Rechtssicheres E-Mail-Marketing

Rechtssicheres E-Mail-Marketing
Leitfaden zum Versand von Werbe-E-Mails
Stand April 2014
Autoren:
Peter Huppertz, LL.M., Partner und Fachanwalt für Informationstechnologierecht bei Hoffmann Liebs Fritsch & Partner
Dr. Mathias Schneider, Rechtsanwalt bei Hoffmann Liebs Fritsch & Partner
„Die halten einem den Rücken frei.“
Inhaltsverzeichnis
I. Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
1. Gesetzliche Grundlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
2. Mögliche Sanktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
II. Betroffene E-Mails. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
III. Die Einwilligung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
1. Grundsätzliche Anforderungen an die Einwilligung. . . . . . . . . . 7
2. Nachweisbarkeit der Einwilligung: „Double-Opt-In“. . . . . . . . . 9
3. Alternative Einwilligungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
4. Sonderproblem: Weiterempfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
IV. Weitere Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
V. Gestaltung der Werbe-E-Mails. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
1. Inhaltliche Mindeststandards. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2. Abbestellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
VI. Checklisten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
1. Double-Opt-In. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
2. Gestaltung der Werbe-E-Mails. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Hinweis: Die Darstellungen in diesem Leitfaden geben lediglich einen allgemeinen Überblick
und stellen keine Rechtsberatung dar. Die hierin enthaltenen Informationen können weder
die jeweiligen besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles berücksichtigen noch die Einholung
eines konkreten Rechtsrates ersetzen.
I. Einleitung
E-Mail-Marketing hat sich zu einem bedeutenden Faktor einer jeden größeren Marketingstrategie entwickelt.
Allerdings müssen in diesem Bereich umfassende rechtliche Anforderungen berücksichtigt werden. Ziel des vorliegenden Leitfadens ist es, diese Anforderungen aufzuzeigen und Sie mit den wichtigsten gesetzlichen Grundlagen
für das E-Mail-Marketing vertraut zu machen. Auf diese Weise möchten wir Ihnen praxisgerechte Leitlinien an die
Hand geben, mit denen Sie den Versand Ihrer Werbe-E-Mails rechtssicher planen können.
1. Gesetzliche Grundlagen
Der Versand werblicher Nachrichten findet seine rechtlichen Grundlagen im Wesentlichen im Datenschutzrecht,
im Wettbewerbsrecht und in einzelnen Regelungen des Telemedienrechts. In erster Linie sind daher das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und das Telemediengesetz
(TMG) zu beachten.
Bereits aus datenschutzrechtlichen Gründen unterliegt der Versand von Werbe-E-Mails gewissen Einschränkungen.
Da für den Versand einer Werbe-E-Mail personenbezogene Daten des Empfängers genutzt werden, ist dazu
grundsätzlich immer eine Einwilligung des Empfängers vonnöten (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 3a BDSG).
3
Einwilligung aus datenschutzrechtlichen Gründen erforderlich
Die wichtigsten und praxisrelevantesten Regelungen für das E-Mail-Marketing finden sich aber im Wettbewerbsrecht. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt der Versand von Werbe-E-Mails ohne vorherige „ausdrückliche“ Einwilligung des Empfängers eine Wettbewerbsverletzung in Form einer „unzumutbaren Belästigung“ dar. Gerade aus
dieser wettbewerbsrechtlichen Vorschrift ergeben sich die strengen Anforderungen, die die Zulässigkeit von
E-Mail-Marketingmaßnahmen vor allen anderen Regelungen maßgeblich bestimmen.
„Ausdrückliche“ Einwilligung durch
Wettbewerbsrecht vorgeschrieben
Der Versand von E-Mail-Werbung gilt als eigener Telemediendienst i.S.d. TMG. Aus diesem Grund sind dafür
noch einzelne, vor allem formelle Anforderungen des TMG zu beachten. Diese Anforderungen betreffen jedoch
vorrangig den Inhalt der Werbe-E-Mails und werden am Ende dieses Leitfadens ausführlich dargestellt. Daneben
ergeben sich aus dem TMG aber noch weitere Anforderungen für die erforderliche Einwilligung. Wird diese online eingeholt, muss der Versender gemäß § 13 Abs. 2 TMG sicherstellen, dass
Zusätzliche Anforderungen
aus dem Telemedienrecht
•der Empfänger seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat,
•die Einwilligung protokolliert wird,
•der Empfänger den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann und
•der Empfänger die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann.
Ganz unabhängig davon, ob eine Werbe-E-Mail vorliegt oder nicht, hat der Empfänger einer unerwünschten
E-Mail einen Abwehranspruch (§ 823 Abs. 1 i.V.m. § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog). Er kann sich insofern an den
Versender richten und von ihm verlangen, dass er künftige Zusendungen unterlässt.1
Unterlassungsanspruch des Empfängers
Festhalten lässt sich somit, dass beim E-Mail-Marketing eine Vielzahl von Rechtsvorschriften beachtet werden
muss. In erster Linie ist aber darauf zu achten, dass rechtswirksame Einwilligungen für den Versand der E-Mail
eingeholt wurden. Seriöses und rechtssicheres E-Mail-Marketing kann insofern nur dann stattfinden, wenn sichergestellt ist, dass bei den eingeholten Einwilligungen die aktuellen rechtlichen Anforderungen berücksichtigt sind.
Fazit:
Immer Einwilligung einholen
und aktuelle Anforderungen
beachten!
2. Mögliche Sanktionen
Um durch den Versand von Werbe-E-Mails eine Rechtsverletzung zu begehen, reicht grundsätzlich der Versand
einer einzigen unerwünschten E-Mail aus. Da auch das Wettbewerbsrecht für diese Fälle keine Bagatellschwelle
kennt, liegt damit regelmäßig auch eine Wettbewerbsverletzung wegen unzumutbarer Belästigung (§ 7 Abs. 2
4
1
OLG Naumburg, Urteil vom 22. Dezember 2006, Az.10 U 60/06.
Einmalige Zusendung unverlangter
Werbung ausreichend
Nr. 3 UWG) vor. Insgesamt kann dies nicht nur rechtliche, sondern schnell auch wirtschaftliche Konsequenzen mit
sich bringen. Im Einzelnen droht dem Versender einer unverlangten Werbe-E-Mail Folgendes:
•Abmahnung durch den Empfänger
– Ersatz der Rechtsanwaltskosten des Empfängers
– A bgabe einer Unterlassungserklärung mit Verpflichtung zur Vertragsstrafe
für erneute Zuwiderhandlung
Bußgelder, Abmahnungen
und wirtschaftlicher Schaden
•A bmahnung von Mitbewerbern oder anderer nach dem UWG klagebefugter
Einrichtungen
– Ersatz der Rechtsanwaltskosten des Abmahnenden
– Abgabe einer Unterlassungserklärung mit Verpflichtung zur Vertragsstrafe
für erneute Zuwiderhandlung
•Bußgelder in Höhe von bis zu EUR 300.000,00 wegen Verstoßes gegen das
Datenschutzrecht (Ordnungswidrigkeit)
•Reputationsschäden, wenn allgemein bekannt wird, dass unverlangte
E-Mail-Werbung an Empfänger versandt wird (Stichwort: „Spam“)
•K undenunzufriedenheit unmittelbar im Hinblick auf die betroffenen Empfänger
Neben diesen einwilligungsbezogenen Konsequenzen drohen auch bei Verstoß gegen formelle Anforderungen
aus dem TMG bestimmte Sanktionen. Diese Verstöße können ebenfalls eine Ordnungswidrigkeit darstellen und
ein Bußgeld von bis zu EUR 50.000,00 für den Versender mit sich bringen.
Allein in Anbetracht dieser drohenden Konsequenzen kann sich praktisch kein Unternehmen erlauben, die rechtlichen Anforderungen an das E-Mail-Marketing zu ignorieren. Um diesen Anforderungen Herr zu werden und die
aufgezeigten Risiken zu minimieren, haben wir die folgenden Leitlinien für Sie zusammengestellt.
5
Es drohen weitere Bußgelder, etwa durch
fehlerhafte Gestaltung der Werbung.
II. Betroffene E-Mails
Von der in aller Regel maßgeblichen wettbewerbsrechtlichen Einwilligungspflicht sind nur E-Mails betroffen,
durch die eine “Werbung” erfolgt. Der Begriff der Werbung ist in Art. 2 lit. a der zugrundeliegenden Richtlinie
2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung definiert und wird von der Rechtsprechung sehr weit
ausgelegt. Danach ist unter Werbung jede Äußerung mit dem Ziel zu verstehen, den Absatz von Dienstleistungen
oder Waren zu fördern.
Maßgeblich:
Begriff der „Werbung“
Dies ist nicht mehr der Fall, wenn Nachrichten lediglich zur Abwicklung eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses versandt werden. Somit können E-Mails auch ohne Einwilligung des Empfängers verschickt werden, wenn
dies im Rahmen der vorliegenden Geschäftsbeziehung erforderlich ist. Von der Einwilligung ausgenommen wären
demnach etwa Bestellungen, Versandbestätigungen, Benachrichtigungen aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen
und die Erfüllung von Auskunftsansprüchen der Empfänger. Denkbar ist dies allgemein auch bei einer Mitteilung
von Informationen ohne jeglichen Bezug zu Waren oder Dienstleistungen des Versenders.
Beispiele für einwilligungsfreie
Kommunikation
Zu den einwilligungspflichtigen Werbe-E-Mails gehören allerdings bereits Unternehmensnewsletter, da diese in
der Regel unzweifelhaft zur Absatzförderung bestimmt sind. Somit wird auch jede weitere Nachricht, die dazu
bestimmt ist, den Empfänger zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, eine einwilligungspflichtige
Nachricht darstellen. Dies gilt neben der unmittelbaren Absatzwerbung grundsätzlich auch für sogenannte Nachfragewerbung.2 Zu dieser Nachfragewerbung gehören etwa Maßnahmen der Aufmerksamkeitswerbung bzw.
Imagewerbung. Dafür genügt es, wenn mittels Nachfrage eines bestimmten Produktes eine indirekte Absatzwerbung beim Empfänger betrieben wird.
6
2
BGH, Urteil vom 17. Juli 2008, Az. I ZR 75/06 – Faxanfrage im Autohandel; Urteil vom 17. Juli 2008, Az. I ZR 197/05 – FC Troschenreuth.
Einwilligungspflichtig:
Newsletter und Nachfragewerbung
III. Die Einwilligung
1. Grundsätzliche Anforderungen an die Einwilligung
7
Unabhängig davon, ob die Werbe-E-Mails an Verbraucher (B2C) oder an Geschäftsleute (B2B) versendet werden,
muss für die betroffenen E-Mails vorab immer eine „ausdrückliche“ Einwilligung vorliegen. Der Begriff der Einwilligung wird dabei Art. 2 lit. h der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) entnommen. Demzufolge ist darunter
eine Willensbegründung zu verstehen, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage
erfolgt und bei der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet
werden. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass eine konkludente oder mutmaßliche Einwilligung gerade
nicht ausreichen soll.
Ausdrückliche Einwilligung für
den konkreten Fall nötig
Unzulässig ist nach mittlerweile einhelliger Auffassung daher die Einholung einer Einwilligung des Empfängers
mittels des sogenannten Opt-Out-Verfahrens. Bei diesem Verfahren wird im Zusammenhang mit der Eingabe der
E-Mail-Adresse dem Empfänger die Möglichkeit gegeben, mittels der Setzung eines „Häkchens“ auszuwählen, dass
man keine Werbung per E-Mail wünscht.
Opt-Out-Verfahren unzulässig
Nach der Rechtsprechung ist es mit den Zwecken der Transparenz und des Verbraucherschutzes nicht vereinbar,
dass ein Kunde aktiv werden muss, um eine Zusendung zu verhindern. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die
Zusendung solcher E-Mails vom Empfänger grundsätzlich nicht gewollt ist. Die Rechtsprechung verlangt demnach
die Verwendung eines sogenannten Opt-In-Verfahrens, bei dem der Empfänger aktiv ein Häkchen setzt und sich
ausdrücklich damit einverstanden erklärt, werbende E-Mails zu erhalten.3
Aktive Handlung des Empfängers
erforderlich:
Opt-In-Verfahren, etwa durch Setzen
eines Häkchens
Die Bestätigung des Bezugs von E-Mail-Werbung und die Aufforderung zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung
müssen deutlich hervorgehoben werden und zudem gesondert, also außerhalb des Zusammenhangs mit anderen
Erklärungen, abgegeben werden.
Deutliche Hervorhebung und gesondert
von anderen Erklärungen
Eine wirksame Einwilligungserklärung kann somit nicht eingeholt werden, wenn diese lediglich in den AGB niedergeschrieben ist. Es bedarf vielmehr eines aktiven Tätigwerdens des Empfängers, aus dem geschlossen werden
kann, dass er die angeforderten Werbe-E-Mails auch tatsächlich wünscht. Wenn die Einwilligung parallel zu einem
Bestellvorgang online eingeholt werden soll, empfiehlt es sich daher, das erforderliche Häkchen in unmittelbarer
räumlicher Nähe zum abschließenden Bestellbutton setzen zu lassen.
Einwilligung nicht in AGB integrieren,
sondern nahe Bestellbutton platzieren
3
BGH, Urteil vom 10. Februar 2011, Az. I ZR 164/09.
8
Wichtig ist weiterhin, dass die Einwilligung nur für den konkreten Fall erteilt werden kann. Die Reichweite der Einwilligungserklärung ist demnach begrenzt. Dies hat zur Folge, dass die Einwilligung grundsätzlich nur für denjenigen
gilt, der die Einwilligung einholt. Sollen auch andere Versender damit erfasst werden, müssen diese ausdrücklich
in der Einwilligungserklärung genannt sein. Allgemein muss dem Empfänger mit Abgabe seiner Erklärung deutlich
werden, welche Werbemaßnahmen davon in Zukunft abgedeckt sind. Ungenauigkeiten gehen im Zweifel zulasten
des Versenders. Somit ist es auch für den Versender nur vorteilhaft, die Einwilligung von vorneherein klar zu formulieren und die Art der davon erfassten Werbe-E-Mails deutlich zu bestimmen. Gleiches gilt für die Häufigkeit bzw.
die Frequenz, mit der Werbe-E-Mails versandt werden.
Mögliche Versender, Art und Häufigkeit
der Werbe-E-Mails festlegen
Schließlich muss der Empfänger seine Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen können. Aus
diesem Grund ist er von Gesetzes wegen schon vorab auf sein Widerrufsrecht hinzuweisen (§ 13 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3
S. 1 TMG). Die Einwilligung sollte demnach auch eine entsprechende Belehrung über die Möglichkeit zur Abbestellung der Werbe-E-Mails enthalten.
Auf Möglichkeit zur jederzeitigen
Abbestellung hinweisen
Vorbehaltlich der konkreten Einbettung in die zugehörige Webseite bzw. den Bestellvorgang könnte eine praxistaugliche Einwilligungserklärung etwa wie folgt aussehen:
Beispiel für eine Einwilligungserklärung
auf einer Webseite
„Ja, ich bin damit einverstanden, [einmal im Monat] von der [ABC GmbH] einen Newsletter per E-Mail zum Thema […]
zu erhalten und dass die [ABC GmbH] die von mir angegebenen Daten zu diesem Zweck verwendet. Der Zusendung
dieses Newsletters kann ich jederzeit widersprechen, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den
Basistarifen entstehen, z.B. durch eine E-Mail an [[email protected]]. Danach werden die Zusendungen unverzüglich eingestellt.“
2. Nachweisbarkeit der Einwilligung: „Double-Opt-In“
Grundsatz Double-Opt-In
Dafür, dass eine rechtswirksame Einwilligung nach dem zuvor erläuterten Maßstab vorliegt, trägt der Versender
die volle Beweislast. Insoweit liegt es beim Versender, die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um die Einwilligung im Streitfall nachweisen zu können. Problematisch sind insbesondere die Fälle, in denen irrtümlich
oder mutwillig fremde E-Mail-Adressen auf der Webseite eingetragen wurden. Die Einwilligung sollte demnach
grundsätzlich nur im Wege des sogenannten Double-Opt-In-Verfahrens eingeholt werden. Dies war das einzige
praxisrelevante Verfahren, das bislang von der rechtswissenschaftlichen Literatur und der instanzgerichtlichen
Rechtsprechung für diese Zwecke gebilligt und als zulässig anerkannt wurde.4
Versender muss Einwilligung nachweisen
Das Double-Opt-In-Verfahren für E-Mail-Werbung hat folgende Merkmale:
Versand von Werbe-E-Mails nur nach
sog. Double-Opt-In (Bestätigung per
Check-Mail)
• M öglichkeit
zur Eintragung einer E-Mail-Adresse auf der Website des Versenders
• Verifizierung
des Bestellers durch Versand einer sogenannten „Check-Mail“ an die
eingetragene E-Mail-Adresse mit einem Link zur Bestätigung der Anmeldung
• Versand
der E-Mail-Werbung nur durch Einwilligung des Bestellers per Check-Mail
Gerade für die oben beschriebenen Problemfälle wird das Double-Opt-In-Verfahren als einzige Möglichkeit des
Versenders angesehen, die Identität des Bestellers auf elektronischem Weg rechtssicher nachzuweisen. Denn nur
mit Hilfe der Check-Mail kann der Versender hier im Zweifel einen entsprechenden Nachweis erbringen.
9
4
LG Essen, Urteil vom 20. April 2009, Az. 4 O 368/08; LG Berlin, Urteil vom 23. Januar 2007, Az. 15 O 346/06.
Bedenken am Double-Opt-In durch aktuelle Entscheidung des OLG München?
Für Aufruhr hat zuletzt allerdings ein aktuelles Urteil des Oberlandesgerichts München 5 gesorgt, das dieses
im E-Mail-Marketing bislang gängige Double-Opt-In-Verfahren für unzulässig befunden hat. Die Entscheidung
stellte insofern die gesamte Praxis für den Versand von Werbe-E-Mails in Frage. Bei einer genaueren Betrachtung
gelten im Ergebnis aber die folgenden Maßstäbe bei dem Versand von Newslettern über eine WebseitenAnmeldung:
Double-Opt-In nach OLG
München unzulässig
Der Entscheidung des OLG München lag die Verwendung des klassischen Double-Opt-In-Verfahrens zu Grunde.
Das Gericht hat dabei bereits den Versand der dazu gehörigen Check-Mail als unverlangte Werbe-E-Mail eingeordnet. Das Gericht begründete seine Auffassung damit, dass die Check-Mail schon im unmittelbaren Zusammenhang mit der Förderung der Geschäftstätigkeit des Versenders steht und insofern eine Werbung darstellt.
Für das Gericht steht somit fest, dass allein der Versand der nur zur Bestätigung dienenden Check-Mail einen
Wettbewerbsverstoß begründet.
Die Check-Mail wird vom OLG
München als unverlangte Werbung
eingeordnet.
Konsequenzen
Auf den bereits bestehenden Empfängerkreis hat die Entscheidung zunächst keinen Einfluss. Diejenigen, die auf
eine Check-Mail hin den Empfang von Werbe-E-Mails bestätigen und diese dauerhaft bezogen haben, können
sich nicht ernsthaft auf den unverlangten Bezug der Check-Mail berufen.
Unbeachtlich für bisherige Empfänger
Folgt man der Entscheidung des OLG München, so besteht die Gefahr vielmehr darin, für zukünftig versendete
Check-Mails eine Wettbewerbsverletzung zu begehen. Diesbezüglich ist zu beachten, dass aufgrund des im Wettbewerbsrecht geltenden „fliegenden Gerichtsstandes“ auch im Gerichtsbezirk München geklagt werden kann,
dessen Rechtsprechung durch das OLG München vorgezeichnet ist.
Für neue Einwilligungen jedoch
problematisch
Relevanz der Entscheidung
Die Entscheidung ist kritisch zu sehen und sollte für das E-Mail-Marketing nicht die Bedeutung erlangen, die
damit bislang zum Ausdruck gekommen ist. Inhaltlich kommt die Entscheidung angesichts des in der Praxis
etablierten Double-Opt-In-Verfahrens äußerst überraschend. Vor allem aber aus drei Gründen wird sich stark
bezweifeln lassen, dass sie in Zukunft Bestand haben wird:
•
10
5
F raglich ist zunächst, ob der Bundesgerichtshof (BGH), also die dem OLG München übergeordnete Instanz,
in dieser Sache ähnlich entscheiden wird. Zweifel daran sind begründet, weil der BGH in zwei jüngeren
OLG München, Urteil vom 27. September 2012, Az. 29 O 1682/12.
Entscheidung ist kritisch zu betrachten
und wird weithin nicht anerkannt.
BGH hat Double-Opt-In allgemein bislang
immer gebilligt.
Entscheidungen aus den Jahren 2011 und 2012 das Double-Opt-In-Verfahren noch ausdrücklich gebilligt hat.6 Der
BGH hat in dieser Entscheidung allerdings nur bestätigt, dass angenommen werden kann, dass bei Anwendung
des Double-Opt-In-Verfahrens die Bestellung tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt und das
Risiko der Versendung von E-Mail-Werbung aufgrund von Falschangaben ausgeschlossen sei. Dies betraf zudem
nur den Fall der per E-Mail bestätigten Telefonwerbung, nicht aber die E-Mail-Werbung als solche. Mit der Qualifikation der Check-Mail als Werbung hat sich der BGH hingegen nicht beschäftigt. Trotz alledem lässt sich den
Aussagen des Gerichts insgesamt die Wertung entnehmen, dass das Double-Opt-In-Verfahren grundsätzlich ein
geeignetes und rechtskonformes Verfahren darstellt.
•
nter Heranziehung der europarechtlichen Vorgaben in der Werberichtlinie lässt sich damit argumentieren,
U
dass es sich bei der Check-Mail nicht um „Werbung“ handelt. Obwohl der Begriff der Werbung in den europarechtlichen Grundlagen grundsätzlich weit verstanden wird, muss er sich angesichts des Zwecks der Check-Mail
jedoch sinnvoll begrenzen lassen. Denn damit soll schließlich gerade dem fehlerhaften Versand der eigentlichen Werbung vorgebeugt werden.
Eingrenzung über Begriff der Werbung
möglich
•
B emerkenswert am Verfahren des OLG München ist, dass der Versender nicht nachweisen konnte, auf welche
Art und Weise er die E-Mail-Adresse für die Versendung der Check-Mail erhalten hat. Hier fehlte es bereits an
der Dokumentation für die Eintragung der Adresse auf der Webseite, also dem ersten Schritt des Double-OptIn-Verfahrens. Wenn insofern ein wesentlicher Verfahrensschritt nicht vorliegt, kann darin eine Besonderheit des
Verfahrens gesehen werden. Aufgrund dieser Besonderheit besteht ein begründeter Anlass dafür, sich mit einem
maßgerecht dokumentierten Double-Opt-In-Verfahren vom vorliegenden Sachverhalt der Entscheidung des OLG
München abgrenzen und auf ein abweichendes Urteil hoffen zu können.
Entscheidung betraf nur einen Einzelfall,
in dem schon die Herkunft der E-MailAdresse nicht nachgewiesen werden
konnte.
Empfohlene Herangehensweise
Angesichts der aufgezeigten Bedenken gegen das Urteil des OLG München gibt es gute Gründe, in Zukunft
weiterhin am Double-Opt-In-Verfahren festzuhalten zu können. Bei Verwendung dieses Verfahrens sind jedoch zusätzliche Voraussetzungen zu beachten, um sich von der Münchener Entscheidung und dessen offenbar
unzureichender Tatsachengrundlage abzugrenzen. In erster Linie kommt es dabei darauf an, nachzuweisen zu
können, woher man die E-Mail-Adresse hat und dass die ursprüngliche Anmeldung sauber dokumentiert wird.
Insofern ist vor allem auf die Einhaltung der oben genannten Anforderungen des § 13 Abs. 2 TMG besonders Acht
zu geben (siehe oben auf Seite 4).
6
11
BGH, Urteil vom 10. Februar 2011, Az. I ZR 164/09; Beschluss vom 16. August 2012, Az. I ZB 2/12.
Beibehaltung des Double-Opt-In
möglich, wenn Herkunft der E-MailAdresse dokumentiert werden kann
Außerdem muss die Check-Mail sehr schlank gehalten werden und darf nur die nötigsten Inhalte aufweisen.
Auf Corporate Design-Elemente sollte darin möglichst verzichtet werden. Bestenfalls wird diese sogar im reinen
Textformat versendet (Plain-Text). Informationen über Art und Frequenz der Werbung sowie die Belehrung über
die Möglichkeit zur Abbestellung sollten aber in der Check-Mail wiederholt werden. Zeitpunkt der Bestätigung
und Inhalt der individuellen Bestätigungs-E-Mail sollten dann ebenso protokolliert werden wie die ursprüngliche
Registrierung. Auch hier ist sicherzustellen, dass die Protokolldatei in verwertbarer Form abgespeichert wird.
Die wesentlichen Schritte, die gerade auch vor dieser neueren Rechtsprechung unbedingt zu beachten sind,
haben wir Ihnen unten nochmals in einer Checkliste zusammengefasst (siehe auf Seite 23).
12
Check-Mail werbefrei und nur im reinen
Textformat, mit Wiederholung der Einwilligungserklärung, Protokollierung der
Bestätigung
3. Alternative Einwilligungen
Offline-Einwilligungen
Es ist nicht zwingend, dass die Einwilligung – so wie im Regelfall – online eingeholt wird. Genauso gut ist es
möglich, dass die Einwilligung offline erfolgt. Vor allem mit einer unterschriebenen Mailing-Liste kann so oftmals
an die begehrte Einwilligung gelangt werden. Ganz gleich, ob die Einwilligung dann schriftlich oder mündlich
erteilt wird, sollte aber immer die Nachweisbarkeit einer solchen Einwilligung im Auge behalten werden.
Deshalb muss hier ebenfalls die Reichweite der Einwilligungserklärung sorgsam definiert und dokumentiert
werden. Da nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass Empfänger sich mit einer falschen E-Mail-Adresse
eintragen oder diese fehlerhaft abgelesen bzw. übertragen wird, sollte auch in diesen Fällen sicherheitshalber
das Double-Opt-In-Verfahren durchgeführt werden. Erst mit Bestätigung der Offline-Einwilligung für den Empfang
von Werbe-E-Mails kann gewährleistet werden, dass der Empfänger mit dem Versand der E-Mails auf die angegebene E-Mail-Adresse einverstanden war.
Reichweite der Einwilligung festhalten
und sicherheitshalber auch bei OfflineEinwilligung Double-Opt-In anwenden
Ausnahme innerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen
Von dem Erfordernis der ausdrücklichen Einwilligung lässt sich im Einzelfall nur unter ganz besonderen Voraussetzungen abrücken. § 7 Abs. 3 UWG trifft hierzu eine spezielle Ausnahmeregelung für den Versand von WerbeE-Mails innerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen. Unter folgenden Voraussetzungen ist E-Mail-Marketing
demnach auch ohne ausdrückliche Einwilligung via Opt-In-Verfahren möglich:
Ausnahmsweise kann von Opt-In innerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen
abgesehen werden.
• D er
Versender hat die E-Mail-Adresse des Empfängers im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder
Dienstleistung erhalten.
• D er
Versender verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen.
• Der
Empfänger hat der Verwendung nicht widersprochen.
• Der
Empfänger wird bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Diese Ausnahmeregelung wird von der Rechtsprechung allerdings sehr streng gehandhabt, so dass im Einzelfall
nur auf diese zurückgegriffen werden sollte, wenn die obigen Voraussetzungen sicher bejaht werden können oder
entsprechender Rechtsrat eingeholt wurde. Wichtig ist, dass der Empfänger die E-Mail-Adresse selbst im Rahmen des Bestellprozesses angegeben haben muss und es sich dabei um eine entgeltliche Bestellung von Waren
13
Die einzelnen Voraussetzungen sind
streng und unterliegen vielerlei Einschränkungen.
oder Dienstleistungen gehandelt hat. Die unentgeltliche Inanspruchnahme einer Ware oder einer Dienstleistung
reicht nicht aus. Ferner ist darauf zu achten, dass tatsächlich ein Bestellvorgang vorliegt, da die Regelung ersichtlich auf sogenannte Bestandskunden zielt. Ein Rückgriff auf die Ausnahmeregelung ist demnach ausgeschlossen,
wenn Empfänger ihre E-Mail-Adresse beim Bestellvorgang angeben und den Vorgang danach abbrechen. Auch
dürfen die E-Mail-Adressen zu diesem Zweck nicht innerhalb einer Unternehmensgruppe weitergegeben und
verwendet werden.
Eine besondere Einschränkung dieser Ausnahmeregelung liegt darin, dass Werbe-E-Mails aufgrund dessen nur
für „ähnliche Waren und Dienstleistungen“ versendet werden dürfen. Dies beurteilt sich anhand der vorgenommen Bestellvorgänge, also im Hinblick auf die vom Empfänger bereits erworbenen Waren oder Dienstleistungen.
Die mit den Werbe-E-Mails neu beworbene Ware oder Dienstleistung muss folglich den gleichen erkennbaren
Verwendungszweck für den Empfänger haben. Auf diese Weise ist dem Versender beispielsweise erlaubt, für Reisen auch an andere Zielorte zu werben als für diejenige, die der Empfänger bei ihm zuvor gebucht hat. Demgegenüber wird derjenige, der mit seinem Kunden nur einen Vertrag über Telefondienstleistungen geschlossen hat,
keine Telefonanalgen oder sonstige technische Geräte anpreisen dürfen. Ungeklärt ist bislang, ob auch Zubehör
und Ergänzungen zum ursprünglich erworbenen Produkt beworben werden dürfen oder die neu beworbenen
Waren mit den alten tatsächlich austauschbar sein müssen.
Vor allem darf auf dieser Grundlage nur
für ähnliche Waren und Dienstleistungen
geworben werden.
Können die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung sicher bejaht werden, entfällt das sonst nötige Opt-InVerfahren. Der Empfänger muss aber jedenfalls vorab auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen werden. Dies
kommt praktisch einer Opt-Out-Lösung gleich. Im Rahmen eines Online-Bestellvorgangs lässt sich dies ebenfalls
mit dem oben auf Seite 9 genannten Beispiel umsetzen. Der Unterschied besteht dann lediglich darin, dass das
Einwilligungsfeld vorangekreuzt sein darf.
Umsetzung durch Opt-Out
4. Sonderproblem: Weiterempfehlungen
Auf den Produktwebseiten von Online-Shops findet sich häufig eine Weiterempfehlungsfunktion, also eine
Möglichkeit, die jeweiligen Produkte mittels eines anklickbaren Buttons weiterzuempfehlen. Nach Eingabe einer
E-Mail-Adresse und ggf. eines Begleittextes durch den Webseiten-Nutzer wird vom Webseiten-Betreiber eine
E-Mail an den angegebenen Empfänger versendet. Diese Weiterempfehlungsfunktion ist auch bekannt unter dem
Begriff der „tell-a-friend“-Werbung. Der Versand von E-Mails auf diesem Wege stellt eine Sonderkonstellation im
E-Mail-Marketing dar, die ganz eigene rechtliche Schwierigkeiten mit sich bringt.
14
Sog. „tell-a-friend“- Werbung auf Webseiten birgt besondere Probleme.
In einem aktuellen Urteil des BGH werden E-Mails, die mittels einer solchen Weiterempfehlungsfunktion versendet werden, grundsätzlich als unverlangte Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eingeordnet. 7 Beachtlich
daran ist, dass gerade auch der Anbieter der Funk-tion, also der Webseiten-Betreiber, dafür einzustehen hat.
Denn nach Ansicht des BGH liegt der Sinn und Zweck der Weiterempfehlungsfunktion gerade darin, dass Dritten
unter Mitwirkung unbekannter weiterer Personen ein Hinweis auf den Internetauftritt des Webseiten-Betreibers
übermittelt werden soll. Vor dem Hintergrund dieser aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung lassen sich
Weiterempfehlungsfunktionen auf Webseiten derzeit nicht rechtssicher verwenden. Jeder Webseiten-Betreiber,
der diese Funktion anbietet, setzt sich insoweit dem Risiko eines Wettbewerbsverstoßes aus.
Grundsatz des BGH:
Empfehlungs-E-Mail =
unverlangte Werbung
durch Webseiten-Betreiber
Das Besondere an dieser für die „tell-a-friend“-Werbung prägenden BGH-Entscheidung ist allerdings, dass ihr
ein massenhafter Versand von Empfehlungs-E-Mails zugrunde lag und statt dem Webseiten-Nutzer der Webseiten-Betreiber als Absender der E-Mails erschien. Durch diese Besonderheiten des vom BGH entschiedenen
Sachverhalts bleibt für die Zukunft eventuell noch ein gewisser rechtlicher Spielraum für die allgemeine Zulässigkeit von Weiterempfehlungsfunktionen. Angesichts des jetzt in der Welt stehenden RechtsprechungsGrundsatzes, dass Empfehlungs-E-Mails unverlangte Werbung sind, kann man sich darauf jedoch nicht verlassen.
Hundertprozentig rechtssicherer Einsatz einer Weiterempfehlungsfunktion
bislang nicht möglich
Wer trotz der aktuellen Rechtsprechung nicht auf eine Weiterempfehlungsfunktion verzichten kann und die damit
verbundenen Risiken in Kauf nimmt, dem ist dringend anzuraten, sich so weit wie möglich vom BGH entschiedenen
Sachverhalt abzugrenzen. Aufgrund der zuvor aufgezeigten Besonderheiten dieses Sachverhalts sollten bei der
Einrichtung der Funktion daher unbedingt folgende Punkte berücksichtigt werden:
Zwingende Maßnahmen zum rechtskonformen Einsatz einer Weiterempfehlungsfunktion
• D er
empfehlende Webseiten-Nutzer muss seine eigene E-Mail-Adresse angeben und erscheint als Absender
der Empfehlungs-E-Mail.
• E s
wird eine Blacklist mit gesperrten E-Mail-Adressen geführt, an die keine Empfehlungs-E-Mails verschickt
werden können.
• D er
•
15
7
massenhafte Versand von Empfehlungs-E-Mails wird technisch eingeschränkt.
ie Empfehlungs-E-Mail erhält keine zusätzliche Werbung, d.h. keine Werbung, die über das hinausgeht, was
D
der empfehlende Webseiten-Nutzer inhaltlich mit einer von ihm ausgesprochenen konkreten Produktempfehlung verbindet (z.B. gesonderte Anpreisungen des empfohlenen Produkts oder Werbung für nicht-empfohlene
Produkte).
BGH, Urteil vom 12. September 2013, Az. I ZR 208/12 – Empfehlungs-E-Mail.
Ohne diese Maßnahmen wird es kaum gelingen, sich hinreichend abzugrenzen und die Weiterempfehlungsfunktion in zulässiger Form einzusetzen. Um die Risiken weiter zu minimieren, bieten sich darüber hinaus etwa
noch folgende Maßnahmen an:
• D er
empfehlende Webseiten-Nutzer sollte den Betreff und den Text der Empfehlungs-E-Mail bestenfalls
selbst formulieren, ggf. aber zumindest Änderungen vornehmen können.
• D ie
E-Mail-Adresse des empfehlenden Webseiten-Nutzers wird auch als Antwortadresse eingetragen.
• J egliche
Incentives für die empfehlenden Webseiten-Nutzer, eine Empfehlungs-E-Mail zu versenden,
werden gemieden.
• B ei
einer Empfehlung werden E-Mail-Adresse des empfehlenden Webseiten-Nutzers und Zeitpunkt der
Empfehlung protokolliert.
„Wenn sinnvoll, gehen die
auch ganz diskret zu Werke.“
16
Weitere Maßnahmen zur Reduzierung
des bestehenden Risikos
IV. Weitere Anforderungen
Ergänzend fassen wir an dieser Stelle einige zusätzliche Anforderungen zusammen, die darüber hinaus bei der
Einholung der erforderlichen Einwilligung zu beachten sind:
Pflichtfelder bei der Anmeldung
Da der Versand von Werbe-E-Mails einen eigenen Telemediendienst darstellt, muss dieser für den Empfänger auch
anonym nutzbar sein (§ 13 Abs. 6 TMG). Der Versender ist insoweit verpflichtet, den Versand der Werbe-E-Mails für den
Empfänger so anzubieten, dass dieser ihn anonym wahrnehmen kann. Daneben gilt das allgemeine Gebot der Datensparsamkeit (§ 3a BDSG). Praktisch hat dies zur Konsequenz, dass für den Versand von Werbe-E-Mails lediglich die
Angabe einer E-Mail-Adresse eingefordert werden kann. Zusätzliche Angaben müssen optional bleiben. Dies bietet dem
Empfänger die Möglichkeit, eine E-Mail-Adresse anzugeben, mit der seine Identität nicht unmittelbar verknüpft ist.
Pflichtangaben bei der Anmeldung dürfen
nur aus E-Mail-Adresse bestehen.
Datenschutzerklärung
Ein Webseitenbetreiber muss die Nutzer der Webseite allgemein über Art, Umfang und Zweck der Erhebung und
Verwendung personenbezogener Daten informieren (§ 13 Abs. 1 TMG). Dies geschieht üblicherweise in der Datenschutzerklärung. Erfolgt die Anmeldung des Empfängers für die Werbe-E-Mails auf der Webseite, ist jedenfalls mit
Verwendung der E-Mail-Adresse eine Nutzung personenbezogener Daten des Empfängers verbunden. Über diese muss
er entsprechend aufgeklärt werden. Dies kann dadurch geschehen, dass ihm die Nutzung seiner Daten direkt bei der
Anmeldung durch einen Text erläutert wird. Praktikabler dürfte es aber sein, die Datenschutzerklärung anzupassen
und um einen solchen Text zu ergänzen.
Ein Beispiel für eine Ergänzung der Datenschutzerklärung könnte sein:
„Newsletter: Wenn Sie von uns E-Mails mit aktuellen Informationen einschließlich etwaiger Hinweise zu unseren
aktuellen Waren und Dienstleistungen erhalten möchten („Newsletter“), benötigen wir neben Ihrer E-MailAdresse die Bestätigung, dass Sie der Inhaber der angegebenen E-Mail-Adresse sind und mit dem Empfang
des Newsletters einverstanden sind. Diese Daten werden nur zu dem Zweck erhoben, Ihnen den Newsletter
zuschicken zu können und unsere diesbezügliche Berechtigung zu dokumentieren. Werden im Rahmen der
Anmeldung zum Newsletter zusätzliche Angaben zur E-Mail-Adresse wie Vor- oder Nachnamen erhoben, sind
diese freiwilliger Natur. Diese Daten werden ausschließlich zur Personalisierung des Newsletters verwendet.
Die Bestellung der Newsletter und Ihre gesondert im Rahmen der Registrierung eingeholte Einwilligung zur
Speicherung der E-Mail-Adresse für diesen Zweck können Sie jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen,
z.B. durch eine E-Mail an die Adresse [[email protected]].“
17
Ergänzung der Datenschutzerklärung nötig
Gültigkeit der Einwilligung
Bei der Verwendung einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung des Empfängers ist ferner deren Gültigkeitsdauer
zu beachten. Eine solche Einwilligung kann durch Zeitablauf erlöschen. Maßgeblich dafür ist der mit der Einwilligung verfolgte Zweck. Eine einheitliche Rechtsprechung zu diesem Themenbereich hat sich noch nicht herausgebildet.
Teilweise wird anerkannt, dass bei Nichtgebrauch einer E-Mail-Adresse die Einwilligung jedenfalls nach eineinhalb
Jahren ihre Wirkung verliert.8 Man sollte sich daher zumindest an diesem Maßstab orientieren und eine Einwilligungserklärung nicht mehr verwenden, wenn sie über einen solchen Zeitraum nicht mehr benutzt wurde.
Bei Nichtgebrauch ist die Gültigkeit der
Einwilligung beschränkt.
Kopplung mit anderen Leistungen
Vorsicht ist geboten, wenn die Einwilligung an bestimmte Leistungen gekoppelt wird. Hier kann ggf. das datenschutzrechtliche Koppelungsverbot gemäß § 28 Abs. 3b BDSG greifen, was eine Unwirksamkeit der Einwilligungserklärung
zur Folge hätte. Beliebt sind in diesem Zusammenhang Kopplungen der Einwilligungserklärung mit Gewinnspielen.
Dies wurde von der Rechtsprechung jedoch bislang äußerst kritisch betrachtet und wäre im Einzelfall gesondert zu
überprüfen.9 Maßgeblich dafür ist, ob dem Empfänger ohne die Einwilligung ein anderer Zugang zu gleichwertigen
vertraglichen Leistungen verwehrt wird.
Kopplung der Einwilligung an bestimmte
Leistungen überprüfen
Protokollierungspflicht
Die Einwilligung ist aus datenschutzrechtlichen Gründen zu protokollieren (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 TMG). Dazu sind Zeitpunkt und IP-Adresse zu erfassen. Es ist zudem sicherzustellen, dass die entsprechende Protokolldatei in verwertbarer
Form abgespeichert wird. Dies hängt vor allem mit dem datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch des betroffenen
Empfängers zusammen. Für den Empfänger muss es nachvollziehbar sein, unter welchen Umständen und wann seine
E-Mail-Adresse für den Versand von Newslettern registriert wurde.
L G Berlin, Urteil vom 9. Dezember 2011, Az. 15 O 343/11; vgl. auch Düsseldorfer Kreis, Anwendungshinweise der Datenschutzaufsichtsbehörden zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogener Daten für werbliche Zwecke, Dezember 2013, S. 4, unter Hinweis auf LG München I, Urteil vom 8.
April 2010, Az. 17 HK O 138/10 (17 Monate).
9
LG Hamburg, Urteil vom 10. August 2010, Az. 312 O 25/10.
8
18
Opt-In protokollieren
Co-Sponsoring
Ein weiterer kritischer Punkt ist das sogenannte Co-Sponsoring. Darunter versteht man den Vorgang, bei dem
die Einwilligungserklärung auf Dritte ausgedehnt wird. Dies bezweckt, dass auch weitere Unternehmen die Einwilligung für sich in Anspruch nehmen und eigene Werbe-E-Mails an den Empfänger senden können. Da die
Einwilligungserklärung des Empfängers nur für einen konkreten Fall abgegeben werden kann, ist von zentraler
Bedeutung, dort alle relevanten Unternehmen namentlich und konkret zu benennen. Die Reichweite der Erklärung des Empfängers muss für ihn voll transparent werden. Dazu muss er die Liste der betroffenen Unternehmen
bei Abgabe der Einwilligungserklärung gut wahrnehmen können. In diesem Zusammenhang ist als allgemeine
Richtschnur anerkannt, dass sich die Anzahl der teilnehmenden Unternehmen auf maximal zehn beschränken
sollte. Dieser Wert ist vor allem dann zu beachten, wenn man selbst an einem Co-Sponsoring teilnimmt und die
Einwilligung von einem anderen Unternehmen einholen lässt. Übersteigt die Zahl der teilnehmenden Unternehmen
den empfohlenen Wert, kann das Co-Sponsoring schnell unübersichtlich werden. In diesem Fall drohen erhebliche Unsicherheiten bei der Frage, ob und in welchem Umfang die eingeholte Einwilligung rechtswirksam ist.
Co-Sponsoring nur in engen Grenzen
betreiben (Grenze: 10 Teilnehmer)
V. Gestaltung der Werbe-E-Mails
Liegt einmal eine Berechtigung zum Versand der Werbe-E-Mails vor, befreit dies den Versender aber nicht davon,
auch die weiteren inhaltlichen Anforderungen an die Gestaltung dieser E-Mails zu beachten. Je nach Inhalt des
Nachrichtentextes und der Art und Weise, wie damit geworben wird, ist theoretisch eine Vielzahl von Rechtsverletzungen durch die Werbe-E-Mail denkbar. Vor allem Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht liegen hier nahe.
Auf all diese denkbaren Rechtsverletzungen kann an dieser Stelle jedoch nicht ausführlich eingegangen werden.
Wie und womit inhaltlich berechtigterweise geworben werden darf, kann nur im Einzelfall sinnvoll bestimmt
werden. Für den vorliegenden Leitfaden gilt es an dieser Stelle vielmehr die allgemeinen Voraussetzungen an die
inhaltliche Gestaltung der Werbe-E-Mails herauszustellen. Dies betrifft die Gestaltung des Betreffs, des Absenders,
des Impressums und der Abbestellmöglichkeit:
Auch mit entsprechender Einwilligung
können durch eine Werbe-E-Mail weitere
Rechtsverletzungen begangen werden.
1. Inhaltliche Mindeststandards
Für die Betreffzeile der Werbe-E-Mail gilt das allgemeine Verbot, dass der kommerzielle Charakter dieser Nachricht dadurch nicht verschleiert oder verheimlicht werden darf (§ 6 Abs. 2 TMG). Der Betreff ist demnach so zu
wählen, dass er keine Fehlvorstellung über den Werbecharakter der E-Mail hervorrufen kann und in Einklang
mit dem weiteren Nachrichteninhalt steht. Im Ergebnis empfehlen sich hier kurze und präzise Angaben in der
19
Kurze und präzise Angaben
im Betreff wählen
Betreffzeile, die den Empfänger über den tatsächlichen Inhalt und Zweck der Werbe-E-Mail aufklären. Ferner
empfiehlt es sich, in der Betreffzeile keine Wörter oder Wortbestandteile zu verwenden, die typischerweise von
Spam-Filtern geblockt werden. Um ein solches Risiko zu minimieren, ist ferner anzuraten, die Werbe-E-Mail nur
über gelistete Mail-Server zu versenden und dazu auf ein CSA-zertifizierten Versender zurückzugreifen.
Das Verbot, den kommerziellen Charakter der Werbe-E-Mail zu verschleiern oder zu verheimlichen, gilt genauso
für die Absenderangabe. Unabhängig von den möglichen weiteren Angaben zum Absender in der Werbe-E-Mail
sollte der Absender deshalb so gewählt werden, dass er eindeutig für den Empfänger zu erkennen ist. Hier
bietet es sich an, auf konkrete Namen, Firmenbezeichnungen sowie ggf. auf für den Versender geschützte
Marken und Domains zurückzugreifen.
Eindeutigen Absender benennen
Da der Versand von Werbe-E-Mails als Telemediendienst eingestuft wird, gilt hierfür die Pflicht zur Anbieterkennzeichnung gemäß § 5 Abs. 1 TMG. Die Werbe-E-Mails müssen also ein Impressum beinhalten, das die dort
geregelten gesetzlichen Vorgaben erfüllt. Hierzu kann in der E-Mail auch auf ein vorhandenes Impressum verlinkt
werden, etwa wenn dies bereits auf der Webseite vorgehalten wird. Idealerweise ist das Impressum mit nur einem
Klick, jedenfalls aber nicht mit mehr als einem weiteren Zwischenklick erreichbar (sog. 2-Klick-Regel).10
Für die Impressumsangaben
reicht ein Link auf die Webseite.
Dieses Impressum muss folgende Mindestangaben enthalten:
Mindestangaben im Impressum
• N ame
des Versenders
• R echtsform
• Vertretungsberechtigte
• Postanschrift (mit Straße, Hausnummer, PLZ und Stadt)
• E -Mail-Adresse
• Weitere Möglichkeit zu unmittelbaren Kontaktaufnahme (Telefon-, Telefaxnummer oder Kontaktformular)
• A ngaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde
• R egistergericht
• R egisternummer
• U msatzsteueridentifikationsnummer oder Wirtschafts-Identifikationsnummer
Bitte beachten Sie, dass die Anzahl der Pflichtangaben je nach Einzelfall und Gesellschaftsform des Verwenders
variieren kann. Bei journalistisch-redaktionell gestalteten Werbe-E-Mails ist zusätzlich ein Verantwortlicher mit
Angabe des Namens und der Anschrift zu benennen (§ 55 Abs. 2 RStV). Diese Angaben müssen ebenso wie die
anderen Pflichtangaben leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar sein.
20
10
BGH, Urteil vom 20. Juli 2006, Az. I ZR 228/03 – Anbieterkennzeichnung im Internet.
Bei journalistischredaktionell gestalteten
Werbe-E-Mails zusätzlich Verantwortlichen
benennen
Nach der EHUG-Gesetzesreform11 steht fest, dass grundsätzlich auch E-Mails als Geschäftsbriefe eingeordnet
werden können. Unabhängig von der Impressumspflicht müssen in solchen Geschäftsbriefen verschiedene
handels- und gesellschaftsrechtliche Pflichtangaben gemacht werden. Davon betroffen sind Kaufleute, offene
Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften, Partnerschaftsgesellschaften, GmbHs, AGs und Genossenschaften.12
Handels- und gesellschaftsrechtliche
Pflichtangaben unmittelbar in die E-Mail
integrieren
Je nach Gesellschaftsform sind diese Pflichtangaben deshalb etwas unterschiedlich. Sie umfassen aber
grundsätzlich:
Angaben
über die Rechtsform
• S itz der Gesellschaft
• R egistergericht
• R egisternummer
• N amen der Geschäftsführer bzw. des Vorstandes und seiner Mitglieder sowie des Aufsichtsrates
•
Es ist jedoch noch nicht abschließend geklärt, ob für die entsprechenden Pflichtangaben ebenfalls ein Link
auf die vorhandenen Angaben auf der Webseite ausreicht. Die herrschende Meinung im Schrifttum tendiert
jedoch dahin, dass ein Link nicht ausreichend ist. Da bislang keine obergerichtliche Rechtsprechung zu dieser
Thematik vorliegt, sollten diese Pflichtangaben daher sicherheitshalber immer direkt in die Werbe-E-Mail
integriert werden.
2. Abbestellung
Konsequenterweise muss derjenige, der Werbe-E-Mails versendet, dem Empfänger auch die Möglichkeit zur
Abbestellung dieser Mails anbieten. Wie bereits erwähnt, muss auf die Abbestellmöglichkeit schon vor der
Anmeldung hingewiesen werden. Darüber hinaus ist den gesetzlichen Vorschriften aber zu entnehmen, dass
auch in jeder Werbe-E-Mail selbst eine entsprechende Abbestellmöglichkeit vorhanden sein muss (§ 7 Abs. 2
Nr. 4 UWG, § 28 Abs. 4 BDSG). 13 Dies gilt unabhängig davon, ob die ausdrückliche Einwilligung vorher online
oder offline eingeholt wurde oder ggf. sogar aufgrund einer bestehenden Geschäftsbeziehung entbehrlich war
(§ 7 Abs. 3 UWG).
esetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG), überwiegend am 1. Januar 2007 in Kraft getreten.
G
Die Pflichtangaben ergeben sich im Einzelnen aus folgenden Normen: §§ 37a, 125a, 177a HGB, § 7 Abs. 5 PartGG, § 35a Abs. 1 GmbHG, § 80 Abs. 1 AktG
und § 25a GenG..
13
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG stellt eine Nachricht ohne gültige Abmelde-Adresse eine eigene Wettbewerbsverletzung im Sinne einer unzumutbaren Belästigung dar.
11
12
21
Hinweis auf Abbestellung nicht nur vorab,
sondern in jeder einzelnen Werbe-E-Mail
22
Bei der Gestaltung der Abbestellmöglichkeit in der Werbe-E-Mail sollte eine einfache und für den Empfänger
komfortable Variante gewählt werden. Hier bietet sich ein Abbestell-Link an, der nach Klick die Abbestellung
registriert und eine Webseite mit einer Bestätigungsmeldung anzeigt. Alternativ kann auch eine E-Mail-Adresse
angegeben werden, die nach Empfang einer E-Mail von der Empfänger-Adresse die Abbestellung registriert.
Auf jeden Fall sollte davon abgesehen werden, zusätzliche Zwischenschritte in den Abbestellungsvorgang zu integrieren. Es ist daher nicht ratsam, dem Empfänger die Registrierung auf der Webseite zuzumuten oder diesen
nochmals zur Bestätigung einer bereits erklärten Abbestellung zu zwingen. Im Übrigen sollte auch davon abgesehen werden, die Abbestellung selbst per E-Mail zu bestätigen. Schließlich kann eine solche E-Mail als Versand
unverlangter Werbung gewertet werden und auf diese Weise eine eigene Rechtsverletzung auslösen.
Komfortable Abbestellung einrichten
und in jeder Werbe-E-Mail integrieren,
z.B. per Link oder E-Mail-Adresse
Ein funktionierendes Abbestell-System verlangt im Übrigen, dass die entsprechenden technischen Voraussetzungen geschaffen werden. Es muss sichergestellt werden, dass die erfolgten Abmeldungen ordnungsgemäß registriert werden und kein Versand an die abgemeldeten Empfänger stattfindet. Dieses Thema muss
sensibel gehandhabt werden, da bereits bei einmaligem Versand einer E-Mail an einen abgemeldeten
Empfänger ein Versand ohne Einwilligung vorliegt und alle anfangs beschriebenen Konsequenzen drohen
(siehe oben auf Seite 4 f.).
Technische Voraussetzungen zur
Registrierung und Verwertung der
Abbestellungen sicherstellen
VI. Checklisten
1. Double-Opt-In
Getrennt nach den einzelnen Phasen des erforderlichen Double-Opt-In-Verfahrens ist für jeden einzelnen
Empfänger Folgendes zu gewährleisten:
Anmeldeprozess auf der Website
Es muss eine ausdrückliche Anmeldung des Bestellers vorliegen, wobei voreingestellte Kontrollkästchen
oder Ähnliches auszuschließen sind.
Der Besteller muss über den möglichen Inhalt und die Frequenz der Werbung hinreichend informiert
werden, die er mit Angabe seiner E-Mail-Adresse bestellt.
Der Besteller ist über die Widerrufsmöglichkeit bezüglich des Empfangs der bestellten Werbung zu belehren.
Zeitpunkt und IP-Adresse der Eintragung sind zu protokollieren. Es ist sicherzustellen, dass die
entsprechende Protokolldatei in verwertbarer Form abgespeichert wird.
Als Pflichtfeld darf nur die E-Mail-Adresse vorgesehen sein.
Die Datenschutzerklärung der Website ist entsprechend anzupassen (Erhebung und Speicherung der
oben angegebenen personenbezogenen Daten).
Inhalt der Check-Mail
Die Check-Mail muss einen Link für die Bestätigung zur Anmeldung enthalten.
Informationen über Art und Frequenz der Werbung sowie die Widerrufsbelehrung müssen in der Mail
wiederholt werden (siehe oben).
Die Check-Mail darf keine Werbung enthalten. Hierzu sollte auch darauf verzichtet werden, CorporateDesign Elemente in die Check-Mail aufzunehmen. Bestenfalls wird diese im reinen Textformat versendet
(Plain-Text).
23
Abschluss des Anmeldevorgangs
Werbe-Mails dürfen nur bei Bestätigung des Links in der Check-Mail versendet werden.
Der Zeitpunkt der Bestätigung ist ebenso zu protokollieren wie der Inhalt der individuellen BestätigungsE-Mail. Auch hier ist sicherzustellen, dass die Protokolldatei in verwertbarer Form abgespeichert wird.
2. Gestaltung der Werbe-E-Mails
Bei der inhaltlichen Gestaltung der Werbe-E-Mails sind folgende Punkte wesentlich, um ein rechtskonformes
E-Mail-Marketing gewährleisten zu können:
Der Betreff verschleiert nicht den Werbecharakter der E-Mail und passt inhaltlich zum Nachrichtentext.
Der Absender ist eindeutig zu identifizieren und kann dem Versenderunternehmen klar zugeordnet werden.
Die notwendigen Impressumsangaben sind in der Werbe-E-Mail enthalten oder werden von dort aus verlinkt.
Die jeweiligen handels- und gesellschaftsrechtlichen Pflichtangaben sind unmittelbar in der Werbe-E-Mail
enthalten.
Die Werbe-E-Mail verfügt über eine einfache Abbestellmöglichkeit (Link oder E-Mail-Adresse).
Es ist sichergestellt, dass diese Abbestellmöglichkeit funktioniert und abgemeldete Empfänger nach
Abmeldung keine Werbe-E-Mails mehr erhalten.
24
„Die haben beim IT-Recht
den richtigen Biss.“
Hoffmann Liebs Fritsch & Partner ist auf die Beratung von Unternehmen spezialisiert und verfügt über ein
hochkarätiges Team von langjährig im IT-Recht erfahrenen Experten. Beleg dafür ist die Auszeichnung als „Mittelständische Kanzlei des Jahres 2004“, die uns der renommierte JUVE-Verlag als Ergebnis einer bundesweiten
Umfrage unter über 1.500 Mandanten und Rechtsanwälten verliehen hat, sowie die erneute Nominierung für
diesen Preis im Jahr 2009. Der mittelständische Zuschnitt der Sozietät ermöglicht eine rasche und flexible
Beratung auf unternehmerischer Augenhöhe zu attraktiven Konditionen.
25
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Über die Verfasser:
Peter Huppertz ist Fachanwalt für Informationstechnologierecht und beschäftigt sich seit 1998 mit Rechtsfragen
der Informationstechnologie und des E-Commerce. Peter Huppertz publiziert regelmäßig und tritt als Referent
bei fachspezifischen Veranstaltungen auf. Unter anderem ist er Fachreferent der TÜV-Akademie Rheinland/
Brandenburg für IT-Recht sowie Dozent für die Ausbildung von Fachanwälten im IT-Recht bei der Deutschen
Anwalt Akademie. Ferner ist er Co-Chair des Substantive Law Committees der International Technology Law
Association (ITechLaw) sowie Mitglied des Informationsrechtsauschusses des Deutschen Anwaltsvereins.
Dr. Mathias Schneider ist Rechtsanwalt und auf IT Recht sowie Datenschutz spezialisiert. Er berät Unternehmen
unter anderem zu diversen Software-Themen, IT Outsourcings und datenschutzrechtlichen Fragestellungen. In
seiner Dissertation setzte er sich ausführlich mit den Rechtsfragen virtueller Welten auseinander. Darüber hinaus
veröffentlicht Dr. Schneider ebenfalls regelmäßig Fachbeiträge zum IT-Recht und hält Vorträge in diesem Bereich.
Peter Huppertz, LL.M.
Tel. +49 211 51882-197
Fax +49 211 51882-220
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Dr. Mathias Schneider
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Impressum
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Als Verantwortlicher im Sinne des § 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Claus Eßers, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, 40474 Düsseldorf,
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Die Rechtsanwälte der Sozietät Hoffmann Liebs Fritsch & Partner sind nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zugelassen und Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf, Freiligrathstraße 25, 40479 Düsseldorf, [email protected], http://www.rechtsanwaltskammer-duesseldorf.de. Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, insbesondere der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) und seiner Vorgängerregelung
(BRAGO), der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), Fachanwaltsordnung (FAO) und Standesregelungen der Rechtsanwälte in der Europäischen Gemeinschaft. Diese
Regelungen werden auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer (http://www.brak.de) bereitgehalten.
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„Bei manchen Fällen vollbringen die
auch schon mal kleine Wunder .“
Hoffmann Liebs Fritsch & Partner
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