Ausgangs- und Widerspruchsbescheid

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Öffentliches Recht – Bescheidtechnik
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Ausgangs- und Widerspruchsbescheid
I. Allgemeines
Der Erst- oder Ausgangsbescheid kann im GPA seit Juni 2009 Gegenstand der
verwaltungspraktischen Klausur sein. Das Aktenstück in der Klausur enthält dann
grundsätzlich weder eine Sachentscheidung noch einen Vorlagebericht. Allerdings liegt
regelmäßig ein Vermerk über einen bestimmten Sachverhalt vor, der die Grundlage für
die Entscheidung der Verwaltung ist.
Der Erstbescheid wird häufig im Bereich des Gefahrenabwehrrechtes angesiedelt sein,
so dass Sie neben der Hauptentscheidung immer auch über die Anordnung der
sofortigen Vollziehung, Zwangsmittel bzw. deren Androhung nachdenken müssen. Aber
es sind auch Antragsverfahren denkbar, bei denen Sie dann eine Genehmigung
regelmäßig mit Nebenbestimmungen versehen müssen.
Anmerkung: Ihre Aufgabe in der verwaltungspraktischen Klausur ist es einen Bescheid
zu erstellen, der den Anforderungen optimalen Behördenhandelns entspricht. Daher ist
es wichtig gegenüber dem Bürger eine klare und einfache Sprache zu verwenden und
die Begründung auf die wesentlichen entscheidungsrelevanten Aspekte zu
beschränken und dabei überflüssige Rechtsausführungen zu vermeiden.
Im GPA kann entweder der Briefstil oder die klassische Bescheidform gewählt
werden, wobei sich letztere am Aufbau eines Urteils orientiert und aus drei Teilen
besteht: Tenor (Was ist zu tun?), Gründe (Warum?), Rechtsbehelfsbelehrung (Wie kann
der Bürger sich gegen den Bescheid wehren?). Nachfolgend wird die Bescheidform
zugrunde gelegt.
Auf die Nennung einzelner landesrechtlicher Vorschriften wird im Folgenden verzichtet,
weil im Examen regelmäßig Klausuren aus einem Bundesland außerhalb des GPA
gestellt werden. Normen des VwVfG sind solche des jeweiligen LandesVwVfG (in SH:
LVwG). Zur Vertiefung dieser Einheit wird auf das Systematische Modul Nr. 4 aus dem
Assessorkurs Pro verwiesen.
Literatur: Volkert, die Verwaltungsentscheidung, 4. Aufl. 2002; hemmer/wüst, Die
Assessorklausur im Öffentlichen Recht, 3. Auflage 2008, §§ 4-5, sowie ausführlich:
Pietzner/Ronnellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht –
Widerspruchsverfahren und Verwaltungsprozess, 11. Aufl. 2005, 3. Teil, §§ 23 ff.
II. Aufbau des Erstbescheides
1. Erkennbarkeit der Erlassbehörde, § 37 III 1 VwVfG:
•
„Freie und Hansestadt Hamburg
Bezirksamt Hamburg-Wandsbek, Widerspruchsausschuss“
•
Adresse
•
Sachbearbeiter
•
Aktenzeichen „Az.“
Datum
____________________________________________________________________________
www.schloemer-sperl.de Juristisches Repetitorium Hemmer
 RAe Dr. Uwe Schlömer/ Tobias Hermann - Januar 10
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2. Adressat des Bescheides
Verwaltungsakte müssen für ihre Wirksamkeit nach §§ 41 I, 43 I VwVfG dem jeweiligen
Adressaten bekannt gegeben werden, im Falle einer juristischen Vertretung dem
bevollmächtigten Anwalt, sofern eine schriftliche Volmacht vorgelegt wurde (§ 7 I 2
VwZG). In der Praxis reicht es aus, wenn eine entsprechende Vertretung vom Bürger
behauptet wird (sonst: § 41 I 2 VwVfG).
3. Art der Übermittlung des Verwaltungsaktes
Die Bekanntgabe von begünstigenden Verwaltungsakten erfolgt regelmäßig durch
Brief, bei belastenden Verwaltungsakten sollte in der Klausur immer die Zustellung
des Bescheides nach dem VwZG i.V.m. § 1 LandesVwZG (vgl. § 41 V VwVfG) gewählt
werden, nach Wahl per:
•
Empfangsbekenntnis (EB): kostengünstig, immer bei Beamten, Rechtsanwälten, §
5 I, IV VwZG
•
Postzustellungsurkunde (PZU): teuer, aber die zuverlässigste Zustellungsart
gegenüber dem Bürger), die bei belastenden Bescheiden gewählt werden sollte (§ 3
VwZG)
•
Übergabeinschreiben mit Dreitagesfiktion (§ 4 I, II 2 Var. 1 VwZG, bei Rückschein:
§ 4 II 1 VwZG), nicht: Einwurfeinschreiben (Kremer, NJW 2006, 333): bei voll
stattgebenden Bescheiden
•
Aushändigung durch die Behörde (§ 5 I 1 VwZG)
Anmerkung: Außerdem gibt es noch die elektronische Zustellung (§ 5 V, IV VwZG iVm.
SignaturG), die bei belastenden VAs jedoch nicht zu empfehlen ist, weil der Empfänger
zum Nachweis der Zustellung ein EB an die Behörde schicken muss, § 5 V 3 VwZG.
Dabei muss die Art der Zustellung im Bescheid festgelegt werden:
•
„Mit PZU“ oder „gegen EB“, siehe dazu: Kopp/Schenke, § 73 VwGO, Rn. 22
4. Betreffs-/Bezugszeile/Überschrift
In der Betreffszeile nimmt man ein oder mehrere prägnante Schlagwörter auf, die den
Gegenstand des Bescheides hervorheben. Bei Einschaltung eines Anwaltes wird noch
dessen Aktenzeichen und der Name des Bürgers aufgenommen:
•
„Ihr Mandant Herr Schröder; Ihr Az. [ ]; Entziehung der Fahrerlaubnis“
In der Bezugszeile nimmt man das letzte Schreiben der Behörde und/oder das letzte
Schreiben des Adressaten auf.
•
„Unser Schreiben vom [ ]“ oder „Ortsbesichtigung vom [ ]“; Ihr Schreiben vom [ ]“
____________________________________________________________________________
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Wenn Sie die Erlassform für die Abfassung des Bescheides gewählt haben, erhält der
Bescheid außerdem eine Überschrift, die inhaltlich aussagekräftig und nicht nur
allgemein gehalten sein sollte:
•
„Baugenehmigung“ oder „Nutzungsuntersagung“
5. Entscheidungsformel/ Tenor
Die Entscheidungsformel ist ein Schwerpunkt der Klausur, da diese als
vollstreckungsfähige Regelung formuliert sein muss. Daher muss neben der
optischen Hervorhebung durch Einrücken hier besonders gelten:
•
kurze Aktivsätze ohne Begründung oder Ausdruck des Bedauerns („leider sehe ich
mich gezwungen“)
•
Jede Entscheidung beginnt mit einem neuen Satz und neuer Zeile, wobei ein
Bescheid auch mehrere Verwaltungsakte enthalten kann
Anmerkung: Der Tenor dient ausschließlich der Mitteilung einer hinreichend
bestimmten (§ 37 I VwVfG) Regelung i.S.v. § 35 S. 1 VwVfG, so dass eine strikte
Trennung zur Begründung gegeben sein muss. Also darf der Tenor weder
Sachverhaltselemente noch rechtlichen Ausführungen aufweisen.
a) Hauptsache
In der Hauptsache kann eine Entscheidung notwendig werden, weil der Bürger einen
Antrag auf Erteilung einer Genehmigung gestellt hat. Dagegen muss die Behörde von
Amts wegen einschreiten, wenn es um die Abwehr von Gefahren geht.
aa) Entscheidung im Antragsverfahren
(1) Erfolgreicher Antrag:
•
„Die Fahrerlaubnis der Klasse B wird Ihnen erteilt.“
Zu unbestimmt dagegen: „Dem Antrag ist stattzugeben.“ (Welchem Antrag?)
Rechtsfolge: § 44 I, II Nr. 4 VwVfG
(2) Erfolgsloser Antrag:
•
„Ihr Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung eines Gaststättengewerbes
wird abgelehnt.“
(3) Teilerfolg
•
„Die Erlaubnis für den Betrieb einer Gaststätte als [ ] in den Räumlichkeiten [ ]
wochentags, sonntags und an Feiertagen bis 24.00 Uhr, an Freitagen und
Samstagen bis 2.00 Uhr wird Ihnen erteilt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.“
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Wird ein Verwaltungsakt mit Nebenbestimmungen iSv. § 36 VwVfG versehen oder
handelt es sich um eine modifizierte Gewährung, kommt es entscheidend darauf an,
dass Sie genau deren Inhalt beschreiben, damit der Tenor auch hinreichend bestimmt
ist.
Die Befristung einer Genehmigung:
•
„Ich erteile Ihnen eine Sondernutzungserlaubnis für den Betrieb eines
Informationsstandes in [ ] im Bereich [ ] am 20.09.2005 in der Zeit von 9.00 bis
18.00 Uhr.“
Der Widerrufsvorbehalt:
•
„Ich erteile Ihnen [ ]. Den Widerruf der Genehmigung behalte ich mir vor.“
Die Auflage / die Bedingung:
Frage für Ausgeschlafene: Wie werden Auflage und Bedingung voneinander
abgegrenzt? Siehe dazu Besprechung im Kurs und Übersicht 4.
•
„Ich erteile Ihnen die Genehmigung [ ] unter der Auflage/ der Bedingung [ ].“
Bei der modifizierten Gewährung oder modifizierenden Auflage wird etwas anderes
genehmigt (Beispiel: Flachdach), als vom Antragsteller beantragt (Giebeldach). Dabei
handelt es sich nicht um eine Nebenbestimmung iSv. § 36 VwVfG, so dass Sie auch
eine solche Genehmigung nicht als „Auflage/Bedingung“ bezeichnen sollten:
•
„Ich genehmige Ihnen [
Antrag ab.“
] mit der Maßgabe, dass [
]. Im Übrigen lehne ich Ihren
bb) Entscheidung von Amts wegen
In der Klausur dürfte die Entscheidung von Amts wegen der Regelfall sein. Die Behörde
hat hier den Sachverhalt von Amts wegen ermittelt (vgl. § 24 VwVfG) und dieser wird
Ihnen in der Akte mitgeteilt. Klausurrelevant sind insbesondere die Konstellationen der
Bauordnungsverfügungen (näher dazu: Übersicht zum Baurecht).
•
„Herr Max Meier wird verpflichtet, das Gebäude Holzfällerstraße 3, 22303 Hamburg
abzureissen.
•
„Herr Max Meier wird untersagt, den im Betreff genannten Hund außerhalb ihres
Grundstücks im Gebiet der Gemeinde Kleinkleckersdorf, sich ohne Maulkorb
bewegen zu lassen.“
b) Nebenentscheidungen
Neben der Entscheidung in der Hauptsache müssen von der Behörde ggf. noch weitere
Nebenentscheidungen getroffen werden.
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aa)
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Anordnung der sofortigen Vollziehung
Ist die umgehende Vollstreckung des Verwaltungsaktes notwendig (insbes. im
Sicherheitsrecht), muss die sofortige Vollziehung angeordnet werden, damit ein
Widerspruch oder eine Anfechtungsklage nach § 80 I keine aufschiebende Wirkung
entfalten (§ 80 I, II Nr. 4 VwGO). Dazu achten Sie bitte auf Hinweise in der Akte.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung wird wie folgt tenoriert:
•
„Die sofortige Vollziehung von Ziffer 1 dieses Bescheides wird angeordnet.“
bb) Zwangsmittel
Zum Teil müssen Verwaltungsakte gerade im Bereich des Gefahrenabwehrrechtes mit
Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn der Bürger dem Bescheid nicht freiwillig
nachkommt. Dagegen kommt die Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber
juristischen Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich nicht in Betracht.
In der Klausur sollten Sie zunächst ein bestimmtes Zwangsmittel androhen, da
Zwangsmittel regelmäßig nicht ohne Ankündigung eingesetzt werden dürfen (§ 13
VwVG).
Hinweis für die mündliche Prüfung: In Hamburg erfolgt keine Androhung des
Zwangsmittels, sondern lediglich ein Hinweis, der mit dem Ausgangsverwaltungsakt
verbunden werden kann. Der Hinweis stellt keinen selbständigen VA dar und kann
daher auch nicht selbständig angefochten werden, vgl. § 18 II hmbVwVG.
(1) Soll der Bürger einen Zustand beseitigen oder sein Verhalten ändern, ist ihm nach §
13 I 2 VwVG eine angemessene (bestimmte) Frist einzuräumen, die jedenfalls
nach Eintritt der Bestandskräftigkeit des Verwaltungsaktes liegen muss, sofern eine
sofortige Vollziehung nicht angeordnet worden ist.
•
„Für den Fall, dass Sie der Aufforderung nach Ziffer 1 dieses Bescheides
innerhalb von 4 Wochen nach Bestandskraft dieses Bescheides nicht
nachkommen, drohe ich Ihnen [ ] an.“
Dem Bürger muss ein bestimmtes Zwangsmittel angedroht werden:
(2)
Die Ersatzvornahme ist primäres Zwangsmittel
vertretbarer Handlungen (§§ 10, 13 IV VwVG):
•
bei
der
Durchsetzung
„[
] nicht nachkommen, wird Ihnen die Ersatzvornahme angedroht. Die
voraussichtlichen Kosten einer Ersatzvornahme betragen [ ].“
Anmerkung: Der Durchsetzung des Zwangsmittels dürfen keine tatsächlichen
Hindernisse (dann: Nichtigkeit § 44 II Nr. 4 VwVfG) entgegenstehen. Bei rechtlichen
Hindernissen ist ggf. eine Duldungsverfügung gegenüber Dritten auszusprechen.
(3)
Das Zwangsgeld ist das Mittel der Wahl für die Durchsetzung von
unvertretbaren Handlungen (insbesondere Unterlassen). Dabei ist für jede im
Tenor bezeichnete Handlung solcher Art ein selbständiger konkreter Betrag
anzudrohen:
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•
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„Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagung nach Ziffer [
wird Ihnen die Festsetzung eines Zwangsgeldes von bis zu [ ] angedroht.“
],
(4) Als ultima ratio kommt noch unmittelbarer Zwang zur Durchsetzung des
Verwaltungsaktes insbesondere bei Unterlassungen/Verboten in Betracht, wenn
ein verhängtes Zwangsgeld erfolglos war.
Unmittelbarer Zwang ist jede Maßnahme der Behörde, die das bisherige Verhalten
des Bürgers unmöglich macht, z.B. Versiegelung von Gebäuden (§ 12 VwVG).
Auch hier muss eine Androhung des Zwangsmittels erfolgen.
cc) Kosten
Der Tenor schließt stets mit der Kostenentscheidung der Behörde. Dabei ist regelmäßig
nur eine Kostenlastentscheidung erforderlich, die Festsetzung der Kosten erfolgt
gewöhnlich in einem gesonderten Festsetzungsbescheid.
•
Der Antragsteller/ Ihr Mandant hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.“
Ist der Bescheid nicht kostenpflichtig (z.B. § 64 SGB X):
•
„Verwaltungskosten werden nicht erhoben.“
6. Gründe, § 39 I 1 VwVfG (nur im Urteil: Entscheidungsgründe)
Neben dem Tenor ist dessen Begründung in der Hauptsache das Kernstück jeder
Examensklausur. Dabei muss die Begründung gemäß § 39 I 2 VwVfG die
wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe sowie die Gesichtspunkte der
Ermessensausübung
enthalten,
welche
die
Entscheidung
tragen
(vgl.
Kopp/Ramsauer, 10. Aufl., § 39 VwVfG, Rn. 17 ff.).
Eine Begründung ist nur ausnahmsweise nach § 39 II VwVfG entbehrlich; fehlt sie ist
der Verwaltungsakt rechtswidrig, wobei dieser Mangel allerdings gemäß § 45 I Nr. 2
VwVfG geheilt werden kann (dann aber Kostenfolge des § 80 I 2 VwVfG). Wichtig ist,
dass sich Tenor und Gründe entsprechen.
Frage für Ausgeschlafene: Welcher Unterscheid besteht zur Begründung nach § 80 III 1
VwGO? Siehe dazu unten S. 8 f. und Übersicht 5.
a) Sachverhalt
Sie haben bei der Darstellung des Sachverhalts der Klausur zunächst eine
Ordnungsaufgabe und müssen alle wesentlichen Tatsachen und für etwaige Fristen
relevante Daten aufführen, die für die Entscheidung (den Tenor) von Bedeutung
sind und in der rechtlichen Begründung auftauchen. Dies setzt voraus, dass Sie sich
vorher die rechtliche Lösung überlegt haben. Dabei sollten Sie möglichst eine
chronologische Darstellung wählen, bei der aber über eine bloße Zeittabelle hinaus,
eine innere Beziehung der verschiedenen Aktivitäten deutlich wird.
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Grundsätzlich empfiehlt es sich die erfolgten Rechtsausführungen des Bürgers hier nur
kurz zu skizzieren, um diese bei der rechtlichen Begründung aufzugreifen. Darüber
hinaus ist aber jegliche Information, die für die Entscheidungsfindung keine Bedeutung
hat, wegzulassen. Eine aufbaumäßige Unterscheidung von unstreitigen und streitigen
Tatsachen erfolgt anders als im Tatbestand eines Zivilurteils nicht.
b) Rechtliche Begründung
aa) Hauptsache
(1) Zuerst ist die Rechtsgrundlage bzw. Anspruchsgrundlage für die Entscheidung
in der Hauptsache zu nennen:
•
„Die Untersagung des Gaststättengewerbes beruht auf § 15 GastG.“
(2) Die Mitteilung an den Bürger, woraus sich die Zuständigkeit der Behörde für den
Erlass des Verwaltungsaktes ergibt…
•
„Die Stadt Osnabrück ist gem… für den Erlass der Baugenehmigung zuständig.“
…sollte weggelassen werden, weil den Bürger die rechtlichen Details der
Zulässigkeit seines Antrags nicht interessieren. Vielmehr geht er stets davon aus,
dass seine Anträge zulässig sind.
(3) Erst daran schließt sich die Darstellung der Voraussetzungen der
Rechtsgrundlage an, die im Urteilsstil erfolgt. Dabei ist jedes
Tatbestandsmerkmal zu erwähnen, wobei der Schwerpunkt auf die tragenden
Gründe gelegt werden sollte.
Wichtig ist, dass bei der Ablehnung eines Antrages nur auf die
Tatbestandsmerkmale einzugehen ist, an denen der Erlass des Verwaltungsaktes
scheitert, sowie auf etwaige Argumente des Bürgers, die sich aus der Akte ergeben.
(4) Gem. § 39 I 3 VwVfG ist die Behörde verpflichtet, die für die Ausübung des
Ermessens maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte
darzustellen, wobei Sie stets mit dem entscheidenden Grund für die
Ermessensentscheidung beginnen sollten. Dabei empfiehlt es sich in drei
gedanklichen Schritten vorzugehen (vgl. Kopp/Ramsauer, 10. Aufl., § 39 VwVfG,
Rn. 25).
•
Im ersten Schritt ist dabei das Ziel der Ermessensvorschrift zu nennen.
•
Im zweiten Schritt sind die möglichen Handlungsalternativen aufzuzeigen, um
das Gesetzesziel zu verwirklichen. Hier ist einmal auf die Entschliessung zum
Handeln und darauffolgend auf die zur Verfügung stehenden Mittel einzugehen.
•
Erst im letzten Schritt ist eine Auswahl aus den Handlungsmöglichkeiten nach
Recht- und Zweckmäßigkeit zu treffen.
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Anmerkung: Ein Gericht kann eine Ermessensentscheidung auf Rechtmäßigkeit,
d.h. Ermessensfehler überprüfen: (1) Ermessensüberschreitung, § 114 S. 1 Var. 1
VwGO und (2) Ermessensfehlgebrauch, § 114 S. 1 Var. 2 VwGO
Dagegen wird im Widerspruchsverfahren auch die Zweckmäßigkeit der
Entscheidung überprüft (§ 68 VwGO). Daher muss in dem Bescheid auch die
Auswahl zwischen mehreren zulässigen Entscheidungsalternativen argumentativ
nachvollziehbar sein, z.B. nach der Sicherheit der Erreichung des Gesetzeszwecks,
dem damit verbundenen Aufwand für die Behörde oder der Erreichbarkeit der
Pflichtigen.
Ein weiterer Aspekt in der Klausur bei der Ermessensentscheidung sind
Verwaltungsvorschriften, die dem Aktenstück beigefügt sind. Bei den
ermessensleitenden Verwaltungsvorschriften ist immer Art. 3 GG zu
berücksichtigen, weil dadurch eine Außenwirkung für den Bürger erzeugt wird.
Wollen Sie z.B. von einer den Bürger begünstigenden Verwaltungsvorschrift
abweichen, müssen Sie anhand des Gleichheitssatzes gegenüber dem Bürger
begründen, warum in seinem Fall z.B. keine Gewährung erfolgen kann.
Frage für Ausgeschlafene: In welchen Fällen liegt eine Ermessensreduktion auf Null
vor? Dazu: Übersicht 4.
•
Die Behörde ist bei der Ermessensausübung an den Grundsatz der
Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebunden, so dass rechtswidrige Maßnahmen
von vornherein ausscheiden müssen. Dazu gehört auch der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, wobei Sie keine echte Grundrechtsprüfung durchführen
sondern die Ermessensleitung durch Grundrechte darstellen sollen.
•
Bei Antragsverfahren liegt die Hauptaufgabe der Klausur meist darin, die
Genehmigung/ Erlaubnis mit den Belangen der Allgemeinheit und einzelner Dritter
zu koordinieren. Hierzu müssen Sie auf mögliche Nebenbestimmungen, die nach
Ermessen der Behörde zu erlassen sind (§ 36 VwVfG), eingehen.
(5) Bei den Verfahrensentscheidungen (vgl. oben) ist nur kurz zu erwähnen, dass z.B.
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 32 VwVfG gewährt worden ist. Eine
Begründung unterbleibt in der Praxis dieser für den Beteiligten günstigen
Entscheidung (§ 39 II Nr. 1 VwVfG); nur eine ablehnende Entscheidung wäre kurz
inhaltlich zu begründen. Im Examen sollten Sie eine Gewährung dennoch kurz
begründen.
bb) Nebenentscheidungen
(1) AO sofortige Vollziehung
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 II Nr. 4 VwGO) verlangt eine
gesonderte Begründung nach § 80 III 1 VwGO. Dabei kommt es auf zwei gedankliche
Schritten an:
____________________________________________________________________________
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•
Es muss ein „besonderes“ öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung
des Verwaltungsaktes bestehen, dass gegenüber dem Erlassinteresse hervortritt
(z.B. schwerwiegende Gefahren für wichtige Rechtsgüter, gesteigertes Interesse an
der Widerherstellung des Rechtsfriedens).
•
Schließlich muss dieses Interesse das private Aussetzungsinteresse des
Bürgers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegen (näher zum Verfahren nach §
80 V VwGO: Übersicht 5).
(2) Androhung von Zwangsmitteln
Bei der Androhung von Zwangsmitteln reicht
maßgeblichen Vorschriften aus.
regelmäßig die
Zitierung der
(3) Kosten
Die Begründung der Kostenentscheidung erfolgt durch die Nennung der maßgeblichen
Vorschriften, die regelmäßig in der Akte abgedruckt sind. Näher dazu: Systematisches
Modul Nr. 4, S. 10.
7. Rechtsbehelfsbelehrung
Der belastende Bescheid endet mit einer Rechtsbehelfsbelehrung. Der Mindestinhalt
der Belehrung ist:
•
„Gegen diesen Bescheid können Sie innerhalb eines Monates nach Bekanntgabe
(Zustellung) Widerspruch bei mir (oder Behörde mit Adresse) einlegen.“
Über den Mindestinhalt hinaus können weitergehende Belehrungen z.B. über die
Form des Widerspruches erfolgen, wobei hier aber ein größeres Fehlerpotential liegt.
•
„Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monates nach Bekanntgabe
(Zustellung) Widerspruch schriftlich oder mündlich zur Niederschrift bei [
]
(Bezeichnung, Adresse der Ausgangsbehörde) eingelegt werden. Die Frist wird
auch gewahrt, wenn der Widerspruch innerhalb der vorgenannten Frist bei [
]
(Bezeichnung, Adresse der Widerspruchsbehörde) eingeht.“
Fehler der Rechtsbehelfsbelehrung führen nicht zur Rechtswidrigkeit
Verwaltungsaktes, sondern nur zur Verlängerung der Frist nach § 58 II VwGO.
des
8. Unterschrift
Der Bescheid endet mit der Unterschrift (§ 37 III 1 VwVfG).
•
„Hochachtungsvoll“
•
„Im Auftrag (Name)“
____________________________________________________________________________
III.
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Einkleidung in den Entwurf
Der Ausgangsbescheid ist regelmäßig nur ein Teil eines Entscheidungsentwurfes.
Ferner sind neben dem entworfenen Ausgangsbescheid noch weitere sog.
Begleitverfügungen zu treffen. Die Verfügung sieht vor, was mit dem Vorgang weiter zu
geschehen hat und welche weiteren Maßnahmen zu treffen sind. Der Entwurf umfasst
alle Schriftstücke und Verfügungen eines Verfahrensschrittes.
Der Vermerk dient dazu, Sachverhaltsermittlungen, Hintergründe und rechtliche
Überlegungen, die in der Begründung des Bescheides nicht zum Ausdruck kommen,
aber für eine spätere Nachvollziehbarkeit der Entscheidung z.B. durch den Richter zu
ermöglichen. Näher dazu: Systematisches Modul Nr. 4, S. 11 ff.
Übersicht: Aufbau eines Erstbescheides
1. Ausgangsbehörde
2. Adressat (Anschrift; ggf. schon hier RA, aber selten)
3. Bekanntgabe- / Zustellungsart
4. Betreff- / Bezugszeile
5. Entscheidungsformel / Tenor
6. Begründung
a. „Tatbestand“
b. Rechtliche Würdigung Hauptsache
c. Rechtliche Würdigung Nebenentscheidungen
7. Rechtsbehelfsbelehrung
8. Unterschrift
____________________________________________________________________________
A.
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Allgemeines zum Widerspruchsbescheid
Vorbemerkung:
Der Entwurf eines Widerspruchsbescheides gehört in Hamburg, Bremen und Schleswig-Holstein zu den
typischen Aufgabenstellungen der öffentlich-rechtlichen Assessorklausur. In Niedersachsen, NRW und
Bayern wurde das Widerspruchsverfahren über die jeweilige AGVwGO jedoch weitestgehend abgeschafft,
vgl. § 68 I 2 Var. 1 VwGO. In Niedersachsen kann der Widerspruchsbescheid nur noch in den Bereichen
Baurecht, Bodenschutzrecht, Denkmalschutzrecht und Prüfungsrecht Klausgegenstand sein (vgl. § 8a
NdsAGVwGO), in NRW insbes. im Schulrecht und in Drittbeteiligungsfällen (vgl. § 6 AGVwGO NW).
Der Widerspruchsbescheid besteht aus dem Bescheidkopf (II.) dem Tenor (III.)
den Gründen (IV.) und dem Schluss (V.). Dabei orientiert sich die Darstellung
immer am Ergebnis:
1.
Wird der Widerspruch zurückgewiesen, muss eine umfassende Begründung
erfolgen.
Im Falle der Unbegründetheit des Widerspruchs ergeben sich hier keine
grundlegenden Besonderheiten im Vergleich zum gerichtlichen Urteil. Alle
Ausführungen zur Lösung des Falles sind in den Gründen des
Widerspruchsbescheides darzustellen.
In den wenigsten Fällen wird in der Klausur der Widerspruch bereits an der
Zulässigkeit scheitern. Wenn es irgendwie vertretbar ist, sollte der Bearbeiter
die Zulässigkeit bejahen, um nicht die Begründetheit hilfsweise oder ergänzend
ausführen zu müssen. Lässt sich die Unzulässigkeit nicht vermeiden, ist ein
Hilfsgutachten oder Vermerk anzufertigen, in dem zu Punkten, die im
Widerspruchsbescheid selbst nicht ausgeführt wurden, Stellung genommen
wird. In Niedersachsen stellt sich dieses Problem nicht, da hier regelmäßig
Begleitverfügungen zu erstellen sind. Wenn der Bearbeiter zur Unzulässigkeit
des Widerspruchs kommt, so hat er einen relativ kurzen Widerspruchsbescheid.
Auf die übrigen Rechtsprobleme ist aber im Rahmen des Anschreibens an die
Ausgangsbehörde oder eines Vermerks einzugehen.
Wird dem Widerspruch stattgegeben, ergibt sich normalerweise die
Besonderheit, dass in dessen Begründung die materielle Rechtslage nicht oder
nur knapp ausgeführt wird, da es dem Widerspruchsführer in der Regel egal ist,
warum seinem Widerspruch stattgegeben wird. In diesen Fällen ist dem
Entscheidungsentwurf ein ergänzender Vermerk anzufügen. Dies ergibt sich
zumeist schon aus dem Bearbeitervermerk. Dieser ergänzende Vermerk dient
dazu, bei der Rücksendung des Vorgangs an die Ausgangsbehörde dieser die
(insofern abweichende) Entscheidung zu erläutern.
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B. Widerspruchsbescheid
Kopf des Widerspruchsbescheides
Erlassform - üblich in Hamburg, da idR. ein Widerspruchsausschuss entscheidet
Freie und Hansestadt Hamburg
Bezirksamt Hamburg - ...
Widerspruchsausschuss
Aktenzeichen Nr.: ...
Hamburg, den ...
Zustellungsvermerk :
WIDERSPRUCHSBESCHEID
In der Widerspruchssache
des
(Adressat...= Widerspruchsführer/Widersprechender)
(gegen
die Freie und Hansestadt Hamburg, vertreten durch das Bezirksamt XY,
- Widerspruchsgegnerin -)1
wegen : (Streitgegenstand)
hat der Widerspruchsausschuss des Bezirksamtes Hamburg -...
in seiner Sitzung am ...
durch den Vorsitzenden Regierungsrat ... ,
die ehrenamtliche Beisitzerin Frau ... ,
den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn ... ,
beschlossen :
1
Eine besondere Aufführung der Widerspruchsgegnerin wird von den meisten Praktikern als überflüssig
angesehen.
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Der Widerspruch vom ... gegen den Bescheid des ... vom Bezirksamt ...,
Wirtschafts- und Ordnungsbehörde, vom ..., wird zurückgewiesen, [ ggf. mit der
Maßgabe, dass ...]
Die Kosten trägt der Widerspruchsführer.
Gründe
•
Sachverhaltsdarstellung
•
Rechtliche Würdigung
•
Begründung Nebenentscheidungen
Rechtsbehelfsbelehrung
Unterschrift
C. Einzelprobleme
I. Zustellung
Zustellung obligatorisch, § 73 III 1, 2 VwGO i.V.m. VwZG (kein Landesrecht
anwendbar!)
1. Allgemeines
Die Zustellungsart ist auf dem Widerspruchsbescheid zu vermerken, da
ansonsten die Gefahr besteht, dass mangels Nachweis des Zustellungsdatums
auch eine verfristete Klage als zulässig behandelt werden muss.
2. Zustellungsarten, vgl. S. 2
II. Adressat des Widerspruchsbescheides, vgl. oben S. 2
Widerspruchsführer bzw. dessen Bevollmächtigter (§ 7 I 2 VwZG), nicht die
Ausgangsbehörde, die nur eine Kopie bekommt
III. Betreffzeile
Kurze prägnante Zusammenfassung der Entscheidung unter Nennung des
Streitgegenstandes. Bei Widerspruch durch Anwälte ist auch die Nennung des
Mandanten erforderlich.
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D. Tenorierung
I. Hauptsacheentscheidung
1. Kriterien
Bei der Tenorierung ist vorrangig auf Verständlichkeit, Vollständigkeit (ggf.
Zusatz „im übrigen ...“) und Bestimmtheit zu achten.
2. Beispiele
„Ihren Widerspruch gegen ... weise ich zurück.“ (ohne Zusätze wie: als
unbegründet; als unzulässig ...) (Bescheidstil) „Der Widerspruch wird
zurückgewiesen.“ (Beschlussform)
„Auf den Widerspruch vom ... wird der Bescheid des ... vom ... insoweit
aufgehoben, als dass ... Im übrigen wird der Widerspruch zurückgewiesen.“
(Anfechtungswiderspruch, § 68 I VwGO)
Aus Gründen der Rechtsklarheit sollte bei einem Verpflichtungswiderspruch, §
68 II, I VwGO) zunächst der Ausgangsbescheid aufgehoben werden.
I. „Der Bescheid der Stadt Kiel vom… (Az…) wird aufgehoben.“
II. „Auf Ihren Widerspruch vom ... gegen ... erteile ich Ihnen die beantragte
Gaststättengenehmigung (unter folgender Bedingung/ Auflage ...).“
II. Sofortiger Vollzug
Auch erstmaliger Ausspruch durch die Widerspruchsbehörde möglich.
1. Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde
Gemäß § 80 II Nr. 4 VwGO ist die Widerspruchsbehörde auch zur erstmaligen
Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit zuständig.
Zwar kann die Widerspruchsbehörde auch an die Ausgangsbehörde
zurückverweisen, wenn sie zugleich weisungsbefugte Fachaufsichtsbehörde ist,
jedoch sollte der Ausspruch besser durch die Widerspruchsbehörde selbst
erfolgen.
2. Tenorierung
Eine Aufnahme in den Tenor erfolgt nur dann, wenn die Überprüfung der
Anordnung beantragt worden ist, sonst keine Tenorierung. Die Überprüfung der
Entscheidung erfolgt aber immer!
„Die aufschiebende Wirkung Ihres Widerspruches wird wiederhergestellt.“
Bei Ablehnung des Aussetzungsantrages zum Sofortvollzug ist ein Hinweis auf
§ 80 V VwGO erforderlich.
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III. Androhung von Zwangsmaßnahmen
1. Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde
Die Widerspruchsbehörde ist regelmäßig nicht zuständig, erstmalig
Zwangsmittel anzudrohen (sog. Selbsteintritt, Kopp/Schenke, § 68 VwGO, Rn.
12). Die Widerspruchsbehörde ist nur zuständig, soweit es um die Überprüfung
der Ausgangsbehörde geht. Daher ist regelmäßig nur die Ausgangsbehörde für
die
Androhung
von
Zwangsmaßnahmen
zuständig.
Wenn
die
Widerspruchsbehörde Zwangsmittel androht, ist der Verwaltungsakt damit
rechtswidrig und vom Gericht aufzuheben (häufige Klausurkonstellation!). Kein
Problem stellt sich hingegen bei Identität von Ausgangs- und
Widerspruchsbehörde.
2. Überprüfung des angedrohten Zwangsmittels
Anders als in den übrigen Ländern hat in Hamburg der Ausführung des
Zwangsmittels keine Androhung, sondern lediglich ein „Hinweis“
vorauszugehen. Dieser ist kein Verwaltungsakt und daher nach ganz h.M. auch
nicht
selbständig
anfechtbar.
Der
Hinweis
kann
mit
dem
Ausgangsverwaltungsakt verbunden werden.
3. Auswahl des Zwangsmittels durch die Ausgangsbehörde
Bei der Festlegung des Zwangsmittels ist das Bestimmtheitsgebot zu beachten.
Bei vertretbaren Handlungen kommt grundsätzlich das Zwangsmittel der
Ersatzvornahme in Betracht, während bei unvertretbaren Handlungen
Zwangsgeld und unmittelbarer Zwang zur Anwendung kommen. Die Kosten der
Zwangsmaßnahme sind bei der Auswahl des konkreten Zwangsmittels mit zu
berücksichtigen.
Schließlich dürfen der Durchsetzung des Zwangsmittels keine rechtlichen und
tatsächlichen Hindernisse entgegenstehen. Bei tatsächlichen Hindernissen tritt
bereits gemäß § 44 VwVfG Nichtigkeit ein.
Bei rechtlichen Hindernissen ist zu beachten, dass ggf. eine Duldungsverfügung
gegenüber Dritten ergehen muss.
IV.
Kosten
1. Allgemeines
Es erfolgt regelmäßig nur eine Kostenlastentscheidung (vgl. § 73 III 3 VwGO),
kein Ausspruch zur Höhe, über den regelmäßig ein eigenständiger Bescheid
erstellt wird.
Der Kostenbegriff umfasst Gebühren (für die einzelnen Amtshandlungen) und
Auslagen (sonstige Ausgaben). Näher dazu: Systematisches Modul Nr. 4.
____________________________________________________________________________
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E. Rechtsbehelfsbelehrung
Der konkrete Wortlaut der Rechtsbehelfsbelehrung unterliegt zwar regionalen
Besonderheiten, hat sich jedoch grundsätzlich an den Vorgaben der §§ 73, 74
VwGO zu orientieren. Dabei ist für den Umfang der Rechtsbehelfsbelehrung
darauf zu achten, ob gegen die einzelnen Gegenstände der Entscheidung
jeweils ein einheitlicher Rechtsbehelf möglich ist, oder ob hier zum Beispiel
Klage und Widerspruch nebeneinander möglich sind. Dies muss bei der
Abfassung der Rechtsbehelfsbelehrung unbedingt zum Ausdruck kommen.
Fehler bei der Rechtsbehelfsbelehrung führen nicht zur Rechtswidrigkeit des
Widerspruchsbescheids, sondern nur zur Fristverlängerung nach § 58 II VwGO!
Formulierungen :
„Gegen den Verwaltungsakt […] und diesen Widerspruchsbescheid kann beim
Verwaltungsgericht Hamburg, [Adresse], innerhalb eines Monats nach
Zustellung dieses Widerspruchsbescheides Klage erhoben werden.“ Dies ist
bereits ausreichend!
Zusätzlich kann (!) ausgeführt werden:
„Die Klage ist beim Verwaltungsgericht schriftlich oder zur Niederschrift des
Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.“
„Zu Ihrer Information weise ich darauf hin, dass der Widerspruch wegen der
Anordnung der sofortigen Vollziehung keine aufschiebende Wirkung hätte. Auf
Ihren Antrag kann das Verwaltungsgericht ..., Adresse, nach Einlegung des
Widerspruches die aufschiebende Wirkung jedoch ganz oder teilweise
wiederherstellen.“ (nur im Ausgangsbescheid!!!)
„(ergänzend) Eine Durchschrift dieses Widerspruchsbescheides habe ich zur
Aushändigung an Ihre Mandantin beigefügt.“
F. Gründe
Die
Begründung
teilt
sich
in
zwei
Abschnitte,
nämlich
die
Sachverhaltsdarstellung und die rechtliche Würdigung. Ebenso wie beim
gerichtlichen Urteil/Beschluss sind hier bestimmte Formalien zu beachten.
I. Stil
Bei der Formulierung des Widerspruchsbescheides bestehen keine so engen
Formulierungs- und Aufbaumuster wie bei der Abfassung eines gerichtlichen
Urteils. In Hamburg wird die sog. Beschlussform verwendet, d.h. der
Widerspruch wird aus der Sicht eines neutralen Dritten abgefasst, da in
Hamburg der Widerspruchsausschuss als Kollegialorgan entscheidet.
In Niedersachsen (und in den meisten anderen Ländern) ist dagegen die sog.
Briefform üblich, d.h. der Bescheid wird in direkter persönlicher Anrede
abgefasst.
Ähnlich wie im Urteil ist auch hier eine sprachliche Differenzierung üblich:
Tatsachen werden im Imperfekt, Behauptungen im Konjunktiv Perfekt
dargestellt.
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Übersicht 3
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II. Sachverhaltsdarstellung
Hier ist regelmäßig ein historischer Aufbau zweckmäßig, bei dem zunächst der
Ausgangsbescheide und anschließend der Widerspruch und seine Begründung
dargestellt werden sollten.
Der Sachverhalt wird mit „I.“ beziffert und erhält keine weitere Überschrift.
Die rechtliche Begründung wird mit „II.“ beziffert.
Anders als im sog. Briefstil werden bei der Erlassform keine
Überleitungsformulierungen verwendet.
III. Zulässigkeit des Widerspruchs
Für die Zulässigkeitsprobleme sind die aus dem ersten Examen bekannten
Problemkreise zu bedenken und ggf. zu erörtern. Regelmäßig wird es hier keine
größeren Probleme geben. Daher nur überblicksmäßig hier noch einmal die
wichtigsten Prüfungspunkte :
• Rechtswegeröffnung, § 40 I 1 VwGO analog
• Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde (§ 73 VwGO)
• Statthaftigkeit des Widerspruches, § 68 VwGO (beachte: Ausnahmen nach §
68 I 2 VwGO iVm. AGVwGO)
• Widerspruchsbefugnis, § 42 II VwGO analog
• Beteiligten- und Handlungsfähigkeit
• Form und Frist, § 70 VwGO
Entscheidung grds. auch über verfristeten Widerspruch möglich, da Behörde
Herrin des Vorverfahrens ist, ggf. Wiedereinsetzung nach § 60 VwGO
• Rechtsschutzbedürfnis
IV.
Begründetheit des Widerspruchs
Der Anfechtungswiderspruch ist nach § 68 VwGO iVm. § 113 I 1 VwGO analog
begründet, soweit der angefochtene VA rechtswidrig oder (im Falle von
Ermessensentscheidungen) unzweckmäßig ist und den Widerspruchsführer in
seinen Rechten verletzt (Kopp/Schenke, 15. Aufl., Vor. § 68 VwGO, Rn. 12a).
Im Falle eines Drittwiderspruchs sollte nur auf drittschützende Normen
eingegangen werden.
Solange der Devolutiveffekt besteht, tritt die Widerspruchsbehörde in die
Entscheidungskompetenz der Ausgangsbehörde ein und hat in dem durch den
Widerspruch abgesteckten Rahmen die uneingeschränkte Kontroll- und
Entscheidungskompetenz. Sie trifft eine eigene Entscheidung (Kopp/Schenke,
15. Aufl., § 68 VwGO, Rn. 9).
1. Zur Rechtsgrundlage
Soweit mehrere Rechtsgrundlagen in Betracht kommen, ist immer auch das
Verhältnis der Normen zueinander darzustellen, wobei auf allgemeine
Konkurrenzaspekte einzugehen ist: Beispielsweise Bundesrecht bricht
Landesrecht, SpezG vor allgemeinen Gefahrenabwehrrecht, etc.
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Übersicht 3
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Zu beachten ist, dass strikt zwischen den Rechtsgrundlagen für die einzelnen
Streitgegenstände zu trennen ist (Hauptverwaltungsakt, Sofortvollzug,
Zwangsmittel, Kosten etc.).
2. Zur formellen Rechtmäßigkeit
• Verfahren gemäß §§ 28 ff. VwVfG
• Form des Ausgangsbescheides
• Bestimmtheit gemäß § 37 VwVfG
• Begründung gemäß § 39 VwVfG
• Möglichkeit der Heilung formeller Fehler im Ausgangsbescheid im Rahmen
des Widerspruchsverfahrens nach § 45 VwVfG
3. Zur materiellen Rechtmäßigkeit
• Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage:
Zeitpunkt der Entscheidung der Widerspruchsbehörde (Kopp/Schenke, 15.
Aufl., § 68 VwGO, Rn. 15)
• Umfang der Kontrollkompetenz umfasst
unbestimmte Rechtsbegriffe und den
Ausgangsbehörde (siehe dazu Übersicht 4)
auf Tatbestandsseite auch
Beurteilungsspielraum der
• Rechtsnatur von Nebenbestimmungen (siehe dazu Übersicht 4)
• Im Falle der Erledigung des Verwaltungsakts (siehe dazu Übersicht POR)
wird das Widerspruchsverfahren deklaratorisch eingestellt.
• reformatio in peius (zur Abgrenzung zum Selbsteintritt vgl. S. 15):
Befugnis der Widerspruchsbehörde den Verwaltungsakt im Rahmen des
Streitgegenstandes des Ausgangsbescheides zum Nachteil des
Widerspruchsführers zu verbösern (Kopp/Schenke, 15. Aufl., § 68 VwGO,
Rn. 10, 12). Dies entspricht der Selbstkontrolle und der Gesetzmäßigkeit der
Verwaltung. Rechtsgrundlage ist die des jeweiligen Ausgangsbescheids.
4. Rechtsfolge
Die Widerspruchsbehörde trifft eine eigene Ermessensentscheidung.
G. Nebenentscheidungen
Ebenso
wie
die
Hauptsacheentscheidung,
müssen
auch
die
Nebenentscheidungen die rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen erkennen
lassen. In der Klausur werden hier regelmäßig nur kurze Ausführungen
erforderlich sein. Wichtig ist vor allem, dass die Gegenstände, über die in der
Begründung eine Entscheidung getroffen worden ist, auch in der Tenorierung
zum Ausdruck kommen und umgekehrt. Insbesondere, wenn der
Klausurbearbeiter am Ende sein Ergebnis noch einmal abändert, darauf zu
achten, dass das Ergebnis der Begründung noch mit der Tenorierung
übereinstimmt.
____________________________________________________________________________
Übersicht 3
Seite 19 von 19
I. Sofortvollzug gemäß § 80 II Nr. 1-4 VwGO
Zu unterscheiden sind die Fälle Nr. 1-3, in denen die aufschiebende Wirkung
gesetzlich angeordnet ist, von der Nr. 4, bei der der Sofortvollzug durch die
Ausgangsbehörde besonders angeordnet worden ist. Eine Überprüfung der
Entscheidung erfolgt grundsätzlich immer dann, wenn der Bürger dies
beantragt. Die Behörde kann jedoch auch im übrigen eine Überprüfung
vornehmen.
Bei der Rechtmäßigkeitsprüfung ist zu beachten, dass die Anordnung des
Sofortvollzuges im Ausgangsverwaltungsakt auch hinreichend begründet
worden ist, § 80 III 1 VwGO.
Schließlich hat eine Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen
Vollziehung und des privaten Interesses der Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung zu erfolgen, wobei für die Argumentation u.a. die
Aufgaben der Verwaltung, drohende Gefahren bei aufschiebender Wirkung des
Widerspruchs und auch finanzielle Aspekte angeführt werden können. Die
Rechtmäßigkeit des AusgangsVA alleine reicht zur Begründung nicht aus!
II. Zwangsmittel
Noch einmal: im Widerspruchsbescheid darf nicht erstmalig ein Zwangsmittel
angedroht werden, da dies in die Zuständigkeit der Ausgangsbehörde fällt.
Im Widerspruchsbescheid kann es allenfalls zu einer Überprüfung der schon
getroffenen Entscheidung über die Androhung eines Zwangsmittels kommen.
III.
Wiedereinsetzung, §§ 70 II, 60 VwGO
Für versäumte Rechtsmittelfristen ist § 60 VwGO vorrangig gegenüber § 32
VwVfG. § 60 gilt über § 70 II VwGO auch für das Widerspruchsverfahren,
während der Anwendungsbereich des § 32 VwVfG begrenzt ist, weil es kaum
Fristen für Antragsstellungen gibt. Sofern Sie sich für eine Darstellung im Tenor
entscheiden, erfolgt die Tenorierung zur Wiederseinsetzung vor der
Entscheidung zur Hauptsache.
„Dem Antragsteller wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen
Versäumung der Widerspruchsfrist gewährt.“
Hauptsacheentscheidung
Ausreichend ist aber auch eine Darstellung in den Gründen.
IV.
Kosten
Regelmäßig erfolgt hier nur die Offenlegung der einschlägigen Kostennormen
aus dem Kostengesetz. Gegebenenfalls kommt eine kurze Begründung für die
Kostenentscheidung in Betracht, etwa wenn aufgrund von Ermessensfehlern im
Ausgangsverwaltungsakt von einer Kostentragung des Bürgers abgesehen
wird, obwohl die Entscheidung im Ergebnis nicht abgeändert wird.
H. Schlussformel
Der/ Die Vorsitzende oder Namen, Dienstbezeichnung
Unterschrift
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Ausgangs- und Widerspruchsbescheid

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