coisa é homem e () n e h ou É possível que uma
coisa seja negra e essa coisa seja homem são, respectivamente, o contrário e o
contraditório de () n   h ou Em absoluto ou necessariamente, se uma coisa é
21
negra, então essa coisa não é homem, como demonstrado no quadro de
oposições abaixo:
A
21
F
nh
 [n   h]
V
 [n e h]
neh
E
V
F
F
Como podemos observar na tabela de valores abaixo:
b
a
b
a
ba
 [b   a]
bea
 [b e a]
V
V
F
F
F
V
V
F
V
F
F
V
V
F
F
V
F
V
V
F
V
F
F
V
F
F
V
V
V
F
F
V
109
V
F
V

 [n  h]
nh
O
neh
 [n e  h]
F
Assim, a síntese dos opostos decorre do contraditório, ou mais
especificamente, da admissibilidade do contraditório, de tal modo que as
proposições contraditórias n   h e n e h sejam verdadeiras a um só tempo e
contrária à perspectiva do princípio da não contradição.
V
F
V
Mas, como descreveríamos o contrário e o contrário se as proposições
indicadas em E for  [ n   h] e em O for  [ n  h]? Ou seja, se a ordem dos
valores correspondentes ao contrário indicado implicar em uma inversão, que não
é corresponde a uma inversão direta ou de valor a valor (de vfff para fvvv), mas,
sim, na ordem dos valores (de vfff para fffv). Consideremos, para tanto, o quadro
de oposições abaixo:
A
V
nh
n e h
F
 [n e  h]
 [ n  h]
V
V
F
F
E
110
Direito

 [n   h]
O
neh
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução da 1º edição brasileira
coordenada e revista por Alfredo Bosi. Revisão da tradução e tradução de novos
textos Ivone Castilho Benedetti. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2003.
ABBAGNANO, Nicola. História da filosofia. Lisboa: Editorial Presença, Vol. XIII, 2003.
ARISTÓTELES. Tópicos. Tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão
inglesa de W. A. Pickard - Cambridge. São Paulo: Victor Civita (Abril Cultural), 1973.
Coleção: Os Pensadores.
ARISTÓTELES. Poética. Tradução, prefácio, introdução, comentário e apêndices de
Eduardo de Souza. Lisboa: Editora Imprensa Nacional Casa da Moeda. 7º edição.
1998.
ARISTÓTELES. Retórica. Introdução e tradução de Manuel Alexandre Júnior. Lisboa:
Editora Imprensa Nacional Casa da Moeda. 7º edição. 2003.
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Mário da Gama Kury. Brasília: Editora
UNB. 3º edição. 2003.
111
 [ n h]
neh
DUCROT, Oswald. Provar e Dizer: Linguagem e lógica. Tradução de Maria Aparecida
Barbosa, Maria de Fátima Gonçalves e Cidmar Teodoro Pais. São Paulo. Global
Editora. 1981.
JAPIASSÚ, Hilton e MARCONDES, Danilo. Dicionário Básico de Filosofia. 3º edição.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.
MONTESQUIEU, Esprit des Lois. Paris. Librairie de Firmin de Didot Fréres, Filset c.
1864.
MORA, José Ferrater. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
REALE, Giovanni e ANTISERI, Dario. História da Filosofia. Vol. 1. São Paulo: Paulus,
2003
112
Direito
DIÁLOGOS ENTRE RONALD DWORKIN E NEIL
MACCORMICK: A RELEVÂNCIA DA NOÇÃO DE
COERÊNCIA PARA A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO
JURÍDICA
Cláudia Rosane Roesler
1
Ricardo Antonio Rezende de Jesus
2
Palavras-chave: Argumentação jurídica; Coerência; Integridade.
A análise das justificativas que fundamentam as decisões jurídicas é tema
cada vez mais relevante nas democracias ocidentais de cunho liberal. Entre os
3
diversos fatores que explicam esse interesse pela argumentação jurídica , destaca-
1
Doutora em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professora da
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB). Brasilia-DF. Brasil. E-mail: [email protected].
2
Mestrando no Programa de Pós-Graduação em Direito, Estado e Constituição da Universidade de
Brasília (UNB). Brasilia-DF.Brasil. E-mail: [email protected].
3
Para um desenvolvimento desses fatores, Cf: ATIENZA, Manuel El Derecho como argumentacion. 2ed.
Barcelona: Ariel, 2007, p. 15-19.
113
se a ascensão da democracia como forma de governo - e como forma de sociedade
– e do Estado Democrático de Direito ou, caso se prefira, do Estado constitucional,
como modelo de organização jurídica. Ocorre que com a perda da força explicativa
da tradição e da autoridade como justificativas do poder político, restou, como
fonte de legitimidade, o argumento racional, a força persuasiva das razões, a
possibilidade de demonstração do ponto de vista. Na verdade, é possível dizer que
é constitutivo da ideia de democracia o debate de argumentos e pontos de vista
contrários. Daí que o interesse pelo saber sobre bem argumentar se mostra quase
como uma consequência natural da vida nesse tipo de sociedade.
Também no que toca ao Estado Democrático de Direito, uma das
características que lhe podem ser apontadas é a exposição pública das razões que
justificam as decisões jurídicas. É preciso dar a conhecer o porquê de uma decisão
reconhecer ou eventualmente restringir direitos. Nesse contexto, a preocupação
com uma teoria da argumentação jurídica se revela importante na medida em que
propõe estabelecer critérios que demonstrem estar uma decisão justificada ou não
e, por isso mesmo, possibilitar aos afetados uma oposição.
Observa-se que a preocupação com a coerência como expressão de uma
racionalidade, é um critério recorrente para auferir a correção argumentativa das
decisões judiciais. Esta noção de coerência pode aparecer travestida em outro
nome, ampliada ou reduzida a depender da linha de raciocínio articulada por cada
autor, mas é sempre enfatizado que deve transparecer na decisão, tanto de
maneira interna - racionalidade entre os argumentos utilizados na decisão; quanto
externa - conexão racional entre os argumentos utilizados, os fatos narrados e o
ordenamento jurídico como um todo.
Partindo desses pressupostos, o presente trabalho pretende dialogar com
as teorias formuladas por Dworkin e MacCormick as quais, ainda que partindo de
pontos de vista inicialmente distintos, estão mais próximas na atualidade, sendo
que a relevância dada à noção de coerência nos parece ser um dos pontos de
convergência entre ambas. Assim se dá por avaliarmos que, em face das alterações
feitas por Neil MacCormick em sua teoria, condensadas na obra “Retórica e Estado
de Direito”, as posições dos autores acabam por se complementar.
114
Direito
O trabalho tem por objetivo, pois, identificar essas posições
complementares dos dois autores em torno da noção de coerência e sua relevância
para a argumentação jurídica. Ao fim, espera-se que tais concepções possam
auxiliar a construir um modelo para avaliação crítica das decisões judiciais no Brasil,
com ênfase naquelas proferidas pelo STF.
Reportando-nos inicialmente a Dworkin, vemos que a coerência é uma
dimensão de um conceito mais amplo e genérico que é o de integridade. Para esse
autor, a coerência que interessa para o direito como integridade é uma coerência
de princípio, o que quer dizer que os vários padrões que fundamentam o uso da
coerção pelo Estado contra seus cidadãos devem ser consistentes “no sentido de
expressarem uma visão única e abrangente de justiça” (DWORKIN, 1995, p. 134).
Para MacCormick, “A coerência impõe um constrangimento real e
importante aos juízes” (MACCORMICK, 2008, p. 265). Há um dever jurídico e moral
de demonstrar que as decisões decorrem do direito pré-existente ou que, mesmo
diante de uma situação absolutamente inédita, os fundamentos usados para
solução de casos estão em sintonia com princípios gerais aceitos pela comunidade.
Essa exigência, por sua vez, conecta-se com os ideais de igualdade de tratamento e
de universalização dos fundamentos das decisões, na medida em que se espera
que situações semelhantes gerem soluções semelhantes. É certo que o próprio
requisito de coerência está condicionado pelo ideal maior que deve ser a busca
para que seres humanos “vivam juntos em razoável harmonia e com alguma
percepção de um bem comum no qual todos participam” (MACCORMICK, 2008, p.
253).
Analisando a elaboração teórica de MacCormick, comparando os
delineamentos sobre a coerência em suas duas obras de referência, constata-se
que é aqui que há uma maior aproximação de suas ideias com as de Dworkin. Num
primeiro momento, o critério de coerência parecia estar satisfeito com um
requisito formal de adequação entre direito (e aqui incluídos, princípios, regras e
mesmo decisões anteriores) existente e a decisão que se está analisando. Em
115
Retórica e Estado de Direito aparecem termos que identificam uma preocupação
com a legitimidade em um sentido muito mais substancialista. Deixa-se claro que,
para uma decisão ser considerada justificada, do ponto de vista da coerência, ela
precisa estar sintonizada a princípios aceitos pela comunidade, mas princípios esses
que reflitam um ideal de uma vida satisfatória, de mútuo respeito e busca por
igualdade.
Há uma grande proximidade entre essa ideia e a relação entre integridade
e comunidade de princípios proposta por Dworkin. Para Dworkin, uma questão que
se impõe é saber por que obedecemos aos princípios jurídicos. Em outras palavras,
de onde tais princípios retiram sua legitimidade? Segundo Dworkin, obedecemos
porque vivemos em uma comunidade de princípios:
Os membros de uma sociedade de princípio admitem que seus
direitos e deveres políticos não se esgotam nas decisões particulares
tomadas por suas instituições políticas, mas dependem em termos
mais gerais do sistema de princípios que essas decisões pressupõem
e endossam. Assim, cada membro aceita que os outros têm direitos e
que ele tem deveres que decorrem desse sistema, ainda que estes
nunca tenham sido formalmente identificados ou declarados.
Também não presume que esses outros direitos e deveres estejam
condicionados à sua aprovação integral e sincera de tal sistema; essas
obrigações decorrem do fato histórico de sua comunidade ter
adotado esse sistema (grifamos) (DWORKIN, 1995, p. 211).
Há, pois, uma complementaridade/tensão entre a comunidade de
princípios e o ideal de integridade que se quer desenvolver. Os princípios acolhidos
pela comunidade devem transparecer nas decisões políticas e jurídicas que afetam
essa comunidade, de modo que lhe assegurem legitimidade. O ideal de integridade,
por sua vez, na medida em que se baseia em uma relação de igualdade e mútua
consideração entre os membros da comunidade constitui um limite para a
construção das decisões da comunidade.
A teoria de MacCormick, todavia, desce a detalhes importantes que
podem auxiliar aqueles que se propõem a um olhar crítico sobre a decisão judicial.
116
Direito
MacCormick, por exemplo, distingue entre consistência e coerência,
deixando claro que uma decisão pode ser consistente, mas não necessariamente
4
coerente . Assim, enquanto a consistência é a ausência de contradição lógica entre
duas ou mais regras, a coerência é a “compatibilidade axiológica entre duas ou
mais regras, todas justificáveis em vista de um princípio comum” (MACCORMICK,
5
2008, p. 301) .
MacCormick decompõe também o critério da coerência em coerência
normativa e coerência narrativa. A coerência narrativa diz respeito aos fatos e se
revela um importante componente na justificação das decisões jurídicas. É preciso
que, ao fundamentar uma decisão, os fatos narrados façam parte de uma
seqüência inteligível de eventos que façam sentido como um todo. O teste para
verificar a coerência fática não pode prescindir dos elementos da experiência
racional, juízos probabilísticos de senso comum, combinados com causalidades
produzidas pelo conhecimento científico.
A coerência narrativa assim ilustrada é a nossa única base para
sustentar conclusões, opiniões ou veredictos sobre fatos do passado.
Uma certa ideia de racionalidade cumpre papel importante nisso.
Nem a experiência intelectual nem a experiência prática são uma
mera sucessão caótica de impressões. (...). Um corpo crescente de
teorias científicas que, de certo modo, contam como elaborações
especializadas dos princípios básicos, tornam o nosso mundo um
mundo inteligível pra nós (MACCORMICK, 2008, p. 292-293).
4
Apesar dessa distinção entre coerência e consistência não estar muito clara na obra de Dworkin, ela
pode ser extraída da discussão que o autor faz sobre o convencionalismo. O autor sugere que o
convencionalismo se satisfaria com a consistência enquanto o direito como integridade exigiria uma
coerência de princípio. Cf. DWORKIN, Ronald. Law’s empire, p.132 e ss.
5
MacCormick trabalha com a idéia de que há uma sobreposição entre as noções de valores e princípios.
“Princípios jurídicos dizem respeito a valores operacionalizados localmente dentro de um sistema estatal
ou de alguma ordem normativa análoga” (Retórica e Estado de Direito, p. 251). Para Atienza (As razões
do direito: teorias da argumentação jurídica, p. 187), MacCormick, na verdade faz equivaler princípios e
valores, pois “ele não entende por valor apenas os fins que de fato são perseguidos e sim os estados de
coisas considerados desejáveis, legítimos, valiosos; assim, o valor da segurança no trânsito, por exemplo,
corresponderia ao princípio de que a vida humana não deve ser posta em perigo indevidamente pelo
tráfego de veículos”.
117
MacCormick chama atenção, ainda, para o fato de que a argumentação
por analogia é uma importante aplicação da ideia de coerência na justificação das
decisões em casos difíceis. A analogia, como ato de estender uma regra ou
princípio jurídico para regular outra situação, aparentemente sem solução
específica, implica a demonstração, por parte do interprete, de que há conexão
racional – semelhanças plausíveis - entre as situações em comparação. O certo é
que, seguindo a teoria de MacCormick, seja argumentando com base em princípios,
seja se servindo da analogia, é preciso justificar a solução conectando-a aos
6
princípios e valores que constituem o sistema jurídico como um todo.
Ante o exposto, temos que, para ambos os autores, a coerência deve ser
um ideal perseguido pelo ordenamento jurídico como um todo, e também pela
decisão judicial. Isso porque a decisão, com potencial para se transformar em
precedente, torna-se parte do ordenamento jurídico. Além disso, vista como um
microssistema, a decisão deve ser coerente internamente de modo que as
premissas que a fundamentem não entrem em contradição.
A teoria de MacCormick ultrapassou a ideia de coerência apenas como um
requisito formal de adequação entre o direito posto e o direito que aparece na
solução de cada caso concreto. Passou-se a exigir a demonstração de que a solução
construída é coerente com ideias de uma vida social voltada para o mútuo
entendimento e respeito recíproco. A coerência do ordenamento passou, portanto,
6
Nesse ponto, como o próprio MacCormick reconhece, a proximidade com Dworkin é marcante. Pois,
como adverte Dworkin: “Será a integridade apenas coerência (decidir casos semelhantes da mesma
maneira) sob um nome mais grandioso? Isso depende do que entendemos por coerência ou casos
semelhantes. Se uma instituição política só é coerente quando repete suas próprias decisões anteriores
o mais fiel ou precisamente possível, então a integridade não é coerência; é, ao mesmo tempo, mais e
menos. A integridade exige que as normas públicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do
possível, de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e equidade na correta proporção.
Uma instituição que aceite esse ideal, às vezes irá, por esta razão, afastar-se da estreita linha das
decisões anteriores, em busca de fidelidade aos princípios concebidos como mais fundamentais a esse
sistema como um todo” (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito, p. 263-264). Cf, também,
CALSAMIGLIA. Albert. El concepto de integridad em Dworkin. Doxa: cuadernos de filosofia del
derecho.n.12, 1992, p. 155-176.
118
Direito
a estar mais próxima de um ideal de integridade do direito, nos termos propostos
por Dworkin.
ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentacion. 2ed. Barcelona: Ariel, 2007.
ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica.
CALSAMIGLIA. Albert. El concepto de integridad em Dworkin. Doxa: cuadernos de
filosofia del derecho.n.12, 1992.
DWORKIN, Ronald. Law’s empire. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1995.
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito.
MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de Direito, Tradução de Conrado Hubner
Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
119
ENTRE CONSCIÊNCIA INDIVIDUAL E AUTORIDADE
ESTATAL:
BREVES REFLEXÕES SOBRE A DESOBEDIÊNCIA CIVIL
NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Joyce Karine de Sá Souza
1
Andityas Soares de Moura Costa Matos
2
Palavras-chave: Desobediência Civil. Evolução do Estado. Direitos Fundamentais.
Constitucionalismo. Filosofia do Direito.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações
Unidas, datada de 10 de dezembro de 1948, traz uma série de direitos elencados
como sendo essenciais ao homem que convive em sociedade civil sob tutela
jurídica estatal, “para que o homem não seja compelido, como último recurso, à
1
Graduanda em Direito pela FEAD, atualmente no 9º período. Monitora da disciplina Filosofia do Direito
no curso de Direito da FEAD. E-mail: [email protected].
2
Graduado em Direito, Mestre em Filosofia do Direito e Doutor em Direito e Justiça pela Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor Adjunto de Filosofia do Direito e
disciplinas afins na Faculdade de Direito da UFMG. Membro do Corpo Permanente do Programa de PósGraduação em Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Professor Titular de Filosofia do Direito no
curso de Graduação em Direito da FEAD. E-mail: [email protected]
120
Direito
rebelião contra a tirania e a opressão”. A Declaração não tem natureza vinculativa,
porém vários Estados-Nação se inspiraram nela para orientar suas Constituições
(Alemanha e Portugal) como forma de positivar um núcleo de direitos necessários
em uma era na qual se verificou que quando o poder ilimitado é conferido ao
Estado, sua legitimidade se faz mediante o terror e da barbárie, como observamos
nos totalitarismos modernos, nazismo e fascismo.
Quando os direitos fundamentais ganham positivação constitucional, esta
determina o modo pelo qual as ações do Estado se orientarão e este realiza suas
atividades conforme o direito. Forma-se assim o Estado de Direito. No entanto,
ressalte-se que o rol de direitos fundamentais considerados atualmente não é
exaustivo. Sua construção é gradual e não busca um fim. À medida que o homem
passa por circunstâncias históricas em que há agressão, em qualquer de suas
formas, aos direitos humanos fundamentais, seja por parte do Estado ou por parte
de terceiros, põe-se a necessidade de proteger ainda mais sua essência. Tal dever
de proteção não se configura apenas na forma estatal, quando a Constituição
protege os direitos fundamentais contra as investidas do Poder Público em face do
cidadão ou quando age como guardiã desses direitos contra terceiros. De fato, o
maior interessado na proteção dos direitos humanos fundamentais é o próprio
homem. Como cidadão, é legítimo que resista à opressão quando o Estado se torna
um adversário ou se omite no dever de proteção aos seus direitos.
As razões pelas quais o “direito de se resistir à opressão” não foi
referenciado nas Constituições liberais do século XIX que se basearam na
Declaração Revolucionária de 1789 (lê-se no art. 2º da declaração: “A finalidade de
toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do
homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à
opressão), nem na maioria das modernas Constituições posteriores ao terror e à
barbárie vividos pela humanidade durante a ascensão dos nacionalismos
totalitários, são de ordem histórica e político-ideológica. Trata-se de um daqueles
inumeráveis “esquecimentos” que o pensamento jurídico não aborda e finge não
existir. Posição cômoda, porém irresponsável e anticientífica, como todas aquelas
121
que privilegiam o útil em detrimento do verdadeiro. Os valores da ordem e da
segurança jurídica sempre foram privilegiados pelo pensamento jurídico ocidental,
de maneira que a aceitação da desobediência civil como categoria integrante da
dogmática tradicional mostra-se, se não paradoxal, ao menos problemática.
Contudo, faz-se necessário debater o tema da desobediência civil na seara do
Direito, uma vez que a ciência jurídica não se encerra na dogmática tradicional e
positivada, nem se limita a ela.
A desobediência civil pode ser entendida como uma postura política
individual que, mediante ação organizada e consciente, contesta a supremacia e a
validade da ordem jurídica vigente em sua inteireza ou em pontos isolados que, no
entanto, conformam o arcabouço essencial de tal ordem. Bem se vê que a
desobediência civil não é uma simples revolta ou negativa de cumprimento de
normas jurídicas quaisquer. Trata-se, evidentemente, de uma revolta qualificada, e
que normalmente busca um objetivo maior, ou seja, o desobediente se orienta
rumo a uma finalidade que transcenda a mera negativa de cumprimento de
determinados mandamentos legais. Da mesma maneira, pode-se sustentar com
acerto que a desobediência civil não se assemelha e nem dá lugar,
necessariamente, à anarquia pura e simples, que é a ausência de qualquer ordem
jurídica. Também não se confunde a desobediência civil com a objeção de
consciência, uma vez que esta preceitua uma contraprestação do objetor caso este
não concorde com o mandamento da norma, tal como ocorre com a recusa de
prestação de serviço às Forças Armadas por motivos ético-filosóficos. O objetivo do
desobediente é demonstrar que a injustiça não se coaduna com as ideias pelas
quais se sustenta o Estado de Direito.
A desobediência civil não se define pela negativa de qualquer ordem, de
qualquer governo e de qualquer direito. Trata-se, ao contrário, de questionar e de
resistir a uma específica ordem, a um tipo de governo e a um particular direito,
que, por diversas razões, são tidos por imorais e injustos. Na verdade, o conceito
de desobediência civil é fluido e ainda está por se fixar. A definição acima
apresentada constitui-se como simples moldura para melhor compreendê-la em
uma perspectiva jurídico-crítica. É claro que tal moldura comporta importantes
variações. Note-se, por exemplo, que depois de Gandhi – de sua teoria e, com
122
Direito
muito mais razão, de sua prática – não se pode sustentar que a desobediência civil
caracteriza-se como postura individual. Mahatma Gandhi foi talvez um dos
primeiros líderes políticos a convencer grandes massas populacionais a
desobedecer a ordem constituída, custasse o que custasse. É evidente que a partir
de então não se pode desconsiderar o potencial coletivo da desobediência civil,
que, tradicionalmente, sempre foi vista como contestação individual, a exemplo do
contido na clássica obra de Thoreau.
Outro aspecto importante a se enfrentar na conceituação de
desobediência civil diz respeito ao modo como tal postura se concretiza: por meio
de atividades pacíficas – como a política da não-cooperação de Thoreau e de
Gandhi, a exigência incondicional de paz feita por Tolstói e o repúdio ao mal e não
às pessoas más, como pregava Luther King – ou, ao contrário, para ser eficaz a
desobediência civil precisa assumir posturas violentas, lançando mão de recursos
armados e da possibilidade de matar e morrer, como parecem insinuar Santo
Tomás de Aquino, Thomas Hobbes, John Locke e Heinrich von Kleist? Caso se adote
o viés agressivo da teoria da desobediência civil, seguramente a linha que a separa
de grupos extremistas paramilitares será bastante tênue. Porém, não há que se
dizer que posturas terroristas se enquadrem no conceito de desobediência civil. Ao
contrário, o terrorismo não procura um diálogo com a ordem posta, tenta
subvertê-la para impor uma nova ordem, buscando o poder por meios
exclusivamente violentos.
Apesar dos vários problemas que envolvem a noção de desobediência civil
– seu estatuto teórico, sua natureza jurídica, seus limites, etc. – é plenamente
possível vislumbrar-lhe a riqueza, que somente agora começa a ser descoberta pela
doutrina jurídica. Vivemos em uma época na qual a humanidade abriu mão de sua
autonomia moral, deixando as decisões essenciais a respeito de sua existência para
serem tomadas pela autoridade, seja ela jurídico-estatal ou financeira. Hoje a
consciência individual capitula diante da autoridade. O homem individual – não
individualista ou egoísta, mas essencial, no sentido que Ortega y Gasset dá ao
termo – representa uma espécie em extinção.
123
A alienante sociedade de massas, a banalização das relações humanas, o
domínio estatal estabelecido e mantido por tecnocracias financeiro-mundiais e a
tendência ao aplainamento cultural do planeta por umas poucas potências
belicistas são constatações que permeiam nosso quotidiano. Essa vaga pósmodernidade, na qual a humanidade apenas sobrevive, somente pôde se instalar
devido ao abandono quase completo de algo que sempre caracterizou o homem:
sua consciência individual. O reconhecimento do estatuto jusfundamental da
desobediência civil, bem como a exposição das razões que ocasionaram sua
desvalorização histórica pelo pensamento jusfilosófico aparecem como formas de
salvaguardar – ou mesmo de resgatar – a dignidade da pessoa humana diante da
massacrante e crua realidade do poder.
De fato, existem diversas formas de se posicionar diante da opressão de
um Estado. Objeção de consciência, anarquismo e desobediência civil são formas
de se resistir à opressão, à violência institucionalizada, aos mandamentos de um
poder irracional, às leis que conformam o arcabouço de uma ordem. Não obstante,
apesar da desobediência civil se assemelhar em algum ponto a tais fenômenos,
carrega em si o pleno exercício da consciência individual, uma vez que não se
encerra na permissão ou na vedação pelo poder estatal de sua realização. O
cidadão encontra-se na posição de indivíduo frente ao Estado e não como súdito
que se dobra ao poder irresistível do Leviatã. Sem dúvida, a desobediência civil é
um ato legítimo ante as não incomuns atrocidades do poder, fazendo parte do
elenco dos chamados direitos fundamentais, sendo necessário considerá-la
enquanto tal para se equacionar o problema das relações conflitivas entre
autoridade e consciência individual no Estado Democrático de Direito. A
positivação do direito de se resistir à opressão, entendido como direito
fundamental em alguns ordenamentos jurídicos modernos, representa uma
limitação ao poder, tratando-se de mecanismo interno do próprio Estado de Direito
para impedir a violação dos direitos fundamentais tanto por parte daqueles que
dominam a máquina estatal quanto por parte de terceiros.
Apesar das formulações jusnaturalistas (Sófocles, Santo Tomás de Aquino,
Hobbes, Locke) que lhe deram substância, a noção de desobediência civil nunca
encontrou seu locus teórico específico na tessitura filosófica do Direito. Tal se deve,
124
Direito
em grande parte, à própria natureza da ideia, que guarda em si um forte matiz
contestatório. Por outro lado, a verdadeira história do Direito e do Estado ainda
está por se escrever, conforme sugere François Ost, já que o pensamento jurídico
tradicional, ao se comprometer com a orientação ideológica liberal-capitalista,
acabou por se encerrar em si mesmo e, assim, desconsiderar – consciente ou
inconscientemente – realidades muito mais ricas. Há toda uma teoria da
desobediência civil a se desenvolver no campo estritamente jusfilosófico, apesar do
avanço dos estudos relativos ao assunto na ciência e filosofia políticas, que, por
óbvio, consideram o fenômeno por meio de perspectivas muito diversas daquela
especificamente jurídica, que é exatamente a da decidibilidade.
Não obstante o tratamento lacunoso e superficial que se vem dispensando
à noção de desobediência civil na seara jurídica – especialmente na Teoria do
Estado e na Filosofia do Direito –, ainda assim pode-se enquadrá-la como um
direito fundamental. A desobediência civil não configura uma exceção no Estado
Democrático de Direito, uma espécie de último recurso para se utilizar em
momentos de grave crise institucional. Ao contrário, a ideia de desobediência civil
constitui, ao lado de outras noções caras ao pensamento liberal clássico (v.g.,
autonomia da vontade, proteção à propriedade, liberdade política), a própria base
de tal tipo de Estado, sendo, portanto, um direito fundamental.
Se, como afirma o constitucionalismo contemporâneo, os direitos
fundamentais se fundam na França revolucionária de 1789 e na Declaração de
Independência Norte-Americana de 1776, parece-nos bastante claro que são
necessários não apenas para originar o Estado de Direito, mas também – e
principalmente – para sua manutenção. A desobediência civil, entre todos os
outros direitos fundamentais, expressa a inalienável possibilidade de se
“desfundar” o pacto político quando o mesmo tenha sido corrompido ou se
mostrado excessivamente injusto e arbitrário. Se a soberania realmente pertence
ao povo, e é graças a tal soberania que o Estado se mantém, não nos parece
absurdo afirmar que aqueles que construíram o Estado podem, por diversos
motivos, desconstruí-lo. Do contrário, a sociedade civil corre o risco de assumir a
125
aventura sem volta da obediência cega à autoridade, que, interessada em
maximizar o poder e o imperium, não hesita em sacrificar os direitos fundamentais,
sejam eles quais forem, em nome das sempre obscuras raisons d’État.
Não se deve admitir que o Estado, a autoridade e o governo sejam vistos
como monstros que, à semelhança das criaturas contidas na caixa de Pandora,
escaparam definitivamente ao controle, nada se podendo opor à sua vontade de
poder. Na verdade, são criações sociais que têm por missão a realização de
finalidades igualmente sociais, sem o que não se justificam. A aceitação da
desobediência civil como um dos direitos fundamentais representa uma espécie de
garantia segundo a qual aqueles que concederam o poder podem retomá-lo a
qualquer momento, desde que compareçam razões fortes o bastante para justificar
a quebra do status quo. Nesse sentido, não falta à desobediência civil relevância
jusfilosófica e evidência histórica, uma vez que originalmente compôs o rol de
direitos fundamentais de primeira geração assumidos pelos revolucionários
franceses de 1789.
126
Direito
EUGENIA LIBERAL E A ÉTICA DA ESPÉCIE
Letícia Alonso do Espírito Santo
1
Palavras-chave: Autonomia; Dignidade; Direito; Igualdade.
A sociedade está em constante transformação e, por conseguinte,
multiplicam-se as preocupações relacionadas à evolução biotecnológica. Numa
sociedade onde os pensamentos, os princípios e valores são sempre mutáveis, é
difícil para o Direito acompanhar todas as inovações. Segundo Jürgen Habermas
(2004), atualmente, o darwinismo social e a ideologia do livre comércio parecem se
renovar com o neoliberalismo globalizado.
Devido ao surgimento de novas tecnologias capazes de alterar a base
biológica dos indivíduos, tem havido uma grande repercussão as questões ligadas à
autonomia e disposição do próprio corpo. Geralmente, defende-se a eugenia
positiva tendo como fundamento a autonomia, no entanto, como isso afetaria a
nossa identidade como iguais - abalaria nossa ética da espécie? Nosso conceito de
vida razoavelmente boa, concepção de bem de John Ralws (1996), é aceitável
desde que não atinja a esfera de terceiros, logo, até que ponto essas modificações
biológicas podem ser toleradas por um Estado liberal?
1
Universidade Federal de Juiz de Fora. E-mail: [email protected].
127
As pesquisas com embriões e o DGPI (diagnóstico genético de préimplantação) são assuntos em destaque e demonstram como essas inovações
podem acarretar em uma instrumentalização do ser humano. Afinal, a permissão
da seletividade de indivíduos abala o Princípio da Igualdade, porque se permite
uma escolha dos melhores e exclusão dos que consideramos inadequados
socialmente. A manipulação de genes abarca questões relativas à identidade da
espécie, porque abala a autocompreensão normativa do indivíduo como ser
autônomo no meio social. Onde estariam enquadrados os deficientes? Não
somente a mídia, mas também a medicina tem sua responsabilidade no que tange
a criação dos feios e dos deficientes. É necessário se ater a essa seletividade que
pode decorrer dessas modificações.
Na sociedade capitalista são notáveis diversas desigualdades, até mesmo
em países considerados desenvolvidos. Desse modo, os indivíduos que não
possuírem recursos suficientes não terão acesso a essas tecnologias, o que poderá
desencadear em um proletariado genético: “os filhos dos pobres”. O conceito de
justiça distributiva ou social visa fazer com que todos tenham uma “vida boa”,
respeitando a dignidade do ser humano, pois este constitui fim em si mesmo. Para
Ronald Dworkin (2005), a permissão das técnicas eugênicas só abala a justiça
distributiva porque a desigualdade já existe em nosso meio. Acredita que a justiça
distributiva deveria redistribuir os recursos, equiparando os indivíduos sem os
nivelar por baixo, impedindo que os mais favorecidos tenham acesso, pois
permitindo que esses usufruam, as novas tecnologias trarão benefícios diretos ou
indiretos aos demais cidadãos. Destarte, é necessário cuidado, pois a liberação de
técnicas eugênicas, que serão acessíveis somente aos mais favorecidos
economicamente, orientada apenas pelas regras no mercado, pode modificar o
modo como entendemos a relação entre mérito e justiça distributiva.
Eugenia consiste em uma ciência que estuda as condições mais propícias
para a reprodução e o aprimoramento humano. A eugenia negativa se refere à
lógica da cura de doenças e a positiva ou liberal é referente ao aperfeiçoamento
humano. Já Platão (1996), na República, levou em consideração elementos de
eugenia, quando afirmou que os seres humanos tinham origem distinta, e que esta
deveria ser levada em conta para a organização da pólis. É possível afirmar que
128
Direito
Hitler também utilizou das técnicas disponíveis para tratar da questão da eugenia.
Desta forma, é perceptível que, tanto Hitler quanto Platão acreditavam na
interconexão entre política e fundamentos biológicos do ser humano. Habermas
também volta sua preocupação para esse aspecto, porque essas mudanças
genéticas podem alterar nossa própria autocompreensão e também nossas
relações políticas e sociais, fundamentadas na noção de iguais direitos.
A ética é proposta como o estudo da vida correta, um modelo de vida a ser
imitado (HABERMAS, 2004). Indisponibilidade da base biológica é segundo
Habermas, um pressuposto necessário da autodeterminação e das relações
igualitárias. O caráter irreversível das modificações genéticas em embriões, por
exemplo, acarretaria na desigualdade das relações entre pais e filhos. Dworkin
(2005) acredita que essas são questões que não devem ser resolvidas no âmbito da
justiça, são valores independentes ou separados, não devendo o Estado intervir.
Entretanto, o Estado intervém até mesmo em questões que não envolvem a vida
de uma pessoa, como, por exemplo, maltratar animais; logo, o Estado também
deve intervir para proteger o embrião ou os cidadãos mais carentes. A vida humana
não pode ser considerada um bem como qualquer outro, a inserção da moral na
ética da espécie torna consciente o valor da liberdade e igualdade. Alterações
genéticas podem alterar o auto-entendimento do homem como eticamente livre e
moralmente guiado por normas.
Para Rawls (1996), se a questão da eugenia liberal não pode ser resolvida
como uma questão de justiça deve ser deixada ao arbítrio de cada um, de tal forma
que não haja corte entre eugenia terapêutica e de aperfeiçoamento. No entanto,
para Habermas (2004), o Estado deve intervir, nem que seja em nome do
pluralismo, pois as técnicas eugênicas são incompatíveis com o liberalismo,
tocando nas relações de simetria e igualdade entre as pessoas. Dworkin (2005) é
contrário à intervenção do Estado na relação entre os indivíduos, já para
Habermas, a partir da democracia, acredita que a relação do indivíduo para com o
Estado não possui privilégio frente à relação de indivíduos entre si.
129
Kant teria convertido, através do imperativo categórico, o livre-arbítrio em
autonomia. O poder de se auto-determinar é de suma importância e todo indivíduo
deve ter sua autonomia assegurada pelo Estado, mas também necessita que essa
seja regulada. Vale ressaltar que, a eugenia teve início nos Estados Unidos, mas se
propagou com o nazismo. Logo, o Estado é de direito, mas também é e deve ser
democrático. A atuação do Estado deve estar em consonância com o direito, com
as leis, entretanto, isso não é o suficiente. A democracia abarca uma noção dos
indivíduos como iguais e, as técnicas eugênicas que promoverem uma maior
desigualdade entre os cidadãos devem ser analisadas mais a fundo. O Estado deve
investir em métodos que melhorem a vida dos indivíduos, e deve monitorar o que
está sendo feito e com que meios. A eugenia positiva se for monitorada apenas
pelas regras do mercado ou do liberalismo, atingirá gravosamente a esfera de
terceiros, abalando o conceito de igualdade, que já se encontra em descrédito na
sociedade capitalista e neoliberal. O mínimo ético, que é composto pelos valores
que julgamos essencial proteger, não pode ser esquecido no momento da
utilização de técnicas eugênicas.
Regular consiste em estabelecer uma moldura a partir da qual se pode
lidar com informações praticas (Weinberger, 1991). As práticas eugênicas não
devem simplesmente ser proibidas, pois podem trazer benefícios. No entanto,
permitir uma eugenia liberal a priori, pode trazer consequências irreversíveis aos
indivíduos que sofrerem a intervenção ainda na fase embrionária e também pode
contribuir para o aumento da desigualdade entre os indivíduos, violando assim,
respectivamente, a liberdade ética e a horizontalidade dos direitos fundamentais.
Não basta deduzirmos que está técnica está em conformidade com o ideal de “vida
razoavelmente boa” compartilhado intersubjetivamente. Há a necessidade de uma
ampla discussão e uma averiguação de como essas práticas influiriam no contexto
social, como incidiriam na vida dos indivíduos, nos pensamentos ideais e, ate
mesmo, no reconhecimento como iguais. Não basta apenas sermos capazes de
realizar tais técnicas, é necessário que elas sejam adequadas para não acarretarem
em maiores preconceitos e desigualdade nas relações sociais.
130
Direito
DWORKIN, R. A virtude soberana. A teoria e a prática da igualdade. Tradução
Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
HABERMAS, J. O Futuro da Natureza Humana. A caminho de uma eugenia liberal?
Tradução Karina Jannini. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
HO. Mae-Wan. A morte do determinismo. Folha de São Paulo. Caderno Mais! São
Paulo: 25/03/2001, p.16-18.
PLATÃO. A república. 8. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, 433a.
RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1996.
WEINBERGER, Ota. Law, institution, and legal politics: fundamental problems of
legal theory and social philosophy. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1991.
131
GUNTHER TEUBNER NO DESAFIO KELSENIANO DE
CONCEITUAÇÃO DA JUSTIÇA
Brahwlio Soares de Moura Ribeiro Mendes
1
Palavras-chave: Justiça; Teubner; Kelsen; Relativismo; Autopoiese.
Este trabalho pretende relacionar a problemática sobre a conceituação da
justiça, trazida por Kelsen em seu artigo “O que é a justiça?”, com a proposta
conceitual exposta por Teubner no artigo “Self-subversive Justice: Contigency or
Transcendence Formula of Law?”.
Kelsen, no referido trabalho, denunciou todas as fórmulas de justiça já
criadas como fórmulas vazias. Sua pretensão, entretanto, não foi reputá-las
totalmente inúteis, pretendeu, apenas, evidenciar a estrutural impossibilidade
delas cumprirem a missão a que se propuseram, a qual seria o estabelecimento de
padrões racionais de normatização das ações humanas capazes de garantir o tão
desejado bem comum. O esforço kelseniano se valeu primordialmente da lógica
para demonstrar que as fórmulas mais conhecidas como o “dar a cada um o que é
seu”, a regra de ouro kantiana ou os cálculos utilitários, não são capazes de
resolver as questões controvertidas da justiça na prática. A resolução de tais
1
Graduando do 8º período da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Membro do
Grupo de Pesquisa: Direito, Teoria da Argumentação e Inovações tecnológicas; liderado pelo Prof. Dr.
Marcos Vinício Chein Feres. E-mail: [email protected].
132
Direito
questões sempre acaba por depender de uma hierarquização de valores externa às
fórmulas de justiça que acabam por determinar o resultado da aplicação da
fórmula.
Com isso, Kelsen desferiu um golpe às proposições conceituais de justiças
universais capazes de garantir a felicidade dos povos, golpe este que não foi
rebatido por quaisquer das recentes formulações neo-kantianas de justiça, como a
de Rawls ou de Habermas. A impossibilidade da formulação de uma ideia de justiça
capaz de garantir o bem comum aos homens tem sido desconsiderada por diversos
autores que, ainda hoje, buscam na estrutura semântica da velha filosofia europeia
a possibilidade de fundar uma justiça universal por meio dos conceitos de
reciprocidade universal, consenso e racionalidade.
Teubner, por sua vez, não ignora a problemática posta por Kelsen, mas
acredita poder superá-la por meio de uma nova compreensão ontológica trazida
pela Teoria dos Sistemas, a qual pretende denunciar a insuficiência da estrutura
semântica da velha filosofia europeia para dar conta do mundo contemporâneo.
Conceitos centrais como sujeito e objeto deveriam, no atual estágio estrutural de
diferenciação funcional da sociedade, dar lugar à distinção entre sistema e
ambiente, mudança que, por si só, já exige o repensamento da própria noção de
realidade. Hoje a questão da justiça deveria deixar de buscar seus fundamentos nos
antigos conceitos citados acima para estruturar-se pelos conceitos de assimetria,
relação sistema-ambiente e alteridade não racional. Ao propor tais mudanças a
Teoria dos Sistemas se inclui como teoria, ou seja, se reconhece como um
elemento do sistema científico que se observa e observa seu ambiente. Isso
significa o reconhecimento de sua posição social, fato que evidencia suas
limitações, negando qualquer possibilidade de imposição de um sentido à toda
realidade, restringindo-se apenas à estruturação conceitual autopoiética.
Para começar, a justiça de Teubner pretende-se histórica, negando,
portanto, quaisquer pretensões de universalidade temporal ou espacial. Caso se
detivesse por aí não haveria acréscimo à construção kelseniana, entretanto a
133
intenção de Teubner não é afirmar o relativismo, mas sim apontar a conexão
existente entre o direito e a forma de estruturação da sociedade contemporânea,
que seria a diferenciação funcional autopoiética e não mais uma estruturação
segmentária e estratificada. Na proposta histórica da Teoria dos Sistemas de base
luhmanniana, adotada por Teubner, evolução social não significa progresso para
melhor, apenas mudança. Dito isso, devemos notar a mudança histórica da
estrutura de diferenciação dos subsistemas sociais ocorrida durante os séculos XVI
e XVIII, na qual se passou de uma diferenciação estratificada para uma
diferenciação funcional. Nesse modelo se nega a existência de uma sociedade pósmoderna, mas considera-se as teorias pós-modernas como as primeiras tentativas
de descrição de uma modernidade mais madura. No que tange à justiça, a primeira
consideração necessária é a de que a Teoria dos Sistemas não considera que a atual
sociedade funcionalmente diferenciada seja mais ou menos justa que a antiga
sociedade estratificada. Tal evolução social deve ser considerada para por em
evidência a mudança de afinidade semântica da ideia de justiça, que numa
sociedade estratificada estruturava-se sob os núcleos de justiça comutativa e
distributiva, visando a igualdade dos segmentos e das hierarquias sociais. É sempre
bom esclarecer que na Teoria dos Sistemas a referência a tais hierarquias sociais
não dizem respeito aos sujeitos mas aos sistemas sociais diferenciados. Ao atingir a
diferenciação funcional, ocorre o fim da hierarquia entre os sistemas, de forma que
a justiça em um sistema jurídico autopoiético devesse passar a ser entendida como
uma auto-descrição do direito que destrói seu próprio objetivo ao realizar-se na
necessária formação de nova injustiça.
Considerando-se a sociedade funcionalmente diferenciada, não há espaço
para uma ideia de justiça fundada na reciprocidade, devendo tal conceito dar lugar
à assimetria. Notando a fragmentaridade da sociedade hodierna, que se estrutura
em diversas racionalidades binárias não hierarquizadas, deixa de ser plausível
qualquer construção fundada na reciprocidade entre os seres humanos, da mesma
maneira que é solapada a esperança de uma justiça unitária garantidora do ideal de
boa sociedade. Aí se nega a justiça absoluta, chamada por Kelsen de belo sonho da
humanidade, mas não para afirmar o subjetivismo da justiça, mas para considerá-la
em cada uma das suas manifestações monocontextuais, ou seja, afirma-se a
134
Direito
existência de justiças estruturalmente distintas, diferenciando-se em moral,
política, econômica, jurídica. Dessa forma, Teubner nega, devido à atual
estruturação social, qualquer possibilidade de formulação de um meta-princípio de
justiça capaz de unificar todos os demais, ou mesmo de estabelecer uma
prevalência entre eles.
Concentrando-se na justiça do direito, Teubner identifica sua dinamicidade
fundada nos litígios concretos caso a caso e na produção social de normas. O
abandono da insistência em consenso e universalismo surge com a visão da justiça
como auto-observação do sistema jurídico, exercendo um autocontrole consciente
da relação entre sistema e ambiente. Dessa forma, a justiça deixa de ser um
princípio para ser uma auto-observação sistêmica geradora de distúrbios sociais
por acrescer complexidade ininterruptamente. Teubner esclarece que tal
concepção de justiça não deve ser vista com total ceticismo, como se fosse apenas
um objeto formal em resposta às exigências de consistência conceitual. O ponto de
maior relevância desta definição seria a localização da justiça jurídica exatamente
nas fronteiras do direito, de forma que a invocação da justiça como fórmula de
contingência modificadora da realidade jurídica tornaria evidente a relação do
sistema com seu ambiente, relacionando consistência interna com demandas
externas. Assim, a justiça redirecionaria a atenção do direito à sua adequação ao
mundo fora dele, com isso a justiça seria uma auto-transcendência do direito.
Teubner considera a conceituação desta auto-transcendência como o
ponto mais difícil da construção da justiça, situando-se no problemático hiato entre
estrutura e aplicação do direito. Nesse momento o autor relaciona as propostas de
Luhmann, Derrida e Emmanuel Levinas para concluir que a justiça seria, em última
instância, a própria tentativa de superar a ruptura entre imanência e
transcendência, sendo um processo de transformação da injustiça dentro do
direito. Com isso, Teubner chega a afirmar que a busca por justiça é a obstinação
do direito – seu verdadeiro vício – que é, ao mesmo tempo, inventivo e destrutivo.
135
Por meio de toda uma novidade semântica, Teubner vai além de Kelsen
por relacionar a justiça jurídica à forma específica de diferenciação sistêmica da
atualidade. Entretanto, de certa maneira, Teubner concretiza o objetivo kelseniano,
que nos parece ser a não petrificação da justiça em fórmulas ahistóricas
desconectadas da realidade social na qual se encontram. Com isso, por meio da
proposta de uma semântica adequada à atualidade, parece ser possível relacionar
de forma mais adequada a autonomia do direito, traduzida em sua autopoiese,
com os desejos sociais, traduzidos na justiça como auto-observação jurídica em
relação com seu ambiente, constituindo uma justiça como auto-subversão.
136
Direito
MORAL, DIREITO E EDUCAÇÃO EM KANT
Vìtor Amaral Medrado
1
Palavras-chave: Kant; Direito; Moral; Educação; Liberdade.
Apesar do conhecido esforço sistemático do filósofo de Königsberg, além
de no Sobre a Pedagogia, Kant tratou do tema da educação em diversos livros. Na
Antropologia em Sentido Pragmático, por exemplo, estabelece como característica
da educação a moralização pela arte e pelas ciências (KANT, 1996a, p. 240-241).
Outro exemplo é na Metafísica dos Costumes quando descreve a antropologia
prática como desenvolvedora, difusora e fortalecedora dos princípios morais
através da educação (KANT, 2003a, p. 59).
Seja como for, o texto Sobre a Pedagogia, bem como, de resto, a
universalidade da abordagem de Kant sobre a educação, parece revelar um papel
essencial da educação na filosofia kantiana. Nesses termos, pode-se formular a
seguinte pergunta: qual o lugar da educação no pensamento kantiano? A partir da
1
Mestrando em Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Graduado em
Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e graduando em Filosofia pela Universidade
Federal de Minas Gerais. E-mail: [email protected].
137
resposta desta pergunta, outra: como devemos proceder à educação? E por fim:
qual o lugar do Direito na pedagogia kantiana?
O itinerário deste trabalho, pois, será a da investigação crítica a respeito do
lugar da educação na filosofia kantiana. Em um segundo momento, investigaremos
como, então, deve ser o processo educacional. Por fim, pretendemos demonstrar e
analisar criticamente o papel de destaque que o Direito possui neste processo.
Alguns estudiosos, dentre eles, Kate A. Moran, vêem uma aparente
contradição entre a filosofia moral kantiana e os seus estudos sobre a educação
moral, já que, a princípio, a moral kantiana parece ser independente da sua
pedagogia. Nesse sentido, o problema: como conciliar uma moral formalista e os
estudos de cunho pedagógico?
Kant procura na própria ideia de humanidade, enquanto comunidade
ética, a saída para a aparente contradição. Nesse sentido, no mesmo texto expõe:
Deve-se orientar o jovem à humanidade no trato com os outros, aos
sentimentos cosmopolitas. Em nossa alma há qualquer coisa que
chamamos de interesse: 1. Por nós próprios; 2. Por aqueles que
conosco cresceram; e, por fim, 3. Pelo bem universal. É preciso fazer
os jovens conhecerem esse interesse para que eles possam por ele se
animar. Eles devem se alegrar pelo bem geral, mesmo que não seja
vantajoso para a pátria, ou para si mesmos (KANT, 2002a, p. 8).
A interpretação de Moran é que o objetivo maior, já presente na moral
kantiana, de uma comunidade ética, segundo a fórmula do imperativo categórico
do reino dos fins, resolve a aparente contradição, já que a educação moral concorre
para o aperfeiçoamento moral da humanidade, concorrendo também, pois, para
consecução do reino dos fins (MORAN, 2009, p. 482-483).
É que as determinações do sujeito empírico atuam como obstáculos ao
2
pleno agir moral do sujeito transcendental . Em vista de superar essas dificuldades,
2
O imperativo categórico é possível porque diante da pressuposição da idéia da liberdade tomamos
conhecimento que fazemos parte também de um mundo inteligível, possuindo, por isto, uma vontade
que, sendo pura, pode ser lei para si mesma (razão prática), i.e, uma vontade autônoma. Todavia, a
138
Direito
é necessário que façamos uso de instrumentos capazes de, afastando as
determinações maléficas do sujeito empírico, possamos a agir moralmente. Assim:
Precisamos da antropologia prática para que sejamos capazes de
acolher em nossa vontade, pela via da educação e do exercício, as leis
morais em seus princípios e também assegurarmos sua eficácia, seja
pelo aprendizado na nossa formação moral, seja pela força externa
do direito (OLIVEIRA, 2006, p. 452).
Como não existimos apenas enquanto sujeitos transcendentais, mas, ao
contrário, somos falíveis, mas também passíveis também de aperfeiçoamento
moral, é preciso cultivar o espírito através da educação, nos tornando mais aptos ao
agir moral (OLIVEIRA, 2006, p. 447).
O procedimento educacional em Kant se dá por meio de pares de estágios
consecutivos: a educação negativa (recomendações e disciplina) e a educação
positiva (civilização, cultivo e moralização).
Em relação à educação negativa, para os objetivos deste trabalho, é apenas
importante assinalar para o momento da educação negativa chamada disciplina. Ela
está ancorada na lição de fazer a criança entender que não deve interferir na
liberdade dos outros. Em uma palavra: trata-se de impedir o abuso da liberdade
(MORAN, 2009, p. 477).
Ultrapassada a fase da educação negativa, o educando está pronto para
adentrar a fase da educação positiva. Esta envolve, de início, o cultivo através do
ensino e/ou aprimoramento de habilidades intelectuais e físicas, mas
principalmente da habilidade de compreensão, julgamento e razão (MORAN, 2009,
p. 477).
vontade possui também realidade sensível, logo, não necessariamente está em consonância com a lei
moral, daí se explica a necessidade do imperativo categórico, que ordena o cumprimento do dever. Ver:
KANT, 2002b, p. 84-87.
139
O come do processo educativo em Kant se dá na moralização. Nesta, o
educando finalmente discute os problemas morais de forma específica. Todavia, é
preciso que os estudantes tenham, primeiramente, uma base sólida de princípios
morais. Assim, inicialmente ocorrerá um catecismo moral, i. e., o ensino de deveres
básicos de virtude, e, posteriormente, será dado aos estudantes a oportunidade de
problematizar a moral e dialogar sobre ela, através de exemplos históricos e
casuísmo (MORAN, 2009, p. 477).
Por todo exposto, pode-se concluir, juntamente James Scott Johnston, que
o processo educacional tem por finalidade o ensino da própria autonomia ao
educando. (JOHNSTON, 2007, p. 244).
Atentando para o último momento da educação positiva, qual seja a
moralização do educando, em especial no que concerne ao necessário ensino dos
deveres básicos de virtude, i. e, o catecismo moral, o Direito possui grande
relevância para o processo educativo kantiano.
É que o Direito, na medida em que trabalha com casos em que se aborda a
moralidade, ou justiça, de condutas, teria um papel exemplificador dos deveres de
virtude. Aprendendo e seguindo às normas jurídicas, o educando teria uma boa
amostra dos valares morais da sociedade que ele deverá internalizar. Nesse sentido,
Kant lamenta o fato de que
falta quase totalmente em nossas escolas uma coisa que, entretanto,
seria muito útil para educar as crianças na honestidade, isto é, falta
um catecismo do direito. Este deveria conter em versão popular de
casos referentes à conduta que se há de manter na vida cotidiana e
que implicariam naturalmente sempre a pergunta: isso é justo ou
injusto? (KANT, 2002a, p. 91).
A iniciação no Direito importaria a interiorização dos deveres de virtude
necessários para se proceder à discussão e problematização da moral, último
momento do processo de catecismo moral. Nesse sentido, o Direito, além de atuar
como fator decisivo para a catequização moral. A sua falta em escolas, não poderia
deixar de gerar um incômodo no filósofo de Königsberg.
140
Direito
Na medida, ainda, que a educação tem por objetivo dar ao educando a
maior liberdade possível, garantindo, ao mesmo tempo, que o seu uso não
prejudique a igual liberdade de outros, o constrangimento jurídico (sanção jurídica),
imposto ao educando para garantir a coexistência de liberdade iguais,
consubstancia-se em verdadeiro instrumento de educação, para o fim de “ensinar a
usar bem a liberdade” (KANT, 2002a, 33), para que o educando não dependa dos
outros (autonomia) (KANT, 2002a, 34).
Kant, mesmo sem adentrar no assunto, tem a expectativa de que o
catecismo de Direito possa levar à assimilação dos Direito Humanos, qualificados
como “a menina dos olhos de Deus sobre a Terra” (KANT, 2002a, p. 24).
A educação jurídico-moral é, pois, para Kant, um dos meios mais eficazes
para se promover o aprendizado dos deveres de virtude no seio da sociedade. Além
disso, através de estudos de casos jurídicos populares, o educando poderá,
finalmente, alcançar a capacidade de fundamentação de máximas-morais, podendo
agir autonomamente. Em uma palavra: através do Direito, o indivíduo se torna livre,
tanto no que tange ao resguardado da sua liberdade civil frente à possíveis abusos,
como em relação à liberdade moral (transcendental), pela qual estará, então,
preparado para agir moralmente, assim como realiza, ao mesmo tempo, a
comunidade ética.
Em meio ao grande número de estudos sobre Kant no Brasil e no exterior,
talvez uma parte essencial da doutrina deste filósofo tenha sido, injustamente,
pouco estudada.
Trata-se da pedagogia kantiana, a qual, procuramos mostrar, é essencial
para a compreensão da sua Ética, uma vez superada a aparente incompatibilidade
entre elas. É que, levando em conta a ideia de um reino dos fins (da humanidade,
enquanto comunidade Ética), é preciso integrar à Ética os meios, sem os quais, não
poderemos atingir tal finalidade.
141
Nesse diapasão, à formalidade e à consequente universalidade da Ética
kantiana, faz-se necessário impor um elemento empírico, particular, fundamental
para a efetividade da teoria. Trata-se das condições empírico-antropológicas
necessárias para que o indivíduo possa agir moralmente.
Ora, é por meio da educação ou, em Kant, educação moral, que o
indivíduo vai adquirir a maior parte das condições empíricas necessárias ao agir por
dever, já que é através da educação que o homem se torna capaz de ser livre.
A educação moral, por sua vez, guarda íntima relação com o Direito. Em
primeiro lugar o Direito está relacionado com a Disciplina, i.e., com a educação
negativa. Nesse sentido, o Direito atua como limitador da liberdade externa do
indivíduo (aspecto liberal).
O Direito, todavia, possui um papel essencial no processo educativo na
medida em que é um dos principais instrumentos para a consecução da educação
positiva, pela interiorização de valores morais da sociedade, os quais,
posteriormente, vão servir para a capacitação do indivíduo na formulação de
máximas morais.
Impossível, pois, a desvinculação da Ética e da pedagogia kantiana e, as
duas, do Direito. Em Kant, o Direito, a Moral e a Educação estão igualmente e
interdependentemente a serviço do aprimoramento moral da humanidade,
enquanto comunidade ética, o que somente pode se dar, através da liberdade.
REFERÊNCIAS BILIOGRÁFICAS
142
Direito
JOHNSTON, James Scott. Moral Law and Moral Education: Defending Kantian
Autonomy. Journal of Philosophy of Education Society of Great Britain. Published by
Blackwell Publishing, 9600 Garsington Road, Oxford OX4 2DQ, UK and 350 Main
Street, Malden, MA 02148, USA, Vol. 41, p. 233-245, 2007.
KANT, I. Anthopology from a pragmatic point of view. Tradução do alemão por Lyle
Dowdell. Carbondale & Edwardsville, Southern Illinois University Press, 1996a.
KANT, I. A metafísica dos costumes. Tradução de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003a.
KANT, I. Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret,
2002b.
KANT, I. Sobre a pedagogia. 3. ed. Piracicaba: UNIMEP, 2002a.
MORAN, Kate A. Can Kant Have an Account of Moral Education? Journal of
Philosophy of Education Society of Great Britain. Published by Blackwell Publishing,
9600 Garsington Road, Oxford OX4 2DQ, UK and 350 Main Street, Malden, MA
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143
O CRIME DE ANAXÁGORAS E A GÊNESE DA IDÉIA DE
LIMITE
Loisima B. B. M. Schiess
1
Lossian B. B. Miranda
2
Palavras-chave: Impiedade; Aproximações sucessivas; Quadratura do círculo; Lei da
inércia; Constitucionalismo discursivo.
Recentemente encaminhamos ao XXV Congresso Mundial de Filosofia do
Direito
e
Filosofia
Social
o
artigo
Physikalische und Mathematische Verbindungen Von Justiz Division, no qual
propomos que o método matemático de exaustão tem orígem na prática forense.
Para isto nos baseamos em analogia existente entre a técnica forense antifontiana
da vizinhança enumerativa indutora de causalidade (aproximação sucessiva) e a
conjectura de Antifonte acerca da quadratura do círculo. No presente trabalho nos
concentramos nos motivos que levaram este logógrafo ateniense a propor esta
quadratura, e os desdobramentos desta proposta.
1
2
AMB – Secretaria de Assuntos da Mulher Magistrada. E-mail: [email protected].
IFPI – Coordenação de Matemática, Piauí. E-mail: [email protected].
144
Direito
Neste artigo propomos que a conjectura de Antifonte sobre a quadratura
do círculo se enquadra no plano de defesa da liberdade de expressão de
Anaxágoras por ocasião do processo judicial que contra ele foi instalado por crime
de impiedade. A partir de fontes históricas construímos um vínculo entre este
processo judicial e o desenvolvimento da análise matemática, da mecânica clássica
e do constitucionalismo discursivo de Robert Alexy. O presente trabalho reforça a
tese unitarista acerca da identidade de Antifonte, bem como os vínculos filosóficos
e históricos entre o direito e as ciências exatas.
Em decorrência de questões políticas, objetivando atingir os partidários de
Péricles e os seus principais colaboradores, entre os quais estava Anaxágoras, fonte
primordial de suas idéias inovadoras, foi instituído um decreto estabelecendo
acusação pública para as pessoas que fossem negligentes para com a religião e
ensinassem novos ensinamentos sobre as “coisas do alto”. Tal era o caso de
Anaxágoras, que ensinava que o sol era formado por metais incandescentes e a lua,
uma pedra.
Nas questões agrárias do antigo Egito teve-se a necessidade jurídica de se
encontrar um quadrado equivalente (de igual área) a um retângulo previamente
dado. Isto levou naturalmente ao problema teórico de se tentar achar a média
geométrica de dois números previamente dados, conforme nos indica Aristóteles
em De Anima. Relativamente a esta mesma questão, a quadratura do retângulo via
régua e compasso, era conhecida pelos primeiros discípulos de Pitágoras.
Anaxágoras (500-428 a.C.), citado por Plutarco em Sobre o Exílio, é tido
como o primeiro pensador na Grécia ao qual se atribui a tentativa deliberada de
efetuar a quadratura do círculo, via régua e compasso, assim procedendo durante
um período em que esteve preso em Atenas por volta de 430 a.C. Quatro anos
após, Antifonte de Atenas (480-411, Grécia) conjectura a quadratura do círculo ao
mesmo tempo em que enuncia o método de exaustão. Tendo sido a prisão de
Anaxágoras um fato político relevante, e sendo Antifonte o primeiro e o mais
famoso logógrafo ateniense no período, numa população com 150 mil habitantes
145
não escravos e 35 mil cidadãos, muito provavelmente Antifonte interagiu com
Anaxágoras por ocasião de sua prisão.
A análise matemática se inicia com a conjectura de Antifonte, a qual faz
referência à exaustão de qualquer quantidade de uma grandeza a partir de
sucessivas retiradas de partes cujas quantidades não sejam menores que a metade
da quantidade anterior restante da referida grandeza. Pela citação que faz
Plutarco, talvez Anaxágoras possa ter chegado a este resultado. Porém nada restou
de seus trabalhos a este respeito, além da vaga referência deste escritor grecoromano. Quanto às contribuições de Antifonte relativamente à sua proposta de
quadratura do círculo, as principais informações vêem de Aristóteles e seus
comentadores Simplício e Temístio.
A análise dos discursos de Antifonte nos revela sempre a presença de um
plano traçado e de argumentos fundamentados sobre a verossimilhança. Para ele,
bem como para a tradição jurídica subseqüente, a verdade é algo de difícil acesso.
Se for possível chegar-se a ela, deve-se fazer todo esforço possível. Se não, deve-se
buscar o que for mais parecido com a verdade, o que mais se aproxime dela.
Antifonte elabora seus argumentos persuasivos construindo uma seqüência de
informações que vão, a cada etapa, se aproximando cada vez mais, por
verossimilhança, daquilo que mais pareça com a verdade.
Aristóteles percebeu claramente que a proposta de demonstração de
Antifonte para a quadratura era diferente do pensamento geométrico. Inclusive a
classificou de irrefutável para os padrões da época. Infelizmente o estagirita não
desceu aos detalhes e às motivações que levaram Antifonte a propô-la. Não há
evidências, da leitura do que restou sobre Antifonte, de que sua conjectura acerca
da quadratura do círculo se refira exatamente a uma quadratura usando
exclusivamente régua e compasso. O que efetivamente se conclui é que ele
afirmava, partindo das aproximações indutoras de causalidade, que o círculo
deveria ser uma figura geométrica para a qual deveria existir um quadrado cuja
área fosse igual à área do círculo. O que ele realmente nos propõe é calcular a
partir de aproximações sucessivas.
146
Direito
O que seria a atividade do geômetra, relativamente à quadratura do
círculo, naquela época, senão a construção com régua e compasso? Se Aristóteles
afirma que não é próprio do geômetra refutar a proposição de Antifonte, muito
provavelmente é porque Aristóteles julgava que a proposta de Antifonte não era de
quadratura via régua e compasso, mas de caráter mais genérico, não excluindo,
inclusive, a possibilidade daquela construção. Se assim não foi, como justificar que
vários matemáticos imediatamente posteriores a Antifonte, tais como Dinostratos,
com a curva de Hípias, e o próprio Arquimedes com sua famosa espiral,
propusessem quadraturas do círculo através de métodos alternativos?
Fora da questão da quadratura do círculo, não se observa o nome
Antifonte em textos matemáticos. O círculo, que usualmente simbolizava a lua e o
sol, representava, entre os antigos gregos, a divindade. Por outro lado, o quatro, na
mesma religião, representava o quadrado, o sólido e o mundo manifestado onde
atuam nossos sentidos.
Defendemos a opinião de que a proposta de quadratura do círculo feita
inicialmente por Anaxágoras e prosseguida por Antifonte se enquadrava em seu
plano de defesa judicial. A vida de Anaxágoras foi inteiramente voltada para o
pensamento científico. Para ele o que mais interessava era a liberdade de poder
ensinar aquilo que julgava ser verdadeiro. Se Anaxágoras e Antifonte provassem
que o círculo e o quadrado eram equivalentes, pelo menos no plano do simbolismo
grego, reduziriam a divindade ao mundo material. Vemos aí um plano de defesa da
dignidade do professor Anaxágoras, feita por seu muito provável aluno Antifonte.
Grande parte da matemática atual foi desenvolvida a partir das tentativas
de se fazer a quadratura do círculo. Tal é o caso da análise matemática, que surge
diretamente da conjectura de Antifonte, e da teoria dos números algébricos e
transcendentes.
Em física, o princípio da inércia de Aristóteles-Galileu, tal como elaborado
por Galileu em Diálogo, segunda jornada, Opera, VII, pp. 171-174, segue a técnica
da vizinhança enumerativa indutora de causalidade de Antifonte, visto que é um
147
resultado ideal não observável no mundo físico o qual é o limite de procedimentos
fáticos observáveis. Também convém notarmos que este resultado de Galileu
segue o procedimento básico da busca do ponto médio estabelecido em Ética a
Nicômaco de Aristóteles, pois a lei da inércia surge como um ponto médio, entre
uma infinidade de outras situações possíveis, a saber, uma infinidade contínua de
possibilidades de a bola esférica subir a superfície polida inclinada em movimento
retardado ou descer pela mesma em movimento acelerado.
Para finalizar, notemos que o constitucionalismo discursivo de Robert
Alexy se enquadra plenamente dentro do método antifontiano da vizinhança
enumerativa indutora de causalidade, pois o discurso ideal é um limite de discursos
reais, os quais podem aproximá-lo. Além do mais, os procedimentos de
ponderação, mormente a fórmula peso, buscam pontos de equilíbrio entre as
infinitas possibilidades arbitrárias possíveis, e tudo através de etapas sucessivas
que vão se aproximando do resultado ideal exigido pela pretensão de correção.
Uma das principais pretensões à correção, sob o ponto de vista
“alexyano”, é o conhecimento da verdade. Cada sujeito possui o direito de
conhecer a verdade, embora esta seja de modo absoluto inatingível. No entanto,
cada um possui o direito de dela se aproximar tanto quanto possível, podendo
fazer uso de todos os meios idôneos para isto.
A quadratura do círculo proposta por Anaxágoras e Antifonte constituiu
parte da tese de defesa da liberdade de expressão de Anaxágoras por ocasião de
sua condenação pelo crime de impiedade. A técnica básica de persuasão de
Antifonte era a aproximação por verossimilhança, a qual foi a mesma que ele usou
para criar o método de exaustão na tentativa de fazer a quadratura do círculo e
defender a memória de Anaxágoras. A lei da inércia, a teoria aristotélica da justiça
e o constitucionalismo discursivo de Alexy são idéias que tomam por base o
método antifontiano de vizinhança enumerativa indutora de causalidade.
148
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150
Direito
O DIREITO NOVO E A SINGULARIDADE UNIVERSAL:
FOUCAULT COM BADIOU
Eder Fernandes Santana
1
Palavras-chave: Direito Novo; Biopolítica; Estado de Exceção; Singularidade
universal; Metodologia Jurídica Pluralista.
O presente texto se insere no âmbito de projeto de pesquisa que tem
como problemática central a possibilidade de aplicação da proposta de direito
novo, lançada por Michel Foucault, pela via da singularidade universal talhada por
Alain Badiou, como aporte a uma metodologia jurídica pluralista.
Como ponto de partida, a constatação de Mônica Sette Lopes (2008, p. 33)
acerca do quadro atual, em que se debate a Ciência do Direito, “de frustração: a
insatisfação com a insuficiência de todo o abrangente quadro teórico para conter o
conflito”. A escolha da concepção de singularidade universal de Badiou se sustenta
no pressuposto de que ela possibilita o reposicionamento do Direito a partir desse
quadro de frustração.
1
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. E-mail: [email protected].
151
Percebe-se a pretensão de universalidade da Ciência do Direito: dizer de
Todo o conflito, sob acabamento classificatório. A contenção teórica e legal do
conflito se dá por um dizer. Porém, “Tudo não se diz” e, entre os sentidos
trabalhados por Jean-Claude Milner (1987, p. 44) para entender essa afirmação,
vem ao caso: “sempre faltam palavras para dizer alguma coisa, ou: existe o
impossível a dizer”.
No campo da psicanálise, Oswaldo França Neto (2009, p. 120/121) afirma
que “a loucura, ao tentar absorver-se pelo Direito, coloca-o em situação delicada,
de suspensão, em que sua ação exige reposicionamentos dificilmente
universalizáveis”; e dá outros exemplos relativos aos impasses causados pela
inscrição jurídica e social “dos loucos, dos menores infratores, dos imigrantes
ilegais e de todos aqueles que colocam em xeque a universalidade instituída, o
local por excelência onde novas subjetividades possam vir a ser pensadas”.
Simone Goyard-Fabre (2002), em síntese crítica, por vezes ácida, reúne
trabalhos que entende terem como denominador comum a mesma propensão
reducionista, de desagregação e dissolução do direito. Esses trabalhos, a autora os
distingue em três correntes: a) o materialismo, de inspiração marxista, em que
inclui de Marx a Ernst Bloch, passando por Louis Althusser; b) o historicismo, de
Edmund Burke a Friedrich Carl von Savigny; e c) o vitalismo antijurídico, de
Nietzsche a Foucault.
Da leitura de Goyard-Fabre (2002, p. 187), se pode extrair, por sua
pertinência à questão de pesquisa, que nesses trabalhos, especialmente do
vitalismo, não há somente uma “propensão reducionista” do direito, que seria
identificável a partir de um não direito, mas, em especial, uma tomada de posição
frente à crise do legalismo, da tirania do normativo e das “vertigens do universal”,
dos quais resulta ofensa à espontaneidade e à singularidade. Extrai-se ainda uma
recusa da “uniformidade identitária para valorizar a diferença” e da
“homogeneização de tudo o que a vida pode apresentar de heterogêneo”.
Lopes (2008) traz elementos para a análise do quadro (clínico?) de
frustração jurídica apontado. Afirma a quimera do ideal de uma vida inteiramente
152
Direito
regulada, que supõe um sentido único para as regras estabelecidas pelo sistema
parlamentarista; o que coloca a questão da ambigüidade das regras e das
diferentes interpretações para um sistema complexo de regras gerais.
Como questão interpretativa, eis o paradoxo: formulação de regras, a
partir de uma “vocação aglutinadora das palavras”, que “deixasse a menor margem
possível para a avaliação ponderadora do intérprete”, ao lado da necessidade de
“deixar a textura aberta que permite a adaptação da regra à variedade das
situações” (LOPES, 2008, p. 33). Esse paradoxo aponta para a frustração: a
tentativa de recobrir o conflito com palavras não convive com a textura aberta às
novas situações, com reforço da incerteza e da imprevisibilidade. A ciência gagueja.
O conflito é objeto de disputa. Lopes (2008, p. 33) argumenta que se
possam considerar os tribunais “lugar de definição dos riscos do conflito”. Os
tribunais apontam uma predefinição, opções antecipadas e avaliação de
comportamentos das partes. Segundo Galanter (1993, p. 73) “Os tribunais não
produzem apenas decisões, emitem também mensagens”. Evidencia-se embate das
partes com o tribunal pela configuração do conflito e decorrente reconhecimento
de direitos. De outro lado, importante a sinalização da autora no sentido de
colocar, com base em Andreas Auer, a idéia de legalidade em discussão.
Com François Ost, Lopes (2008, p. 33) põe a “dificuldade de se analisar
objetivamente ou de isolar as manifestações empíricas do fenômeno jurídico”. Ost
afirma que a validade da norma resulta de critérios jurídicos formais e explícitos e
ainda de uma inteligibilidade reconstruída pelo aplicador com referência a
princípios e valores implícitos.
A situação da Ciência do Direito impõe repensar o direito em novas bases.
Uma proposta nessa direção é a lançada por Michel Foucault, em aula no Collège
de France publicada no volume Em defesa da sociedade (1999), porém não levada a
cabo por esse pensador francês. Foucault propõe um direito novo, ao mesmo
tempo antidisciplinar e liberto do princípio da soberania.
153
Com respeito à proposta de Foucault, João Chaves (2010, p. 60) identifica
leituras otimistas e pessimistas. É possível identificar Chaves entre os pessimistas,
ao concluir que, na obra de Foucault, “não há um destino coerente ou coordenadas
minimamente precisas para uma teoria do direito” (CHAVES, 2010, p. 166). Como
leitura otimista, Márcio Fonseca (2002, p. 247/248) entende que a idéia de direito
novo assume conotação precisa e se refere a “práticas do direito que estariam mais
próximas da afirmação da autonomia e da liberdade dos indivíduos”.
A proposição por Foucault a que se pense um direito novo é questão que
se mantém em aberto e com potencial para desdobramentos teóricos. Em especial,
por ser desenvolvimento dos estudos das relações de poder e subjetividade, e por
se direcionar à consideração de uma dimensão ética. Nesse bojo, o dispositivo da
biopolítica é fundamental para se repensar o direito.
Michel Foucault, em Microfísica do poder (2004), levanta a hipótese de
que o capitalismo, em seu desenvolvimento na passagem do século XVIII para o
XIX, promoveu a socialização do corpo enquanto força de produção, força de
trabalho. Acrescenta que o controle sobre os indivíduos começa “no corpo, com o
corpo”, que é “uma realidade bio-política” (FOUCAULT, 2004, p. 80). Por
biopolítica, Foucault, em A vontade de saber (2006, p. 155), entende “o que faz
com que a vida e seus mecanismos entrem no domínio dos cálculos explícitos, e faz
do poder-saber um agente de transformação da vida humana”.
O poder sobre a vida é exercido sob duas formas: a anátomo-política do
corpo humano no interior das práticas disciplinares, que asseguram a extorsão da
força de trabalho, sua utilidade e docilidade; e via controles regulares numa
biopolítica da população exercidos sobre o “corpo transpassado pela mecânica do
ser vivo e como suporte dos processos biológicos” (FOUCAULT, 2006, p. 152).
É no trabalho de Giorgio Agamben que o conceito de biopolítica alcança
contornos que interessam ao objeto da presente pesquisa, pela via do conceito de
estado de exceção. Com base na leitura de Agamben, França Neto (2009b, p. 123)
traz o exemplo da loucura. O ordenamento não localiza o manicômio senão
154
Direito
excluindo-o, porque o louco excede ao universal pretendido pela ordem – a loucura
como resto inabsorvível –, no que se constitui como segregação do ilocalizável.
Articulam-se, na última fase das elaborações de Michel Foucault os temas
do direito novo, do governo e da resistência como atitude crítica, no eixo dos
domínios do saber, do poder e da subjetividade. Alain Badiou propõe a ética de
uma verdade: “o que dá consistência à presença de alguém na composição do
sujeito que induz o processo dessa verdade” (BADIOU, 1995, p. 51). Nesse campo, a
resistência, em Badiou (1995, p. 23), guarda relação àquilo “que não coincide com
a identidade de vítima”. Passa ainda pela disputa do campo da ética, na tarefa
filosófica de “arrebatar as palavras àquele que prostitui o seu uso” (BADIOU, 1995,
p. 45).
A constituição do sujeito político está hoje, na análise de Badiou (1999, p.
37), suspensa pelas potências cegas da economia, em razão da consequente
supressão, por essas potências, da decisão política. Decorre indispensável
perguntar pela possibilidade de direito sem que haja um sujeito político. É uma
questão premente e que se coloca, ademais, diante da concepção de Badiou
(1999a, p. 89) a respeito da justiça, a qual designa como “aquilo graças a que uma
filosofia designa a verdade possível de uma política”. A verdade de uma política se
funda sobre a igualdade subjetiva da capacidade de discernir o justo e o
pensamento é a capacidade da verdade para o humano, para além da predicação
identitária, de “estar a serviço de um valor universal” (BADIOU, 1999a, p. 90/91).
O universal, para Badiou (2008, p. 41), é experimentável na trajetória
singular do pensamento como disposição subjetiva. A singularidade universal se
constitui pela subtração de toda descrição predicativa. Pela via subtrativa, não há
negação da existência de identificações, mas o reconhecimento do seu caráter
precário e a busca da garantia de existência de um sujeito. O universal se apresenta
como singularidade subtraída aos predicados identitários, ainda que proceda neles
e através deles. A pretensão singular ao universal pela oposição subtrativa às
particularidades evidencia que o jogo dos predicados identitários, ou a lógica dos
155
saberes descritivos da particularidade, não permite prever ou pensar uma
singularidade (BADIOU, 2008).
A via subtrativa, afirma França Neto (2009b, p. 656) “não nega a existência
de identificações”, reconhece-lhes o caráter precário e busca “garantir a existência
de um sujeito”, e o universal estaria “no que, em diagonal, provocaria uma
brecha”, “desfazendo a totalização da situação”. Um universal que se dá pela
subtração aos predicados identitários impostos por uma pretensão de Tudo-dizer.
Sob essa luz, cabe persistir na vinculação entre a política, a ética e o direito
na formulação de uma metodologia inserta no pluralismo anti-legalista evidenciado
pela teoria crítica. E seguir na resistência ao “monismo legislativo – ou absolutismo
legalista” a que se refere António Hespanha (2007, p. 51). Hespanha (1998, p. 15)
discorre que a história do direito, como saber formativo, tem como missão
“problematizar o pressuposto implícito e acrítico das disciplinas dogmáticas, ou
seja, o de que o direito dos nossos dias é o racional, o necessário, o definitivo”.
Como conseqüência da conceituação, estabelecida pela teoria política
alemã, da soberania como “faculdade exclusiva de criar o direito” (HESPANHA,
2007, p. 46), a teoria do direito e o método de encontrá-lo e desenvolvê-lo foram
colonizados por essa natureza normativa da soberania, pela qual a soberania do
Estado se funda na unidade do direito e o direito fica reduzido à lei.
Cuida-se de proceder a uma crítica à metodologia jurídica que se
vislumbra na trilha da refutação do direito como um a priori, eis que, conforme
Lucas Gontijo (2011, p. 118), “parte da experiência, não só porque cada caso é
único, mas porque só se interpreta a partir da sua experimentação e não se
interpreta senão frente a um caso específico”.
A afirmação do singular implica atravessamento da particularidade.
Decorre, potencializar o pluralismo metodológico proposto por António Hespanha
com a ruptura levantada por Alain Badiou (2009, p. 90) com o legalismo estatal,
cuja lei é “sempre predicativa, particular e parcial”, por entender que o estatal
remete ao “que enumera, nomeia e controla as partes de uma situação”.
156
Direito
Ao Direito, à Ciência do Direito propriamente, fica o desafio de romper a
continuidade com as disciplinas derivadas da prática de controle que visa à
representação do indivíduo nos grupos definidos pelo Estado. Como operar esse
corte, se a própria legislação é instrumento para essa definição identificatória? Em
primeiro lugar, ao seguir a linha antiestatalista e se subtraindo ao princípio da
legalidade, ao expor seu caráter ideológico. Em seguida, assumindo o pluralismo
metodológico potencializado em sua operação via singularidade universal.
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159
O GRAU DE ESPECIFICIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS:
CUSTOS DE ELABORAÇÃO E APLICAÇÃO DAS
CLÁUSULAS GERAIS
Flavianne Fernanda Bitencourt Nóbrega
1
Palavras-chave: Cláusulas Gerais; Análise custo-benefício; Precisão e Vagueza;
Regras versus Standards; Aplicação judicial eficiente.
Este estudo desenvolve uma análise econômica do processo de criação e
aplicação das cláusulas gerais, adotando como referência as pesquisa de avaliação
dos custos e benefícios de regras (normas jurídicas precisas) e parâmetros (normas
jurídicas vagas e abertas), elaboradas inicialmente por POSNER e EHRLICH (1974, p.
258). Segundo esses autores, o grau de generalidade e especificidade da norma
jurídica interfere na eficiência do processo judicial. Regras são normas jurídicas
mais precisas com especificações claras da obrigação (e.g. a velocidade limite é
100km/h), enquanto que os parâmetros são normas vagas, abertas e mais
intuitivas (e.g. dever de dirigir cuidadosamente).
As experiências da Alemanha com uso da cláusula geral da boa-fé objetiva
foram investigadas para compreensão das potenciais externalidades positivas e
negativas na aplicação de normas abertas. Foi observado que o transplante legal de
1
Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). E-mail: [email protected].
160
Direito
um instituto jurídico aplicado de modo eficiente no país inventor não garante o
sucesso institucional no país que o importa. O contexto cultural (NORTH, 2005,
p.36) e a disponibilidade de elevado capital humano especializado (SCHÄFER, 2006)
influenciam na eficiente aplicação judicial das cláusulas gerais. Assim, a qualidade e
a eficiência do ativismo judicial decorrente da aplicação de cláusulas gerais como a
boa-fé objetiva é questionada no Brasil.
SCHÄFER (2006, p. 119) teorizou a respeito da eficiência de parâmetros,
normas jurídicas abertas, e regras, normas jurídicas específicas, em países pobres e
ricos. A principal inquietação da pesquisa do referido autor foi a de que as cláusulas
gerais e standards não funcionavam bem e/ou não eram efetivos em países
subdesenvolvidos. Construiu, assim, uma correlação direta entre baixo capital
humano nos países subdesenvolvidos e a deficiente aplicação de normas jurídicas
mais vagas e abertas.
Assim, a discussão envolvendo a função econômica das cláusulas gerais
está inserida neste debate mais amplo sobre a eficiência entre normas jurídicas
mais abertas e flexíveis e regras jurídicas mais precisas. Estudos ainda incipientes
sobre a função econômica da boa-fé objetiva são frutíferos em fornecer insights
sobre a eficiência da cláusula geral. Todavia, a maioria dos estudos de economia
sobre a boa-fé nos contratos tem enfatizado, sobretudo, seus efeitos positivos, sem
aprofundar os potenciais efeitos adversos de cláusulas gerais como a boa-fé
objetiva. Segundo MACKAAY (2008, p.8), ainda é muito difícil encontrar estudos de
análise econômica de cláusulas gerais como a boa-fé, pois a maioria explora o tema
incidentalmente. Portanto, ainda é um tema em processo de teorização.
Em termos gerais, o argumento econômico em favor das cláusulas gerais é
de que normas mais vagas e abertas são mais eficientes do que normas mais
precisas e específicas. Assim, cláusulas gerais como a boa-fé objetiva seriam
capazes de reduzir os custos de transação, possibilitando as partes economizarem
no momento de elaboração do contrato ao não terem de especificar todos os
termos, alocando os riscos para o futuro. Neste caso, assume-se que os custos de
161
especificação na elaboração do contrato são muito altos e a probabilidade de
ocorrência de contingência é baixa. Desse modo, um possível evento imprevisível
que suscite uma revisão contratual é mais eficientemente resolvido se for possível
ser aplicada uma cláusula geral aberta como a boa-fé objetiva.
Diversamente, os argumentos econômicos contrários à boa-fé objetiva
enfatizam a incerteza e a falta de clareza que pode ter lugar a partir da aplicação de
cláusulas gerais abertas como a boa-fé. A cláusula geral é entendida como
ineficiente na medida em que abre a porta para um ativismo judicial arbitrário,
aumentando a insegurança jurídica. Previsões legais e contratuais menos claras e
mais vagas desencorajam o investimento. Ademais, o perigo dos Tribunais
realizarem uma aplicação equivocada de uma cláusula geral como a boa-fé objetiva
multiplica os custos para a celebração de contratos futuros. Outro efeito pode ser
percebido: normas abertas e cláusulas gerais podem induzir a uma maior
informalidade que destrói o incentivo das partes em celebrar contratos em
linguagem formal jurídica.
Tradicionalmente, entendia-se que quanto mais as normas jurídicas
fossem específicas, mais previsível seria o resultado. Todavia, a maior
especificidade das regras cria também custos relacionados à alocação não
eficiente, uma vez que regras não abarcam perfeitamente todas as circunstâncias
da conduta sob regulação. Regras podem catalogar excessivamente circunstâncias
não relevantes e não prever exatamente todas as circunstancias prováveis. Geram,
portanto, problemas de super-inclusão e sub-inclusão (KAPLOW, 1992, p.586).
Assim, regras podem produzir perdas sociais, considerando que previsões legais
precisas ex ante não são capazes de se ajustar adequadamente a circunstâncias
não previstas que só são conhecidas ex post. Soma-se, ainda, o problema de se
criar normas jurídicas complexas e desnecessariamente detalhadas. Podem surgir
normas contraditórias e antinomias. Nesse contexto, regras não necessariamente
colaboram para um sistema jurídico mais claro e consistente. Há também custo
adicional de as regras ficarem obsoletas com o tempo e estarem sujeitas à
mudança. Quando os custos adicionais são muito altos, standards (parâmetros e
normas mais abertas) são preferíveis.
162
Direito
Por outro lado, há normas jurídicas que são intencionalmente elaboradas
de forma mais vaga e aberta como um standard para tornar o processo de
elaboração do direito mais eficiente, transferindo-o dos legisladores para os juízes.
Temas que são muito controversos na arena política e que requerem uma custosa
negociação podem ser regulados por standards por um menor preço. Os Tribunais,
em tese, estariam melhores informados e especializados para julgar eficientemente
a questão. O processo de aprendizagem descentralizada é percebido como
vantajoso enquanto standards podem ser progressivamente especificados e
concretizados ao longo do tempo. Todavia, o custo do processo de criação do
precedente é extremamente elevado. Por esta razão, a opção por standards e
normas mais vagas e abertas é recomendável em casos de heterogeneidade
(ambigüidade relativa à conduta a ser regulada) e quando o ambiente é
freqüentemente sujeito à mudança. Standards, todavia, demandam uma
particularização e especificação judicial que pode conduzir à insegurança jurídica.
Abrir a porta para especificação judicial significa também ter de considerar os
custos do erro judicial. Normas jurídicas vagas e abertas representam um custo
adicional no monitoramento e fiscalização das atividades dos Tribunais, uma vez
que tornam o controle social contra a corrupção mais difícil; em oposição as regras
que usualmente são apontadas como uma alternativa para coibir usurpação e
equívocos judiciais (POSNER; EHRLICH, 1974, p. 266).
Em resumo, regras aumentam os custos de elaboração da norma jurídica
ex ante, minimizando os custos de aplicação judicial e administração da justiça ex
post; enquanto os parâmetros – standards – economizam os custos de
especificação ex ante, aumentando, no entanto, os custos de especificação da
aplicação judicial que se dá ex post. Nesse sentido, a escolha eficiente entre regras
e parâmetros envolve a escolha entre um sistema legal que privilegia legislador ou
o juiz como produtor das normas jurídicas. A atividade de criação das normas
jurídicas na esfera de competência do legislador (upper level) e a aplicação na
esfera de competência do judiciário (lower level) depende da maturidade
institucional do país envolvido. Como a performance institucional reflete
competências individuais de legisladores, assessores jurídicos, advogados, juízes, a
163
existência de profissionais especializados é uma variável importante a ser
analisada.
A contribuição de SCHÄFER (2006, p.128) possibilitou o avanço do debate
nos seguintes pontos: i. a eficiente distribuição do capital humano entre o setor
que elabora regras (centralized upper-level) e o setor de interpretação e aplicação
das normas vagas (descentralized lower-level) do sistema jurídico influencia na
escolha ótima entre a vagueza e a precisão das normas jurídicas; ii. O processo de
elaboração de regras, centralizado na atividade política do legislador, envolve a
geração de um bem público; iii. Decisões tomadas no topo (upper-level) são menos
flexíveis e se distanciam dos problemas; iv. O investimento de capital humano no
topo (upper-level) é realizado para tornar as normas jurídicas mais precisas. Todos
esses elementos em conjunto permitem concluir que, havendo um ambiente com
vasta disponibilidade de capital humano altamente qualificado e especializado, a
mudança do sistema baseado em regras para um baseado preferencialmente em
standards e normas jurídicas mais vagas é eficiente e recomendável.
Para SCHÄFER (2006, p. 133) um sistema baseado em standards é mais
vantajoso em países industrializados e desenvolvidos, que podem se beneficiar da
grande oferta de juízes altamente treinados para criar o direito a partir do caso.
Ganham com o processo de aprendizagem que tem lugar com a atividade de
interpretação e aplicação do direito realizada de forma descentralizada da base
para o topo, aprimorando, assim, o sistema jurídico. Por outro lado, o elevado
custo de aplicação e administração de cláusulas gerais em países em
desenvolvimento, associada à existência de capital humano insuficiente para
atender a demanda, é um problema que repercute na eficiência da prestação
jurisdicional.
A experiência verificada no Direito Europeu Continental com a introdução
de cláusulas gerais como a boa-fé objetiva e a dignidade da pessoa humana são
fundamentais para que se percebam os efeitos da inversão que vem acontecendo
em países em desenvolvimento, como o Brasil. Enquanto que os Estados europeus
privilegiaram uma aplicação criteriosa das cláusulas gerais, observando a eficiência
e a repercussão social a longo prazo; o que se verificou no Brasil foi uma
164
Direito
banalização daquelas que foram chamadas para fundamentar (justificar) toda sorte
de decisões. Isso acaba por transformar as cláusulas gerais num recurso estratégico
e muitas vezes retórico que alimenta um ativismo judicial, cuja qualidade é
questionável.
Estados que já alcançaram um grau de maturidade elevado e vivenciaram
historicamente experiências de transição, como o caso da Alemanha, podem hoje
se beneficiar das externalidades positivas da aplicação das cláusulas gerais. O custo
de administração e controle de um sistema jurídico baseado preferencialmente em
standards é extremamente elevado. A introdução de standards demanda
profissionais com formação altamente especializada, que não é satisfatória em
países em desenvolvimento como o Brasil, cujos juízes lidam diariamente com uma
quantidade enorme de processos, submetendo-se a metas de produtividade que
não avaliam a eficiência de sua decisão, nem a sua repercussão no bem-estar social
a longo prazo.
Desse modo, escasso capital humano em um sistema jurídico que
privilegie standards e cláusulas gerais é extremamente temerário. Ao invés de
cláusulas gerais reduzirem os custos de transação, o efeito é o oposto. Na
insuficiência ou deficiência de capital humano especializado, há o aumento
exagerado dos custos de transação. O Brasil está inserido no contexto daqueles
países que mantém uma ampla e custosa estrutura judiciária, mas que ainda não
alcançou o nível adequado de capacidade institucional e qualificação especializada
para aplicação de standards, como teorizado pela análise econômica. Esse estudo
pretendeu, assim, lançar o novo olhar da análise econômica para um antigo
problema – a ineficiente aplicação judicial das cláusulas gerais.
165
KAPLOW, Louis. Rules versus Standards: An Economics Analysis. Duke Law Journal,
Vol.42,N. 3, Dec., 1992, pp. 557-629.
MACKAAY, Ejan & LEBLANC, Viollete. The Law and Economics of Good Faith in the
Civil Law of Contract. In: European Law and Association Conference, Nancy, Sept.,
2008.
NORTH, Douglass C. Understanding the Process of Economic Change. Princeton,
N.J.: Princeton University, 2005.
POSNER, Richard A. & EHRLICH, Isaac. An Economic Analysis of Legal Rulemaking.
The Journal of Legal Studies, Vol. 3, No. 1, Jan., 1974, pp. 257-286.
SCHÄFER, Hans-Bernd. Rules versus Standards in Rich and Poor Countries: Precise
norms as Substitutes for Human Capital in Low-Income Countries. Supreme Court
Economic Review. vol.14, 2006, pp.113-134.
166
Direito
O LUGAR DA FILOSOFIA NA CIÊNCIA DO DIREITO
Daniel Carvalho Ferreira
1
Lara Marina Ferreira
2
Maria Fernanda Salcedo Repolês
3
Palavras-chave: Filosofia; Teoria do Direito; Filosofia Política.
Em A Crise das Ciências Européias e a Fenomenologia Transcendental
(2006), Edmund Husserl diagnostica a crise existencial e histórica das ciências
européias, cindidas e incapazes de dialogar entre si, o que implicaria também uma
crise da filosofia, incapaz de ser a metalinguagem destinada a nomear a totalidade,
e assim dar unidade às ciências. Essas crises enunciam enfim, a própria crise da
razão ocidental, que se assenta sobre o binômio ciência e filosofia. Em seu ensaio,
Husserl salva ambas, apostando que a própria razão permite-nos aprender e
explorar novos territórios imersos no mundo-da-vida e diversificar os temas e as
abordagens existentes.
1
Faculdade de Direito da UFMG (mestrando). E-mail: [email protected]
Faculdade de Direito da UFMG (mestranda). E-mail: [email protected]
3
Faculdade de Direito da UFMG (professora). E-mail: [email protected].
2
167
O texto indicado pode ser visto como um dos marcos inaugurais do debate
sobre o tema a partir do início do século XX e que reverbera em questões atuais.
Assim, a nossa comunicação propõe-se ao resgate dessa discussão no âmbito da
relação sempre dúbia entre filosofia política, filosofia do direito e ciência do
Direito. Dúbia porque, em que pese a anunciada e repetida necessidade de se
romperem as tradicionais fronteiras entre os saberes (SANTOS, 1987), a prática
acadêmica de produzir ciência, e em especial a ciência jurídica, parece ter
dificuldade em desenvolver pesquisas que efetivamente promovam diálogos entre
disciplinas (NOBRE, 2003).
Permeando essa dificuldade aparentemente técnica, gravitam questões
4
fortes particularmente difíceis de responder em tempos de tanta fluidez,
velocidade e incertezas: o que é ciência, e em que medida ela se diferencia da
filosofia? O que é ciência do Direito e o que a distingue da filosofia do Direito? E
qual é o lugar da filosofia política na ciência jurídica?
É preciso reconhecer, de início, a complexidade das questões e a
dificuldade – ou impossibilidade – de oferecer respostas completas. Afinal de
contas, estamos acostumados a oferecer soluções teóricas sempre parciais,
coerentes com determinado ponto de vista, escola, referências bibliográficas,
programa de pós-graduação... Ainda assim, cientes da incapacidade de oferecer
uma solução final, nos contentamos em apresentar o próprio esforço de
compreensão como produto.
Segundo Horkheimer (1983), deve-se reconhecer que o sucesso da ciência
positivista reside na adoção de estratégias descontextualizadas, pois, para que seja
possível a observação científica, é preciso isolar o objeto de seu contexto único,
com a finalidade de extrair seus elementos essenciais. Dessa forma, a ciência pôde
se especializar e potencializar seus resultados, mas criou o seguinte paradoxo: na
medida em que conhecemos mais de cada vez mais objetos, conhecemos menos a
perspectiva integral em suas inter-relações.
4
Sobre a classificação de questões forte e de questões fracas na modernidade, indispensável a leitura de
Santos, 2008.
168
Direito
Como solução para esse problema, o filósofo da Escola de Frankfurt
apresenta a necessidade de se recontextualizar a Filosofia – que também teria
sofrido esse processo de especialização - para capacitá-la em sua tarefa de, a partir
dos resultados das ciências particulares, estabelecer conexões interpretativas de
uma perspectiva integral. Essa tarefa da filosofia, entretanto, deveria ser realizada
a partir de modelos localizados e contextualizados, com base em diagnósticos
específicos, sem recorrer a sistemas filosóficos abstratos que pretendam
apresentar explicações últimas (Horkheimer, 1983a).
Com base nesse quadro e a partir de um diálogo com Weber (1993) e
Lukács (2003), Horkheimer confirma o “problema da jaula de ferro” e anuncia que,
nesse processo de especialização, a política, originariamente orientada por valores,
torna-se cada vez mais orientada com respeito a fins, com características mais
burocráticas e tecnocratas. Por outro lado, a especialização da ciência em
instituições (universidades, institutos, academias, etc.) também apresenta o
esvaziamento do discurso valorativo das pesquisas.
Diante desse problema, Horkheimer (1983) apresenta a necessidade de se
reconhecer o caráter político da própria teoria, composta ao mesmo tempo de
empirismo e idealidade. Sobretudo a filosofia deve ser compreendida como uma
tomada de posição assumida diante dos dados e, nesse sentido, deve se aproximar
da política para debater e anunciar o mundo que queremos.
Portanto, quando a ciência elege um objeto de estudo, esse processo é
permeado por valores. Quando uma determinada questão aparece como
problemática, ela reflete os valores e interesses de uma determinada sociedade.
Entretanto, os resultados das pesquisas científicas não devem ser axiologicamente
orientados. Reconhecido o componente político de toda teoria, cabe ao cientista
dar um passo atrás em seu objeto para verificar os valores que o elegeram como
tal. Cabe, por sua vez, ao filósofo, dar dois ou três passos atrás para refletir não
apenas sobre os valores que selecionaram determinado objeto, como também
sobre o que fazer com os resultados apresentados.
169
Na medida em que se compreende atualmente o direito como
instrumento de integração social decorrente de um processo no qual legitimidade e
legalidade se apresentam como as duas faces da mesma moeda (HABERMAS,
2003), afirma-se que além de a ciência do Direito, enquanto teoria, apresentar
estruturalmente componentes políticos, seu objeto é também eminentemente
político. Essa afirmação é ratificada e fortalecida pelo acoplamento estrutural
promovido pela constituição entre os sistemas políticos e jurídicos, na medida em
que o primeiro oferece validade ao segundo e por sua vez, o segundo oferece
legitimidade ao primeiro (LUHMANN, 2002; CATTONI DE OLIVEIRA; GOMES, 2011).
Nesse sentido, Marcos Nobre afirma que:
o sentido último de uma norma jurídica é o resultado de uma disputa
interpretativa cuja lógica é fundamentalmente política. Tanto no
nível da regulamentação como no da aplicação, as normas ganham
sempre um rumo interpretativo determinado e nunca definitivo.
(NOBRE, 2008)
Com Pierre Bordieu (2003), podemos agregar a essa reflexão o fato de que
a filosofia do direito, filosofia política e ciência do direito encontram-se em campos
que disputam o poder de nomear o mundo. Fazer a compreensão de cada um
prevalecer, como “a” interpretação do objeto estudado não é apenas um problema
epistemológico; é acima de tudo um problema político e social, que se reflete em
uma disputa pela dominação da cultura. No caso do campo jurídico, manifesta-se,
de forma típica, nas disputas entre os teóricos (professores universitário etc.s) e os
práticos (advogados etc.) em torno da prerrogativa de “dizer o direito”.
(BOURDIEU, 2003.)
Como visto, enquanto teorias, essas três áreas de conhecimento
apresentam componentes eminentemente políticos, fato que é potencializado na
medida em que todas elas convergem seus focos de atenção a um objeto que
agrega, a um só tempo, questões referentes ao poder e às normas jurídicas. Na
disputa pela interpretação correta, a filosofia do direito, a filosofia política e a
ciência jurídica correm o risco de, ao apagar outras possibilidades de olhares,
perderem de vista elementos importantes para conhecer seu objeto e
principalmente para tomar posições diante das questões que se apresentam. A
170
Direito
parcialidade das soluções teóricas oferecidas reflete a posição em que nos
encontramos no interior do campo de produção do saber científico, caracterizado
pela luta em torno do exercício do poder de nomear o mundo por meio de um
trabalho classificatório.
Ao questionar se ainda restam perguntas à filosofia do direito em um
mundo globalizado, Agustín Squella (2005) afirma a necessidade da teoria se
colocar a certa distância do fenômeno para que ela possa colaborar com a tarefa
de oferecer respostas difíceis a questões difíceis. A partir do mesmo pressuposto,
mas incluindo os argumentos expostos por Horkheimer, na espiral filosófica que
pretendemos demonstrar aqui – contínuos afastamentos e questionamentos em
relação à teoria e à prática -, vislumbra-se a necessidade de um posicionamento
metodológico politicamente orientado.
Dito de outro modo, assumindo a complexidade como marca da pós ou
hiper-modernidade, e reconhecendo como valor a necessidade de inclusão de
diversas perspectivas na construção do conhecimento e nos processos de tomadas
de decisões, a adoção de posturas abertas, dialogais, inter e transdisciplinares
aponta como comportamento positivo para lidar com a relação entre ciência
jurídica, filosofia do direito e filosofia política.
Uma última questão deve ser indicada: reconhecer o caráter político de
toda teoria, seja ela científica ou filosófica, não é o mesmo que reduzir a política à
teoria. Como alerta final, diante do desafio hoje de fazermos ciência e filosofia para
uma “sociedade de risco”, é importante apontar a necessidade de agregar
conhecimentos “profanos” e “a-científicos”, os conhecimentos plurais que são
produzidos pelas ações sociais e políticas realizadas concretamente (REPOLÊS,
2006).
171
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173
O NAVIO AFUNDADO E O SUBMARINO – A MEMÓRIA DO
LEGADO JURÍDICO-POLÍTICO GRECO-ROMANO NA
IGREJA MEDIEVAL
Philippe Oliveira de Almeida
1
Palavras-chave: Filosofia da História do Direito; Idade Média; Recuperação do
Direito Romano; Formação do pensamento jurídico ocidental.
O filósofo alemão Friedrich Nietzsche notabilizou-se por recorrer a
metáforas escatológicas para refletir acerca da Vida do Espírito. O autor comparou
a consciência ao estômago, organismo que incorpora e assimila a si a substância de
outros, com o fito de conservar a vida. Nesse esquema, o esquecimento seria
2
equivalente à digestão – e a memória, à dispepsia . O sistema filosófico hegeliano
apresenta-se como memória do Espírito no tempo; em contrapartida, o sistema
filosófico nietzschiano se propõe ser, até certo ponto, ode ao esquecimento. À
filosofia compete ruminar e absorver, no presente, o passado da cultura. Nietzsche
trava uma luta estrênua com a história, e, ansiando por originalidade, tenta, em
vão, libertar-se da influência de seus predecessores. Como sugere o crítico literário
1
Mestrando em Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais; Bacharel em Direito pela
Universidade Federal de Minas Gerais; Bacharel em Filosofia pela Faculdade Jesuíta de Filosofia e
Teologia. E-mail: [email protected].
2
Termo médico que designa "dificuldade de digestão", popularmente conhecida como "indigestão".
174
Direito
Harold Bloom, “Nietzsche enlouqueceu porque não conseguiu parar de estudar as
nostalgias, mesmo quando clamava por inovação” (BLOOM, 2009, p. 248-249). Daí
que, na obra do filósofo, o esquecimento e a memória configurem sintomas,
respectivamente, da saúde e da enfermidade da consciência. A propósito,
Nietzsche afirma:
Esquecer não é uma simples vis inertiae [...], mas uma força inibidora
ativa, positiva no mais rigoroso sentido, graças à qual o que é por nós
experimentado, vivenciado, em nós acolhido, não penetra mais em
nossa consciência, no estado de digestão (ao qual poderíamos
chamar “assimilação psíquica”), do que todo o multiforme processo
da nossa nutrição corporal ou “assimilação física”. [...] – eis a
utilidade do esquecimento, ativo, como disse, espécie de guardião da
porta, zelador da ordem psíquica, da paz, da etiqueta: com o que
logo se vê que não poderia haver felicidade, jovialidade, esperança,
orgulho, presente, sem o esquecimento! O homem no qual esse
aparelho inibidor é danificado e deixa de funcionar pode ser
comparado (e não só comparado) a um dispéptico – de nada
consegue “dar conta”... Precisamente esse animal que necessita
esquecer, no qual o esquecer é uma força, uma forma de saúde forte,
desenvolveu em si uma faculdade oposta, uma memória, com cujo
auxílio o esquecimento é suspenso em determinados casos – nos
casos em que se deve prometer: não sendo um simples não-maispoder-livrar-se da impressão uma vez recebida, não a simples
indigestão da palavra uma vez empenhada, da qual não conseguimos
dar conta, mas sim um ativo não-mais-querer-livrar-se, um
prosseguir-querendo o já querido, uma verdadeira memória da
vontade [...] (NIETZSCHE, 1998, p. 47-48).
Para Nietzsche, o sentido histórico pode tornar-se nocivo à vida dos
indivíduos e dos povos, pois, no entender do autor, todo agir requer esquecimento;
devemos nos instalar, “sem vertigem e medo”, “no limiar do instante” (NIETZSCHE,
2003, p. 08-09). Somente como memória da vontade, isto é, como instrumento útil
ao desenvolvimento de uma civilização, pode a cultura histórica ser preservada.
Valendo-se do arsenal teórico de Nietzsche, o filósofo francês Rémi Brague
defende a existência de dois modelos de apropriação cultural: a digestão e a
175
inclusão. A primeira representaria “o processo de apropriação no qual o objeto é
tão profundamente interiorizado que perde sua dependência”, sendo suprimida
“toda diferença entre o sujeito que se apropria e o objeto apropriado” (BRAGUE,
2010, p. 203). A segunda, em contrapartida, se constituiria em “uma apropriação
em que aquilo que é apropriado é mantido em sua alteridade e cercado pelo
próprio processo de apropriação, processo cuja própria presença reforça a
alteridade daquilo que é apropriado” (BRAGUE, 2010, p. 203). Aqui residiria, para
Brague, a diferença entre o Ocidente, marcado pela via da inclusão, e as demais
civilizações, caracterizadas pela via da digestão. Segundo o autor, a Europa seria
uma cultura excêntrica, isto é, cujo centro radica-se fora dela mesma, projetado na
Antiguidade. Ruminante, incapaz de dissolver o passado no presente, a civilização
ocidental se manteria permanentemente aberta ao saber dos antigos, dominada
pelo problema da “consciência histórica”, da consciência da realidade como
história. Daí que as revoluções, não raro, surjam ao homem ocidental como
renascenças.
“Triunfo da barbárie e da religião” – nesses termos o historiador inglês
Edward Gibbon referiu-se à Idade Média. Media aetas, intermezzo entre a
Civilização greco-romana e a Civilização tecnocientífica hodierna, o Medievo
representaria uma ruptura face às luzes da Antiguidade. Nesse cenário, a Igreja
teria atuado para que a fé se sobrepusesse à razão, o dogmatismo se impusesse ao
pensamento sistemático autônomo.
Contrariando tal leitura, dirá o historiador do Direito Michel Villey: “A
despeito de nossos preconceitos, não há nada mais contrário ao dogmatismo que a
inteligência medieval, respeitosa da transcendência, consciente da fragilidade de
todas as opiniões humanas, dialética, disposta a acolher a contradição” (VILLEY,
2005, p. 127). Nessa esteira, Brague negará a tese da incompatibilidade entre a fé
bíblico-cristã e a ciência greco-romana, e identificará, na Idade Média, a
radicalização do modelo da inclusão: tomando emprestado elementos da cultura
greco-latina, a Cristandade, capitaneada pela Igreja, reivindicaria, a todo momento,
a herança do mundo antigo, sendo, dessa maneira, atravessada por uma série
ininterrupta de renascenças. Na lição de Brague, “a Idade Média é uma época,
talvez a única época da história, que jamais aceitou ser uma Idade Média. Sempre
176
Direito
quis ser um renascimento, desde o início. E nunca hesitou em ir buscar fora de si
aquilo de que necessitava [...]” (BRAGUE, 2010, p. 64). Nesse sentido, o Ocidente
latino teria, ao longo do Medievo, aprendido a aprimorar, desenvolver e prolongar
informações culturais do passado, não pretendendo, entretanto, exauri-lo; jamais
esquecendo a alteridade de suas fontes, volta incessantemente a elas. Como afirma
o historiador Jacques Le Goff, a Idade Média é a “barqueira dos valores e das
conquistas do passado na Europa” (LE GOFF, 2007, p. 21).
Na preservação do legado da cultura antiga, a Igreja desempenhará papel
determinante. É o cristianismo, como aponta Le Goff (2007, p. 26), o instrumento
que possibilitará a fusão entre os germânicos e os latino-europeus. Diante das
invasões bárbaras, a religião, na bela imagem proposta pelo escritor G. K.
Chesterton, “transformou um navio afundado [qual seja, o Império Romano] em
um submarino. [...] depois de ficarmos enterrados sob o entulho de dinastias e clãs
[formas de organização política dos germânicos], nós nos levantamos e nos
lembramos de Roma” (CHESTERTON , 2008, p. 242). “Antes do eclipse da cultura
greco-latina [nos ensina Roberto S. Lopez], uma plêiade houve de pensadores
originais que consorciou a nova religião e a filosofia” (LOPEZ , 1965, p. 38). Não
houve uma supressão, mas, antes, uma suprassunção do cultura antiga pela fé
bíblico-cristã. Na lição do helenista Werner Jaeger: “Desde luego, el proceso de
cristianización del mundo de habla griega dentro del Império romano no fue de
ningún modo unilateral, pues significo, a la vez, la helenización del cristianismo”
(JAEGER, 1965, p. 12-13). Assim, tornaram-se indissociáveis os destinos da fé bíblica
e do pensamento greco-romano. Reconhecendo-se como legatária do Império
Romano, a Igreja trabalhou, não raro contra o sistema feudal, pela manutenção do
saber – e do poder – da Antiguidade.
É evidente que, ao revisitar o mundo antigo, a Igreja não pretendia
arrastar consigo, inutilmente, as indigestas pedras do saber histórico –
transformado em “ciência do vir-a-ser universal” (NIETZSCHE, 2003, §4). Ao
contrário, procurava conhecimentos estrategicamente aplicáveis a seus problemas
177
mais imediatos – combates contra inimigos internos e externos. Para falarmos
como Nietzsche, buscava ela uma memória da vontade.
Natural, pois, que a tradição do pensamento jurídico-político do Império
Romano tenha sido progressivamente resgatada pela religião – ou, mais
precisamente, pelo Bispo de Roma. Com o fito de, por um lado, assegurar a
unidade doutrinária e institucional do Catolicismo (contra inimigos internos), e, por
outro, garantir a independência do “poder eterno” ante o “poder secular” (contra
inimigos externos), a Igreja de Roma se espelhou na estrutura organizacional do
Império. A invasão lombarda forçou o Bispo de Roma a tornar-se um soberano
secular. Ademais, as reivindicações de autonomia das Igrejas de Jerusalém,
Constantinopla, Antioquia e Alexandria face ao Trono de São Pedro levaram-no a
recorrer a um discurso de legitimação que remetia à ordem jurídico-política da
Antiguidade, visando a salvaguardar poderes jurisdicionais noutras dioceses. O
Romano Pontífice fez-se, então, o principal herdeiro do Império Romano, e a Igreja,
gradualmente, começou a organizar-se como uma monarquia papal centrada em
Roma. Acerca do tema, ensina Lopez:
A velha Roma, do Tibre, destronada pelos Bárbaros, desvalorizada
pelos Bizantinos, abandonada pelos burgueses e pelos nobres,
encontrou na sua miséria uma nova razão de grandeza. As bases da
sua carreira medieval vieram-lhe do passado antigo. A doutrina da
supremacia do Bispo de Roma sobre os colegas tinha se desenvolvido
lentamente, no tempo em que a cidade era a capital dum imperador
pagão; mais rápidos foram os seus progressos com os imperadores
cristãos ali não residentes. Em 445, um dos últimos Augustos do
Ocidente, Valentiniano III, ordena ao episcopado das suas províncias
que aceite como lei “tudo quanto for sancionado pela autoridade da
Sé apostólica”. Todavia, esta autoridade choca ainda com tenazes
resistências interiores e exteriores (LOPEZ, 1965, p. 33).
A aristocracia e o clero, instruídos no saber dos antigos, garantem a
autoridade de uma nova elite cristã. O governo dos bispos irá, mesmo, reciclar a
arquitetônica administrativa do mundo antigo, trabalhando pela coesão da
Cristandade. Ensina Le Goff:
178
Direito
o Ocidente da Alta Idade Média é uniformizado por essa
cristianização. Em primeiro lugar está o governo, em toda essa área,
dos bispos cujo poder cresce, particularmente na administração das
cidades, e entre os quais se distinguirá, a partir do século VII, um
grupo mais importante de superiores chamados arcebispos. Com os
bispos, o Ocidente cristão se divide em territórios que são, na
essência, retomados das antigas divisões administrativas romanas.
São as dioceses (LE GOFF, 2007, p. 40-41).
3
Abundante literatura moderna mostra que, em sua busca por
legitimidade, o Bispo de Roma utilizou diversos documentos falsos – dentre os
quais os mais conhecidos são os Decretos de Pseudo-Isidoro e a Doação de
Constantino –, na tentativa de vindicar sua filiação ao Império. Como, certa feita,
disse Nietzsche: “Quando não se tem um bom pai, é preciso inventar um”. Opondose à anarquia feudal, a Igreja, mais e mais burocratizada e uniformizada, muitas
vezes ocultou, sob a bandeira do “retorno às origens”, o esforço de invenção de
uma Antiguidade que viesse ao encontro de suas aspirações sociais. Porém, tais
empreitadas não desprivilegiam o papado medieval; antes, acentuam a dimensão
de politicidade que ele tentou conferir à “consciência histórica”. Enquanto dinastias
e clãs marcavam seus domínios pela força das armas, a Igreja procurava
fundamentar seu projeto de transformação do mundo temporal na lembrança do
Direito Romano, abandonado quando o sistema coercitivo que subsidiava o
Império desmoronou. Seja traduzindo, seja transcriando, no presente cristão, o
pensamento jurídico-político dos pagãos, a Igreja não repudia, mas acolhe a razão
greco-romana, em seu aspecto mais concreto: no âmbito da eticidade do Direito.
Sobre as falsificações, poderíamos dizer, parafraseando La Rochefoucauld: “A
hipocrisia é a homenagem que o vício presta à virtude”.
Após a “querela das investiduras”, a Igreja trabalhou para afirmar a
potestas absoluta e a libertas Ecclesiae, implementando uma técnica jurídica
marcada pela racionalização formal-normativa e estruturando uma ciência jurídica
3
Por todos, v. DÖLLINGER, Ignaz von. O papa e o concílio. Tradução de Rui Barbosa. São Paulo: Saraiva,
1930.
179
4
apta a interpretar e comentar a técnica jurídica implantada . Como conseqüência
desse empreendimento, a Baixa Idade Média assistiu ao renascimento do Direito
Romano e da razão grega. Referido renascimento, porém, foi antecedido de um
diálogo, jamais interrompido, entre as elites pensantes da Alta Idade Média e o
saber dos antigos. A tradição judaico-cristã não derrotou o paganismo, mas se
apropriou de estruturas da cultura greco-romana para satisfazer suas pretensões
holísticas e sobreviver em uma Europa caracterizada pelas cisões decorrentes das
migrações dos povos bárbaros. A progressiva transferência do poder legislativo no
seio da Igreja, que passou dos concílios ao papa, demandou a inclusão de
mecanismos do passado. Há uma dialética de continuidade-descontinuidade entre
a Antiguidade e o Medievo, irredutível ao esquema ternário que representa o
período medieval como Idade das Trevas, oco de onda entre duas cristas”
(BRAGUE, 2010, p. 51). A demanda precede a oferta: o renascimento medieval do
século XII e o renascimento humanista do século XIV não procurariam o modelo
dos antigos, se já não o houvessem encontrado. O encontraram, dantes, no legado
da Igreja medieval.
BERMAN, Harold J. Direito e revolução: a formação da tradição jurídica ocidental.
Tradução de Eduardo Takemi Kataoka. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006.
BLOOM, Harold. Onde encontrar a sabedoria? Tradução de José Roberto O’Shea.
Rio de Janeiro: Objetiva, 2009.
4
Acerca do tema, recomendamos a leitura de BERMAN, Harold J. Direito e revolução: a formação da
tradição jurídica ocidental. Tradução de Eduardo Takemi Kataoka. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006.
180
Direito
BRAGUE, Rémi. Mediante a Idade Média – filosofias medievais na cristandade, no
judaísmo e no islã. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Loyola, 2010.
CHESTERTON, G. K. Ortodoxia. Tradução de Almiro Pisetta. São Paulo: Mundo
Cristão, 2008.
DÖLLINGER, Ignaz von. O papa e o concílio. Tradução de Rui Barbosa. São Paulo:
Saraiva, 1930.
JAEGER, Werner. Cristianismo primitivo y paideia griega. Tradução de Elsa Cecilia
Frost. México: Fondo de Cultura Económica, 1965.
LE GOFF, Jacques. As raízes medievais da Europa. Tradução de Jaime A. Clasen.
Petrópolis: Vozes, 2007.
LOPEZ, Roberto S. Nascimento da Europa. Tradução de A. H. de Oliveira Marques.
Lisboa: Edições Cosmos, 1965.
NIETZSCHE, Friedrich W. Genealogia da moral: uma polêmica. Tradução de Paulo
César de Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, segunda dissertação.
NIETZSCHE, Friedrich W. Segunda consideração intempestiva: da utilidade e
desvantagem da história para a vida. Tradução de Marco Antônio Casanova. Rio de
Janeiro: Relume Dumará, 2003.
VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. Tradução de Claudia
Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
181
O PROBLEMA DO EXATO CONTEÚDO DA NORMA
JURÍDICA NOS PENSAMENTOS DE TERCIO SAMPAIO
FERRAZ JR. E HANS KELSEN
André Almeida Villani
1
Palavras-chave: Norma jurídica; Linguagem; Hermenêutica jurídica; Ferraz Jr., Hans
Kelsen.
O debate a cerca do problema da norma jurídica enquanto conceito
perdura há muito. Considerado por diversas correntes, em especial as positivistas,
como objeto central do Direito, o conceito de norma jurídica tem em sua definição,
identificação e aplicação alguns dos maiores problemas tanto da Filosofia do
Direito, da Teoria Geral do Direito, quanto da própria Linguagem. Nesse sentido, o
que pretende-se discutir neste trabalho é justamente a questão do que se constitui
a norma jurídica e, principalmente, como tal conceito é operacionalizado, em
especial no campo da Linguagem.
Para tanto, há de se levantar, inicialmente, os marcos teóricos sob os quais
está fundado este trabalho. Tais marcos são, basicamente, dois: o pensamento de
Tercio Sampaio Ferraz Jr. e a Teoria Pura de Hans Kelsen.
1
Faculdade de Direito da UFMG. [email protected]
182
Direito
A dupla abstração para Ferraz Jr.
O já clássico problema dos enfoques teóricos de Ferraz Jr. – o enfoque
dogmático e o enfoque zetético – servirá de ponto de partida. Afirma o jusfilósofo
que o problema da Ciência do Direito deriva justamente de seu objeto, o direito
(conceito que engloba a ideia de norma jurídica), não ser um dado, mas um
resultado, que deve, não só a sua existência, mas também sua própria realização, a
uma prática interpretativa (FERRAZ JR., 2010, p. 16). A partir disso, de acordo com
o autor, as diversas teorias do direito tentam explicar tal objeto de acordo com
diferentes enfoques, genericamente classificados como dogmático e zetético.
De maneira geral, há de se expor aqui ideias desse pensador relativas aos
dois enfoques. Quanto ao primeiro, é de grande importância a própria função da
norma jurídica. Segundo Ferraz Junior, o direito, enquanto dogmática, está
diretamente ligado à possibilidade de sua operação, tendo em vista a
decidibilidade de conflitos. A explicação de tal fato pode ser dada expondo-se a
relação entre o jurista e o fato social, relação essa que ocorre de maneira
essencialmente mediata. Por sua vez, essa mediação se dá sob a afirmativa de que
o jurista só pode compreender o fato social por meio da norma jurídica, que atua
como um critério comum, tido como um dado objetivo. Consiste tal ato num
procedimento de incidência, aplicação do direito à realidade social.
Contudo, encontra-se aqui o primeiro problema a ser enfrentado pelo
jurista, o de identificação do direito a ser aplicado. Atua neste momento, então, o
pensamento dogmático, na tentativa de identificar premissas com base no
princípio da inegabilidade dos pontos de partida (FERRAZ JR., 2010, p. 67). Ora, tais
premissas não podem ser outra coisa senão as próprias normas jurídicas. Tem-se,
nesse procedimento de identificação, a primeira abstração.
Já com relação ao enfoque zetético, há de se retratar aqui o problema da
interpretação da norma jurídica. Ferraz Jr. parte da ideia de que as normas jurídicas
utilizam-se de palavras, que são signos linguísticos. Dessa forma, para que se
aplique a norma (após o primeiro processo de abstração), é necessário estabelecer
183
um sentido à mesma, que perpassa, justamente, pela interpretação desses signos.
Este processo, por sua vez, ocorre de maneira complexa, dentro de um detalhado
fenômeno comunicativo (que não necessita de ser, aqui, explicitado) e busca não
um sentido verdadeiro da norma, mas, retomando o aspecto da decidiblidade para
o qual se volta o direito, o sentido mais adequado, que melhor realiza o sentido
axiológico do mesmo, no qual, segundo Ferraz Jr (2010, p. 222), está incluída, até, a
noção de justiça. É esta, pois, a segunda abstração.
Confirma-se assim, o problema inical da Ciência do Direito proposto por
Ferraz Jr., no qual se comunicam zetética e dogmática, por meio de um processo de
dupla-abstração referente à norma jurídica.
Na análise feita pela Teoria Pura do Direito, acerca do estudo do seu
objeto, observa-se que a norma jurídica é o elemento maior do direito: é somente
por ela que tem a conduta humana relação com a Ciência jurídica. Tal fato se deve
à própria natureza da norma, enquanto esquema de interpretação, como expões o
pensador:
“Norma” é o sentido de um ato através do qual uma conduta é
prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de
adjudicada à competência de alguém. Neste ponto importa salientar
que a norma, como sentido específico de um ato intencional dirigido
à conduta de outrem, é qualquer coisa de diferente do ato de
vontade cujo sentido ela constitui (KELSEN, 2009, p. 6).
Partindo desse conceito, Kelsen delimita os sentidos em que uma conduta
humana pode ser traduzida. Quando um indivíduo realiza um ato de vontade
visando a conduta de outro, sempre haverá um “dever-ser” subjetivo relativo ao
primeiro. Contudo, somente quando tal “dever-ser” tiver um sentido objetivo é que
o mesmo será dotado de obrigatoriedade, não somente do ponto de vista daquele
que realiza o ato de vontade, mas, inclusive, do de um terceiro desinteressado
(KELSEN, 2009, p.8). Ora, somente uma norma pode estabelecer o sentido objetivo
de um ato. A partir disso, pode-se dizer que o sentido objetivo de Kelsen, isto é,
quando um ato de vontade é dotado de obrigatoriedade, devido à norma jurídica,
184
Direito
representa um primeiro processo de abstração no mesmo sentido em que a
identificação do direito a ser aplicado o é para Tercio Sampaio Ferraz Jr..
Dando continuidade, passa-se agora à diferenciação de norma jurídica e
proposição jurídica no pensamento de Hans Kelsen, o que será necessário para se
estabelecer a segunda abstração no âmbito da Teoria Pura. Com a intenção de se
fundar uma Ciência do Direito, Kelsen afirma que esta é responsável, unicamente,
por descrever o direito, seu objeto. Levando em conta que o direito tem como
elemento principal a norma jurídica, uma Ciência do Direito tem de realizar
enunciados, até mesmo valorativos, a cerca desse elemento. Ora, da mesma forma
que uma fórmula da Física referente ao ponto de ebulição da água não se confunde
com a própria água, um enunciado ou proposição referente a uma norma jurídica
também não podem ser confundidos com a própria norma. É nesse sentido que
uma proposição jurídica, isto é, “juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem”
(KELSEN, 2009, p. 80) não se confundem com as normas jurídicas, que, por sua vez,
não são enunciados, mas mandamentos, imperativos. Tal qual afirma o autor em
outra obra (KELSEN, 1986, p. 34): “(...) enunciado é o sentido de um ato de
pensamento, e a norma, como foi observado, é o sntido de um ato de vontade
intencionalmente dirigido a uma certa conduta humana.” Por isso, afirma Kelsen,
uma norma não é verdadeira ou falsa, tal qual uma proposição, mas válida ou
inválida.
Através de tal diferenciação, afirma Kelsen que as normas podem ser
expressas por meio da linguagem, de acordo com fórmulas (proposições), mas que
essas não se confundem já que aquelas são, na verdade, puramente o sentido de
um ato, não provido de verbalização. Há neste ponto a segunda abstração, isto é, a
formulação verbal, feita através da linguagem daquele sentido (objetivo) dado pela
norma jurídica a um ato da conduta humana.
Por fim, tendo em vista os processos descritos de dupla abstração da
norma jurídica no pensamento tanto de Tercio Sampaio Ferraz Jr. quanto de Hans
185
Kelsen, a intenção deste trabalho é a de realizar uma comparação entre ambos e
estabelecer a possibilidade de se chegar ao exato conteúdo da norma jurídica.
Ao se comparar os processos de dupla-abstração anteriormente expostos
chega-se a algumas conclusões. Com relação à primeira abstração pode-se dizer
que, de certa forma, ambos os autores descrevem um mesmo processo, porém, de
pontos de vista diferentes. Ferraz Jr., quanto a essa matéria, observa o direito pelo
prisma do operador do direito, isto é, qual direito que deve ser aplicado a
determinada conduta. Kelsen, por sua vez, o faz sob o o prisma da Ciência: é
necessário identificar qual conduta humana pode ser colocada no âmbito do
direito, isto é, aquela que pode ser traduzida num sentido objetivo dado por uma
norma. Percebe-se, assim, que ambos os processos são processos de identificação.
Quanto à segunda abstração parece, à primeira vista, que divergem os
pensadores. Tercio afirma que as normas utilizam-se de palavras, ao passo que em
Kelsen, as proposições jurídicas são as fórmulas da linguagem. Entretanto, afirmam
ambos a mesma coisa: não há como se alcançar o exato conteúdo da norma
jurídica. Para o primeiro, há de ser realizado um processo de interpretação,
enquanto que para o segundo, a prórpia verbalização da norma já constitui coisa
distinta dessa. Sendo esse um processo complexo, abstração da abstração (da
conduta humana (ser) até um sentido ou uma interpretação normativa (dever-ser))
realizado, principalmente, por meio da linguagem, é possível inferir que não há
como ter acesso direto à norma jurídica. Essa deverá sempre ser expressa por meio
da língua, de tal forma que interpretações e problemas hermenêuticos sempre
envolverão a definição deste conteúdo.
Tal fato conduz a um outro problema, como, então, pode-se chegar à
decisão de um conflito, sendo esse um dos maiores própositos do direito?
Retornando à questão linguística, Ferraz Jr. afirma que o próprio conflito se dá
numa situação comunicativa estruturada de acordo com as próprias normas
(FERRAZ JR., 2011, p. 288). A decisão, portanto certamente envolve um processo
hermeneutico, já que envolve linguagem. De acordo com Kelsen, tal processo é
feito, ao se aplicar o direito, pelos órgãos competentes. Nesse, verifica-se nas
relações entre as normas jurídicas do ordenamento (enquanto sistema dinâmico),
186
Direito
certa determinação do ato de aplicação do direito, que se dá pela hierarquização
entre as normas, de modo que uma superior delimita uma inferior. Contudo, tal
determinação nunca é completa (KELSEN, 2009, p. 388), de forma que a mesma
forma uma moldura, dentro da qual deve-se fundamentar a interpretação dada.
Ora, muito do que Kelsen se esforçou para realizar (delimitar o objeto da Ciência do
Direito), no plano de aplicação da norma jurídica torna-se bastante amplo: dentro
dessa moldura, qualquer interpretação é possível. Tem-se aí um novo problema.
A partir disso, vê-se que contribuição do jusfilósofo brasileiro, neste ponto
é bastante relevante. Para Ferraz Jr. o conflito jurídico é institucionalizado, o que
lhe dá uma característica única e fundamental: a finitude. Essa, por sua vez, devese à noção de controle, poder. Nesse sentido, o discurso dogmático, baseado nos
topoi, que não pode se desvincular da argmunetação e do uso racional da
linguagem, voltado para a operacionalidade do direito e para o processo decisório,
possui não somente uma função descritiva, como também, valorativa, que
perpassa questões ideológicas, capazes de definir mais claramente o processo de
interpretação. Sendo assim, a moldura kelseniana parece mais bem delitmitada,
minimizando o problema da interpretação do conteúdo da norma jurídica.
Por fim, deve-se lembrar que não há, neste trabalho, a pretensão de se
resolver o problema exposto, mostrando um caminho para o que está contido na
norma jurídica, bem como uma solução para o processo decisório, mas justamente
apontar essas questões e esclarecê-las, expondo-as por meio de uma análise
comparativa de teorias já consolidadas na doutrina jurídica.
187
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão,
dominação. São Paulo: Atlas, 6º ed, 2011.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 8º ed., 2009.
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986.
188
Direito
ORDEM CONCRETA E DECISÃO A PARTIR DO
PENSAMENTO DO NÓMOS EM CARL SCHMITT
Gabriel Lago de Sousa Barroso
1
Palavras-chave: Filosofia do Direito; Filosofia do Estado; Ordem Concreta; Antítese
phýsis-nómos.
O trabalho tem por objeto analisar como o conceito grego de nómos é
recepcionado na obra do jurista e filósofo político alemão Carl Schmitt (1888-1985),
a partir de sua tentativa de fundamentação da ordem jurídica e axiológica por meio
do conceito de ordem concreta. A investigação procura, com isso, unir
coerentemente duas fases do pensamento de Carl Schmitt, a saber: i) a fase
dedicada ao problema da soberania como decisão, expressa sobretudo na primeira
versão do escrito Teologia Política (1922); ii) a fase de crítica parcial ao
decisionismo, em que Schmitt procura fundamentar sua teoria a partir do conceito
de ordem concreta, expressa no escrito Sobre os três modos de se pensar a ciência
jurídica (1934).
1
Mestrando em Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Email: [email protected]; [email protected].
189
A hipótese do trabalho é que Carl Schmitt, no escrito de 1934, empreende
a crítica parcial do decisionismo expresso em Teologia Política, pois reformula seu
próprio conceito de decisão em conexão com o conceito de ordem concreta. A
decisão aparece, então, não como uma creatio ex nihilo da ordem jurídica e
axiológica, mas como o restabelecimento de uma ordem nomotética perdida em
meio ao relativismo cultural de uma sociedade – a decisão que reafirma a ordem
concreta. A reflexão de Schmitt se conecta aqui com sua recepção do conceito de
nómos, na medida em que procura interpretá-lo para além da clássica antítese
phýsis-nómos, buscando a essência originária do conceito, anterior à relativização
imposta por essa oposição. O nómos aparece como as raízes culturais, coincidentes
com a ordem concreta, a partir da qual é possível fundar, em um segundo
momento, a ordem normativa. A instabilidade dessa ordem concreta é cancelada
pela decisão, que restabelece a univocidade do nómos relativizado.
Partindo dessa hipótese, o itinerário do trabalho se divide em três
momentos: i) um breve incurso filológico sobre a evolução do conceito de nómos
na cultura grega e sua ligação com a fundamentação da Ética (em sentido amplo)
enquanto disciplina filosófica; ii) a interpretação do conceito de nómos por Schmitt
e sua relação com o conceito de ordem concreta; iii) a reelaboração do conceito de
decisão, segundo a teoria da ciência jurídica fundamentada na ordem concreta.
A Ética enquanto disciplina do pensar filosófico emerge na Grécia antiga a
partir da crise da pólis como substância ética imediata, e de seu surgimento como
ciência resultam certamente problemas em dois campos diversos, antes
consolidados em plena harmonia com as sociedades existentes: por um lado, tratase de um problema de prescrição, ou seja, de investigação da boa ação ou
determinação de uma normatividade do agir; por outro lado, encontra-se o
problema da Ética na sua fundamentação, a velada busca pela recuperação da
unidade axiológica perdida, a partir de bases que se revelem suficientemente
seguras para suportar a construção do homem em sociedade. Enquanto a
prescrição era já parte constituinte do costume da sociedade grega arcaica,
certamente a necessidade de fundamentação é uma preocupação típica de uma
ciência do éthos, sem a qual não pode almejar qualquer aceitação (LIMA VAZ, 2004,
p. 61-68).
190
Direito
A fundamentação se faz necessária a partir do momento em que valores
constitutivos da pólis tradicional tornam-se problemáticos. É certo que o século V
a.C. foi, para os gregos, repleto de profundos questionamentos morais,
principalmente ligados aos conceitos fundamentais daquela sociedade – o bem, o
justo, a virtude. O ápice desse movimento de desconstrução é atingido no século IV
a.C., com o relativismo moral presente nas doutrinas sofistas. Há uma reviravolta
no discurso sobre valores, de modo que entre os gregos passa-se a falar sobre
aquilo que existe “por phýsis” em contraposição àquilo que “não existe por phýsis”,
ou seja, que “existe por nómos” (GUTHRIE, 1995, p. 57). O nómos – a lei ou o
costume – deixa de ter um conteúdo sagrado, unívoco, contrapondo-se à phýsis – a
natureza ou a realidade. Assim é que, enquanto Hesíodo pôde falar de Zeus, como
aquele que promulgou “uma lei para todos os homens” (PLATÃO, 2002, 322 d, p.
2
66-67), Górgias se refere já em uma lei da ocasião . O nómos adquire um conteúdo
relativo, bem como a organização social sofre com as ausências de bases rígidas. A
phýsis é vista como realidade, aquilo que sequer faz sentido querer demonstrar. Do
jogo desses dois termos, ou da tentativa se fundar leis em bases correspondentes à
realidade, seja qual for essa realidade, depreende-se uma linha-mestra para a
compreensão da Ética na história da Filosofia.
Este problema – a fundamentação do nómos – é encontrado também nas
reflexões de Carl Schmitt, transvestido em sua crítica ao normativismo e na
tentativa de fundar a ciência do direito em um pensamento que supere certas
aporias do decisionismo, o que resultará, na obra de Schmitt, na fundamentação do
direito em um pensamento da ordem concreta.
A noção de ordem concreta (konkrete Ordnung) encontra-se exposta no
escrito de Schmitt intitulado Sobre os três modos de se pensar a ciência jurídica.
Schmitt procura diferenciar o pensamento do direito em três diferentes
possibilidades: o direito como regra, modo que se identifica com o normativismo;
2
DIELS, Hermann; KRANZ, Walther. Die Fragmente der Vorsokratiker: Gorgias. Vol II. 10ª ed. Berlin:
Weidmannsche Verlagsbuchhandlung, 1961, fr. 06.
191
como decisão, cuja expressão é o decisionismo; e, por fim, pensar o direito como
ordem concreta, posição que Schmitt defende e apresenta como predominante na
tradição alemã.
Cada modo do pensar jurídico arroga para si a certeza de haver desvelado
o sentido e a essência do direito. Para o pensamento de ordem concreta, a ordem
ou o jurídico não é concebido como regra ou conjunto de regras, já que a regra é
apenas o instrumento dessa ordem primordial, assumindo, é verdade, uma função
reguladora, mas apenas restrita frente ao todo que constitui a ciência jurídica. O
jurídico, em realidade, pressupõe uma ordem característica de cada povo, sobre a
qual é baseada toda a regulação normativa.
Mas em que consiste essa ordem concreta que antecede a regulação
normativa? A análise feita por Carl Schmitt do fragmento do poeta grego Píndaro, o
nómos basileús, indica um caminho para a determinação desse conceito. O
fragmento foi recepcionado a partir de Heródoto e do Górgias de Platão, em trecho
em que Cálicles empreende forte crítica a Sócrates. O fragmento diz:
Rainha é a lei de tudo o que há no mundo:
dos deuses, dos mortais.
É ela que
com seu pulso de ferro justifica os mais violentos atos (PLATÃO,
2002, 484 b, p. 183).
Lei é a tradução para nómos, que reina sobre os mortais e imortais.
Segundo Schmitt, o normativismo, revelando sua impessoalidade característica,
interpreta a passagem de forma a concluir que só a lei deve governar, Lex como
único Rex, em contraposição aos governos pautados por decisões pessoais,
fundados no arbítrio da vontade individual.
Schmitt interpreta de forma bem diferente o fragmento. Segundo ele, o
vocábulo nómos não poderia ser interpretado aqui como norma ou regra, mas
significa necessariamente direito, “o qual é tanto norma como decisão, como,
192
Direito
sobretudo, ordem”, já que “noções com as de rei, senhor, vigilante ou governor,
mas também juiz e tribunal, nos transladam imediatamente às ordens
institucionais concretas que não são meras regras.” (SCHMITT, 1996, p. 14). A
interpretação tida por “normativista” evoca a prevalência da norma abstrata sobre
a realidade, tornando-a imputável de forma a domá-la.
No entanto, ainda que as normas procurem formar a realidade, não
mantém uma conexão genética com ela. O direito como basileús não pode ser só
um conjunto de regras, não pode resumir o Estado a uma mera função da norma. O
normativismo, na verdade, não afirma a Lex como Rex, mas submete o Rex à lei,
criando uma ordem normativa contra o governante. “A lei destrói, com esse
‘governo da lei’, a ordem concreta do rei ou do governante; os senhores da Lex
suplantam o Rex” (SCHMITT, 1996, p. 15).
Schmitt resolverá esse problema identificando o fundamento do direito
em algo anterior à regulação abstrata. A ordem enquanto nómos basileús indica o
conceito total de direito, o qual compreende uma ordem e comunidade concretas,
certamente não definidas pela artificialidade da norma abstrata que pretende
regular a realidade.
A interpretação de Schmitt, em verdade, exclui a antítese phýsis-nómos e
afirma, ao contrário, um nómos original, próximo da phýsis concreta. O nómos
relativizado implica em sua artificialidade, pois parte do pressuposto de sua
produção consciente pelo homem, como a norma abstrata em nosso sistema
jurídico. Como Aristóteles refere-se ao dinheiro, que é produzido segundo o
nómos, ou seja, por convenção (ARISTÓTELES, 1133a [30]), também a norma
poderia ser produzida independentemente da realidade que procura regular. O
nómos é aqui um Dever imposto, distante do Ser que o conforma.
O pensamento de ordem concreta impõe, portanto, a exclusão de uma
dualidade como ser e dever ser, mas também se refere a um nómos que deve ser
considerado indistinto de uma phýsis contraposta. A ordem, em verdade, funda-se
193
na própria phýsis como realidade, que é o nómos de um povo considerado segundo
sua tradição e existência.
Em conformidade com a proposta de um pensamento de ordem concreta
e o problema da fundamentação do nómos, Schmitt irá reformular a abrangência
de seu conceito de decisão, como formulado anteriormente na Teologia Política. A
decisão passa a se referir à ordem concreta, e, da força pessoal de decisão do
soberano que em Hobbes criava ex nihilo essa ordem, Schmitt retira a possibilidade
de sobrevivência do Estado pela reafirmação da ordem. Por esse motivo, a decisão
deve ser compreendida, “desde o pensamento da ordem concreta, como
consequência de uma ordem já dada, como restabelecimento e não como
estabelecimento da ordem.” (SCHMITT, 1996, p. 30).
A decisão, situada fora de uma “ordem jurídica”, surge dessa ordem e
procura restabelecer seu domínio. A decisão repõe a normalidade. A norma é
insuficiente, pois não engloba o conceito de exceção, e, assim, pressupõe a
3
normalidade, um “médium homogêneo”, para que possa ser efetiva . A decisão, no
entanto, também pressupõe algo, isto é, pressupõe os fundamentos de uma vida
concreta, mas vai muito além das limitações da norma jurídica, pois devido à
pessoalidade que lhe é característica pode lidar com o descontrole da exceção,
reestruturando, mediante um ato, a ordem perdida.
Fica aqui mais que evidente as conexões com o pensamento de ordem
concreta e com o problema da fundamentação do nómos. A “ordem” que
permanece é aquilo que Schmitt chamaria, mais tarde, de ordem concreta. A
ordem é o nómos, a partir do qual emana tanto a regra quanto a decisão. Este o
significado real do nómos basileús. O direito ou a ordem concreta compõe tanto a
norma quanto a decisão, mas a norma não pode jamais arrogar para si o título de
verdadeira realidade, da mesma forma que a decisão não cria uma ordem ex nihilo,
mas apenas reestrutura uma unidade perdida.
3
Ver: SCHMITT, Carl. Politische Theologie: Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität. 8ª ed. Berlin:
Duncker & Humblot, p. 19.
194
Direito
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, 1133a [30].
DIELS, Hermann; KRANZ, Walther. Die Fragmente der Vorsokratiker: Gorgias. Vol II.
10ª ed. Berlin: Weidmannsche Verlagsbuchhandlung, 1961.
GUTHRIE, W. K. C. Os Sofistas. São Paulo: Paulus, 1995.
LIMA VAZ, Henrique C. de. Escritos de Filosofia II: Ética e Cultura. 4ª ed. São Paulo:
Loyola, 2004.
PLATÃO. Diálogos. Protágoras, Górgias, Fedão. Trad. Carlos Alberto Nunes. 2ª ed.
Belém: EDUFPA, 2002.
PLATÃO. Protágoras. Trad. Carlos Alberto Nunes. 2ª ed. Belém: EDUFPA, 2002.
SCHMITT, Carl. Politische Theologie: Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität. 8ª
ed. Berlin: Duncker & Humblot.
SCHMITT, Carl. Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica. Trad. Montserrat
Herrero. Madrid: Tecnos, 1996.
195
O VALER E O SABER DA JUSTIÇA E DA VERDADE NO
DIREITO
Arnaldo Afonso Barbosa
4
Palavras-chave: Justiça; Verdade; Direito Objetivo; Direito-ciência.
Intriga-me primeiramente a desproporção dos intensos cuidados
dispensados à justiça do direito objetivo em relação à justiça do Direito-ciência.
Quanto à justiça do direito objetivo, pode-se dizer que tem sido o tema
mais recorrente da literatura jurídica em matéria filosófica, seja para afirmá-la
como elemento interno, estruturante, do direito objetivo, no âmbito de uma
Ontologia Jurídica, seja para afirmá-la como elemento externo do direito objetivo,
de caráter político, norteador do direito objetivo, no âmbito de uma Axiologia
Jurídica. Em ambos os casos, ou o direito objetivo como ente de justiça ou o direito
objetivo como função da justiça.
Quanto à justiça do Direito-ciência, grassa um profundo silêncio,
certamente devido à convicção de que a justiça só se predica dos atos da vontade e
4
Faculdade
de
Direito
[email protected].
da
Universidade
Federal
de
Minas
Gerais.
E-mail:
196
Direito
não dos atos da inteligência. Não cabendo, pois, predicar a justiça da ciência, não
caberia predicá-la à Ciência do Direito. Em outras palavras, não havendo ciência
justa ou injusta, não haveria Ciência do Direito justa ou injusta.
No que tange à verdade no direito, intriga-me o negligenciado estudo da
verdade tanto no âmbito do direito objetivo quanto no âmbito do Direito-ciência,
negligência muito mais sentida naquele âmbito do que no âmbito do Direitociência. Inquietante, ademais, a desproporção, em desfavor do estudo da verdade
no âmbito do direito objetivo, em relação aos estudos que se realizam no âmbito
do Direito-ciência, ainda que mesmo nesse âmbito haja quem lhe negue qualquer
pertinência.
Por outro lado, grassa a convicção de que seria um nonsense falar-se num
“direito verdadeiro”. O que melhor lhe corresponderia à noção intencional, é a de
direito vigente, enquanto expressão da existência do direito objetivo, ou modo
próprio do existir do direito objetivo, ou do direito válido, seja formalmente, seja
materialmente, seja socialmente válido. Direito objetivo verdadeiro no sentido de
vigente ou válido, pois.
A vigência ou a validade, modo de existir do direito objetivo, vê-se, não se
exaure nos aspectos formais de sua elaboração ou nos aspectos sociais de sua
observância e aplicação. Garcia Maynez alude à validade material do direito
objetivo, fazendo-a corresponder à conformidade de seu conteúdo com os ditames
dos valores positivos em função dos quais as consequências jurídicas são
imputadas normativamente aos fatos jurídicos.
Nesse ponto transparece a ligação de interdependência entre a verdade
jurídica e a justiça jurídica, ou seja, entre o direito verdadeiro e o direito justo.
Direito de verdade (verum) é direito justo (bonum), e direito justo (bonum) só pode
ser o direito verdadeiro (verum), pois do jus falsum nada se pode predicar
enquanto direito, pois direito não é, nem, pois, a justiça (bonum).
197
Todas essas inquietações se entrosam e culminam em uma superior
indagação: seria admissível uma justiça do direito objetivo ou do Direito-ciência
sem uma concomitante verdade do direito objetivo ou verdade do Direito-ciência?
Ou seja, uma justiça jurídica sem uma verdade jurídica?
No exato ponto da resposta a essa superior indagação reside o sentido
desta comunicação que nada mais representa, para mim, do que um ponto de
parada para refletir, agora com a ajuda dos filósofos desta Jornada, sobre a busca
de uma concepção que tenho esboçado em minhas aulas, concernente à íntima
relação de interdependência existente entre os valores da justiça e da verdade no
direito.
Entendo que o valor jurídico da justiça está condicionado pelo valor
jurídico da verdade, pois um juízo de justiça que tem como assento um juízo de
falsidade, não pode ser senão um juízo de falsa justiça, ou seja, um juízo de
injustiça.
Entendo também que, embora interdependentes, o valor condicionado da
justiça jurídica é superior em amplitude ao valor condicionante da verdade jurídica,
uma vez que a justiça implica não só a consciência da verdade, mas, sobretudo, a
ação conforme a verdade, sendo que o valor da verdade implica, antes, a
consciência da verdade.
Dada uma tal interdependência, não me parece compreensível e
justificável a razão pela qual tanto se fala em justiça do direito objetivo e tão pouco
se fala em verdade do direito objetivo; praticamente nada se fala em justiça do
Direito-ciência e, quando algo se fala, tão pouco também se fala em verdade do
Direito-ciência e, quando tão pouco se fala, algumas vezes, como já observado, é
para negá-la no âmbito dessa ciência.
Sobre a interdependência primária do valer e do saber dos valores
jurídicos da justiça e da verdade, inicio com a proposição de costumeira lembrança,
de que tanto a justiça quanto a verdade são valores jurídicos como, destarte,
também o são muitos outros valores.
198
Direito
Trata-se em geral da justiça jurídica como se fosse um valor predicável
propriamente do direito objetivo, enquanto que a verdade, um valor predicável
propriamente do Direito-ciência. A justiça do direito objetivo é entregue assim à
5
Ontologia Jurídica, não cuidando ela da verdade do direito objetivo. E da verdade
do Direito-ciência, cuida a Epistemologia Jurídica, não cuidando ela da verdade do
direito objetivo.
Não me parece ir nisto uma simples distinção. Parece-me que é feita aí
uma separação entre essas disciplinas do conhecimento filosófico em razão de se
fazer uma separação, não só uma distinção, entre os valores da justiça e da
verdade jurídicas, fazendo-se esta anterior separação em razão de se fazer
também, em última análise, uma separação entre o ser (valer) e o saber dos
valores.
Perceptível separação, uma vez que, como já observado, a Ontologia
Jurídica cuida intensamente da justiça do direito objetivo e nem tanto ou nunca,
talvez, da verdade do direito objetivo e, por sua vez, a Epistemologia Jurídica cuida
da verdade do Direito-ciência, negligenciando a verdade do direito objetivo.
Ao invés de simplesmente distinguir para não confundir e melhor
compreender o foco tanto da Ontologia Jurídica quanto da Epistemologia Jurídica,
o que se nota pela rama dessa separação, tendo em vista o trato da mesma pelas
correspondentes e referidas disciplinas, é que de uma convencida separação se
trata.
Finalmente, distinta é a questão da “verdade no Direito-ciência”, a qual se
refere não mais à ciência verdadeira e justa, mas à função da verdade no Direitociência ou ao trato que a Ciência do Direito dispensa ao valor da verdade.
5
Assumido o conceito segundo a qual o valor é um dos elementos essenciais do direito, como, por
exemplo, da concepção das teorias tridimensionais do direito.
199
6
7
8
Desde Jesus, Platão, Aristóteles , os filósofos se perguntam
incansavelmente sobre a verdade, sedentos de um maior e melhor saber sobre sua
natureza, possibilidade e importância em todos os campos do saber. Mas os
filósofos do direito, o que nos têm revelado sobre a função e a importância da
verdade no campo do Direito-ciência?
Podemos elencar diversas respostas, mas me permito explorar apenas
uma: a que encontra fundamentação na visão de um ilustre jurista, presença
marcante e enriquecedora nesse evento, TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., de que a
moderna Ciência Dogmática do Direito não lida com a verdade.
Vejamos o que diz esse jurista:
Partindo do conceito de que a investigação científica “sempre faz frente ao
problema da verdade” (FERRAZ JR., 2008, p. 63), ou seja, da pressuposição máxima
das ciências, sejam quais forem, e sejam quais forem os seus objetos, que é a da
alternativa “falsa ou verdadeira”, (FERRAZ JR., 2008, p. 63) diz o jurista que o
fenômeno da positivação cortou a possibilidade de a ciência do direito trabalhar
com enunciados científicos, ou seja, que aspiram a verdade, descritivos da
realidade e transmissores de uma informação precisa sobre a realidade.
Assim,
Essa situação modifica o status científico da Ciência do Direito, que
deixa de se preocupar com a determinação daquilo que
materialmente sempre foi direito, com o fito de descrever aquilo
que, então, pode ser direito (relação causal), para ocupar-se com a
oportunidade de ditas decisões, tendo em vista aquilo que deve ser
direito (relação de imputação). Neste sentido, seu problema não é
propriamente uma questão de verdade, mas de decidibilidade
(FERRAZ JR., 2008, p. 63.64).
6
“Eu sou o caminho, e a verdade e a vida...” (João, 14:6).
“Verdadeiro é o discurso que diz as coisas como são; falso é aquele que as diz como não são."
(Crtas.,385b;v.Sof.,262 e; Fil.,37c).
8
"Negar aquilo que é, e afirmar aquilo que não é, é falso, enquanto afirmar o que é e negar o que não é,
é a verdade." (Met.,IV,7,1011b 26 e segs.;v.V,29.1024b 25).
7
200
Direito
Coerentemente, relata o jurista, os enunciados da Ciência do Direito são
de caráter persuasivo, assumindo a forma de orientações, recomendações e
exortações, (FERRAZ JR., 2008, p. 59-60), não sendo, por isto, verificáveis e
refutáveis, como são os enunciados das teorias científicas (FERRAZ JR., 2008, p. 64).
Enfim, diferentemente das ciências que têm à frente, sempre, o “problema
da verdade”, (FERRAZ JR., 2008, p. 63) o problema da Ciência do Direito é outro,
“não é propriamente uma questão de verdade, mas de decidibilidade” (FERRAZ JR.,
2008, p. 64) Enfim, assim sendo, a chamada Ciência do Direito cumpre, de fato, “as
funções típicas de uma tecnologia” (FERRAZ JR., 2008, p. 60).
Se assim for, resta cabalmente explicada a indiferença da Filosofia do
Direito pelo valor da verdade no Direito-ciência e, coerentemente, no próprio
direito objetivo. Se o problema do Direito-ciência é um problema antes ligado à
razão da vontade (decidibilidade), pertinente à Ética, pois, do que à razão da
inteligência (verdade), pertinente à ciência, pois, inútil perquirir sobre esta, e
importante perquirir sobre aquela; inútil perquirir sobre a verdade e importante
perquirir sobre a justiça independentemente da verdade.
Estão aí, levados às últimas consequências, na análise fria e terrível de
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., os resultados da continuada indiferença da Filosofia
do Direito pela verdade no Direito-ciência: a negação da própria Ciência do Direito
e a redução do saber jurídico a uma Tecnologia Jurídica, em que o problema central
não é mais a realização do valor de justiça ancorado no valor da verdade, mas
simplesmente a decidibilidade de conflitos.
Cansados do discurso filosófico da justiça desacompanhado do discurso
filosófico da verdade, ou seja, do discurso abstrato, sem pé na realidade do mundo
e da vida, já que a verdade é a única via de acesso racional à realidade, os cientistas
do direito desligaram-se de ambas. Inventaram um tipo de saber de status diverso
do “status científico da Ciência do Direito” (FERRAZ JR., 2008, p. 89) Inventaram
uma Dogmática Jurídica cujos enunciados têm sua validade ancorada tão somente
na relevância prática, (FERRAZ JR., 2008, p. 90) formulando-se em função de
201
corroborar a previsão de que “uma problemática social determinada seja
solucionável sem exceções perturbadoras” (FERRAZ JR., 2008, p. 89).
Adeus, pois, ao valer e ao saber da justiça e da verdade no direito. Adeus...
à humanidade.
Termino essas reflexões, em sua grande parte bem verdes ainda reflexões,
para dizer aos filósofos dessa Jornada, que continuo acreditando que fora da
realidade não há saída para a Humanidade. Que a única via de acesso racional à
realidade é a verdade. Que a verdade, no que concerne ao direito e ao Direitociência, é função da justiça. Que há uma Ciência do Direito a construir com base na
verdade e em função da justiça, e que há uma Tecnologia do Direito a construir
com base nessa Ciência do Direito, e não independentemente dela, o que seria a
nossa ruína.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 6ª. ed. rev. amp.
Atlas: São Paulo, 2008.
202
Direito
PASSAGEM DO ESTÉTICO E PASSAGEM DO JURÍDICO EM
CONTEXTO DE CAOS: OU DO EXPRESSAR DA ARTE E DO
DIREITO NO LIMIAR DO SÉCULO XX
Thiago Álvares Feital
Victor Hugo Criscuolo Boson
9
10
Palavras-chave: Arte; Direito; Pós-guerra; Racionalidade.
Pretende-se discorrer acerca da revisão da criteriologia do justo e do belo
ante a crise mundial do início do século XX, que acabou por inaugurar, no caso da
arte, ou retomar, no caso do direito, concepções que representaram a emergência
de novas mentalidades. A tais fenômenos denominamos passagem do estético e
passagem do jurídico.
Já no mundo grego Aristóteles havia lançado a idéia de que a poesia, a
pintura e a escultura constituíam artes miméticas, orientadas para a tentativa de
imitação da natureza. Em Aristóteles a mimese enquanto tentativa de reprodução
9
Graduando em Direito pela UFMG. E-mail: [email protected].
Graduando em Direito pela UFMG. E-mail: [email protected].
10
203
do real, reprodução que carrega a capacidade de criação, não o faz passivamente,
num imitar apático dos fenômenos, mas acrescenta uma nova dimensão,
transfigurando a realidade representada na realidade da obra. Com isso, a
Antiguidade aporta o conceito de simulação: a obra perfeita é aquela capaz de
dissimular a sua condição de objeto de arte, capaz de fazer o espectador tomar a
aparência pela realidade. É, ela mesma, um aparente que se quer real, que se dá
por real. A perfeição na arte grega, portanto, consiste, como nos elucida o mito de
Pigmaleão, na capacidade de fazer da Galatéia simulacro uma Galatéia mulher, isto
é, fazer com que o objeto artístico se transmute, aos olhos do espectador, naquilo
que pretende ser. A obra Laocoonte (I-II a.C. aproximadamente) produzida no
período helenístico, – período no qual há uma exacerbação da necessidade de
aproximação entre a arte escultórica e a simulação do belo – tem servido de
ilustração à estética grega, oferecendo material para debates acalorados no âmbito
da Estética. Trata-se de um exemplo magistral de simulação: o corpo nu, de modo a
evidenciar a tensão muscular, a boca entreaberta prestes a gritar, a expressão de
desespero, o abdômen contraído... Toda a técnica empregue em Laocoonte
encontra-se a serviço da condução do espectador, deslocando-o da representação
rumo à realidade. É preciso que a obra transite do mármore à carne, que o
mármore simule a carne.
Ainda que não seja prudente empregar generalizações para um período da
História da Arte tão fértil e contraditório, parece que o legado aristotélico é
continuado – no que concerne à compreensão do trabalho de criação como
trabalho mimético – pelo Renascimento. Comungando do mesmo ambiente e das
mesmas preocupações, filósofos e artistas encontraram nos studia humanitatis as
ferramentas necessárias para a construção de uma arte que fosse, como quer
Botticelli, “o mundo mais uma vez, parecido como não parecido com ele”.
A assertiva de Botticelli nos conduz àquilo que o período terá de mais
característico: o artifex florentino não deseja mais fazer de sua obra uma
simulação, como pretenderia um contemporâneo do Laocoonte. O que se deseja
agora é provocar uma obliteração das formas reais em favor de uma suposta forma
ideal. A partir de então, nenhuma técnica será empregue para convencer o
espectador de que o que tem diante de si é a própria realidade. Muito antes pelo
204
Direito
contrário, se as formas devem ser perfeitas, se as linhas devem convergir com
exatidão para o ponto de fuga e se as cores devem ser vivas e frescas, é porque a
arte, incumbida de desvelar o mundo das Ideias, não pode se dar ao luxo de
ostentar imperfeições.
Neste sentido, o mármore – que para Michelangelo, nada era além do
suporte onde poderiam ser desveladas as grandes ideias – retoma o seu lugar no
mundo da técnica, torna a ser pedra e não se exige mais que sua natureza seja
dissimulada. Assim, o seu David não pretende ser um simulacro de homem, mas a
manifestação da beleza que emana de Deus numa aproximação muito particular da
filosofia de Ficino. O artifex não é mais um escamoteador, mas um deus.
Michelangelo pintando, esculpindo e projetando, é o próprio Deus a construir o
mundo; o “mundo mais uma vez” de Botticelli.
Num panorama muito breve, do Barroco (1600, aproximadamente) ao
Realismo (1830, aproximadamente), do Academicismo à Art Naïf, a arte ocidental
caminhará conservando, de certo modo, a máxima de que a arte deveria articularse enquanto mimesis da realidade, o que, naturalmente, não elidiu em momento
algum a possibilidade de criação de “outros mundos”, mas vinculou todo exercício
do imaginário a um compromisso para com a figuração, pelo menos até o
despontar do século XX.
Subvertendo os valores até então em voga – aqueles zelosamente
guardados pelo seu baluarte, o academismo – o século XX lança-se, primeiramente,
à aventura de dilacerar o liame entre Arte e Natureza. Assim, é paradigmática a
declaração de Emil Node: “A imitação fiel e exata da natureza não cria uma obra de
arte. Uma estátua de cera, que se confunde com o modelo natural, nada provoca
além de repugnância”. Trata-se de manifestação explícita do desejo de romper com
o aristotelismo (a teoria do mimetismo nas artes), rompimento, aliás, que o artista
afirma ter se adiantado algumas décadas ao seu próprio pronunciamento: “‘A arte
mais perfeita encontramo-la entre os gregos. Na pintura, Rafael é o mestre dos
205
mestres’. Era isso o que ensinavam todos os professores de arte havia vinte ou
trinta anos.”
Num segundo momento, ainda de subversão e ruptura para com o real,
movimentos como o Surrealismo e a Scuola Metafisica vão se encarregar de
expurgar a razão, talvez definitivamente, da arte, através do reconhecimento cada
vez mais corrente de que “a loucura constitui um fenômeno inerente a todas as
manifestações artísticas”.
A explicação de Lyotard para que o abandono dos grandes relatos
artísticos tradicionais ocorresse no despontar do século XX se dá pelo fato de tal
contexto ter sido marcado como período de desestabilidade da realidade, que já
não poderia mais constituir matéria para experiência da representação, dado seu
caráter caótico.
De fato, os tormentos de duas grandes guerras, disputas bélicas e
ideológicas, insegurança política e econômica, excesso das formas de violência, em
caráter global, assinalaram para um dos contextos mais sombrios da história
universal. Se a arte respondeu a tal conjunto de transformações de modo a
abandonar o normativismo das formas e da tentativa de representação do real,
esvaziando-se de parâmetros usualmente utilizados, a construção do direito
caminhou em sentido outro, qual seja, o de apegar-se materialmente à
racionalidade ética para atuar como instrumento de liberdade.
A relação entre direito e razão configurou-se, desde os remotos tempos de
construção da cultura humana, jamais como algo evidente, mas sempre numa
relação dialeticamente problematizada. Mas é com a Modernidade que essa
dialética apresenta-se como dicotomia. A tradição denominada juspositivista, que
tem suas origens em Hobbes, tende a apresentar o direito e a racionalidade como
idéias excludentes, de forma que o fenômeno jurídico desvincula-se de qualquer
pretensão ético-politica. Tal distanciamento entre direito e razão –que aqui pode
ser traduzida por justiça - surge com a pretensão de uma separação da análise do
Direito de todas as circunstâncias e esferas sociais que o rodeiam. Assim, o
206
Direito
distanciamento do direito de sua base social, ética, política, cultural e
antropológica é também a desvinculação entre direito e racionalidade.
Nesse sentido é que John Austin, em seu positivismo, apresenta o
soberano não somente como ente prolator da norma, mas como figura inexorável
para a composição de sua juridicidade. Elide do direito positivo qualquer metafísica
ou importância axiológica, que se traduz em direito posto, resumido em vontade
emanada por autoridade e desvinculado de qualquer perspectiva moral. Idéia esta
sintetizada pela máxima de que “o critério de legalidade é questão de fato, não de
valor.”.
Também em Kelsen, o direito teria por característica basilar o formalismo,
é válido independentemente de seu conteúdo ou finalidade, até mesmo porque o
fundamento de sua validade – a norma fundamental – não abarca nenhuma
substância material. Separando abissalmente direito e moral, em sua teoria é de
sublinhar a completa ausência de preocupação com a idéia transcendente de
justiça, pois a configuração da norma, que implica na de regra, já é critério autosuficiente do justo e do injusto, num culto apologético ao pleno arbítrio do
legislador.
Assim é que, brevemente, numa síntese das diversas doutrinas cuja matriz
seja vinculada à idéia do formalismo, o aparte entre direito e moral fora
responsável historicamente pela condução de uma arbitrariedade identificável,
ausente de quaisquer parâmetros substancialmente racionais.
Mas ainda que a cultura ocidental tenha se abatido pelo mito jurídico da
arbitrariedade do soberano, podemos dizer, com Bobbio que, em sentido oposto
ao da matriz juspositivista – que analisa o jurídico abrindo mão de seu conteúdo
axiológico – o filósofo do direito não se contenta em conhecer a realidade empírica
do direito, mas quer investigar o problema do valor do direito, com base no qual se
julga o direito passado e se procura influir no direito vigente.
207
Dessa forma, ante um contexto caótico de duas grandes guerras e
instabilidades, a majoritária resposta da filosofia do direito caminhou no sentido de
não mais legitimar os abusos do soberano, impregnando ao “construir” do direito
uma fundamentação racional, pretensamente ética, instaurando-se a passagem do
jurídico.
O pós-guerra mostrou ao mundo a fragilidade de uma idéia de direito que
se alija de horizontes éticos, não sendo demais lembrar a sordidez da patologia
nazi-facista, que fez o homem repensar-se enquanto pessoa, retomando a
consciência de sua centralidade, simbolizada pela conquista da Declaração
Universal dos Direitos Humanos (1948). É assim que na seara da filosofia do direito,
consolidou-se como tendência a defesa de paradigmas que se evidenciam pela
aproximação entre direito e moral a partir de uma dimensão valorativa e,
sobretudo, substancialmente racional.
Há um volta ao direito natural, por meio da afirmação das correntes
jusnaturalistas pós-kantianas –inauguradas no século XIX; sendo que a idéia de
direito natural passa a ser concebida não mais como transcendência eterna e
imutável, mas como conteúdo variavelmente determinável e que pretende
conduzir o direito por imperativos racionalmente consentidos. Assinalamos
Radbruch como ponto de partida para uma teoria pós-kantiana dos direitos
naturais no pós-guerra, ao lançar mão de célebre artigo acerca da justiça, um
epílogo à defesa da liberdade, seguido por outros tantos autores, como Del Vecchio
e Maritain, na seara internacional, valendo lembrar, no contexto brasileiro, o
pensamento de Edgar Mata Machado.
Em suma, desconsiderando diversas teorias e simplificando por demais a
questão, dizemos que o jusnaturalismo reaparece no debate jusfilosófico do pósguerra como tentativa de racionalização de uma conjuntura jurídica escassa de
substancialidade ético-normativa, num esforço próprio de efetivação da paz.
Ante a crise mundial do início do século XX, houve uma revisão da
criteriologia do justo e do belo, marcada pelo rompimento entre arte e razão e pelo
reencontro histórico entre discurso jurídico e racionalidade.
208
Direito
Enquanto o paradigma da arte abandonou o intento de transmitir ao
intérprete a noção de verdade por meio da representação mimética do objetorepresentado, ou mesmo de desvelar o mundo das ideias, que se fazia mediante
um exercício plenamente racional pela busca do belo, a filosofia do direito
abandonou em grande medida o legado de uma tradição formalista – que aduzia a
não vinculação do jurídico à reprodução de qualquer idéia transcendente –
apegando-se à pretensão de ordenação materialmente racional, na tentativa de
constituir-se o avatar da paz para o futuro.
Ante um contexto de caos, o artista, ente também político, pugnou por
projetar no estético o protesto aos abusos de seu tempo, por meio de um apelo às
imagens do não sentido, do inimaginável, caótico e instável, inaugurando um novo
modus faciendi artístico, em que o mesmo pensar é também ser. O direito, por
meio da filosofia do direito, por outro lado, deontologicamente, objetivou-se no
sentido de constituir-se negação do real, superação da desordem, perfazendo um
dever-ser pautado por diretrizes morais transcendentes (jusnaturalismo póskantiano), escassas de materialização naquele momento repleto de incertezas.
Assim é que, à guisa de conclusão, talvez possamos tomar direito e arte
como instâncias catárticas; esta, expressando sensivelmente o ser do artista no
objeto-arte, e, aquele, constituindo-se projeção da racionalidade ética mediante a
objetivação de imperativos de dever-ser convergentes para a afirmação da
liberdade em detrimento do poder.
209
PODER E JUSTIÇA NAS TRAGÉDIAS DE SHAKESPEARE
Rodrigo A. Suzuki D. Cintra
1
Palavras-chave: Shakespeare; Tragédia; Teoria do Poder; Teoria da Justiça;
Moralidade.
Existe uma dificuldade inicial em falar sobre poder e justiça na obra de
Shakespeare. O autor não escreveu tratados ou ensaios sobre o assunto. O que
podemos fazer é procurar na tessitura de suas peças, na armação do enredo, na
caracterização das personagens, nas metáforas e outros jogos de linguagem,
elementos que apontem para uma leitura que torne possível pensar o poder e a
justiça neste autor. Da mesma maneira que ele não tratou diretamente destes
temas, nos parece que talvez seja possível encontrar elementos que os
caracterizem através de uma análise, por assim dizer, um tanto quanto tortuosa.
Não investigaremos o poder e a justiça diretamente, nas obras em que é mais que
óbvio que tenham uma dimensão política, como no caso dos dramas históricos
ingleses, mas sim, através de um caminho mais sinuoso, procuraremos, nas
grandes tragédias, os contornos de uma concepção de poder afinada diretamente
pela dimensão da justiça.
1
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie – Campus Campinas.
Doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito na USP. E-mail: [email protected].
210
Direito
Sustentamos, no entanto, que apesar desse caráter esguio com que
conduziremos nossa análise das dimensões relativas ao poder e a justiça,
Shakespeare foi um pensador político de primeira ordem. Sua poesia dramática
explora nas tragédias, através das deliberações e ações públicas de políticos,
homens do Estado e cidadãos os problemas essenciais associados com a vida e o
jogo político (MURLEY; SUTTON, 2006, p. 2).
Isto tudo significa, sobretudo, que alçaremos o texto à dimensão de
imagem. As imagens traçadas ao longo das peças têm uma capacidade de síntese
fenomenal e podem nos ajudar a construir e, consequentemente preencher de
significado, a relação entre poder e justiça na obra trágica de Shakespeare. Como
podemos ler em uma frase de Caroline Spurgeon:
[...] o poeta, sem o saber, deixa a descoberto seus gostos e
desgostos, observações e interesses, associações de ideias, atitudes
mentais e crenças mais profundas, em suas imagens e através delas,
os retratos verbais que desenha a fim de iluminar algo
completamente diferente nas falas e nos pensamentos de seus
personagens (SPURGEON, 2006, p. 14).
O que está em jogo na tragédia shakespeariana, nos parece, é uma
concepção em que poder e justiça se manifestam de uma maneira indissociável. O
que significaria dizer, por certo, que a questão da efetividade do exercício do poder
depende necessariamente de uma certa legitimidade que somente a justiça
poderia proporcionar. A análise desta imbricação necessária aponta para nossa
hipótese de que a tragédia se configura enquanto modo de pensar, sentir e
representar em uma certa construção que coloca em jogo o campo do direito e o
campo do político a partir de uma estrutura estética.
Nesta relação de dependência recíproca entre o núcleo estruturante da
política, ou seja, o poder, e o núcleo central do direito, a justiça, podemos
encontrar, na obra de Shakespeare, uma dimensão verdadeiramente cósmica a
interferir nestes conceitos. Essa cosmologia, própria de um pensamento ainda não
liberto completamente da esfera religiosa como centro, como não poderia deixar
211
de ser, trás consigo toda uma maneira trágica de entender o mundo da vida. O
conceito de justiça no período elisabetano é de uma verdadeira expressão da
ordem do cosmos. Como explica Mcginn (SISSON, 1963, p. 13), uma espécie de
justiça cósmica controla a sequência de eventos, de modo que tudo leva ao melhor.
Existe um motivo maior, mais profundo, para as coisas acontecerem da maneira
como acontecem. Vale dizer: o que acontece, deveria acontecer. O que implica em
uma visão moralizante de causalidade. O dramaturgo escrevia, em suas peças, um
posicionamento em que a justiça humana refletia sua concepção de justiça divina
(SISSON, 1963, p. 02). Podemos ler em Shakespeare que quando as coisas vão mal,
caminhando para a injustiça, não é somente a sociedade organizada que sai
perdendo, mas tudo se passa como se a própria natureza estremecesse.
Mas claro que esse modo de pensar também implica em uma certa
moralidade específica. Shakespeare era um grande moralista neste sentido. Hazlitt,
sobre o assunto, escreve que, em certo sentido, Shakespeare não era, de forma
alguma, um moralista; e, em outro sentido, ele foi o maior de todos os moralistas.
Ele foi um moralista no mesmo sentido em que a natureza também é (HAZLITT,
2006, p. 175). Shakespeare, como reforça Mcginn, traz a moralidade para o coração
de seu drama porque a moralidade, ela mesma, é parte da natureza. É parte do que
nós chamamos, comumente, de natureza humana, nossa natureza como pessoas
responsáveis e autônomas (HAZLITT apud McGINN, 2006, 178).
A leitura das obras do dramaturgo parece confirmar a afirmação de
Rousseau: “Aqueles que tratam de política e moralidade separadamente nunca
compreenderão nenhuma das duas.” Com efeito, a ligação entre política e direito,
em Shakespeare, passa sempre por uma moral própria da tragédia. Afinal, a
moralidade é parte da natureza, se por natureza entendermos tudo aquilo que diz
respeito ao mundo da vida. É curioso, nesse sentido, que Shakespeare não copia a
natureza exatamente, na medida em que podemos ter, perfeitamente, príncipes
que, apesar de estarem no poder, não têm qualquer legitimidade porque não estão
compromissados com ideais de justiça. Shakespeare conforma a natureza, descreve
o que é próprio dos homens e do mundo de modo a criar uma natureza a sua
imagem e semelhança. Aqui, o termômetro do real é plenamente invertido, não
lemos as obras a partir de sua comparação com o real. Mas acompanhamos o real a
212
Direito
partir da leitura das grandes obras. Somente alguns gênios da história de uma
cultura compartilhada podem tornar isso possível. Shakespeare é um deles.
É dessa maneira que, na caracterização dos personagens shakespearianos,
os governantes precisam obrigatoriamente ser justos. Os personagens
shakespearianos são, sobretudo, pessoas que estão imersas em um universo em
que a ética comanda. Eles são definidos por suas qualidades morais, seus vícios e
virtudes, sua propensão ao bem e ao mal (HAZLITT apud McGINN, 2006, 178). E no
caso dos governantes, é evidente que os bons governantes são aqueles que
atendem o interesse da comunidade como um todo, enquanto os maus
governantes correspondem aqueles que pensam apenas na dimensão de como
alcançar o poder e nele se manter.
Isso traz uma exigência de caráter moral, político, jurídico e estético.
Talvez mais que isso: é uma obrigação natural, pensando em natureza como tudo
aquilo que pode ser útil ao homem. Na construção da degradação por que passam
homens e mulheres de poder nas tragédias, Shakespeare, inevitavelmente, trata do
poder e da autoridade política a partir de uma perspectiva múltipla.
A capacidade de fazer escolhas, dentro deste universo múltiplo, parece ser
essencial para a correta compreensão da dimensão trágica. Os personagens
shakespearianos deliberam escolhas, implementam decisões e refletem sobre as
consequências de terem escolhido uma possibilidade, ao invés de outra. Todas as
grandes tragédias shakespearianas lidam com o momento essencial em que a
escolha é feita, tornando possível que uma complicação se estabeleça e que a peça
se encaminhe para um momento de resolução. Se os personagens não são,
propriamente, predeterminados, são, pelo menos, predispostos a certas escolhas
devido a suas personalidades e a influência das circunstâncias (ALVIS, 2000, p. 04).
O trágico, em sua perspectiva moderna, shakespeariana, assim o é porque
ao meio de uma profunda liberdade de ações individuais, escolhemos sempre o
caminho errado. O que não significa que não somos responsáveis por nossos atos.
No mundo elisabetano, estamos em um universo essencialmente cristão, no qual o
213
princípio do livre-arbítrio é de suma importância (HELIODORA, 2004, p. 122). O que
ocorre é que a essência da política, que podemos dizer está em nossa capacidade
de escolha, ou seja, nas nossas ações, pode ser diretamente conectada a essência
do trágico. O dispositivo trágico também opera na dimensão de um mundo de
escolhas. A questão é que ao meio da multiplicidade de ações, o trágico sempre
aponta para a fatalidade. Esse é, de certa maneira, o caráter triste e inexorável da
política, representado pela dimensão da fortuna, deusa desregrada e contingente.
Na tragédia shakespeariana, se seguirmos os ensinamentos de A. C.
Bradley, o que encontraremos é que os atos dos heróis, de certa maneira,
contribuem sempre para a sequência de atos que resultará no desastre final. Tudo
se passa como se eles mesmos fossem autores de seu próprio infortúnio. A escolha
por uma determinada ação encaminha para outra, sendo a sua causa, e ao final do
encadeamento de ações, temos o desastre (BRADLEY, 2009, p. 08-09). Como
elucida Bradley:
A catástrofe é, basicamente, a reação ao ato abatendo-se sobre a
cabeça do agente. É um exemplo de justiça; e a ordem que, presente
tanto dentro dos agentes como fora deles, faz com que ela se cumpra
infalivelmente, é, portanto, justa. O rigor da sua justiça é terrível,
sem duvida, pois a tragédia é uma história terrível; mas a despeito do
medo e da compaixão, conta com a nossa aquiescência, porque
nosso senso de justiça é satisfeito (BRADLEY, 2009, p. 22).
Discordamos, no entanto, profundamente, da leitura de Bradley quando
diz que é um erro chamar a ordem do mundo trágico de justa. Para este autor,
qualificar de “justo” o mundo trágico seria utilizar tal palavra de uma maneira vaga,
não explicada. Está certo que, devido ao fim trágico, os personagens podem não
receber, efetivamente o que merecem. Cordélia, Desdemona e Ofélia, por
exemplo, são vítimas de profunda injustiça na ordem de suas respectivas peças.
Porém, a tragédia vai se desenvolver, exatamente, em torno desta injustiça. O ato
do herói que põe em movimento a sequência de eventos que culminarão no final
trágico o responsabiliza e, ao mesmo tempo, introduz a injustiça na lógica da peça.
É somente ao fim da tragédia, depois de inúmeras mortes, intrigas, lutas pelo
poder, brigas familiares, que Shakespeare vai providenciar um desfecho em que a
214
Direito
ordem e a justiça voltam a prevalecer. É uma certa ideia de trágico que organiza o
mundo da política e do jurídico de maneira conjunta, portanto, reconhecemos, sim,
uma ordem justa a servir de horizonte final das tragédias de Shakespeare. Claro
que isso não vai significar um final feliz, na medida em que se tratam de tragédias,
mas, pelo menos, apontará para um final em que a justiça foi restabelecida e o
poder volta, de alguma maneira, a obedecer o direito, ou seja, a ter uma
legitimidade.
ALVIS, John E. Introductory: Shakespearean poetry and politics. In: ALVIS, John E.;
WEST, Thomas G. (orgs.). Shakespeare as a political thinker. Durham: Carolina
Academic Press, 2000.
BRADLEY, A. C. A tragédia shakespeariana. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
HAZLITT, Willian apud McGINN, Colin. Shakespeare´s philosophy – discovering the
meaning behind the plays. New York: HarperCollins Publishers, 2006.
HELIODORA, Bárbara. Reflexões Shakespearianas. Rio de Janeiro: Lacerda Editores,
2004.
MURLEY, John A.; SUTTON, Sean D. Poetry and politics: an introduction and
retrospect. In: MURLEY, John A.; SUTTON, Sean D. (orgs.). Perspectives on politics
in Shakespeare. Oxford: Lexington books, 2006.
SISSON, C. J. Shakespeare´s tragic justice. London: Methuen & Co. LTD, 1963.
215
SPURGEON, Caroline. A imagística de Shakespeare. São Paulo: Martins Fontes,
2006.
216
Direito
PRISÃO EM FLAGRANTE E IMAGINAÇÃO
Ana Clara Matias Brasileiro
1
Clara Souza Garcia Saar
2
3
Palavras-chave: Prisão em flagrante; Presunção; Imaginação; Decisão judicial.
Partindo da definição posta por Robert Nozick em “The Nature of
Rationality” a qual se refere à imaginação como habilidade de pensar em novas e
úteis possibilidades, é possível perceber que a imaginação é elemento fundamental
na formulação de hipóteses. Nesse sentido, nota-se sua importância para a ciência
do direito, principalmente no que tange questões em que é preciso pressupor um
fato que fundamentará decisões judiciais.
1
Graduanda do 3º período do curso de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. E-mail de
contato: [email protected].
2
Graduanda do 3º período do curso de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. E-mail:
[email protected].
3
Professor da Universidade Federal de Minas Gerais e da Pontifícia Universidade Católica de Minas
217
No cerne dessa discussão tem-se a questão da prisão em flagrante
presumido, prevista no Art. 302, IV CPP, o qual ocorre quando alguém é
encontrado logo depois da ocorrência do fato, com instrumentos, armas, objetos
ou papéis que façam presumir ser ele o autor do delito. Observa-se que esse tipo
de flagrante consiste numa ficção, uma vez que se toma o ato praticado como
continuação do delito cometido, expandindo os limites da flagrância, inicialmente
composto pela observação visual do ato de execução do crime (flagrante próprio).
A presunção/imaginação consiste no ato de relacionar um fato já
conhecido a outro que se espera conhecer, de modo que torne possível unir esses
dois eventos e formular uma hipótese. É possível perceber claramente essa
construção relacionada à questão do flagrante a partir de um exemplo. João
namora Maria, que é amada por Pedro. João toma conhecimento do fato e jura
matar Pedro. Algumas semanas depois João é visto portando uma arma próximo à
casa de Pedro, onde esse é encontrado morto, com um tiro no peito, logo após a
visita de João ao bairro. João seria preso em flagrante, uma vez que foi visto
próximo ao local e portando a arma do crime, além de ter exteriorizado,
previamente, a vontade de realizá-lo. Entretanto, nota-se que não é possível
afirmar com absoluta certeza a culpa de João pelo delito. Essa seria, então,
presumida, imaginada por meio das ligações realizadas entre a declaração da
vontade de João (jura de morte a Pedro), o fato de ele ter sido encontrado com a
arma próximo à casa da vítima no dia do crime, e ter ocorrido, de fato, a morte de
Pedro. Essa presunção ocorreria fundamentando-se nas verdades particulares, já
descritas acima, atreladas umas as outras por meio da imaginação daquele que
efetuou a prisão.
No entanto, poderia também se presumir que, ao ter sido preterido por
Maria, Pedro dá um tiro em seu próprio peito, configurando uma hipótese de
suicídio. Nesse caso, João, que havia saído em direção à casa de Pedro com
intenção de matá-lo, o encontra morto e toma a arma para si, sem que tenha, no
entanto, nenhuma relação com o crime. Nota-se com esse exemplo que, quando
não se sabe de fato o que ocorreu, principalmente na ausência de testemunhas
oculares, ou gravações que mostrem a execução do ato, o passo inicial da
investigação é dado por meio das hipóteses, formuladas pela imaginação. Parte-se
218
Direito
de um fato que é suposto – não precisa ser provado nem enunciado – para chegar
a um fato desconhecido, que se presume (Malatesta, 2005, p. 194).
Apesar de a presunção estar positivada no Código de Processo Penal
Brasileiro, observa-se, por parte dos aplicadores do direito, restrições à utilização
da palavra imaginação para se referir ao processo de formulação de hipóteses. A
tendência é buscar respostas nas alternativas já conhecidas, ignorando o fato de
que muitas vezes a resolução do caso concreto requer justamente o oposto. Nesse
sentido, vê-se que a dificuldade relacionada à imaginação ocorre quando se tenta
substituí-la pela lógica simplista, possuidora de um "um caráter objetivo" que lhe é
dado pela lógica formal. Nesse caso, é escolhida como verdadeira a hipótese mais
lógica, provável, nos termos matemáticos, esquecendo-se que o papel de formular
hipóteses cabe apenas ao ato de imaginar. Sendo assim, é notável a propriedade da
frase “without the imaginative generation and testing of new possibilities,
rationality alone will get us only to a local optimum, to the best of the alredy given
alternatives” (Nozick, 1993, p. 173). Vê-se, então, que sem a imaginação serão
consideradas apenas hipóteses já conhecidas, que podem ser de grande valor ou
não dependendo do caso concreto.
Marilena Chauí fundamenta, nesse sentido, o perigo da permanência no
senso comum, uma vez que nem tudo que se presume, nem tudo o que se
pressupõe, nem tudo que se intui como correto ou errado realmente o é. Percebese, então que não é possível encontrar a certeza naquilo que foi presumido,
diferentemente do que acreditam os aplicadores do direito e sua visão objetivista.
O que é possível, por meio da imaginação, presunção, é a formulação de hipóteses
que podem ou não ser verdadeiras. A formulação dessas hipóteses é apenas o
primeiro passo da investigação de um crime, de modo que é impossível negar a
existência da imaginação no meio judicial, embora não seja possível, mesmo que
por meio da utilização de outro termo, vincular a imaginação/ presunção à certeza
imediata da autoria de um delito.
219
Para que haja a fundamentação da certeza judicial é preciso observar,
antes de tudo, a diferença entre verdade e certeza, pois embora os dois conceitos
estejam relacionados, nem sempre é possível tomá-los como sinônimos, tendo em
vista que o primeiro é conformidade entre ideia e realidade, enquanto o segundo
consiste em acreditar conhecer tal correspondência. Dessa forma, é percebida a
possibilidade de erro em relação a esse tipo de percepção que fundamenta a
convicção de se ter conhecimento.
É preciso, antes que se discuta a certeza, buscar o modo como se chega à
verdade. Apenas quando o espírito (alma) a percebe, ela pode ser tomada como
posse pelo homem. Essa percepção pode ocorrer de diversas formas, embora exija
em todas elas a faculdade da inteligência, que, para alguns, pode alcançar a
verdade por si só (verdade inteligível), ou com auxilio dos sentidos (verdade
sensível).
É necessário descartar do âmbito da certeza criminal, toda convicção
fundamentada apenas pelas verdades inteligíveis, uma vez que essas originam
certezas puramente lógicas; racionais, de modo que desconsideram a
materialidade dos fatos humanos e a necessidade de obtê-los por meio dos
sentidos (Malatesta, 2005, p. 28). Desse modo, observa-se que a Ciência do Direito,
principalmente no que se refere ao Direito Penal e Processo Penal, busca a certeza
mista, que combina a consciência do mundo físico através da sensibilidade com o
intelecto, responsável pela reflexão daquilo que foi tomado pelos sentidos. Kant
afirmava que o conhecimento é alcançado quando, a partir do plano da
sensibilidade, os objetos são fornecidos, e o plano do entendimento torna possível
pensá-los. Uma das críticas feitas por esse filósofo se refere ao fato de a verdade
ser vista como harmonia entre o conhecimento e seu objeto, fundamentando-se
nas regras do entendimento e princípios da sensibilidade, descartando a verdade
material das proposições empíricas (Ricoeur, 2006, p. 56). Em Kant, também se faz
presente a noção de que a imaginação é elo entre os dois “troncos”, sensibilidade e
entendimento, que fundamentam o conhecimento humano.
A partir dessas definições, tem-se que a prova é obtida a partir de um fato
material que guia a outro, cuja natureza pode ser física ou moral, de modo que
220
Direito
esse conduz ao conhecimento de um novo acontecimento, antes despercebido,
que será o fundamento da prova. Desse modo, nota-se que cabe ao intelecto
nortear, por meio do raciocínio, a ligação entre desconhecido e o que já é sabido.
É fundamental ressaltar a importância da realidade objetiva na construção
da certeza no juízo criminal. Essa necessidade é vista devido às variadas formas em
que um delito pode ocorrer, além das diversas conexões com objetos e sujeitos que
poderão ser úteis à solução do caso. Nesse sentido, torna-se clara a impossibilidade
de determinar todas as possibilidades da manifestação de um crime, considerando
que cada caso é um caso individual possuidor de suas próprias características.
Dessa forma, o mais importante a se destacar, no que tange à certeza e à
verdade criminal, consiste no fato de que não há verdades evidentes da razão, mas
apenas verdades possíveis, fundamentadas pelas provas, que devem servir de base
para o convencimento, afastando as hipóteses que interfiram na certeza, de forma
a estabelecer sua legitimidade. Nota-se, portanto, que o convencimento é tido
como o apogeu da convicção, considerando sua justificação pelo intelecto. Ele deve
ocorrer baseando-se essencialmente nas provas, desvencilhando-se de tudo aquilo
que lhe for estranho, inclusive as concepções pessoais do juiz.
É apresentada também na obra “A lógica das provas em matéria criminal”,
a definição da sociabilidade do convencimento (2005, p. 55), que prevê que, para
que a certeza moral do juiz seja legitimada, coincida com a consciência social, de
modo que a certeza da criminalidade possa ser reconhecida por qualquer homem.
A partir dessa exposição das definições de verdade e certeza, insere-se a
questão da prisão em flagrante. O flagrante é insuficiente para garantir a
condenação do acusado, de modo que se tem a necessidade de percorrer todo o
caminho em direção ao convencimento do juiz acerca do crime. O que de fato
ocorre em relação à flagrância é a possível diferenciação do valor da prova em cada
uma das espécies definidas pela doutrina. Por exemplo, na ocasião de um flagrante
próprio, aquele em que há certeza visual do crime, a prova será tomada como de
excelente valor, fundamentando em sua forma a “segurança da culpabilidade” –
221
termo do Min. Adaucto Cardoso (Betanho, Moura, & de Moraes, 2004, p. 432). Da
mesma forma, é vista a relativa força probante do flagrante impróprio e
presumido, uma vez que não é encontrada em nenhum desses a mesma certeza
visual observada no flagrante próprio. Nesses casos, tem-se que o percurso
verdade – certeza – convencimento visto no processo, deverá ser feito baseando-se
na conexão do sujeito ao fato por meio da imaginação; presunção.
É importante ressaltar que, caso haja a condenação de um réu preso em
flagrante, com base no Art. 302, inciso III ou IV CPP, é possível considerar que
houve a positivação do uso da imaginação por meio da sentença, uma vez que se
toma como impossível o conhecimento real dos fatos, de modo que a condenação
é fundamentada pela hipótese, fomentada pela imaginação, mais plausível e
provável, baseando-se, evidentemente, pelos requisitos necessários para a
ocorrência de uma sentença condenatória.
ALEXY, R. Teoria da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2001.
BETANHO, L. C., MOURA, M. T.; DE MORAES, M. Z. Código de Processo Penal e sua
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BITTAR, E. C.; DE ALMEIDA, G. A. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas S.A
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CASTELO BRANCO, T. O. Da prisão em flagrante: doutrina, jurisprudência,
legislação, postulação em casos concretos. São Paulo: Saraiva,1980.
222
Direito
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. In: Vade Mecum Saraiva. São Paulo: Saraiva, 2011.
DICIONÁRIO MICHAELIS. Editora Melhoramentos. Uol. Disponível em
http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=presumir. Acesso em 2011 de Outubro de 12, 2009.
MALATESTA, N. F. A lógica das provas em matéria criminal. Campinas: Bookseller,
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NOZICK, R. The nature of rationality. Princeton: Princeton University Press, 1993.
RICOEUR, P. Percurso do reconhecimento. São Paulo: Edições Loyola, 2006.
TOURINHO FILHO, F. D. Processo Penal, 3º volume. São Paulo: Saraiva, 2007.
223
SÓCRATES E A OBEDIÊNCIA À LEI NO DIÁLOGO CRÍTON
Lucas Macedo Salgado Gomes de Carvalho
1
Palavras-chave: Platão; Sócrates; Lei; Justiça.
Assim como vários foram os estudiosos que tentaram interpretar o diálogo
Críton de Platão, numerosas foram as conclusões a que eles chegaram. Sócrates foi
visto desde sofista, passando por precursor de uma espécie de contrato social e
apologista do direito positivo, até um mero escravo da lei. Neste trabalho não se
buscará concluir a hercúlea tarefa de se chegar ao verdadeiro significado do
diálogo. O objetivo é tão somente analisar os argumentos apresentados por
Sócrates e verificar a utilidade destes para a Filosofia do Direito, especialmente no
tocante à legitimidade e obediência à lei. Para a realização do trabalho a
metodologia utilizada será somente o estudo do diálogo Críton e de textos que
tratem desta obra. Não serão examinados outros textos de Platão, tão pouco de
outros autores como Xenofonte.
O diálogo se dá entre Sócrates e seu amigo Críton, e se inicia com os
empenhos deste para que o mestre de Platão fuja da prisão. Críton diz que
Sócrates estaria agindo injustamente ao ficar na prisão e aceitar a pena capital, pois
1
Universidade Federal de Juiz de Fora. E-mail: [email protected].
224
Direito
deste modo ele facilitaria a própria morte como querem seus inimigos. Além disso,
afirma que seria vergonhoso caso Sócrates morresse, pois o povo acharia que
tendo a possibilidade de pagar para salvar seu amigo da prisão, Críton teria
escolhido poupar seu dinheiro. Por fim, Críton ainda pondera que ele seria privado
para sempre da companhia de seu amigo caso ele morresse, e que, ao aceitar a
punição, Sócrates iria deixar seus filhos órfãos e abandonados.
Após ouvir os argumentos de Críton, Sócrates afirma que ainda que o
destino esteja contra ele, jamais poderá abandonar os princípios básicos que
sempre professou, pois estes sempre lhe afiguraram o mesmo e sempre foram
estimados de igual maneira. Assim, manterá seu antigo hábito de analisar todas as
razões apresentadas e somente se sujeitar à única que lhe pareça mais justa. Só
tentará sair da prisão sem a anuência dos atenienses se tal ação for justa; sendo
injusta, deve-se renunciar a tal ideia.
Os argumentos desenvolvidos por Sócrates podem ser divididos em duas
partes: a primeira, em que Sócrates debate diretamente com Críton, e a segunda,
chamada de prosopopeia das leis, em que estas são personificadas e dão
continuidade ao diálogo.
A primeira parte se inicia com Sócrates afirmando que não devemos levar
em consideração as opiniões daqueles que são insensatos e ignorantes, pois destas
só poderá sobrevir o mal, a injustiça e a ruína. Devemos somente ouvir aquele que
sabe o que é justo e o injusto, e este único juiz é a verdade. O segundo argumento
de Sócrates é o de que jamais devemos cometer injustiças, ainda que sejamos
vítimas delas, pois todas as injustiças são em si mesmas, indignas e maléficas, diga
o que disser a multidão, decorram delas o bem ou o mal.
Na segunda parte, em que as leis conversam diretamente com Críton,
essas dizem a Sócrates que foram elas que permitiram seu nascimento, sustento e
educação, sendo, deste modo, seu filho e servo, e devendo-lhes respeito e
veneração. Como uma forma de gratidão é preciso obedecer, honrar e humilhar-se
diante da pátria mais do que diante de um pai, e sendo ímpio praticar uma
225
violência contra o último, muito mais ímpio é praticá-la contra a pátria. Por fim,
elas afirmam que as atitudes de Sócrates, ao longo da vida, demonstram que as leis
de Atenas sempre lhe agradaram e lhe pareceram justas. Ao permanecer na cidade
pelos seus setenta anos Sócrates demonstrou concordar com a maneira de a
cidade administrar a justiça, e, deste modo, assumiu o compromisso de cumprir as
leis, não sendo justo desobedecê-las, mas somente tentar persuadi-las caso estas
lhe pareçam injustas.
Após a apresentação de todos os argumentos, Sócrates conclui que
deveria permanecer na prisão e morrer, pois estaria cometendo um ato injusto ao
fugir da cidade. A questão que então se coloca é: nos dia de hoje seria possível um
cidadão da pólis decidir tomar a mesma atitude de Sócrates?
Dois mil e quinhentos anos nos separam do diálogo de Platão. Esta
distância alterou profundamente a ideia que temos a respeito da pessoa e do
Estado. Não compartilhamos mais do pensamento grego no qual o indivíduo é visto
como uma unidade que só possuía um sentido dentro da pólis. Assim, caso pudesse
decidir, dificilmente alguém abriria mão de sua vida para não cometer uma
injustiça contra o Estado. Mas o Críton não se refere somente a estas situações
extremas, e aqui está sua pertinência para a Filosofia do Direito contemporânea.
As leis do diálogo não são comandos impostos, não se tratam de regras
aplicadas por meio da coerção. Também não são regras cumpridas simplesmente
porque o cidadão não tem escolha e só lhe cabe obedecer às regras vigentes. São
normas com as quais cidadão concorda e aceita. Leis firmadas por meio de um
compromisso assumido de forma livre e renovado diariamente. É verdade que
independentemente do fundamento da obrigação legal ser a vontade divina, uma
coação, a falta de opção ou o ânimo individual, em todos os casos existirá um dever
de cumprir as regras, e pode até ser que em um Estado onde o nível de coerção
sobre o indivíduo seja altíssimo, o grau observância das leis seja maior do que onde
elas sejam cumpridas devido à vontade individual. Mas apenas onde existam leis
que o cidadão considera justas, e por isso concorde livremente em submeter-se a
elas, existirá de fato uma democracia. Somente assim as leis de fato terão força,
226
Direito
pois seu fundamento não será externo, mas sim interno, a livre vontade do
cidadão.
É importante ressaltar que não está se pregando uma obediência cega às
leis, nem tampouco a sacralização delas. O fato de ser justo cumprir as leis que
livremente aceitamos não significa necessariamente que o conteúdo delas e das
decisões judiciais também será justo. O diálogo nos mostra claramente que a
observância dos comandos estatais pode levar-nos a injustiças, no caso, a morte de
Sócrates. Mas, ainda que soframos injustiças, não deveríamos retribui da mesma
forma, pagando o mal com o mal. Se os indivíduos passassem a simplesmente
ignorar e descumprir as normas da pólis sempre que as tomassem como injustas,
todo o Estado desmoronaria. Como as próprias leis de Atenas declaram, um Estado
não pode subsistir se os indivíduos não obedecem as sentenças legais. O que o
diálogo propõe é que ao se deparar com uma regra ou decisão injusta cabe ao
cidadão confrontar tal ordem. A postura não pode ser de fuga, omissão, e sim de
aproximação, de uma dialética que tem o intuito de construir algo melhor. Deve-se
buscar, por meio da persuasão, mostrar que o Estado está agindo de modo injusto,
e deste modo convencê-lo a adotar uma postura compatível com os ditames da
justiça.
Conclui-se que o importante não é uma obediência pacífica das ordens
estatais, e sim uma postura ativa do cidadão, postura esta que o ligue às leis, tanto
por meio de um compromisso assumido livremente, e que é renovado todos os
dias, quanto por meio de um embate, que busca alcançar uma sociedade de fato
justa. Este é o caminho para alcançarmos um Estado vivo e diretamente coletivo
que deixamos para trás há dois mil e quinhentos anos.
227
KENLEN, Hans. A Ilusão da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
LACERDA, Bruno Amaro. Direito Natural em Platão. Curitiba: Juruá Editora, 2009.
PLATÃO. Os Pensadores. São Paulo: Editora Nova Cultural, 2000.
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ROMILLY, Jacqueline de. La ley en la Grecia clásica. Buenos Aires: Biblos, 2004.
VLASTOS, Gregory. Studies in Greek Philosophy. New Jersey: Princeton University
Press, 1995.
228
Direito
UMA LEI PROIBITIVA NECESSARIAMENTE RESTRINGE
A LIBERDADE?
João Andrade Neto
Palavras-chave: Liberdade;
fundamentais; Ponderação.
Licença;
Independência;
Conflito
de
1
direitos
Este trabalho se insere no âmbito de estudos da Teoria Geral do Direito,
com repercussões para a Hermenêutica Jurídica, o Direito Constitucional e a Teoria
dos Direitos Fundamentais.
Frequentemente, quando uma nova lei entra em vigor e proíbe uma
conduta antes considerada lícita, o Poder Legislativo e a própria lei são acusados de
restringir indevidamente a liberdade dos cidadãos. Diante dessa crítica, as
autoridades estatais e os setores da sociedade que apoiaram a promulgação do ato
legislativo tendem a defendê-lo mediante a formulação de argumentos acerca da
razoabilidade, da utilidade e da necessidade da regra legal. Alegam que o prejuízo
aos direitos dos cidadãos é insignificante ou muito inferior às vantagens advindas
1
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); analista judiciário lotado no
Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais (TRE-MG); aluno do Núcleo Acadêmico de Pesquisa (NAP), da
Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). E-mail: [email protected].
229
da situação social que a lei favorece; que ela é benéfica à maioria da população e
atende aos interesses da sociedade como um todo; e que, diante da gravidade do
problema social que se pretendia resolver, não havia outra opção. Nesses termos, o
debate público se constrói entre aqueles que apoiam a medida, apesar das
restrições à liberdade que ela implica, e aqueles que a desaprovam porque ela
restringe desarrazoada, inútil ou desnecessariamente a liberdade de ação dos
indivíduos. Raramente se problematiza, porém, a premissa de que a promulgação
de uma lei proibitiva limita a liberdade.
Um caso recentemente ocorrido no Brasil é exemplar. Em 20 de junho de
2008, foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) a Lei 11.705/2008 (BRASIL,
2008b), que alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) (BRASIL, 1997). A
finalidade da Lei Seca, como ficou popularmente conhecida, era, de acordo com o
caput do art. 1º da Lei 11.705/2008: “[...] estabelecer alcoolemia 0 (zero) e [...]
impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do
álcool [...]” (BRASIL, 2008b). Entre as mais significativas mudanças promovidas pela
nova legislação, destaca-se a nova redação dada ao caput e ao parágrafo único do
art. 276 do CTB pelo inciso III do art. 5º da Lei 11.705/2008 (BRASIL, 2008b).
Os dispositivos alterados passaram a dispor que o condutor em cujo
sangue for detectada qualquer concentração de álcool estará sujeito a multa,
suspensão do direito de dirigir por doze meses, retenção do veículo até a
apresentação de condutor habilitado, e recolhimento do documento de habilitação
(BRASIL, 1997). A lei admite que o Poder Executivo regulamente as margens de
tolerância para casos específicos (BRASIL, 1997). Isso foi feito pelo Decreto
6.488/2008, art. 1º, §§ 1º, 2º e 3º, segundo os quais, até que uma resolução do
Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) discipline a matéria, nos termos de uma
proposta a ser formulada pelo Ministro de Estado da Saúde, a margem de
tolerância será: de um décimo de miligrama de álcool por litro de ar expelido dos
pulmões, se a aferição for feita por aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro);
e de dois decigramas de álcool por litro de sangue nas demais situações. (BRASIL,
2008a).
230
Direito
Essa e outras mudanças promovidas pela Lei Seca provocaram a reação da
Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento (Abrasel). A
entidade ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.103 (BRASIL, 2011),
na qual alega faltarem razoabilidade e proporcionalidade ao inciso III do art. 5º da
Lei 11.705/2008 (BRASIL, 2008b), o qual alterou o caput e o parágrafo único do art.
276 do CTB (BRASIL, 1997). A impetrante defende que a redação original do CTB
“[...] já era bastante drástica [...]” e, “Agora, desceram o limite a zero [...]”, de
modo que “[...] um único copo de chope ou vinho pode ultrapassar esse limite [...]”
(BRASIL, 2011).
A Abrasel afirma ser um erro punir qualquer dosagem de álcool no sangue,
sem exigir que essa concentração seja capaz de “[...] influenciar, afetar,
comprometer a lucidez, ou algo parecido [...]”. Argumenta que “[...] os acidentes de
trânsito provocados pela influência do álcool ocorrem somente a partir da
concentração de 8 decigramas por litro de sangue [...]” (BRASIL, 2011). Entende
que a Lei Seca como um todo prejudica o direito de lazer da maioria dos indivíduos,
que bebem “[...] como parte da atividade social [...]”, e é nociva aos agentes
econômicos envolvidos com restaurantes e entretenimento, “[...] setor econômico
que ocupa mais de 10 milhões de brasileiros [...]” (BRASIL, 2011).
Não se desconhece que pendem contra outros dispositivos da Lei Seca
alegações da inconstitucionalidade. Tais acusações se resumem basicamente à
violação dos princípios constitucionais da presunção de inocência e da não
incriminação. No entanto, aqui, a análise se concentrará apenas nos principais
argumentos invocados contra o inciso III do art. 5º da Lei 11.705/2008 (BRASIL,
2008b). Eles constituem, como demonstra a petição inicial da ADI 4.103,
argumentos sobre a razoabilidade, a utilidade e a necessidade da nova regra, que
atenta, segundo afirma a impetrante, contra a “liberdade individual” do cidadão
(BRASIL, 2011).
Partindo dessa situação-problema, pretende-se demonstrar que as
discussões acerca da constitucionalidade de um ato legislativo, como a Lei Seca
231
(BRASIL, 2008b), tendem a mascarar a verdadeira premissa em que se baseia
grande parte da opinião pública, especializada ou não: a suposição de que toda lei
proibitiva restringe o direito dos indivíduos à liberdade de ação. Os argumentos
sobre a razoabilidade, a utilidade e a necessidade da lei pressupõem essa ideia de
violação à liberdade, mas defendem ou atacam tal violação conforme os prejuízos
trazidos a alguns cidadãos pela nova determinação legal sejam compensados ou
não pelos benefícios advindos para a coletividade. Em geral, ignora-se que a
promulgação de uma lei pelo Poder Legislativo, por si só, não restringe a liberdade
das pessoas, uma vez que não existe um direito de liberdade a priori.
Para tanto, adota-se como marco teórico da investigação a afirmação de
Dworkin (2007, p. 411) de que é “absurdo” supor a existência de “[...] qualquer
direito geral à liberdade [...]” do modo como ela “[...] tem sido tradicionalmente
concebida por seus defensores [...]”: como a ausência de restrições impostas “[...]
ao que um homem poderia fazer, caso desejasse [...]”. O autor propõe duas
concepções para o termo liberdade: a licença, que diz respeito ao “[...] grau em que
uma pessoa está livre das restrições sociais ou jurídicas para fazer o que tenha
vontade [...]”; e a independência, que se refere ao “[...] status de uma pessoa como
independente e igual e não como subserviente.” (DWORKIN, 2007, p. 404).
Uma vez que “Toda lei prescritiva diminui uma liberdade como licença,
antes disponível para os cidadãos [...]” (DWORKIN, 2007, p. 405), admitir que o
sistema jurídico garante essa liberdade a priori leva ao paradoxo de que nenhuma
liberdade é garantida, pois a própria existência do Direito, e dos direitos e deveres
individuais que o compõem, nega a possibilidade de os indivíduos agirem com
licenciosidade. A liberdade juridicamente reconhecida é, portanto, aquela
entendida como o direito de independência (ou não submissão). Nesse sentido,
nem todas as leis proibitivas ameaçam a liberdade individual. Ao contrário, grande
parte delas é necessária para protegê-la. Só violam a liberdade aqueles atos
legislativos que desrespeitam o direito dos indivíduos de serem tratados com igual
consideração, o que ocorre em “[...] situações nas quais os homens fossem [são]
impedidos de fazer alguma coisa que [...] devem [poder] fazer” (DWORKIN, 2007, p.
412), ou seja, nos casos de restrições “[...] a atos particulares considerados
232
Direito
especialmente importantes [...]” (DWORKIN, 2007, p. 277), como as liberdades
fundamentais.
Decorrem dessa concepção de liberdade, que tem raízes em Montesquieu
(1979) e Constant (1985), conclusões substancialmente diferentes daquelas que se
podem obter a partir da conhecida distinção de Isaiah Berlin (2002) entre a
liberdade negativa (o agir sem sofrer limitações de terceiros) e a positiva (o
governar a si mesmo). Dworkin (2007) concilia a liberdade com as restrições
impostas pela lei. Ele permite entender que toda prescrição coletiva constrange a
vontade dos indivíduos sobre os quais incide, sem que por isso eles se tornem
necessariamente menos livres.
Considerando essa doutrina e a situação-problema anteriormente
identificada, a hipótese deste trabalho é que as restrições impostas por uma lei ao
suposto direito de os indivíduos agirem de modo licencioso não são contrárias ao
Direito, já que a liberdade como licença não é juridicamente tutelada. As restrições,
no entanto, podem constituir ameaças à liberdade entendida como independência
– e nesse caso são antijurídicas –, mas apenas quando a prescrição legal ofende
liberdades específicas dos cidadãos, constitucionalmente asseguradas. Só nessas
hipóteses de ofensa real a direitos, há que se cogitar da razoabilidade, da utilidade
e da necessidade de uma lei, pois os juristas que admitem esses mecanismos de
ponderação – e nem todos os admitem – condicionam a possibilidade de
sopesamento, por óbvio, à existência de dois princípios ou direitos opostos a
sopesar (BARROSO, 2008). Se não há uma liberdade ameaçada, não pode haver
ameaça a ser ponderada.
No caso da Lei Seca, portanto, não têm razão aqueles que alegam que a
baixa concentração de alcoolemia exigida dos condutores pelo inciso III do art. 5º
da Lei 11.705/2008 (BRASIL, 2008b) e pelo Decreto 6.488/2008 (BRASIL, 2008a) é
desarrazoada, inútil e desnecessária. Os argumentos nesse sentido erram, na
medida em que pressupõem a existência de um conflito entre as novas proibições
legais e o direito de liberdade como licença – direito que, na verdade, não existe.
233
Nem há que se falar em ameaça à liberdade como independência em
função de uma suposta limitação imposta pelo inciso III do art. 5º da Lei
11.705/2008 (BRASIL, 2008b) a direitos fundamentais, como a liberdade de ir e vir.
Ninguém possui o direito de dirigir depois de consumir bebidas alcoólicas, e o
Estado está autorizado a exigir dos condutores habilitados o cumprimento de
certas condições para manter a habilitação. Ressalte-se, por fim, decorrer dessa
mesma autorização que o Poder Público não só pode como deve coibir os
conhecidos e elevados índices brasileiros de acidentes de trânsito causados por
motoristas alcoolizados – uma vez que esses acidentes, sim, ameaçam liberdades
fundamentais ou causam danos a direitos constitucionalmente assegurados, como
a vida, a incolumidade física e a propriedade dos demais cidadãos.
ANDRADE NETO, João. Liberdade e segurança: um conflito entre direitos
fundamentais? Anais: artigos completos/I Congresso da Associação Mineira de PósGraduandos em Direito. Belo Horizonte: Pergamum, 2010.
BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos
fundamentais e relações privadas. 3. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de liberdade. In: Estudos sobre a humanidade: uma
antologia de ensaios. 2. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2002.
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Brasília, DF, Diário Oficial da União, 24 set. 1997, p. 21201.
234
Direito
BRASIL. União. Decreto 6.488, de 19 de junho de 2008. Brasília, DF, Diário Oficial da
União, 20 jun. 2008a, p. 6.
BRASIL. Lei 11.705, de 19 de junho de 2008. Brasília, DF, Diário Oficial da União, 20
jun. 2008b, p. 1.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4103.
Relator: Ministro Luiz Fux. Requerente: Associação Brasileira de Restaurantes e
Empresas de Entretenimento - Abrasel Nacional. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=410
3&classe=ADI&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>.
Acesso em: 4 nov. 2011.
CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada à dos modernos. In:
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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. 2. ed. São
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HÖFFE, Otfried. Justiça Política: fundamentação de uma filosofia crítica do direito e
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MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la. Do espírito das leis.
Introdução e notas de Gonzague Truc; tradução de Fernando Henrique Cardoso e
Leôncio Martins Rodrigues. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1979. col. Os
Pensadores.
235
UM OLHAR SOBRE A CRISE NO ENSINO JURÍDICO:
HERÁCLITO DE ÉFESO E A INDISSOCIABILIDADE DO
ENSINO, PESQUISA E EXTENSÃO NOS CURSOS
JURÍDICOS
Sandrelise Gonçalves Chaves
Palavras-chave:
Heráclito
de
Éfeso;
ensino/pesquisa/extensão; Cursos jurídicos.
Indissociabilidade
1
do
Durante uma recente apresentação dos seminários na disciplina “Hegel,
23
Nietzsche e Heidegger – Leituras Pré-socráticas” , em que foi apresentado o texto
de Heráclito de Éfeso constante da obra “Os Pré-socráticos” de José Cavalcante de
Souza (1978), surgiu a ideia de relacionar os pensamentos do filósofo originário
com a questão atual da educação jurídica no país.
1
Graduada em Direito pela FEAD. Especializada em Consultoria Jurídica Empresarial pelo PRAETORIUM.
Mestranda em Direito e Justiça no Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da
UFMG. Linha de Pesquisa: Direito, Razão e História. Projeto de Pesquisa: Hermenêutica como
Instrumento de Realização da Justiça, sob orientação do Professor Doutor Andityas Soares de Moura
Costa Matos. Advogada. E-mail: [email protected].
2
Seminário apresentado no dia 26/10/2011.
3
Disciplina ministrada pelo professor Doutor Andityas Soares de Moura Costa Matos.
236
Direito
Este resumo pretende apresentar o início da pesquisa com vistas a um
artigo, e até parte da Dissertação de Mestrado, que tem como tema principal a
crise na educação jurídica brasileira. A análise pretendida neste resumo,
entretanto, é voltada, especificamente, para a dissociação entre ensino, pesquisa e
extensão – funções básicas e essenciais à vivência universitária – numa perspectiva
hermenêutica, valendo-se dos fragmentos de Heráclito de Éfeso, comentados por
Hegel. Nesse momento é importante esclarecer que há também comentários sobre
Heráclito advindos de outros autores, como Nietzsche e Heidegger, contudo, para
este resumo, dada a limitação a ele inerente, a análise ficará adstrita aos
comentários de Hegel.
O maior desafio nessa pesquisa é saber como articular, por meio do
pensamento heraclitiano, os três vieses da educação (ensino/pesquisa/extensão),
4
que, na prática, encontram-se desvinculados, como ressalta Hupffer ao dizer que
“sua operacionalização converte-se no maior desafio do ensino no século XXI,
exigindo esforço para ultrapassar as fronteiras da sala de aula e, assim, construir
um currículo vivenciado.”.
Sobre a crise no ensino jurídico, Matos (2010), ao fazer uma leitura da
obra de Rodrigues (2005), ressalta que não se trata de uma crise, mas várias crises
jurídicas sendo as principais para esse estudo, as crises “crise didático-pedagógica”
na qual se estabelece a diferença entre o acúmulo de conhecimento e o real
aprendizado e a “crise curricular” já que as instituições de ensino buscam cumprir
apenas o mínimo necessário para o funcionamento. Nessas duas crises, revela-se a
ausência da pesquisa e da extensão e, também, da interdisciplinaridade que
possibilitaria aos estudantes uma visão mais abrangente do Direito.
E, tendo em vista o diálogo proposto como tema, cabe saber como as
ideias de Heráclito de Éfeso podem contribuir para o problema da ausência de
articulação entre ensino, pesquisa e extensão nos cursos jurídicos.
4
HUPPFER, 2006, p. 290.
237
Pretende-se demonstrar como filósofo Heráclito de Éfeso pode contribuir
para a melhoria da educação jurídica no Brasil, resgatando a necessidade de se
articular as funções básicas do ensino superior, fazendo com que os bacharéis em
Direito se conscientizem acerca da função social do curso jurídico.
Para tanto, é necessário: a) investigar os problemas relacionados a
massificação do ensino jurídico, principalmente a dissociação do
ensino/pesquisa/extensão; b) buscar os fragmentos de Heráclito com vistas ao
enfrentamento do tema; c) propor uma correlação dos temas, do ponto de vista
hermenêutico; e d) contribuir, por meio do estudo, para uma visão inovadora e
(re)estruturadora do ensino jurídico no país.
Para a elaboração de trabalhos científicos na grande área da Filosofia do
Direito, mais especificamente na Hermenêutica Jurídica, é apropriado o uso de
métodos analítico-descritivo – para uma abordagem teórico-reflexiva sobre a
educação no país –, jurídico-dialético – valorizando a interpretação – e jurídicoteórico – para acentuar os aspectos conceituais, ideológicos e doutrinários do
campo que se pretende investigar.
Sendo assim, revelar-se-ão os sentidos conceituais, ideológicos e
doutrinários das contribuições feitas por Heráclito e os autores que se propuseram
a estudar o dito filósofo.
São, pois, justamente essas vertentes que orientam a criação de um
sistema teórico-metodológico que permita olhar/analisar o objeto (crises do ensino
jurídico), propondo-lhe, no entanto, soluções possíveis.
E, para ordenar as informações, o raciocínio, que aqui será o indutivodedutivo, uma vez que ambos se complementam e, se vistos isoladamente, podem
prejudicar no desenvolvimento do tema.
238
Direito
Heráclito de Éfeso é considerado um dos pensadores pré-socráticos de
maior relevância, por tratar “com vigor o problema da unidade permanente do ser
5
diante da pluralidade e mutabilidade das coisas particulares e transitórias”.
Em síntese, depreendem-se dos fragmentos do filósofo originário as
seguintes afirmações: a) existência de uma unidade fundamental em todas as
coisas; b) que todas as coisas estão em movimento. Obviamente, há outras
afirmativas que podem ser retiradas dos fragmentos, mas essas duas importam,
por hora, ao presente estudo.
6
Hegel , ao comentar os fragmentos, ressalta que Heráclito foi o primeiro a
trazer para o pensamento filosófico a metafísica especulativa, com vistas a
conhecer toda a realidade.
Dessa visão faz-se necessário pensar que o conhecimento da realidade
como um todo não é possível através do conhecimento fragmentado. Nesse
7
mesmo sentido, Matos comenta a perspectiva humana de tudo dividir sendo que
“o grande desafio que nos impõe quando tentamos entender a origem de tudo
reside em uma limitação demasiado humana: nossa visão bipolar da realidade, sem
a qual não conseguimos organizar minimamente a vida”.
8
Para Heráclito – de acordo com a citação do Sexto Empírico – “A parte é
algo diferente do todo; mas é também o mesmo que o todo é; a substância é o
todo e a parte”.
Nesse ponto, cabe o questionamento motivador da
pesquisa: como o pensamento heraclitiano de processo/movimento, pode
contribuir para a articulação do ensino, da pesquisa e da extensão nos cursos
jurídicos?
5
SOUZA, 1978, p.73.
SOUZA, 1978, p. 92.
7
MATOS, 2011, p. 100.
8
SOUZA, 1978, p. 94.
6
239
O movimento é como princípio da natureza segundo o qual “Tudo flui
9
(panta rei), nada persiste, nem permanece o mesmo” . Fazendo uma ligação ao
conhecimento que deveria ser produzido nos cursos de graduação em Direito, esse
também está (deveria estar) em constante movimento.
10
Contudo, com o aumento descompassado de cursos jurídicos no Brasil
com vistas ao quantitativo (quantidade de alunos, arrecadação de valores pelas
instituições de ensino superior privadas etc.), a qualidade da educação jurídica vem
sofrendo com a (re)produção de conhecimento sem qualquer conteúdo reflexivo
11
ou crítico, contrapondo-se a qualidade que era almejada por Heráclito.
12
Tais habilidades (capacidade de reflexão e crítica) podem e devem ser
trabalhadas mediante a articulação daquilo que se aprende em sala (ensino), com o
aprimoramento através da pesquisa e com a exteriorização que se dá através da
extensão.
Nesse movimento, é possível a apreensão da realidade pelos alunos dos
cursos de graduação em Direito, permitindo-os o aprendizado capaz de torná-los
aptos a efetivamente produzir conhecimentos que vise à melhoria dos espaços nos
quais eles se inserem. Entretanto, não é ocorre pela “maioria esmagadora dos
13
cursos de Graduação em Direito” que se dedicam apenas ao ensino (o que
também é questionável).
Esse deveria ser o objetivo de todo e qualquer curso de graduação:
aprimoramento de conhecimento para a melhoria da vida. E, sobretudo, deve ser o
objetivo das graduações em Direito, pois “o Direito oferece a seus cultores uma
formação humanística rigorosa, disponibilizando-lhes conhecimentos básicos sobre
9
SOUZA, 1978, p. 92.
Do site da OAB colhe-se a informação atualizada de que “existem hoje nada menos que 1.174 cursos
de direito em todos os estados – um aumento de 612% em relação aos 165 credenciados em 1991”
(OAB, 2011).
11
“Um para mim vale mil, se for o melhor” (DK 22 A 49)
12
“Heráclito afirma que o universo é gerado não segundo o tempo, mas segundo a reflexão” (DK 22 A 5)
13
MATOS, 2007, p.119
10
240
Direito
14
o mundo em que vivemos” e dali advém (ou deveria advir) os egressos capazes de
lutar pela Justiça – fim maior do Direito.
A articulação do tripé (ensino/pesquisa/extensão) se dá a partir do
momento que o ensino em sala de aula, gera as dúvidas que motivam a pesquisa,
pesquisa essa que será experimentada muitas vezes através da extensão que
novamente gerará conhecimentos para troca de experiências em sala de aula,
tornando-se um ciclo. É nessa contraposição que se dá o conhecimento da
realidade.
E aqui, retomando o pensamento de Heráclito que proporcionou essa
15
reflexão, os homens se tornam descompassados (axýnetoi) em relação a verdade
quando se atêm as coisas de forma particular. Ou seja: o conhecimento da
realidade se dá com a compreensão da oposição dos contrários e das partes como
um todo. Assim entendeu Hegel quando afirma que “os homens acham em geral
que quando devem pensar algo, isto teria que ser alguma coisa singular; isto é a
16
ilusão” .
À luz de tais considerações, pode-se pensar que a dissociação do ensino,
da pesquisa e da extensão não permite ao indivíduo o conhecimento da realidade.
De outro ângulo, se articulados, colocados em contraposição, permitem a
verdadeira educação jurídica, pois isso levaria ao Lógos, visto aqui como “essa coisa
que é e não é, mas se torna, movendo-se da passagem do Ser para o não-Ser,
17
perceptível apenas no fluir” .
Há cerca de quinhentos anos antes de Cristo, o filósofo tido como
“Obscuro” apresentou suas reflexões sobre o mundo. Seus fragmentos,
atravessando os longos mais de dois mil e quinhentos anos, lido e relido por outros
14
MATOS, 2007, p. 39.
“Destes logos sendo sempre os homens se tornam descompassados quer antes de ouvir que tão logo
tenham ouvido; (...)” (DK 22 B 1).
16
SOUZA, 1978, p. 102.
17
MATOS, 2011, p.96.
15
241
autores, ainda permite o repensar sobre a contemporaneidade, sendo um
18
“passado-sempre-presente” . As lições de Heráclito sobre o mundo como um
constante processo de transformação, propõe um pensar sobre a fragmentação o
conhecimento que temos hoje nos cursos jurídicos.
Dessa forma, o que se pode concluir a partir das contribuições do filósofo
19
20
originário é que somente o na luta dos contrários , nasce a harmonia , ou seja: na
articulação das funções básicas da universidade, se dá a verdadeira educação
jurídica.
Sendo assim, sem qualquer pretensão conclusiva, já que esse é apenas o
começo de uma pesquisa (de um pensamento), vale reafirmar, nas palavras de
Hegel, esse citando Sócrates, que “aquilo que nos foi transmitido de Heráclito valeu
21
sua conservação” e nos convida à reflexão.
HUPFFER, Haide Maria. Educação jurídica e hermenêutica filosófica. Tese –
doutorado – Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Programa de Pós-Graduação
em Direito, Orientação Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, Ciências Jurídicas, 2006, 381p.
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Direito: perguntas e respostas: questões
teóricas, acadêmicas e ético-profissionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
18
MATOS, 2011, p. 96.
“O combate é de todas as coisas pai, de todas rei (...)” (DK 22 B 53)
20
“ (...) o contrário é convergente e dos divergentes nasce a mais bela harmonia, e tudo segundo a
discórdia” (DK 22 B 8)
21
SOUZA, 1978, p.102
19
242
Direito
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. “É mesmo o ser e o pensar”: notas sobre
realidade e linguagem no pensamento grego originário. Revista Ética e Filosofia
Política, n° 14, volume 2, Outubro de 2011, p. 87-102.
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Massificação e crise no ensino jurídico.
In: GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; LIMA, Paula Gabriela Mendes (Coord.)
Pedagogia da Emancipação: desafios e perspectivas para o ensino das ciências
sociais aplicadas no século XXI. Belo Horizonte, Fórum, 2010, 263p, p. 83-110.
OAB. Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Disponível
<http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=22173> Acesso em 31 de julho 2011.
em
SOUZA, José Cavalcante de (org.) Os pré-socráticos: fragmentos, doxografia e
comentários. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1978.
243
ÍNDICE REMISSIVO
Alteridade, 84
Ciências sociais aplicadas, 42
Amizade, 84
Cinismo, 72, 73, 78
Anaxágoras, 146, 147, 148, 149
Cláusulas Gerais, 161
Animais, 29, 33
Coerência, 114
Aplicação judicial eficiente, 161
Comportamento ético, 42
Aproximações sucessivas, 145
Comportamento normativo, 42
Argumentação jurídica, 114
Conciliação, 10
Arte, 205, 206, 207
Conflito, 84
Atienza, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 62,
109, 118
Conflito de direitos fundamentais,
231
Atienza, Manuel, 47
Constitucionalismo, 121, 150, 173
Autonomia, 128
Constitucionalismo discursivo, 145
Autopoiese, 133
Constituição, 22, 34, 35, 36, 37,
38, 39, 41, 55, 56, 62, 64, 114,
122, 173, 174
Biopolítica, 72, 152
Ciência do Direito, 198, 199, 200,
201, 202, 203, 204
Ciências da mente, 42
Contraditório, 90
Crise democrática, 17
244
Direito
Crítica, 22, 28, 72, 173, 174
Educação, 90, 138, 143, 244
Cursos jurídicos, 238
Escravidão, 90, 101
Custo-benefício, 161
Essencialismo, 79
Decisão judicial, 219
Estado de Exceção, 152
Democracia, 17, 22, 23, 24, 28, 84
Evolução do Estado, 121
Democracia deliberativa, 23
Ferraz Júnior, Tércio Sampaio, 62,
183, 184, 185, 186, 187, 188
Democracia representativa, 17
Desobediência Civil, 121
Dignidade, 128
Direito e democracia, 17
Direito e Democracia, 28, 34, 40,
173
Direito Novo, 152
Filosofia da História do Direito,
175
Filosofia do Direito, 33, 46, 55, 65,
66, 72, 84, 90, 121, 126, 145,
160, 173, 175, 183, 190, 203,
224, 226, 228, 240
Filosofia do Estado, 190
Direito Objetivo, 198
Formação do pensamento jurídico
ocidental, 175
Direito Romano, 175, 180, 181
Governabilidade, 23
Direitos do homem, 72
Governança social, 23, 28
Direitos Fundamentais, 35, 121,
231
Heráclito, 92, 98, 99, 238, 239,
240, 241, 242, 243, 244
245
Hermenêutica, 54, 55, 59, 90, 231,
238, 240
Hermenêutica Filosófica, 54, 55
Hermenêutica jurídica, 183
História Efeitual, 34, 38, 39
Idade Média, 175, 177, 180, 181,
182
Kelsen, Hans, 61, 62, 133, 134,
136, 137, 173, 183, 184, 185,
186, 187, 188, 209
Legitimidade, 10, 17
Lei, 20, 22, 55, 56, 57, 64, 145,
193, 226, 232, 233, 235, 236,
237
Lei da inércia, 145
Identidade, 34
Liberdade, 15, 138, 231, 236
Igualdade, 15, 40, 128, 129
Licença, 231
Imaginação, 219
Linguagem, 113, 183
Impiedade, 145
Lógica, 90
Independência, 126, 231
Metodologia Jurídica Pluralista,
152
Indissociabilidade do
ensino/pesquisa/extensão, 238
Miguel Reale, 65, 66, 70, 71
Integridade, 114
Moldura kelseniana, 60
Jurisdição Constitucional, 54
Momentos do Direito, 60
Justiça, 12, 23, 55, 121, 133, 160,
198, 226, 230, 237, 238, 243
Moral, 28, 79, 138, 143, 144, 150
Kant, Immanuel, 43, 74, 131, 138,
139, 140, 141, 142, 143, 144,
222
Moralidade, 212
Natureza humana, 42
246
Direito
Nomos, 190, 191, 192, 193, 194,
195
Presunção, 219
Nova Retórica, 47, 48
princípios, 25, 27, 29, 44, 77, 95,
116, 117, 118, 119, 128, 138,
140, 141, 154, 222, 227, 233,
235
Ordem Concreta, 190
Prisão em flagrante, 219
patriotismo constitucional, 35, 36
Processo, 10, 221, 222, 224, 225
Perelman, 47, 48, 49, 50, 51, 52,
53
Quadratura do círculo, 145
Norma jurídica, 183
Perelman, Chaïm, 47
Physis, 190, 191, 192, 194, 195
Platão, 94, 95, 129, 193, 202, 226,
228, 230
Poder, 15, 22, 38, 54, 56, 57, 122,
212, 231, 232, 234, 236
Política, 54, 84, 98, 168, 173, 190,
191, 195, 237, 245
Ponderação, 231
Racionalidade, 205
Razão, 79, 238
Reconhecimento, 10, 34
Regras, 161, 163
Relativismo, 133
Representatividade, 23
Schmitt, Carl, 84, 190
senciência, 30, 31
Pós-guerra, 205
Sentenças Aditivas, 54
Precisão, 161
Shakespeare, William, 212, 213,
214, 215, 217, 218
247
Singularidade universal, 152
Teoria da Justiça, 212
Síntese dos opostos, 90
Teoria do Direito, 34, 90, 138, 168
Sócrates, 43, 93, 94, 95, 96, 193,
226, 227, 228, 229, 244
Teoria Tridimensional do Direito,
65, 66, 68, 71
Sorteio, 17
Teubner, Günther, 133, 134, 135,
136, 137
Standards, 161, 164, 167
Sujeito Constitucional, 34
Suprassunção, 60
Teoria da argumentação, 60
Teoria da Argumentação, 47, 133,
224
Tragédia, 212
Utilitarismo, 29
Vagueza, 161
Verdade, 40, 59, 198
248
Direito
ÍNDICE DE AUTORES
Alessandra Margotti dos Santos Pereira ............................................ 17
Alexandre Araújo Costa ...................................................................... 54
Ana Clara Matias Brasileiro .............................................................. 219
Andityas Soares de Moura Costa Matos .................................. 121, 238
André Almeida Villani ....................................................................... 183
Ariane Shermam Morais Vieira .......................................................... 10
Arnaldo Afonso Barbosa................................................................... 198
Brahwlio Soares de Moura Ribeiro Mendes ..................................... 133
Bruno Meneses Lorenzetto ................................................................ 84
Clara Souza Garcia Saar .................................................................... 219
Cláudia Rosane Roesler .................................................................... 114
Cristiano Soares Barroso Maia ........................................................... 54
Daniel Carvalho Ferreira ................................................................... 168
Eder Fernandes Santana............................................................. 72, 152
Eduarda Cellis da Silva Campos .......................................................... 29
249
Flávia Siqueira Costa Pereira .............................................................. 34
Flavianne Fernanda Bitencourt Nóbrega.......................................... 161
Freitrich Augusto Ribeiro Heidenreich ......................................... 17, 23
Gabriel Lago de Sousa Barroso ......................................................... 190
Igor Alves Noberto Soares .................................................................. 65
João Andrade Neto ........................................................................... 231
Joyce Karine de Sá Souza .................................................................. 121
Katya Kozicki ....................................................................................... 84
Lara Marina Ferreira ......................................................................... 168
Letícia Alonso do Espírito Santo ....................................................... 128
Loisima B. B. M. Schiess ................................................................... 145
Lossian B. B. Miranda ....................................................................... 145
Lucas Macedo Salgado Gomes de Carvalho ..................................... 226
Luiz Augusto Lima de Ávila ................................................................. 90
Marcelo Campos Galuppo .............................................. 17, 23, 34, 219
Marcelo Corrêa Giacomini.................................................................. 79
Marco Antônio Sousa Alves ................................................................ 47
Maria Fernanda Salcedo Repolês ..................................................... 168
250
Direito
Pâmela de Rezende Côrtes................................................................. 42
Philippe Oliveira de Almeida ............................................................ 175
Ricardo Antonio Rezende de Jesus ................................................... 114
Rodrigo A. Suzuki D. Cintra ............................................................... 212
Rosana Ribeiro Felisberto ................................................................... 10
Sandrelise Gonçalves Chaves ........................................................... 238
Thiago Álvares Feital......................................................................... 205
Victor Freitas Lopes Nunes ................................................................. 60
Victor Hugo Criscuolo Boson ............................................................ 205
Vinícius Silva Bonfim .......................................................................... 34
Vítor Amaral Medrado........................................................................ 34
Vìtor Amaral Medrado ..................................................................... 138
251

Anais da V Jornada Brasileira de Filosofia do Direito

Transcription

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