2010/1 - Ankara Barosu

Transcription

ANKARA BAROSU
Yıl: 67 Sayı: 2010/1 ISSN 13009885
DERGİSİ
ANKARA BAROSU DERGİSİ
Üç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın
Ankara Barosu Başkanlığı, 2010
Tüm hakları saklıdır.
ISSN 1300 9885
Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir.
Ankara Barosunu bağlamaz.
Sahibi Ankara Barosu adına
Av. Vedat Ahsen COŞAR
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü
Av. Serhat Sinan KOCAOĞLU
Yayın Kurulu Başkanı
Av. Şerafettin AKKAYA
Yayın Kurulu Başkan Yardımcısı
Av. İbrahim AKIN
Editör
Prof. Dr. A. Mehmet KOCAOĞLU
Doç. Dr. Muharrem ÖZEN
Yayın Kurulu
Av. İbrahim AKGÜL
Av. Gülay ARIKAN
Av. Hüseyin ATLI
Av. Faruk ÇAYIR
Av. Engin ÇETİNER
Av. Duygu DEMİREL
Av. Cemalettin GÜRLER
Av. Almıla Duygu HANCIOĞLU
Av. Serol KARADUMAN
Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER
Av. Güzin TANYERİ
Av. İlknur Sezgin TEMEL
Av. Zennure TOKGÖZ
Av. Pınar ÜNLÜ
Av. Hakan ZEYBEK
Grafik - Tasarım
[Ankara Barosu]
Mustafa HORUŞ
Basım Tarihi: 28 Nisan 2010
Baskı ve Cilt
Saray Matbaacılık Kağıtçılık Kırtasiyecilik
Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi
Merkez Mah. Polat sokak No: 2 Pursaklar / ANKARA
Tel : 0 [312] 527 28 88
Faks : 0 [312] 527 28 88
İletişim Adresi
Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhıye/Ankara
Tel: [0.312] 416 72 00 [Pbx] • Faks: [0.312] 309 22 37
http://www.ankarabarosu.org
e-mail : [email protected]
YAYIN DANIŞMANLARI
• Mustafa AKKAYA, Prof. Dr.
• Erkan GÜÇÜKGÜNGÖR, Prof. Dr.
• Tuğrul ARAT, Prof. Dr.
• Zeki HAFIZOĞULLARI, Prof. Dr.
• Ramazan ARSLAN, Prof. Dr.
• İbrahim Özden KABOĞLU, Prof. Dr.
• Zehrettin ASLAN, Prof. Dr.
• Ahmet KILIÇOĞLU, Prof. Dr.
• Süleyman BAŞTERZİ, Doç. Dr.
• Çiğdem KIRCA, Prof. Dr.
• Sanem BAYKAL, Doç. Dr.
• A. Mehmet KOCAOĞLU, Prof. Dr.
• Mertol CAN, Doç. Dr.
• İonna KUÇURADİ, Prof. Dr.
• Osman CAN, Doç. Dr.
• Akif KURTULUŞ , Av.
• Halil CİN, Prof. Dr.
• Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, Prof. Dr.
• Nami ÇAĞAN, Prof. Dr.
• Maksut MUMCUOĞLU, Prof. Dr
• Tacar ÇAĞLAR, Av.
• Zehra ODYAKMAZ, Prof. Dr.
• Anıl ÇEÇEN, Prof. Dr.
• Erdal ONAR, Prof. Dr.
• Selma ÇETİNER, Prof. Dr.
• Ergun ÖZBUDUN, Prof. Dr.
• Mehmet DEMİR, Doç. Dr.
• Muharrem ÖZEN, Doç. Dr.
• Mustafa Ruhan ERDEM
• Yekta Güngör ÖZDEN, Av.
• Fikret EREN, Prof. Dr.
• Bahri ÖZTÜRK, Prof. Dr.
• Doğu ERGİL, Prof. Dr.
• Hüseyin PAZARCI, Prof. Dr.
• Uğur ERİŞ, Yrd. Doç. Dr.,
• Atila SAV, Av.
• Erzan ERZURUMLUOĞLU, Prof. Dr. • Doğan SOYASLAN, Prof. Dr.
• Metin FEYZİOĞLU, Prof. Dr.
• Kemal ŞENOCAK, Doç. Dr.
• Celal GÖLE, Prof. Dr.
• Süha TANRIVER, Prof. Dr.
• Levent GÖNENÇ, Doç. Dr.
• Durmuş TEZCAN, Prof. Dr.
• Devrim GÜNGÖR, Yrd. Doç. Dr.
• Asuman TURANBOY, Prof. Dr.
• Nadi GÜNAL, Prof. Dr.
• Turan YILDIRIM, Prof. Dr.
• Metin GÜNDAY, Prof. Dr.
• Ejder YILMAZ, Prof. Dr.
• Kudret GÜVEN, Prof. Dr.
• Yahya ZABUNOĞLU, Prof. Dr.
İÇİNDEKİLER
Başkan'dan................................................................................................................ 9
Başkanım Özdemir Özok........................................................................................... 13
Av. Atilâ Sav
Ankara Barosu Başkanı’nın, Türkiye Barolar Birliği Başkanı
Av.Özdemir Özok’un Cenaze Töreni’nde Yaptığı Konuşma..................................... 17
Hakemli Makaleler................................................................................................... 19
Türk Ceza Hukukunda Devlet Sırrına Genel Bir Bakış ........................................... 21
Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları
Doç. Dr. Muharrem Özen
Yargı Bağımsızlığını Zedeleyen Düzenleme, Uygulamalar ve
Bağımsızlığı Sağlamaya Yönelik Çözüm Önerileri................................................... 31
Doç. Dr. Muharrem Özen
Uluslararası Ceza Hukuku ve 5237 Sayılı
Türk Ceza Kanunu Perspektifinden Evrensellik İlkesi.............................................. 67
Av. Serhat Sinan Kocaoğlu
Fransız Eğitim Sisteminde
Dini Sembollerin Kullanılması.................................................................................. 95
Araş. Gör. Tevfik Sönmez Küçük
Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı.............................................................. 109
Av. Hüseyin Aydın
Anayasa Mahkemesi’nin 4857 Sayılı İş Kanunu’ndaki Engelli
ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğunun Anayasa’ya
Uygun Olduğuna Dair Verdiği Karar Üzerine Düşünceler
(Özellikle Sözleşme Hürriyeti Bakımından).............................................................. 129
Tamer Bozkurt
Makaleler................................................................................................................... 131
Savunma Mesleği Bir Kamu Hizmetidir.................................................................... 128
Av. Atilâ Sav
Türk Hukuku ile Mukayese Edildiğinde Almanya’da ve Avrupa’da
Avukatların Reklam Yapma Hakkı .......................................................................... 145
Prof. Dr. Christian Rumpf
7
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:68 • Sayı: 2010/1
TBMM Tarafından Kabul Edilerek Kanunlaşan Metinlerin Resmi
Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe Girmelerinin Önlenmesi Olası mı? ................. 167
Av.Turabi TURAL
Takip Hukukunda “Alacaklısını Zarara Sokmak Kasdiyle
Mevcudunu Eksiltme Suçu” (İİK. Mad. 331)............................................................ 175
Av. Talih Uyar
Türk Aile Mahkemelerinin
Yapısı ve Yargılama Usulü......................................................................................... 187
Aziz Serkan Arslan
Mustafa Kemal Atatürk’ün Türk Toplum / Hukuk Düzenindeki
Yerinin Belirlenmesi . ................................................................................................ 205
Av. Dr. Bülent Hayri Acar
Özel Belgede Sahtecilik Suçu (TCK M.207)............................................................. 209
Hasan Tahsin Gökcan
AİHM Kararları Işığında Kimlik ve İnsan Hakları,
Türkiye’de İnsan Hakları Danışma Kurulu Tecrübesi . ........................................... 238
Kemal Akkurt
AİHS ve AİHM Açısından Kimlik ve İnsan Hakları
Cumhurbaşkanının Görev Süresi............................................................................... 253
Yrd. Doç. Dr. Kürşat Erdil
Yrd. Doç. Dr. Ömer Keskinsoy
Nefret Suçları ve İş Hayatı......................................................................................... 259
Av. Cemalettin Gürler
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Hukuku’nda Af Kurumu.......................................... 275
Av. Mesude Atila
“Uygulamalı Hukuk Dersi” Bağlamında
Aile Mahkemesi’nin Yargısına Ait Bir Örnek........................................................... 285
Av. Dr. Bülent Hayri Acar
Koruyucu Meleğiniz Hukuk Mezunu!....................................................................... 307
Av. Oğuz Kaan Doğan
Av. Mete Han Doğan
Avukatın Hukuku..................................................................................................... 313
Karar Notları............................................................................................................ 337
8
Başkandan
Sevgili Meslektaşlarım,
These are thoughts of all men in all ages and land - they are not original with me;
If they are not yours as much as mine, they are nothing, or next to nothing;
If they are not the riddle, and the untying of the riddle, they are nothing;
If they are not just as close as they are distant, they are nothing.
This is the grass that grows wherever the land is, and the water is;
This is the common air that bathes the globe.
İngilizce bilenler tadını tam alsınlar diye özellikle İngilizcesini yazdığım bu dizeler Walt Whitman’a ait. Amerikalı şair Walt Whitman’ı bize ilk kez kolejde öğrenci iken İngiliz ve Amerikan Edebiyatı hocamız Charles Lee tanıtmış ve hatta
sevdirmişti.
Şiirin Türkçesi şöyle;
Bunlar bütün çağların ve ülkelerin, bütün insanların düşünceleri –yalnız benim
değil;
Benim oldukları kadar sizin de değilseler, beş para etmezler, olmasalar da olur;
Hem bulmaca, hem de bulmacanın çözümü olmalılar, yoksa beş para etmezler;
Uzak oldukları kadar yakın da değilseler, beş para etmezler;
Toprağın ve suyun olduğu her yerde büyür bu çimen;
Bu hava bütün bir yeryüzünün soluduğu hava.
İçeriğinden de kolayca anlaşılacağı üzere, şiirin özelliği hem kahramanının ve
hem de muhatabının dünya insanları olmasıdır. Ama bu şiir Whitman’ı tanımak
yönünden biraz aldatıcıdır. Zira o, her zaman yukarıdaki şiirindeki gibi alçakgönüllü, sade, sizin gibi, benim gibi değil, kimi zaman yarı tanrısal bir kahra9
mandır. Bazen çoğul bir kişiliktir, bazen şimdiki veya gelecekteki okurlardan
herhangi birisidir, bazen de kendisini demokrasinin destanını yazmakla görevli
sayan bir mesihtir.
Walt Whitman’ın bu dizeleri, yaşama kültürel ulusçuluk ya da şovenizmle bakanlara, kültürel korkaklık içerisinde yaşayanlara, dünyanın başka yerlerinde
yaşanan deneyimlerden, o deneyimler tarafından istila edilmeksizin öğrenmenin mümkün olduğunun ayırtında olmayanlara verilebilecek en güzel yanıtlardan birisidir.
Benzer bir yanıtı bir doğulu, Bengalli büyük şair Rabindranath Tagore veriyor.
“Letters to a Friend/Bir Arkadaşa Mektuplar” isimli kitabında Tagore şöyle yazıyor; “Anladığımız ve hoşlandığımız insan ürünü her şey, kökeni kime ve nereye ait
olursa olsun bizimdir. Başka ülkelerin ozanlarını ve sanatçılarını kendim kadar
bildiğimde insanlığımla gurur duyarım. Bırakın insanlığın bütün ihtişamını kendime ait görmenin o saf mutluğunu hissedeyim.”
Dergimizin bu sayısında Whitman’ın şiirine, Tagore’un maksimine yer verişimin
bir diğer nedeni de, “yazılarımda ve konuşmalarımda zaman zaman kimi düşünürlerden, bilim adamlarından, sanatçılardan” alıntı yapmama ilişkin eleştirilere her ikisinin de iyi birer yanıt olmasıdır. Bu tarzı bir ukalalık ve çok bilmişlik
gösterisi olarak değil de, böyle yetiştiğim, yetiştirildiğim, böyle bir ekolden ve
takip kültüründen geldiğim, bütün bunları kendimin saydığım için, bir de güzellikleri başkalarıyla paylaşmayı sevdiğim için yapıyorum.
Görev sürem Ekim/2010’da yapılacak Genel Kurul’da bitiyor. Bir daha aday olmayacağım. Yani geldim, hizmet ettim ve gidiyorum. Yaptıklarımla, yapamadıklarımla, yazdıklarımla, yazamadıklarımla, konuşmalarımla, suskunluklarımla
ilgili en iyi değerlendirmeyi elbette zaman yapacaktır. Her türlü iktidara şaşkın
bir hiddetle diklenmek ve bunu vaat etmek mi doğrudur, yoksa benim yaptığım
gibi yeni bir muhalif dil ve tarz geliştirmiş olmak mı doğrudur, yaşarsak bunu da
hep birlikte göreceğiz elbet. Zira gelecek uzun sürer.
Amerikalı şair Walt Whitman ile başlamıştım, Rus romantik şairlerinin ve bireysel özgürlükleri savunanların en önde geleni olan, en başta Mayakovski olmak
üzere kendisinden sonra gelen Rus şairleri etkileyen Mihail Lermantov’un bizim
usta şairimiz Ataol Behramoğlu tarafından dilimize çevrilen, çevrilen değil adeta
yeniden yazılan “Bir Şiir Defteri İçin” isimli şiiri ile veda edeyim:
10
Başkandan
Hayır, ilgi beklemiyorum ben
Hüzünlü sayıklamalarına ruhumun.
Alışkınım el çekmeye isteklerimden
Eski günlerinden beri çocukluğumun.
Yazdıklarımdan da bir şey beklemem
Fakat isterim ki yıllar sonra
Kısa, fakat isyancı bir ömürden
Bir iz kalsın onlarda.
Kim bilir, belki günün birinde
Tüm sayfaları hızla geçerken
Takılıp kalacaksınız bu dizelere
Mırıldanarak: “Haklıymış gerçekten”
Belki o sevinçsiz şiir uzun süre
Durduracak üstünde bakışlarınızı;
Bir mezar taşının yol üstünde,
Durdurması gibi yabancıyı.
Saygılarımla.
Av. V. Ahsen Coşar
Ankara Barosu Başkanı
11
Başkanım Özdemir Özok
Av. Atilâ SAV
Kocatepe Camisi’nde özdemir Özok'un son yolculuğu için namaza durduğumuzda -ister istemez- Büyük Ozan Baki'nin beytini mırıldandım.
"Kadrini seng-i musallada bilüp ey Bâki
"Durup el bağlayalar karşına yaran saf saf"
Sonra tören için yürüyüş başlayınca Özdemir'in değerini bilen ciddi bir topluluğun
O'nu uğurlamak için bu son katılımının "el bağlama"dan öte bir anlam taşıdığını
gördüm: Özdemir Özok, meslek yaşamında derin izler bırakan bir "kişilik",bir
"Başkan"dır.
"Her ölüm erken ölümdür" diyor şair. Özdemir'inki de öyle oldu. Mesleğini yüceltmenin, meslek örgütünü güçlendirip, yüceltmekte olduğunu bilen bir Cumhuriyet aydınıdır O. Gücünü, birikimini kişisel kimliğine eklese, toplum içinde
etkili, varlıklı bir meslek adamı olarak kalabilirdi.O,yeteneğini toplum için kullanmayı yeğledi. O'nu yücelten de budur.
Özdemir, kardeşimdi, meslektaşımdı,komşumdu, Başkanım da oldu. Bundan
övünç duyuyorum.
İlk tanışmamızı anımsıyorum. 1970’de Baro Başkanlığına seçildiğimde Ankara
Adliyesi henüz Anafartalar’daki binasında idi. İlk sorunlardan biri staj oldu. Ankara C.Savcılığının kontenjanı 250 imiş. Oysa sayı 400'e ulaşmış. Savcılık sayıyı
sınırlamak istiyordu. Bir sıra yapıldı. Stajı gecikenler hoşnutsuzluk gösterdi. İtirazlar oldu. Bunun üzerine Altındağ Adliyesine de bir kısım stajyeri aktarma fikri
doğdu. Altındağ C.Savcısı Mehmet Elverenli, bu öneriyi heyecanla benimsedi.
Elli adayı yerleştirecek olanak sağlayacağını belirtti. Sıra beklemeksizin staja başlamak isteyenler arasında istekliler belirlendi. Elverenli stajyerlere bir de "oda"
tahsis etti. Hukuk kitapları, günlük gazetelerin de konduğu bu odada stajyerlere
dinlenme ve bir araya gelme olanağı sağlandı.
13
İlk hafta tanışmak ve sorunlarını dinlemek için Altındağ Adliyesine gittim. Bir
araya geldik. Sorunları dinledim, beklentilerini sordum, öğrendim. Bu arada bir
genç arkadaşımın öne çıkan tavrı ve medeni cesareti dikkatimi çekti. O'na "Sen
buradaki grubun sözcüsü temsilcisi olur musun? Baro ile iletişimi sağlarız; ben de
sık sık gelirim, görüşürüz" dedim. Uzlaştık. Sözcülüğe seçilen arkadaşımın adını
sordum: "Özdemir Özok!"
Böylece 1971'de daha stajyerken başlayan önder kişiliği, örgütçülüğü, kırk yıl
sürdü. Meslek içinde her aşamada başarılı oldu.
Ozanın dediği gibi :
"Ağır ağır çıktı bu merdivenlerden
"Eteklerinde güneş rengi bir yığın yaprak"
Şimdi, bize düştü "semaya ağlayarak bakmak".
Komşuluğumuz İşkur Han'da sürdü, Özdemir, meslekten ayrılan bir kıdemli meslektaşın bürosunu devir alarak İşkur Han'a yerleşti.
Sağlam yapılı,zeki,nükteli, neşeli, saygılı, sevecen bir meslek adamı,iyi bir komşu oldu. Bütün İşkur Han'ın sevdiği, saydığı, güvendiği bir dosttu. Bir başka
Başkan'la Teoman Evren’le de İşkur Han'da buluştu, yola çıktı, birlikte yürüdü.
Komşuluklarını, işbirliklerini ancak "ölüm" ayrırdı. Önce Teoman'ı yitirdik; sonsuzluğa yolcu ettik, şimdi de Özdemir'i.
Özdemir, yaman bir sporcu idi. Gençliğinde güreş yapmış. Sonraları sporu daha
çok sağlık amaçlı yapardı. Bir süre bizim önümüze düştü, Hacettepe Üniversitesi
Spor Salonuna götürdü. Birlikte spor yaptık, koştuk.
Karakterinin savaşkan, yenilgiyi sevmez tarafını sporla beslediğine inanırım.
Olumlu anlamda bir "sportmen"di.
Daha sonra meslek örgüt kademelerinde, her aşamada görev üstlendi. Baro yönetim kurulu üyeliği, Baro Başkanlığı, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu
üyeliği; Birlik Genel Sekreterliğinden sonra 2001'de Birlik Başkanlığına seçildi.
Bu meslek çizgisini bilenler, Onu tanıyanlar, OnunBirlik Başkanlığına da duraksamadan oy verdiler.
Kendisi için istemediği her şeyi Birlik için sağladı. Girişimciliğini de Birlik için
kullandı. Kuruluşunun kırkıncı yılında temelini attığı Birlik Binası, :0nun girişimci yapıcılığının ürünüdür.
1969'da Faruk Eren'in Başkanlığında yola çıkan Türkiye Barolar Birliği'nin kuruluşundan başlayarak izlediği hukukun üstünlüğü, baroların bağımsızlığı ilkelerini,
insan haklarına bağlı demokratik, laik, sosyal hukuk devleti yolunda geliştirerek savunma mesleğinin onurunu yücelten, etkinliğini pekiştiren her çalışmayı,
uyumlu yönetim ve çalışma kadrosundaki arkadaşları ile birlikte başardı.
14
Atilâ SAV • Başkanım Özdemir Özok
Çalışma süreci içinde yaptığı Adalet Yılı açılış konuşmaları, Birlik genel kurullarında, yıllık baro başkanları toplantılarındaki konuşmaları bu çizginin hiçbir kırılma ve sapması olmadığını gösterir. Hepsi sağlıklı bir düşünce, sağlam bir inancın
ürünleridir.
Türkiye Barolar Birliğince o dönemde hazırlanan Anayasa önerisi demokratik,
laik, sosyal hukuk devletine inanan Cumhuriyetçi her aydının altına imzasını atmak isteyeceği bir çalışmadır.
9 Ağustos 1969’da Ankara Barosu'nun sağladığı 10.000 TL.lık ödenekle yola
çıkan Türkiye Barolar Birliği'nin bugün eriştiği yapısal ve kurumsal düzeyi -o
tarihte- hayal etmek bile güçtü. O dönemde "kurumlaşma"yı öncelikle İlkesel
ve düşünsel yaratıcılık doğrultusunda gerçekleştirmek amaçtı. Hatta o dönemde
Devlet'ten ödenek ve mali destek istemeyi önerenlere Faruk Hoca "biz, baroların
bağımsızlığı için savaşım veriyoruz; devletten ödenek alırsak davamızda zayıf
düşeriz" demişti.
Kuşkusuz kurumlaşmanın öncelikli gücü moral ve ilkesel değerlerdedir. Ne var
ki, akçal gücü olan kuruluşun "dik durma"sı, ilkelerini güçlü biçimde sürdürmesi
daha kolay olur. Bunu deneye, yaşaya öğrendik.
Önce CMUK uygulamasından sağlanan kaynak, daha sonra Sosyal Yardım ve
Dayanışma Fonu gelirlerinin sağladığı akçal güç, kurumsal etkinliği ve sağlıklı
yapılaşmayı pekiştirdi. Bu gelişmenin bir olumlu yanı da gelirin özkaynaklarımızdan sağlanmasıdır. Savunma mesleği hiçbir dış güce el açmadan bu kaynağı yaratıyor artık. Bağımsızlık, savunmanın gücüdür. Güdümlenmek istenen yargının da
koruyucusu ve savunucusudur.
Yargı erkinin kurucu ögesi olan savunma, bağımsızlığı daha çok hak ediyor.
(CMUK uygulaması için ayrılan ödeneğin Adalet Bakanlığına alınması son derece yanlış ve sakıncalı bir "vesayet" girişimidir. Bu uygulamanın yersiz ve haksız,
olduğu tartışmasızdır. Hak yurttaşın, görevi yerine getirmek yetkisi savunmanındır. Bakanlık, bu ödeneğe el koymakla savunmayı güdümleyebileceğini sanmamalıdır.)
Özdemir Özok, çalışmaları ve söylemleri ile savunma mesleğini ve onun kuruluşunun etkinliğini ve saygınlığını yücelttiği gibi, girişimi ile yapılan "Savunma
Sarayı" ile de meslektaşlarımız, için bir övünç kaynağı yarattı.
Büyük Ozanın mısraları ile başladık, onunla bitirelim:
"Avazeyi bu aleme Dâvud gibi sal
"Baki kalan bu kubbede bir hoş sada imiş"
15
Ankara Barosu Başkanı’nın,
Türkiye Barolar Birliği Başkanı
Av.Özdemir Özok’un Cenaze Töreni’nde Yaptığı Konuşma
Sevgili Özok Ailesi,
Değerli Özdemir Özok Dostları,
Sevgili Meslektaşlarım,
Sizleri, Ankara Barosu adına, kendi adıma sevgi ve saygı ile selamlıyorum.
Sevgisi ve acısı bizleri bugün burada bir araya getiren Özdemir Özok’un, ülkemiz
için, Türkiye Baroları için, Ankara Barosu için, biz Avukatlar için, hukuk camiamız için anlamı ve değeri olmasının yanı sıra, benim gibi kendisine yakın olanlar
için de ayrı ve özel bir anlamı ve değeri vardır.
Özdemir Özok’un ülkemiz için anlamı ve değeri vardır, zira O Türkiye sevdalısı
bir yurtseverdir. Cumhuriyetimizin aşığıdır. Büyük Atatürk’e ve O’nun ilkelerine
yürekten bağlı bir Atatürk sevdalısıdır. Kendi deyimiyle “eksiksiz demokrasi”
için mücadele eden bir demokrasi askeridir. İnsan hakları savunucusudur. Yaşamını hukukun üstünlüğüne, yargının bağımsızlığı ile tarafsızlığına adamış bir
hukuk adamıdır.
Öyle olduğu için, bu değerleri paylaşan bizlerin arkasından gittiği bir önder, söylediklerine itibar ettiği güvenilir bir ses olmuştur.
Türkiye Barolar Birliği Başkanı olarak, sadece biz Avukatların, Türkiye
Baroları’nın değil, hukuk camiamızın sözcüsü olmuş, Türkiye Barolarına, üyesi
olduğu, Başkanlığını yaptığı Ankara Barosu’na, Avukatlık mesleğine büyük ve
unutulmaz hizmetler yapmış, değerler katmıştır.
Onun için kaybımız ve acımız büyüktür.
“Çokları pek geç ölürler, kimi de pek erken ölür” diyor filozof ve ekliyor “doğru
zamanda öl.” Her ölüm erken ölümdür, ama Özdemir Özok’un ölümü pek erken
oldu. Doğru zamanda olmadı. O’na en çok ihtiyacımız olan bir zamanda oldu.
17
“Sizin hiç babanız öldü mü? Benim ki öldü, kör oldum” diyor şair. Özdemir Özok
öldü. Biz de öyle olduk.
Sevgili Özdemir Özok Dostları,
Eski Mısır inancına göre, ölümden sonra gidilecek mekanı belirlemek için melekler iki sorunun yanıtını ararlarmış: Birincisi ölenin çevresindekilere neşe verip
vermediği, ikincisi, etrafındakilerden neşe alıp almadığı.
Özdemir Özok, yaydığı pozitif enerjisiyle, sevgisiyle, arkadaşlığıyla, dostluğuyla
etrafındakilere neşe veren ve onlardan neşe alan bir insandı.
Onun için acımız ve kaybımız büyüktür.
Yaşam, yalnız başınıza asla gerçekleştiremeyeceğiniz bir şeyi yapmak, yaşamınızı başka insanların kalbine dokundurabilmek ise eğer - ki öyledir- Özdemir Özok
da bunu yapıp gitmiştir aramızdan.
İyi bir insan olmasının ötesinde çok iyi bir eş, çok iyi bir baba, hayatımda tanıdığım en iyi evlattı Özdemir Özok.
Annesi evladını, eşi sevgilisini, çocukları sevgili babalarını kaybetti. Ben ve benim gibi ona yakın olanlar ise sevgili ağabeyimizi, arkadaşımızı, dostumuzu yitirdik.
Şairden esinlenerek demek gerekir ki: “Sizin hiç ağabeyiniz öldü mü? Benim ki
öldü, kör oldum.”
Özdemir Özok öldü. Biz de öyle olduk.
Işıklar içinde yatsın, mekanı cennet olsun.
Av. V. Ahsen Coşar
Ankara Barosu Başkanı
18
Hakemli Makaleler
Hakemli
Türk Ceza Hukukunda
Devlet Sırrına Genel Bir Bakış*
Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları** 1
Doç. Dr. Muharrem Özen***2
I. GİRİŞ
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile oluşan Devlet düzenlerinde esas olan Devletin organı yerindeki kişilerin ve Devletin kurumlarının hesap verebilir ve denetlenebilir olmasıdır. Demokratik Devlet, Devletin organlarının eylem ve işlemlerinden vatandaşın haberinin olması ve bu eylem ve işlemlerinin vatandaşlarca
hukuki bir engelle karşılaşmaksızın yargıya götürülebilmesi demektir.
Ancak bu noktada hukuksal bir engel çıkmaktadır. Söz konusu hukuksal engel,
Devlet sırrı kavramı ve hükümet tasarrufları kavramıdır. Devlet sırrı kavramı bireysel ve örgütsel olarak bilgiye ulaşmayı engellemektedir. Hükümet tasarrufları
kavramı ise, Devletin organı yerindeki kişilerin işlemlerinin yargıya götürülmesini engellemektedir. Bu iki kavram Aydınlanma döneminde olduğu kadar bugün
de tartışma konusudur. Gerçekten Devlet sırrı kavramı hem idare hukukunun ve
anayasa hukukunun hem de kuşkusuz ceza ve ceza muhakemesi hukukunun ve
hatta yargılama hukuku boyutuyla özel hukukun güncel ve tartışmalı konularının
başında gelmektedir.
Ancak tartışmaların asıl yoğunlaştığı yer ceza ve ceza muhakemesi hukukudur.
Bu itibarla, bu çalışmada, devlet sırrı ceza ve ceza muhakemesindeki yansımaları
esas alınarak ana hatlarıyla değerlendirilecektir. Bu bağlamda önce devlet sırrı ve
tarihsel süreç üzerinde durulacak, daha sonra hukuk İtalyan hukuk sistemindeki
ve özellikle ülkemizde ceza ve ceza muhakemesi hukukundaki anlam, kapsam ve
sınırları üzerinde durulacaktır.
* Bu Makale Hakem İncelemesinden Geçmiştir.
** Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Başkanı
*** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı
Öğretim Üyesi
21
II. AYDINLANMA VE DEVLET SIRRI
Öncesinde de yakınmalar olmakla birlikte, Devlet sırrı hakkındaki esaslı tartışmalar, Aydınlanma düşüncesi ile birlikte başlamıştır. Aydınlanma, Devletin organları, kurum ve kuruluşları yerindeki kişilerin, eylem ve işlemlerinin nüfuz edilebilir,
denetlenebilir olmasıdır. Kısacası, Aydınlanma, insanın insana hesap vermesidir.
Matbaanın icadı; Ümanizmayı, Ümanizma; Rönesans ve Reformu, Rönesans ve
Reform; Aydınlanmayı tetiklemiştir. Aydınlanma, insanlığın kutlu bir dönüm
noktasıdır. İnsana, topluma ve Devlete eskiden farklı, yeni bir bakış açısıdır.
Aydınlanmanın temelini, özünü oluşturan düşünce laikliktir. Laiklik, evren ve evrende insanı aklî algılamaktır. Toplumda buyurma erkinin kaynağının koşulsuz
beşeri irade olmasıdır. Erkin kurumsallaşması hukuktur. Laiklik, hukukun maddi
kaynağının mutlak surette beşeri irade, şekli kaynağının kanun veya yerine göre
örf ve adet olmasıdır. Toplumda buyurma erkinin, yani egemenliğin kaynağının
beşeri irade olması, hukuk esas olmak üzere, egemenliği kullanan organ ve kişilerin eylem ve işlemlerinin öğrenebilmesi, değerlendirilebilmesi ve denetlenebilmesi
fikrini ortaya çıkarmıştır. Kuşkusuz, değerlendirme ve denetleme, ancak söz konusu eylem ve işlemlere nüfuz etmek, yani onların bilgisine ulaşmakla mümkündür.
Buradan, iradeleri ile oluşturdukları Devletin, kendisini oluşturan kişilere karşı,
gizli, saklı olabilecek eylem ve işlemlerinin olup olamayacağı meselesi ortaya
çıkmıştır.
Çağının büyük aydınlanmacısı, Klasik Ceza Hukuku Okulunun kurucusu Carrara, iradeleri ile bir kamu tüzel kişisi olan Devleti oluşturan kimselerin Devlete
karşı suç işleyemeyeceklerini, bu bağlamda bu kişilerin Devletin belge ve bilgilerini öğrenmek hakları olduğunu, öyleyse onlara karşı Devletin sırlarının olamayacağını ileri sürmüştür.
Ancak, casusluk fiillerinin tarih kadar eski olduğu gerçeği karşısında, aksi düşünce daha baskın çıkmış, iradesi ile kendisini kuranlara karşı bile, çıkarları gerektirdiğinde, Devletin gizlenecek bilgi ve belgelerinin olabileceği kabul edilmiştir.
Devlete karşı suçlar konusunda Napolyon Ceza Kanununu bu düşüncenin ürünü
olmuştur. Bu kanunu, İtalyan Zanardelli Kanunun, Alman Ceza Kanunu izlemiştir. Belirtelim ki, Devlete karşı suçların olabileceğini kabul etmekle iş bitmemiştir
Bir yandan Devletin eylem ve işlemlerinin şeffaflığı ilkesinin istisnası olarak
Devlet sırrı ve kamu idarelerinin gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri meselesi
ortaya çıkarken, öte yandan, kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olarak, bunların
hangi tanım, kapsam ve sınırlar içinde suç olacakları ve bir suçla ilişkili olduklarında, ispat aracı olarak nasıl kullanılabilecekleri meselesi ortaya çıkmıştır. Her
iki mesele hâlâ kıyasıya tartışılmaktadır. Tartışmanın odağında, Devletin kendisinin mi, yoksa Devletin çıkarlarının mı cezai himayenin konusu olduğu meselesi
bulunmaktadır. Liberal-demokratik bir toplum, hukuk, Devlet düzeninde Devletin
22
Zeki HAFIZOĞULLARI • Muharrem ÖZEN • Türk Ceza Hukukunda Devlet Sırrına Genel Bir Bakış
Güvenliğinin sağlanmasında Devletin hayati çıkarı bulunmaktadır. Devlet, silahlı
kuvvetlere sahip, siyasi bir oluşumdur. Öyleyse, güven içinde olması, açıkçası
varlığını sürdürmesi, Devletin, gizli kalması gereken askeri, siyasi bilgi ve belgelere sahip olmasını zorunlu kılmaktadır.
III. 765 SAYILI MÜLGA TÜRK CEZA KANUNUNUN KAYNAĞI ZANERDELLİ KANUNUNDA DEVLET SIRRI
Liberal-demokratik bir toplum, hukuk, Devlet düzeninin kanunu olarak bilinen Zanardelli Kanunu, Devlet sırrını, İkinci Kitabının Birinci Babında, Devletin Emniyetine Karşı Cürümler adı altında, İkinci Faslında Vatan aleyhinde cürümler arasında
107, 108, 109 ve 110 maddelerinde düzenlemiştir. 107, 108 ve 109. maddeler Devletin emniyetine müteallik sırları ifşa etmek, 110. madde ise Casuslukla ilgilidir.
Devletin emniyetine müteallik sırlar, siyasi ve askeri sırlardır. Kanunda Devletin
emniyetine müteallik sırların nelerden ibaret olacağı teker teker belirlenmiş değildir.
Bunlar, askeri mühimmat ve harekâta, kale ve istihkâmlara, üs ve tesislere, birliklere ilişkin plan ve resimler, hizmete ilişkin diğer bilgi ve belgelerdir. Siyasi sırlara
gelince, bunlar, Devletin emniyetine ilişkin olmalıdır. Devlet idaresine ait sıradan
bilgiler ve bunları içeren belgeler siyasi sır olarak değerlendirilemezler. Zanardelli
Kanununda, Devletin, İdaresinin eylem ve işlemlerinin herkese açık olması kural,
gizli kalması, yani yalnızca bazı kişi veya kişilerce bilinmesi kuralın istisnadır.
Söz konusu bilgi ve belgelerin, bir suçla ilişkili olduklarında, yargı mercilerince
suçun kanıtı olarak elde edilebilmeleri ve kullanılabilmeleri, muhafaza etmekle
görevli ve yetkili kılınan kişinin amirinin iznine tabi kılınmış, böylece, ceza yargılamasında, “delil serbestisi” ilkesine bir istisna getirilmiş olmaktadır.
IV. 1930 TARİHLİ İTALYAN CEZA KANUNUNDA DEVLET SIRRI
Birinci Dünya Savaşı insanlığa pahalıya mal olmuştur. Gerçekten savaşın yıkıntıları üzerinde yükselen Faşizmin hedefi, zafiyetini gidererek Devleti güçlü kılmak olmuştur. Bu düşünce, bir yandan Devlete bakış açısının değişmesi sonucunu
doğururken, öte yandan Devletin korunması zımnında Devlet aleyhine suçların
nicelik ve nitelik bakımından ciddi bir biçimde değişmesi sonucunu doğurmuştur.
Bunun başyapıtı 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunudur.
İCK., İkinci kitabının Birinci babı Devletin kişiliğine karşı suçların Birinci faslında, Devletin uluslararası kişiliğine karşı suçlar arasında, Devlet sırrını, Devletin güvenliğine veya dahili yahut uluslararası çıkarlarına ilişkin bilgi ve belgeler,
yetkili makamların ifşa edilmesini, açıklanmasını ve yayılmasını yasakladığı haberler, Devletin güvenliğinin icabı olarak gizli kalması gereken fenni keşif veya
ihtiraları yahut sınai yenilikler olarak biçimlendirmiş, ancak her grup belge ve
bilgi için bir tanım vermekten kaçınmıştır.
23
Hakemli
kendisi değil, ama bir kamu tüzel kişisi olarak Devletin haiz olduğu çıkarları cezai
himayenin konusudur.
Doktrin, hâlâ herkesçe kabul edilebilir bir tanım vermenin sıkıntısı içindedir. Ancak, Devletin gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri, mahiyeti gereği, kendinden
gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ve yetkili makamların gizlilik verdiği bilgi
ve belgeler olarak tasnif edilmektedirler.
Gizli kalması gereken veya idarece gizlilik verilen bilgi ve belgeler, bir suçla
ilişkili olduğunda veya görüldüğünde, bunların mahkeme önüne getirtilebilmesi,
açıklanabilmesi onlara sahip olan idarelerin izin vermesine tabi kılınmıştır. Böylece idarelerin bilgi ve belgelerinin Devlet sırrı kapsamında görülmesinin takdirinin
kendilerinin değerlendirmesine bırakılmış olmasını, o dönem revaçta olan Nazi/
Faşist devletler, Nazizm/Faşizme özenen idareler sınırsız bir biçimde sömürmüş,
işlenmiş olan birçok siyasi cinayet, beyaz yaka suçu, tertipler, dolaplar Devlet sırrı yaftası altında gizlenmiştir. Naziler/Faşistler İkinci Dünya Savaşını çıkarmışlardır. Faşist/Nazi düşüncesi Aydınlanmaya, dolayısıyla liberal-demokratik toplum,
hukuk, Devlet düşüncesine karşıdır.
V. ULUSLARARASI DÜZENLEMELERDE DEVLET SIRRINA BAKIŞ
İkinci Dünya Savaşı “insanı” bitirmiştir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, insanı yeniden kazanmanın çabasıdır. Bu çaba, mevzuat olarak, ifadesini, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinde bulmuştur. Bu bağlamda, savaşan Avrupa liberaldemokratik Devletleri hukuk düzenlerine, ilk kez “kanunun suç saydığı bir fiilin
işlenmesi emrini kimse veremez, kimse de yerine getiremez” kuralı girmiştir. Kuralın istisnası yoktur.
Rütbesi, sıfatı, makamı, yeri ne olursa olsun hiç kimse, hiçbir ad veya maksatla,
kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesi emrini veremez, hiç kimse emri yerine
getiremez. Emri veren de emri yerine getiren de sorumlu olur. İlkenin zorunlu
sonucu, suç nerede, kim tarafından işlenirse işlensin, kanıtı belge ve bilgiler nerede, ne adla bulunursa bulunsun, Devlet sırrı olamaz ilkesi olmuştur. Öyleyse, bir
belge veya bilgi, suçsa veya suçun kanıtıysa, Devlet sırrı olmaz, Devlet sırrıysa,
suç veya suçun kanıtı olmaz.
Böylece, Devlet sırrı arkasına sığınarak, kimsenin, Devletin organ, kurum ve kuruluşları yerinde olan kimselerin suç işlemelerinin engellenmesi sağlanmak istenmiştir. Maalesef, bu ilkeye rağmen, 70’li yıllardan sonra, birçok ülke karanlık
günlerden geçmiştir.
VI. 765 SAYILI MÜLGA TÜRK CEZA KANUNUNDA VE 1412 SAYILI
MÜLGA CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNUNDA DEVLET
SIRRI
Türkiye Cumhuriyeti Devletin en büyük eseri Türk Hukuk Devrimidir. Hukuk
Devriminin temeli, 1926/765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunudur. Bu kanun, Zanardelli Kanunundan ve genelde Napolyon Ceza Kanununun bir çevirisi olan
Osmanlı İmparatorluğu Ceza Kanunundan yararlanılarak hazırlanmış, TBMM’in
kabulü, Cumhurbaşkanının ilanıyla yürürlüğe konmuştur.
24
Mülga Türk Ceza Kanunu, Devletin emniyeti ya da dahili veya beynelmilel siyasi
icabından olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri, yetkili makamların “neşir ve işaasını men ettikleri malumatın ifşaasını”, Devletin emniyeti icabı olarak
gizli kalması lazım gelen fenni keşif veya ihtira veya sınai yeniliklere ilişkin bilgi
ve belgeleri Devlet sırrı kapsamında değerlendirmektedir.
Ülkemizde, diğer ülkelerden farksız olarak, Devlet sırrının, herkesçe kabul edilebilir bir tanımı yapılabilmiş değildir.
1412 sayılı mülga CMUK, 49, 88. maddelerinde, Kanun emri gereği gizli kalması gereken veya kendilerine idarece gizlilik verilen bilgi ve belgelerin, bir suçla
ilişkili görülmeleri halinde, bilgilerine ulaşılabilmesini, o belge ve bilgilere sahip
olan idarelerin iznine tabi kılmıştır. Gerçekten, memur, tanık olarak çağrıldığında,
izin verilmedikçe, bildiklerini açıklayamaz. Amir içeriğinin açıklanması memleketin selametine zarar verir dediğinde, resmi dairelerde saklı evrak ve sair vesikaların gösterilmesi ve teslimi istenemez. Bu demektir ki, sadece devlet sırrının
değil, açıklanması memleketin selametine zarar vereceği düşünülen belgelerin
içeriklerinin açıklanması da ilgili idarelerin tasarrufuna bırakılmış olmaktadır.
Bu, geçmişte, hakkın kötüye kullanılması, hatta çoğu kez Devletin organı, kurum
veya kuruluşları yerindeki kişilerin işlemiş oldukları suçların örtbas edilmesi veya
takipsiz kalması sonucunu doğurmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti 1954'ten bu yana AİHS'in tarafıdır. Gerek 1961
Anayasası gerekse 1982 Anayasası, Cumhuriyetin niteliğini belirtirken, AİHS'ine
göndermede bulunmaktadır. Öte yandan, 61 ve 82 Anayasaları, ifadesinin kötülüğü bir yana, kanunun suç saydığı bir fiilin emrini kimse veremez, kimse de yerine
getiremez kuralına yer vermiş bulunmaktadır. Kuralın istisnası yoktur. Kural birçok kanunda aynen tekrar edilmiştir.
Bundan, açıkça, suçun, suçla ilişkili belge ve bilgilerin Devlet sırrı olamayacağı,
bunların temin edilmesinin, açıklanmasının memleketin selametine zarar vermeyeceği sonucu çıkmaktadır. Devletin görevi, varlığının nedeni, kim işlemiş olursa
olsun, suçları örtbas etmemek, ortaya çıkarmak, yargılamak, cezalandırmaktır.
Hukukun eksik veya yanlış anlaşılması hukukun kabahati değildir. AİHS'in tarafı
olarak, ülkesindeki herkese insan haklarını sağlama sözü veren Devlet, hiçbir ad
ve maksatla, organı, kurum ve kuruluşları yerinde olan kişilerin işlemiş oldukları
25
Hakemli
Devlet sırrı, kanunda, Zanardelli Kanunundaki biçimde yer almıştır. Genellikle
1936’lı yıllardan sonra, Ceza hukuku doktrini ve uygulaması, Rocco Kanununun etkisi altında kalmış, bu kanun esas olmak üzere Türk Ceza Kanunu birçok
kez değiştirilmiştir. Değişiklik, büyük ölçüde, Devletin şahsiyetine karşı cürümler
arasında yer alan Devletin uluslararası şahsiyetine karşı cürümlerde olmuştur. Bu
bağlamda, Devlet sırrı, 133, 134, 136, 137 ve 138. maddelerinde Rocco Kanunu
esas olmak üzere yeniden düzenlenmiştir.
suçları örtbas edemez. Bu kişiler bakımından suçların takibini, kanıtlarının elde
edilmesini zorlaştıramaz. Uygar bir toplumda, herkes, ayrıcalıksız, hesap vermek
zorundadır. Bu hukuk devletinin, hukukun üstünlüğünün gereğidir.
VII. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNDA DEVLET SIRRI
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, Devlet sırrını, İkinci kitap, Millete ve Devlete karşı suçlar başlığı altında Dördüncü kısmının Yedinci bölümünde “Devlet Sırlarına
Karşı Suçlar ve Casusluk” adıyla 326 ve devamındaki maddelerinde düzenlemiştir.
Devlet sırrı ihlallerini düzenlerken, Kanun, mülga Türk Ceza Kanunundan daha
fazla madde kullanmış, daha ayrıntılı düzenleme yapmıştır. Ancak, Kanun, 326.
maddesinde “Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasi yararlarına ilişkin belge
veya vesikalar” diyerek, 32, 328, 329 ve 330. maddelerinde “Devletin güvenliği
veya iç veya dış siyasi yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgiler” derken, 335, 336, 337. maddelerinde “Yetkili makamların kanun ve
düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli
kalması gereken bilgiler” derken ve 333. maddede “gizli kalması gereken keşif
veya yeni buluşları ve sınai yenilikleri” derken mülga ceza kanunundan farklı bir
Devlet sırrı kavramı getirmemiştir.
Gerçekten, Kanun, bir yandan özünden, kendinden, mahiyetinden ötürü Devletin
güvenliği veya iç veya dış siyasi yararları bakımından gizli kalması gereken belge
ve bilgilerin elde edilmesi, açıklanması ihlallerini niceliksel olarak yaygılaştırırken, öte yandan yetkili idarelerin kanun ve düzenleyici işlemlerle açıklanmasını
yasakladığı belgeler ve bilgilerin gizliliğinin ihlallerini hem niceliksel hem de
niteliksel olarak yaygınlaştırmıştır.
Böylece, Kanun, 1930 İtalyan Ceza Kanunu esas alınarak yeniden biçimlendirilen
765 sayılı mülga Ceza Kanununun çok daha gerisine düşmüş, idarenin eylem ve
işlemlerinin açıklığı kuralı, önemli ölçüde ihlal edilmiş, Devletin organı, kurum
ve kuruluşları yerinde olan kimselerin eylem ve işlemleri denetimsiz bırakılmıştır.
CMK., 47. maddede Devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanıklığı, 125. maddede içeriği Devlet sırrı niteliğindeki belgelerin mahkemece incelenmesini düzenlemiştir. Kanun, burada, hem zaten hukuk düzeninde mevcut olan bir kuralı
tekrarlamış, hem de Devlet sırrını tanımlamaya çalışmıştır.
Anayasaya, AİHS'ne uygun olarak, Kanun, “bir suç olgusuna ilişkin bilgiler Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz”, “bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler Devlet sırrı olarak mahkemeye kaşı gizli tutulamaz” diyerek,
bu tür bilgilerin ve bu tür bilgileri içeren belgelerin, Devletin organı, kurum ve
kuruluşları yerinde olan kimselerin takdirlerine dayalı olarak yargıdan kaçırılmasını engellemek, böylece yeri, unvanı, rütbesi ne olursa olsun, kamu görevi yapan
kimselerin, kullandıkları Devlet erkinin arkasına sığınarak, suç işlemelerinin önüne geçmek istemiştir.
26
Bununla birlikte, Kanun, mülga CMUK'dan farklı olarak, ( m.49, 88 ) önemli bir
yenilik getirmiştir. Kanun, Devlet sırlarına ilişkin olarak ilgili kamu görevlisinin tanıklığında, resmi yerlerde saklı evrakın görülmesinde veya gösterilmesinde
amirin izin vermesi veya amirden izin alınması şartını kaldırmıştır.
Kısacası, Kanun, bir “suç olgusuna” ilişkin bilgi ve belgelerin, Devlet sırrı olarak
mahkemeye karşı gizli tutulamaması, öyleyse idarelerin izninin gerekmemesi kuralını getirmiştir.
VIII. 5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA DEVLET SIRRI
Devlet sırrı niteliğindeki bilgiler tanıklıkla ilgilidir. 1412 sayılı CMUK’dan farklı
bir yapı kuran 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu tanıklığın konusunun Devlet sırrı niteliğindeki bilgiler olması durumunda, önce Devlet sırrının mahkemeye
karşı gizli tutulamayacağı kuralını koyduktan sonra bu tür tanıklığın yapılma biçimini de düzenlemiş bulunmaktadır. Gerçekten 5271 sayılı CMK’nın 47/1 maddesine göre “Bir suç olgusuna ilişkin bilgiler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı
gizli tutulamaz” anılan maddenin ikinci fıkrasına göre, “tanıklık konusu bilgilerin
Devlet sırrı niteliğini taşıması halinde; tanık, sadece mahkeme hâkimi veya heyeti
tarafından zabıt kâtibi dahi olmaksızın dinlenir. Hâkim veya mahkeme başkanı
daha sonra, bu tanık açıklamalarından, sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgileri tutanağa kaydettirir”.
Ceza Muhakemesi Kanunu, 47/2. maddesinin bu hükmünden, tanığı, zabıt katibi dahil olmaksızın, mahkeme heyeti veya hakiminin dinlemesini emretmektedir.
Hükümden, açıkça, savcının tanığı dinleyemeyeceği sonucu çıkmaktadır.
İçeriği Devlet sırrı niteliği taşıyan belgeler, arama ve elkoymanın konusudur.
Kanun, 125/2. maddesi hükmünde, söz konusu belgelerin ancak mahkeme hâkimi
veya heyeti tarafından incelenebileceğini belirtmektedir. Savcı, içeriği Devlet sırrı niteliği taşıyan belgeleri inceleyemez.
Kuşkusuz, belgeleri incelemek, bunların bulunduğu yerlere girmek, isnat konusu
suçla sınırlı olarak bu yerlerde arama yapmak hakkını da içerir. Kanunun “mahke27
Hakemli
Kanun, Devlet sırrını, açıklanması Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve
milli güvenliğine zarar verebilecek, anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike
yaratabilecek nitelikteki bilgiler ve o bilgileri içeren belgeler biçiminde tanımlamıştır. Tanım yetersizdir. Gerçekten, tanım, “Devletin güvenliği veya iç veya dış
siyasi yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri” ve
belgeleri, yani kendinden, özünden sır olan belge ve bilgileri ifade etmekte, ancak
“yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgilerin” ve belgelerin nelere ilişkin oldukları konusunda suskun
kalmaktadır. Bu demektir ki, Kanun, Devlet sırrının tanımı, kapsamı ve sınırları
konusunda süregelen tartışmaları ortadan kaldırmamış, tersine tartışmaları artırmıştır.
meye karşı” , “mahkeme hâkimi veya heyeti” , “mahkeme başkanı” demesinden,
tanıklığın, belgelerin incelenmesinin, ancak Kovuşturma evresinde mümkün olabileceğini akla getirmektedir.
Böyle düşünüldüğünde, soruşturma evresinde, kanıtların elde edilmesine ilişkin
usulî işlemlerin yapılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Çünkü bu evrede, ne mahkeme, ne mahkeme önüne getirilmiş suç iddiası, ne de hâkim vardır.
Kanıtsız kamu davası açılamaz. Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller suçun işlendiği konusunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cumhuriyet savcısı Kamu
davası açmak zorundadır ( CMK. m. 170 ). Böyle olunca, kanun boşluğu karşısında, madem koruma tedbirleri hâkimden veya mahkemeden istenebilmektedir,
savcının, bu yolla işi mahkeme önüne götürebileceğini kabul etmek gerekecektir.
Ceza muhakemesinde kıyas mümkündür. Benzerliğinden ötürü, koruma tedbirlerinde izlenen yolun, kıyasen burada uygulanabileceğini düşünüyoruz.
Hâkim veya mahkeme başkanı, tanığı dinledikten sonra, tanığın açıklamalarından
sadece soruşturma veya kovuşturma konusu suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgileri tutanağa kayıt ettirir. Soruşturma gizlidir. Bu evrede tutanak
görülemez. Bu düzenlemenin Devlet sırlarının dahi mahkemeden gizlenemeyeceği
şeklinde bir amaca hizmet ettiği düşünüldüğünde söz konusu amaca ne kadar uygun
düşeceği şüphelidir. Zira, mahkemenin bir devlet sırrının tam, eksiksiz, doğru ya da
yanlış anlatılıp anlatılmadığı hususunda denetleme olanağının bulunamayacağı anlaşılmaktadır. Bu hükmün en tartışma götürür yanı da savunma hakkını ciddi şekilde
zedelemesidir. İşlevsel olmayan tarafların, tanığa soru sorma haklarının olmaması,
kapalı bir yargılamaya izin verilmesi ve özellikle savunma ve iddia makamlarının
müdahale imkânları olmaksızın mahkemenin bu tür tanık dinlemesinin her türlü
yönlendirmeye açık hale getirdiğinden, Anayasamızda ve AİHS’de ifadesini bulan
“Adil Yargılanma Hakkı”na aykırı olduğu değerlendirmesine bizde katılıyoruz.
Kovuşturma alenidir. Davanın tarafları, katılanlar, tutanağı görmek, değerlendirmek hakkına sahiptir. 47. madde hükmü, alt sınırı beş yıl veya daha fazla olan suçlarda uygulanabilir. Bu demektir ki, cezasının alt sınırı beş yıldan az olan suçlarda
bu hüküm uygulanamayacaktır. Bunun doğru bir tercih olduğunu düşünmüyoruz.
Cumhurbaşkanının tanıklığı söz konusu olduğunda sırrın niteliğini ve mahkemeye bildirilmesini kendisi takdir eder.
Kanun mahkemeye bildirmeden söz etmektedir. Öyleyse, cumhurbaşkanı ne
hâkim önüne ne de mahkeme önüne çıkarılabilir. Savcı cumhurbaşkanının bilgisine başvuramaz. Bilginin niteliğini cumhurbaşkanı değerlendirir.
İçeriği Devlet sırrı niteliğindeki belgelere gelince, 125. madde, bunların ancak
mahkeme heyeti veya hâkimi tarafından incelenebileceğini belirtmektedir. 5271
sayılı CMK’nın 125. maddesi hükmüne göre “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri
içeren belgeler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.
28
Belgeler alınamaz, sureti çıkarılamaz, fotokopisi yapılamaz, filmi çekilemez. Belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturacak olan hâkim veya
mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir.
Yukarıdaki tartışma burada da geçerlidir. 125. madde hükmü, alt sınırı beş yıl
veya daha fazla olan suçlarda uygulanabilir.
IX. SONUÇ YERİNE
Kısaca değerlendirmek gerekirse, Kanun, kendinden, özünden Devlet sırrı olan
belge ve bilgileri düzenlemede, liberal-demokratik toplum, hukuk, Devlet yapısının gereklerini sağlamamış, kaldırdığı mevzuatın gerisine düşmüştür. Bu durum,
görülmeli, gözden geçirilmelidir.
Kanunda, Devlet idarelerinin tasarruflarıyla gizlilik kazandırdığı belge ve bilgilerde, liberal- demokratik toplum, hukuk, Devlet düzeninin gereklerine uyulmamış,
Devleti korumak görüntüsü altında, söz konusu idarelerin hukuka aykırı tasarrufları denetimden kaçırılmak istenmiş, gizlilik alanının genişletilmesi eğilimlerine
katkıda bulunulmuştur. Bu kabul edilebilir bir düzenleme değildir. Devlet sırrı ile
devlet idarelerinin sırlarının karıştırılmasından kaçınılmalıdır.
Suçun, suçun kanıtlarının Devlet sırrı olamayacağı ifade edilirken zaten malum
olan ilan edilmiştir. Bu bir yenilik değildir. İlkenin zaman zaman ihlal edilmiş
olması hukukun kabahati değildir, hukukuna duyarlı olmayan veya duyarlı olmamakta direnen toplumun kabahatidir.
Suçla ilişkili olduğunda hiçbir bilgi ve belgenin hâkime karşı gizli olamayacağının kabul edilmiş olması önemli bir gelişmedir. Tanıklık ve arama, tartışmaları
giderecek biçimde yeniden düzenlenmelidir.
KAYNAKÇA
Antolisei, Manuale di diritto penale, PS., II, Milano 1966, s. 854 vd.
Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, İstanbul, Kasım 2008, s. 233.
Erem, Ceza Usulü Hukuku, Ankara 1973, s.375 vd.
Erem, Türk Ceza Hukuku, C. II, HH., Ankara 1965, s. 53 vd.
Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, Ankara 1996, s.181 vd.
Fiandaca-Musco, Diritto penale, PS., Bolgna 1983, s. 48 vd.
29
Hakemli
2) Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya
heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu
açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı
tarafından tutanağa kaydettirilir”
Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul
1981, s.386, 421,3, 500.
Leone, Istituzioni di diritto processuale panale, Napoli, 1965, s. 72 vd., 78,
Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C. 2, Ankara 1978, s. 21 vd.
Manzini, Trattato di diritto penale italianı, volume quarto, Delitti contro la personalita dello stato, UTED,Torino 1988, s. 201 vd., 226 vd 235 vd, 251 vd, 267
vd., 270 vd.
Maggiore, Diritto penale, V. II, PS., TP., s. 50 vd.
Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Anlamı, Ankara, 2005, s. 179-181,
s. 464-465.
Öztürk-Erdem, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Ankara, 2007.
Toroslu-Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Eylül 2009, s. 184-185,
s. 246.
Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İstanbul 1981, s. 613.
Ünver-Hakeri, Cez Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 2010, s. 249-251.
30
Hakemli
Yargı Bağımsızlığını Zedeleyen Düzenleme,
Uygulamalar ve Bağımsızlığı Sağlamaya Yönelik
Çözüm Önerileri*
Doç. Dr. Muharrem Özen**
I. GİRİŞ
Devletin en temel görevlerinden biri de adalet dağıtmaktır. Adaletin dağıtımında
devlete düşen en temel görev, tarafsızlığı ve eşitliği sağlamaktır. Bilindiği üzere,
devletin üç temel erkinden biri yargı erkidir. Yargı erkinin yasama ve yürütme
erkleri karşısında işlevini tam olarak yerine getirebilmesi için yargı erkini kullananların yani hâkimlerin bağımsız olması ve bazı güvencelerle donatılması gerekir. Aksi halde en küçük bir etki bile adaletin varlığına zarar verir. Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk
devletidir. Hukuk devletinin varlığından söz edebilmek için varlığı zorunlu unsurlardan birinin yargı denetimi ve yargı bağımsızlığı olduğu konusunda düşünce birliği bulunmaktadır.1 Gerçekten hukuk devleti ilkesi ile yargı bağımsızlığı
arasında hem yapısal hem de tarihsel bir bağ bulunmaktadır. Bu bağlamda hukuk
devletinin, kendini oluşturan yapıcı unsurlarla, insan haklarının gerçekleştirilmesi, adaletin sağlanması ve güvenliğin temin edilmesi şeklinde üç temel değeri
gerçekleştirmeyi amaçladığı söylenebilir.2
Yargı bağımsızlığının tam sağlanabilmesi için, yargılama erkini kullanan
hâkimin, yasama ve yürütme organı yanında muhakeme içi diğer tüm etki edi* Bu Makale Hakem İncelemesinden Geçmiştir.
** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı
Öğretim Üyesi.
1 TANÖR, Bülent/YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku,
İstanbul 2002, s. 105;ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Ankara 1998, s.90,91;
2 CENTEL, Nur, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı ve Türk Hukuku, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul 1998, s. 45.
31
ci faktörlerin baskısından uzak karar vermesi zorunludur. Yargı erkinin etki ve
müdahaleden uzak olarak gerçekleşmesini temin edecek husus ise, hâkimin ve
dolayısıyla yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığıdır. Yargının bağımsızlığı, bireyin
temel hak ve özgürlüklerinin güvencesini oluşturmaktadır. Aynı şekilde yargı erkinin bağımsızlığı ve buna bağlı olarak kabul edilen hâkim güvencesi, hak arama
özgürlüğünün de odağını oluşturmaktadır.
Bu çalışmamızda demokratik hukuk devletinde vazgeçilmez olan yargı bağımsızlığının Türkiye’deki görünümü ve yansımaları ele alınacaktır. Bu bağlamda,
yargı bağımsızlığının gerçekleştirilmesi amacıyla sağlanan güvencelerin nelerden ibaret olduğu ana hatlarıyla ortaya konulacaktır. Son olarak bu güvencelerin
yeterli olup olmadığı eleştirel bir bakış açısından değerlendirilecek ve ülkemizde
yargı bağımsızlığını zedeleyen düzenleme ve uygulamalara işaret edilecektir.
Yargı bağımsızlığı hem Anayasalarda hem de uluslar arası sözleşmelerde vurgulanmıştır. Bu bağlamda 1982 Anayasası 138 vd maddelerinde yargı bağımsızlığı
ve bunu sağlamaya yönelik güvencelere yer vermiştir.
Aynı şekilde AİHS de 6/1.maddesinde herkesin bağımsız ve tarafsız bir mahkemede makul sürede hakkaniyete uygun ve aleni surette yargılanma hakkına adil
yargılanma hakkının unsurları olarak vurgu yapmaktadır. AİHS ni uygulayan
AİHM de yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının anlam ve kapsam ve sınırlarını
içtihatlarıyla ortaya koymaktadır. AİHM içtihatlarına göre, bağımsızlık, mahkemenin yasama ve yürütme organlarının etki ve baskısı altında kalmaksızın, taraflarla her hangi bir bağının bulunmamasını ve hakimlerin görevlerini yaparken
emir ve talimat almamalarını zorunlu kılmaktadır. Bir başka anlatımla AİHM’
nin içtihatlarına göre, mahkemelerin bağımsızlığından söz edebilmek için, başka
bir kişiden, kuruluş veya organdan talimat almaması, özellikle yürütme organı ve
uyuşmazlığın taraflarının etkisinde kalmaması gerekir.3
Yargı bağımsızlığı kuşkusuz kuvvetler ayrılığının ve hukuk devletinin de zorunlu
bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır.4 Gerçekten demokratik hukuk devletinin birincil koşulu kuvvetler ayrılığı ve denkliği ilkesi, yargının öncelikle yasama
ve yürütme organına karşı bağımsızlığını içermektedir. Daha da önemlisi, demokratik bir hukuk devletinde, yasama ve yürütme organlarının yargı erki tarafından
denetlenmesi, temel hak ve özgürlükler açısından en önemli güvenceyi oluşturmaktadır. Gerçekten bağımsız ve yansız bir yargısı olamayan bir ülkede, temel
hak ve özgürlüklerin güvencede bulunduğundan ve hukukun üstünlüğünden söz
edilemez. Bir ülkenin demokratik hukuk devleti olup olmadığının en temel ölçütü adaleti sağlamaya çalışan yargı ekinin konumu yani yargı erkini kullanan
3
4
32
Bu konuda bkz. ÖZEN, Muharrem, Hâkimin Cezai Sorumluluğu, Ankara 2004, s. 48 vd.
Erkler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı ilişkisi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. DURSUN, Hasan, “Erkler Ayrılığı ve Yargıç Bağımsızlığı”, TBB Dergisi, Sayı 80, 2009, s. 31 vd.; ÖZEN, s.
64; MUMCUOĞLU, Maksut, Hukuk Devletinde Bağımsız Yargının Yeri ve Bağımsız Yargının Türkiye’de Gelişimi, ABD., S: 1989/2, Yıl: 46, s. 265.
Muharrem ÖZEN• Yargı Bağımsızlığını Zedeleyen Düzenleme
Yargı bağımsızlığının anlatmak istediği hâkimin bağımsızlığıdır. Zira bağımsızlık makamın değil, tersine süjenin bir vasfıdır.7 Hâkimlerin bağımsızlığının anlam
ve içeriği konusunda öğretide farklı yaklaşımlar söz konusudur. Bu bağlamda,
Kuru’ya göre, hâkimlerin bağımsızlığı; hâkimlerin gerek yürütme gerek yasama
organına bağımlı olmaması, onlardan bağımsız olması, bu iki organın hâkimlere
emir ve talimat verememesi ve tavsiyelerde bulunamaması anlamına gelmektedir.8
Günday’a göre, yargı bağımsızlığı, hâkimlerin yasama ve özellikle yürütme organına ve idareye bağlı olmamaları, bu organlardan bağımsız olmaları ve bu organların hâkimlere emir, talimat verememeleri ve tavsiyelerde bulunamamaları
olarak anlaşılmalıdır.9 Daha kapsayıcı yaklaşımı Kunter’in yaptığı söylenebilir.
Yazar hâkimin bağımsızlığının çerçevesini tarafsızlığı da dikkate alarak yapmaktadır. Yazara göre, hâkim bağımsızlığı, hâkimin kararını verirken özgür olması,
hiçbir baskı ve etki altında bulunmaması gerekir. Hâkime baskı yapılamaması yeterli değildir, ayrıca baskı yapılması olasılığı da bulunmamalıdır. Aksi takdirde
hâkimin bağımsızlığı zedelenir.10 Belirtelim ki, yargı bağımsızlığının gerçekleşebilmesi için adalet dağıtımına hiçbir makam, organ ile dışarıdan baskı ve etkinin bulunmaması yeterli değildir. Ayrıca Devletin diğer erklerinin hâkimlere
yargılama yetkisini kullanırken emir ve talimat verememeleri ya da tavsiyelerde
bulunamamaları yanında dolaylı bile olsa etki ve baskı yapabilme olasılıklarının
da bulunmaması şarttır. Adalet terazisinin ne eksik ne fazla tartması yani tam olarak tartabilmesi için hâkimin her türlü dış etkilerden uzak karar vermesi ikliminin
ve ortamının sağlanması gerekir. Bu bağlamda çağımızda Devletin erklerine karşı
olduğu kadar en az onun kadar hâkimin kamuoyuna ve medyaya karşı da bağımsızlığının güvence altına alınması zorunluluğu bulunmaktadır.
Bağımsızlığı sağlamaya yönelik güvencelere işaret etmeden belirtmek gerekir
ki, yargı erkinin bağımsız kullanılabilmesi için, talimat ve emir almama, karar
vermede özgürlük, sorumsuzluk ve hukuka bağlılık unsurlarının birlikte gerçekleşebilmesi şarttır.11
5
6
7
Bkz. KAPANİ, Münci, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklali, Ankara 1956, s. 1.
Bkz. ÖZEN, s.64.
KUNTER, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, B:9, İstanbul 1989, s. 348; DURSUN, s. 44.
8 KURU, Baki, Hakim ve Savcıların Bağımsızlığı ve Teminatı, Ankara 1966, s. 53.
9 GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, B:9, Ankara 2004, s. 46.
10 KUNTER, s. 347. Aynı kanaat için bkz. DURSUN, s.44.
11 Bu konuda bkz. ÖZEN, 68 vd.
33
Hakemli
hâkimlerin bağımsızlık düzeyidir. Bu gerçeğin bilincine ulaşan tüm hukuk devletleri hâkimin bağımsızlığını tartışmasız benimsemektedir.5 Ne var ki, tarihsel
gerçeklik bu yaklaşımı çoğu kez desteklememektedir. Bu bağlamda tarihsel sürece bakıldığında, yasama ve özellikle yürütme organları yargının denetiminden
hoşlanmamakta, yargıdan kurtulmak ve onu kendi denetimleri altına almak istemektedir. Bu hedefe ulaştıkları oranda yargı bağımsızlığı ve bunun doğal sonucu
olarak da, hukuk, adalet ve temel hak ve özgürlükler büyük zarar görmektedir.6
Yargı bağımsızlığının gerçekleştirilebilmesi için, öncelikle Devletin diğer erklerine yani yasama ve yürütme organlarına karşı bağımsızlığın güvence altına
alınması gerekmektedir.
Yargı bağımsızlığını sağlamaya yönelik güvenceler, yukarıda işaret ettiğimiz
üzere başta uluslararası sözleşmelerde ve Anayasada yer verilmiştir. Bu bağlamda, Anayasanın 9. maddesinde, yargı yetkisinin, Türk ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağına vurgu yapıldıktan sonra, 138/1. maddesinde,
“hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun
olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler” hükmüne yer vermiştir. Güvencelere ise aşağıda ele alacağımız üzere 138/2. maddesinde yer verilmiştir.
Devletin temel erklerinden olan yürütmeye karşı da bağımsızlığın sağlanması
ve bunu sağlamaya yönelik güvencelerin kabul edilmesi zorunludur. Yürütme
organına karşı bağımsızlık tartışmasız kabul edilen ancak uygulamada en zor
gerçekleştirilen bağımsızlık biçimi olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira yargı
bağımsızlığına karşı en büyük tehlike ve ihlaller genelde yürütme organından
gelmektedir.12 Hukuk devleti ilkesinin tam olarak gerçekleşmesi için yürütmenin
etkin yargısal denetim altında bulunması gerekir, aksi halde yargı bağımsızlığı
zedelenmiş olur.13
Yargı bağımsızlığının yargı organının kendisine karşı ve kamuoyu ile kitle iletişim araçlarına (medyaya) karşı da korunması amacıyla güvencelere gereksinim
vardır. Çağımızda yargı bağımsızlığının güvence altına alınması yürütme organına karşı olduğu kadar kamuoyuna ve özellikle medyaya yani kitle iletişim
araçlarına karşı korunması önem kazanmıştır. Bu konuda 2004 yılında yürürlüğe
giren 5176 sayılı Basın Kanunda ve 5237 sayılı TCK’da bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Belirtelim ki, bu yaptırımların varlığından çok etkin olarak kullanılıp
kullanılmadığı önem arz etmektedir.
Bu genel tespit ve açıklamalar ışığında, yargı bağımsızlığını sağlamaya yönelik
güvenceleri;
1. Yasama organına karşı bağımsızlık,
2. Yürütme organına karşı bağımsızlık,
3. Yargı organına karşı bağımsızlık,
4. Kamuoyuna, çevreye ve kitle iletişim araçlarına (medyaya) karşı bağımsızlık,
Şeklinde dört başlık altında toplamak mümkündür.
12 ÖZEN, s.76; KAPANİ, Münci, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklali, Ankara 1956, s.
65.
13 DURSUN, s.31.
34
GERÇEKLEŞTİRMEYE
YÖNELİK
A. Genel Olarak
Yargı bağımsızlığı, önemi dolayısıyla Anayasada yer almakla birlikte, tek başına
yeterli olmamaktadır. İşlevini tam olarak görebilmesi için bağımsızlığın gerçekleşmesine yarayacak güvencelerin de kabul edilmesi şarttır. Zira yargı bağımsızlığı, uygulamada geçerlik kazanması halinde gerçek işlevini yerine getirecektir.14
Türkiye’de yargı bağımsızlığını etkileyen ve zedeleyen etkenler farklı olduğundan çeşitli güvencelerin sağlanması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.
Bu itibarla hakimin yargılama erkini hiçbir etki ve baskı altında kalmaksızın
vicdanı kanaatine ve hukuka uygun şekilde yerine getirebilmesi için, yasama organına, yürütme organına, yargılama organına ve çevre ile medyaya karşı yani
diğer güçlere karşı bağımsızlığını temin eden güvencelerin fiilen tanınması zorunludur. Kabul edilen güvenceleri yargı bağımsızlığını etkileyebilecek nedenlerin kaynağına göre ayırıma tabi tutarak inceleme yönteminin isabetli olduğunu
düşünüyoruz.15
Bu çalışmada Türk hukuk sisteminde var olan bu güvenceler, yukarıda da işaret
edildiği üzere yasama organına, yürütme organına karşı bağımsızlık ile yargı
içinde bağımsızlık ve çevreye, kamuoyuna, baskı gruplarına ve özellikle kitle
iletişim araçlarına (medyaya) karşı bağımsızlık şeklinde ele alınacaktır.
B. Yargı Bağımsızlığının Güvenceleri
1. Yasama Organına Karşı Bağımsızlığın Güvenceleri
Yargı bağımsızlığının gerçekleşebilmesi için öncelikli olarak Devletin diğer erklerine karşı bağımsızlığının güvence altına alınması gerekmektedir. Yargı erkini
kullanan hâkimin diğer erklere karşı bağımsız olması kuvvetler ayrılığı ilkesinin
bir sonucudur. Hukuk devletinin bütün unsurlarıyla tam olarak gerçekleşebilmesi
için yargının devletin diğer güçlerine karşı bağımsızlığının kabulü ve fiilen gerçekleştirecek güvencelerin varlığı şarttır. Bu bağlamda ilk olarak hâkim, yasama
organına karşı bazı güvencelere sahip kılınmalıdır.16
Anayasa 9. maddesinde, yargı yetkisinin, Türk ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını belirttikten sonra 138/1. maddesinde, “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani
14 CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s.14; TOROSLU, s.96.
15 FOSCHINI, Gaetano, Sistema del Diritto Processuale Penale I, Milano 1956, s. 275 vd;
TRANCHINA,s..98 ; KUNTER/YENİSEY, s. 285 vd; CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s.15
vd; TOROSLU, s. 96 vd; ÜNAL, Mahkemelerin Bağımsızlığı, s. 12 vd; YURTCAN, s. 164 vd.;
TOSUN, I, s. 430 vd.
16 ÜNAL, s.;CENTEL/ZAFER, Ceza Muhakemesi, s.358 ; YURTCAN, Ceza Yargılaması, s.164;
ÖZTÜRK/ERDEM/ÖZBEK, s.212; ER, s. 46; YÜCE, s.18
35
Hakemli
II. YARGI BAĞIMSIZLIĞINI
GÜVENCELER
kanaatlerine göre hüküm verirler” hükmüne yer vermiştir. Bu hükümlerin bir
anlamda güvencelerini de aynı maddede görmek mümkündür. Anayasanın 138/2.
maddesine göre, “hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemeler ve hakimlere talimat veremez; genelge gönderemez;
tavsiye telkinde bulunamaz.. ” Anayasanın bu hükmündeki genel yasak yasama
organını da hedeflemektedir.17 Gerçekten Anayasanın 138. maddesinde yer alan
ve bağımsızlığın güvencesini oluşturan emir, talimat verme ve genelge gönderme yasağı ile tavsiye ve telkinde bulanamama kuşkusuz öncelikli olarak yasama organına hitap etmektedir. Öyle ise, yasama organı olan TBMM, kanun ve
parlamento kararı ile veya siyasi denetim fonksiyonu aracılığıyla mahkeme ve
hâkimlere yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili olmak koşulu ile emir ve talimat veremez, genelge, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Bunun sonucu olarak hakimlerin kararlarına etki edemez ve verilen kararları değiştiremez ve hükümlerin infazına engel olmaz.18 Bu yasak kanunların emrediciliği ve mecburiliği ile
çelişmemektedir. Zira kanunlar, somut olayı çözmeyen, soyut ve genel kurallar
koymaktadır. Oysa hakim, somut olayda uyuşmazlığı çözerken yasama organının emir ve talimatına muhatap olamaz .19 Yasama organının genel veya özel af
çıkarması bu yasağın istisnasını oluşturmaktadır. Böylece yasama organının af
kanunları ile verilmiş veya verilecek yargı kararlarını dolaylı olarak etkilemesi
mümkün olabilmektedir.20
Anayasa, diğer kamusal makamlar gibi yasama organına da mahkeme kararlarına uyma yükümlülüğü getirmekle, mahkeme kararlarını değiştiremeyeceğini ve
yerine getirilmesini geciktirecek tasarruflarda bulunamayacağına vurgu yapmıştır. Aynı şekilde hâkimlerin özlük işlerinin kanunla belirleneceği ile yetinmemiş,
ayrıca 140. maddesinde, nelerin kanunla düzenleneceğini ve özellikle bu düzenlemenin “mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre”
yapılması gerektiğini hükme bağlamıştır. Böylece yasama organının bu esaslara
aykırı kanun çıkaramayacağını kabul ederek yasama organına karşı yargı bağımsızlığı korunmak istenmiştir.21
Anayasa 138. maddesinde, ayrıca iki yasak daha bulunmaktadır. Bunlardan birincisi görülmekte olan dava ilgili olarak yargı yetkisinin kullanılmasına müdahale niteliğinde işlemlerin yasaklanmasıdır.22 Anayasanın 138/3. maddesine
göre, “Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meçlisinde yargı yetkisinin
kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir
beyanda bulunulamaz.” Bu hüküm, yasama organına yargı yetkisinin kullanıl17
18
19
20
21
KUNTER/YENİSEY, (2002/12)s. 286;YURTCAN, s.164;GÖZLER, s.84; ÜNAL, s.15..
TOROSLU, s. 96; YÜCE, s.18.
ÖZGEN, s.133; CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s.15.
KURU, Hakim Bağımsızlığı, s.12; CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s.15.
TOSUN, s.430; SOYASLAN, Doğan, Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku, Ankara 2000,
s.192.
22 KUNTER/YENİSEY, (2002/12) s. 286;YURTCAN, s.164.
36
Anayasanın 138/III. maddesinde yer alan yasağın parlamento üyelerinin veya
Adalet Bakanının görülmekte olan bir dava bağlamında yargı sisteminin eleştirisini ve değerlendirmesini yapmalarına engel oluşturup oluşturmayacağı üzerinde
de durmak gerekir. Tartışmalara girmeksizin24 görülmekte olan bir davayı etkileme niteliğinde olmayan adalet hizmetlerinin işleyişine ve dolayısıyla yargının
temel sorunlarına eleştiri ve buna cevap niteliğindeki beyanların meşru sayılması
gerektiğini söyleyebiliriz. Bu bağlamda bir milletvekilinin soru önergesi üzerine Adalet Bakanının bu konuda düşünce ve kanaatlerini açıklaması, Anayasada
yer alan yasağın ihlali anlamına gelmez. Zira adalet hizmetlerinin yerine getirilmesinde siyasal açıdan sorumluluğu bulunan bir bakanın yasama organında bu
konudaki değerlendirme ve eleştirilere karşı düşüncelerini açıklaması gerekmektedir.Adalet Bakanının TBMM dışında bu nitelikte düşünce açıklaması amaca
uygun düşmeyecektir. 25
23 AYM 18.6.1970 tarihli kararı (RG., 17.12.1970); ÜNAL, s.15.
24 Bu konuda farklı yaklaşımlar söz konusudur. Örneğin Tosuna göre,”Yasama sorumsuzluğunun nedeni, hiç olmazsa en yüksek meclislerde her şeyin açıklanabilmesinden çekinilmesini
önlemektir. Durum böyle olunca, hâkimlerin bakmakta oldukları davalarda verdikleri kararlar hakkında yasama meclislerinde fikir açıklama yasağı bu ilkeye aykırı düşmektedir. İstisnai
hükümlerin de dar yorumlanması, istisnaların konuldukları yerlerle sınırlı olması biçimindeki
yorum ilkesine uygundur. ...kanımızca, hâkimlerin bağımsızlığı güvence altına alınmamış
olduğu zamanlarda bazı parlamento üyelerinin hâkimleri etkileyebilecek açıklamalar yapmış
olmaları yüzünden böyle bir hükme anayasada yer verilmiştir. Bütün hâkimler bağımsız ve
bu bağımsızlık da güvence altına alınınca, artık böyle bir hüküm gereksiz kalmıştır.”Bkz.
TOSUN, s.431.
25 CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s. 15. Yasama organında üyelerin Adalet Bakanına siyasal
anlamda soru yönelttiklerinde Bakanın cevap vermesi bu yasak içinde değerlendirilmemelidir.
Zaman zaman Adalet Bakanı, yargıda görülmekte olan bazı uyuşmazlıklar ile ilgili TBMM’ne
ve dolaylı olarak da kamu oyuna siyasal sorumluluk çerçevesinde veya yargının uğradığı bazı
eleştirilere cevap olarak değerlendirmeler yapabilmektedir Ünal, bu durumu temsili demokrasinin gereği olarak görmektedir. Nitekim Ünal’a göre, “ ...ülkemizde yargıya ilişkin sorunlar TBMM’ce ancak yılda bir kez periyodik olarak Adalet Bakanlığı bütçesinin görüşülmesi
sırasında ve çok yetersiz bir şekilde ve hiçbir sorunun ayrıntısına girilmeden yüzeysel olarak
ele alınmakta ve sadece bazı temennilerde bulunulmaktadır. Oysa ülkede uyuşmazlıkların
ve dava sayısının süratle artması, davaların sürüncemede kalarak adaletin geç tecelli etmesi,
mahkemelerin büyük bir iş yükü altında ezilmesi, mahkeme binalarının perişan hali gibi yargıya ilişkin bir yığın temel sorun acilen çözülmek üzere sıra beklemektedir. Bu gibi sorunların, velevki görülmekte olan bir dava vesilesiyle olsun, zaman zaman TBMM gündemine alınarak müzakere edilmesi, nedenlerinin araştırılarak gereken yasal düzenlemelerin yapılması,
hükümete telkin ve tavsiyelerde bulunulması, temsili demokrasinin bir gereğidir ve bunu yargı
yetkisinin kullanılmasıyla herhangi bir ilişkisi yoktur.” Bkz.ÜNAL, s.15-16.
Bu bağlamda görülmekte olan bir dava ya da yapılan kanun değişikliği nedeniyle kamuoyunda
ve medyada dile getirilen eleştirilere zaman zaman yürütme organı olarak Adalet Bakanının
yanıt verdiği görülmekte ve ülkemizde hukuk devletinin geçerli olduğu, hukuk devletinde
yargının bağımsız olduğu, siyasal organların ve dolayısıyla hükümetin yargıya müdahalesinin
mümkün olmadığı yolunda beyan ve açıklamalara rastlanmaktadır. Bu açıklamaların hakim
bağımsızlığını zedelediğinden söz etmemek gerekir Buna karşılık siyasi nitelikte görülen bazı
davalarda yargının karar ve işlemlerinin yasama organı ya da hükümet üyelerince eleştirilmesi ve yargının farklı karar vermesi yaklaşımı veya temennisi Anayasanın belirtilen hükmü
örtüşmemektedir. Örneğin 1412 sayılı mülga CMUK’da 2002 yılında yapılan değişiklikler
37
Hakemli
masında etki edilmesi ve müdahalede bulunulması yolunu kapatmaktadır. Ancak
bu hüküm TBMM’nin meclis soruşturması hazırlık komisyonu çalışmalarını durduracak şekilde yorumlanamaz.23
Yasama organı bakımından ikinci yasak Anayasanın 37/2.maddesinde yer alan
“tabii hâkim” ilkesinden kaynaklanmaktadır. Yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının dayandığı temel kavramlardan biri de, “tabii hâkim” ilkesidir. Hukuk devleti ilkesinin egemen olduğu bütün ülkelerde doğal hâkim ilkesi anayasal
güvenceye kavuşturulmuştur.26 Anayasanın 37/2. maddesine göre, “bir kimseyi
kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargılama yetkisine sahip olağanüstü mahkemeler kurulamaz.”
“Tabii hâkim ilkesi”nin tam olarak gerçekleştirilebilmesi için Anayasa gereği
Devletin olağanüstü mahkemeler kurmaması gerekir. Yasama organının tabii
hâkim önüne çıkarmama sonucunu doğuracak olağanüstü mahkemelerin kurmasını yasaklamak suretiyle yasama organına hâkimin bağımsızlığını ihlal etmeme
direktifi de verilmiş bulunmaktadır.27
Doğal hâkim ilkesi, ceza hukukunun esaslarından “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin (TCK.m.2) uygulamadaki görünümüdür ve bu yolla toplumda hukuki güvence sağlanmak amaçlanmaktadır.28
Anayasada belirtilen bu güvenceler yanında ceza hukuku kurallarının geçmişe uygulanmazlığı ilkesi (Any. m.38;TCK. m.7) ve hukuk kurallarının genel
ve soyut olması da hâkimin yasama organına karşı bağımsızlığını sağlayan
kurumlardır.29Gerçekten ceza hukuku kuralarının zaman bakımından uygulanmasında temel ilke geçmişe uygulanmamadır. Suç ve ceza yaratan norm kural
26
27
28
29
38
çerçevesinde AHİM’nin vermiş olduğu adil yargılanma hakkının ihlali nedeniyle Sözleşmenin 6. maddenin ihlaline ilişkin kararlarına dayanarak hukuk sistemimizde CMUK’nun 327.
maddesine yeni bir yargılamanın yenilenmesi nedeni eklenmiştir. Buna bağlı olarak kamuoyunun da yakından izlediği kamuoyunca “DEP Davası” olarak bilinen hükümlüler Leyla Zana
ve arkadaşları hakkında yapılan yargılama devamında yargıya yönelik değişik değerlendirme
ve eleştiri yöneltilmiştir. Yargılamanın karar aşamasına gelindiğinde hükümlülerin hala tahliye edilmemiş ve savcının önceki mahkumiyet kararın aynen geçerli olduğu yolunda beyanları
ile yargılama makamının tutumu karşısında eleştirilere karşı Adalet Bakanı bu konuda bir
değerlendirme yapmıştır. Aynı şekilde adı geçen davanın temyiz yargılamasında da hükümet
üyelerince değerlendirme yapılmıştır. Hele hükümet üyelerinden birinin bundan sonra hükümlülerin tutuklamasının ve cezaevine dönmesinin mümkün olmadığı yolundaki beyanlarına rastlanmıştır. Bu beyan ve tutumlar kesinlikle Anayasanın öngördüğü hakim bağımsızlığı
ve onu sağlamaya yönelik güvenceleri ihlal eder niteliktedir.
Nitekim İtalyan Anayasasının 25. maddesinde, hiç kimsenin kanunla daha önce gösterilmiş
tabii hakimden başkası önüne çıkarılamayacağı hükmü yer almaktadır. Manzini, hakimlerin
ceza veya hukuk hakimi olmasına göre tasnifler yapılmış olmasına rağmen, italyan hukuk sisteminde yargılam yetkisinin tekliği ve bölünmezliğine işaret etmekte, tabii hakimin, somut bir
olay esas alınmadan kanunla olaydan önce kurulmuş mahkemenin hakimi olduğu anlamına
geldiğini belirtmektedir. Bkz. MANZINI, Vincenzo, istituzioni di diritto processuale penale,
nona edizione aggiornata, Padova 1946, s.96;aynı yazar, Trattatao di diritto processuale penale
italiano,seconda il nuovo codice, Vol I, Torino 1931, s.184.
KUNTER/YENİSEY, 1998 s. 318. YURTCAN, s.164; CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s.16;
ER, s.47; GÖZLER, s.845; YURTCAN, Ceza Yargıcının El Kitabı, s.202; 1961 Anayasasının
“tabii hakim” hükmü ve anlamı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.EREM, Ceza Yargılaması,
s.92 vd.
YURTCAN, Ceza Yargılaması, s.160; Anayasalarımızda doğal hakim kavramının gelişimi
için bkz. KARDAŞ, Türkiye’nin Demokratikleşmesi, s.25 vd.
ÖZGEN, s.134.
Aynı şekilde hukuk kurallarının genel ve soyut nitelikte olması da hâkimin bağımsızlığını destekleyen bir husustur. Bu durum esasen yasama yetkisinin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Yasama organına karşı bağımsızlığı güvence altına
alan 1982 Anayasasının 138/III. maddesinin istisnasını, TBMM’nin genel ve özel
af çıkarması ile 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki
dönemde mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine
veya getirilmemesine TBMM’nin karar vermesi oluşturmaktadır. Aynı şekilde
yürütme organı olarak Cumhurbaşkanının sürekli hastalık, sakatlık ve kocama
sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak (Ay. m.104) yetkisi de hâkim bağımsızlığını ihlal eden bir durum olarak nitelendirilemez.30
Hâkimin yasama organına karşı bağımsızlığını sağlayan güvenceler arasında
ceza hukuku kurallarının geriye yürümemesi ve hukuk kurallarının soyutluğu
ve genelliği yer almaktadır. Nitekim ceza hukuku kurallarının geçmişe uygulanmayacağı kuralı 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesinde Anayasanın 38. maddesinde
açıkça düzenlenmiştir. Anayasaya göre, “kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu
işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş cezadan daha ağır ceza verilemez”.
Böylece yasama organının olaydan sonra belirli suçların sanıklarının daha ağır
cezalandırılmalarını sağlamaya yönelik tasarruflarda bulunması yasaklanmak
suretiyle hâkimin ve yargının araç olarak kullanılması önlenmiş bulunmaktadır.
2. Yürütme Organına Karşı Bağımsızlığının Güvenceleri
Hâkimin bağımsızlığının sağlanması gereken en önemli erk kuşkusuz yürütme
organıdır. Hâkimlerin yürütme organına karşı bağımsızlığı hukuk devletinin en
önemli sorunudur. Hâkimlerin bağımsızlığına karşı en büyük tehlike daima yürütme organından gelmiştir.31 Hâkimin yürütme organına karşı bağımsızlığının
korunması tartışmasız kabul edilen bir husus olmasına karşılık bağımsızlığın
en zor gerçekleştirildiği erk yürütme erki olmaktadır. Bu nedenle Anayasalar
hâkimin yürütme organına karşı bağımsızlığını güvence altına almak için gerekli olan düzenlemelere yer vermiştir. Anayasanın 138/II. maddesinde yer alan
yargı yetkisinin kullanılmasında hâkimlere emir ve talimat verilemez, genelge
gönderilemez, tavsiye ve telkinde bulunulamaz, şeklindeki yasak yasama ve diğer organlar yanında kuşkusuz yürütme organına da yöneliktir. Bu yasağı ihlal
30 KURU, Hakim Bağımsızlığı, s.12.
31 KAPANİ, Münci, İcra Organı Karşısında Hâkimlerin İstiklali, Ankara 1956, s.65; YÜCE,
s.18.
39
Hakemli
olarak yürürlükte bulunduğu zaman diliminde işlenen suç fiilleri bakımından etkilidir. Böylece yasama organının fiilin işlenmesinden sonra çıkaracağı kanun ile
o fiil için daha ağır ceza öngörerek sanıkların daha ağır ceza ile cezalandırılmasına neden olması hem Anayasanın 38. maddesi hem de TCK’nun 7. maddesi engel
oluşturmaktadır.
edebilecek organların başında yürütme erki gelmektedir. Hâkim bağımsızlığının
zedeleyebilen hususların hukuk sistemimizde ağırlıklı olarak yürütmeden kaynaklandığı dikkate alındığında bu kuralın önemi daha iyi anlaşılmaktadır.
Yürütme organı, mahkeme organlarına uymak zorunda olup, yargı kararlarının değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez(Any. m. 138/
IV). Bu kuralın yaptırımı 765 sayılı mülga TCK’nun 228. maddesinde, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun ise 257. maddesinde yer almaktadır.32 Hâkimlerin kararlarının başka bir makamın onayına gerek
olmaksızın hüküm ve sonuç doğurur olması da hâkimin diğer organlara karşı
bağımsızlığının bir başka göstergesidir. Bu itibarla hâkimin kararlarının yürütme
organının onayına bağlı tutulması ya da karar aşamasında yürütmenin katılımı
mümkün değildir. Aksi düzenlemeler Anayasaya aykırı olacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde şartla salıvermeyi Adalet Bakanının onayına bağlayan hükmü33 ve Yargıtay daire başkanlarının Yargıtay Birinci
Başkanının görüşü alınarak Adalet Bakanı tarafından görevlendirmelerine dair
hükmü34 hâkim bağımsızlığını zedelediği düşüncesi ile iptal etmiştir.
Bugün genelde yürütme erki, hâkimlerin özlük işlerini düzenlemeyi yapmak suretiyle doğrudan veya dolaylı şekilde yargı erkini etkilemekte ve sonuçta baskı
uygulamaktadır. Bu itibarla hâkimin bağımsızlığına yönelik asıl tehlikenin yürütme organından geldiği bilinmektedir.35 Bu tehlikeleri ve sakıncaları ortadan
32 Anayasanın 138/son maddesinde yer alan hüküm, memurlara mahkeme kararlarına uymayı
ve bunları yerine getirmeyi emretmektedir. Öğreti ve uygulama, memurların mahkeme kararlarına uymama ve onların gereklerini yerine getirmememe şeklindeki fiillerinin 765 sayılı
mülga TCK’nun 228/I. maddesindeki suça vücut verdiği kanaatindedir. 5237 sayılı TCK’nun
257. maddesi, 765 sayılı TCK’nun 228. maddesinin karşılığını oluşturmaktadır. Böyle olunca mahkeme kararlarına uymama ve gerklerini yerine getirmeme TCK’nun 257. maddesinin
ihlaline neden olacaktır. 765 sayılı TCK döneminde bu konuda istikrar kazanmış bir içtihat
oluşmuştu. Örneğin 4. C.D. 17.01.1996, E.1996/7957, K.1996/234 sayılı kararında buna işaret
edilmektedir: “sanık belediye başkanının görevden çıkarma kararının idare mahkemesince
iptali üzerine yakınıcıyı tekrar işe almama biçiminde gerçekleşen eyleminin TCY’nin 228.
maddesine uyduğunun gözetilmemesi yasaya aykırıdır.” (ÇETİN, Erol, Açıklamalı- içtihatlı
Ceza Hukukunda ve Özel Yasalarda Memur ve Memur suçları, B.,2, Ankara 2003, s.930).Aynı
yönde 4. C.D. 14.5.1991, 1980/2891: “ Sanık Belediye Başkanının görevden çıkarma kararının
İdare Mahkemesince iptali üzerine mağduru tekrar işe almamak biçiminde oluşan eyleminin,
T:C.Yasasının 228. maddesine uyduğu gözetilmeden yazılı maddeyle (T.C.K.’nun 240/2-son
maddesiyle) hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir” (ERDURAK, Yılmaz Güngör, Türk
Ceza Kanunu Yenilenmiş 3. Bası, Ankara 1994, s.390)
33 Gerçekten Ceza Kanununun Mevkii Mer’iyete Vaz’ına Müteallik Kanunun 5. maddesi, şartla
salıvermeyi Adalet Bakanının onayına tabi tutmakta idi. AYM, bu hükmü 1964 yılında verdiği
kararla hakim bağımsızlığını zedelediği düşüncesiyle Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir.
Karar için bkz. AYM., 13.5.1964, 1963/99-38 sayılı kararı aktaran: CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s. 16).
34 14.11.1927 tarihli ve 1221 sayılı Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanun, Yargıtay daire
başkanlarının Yargıtay Birinci Başkanının görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanının göreve
getirmesi hükmünü içermekte idi. AYM., 1966 yılında verdiği kararla hakimlerin bağımsızlığı ile bağdaşmaz bulunarak iptal edilmiştir. Karar için bkz. AYM., 29.3.1966, 1963/109-171(
Aktaran: CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s. 16).
35 CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s. 16; KARDAŞ, Ümit, Türkiye’nin Demokratikleşmesinde
Öncelikler, İstanbul 2004, s.50; KAPANİ, s. 4 .
40
Hâkimlik güvencesi, hâkimlerin bağımsızlığını yürütme organına karşı sağlamaya
yönelik çarelerden biridir. Hâkimlik güvencesi, genelde hâkimlerin bağımsızlığını, özelde ise yürütme organına karşı yargı erkinin etki ve baskıdan uzak faaliyette
bulunmasını güvence altına almaya yönelik kurumlardan biridir. Bu kurum sayesinde hâkimin siyasal iktidar karşısında kendini tam olarak güvende hissetmesi ve
karar ve hükümlerini her türlü endişe ve korkudan uzak vermesi mümkün olabilmektedir. Hukuki niteliğinin ise, hâkimlere tanınan bir dokunulmazlık, ayrıcalık
olmadığı, tersine toplum için kabul edilmiş bir güvence olduğudur.37 Bağımsızlığın fiilen sağlanmasında vazgeçilmez yeri bulunan bu kurumun uzun mücadeleler
sonucu kabul edildiğini görüyoruz.38 Bu kurumun anlamı kısaca “hâkimin kendi
istemedikçe emekliye ayrılmaması ve mali güvencenin bulunmasıdır.”39 Belirtelim ki, esasen hâkimlik güvencesi, dar ve geniş olmak üzere anlam taşımaktadır.
Buna göre, dar anlamda hâkimlik güvencesi, hâkimlerin azledilmemesini, yani
görevden alınmamsını ifade etmektedir. Geniş anlamda ise, hâkimlerin görevden
alınmaması yanında, kanunda belirtilen nedenler ve usuller dışında görevlerinden geçici de olsa uzaklaştırılmamalarını, onayları olmaksızın görev yerlerinin
değiştirilmemesini, emekliye ayrılamamalarını ve maaşlarından ve diğer özlük
haklarından yoksun bırakılmamalarını içermektedir.40
1982 Anayasası, hâkimlik güvencesinin 139/I.maddesinde hükme bağlanmıştır.
Bu düzenlemeye göre, “hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve özlük
haklarından yoksun kılınamaz.” Bu hükümden anlaşılacağı üzere,1982 Anayasası bu güvenceyi savcılara da genişletme suretiyle hâkim ve savcılık güvencesine dönüştürmüştür. Belirtelim ki, hâkimlik güvencesinden savcıların aynen
yararlanması ve hâkimlerin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesine
göre görev yapacaklarının hükme bağlanması sonucunda hakim bağımsızlığı ile
hakim güvencesi arasındaki bağ zayıflatılmıştır. Anayasa bağımsızlığı savcılar
için değil sadece hâkimler bakımından kabul ettiğine göre işlevleri ve kullandıkları yetkiler farklı olan bu iki mesleğin güvencelerinin farklı olması beklenirdi. 41
36 KUNTER/YENİSEY, (2002/12) s. 286; CENTEL/ZAFER, Ceza Muhakemesi, s. 359; ÖZGEN, s.135; TOSUN, s.432.
37 KAPANI, s.85; KARDAŞ, Türkiye’nin Demokratikleşmesi, s.51; ÜNAL, s.7.
38 Hakimlik güvencesinin yazılı olarak ilk defa 1701 tarihinde “Act of Settlement”ile İngiltere’de
kabul edildiği görülmektedir. Her ülkenin siyasal koşullara göre farklı tarihsel süreç izlediği
ve günümüzde anayasaların en emel kuralı haline geldiği görülmektedir. Hakimlik teminatının karşılaştırmalı hukukta ve ülkemizde tarihsel gelişimi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz
KAPANİ, s. 86 vd.
39 CENTEL, Hâkimin Tarafsızlığı, s. 17.
40 ÖZEN, s. 76 vd.; KAPANİ, s. 84-85; CENTEL, Hâkimin Tarafsızlığı, s. 17; KARDAŞ,
Türkiye’nin Demokratikleşmesi, s. 51
41 KUNTER/YENİSEY,(2002/12) s. 287; TOSUN, s.433.
41
Hakemli
kaldırmak için hâkimlerin yürütme organına karşı bağımsızlığının en önemli güvencesi hâkimlik güvencesidir.36
Anayasanın 139. ve HSK’nun 44. maddelerinde yer alan bu güvenceler şunlardan
ibarettir: a. Azledilememe, b. 65 yaşından önce emekliye ayrılmama, c. Özlük
haklardan yoksun bırakılmama, c. Coğrafi güvence ve d. Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulunun oluşturulması.
a. Azledilememe
Anayasanın 139. maddesine göre, hakimler azlolunamaz.42Bu hükme rağmen
memurluktan çıkarma konusunda hem Anayasanın 139/2. maddesinde hem de
HSK’nun 53. maddesinde düzenlemeler karşısında azledilememenin güvence işlevinin varlığını sürdürüp sürdürmediği tartışılabilir. Gerçekten idare hukuku
anlamında “azil” memurluktan çıkarma anlamına gelmektedir.43 Anayasa 139/2.
maddesinde, azledilmemenin istisnaları olarak, meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olma, görevin sağlık nedeniyle yerine getirilememesi ve meslekte kalmalarının uygun olmaması halleri hakimlerin hakimlik görevinden çıkarılma nedenleri olarak gösterilmiştir.Buna paralel hüküm
HSK’nun 53. maddesinde yer almaktadır.44 İstisnai durumların varlığı halinde
hakim Anayasanın 139. maddesindeki güvenceleri kaybedecektir. Bu hükümler
dikkate alındığında hakimin azlolunamayacağı güvencesi işlevini kaybetmiştir.
Burada hâkimlerin Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda geçici veya sürekli çalıştırılmasının hâkimlik güvencesi ile bağdaşıp bağdaşmadığı üzerinde de durmak gerekir. Anayasanın 159/son maddesine göre, “Adalet Bakanı Hâkimler ve
savcılar Yüksek Kurulunun ilk toplantısında onaya sunulmak üzere, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hizmetin aksamaması için hâkim ve savcıları geçici
yetki ile görevlendirilebilir(HSK. m. 37). Bu düzenlemeyi bir tür zımni azil olarak nitelendiren ve hâkimlerin Adalet Bakanlığında görevlendirilmelerinde sadece ilgili hâkimin onayının değil aynı zamanda HSYK’nun da onayının aranması
gerektiği yönündeki eleştiri ve düşünceye katıldığımızı belirtmek isteriz.45
42 Hakimlerin azledilemeyeceği kuralı ilk defa 1876 Tarihli Kanun-u Esasi’de yer almış ancak
uygulamada fiilen etkisi olmadığı ve yürütmenin ellerinde berat olmamasını bahane ederek
hakimleri istediği gibi azletmiştir. Türkiye Cumhuriyeti kurulduktan sonra yürürlüğe giren
1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında hakimlerin azledilemeyeceği yer almıştır.1924 Anayasası döneminde de hakimlerin bağımsızlığının yürütme organı tarafından ihlal edildiği ve
dolayısıyla etkin hukuksal korumanın ve tüm hakimleri içeren azlolunmama güvencesinin
gerçekleştirilemediği dile getirilmiştir. Bu alanda 1961 Anayasasının getirdiği düzenlemelerin Türk hukukunda hakimlerin bağımsızlığı ve onu sağlayan güvenceler bakımından en
olumlu dönem olduğu konusunda düşünce birliği olduğu söylenebilir. Bu konuda ayrıntılı bilgi
için bkz. KAPANİ, s. 92 vd.; CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s.18; MUMUCUOĞLU, S.267;
YURTCAN, Ceza Yargılaması, s.165; KURU, Hakim Bağımsızlığı, s.30; ÖZTÜRK/ERDEM/
ÖZBEK, s.211;GÖZLER, s.852.
43 KUNTER/YENİSEY,(2002/12) s. 287; TOROSLU, s. 98.
44 Anayasanın 139/2. maddesi ve HSK’nun 52. maddesi hükümleri uyarınca, a)meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı mahkûm olma, b) görevini sağlık bakımından yerine
getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması ve c) meslekte kalmanın uygun olmadığına karar
verilmesi durumları azledilmeme güvencesinin istisnalarını oluşturmaktadır. Bkz. CENTEL/
ZAFER, Ceza Muhakemesi, 359; ÜNAL, s.30.
45 CENTEL, Hâkimin Tarafsızlığı, s.18.
42
Anayasanın yürütme organına karşı hâkime tanıdığı güvencelerden biri de
hâkimlerin kendileri istemedikçe 65 yaşını bitirmeden önce emekliye ayrılmamalarıdır (Any. m.139,140). Hâkimlik güvencesi, hâkimlerin ömür boyunca bu
mesleği icra etmesi anlamına gelmemektedir. Bu itibarla bütün hâkimler için eşit
olarak belli yaşta emekliliğin kabul edilmesi, hâkimin bağımsızlığını zedelememektedir. Zira hâkimlerin emekliye ayrılamaması, yaşamları boyunca görevde
kalması değil, belli bir yaşa gelmedikçe emekli olunmayacağı anlamındadır.46
Hukukumuzda hâkimlerin emeklilik yaşı ilk kez 1961 Anayasası ile anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. 1961 Anayasası dönemine kadar emeklilik bakımından
devlet memuru olarak Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine tabi idiler. Bu itibarla
yürütme dönem dönem bu Kanunda yaptığı değişikliklerle hâkimlerin emekliliği
üzerinde bazı tasarruflarda bulunmuştur. Bu durumun yürütme organının hâkimler
üzerinde etki ve baskı yapmak suretiyle bağımsızlıklarını zedelediği açıktır.47
1961 Anayasası, emeklilik bakımından 65 yaş sınırını getirmekle birlikte hala
kanun hükümlerinin yürürlükte olması nedeniyle anayasal güvencenin fiili olarak gerçekleşmediği eleştirisine yol açmıştır.48Ancak Anayasa Mahkemesi, 1963
yılında verdiği kararda Emekli Sandığı Kanunun 39/b-II hükmünün Anayasanın
bu açık hükmü karşısında uygulanma olanağının kalmadığına işaret ederek Anayasanın bu hükmü zımni ilga ettiğine karar vermiştir.49
1982 Anayasası da hâkimlerin görevde kalabilecekleri yaşı 65 olarak belirlemiştir.
Gerçekten 1982 Anayasasına göre, hâkimler, altmışbeş yaşını bitirinceye kadar
hizmet görürler (Any. m.140/IV). Askeri hâkimler bakımından ise askeri hizmetlerin niteliğini esas alarak belli bir yaş öngörülmemiş, kanunla belirlenmesi kabul
edilmiştir. Hâkimlerin belli bir yaştan önce emekliye sevk edilememeleri HSK’da
da güvence altına alınmıştır. HSK’nun 44. maddesinde, kendileri istemedikçe
65 yaşımdan önce emekliye sevk olunamayacakları hükme bağlandıktan sonra,
Anayasanın 139/son maddesinde yer alan üç durum tekrar edilerek bu durumların
saklı olduğu belirtilmektedir.50 Özellikle hâkimin rızası dışında görevden alınma
halinde bunun ismi değiştirilmiş, bir örtülü idari azil olduğu kabul edilmelidir.51
46 Bu konuda bkz. ÖZEN, s. 80; CENTEL, Hâkimin Tarafsızlığı, s.18; YURTCAN, Ceza Yargılaması, s.165; TOSUN, s.433,ÜNAL, s.37; GÖZLER, s.852.
47 1924 Anayasası döneminde bu konuda bir çok bağımsızlığı zedeleyen uygulama olmuştur.
Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için bkz. KAPANİ, s. 104 vd.; CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s.19; MUMCUOĞLU, s. 271; KUNTER, Nurullah, Türkiye’de Kaza Kuvveti, İHFM
XXV,1-4, (1960), s.53.
48 KURU, s.31.
49 CENTEL, Hâkimin Tarafsızlığı, s.19.
50 Anayasada ve HSK’da belirtilen üç durum, meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı
hüküm giymiş olma, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması ve meslekte kalmalarının uygun olmamasıdır(Any. m.139/son; HSK. m. 44).
51 Aynı yönde yaklaşım ve 1961 Anayasası döneminin değerlendirmesi için bkz.KURU, Hâkim
Bağımsızlığı, s.31.
43
Hakemli
b. Anayasada Belirtilen Yaştan Önce Emekliye Ayrılmama
c. Özlük Haklarından Yoksun Bırakılamama
Yargı erkinin yürütme organı karşısında bağımsızlığını güvence altına alacak
çarelerden biri de mali güvencenin benimsenmesidir. Gerçekten bütçeyi yapan
yürütme ülkenin kamusal kaynaklarının nereye, nasıl ve ne kadar aktarılacağına
de karar vermek suretiyle diğer organların mali özerkliklerini belirlemektedir.
Bu itibarla hakimlerin diğer güvencelerinin anlam ifade edebilmesi için yürütme
erkinin tasarruflarına kalan bir mali durumlarının bulunmaması şarttır. Bu alandaki etki ve baskıları ortadan kaldırmayı amaçlayan Anayasa ve HSK mali güvencelere işaret etmiştir.52 Buna göre, hâkimler, bir mahkemenin veya kadronun
kaldırılması nedeniyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun
bırakılamaz (Any. m.139/I; HSK. m.44).
Sadece bu hükümlerin varlığı yargı erkini kullanan hâkimlerin ekonomik sorunlarını çözmekte yetersiz kalmaktadır. Hâkimlerin ülkenin ekonomik koşulları
ileri sürülerek geçim sıkıntısı içinde bırakılmaları kabul edilemez.53
d. Özlük İşlerinin Bağımsız Bir Kurul Tarafından Gerçekleştirilmesi
Hâkimlerin bağımsızlığını güvence altına alacak ve dolayısıyla yürütme organının etkisini ortadan kaldıracak yollardan biri de hâkimlerin özlük haklarının yürütme organı tarafından değil de, bağımsız bir kurula bırakılmasıdır.54 Bu konuda
karşılaştırmalı hukukta farklı sistemlerin ve düzenlemelerin benimsendiğini görüyoruz. Hâkimlerin mesleğe atanması ile özlük işlerinin düzenlenmesinin kim
veya hangi organ tarafından yapılması gerektiğini o ülkenin siyasal ve tarihsel
süreci de belirlemektedir. Hâkimlerin seçilmesinde, halk tarafından seçilme, yasama organı tarafından seçilme, yürütme organı ve hâkimlerin hâkimler tarafından seçilmesi şeklinde dört sistemin bulunduğunu görüyoruz.55
Ülkemizde 1961 Anayasasından önce hâkimlerin atama ve özlük işlerinin yürütme organınca gerçekleştirildiğinden gerçek anlamda bağımsızlıktan söz etmek
52 ÜNAL, s.39.
53 Bu konu dönem dönem gündeme gelmekle birlikte hükümetlerin konuya diğer kamu görevlilerinin durumunu ya da uygulanan ekonomik programları gerekçe göstererek kalıcı çözümler bulmadıklarını söyleyebiliriz. Nitekim adli yılların açılışında Yargıtay Birinci Başkanları
yargının temel sorunları arasında hakim ve savcıların mali ve özlük sorunlarına ciddi şekilde
vurgu yapmaktadırlar. 1961 anayasası döneminde YHK’nun mali bağımsızlığının olmamasının yarattığı sakıncalar hakkında bkz. KURU, Hakim Bağımsızlığı, s.16 vd.; ÖZEN, s. 81;
GÖZLER, s.853.
54 CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s.22; ÜNVER, Yener, s.; CENTEL/ZAFER, Ceza Muhakemesi, s. 362;TOSUN, s.436 vd.; ÖZGEN, s.135.
55 Hâkimlerin halk tarafından seçilmesi sisteminin uygulandığı ülkelere ABD ve İsviçre örnek
gösterilebilir. Yasama organı tarafından seçilmesine İsviçre, ABD, Almanya örnek verilebilir.
Yürütme organı tarafından seçilme sistemini uygulayan ülkeler arasında Almanya, kısmen
ABD, İngiltere, İsveç, Norveç ve Finlandiya bulunmaktadır. Bu sistemler ve ülkelerin uygulaması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÜNAL, s.46 vd.; ÜNVER, Yener, Yargı Bağımsızlığı
Açısından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, İÜHFM, 1988-1990, S.1-4, s. 160 vd.; KARDAŞ, Ümit, Türkiye’nin Demokratikleşmesinde Öncelikler, İstanbul 2004, s. 23 vd.
44
Hâkimlerin özlük işlerine yürütme yerine bağımsız bir kurulun bakması ilk kez
1961 Anayasası ile kabul edilmiştir. Bu kurul Yüksek Hâkimler Kurulu’dur.
YHK, 1961 Anayasasının 143. maddesi uyarınca 1962 tarihli ve 45 sayılı
Kanunla kurulmuştur. Kurul, 23 asıl ve yedek üyeden oluşmakta idi. Üyelerin sekizinin Yargıtay, yedisinin birinci sınıfa ayrılmış hâkimler ve sekizinin
de parlamento tarafından seçilmesi hükme bağlanmıştı. Adalet Bakanı kurul
toplantılarına katılabilmekte ve fakat oy verme hakkına sahip değildi. Adalet
Bakanına disiplin işlemlerinin yapılması için YHK’ne başvurma olanağına da
verilmişti.57Gerek anayasa gerekse kanun hükümleri değerlendirildiğinde hakimlerin özlük işleri konusunda yürütme organının etki ve baskısını ortadan
kaldırmış ve bu konularda karar verme yetkisini, YHK’na bırakmıştır. Kurulun kararları onaylanması gerekmeyen ve kendiliğinde hukuksal sonuç doğuran
kararlardı.58
1982 Anayasası, 1961 Anayasasından farklı olarak hâkimlerin özlük işlerini
yürüyecek özel kurulun savcıları da kapsaması nedeniyle “Yüksek Hâkimler
Kurulu” yerine “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu”nu öngörmüştür. 1982
Anayasasının belirlediği bu kurul 1961 Anayasasının öngördüğü yapıdan farklıdır. HSYK, yedi asıl ve beş yedek üyeden oluşmaktadır. Kurulun başkanı
Adalet Bakanı olup Adalet Bakanlığı Müsteşarı doğal üyesidir. Geriye kalan
beş asıl ve yedek üyeden üçü Yargıtay Genel Kurulunun diğer iki asıl ve iki
yedek üye ise Danıştay Genel Kurulunun belirlediği adaylar arasından Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmektedir (Any. m. 159/I; HSYK. m.5). Bu oluşum şeklinden anlaşılacağı üzere Adalet Bakanı ile Adalet Bakanlığı müsteşarı
HSYK’nun doğal üyesi olduğu gibi Yargıtay ve Danıştay Genel Kurulun belirlediği asıl ve yedek üyeler yürütmenin başı olan Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Ayrıca HSYK, sadece hâkimlerin değil savcıların da özlük
işlerini yürütmektedir. Bu itibarla bağımsız olması gerekmeyen savcılar ile
bağımsızlıkları vazgeçilmez olan hâkimlere aynı güvenceleri sağlamaktadır.
56 Nitekim dönemin Yargıtay Başkanı olan M. Fevzi Bozer 1950-1951 adli yılı açılış konuşmasında, “ Gerçi hâkimler, Kanunu hükümleriyle zahirde yargıçlara teminat verilmiş ve fakat
hakikatte umumiyetle yargıçlar ve Yargıtay üyeleri, hatta Yargıtay başkanları icra kuvvetinin
bir rüknü olan Adalet Bakanlığı tarafından tayin olunmakta bulunmuştur. Yargıçlık istiklali ile telifi kabil olmayan bu tayin usulüne artık son vermek gerekir.” (Aktaran: ÜNAL, s.
73);CENTEL, Hâkimin Tarafsızlığı, s.22.
57 YHK’nun oluşumu, görev ve yetkileri ile yürütme organının konumu hakkında ayrıntılı bilgi
için bkz. KURU, s. 24 vd.; ÜNAL, s. 74 vd.;MUMCUOĞLU, s. 286 vd.
58 YHK’nun oluşumu ve özellikle yasamanın bu Kurula üye seçmesine ve daha sonra yapılan
anayasa ile kanun değişikliklerinin eleştir ve değerlendirmesi için bkz KURU, s. 30; MUMCUOĞLU, s.295; ÜNAL, s. 75 vd.
45
Hakemli
mümkün değildi.56 Zira 2556 sayılı Kanun hükümlerine bakıldığında hâkimlerin
atama ve yükseltilmesinde Adalet Bakanının yetkili kılındığı, hâkimlerin yükseltilmesi bakımından Adalet Bakanlığı üst düzey bürokratları ile Yargıtay başkan
ve üyelerinden oluşan bir kurul ayırma görevini yapmakta idi.
Böyle bir yapının hakimin bağımsızlığını yürütme organına karşı sağlamaktan
uzak olduğu ve hakimin bağımsızlığını önemli ölçüde zedelediği genel kabul
görmektedir.59
HSYK’nun oluşum şekli hâkim bağımsızlığının gerekli güvenceden yoksun olduğunun göstergesidir. Şöyle ki, üyelerden ikisinin yürütme organından olması,
Adalet Bakanının başkanlığını yapması, Kurulun kendine ait bir sekretaryasının
bulunmaması yani kendine ait bir yerinin yokluğu, personelinin bulunmaması,
ayrı bir bütçesinin yokluğu ve hukuk devleti ilkesinin ihlali anlamına gelen Kurul
kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olması bağımsızlığı zedeleyen hususlardan
bazılarıdır. Belirtelim ki, hakimin bağımsızlığını zedeleyen ve dolayısıyla yargı
erkinin kullanılmasında yürütme organının baskı ve etkisine neden olan yapılar
arasında hakimlerin savcılar gibi idari bakımından Adalet Bakanlığına bağlanması, denetimlerinin HSYK tarafından değil, fakat Adalet Bakanlığı’nı adalet
müfettişleri tarafından yapılması ve hakim ve savcı kararnamelerinin taslaklarının Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce hazırlanması ve özellikle
HSYK’nun gündeminin Adalet Bakanlığı’nca hazırlanması yer almaktadır.60 Hukuk devleti ilkesi ile örtüşmeyen hususlardan biri de HSYK’nun kararlarına karşı
yargı yolunun kapalı olmasıdır.61
Daha önce Kurul üyelerinin asıl görevleri devam etmekte ve bu asıl görevle birlikte Kuruldaki görevlerini yerine getirmekte idiler. Üyenin bütün mesaisini tamamen HSYK’da yapamaması ciddi bir eksiklikti. Kurulun amaçlanan işlevini
yerine getirmesine engel oluşturan haklı olarak bu düzenleme yoğun eleştirilere
konu olmuştu.62 Bu durum Yargıtay ve Danıştay’dan seçilen üyelerin görev sürelerince izinli sayılmaları şeklinde olumlu bir çözüme kavuşturulmuştur.
Hâkimlerin yürütme organına karşı bağımsızlığını zedeleyen düzenlemelerden
biri de hâkimlerin denetiminin yürütmenin bir organı olan Adalet Bakanlığı müfettişleri tarafından yapılmasıdır(HSK. m.82,99,100). Ayrıca hakimlerin Adalet
Bakanlığı emrine alınmasında, artık Kurulun devre dışı bırakılması ve geçici
yetki ile görevlendirmede Adalet Bakanlığının yetkili hale getirilmesi(Ay. m.159/
VI,VII; HSK. m. 47) hakim bağımsızlığının 1961 anayasası dönemine nazaran
zayıflatıldığının göstergesi durumundadır.63
59 ÖZGEN, s.135; CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s. 23-24; KUNTER/YENİSEY, Öğrenme Kitabı I, s. 289 vd.; YURTCAN, Ceza Yargılaması, s. 165; TOROSLU, Ceza Muhakemesi (2003),
97; TOSUN, s.439.
60 CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s. 23-24; MUMCUOĞLU, s. 298; KUNTER/YENİSEY, Öğrenme Kitabı I, s. 289 .
61 YURTCAN,Ceza Yargıcının el Kitabı, s.204; CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s. 24.
62 CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s. 23; EREM, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, B.,6, Ankara 1986, s.91; TANÖR, Bülent, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, İstanbul
1990, s.395.
63 CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s. 24.
46
Bu güvence, ülkemizde 1972 yılında 2556 sayılı Hâkimler Kanununda değişiklik
yapılıncaya kadar uygulama alanı bulmuştur. Yer güvencesi64 de denilen coğrafi
güvence, hâkimin muvafakati olmaksızın, terfi suretiyle de olsa, mevki ve memuriyetinin değiştirilememesi anlamına gelmekte idi65. 1961 Anayasası döneminde
1972 yılında Hâkimler Kanunu değiştirilmiş coğrafi güvence kaldırılarak yerine
Yüksek Hakimler Kurulunun belirleyeceği bölgeler tespit edilmesi ve münavabe
ile belli sürelerde yer değiştirilmesi benimsenmiştir. 1982 Anayasası da coğrafi
güvenceye yer vermemiştir.66 Buna paralel olarak 2802 sayılı HSK da uygulanan
bölge sistemini tercih ederek, HSYK’nun çıkaracağı atama ve nakil yönetmeliğine uygun olarak yer değiştirme yoluyla atamaların gerçekleştirmesini kabul
etmiştir.67 Coğrafi güvenceden bölge sistemine geçilmesi öğretide yoğun eleştirilere konu olmuş ve hâkimin bağımsızlığını zedeleyen hususlardan biri olarak
görülmüştür.68
3. Diğer Yargılama Makamlarına Karşı Bağımsızlığının Güvenceleri
Hâkimin bağımsızlığının sadece diğer devlet organlarına karşı sağlanması yeterli değildir, ayrıca diğer yargılama makamlarına karşı da bağımsızlığın güvence
altına alınması gerekmektedir. Hâkimler, Türk ulusu adına yargı erkini kullanmaktadırlar. Bu itibarla hâkimler ve mahkemeler arasında üst- alt ilişkisi doğuran bir hiyerarşi bulunmamaktadır. Mahkemelerin veya hâkimlerin ya da Yüksek Mahkemelerin ilk derece mahkemelerine emir ve talimat vermesi mümkün
değildir.69 Nitekim ilk derece mahkemesi, Yüksek Mahkemenin bozma kararına
uymak zorunda değildir, bu kararlara karşı direnme yetkisi mevcuttur. Örneğin adli yargıda ceza mahkemesi, Yargıtay ilgili ceza dairesi tarafından verilen
bozma kararlarına karşı ısrar(direnme) hakkına sahiptir (CMUK. m.326/3).Aynı
şekilde hukuk mahkemesinin Yargıtay ilgili hukuk dairesinin bozma kararına
ısrar (direnme) hakkı (HUMK. m.429/II)olduğu gibi, İdari yargıda da ilk derece
mahkemesi olan idare ve vergi mahkemelerine Danıştay’ın ilgili dairesinin boz64 Bkz. ÖZEN, s. 84; CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s. 20.
65 KUNTER/YENİSEY, (2002/12) s. 287; CENTEL, Hakimin Tarafsızlığı, s. 20; TOROSLU,
s.99.1961 Anayasası döneminde coğrafi güvenceye ilişkin hükümler ve uygulamadaki sorunlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. KURU, Hakim Bağımsızlığı, s.40 vd.
66 1982 Anayasası açıkça yer güvencesini kabul etmemekle birlikte 140/III. maddesinde, hakimlerin görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenmesi hükmünü getirmiştir. Kanun koyucunun Anayasasının bu açık kuralına uygun kanuni düzenlemeyi bugüne
kadar gerçekleştirmediği görülmektedir.
67 KUNTER/YENİSEY, (2002/12) s. 287.
68 Bu eleştiri ve değerlendirmeler için bkz. KURU, s. 54 vd; TANÖR, s.393; CENTEL, Hakimin
Tarafsızlığı, s.21; KUNTER/YENSEY, s. ; TOROSLU, 99.
69 ÖZTÜRK/ERDEM/ÖZBEK,s.212;
CENTEL/ZAFER,
Ceza
Muhakemesi,
s.362;
YURTCAN,Ceza Yargılaması, s. 167.İçtihatların bağlayıcılığı ile yargı bağımsızlığı ilişkisi hakkında bkz.DEMİRKOL, Ferman, Bağımsız Yargının Fonksiyonları, İstanbul 1992,
s.58.;TOSUN, s.440; YURTCAN, s.205.
47
Hakemli
e. Coğrafi Güvence
ma kararına karşı direnme hakkı tanınmıştır(İYUK. m.49/4 ). Bunun tek istisnası ise direnme kararı üzerine uyuşmazlığa bakacak Yargıtay ve Danıştay Genel
Kurul Kararlarına uyma zorunluluğunun bulunmasıdır(CMUK.m.326/3 HUMK.
m.429/son İYUK. m. 49/4. Bu Genel Kurulların kararlarının hem olay mahkemesini hem de ilgili daireyi bağlaması bir zorunluluğun sonucudur. Zira uyuşmazlıkların sürüncemede kalmadan çözülmesi, toplumsal barış, kamu düzeni ve
güvenin sağlanması için zorunludur. Bu durum Anayasada ifadesini bulan hiçbir
organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında hâkimlere
emir ve talimat veremez, şeklindeki kuralının yargı organları bakımından bir
istisnasını oluşturmaktadır.70
Bilindiği üzere Türk hukukunda kural olarak mahkeme kararları bağlayıcı değildir, olay mahkemesi başta yüksek mahkeme olmak üzere diğer mahkemelerin verdiği kararlarla bağlı olmadığı gibi kendi verdiği kararlarla bağlı değildir. Ancak
bunun istisnası içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcı olmasıdır.71Gerçekten
YK’nun 45/5. maddesine göre, içtihadı birleştirme kararları, benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar. İçtihadı birleştirme kararlarının hâkimi bağlayıcı olmasının hâkim bağımsızlığını
zedelediği ve hâkimin özgür karar vermesine engel olduğu da savunulmuştur.72
Aynı şekilde işi niteliği gereği Anayasa Mahkemesinin kararları ile Uyuşmazlık Mahkemesinin kararlarına ilk derece mahkemeleri uymak zorundadır. Mahkemelerin kesin hükümle bağlı olması, kesin hüküm otoritesinin bir sonucudur.
Böylece bu durumlarda yargı içi hakim bağımsızlığının zedelendiğinden söz etmek mümkün değildir.73
4. Kamuoyuna, Çevreye ve Kitle İletişim Araçlarına (Medyaya) Karşı
Bağımsızlığının Güvenceleri
Bilindiği üzere düşünceyi açıklama özgürlüğü anayasal güvence altına alınmış ve
bunun sınırlanabileceği haller yine anayasada belirtilmiştir. Bu bağlamda düşün70 KURU, Hakim Bağımsızlığı, s.9.
71 ÖZTÜRK/ERDEM/ÖZBEK, s.; TOROSLU, s. , CENTEL/ZAFER, s.; KURU, Hakim Bağımsızlığı, s.10.
72 Yurtcan’a göre, “ ...Anayasa yargıcın hukuk kuralları çerçevesinde karar vereceğini belirtirken, verilecek kararın yasal temelinin olmasını, yasalara aykırı kararların önlenmesi amacı ile
düzenlemiştir. Oysa İBK’ler yargıcın bu alandaki değerlendirme yetkisini elinden almaktadır.
Bir İBK ortada durduğu sürece, yargıcın kendi kişisel değerlendirmesini yapması mümkün
değildir. Bugün İBK’lerin bağlayıcılığı olarak adlandırılan sonuç, kanımca yargıç bağımsızlığına ve Anayasanın 138 inci maddesine aykırıdır.
Öte yandan bu sonuç hukukun dinamizmine de aykırıdır. Bu kavram temelde, hukuk normlarının donmuş birer kalıp olmadıklarını, zaman içinde olayların akışına göre değişip farklı
yorumlara tabi tutulabileceğini gösterir. Hukuku yorumlayanların başında da önlerine getirilen uyuşmazlıkları çözen yargıçlar gelir. Yargıç her olayda, bu olayın özelliklerini göz önünde
bulundurmak suretiyle, olaya en uygun çözümü bulmak için çaba harcamaktadır. Oysa İBK
biçiminde bir kararın ortada olduğu bir durumda, bu kararın mahkemeleri bağladığı kabul
edildiğinde, yargıcın hukuka katkısından söz etmek mümkün değildir.” Bkz. YURTCAN,
Ceza Yargılaması, s.768-769.
73 KURU, Hâkim Bağımsızlığı, s.10,11.
48
Anayasanın belirttiği sınırlar çerçevesinde, 5271 sayılı CMK’da, gizli yapılmasına karar verilen duruşmaların yayını yasaklandığı gibi, açık yargılamaya konu
uyuşmazlıklara ilişkin duruşmaların milli güvenlik, genel ahlak ya da kişilerin
haysiyet, şeref ve haklarına dokunacak veya suç işlemeğe kışkırtma niteliğinde
olması durumunda, mahkemenin, bunları önlemek amacı ile ve bu amacın gerektirdiği ölçüde yayınlanmasını yasaklaması hükme bağlanmıştır (CMK.m.187/3).
Ayrıca CMK’nun 183. maddesinde ilk kez ses ve görüntü alıcı aletlerin duruşmada, adliyede ve adliye dışındaki adli işlemlerin icrasında yasaklanmıştır.
Aynı şekilde Anayasanın öngördüğü sınırlara içinde eski 5680 sayılı Basın Kanununun 30. maddesinde ve yürürlükteki 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 19/2.
maddesinde yargı erkini kullanan hakimlerin etki altında bırakılmaması amacıyla mütalaa yayınlama yasağı getirilmiştir. Bu hükümle hakimin bağımsızlığının
basına yani medyaya karşı da korunması amaçlanmıştır. 76
74 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. İÇEL, Kayıhan, Kitle Haberleşme Hukuku, Yenileştirilmiş
ve Geliştirilmiş 4. Baskı, İstanbul 1998, s. 60-61; TOROSLU, Nevzat, Medya ve Hukuk: Basın
Özgürlüğü ve Sınırları, Medya Gücü ve Demokratik Kurumlar (Derleyen; Korkmaz ALEMDAR), İstanbul 1999, s. 73-74; ÖZEK,Çetin, Türk Basın Hukuku, İstanbul 1978, s. 380 vd;
ÖZTÜRK/ERDEM/ÖZBEK, s.212;.TOSUN, s.445-446.
75 KUNTER/YENİSEY, Ceza Muhakemesinin Genel Hükümleri, s.291; DÖNMEZER, Sulhi,
Basın ve Hukuku, 4. B., İstanbul 1976, 310-311.
76 Hükümet Tasarısında, bu maddenin gerekçesi şöyledir: “Maddenin birinci fıkrasında cezai
uyuşmazlıklarla ilgili hazırlık soruşturmalarının gereği gibi yapılabilmesini sağlamak amacıyla bu soruşturmaların takipsizlik kararı verilmesi veya kamu davası açılması suretiyle sona
ermesine kadar Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkemenin soruşturma ile ilgili işlemlerinin veya yine soruşturma ile ilgili diğer belgelerin içeriğinin yayımlanması suç sayılmıştır.
Yayımlama yasağı, Cumhuriyet savcısı, hâkim ve mahkemenin soruşturma ile ilgili işlemlerinin ve yine soruşturma ile ilgili diğer belgelerin içeriği ile ilgilidir. Dolayısıyla işlemin
yapıldığına veya belgenin bulunduğuna ilişkin yayımlar haber niteliğinde olduğundan bu suçu
oluşturmayacaktır.
İkinci fıkrada, mütalaa yayımlama, 5680 sayılı Kanunun aksine, sadece ceza davaları yönünden
değil, her türlü dava yönünden suç haline getirilmiştir. Aynı şekilde sadece hâkim veya mahkeme işlemleri değil, Cumhuriyet savcısının görülmekte olan dava ile ilgili işlemleri de bu yasağa
49
Hakemli
ceyi açıklama özgürlüğünün bir tür türevi olanı geniş anlamda iletişim dar anlamda basın özgürlüğü de anayasal güvence altına alınmıştır. Bu özgürlüğün de her
özgürlük gibi sınırsız olmadığı anayasal sınırlamalara tabi tutulduğu bilinen bir
gerçektir. Bu nedenle basın özgürlüğü, korunan hukuki değer esas alınarak çeşitli
açılardan sınırlandırılmıştır. Basın özgürlüğünün, kişilik haklarının korunması
yönünden, kamu düzenin korunması yönünden, adli görevlerin yerine getirilmesi
yönünden, devletin korunması yönünden ve basın araçlarının korunması yönünden bazı sınırlamalara tabi tutulduğu görülmektedir.74 Konumuzu ilgilendiren
basın özgürlüğünün adli görevlerin yerine getirilmesi yönünden hukuki sınırlamalardır. Gerçekten 1982 anayasasının 28/6. maddesinde, yargı erkinin amacına
uygun getirilebilmesi için anayasada belirtilen nedenlerle dayanarak ve kanunla
olaylar hakkında yayın yasağı konulabileceği hükme bağlanmıştır. Almanya’da
adliye içinde film ve fotoğraf çekilmesi yasaklanmak suretiyle hâkimlerin basına
karşı korunması amaçlanmıştır.75
Yukarıda işaret ettiğimiz üzere yürürlükten kaldırılan 5680 sayılı Kanunu’nun
30. maddesinde ve 26.06.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe
giren 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 19. maddesinde, Yargılaya ait belgelerin belli
bir zaman dilimi içinde yayınlanması yasağı ile mütalaa yayınlama yasağı hükme
bağlanmıştır. Yargıyı medyanın etkilememesi için öngörülmüş bulunan belgelerin belli bir süre yayınlanması yasağı ile mütalaa yayınlama yasağının anlamını ortaya koymak gerekir. Yürürlükten kaldırılan 5680 sayılı Basın Kanunu’nun
30/2. maddesine göre, “ ceza kovuşturmasının başlamasiyle hüküm kesinleşinceye kadar hakim ve mahkemenin hüküm, karar ve işlemleri hakkında mütalaa yayınlamak yasaktır” Yürürlükteki 5187 sayılı yeni Basın Kanunu’nun 19/2.
maddesinde “Yargıyı etkileme” madde başlığı altında düzenlenen hükme göre
ise, “ Hazırlık soruşturmasının başlamasından takipsizlik kararı verilmesine
veya kamu davasının açılmasına kadar geçen süre içerisinde, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme işlemlerinin ve soruşturma ile ilgili diğer belgelerin
içeriğini yayımlayan kimse, ikimilyar liradan ellimilyar liraya kadar ağır para
cezasıyla77 cezalandırılır. Bu ceza, bölgesel süreli yayınlarda onmilyar liradan,
yaygın süreli yayınlarda yirmimilyar liradan az olamaz.
Görülmekte olan bir dava kesin kararla sonuçlanıncaya kadar, bu dava ile ilgili hâkim veya mahkeme işlemleri hakkında mütalaa yayımlayan kişiler hakkında da birinci fıkrada yer alan cezalar uygulanır.”
Her iki kanunda da bu yasağın ihlali suç olarak öngörülmüştür. Bu iki hüküm
arasında yaptırımın türü bakımından farklılık bulunmamaktadır.78 Gerçekten her
iki düzenlemede de ağır para cezası öngörülmüştür. Ancak 5187 sayılı Kanunun
bu ihlal için öngördüğü ceza, TCK’nun 119. madde kapsamında kalmaktadır. Bu
dahil edilmiştir. Burada yasak olan mütalaa yayımıdır. Bunun leh veya aleyhte olması önemli
değildir. Mütalaa niteliğinde olmayan, yani söz konusu işlemleri olumlu veya olumsuz, doğru
veya yanlış olarak nitelendirmeyen, sadece işlemin yapıldığını ifade eden haberler bu yasağa
dahil değildir. Dava kesin bir kararla sonuçlandıktan sonra her türlü mütalaa yayımlanabilir.”
77 Bu Kanunda ve diğer özel kanunlarda öngörülen “ağır para cezaları” 5252 sayılı Kanunun 5/1.
Maddesi uyarınca “adli para” cezasına dönüştürülmüştür.
78 5680 sayılı kanunun 2002 yılında 4771 sayılı kanunla değiştirilmeden önceki hükmünde hem
hürriyeti bağlayıcı ceza hem de ağır para cezası kabul edilmişti. Basın özgürlüğünün ve dolayısıyla düşünceyi açıklama özgürlüğünün daha az sınırlandırılması amacıyla 4771 sayılı kanunla
hürriyeti bağlayıcı ceza kaldırılmış yerine sadece ağır para cezası öngörülmüştü. Bu iyileştirmenin beklenen amaçtan uzakta olduğu eleştirisi getirildi. Zira hürriyeti bağlayıcı cezanın
kaldırılması isabetli olmuşsa da kabul edilen yüksek para cezasının basın özgürlüğünü ciddi
tehdit eder nitelikte olduğu açıktı. 2004 yılının haziran ayında kabul edilerek yürürlüğe giren
5187 sayılı yeni Basın Kanunu ise para cezası yaptırımını benimsemiştir Gerçekten 5187 sayılı
BsK zorunlu bilgilerii göstermeme halinde, kanunda gösterilen faillere “beşyüzmilyon liradan
yirmimilyar liraya kadar ağır para cezası” öngörmekte; bu cezanın”bölgesel süreli yayınlarda
ikimilyar liradan, yaygın süreli yayınlarda beşmilyar liradan az” olmayacağını hükme bağlamıştır (BsK. m..15).Durdurulan yayının yayımına devam etmenin yaptırımını 16. maddede,
teslim yükümlülüğüne uymamanın yaptırımına 17. maddede, düzeltme ve cevabın yayınlanmamasının yaptırımını 18.maddede, yargıyı etkileme 19. maddede, cinsel saldırı,cinayet ve
intihara özendirme 20. maddede, kimliğin açıklanmaması 21. maddede ve basılmış eserleri
engelleme,tahrip ve bozma 22. maddede, süreli yayınların dağıtımının ihlalini 23. maddede ve
yeniden yayım fiilini 24. maddesinde ağır para cezasıyla cezalandırmaktadır.
50
III. YARGI (HAKİM) BAĞIMSIZLIĞINI ZEDELEYEN
DÜZDENLEMELER VE UYGULAMALAR VE YARGI
BAĞIMSIZLIĞINI VE YARGIÇ GÜVENCESİNİN
SAĞLANMASINA YÖNELİK ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
A. YARGI (HAKİM) BAĞIMSIZLIĞINI ZEDELEYEN
DÜZDENLEMELER VE UYGULAMALAR
Yukarıda kısaca açıklanan yargı bağımsızlığı ve onu sağlamaya yönelik güvencelere rağmen gerek ülkemizde gerek diğer ülkelerde yargı bağımsızlığını zedeleyen düzenlemeler ve uygulamalar varlığını sürdürmektedir. Biz bu çalışmamızda
yargı bağımsızlığını zedeleyen düzenleme ve uygulamaları tek tek incelenmeksizin önemli gördüklerimize kısaca işaret edeceğiz.80
1. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun Yapısı
Yargı bağımsızlığını zedeleyen düzenlemelerin başında HSYK nun oluşum biçimi ve işleyişi gelmektedir. Bilindiği gibi 1982 Anayasası 1961 anayasasının tersine HSYK’ nun yapısını ve oluşumunu farklı düzenlemiştir. Yedi asıl üyeden
oluşan Kurulun başkanın Adalet Bakanı olması ve Adalet Bakanı Müsteşarın da
tabii üye olması ve dolayısıyla iki üyenin yürütme organından olması yargı bağımsızlığını ciddi şekilde etkilemektedir. Yargıtay ve Danıştay tarafından belirlenen üye adaylarının yürütmenin başı olan Cumhurbaşkanı tarafından seçilmesi
de yargı bağımsızlığını zedeleyen unsurlarından biridir. HSYK nun ayrı bir bütçesinin ve sekretaryasının olmaması da, bağımsızlığını etkilemektedir. Son olarak belirtelim ki, HSYK karar ve işlemlerine karşı yargı yolunun kapalı olması ve
kararlarının kesin olması da hâkim bağımsızlığını zedeleyen hükümlerin başında
gelmektedir( Any. m.159/4 ; HSYKK m. 12/son).
2. Mesleğe Alınmada Yürütmenin Etkili olması
Yargı bağımsızlığını zedeleyen düzenleme ve uygulamalardan biri de hâkimlerin
mesleği alınma ve staja başlatılma yöntemidir. Hâkim adaylarının mesleğe kabul79 Yrg. 7.C.D. 01.07.2004 T., 2003/9653 E., 2004/9076 K. sayılı kararı: “5680 sayılı kanunun 30/2.
maddesinde ceza kovuşturmasının başlamasıyla hükmün kesinleşinceye kadar hakim ve mahkemenin hüküm, karar ve işlemleri hakkında mütalaa yayınlamak yasaklanmış olup, CMUK.
nun 372. maddesi uyarınca gizlilik kararı alınan dava hakkında sanığın sahibi ve sorumlu yazı
işleri müdürü olduğu gazetede gizlilik kararına yönelik olarak mütalaada bulunduğu gözetilmeden yazılı gerekçelerle beraat kararı verilmesi yasaya aykırı..” (yayınlanmamıştır). Bu hüküm
Anglo amerikan hukukundaki “mahkemeye saygısızlık “ suçunu karşılamaktadır. Bkz. DÖNMEZER, Basın, s.313.Mütalaa yayınlama suçu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZEN, s. 94 vd.
80 Bu konudaki değerlendirme için bkz. ÖZEN, s. 117 vd.
51
Hakemli
düzenlemeler nedeniyle ceza kovuşturmasının başlamasıyla hükmün kesinleşmesine kadar hakim ve mahkemenin hüküm, karar ve işlemlerinde mütalaa yayınlamak suç oluşturmaktadır.5680 sayılı eski Bsk’nun 30/II. maddesinden anlaşılacağı üzere bu yasak sadece ceza davalarında kabul edilmişti. 79
lerinin HSYK tarafından gerçekleştirilmesi bağımsızlığı sağlamada yeterli olamamaktadır. Bu konudaki en önemli sorun yürütme organı olan Adalet Bakanlığının
yazılı sınav sonrası mülakat yapması ve objektif olmayan bazı elemelerin uygulamada ortaya çıkmasıdır. Bugün mesleğe alınmayan adaylarda ve kamuoyunda,
mülakatın sağlıklı olmadığı ve siyasi tercihlerin etkili olduğu ve yürütmenin ve
özellikle iktidarın baskın olduğu yaklaşımı egemendir. Bu durum yargı bağımsızlığını olumsuz etkileyen etmenlerin başında gelmektedir. Gerçekten yürütme
organı olan Adalet Bakanlığı dışında merkezi bir yazılı sınav yapılması isabetlidir.
Bu sınavın yapılan değişiklikler sonucu ÖSYM tarafından yapılması objektif bir
değerlendirmedir. Bu sınavdan sonra yapılan mülakattan vazgeçilmesi, mutlaka
yapılması isteniyorsa, bunun HSYK tarafından gerçekleştirilmesi yerinde olacaktır. Ayrıca yazılı sınavdan sonra gerçekleştirilecek bir eleme daha ziyade hâkimlik
mesleğinin niteliklerine uygun aday belirlemeye yönelik olması gerekir. Bu bağlamda istisnai bir kamu görevlisi olan hâkimin niteliklerinin ve karakterinin esas
alınan bir değerlendirme olması yargı bağımsızlığı bakımından önem arz edecektir. Kısaca mesleğe kabule kadar geçen adaylık sürecinin yürütme dışında bir
bağımsız kurulca gerçekleştirilmesi gerekir. Belirtelim ki, HSYK nın da oluşum
şekli aşağıda belirteceğimiz değişiklikleri içermesi kaydıyla bu sürecin Kurul tarafından gerçekleştirilmesi yargı bağımsızlığını güvenceli hale getirecektir.
3. Hâkimlerin Denetimi
Anayasanın 144. maddesinde hâkim ve savcıların denetim görev ve yetkisinin
Adalet Bakanına bağlı olan adalet müfettişler verilmesi de yargı bağımsızlığını
zedeleyen düzenleme ve uygulamaların başında gelmektedir. Gerçekten Anayasanın 144. maddesine göre, “ hâkim (…)ın, görevlerini kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere ( hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak
yapıp yapmadıklarını denetleme, … Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır.” Adalet müfettişleri, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
kanununa göre Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda ve tamamen Adalet Bakanına bağlı ve onun emrini yerine getiren memur konumundadır. Anayasanın
bu hükmü, HSK’nun 82. maddesi ile bunlara dayanarak çıkarılan Teftiş Kurulu
Tüzüğü ve Yönetmeliği hükümleri ve uygulama birlikte değerlendirildiğinde, hakimlerin meslekte ilerlemeleri, yükselmeleri, atama ve hatta disiplin cezası almaları haklarında düzenlenen müfettiş raporlarına ve hal kağıtlarına dayandırıldığı
için yürütmenin emrinde olan bir teftiş kurulunun varlığı yargı bağımsızlığı ve
yargıç güvencesi karşısında ciddi bir tehdit oluşturmaktadır.81
4. Soruşturma ve kovuşturma izni verme yetkisinin Adalet Bakanlığına ait
olması
Anayasanın 144. Maddesi ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunun 82. vd
maddelerinde hâkimlerin denetlenmesinde olduğu gibi soruşturma ve kovuştur81 ÖZEN, s. 120; ÖZKAYA, Eraslan, Adli Yıl Açılış Konuşması (2003-2004), Yargıtay Başkanlığı, Eylül 2003, s.15.
52
5. Hâkimlerin idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlı olması
Anayasa hâkimlerin görevlerini yargısal ve idari olarak ikiye ayırmakta ve idari görevleri bakımından yürütmeye bağlı kılmaktadır. Gerçekten Anayasanın
140/4. maddesine göre, “hâkimler (…), idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdır.” Bu hüküm hâkimlerin bağımsızlığından değil tersine bağımlı
olmasından söz etmek suretiyle yargı bağımsızlığını zedelemektedir. Kaldı ki,
yargı erkini kullanan hâkimlerin görevlerini yargısal ve idari olarak ikiye ayırmak çoğu kez mümkün olmadığından isabetli değildir.
6. Hâkimlerin Adalet Bakanınca geçici olarak bakanlıkta görevlendirilmesi
ve geçici yetkilendirme
Anayasanın 159.maddenin son fıkrasında yer alan Adalet Bakanına hâkimleri
geçici yetki ile bakanlıkta görevlendirme yetkisi veren düzenleme ve buna bağlı
olarak gerçekleştirilen uygulama da yargı bağımsızlığını zedeler niteliktedir.83
Ayrıca Adalet bakanlığının sahip olduğu ve sık başvurduğu geçici yetkilendirme
de yargı bağımsızlığını sınırlayan uygulamalardan biridir.
7. Diğer hususlar
Son olarak belirtelim ki, Adalet Bakanlığının hazırlanan ve hakim ve savcılara
gönderilen genelgelerin varlığı ve adli kolluğun gerçek anlamda kurulmamış olması da yargı bağımsızlığının tam olarak gerçekleşmesini engelleyen hususlardır.
Gerçekten uygulamada idari genelgeler olduğu iddia edilse de, içerik ve konu
itibariyle yargı yetkisinin veya yargısal takdirin kullanılmasını doğrudan veya
dolaylı etkileyen genelgeler olması nedeniyle yargı bağımsızlığı zedelenmektedir.
Aynı şekilde 5271 sayılı CMK’da adli kollukla ilgili düzenleme ile tam anlamıyla
adli kolluk kurulamamış ve dolayısıyla yürütmenin soruşturmalarda etkin olması
82 Hâkimlerin görev suçları nedeniyle tabi oldukları soruşturma ve kovuşturma usulü ve işleyişi
hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZEN, s. 255 vd.
83 ÖZEN, s.121.
53
Hakemli
ma iznini verme yetkisinin Adalet Bakanına verilmiş olması yargı bağımsızlığını zedeleyen düzenlemelerin başında gelmektedir. Gerçekten Anayasanın 144.
maddesine göre, “hakim ve savcıların,… görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri
icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve
soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır.” Yürütme organının yargı erkini kullanan hâkimler hakkında inceleme ve soruşturma yapılmasına izin verilmesi hususunda tam yetkili olması, duruma göre
inceleme veya soruşturma izni vermesi ya da vermemesi ve yapılacak inceleme veya soruşturmayı da kendi emrinde çalışan adalet müfettişlerine yaptırması
yargı bağımsızlığını ciddi zedeleyen düzenleme ve dolayısıyla uygulama olarak
karşımıza çıkmaktadır.82
şeklindeki uygulamanın varlı karşısında yargı bağımsızlığının ve onu sağlamaya
yönelik güvencelerin tam sağlanamadığı söylenebilir.84
B. YARGI BAĞIMSIZLIĞINI VE YARGIÇ GÜVENCESİNİ
SAĞLAMAYA YÖNELİK ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
Yargı bağımsızlığını sağlamaya yönelik güvencelerin nelerden ibaret olduğu
ortaya konulur iken, kuşkusuz, AİHM’nin bu konuda vermiş olduğu kararlar
ile Avrupa Birliği sürecinde Türkiye’den beklenen ve Ülkemizin taahhüt ettiği
hedefler ve yargı bağımsızlığını ve bunu gerçekleştirecek güvenceleri öngören
uluslararası sözleşmelerin mutlaka dikkate alınması gerekir. Yargı bağımsızlığını
sağlamaya yönelik güvencelerin önemli bir kısmı mevzuatta köklü değişiklik yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Öncelikle yapılacak düzenleme ve değişikliklerde
esas çerçevenin Anayasa’nın 140. maddesinin 3. fıkrasında vurgulanan” mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları” olmalıdır. Bu bağlamda
aşağıda sırlayacağımız bazı önerilerin hayata geçebilmesi için başta Anayasa olmak üzere birçok kanunda değişiklik yapılması gerekmektedir. Ancak bu değişikliklerin yapılması da tek başına yeterli olamayacağı kanaatindeyiz. Önemli
olan o toplumda hukuk devleti, erkler ayrılığı ilkesinin ve demokrasi kültürünün
kökleşmiş olup olamadığıdır. Bu itibarla istenilen bağımsızlık ve onu sağlamaya
yönelik güvencelerin yargı erkini kullana hâkimler için bir ayrıcalık olmadığı
tersine, hukuk devletini, bireylerin temel hak ve özgürlükleri, kamunun yararı
ve kamı barış huzurunu güvenceli kılmak olduğuna dair inancın toplumda benimsenmesi ve yerleşmesidir. Biz aşağıda ülkemizde birçok kesimin olmasını da
talep ettiği düzenleme ve uygulamayı içeren çözüm önerilerimizi belli başlıklar
altında ele alacağız.
1. HSYK’nın Oluşumu ile Görev ve Yetkilerine İlişkin Çözüm Önerileri
Öncelikle HSYK’nun oluşumu ve yapısı değiştirilmelidir. En doğru çözümün
1961 Anayasası döneminde olduğu gibi Hâkimler Yüksek Kurulu ve Savcılar
Yüksek Kurulu şeklinde ayrı iki farklı kurulun oluşturulmasıdır. Bu mümkün
olmadığı takdirde HSYK’nun oluşumu, üyelerinin seçimi ve temsil yeniden belirlenmelidir. Başta Anayasa olmak üzere buna bağlı olarak kanunlarda yapılacak
değişiklikler ile Kurulun oluşumunda yürütme organının etkisi ortadan kaldırılmalı veya en aza indirilmelidir. Bu bağlamda öncelikle Kurulda yer alan Adalet
Bakanı ve Müsteşarın Kurulda yer almaması gerekir. Adalet hizmetleri nedeniyle
yasama organına karşı sorumluluğu olan Adalet Bakanın Kurulda bulunmasında gereksinim duyulması halinde en fazla Adalet Bakanının oy hakkı olmasızın
bulunması düşünülebilir. Bazı ülkelerde olduğu gibi Kurulun başkanlığını Cumhurbaşkanı da yapabilir. 85
84 Bu konuda bkz. ÖZEN, s.122 vd.
85 Bu konuda farklı çözüm önerileri için krş. DRSUN, s. 58 vd.
54
HSYK’nın üyelerinin yasama organı tarafından seçimi de yargı bağımsızlığı ilkesi ve kuvvetler ayrılığı ilkesi ile örtüşmeyeceği için bu yolda bir tercih var olan
tehlikelerin ve sorunların varlığını sürdürmesine neden olacaktır.87 Zira yasama
organının bu kurul yoluyla yargı üzerinde etkili olabilme tehlikesini göz ardı
etmemek gerekir.
HSYK’nın temsil durumu ve sayısı da değiştirilmelidir. Şöyle ki, bugünkü yapıda
asıl üye sayısı yedidir. Bu sayı artırılmalı ve örneğin onbir veya onbeş üye olarak yeniden şekillendirilmelidir. Buna bağlı olarak Kurulda sadece Yargıtay ve
Danıştay üyelerinin temsili değil, ayrıca adli ve idari yargıda görev yapan birinci
sınıf olan hâkim ve savcılar arasından kendilerinin yapacağı seçimle dört üye
seçilmelidir. Bu şekilde üye belirlenmesi en az adli yargıdan iki, idari yargıdan
bir üye olmalıdır.Yeni yapı belirlenirken Kurul’a meslek dışı üye seçimini uygun
bulmadığımızı belirtmek isteriz.Örneğin avukat veya hukuk alanında çalışan öğretim üyelerinin de çoğulculuk ve salt meslekten kişilerden oluşmaması gerekçeleriyle HSYK’nın yapısının ve kompozisyonun değiştirilmesinin yarardan çok
sistemi çalıştırmaz hale getireceği kannatindeyiz. Aynı şekilde örneğin Sayıştay
ya da Anayasa Mahkmesinden de temsilci bulundurulması yaklaşımının hiçbir
mantıksal açıklaması bulunmamktadır.Sonuçta birinci sınıf hâkim ve savcıların
temsili yoluyla hâkim ve savcıların hem örgütlenme özgürlüğü yaşama tam olarak geçirilmiş olacak hem de kendi özlük hakları ile atama ve yükseltmelerde,
disiplin ve soruşturma işlemlerindeki kararlarda etkili olacaklardır.
Eğer HSYK’nun yapısı ve kompozisyonu yargı bağımsızlığını yürütme karşısında güçlendirmek için değiştirilmek isteniyorsa, İtalya’da olduğu gibi Yargıtay
Başkanı ve Yargıtay Başsavcısı ile Danıştay Başkanı da Kurulun doğal üyesi olarak kabul edilebilir.
Aynı şekilde Anayasa ve ilgili mevzuat değiştirilerek HSYK’nın işlemlerine karşı
yargı yolu açılmalıdır. Bu yolun özellikle disiplin işlemleri bakımından kapalı olması hukuk devleti ilkesi bağdaşmamaktadır. Yargısal denetim bakımından
Kurulun niteliği de dikkate alınarak ilk derece mahkemesi Danıştay’ın ilgili dairesi ilk derece mahkemesi olarak görev yapması ve Danıştay İdari Dava Daireleri
Genel Kurulu’nun da temyiz incelemesi yapması isabetli olacaktır. Nitekim görev
suçları bakımından birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılar bakımından ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi görev yapmaktadır.
86 Aynı yönde bkz. DURSUN, s.59.
87 Karşı düşünce için bkz. DURSUN, s. 63, 64.
55
Hakemli
HSYK’nın seçiminde de yürütme organının etkisi ortadan kaldırılmalıdır. Bu
bağlamda Yargıtay ve Danıştay tarafından seçilen üyelerin belirlenmesinde Cumhurbaşkanının seçme yetkisi kaldırılmalıdır.86 Bu üyelerin yeniden belirlenecek
seçim yöntemi sonucunda doğrudan ilgili yüksek mahkemenin genel kurulunca
seçimi kabul edilmelidir. Bu konuda örneğin Yargıtay ve Danıştay Başkanlarının
seçiminde uygulanan yöntem benimsenebilir.
HSYK’nın mali ve idari özerkliği sağlanmalıdır. Bu bağlamda Kurulun ayrı bir
sekretaryası ve bütçesi olmalıdır. Adalet Bakanlığının bu konudaki üstünlüğü
ortadan kaldırılmalıdır.
2. Hâkimlerin Denetimine İlişkin Çözüm Önerileri
Bu konuda yapılacak en önemli değişiklik, Teftiş Kurulunun doğrudan HSYK’na
bağlanmasıdır. Teftiş Kurulu Adalet Bakanının emriyle değil, tersine Kurulun
emri ile Kurula bağlı olarak çalışmasıdır. Aynı şekilde Teftiş Kurulu Başkan,
Başkan Yardımcıları ile denetimi yapacak adalet müfettişlerinin yürütmenin bir
müdahalesi olmaksızın doğrudan HSYK tarafından seçilmesi gerekir.
3. Hakimler Hakkında Soruşturma ve Kovuşturma İzni Verilmesine İlişkin
Çözüm Önerileri
Yukarıda belirtildiği üzere HSYK’nın hakim ve savcılar hakkında yapılacak inceleme ve soruşturma izinlerinin adalet müfettişlerinin raporları doğrultusunda
doğrudan HSYK tarafından verilmesi isabetli olacaktır.
4. Teftiş Kurulunun HSYK’na Bağlı Kurul Haline Dönüştürülmesi
Yukarıda işaret ettiğimiz üzere, yargı bağımsızlığının sağlanmasında yürütmenin yargı üzerindeki etkisinin ortadan kaldırılması büyük önem taşımaktadır.
Yürütme yargı üzerindeki etkisini daha çok denetim ve teftiş yoluyla gerçekleştirmektedir. Bu itibarla yargı organını denetleyen teftiş kurulunun yürütme ile
organik bir bağının bulunmaması gerekir. Teftiş Kurulu’nun şu an için bağlanabileceği en uygun organ yukarıda belirttiğimiz değişiklikler yapılmak kaydıyla
HSYK’na bağlanmasıdır.88 Böylece yargı erki kendi denetimini yasama ve özellikle yürütme organının etkisinden uzak yapmak suretiyle hukuk devletinin tam
olarak gerçekleşmesine hizmet edecektir.
5. Adli Kolluğun kurulması
Yargı bağımsızlığını zedeleyen hususlardan biri de adli kolluğun yokluğudur. Bu
itibarla gerçek anlamda adli kolluk kurularak yürütmenin özellikle soruşturma
evresindeki etkinliğinin ortadan kaldırılması gerekmektedir
6. Diğer Çözüm Önerileri
Hâkimlerin görevlerini yargısal ve idari görevler olarak ikiye ayırmaktan vazgeçilmelidir. Bu itibarla Anayasa da ilgili mevzuatta yer alan hâkimlerin idari
görevleri bakımından Adalet Bakanlığına bağlı olduklarına ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmalıdır.89 Ayrıca hukuk fakültesi mezunu olmayan kişilerin idari
yargıda hâkim olarak kabul edilmesi de tümden kaldırılmalıdır. Türkiye Adalet
88 Aynı yönde bkz. DURSUN, s.78.
89 Bkz. DURSUN, s.67.
56
C. ANAYASANIN BAZI MADDELERİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI
HAKKINDA KANUN TEKLİFİNE GENEL BİR BAKIŞ
1. Genel Olarak
1982 Anayasasında bugüne kadar bir çok değişiklik yapılmasına rağmen demokratik ve özgürlükçü bir Anayasa yapısına ulaşılamadığı ve 12 Eylül Askeri
Yönetiminin oluşturduğu otoriter bir Anayasa yapısının varlığını sürdürdüğü ve
sonuçta daha kısa, temel hak ve özgürlükleri geliştiren, hukuk devleti ilkesini
ve yargı bağımsızlığını güçlendiren yeni bir Anayasanın varlığına gereksinim
bulunduğu geniş çevrelerce dile getirilmektedir. Buna bağlı olarak iktidar partisi,
seçimlerden sonra kendisine yakın bazı bilim adamlarınca yeni bir Anayasa hazırlanmasını gündeme getirmiştir. Oluşturulan bir heyet tarafından yeni Anayasa
Taslağı hazırlanmıştı, kamuoyundan gelen ciddi eleştiriler ve itirazlar karşısında,
söz konusu Anayasa Taslağı ve Anayasa yapma talebi gündemden düşmüştü.
Aslında gündemden düşen ve artık bu parlamentonun Anayasayı değiştirme
şansını ve fırsatını kaçırdığının genel kabul gördüğü bir ortamda, bir anda iktidar partisi, siyasi partilerin kapatılmasını adeta olanaksız hale getiren, yargı
bağımsızlığını ortadan kaldıracak şekilde, Anayasa Mahkemesinin ve HSYK’nın
oluşumunu, yapısını, üye sayısını ve seçim yöntemini temelden değiştiren ve askeri yargıyı cılızlaştıran düzenlemeleri ve bunun yanında çocuk, yaşlı, engelli
ve kadınlara yönelik pozitif ayrımcılık yapılmasını, memurların ve kamu görevlilerinin toplu sözleşme yapma haklarını tanıyan, kişisel verilerin korunmasını,
kamu denetçiliğini içeren bazı hükümleri de içeren bir mini Anayasa değişiklik
paketini ortaya koymuş bulunmaktadır.
Esas itibarıyla yargı bağımsızlığını tümden ortadan kaldırmayı hedefleyen
bu Anayasa Değişiklik Teklifinin hazırlanma nedenini ve bu değişiklikte ısrar
etme yaklaşımının doğru analiz edilebilmesi için yakın tarihimizde Anayasa
Mahkemesinin, Danıştay ve Yargıtay’ın vermiş olduğu bazı önemli kararlar ile
HSYK’nın yargıç kökenli üyelerinin yargı bağımsızlığı adına tavır ve kararlarının ve buna karşı iktidarı kullanan yürütmenin aldığı tavır ve uygulamaların göz
önünde bulundurulması gerektiği kanaatindeyiz. Gerçekten Danıştay’ın yürütmenin işlem ve eylemlerine karşı aldığı bazı kararlar (Örneğin YÖK’nun türban
serbestisine ve Yükseköğretim kurumlarına giriş sınavında uygulanan katsayıya
ilişkin kararlarında vs olduğu gibi) ve Yargıtay’ın verdiği bazı kararlar sonrasında
ve özellikle iktidar partisine karşı açılan kapatma davasında, Cumhurbaşkanının
seçiminde toplantı sayısına ilişkin ve Anayasanın 10. ve 42. maddelerinde yapılan
değişikliğin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin olarak Anayasa Mahkemesince
verilen kararlar sonrasında bir anda özünde yargıyı hedefleyen değişiklik kamuoyunun gündemine yerleşmiş bulunmaktadır.
57
Hakemli
Akademisinin Adalet Bakanlığı ile idari ve organik bağı kesilmeli ve bu birim
doğrudan HSYK’na bağlanmalıdır.
TBMM’ne sunulmuş bulunan Anayasa Değişiklik Teklifinin içeriğinde, genel kabul gören bazı düzenlemeler bulunmakla birlikte bu değişikliğin esas itibariyle
üç temel değişikliği hedeflediğini söylemek mümkündür Bunlar, siyasi partilerin
kapatılmasının daha da zorlaştırılması, Askeri yargının Anayasal dayanağının
zayıflatılması, Anayasa Mahkemesinin ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısının ve oluşumunun, üye sayısının ve seçilme şeklinin yeniden şekillendirilmesidir. Bu itibarla Anayasa Değişiklik Teklifinin özü yargıda yeni bir düzen
kurmak ve yargı bağımsızlığını ortadan kaldırmaktır. Bu bağlamda kuşkusuz
Anayasa Teklifindeki yargı bağımsızlığını zedeleyen veya olumsuz tüm düzenlemelerin değerlendirilmesi düşünülebilir. Ancak biz bu çalışmayı söz konusu
Anayasa Değişiklik Teklifi olmadan önce tamamlamış ve mevcut düzenlemeler
ve uygulamalar ışığında düşüncelerimizi ortaya koymuştuk. Bu itibarla burada
Teklifi bütüncül olarak değerlendirmeyeceğiz, yargıya ilişkin her düzenlemeyi
değil, sadece konumuzla sıkı bağlantı içinde gördüğümüz HSYK’nın yapısına
ilişkin değişikliğin genel değerlendirmesini yapmakla yetineceğiz. Bu değişiklik
teklifinin TBMM’de ne tür değişikliklere uğrayacağı, geçerli oyu alıp alamayacağı, Cumhurbaşkanının bu konudaki takdirini ne yönde kullanacağı ve eğer yasalaşarak halk oylamasına sunulursa halk oylamasının hukuksal sonuçlarının ne
yönde olacağı ve son olarak Anayasa değişikliğinin Anayasa Mahkemesi önüne
götürülmesi durumunda nasıl bir karar verileceği gibi bir çok bilinmeyen söz
konusudur. Bu kadar bilinmeyenleri içen Teklifin bütüncül olarak yargı bağımsızlığına olumlu veya olumsuz etkileri üzerinde bu aşamada durulmamıştır.
Anayasa Değişiklik Teklifinin hazırlanması, tartışılması yasama organına sunulması süreci normlar hiyerarşisinin en üstünde olan ve Devletin temel yapısını
düzenleyen Anayasa değişikliğinde istenilen ve bilinen yöntemlere ve ilkelerle
örtüşmediği açıktır. Gerçekten Anayasa Değişiklik Teklifinin, Anayasa deşikliği sürecinde beklenen uzlaşma ve işbirliği sürecinden uzak hazırlandığı, özellikle üç temel erkten biri olan yargının ve doğal olarak Yüksek Mahkemelerin
yargı erkinin yapısını ve işleyişini esastan değiştirecek bir değişiklikte muhatap
alınmadıkları, Yargının, yargı bağımsızlığını zedelediğini düşündüğü hususlara
ilişkin yaklaşımlarının “siyaset yapma” olarak değerlendirildiği bir iklimde hazırlandığı görülmektedir. Aynı şekilde,Meclisteki muhalefet partileri ile uzlaşma
ve ortak çalışma zeminin oluşturulmaması sonucunda bu Teklifin, sadece iktidar
partisi olan “AKP’nin Anayasa Değişiklik Teklifi” olduğu söylenebilir. Bu durumda kanun yapmak mantığı ve yaklaşımı ile Anayasa yapma tekniği ve süreci
daha başta karışmış bulunmaktadır.
Teklifin halk oylamasına sunuş biçiminin de halkın gerçek iradesini ortaya koymaktan uzak olduğu da açıktır. Zira tamamen farklı konuların, birbiri ile hiç
benzerliği olmayan hususların sadece evet veya hayır şeklinde halkın oyuna sunulması bile bu değişikliğin asıl hedefinin olumlu bazı değişikliklerin kabulünden çok yargıya ve siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin değişikliklerin hayata
geçirilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
58
Öncelikle, yeni bir anayasa hazırlanması gerektiği, bu Anayasanın tüm kesimlerin uzlaşma ürünü olması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’nin içtihatları doğrultusunda şekillenmesi, özgürlük-otorite
ikileminde özgürlük temelinde olması, hukuk devleti ilkesini, kuvvetler ayrılığı
ve yargı bağımsızlığı ilkelerini güçlendirmesi, Anayasanın 2. maddesinde yer
alan cumhuriyet değerlerini etkisizleştirmeyecek ve tersine güçlendirecek, parti içi demokrasileri güçlendirmesi ve temsilde adalet ilkesini yaşama geçirecek
Anayasal bir çatının oluşturulmasında zorunluluk bulunduğu yolundaki kanaatimi belirtmek isterim.
Vurgulamak gerekir ki, biz, aşağıda HSYK ile ilgili düzenleme ile ilgili olarak
yapacağımız değerlendirme ve eleştiri ile bu değişikliğin eksiklerinin giderildiği
takdirde yargı bağımsızlığına ilişkin sorunun ortadan kalkacağı kanaatinde değiliz.Ayrıca yapılmak istenen değişikliğe hukuk temelinde karşı çıkmak 12 Eylül
Askeri Darbesinin ürünü olan otorite temelli mevcut Anayasayı meşrulaştırmak
olarak da değerlendirilmemelidir.
Anayasa Teklifinde tek başına değerlendirildiğinde, bazı olumlu düzenlemeler de
mevcuttur. Ancak bu olumlu düzenlemelerin gerçekleşmesinin istenildiği ve en
azından bu değişikliklerin hayata geçirilmesinin hedeflendiğini söylemek fazla
iyimserlik olur. Kamuoyunda ve yargı camiasında oluşan ve muhalefetinde sıkça
dillendirdiği üzere, Anayasa değişiklik teklifinin esas itibariye siyasi partilerin
kapatılmasının güçleştirilmesi ve yargının yeniden şekillendirilmesi olduğu yolundaki yaklaşıma katılmamak mümkün değildir.
Bu değişikliğin asıl amacının yürütme ile yargı arasında ortaya çıkan yargı bağımsızlığına ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine ilişkin farklılığı yürütmenin bakışı
ile yeniden şekillenmesi ve yargının hukuk devletine ilişkin ortaya koyduğu dirençlerinin ve cumhuriyetin temel niteliklerine ilişkin tutarlı duruşunun ortadan
kaldırılması olduğu söylenebilir. Bu durum kuşkusuz iktidarın kısa ve orta vadeli
politikaları paralelinde yargının siyalaşmasına neden olacaktır.
Bütüncül bir anayasal değişiklik yapılamadığı veya yapılamıyor bahanesiyle zamanlaması yanlış, uzlaşmadan uzak olarak ve Anayasalarda bulunan temel ilkeler göz ardı edilerek kısmi ve iktidarın kendine göre belirlediği ihtiyaçları esas
alan bir değişiklik kanımızca daha başta ölü doğmaktadır. Bunda inat Anayasal
sistemin temel dokusunu, omurgasını ve Devletin temel yapısını tehdit eder ni59
Hakemli
Acele ile hazırlandığı görülen ve yargı bağımsızlığını zedeleyecek hükümler içeren, hukuk devleti ilkesi ile kuvvetler ayrılığı ilkesini aykırı, üstelik kendi aralarında çelişkili ve tutarsız hükümler içeren söz konusu Teklifin kanunlaşması
sürecinden vazgeçilmesinin en doğru yöntem olduğu açıktır. Ancak bu değişiklik
sürecinin halk oylamasına kadar geçecek bir aşamayı da kapsayacağı değerlendirmesi rahatlıkla yapılabilir. Bu itibarla yargı bağımsızlığı ve güvenceleri halk
oylamasını içerebilecek sancılı ve çatışmalı bir dönemde ciddi bir tehdit altındadır.
teliktedir. Özellikle yargı konusunda yapılacak köklü değişikliklerin temel bir
uzlaşma olmadan ve tek bir bakış açısından gerçekleştirme ısrarı ve iradesi ileride siyasal sistemin işleyişinde ciddi ve geri dönüşü olmayan hukuki sorunlar
üretecek niteliktedir.
2. Anayasa Değişiklik Teklifinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna
İlişkin Düzenleme
Anayasanın 159. maddesini değiştiren Teklifin 20. maddesine göre, “ Hâkimler
ve Savcılar Yüksek Kurulu, yirmibir asıl ve on yedek üyeden oluşur; üç daire
halinde çalışır.
- Kurulun başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun
tabii üyesidir.
- Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen; yüksek öğretim
kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan
öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca,
- Bir asıl ve bir yedek üyesi Anayasa mahkemesi raportörleri arasından
Anayasa Mahkemesince,
- Üç asıl ve iki yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca,
- Bir asıl ve bir yedek üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca,
- yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı
gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hakim ve savcıları arasından
adli yargı hakim ve savcılarınca,
- üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idari yargı hakim ve savcıları arasından
idari yargı hakim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler
yeniden seçilebilir.
Kurulun görevleri, Kanun Teklifinin 20. maddesinin 8. fıkrasında belirtilmiş bulunmaktadır. Buna göre, “ Kurul, adli ve idari yargı hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme,atama ve nakletme geçici yetki verme, yükselme ve birinci
sınıfa ayırma meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar; Adalet
Bakanlığının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki teklifini karara bağlar; ayrıca Anayasa ve kanunlarla
verilen diğer görevleri yerine getirir.”
Başkan vekili ve daire başkanlarının belirlenmesi ve konumları 7. fıkrada düzen60
Denetleme, inceleme ve soruşturma şekli ise 8. fıkrada hükme bağlanmıştır.
Buna göre, “Hakim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak
yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve
soruşturma işlemleri, ilgili dairenin teklifi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve
inceleme işlemleri hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha
kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırılabilir.”
Kurul işlemlerinin yargısal denetimine ilişkin düzenleme 10. fıkrada yer almaktadır. Buna göre,“Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.”
Kurulun Genel Sekreterliği ise 11. fıkrada düzenlenmiştir. Bu hükme göre, “Kurula bağlı Genel Sekreterlik kurulur. Genel Sekreter, birinci sınıf hakim ve
hakimlerden Kurulun teklif ettiği üç aday arasından Kurul Başkanı tarafından atanır. Kurul müfettişleri ile Kurulda geçici veya sürekli çalıştırılacak
hakim ve savcıları, muvafakatlerini alarak atama yetkisi Kurula aittir.
3. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Oluşumuna İlişkin Değişikliğin
Genel Bir Değerlendirmesi
Anayasa Değişiklik Teklifinin 20. maddesinde yer alan HSYK’nın yapısı, oluşumu, üye sayısı ve seçimi, görev ve yetkileri ve işlemlerine ilişkin yargısal denetim
hususlarındaki genel değerlendirmelerimizi aşağıda maddeler halinde sıralamış
bulunmaktayız. Buna göre;
a. Öncelikle belirtelim ki, hakim ve savcıların aday olarak atanmaları HSYK’nin
görevleri arasında yer almamaktadır. Yine kadro dağıtma yetkisi de yetki ve
görevleri arasından çıkarıldığı görülmektedir. Bu durumda hakimlik ve savcılık mesleğinin temelini oluşturacak hakim ve savcı adaylarının atanmasında
ve kadro dağıtımında tek yetkili organ Adalet Bakanlığı olacaktır. Hakim bağımsızlığı daha başlangıçta yürütmenin bakış açısına ve insafına bırakılmıştır
b. Anayasa değişikliği gerçekleşirse Anayasanın değişmez maddeleri arasında
yer alan ve cumhuriyetin temel niteliklerinden biri olan hukuk devleti ilkesi
bütünüyle etkisizleşecektir. Bu nedenle bu değişiklik Anayasanın değiştirilmesi dahi teklif edilemeyen 2. maddesine aykırı olup, kurulmuş iktidarın kurucu iktidar tasarrufunda bulunması mümkün değildir.
61
Hakemli
lenmiştir. Buna göre, “ Kurulun yönetimi ve temsili Kurul Başkanına aittir.
Kurul Başkanı dairelerin çalışmalarına katılamaz. Kurul, kendi üyeleri arasından daire başkanlarını seçer. Başkan yetkilerinden bir kısmını başkanvekili olarak belirlediği daire başkanına devredebilir.”
c. Kurulun işlemlerinden sadece meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanların
yargı denetimine tabi olması diğer işlemlerine karşı ise şimdiki gibi yargısal
denetimin kapalı olması hukuk devleti ilkesi bağdaşmaz.Doğru olan ve hukuk
devletinin gereği olan Kurulun tüm işlem ve eylemlerine karşı yargısal denetimin kabul edilmesidir.Örneğin yer değişikliği cezası, kademe ilerlemenin
durdurulması, birinci sınıfa ayrılmama şeklinde işlemler de meslekten çıkarma cezası kadar sonuçlar doğuracak nitelikte olduğu halde bu işlemlere karşı
yargısal denetimin kapalı olması hukuk devletine aykırıdır.
d. Bu değişiklik hayata geçtiği takdirde, Hukuk devleti ilkesinin de zorunlu sonucu olan kuvvetler-erkler ayrılığı ilkesi erkler birliğine dönüşme tehlikesi ile
karşı karşıyadır. Zira şu anda yürütme yasama üzerinde tam egemen durumda, sadece erkler ayrılığını dengeleyen yargısal denetim yapan yargının siyallaşması ile birlikte kuvvetler ayrılığı, üzülerek ifadelim ki, artık kuvvetlererkler birliğine dönüşecektir. Bu nitelikteki bir Devletin demokratik ve hukuk
devleti olduğunu iddia etmek olanaksız hale gelebilir.
e. En çok eleştirilen ve yargı bağımsızlığını yürütme organına karşı zedeleyen
ya da zayıflatan Bakanın ve Müsteşarının Kurulda başkan ve doğal üye olarak
bulunması kuralı varlığını sürdürmektedir. Bu uygulamanın Batıda örneklerinin çok olduğu düşüncesi de doğru değildir. Örneğin İtalya’da Kurulun başkanı sembolik olarak Cumhurbaşkanıdır ve Adalet Bakanı ve Müsteşarı Kurulda
yer almamaktadır. Tersine Yargıtay Başkanı ve Yargıtay Başsavcsısı Kurulun
doğal üyesidir. Bizce yürütmenin yargı üzerindeki etkisinin azaltılması yaklaşımı yerine etkisinin artırılması tercih edilmiştir. Bunun yargı bağımsızlığı
ve kuvvetler ayrılığı ilkesi ile çeliştiği açıktır.
f. Bakanın konumu yürürlükteki düzenlemeye nazaran, daha da güçlendirilmiştir. Gerçekten;
- Bakan Kurulun başkanıdır,
- Kurulun yönetimi ve temsili Bakana aittir.
- Her ne kadar Bakanın dairelerin çalışmasına katılmaması ve Daireler kendi aralarında Daire Başkanını seçmesi öngörülmüş ise de, Bakan yetkilerinden bir kısmını başkan vekili olarak belirlediği daire başkanına devredebileceği hükme bağlanmıştır. Böylece şimdiki düzenlemede seçilmiş
üyeler kendi aralarından Başkan vekilini seçebilmekte iken, bu durum da
fazla görülmüştür. Başkanvekilinin belirlenmesine ilişkin düzenlemenin,
yargıya bakışı ve amaçları açısından genel bir fikir vermektedir. Sonuçta
yargı bağımsızlığının kurumsal simgesi olan Kurulun kendi başkan vekilini seçme yetkisinin bile alınması yargı bağımsızlığı ile bağdaşmamaktadır.
- Hakimler ve savcılar ile ilgili denetim, inceleme ve soruşturma işlemleri
ilgili Dairenin teklifi üzerine Kurulun başkanı olan Adalet Bakanının olu62
- Sonuçta Adalet Bakanı Kurulun başkanı olarak gündemi belirleme yetkisini elinde tutmaktadır. Bu yetkisini kullanarak örneğin yakın geçmişimizde
olduğu gibi Yargıtay ve Danıştay üyelerinin seçimini gündeme almama suretiyle geciktirmesi ihtimal dahilindedir. Böylece Yargıtay ve Danışatay’a
üye seçiminde Bakan adeta pazarlık sonucuna göre gündemi oluşturma
yetkisini kullanabilecek olması yargı bağımsızlığının en önemli ihlallerinden biridir.
- Adalet Bakanının dairelerin çalışmalarına katılmaması olumlu bir düzenlemedir. Ancak bu ayrıntı ya da teferruattır. Zira Bakan, görevleri Kanunla belirlenecek Kurul toplantılarına katılabilecek ve bu bağlamda, örneğin
Anayasanın 154. ve 155. maddeleri uyarınca HSYK’da Yargıtay ve Danıştay
üyelerinin belirlenmesinde oy hakkına sahip olmaktadır. Görülmektedir ki,
Kurulun, asıl hukuksal sonuç doğuran ve yargı bağımsızlığını ve güvencesini oluşturan işlemleri ağırlıklı olarak Kurulun daire olarak yapacağı
işlemlerde değil, tersine Kurulun ortak yapacağı toplantı ve işlemlerdir.
g. Kurulun görevleri dikkate alındığında, çeşitlilik adına yargı dışından kişilerin
Kurula dahil edilmesi isabetli olmadığı gibi, yargı bağımsızlığı açısından da
tehlikelidir. Kurulun 21 üyeden oluşma biçimi de isabetli değildir. Bu sayının
onbir (11) veya en fazla onüç (13) olarak düzenlenmesi yeterli olacaktır. Kurul
idari ve adli alt kurullara ayrılabilir. Anayasa Mahkemesi raportörlerinden Kurula üye seçilmesi de isabetli değildir. Böyle bir yapıdaki Kurulun verimli ve
uyumlu olarak çalışması mümkün değildir. Danıştay gibi Yüksek bir Mahkeme ile Anayasa Mahkemesi raportörlerinin aynı kota içinde değerlendirilmesini mantıksal olarak açıklamak mümkün değildir. Bu yapı sanki birilerine verilen sözün yerine getirilmesi amacına hizmet etmeye yönelik gibi gelmektedir.
h. Belirtelim ki, Dairelerin görevleri konusunda da bir açıklık yoktur. Özellikle
karmaşık bir şekilde seçilen HSYK üyelerinin dairelere hangi esaslara göre
dağıtılacağı hususunda Teklifte bir netlik ve açıklık bulunmamaktadır. Bu
bağlamda Anayasa Mahkemesi raportörlerine de Danıştay’a da bir asıl üyelik
63
Hakemli
runa bağlanmıştır. Denetim, inceleme ve soruşturma işlemlerinde Adalet
Bakanının olurunun kabulü bu konudaki sorunlarda hiçbir düzeltme arzusunun olmadığını göstermektedir. Korunmak ve soruşturulması istenen bir
hakim veya savcının mesleki kaderi, demoklasinin kılıcı gibi yürütmenin
elinde durmaya devam etmektedir. Gerçekten bu konudaki teklifin HSYK
nin ilgili dairesinden gelmesi tek başına hukuksal olarak sonuca etkili olamayacaktır. Bakan korumak istediği bir hakim veya savcı hakkında soruşturma izni vermeyecek ya da tersine verdiği kararlarla yürütmeye sorun
çıkardığı düşünülen hakim veya savcı hakkında da soruşturma sürecini
başlatabilecektir. Bu durumda eleştiri konusu olan ve halen yürürlükteki
düzenleme ve uygulamada hiçbir değişiklik söz konusu olmayacak ve yargı bağımsızlığı yine sağlanamayacaktır.
öngörülmesinin mantıksal hiçbir temeli olmadığı bazılarının iddia ettiği gibi
yargının kuşatılması, ele geçirilmesi ya da terbiye edilmesi anlamına gelmesi
bir yana, bu üyelerin hangi dairede çalıştırılacağı hususunda hiçbir temel ilke
ve esasın getirilmemesi de sakıncalıdır.
i. Teklifte, hakim ve savcıların özlük işlerinde hazırlık işlemlerini yapacak, Kurulun sekretarya hizmetlerini yürütecek bir birimin kurulması konusunda bir
düzenlemeye yer verilmemesi de ciddi bir eksikliktir. Denilebilir ki, Kurula
bağlı Genel Sekreterlik kurulacak ve bu işlemleri yapma yetkisi bu Sekreterliğe verilecektir. Ancak bu Sekreterliğin görev ve yetkileri Kanunla düzenleneceğinden, Yasama organında bu yetkinin yine Bakanlıkta kalması şeklinde
bir tercihin ortaya çıkması da mümkündür. Kısacası güvence yönünden Teklif eksiktir. Teklife egemen olan bu yaklaşım kanımızca halen devam eden
Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün bu sekretarya işlemlerinin
sürdürmesinin tercih edildiğini göstermektedir.
j. Toplumsal sözleşme niteliği taşıyan Anayasa’da temelinde siyasi partilerin kapatılmasının güçleştirilmesi, Anayasa Mahkemesi ve HSYK’na ilişkin düzenlemeler, yargı reformu niteliğinde nitelendirilemez Bu değişiklik teklif, arzu
edile uzlaşma kültüründen uzak olarak muhalefet, sivil toplum kuruluşları ve
özellikle üç temel erkten biri olan yargı erki ile çatışarak ve kavga ederek değişikliklerin yapılması yargı bağımsızlığını gittikçe zayıflatacağı açıktır.
k. Halk oylamasına gidebileceği kuvvetle muhtemel gözüken bu Teklifin hazırlanma süreci halk oylaması mantığına ve iklimine uygun düşmemektedir.
Üç temel erkte biri olan yargının omurgası ve iskeleti değiştirilirken Yüksek
Mahkemelerin yaklaşımının gözardı edilmesi, toplusal ve siyasal uzlaşmanın
en çok gerektiği Anayasa değişikliğinde muhalefet partileri ile uzlaşmama
ve dayatma yaklaşımı içinde bulunmak sonucunda ortaya çıkan teklifin Türk
demokrasisine, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkelerine ve dolayısıyla
yargı bağımsızlığına katkı sağlamayacak ve sonuçta daha kaotik ve çatışma
ortamı oluşturacaktır. Kaldı ki, bu tür temel hak ve özgürlükler ile Devletin
temel yapısı ve kurucu idaresinin esasını oluşturan unsurların halk oylamasına sunulması teknik olarak isabetli değildir. Bütün bu olumsuzluklara rağmen
söz konusu düzenlemelerin halkoyuna sunulması durumda artık bir tür plebisit olacağı söylenebilir.
l. Yüksek Seçim Kurulu’nun (YSK), HSYK’ya seçilecek üyelerin belirlenmesinde görevli hale getirilmesi de teklifin Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatini
güçlendirmektedir.
m. Yargıda ve adalet hizmetlerinde var olan hiçbir sorunu çözecek bir düzenleme
ve yenilik getirmemektedir. Yürütmeyi daha da güçlendirmeyi hedefleyen bu
teklif yasalaştığı takdirde yargı bağımsızlığına ilişkin zaten yetersiz olan güvenceler de ortadan kalkmış olacaktır.
64
65
Hakemli
n. Referanduma gidilmesi ihtimaline karşı Anayasa mahkemesinin referandum
öncesi veya sonrası vereceği kararın kendi varlığına ilişkin bir karar da olması
nedeniyle Türk demokrasisi açısından hayati nitelikte olacağı ortadadır. Yargı
bağımsızlığını tümden tehdit eden ve yargının kuşatılması veya yargının ele
geçirilmesi sonuçlarını ortaya çıkaracak bu Anayasa değişiklik teklifindeki
Anayasa Mahkemesi ve HSYK’ye yönelik değişiklikler yargıdaki hiçbir sorunu çözmeyeceği gibi yürütme-yargı ilişkilerindeki krizi daha da derinleştirecek nitelik arz etmektedir. Böylece bir yandan iktidar ve parti yöneticileri
için güvenli bir hukuki liman yaratılacak, diğer yandan da hiçbir engele takılmadan devletin ve cumhuriyetin temel nitelikleri, yapısı, şekli ve yönünün
yasalar aracılığıyla değiştirilmesi yolu açılmış olacaktır. Teklifin kabul edilmesi halinde bu düzenlemeler, kendine özgü tek adam yönetiminin kaldırım
taşlarına dönüşme riskini güçlendirecektir.
Hakemli
Uluslararası Ceza Hukuku ve 5237 Sayılı
Türk Ceza Kanunu Perspektifinden Evrensellik İlkesi*
Av. Serhat Sinan Kocaoğlu**
I. GİRİŞ
Öğretide ve yargısal içtihatlarda “Ceza Kanunu’nun Evrenselliği İlkesi”1
(Principle of Universality) ya da “Evrensel Yetki” (Universal Jurisdiction) olarak adlandırılan devletlerin suç mahalli, failin milliyeti veya mağdurun milliyeti ile kendisini sınırlandırmadan ceza yargılaması yapabilme
yetkisi, uluslararası kamu hukuku ve ulusal ceza hukuklarının ortak ilgi alanındaki başlıca konulardan birisi haline gelmiştir. Bu bağlamda da yeni bir hukuk disiplini olan uluslararası ceza hukukunun son dönemlerdeki en tartışmalı konularından biridir. Bu yüzden Henry A. Kissinger bu kavram hakkında:
“En son bağbozumu bir kavram...1990 basım tarihli Black’s Hukuk Sözlüğü’nde
bile bu terim için herhangi bir kayıt veya açıklama yok” diyerek bu kavramın
literatürdeki tazeliğini ortaya koymuştur.2
Liberal Demokrasiler ile yönetilen Kuzey Yarımkürenin pek çok gelişmiş hukuk
sisteminde dahi ancak 20.Yüzyılın ikinci yarısından sonra pek az uygulama alanı
bulan Evrensel Yetki, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren 5237 sayılı Türk Ceza
Kanunu ile hukuki sistemimize daha önceleri teorik dahi olsa pek bilinmeyen ve
yepyeni bir olgu olarak girdi.
Ulusal alanda sadece Avustralya, Avusturya, Belçika, Kanada, Danimarka, Fransa,
Almanya, İsrail, Hollanda, Senegal, İspanya, İsviçre, İngiltere ve Amerika Birleşik
** Ankara Barosu Yönetim Kurulu Üyesi, LL. M. (Brussels), LL. D. Cand. (Ankara).
1 HAFIZOĞULLARI Zeki-ÖZEN Muharrem, “Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler”, US-A
Yayıncılık, Ankara, 40 (2010).
2 KISSINGER Henry, “The Pitfalls of Universal Jurisdiction”, 80 Foreign Affairs 86(2001)
July/August. Henry Kissinger, Amerika Birleşik Devletleri eski Devlet Sekreteri(Bakan) ve
Milli Güvenlik Danışmanıdır.
67
Devletleri olmak üzere sadece 14 ülkede kanuni ve yargısal uygulama alanı olan
Evrensel Yetki kavramı uygulandığı her davada dünya kamuoyunu çok uzun süreler
meşgul etmiş ve halen de etmekte olan devrimsel nitelikteki bir hukuki konudur.3
“Çekirdek suçlar” (core crimes) olarak nitelendirilen “soykırım”, “insanlığa karşı
suçlar”, “savaş suçları” gibi bir kısım en ağır düzeydeki insan hakları ihlallerinin
veya gayr-ı meşru çeşitli suçların failleri ya da azmettiricisi konumunda olan devlet ve hükümet başkanları da dahil olmak üzere, pek çok ülkenin askeri ve sivil
üst düzey yöneticilerinin başlarının üzerinde Demokles’in Kılıcı gibi sallanmış ve
sallanmakta olan “Evrensel Yetki” kavramı, bu yetkiyi kullanan diğer devletlerin
sıradan mahkemelerinin yargısal uygulamaları ile sadece klasik uluslararası kamu
hukuku ve ceza hukuku öğretilerini değil, siyaset bilimi ve uluslararası ilişkiler
teorilerini de sarsmış; akademisyenleri derin fikri ayrılıklara bölmüştür.
Bu çalışmanın amacı, birinci kısımda uluslararası kamu hukuku ile birlikte 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) çerçevelerinden panaromik ve bir bakış
açısıyla “Evrensel Yetki” ilkesini irdeleyerek; bu kavramın diğer yetki tipleri ile
farklarını ortaya koymaktır. İkinci kısımda ise hedefimiz evrensel yetki ilkesinin
tarihsel ve uluslararası anlaşmalar bağlamlarında evrimini incelemektir. Üçüncü
kısımda ise amacımız, bu ilkenin yasama ve yargısal olarak en geniş uygulandığı
ülke olan Belçika ile evrensel yetkinin uygulandığı en meşhur dava olan Eichmann merceğinden İsrail’in konuya yaklaşımını inceleyerek sonuçta çeşitli tespitlere ulaşabilmektir.
II. “YETKİ” KAVRAMI; ULUSLARARASI KAMU HUKUKU VE TÜRK
CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA “YETKİ”
“Örf ve Adet Hukuku” ve “Milletlerarası Antlaşmalar” uluslararası kamu hukukunun iki ana kaynağıdır.4 Bu iki kavram en son noktada devlet özerkliğine, yani
“Egemenlik”(State Sovereignty) olgusuna dayanmaktadır.5 Bu bağlamda belirtmeliyiz ki, “Örf ve Adet Hukuku” (Customary Law), devletlerin hukuki bir sorum3
4
5
68
REYDAMS Luc, “Universal Jurisdiction-International and Municipal Perspectives”, Oxford Monographs in International Law, 83 (2003); CORDERO BLANCO İsidoro, “Genel Rapor: 18. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi”, İstanbul 20-27 Eylül 2009, Türk Ceza Hukuku Derneği, İstanbul, 306 (2009).
Uluslararası Adalet Divanı (UAD)’nin Statüsü m. 38/1. Aynı madde “medeni uluslar” (civilized nations) tarafından kabul edilen “Hukukun Genel İlkeleri”ni de uluslararası hukukun
kaynakları arasında öngörmektedir (UAD Statüsü, m. 38/1/c). Bir uluslar arası hukuk metninde milletleri dolaylı olarak “medeni” ve “medeni olmayan” olarak iki kısma ayırmanın ne
derece siyasi ve etik olarak doğru bir yaklaşım olduğu tartışmaya açık bir husustur. Egemenlik ve uluslararası hukukun kaynakları ile ilgili ayrıca bkz. HENKIN Louis, “Human Rights
and State ‘Sovereignty’ ”, Sibley Lecture March 1994, GA.J.INT’L&COMP.L, Vol 25:31, 35
(1995/96); PAZARCI Hüseyin, “Uluslararası Hukuk”, Gözden Geçirilmiş 5. Bası, Turhan
Kitabevi, Ankara, 104 (2007); ÜNAL Şeref, “Uluslararası Hukuk”, Yetkin Yayınları, Ankara, 47 (2005); SOYASLAN Doğan, “Ceza Hukuku Genel Hükümler”, Yetkin Yayınları,
Ankara, 135 (2005).
Ibid.
S. Sinan KOCAOĞLU • Uluslararası Ceza Hukuku ve 5237 Sayılı TCK Perspektifinden Evrensellik İlkesi
Yirminci Yüzyılın ikinci yarısında başlayan gelişmeler neticesinde “yetki” kavramı giderek hem uluslar arası hukukun ve hem de ceza hukukunun ortak konusu
haline gelmiştir. Çünkü, “yetki” devlet egemenliğinin bütün yasama, yargı ve idari
yeterlilikleri ile ilgili bir kavramdır. Her ne kadar “Egemenlik Nazariyesi” devletin egemen olarak kendisinin ki hariç hiçbir sınırlandırmaya maruz kalamayacağı
varsayımında temellendirilmiş bir yaklaşım olsa da bu görüş geçerliliğini çoktan
yitirmiş ve modern hukukçular tarafından itibar edilmeyen bir tez haline gelmiştir.8
Böylesi bir durumun altında yatan paradoksal soru şudur: “Eğer devletler ve tasarrufları sınırlandırılamayacaksa uluslararası hukuka niçin ihtiyaç vardır?”. Bu
soruya verilecek cevap esasen uluslararası hukukun gerekliliği ile yakından ilgilidir. Şöyle ki, eğer devletler kendilerinden başka hiçbir güç tarafından sınırlandırılamayacak bir tür tanrısal aygıtlarsa, zaten Uluslararası Hukuk’un varoluş nedeni
ortadan kalkmaktadır. Dolayısıyla da Uluslararası Hukuk’un bizatihi varlığı artık
eskimiş olan Egemenlik Nazariyesi’nin en başlıca antitezidir.
Ayrıca, uygulama alanında da özellikle İkinci Dünya savaşını takip eden yıllarda devletlerin otoriteleri uluslararası hukuk tarafından aşındırılmış ve sınırlandırılmıştır. Bu aşındırma süreci zamanımızda da devam ederek Uluslararası
Ceza Hukuku’na “Ülke Dışı Yargılama Yetkisi” (Extraterritoriality) kavramını kazandırarak yeni ufuklar açmıştır. Böylelikle, Ülke Dışı Yargılama Yetkisi,
21.Yüzyılın Modern Devlet’ini artık sadece kendi vatandaşlarından değil, bütün
insan ırkından sorumlu bir aygıt haline getirmiştir.
20.Yüzyıl özellikle ikinci çeyreğinden başlayarak dünya hukukçuları “yetki” konusunda teorik pek çok çalışmaya imza atmışlardır. Bu çalışmaların en başlıca iki örneği olan 1935 yılında Amerika’nın önde gelen hukuk akademisyenleri tarafından yaratılmış olan “Harvard Ceza Yargılamasına Dair Taslak Sözleşmesi”9 ile “Ceza
6
7
8
9
Pazarcı: s. 104-107; Restatement (third)of the Foreign Relations Law of The United States §102
(2) (1987).
Andlaşmalar Hukuku ile ilgili Viyana Sözleşmesi (Vienna Convention on the Law of Treaties), 23 Mayıs 1969, md.6-80, 1115 U.N.T.S.332. Ayrıca sözleşmenin tam metni http://untreaty.
un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf adresinde de bulunabilir (Erişim Tarihi: 17.02.2010).
APPLEMAN John Alan, “Military Tribunals and International Crimes”, The Bobbs-Merril1
Company, Inc, 14 (1971).
Harvard Draft Convention on Jurisdiction with Respect to Crime, American Journal of International Law Supp.(1935)443. Bu Taslak Sözleşme, 1935 senesinde meydana getirilmiş olsa
da model olarak halen geçerliliğini korumaktadır. Ayrıca benzer bir model için bkz. Princeton
Principles on Universal Jurisdiction, http://lapa.princeton.edu/ (Erişim Tarihi: 17. 03. 2010).
Princeton İlkeleri hakkında geniş açıklama için bkz. MACEDO Stephen, “Universal Jurisdiction: National Courts And the Prosecution of Serious Crimes Under International Law”,
University of Pennsylvania Press, 18 vd (2006).
69
Hakemli
luluk duygusu ile aynı durumlarda devamlı ve tutarlı olarak yaptıkları uygulamalardan ve bu uygulamaların hukukun bir gereği olduğu inancından (opinio juris)
kaynaklanır.6; “Milletlerarası Antlaşmalar”, Antlaşmalar Hukuku ile ilgili Viyana
Sözleşmesi’ne göre devletlerarasında yapılan mukavelelerden meydana gelir.7
Meseleleri İçin Yetki Çatışmaları Üzerine Taslak Avrupa Konvansiyonu”10
yetki konusunda en çok başvurulan doktrinsel nitelikte çalışmalardır.
Her ne kadar resmi bir hüviyete sahip olmasalar da birbirine oldukça benzeyen
bu iki ilmi çalışma özellikle devletlerin yargılama yetkilerine ait geleneksel uygulamalarını karşılaştırmalı olarak inceleyebilmek için oldukça fonksiyoneldirler.
Harvard Ceza Yargılamasına Dair Taslak Sözleşmesi’ne göre ceza yargılaması ile
ilgili olarak beş kategori yargılama yetkisi devlet uygulaması olarak aşağıdaki alt
başlıkta inceleneceği biçimde listelenmiştir.
III. “YETKİ” KAVRAMININ İLKESEL OLARAK SINIFLANDIRILMASI
VE YETKİ TÜRLERİ
A. Genel Olarak
Öğretide, yetki kavramını sınıflandırılmasına temel alınan ilkeler genel olarak
“suçun işlendiği yer (locus criminis), suçun failinin veya suçun mağdurunun milliyeti gibi ölçütler ile sınıflandırılmaktadır. Yani ceza yargılamasını yapacak devlet ile yargılanacak kişi arasında yukarıda anılan ölçütler bağlamında bir bağlantı
(nexus) aranmaktadır. Devletlerin ceza yargılamasını yasama veya yargısal olarak
üzerine inşa ettikleri beş çeşit yetki vardır.
B. Yer Yönünden Yetki İlkesi (Mülkilik ya da Ülkesellik İlkesi) [Jurisdiction
based on the territoriality principle]: Bu ilke, her devletin kendisinin hâkimiyet
alanı içerisinde meydana gelmiş olan bir suçu kovuşturma, yargılama ve cezalandırma yetkisini düzenlemektedir. Özellikle delil toplama, tanıklara ulaşma, yargılama süresinin ve masraflarının asgariye indirilmesi gibi ceza usulü açısından
faydacı yansımalar göz önüne alındığında yer yönünden yetki yalnızca suçun bütün unsurlarının kovuşturmayı yapan devletin ülke sınırlarının içerisinde meydana
geldiğinde iyi bir verimle çalışan ilkedir.11 Haliyle suçun cezalandırması da toplumsal sonuçlarını yine bu ülkede doğuracaktır. Ayrıca yetkinin mülkiliği konusunda Sürekli Uluslararası Adalet Divanı da (Permanent Court of International
Justice [P.C.I.J.]) 1927 tarihli Lotus Davası’nda bütün hukuk sistemlerinde ceza
hukukunun yerel karakterinin temel olduğu hükmünü vermiştir.12
10 Draft European Convention on Conflicts of Jurisdiction in Criminal Matters, Consultative
Assembly of Council of Europe, Rapporteur Mr.De GRAILLY, 27 January 1965, Doc.1873.
11 BANTEKAS Ilias& NASH Susan, “International Criminal Law”, Cavendish Publishing
Limited, 144 (2003); Hafızoğulları/Özen: s. 38-40; HAKERİ Hakan, “Ceza Hukuku Genel
Hükümler”, Gözden Geçirilmiş 6. Bası, Seçkin Kitabevi, Ankara, 66 (2007); Soyaslan: s. 135;
DEMİRBAŞ Timur, “Ceza Hukuku Temel Hükümler”, Seçkin Yayınevi, Gözden Geçirilmiş
5. Bası, Ankara, 137 (2007); ÖZGENÇ İzzet, “Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler”, Seçkin
Yayınevi, Ankara, 2006, s.673-679; KOCA Mahmut-ÜZÜLMEZ İlhan, “Türk Ceza Kanunu
Genel Hükümler”, Seçkin Yayınevi, Genişletilmiş 2.Baskı, Ankara, 69 (2009); ARTUK
Mehmet Emin-GÖKCEN Ahmet-YENİDÜNYA Caner, “Ceza Hukuku Genel Hükümler-I”,
Seçkin Yayınevi, Ankara, 289 (2002); EREM Faruk-DANIŞMAN Ahmet-ARTUK Mehmet
Emin, “Ceza Hukuku Genel Hükümler”, Seçkin Yayınevi, Gözden Geçirilmiş 14. Baskı, Ankara, 151 (1997).
12 P.C.I.J Reports ,“Lotus”, Judgment No. 9, 192., Series A, No. 10, 20.
70
TCK, mülkilik ilkesinin kapsamını genişleterek suçun; a) Türk kara ve hava sahaları ile Türk karasularında, b) Açık denizde ve bunun üzerindeki hava sahasında,
Türk deniz ve hava araçlarında veya bu araçlarla, c) Türk deniz ve hava savaş
araçlarında veya bu araçlarla, d) Türkiye'nin kıt'a sahanlığında veya münhasır
ekonomik bölgesinde tesis edilmiş sabit platformlarda veya bunlara karşı işlenildiğinde de Türkiye’de işlenmiş sayılacağını hüküm altına almıştır (TCK m. 8/2).13
C. Etken Kişilik İlkesi (Faile Göre Şahsilik İlkesi) [Jurisdiction based on the
active personality principle]: Failin milliyetinin önemli olduğu bu ilke, ratione
personae, devletlerin kendi sınırları dışında suç işleyen vatandaşlarının kovuşturma ve yargılama yetkisini ifade etmektedir.14Çünkü, kişi ülke içinde olduğu kadar,
ülke dışında da vatandaşlık bağı ile bağlı olduğu devletin kanunları ile bağlıdır.15
5237 sayılı TCK, etken kişilik ilkesini 11.maddesinde “Vatandaş Tarafından İşlenen Suç” başlığı altında düzenlemiştir. Buna göre bir Türk vatandaşı, 13 üncü
maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az
olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlediği ve kendisi
Türkiye'de bulunduğu takdirde, bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve Türkiye'de kovuşturulabilirliğin bulunması koşulu ile Türk kanunlarına göre cezalandırılır (TCK m. 11/1).
Suçun, aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını gerektirdiği durumlarda ise yargılama yapılması zarar görenin veya yabancı hükümetin şikâyetine bağlıdır. Bu
durumda ise şikâyet, vatandaşın Türkiye'ye girdiği tarihten itibaren altı ay içinde
yapılmalıdır (TCK m. 11/2).
D. Edilgen Kişilik İlkesi (Mağdura Göre Şahsilik İlkesi) [Jurisdiction based
on the passive personality principle]: Her devlet vatandaşlarını, ülke sınırları içerisinde veya dışarısında korumak yetkisine sahip olduğu için vatandaşına karşı
13 Doktrinde TCK’nın m.8/2/a maddesinin içeriği haklı olarak şu şekilde eleştirilmektedir:
“Devletler genel hukukunda, karasuları ülkeden sayılmaktadır. Kanunun 7/1.maddesi hükmü karşısında, 8/2/a maddesi hükmünün bir fazlalık olduğunu düşünüyoruz, çünkü 8/1.madde hükmü zaten devletin mülkünü, ülkesini ifade etmektedir. Gerçekten, ülke, karar, hava
savası ve karasularından oluşmaktadır. Kanun fazlalık götürmez. Ceza Kanunu Yurtdaşlık
Bilgisi kitabı değildir. Bizce, bu ceza hukuku kurumunu doğru ifade eden hüküm 765 sayılı
Kanun’un 3.maddesi hükmüdür” (Hafızoğulları/Özen : s. 39).
14 CASSESE Antonio, “International Criminal Law”, Oxford University Press, 281(2003).
15 Soyaslan: 139; Hakeri: 68; Demirbaş: s. 158; Özgenç: s. 679; Koca/Üzülmez: s. 81; Artuk/
Gökcen/Yenidünya: s. 314 vd; Erem/Danışman/Artuk: s. 181.
71
Hakemli
5273 sayılı Kanun, mülkilik ilkesi bağlamında Türkiye'de işlenen suçlar hakkında Türk kanunlarının uygulanacağını öngörmüştür. (TCK m. 8/1). Dolayısıyla,
TCK uygulamasında esas kabul edilen sistem bu sistemdir. Mülkilik sisteminde
failin veya mağdurun milliyeti önemli değildir. Önemli olan suçun ülke sınırları
içerisinde işlenmesidir. Buna göre fiil kısmen veya tamamen Türkiye'de işlenmesi
veya neticenin Türkiye'de gerçekleşmesi hâlinde suç, Türkiye'de işlenmiş sayılır
(TCK m. 8/1).
yurtdışınsa suç işleyen failleri cezalandırabilir.16 Mağdurun yani suçtan zarar görmüş kişinin milliyeti esası üzerine kurulu olan bu ilkenin tanımını tarihi Lotus
davasında bulmaktadır.17
Türk bandıralı Bozkurt Şilebi ile Fransız bandıralı Lotus Şilebi arasında meydana
gelen ve sekiz Türk gemicisinin ölümü ile neticelenen gemi kazası nedeniyle Milletlerarası Sürekli Adalet Divanı tarafından verilen tarihi Lotus kararına göre uluslararası hukuk tarafından yasaklanmadığı için Türkiye edilgen kişilik ilkesi ile
ülke dışı yargılama yetkisine (extraterritoriality) haiz olduğu kabul edilmiştir.18 Bu
karar ile, devletlerin uluslararası kamu hukukunun özel bir kuralı ile yasaklanmamış her türlü yetkiyi veya hakkı kullanmakta serbest oldukları kabul görmüştür.19
“Edilgen Kişilik İlkesi”, TCK’da 12. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.
Buna göre bir yabancı, 13 üncü maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına
göre aşağı sınırı en az bir yıl hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede
bir Türk vatandaşının veya Türk kanunlarına göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişisinin zararına işlerse ve failin Türkiye'de bulunması hâlinde, bu suçtan dolayı
yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması koşulu ile suçtan zarar görenin şikâyeti
üzerine fail, Türk kanunlarına göre cezalandırılır.
E. Koruma İlkesi (Korunma İlkesi) [Jurisdiction based on the protective principle]: Eğer bir ülkenin ulusal güvenliği, para veya pasaport ya da bayrak gibi
milli birlik sembolleri, ekonomik menfaatleri veya kurumları işlenen suç tarafından tehlikeye atılmaktaysa, “koruma ilkesi” o devlet aygıtının düzen tesis etme
aracıdır.20 Yani koruma ilkesi ile devletler genel olarak milli menfaatlerini tehlikeye atan eylemleri kendi ceza yargılamasına tabi kılmaktadır.21 Bu bağlamda
koruma ilkesi geleneksel bir yetki biçimidir.
Koruma ilkesi 5237 sayılı TCK’nın “Yabancı Tarafından İşlenen Suç” başlıklı 12.
maddesinin birinci fıkrasında yansımasını bulmuştur. Buna göre bir yabancı, 13
üncü maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı en az bir
16 Soyaslan: s. 142; Hakeri: 70; Demirbaş: s. 161; Özgenç: s. 686; Koca/Üzülmez: s. 85; Artuk/
Gökcen/Yenidünya: s. 314 vd; Erem/Danışman/Artuk: s. 186.
17 P.C.I.J Reports ,“Lotus”, Judgment No. 9, 192., Series A, No. 10, 4.
18 Attorney General of the Government of Israel v. Eichmann, Israel, the District Court of
Jerusalem, 1961, International Law Reports, vol.36, p.5(1968). Ayrıca ��
bütün duruşma tutanaklarına http://www.nizkor.org/hweb/people/e/eichmann-adolf/transcripts/Sessions/ adresinden
de ulaşılabilir (Erişim Tarihi: 19.02.2010).
19 KOSKENNIEMI Martti, “From Apology to Utopia: The Structure of the International Legal Argument”, 221 (1989).
20 Madde 7, “Draft European Convention on Conflicts of Jurisdiction in Criminal Matters”,
Consultative Assembly of Council of Europe, Rapporteur Mr.De GRAILLY, 27 January 1965,
Doc.1873; Soyaslan: s. 144; Hakeri: 70; Demirbaş: s. 164 vd.; Özgenç: s. 690; Koca/Üzülmez:
s. 85; Artuk/Gökcen/Yenidünya: s. 322 vd.; Erem/Danışman/Artuk: s. 178.
21 INAZUMI Mitsue, “Universal Jurisdiction in Modern International Law: Expansion of National Jurisdiction for Prosecuting Serious Crimes under International Law”, Intersentia
nv, Utrecht, 25 (2005).
72
F. Evrensel Yetki (Universal Jurisdiction): Bazı suçlar o kadar kötü ve ağırdırlar
ki bütün insanlık bu suçların faillerini adaletin önüne behemehal getirebilmelidir.23
Evrensel Yetki, devletlerin sadece ve sadece suçun doğasına dayanarak ceza yargılaması yapabilme yetki ve sorumluluğudur. Suç mahalli, failin milliyeti, mağdurun milliyeti veya yargılama yetkisini kullanan devlet ile herhangi bir bağ, evrensel yetki uygulaması için gerekli değildir. Yukarıda sayılan klasik veya geleneksel
yetkiler diye adlandırabileceğimiz ilk dört yetkiden de kolayca anlaşılacağı gibi
yargılama yetkisini kullanan ülke ile suç, fail veya mağdur arasında bir bağlantı
gerekliyken, evrensel yetkide bu tip hiçbir bağlantı gerekmemektedir. Evrensel
Yetki tarafından kapsanan suçlar, insanlığa karşı ve insanlığın düşmanları tarafından işlenen suçlar olarak kabul edilmekte ve her devletin bu caniler üzerinde
evrensel yetki vasıtasıyla yargılama yapabilme hakkı kabul edilerek, bunların cezasız kalmaları önlenmek istenmektedir.
Ülkemizde evrensel yetki, “Diğer Suçlar” başlığı altında 5237 sayılı TCK’nın
13. maddesinde düzenlenmiştir.24 765 sayılı TCK’da bu yetki düzenlenmemiştir.25
22 TCK’nın 12. maddesi ile ilgili geniş açıklamalar için bkz. Hafızoğulları/Özen: s. 44-46.
23��
PILLAY Navanethem
��
,��
Rwanda Uluslarası Ceza Mahkemesi Başkanı (��
President of the International Criminal Tribunal for Rwanda [ICTR]), Africa Legal Aid Experts Meeting on "African Perspectives on Universal Jurisdiction for International Crimes", International
��
Criminal Tribunal for Rwanda, 18-20 October 2002, Arusha, Tanzania; available at http://www.ictr.
org/ENGLISH/speeches/pillay201002.htm (Erişim Tarihi: 19. 02. 2010). Ayrıca bkz. Hakeri: s.
71 vd; Soyaslan: s. 147 vd.; Özgenç: s. 690 vd.; Koca/Üzülmez: s. 85.
24 Ancak kanunun “diğer suçlar” olarak düzenlediği bu madde başlığı doktrinde eleştirilmektedir. Zira, bahsi geçen madde başlığının “terimsel değeri yoktur, belirli değil, belirsizdir.
Bunun doğrusu ‘ülke dışında işlenen suçlar’ veya ‘yabancı ülkede işlenen suçlar’ olmalıdır”
(Hafızoğulları/Özen: s. 41).
25 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun tadil edilmemiş dördüncü maddesindeki “Ecnebi memleketlerde Türkiye Devleti’nin emniyetini ihlal ve devlete mahsus resmi mühürleri ve kanunen
mevkii tedavülde bulunan Türkiye meskukatını taklit edenler veya devletin evrakı nakdiyesini
ve devlet hazinelerince kabul edilmekte olan Türk esham ve tahvilatını ve kaime ihracına mezun bankaların kaimelerini sahte olarak yapanlar- Türk Kanunu bu fiile tahvil ettiği cezanın
azami haddi beş seneden eksik değil ise - Türk Kanununa tevfikan cezalandırılır.
Bunlar hakkında ecnebi memleketlerde evvelce hüküm verilmiş olsa bile Adliye Vekilinin
talebi üzerine Türkiye’de tekrar muhakeme olunur.
Türk veya ecnebi Türkiye'de tutulmuşlar ise kanunun tayin ettiği ceza beş seneden eksik dahi
olsa haklarında yukarıdaki fıkralar ahkamı caridir.
Ecnebi memleketlerde Türkiye namına memuriyet veya vazife deruhte etmiş olupta bu memuriyet veya vazifeden mütevellit bir cürüm işleyen kimse Türkiye'de tutulmamış olsa bile
hakkında üçüncü fıkra hükmü tatbik olunur” düzenlemesi evrensel yetki ilkesini düzenlemediği kanaatindeyiz. Zira, bahsi geçen mülga maddenin birinci ve ikinci fıkrasının lafzında da
anlaşılacağı üzere, bu hüküm evrensellik ilkesini değil açıkça “Koruma İlkesi”ni (Jurisdiction based on Protective Principle) düzenlemiştir. Evrensellik ve koruma ilkeleri aralarındaki
farklar ile ilgili detaylı bilgi için bkz. Inazumi: s. 25 vd.
73
Hakemli
yıl hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede Türkiye'nin zararına işlediği
ve kendisi Türkiye'de bulunduğu takdirde, Türk kanunlarına göre cezalandırılır.
Yargılama yapılması Adalet Bakanının istemine bağlıdır (TCK m. 12/1). Görüldüğü üzere TCK, yabancı bir şahsın, Türkiye’nin zararına olarak ve aşağı sınırı en
az bir yıl hapis cezasını gerektirecek bir suçun işlenmesini Türkiye Cumhuriyeti
Devleti’nin ceza yargılaması yetkisinin sınırları içerisinde ele almıştır.22
Buna göre aşağıdaki suçların, vatandaş veya yabancı tarafından, yabancı ülkede işlenmesi hâlinde, Türk kanunları evrensel yetki ilkesi gereğince uygulanır
(TCK m. 13):
“a) İkinci Kitap, Birinci Kısım altında yer alan suçlar.
b) İkinci Kitap, Dördüncü Kısım altındaki Üçüncü, Dördüncü, Beşinci, Altıncı, Yedinci ve Sekizinci Bölümlerde yer alan suçlar.
c) İşkence (madde 94, 95).
d) Çevrenin kasten kirletilmesi (madde 181).
e) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), uyuşturucu
veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190).
f) Parada sahtecilik (madde 197), para ve kıymetli damgaları imale yarayan
araçların üretimi ve ticareti (madde 200), mühürde sahtecilik (madde 202).
g) Fuhuş (madde 227).
h) Rüşvet (madde 252).
i) Deniz, demiryolu veya havayolu ulaşım araçlarının kaçırılması veya alıkonulması (madde 223, fıkra 2, 3) ya da bu araçlara karşı işlenen zarar verme
(madde 152) suçları.
(2) Birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yazılı suçlar dolayısıyla yabancı bir ülkede mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olsa bile, Adalet Bakanının talebi
üzerine Türkiye'de yargılama yapılır”.
Dünya üzerinde genel olarak ceza yargılamasında en çok kullanılan ilkeler yer
yönünden ve kişi yönünde yetki ilkeleri iken, koruma ilkesi ve evrensel yetki
bu ikisine kıyasla çok az olarak uygulanmaktadır. Ancak, aşağıda yapacağımız
açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, daha çok dünyada gelişmiş ve zengin ülkelerin uyguladıkları ve daha çok hukuk, siyaset, diplomasi ve güç dengesinin iç
içe geçtiği evrensel yetki ilkesinin, ülkemizin sosyo-ekonomik ve sosyo-politik
konjonktürü açısından hayata geçirebilirliği pek de mümkün gözükmemektedir.
IV. TARİHİ PERSPEKTİFTEN EVRENSEL YETKİ KAVRAMI
A. GENEL OLARAK
Evrensel Yetki kavramının ilk şeklinin Roma Hukuku’nun meşhur Justinian
Kanunu’ndan [C. III, 15, Ubi de criminibus agi oportet,§1] neşet ettiğine dair
hukuk tarihçilerinin çeşitli görüşleri vardır.26 Corpus Iuris Civilis (C.I.C) zanlı26 Universal Jurisdiction, “The Duty of States to Enact and Enforce Legislation” (2001),
Chapter I, Amnesty International Reports. Bu rapor http://web.amnesty.org/library/index/
engior530032001?OpenDocument ’den de bulunabilir (Erişim Tarihi: 19.02.2010). Ayrıca “ubi
de criminibus agi oportet”, zanlının yakalandığı yerde yargılamasının yapılması uygundur
anlamına gelmektedir (id.).
74
Ortaçağ’da ise, Evrensel Yetki ilkesi tarihi İspanyolların meşhur tarihi Kanonik
Salamanca Okulu’nun kurucusu Peder Francisco de Vitoria, takiben de öğrencisi Diego de Covarruvias tarafından teolojik açıdan geliştirilmiştir.28 Katolik dinsel öğretilerin tabii hukuk yaklaşımının harmanlanması ile bu görüş Uluslararası
Hukuk’un babası kabul edilen Hugo Grotius tarafından 1625 yılında ünlü eseri
“Savaş ve Barış’ın Hakları Üzerine” (De Jure Ac Pacis)” ile doktrinde iyice
yaygın bir öğreti haline gelmiştir.29 Grotius bu eserinde:
“Krallar, ve krallara denk güçlerle teçhiz edilmiş olanlar, sadece kendileri
veya tebaalarına karşı işlenmiş kötülüklere değil ayrıca kendilerini özellikle
ilgilendirmeyen ama Tabii Hukuku ve Milletler Hukuku’nu ihlal edenleri de
cezalandırmak hakkına tam olarak haizdirler.
…çünkü başkalarının intikamlarını almak kendi intikamını almaktan daha
onurludur. Krallar kendi egemenlikleri altındakiler kadar bütün insanlık ailesinden de sorumludurlar…”30
Grotuis’un bu yaklaşımı birkaç yüzyıl sonra, 1961’de ünlü Eichmann Davasının
mantıksal ve felsefi temelinde yer bulmuştur. Gerekçeli hükmünde İsrail Bölge Mahkemesi Grotius’un yukarıdaki paragrafına tam atıfta bulunarak şuna hükmetmiştir:
“Bu yüzden her egemen devletin Tabii Hukuku ve Milletler Hukuku’nu ihlal
edenleri cezalandırmak ahlaki görevi ve doğal hakkıdır(Krallar, ve krallara
denk güçlerle…). Bu beyanıyla uluslararası hukukun babası “İnsanlığa Karşı Suçların” gelecek tanımını “ Milletler Hukukunun Yargılaması Altındaki
Suçlar” olarak yapmakta ve bu tip suçların üzerindeki Evrensel Yetki’nin
temellerini ortaya koymaktadır.”31
27 Ibid.
28 Ünal: s. 32; Vitoria, Francisco de. Encyclopedia of Philosophy, 1967. Alvarado C. Ruben,
Fountainhead of Liberalism, Contro Mundum, No:10, Winter 94. Bu makale için ayrıca: http://
www.visi.com/~contra_m/cm/features/cm10_font.html#fn19 (Erişim Tarihi: 20.02.2010).
29 Ibid.
30 PEARLMAN Moshe, “The Capture and Trial of Adolf Eichmann”; Simon and Schuster��
Publishing House, 566 (1963); ZAID S. Mark, “Symposium: Universal Jurisdiction-Myths, Realities and Prospects: Will or Should the United States ever Prosecute War Criminals?: A Need
For Greater Expansion in the Areas of both Criminal and Civil Liability”, 35 New England
L. Rev. 447, New England School of Law, New England Law Review, 3(2001). Bu makale için
ayrıca: http://www.publicinternationallaw.org/publications/conferences/Need_for_Greater_Expansion.pdf (Erişim Tarihi: 20.02.2010); BEDERMAN David J., “Reception of the Classical
Tradition in International Law: Grotius, De Jure Belli ac Pacis,Third Meeting of the International Society for the Classical Tradition”, Boston University, March 9, 1995. Anılan
makale için ayrıca: http://www.law.emory.edu/EILR/volumes/spring96/bederman.html (Erişim
Tarihi: 20.02.2010).
31 Attorney General of Israel v Eichmann, District Court of Jerusalem, para 14, 12 December
1961, 36 Int’l L Reports 5. Bu tutanaklar için ayrıca: http://www.nizkor.org/hweb/people/e/
eichmann-adolf/transcripts/Judgment/Judgment-002.html (Erişim Tarihi: 21.02.2010).
75
Hakemli
nın yakalandığı yerde yargılanması gerekliliğini (forum deprehensionis) formüle
eden kuralları vardır.27
B. “AUT DEDERE AUT JUDICARE” İLKESİ
Yeni Türk Ceza Kanununun 13.maddesinin gerekçesinde de yer alan aut dedere
aut judicare (iade et veya yargıla) anlamına gelen Latince bir hukuk özdeyişidir ve genellikle uluslararası hukukçular tarafından Evrensel Yetki ilkesinin bir
alt kategorisi olarak kabul edilir.32 Bu özdeyiş Grotius’un tarafından “Savaş ve
Barış’ın Hakları Üzerine”de kullanılan aut dedere aut punire (iade et veya cezalandır) özdeyişinin çağdaş bir uyarlamasıdır.33
“Devletlerin ülke sınırlarının, başka devletler tarafından cezalandırma amacıyla askeri güçle geçmesi alışılagelmemiş ve beklenilmez bir durum olduğundan, topraklarında böyle bir suçlu yakalamış olan devlet şu iki şeyden
birisini yerine getirmelidir: Ya kendisi suçlu şahsı hak ettiği cezaya çarptırmalıdır ya da onu talep edildiğinde başvuruda bulunan devletin adaletine
teslim etmelidir”34
Bu paragrafın son cümlesi, aut dedere aut punire (iade et veya cezalandır) ilkesinin Grotius tarafından formüle ediliş şeklini bizlere açıkça vermektedir. Bu formüldeki diğer önemli nokta ise iade etmek veya cezalandırma yükümlülüğünün
ancak diğer devletin talebi ile doğmasıdır.
Hem Covarruvias hem de Grotius, yabancı bir suçlunun sığındığı veya kaçak olarak yaşadığı başka bir ülkede, cezalandırılmaktan uzak tatlı bir yaşantının keyfini
sürmesini hoş görmemekte ve suçlunun aut dedere aut judicare ilkesi gereğince iade edilmesini veya yargılanmasını bir zorunluluk olarak algılamaktaydılar.35
Yüzyıllar öncesinin bu iki önemli fikri şahsiyetinin öğrencileri ve takipçileri ise,
suçluyu iade et veya yargıla prensibini eserden esere taşıyarak, bu ilkenin çağdaş
dünyada gerekli bir hukuki araç olarak yerini bulmasını sağlamışlardır.
V. YENİÇAĞ ŞEHİR DEVLETÇİKLERİNDE EVRENSEL YETKİ UYGULAMALARI
16.Yüzyıl’da özellikle 30 Yıl Savaşlarının sonrasında Alman ve İtalyan şehir devletçiklerinde korsanlık, haydutluk, ve köle ticareti gibi bazı suçlar suç mahallinin
neresi olduğu dikkate alınmadan yargılanıyor ve cezalandırılıyorlardı. Özelikle,
korsanların ve eşkıyaların evrensel yargı ilkesi gereğince yargılanmaları oldukça
32 “What’s Universal Jurisdiction?, Universal vs. Other Types of Jurisdiction”, Universal
Jurisdiction Information Network, http://www.universaljurisdiction.info/index/78691,78003
(Erişim Tarihi: 21.02.2010).
33 Universal Jurisdiction, "The Duty to Enact and Enforce Legislation", Chapter I, http://web.
amnesty.org/library/index/engior530032001?OpenDocument (Erişim Tarihi: 21.02.2010).
34 GROTIUS Hugo, «De Jure Belli ac Pacis libri tres», Bk II,ed.by Carnegie, transl. F.Kelsey .
chapter XXI, pt.IV,1.
35 Covarruvias, Practicarum Quaestionum, Chap. II, No. 7; Grotius, De jure belli ac pacis,
Book II, Chap. XXI, para. 4; see also Book I, Chap. V.(quoted from International Court of
Justice, “Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000, Democratic Republic of
Congov. Belgium”, 14 February 2002, List No 121), ayrıca http://www.worldlii.org/int/cases/
ICJ/2002/1.html (Erişim Tarihi: 05.03.2010).
76
“Md.19: Açık denizlerde veya herhangi bir devletin yargılama yetkisi alanı
dışında , her devlet korsan gemisini veya hava aracını, veya korsanlar tarafından ele geçirilmiş bir gemiye ve üzerindeki mallara el koyabilir, kişileri tutuklayabilir. El koymayı yapan devletin mahkemeleri hüsnüniyetle hareket
eden üçüncü ülkelerin hakları saklı kalmak üzere uygun görülecek cezalara
karar verebilir ve el konulmuş mallara yönelik olarak adil hareket tarzını
benimseyebilir.”36
VI. 20.YÜZYIL’DA EVRENSEL YETKİ
Birinci Dünya Savaşı’nı takip eden yıllar, evrensel yetki ilkesinin öğreti ve pozitif sahada adımların atıldığı ve gerçek bir ivmelenmenin yaşandığı bir dönemdir.
Bu adımlardan ilki olan Birinci Ceza Hukuku Uyumlaştırılma Konferansı 1927
yılında ki sonuç bildirgesinde Varşova Formülü olarak da adlandırılan milletler
hukukuna yönelik bütün uluslararası toplumun maddi ve manevi menfaatlerini
tehdit eden bir özel suçlar listesini ortaya koymuştur.37
Bu suçlar:
“Md.6: Her kim yabancı bir ülkede aşağıdaki suçları işlerse milletler hukukuna uygun olarak şuçun işlendiği mahal ve failin milliyeti ile bağlantısız
olarak cezalandırılacaktır.
a. Korsanlık,
b. Madeni ve kağıt para kalpazanlığı,
c. Köle ticareti,
d. Kadın ve çocuk ticareti,
36 Madde 19, "Convention on the High Seas"; signed at Geneva on 29 April 1958, came into
force on 30 September 1962, Registration Number: 6465, Volume Number: 450. Tam metin
için ayrıca: http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/8_1_1958_high_
seas.pdf (Erişim Tarihi: 05.03.2010).
37 LEMKIN Raphael, “5th Conference on the Unification of Penal Law in Madrid” (14-20
October 1933), “Special Report”, also available at http://www.preventgenocide.org/lemkin/
madrid1933-english.htm (Erişim Tarihi: 05.03.2010).
77
Hakemli
basit bir mantık yürütmeye dayanıyordu. Korsanlar ve eşkıyalar, lanetli suçlarını
açık deniz, orman derinlikleri veya yüksek dağlar gibi genellikle bütün devletlerin yerel yargılama yetkilerinin dışında işledikleri için uygulama açısından bu
canileri ele geçiren her devletin adaleti tecelli ettirilmesi açısından yargılama yapabilmesi gerekliliği doğuyordu. Dolayısıyla, bu canileri ele geçiren devlet suçun
işlendiği ülkenin neresi olduğuna aldırmadan yargılama ve cezalandırma yapıyordu. Bu gelenek, yüzyıllar içinde devam ederek gelişmiş ve uluslararası hukukun
açık denizlere yönelik hükümlerini düzenleyen 1958 Açık Denizler (Cenevre)
Konvansiyon’unun 19.maddesine açıkça evrensel yetki ilkesine atıf olarak aşağıdaki gibi 19.madde olarak girmiştir.
e. Kamuya yönelik tehlike oluşturacak herhangi bir aracın kasıtlı kullanımı,
f. Uyuşturucu ticareti,
g. Müstehcen yayın ticareti.”38
Bu suç kataloguna Uluslararası Hukuk Enstitüsü’nün 1931 Cambridge toplantısı
ile “Denizaltı Kanal ve İletişim Kablolarına Saldırı”; 1932 Hague Uluslararası
Karşılaştırmalı Hukuk Kongresinde ise ”Bulaşıcı Hastalık Yaymak” suçları da
eklenmiştir.39
Akademik konferanslar dışında Evrensel Yetki ilkesine dair pek çok milletlerarası
anlaşma Birleşmiş Milletlerin öncülüğünde İkinci Dünya Savaşı sonrasında imzalanmış ve yürürlüğe girmiştir. İkinci Dünya Savaşı öncesinde ise evrensel yetki
ilkesini sadece, kısaca “Sahte Para Kalpazanlığı Sözleşmesi”40 ile “Yasadışı
Uyuşturucu Ticareti Sözleşmesi”41 olarak bilinen iki uluslararası konvansiyon
içermektedir. Bu iki uluslararası sözleşmenin evrensel yetki maddeleri benzer hükümler içermekte ve aut dedere aut judicare formülünü bu iki suçu kapsayan dar
bir çerçeveye oturtmaktadır. Sahte Para Kalpazanlığı Sözleşmesi’nin 9. maddesinde imzacı devletler;
“Md. 9: Dış ülkede bu uluslararası sözleşmenin üçüncü maddesinde ki
suçları işleyen yabancılar, eğer iç hukuk sistemleri yurt dışında işlenmiş
suçların cezai takibatı prensibini genel bir ilke olarak tanıyan bir ülkede
iseler, bu suçları aynen o ülkede işlenmişler gibi cezalandırılabilirler.
Takibatı başlatmak zorunluluğu suçlunun iadesinin talep edilmesine ve
suçlunun iadesi kendisinden talep edilen ülkenin işlenen suçla ilgisiz bir
nedenden zanlıyı iade edememesine bağlıdır”.42
Sözleşmenin yukarıdaki maddesinde ki aut dedere aut judicare ilkesi iki hukuki
gerekliliğin yerine getirilmesi şartına bağlanmış ve bu şekilde formülün kapsamı
daraltılmıştır. Bu darlaştırıcı yantümceler, takibatı yapacak devletin yerel hukuk
sisteminde genel bir ülke dışı yargılama yetkisinin (extraterritoriality) bulunması
ile başka bir ülke tarafından yapılan suçlunun iadesi(extradition) talebinin suçlu38 “Resolution on International Penal Law”, adopted by the Conference for the Unification
of Penal Law, Warsaw, 5 November 1927, (English Translation by Amnesty International),
quoted from http://web.amnesty.org/library/index/engior530042001?OpenDocument (Erişim
Tarihi: 05.03.2010).
39 Reydams: s. 37.
40 “International Convention for the Suppression of Counterfeiting Currency”, Geneva, 20
Nisan 1929; 112 LNTS 371. Ayrıca tam metin için: http://untreaty.un.org/English/treaty.asp
veya http://www.austlii.edu.au/au/other/dfat/treaties/1982/8.html (Erişim Tarihi: 25.03.2010)
41 “Convention for the Suppression of the Illicit Traffic in Dangerous Drugs”, Geneva, 26
Haziran 1936; 198 LNTS 299.
42 Madde 9,”International Convention for the Suppression of Counterfeiting Currency”, Geneva, 20 Nisan 1929; 112 LNTS 371. Ayrıca tam metin için: http://untreaty.un.org/English/
treaty.asp veya http://www.austlii.edu.au/au/other/dfat/treaties/1982/8.html (Erişim Tarihi:
06.03.2010)
78
İkinci Dünya Savaşı’nın sebebiyet verdiği büyük acılardan hemen sonra meydana
gelen küresel ve bölgesel örgütlenmeler yeniden bu tip kötü olayları engellemek
için evrensel ceza takibatı formüllerini içeren uluslararası sözleşme yapım süreçlerini tetiklemiş ve hızlandırmışlardır. Birinci ve İkinci Dünya Savaşları arasında
sadece yukarıda bahsedilen iki adet uluslararası sözleşme evrensel yetkiye sınırlı olarak atıfta bulunurken, İkinci Dünya Savaşı sonrası dönem iki düzineyi aşkın
uluslararası anlaşma ile bir tür evrensel yetki kullanımına dayanan bir tür suç baskılama sistemi tesis etmiştir. Uluslararası İnsancıl Hukukunun dört kız kardeşi olarak
nitelendirilen “Cenevre Konvansiyonları”44 ile bunlara ek iki protokol45 ve “Birleşmiş Milletler İşkence Konvansiyonu”46 bu sistemin önde gelen örneklerdir.
Dört Cenevre Konvansiyon’u da evrensel yetki konusunda kelimesi kelimesine
aynı maddelerini içermektedir. Cenevre I Konvansiyonunda Md.49; Cenevre II
Konvansiyonunda Md.50; Cenevre III Konvansiyonunda Md.129 ve nihai olarak
Geneva IV Konvansiyonunda Md.146 metin olarak aşağıdaki gibidir:
“Md.50: Sözleşmeci Yüksek Taraflar takip eden maddede tanımlanmış olan
bu sözleşmenin ağır ihlallerini içeren fiilleri işleyen, işlenmesi için emir veren
kişilere etkin cezai yaptırımların uygulanmasını sağlamak için her türlü yasama faaliyetinin çıkarılmasını üstlenirler.
Sözleşmeci Yüksek Tarafların her birisi bu ciddi ihlalleri işleyen ve işlen43 Reydams: s. 45.
44 “Geneva Conventions for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in
Armed Forces in the Field” (Geneva Convention I, Geneva, signed in 12 August 1949; came
into force 21 October 1050, 75 UNTS 970(Geneva Convention I). “Convention for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at
Sea” (Geneva Convention II), Geneva, signed in 12 August 1949, came into force 21 October
1050; 75 UNTS 971(Geneva Convention II). “Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War” (Geneva Convention III). Geneva, signed in 12 August 1949, came into force 21
October 1050, 75 UNTS 972(Geneva Convention III). “Convention Relative to the Protection
of Civilian Persons in Time of War” (Geneva Convention IV), Geneva, signed in 12 August
1949; came into force 21 October 1050, 75 UNTS 973(Geneva Convention IV).
45 “Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts” (Protocol I) adopted at Geneva on 8
June 1977; came into force on 7 December 1978; 1125 UNTS 17512; and “Protocol Additional
to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and Relating to the Protection of Victims of
Non-International Armed Conflicts” (Protocol II) adopted at Geneva on 8 June 1977, came
into force on 7 December 1978; 1125 UNTS 17513. Ayrıca bu iki ek protokolün ekleri için:
http://un.org/law/ilc/texts/treaties.htm (Erişim Tarihi: 08.03.2010)
46 “The Convention Against Torture & Other Cruel, Inhuman, or Degrading Treatment or
Punishment” (UN Torture Convention), adopted by the General Assembly of the United Nations on 10 December 1984, New York, came into force on 26 June 1987, 1465 UNTS 24841.
Ayrıca tam metin için: http://un.org/law/ilc/texts/treaties.htm (Erişim Tarihi: 09.03.2010)
79
Hakemli
nun nezaretinde bulunduğu devlet tarafından mevzu suçtan bağımsız bir nedenle
reddedilmesidir. Suçlunun iadesini sözleşmeye taraf olmayan devletlerde dahil
olmak üzere herhangi bir ülke talep edebilir. Ama böyle bir iade talebinin olmadığı durumlarda cezai kovuşturmayı başlatıp başlatmama yetkisi tamamen suçlunun
nezaret altında bulunduğu ülkenin yetkisindedir.43
mesi için emir veren kişileri aramak yükümlülüğü altındadır ve bu kişileri
milliyetleri ne olursa olsun kendi mahkemelerinin önüne getirebilir. Sözleşmeci Yüksek Taraf ayrıca eğer tercih ederse ilk nazarda haklı görülen bir
davaya(prima facie case) sahip olan başka bir Sözleşmeci Yüksek Tarafa bu
kişileri yargılaması maksadıyla teslim edebilir.”47
Ayrıca bu dört Sözleşmedeki evrensel yetki maddelerinin hemen takip eden sırasındaki maddede de “ağır ihlaller” kavramı tanımlanmıştır ve bu kavram dört
konvansiyonda da metinsel olarak birbirinin aynısıdır. Sözleşmelerin ağır ihlalleri
sırasıyla; kasten adam öldürme; işkence veya gayr-i insani muamele (biyolojik
deneyler sonucunda olanlar da dahil olmak üzere); kasten büyük acıya sebebiyet
vermek veya büyük tahribat; askeri ihtiyaçlardan kaynaklanmayan kanunsuz
olarak ve zorbalıkla, veya vücut bütünlüğüne ve sağlığa zarar vererek mülkiyete el koymak ve harp hukukunun diğer ciddi ihlalleri olarak tanımlanmıştır.48
Cassese’ye göre dört Cenevre Konvansiyonunun imzacı devletleri zanlıları yargılamak veya ilgili başka bir devlete teslim etmek zorundadırlar (aut dedere aut
judicare) .49 Cassese ile aynı görüşü paylaşan Reydams, bu dört konvansiyondaki
emredici dille yazılmış formülünün cezai kovuşturmayı başlatma yükümlülüğünün suçlunun iadesi talebinden önce ve ondan bağımsız olarak geldiği için aut
dedere aut judicare olarak değil aut judicare aut dedere olarak yorumlanması
gerektiğini öne sürmektedir.50 Sonuç olarak evrensel yetkinin bu formülasyonu
1960’ların ve 1970’lerin terörizmle ilgili ünlü konvansiyonlarına taşınmış; Birleşmiş Milletler İşkence Konvansiyonu ve daha sonra imzalanan uluslararası sözleşmelerin önemli bir yönü haline gelmiştir.51
VII. ÇEŞİTLİ ULUSAL UYGULAMALARLA
(YASAMA VE YARGI AÇISINDAN)
EVRENSEL
YETKİ
A. GENEL OLARAK
Makalenin başında evrensel yetki prensibinin bir düzineyi aşkın ülkede yasama ve
yargı uygulamaları ile bir devlet pratiği haline geldiğini belirtmiştik. Belçika’dan,
47 Madde 50, Geneva Convention II, Chapter VIII, Repression of Abuses and Infractions,United
Nations Treaty Series. Ayrıca bu konvansiyonların tam metinleri için: http://un.org/law/ilc/
texts/treaties.htm (Erişim Tarihi: 10.03.2010).
48 Madde 51, Geneva Convention II, Chapter VIII, Repression of Abuses and Infractions, United
Nations Treaty Series. Ayrıca bu dört konvansiyonun tam metni için: http://un.org/law/ilc/
texts/treaties.htm (Erişim Tarihi: 10.03.2010)
49 Cassese: s. 286. Cassese, Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesinin Başkanlığını
yapmıştır ve halen Floransa Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Hukuk Kürsü’sünde
öğretim üyesidir.
50 Reydams: s. 56.
51 BROOMHALL Bruce, “Symposium: Universal Jurisdiction: Myths, Realities, and Prospects: Towars the Development of an Effective System of Universal Jurisdiction for Crimes
Under International Law”, 35 New Eng.L.Rev.399, 4 (2001).
80
Evrensel Yetki konusunda birbirine muhalif gibi görünen iki uygulamadan biri
Orta Avrupa ülkesi Belçika iken diğeri Amerika Birleşik Devletleri’dir. PanAvrupa sürecinin motorlarından küçük bir coğrafi yüzölçümüne sahip on milyon
nüfuslu Belçika son yirmi senedir “Soykırım” (Genocide), “İnsanlığa Karşı Suçlar” (Crimes Against Humanity) ve “Savaş Suçları” (War Crimes) faillerini yani
“hostes humani generis”leri Rwanda’da dan İsrail’e yargı önüne getirmektedir.52
ABD, SSCB’nin yıkılmasından sonra daha büyük bir siyasi, ekonomik ve askeri
güç olmak için çabalayan Avrupa Birliği’ne rağmen halihazırda tek kutuplu dünyanın süper gücü ve liderliği postunda oturmanın keyfini sürmektedir. 1948’de
Soykırım Konvansiyonun hazırlık komitesinin bir toplantısında evrensel yetki
prensibinin konvansiyona dahil edilme tekliflerine şiddetle muhalefet etmiş ve
evrensel yetkiyi “gelmiş geçmiş en tehlikeli ve kabul edilemez prensip olarak”
ilan etmiştir.53 Bu eleştirinin üzerinde kendi içerisinde çok tutarlı olarak yarım
yüzyıl geçmişken, 1998 Haziran’ında Roma’da “Uluslararası Ceza Mahkemesi”
(International Criminal Court-ICC) Tüzüğü’nün kabulüne, 120 taraf devlet içerisinde karşı oy şerhi koyan yedi devletten birisi oldu ve tüzüğe çok aktif bir muhalefet yürüttü.54 1998’deki Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne yönelik ABD muhalefeti ile bundan 50 sene evvel ki Soykırım Konvansiyonuna evrensellik prensibine
karşı yapmış olduğu eleştirisi pratik olarak aynı temel korkudan kaynaklanmaktadır. Bu korku ise Amerikalı sivil ve askeri otoriteleri aleyhine açılabilecek uluslararası hukuk kaynaklı ceza davalarıdır. Ancak şaşırtıcı olarak Amerika Birleşik
Devletleri son senelerde bu pozisyonunu terk ederek kendisini temel korkudan
arındırarak bir takım olaylarda evrensel yetki prensibini uygulamaya başlamıştır.
B. EVRENSEL YETKİ VE MİLLİ UYGULAMALAR (YASAL-YARGISAL
DURUM)
1. İSRAİL
14 Mayıs 1948 yılında Filistin topraklarında bağımsız bir İsrail Devleti’nin kurulduğu ilan edildi. Bu ilan ile 1922 yılından beri Milletler Topluluğu (League
52 İnsanoğlu’nun Bütün Düşmanları (“Black’s Law Dictionary”, Centennial Edition [1891-1991],
Seventh Reprint, Edition, West Publishing Co., Minnesota, 1993, s. 738). Bu terim korsanlar,
eşkiyalar, savaş suçluları ve esir tacirleri için kullanılan tarihi bir anlama sahiptir (id).
53 Reydams: s. 51.
54 “US threats to the International Criminal Court”, International Justice, Amnesty International Website, available at http://web.amnesty.org/pages/icc-US_threats-eng (Erişim Tarihi:
11.03.2010)
81
Hakemli
Amerika Birleşik Devletleri’ne kadar birbirinden tamamen farklı olan hukuk sistemlerindeki uygulamaları ile evrensel yetki, özellikle son yirmi senede dünyada
uluslararası hukuk alanına damgasına vurmuş olan bir kavramdır. Evrensel yetkiyi en çok kullanan ülkelerin başında gelen Belçika’nın bu konu hakkındaki yasal
düzenlemelerine ve yargı uygulamalarına kısa bir bakışın bile ülkemizde hiçbir
uygulaması olmamış olan bu kavramın zihinlerde daha iyi yerleşmesine yardımcı
olacağına inanmaktayız.
of Nations) kararı ile varolan manda yönetimi de sona erdi. Doğal olarak İngiliz
etkisi İsrail’in hukuk sistemini uzunca bir müddet derinden etkiledi.
Ceza hukuku alanında İsrail’in temel düzenlemesi 1936’da İngiliz Manda Yasama
Meclisi tarafından çıkartılmış bulunan Ceza Yasası Buyruğu’dur ve daha sonra
İsrail Devleti tarafından da aynen benimsenmiştir.55 O tarihten bu yana ise ceza hukukunun uygulama alanı İsrail Devleti tarafından sürekli olarak tedricen genişletilmiştir. 1980 yılında İsrail’li bir hukuk yorumcusu “İsrail Devleti, yer bakımından
yetki prensibine (mülkilik-territoriality) sıkı sıkıya bağlı olan Anglo-Saxon kampını terk etmiştir” diyerek İsrail’in yeni ceza yargılama anlayışına ışık tutmuştur.56
a. EICHMANN DAVASI
(ATTORNEY GENERAL OF ISRAEL v EICHMANN)
Uzunca bir dönem pek çok siyasi ve hukuki tartışmanın odağında olan İsrail Başsavcısı Eichmann’a Karşı Davası, Evrensel Yetkiye dayanan en eski ve en meşhur
davadır.57
II. Dünya Savaşı sırasında toplama kamplarında Yahudilerin yok edilmesindeki önemli rolü olan üst düzey Nazi Subayı Adolf Eichmann, savaşı müteakiben
hemen Arjantin’e kaçmış ve orada kendisine verilen yeni bir kimlik ile ortaya
çıkmadan uzun yıllar hayat sürmüştür.58 İsrail Gizli Servisi Mossad yerini ancak
seneler sonra tespit edebildiği bu eski Nazi subayını umulmadık bir şekilde kaçırmış ve 1961 senesinde Kudüs Bölge Mahkemesinde “Savaş Suçları, İnsanlığa
Karşı Suçlar, Almanya ve Alman işgal bölgelerinde Soykırımla sonuçlanan
Eylemler” suçlamaları ile yargılayarak idama mahkum etmiştir.59 Mahkeme gerekçesinde aşağıdaki hususu belirtmiştir.
“§30. İsrail Devleti’nin suçluyu yargılama hakkı, görüşümüze göre iki ana
kaynaktan çıkmaktadır: Bu tipten bütün suçları cezai kovuşturma, yargılama ve cezalandırma hakkını milletler ailesi içinde her devlete veren bütün
insanlığa ait olan evrensel bir kaynak ve varlığına saldırılan mağdur millete
veren özel veya milli bir kaynak.”60
“Criminal Code of Ordinance”, British Mandatory Legislature, Israel, 1936.
Reydams: s. 158.
Eichmann davasının hikayesi ve davanın detaylı bir incelemesi için bkz. Pearlman: s. 11 vd.
“Attorney General of Israel v Eichmann”, District Court of Jerusalem, 12 December 1961, 36
Int’l L Reports 5. Ayrıca tüm duruşma tutanakları için: http://www.nizkor.org/hweb/people/e/
eichmann-adolf/transcripts/Sessions/ (Erişim Tarihi: 12.03.2010)
59 Universal Jurisdiction, “The Duty of States to Enact and Enforce Legislation” (2001),
Chapter II, the Evolution of the Practice Of Universal Jurisdiction, Amnesty International Reports, AI INDEX: IOR 53/004/2001, http://news.amnesty.org/library/Index/
ENGIOR530042001?open&of=ENG-2AF (Erişim Tarihi: 12.03.2010).
60 “Attorney General of Israel v Eichmann”, District Court of Jerusalem, 12 December 1961,
36 Int’l L Reports 5; para 30. Ayrıca bütün duruşma tutanakları için: http://www.nizkor.org/
hweb/people/e/eichmann-adolf/transcripts/Judgment/Judgment-006.html (Erişim Tarihi:
12.03.2010).
55
56
57
58
82
“12.(b).[…] kavram geniş manasında kullanıldığında insanlığa karşı suçların
uluslararası karakteri, bu davada bütün şüphelerden uzak biçimde ortaya
çıkmıştır; emsalsiz zararlı ve öldürücü etkisi ile günümüzde tartışmaya dahi
gerek yoktur ve evrensel yetkinin burada uygulanması için mahkememizde
tam bir kanaat oluşmuştur.” 61
“12.f. Bu konu hakkındaki düşüncelerimizi aşağıdaki gibi toparlıyoruz:
Temyiz edene atfedilen bütün suçlar uluslararası karaktere sahip oldukları
kadar şeytani ve cinai etkileri nedeniyle uluslararası toplumun istikrarını
en derin temellerine kadar sarsacak içeriktedirler. İsrail Devleti, bu yüzden
evrensel yetki ilkesine uygun olarak; uluslararası hukukun koruyucusu ve
uygulanmasının vasıtası olarak temyiz edeni yargılama hakkına sahiptir.
Davanın bu niteliğinin olması nedeniyle, İsrail Devleti’nin suçların işlenme
zamanda varolmaması önemsizdir.”62
İsrail Yüksek Mahkemesi’nin kararında İsrail Devleti’ni Evrensel Yetki bağlamında “Uluslararası Hukuk’un Koruyucusu” olarak ilan etmesi evrensellik ilkesinin bir yüksek mahkeme tarafından kabul edildiği ilk karardır.
Eichmann Davası’nın ilginç noktalarından bir tanesi ne Batı ne de Doğu
Almanya’nın davaya müdahil olmaması ve diplomatik alanda bu davayla ilgili bu
iki ülkeden de en ufak bir protestonun gelmemesidir.63 Bu konudaki bilinen tek
protesto, Arjantin tarafından yapılmıştır. Ayrıca Adolf Eichmann’ın topraklarından İsrail Gizli Servisi Mossad tarafından kaçırılması ile ilgili olarak Birleşmiş
Milletler Güvenlik Konseyi’ne Arjantin’in başvuru yapması üzerine, Güvenlik
Konseyi kaçırma olayını kınamış ve İsrail’den Arjantin’e uygun tazminde bulunmasını talep etmiştir.64
2. BELÇİKA
Daha evvelki bölümlerde bahsettiğimiz gibi, evrensel yetki Belçika Hukuk
Sistemi’nde en geniş uygulama sahasını bulmaktadır. Belçika Mahkemeleri “sa61 Supreme Court Of Israel, Criminal Appeal 336/61; 29 May 1962, Appeal Session 7, paragraph
12 (b). Ayrıca tüm tutanaklar için http://www.nizkor.org/hweb/people/e/eichmann-adolf/transcripts/Appeal/Appeal-Session-07-04.html (Erişim Tarihi: 12.03.2010).
62 Supreme Court Of Israel, Criminal Appeal 336/61; Appeal Session 7, paragraph 12 (f). Ayrıca
tüm tutanaklar için http://www.nizkor.org/hweb/people/e/eichmann-adolf/transcripts/Appeal/
Appeal-Session-07-05.html .
63 Supreme Court Of Israel, Criminal Appeal 336/61; 29 May 1962, Appeal Session 7, paragraph
12(d). Ayrıca tüm tutanaklar için http://www.nizkor.org/hweb/people/e/eichmann-adolf/transcripts/Appeal/Appeal-Session-07-05.html (Erişim Tarihi: 12.03.2010)
64 Reydams: s. 161.
83
Hakemli
İsrail Yüksek Mahkemesi temyiz safhasında Kudüs Bölge Mahkemesinin kararındaki gibi uzun sayfalar boyunca evrensel yetkiyi değişik doktrinsel yaklaşımlarla,
Grotius’a ve ius gentium’a yaptığı atıflarla aşağıdaki paragrafdaki gibi yorumlayarak alt derece mahkemesince verilen idam kararını onamıştır.
vaş suçları”, “insanlığa karşı suçlar” ve “soykırım” gibi Belçika vatandaşı olmayan vatandaşların Belçika dışında yine Belçika vatandaşı olmayan şahıslara
karşı, sanığın Belçika topraklarında varlığını bile gerektirmeden “1993 Uluslararası İnsancıl Hukukun Ağır İhlallerinin Cezalandırılması Yasası” gereğince ince
uzunca bir süre evrensel yetki yargılamaları yapmıştır.65 Bu yasaya ek olarak “İnsan Kaçakçılığının ve Çocuk Pornografisinin Bastırılması Yasası” ile Ceza Usul
Kanununun Başlangıç Bölümü Belçika yargısına çocuk fahişeliği, çocuk pornosu, insan kaçakçılığı gibi sayılı çeşitli fiillere karşı suçun işlendiği yer, failin ve
mağdurun milliyetleri gibi öğeler hiç dikkate alınmadan yargılama yapma yetkisi
vermektedir. Bu suçlardan bazıları, mesela çocuk pornosu ve insan kaçakçılığı
gibi suçlar temellerini uluslararası sözleşmelerde bulurken; küçüklere tecavüz
ve sarkıntılık gibi suçlar temellerini yukarıda saydığımız Belçika kanunlarında
bulmaktadır(özellikle Ceza Usul Kanunu’nun 10.maddesi).66
a. ULUSLARARASI İNSANCIL HUKUKUN AĞIR İHLALLERININ CEZALANDIRILMASI YASASI(1993)
1993 yılında Belçika Uluslararası İnsancıl Hukukun Ağır İhlallerinin Cezalandırılması Yasası’nı Cenevre Sözleşmeleri ve bunlara ek iki protokolü yerine getirmek için kanunlaştırdı. Bu yasa ile Belçika savcılarına uluslararası toplum adına
Cenevre Sözleşmelerini ve iki Ek-Protokolün ihlallerini kovuşturma hakkı verildi.
İhlallerin meydana geldiği ülkelerin yerel savcılar veya soruşturma hakimleri tarafından failler hakkında cezai soruşturma başlatılmadığı veya cezai soruşturması konusunda hareketsiz kaldıkları durumlarda, Belçika Yargı Sistemi, bu yasa
ile kasten adam öldürme, biyolojik deneyler dahil olmak üzere işkence veya
gayri insani muamele, mülkiyete büyük ölçekli zarar vermek gibi konularda
evrensel yetkiye sahip oldu.67
Eski Sömürgesi Rwanda’da Hutu ve Tutsi kabileleri arasındaki iki milyona yakın
insanın ölümü ile sonuçlanan soykırımın meydana getirdiği şokun sonucu olarak, 1999 yılında, zamanın Belçika Hükümeti tarafından Soykırım ve İnsanlığa
Karşı Suçlar kavramları da suç listesine eklenerek yasanın kapsamı genişletildi. Suç listesinin genişletilmesinden başka 1999’da Soykırım ve İnsanlığa Karşı
Suçlar işleyen faillerin muhakemesine dair çok önemli iki muhakeme şeklini de
yasaya soktu. Bu muhakeme yeniliklerinin ilki faillerin in absentia olarak yargılanabilmesidir. İkinci büyük yenilik ise, devlet görevlisi olduğundan dolayı çeşitli dokunulmazlık zırhlarına sahip olan faillerin bu dokunulmazlıklarının Belçika
65 LEMAITRE Roemer, “Belgium Rules the World: Universal Jurisdiction over Human Rights
Atrocities,” http://w w w.law.kuleuven.ac.be/jura/37n2/lemaitre.htm (Erişim Tarihi:
14. 03. 2010)
66 Reydams: s. 102-104.
67 HANS Monica, “Providing for Uniformity in the Exercise of Universal Jurisdiction: Can
Either the Princeton Principles on Universal Jurisdiction or an International Criminal Court
Accomplish this Goal?”, 15 Transnat’l Law.357, 5(2002).
84
"Belçika mahkemelerinin bu tip suçları yargılaması suç mahallinden, failin
Belçika topraklarında varolmasından, failin veya mağdurun milliyetinden ve
suçun işlenme zamanından bağımsız olarak yargılama yetkisine sahip olmasıdır. Böyle bir hakkı arayabilmek için kişinin ne Belçika vatandaşı olması ne
de Belçika’da ikamet etmesi koşulları gerekli değildir.”69
Dolayısıyla Belçika evrensel yetki ilkesini, in absentia ceza yargılaması yapabilecek yani şüpheli veya sanığın Belçika topraklarında bulunmadan gerçekleştirilebilecek şekilde kanunlaştırmıştı.
Evrensel yetki uygulamasında devlet ve hükümet başkanlarının dokunulmazlık
zırhlarının yani cezai bağışıklıkların yargılamayı engel olması durumunun kaldırılması suçun işlenme tarihinde ve halen failin görevdeki devlet yetkilisi olması
durumunu da kapsamaktadır.70
b. KAMU SAVCISI HİGANİRO’YA KARŞI-BUTARE DÖRTLÜSÜ
DAVASI
(PUBLIC PROSECUTOR v. HIGANIRO ET AL – THE BUTARE FOUR
CASE)
Kamu Savcısı Higaniro’ya Karşı veya kamuoyunda bilinen adıyla Butare Dörtlüsü Davası, Belçika’nın ilk evrensel yetki uygulamasıdır. 1892’de daha devlet statüsü kazanmamışken ilk kez Almanya tarafından sömürgeleştirilen, I.Dünya Savaşında Almanya’nın yenilgisi ile Belçika tarafından kolonileştirilen Rwanda’nın
iki büyük kabilesi olan Hutu ve Tutsi’nin nesnel bir biyolojik veya kültürel farklılığa dayanmayan ama sadece Rwanda toplumundaki iki değişik sosyoekonomik
pozisyonu simgeleyen toplumsal kategorilerin bir yüzyıla yakındır süren çatışması, 6 Nisan 1994 tarihinde Başkan Juvenal Habyarimana’nın uçağının Kigali
semalarında şeytani bir bombalama neticesinde düşürülmesi ile bir milyona yakın
kişinin ölümü ile neticelenen iç savaşı tetiklenmişti.71
Neticesinde bir milyona varacak kadar büyük sayıda ölüme sebebiyet veren iç
68 SMIS Stefaan and VAN DER BORGHT Kim, “Belgian Law concerning The Punishment of
Grave Breaches of International Humanitarian Law: A Contested Law with Uncontested Objectives, The American Society Of International Law”, ASIL Insights, July 2003. Bu makale
için http://www.asil.org/insights/insigh112.htm#_edn2 (Erişim Tarihi: 14.03.2010). In absentia
ceza yargılaması hakkında daha detaylı bilgi için bkz. Inazumi: s. 26.
69 Ibid.
70 Ibid.
71 PERCIVAL Valeri-DIXON Thomas Homer, “Enviromental Scarcity and Violent Conflict:
Case of Rwanda”, University of Toronto 1995, http://www.library.utoronto.ca/pcs/eps/rwanda/rwanda1.htm (Erişim Tarihi: 15.03.2010).
85
Hakemli
mahkemelerince bir yargılama engeli olarak tanınmamasıdır.68 İkiside Belçikalı
uluslararası hukukçular olan Smis and Van der Borght ise sanığın gaipliğinde
yargılama yapmak olarak da tanımlayabileceğimiz in absentia kavramını bu yasa
merceğinden şu şekilde açıklamaktadırlar:
savaş, bir soykırım suçuna sebebiyet vermiştir(bir bütün veya parça olarak milli/
etnik/ırksal veya dini grubun yok edilmesi gerçekleştirilmiştir ).
Belçika her ne kadar artık Rwanda’nın sömürge efendisi olmasa da Rwanda İç
Savaşına yol açan olaylara ve şüphelilerle bağlantısı olduğu kadar; iki düzineye
yakın Belçikalının da iç savaş esnasında sadece ait oldukları milliyetlerinden dolayı öldürülmüş olması; ayrıca soykırım fiilinin ve bu Belçikalı vatandaşlarının
öldürüldüğü olaylarda provokasyonculardan birinin de bir Belçikalı olması bu
davayı tam anlamıyla saf bir evrensel yargı uygulaması olmaktan çıkarmıştır.72
Bu davanın özüne ilişkin iki diğer önemli hukuki nokta daha vardır. Bu hukuki
noktalardan ilki, Rwanda’da soykırım suçu işlendiği zaman, soykırım Belçika kanunlarının altında suç olarak tanınmamaktaydı ve bundan dolayı sanıklara Soykırım suçundan dava açılamamıştır.73 İkincisi ise, 1999 değişikliklerine kadar ülke
sınırları dışında işlenen İnsanlığa Karşı Suçları yargılayabilecek uygulanabilir
ulusal hukuki temellerin var olmamasıdır.74
1994’de Rwanda’lı Zaire’li ve Belçika’lı mağdur kişiler tarafından Belçika resmi makamlarına 1993 Belçika Uluslararası İnsancıl Hukukun Ağır İhlallerinin
Cezalandırılması Yasası’nın uygulanması için talepte bulunulmuştur.75 Bu talebin üzerine bir sorgu hakimi konuyu araştırması ve davayı geliştirmesi için
atanmıştır. Belçika’da başlayan bu hukuki gelişmeler yani Rwanda soykırımı
üzerine başlayan bu soruşturma, 1995 Mart’ında Rwanda için Uluslararası Ceza
Mahkemesi(ICTR)’nin kurulmasını sağlamıştır.76
Rwanda’daki kitlesel soykırımların bir iç harp neticesi olması yani uluslararası
karakterde olmaması, uluslar arası çatışma hukukunu düzenleyen Cenevre Sözleşmelerinin bu davaya uygulanabilmesini zorlaştırmıştır. Şöyle ki; sadece dört
Cenevre Sözleşmesinde de ortak olan üçüncü madde, iç silahlı çatışmalara yönelik bir hüküm içermektedir ve iki ek protokol sözleşmelerin üçüncü maddesinin
uygulamasını ulusal özgürlükten savaşlarından kaynaklanan çatışmalara (Protokol I) ve diğer iç çatışmalara(Protokol II) genişletmiştir.77
Cenevre Sözleşmelerinin ve Protokollerinin 3.Maddesi;
“Sözleşmeci Yüksek Taraflardan birisinin bölgesinde uluslararası karakterde olmayan silahlı çatışma meydana gelmesi durumunda asgari olarak aşağıdaki hükümleri uygulamakla mükelleftir:
72 Reydams: s. 109.
73 KELLER Linda, “Belgian Jury to Decide Case Concerning Rwandan Genocide”, American
Society of International Law, ASIL Insight, http://www.asil.org/insights/insigh72.htm (Erişim
Tarihi: 15.03.2010).
74 Ibid.
75 Reydams: s. 112.
76 Supra note 73.
77 Supra note 74.
86
Butare Dörtlüsü davası ile ilgili olarak bahsedebileceğimiz son konu ise 1949
Cenevre Sözleşmelerinin zorunlu aut dedere aut judicare sistemini ortak üçüncü
maddeyi ve Ek Protokol II’yi kapsamaması dolayısıyla Belçika’nın Rwanda katliamı sanıklarını yargılamak için hiçbir zorunluluğu bulunmamaktaydı.79
Sonuç olarak dava, Soykırım veya İnsanlığa Karşı Suçlar kavramına dayanmadan
yapıldı ve Belçika mahkemesi ayrı ayrı on iki seneden yirmi seneye kadar değişen
cezalarla dört sanık için mahkumiyet hükmü vermiştir.80
c. 11 Nisan 2000 TARİHLİ YAKALAMA MÜZEKKERESİ İLE İLGİLİ
DAVA (Kongo Demokratik Cumhuriyeti Belçika Krallığına Karşı)
THE CASE CONCERNING THE ARREST WARRANT OF 11 APRIL
2000-DEMOCRATIC REPUBLIC OF CONGO V. BELGIUM
“11 Nisan 2000 tarihli Yakalama Müzekkeresi-Kongo Demokratik Cumhuriyeti Belçika’ya Karşı”, Belçika’nın Nisan 2000 tarihinde Kongo Dışişleri Bakanı
Abdulaye Yerodia Ndombasi hakkında çıkarttığı tevkif müzekkeresinin Kongo
tarafından Uluslararası Adalet Divanı(ICJ)önüne getirilmesi ile ilgili bir davadır.
Belçika’nın Uluslararası İnsancıl Hukuku ihlal ettiği iddiasıyla halen görevde
olan Dışişleri Bakanı Ndombasi hakkında tevkif müzekkeresi çıkartması üzerine,
Demokratik Kongo Cumhuriyeti :
“Belçika Devleti’nin kendisine atfettiği evrensel yetki … bir devletin başka
bir devletin alanında otoritesini kullanmayacağı ve Birleşmiş Milletler Kurucu Antlaşmasının md.2§1’e konularak bütün üyeleri için geçerli olan Devletlerin Eşit Egemenliği ilkesini ihlal eder” iddiasında bulunmuştur .81
Davanın başlangıç safhasında Evrensel Yetki ilkesinin uluslararası hukuk altında
ki hukukiliğini sorgulamak isteyen Kongo, daha sonra talebini daraltarak yakalama müzekkeresi çıkartılması esnasında görevde olan fakat dava esnasında görevde
olmayan bir dışişleri bakanının cezai bağışıklığının olup olmadığına çevirmiştir. 82
78 “Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 and Relating to the
Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts” (Protocol II), Kabuk Tarihi
8 Haziran 1977(Cenevre); Yürürlük Tarihi 7 Aralık 1978; 1125 UNTS 17513. The full text is
available at http://un.org/law/ilc/texts/treaties.htm (Erişim Tarihi: 16.03.2010).
79 Reydams: s. 111.
80 UN Office for the Coordination of Humanitarian Affairs, “RWANDA: Genocide Convicts
Sentenced by Brussels Court”, 11 June 2001, available at http://www.irinnews.org/ (Erişim
Tarihi: 16.03.2010).
81 SUMMERS Mark A., “The International Court of Justice’s Decision On Congo v. Belgium:
How has it Affected the Development of a Principle of Universal Jurisdiction that Would
Obligate All States to Prosecute War Criminals”, 21 B.U.Int’l.L.J.63, 3 (2003).
82 BEKKER Pieter. H.F., “Prorogated and Universal Jurisdiction in the International Court:
The Congo v. France”, April 2003, available at http://www.asil.org/insights/insigh103.htm
87
Hakemli
(1)(a) Hayata veya kişiye şiddet, özellikle her türlü cinayet, uzvun tatili, zalimane
muamele ve işkence.”78
Neticeten bu talebi inceleyen Uluslararası Adalet Divanı Ndombasi’nin görevini
icra ederken tam bir cezai bağışıklığa sahip olduğunu ve vazifesini yapma performansını etkileyecek başka bir devletin yetki kullanıma karşı korunması gerektiğine karar vermiştir.83 Bu kararı takiben Belçika Ndombasi aleyhine çıkartmış
olduğu tevkif müzekkeresini kaldırmış ve davanın temyiz aşamasında mahkeme
evrensel yetki kullanımını yabancı sanığın Belçika’da gönüllü olarak bulunması
şartına bağlamıştır.84
d. ABBAS HİJAZİ SHARON’A KARŞI
ABBAS HIJAZI et al. v. SHARON et al.
Beyrut’taki Şabra ve Şatilla Katliamından kurtulan Bayan Samiha Abbas Hijazi
ile diğer yirmi iki Filistinli ve Lübnanlı mağdur 18 Haziran 2001’de İsrail Başbakanı Ariel Sharon ve General Amos Yaron’un uluslararası insancıl hukuku
ağır ihlallerinden dolayı Belçika’da bir şikayet dilekçesi verdiler.85 İsrail ordusu 1982’de Lübnan’ı işgal etti ve bu işgal sırasında 16-18 Eylül 1982’de Batı
Beyrut’ta İsral’in eski Savunma Bakanı olan General Ariel Sharon komutası altındaki sığınma kamplarında kitlesel ölümler, tecavüzler ve sivillerin kaybolması olayları meydana geldi.86 İsrail Parlamentosu Knesset, bu olayları araştırması
için Kahan Komisyonu adı altında bir soruşturma komitesi kurdu ve bu komisyon
Ariel Sharon’un bu katliamlardan kişisel olarak sorumlu olduğuna karar verdi.87
Buna ek olarak Birleşmiş Milletler Genel Kurulu büyük bir çoğunluk ile aldığı
37/123D sayılı kararı ile Şabra ve Şatilla sığınma kamplarındaki katliamları kınadı ve 16 Eylül 19822de meydana gelen bu canice olayların bir soykırım suçu
oluşturduğuna da bu karar da yer verdi.88
Hijazi ve diğer şikayetçilerin Belçika’lı avukatı olan Luc Walleyn, ilk kez “Kuzeyli” bir ülkenin liderinin evrensel yetki ile Belçika mahkemelerinde sanık sandalyesine oturtulduğu Sharon davasından dolayı, Belçika’daki Yahudi toplulukları, İsrail ve hatta Amerika Birleşik Devletleri’nden Belçika’ya çok büyük siyasi
baskılar geldiğini belirtmiştir.89
83 STEINER Henry J., “Three Cheers for Universal Jurisdiction—or is It Only Two?”, 5
Theoretical Inq.L.199, 11(2004); also “the Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April
2000-Democratic Republic of Congo v. Belgium”, 2002 International Court of Justice, General
List Nı:121, (Feb.12), reprinted in 41 Int’l Leg.Mat.536(2002).
84 Reydams: s. 116.
85 “Complaint against Sharon and Others” (English), Sharon Case (Belgium), pages 1-4, Universal Jurisdiction Information Network, available at http://www.universaljurisdiction.info/
index/101407 (Erişim Tarihi: 17.03.2010).
86 Ibid. s. 4-6.
87 Ibid.
88 Ibid.
89 WALLEYN Luc, “The Sabra & Shatila Massacre and Belgian Universal Jurisdiction”, page
7, available at http://www.ssrc.org/programs/gsc/publications/ICA_memos/Panel3.Walleyn.
doc (Erişim Tarihi: 17.03.2010).
88
e. BELÇİKA EVRENSEL YETKİ İLKESİNDEN VAZ MI GEÇİYOR?
Evrensel Yetki yasası olarak da adlandırabileceğimiz Uluslararası İnsancıl Hukukun Ağır İhlallerinin Cezalandırılması Yasası (1993), Belçika Parlamentosu tarafından 2003 yılında yapılan bir değişiklikle evrensellik ilkesini sınırladı. Belçika’nın
bu değişikliği yapmasını sağlayan süreç Amerika Birleşik Devletleri Dışişleri’nin
bu ülke üzerindeki baskısıyla başladı. ABD Dışişleri Bakanı Donald H. Rumsted,
Haziran 2003’de Belçika’yı eğer bu evrensel yetki yasasını yürürlükten kaldırmazlarsa NATO Karargahının Belçika’dan Polonya’ya nakledileceğini söylemesi
üzerine çok büyük sayıda kişinin işsiz kalma ihtimali üzerine, Belçika Hükümeti
yasayı değiştirme kararını verdi.91Bu değişiklikle artık Belçika mahkemeleri uluslararası suçlar üzerinde evrensel yetki kullanımını sadece failin Belçikalı olması,
mağdurun Belçikalı olması veya suçun işlendiği tarihte en az üç senedir Belçika’da
yaşıyor olması, bir uluslararası antlaşmanın gerekliliği olarak Belçika’nın yargılama yapması şartlarının gerçekleşmesine bağlı duruma getirildi.92
3. TÜRKİYE
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu,
yetki konusunda 765 sayılı Ceza Kanunu’na benzer düzenlemeler öngörmüştür.
Kanun, “Diğer Suçlar” başlığı altında 13ncü maddede düzenlenen evrensel yetki
ilkesi ile “soykırım” (TCK m. 76), “insanlığa karşı suçlar” (TCK m. 77), soykırım
veya insanlığa karşı suçlar işlemek için “örgüt” kurmak (TCK m.79), “göçmen
kaçakçılığı” (TCK m. 79), “insan ticareti” (TCK m. 80) gibi çalışmamızda açıklanmış sınırlı sayıda ve evrensel yetki ilkesinin özü ile paralel bir takım suçların
hangi ülkede işlenmiş olurlarsa olsunlar, failin Türkiye Cumhuriyeti Devleti veya
yabancı bir devlet vatandaşı olup olmadığına bakılmaksızın Türk kanunlarına
göre muhakeme edileceğini hüküm altına almıştır.
Maddenin gerekçesinde aut dedere aut judicare/aut punire kuralı ve Türkiye’nin
taraf olduğu evrensel yetki ilkesini içeren 1963 Uçaklara Karşı İşlenen Suçlara
veya Diğer Fiillere İlişkin Tokyo Sözleşmesi, Uyuşturucu Maddelere Dair 1961
Tek Sözleşmesi vs. gibi çeşitli uluslararası sözleşmeler zikredilerek yukarıda zikredilen suçların faillerinin Türk Vatandaşı veya yabancı olmasına bakılmaksızın
Türkiye’de Türk kanunlarına göre yargılama yapılacağı açıklanmıştır.
90 Reydams: s. 117.
91 LAURIE King Irani, “On Learning Lessons. Belgium’s Universal Jurisdiction Law Under Threat”; available at http://www.globalpolicy.org/intljustice/universal/2003/0626gut.htm
92 “Belgium: Universal Jurisdiction Law Repealed”, Human Rights News, 1 August 2003,
http://www.hrw.org/press/2003/08/belgium080103.htm#ngos .
89
Hakemli
İlk Derece Mahkemesi ve temyiz mahkemesi, Sharon davasında Ndombasi davası
ile paralel olarak sanığın Belçika’da varlığının evrensel yetki uygulaması için bir
yeterli şart olması gerektirdiğine hükmetti ve in absentia yargılamayı uluslararası
hukuka ve “Devletlerin Egemen Eşitliği” ilkesine aykırı buldu.90
Örnek gerekirse bu madde Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ne, Türk vatandaşı olmayan kişiler tarafından Nijerya’da işlenecek bir soykırım suçunu veya dünyanın
herhangi bir bölgesinde işlenecek bir insan ticareti suçunu yargılama ve cezalandırma yetkisini vermektedir.
Ancak, “Cumhurbaşkanı’na hakaret” (TCK m. 299), “Devletin egemenlik
alametlerini aşağılama” (TCK m. 300), “Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin
kurum ve organlarını aşağılama” (TCK m. 301), “İşkence” (TCK m. 94),
“Fuhuş” (TCK m. 227), “Rüşvet” (TCK m. 252) vb. bir takım suçların yargılamalarının TCK’da evrensel yetki ilkesi altında düzenlenmesini anlayabilmek
mümkün değildir. Zira, bu düzenleme ile TCK m. 13 çerçevesinde bir yabancı
tarafından Türkiye dışında işlenebilecek fuhuş gibi bir suçun yargılanabilmesi kuramsal olarak imkan dahiline sokulmuştur.
Böylesi bir kanuni düzenleme, tüm insanlığın ortak düşmanları olarak kabul edilen bir takım uluslararası suçların faillerinin işlediği fiillerin cezasız kalmamasını
ve bu kişilerin doldurdukları devlet yöneticiliği makamın sağladığı bağışıklık ne
olursa olsun, işledikleri canavarca fiillerin cezasız kalmayacağının anlatılması bakımından faydalı olduğu da inkar edilemez. Ancak öğretide kabul gören doğru bir
nitelendirme ile esasen TCK m. 13 düzenlemesiifrata kaçmış bir düzenleme olup
yetki çatışmalarını da doğrabililir.93
Anlaşılacağı üzere kanun sistematiği olarak da TCK m. 13 “evrensel yetki” ile
“koruma ilkesi”nin bir karışımı olarak birlikte düzenlenilmiştir.94 Zira, TCK m.
13/1/f’de düzenlenen “paralarda sahtecilik” (TCK m. 197), “para ve kıymetli
damgaları yapmaya yarayan araçları üretme, ülkeye sokma, satma, devretme, satın alma, kabul etme veya muhafaza etme” (TCK m. 200), “mühürde sahtecilik”
(TCK m. 202) suçları yukarıda ilk başlık altında incelediğimiz gibi koruma ilkesinin kapsamına giren suçlardır. Kanaatimizce, bu düzenleme sistematik olarak
doğru değildir. Koruma ilkesinin kapsamına giren suçlar, TCK m. 12’nin altında
düzenlenmeliydi.
Açıklanan bu nedenlerden dolayı, “çekirdek suçlar” (core crimes) olarak adlandırılan ağır uluslararası ceza hukuku ve insan hakları ihlallerini yargılama ve
cezalandırma maksadına yönelik olarak tarihsel süreç içerisinde oluşmuş evrensel
yetki ilkesine TCK m. 13 düzenlemesi evrensel yetki ilkesinin asıl amaçlarını
gerçekleştirmekten çok uzaktır.95
Öğretide, TCK m. 13 ile ilgili olarak ileri sürülen ve “madde gerekçesinde tarihi kanun koyucunun kendini haklı çıkarmak için ileri sürdüğü düşünceler
93 Hafızoğulları/Özen: s. 42.
94 Özgenç: s. 700.
95 Evrensel Yetki’nin ulusal boyutları hakkında detaylı bilgi için bkz. CIHAN Erol-YENISEY
Feridun, “Ulusal Rapor-18. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi”, İstanbul 20-27 Eylül
2009, Türk Ceza Hukuku Derneği, İstanbul, 2009, s. 291-301.
90
Zira, soykırım veya insanlığa karşı suçlar gibi evrensel kamu vicdanını yaralayıcı
vahim sonuçlu suçları işleyen kişilerin genel olarak suçluları iade etmesi gereken
devletlerin en üst düzey sivil veya askeri yöneticileri oldukları göz önüne alındığında; bu devletlerde kuramsal olarak var olan suçluların iadesi sisteminin uygulamada netice verici olamayacağı uygulamada görülmektedir. Daha çok devletin,
evrensellik ilkesi gereğince ceza yargılaması yapabilme yetkisine sahip olmasının, doğası gereği tüm insan ırkına karşı işlenmiş gibi sayılan suçların faillerinin
üzerinde caydırıcılığı arttırıcı etkisi olacağı da inkar edilemez.
Son olarak belirtmeliyiz ki, 5237 sayılı Kanun ile Türk devletine karşı evrensel
yetki ilkesinin uygulanacağı bir kısım suçlarda yabancı ülkede mahkumiyet veya
beraat kararı verilse bile Adalet Bakanı’nın talebi ile yargılamanın yapılabileceği
öngörülmüştür (TCK m. 13/2). Adalet Bakanı’nın talebinin gerekli kılınmasının
evrensel yetki uygulaması üzerinde bir kontrol sağlaması açısından olumludur.
Aksi takdirde, herhangi bir ilimizde görevli herhangi bir cumhuriyet savcısı tarafından başlatılabilecek bir evrensel yetki soruşturmasının, ülkemizi keyfi bir biçimde yukarıda incelediğimiz Belçika ve ABD ilişkileri örneğinde görüldüğü gibi
uluslararası arenada politik ve ekonomik olarak sıkıntıya sokabilme olasılığı her
zaman ortaya çıkabilir.
SONUÇ
Evrensel Yetki, 191 Birleşmiş Milletler üyesi devletlerden halihazırda yalnızca
onbeş tanesinin yasama düzenlemeleri ve yargısal uygulamaları ile pratikte oldukça az kullanılan bir yetkidir. Bu yüzden, evrensel yetki henüz anlamına uygun bir
nitelik kazanarak uluslararası uygulama alanı bulamamıştır. Yeni Ceza Kanunumuzun 1 Haziran 2005 tarihinden sonra yürürlüğe girmesi ile de, ülkemizde soykırım, insanlığa karşı suçlar, işkence vs. gibi suçlara karşı evrensel yetki ilkesini
uygulayabilme yolları açılmıştır.
Makalenin ağırlık noktalarından birisini oluşturan Belçika’daki çeşitli evrensel
yetki davaları, bu yetki uygulamalarının en azından uluslararası siyasi alanda se96 Hafızoğulları/Özen: s. 42.
91
Hakemli
inandırıcılıktan yoksundur. Suçlunun geri verilmesinin mümkün olduğu bir
hukuk düzeninde böyle bir düzenleme isabetli olmamıştır. Gerçekten, kanun
koyucun, her uluslararası anlaşma hükmünü ceza kanunun yer bakımından
sınırları konusunda oluşmuş olan düşüncelere aykırı olarak ceza kanununa
taşımak yerine, Anayasa’nın koyduğu kurallara uygun olarak yerine bırakmış olsaydı, herhalde doğru olan yapılmış ve başka ulusların ceza kanunlarının egemenlik alanında işlenen suçların bekçiliğini yapmaya kalkışmamış
olurdu”96 şeklinde ifade bulan görüşe tam anlamıyla katılabilmemiz de mümkün
değildir.
bebiyet verebileceği çeşitli sonuçlara dikkat çekmeye çalıştık. Amerika Birleşik
Devletleri eski Başkanı George Bush ve General Tommy Franks aleyhine ceza
davalarının açılması için yapılan hazırlıklara karşı, ABD’den Belçika’ya yapılan NATO Karargahının Belçika’nın başkenti Brüksel’den, Polonya’nın başkenti
Varşova’ya taşınması tehdidi veya Sharon’a açılan dava üzerine Belçika’daki Yahudi cemaati tarafından Antwerp Elmas Borsasının bu ülkeden başka bir ülkeye
nakledileceği gibi örnekler, evrensel yetki ilkesinin uygulamasında siyasi ve ekonomik sorunlar çıkabileceğini göstermektedir. Bu örnekler, elbetteki yargılamaya
konu olan suç tipleri ve sanıklar açısından bakıldığında dünyanın en büyük siyasi,
ekonomik ve askeri gücüne sahip ülkelerinin vatandaşlarına karşı uygulanmasından ortaya çıkmış sonuçlardır.
Yoksa daha Evrensel Yetki İlkesi hakkında makalemin başında yer verdiğim alaycı yaklaşımı merceğinden bakıldığında Henry Kissenger’in yapmış olduğu bir
Paris seyahati esnasında Şili hükümet Darbesinde oynadığı rolü ve bazı Fransız
vatandaşlarının bu darbe esnasında öldürülmesi ile ilgili sorulara cevap vermesi
için bir mahkeme celbinin kendisine verileceği istihbaratının Amerikan Büyükelçiliği tarafından kendisine bildirilmesi ile alelacele Fransa’yı terk etmek zorunda
kalması da oldukça manidardır.97
Yapılan siyasi baskılar, evrensel yetki ilkesini nadiren uygulaması ile pratik bir
alandan çıkarıp daha teorik bir alan içerisine sınırlandırsa da bu ilkenin uygulamasında ki en önemli iki eksiklik devletlerin birbirleriyle karşılıklı hukuki destek konusunda zafiyetlerinin bulunması ve değişik ülke uygulamalarının birbirlerinden
farklı özellik göstermesidir. Ulusal ve olağan mahkemeler tarafından uyumlaştırılmış bir evrensel yetki uygulamasında birlik sağlanması, uluslararası ceza hukukunun temel hedeflerini gerçekleştirmekte yani bütün insanlık ailesini yaralayan
utanç verici suçlarla, savaşta işlenen insanlığa karşı fiillerde azalma sağlaması
bakımından faydalı olacağı şüphesizdir. Fakat bu konuda devletlerin özellikle adil
yargılama hakkı, yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı gibi genel ilkelerle uyumlu
olarak bu yargılamayı yapabilecek siyasi istek sahibi olmaları, bu ilkenin etkin
işleyebilmesi için, gerekli önkoşuldur. Bu koşulu sağlayacak uluslararası fikir
birliği ve uygulama azminin yerleşmesi için, gayretlerin sürdürülmesi gerektiği
inancını taşımaktayız.
Ancak, küçük bir kısmına yer verdiğim evrensel yetki uygulamaları bile, devlet
aygıtını her şeyin üzerinde gören antik Egemenlik Nazariyesinin 21. Yüzyılda
artık mutlak biçimde uygulamasının sürdürülemeyeceği gerçeğini göstermesi
bakımında dikkate değer bulmalıyız. Diplomatik bağışıklıklara sahip devlet başkanlarının, başbakanların, bakanların, asker ve sivil bürokratların vs. uluslararası
konjonktürde bir dönem evrensel yetki ilkesi ile sanık sandalyesine oturtulabil97 ROHTER Larry, “For Chilian Coup, Kissinger is Numbered Among the Hunted” , New
York Times, March 28 2002, http://nucnews.net/nucnews/2002nn/0203nn/020328nn.htm#330,
92
Henüz emeklemekte olan bu yeni uluslararası ceza hukuku argümanlarına dünyanın en köklü medeniyetlerinden birinden çıkan hukukçularımızın katacağı oldukça çok şey olduğunu düşünmekteyiz.
Fakat, bu uygulamaları yapabilmek ve tekrar uluslararası toplumun prestijli aktörlerinden biri olabilmek için ülkemizin ayağının yere sağlam basması gerektiği
aşikardır. Dünya piyasaları ile bütünleşmiş, tam işleyen sağlam bir serbest piyasa
ekonomisine sahip, insan haklarına saygılı, demokratik kurumlarının oturmuş olduğu bir Türkiye özel konumu ile küresel huzurun sağlanmasında başat rollerden
birine soyunmuş olan çok önemli bir ülke olduğunu göstermek zorunda olduğu,
inancındayız.
Bu bağlamda TCK m. 13’ün mukayeseli bir bakışla sadece evrensel yetki ilkesinin gereği olan soykırım, insanlığa karşı suçlar vb. suçları kapsayacak şekilde
düzenlenmesi elzemdir. TCK m. 13’ün altında düzenlenmiş koruma ilkesine dair
suçlar ayrıştırılarak, sistematik olarak, bizce, TCK m. 12’nin altında düzenlenmelidir. Ayrıca bu maddenin başlığı öğretide Hafızoğulları ve Özen’in çok doğru
şekilde işaret ettiği gibi “ülke dışında işlenen suçlar” ya da yabancı ülkede işlenen
suçlar olarak düzeltilmelidir.
Sonuç olarak, uluslararası suçların ve bunlarla mücadele için, ilgili maddelerin
5237 Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş olmasının çağdaş dünya ile bütünleşmek isteyen ve dış dünyada insan haklarına saygılı bir Türkiye profili için olumlu
bir adım olduğu kanaatindeyiz. Yakın gelecekte teoriden uygulamaya geçmesi pek
mümkün görünmeyen TCK m. 13 hükmünün uygulanabilir bir hale gelmesi, ancak, güçlü, istikrarlı ve kendi içişlerinde de insan haklarına saygılı bir Türkiye’de
gerçekleşebileceği tartışmadan uzaktır. Her ne kadar yeni ceza kanunu aceleye getirilmiş ve öğretide çok eleştirilen bir kanun olsa da, uluslararası ceza hukukunun
evrensel hükümlerini içermesinin sevindirici bir gelişme olduğu muhakkaktır. Bu
yeniliklerin başta hukukçularımız ve insanımızın dünya ile bütünleşmesini daha
çabuk sağlayacağı, hakkımız ve hedefimiz olan çağdaş uygarlık seviyesine ulaşacağımız konusundaki inancımızı vurgulamak istiyoruz.
93
Hakemli
meleri bile uluslararası hukukun gelmiş olduğu aşama açısından da umut verici
olduğu görülmektedir.
Hakemli
Fransız Eğitim Sisteminde
Dini Sembollerin Kullanılması*
Araş. Gör. Tevfik Sönmez Küçük**1
I. Giriş
Okullarda dini sembollerin kullanılıp kullanılamayacağı sorunsalı sadece
Türkiye’nin değil, birçok Avrupa ülkesinin gündemini hâlâ meşgul etmektedir.
Bu konuda ülkeler arasında yeknesak uygulama bulunmaması, tartışmanın nihai
bir çözüme kavuşturulmasının en azından kısa vadede zor olduğunu göstermektedir. Aslında bunun nedeni ülkelerin devlet sistemlerinin tarihsel gelişim süreci
içerisinde birbirinden farklı evrilmesi ve her bir toplumun kendine özgü yapısının
olmasıdır. Ancak ne zaman ki dini semboller eğitim sisteminde yasaklanacak olsa,
bu konuda temel referans olarak laiklik ilkesi gösterilmektedir. Bu nedenle laiklik
kavramının anavatanında nasıl ortaya çıktığının tespiti önem arz eder. Söz konusu
çalışma kapsamında da ilk önce, laiklik ilkesinin Fransa’da hangi koşullar altında
önem kazandığı, kavramın toplum nezdinde sindirilmesi amacıyla hangi düzenlemelerin yapıldığı ve nihayet bu aşamada Fransız ulusunun yaşadığı travmatik gel
gitler aktarılacaktır. Bundan sonra, Fransız laiklik anlayışının hak ve özgürlükler
ekseninde takındığı tavır tespit edilecektir. Katolikliğin zamanla yönetme iddiasını kaybetmesi militan laiklik anlayışının terkedilmesi sonucunu doğurduğu, ancak XXI. yüzyılın başlarından itibaren mücadelenin merkezinin nasıl İslam dini
haline geldiği konuya ilişkin anket çalışmaları referans gösterilerek anlatılmaya
çalışılacaktır. Nihayet, çalışmanın son bölümünde Fransız eğitim sisteminde dini
simgelerin kullanılmasına ilişkin uygulamanın nasıl geliştiği tespit edilecektir. Bu
bağlamda, Fransız Danıştay’ının konuya bakış açısı önem arz etmektedir. Zira
Danıştay, başörtüsüyle eğitimin önünü açan görüş açıklamasında bulunsa da, bunun için somut olayda bazı mutlak şartların varlığını aramaktadır. Son olarak, konunun Fransa’da nihai bir çözüme kavuşturulması amacıyla kurulan Komisyonun
önerileri, tespitleri ve bunun akabinde okullarda dini sembollerin kullanılmasını
yasaklayıcı yasal düzenlemenin kabulü, eleştirel bakış açısıyla mercek altına alı* Bu Makale Hakem İncelemesinden Geçmiştir.
** Yeditepe Üniversitesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı.
95
nacaktır. Bu bağlamda, özellikle bir hususun altının çizilmesi gerekir. Söz konusu
çalışma çerçevesinde yapılan tespitlerin hepsi Fransa’nın kendi özgü koşulları göz
önünde bulundurularak yapılmıştır. Dolayısıyla, toplumsal ve tarihi gelişimleri
birbirinden tamamen farklılık arz eden Türkiye’ye çalışma kapsamında belirlenen
çıkarımların uygulanması söz konusu değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
ve Anayasa Mahkemesi’nin Türkiye’de hâlihazırda bulunan köktendinci eğilim
karşısında yükseköğretim kurumlarında başörtüsü kullanımının serbest bırakılmasının başta laiklik ilkesi olmak üzere cumhuriyetin diğer kazanımlarını tehlikeye attığı yönündeki içtihatı gözden kaçırılmamalıdır.
II. Fransa’da Laiklik İlkesinin Tarihsel Gelişimi
1789 Fransız Devrimi ve bunun sonucunda hazırlanmış olan Fransız İnsan ve
Yurttaş Hakları Bildirgesi, laiklik kavramının temellerinin atılmasında işlevsel
bir rol üstlenmektedir1. Gerçekten, Devrimin zihinsel mimarı olan burjuvazi, mülkiyet hakkının kral ve kilisenin keyfi kullanımı altında olduğunun bilincindeydi. Dolayısıyla, burjuvazinin siyasi mücadelesi sadece aristokratik güçlere karşı
değil ve ayrıca kilisenin toplumsal ve siyasal yaşamdaki etkinliğinin azaltılması
amacına yönelmiştir2. Ticaretin önem kazanmasıyla etkinlik kazanan burjuvazinin gücünü pekiştirmek, kendi güdümünde olan merkezci ve tek yetkili kralların
ortaya çıkmasına bağlı görülmüştür3. Zira ancak bu sayede burjuvazinin amacına
hizmet eden siyasi istikrarın devamlılığı sağlanabilirdi. Ancak bu hedefin önündeki önemli engellerden birisi kilise olarak görülmekteydi. Aslında burjuvazinin,
kilisenin toplumsal ve siyasal yaşamda söz sahipliği konusunda duyduğu kaygıların yersiz olmadığı belirtilmelidir. Frank Krallığı’nın doğuşunda ve iktidarının
devamında kilisenin rolü yadsınamaz. Kral Kısa Pepen, tahta geçişini öncelikle
Piskopos Boniface’ye sonra dönemin papasına onaylatarak, hükümdarlık yetkisinin Tanrı’dan alınması anlamına gelen “tasdik” usulünün önünü açmış oluyordu4.
Kilisenin mallarının vergi muafiyetinden yararlanması ve yargılama mekanizması
içerisinde pekçok dini mahkemenin bulunması5 Fransa’da Katolikliğin azımsanmayacak bir güçte olduğunu kanıtlar nitelikteydi.
İşte böyle bir ortamın ürünü olan Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin
10. maddesi laiklik yolunda atılmış ilk adımdır. 10. madde, “Herkes, dini dahi
olsa, düşüncelerini açıkladığından dolayı mağdur edilemez, meğerki bu düşünce
tezahürü yasa ile korunan kamu düzenini bozsun” demektedir. Bu hükümle, Ka1
2
3
4
5
96
Bihterin Vural Dinçkol ve Mehmet Akad, Genel Kamu Hukuku, Der Yay., İstanbul, 2002,
s.352; Murat Aksoy, Başörtüsü-Türban (Batılılaşma, Modernleşme, Laiklik ve Örtünme),
Kitap Yay., İstanbul, 2005, s.224.
Bihterin Vural Dinçkol ve Mehmet Akad, a.g.e., s.352
Bihterin Dinçkol, 1982 Anayasası Çerçevesinde ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında Laiklik, Kazancı Yay., İstanbul, 1992, s.16.
İbid., s.13; ayrıca bkz. Jean Baubért, “Laik Cumhuriyet”, in: Jean Baubért, Avrupa Birliği
Ülkelerinde Dinler ve Laiklik, Çev. Fazıl Arabacı, Ufuk Yay., İstanbul, 2003.
Bihterin Dinçkol, a.g.e., s.13.
Tevfik Sönmez KÜÇÜK • Fransız Eğitim Sisteminde Dini Sembollerin Kullanılması
Murat Aksoy, a.g.e., s.224.
Ahmet Yıldız, Çeşitli Ülkelerde Din ve Devlet İlişkilerinin Düzenlenmesi, Türkiye Büyük
Millet Meclisi Kütüphane ve Dokümentasyon Müdürlüğü Araştırma Servisi, 1993, s.1.
8 Murat Aksoy, a.g.e., s.224; ayrıca bkz. İbid., s.3.
9 İlkay Okdemir, Din ve Vicdan Özgürlüğü ve Laiklik Bağlamında Üniversitelerde Türban
Sorunu, (Danışman: Prof. Dr. Mustafa Koçak), Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Antalya, 2005.
10 Fransa’da Laisitenin Uygulanışına İlişkin Stasi Raporu, Çev. Der. Turhan Ilgaz, Paragraf
Yay., Ankara, 2005, s.38; Murat Aksoy, a.g.e., s.224; Jean Baubért, a.g.e., s.95.
11 Murat Aksoy, a.g.e., s.224.
12 Ahmet Yükleyen ve Ahmet T. Kuru, Avrupa’da İslam, Laiklik ve Demokrasi (Fransa, Almanya ve Hollanda), Tesev Yay., İstanbul, 2006, s.21.
6
7
97
Hakemli
tolik inancına mensup kişiler dışındakilere de dini özgürlük sağlanmaktaydı6. Hiç
şüphesiz söz konusu hüküm en çok Protestanların hak ve özgürlüklerinin olumlu
yönde gelişiminde güvence teşkil etmekteydi. Zira XVI. yüzyılda hız kazanan
reform hareketleri sonucunda temel amaçları dinsel hoşgörünün toplumsal yaşamda egemen kılınması olan Protestanlar, liberal düşüncenin gelişimiyle farklılıkların bir toplumsal ayrışma nedeni olarak görülmemesinden yanaydı7. Ancak
Bildirge’nin 10. maddesinin, yasal düzenlemeler olmaksızın tek başına pek bir
anlam ifade etmediği de gözden kaçırılmamalıdır. İşte bu sebeple, 1790 yılında
kilisenin idari yapısına ilişkin önemli bir değişikliğe gidilmiş ve psikopozların
sayısı düşürülerek, bunların papa tarafından değil, il halkı tarafından seçilmesi
öngörülmüş, aynı zamanda kilisenin tasarrufu altında bulunan mallara da el konularak bunlar yerel idarenin kullanımına bırakılmıştır8. Bu düzenlemenin hemen
sonrasında hazırlanan 1791 tarihli ilk Fransız Anayasası, “her insanın mensup olduğu dinin ibadetini yapma özgürlüğünü tanımaktadır”9 hükmünü kabul ederek,
din özgürlüğünü anayasal teminat altına almıştır. Bu gelişmeyi, medeni hukuk
alanında yapılan atılım takip etmiştir. Gerçekten, 1792 tarihli yasa ile evlenme
işlemleri din adamlarının tekelinden alınarak, belediye memurlarına verilmiş böylelikle nikâh işlemleri sivil bir yapılanma altında örgütlenmiştir10. Bu düzenleme,
özellikle laiklik anlayışının toplumsal düzeyde kabulü için önemli bir adımdır.
Zira salt siyasi iktidarın dünyevileştirilmesi, laiklik ilkesinin toplum nezdinde
özümsenemeyen, yabancı bir kavram olarak değerlendirilmesine yol açabilir. Bu
sebeple, yasal düzenlemelerin toplumun gündelik yaşamını etkileyen bir karaktere sahip olması önem arz eder. Fransa’da laiklik yolunda atılan bu önemli adımlar
1795–1799 yılları arasında geçerli olan Anayasada devlet-kilise ayrılığının benimsenmesiyle taçlandırılmış da olsa, 1800’lü yılların başlarından itibaren Katoliklik tekrar güç kazanmış ve dinin toplumsal yaşama müdahale eğilimi kilise
ve devlet arasında sürekli bir gerilimin doğmasına yol açmıştır11. Hiç şüphesiz,
Katolikliğin tekrar güç kazanmasında Napoleon’un etkisi yadsınamaz. Gerçekten, Napoleon, 1789 İhtilali sonucunda ortaya çıkmış olan devrimci, jakobenci,
karmaşık ve kısmen kanlı döneme 1801 yılında Katolik Kilisesi ile Konkorda
(Roma) Antlaşmasını imzalayarak son vermeyi tercih etmişti12. Kiliseye tanınan
bu imtiyaz kendisini pekçok alanda gösterdi. Devlet, bir yandan papazların maaş-
larını öderken diğer yandan atamalarında etkin bir rol üstlenecek, aynı zamanda
kilise ilk ve orta eğitimde tanınan bazı ayrıcalıklara tekrar kavuşacaktı13. Görüldüğü üzere, Katolik Kilisesiyle uzlaşma sağlanması, Fransa’da kiliselerin gücünün
azalması biçiminde kendisini göstermemiş, aksine yapılan atılımlardan kısmen
taviz verilmesi sonucunu doğurmuştur. Bu geri adımın başka bir sonucu ise iki
Fransanın ortaya çıkması olmuştur: Bir yanda Katolik monarşistler, diğer yanda
laik cumhuriyetçiler14. Katolik monarşistlerin laik cumhuriyetçiler karşısındaki ilk
kazanımı 1815’te gerçekleşmiştir. 1815’te, Katoliklik Fransa’da resmi devlet dini
olarak kabul edilmiş, ayrıca eşlerin boşanamayacakları öngörülmüş ve nihayet
1825’te kutsal değerlere hakaret suç olarak tasnif edilmiştir15. Ancak Katoliklik,
elde ettiği kazanımları uzun süre koruyamamıştır. Gerçekten, 1830 yılında resmi
din uygulaması ile hakaret suçuna ilişkin yasal düzenleme ilga edilmiş, ancak
boşanma yasağı 1884’e kadar devam etmiştir16.
Devlet yönetiminde bu kısa süreli Katolik hegomanyası, kiliseye verilen imtiyazların ne gibi sonuçları beraberinde getirebileceğini kanıtlamaktadır. Yaklaşık
otuz yıl önce Bildirge kardeşlik, özgürlük ve eşitlik nidalarıyla kaleme alınırken,
yüksek ihtimal kimse Katolikliğin devletin resmi dini olacağını öngöremezdi. İşte
cumhuriyetçiler, bu tarihi tecrübenin ışığında 1879’da yapılan seçimleri kazanarak
iktidara gelmişler ve böylece Fransa’da laikliğin gelişimi yolunda ikinci önemli
adım atılmıştır. Bu dönemde eğitim zorunlu, ücretsiz ve laik olmuş, din dersi müfredattan çıkarılmış, ama çocukların dini eğitimi almalarını sağlamak için haftada
bir gün okulların tatil edilmesine karar verilmiştir17. Bu dönem laiklik ilkesinin
asıl fonksiyonunu gösterdiği zaman olarak görülebilir. Zira Fransa’da laiklik ilkesinin gelişimi eğitim-öğretimde dini unsurların temizlenmesi şeklinde kendisini göstermiştir18. Cumhuriyetçilerin o dönemki kilise karşıtı politikaları Fransız
hukuk sistemini ciddi bir şekilde etkilemiş ve bunun sonucunda, günümüzde hala
geçerli olan kilisenin toplumsal yaşama müdahalesini yasaklayan yasaların ortaya
çıkmasına yol açmıştır19. 1901’de “Dernekler ve Tarikatlar Kanunu” ile tüm din
kurumları dernek statüsüne kavuşturularak, tarikatlar devlet kontrolü altına girmiştir. Bu yasanın 13. maddesi: “Tarikatlar, yasayla tespit edilen faaliyet alanları
çerçevesinde hareket ederler” demektedir20. Madde, devletin tarikatların faaliyetİbid.
İbid.; ayrıca bkz. Jean Baubért, a.g.e., s.97.
Jean Baubért, a.g.e., s.97.
İbid.
Murat Aksoy, a.g.e., s.225; Jean Baubért, a.g.e., s.98.
Bülent Tanör ve Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına göre Türk Anayasa Hukuku, Yapı
Kredi Yay., İstanbul, 2002, s.90.
19 Brigitte Basdevant-Gaudemet “Staat und Kirche in Frankreich”, in: Gerhard Robbers
(Hrsg.), Staat und Kirche in der Europäischen Union/ in Zusammenarbeit mit dem European
Consortium for State and Church Research, 2. Auflage, 2005, s.174.
20 İbid., s.177.
13
14
15
16
17
18
98
III. Fransız Laiklik Anlayışı
Fransa’da laiklik ilkesinin tarihsel gelişim süreci göz önünde bulundurulduğunda,
bu kavramın yüzyıllar süren bir uzlaşı geleneğinin ürünü olmasının yanı sıra, çatışmanın sonucu ortaya çıktığı görülmektedir26. Aslında bu yargı batılı toplumların hemen hepsi için geçerli bir tespittir. Gerçekten, batılı toplumlar modernleşme,
hak ve özgürlüklerin kazanılması için uzun yıllar ekonomik, felsefi ve siyasi mücadelelerde bulunmuşlar ve bunun sonucunda demokratik hak ve özgürlüklerini
devletten zorla almışlardır27. Hak ve hürriyetlerin siyasi ve toplumsal alanda yerleşmesinde çekilen güçlükler, kavramların ister istemez daha sert yorumlanmasına neden olmuştur. Bu durum, kendisini en çok Fransa’da göstermiştir. Fransız
İhtilalinden sonra ortaya çıkan radikal akımlardan Jakobenizmin temsilcisi SaintJust “Özgürlük düşmanlarına özgürlük yok” diyerek, özgürlükçü ortamdan faydalanarak demokratik rejimi ortadan kaldırıp yerine totaliter düzenin kurulmasını
21 Tevfik Sönmez Küçük, Das Kopftuchverbot im türkischen Bildungssystem, (Danışman:
Prof. Dr. Martin Hochhuth), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Heidelberg, 2008, s.11.
22 Fransa’da Laisitenin Uygulanışına İlişkin Stasi Raporu, s.39.
23 Murat Aksoy, a.g.e., s.225.
24 Bihterin Vural Dinçkol ve Mehmet Akad, a.g.e., dip not 493, s.352.
25 Bihterin Dinçkol, a.g.e., s.47.
26 Murat Aksoy, a.g.e., s.225; Jean Baubért, a.g.e., s.99.
27 Serap Yazıcı, İnsan Hakları Açısından Laiklik, Kurtiş Yay., İstanbul, 1994, s.18.
99
Hakemli
lerine aktif olarak müdahil olma isteğini de göstermektedir21. Bu düzenlemeyi
1905 tarihli ve devlet ile kilise işlerinin kesin bir biçimde ayrıldığını düzenleyen
“Ayrılık Kanunu” takip etmiştir. Bu Yasanın birinci maddesi “Cumhuriyet vicdan özgürlüğünü sağlar. Tapınçların serbestçe yerine getirilmesini, yalnızca ve
aşağıda kamu çıkarı doğrultusunda bildirilen kısıtlamalar altında güvence altına
alır” derken, ikinci maddeye göre, “Cumhuriyet hiçbir tapıncı tanımaz, ücretlendirmez ve parasal yönden desteklemez [...]”22. Yasanın 4. maddesi ise, devletin
bütün dinler karşısında kör olduğunu yani hiçbir dini kesinlikle tanımayacağını
ve yasanın yürürlüğe giriş tarihi olan 1 Ocak 1905’ten itibaren dini kurumların
faaliyetlerine ilişkin bütçe ayırımının kaldırıldığını düzenlemektedir23. Yasanın
27. maddesi, bir yandan dini gösterilerin ibadet yerleri dışında yapılmasının kamu
düzeninin bozulmamasına bağlı kılarken, diğer yandan dini sembollerin ve işaretlerin dini kurumlar ile mezarlıklar istisna tutulmak üzere kamusal binalarda kesinlikle asılamayacağını öngörmüştür24. Bu gelişmeleri laikliğin anayasal teminat
altına alınması takip etmiştir. 1946 Fransız Anayasasının 2. maddesi Fransa’nın
bütün dinlere saygı gösteren laik bir cumhuriyet olduğunu hükme bağlamaktadır.
Bu hüküm 1958 tarihli Fransız Anayasasına da aynen aktarılmıştır. Anayasanın
2. maddesi, Fransız Cumhuriyeti’nin, herkese kanunlar nezdinde din merkezli bir
ayırım öngörmeksizin eşit davranacağını belirtmiş ve Başlangıç’ta Fransız İnsan
ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’ne bağlılığa açıkça atıfta bulunularak Anayasanın
din özgürlüğünü, eşitliğini kabul ettiği anlatılmak istenmiştir25.
isteyenlerin engellenmesi gerektiğini savunmuştur28. Bu anlayış Fransız laiklik
anlayışı üzerinde de etkili olmuştur. Zira Fransa’da o dönemde totaliter rejim etkisini Kilise üzerinden göstermekteydi. Kilisenin, devlet yönetiminde söz sahibi
olma iddiası demokrasinin gelişimine engel olmaktaydı. IXX. yüzyıl boyunca din
merkezli yaşanan tartışmalar ve nihayetinde kilise-devlet ayrılığının kesin bir biçimde kabul edilmesi, bu sert laiklik anlayışının en önemli göstergesidir.
Aslında militan laiklik anlayışını, kilise-devlet ayırımı tatmin etmez. Bu düşüncenin taraftarları, tüm kamusal alanın dini ögelerden arındırılmasını ve nihayet
devletin tüm dinler karşısında kör olup, hiçbir dinsel kuruma kesinlikle doğrudan
veya dolaylı ekonomik destek vermemesi gerektiğini savunurlar29. Bu düşünce
sisteminde dinin, sosyal yaşamdan tümüyle soyutlanması için devletin din üzerinde de dolaylı bir kontrolü bulunması gerekir30. Ancak bu etkileşim dinlerin desteklenmesini öngörmez. Aksine buradaki amaç, devletin laikliğe aykırı faaliyetlere
karşı kendisini devamlı bir şekilde daha rahat savunabilmesinin sağlanmasıdır31.
Dolayısıyla, burada bir çelişki söz konusu değildir. Bir yandan kilise-devlet ayrılığının kabul edilip, diğer yandan tarikatların faaliyet alanlarının yasayla tespit
edileceğini hükme bağlayan 1901 tarihli Kanunun 13. maddesi bu anlayışın tipik
bir göstergesidir.
Militan laiklik anlayışının tam karşısında pozitif laiklik düşüncesi yer almaktadır. Bu laiklik modelinde devletin dinler karşısında pozitif tarafsızlığı söz konusu
olup, dinlere belirli şartlar altında, özellikle dinsel özgürlüklerin gelişiminde gerekli olduğu müdettce, ekonomik yardımda bulunulur32. Ayrıca dini sembollerin
eğitim kurumlarında kullanılmasına, tarafsız olmak zorunluluğu bulunmayan öğrenciler için okul düzeni ile diğer öğrencilerin özgürlükleri zarar görmediği sürece izin verilir33. Ancak, devletin tarafsızlığını temsil eden memurların, görevleri
başında dinsel sembol kullanımı yasaklanmıştır.
Bu iki farklı laiklik tipinden Fransa’nın tercihi zaman içersinde farklılık göstermiştir. Gerçekten, İhtilal sonrası Fransa, bazı değerlerin korunması hususunda
daha fazla hassasiyet gösteriyordu. Bunda Katolikliğin toplumsal gücünün fazla olmasının da etkisi büyüktü. Ancak zaman içinde laiklik kavramın toplumsal
düzeyde benimsenmesi ve dinin devlet işlerini idare etme iddiasını kaybetmesi
Fransa’daki laiklik anlayışını da etkilemiştir. Böylelikle katı laiklik anlayışı yavaş yavaş terk edilerek, özellikle cezaevleri gibi devletin kesin hâkimiyeti altında
28 Yusuf Şevki Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Seçkin Yay., 2000,
s.49.
29 Clémence Delmas, Das Kopftuchverbot in Frankreich (Ein Streit um die Definition von
Laizität, Republik und Frauenemanzipation), Peter Lang GmbH, Frankfurt am Main, 2006,
s.36-37.
30 Yusuf Şevki Hakyemez, a.g.e., s.210.
31 Clémence Delmas, a.g.e., s.37.
32 İbid., s.35.
33 İbid.
100
Murat Aksoy, a.g.e., s.226; Brigitte Basdevant-Gaudemet, a.g.e., s.194.
Jean Baubért, a.g.e., s.101.
Brigitte Basdevant-Gaudemet, a.g.e., s.194.
Ahmet Yükleyen ve Ahmet T. Kuru, a.g.e., s.25.
Clémence Delmas, a.g.e., s.23.
Frank Schenker, Das Kopftuchverbot an Frakreichs Schulen (Eine Policy-Analyse), Peter
Lang, Frankfurt am Main, 2007, s.28-29.
42 İbid.
34
35
36
37
38
39
40
41
101
Hakemli
çalışan din adamlarına sosyal sigorta hizmetleri sağlanması34, kamu malı olan
dini binaların bakımı hususunda dini derneklere vergi muafiyeti uygulanması35
ve bireylerin, istedikleri her zaman terk edemeyecekleri kurumlar olan ceza ve
tutukevleri ile hastanelerde, ibadetlerini yerine getirebilmeleri için bir takım önlemler alınması devlete görev olarak yüklenmiştir36. Bu laiklik anlayışı eğitim kurumlarında dini sembollerin kullanılmasının laikliğe uygun olduğunu belirten Danıştay kararlarıyla perçinlenmiştir. Her ne kadar çalışmanın ilerleyen safhalarında
üzerinde durulacak da olsa, Fransız Danıştay’ının 2000’li yıllara kadar okullarda
başörtüsü kullanımına ilişkin yasaklayıcı bir tavır içerisinde olmadığı söylenebilir37. Gerçekten, 1992–1999 arasında Danıştay’ın, okulda başörtüsü taktıkları için
öğrencilerin okul idaresince atılmalarının iptalinin istemine ilişkin verilen 49 kararın, 41’i başörtülü öğrencilerin lehine sonuçlanmışır38. Ancak bu laiklik modeli
XXI. yüzyılın ilk yıllardan itibaren yerini millitan laiklik anlayışına bırakmıştır.
Bu değişikliğin temel nedenleri, sadece 11 Eylül 2001 saldırısı ile Afganistan ve
Irak’da yaşanan savaş değil ve ayrıca 90’lı yıllarda yaşanan Cezayir iç savaşıdır39. Hiç şüphesiz bu sebepler arasına, yabancı kökenli vatandaşların toplumsal
yaşama katılımda yaşadığı güçlüklerin artmasını ve dinsel duyarlılıkların ivme
kazanmasını eklemek mümkündür40. Nedeni ne olursa olsun, başta laiklik olmak
üzere kavramlara bakış açısındaki bu değişiklik toplumsal düzeyde yansımalarını
göstermiştir. Gerçekten, 2003 yılında 1000 kişi üzerinde yürütülen bir ankette
Fransızların % 62’si, İslamı, Cumhuriyetle uyumlu bulmadığını dile getirirken,
% 70’lik bir kısım devlet okullarında başörtüsü kullanımının karşısında olduğunu
ifade etmiştir41. Müslüman Fransız vatandaşların sorulara verdikleri cevaplar ise
şöyledir: Müslümanların % 78’i, İslamı kesinlikle Fransız Cumhuriyetiyle uyumlu gördüğünü söylerken, % 40’lık kısım olası başörtüsü yasağını desteklediğini
dile getirmiştir42. Anketten çıkan üç sonuç vardır: İlk olarak Müslüman Fransızlarla Müslüman olmayan Fransızların İslama bakış açıları tamamen farklıdır. İslam dinine mensup olmayan Fransızlar için bu farklılığın nedeninin son
dönemde yaşanan küresel gelişmeler olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu iki grup
arasındaki yorum farkının kaldırılması Fransız Müslümanların toplumsal yaşama entegrasyonu için zorunludur. İkinci tespit, Müslüman olmayan Fransız vatandaşlarının büyük çoğunluğunun okullarda başörtüsü takılmasına karşı olduğudur. Yapılan diğer anketler de bu savı destekler niteliktedir. Gerçekten, başka
bir anket sonucuna göre, Fransızların % 87’lik bir kısmı devlet okullarında başörtüsü kullanılmasına karşı olduğunu ifade etmiştir43. Son olarak, Müslüman
Fransızların % 40 gibi bir çoğunluğunun başörtüsü yasağını desteklemeleri dikkat çekicidir. Soruya yanıt vermeyenlerin oranının % 5 olması, % 40’lık rakamı
daha da anlamlı kılmaktadır.
Ancak Fransa’da istisnai olarak militan laiklik anlayışının uygulanmadığı bir
bölgenin de bulunduğu belirtilmelidir. Burası, Fransa’nın laikleşme sürecinde
Almanya’nın idaresinde olan Alsace-Moselle bölgesidir. Bu bölge her ne kadar,
1918 yılında Fransa’nın yönetimine geçmiş de olsa, bölgenin iç yapılanması eski
halini korumuştur. Diğer bir anlatım ile Almanya için geçerli olan devlet-kilise
ayırımındaki karşılıklı uzlaşı bölgeyi ciddi biçimde etkilemiştir. Fransa da bölgenin kendine has koşullarına uygun davranmıştır. Gerçekten, Fransa burada din
adamlarının arasında dini veya mezhepsel hiçbir ayırım öngörmeksizin maaşlarını
ödemekte ve yüksek seviyedeki din adamlarının atanmasına karışmaktadır44.
İşte görüldüğü üzere, Fransız laiklik anlayışının son tahlildeki eğilimi, istisnai
Alsace-Moselle bölgesi haricinde militan laiklik yönündedir. Böylece, Fransa,
laiklik modeli olarak iki asır önceye tekrar geri dönmüştür. Ama bu sefer mücadele edilip, kamusal yaşamdan fiilen uzaklaştırılan Katoliklik değil, İslam dininin
kendisidir.
IV. Fransız Eğitim Sisteminde Dini Sembollerin Kullanılmasına İlişkin Uygulama
Fransa’da okullarda dini sembollerin kullanılmasına ilişkin ilk tartışma, 1989
yılında üç Müslüman kız öğrencinin okulda başörtüsü takmak istemesi üzerine
çıkmıştır. Okul idaresi bu isteme olumsuz yanıt verse de, öğrenciler bu karara uymamışlar, bunun üzerine de okuldan uzaklaştırılmışlardır. Dönemin Milli
Eğitim Bakanı Lionel Jospin ise, meselenin taraflar arası diyalog ve uzlaşı ile
çözümlenmesi yönünde açıklamada bulunsa da, bu ifade gerek Bakanın kendi
partisinden gerekse Fransız basınından sert eleştiriler almış ve Bakan, meselenin nihai çözüme kavuşturulması amacıyla Danıştay’dan görüş istemek zorunda
kalmıştır45. Danıştay, yaptığı açıklamada okullarda başörtüsü kullanımının din
ve vicdan özgürlüğünün bir parçası olarak görülmesi gerektiğini, özgürlüğün
sınırının okul düzeninin ve dirliğinin bozulmaması olarak değerlendirileceğini,
yani başörtüsünün somut olayda başka öğrenciler üzerinde tahrik, baskı ve propaganda aracı olarak kullanılmadığı sürece okuldan uzaklaştırmanın söz konusu
olamayacağını ifade etmiştir46. Danıştay, öğrenci veya başka eğitim görevlisinin
özgürlüğüne, onuruna, onların sağlık ve güvenliklerine dokunacak şekilde ba43
44
45
46
Clémence Delmas, a.g.e., s.26.
Ahmet Yükleyen ve Ahmet T. Kuru, a.g.e., s.22.
İbid., s.25.
İbid.; Murat Aksoy, a.g.e., s.256; Frank Schenker, a.g.e., s.21.
102
XXI. yüzyılın ilk yıllarından itibaren, yukarıda da belirtildiği üzere, İslam gerek
ulusal gerekse küresel alanda haksız eleştirilere maruz kalmıştır. Kamuoyunda
oluşan bu genel tablo üzerine dönemin Cumhurbaşkanı olan Jacques Chirac, okullarda kullanılan dini sembollerin laikliğe aykırı olup olmadığının araştırılması için
bir komisyon kurulması talimatını vermiştir. 18 uzman akademisyenden oluşan
komisyonun başkanı Bernand Stasi olduğu için, Komisyon kamuoyunda “Stasi
Komisyonu” olarak anılmıştır. Komisyonun hazırladığı rapor, kural olarak iki ana
konu üzerine yoğunlaşmıştır. Bunlar: Fransa’da laikliğin geçirdiği tarihsel gelişim
ile dini sembollerin, özellikle de başörtüsünün, devlet okullarında kullanılmasının
laiklik ilkesine uygunluğu ve başörtüsü kullanılması konusunda kadınlar üzerinde
herhangi bir baskının olup olmadığıdır. Ancak raporda bunların dışında da bazı
tekliflerde bulunulmuştur. Bunlardan en çok ses getireni Museviliğin ve İslamiyetin bir dini bayramının resmi tatil olarak kabul ve ilan edilip, okulların bayram döneminde kapalı olmasıdır50. Komisyonun bu teklifi Fransa’da başta Chirac olmak
üzere rağbet görmese de, bazıları Komisyonun bu düzenlemesinin asıl amacının
okullarda dini sembollerin yasaklanması yönündeki fikrinin karşısında adeta bir
“diyet” işlevi gördüğünü iddia etmiştir51. Komisyon raporunda okullarda dinsel
48 İbid., s.67. Fransız Danıştay’ının, 10 Mart 1995 tarihli Aoukili kararı, 27 Kasım 1996 tarihli
Atouff ve yine aynı tarihli Wissaadane kararları ile 27 Kasım 1996 tarihli İslami Kuzey Birliği
Kararı bu yöndedir.
49 Frank Schenker, a.g.e., s.65.
50 Klaus Nientiedt, “Frankreich: Auf dem Weg zu einem Kopftuch-Verbot”, Herder Korrespondez Jahrgang 58 Heft 2, 2004, s.63.
51 İbid., s.64.
103
Hakemli
şörtüsünün kullanılmasını ve eğitimin normal işleyişine zarar verecek tüm uygulamaları kesin bir biçimde yasaklamıştır47. Danıştay’ın bu açıklaması, okullarda
başörütüsü kullanımını serbest kılan bir niteliğine sahip gibi görünse de, kararın
içerisinde birçok yasaklayıcı hükmü barındırdığı açıktır. Gerçekten, Danıştay,
genel nitelikli sınırlayıcı bir hüküm getirmek yerine okullarda başörtüsü kullanımını belirli şartlara tabi kılmış, her somut olayda bu şartların ihlal edilip
edilmediğinin araştırılması gerektiğini belirtmiştir. Bu bağlamda, beden eğitimi
derslerine dini inanç gerekçe gösterilerek katılmamak, bu derslerde öğrencinin
başörtüsünü çıkarmaması veya tüm bunların dışında okul sınırları içerisinde dini
gösteri yapmanın eğitimin işleyişini ciddi aksattığı için kabul edilemez olduğu
ifade edilmiştir48. Ancak Danıştay’ın, başörtüsü kullanımının okullarda serbest
olduğu yönündeki içtihatı kamuoyunda eleştirilmiştir. Bu eleştirilerin temel
kaynağı ise, Fransa’daki okulların özelliğidir. Fransa’da okullar tarih boyunca
özgürleşmenin, eleştirisel düşüncenin, kültürel ve ailevi mirasın tartışmaya açıldığı mekânlar olarak görülmüştür49. Dolayısıyla, dini sembollerin kullanımının
okullarda serbest bırakılması bu çoğulculuğun bozulmasına neden olabileceği
iddia edilmiştir.
sembollerin kullanılmasıyla ilgili ilginç tespitler yer almaktadır. Buna göre, başlı
başına görünür bir dinsel sembolün okul içerisinde taşınması okul dinginliğini alt
üst etmeye elverişli olup, öğrencilere özellikle tarih, doğa bilimi gibi modern bilimin temelini oluşturan başlıca derslerin öğretilmesine karşı çıkan davranışlar öğretim disiplinini olumsuz etkilemektedir52. Kaldı ki, Komisyona göre, yürütülen
araştırmalar sessiz çoğunluğu oluşturan Müslüman kadınların üzerinde başörtüsü
kullanmaları yönünde bir ailevi ve toplumsal baskının bulunduğunu kanıtlamakta
olup, Cumhuriyet genç kızların bu hüzünlü haykırışlarına sessiz kalamaz53.
İşte görüldüğü üzere, Komisyon ilk olarak bir varsayım üzerinden hareket etmektedir: Okullarda dini semboller okul düzenini bozacaktır. Oysaki Fransız Danıştayı dini sembollerin kullanılmasında her somut olayda okul dinginliğinin bozulup
bozulmadığının araştırılması gerektiğini belirtmekteydi. Dolayısıyla, idari yargının öngörmediği bir tehlike, bir komisyon tarafından dile getirilmiştir. Bu değişiklik Fransa’da din özgürlüğünün gelişimini olumsuz etkilemiştir. Komisyon
raporundaki diğer bir varsayım başörtüsü takan kadınlar üzerinde bir baskının
bulunduğudur. Ancak böyle bir genelleme yapmak tehlikelidir. Bazı genç kızlar, başlarını bir baskı neticesinde örtüyor olabilir. Bu durumun bireylerin hak
ve özgürlüklerini zedeleyeceği inkâr edilemez. Ancak kendi dini inançları doğrultusunda başını örten kadınların varlığı da gözden kaçırılmamalıdır. Gerçekten
de, Eylül 2003’te Lila ve Alma Lévy kardeşler başlarını örttükleri nedeniyle okul
idaresince pek çok kez uyarılmalarına rağmen bu fiilerden vazgeçmediklerinden
okuldan uzaklaştırılmışlardır. Ailedeki kimsenin İslam dinine mensup olmamasına ve anne ve babanın kızlarının başörtüsü kullanmalarına sıcak bakmamalarına
rağmen, Lévy kardeşler ısrarla, İslamı kendilerinin keşfettiklerini ve Tanrı’nın
emri olarak gördükleri başörtüsünü kendi istekleriyle takmak istediklerini dile getirmişlerdir54. Bu olay, aslında baskı konusunda yapılacak bir genellemenin doğru
olmadığının en önemli kanıtıdır
Komisyon, laiklik hakkında hazırlanacak yasa önerisinde düzenlemenin şöyle olmasını öngörmüştür: “Vicdan özgürlüğüne ve sözleşmeye bağlı özel kurumların
kendi özgürlüklerine saygı içinde, okul, kolej ve liselerde, dini ya da siyasi aidiyeti gösteren kıyafet ve işaretler yasaktır. Her türlü yaptırım orantılıdır ve öğrenci
üstüne düşen mecburiyetlere uymaya davet edildikten sonra alınır55.” Komisyon
önerisinde işaretler için şu ifadeler kullanılmıştır: “Yasak kapsamındaki dinsel
kıyafet ve işaretler, büyük haç, başörtüsü ve kipa gibi bariz şekilde fark edilebilen
işaretlerdir. Madalya, küçük haç, Hz. Davud yıldızı, Aziz Fatma eli, Küçük Kuran
gibi bariz şekilde fark edilebilir olmayan işaretler bu kapsamda değildir56.”
52
53
54
55
56
Fransa’da Laisitenin Uygulanışına İlişkin Stasi Raporu, s.81.
İbid., s.107-108.
Frank Schenker, a.g.e., s.44.
İbid., s.108.
104
Öneriye dair ikinci tespit, yasak kapsamına üniversitelerin dâhil edilmemiş olmasıdır. Komisyon bu konuya ilişkin olarak raporunda, üniversitelerde yetişkin
kişilerin okuduklarını ve üniversite öğrencilerinin dini, siyasi veya felsefi düşüncelerini serbestçe ifade etme hakları olduğunu belirtmiştir60. Ancak öğrencilerin
yetişkinliğinin göreceli bir kavram olduğu gözden kaçırılmamalıdır. 18 yaşındaki
bir lise öğrencisiyle, aynı yaştaki üniversite öğrencisi arasında yetişkinlik bakımından bir fark yoktur. Kaldı ki, Komisyonun raporunda belirttiği gibi genç kızlar
üzerinde eğer bir baskı varsa, bu toplumsal ve ailevi baskının kişiler üniversiteye
gittiği zaman kalkacağını düşünmek bir çelişkidir. Baskı, kişinin iradesini bu denli ciddi bir biçimde etkilemekteyse, salt üniversite öğrencisi olmak baskıyı ortadan kaldırmaz. Zira baskı, kişinin kendisiyle ilgili değil, dış etkenlerin ürünü olarak ortaya çıkar. Dolayısıyla, böyle bir baskının varlığı kabul edilmekteyse, dini
simgelerin kullanılması yasağı aynı şekilde üniversiteler için de geçerli olmalıdır.
58 Ahmet Yükleyen ve Ahmet T. Kuru, a.g.e., s.26.
59 Bu konu hakkında detaylı bilgi için bkz. aşağıda verilen web sayfasındaki St. Mauront Lisesi
Müdürü Jean Chamoux'un açıklamararına: http://dunyabulteni.net/news_detail.php?id=54399,
Son Ulaşım Tarihi: 7 Nisan 2010, Saat 13:52
105
Hakemli
Öneride ilk dikkat çeken, yasağın kapsamının sadece devlet okullarıyla sınırlı tutulmuş olmasıdır. Böylece, öğrenciler söz konusu sembolleri özel okullarda kullanabilecektir. Ancak, Fransa’daki özel okulların dağılımına bakıldığında, özel okulların
% 95’lik kısmının Katolik diğer kısmın ise, Musevilik veya Protestanlık okullarının
olduğu bilinmektedir57. İslam dinini esas alan özel okulların sayısı oldukça azdır. Bu
okullar Fransız Devleti’yle eğitim müfredatı konusunda sözleşme imzalamışlardır.
Bunun dışında sayıları az olan ve Fransız Devleti’yle herhangi bir sözleşme imzalamamış olan dini okullar da mevcuttur. Ancak bu okullar devletin sıkı denetimindedir. Böylece, Müslüman kız öğrenciler için kural olarak iki seçenek vardır: Ya
eğitimlerine devam edebilmek için başörtülerinden vazgeçecekler ya da diğer dini
özel okullara gideceklerdir. Ancak aynı durum diğer inançlara mensup öğrenciler
için söz konusu değildir. Kısacası, ortada bir fiili eşitsizlik mevcuttur. Bu eşitsizliğin
yarattığı olumsuz sonuç kendisini 2004–2005 öğretim yılında açıkça göstermiştir.
Gerçekten, bu dönemde 172 öğrenci başörtülü bir şekilde okula alınmadıkları için
eğitimlerine devam etmemiş, 47 öğrenci disiplin kararıyla okuldan uzaklaştırılmış,
3 öğrenci Katolik okullarına gitmiş, 533 öğrenci başılarını açmayı kabul ederek eğitimlerine devam etmiştir58. Başka bir anlatım ile özel okullarda dini sembollerin kullanılmasına izin verilmiş olması, Fransa’nın kendine özgü durumu nedeniyle, Müslüman öğrenciler için pek bir anlam ifade etmemiştir. Gerçi, Katolik okullarındaki
eğitim ulusal müfredatla paralellik arz etmekte, yani zorunlu olarak verilen din dersinin dışında, dini pratiğe illişkin dersler bile seçmeli olarak verilmektedir59. Ancak,
Katoliklik mezhebine ilişkin sembollerin kullanıldığı bir okulda eğitim görmek bile
aslında başlı başına, müslüman öğrencilerin vicdan özgürlüğünü zedeleyebilecektir.
Öneriyle ilgili diğer tespit, yasak kapsamına tüm dini sembollerin değil, sadece
dikkat çekici olan başörtüsü, büyük haç ve kipanın dâhil edilmiş olmasıdır. Dolayısıyla, küçük dini semboller yasak kapsamına alınmamıştır. Ancak, raporda
ifade edilen Aziz Fatma eli, Davud yıldızı gibi semboller günümüzde dini olmaktan çok, kültürel semboller olarak görülmekte ve adeta bir gündelik takı işlevi
görmektedir61. Böylece, bu gibi sembollerin kullanımının serbest bırakılmasının
pek bir anlamı yoktur. Ayrıca asıl mesele başörtüsü ve kipanın kullanılmasına
ilişkindir. Küçük dini sembollerin taşınmasına dair kamuoyunda herhangi bir
tartışma yokken, bunların serbest bırakılmasını öngörmek, tartışmanın merkezinin başka noktaya kaydırılmaya çalışılması çabasından başka bir şey olmadığını
göstermektedir.
Öneriye ilişkin son tespit, yasağın hem öğrenciler hem de öğretmenler için geçerli
olduğudur. Aslında Fransa’da idarenin tarafsızlığı ilkesinden dolayı, kamu hizmeti verenlerin dini sembol kullanamayacağı konusunda öteden beri bir fikir birliği
bulunmaktadır. Komisyon raporunda da bu hususu açıkça dile getirmiş ve kamu
hizmeti alan kişilerin, idarenin tarafsız olduğu konusunda şüpheye düşmemeleri
gerektiğini, dolayısıyla idari görevlilerin dini sembol kullanmalarının mümkün
olmadığını belirtmiştir62.
Komisyonun söz konusu Önerisi Fransız Meclisi’nde 10 Şubat 2004’de 491 kabul, 31 çekimser ve 36 red oyla, Senato’da ise 20’ye karşı 276 oyla kabul edilmiş
ve nihayet 15 Mart 2004’te Chirac tarafından imzalanarak yasalaşmıştır63. Yasada
sadece dikkat çekici/gösterişli dini sembollerin kullanılması yasaklanmıştır. Bunlar daha önce belirtildiği üzere, başörtüsü, büyük haç ve kipadır. Siyasi semboller
yasak kapsamına alınmamıştır. Zira halen yürürlükte olan 1936 tarihli yasada bu
gibi sembollerin kullanılması zaten yasaklanmıştır64.
V. Sonuç
İşte görüldüğü üzere, Fransız laiklik anlayışı tabansal bir hareketin neticesi olarak ve toplum içerisinde özümsenerek bugünkü yapısına ulaşabilmiştir65. Zamanla küresel, ulusal ve dini nedenler laiklik ilkesinin de farklı yorumlanması sonucunu doğurmuştur. Bugün egemen olan militan laiklik tipi devlet okullarının
dikkat çekiçi/gösterişli dini sembollerden tamamen arındırılmasını amaçlar. Bu
bağlamda, Stasi Komisyonunun sorunun çözüme kavuşturulması amacıyla hazırladığı raporun dikkatli tahlil edilmesi gerekmektedir. Fransız toplumunun farklı
kesimleri arasında sosyal ayrışmaya, kargaşaya neden olacak şekilde yapılacak
genellemelerin sorunun çözümünden çok, içinden çıkılmaz bir hal almasına yol
61
62
63
64
65
Fransa’da Laisitenin Uygulanışına İlişkin Stasi Raporu, s.55.
Frank Schenker, a.g.e., s.68; Ahmet Yükleyen ve Ahmet T. Kuru, a.g.e., s.26.
Tevfik Sönmez Küçük, a.g.e., s.16.
106
KAYNAKÇA
AKSOY, Murat: Başörtüsü-Türban (Batılılaşma, Modernleşme, Laiklik ve Örtünme), Kitap Yay., İstanbul, 2005.
BASDEVANT-GAUDEMET, Brigitte: “Staat und Kirche in Frankreich”, in:
Gerhard Robbers (Hrsg.), Staat und Kirche in der Europäischen Union/ in Zusammenarbeit mit dem European Consortium for State and Church Research, 2.
Auflage, 2005, s.171 vd.
BAUBERT, JEAN: “Laik Cumhuriyet”, in: Jean Baubért, Avrupa Birliği Ülkelerinde Dinler ve Laiklik, Çev. Fazıl Arabacı, Ufuk Yay., İstanbul, 2003, s.93 vd.
DELMAS, Clémence: Das Kopftuchverbot in Frankreich (Ein Streit um die
Definition von Laizität, Republik und Frauenemanzipation), Peter Lang GmbH,
Frankfurt am Main, 2006.
DİNÇKOL, Bihterin: 1982 Anayasası Çerçevesinde ve Anayasa Mahkemesi
Kararlarında Laiklik, Kazancı Yay., İstanbul, 1992.
Fransa’da Laisitenin Uygulanışına İlişkin Stasi Raporu: Çev. Der. Turhan Ilgaz, Paragraf Yay., Ankara, 2005, s.37 vd.
HAKYEMEZ, Yusuf Şevki: Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası,
Seçkin Yay., 2000.
KÜÇÜK, Tevfik Sönmez: Das Kopftuchverbot im türkischen Bildungssystem,
(Danışman: Prof. Dr. Martin Hochhuth), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
Heidelberg, 2008.
107
Hakemli
açabileceği unutulmamalıdır. Laiklik kavramının en önemli fonksiyonu bir uzlaşı
aracı olmasıdır. Eğitim kurumlarında dini sembollerin kullanılmasının yasaklanması hiç şüphesiz, devletlerin kendi tarihi ve toplumsal yapılarını dikkate alarak
yaptıkları bir seçimdir. Ancak tercih yapılırken adaletin tam teminatı için eğitim
sistemine ilişkin fiili durumun da dikkate alınması gerekir. Günümüzde Fransa’da
müslümanların kendi dinlerini öğrenebilecekleri, başörtülerini takabilecekleri
müslüman okul sayısının sadece iki olduğu66 göz önünde bulundurulursa, müslüman öğrencilerin diğer dinlere mensup öğrenciler karşısında başka dini okullara
gitmekten veya başörtülerini çıkarmaktan başka bir tercih haklarının bulunmadığı
görülecektir. Bu mağduriyetin ortadan kaldırılması ve müslüman öğrencilerin tıpkı diğer dinlere mensup öğrenciler gibi, eşit haklara kavuşması için Fransız hükümetinin etkin bir rol üstlenmesi, Fransa’da sorunun sadece yasal düzeyde değil,
toplumsal manada çözümü için de yegâne yoldur.
NIENTIEDT, Klaus: “Frankreich: Auf dem Weg zu einem Kopftuch-Verbot”,
Herder Korrespondez Jahrgang 58 Heft 2, 2004, s.63 vd.
OKDEMİR, İLKAY: Din ve Vicdan Özgürlüğü ve Laiklik Bağlamında Üniversitelerde Türban Sorunu, (Danışman: Prof. Dr. Mustafa Koçak), Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Antalya,
2005.
SCHENKER, Frank: Das Kopftuchverbot an Frakreichs Schulen (Eine PolicyAnalyse), Peter Lang, Frankfurt am Main, 2007.
TANÖR, Bülent/YÜZBAŞIOĞLU, Necmi: 1982 Anayasasına göre Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi Yay., İstanbul, 2002.
VURAL DİNÇKOL, Bihterin /AKAD, Mehmed: Genel Kamu Hukuku, Der
Yay., İstanbul, 2002.
YAZICI, Serap: İnsan Hakları Açısından Laiklik, Kurtiş Yay., İstanbul, 1994.
YILDIZ, Ahmet: Çeşitli Ülkelerde Din ve Devlet İlişkilerinin Düzenlenmesi,
Türkiye Büyük Millet Meclisi Kütüphane ve Dokümentasyon Müdürlüğü Araştırma Servisi, 1993, s.1 vd.
YÜKLEYEN, Ahmet/ KURU, Ahmet T.: Avrupa’da İslam, Laiklik ve Demokrasi (Fransa, Almanya ve Hollanda), Tesev Yay., İstanbul, 2006.
108
Hakemli
Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı*
Av. Hüseyin Aydın*1
ÖZET
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile getirilen önemli yeniliklerden biri, özel ceza kanunları ve ceza içeren tüm kanunlar için geçerli tanımlara yer verilmiş olmasıdır. Bu
tanımlardan biri de kamu görevlisi ile ilgili yapılan tanımdır. 5237 sayılı TCK”nın 6
ncı maddesine göre “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla
ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” kamu görevlisi sayılmaktadır. Tanımdan da anlaşılacağı gibi, bir kişinin kamu görevlisi sayılması için yegane ölçüt, kişinin katıldığı faaliyetin kamusal faaliyet olmasıdır. Bunun
ötesinde katıldığı faaliyete sağladığı katkının niteliği, bu faaliyet icrasındaki konumu
ve faaliyete ne suretle katıldığının bir önemi bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK”nın 6 ncı maddesindeki kamu görevlisi kavramı, 765 sayılı TCK
döneminde geçerli olan memur kavramından daha geniş bir kavramdır. Kamusal
faaliyete katılan herkes, statüsüne ve faaliyete sağladığı katkının niteliğine bakılmaksızın kamu görevlisi sayılmaktadır. Bu çerçevede 765 sayılı TCK’nın uygulandığı
dönemde ortaya çıkan bir kısım adaletsizlikler, yeni düzenlemeyle bertaraf edilmiş
ve kamusal faaliyete katılan herkesin ceza hukuku açısından aynı hukuki rejim tabi
olması sağlanmıştır. Ayrıca 5237 sayılı TCK’nın altıncı maddesinde yapılan kamu
görevlisi tanımı ile, Anayasanın 128 inci maddesindeki kamu görevlisi tabirinin kapsamına yaklaşıldığı bu anlamda hukuk düzeni içinde nispi de olsa bir yeknesaklığın
sağlandığını söylemek mümkündür.
Anahtar Kelimeler: Kamu görevlisi, memur, kamu görevi, kamusal faaliyet, kamu
hizmeti
** Avukat, Ankara Barosu Üyesi
109
SUMMARY
One of the innovations brought about with the new Turkish Penal Code (TPC) No.
5237 was the introduction of definitions for special penal codes as well as all codes involving penalty. One of these definitions is regarding with public officials. Section 6 of
TPC No. 5237 defines “public officer” as “any person who is elected or elected in any
other way to carry out a public activity temporarily, permanently, or for a specified
period of time”. As clearly stated in the definition, the only criterion for an individual
to be regarded as a public officer is that the person must be engaged in a public activity . Other than this, the individual’s status in this public engagement or the nature of
his/her engagement legally has no value in terms of the definition of “public officer”.
Definition of “public officer” in Article 6 of TPC No. 5237 has a wider scope compared to “civil servant” definition of TPC No. 765. In this definition of TPC No.5237,
everybody participating in a public engagement is regarded as “public officer” irrespective of his/her status in this engagement and the quality of his/her contribution.
In this regard, some injustices occurred as part of old TPC No. 765 have been eliminated and everybody who is engaged in a public activity are legally treated equally
in terms of the criminal law. The definition of “public official” provided in Article 6
of TPC No. 5237 is in parallel with the concept of “public officer” cited in Article 128
of the Turkish Constitution, which denotes a relative uniformity in the legal system.
Key Words: public officer civil servant, public activity, public duty, public service
110
Hüseyin AYDIN • Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un getirdiği önemli bir yenilik de bir kısım kavramları, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlar için geçerli olacak şekilde tanımlamasıdır. Bu kavramlardan biri de kamu görevlisi kavramıdır. Kamu görevlisi
kavramı, özellikle “Kamu İdaresinin Güvenirliliğine ve İşleyişi Karşı Suçlar”
yönünden büyük önem taşımaktadır. Gerçekten bu suçların büyük bir kısmı, ancak kamu görevlileri tarafından işlenebilmektedir. Salt kamu görevlisi tarafından
işlenmeyen bir kısım suçlarda da failin kamu görevlisi olması, cezayı ağırlaştıran
bir neden olarak öngörülmüştür. Bunun dışında, mağdurun kamu görevlisi olmasına da bazı sonuçlar bağlanmıştır.
5237 TCK’nın 6 ncı maddesinde düzenlenen kamu görevlisi kavramı ile 765 sayılı TCK’daki memur kavramı terk edilmiş, buna bağlı olarak memur kavramı
bağlamında öğreti ve yargısal uygulamalardaki birikim de geçerliliği yitirmiştir.
Dolayısıyla yeni kavramın anlaşılmasında ve kapsamının belirlenmesinde yeni
bir takım güçlüklerin ortaya çıkması kaçınılmazdır. Her ne kadar 5237 TCK’daki
kamu görevlisi kavramı tanımlanmış ve ortaya çıkabilecek güçlüklerin baştan
bertaraf edilmesi amaçlanmış ise de, aşağıda irdelenebileceği gibi, bu amacın tam
anlamıyla gerçekleştiği söylenemez.
Kamu görevlisi kavramı salt ceza hukukuna özgü bir kavram değildir. Anayasa
Hukukundan İdare Hukukuna kadar birçok hukuk dalının ilgilendiren bu kavramın anlaşılabilmesi, bütüncül bir yaklaşımı gerektirmektedir. Bu nedenle konu
ceza hukuku açısından irdelenmeden, bir bütün olarak Türk Hukukunda kamu
görevlisi kavramına verilen anlam üzerinde durulmuş, daha sonra ceza hukukunda kamu görevlisi kavramına değinilmiştir.
5237 sayılı TCK’daki kamu görevlisi kavramının anlaşılması için, 765 sayılı
TCK’daki memur kavramının ve hangi ihtiyaca binaen memur kavramının terk
edildiğinin bilinmesi gerekmektedir. Bu çerçevede kavramsal dönüşümün de tarihçesine değinilmiştir. Son olarak 5237 sayılı TCK’daki tanımın özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlar için bağlayıcı gözetilerek, söz konusu kanunlarda
kamu görevlisi kavramına yapılan atıflar üzerinde de durulmuştur.
I. TÜRK HUKUKUNDA KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI
A. Genel Olarak
Kamu görevlisi kavramı, birçok hukuk dalını ilgilendirmektedir. Bununla birlikte Türk Hukukunda tüm hukuk dalları için geçerli bir kamu görevlisi tanımına
yer verilmemiştir. Kanun Koyucu, değişik hukuk dallarında kamu görevlileri ile
ilgili birçok hüküm öngörmesine rağmen, kamu görevlisiyle ilgili genel bir tanım
yapmaktan kaçınmıştır.
Kamu görevlisi kavramı ile ilgili genel ve bağlayıcı bir tanımın olmaması, değişik
bakış açılarıyla bu kavrama farklı anlamlar yüklenmesine yol açmıştır. Yargıtay,
111
Hakemli
GİRİŞ
bu kavramı daha çok ceza hukuku açısından yorumlamaktadır. Bu bakış açısının
temelinde kamu görevlisi olarak cezalandırılması gerekenlerin hukuki boşluktan yararlanarak cezadan kurtulmalarını engelleme ve suçsuzların da haksız yere
cezalandırılmalarına mani olma düşüncesi yatmaktadır. Yüksek Seçim Kurulu,
konuya seçim hukuku açısından yaklaşmakta, yürütmenin siyasi kanadını teşkil
eden bakanları, “memur veya kamu görevlisi” saymamaktadır. Bunun yanında
Anayasa Mahkemesi, bu kavrama Kamu Hukuku ve özellikle Anayasa Hukuku
yönünden açıklama getirmeye çalışırken, İdare hukukçuları da soruna kendi açılarından yaklaşmaya çalışmaktadır. Kuşkusuz tüm bu farklı bakış açıları, kamu
görevlisi kavramının yorumlanması ve anlaşılmasında bazı güçlüklere yol açmaktadır1.
Türk Hukukunda, kamu görevlisi kavramı ile ilgili tanım olarak ifade edilecek
iki düzenleme bulunmaktadır. Bunlardan biri, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda diğeri ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer almaktadır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunun 3 üncü maddesine göre kamu
görevlisi, “Kamu kurum ve kuruluşlarının işçi statüsü dışındaki bir kadro veya
sözleşmeli personel pozisyonunda çalışan, adaylık veya deneme süresini tamamlamış kamu görevlilerini” ifade etmektedir. Tanımdan da anlaşılacağı gibi, bir
kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışması, işçi statüsü dışında kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde bulunması
ve adaylık ve deneme süresini tamamlamış olması gerekmektedir. Bu tanımda,
kişinin yaptığı iş veya görev değil, çalıştığı yer veya çalışma statüsü esas alınmış
bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK 6 ncı maddesine göre kamu görevlisi “kamusal
faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette
sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” dir. Bu tanımda ise 4688 sayılı
Kanundaki tanımın aksine, kişinin kamu görevlisi sayılması için, çalıştığı yer ve
çalışma statüsü değil, yaptığı iş esas alınmaktadır.
B. Anayasa Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
1924 Anayasasında kamu görevlilerine ilişkin ayrıntılı bir düzenleme bulunmamaktadır. 1924 Anayasası, kamu görevlileri konusunu, “ Memurlar” başlığı altında 2, 93 ve 94 üncü maddelerinde düzenlemiştir. Buna göre 1924 Anayasası
tek tip kamu görevlisi kategorisi benimsemiş, memur kavramı ile kamu görevlisi
kavramını özdeşleştirmiştir2. 1961 Anayasasında da kamu görevlisi kavramını
memur kavramıyla özdeşleştiren anlayış, esas itibariyle sürdürülmüş ancak yenilik olarak Devletin yanında öteki kamu tüzel kişilerin yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin de memurlar eliyle yürütülmesi gerektiği kuralına
yer verilmiştir3. Gerek 1924 Anayasasında gerekse 1961 Anayasasında esas alı1
2
3
Durmuş, A.A., Memur Disiplin Hukuku, 5.Bası, Ankara 2009, Adalet Yayınevi. s.49.
Karagöz, C., 1982 Anayasasına Göre Kamu Görevlisi Kavramının Anlam ve Kapsamı, http://
acikarsiv. ankara.edu.tr/fulltext/ 1819.pdf (12.10.2009), s.172.
Karagöz, s. 173.
112
1982 Anayasası, 1924 ve 1961 Anayasa’larına kıyasla kamu görevlileriyle ilgili
çok daha geniş düzenlemeler getirmiştir. 1982 Anayasasında kamu görevlileri,
esas itibariyle “kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlığı altında 128 ve
129 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddeye
göre “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel
idare esaslarına4 göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin5 gerektirdiği asli ve sürekli görevler6 , memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür”. 1982 Anayasa’sıyla getirilen ve 1961 Anayasa’sından farklı olan iki önemli
husus dikkat çekmektedir. Bunlardan ilki, devletin ve kamu tüzel kişiliklerinin
yanında kamu iktisadi teşebbüslerinin de yürütmekle yükümlü oldukları kamu
hizmetlerinin varlığının açıkça belirtilmesidir. İkincisi ise, söz konusu kamu hizmetlerinin memurlar dışında kamu görevlileri tarafından da yürütüleceğinin ifade edilmesidir7. 1982 Anayasa’sında da önceki anayasalarda olduğu gibi, kamu
görevlisi tanımına yer verilmemiştir. Madde gerekçesinde memur kavramının
Anayasa’da tanımlanmasının imkansızlığı karşısında dolaylı da olsa memuru tanımlanmaktan kaçınıldığı ifade edilmiş, “diğer kamu görevlilerinden” ne anlaşılması gerektiği hususunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir8.
1982 Anayasa’sındaki kamu görevlisi kavramı, kamu hizmetinin gerektirdiği, asli
ve sürekli görevleri, İdareye kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak yerine getiren,
kendisine kadro tahsis edilen, bütçeden ödeme yapılan ve haklarında yasalarda
belirtilen özel kurallar uygulanan memur ve diğer kamu görevlilerini kapsamaktadır9. Anayasa’da “kamu hizmeti görevlileri” nin iki türünü oluşturan “memurlar” ve “diğer kamu görevlileri” arasında yerine getireceklerin görevin mahiyeti
açısından herhangi bir ayrım gözetilmemiştir. Buna göre “diğer kamu görevli4
5
6
7
8
9
Maddede belirtilen genel idari esaslardan anlaşılması gereken, kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usullerdir. Kamu hukuku ve kamusal yönetim usulleri ise, kamu gücü kullanılarak
tek yanlı idare işler tesis etmek ve idari kararlar alabilmektedir. Bu kapsamda bir idari faaliyet
ya da kamu hizmeti, tek yanlı işlemler tesis edebiliyor ve idari kararlar alabiliyorsa o idari
faaliyetin veya kamu hizmetinin genel idari esaslara göre yürütüldüğü söylenebilir. Günday,
M., İdare Hukuku, 7. B., Ankara 2003, İmaj Yayınları, s.506.
Maddede geçen kamu hizmeti deyimi, umuma arz edilen, sürekli bir biçimde işlemesi zorunlu
olan, toplumun genel ve ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla yasayla kurulan ve İdarenin
doğrudan veya yakın gözetimi altında kamusal yetki ve usullerle yürüttüğü hizmetleri ifade
etmektedir. Pınar, İ., 4483 Sayılı Kanuna Göre Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkında Ceza Soruşturması, Ankara 2009, Seçkin Yayınevi, s. 41.
Kamu hizmetine ilişkin bir görevin asli ve sürekli olmasından anlaşılması gereken o görevin
bir kadroya bağlanmış olmasıdır. Günday, s. 507.
Karagöz, s. 173.
Gören, Z., Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, C.II, Ankara 2002, TBMM Yayınları, s.1132; Karagöz, s. 180
Pınar, s. 41.;Gözübüyük, Ş./ Tan T., İdare Hukuku Genel Esaslar, C.1, 5.B., Ankara 2007,
s.891.
113
Hakemli
nan temel yaklaşım, tüm kamu görevlilerinin memur statüsü içine alınması ve
memur statüsü dışında kamu görevlileriyle ilgili herhangi bir statünün belirlenmemiş olmasıdır.
leri” de tıpkı memurlar gibi, genel idari esaslara göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirmek
üzere istihdam edilebilecektir. Dolayısıyla Anayasa’daki “diğer kamu görevlileri” deyiminin, memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve
sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisi içinde yönetime bağlı olarak çalışan tüm
kamu personelini kapsadığı söylenebilir10.
Anayasa Mahkemesi, konuya ilişkin kararlarında, kamu görevlisiyle ilgili değişik
ölçütler ortaya koymuştur. Yüksek Mahkeme, geçici köy korucularını, ifa ettikleri görevin, genel idare esaslara göre yürütülmesi gereken sürekli görevlerden
olmaması nedeniyle11; 3194 sayılı İmar Kanununa göre kurulan yeminli büro elemanlarını, merkezi idare ile aralarında statüter bir ilişki olmadığı gerekçesiyle12;
kamu bankaları personelinin, söz konusu bankaların kamu tüzel kişiliği statüsünden çıkarılarak özel hukuk hükümlerine tabi kılınması ve yürüttükleri hizmetin genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmeti olmadığı gerekçesiyle13;
il genel meclisi üyelerini, hizmet kadrosuna sürekli biçimde girmiş ve onunla
kaynaşmış olmadıkları, kamu hizmetine geçici ve arızi olarak katıldıkları, örgüt
içinde ve aralarında hiyerarşi bağı bulunmadığı, üstlendikleri kamu hizmetleri
dışındaki varlıklarını, iş ve meslek statüsündeki yerlerini korudukları, kamu hizmetlerinin gerektirdiği alan ve ölçülerde uzmanlaşmadıkları gerekçesiyle14; 1580
sayılı Yasanın 102 inci maddesinde sözü edilen ve işçileri de kapsamına alan
“müstahdemlerin”, kadroya bağlı olarak çalışmaması, merkezi idare ile statüer
bir ilişki içinde olmaması ve kamu gücü kullanmaması nedeniyle15 memur ve
kamu görevlisi saymamıştır.
Anayasa’nın 128 ve 129 uncu maddelerinde kamu görevlisiyle ilgili düzenlemeler
çerçevesinde Türk Ceza Kanunu’ndaki kamu görevlisi tanımının irdelenmesi gerekir. 5237 sayılı TCK’daki kamu görevlisi tanımıyla ilgili Anayasa”ya aykırılık
iddiasıyla Anayasa Mahkemesine açılmış ve sonuçlanmış herhangi bir başvuru
tespit edilememiştir. Ancak 765 sayılı TCK’nın uygulandığı dönemde Kanundaki
memur tanımının Anayasa’nın 128 ve 129 maddelerine aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne bir başvuru yapılmıştır. Yüksek Mahkeme, muhtarlara karşı
işlenen suçların Türk Ceza Kanunun uygulanması yönünden memurlara karşı iş10 Serim, B., “Anayasa Mahkemesinin Son Kararı ve KİT Personeli”, AİD, C.22, S.3, Eylül
1989, s.61; Pınar, s. 41.
11 Anayasa Mahkemesinin 10.12.1985 tarih E.1985/5, K.1985/23 sayılı kararı, http://www.anayasa. gov.tr/eskisite /KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1985/K1985-23.htm, (16.11.2009)
12 Anayasa Mahkemesinin 11.12.1986 tarih E.1985/11, K.1986/29 sayılı kararı, http://www.anayasa. gov.tr /eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1986/K1986-29.htm (16.11.2009)
13 Anayasa Mahkemesinin 19.6.2002 tarihli E.2001/33, K.2002/56 sayılı kararı, http://www.
anayasa.gov. tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K2006/K2002-56.htm (16.11.2009)
14 Anayasa Mahkemesinin 22.06.1988 tarih E.1987/18, K.1988/23 sayılı kararı, http://www.
anayasa.gov.tr /eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1988/K1988-23.htm (16.11.2009)
15 Anayasa Mahkemesinin 09.02.1993 tarih E.1992/44, K.1993/7 sayılı kararı, http://www.anayasa.gov.tr /eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1993/K1993-07.htm (16.11.2009)
114
D. İdare Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı
İdare Hukukuna göre bir kimsenin kamu görevlisi sayılabilmesi için o kişinin,
Devlet örgütünde veya kamu kesiminde yer alan bir örgütte çalışması zorunludur. Bu koşulun mevcut olmadığı durumlarda, kişinin ifa ettiği hizmetin kamu
hizmeti olması veya yürüttüğü faaliyetin kamusal nitelikte olması kamu görevlisi
sayılması için yeterli görülmemektedir. Örneğin 1136 sayılı Avukatlık Kanunun
1 inci maddesine göre avukatlık hizmeti kamu hizmeti sayılmakla birlikte, bir
kamu kurumunu veya kuruluşuna bağlı olarak çalışmayan ve mesleğini serbest
olarak icra eden bir avukatın idare hukuku bağlamında kamu görevlisi sayılması
mümkün değildir17.
16 Anayasa Mahkemesinin 20.09.1994 tarihli E.1994/47, K.1994/70 sayılı kararı, http://www.
anayasa.gov.tr /eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1994/K1994-70.htm (16.11.2009)
17 Akgüner, T./ Bilgen P./Giritli İ., İdare Hukuku, 3. B., D/R Yayınları, İstanbul 2008, s.523;
Danıştay 8.D., 08.04.1991, E. 1990/1672, K. 1991/689 sayılı karar, Danıştay Dergisi, S.82-83,
s.636.
115
Hakemli
lenen suçlar olarak kabulüne ilişkin kuralın Anayasa aykırılığı iddiasıyla açılan
davada, 765 sayılı TCK 'nın memur tanımını içeren 279 ncı maddesinin Anayasanın 128 ve 129 uncu maddelerine aykırı olmadığını, muhtarların yürüttükleri
görevlerin asli ve sürekli nitelikleri gözetildiğinde memur sayılmaları gerektiğini
dolayısıyla dava konusu kuralın da Anayasaya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. Yüksek Mahkeme, gerekçesinde Anayasanın 128 ve 129 uncu maddelerinde
tüm hukuk dalları için geçerli ve bağlayıcı memur veya kamu görevlisi tanımının
yapılmadığını, dolayısıyla 765 sayılı TCK’daki memur tanımın Anayasa aykırılığından söz edilemeyeceğini, çeşitli yasalarda memur tanımına yer verildiğini, yapılan memur tanımın sadece o yasalar için geçerli olduğunu, ceza hukuku
uygulaması yönünden memur kavramı ile idare hukuku uygulaması yönünden
memur kavramının birbirinden farklı olduğunu ifade etmiştir. 16 İl genel meclisi
üyeleri ile ilgili verilen ve yukarıda zikredilen kararın gerekçesinde de il genel
meclisi üyelerinin görevleri sırasında ve görevlerinden dolayı işledikleri suçlar
yönünden TCK uygulamasında memur sayılmalarının, ellerinde kamu gücünü
ve diğer araçları bulundurmaları nedeniyle ayrı bir korumaya tabi tutulma gereksinimine dayandığını, ceza hukukuna özgü bu nedenlerin onların idare hukuku
ilkelerine göre memur veya kamu görevlisi sayılmaları için yeterli olmadığı ifade
edilmiştir. Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 128 ve 129 uncu
maddelerinde tüm hukuk dalları için bağlayıcı bir memur veya kamu görevlisi
tanımına yer verilmediği, dolayısıyla Anayasaya aykırılıktan söz edilemeyeceği
düşüncesindedir. Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşünün 5237 sayılı TCK’daki
kamu görevlisi tanımı için de geçerli olduğunu söylemek mümkündür. Bu nedenle TCK’daki kamu görevlisi tanımın içeriği bir yana, Anayasanın 128 ve 129
maddelerinin niteliği ve kapsamı karşısında, Anayasa aykırılıktan söz etmek
mümkün değildir.
İdare Hukukunda kamu görevlisi kavramı, değişik anlamlarda kullanılmaktadır.
Geniş anlamda kamu görevlisi, hukuki statülerine ve hiyerarşik durumlarına bakılmaksızın kamu kesiminde çalışan tüm görevlileri kapsamaktadır18. Bu anlamda kamu görevlisi kavramı için kamu personeli tabiri kullanılır19. Dar anlamda
kamu görevlisi ise, Anayasanın 128 inci maddesinde ifade edildiği gibi, kamu
tüzel kişilikleri ile kamu iktisadi teşebbüslerinin genel idari esaslara göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden kişileri ifade etmektedir20. İdare Hukukunda kamu görevlisi kavramı,
��
22
dar anlamda kullanılmaktadır��
.
Öğretide 5237 sayılı TCK'daki kamu görevlisi kavramının, İdare Hukukundaki
kamu görevlisi kavramından daha geniş bir kavram olduğu kabul edilmektedir.
23
Zira 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre bir kimsenin kamu görevlisi sayılabilmesi için görevliyle devlet arasında bir istihdam ilişkisinin bulunmasına gerek
yoktur24. Buna karşılık idare hukukunda ister dar anlamda ister geniş anlamda bir
kimsenin kamu görevlisi sayılabilmesi için, o kişinin kamu kesiminde bir örgüte
bağlı olarak çalışması gerekmektedir25. Aynı şekilde kamu kesiminde bir örgüte
bağlı olarak çalışan herkesin kamusal faaliyet yürüttüğü de söylenemez. Dolayısıyla İdare Hukukuna göre kamu görevlisi sayılan herkesin, 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununa göre kamu görevlisi sayılması da mümkün değildir.
II. TÜRK CEZA KANUNUDA KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI
A. Memur Kavramından Kamu Görevlisi Kavramına Dönüşümün Tarihçesi
765 sayılı Türk Ceza Kanunun 279 uncu maddesinin ilk halinde Kanunun uygulanması açısından “devletin veya vilayet ve nahiye ve kariyelerin nezareti altında
18
19
20
21
22
Günday, s.504.
Gözler, K., İdare Hukukuna Giriş, 9.Bası, Bursa 2008, Ekin Basın Yayın Dağıtım, , s.233.
Giritli/Bilgen/ Akgüner, s. 523.
Gözler, s. 233. ; Günday, s. 504.
Danıştay 1 inci Dairesi, 17 .04.2000 tarih E. 2000/29, K. 2000/59 sayılı kararında 4483 sayılı
Kanun bağlamında kamu görevlilerini kapsamını belirlerken Anayasanın 128 inci maddesine
atıfla bir sonuca varmaya çalışmış ve dar anlamda görevlisi kavramına temas etmiştir. Daire'ye
göre“ kamu hizmeti, umuma arzedilen, sürekli ve kesintisiz bir biçimde işlemesi zorunlu, toplumun genel ve ortak gereksinimlerini karşılamak amacıyla kanunla kurulan idarenin, doğrudan ya da yakın gözetim ve sorumluluğu altında kamusal yetki ve usuller kullanarak yürüttüğü
faaliyetlerdir. Bu faaliyetler, anayasanın 128 inci maddesinde de belirtildiği gibi genel idare
esaslarına göre yürütülür. Asli ve sürekli görevler, genel idare esaslarına göre kamu gücü
kullanılarak yürütülen görevlerdir. Bu görevlerde kamu gücünü kullanarak çalışanlar ise,
kamu görevlileridir. Kamu görevlileri, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde
yönetime kamu hukuku ilişkisi ile bağlı olarak çalışan, kendilerine kadro tahsis edilen, bütçeden ödeme yapılan ve haklarında yasalarda belirlenen özel kurallar uygulanan memurlar ile
diğer kamu görevlileridir. Bu durumda, genel idare esaslarına göre asli ve sürekli görevlerde
çalışmayan, kamu gücünü kullanma yetkisi olmayan personel 4483 sayılı Yasa kapsamına
girmemektedir”.
23 Giritli/Bilgen/ Akgüner, s. 734, Gözler, s. 236.
24 Tezcan/Erdem/Önok, s. 619.
25 Gözübüyük, s.234; Günday, s.503-504; Gözler, s.567-568.
116
765 sayılı TCK’nın 279 uncu maddesi, kamu personelini, kamu görevi yapanlar
ve kamu hizmeti yapanlar olarak ikiye ayırmakta, kamu görevini yapanları memur, kamu hizmetini yürütenleri ise memur saymamakta idi. Mülga Kanunun
memur sayılma hususunda kabul ettiği ölçüt, kişinim katıldığı faaliyetin içinde
ifa ettiği görevin mahiyetidir. Buna göre kişinin katıldığı faaliyet içinde ifa ettiği
görevin mahiyeti kamu görevi ise memur sayılmakta, kamu hizmeti ise memur
sayılmamakta idi26. Hangi faaliyetin kamu görevi, hangi hizmetin kamu hizmeti
sayılacağı hususunda pozitif hukukta bir tanım olmaması, memur kavramının
tanımlanması, kimlerin memur sayılacağı konusunda bir takım güçlükler doğurmuş ve bu konuda öğretide farklı fikirlerin ileri sürülmesine yol açmıştır. Ancak
uzun tartışmalardan sonra yargı kararlarıyla27 konu büyük ölçüde istikrara kavuşmuştur28. Ayrıca memurluk ile kamu hizmetliliği ayrımının güçlüğünün yanı sıra,
kamu hizmetlisinin suç işlemesi halinde uygulanacak yaptırımın normal vatandaşa uygulanacak yaptırımdan farksız olması, Kanunun Koyucuyu, kuruluş ve
işleyişini düzenlediği kurumların personelini açıkça memur saymaya itmiştir29.
Mülga TCK’daki tanım öğretide haklı olarak eleştirilmiştir. Özellikle kamu görevi olarak nitelendirilen bir faaliyetin yürütülmesine katılan yardımcı personelin
26 Soyaslan, D., “Ceza Hukukunda Memur Kavramı (Kamu Menfaati İçin Görevlendirilmiş
Şahıslar)”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/ 297/2729.pdf (09.09.2009), s.45. Gökcan,
H.T., /Artuç, M., Ceza ve Usul Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı ve Özel Soruşturma
Usulleri (Kamu Görevlisi…), Ankara 2007, Seçkin Yayınevi, s. 25. : Tezcan, D./Erdem, M.R/
Önök, R.M., 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku,
Ankara 2006, Seçkin Yayınevi, s. 517.;Özgenç, İ., Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, 2.B. Ankara 2005, Seçkin Yayınevi, , s.102.
27 Yargıtay’a göre memur “Devlete ait hukuki bir iktidar ve selahiyeti kullanarak hukuki tasarruf
ve fiilin icrasına gerçekleştirenlerle, bu hukuki tasarruf ve fiilin icrasına amme hukuku usulüne uygun bir şekilde iştirak ve yardım edenlerdir. İcra ettikleri faaliyet bu nitelikte olmayan
kimseleri memur saymak mümkün değildir”. CGK, 25.11.1985, E. 1985/410 K. 1985/595; CGK
26.12.2002, E. 2002/279, K. 2002/ 406, Yargıtay Kararları Dergisi, Mart 1986, s.406; Gökcan,
H.T/Kaymaz, S., Ceza Hukukunda Memur ve Memurlara Karşı İşlenen Suçlar, Ankara
2004, Seçkin Yayınevi, s. 40.
28 Gökcan/ Artuç, ”Kamu Görevlisi”, s.26.
29 Soyaslan, s. 50.
117
Hakemli
bulunan bir hizmette maaşlı veya maaşsız daimi veya muvakkat vazife görenler “
memur sayılmıştır. 11.06.1936 tarih ve 3081 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değişik 765 sayılı TCK’nın 279 uncu maddesine göre ise “Devamlı veya muvakkat
surette teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü
amme müesseseleri memur, müstahdemleri ile Devamlı veya muvakkat, ücretsiz
veya ücretli, ihtiyari veya mecburi olarak teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören diğer kimseler“ Kanunun uygulaması açısından memur sayılır. Aynı
hükme göre Devamlı veya muvakkat surette bir amme hizmeti gören Devlet veya
diğer amme müessesesinin memur ve müstahdemleri ile Devamlı veya muvakkat,
ücretli veya ücretsiz ihtiyari veya mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer
kimseler, Kanunun uygulaması açısından amme hizmetine muvazzaf olarak kabul
edilmekteydi.
ifa ettiği görevin kamu hizmeti sayılabileceği durumlarda aynı faaliyete farklı
pozisyonlarda katılan kişilerin farklı bir hukuki rejime tabi olması önemli bir
çelişki olarak görülmüştür30. Bu nedenle kamusal faaliyete katılan herkesin kamu
görevlisi olarak kabul edilerek memur kavramının terk edilmesi gerektiği ileri
sürülmüştür31. Nitekim 5237 sayılı TCK’nın 6/1-c maddesiyle memur kavramı
terk edilerek kamu görevlisi tercih edilmiş ve kamusal faaliyetin yürütülmesine atmama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli ya
da geçici olarak katılan herkes kamu görevlisi sayılmıştır32. Bu çerçevede kamu
görevlisi kavramı, memur kavramından daha geniş bir kavramdır. Her memur
kamu görevlisidir, ancak her kamu görevlisi memur değildir. Esasında 5237 sayılı
TCK’nın altıncı maddesinde yapılan kamu görevlisi tanımı ile Anayasanın 128
inci maddesindeki kamu görevlisi tabirinin kapsamına yaklaşıldığı bu anlamda
nispi de olsa bir yeknesaklığın sağlandığını söylemek mümkündür33.
5237 sayılı TCK'daki, kamu görevlisi kavramı ve içeriği ile, 765 sayılı TCK döneminde yargısal uygulamalarla ortaya konan “ceza yargılamasında memur” ayrımı
geçerliliğini yitirmiştir. Bu çerçevede mülga Kanun döneminde memur sayılmayan odacı, kaloriferci gibi yardımcı hizmetler sınıfı personeli 5237 sayılı TCK
döneminde kamu görevlisi olarak uygulamada dikkate alınacaktır34.
B. KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI VE UNSURLARI
Yukarıda da ifade edildiği gibi, kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine
atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici
olarak katılan kişidir. Daha özet bir ifadeyle kamusal faaliyetin yürütülmesine
katılan kişiye kamu görevlisi denilmektedir. Bu anlamda Cumhurbaşkanından
kamu işçisine kadar herkes kamu görevlisi sayılabilmektedir. Bu tanıma gönüllü
veya zorla hizmete alınanlar, ücret karşılığında çalışanlar, kadrolu veya kadrosuz
çalışanlar, idare hukukuna tabi olarak çalışanlar, silahlı kuvvetler mensupları,
üniversite öğretim üyeleri, memurlar, işçiler, kamu hizmetinin gerektirdiği, sürekli ve asli işlerde çalışanlar ve sözleşmeleri personel girmektedir. Buna karşılık
kamusal faaliyetin yürütülmesine ihale yoluyla katılan kişi, kamu görevlisi sayılmamaktadır35.
Tanımdan, kamu görevlisi kavramına ilişkin iki unsur öne çıkmaktadır. Buna
30 Gökcan/ Artuç, s. 26.
31 Özgenç, İ., “Kamu Görevi Yürürlük Suçları, Yükümlülük Suçlarına İştirak”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.4, S.1-2, s. 332-335.
32 Hükmün gerekçesinde “ 765 sayılı TCK’daki memur tanımın doğurduğu sakıncaları aynen devam
ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan kamu
görevlisi tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre kişinin kamu görevlisi sayılması için
aranacak tek ölçüt, gördüğü için bir kamusal faaliyet olmasıdır.” denilmiştir.
33 Durmuş, s.53-54.
34 Malkoç, İ., Açıklamalı-İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, 1.C., Ankara 2007,
Malkoç Kitabevi, s.26. ;Durmuş, 54.
35 Erol, s.163 ;Malkoç, s. 26.
118
1. Yürütülmekte Olan Bir Kamusal Faaliyetin Bulunması
Bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için, o kişinin katılabileceği bir kamusal
faaliyetin bulunması gerekir. 765 sayılı TCK'nın 279 uncu maddesindeki memur
kavramının aksine, burada kişinin katıldığı faaliyetin niteliği esas alınmakta (objektif unsur), o kişinin söz konusu faaliyet içindeki konumu (sübjektif unsur) dikkate alınmamaktadır36.
Pozitif hukukta kamusal faaliyet tabirinin bir tanımı yapılmamıştır. Esasında bu
tabir, hukuki metinlerde sık kullanılan bir tabir de değildir. Kamusal faaliyet tabiri, sadece 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun tanımlar başlıklı
3 üncü maddesinin (e) bendinde belediyelerin ve il özel idaresinin faaliyetlerini
nitelemek için kullanılmış ve adı geçen kuruluşların yetkileri belli bir coğrafi
alan ve hizmetlerle sınırlı olmak üzere kamusal faaliyet yürüttükleri ifade edilmiştir. Bu niteleme, diğer kamu kurum ve kuruluşun yürüttüğü hizmetleri için
kullanılmamıştır. Esasında 5018 sayılı Kanundaki kullanımın da, Kanun Koyucu
tarafından bilinçli bir şekilde tercih edildiğini söylemek güçtür.
Kamusal faaliyet kavramı, Türk Hukuk Öğretisinde ve özellikle İdare Hukukunda kullanılan bir kavram da değildir. İdare Hukukunda, bu kavram yerine daha
çok “kamu hizmeti”, “kamu fonksiyonu”, “kamu görevi” gibi kavramlar kullanılmaktadır. Dolayısıyla Türk Hukuku açısından yeni olan bu kavramın yorumlanmasında bir takım güçlüklerin olduğu bir gerçektir. Bu açıdan bakıldığında
kamu görevlisi tanımda “kamusal faaliyet” tabirin esas öğe olarak tercih edilmesinin isabeti tartışılabilir. Özellikle 765 sayılı TCK döneminde “memur” kavramı
etrafında yapılan tartışmaların, yeni dönemde “kamu görevlisi” için de söz konusu olabileceği öngörülmektedir. Bununla birlikte kamusal faaliyetin tanımlanmasında gerek Anayasa Hukukunda gerekse İdare Hukukunda benzer anlamları
ifade eden kavram ve tanımlardan ve buna ilişkin öğretideki birikimden yararlanılmasının gerekli olduğu düşünülmektedir37. Nitekim öğretide aynı doğrultuda
görüşler ileri sürülmektedir. Toroslu'ya göre Yargıtay kararlarında ifade edildiği
şekliyle Devletin herhangi bir faaliyeti yalnızca veya daha çok devlete ait hukuki bir yetki ve iktidarın kullanılması amacıyla örgütlendiğinde söz konusu olan
“kamu görevi” kavramının, kamusal faaliyettin tanımı ve kapsamıyla ilgili yeni
bir anlayış konuluncaya kadar benimsenmesi uygun olacaktır38. Ayrıca kamusal
faaliyet kavramının anlaşılmasında Kanunun gerekçesinin de önemli olduğu değerlendirilmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesinin gerekçesinde kamusal faaliyetle ilgili şu
36 Gökcan/ Artuç, , ”Kamu Görevlisi”, s.27.
37 Gökcan/ Artuç, , ”Kamu Görevlisi”, s.28
38 Toroslu, N., Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2009, Savaş Yayınevi, s. 273-274.
119
Hakemli
göre bir kişinin kamu görevlisi sayılması için öncelikle bir kamusal faaliyetin
varlığı, ikinci olarak o kişinin kamusal faaliyete katılması gerekmektedir.
görüşlere yer verilmiştir: “Kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş
olan usullere göre verilmiş bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi
karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının
bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir
kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidir. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini
gerçekleştiren subay veya erleri de kamu görevlisidir. Buna karşılık, kamusal bir
faaliyetin yürütülmesine ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi
durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır”39.
Madde gerekçesinden bir faaliyetin kamusal faaliyet sayılması için iki koşulunun
aynı anda bulunması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Buna göre kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, hizmetin kuruluşunun siyasi iradeye dayanmasıdır.
a. Kamu adına yürütülen bir hizmetin varlığı
Kamusal faaliyetten söz edilebilmesi için öncelikle kamu adına yürütülen bir hizmetin varlığı şarttır. Bu hizmet herhangi bir hizmet değil, kamu adına yürütülen
bir hizmet olmalıdır. Toplum halinde yaşamanın bireylere yüklediği toplumsal
görevleri yerine getirmek amacıyla örgütlenip yürütülen hizmetler, kamu adına
yürütülen hizmet sayılır. Bu çerçevede Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerin
yürüttüğü hizmetler kamu hizmeti niteliğindedir40. Bununla birlikte “kamusal
faaliyetin” esas itibariyle “ kamu hizmeti” olduğu, bu nedenle Anayasa ve İdare
Hukukundaki kamu hizmeti kavramından yararlanabileceği düşünülebilirse de
aralarında bir takım farklılıkların olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Özellikle İdare Hukukunda kamu hizmeti terimi, en geniş anlamıyla “kamuya yararlı hizmet”
kavramını kapsayacak şekilde kullanılmakta, bu nitelikte hizmetin özel hukuk
hükümleri uyarınca idare eliyle örgütlenmesi veya bizzat özel kişilere gördürülmesi durumunda dahi, söz konusu hizmetler kamu hizmeti sayılmaktadır. Oysa
ki, özel hukuk hükümleri uyarınca veya özel kişilerce yürütülen bir kamu hizmetinin kamusal faaliyet sayılması mümkün değildir41. Bir başka anlatımla, 5237
sayılı TCK’nın 6 ıncı maddesindeki kamu görevlisi, kamu görevi ifade edenler dışında, kamuya yönelik ve kamuya yaralı olarak kamu kuruluşlarınca veya kamu
kuruluşlarının yakın denetimi altında yürütülen kamu hizmeti ifade edenleri de
kapsamaktadır. Buna karşılık bu çerçevede yürütülmeyen kamuya yararlı bir faaliyete katılanlar, bu kapsamda değildir42.
39 Özgenç, İ./Şahin C. Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 1.B, Ankara 2007, Adalet Bakanlığı, s.
112-113.
42 Tezcan/ Erdem/Onok, s.623
120
b. Hizmetin Kuruluşunun Siyasi İradeye Dayanması
Kamu adına yürütülen bir hizmetin kamusal faaliyet sayılabilmesi için, söz konusu hizmetin Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir
siyasal karara dayanması gerekmektedir. Siyasi karar denildiğinde, ilk bakışta
hizmetin Kanunla ihdas edilmesi gibi bir zorunluluk akla gelebilir. Kanaatimizce
siyasal kararın veya siyasi iradenin mutlaka TBMM iradesi olarak kanun şeklinde tezahür etmesi şart değildir. Zira gerekçede hizmetin kanunla belirlenmiş bir
siyasal karara değil, kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasal
karara dayanmasından söz edilmektedir. Dolayısıyla yöntemi kanunda belirtilmekle birlikte, kamu adına yürütülen hizmetin TBMM dışında bir organın iradesiyle kurulması mümkündür. Bu çerçevede Bakanlar Kurulunun çıkaracağı bir
Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük veya Bakanlıkların çıkaracağı bir Yönetmelik de bu bağlamda bir siyasi karar olarak kabul edilebilir. Aynı şekilde yerel
yönetimlerin seçilmiş organlarının aldığı kararların da siyasi iradeye dayandığını
söylemek mümkündür. Buna karşılık, Anayasanın veya Kanunun verdiği yetkiye
dayanmayan veya Anayasa veya Kanunda belirtilen usullerle alınmayan bir siyasi kararlara kamu adına yürütülen bir hizmetin ihdası mümkün değildir.
2. Kamusal Faaliyete Katılma
Kamusal faaliyete katılma, atama ve seçilme veya herhangi bir yöntemle olabilir.
Halk tarafından seçilen bir milletvekili veya belediye başkanı ile kanunlarda belirtilen usullerle atanan bir memur arasında kamu görevlisi sayılmak açısından
herhangi bir fark gözetilmemiştir. Kamu görevlisine katılma atama ve seçilme
dışında herhangi bir yöntemle de olabilir. Örneğin tanık olarak kamusal faaliyete
katılan bir kişi, atama veya seçilme yoluyla bu faaliyete katılmamakta, tarafların
talep etmeleri üzerine veya re’sen mahkemece alınan bir karar üzerine söz konusu faaliyete katılmaktadır. Aynı şekilde kamusal faaliyete katılan bir avukat,
atama veya seçilme yoluyla değil, vekalet sözleşmesine dayalı olarak bu faaliyete
katılmaktadır.
Hükümde geçen herhangi bir surette katılma ibaresi, ilk bakışta gerekçeyle çeliş43 Gökcan, H.T., Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları
ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Ankara 2008, Seçkin Yayınevi, s. 37-38.
121
Hakemli
İlgili Kuruluş Kanunlarına ve Devletin ve İdarenin örgütleniş şemasına bakmak
suretiyle, hangi örgütlenmelerin kamu adına hizmet yürüttükleri bir başka deyişle kamusal faaliyet yürüttükleri anlaşılabilir. Bu çerçevede Merkezi İdare ve
merkezi idarenin başkent teşkilatına yardımcı olan kuruluşlar ile mahalli idareyi
oluşturan kamu idareleri, kamusal faaliyet yürütmektedir. Aynı şekilde hizmet
yönünden yerinden yönetim kuruluşları ile üst kurul veya bağımsız kurul olarak
örgütlenen Bağımsız İdari Otoriteler/Bağımsız İdari Kurumların kamusal faaliyet yürüttüklerini söylemek mümkündür43.
mektedir. Zira gerekçede ihaleye dayalı olarak kamusal faaliyete katılan kişinin
kamu görevlisi sayılmayacağı ifade edilmektedir. Kanaatimizce takip edilmesi
gereken yol, hükümdeki ifadenin, gerekçeyle birlikte yorumlanmasıdır. Bu durumda öncelikle herhangi bir surette katılmanın, ihale suretiyle kamusal faaliyete
katılmayı içermediği söylenebilir. Ayrıca kamusal faaliyete tesadüfen ve herhangi
bir hukuki zorunluluk olmaksızın gönüllü olarak katılan kişinin de 5237 TCK’nın
6 ncı maddesi anlamında kamusal faaliyete katılmadığı ve kamu görevlisi sayılamayacağı düşünülmektedir. Çünkü, ihale yoluyla, dolayısıyla bir hukuki ilişkiye
dayalı olarak kamusal faaliyete katılan kişiyi kamu görevlisi saymayan Kanun
Koyucunun, kamusal faaliyet yürüten kurum veya kuruluşla hiçbir hukuki bağı
olmayan bir kişiyi kamu görevlisi saymayı murat ettiğini düşünmek mantıkla
telif-i kabil değildir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 41 inci maddesinde kamu hizmetlerinin
memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği
ifade edilmiştir. Ancak bu maddeye göre kamu hizmetinin yürütülmesine katılan işçi devlet memuru sayılmamakta, özel hukuk hükümlerine göre istihdam
edilmektedir. Bununla birlikte kişinin özel hukuk hükümlerine göre istihdam
edilmiş olması, onun kamu görevlisi sayılmasına engel teşkil etmemektedir. Zira
burada önemli olan husus, o kişinin genel idari esaslara göre istihdam edilmesi
ve bu çerçevede kamu idaresinin emir ve talimatları, denetim ve gözetimi altında
kamu hizmeti yürütmekte olması ve iştirak ettiği kamusal faaliyet dolayısıyla
az veya çok kamu gücünü kullanmasıdır44. Buna karşılık bir kamu hizmetinin
yürütülmesinin idari bir sözleşme ile özel bir şahsa verilmiş olması ve idarenin
denetimi altında olsa dahi bu hizmetin özel kişilerce yürütülüyor olması halinde
kamusal faaliyete katılmaktan söz edilemez45.
Kamusal faaliyete geçici olarak katılması münasebetiyle kamu görevlisi sayılan
kişiler, genel idari esaslara göre atanmamakta ve idareyle bir istihdam ilişkisine
girmemektedirler. Bu kişilerin kamu görevi yürüten kişilerin ne şekilde kamusla
faaliyete katıldıkları ilgili kanunlarda düzenlenmektedir. Örneğin muhtar, belediye meclisi üyesi, il genel meclis üyesi, seçim ve sandık kurulları üyelerinin
kamusal faaliyetlere katılma usulü ilgili kanunlarda düzenlenmektedir. Aynı
şekilde üstlendikleri geçici ve zorunlu görev nedeniyle kamu görevlisi sayılan,
tanık, bilirkişi, avukat, yedimenin gibi kişilerin ne şekilde görevlendirilecekleri
ilgili kanunlarda düzenlenmektedir. Bu kişilerin kamusal faaliyete katılmasını
sağlayan usul, özel hukukta geçerli olan iş akdi ve istisna akdi gibi hükümlerden
farklı nitelik taşımakta ve bu şekilde Devletle o kişi arasında özel bir kamu hukuku ilişkisi kurulmaktadır46.
44 Özgenç, İ., Gazi Şerhi, s.103; Artuk M.E /Gökcen A, /Yenidünya C., Ceza Hukuku Özel
Hükümler, 7.Bası, Ankara 2006, s.560.
45 Gökcan/ Artuç, s.41
46 Gökcan/ Artuç, , ”Kamu Görevlisi”, s.42.
122
A. GENEL OLARAK
5237 sayılı TCK’nın 5 inci maddesine göre “Bu Kanunun genel hükümleri, özel
ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır”. 5252
sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun
geçici 1 inci maddesi ise “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır”
hükmüne amirdir. Suç ve ceza içeren bir çok kanunda kamu görevlisi kavramına
atıf bulunmaktadır. Bu kanunlarda daha önce memur kavramına yapılan atıfların
tamamı, 5237 sayılı TCK'ya uyum amacıyla 23.01.2008 tarih 5728 sayılı Kanunla
kamu görevlisi kavramına dönüştürülmüştür. Ancak bu uyum yapılırken, 5237
sayılı TCK'nın 6 ncı maddesinde yapılan kamu görevlisi tanımın mahiyeti ve kapsamı göz ardı edilmiş, TCK’nın 5 inci maddesi hükmü karşısında özel kanunlardaki düzenlemelerin gerekli olup olmadığı üzerinde durulmamıştır. 765 sayılı
TCK'da özel ceza kanunlar ve ceza içeren tüm kanunlar için bağlayıcı tanımlar
bulunmamakta idi. Dolayısıyla memur statüsünde olmayan bir kısım kamu görevlilerinin, ceza siyaseti açısından kamu görevlisi gibi cezalandırılmasının gerekli görüldüğü durumlarda, özel ceza kanunlarında veya ceza içeren kanunlarda
“memur gibi sayılır” veya “memur gibi cezalandırılır” şeklinde düzenlemenin
yapılması gerekmekteydi. Buna karşılık kamu görevlisi kavramı, TCK’nın 5
nci maddesi uyarınca özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlar açısından da
bağlayıcı olan bir kavramdır. Bu nedenle aşağıda da ifade edileceği üzere, 5237
TCK'nın 6 ncı maddesindeki kamu görevlisi tanımı ve bu tanımın bağlayıcılığına
ilişkin 5 nci madde hükmü karşısında özel kanunlardaki düzenlemelerin çoğuna
gerek bulunmamaktadır.
B. ÖZEL KANUNLARDAKİ DÜZENLEMELER
Özel Kanunlarda kamu görevlisi sayılmakla ilgili düzenlemeler birbirinden farklılık göstermekte, bu farklılığa göre değişik sonuçlar doğmaktadır. Bu çerçevede
Özel Kanunlardaki düzenlemeleri; “İşledikleri Suçlardan Dolayı Kamu Görevlisi
Sayılanlar”, “Türk Ceza Kanununun Uygulanması Açısından Kamu Görevlisi sayılanlar”, “Kamu Görevlisi Gibi Cezalandırılanlar” olmak üzere üç gurup altında toplamak mümkündür.
1. İşledikleri Suçlardan Dolayı Kamu Görevlisi Sayılanlar
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 7 nci maddesine
göre “Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile özelleştirme programına alınan kuruluşlarda çalışan personel ve sözleşmeli olarak çalıştırılan personel, görevleriyle
bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi sayılırlar ve bu personelin özelleştirilmenin paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve
mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilânço, tutanak, rapor ve benzeri her
123
Hakemli
III. ÖZEL KANUNLARA GÖRE KAMU GÖREVLİSİ SAYILANLAR
türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden
doğan suçlardan dolayı haklarında Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Üçüncü
Kısım Dördüncü Bölüm ile Dördüncü Kısım Birinci Bölüm altında yer alan suçlara ilişkin hükümler uygulanır.
Yukarıda ifade edildiği gibi 5237 sayılı TCK'nın 6 ncı maddesindeki kamu görevlisi tanımının ve bu tanımın diğer özel kanunlar için bağlayıcılığın ilişkin 5
nci madde karşısında herhangi bir özel kanunda, personelle ilgili kamu görevlisi
sayılır veya sayılmaz şeklinde bir düzenleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Kaldı ki 4046 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde sözü geçen personel, 5237
sayılı TCK'nın 6 ncı maddesindeki tanıma göre kamu görevlisi sayılır. Ancak
Kanun Koyucunun, işledikleri suçlar açısından kamu görevlisi sayılır şeklinde
yaptığı işbu düzenleme, söz konusu personelin aleyhlerine işlenen suçlarda kamu
görevlisi sayılmalarına engel olmaktadır. Zira, söz konusu personel, 4046 sayılı
Kanunun açık hükmü uyarınca sadece işedikleri suçlar açısından kamu görevlisi
sayılmaktadır.
2. Türk Ceza Kanunu Uygulaması Açısından Kamu Görevlisi Sayılanlar.
1512 sayılı Noterler Kanun'un 151 inci maddesine göre Noterler, geçici yetkili
noter yardımcıları, noter vekilleri ile noter kâtipleri ve kâtip adayları noterlikteki
görevleri, Türkiye Noterler Birliği organlarında görev alan noterler ise ayrıca bu
görevleri ile bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı Türk Ceza Kanununun
uygulanması bakımından, 5706 sayılı İstanbul 2010 Kültür Başkenti Hakkında
Kanun'un 17 inci maddesine göre ajans personeli bu Kanun kapsamında yaptıkları işlemlerde Türk Ceza Kanununun uygulanması bakımından, 5368 sayılı
Lisanslı Harita Mühendisleri Büroları Hakkında Kanunun 5 inci maddesine göre
Lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarında, bu Kanun kapsamında belirtilen hizmetleri yapmakla yetkilendirilenler Türk Ceza Kanununun uygulanmasında, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 60 ıncı maddesine göre
Görevleri ile ilgili olarak suç işleyen Kurul başkan ve üyeleri ile personeli ceza
sorumluluğu bakımından, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunun 25 inci maddesine göre Kurulun başkan ve üyeleri ile diğer personeli görevleriyle bağlantılı
olarak işledikleri suçlar ile bunlara karşı işlenen suçlardan dolayı sorumluluk
bağlamında Türk Ceza Kanununun uygulamasında, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunun 28 inci maddesine göre Yönetim Kurulu üyeleri ile Kurum
personeli, 4634 sayılı Şeker Kanunun 9 uncu maddesine göre Kurulun başkan
ve üyeleri ile diğer personeli görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlar ile
bunlara karşı işlenen suçlardan dolayı sorumluluk bağlamında Türk Ceza Kanununun uygulamasında, 7201 sayılı Tebligat Kanunun 52 nci maddesine göre
Bu Kanunun tatbikinde vazifeli bulunan memur ve hizmetliler ile mahalle, köy
muhtar ve ihtiyar heyeti ve meclisi azaları işledikleri suçlar ile kendilerine karşı
işlenen suçlardan dolayı, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi ve grev ve Lokavt Kanunun 69 uncu maddesine göre Resmi arabulucu olarak görevlendirilenler gö124
Bu guruba giren personel, Türk Ceza Kanunu uygulaması açısından kamu görevlisi sayıldıklarından hem görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlardan hem
de görevleriyle ilgili aleyhlerine işlenen suçlardan dolayı kamu görevlisi sayılırlar. Aleyhlerine işlenen suçlar bakımından kamu görevlisi sayılacakları hususu,
yukarıda ifade edildiği üzere bir kısım Kanunlarda açıkça zikredilmiştir. Ancak
bu konuda açık ifade olmasa bile, söz konusu personel Türk Ceza Kanunu uygulaması açısından kamu görevlisi sayıldıklardan, görevleriyle ilgili olarak aleyhlerine işlenen suçlar bakımından da kamu görevlisi sayılırlar. Zira Türk Ceza
Kanunu uygulaması tabiri, kişinin sadece fail olarak kamu görevlisi sayılmasını
değil, mağdur olarak kamu görevlisi sayılmasını gerektirmektedir. Esasında ilgili
kanunda, Türk Ceza Kanunu uygulaması açısından kamu görevlisi sayıldıkları
ifade edildikten sonra, ayrıca aleyhlerine işlenen suçlarda da kamu görevlisi sayılacaklarının belirtilmesine gerek bulunmamaktadır.
Bu guruba giren personel, esas itibariyle, 5237 sayılı TCK'nın 6 ncı maddesinde
düzenlenen kamu görevlisi tanımına göre, kamu görevlisi sayılabilecek personeldir. Dolayıyla özel kanunlarda böyle bir düzenleme olmasaydı dahi, söz konusu
personelin görevleri nedeniyle işledikleri veya aleyhlerine işlenen suçlardan dolayı kamu görevlisi sayılması mümkündü.
3. Kamu Görevlisi Gibi Cezalandırılanlar
3082 sayılı Kamu Yararının Zorunlu Kıldığı Hallerde, Kamu Hizmeti Niteliği
Taşıyan Özel teşebbüslerin Devletleştirilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanun
12 inci maddesine göre “Bu Kanuna göre görevlendirilenlerden suç işleyenler”,
1163 sayılı Kooperatifler Kanun'un 62 nci maddesine göre “Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin
para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı”, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair
Kanunun 23 üncü maddesine göre Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar
Birliği İle Odalar ve Borsalar Kanunun 76 ncı maddesine göre Odalar, borsalar
ve Birliğin organ üyeleri ile personeli, görevlerini yerine getirirken görevleriyle ilgili suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden, bu kuruluşların paralarıyla para
hükmündeki evrak, senet ve sair varlıkları ile muhasebe ve muamelata ilişkin her
çeşit defter ve evrak ile ilgili olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi i
gibi olarak cezalandırılırlar. Yine 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisans Depocuları
Kanunu 34 uncu maddesine göre Fon, lisanslı depo işletmeleri ve yetkili sınıflan125
Hakemli
revlerinin ifası sırasında veya ifasından dolayı işledikleri veya kendilerine karşı
işlenen suçlar bakımından, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunun 9 uncu
maddesine göre Kurumlarda görev yapan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve
usta öğreticiler, görevleri sırasında suç işlemeleri veya görevleri nedeniyle kendilerine karşı işlenen suçlardan dolayı kamu görevlisi sayılırlar.
dırıcıların yöneticileri, denetçileri ve personeli ile bu Kanun kapsamında lisans
alan diğer ilgililer; bunların işlem ve faaliyetlerine, ürün ve ürün senetlerine,
para ve mallarına, evrak, rapor, hesap, kayıt ve defterlerine ve diğer başka belgelere ilişkin işledikleri suçlardan dolayı ceza sorumluluğu bakımından kamu
görevlisi isi sayılırlar.
Özel Kanunlardaki düzenlemelerin dışında 5237 sayılı TCK’da da aynı mahiyette düzenlemeler bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 252/1 maddesine göre
“Rüşvet veren kişi de kamu görevlisi gibi cezalandırılır”. Aynı şekilde 5237 sayılı
TCK’nın 94/4 maddesine göre işkence suçuna iştirak eden diğer kişiler de kamu
görevlisi gibi cezalandırılır.
Bu guruba giren personel hiçbir şekilde kamu görevlisi sayılmamaktadır. 5237
sayılı TCK'nın 6 ncı maddesindeki tanımın kapsamına girmemektedirler. Kanun
Koyucu, ceza siyaseti açısından bu kişilerin kamu görevlisi gibi cezalandırılmasını istemiştir. Dolayısıyla bu başlık altındaki düzenlemelerin, Kanun Koyucunun
amacı dikkate alındığında gerekli olduğunu söylemek mümkündür.
Özel Kanunlardaki hüküm uyarınca kamu görevlisi gibi cezalandırılanlar kural
olarak aleyhlerine işlenen suçlarda kamu görevlisi sayılmamaktadır. Ancak 5188
sayılı Kanunun 23 üncü maddesindeki açık hüküm gereği, özel güvenlik görevlilerine karşı görevleri dolayısıyla suç işleyenler kamu görevlisine karşı suç işlemiş
gibi cezalandırılır.
SONUÇ
Kamu görevlisi kavramı, Türk Hukuku açısından önem arz eden bir kavram olması hasebiyle, değişik hukuk dalları, konuyu farklı bakış açılarıyla ele alarak
düzenlemiş bulunmaktadır. Ceza hukukundaki kamu görevlisi kavramı, diğer
hukuk dallarındaki kamu görevlisi kavramından farklılık arz etmektedir. Ancak
bu farklılık, esaslı bir farklılık olmayıp, daha çok kavramın kapsamına giren kişilerle ilgili farklı bakış açılarından kaynaklanan hususlardan ibarettir. Bu nedenle
ceza hukukundaki kamu görevlisi kavramının doğru bir şekilde yorumlanması
ve anlaşılması için, kamu görevlisi kavramının Hukuk Düzenin bütününde ifade
ettiği anlamı kavramak ve özellikle Anayasa Hukuku ile İdare Hukukundaki birikimden yararlanmak gerektiği düşünülmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 6 ncı maddesinde özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlar
için de bağlayıcı olan tanımların getirilmesi ve bu çerçevede memur kavramının
terk edilerek kamu görevlisi kavramının tercih edilmesi önemli bir yenilik olarak
değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, söz konusu yeniliğin, bu kapsamda yapılan tartışmalara son vermesi güç gözükmektedir. Çünkü 765 sayılı TCK’daki memur tanımının odağındaki “kamu görevi” tabiri çerçevesinde yapılan tartışmaların yeni tanımda “kamusal faaliyet” eksenli olarak devam edeceği görülmektedir.
Hatta “kamusal faaliyet” tabirinin “kamu görevi” tabirinden daha çok tartışmaya
açık ve müphem olduğunu söylemek mümkündür. Her ne kadar gerekçede kamu126
Kamu görevlisi kavramı, memur kavramından daha geniş bir kavramdır. Kamusal faaliyete katılan herkes, statüsüne ve faaliyete sağladığı katkının niteliğine
bakılmaksızın kamu görevlisi sayılmaktadır. Bu çerçevede 765 sayılı TCK’nın
uygulandığı dönemde ortaya çıkan bir kısım adaletsizlikler, yeni düzenlemeyle bertaraf edilmiş ve kamusal faaliyete katılan herkesin ceza hukuku açısından
aynı hukuki rejim tabi olması sağlanmıştır. Ayrıca 5237 sayılı TCK’nın altıncı
maddesinde yapılan kamu görevlisi tanımı ile, Anayasanın 128 inci maddesindeki kamu görevlisi tabirinin kapsamına yaklaşıldığı bu anlamda hukuk düzeni
içinde nispi de olsa bir yeknesaklığın sağlandığını söylemek mümkündür.
5237 sayılı TCK’daki kamu görevlisi tanımından sonra, özel ceza kanunlarının
ve ceza içeren kanunların TCK’ya uyumu açısından 5728 sayılı Yasayla yapılan
düzenleme, kamu görevlisi tanımın ve kapsamının Kanun Koyucu tarafından da
tam olarak kavranamadığını göstermektedir. Gerçekten de bu düzenleme yapılırken TCK’nın 5 inci maddesi hükmü karşısında özel kanunlardaki düzenlemelerin gerekli olup olmadığı üzerinde durulmamıştır. 765 sayılı TCK'da özel ceza
kanunlar ve ceza içeren tüm kanunlar için bağlayıcı tanımlar bulunmaması nedeniyle özel kanunlardaki düzenlemenin gerekli olduğu söylenebilir ise de 5237
sayılı TCK’nın 5 nci maddesi hükmü karşısında 5278 sayılı Kanunla kamu görevlileriyle ilgili yapılan düzenlemenin gerekli olduğunu söylemek güçtür.
KAYNAKÇA
Artuk Mehmet Emin /Gökcen Ahmet /Yenidünya Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7.B, Ankara 2006, Turhan Kitabevi.
Durmuş, A.Alper, Memur Disiplin Hukuku, 5.B, Ankara 2009, Adalet Yayınevi.
Giritli İsmet, Akgüner, Tayfun, Bilgen Pertev, , İdare Hukuku, 3. B. İstanbul
2008 D/R Yayınları,
Gören, Zafer Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu, C.II, Ankara 2002,
TBMM Yayınları.
Günday, Metin İdare Hukuku, 7. B. Ankara 2003, İmaj Yayınları.
Gözler, Kemal, İdare Hukukuna Giriş, 9.B, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Bursa
2008.
127
Hakemli
sal faaliyetin ne olduğuyla ilgili açıklamalar var ise de, bu açıklamaların yeterli
açıklıkta ve tutarlılıkta olduğu söylenemez. Özellikle kamu adına yürütülen hizmetin bir siyasi karara dayanması gerekliliği karşısında, siyasi karardan ne anlaşılması gerektiği hayati bir soru olarak karşımıza çıkmaktadır. Siyasi karar tabiri
de tıpkı kamusal faaliyet tabiri gibi, Türk Hukuk Öğretisinde kullanılan bir tabir
de değildir. Dolayısıyla meseleye bu açıdan bakıldığında, 5237 sayılı TCK’daki
kamu görevlisi tanımının isabeti, tartışmaya açıktır.
Gözübüyük, Şeref/ Tan Turgut, İdare Hukuku Genel Esaslar, C.1, 5.B. Ankara
2007.
Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa, Ceza ve Usul Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı ve Özel Soruşturma Usulleri, Ankara 2007, Seçkin Yayınevi,
Gökcan, Hasan Tahsin/Kaymaz, Seydi, Ceza Hukukunda Memur ve Memurlara Karşı İşlenen Suçlar, Ankara 2004, Seçkin Yayınevi
Gökcan, Hasan Tahsin, Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Ankara
2008, Seçkin Yayınevi,
Karagöz, Cihan, “1982 Anayasasına Göre Kamu Görevlisi Kavramının Anlam
ve Kapsamı”, http://acikarsiv.ankara.edu.tr/fulltext/1819.pdf (12.10.2009)
Malkoç, İsmail, Açıklamalı-İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, 1.C.
Ankara 2007, Malkoç Kitabevi,
Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, 2.B., Ankara 2005, Seçkin Yayınevi,
Özgenç, İzzet “Kamu Görevi Yürürlük Suçları, Yükümlülük Suçlarına İştirak”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.4, S.1-2, s. 332-335.
Özgenç, İzzet; Şahin Cumhur, Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 1.B, Ankara 2007,
Adalet Bakanlığı,
Pınar, İbrahim 4483 Sayılı Kanuna Göre Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkında Ceza Soruşturması, Ankara 2009, Seçkin Yayınevi,
Serim, Bülent “Anayasa Mahkemesinin Son Kararı ve KİT Personeli”, AİD,
C.22, s.3, Eylül 1989, s. 51-73
Soyaslan, Doğan Ceza Hukukunda Memur Kavramı (Kamu Menfaati İçin
Görevlendirilmiş Şahıslar)”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/ 297/2729.
pdf (09.09.2009)
Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önök, R.Murat, 5237 Sayılı Türk Ceza
Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2006, Seçkin
Yayınevi,
Toroslu, Nevzat Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2005, Savaş Yayınevi.
128
Hakemli
Anayasa Mahkemesi’nin 4857 Sayılı İş Kanunu’ndaki Engelli
ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğunun Anayasa’ya
Uygun Olduğuna Dair Verdiği Karar Üzerine Düşünceler
(Özellikle Sözleşme Hürriyeti Bakımından)*
Tamer Bozkurt**1
Bu makale Ankara Barosu Dergisi'nin 2009/2 Bahar sayısında
hakemli olarak yayımlanması gerekirken, sehven hakemsiz olarak
yayımlanmıştır. Düzeltiriz.
*
**
Bu Makale Hakem İncelemesinden Geçmiştir.
Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Öğretim Görevlisi.
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Doktora Öğrencisi. .
129
Makaleler
Savunma Mesleği Bir Kamu Hizmetidir
Av. Atilâ Sav*
Giriş
Avukatlık mesleği,Cumhuriyetin hukuk devriminin oluşturduğu bir kurumsallaşmadır. Hukuk devriminin ilk adımlarının atıldığı 1924- yılında "Şer'iye Mahkemelerinin Kaldırılması ve Mahkemelerin Birleştirilmesi Kanunu"nun yürürlüğe
girdiği 8 Nisan tarihinden hemen önce 460 sayılı "Mahamat Kanunu" da yürürlüğe girmişti. (Daha sonra 6 Aralık 1926 tarihli 708 sayılı Kanunla "mahami" terimi
"avukat" oldu. Mahamat da "avukatlık".)1 Böylece meslek hem işlevi, hem de adı
bakımından Batı'daki savunma mesleğine koşutlanmış oldu.
Başındanberi, savunma mesleği yargı içindeki gerçek işlevini yapacak etkinliğe
erişmek için aşama aşama gelişti. Bu gelişmenin ikinci aşaması 1939 tarihli 3499
sayılı Avukatlık Kanunu'dur. Bu yasayla baroların örgütlenmesi ayrıntılı biçimde
düzenlendi. Yasa'nın 22. maddesi mesleği şöyle tanımlıyordu: "Avukatlık amme
hizmeti mahiyetinde bir meslektir.”
Aynı madde, mesleğin üç işlevini şöyle belirliyordu
- Hukuk bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine tahsis,
- Tarafların hukuki münasebetlerinden doğan ihtilafların hakka uygun olarak
halline tavassut,
- Umumiyetle mahkemelerle, diğer resmi mercilerde kanunun tam olarak tatbiki
hususunda yardım etmek.
*
1
Avukat, Ankara Barosu önceki başkanlarından
Osmanlı Devleti'nde savunma değil ama vekillik vardı. Dava vekilliği mesleği Adliye Vekaletince verilecek bir ruhsata dayanılarak yapılabilirdi. (1876) Mehakimi Nizamiye Dava Vekilleri
Hakkında Nizamname uyarınca Dersaadet (İstanbul) ve bazı vilayetlerde Dava Vekilleri Cemiyeti kurulmuştur. Ancak mesleğin icrasi için yazılınması zorunlu meslek kuruluşu olan baro,
1924 yılında çıkarılan 460 sayılı Mahamat Kanunu ile kurulmuştur. (Ayrıntılı bilgi için bkz. Av.
Ali Haydar Özkent- Avukatın Kitabı, sy. 50. İstanbul 1940. Savunma Mesleğinin Gelişimi. Cit
1. Sy. 3 ve son. TBB Yayını 5. 1972; Av. Semih Güner. Avukatlık Hukuku sy. 35 v. son. Ankara
Barosu Yayını 2003. Ankara. Mahamat Kanunu, 3 Nisan 1340 (1924) Düstur 3.Tertip.5. cilt.sy.
388, Değiştiren Kanun 6 Aralık 1926 t.708 sayılı.
133
Bu işlevleri şöyle de tanımlayabiliriz.
- Savunma,
- Vekillik
- Danışmanlık,
Avukatlık mesleğinin gelişiminde üçüncü aşama 19 Mart 1969 tarihli 1136 sayılı
Avukatlık Yasası'dır.
Yasa'nın 1. maddesi "Avukatlığın mahiyeti" başlığını taşımakta olup, "avukatlık
kamu hizmeti ve serbest bir meslektir" demektedir. "Avukatlığın amacı" başlıklı
2. madde ise mesleğin üç işlevini düzenlemektedir.
Mesleğimizin temel işlevini belirlemek bakımından dördüncü aşamayı 2.5.2OO1
tarihli 4667 sayılı Yasa oluşturmaktadır. Yasa'nın 1. maddesine eklenen ikinci
fıkra şöyledir: "Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı
serbestçe temsil eder."
Böylece mesleğin bağımsızlığı belirlenirken yargının üç temel öğesinden biri olduğu da belirtilmektedir. "Sav-savunma-hüküm"den oluşan yargılama diyalektiğinin
eşit değerdeki üç ögesi arasındaki yerimiz de açıklığa kavuşmuş olmaktadır.
Çok bilinen böylesi bir girişi yapmamın nedeni son zamanlarda mesleğimizle ilgili kimi tartışmalara katılmak ve ışık tutmak isteğidir.
Savunma bağımsızdır.
Bu bağımsızlık, hukuk devletinin, evrensel temel hak ve özgürlüklerin güvencesidir. Bu aşamada —nedense- yeniden gündeme gelen iki karşıt görüşü tartışmak
gerekiyor.
a) Avukatlık kamu hizmeti sayılamaz; bir serbest meslektir,
b) Avukatlık kamu hizmeti değil, bir kamu görevidir.
Birinci görüşü gündeme getiren son çıkışlardan biri Avukat Şamil Demir'in Ankara Barosu Dergisi'nde yayımlanan "Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler"
başlıklı yazısı oldu.2
İkinci görüşü Avukat Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları 13 Mayıs 2003 günlü Ankara
Adliye Sarayı Konferans Salonunda Baromuzca düzenlenen "Savunma Günleri
Paneli'nde savunmuştu.3
Birbirine karşıt; ve yasanın nitelemesine aykırı bu iki görüşün yandaşı yalnızca
2
3
Av.Şamil Demir, Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler. Ankara Barosu Dergisi Yıl. 67, sayı.
3. sayfa 61-70. Yazı. 2009 (Aynı görüş Prof.Dr. Lütfü Duran.)
Av.Prof.Dr. Zeki Hafızoğulları. Savunma Günleri Paneli Konuşması 13 Mayıs 2003. Ankara Adliye Sarayı Konferans Salonu. Direr konuşmacılar: Av.Atilâ Sav,Av.Hakkı Süha Okay,Yıldırım
Aycan. (Aynı görüş N.Kunter-F.Yenisey)
134
Atilâ SAV • Savunma Mesleği Bir Kamu Hizmetidir
bu iki değerli hukukçu değil elbette. Her iki görüş de epeyce hukukçunun da düşüncelerine uygun. Yalnızca ikisini anmamın nedeni konuyu iki aykırı doğrultuda
savunan görüşleri tartışmaya açmak isteği.
Avukatlık Kamu Hizmeti Sayılamaz Görüşü
"Avukatlık kamu hizmeti sayılamaz, çünkü bir serbest meslektir.” İş sahibi ile
avukat arasındaki ilişki bir hizmet (vekalet) ilişkisidir. "Kamu hizmeti sunan
devlet,bunu yaparken "kamu gücü" de kullanır. Avukatın böyle bir gücü olmadığı
gibi, avukatlık ücretinin meslek kuruluşunca belirlenmesi de avukatlığın kamu
hizmeti olduğu yolundaki zorlama görüşü geçersiz kılmaktadır. Giderek kamu
hizmeti yakıştırması avukatlık mesleğinin önündeki düşünsel engeli oluşturmaktadır. Kısacası avukat çalışırken "serbest meslek" yargılanırken kamu hizmeti icra
eder! Kamu hizmeti sayılan avukatlık aslında kamu hizmeti değil, bağımsız, serbest meslektir."4 (Buradaki (!) işaretini ben eklemedim. Yazarındır. Ünlem kimi
yerde şaşma, küçümseme, güvensizlik ve alay için de kullanılır. Her bakımdan bu
yazıdaki ünlemlerin yerinde olmadığını belirtmek isterim) Bu incelemede mesleğin hem ulusal,hem de ulusalüstü düzeyde hukukun evrimi içindeki gelişimi ve
yönelimi tartışılıyor, Bunun için mesleğin iki uygulama biçimi (yargısal işlev ve
danışmanlık) konusundaki görüşler tartışmaya açılıyor.. Bu yaklaşımın mesleğe
duyulan saygının ve mesleğin geleceği için beslenen umutların belirtisi olduğundan tartışılması gerektiğini düşünüyorum. Danışmanlık açısından bakıldığında
yasal kuruluşlar kadar, yasadışı örgütlerin danışmanlığını da avukatlar yapmaktadır. (Mario Puzo'nun Baba romanında ve romandan çevrilen filmdeki "Consigliere" de hukuk danışmanı ve avukattır. Aileden olmadığı halde ailenin en önemli
kişisi gibidir)
Avukatlık Kamu Görevidir Görüşü
Sayın Hafızoğulları'nın savunduğu bu görüş, savunmanın önemini ve değerini
saptama açısından yüceltici nitelikte; ama doğru mu?
Bu görüşün benimsendiği kimi bütüncül (totalitaire) düzenlerde uygulanan buna
benzer bir anlayış, savunmanın bağımsızlığını zedelemiştir. Güdümlü yargının en
önemli unsuru güdümlü savunmadır.
Büyük Sosyalist Devrimi'nden sonra Sovyetler Birliği'nde avukatlık kamu otoritesine bağlı bir hizmet gibi yürütülmüştür.5 Bunun sakıncalarını gidermek amacıyla
yapılan düzeltmeler de yeterli olmamıştır. Kamu otoritesine bağlanan savunma
görevlileri, seçme ve atama yoluyla belirlenince. İş sahibi kendi istediği savunucuyu bulamamış; hatta tümüyle savunmacısız kalmıştır. Atama yoluyla seçilen
savunmanların, düzenin hoş göremiyeceği biçimde serbest savunma yapması ise
olanaksızlaşmıştır.
4
5
bkz. Şamil Demir, a.g.y. sy.67
bkz. Özkent.a.g.e. sy. 222-250
135
Savunmayı "kamu görevi" olarak sunan devlet, kamu gücünü kullanmaktadır. Savunman da aynı gücün uygulayıcısı durumundadır. Böylesi bir oluşumun, "bağımsızlığa" çok aykırı olduğu tartışılabilir mi? ( 3499 sayılı Avukatlık Kanunu'nun
117. maddesindeki bir hükmü de burada anımsatmak isterim : "Mevzuu irtica olan
yahut millî vahdet ve şuurla telifi mümkün olmayan fiillere müteallik davaları
deruhde etmeyi itiyad edenler; disiplin takibatına lüzum kalmaksızın baro idare
meclisinin talebi üzerine haysiyet divanı karariyle meslekten çıkarılabilir.”)
Anayasa Mahkemesi'ne göre Avukatlık Kamu Hizmeti'dir
1136 sayılı Yasa yürürlüğe girdiğinde C. Senatosu'nun 44 üyesinin imzası ile açılan davada Yasa'nın 1, 3, 35, 196. maddeleri ile geçici 1, 2, 3, 4, 5. maddelerinin
Anayasanın genel kural ve ilkelerine, özellikle 12,31,41,42,48,58,62 ve 117. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştü.6
Kanunun 1. maddesi,yani "avukatlık kamu hizmetidir" hükmüne yapılan itirazın
dayanağı Anayasa'nın (1961 Anayasası) 117. maddesidir. Madde "Memurlarla ilgili hükümler" ortak başlığının "genel kural” alt başlıklı hükmüdür. Hüküm şöyle:
"Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle
yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar eliyle görülür".
'Memurların, nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri,
aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." (Bu hüküm 1982
Anayasası'nın 128. maddesinde de aynen yer almıştır. Yalnız, diğer kamu kişilerinden önce "kamu iktisadi teşebbüsleri” ibaresi eklenmek suretiyle alan genişletilmiştir).
Anayasa Mahkemesince, kararın I. fıkrasında "davacının gerekçesi" belirlenirken
Yasanın 1. maddesi ile ilgili iddia şöyle özetlenmiştir:
"Madde avukatlığı" "kamu hizmeti" ve "Serbest meslek" olarak nitelemiştir.
Kamu hizmetinin aynı zamanda serbest meslek olamayacağı Devletin temel ilkelerindendir. Öte yandan Anayasa'nın 117. maddesi kamu hizmetlerinin memurlar eliyle yürütülmesini buyurmaktadır. Memurun kim olduğu ise Özel kanunda
belirtilmiştir. Avukatın memur sayılamayacağı açıktır. Hüküm Anayasanın 117.
maddesine aykırıdır."
Görülüyor ki, bu sav, tartıştığımız konuya dayanak olan görüşün -birebir- aynıdır,
Buna karşılık Anayasa Mahkemesi'nin Kanunun 1. maddesi ile ilgili hükmü şöyledir: "1136 sayılı Kanunun 1. maddesi avukatlığı kamu hizmeti ve serbest bir
meslek olarak tanımlamış,ayrıca avukatın görevini yerine getirmede bağımsız olduğu kuralını koymuştur.
6
Anayasa Mahkemesi Kararı. Esas.1969/33, Ka.1971/7, T. 21.1.1971 -Resmi Gazete 23.3.1971
tarihli 13935 no.)
136
"Davacı bu hükmün Anayasa'nın kamu hizmetlerinin memurlar eliyle yürütülmesini buyuran 117. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
"Anayasa'nın 117. maddesinin memurlar eliyle görülmesini zorunlu kıldığı işler
Devletin ve öteki kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerdir. Kamu
hizmetleri kavramının gerek öğretide, gerekse uygulamalarda Devletçe ve öteki
kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının
dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve kapsamın da gittikçe genişlediği bilinmektedir. "Tüzel kişilikli kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarını
oluşturan Türkiye Barolar Birliğinin (1136 sayılı Kanun-madde 109) ve baroların
(aynı kanun— madde 76) gözetim ve denetimleri altında hak arama hürriyetinin
(Anayasa-madde 31) işleyişine destek olan; hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde,
her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak
çözülmesinde vs genellikle hukuk kurallarının eksiksiz uygulanmasında yargı
organlarına,hakemlere resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etme ereğini güden hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmalarına
adamış, görevlerinin yerine getirilmesinde adlî mercilerin ve öteki resmi dairelerin kendilerine yardımcı olmakla yükümlü tutulduğu (1136 sayılı Kanun - madde
2) bir meslek topluluğunun, avukatlığın faaliyetlerinin kamu yararı ile olan sıkı
ilgisi, bu ilginin de işe bir kamu hizmeti niteliği kazandırdığı ve bunun serbest
meslek kavramıyla bağdaşabilir ve o kavramı, 1136 sayılı Kanunun hükümlerinde
görüldüğü üzere sınırlar bir nitelikte olduğu ortadadır.
"Şu duruma göre 1136 sayılı Kanunun 1. maddesinin Anayasanın 117. maddesine
aykırı, hatta bu madde ile doğrudan doğruya ilgili bir yönü yoktur. Davanın 1.
maddeye yönelen bölümünün reddi gerekir."
Bu gerekçeden sonra kararın V. fıkrası olan "Sonuç"ta 2. bend olarak "19/3/1969
günlü 1136 sayılı Kanunun dava konusu hükümlerinin geriye kalan l.,3. ve 5.
maddelerinin ve geçici 2. maddenin A bendi ve 1238 sayılı Kanunla eklenen fıkralar dışındaki hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve davanın bu hükümlere yönelen bölümünün reddine... oyçokluğuyla ve öteki hükümlerine oybirliğiyle karar verildi" denmektedir.
Yüksek Mahkemenin kararı 1136 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer alan avukatlığın kamu hizmeti ve serbest meslek niteliklerinin İdare Hukuku ilkeleri ve
Anayasa kuralları karşısında çelişir nitelikte olmadığını ortaya koymaktadır.
Yukarıda da değinildiği üzere 1136 sayılı Yasa'nın 1. maddesine 2001 tarihli 4667
sayılı Kanunla eklenen ikinci fıkra bu esasları pekiştirmektedir: "Yargının kurucu
unsuru olan bağımsız savunmayı temsil eden savunma mesleğinin kamu hizmeti
sayılması zorunludur. Yargının öbür kurucu unsurları (sav ve hüküm) gibi savunma da bir kamusal işlevdir.
Avukatlığın "kamu hizmeti" ve "yargının kumcu unsuru" olması bir anayasal
137
düzenlemeyi de gündeme getirmektedir. Türkiye Barolar Birliği' nin ötedenberi
savunduğu bu reform projesi, T.B.B.nin ve baroların Anayasanın 135- maddesindeki "kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından biri değil; HSYK gibi
"Yargı Erki" başlıklı üçüncü bölümde yer alması önerisidir. Bu öneri giderek daha
sağlam dayanaklar kazanıyor. Anayasa'da ve AİHS'de yer alan temel haklardan
biri "adil (doğru) yargılanma hakkı"dır. Adil yargılanma hakkının iki temel öğesi
de "hak arama özgürlüğü" ve "savunma hakkı"dır. Her ikisi de savunma mesleğini
gereksindirmektedir. Savcı ile yargıcın hükmü arasında savunma vardır. Savunma
yoksa, adil yargılama da yoktur.
Avukatın İşlevi
Herkes çıkarını "hak" sanır. Bunu yargı belirler. Hukuk açısından bir çıkarın hak
olup olmadığını saptamak ve dava halinde yargıcın önüne sunmak avukatın işlevidir. Davayı avukat kurar.
Avukatın işi reddetme hakkı (37 md.) ve kendisine yapılan öneriyi reddetme zorunluğu (33. md) bu işlevin bağımsızlığının gerekleridir. Avukat, hakkı savunurken işini nesnel ilkelere (hukuk kuralları) bağlı olarak yapmaktadır. Davanın mutlaka kazanılması ve en yüksek verimi sağlaması; sanığın mutlaka aklanması gibi
sorumlulukları üstlenemez. Bu konuda güvence veremez. Bu konuda görüş belirtirken bunun güvence olmadığını açıklaması zorunludur.(Meslek Kuralları md.34)
İşin serbest meslek boyutuna gelince. Avukatın ücreti, sağladığı hukuki yardımın,
meslek emeğinin karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder. (Av.K.164) Batı dillerinde bu ücrete "honoraire" (onurluk, onur ücreti) denmesinin nedeni de bu olmalı.
Avukat, savunduğu davada ortak durumuna düşmemelidir, "Quoto litis' kuralı
olarak anılan "çekişmeli hakkı edinmeme" kuralı da bu anlamdadır. Çıkarını büyütmek ve kazanca ortak olmak (hırsı) hizmetin bağımsızlık niteliğini zedeler.
Avukat iddia ve savunmanın hukuki yönü ile ilgilidir. Taraflar arasındaki anlaşmazlığın doğurduğu düşmanlıkların dışındadır. (Meslek Kuralları md.6)
Bu ilkeler ve kurallar, Meslek Kuralları'nın hemen tümünde yer alır.
1136 sayılı Yasa'nın 117. maddesinin 7. bendi "uyulması zorunlu meslek
kuralları"nı belirleme yetkisini ve görevini T.B.B.ne vermiştir. Meslek kurallarına belirleyen ve uygulayan ilk meslek kuruluşu barolardır. (Tıp Deontolojisi, bir
tüzük olarak Bakanlar Kurulunca belirlenmiştir)
Ocak 1971'de Adana'da toplanan IV. Genel Kurulda kabul olunan "Meslek Kuralları" hazırlanırken üç batılı kaynaktan da yararlanılmıştı. O tarihte Oslo kuralları
ile Bern ve Vaud Kantonları'nın meslek kuralları dışında bu tür düzenleme bulunamamıştı. Daha sonralara yaygınlaşan uygulama ile birçok uluslararası nitelikte
"meslek kuralları" metinleri yayımlanmıştır.7
7
Avukatlık Mevzuatı. Derleyen: Av. Özgür Eralp. A. Barosu Yayını 848 sayfa 2009 Ankara—
Avukatlık Mevzuatı Derleyen: Avukat Semih Güner (föy volan)
138
Bu metinler incelendiğinde de görülmektedir ki, geçen kırk yıllık süre içinde "çağın gerisine düşme" durumu oluşmamıştır.
Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu'nun Statünün 15. maddesinin verdiği yetkiye
dayanarak öngördüğü "Tavsiye Kararı" (Hatta tavsiye kararları), Birleşmiş Milletler Konferansının 1490 tarihli Havana "Kuralları, Sydney Kuralları, CCBE
(Avrupa Birliği Barolar Konseyi.) Meslek Kuralları gibi metinlerde de aynı ilkeler
ve esaslar doğrulanmaktadır.8
Yargı Bağımsızlığı, Bağımsız Savunmadan Geçer
Bütün demokratik ülkelerde yargı bağımsızdır. TC Anayasası 138. 1924 Anayasası md.8;. 1961 Anayasası md 131,132 v.b.)
Yargının üç öğesinden ikisi (sav ve hüküm) kamu görevi yaptığı için geçimlikleri
(aylık ve ödenceler) doğrudan Devletçe sağlanır. (Any.l40)
Yargının üçüncü kurucu öğesi olan savunmanın ücreti ise iş sahibince karşılanır.
İlkeler Avukatlık Kanununca Onbirinci Kısımda (md.163 v ve son.) saptanmıştır.
Avukatlık ücreti ve yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olanların adil
yargılanma hakkından yararlanmaları da, savunma meslek kuruluşunca karşılanmalıdır. Avukatın bu konuda "işi reddetme hakkı". bulunmamaktadır» Kurallar
Yasanın onikinci kısmında belirlenmiştir. (md. 176 v.son}) Adli yardım yükümü
kamu hizmetinin bir gereğidir.
Ceza yargılaması ilkelerine (Any.36,AİHS 6, CMK.l47) göre savunma soruşturma ile başlar. Hazırlık soruşturması başlarken şüpheliye bu hakkını hatırlatmak
kolluğun görevidir. Bu halde de savunmanı belirleme görev ve yetkisi baroya
verilmiştir. Bu yardımın akçalı kaynağı kamudur. Görevin barolara verilmesiyle
savunmanın bağımsızlığı korunmuştur.
Parasal - anamalcı düzenlerde "hak" çıkarın(paranın) arkasında kalabilir. Büyük
çıkar odakları (yasal veya yasa dışı odaklar) hem hukuku, hem de yargıyı güdümlemek isteyebilir. Anamalcı ekonomide hukukun da bu güdüme kapılma olasılığı
vardır. Bu halde çıkar, hakkın önüne geçebilir ve yönlendirilebilirse toplumsal
ve siyasal denge (hukuk devleti'de) buna göre biçimlenebilir. Bu doğrultuda güç
odakları öncelikle savunma ve danışma mesleğini güdümüne almayı düşünecektir. (A.B.D'de iş sahibi avukat ilişkisi Kara Avrupasından farklı görünüyorsa, bunun payı vardır. A.B.D.'de iş sahibine "client - müşteri" denmesinin bir nedeni
olabilir)
Avruya Konseyi Bakanlar Kurulu'nun Konsey Statüsünün 15. maddesine göre
düzenlenen 9 Numaralı Tavsiye Kararında bu gelişmeye yumuşatılmış bir anlatımla değinilmiştir: "Serbest avukatlık son yıllarda oldukça değişmiştir ve mesleği
icra edenler işlerinde daha çok ticari yaklaşımı benimsemek zorunda kalmışlardır.
8
Adı geçen eserler.
139
Ancak bağımsız bir mesleğe mensupturlar ve mahkemeye ve müvekkillerine karşı sorumluluklarına uymalarını sağlayan kurallara uymalı ve mesleki statülerini
korumalıdırlar. Yüksek kalitede hukuk hizmetlerinin verilmesi ve kişiler arasında
ayrım yapılmaması sağlanmalıdır."9 Bu taslak gerekçenin kuşattığı kurallar avukatın üstlendiği kamusal nitelikteki görevin değerini belirlemektedir. Herhalde
mesleği bir ekonomik işleve dönüştürmemelidir..
Avrupa Birliği Sürecinde Avukatlığın Temel Nitelikleri Değişmeyecektir
Avukatlığın tamamen bağımsız bir meslek olarak yapılandırılması mesleğin temel
işlevini değiştirmemektedir:
- Savunma
- Vekillik
- Danışmanlık birbirinden ayrı disiplinler değildir. Danışmanlıkla ilgili çekişmeli ve çekişmesiz işleri kovuşturma yetkisi kemirilmekteyse de "meslek tekeli" kaldırılamaz. Hukukçu (avukat) olmayan kişilere bu yetki tanınmamalıdır.
Avrupa Birliği ülkelerinde de farklı bir uygulama yoktur. Bu ülkelerin avukatlık yasaları da, ortak meslek kuralları da tersine bir izlenim vermemektedir.
(Almanya Avukatlık Kanunu § 2, İtalyan Avukatlık Kanunu, Fransız Avukatlık Kanunu v.b.)
Hukukun alanı genişlemektedir. Uygarlık, gelişen teknoloji, ulusalüstü ve uluslararası ilişkilerin yoğunlaşması ve gelişmesi adalet hizmetinin içeriğini değilse
de alanını genişletmektedir. Bu gelişmenin savunma mesleği açısından bir işbölümünü geliştirmesi kaçınılmaz oluyor. Bu da iyi örgütlenmiş büroların ciddi ve
doğru-dürüst hizmet üretmesini gerektirmektedir. Ancak bu gelişme avukatlığın
temel niteliklerini değiştirmemelidir. Avukatın, kişisel tercihleri ya da işbirliği ve
işbölümünün gereci olarak bazı hukuk dallarında deneyim edinmesi, bilgisini bir
alanda yoğunlaştırması uzmanlık bölünmesi değildir.(Uzmanlıkta bir alan uzmanı, kendi alanı dışında çalışmamaktadır. Avukat savunma ve hukukî çekişmeleri
çözmede uzmandır. İşbölümünü uzmanlıktan ayırd etmek gerek.
Avukatlık Mesleğinin Geleceği
Sayın Şamil Demir, yazısında bu başlık altında, hukuk kurallarına kolay erişilebilirliğin mesleğin yararlılığını tehlikeye düşürdüğüne değiniyor: "Hukuk dilindeki
sadeleşme ve internet sonun başlangıcıydı" diyerek bir tehlikeyi işaret ediyor. "Gelişen arama motorları sayesinde artık kanunlara internetten ulaşmak kolaylaştı ve
bir konuda bilgi edinmek için o kanunun adını ve sayısını bilmenin gerekliliği kalmadı" diyor.10 Daha sonra da "son on yılda kanunlarımızdaki önemli yenilenmeler
ve halen yapılan çalışmalar Arapça-Farsça bozması ağır hukuk dilinin de sonunu
9 Age.
10 Av. Şamil Demir, a.g.y. sy.63
140
getirmektedir. Türkçeleşme süreci ile birlikte kanunları anlamak "hukuk dili" bilmeyi daha az gerektirmektedir. Bilgiye ve tecrübeye ulaşmanın ücretsizleştiğileştiği "hukuk forumları" sayesinde hukukçular ve vatandaşlar için "hap çözümler"
bulmak konusunda daha da rahatlığa eriştiler" diyor. (Bu konuda Sayın Demir'in
iyimserliğini ya da karamsarlığını paylaşmak kolay değil. Bazı yasalar var ki, kullandığı sözcüklerin çoğunluğu Türkçe de olsa anlaşılması çok güç. Yasama'nın
yasa yapmada başarılı olduğu pek söylenemez. Öyle yasalar çıkarılıyor ki, yasama
tekniği açısından sakatlıklarla dolu. Sayfalar süren maddeler; karmaşık ve çetrefil
anlatımlarla yüklü, üstelik hukuk devletine ve Anayasaya uygunluğu tartışma konusu. (Milyonları ilgilendiren bir örnek vereyim mi? Vatandaşlık Kanunu değişti.
Bu yasayı intenetten indirip de sorununu kendi başına çözeni kutlamak gerek.)
Hukuk kurallarına erişmenin kolaylaşması, hukuk devleti adına olumlu bir gelişmedir. Çünkü,"yasayı bilmemek mazeret sayılmaz" kuralı ile erişilmesi, anlaşılması güç yasalar karşısında yurttaşlar tehditlerle karşı karşıyadır. Gerçi son
değişiklikle bu ilke "ceza yasaları"na hasredildi (TCK md.4) ama yine de ciddi
bir sorun. Ne olursa olsun, bu kolaylıklar hukukçunun işlevinin bittiği anlamına
gelmez. Tersine hukuk bilgisi ve sanatın gerekliliğini arttırır. Ressam da, badanacı da 'boya" kullanır. İkisinin de malzemesi aynıdır. Ama ürünleri aynı mıdır,
eşdeğerli midir?
Yasayı okumak, onu anlayabilmek çok çeşitli yaşam gelişmeleri karşısında ve
çetrefil anlaşmazlıklarda çözüm üretmek becerisi için yeterli midir? Tersine bilgi
ve becerinin gerekliliğini artırmakta değil mi? "Bir yerde kaç hukukçu varsa, o
kadar da hukuki görüş vardır" diye bir paradoks vardır. Aynı olaya bakan her
hukukçu aynı çözümü mü önerir? Öyleyse kurul halinde çalışan organlarda "karşı
oy" yazılarının çokluğu dikkat çekmiyor.
Bilgisayar teknik araç ve gereç olarak büyük kolaylıklar ve gelişmeler' sağladı.
Sağlamayı sürdürüyor da. Ama yargılama ve hüküm verme işini bütünüyle bilgisayara bırakabilecek miyiz? Bilgisayar veri sağlar,ama hüküm geliştirebilir mi?
Anayasamızda da, demokratik ülkelerin anayasalarında da yargıcın "yasalara,
hukuka ve vicdani kanatine göre" hüküm vereceği belirtiliyor. Vicdan "insancıl
bir yeti"dir. Bilgisayara bilgi yüklense de vicdan yüklenebilecek mi? Hiç değilse daha bir süre yargıyı tümüyle bilgisayara, bilişime terkedemeyiz gibi geliyor
bana. Öyleyse savunma da insancıl ve özgürlükçü işlevini sürdürecektir, hem de
onurla ve özenle. Bilimsel ve hukuki veriye kolay erişmek önemli, ama yeterli
mi? Çözümü yine insan aklı sağlayacaktır. (Belki Yıldız Savaşları döneminde vicdan ortadan kalkıncaya değin)
Avukatlık Sanattır
Alman Avukatlık Kanunu'nun 2.§'da "avukatlık serbest bir meslektir; ama zanaat değildir" deniyor. Sayın Demir'in yazısında belirttiği gibi "serbest meslek"
GVK'na göre vergi yükümlülüğinü de tanımlayıcı bir deyim. Ama asıl işlevi sa141
vunmanın bağımsızlığını belirtmektir. Serbest meslek olarak icra edilen başka
kamu hizmetleri de vardır.(Hekimlik gibi). Hekimlik, de kamu görevi olarak yapılabileceği gibi serbest olarak da yapılabilir (muayenehane hekimliği). Bu tür
hekimlerin de kamu hizmeti gördükleri unutulamaz. Hasta hakları, yaşam hakkı
gibi temel haklarla ilgili bu işi yapan hekimlerin etik kuralları da (Hipokrat andı
gibi) kamusal işlevi belirlemektedir. Avukatlık,özellikle yargı önünde savunma
ve hak arama yetkisi bir bakıma "sanat'tır. Batıda avukatlığın tarihinde büyük hatiplerin, yazarların olmasını böylece değerlendirmek doğru olur. Günümüzde de
mesleğine saygı duyan,onu en iyi ve etkili biçimde uygulamak isteyen bir avukat
önüne gelen her işte sanatsal kaygıları savsamamalı. Uzun veya kısa dilekçe yazmak, istem ve defilerinin amacına erişmesi için "dil"ine özen göstermek, “vücut
dilini” başarıyla ve etkili biçimde kullanmak bir beceridir. Bu beceri sanatla açıklanabilir. Duruşmada yargıçla, savcıyla, karşı tarafla ve diğer görevlilerle iletişim
kurarken "gösterilen özen ve üslûb. (biçem) bir sanat ölçümlemesi taşımalıdır.
Böylesi mesleği de, meslek adamını da yüceltir.
"Gülmesini bilmeyen dükkân açmasın". Eski bir Çin atasözü olduğu söylenir. Sayın Demir de, ara başlık atmış. Doğrudur. Alış-verişte çok geçerli bir ilke. Ama
avukatlıkta onun yanısıra meslek vakaları ve bilgi birikimi daha etkili olur. Meslek ustalığına böyle erişilirse savunma mesleği sanata dönüşür.
Asıl Tehlike
Asıl tehlikeye Sayın Demir de yazısında değiniyor. Hukuk öğretimi ve meslek
eğitimindeki standartların yetersizliği ve dengesizliği. Asıl kaygı verici olan bu.
Ülkemizde yüksek öğretimin niteliğindeki zayıflama iyi yetişmiş hukukçu düzeyini olumsuz etkiliyor. Büyük merkezlerdeki hukuk fakültelerinin öğretim kadrolarının dahi yetersizliğinden yakınılıyor. (Bir dönemde lise sayısını artırmak
için yapılan çalışmaların düzeyini anlatmak için "bir müdür, bir mühür" deyimi
kullanılırdı. Benzer durumun daha yukarılara tırmanmasını önlemek gerek.)
Benzer sorun staj eğitiminde de söz konusu. Hukuk fakültesi öğretimi bilgiyi,
hukuki düşünme yeteneğini kazandırır. Ama meslek eğitimi stajda sağlanmalıdır.
Savunma mesleği çok yönlü bir sanattır. Bu yetenek stajda geliştirilir, olgunlaşma, yoluna girer.
Üye sayısı çok olan baroların kurumlaştırmak için çaba harcadıkları staj eğitim
merkezleri, üye sayısı sınırlı olan baroların olanakları ile kıyaslanabilir mi? Olanakların farklılığından doğan düzey farklılığı eğitimi de etkileyecektir. Bu sorunun çözümünü daha kapsamlı ve geniş olanakları harekete geçirerek aramak
gerek.
Staj eğitimi için bir yıllık sürenin yeterliği çok tartışılıyor, Gelişmiş demokratik
ülkelerde -özellikle Avrupa'da- staj süresi genellikle iki yıldan az değil. Daha uzun
staj süreleri de var (örneğin Avusturya'da beş yıl). Bu sürenin hemen tümü baroda,
avukat yanında. Kısmen de çalışma yardımı biçiminde Mahamat Kanunu'nun ilk
142
döneminde Mülazemet üç yılmış. Daha sonra iki yıla indirildi. 3499 sayılı yürürlüğe girdiği dönemde iki yıl olan staj daha sonra bir yıla indirildi. 1135 sayılı Yasa
kabulünden başlayarak stajı bir yıl olarak belirlemiştir. Bu stajın altı ayı mahkeme ler nezdinde yapılıyor. Bu dönemin genellikle "az verimli" olduğu biliniyor.
Çünkü, yargının iş yoğunluğu içinde stajyerle ilgilenen yargıç pek bulunmuyor.
Yargıçlar daha çok yargıç stajyerlerine ilgi gösteriyor.
Bu koşullarda stajın tamamının avukat bürosunda yaptırılması daha verimli olacaktır. Ne olsa avukatlıkta usta-çırak ilişkisi de önemli.
Avukatlık Sınavının Gerekliliği
Bütün bu gelişme sürecinin düzey denetimini sağlayacak "avukatlık sınavı"dır.
Bu nedenle sınav gereklidir. Bu konuda sayın Demir'in görüşünü paylaşıyorum.
Yazısında ayrıntılarıyla belirttiği üzere baronun ve avukatlığın geliştiği bütün ülkelerde staj ciddi bir eğitim sürecinin sonucudur. Bu ciddiliği denetlemenin ve
sınamanın yolu da sınavdır.11
Avrupa Birliği ülkelerinden Almanya, Avusturya,Çek Cumhuriyeti,Danimarka,
Fransa, Hollanda, İrlanda, İtalya, Letonya, Lüksemburg, Macaristan, Polonya,
Romanya, Slovakya ve Yunanistan'da sınav yapılmakta ve bu sınavda başarılı
olanlar avukatlık hakkını kazanmaktadır. İrlanda gibi bazı ülkelerde ön sınav da
yapılmakta; bu sınavda başarılı olanlar staja kabul olunmaktadır. A.B.D.'de hemen bütün eyaletlerde sınav zorunluğu uygulanmaktadadır. (Başkan Kennedy'nin
oğlunun bu sınavı kazanamadığı için New York'ta avukatlık yapamadığı söylenir)
Avukatlık sınavının yöntemi ayrıca tartışılabilir. Bu sınavın tek merkezde yapılması uygun, ama seçmeli soru biçiminde yapılması yerinde değildir. Seçmeli soru
biçiminde bir sınav, avukat adayının olgunluk ve yetişmişliğini belirlemek açısından doğru gözükmüyor. Ama bunun çözümü sınavı tümüyle kaldırmak değildir.
Olsa olsa daha iyiyi araştırmaktır. Baro ve Barolar Birliği, bir meslek adamına
ruhsatname vermekle onun mesleğe hazır olduğunu açıklamakta ve sorumluluk
üstlenmektedir. Bu yetişmişliğin kanıtı olacak bir sınav olmadan, bu sorumluluğu
meslek kuruluşuna yüklemek ne derece doğrudur? Kaldı ki, bir adaya avukatlık
yapma izni verilirken Onun yalnız bilgisine ve meslek birikimine değil,meslek
onuru,olgunluğu ve dürüstlüğüne de güvence verilmiş' oluyor.
11 Av. Demir. a.g.y. sy .69,70
143
Türk Hukuku ile Mukayese Edildiğinde
Almanya’da ve Avrupa’da
Avukatların Reklam Yapma Hakkı
Prof. Dr. Christian Rumpf*1
Önsöz
Türk Avukatlık Hukuku Meslek Kuralları, her şeyden evvel dominant yapısı ile,
özellikle de reklam yasağı ve avukatın kendi web sayfasını düzenleme konusunda hak vermekten öte, yasaklamaya giden yönüyle göze çarpar. Ölçülülüğü
aşan sınırlandırmadan yana olmak mümkün değildir. Aynı şekilde, bir yandan
avukata hizmetlerini ve yapabileceklerini uygun bir biçimde kamuya lanse etme
imkânının sağlanması, diğer yandan ise vatandaşın daha herhangi bir avukatın kapısını çalmadan evvel hangi avukatın hizmet yelpazesinin kendi ihtiyaçlarına en
uygun olduğu konusunda bir fikir edinebilme imkânına sahip olması gerekmektedir. Bu konuda sadece “nesnel” bilgilerle fazla yol kat edilemeyeceği aşikârdır.
Bu nedenle aşağıda aktarılacak olan Alman Hukuku’ndaki gelişmeler memnuniyetle izlenmektedir. Bununla birlikte, diğer Avrupa ülkelerinde başka kuralların
geçerliliklerini korumakta olduğu ve Avrupa çapında henüz yeknesak bir çizgi
bulunmadığı da aşikardır.
Bu makale, yazarın Varşova Baro’sunda 2005 yılında yaptığı bir konuşmaya dayanmakta olup İstanbul Barosu Dergisinde yayımlanmak üzere güncelleştirilmiş
ve Türkiye’deki hukuki duruma bir bakış ile genişletilmiştir.
I. Almanya’da Avukatlık Mesleğinde Reklam
1. Giriş
Federal Anayasa Mahkemesi verdiği kararlarında, avukatlar için bir reklam yasağı bulunmadığına açıkça hükmetmiştir. Hem Federal Anayasa Mahkemesi’nin,
*
Prof. Dr. Christian Rumpf, Stuttgart’taki Rumpf Rechtsanwälte avukatlık bürosunun kurucu
ortağı ve Bamberg Üniversitesi öğretim üyesidir.
Kısaltmalar: BGBl. (Bundesgesetzblatt – Federal Resmi Gazete) BGH (Bundesgerichtshof –
Federal Yüksek Mahkeme); BORA (Berufsordnung für Rechtsanwälte – Avukatların Meslek
Kuralları��
); BVerfG
��
(Bundesverfassungsgericht – Federal Anayasa Mahkemesi); LG (Landgericht – Bölge Mahkemesi); NJW (Neue Juristische Wochenschrift [hukuk dergisi]); OLG (Oberlandesgericht – Yüksek Eyalet Mahkemesi)
145
hem diğer Yüksek Mahkemelerin yerleşmiş içtihatlarına binaen, avukatların reklam yapabilme sınırları Alman Anayasası’nın 12. maddesinde düzenlenen Meslek
ve Sanatı İcra Özgürlüğü İlkesi’ne uyumlu olarak yorumlanmalıdır (yasa hükümlerinin anayasaya uygun yorumu ilkesi). Anılan Anayasa hükmü ise sadece bir
mesleğin seçimini değil, aynı zamanda mesleğin icrası özgürlüğünü de kapsamaktadır. Bu şekilde belirlenmiş anayasal koruma alanının sınırı diğer temel hakların ve Anayasa tarafından korunan menfaatlerin koruma alanıdır. Anayasanın
yorumlanması sırasında çatışan anayasal hak ve menfaatler ise ölçülülük ilkesi
göz önünde bulundurularak denkleştirilir.
Anılan yorum kurallarını uygulayan Alman Mahkemeleri, zaman içerisinde avukatlara faaliyetlerini reklam vasıtası ile tanıtabilme hakkını tanımışlardır. Bu gelişme kaynağını Avukatlık Meslek Hukuku’nda ve Avukatlık Kanunu’nda bulunan iki temel ilke sayesinde yaşanmıştır.
Birinci ilke, avukatlık mesleğinin icrasının ekonomik bir faaliyet teşkil etmesidir.
Bu ilkenin avukatlık faaliyetinin ticarileştirilmesi ile bir ilgisi olmayıp, sadece
avukatın ekonomik hayatın içinde bulunmasından ileri gelir. Avukat sadece yaşamını sürdürmek için değil, kendine ekonomik bir güvence sağlamak için de
faaliyetlerini sürdürmek isteyecektir, istemelidir. Bu yüzden, avukatların mesleklerinin icrası sırasında verdikleri hizmetlerden dolayı ücret almaları da doğaldır.
Müvekkilleri, Yüksek Eyalet Mahkemesi önünde temsil edebilmek için gerekli
ruhsatı almak için zorunlu 5 yıllık bekleme süresinin veya Federal Yüksek Mahkeme önünde temsil yetkisi elde etmek için gereken özel bir avukatlık ruhsatnamesi gibi avukatlık mesleği ile ilgili yeterlilikler bir tarafa bırakılırsa; mesleğe
kabulde herhangi bir sınırlama yoktur. Avukat bugün artık giderek daralan bir
piyasada faaliyet göstermektedir. 80 milyondan fazla nüfusu olan Almanya’da, bu
sektördeki gelir pastasından pay kapmaya çalışan 130.000’den fazla avukat vardır.
Bu yüzden gerçek bir rekabet yaşanmaktadır. Bu durum, Avukatlık Hukuku’nun
gelişmesine neden olmuş ve avukata kendi yetenek ve kalitesine uygun müvekkil
bağlantıları edinebilme ve kurabilme imkânı tanınmasına yol açmıştır.
Diğer taraftan müvekkil, avukat seçiminde artık sadece avukatlık unvanını kriter olarak almamaktadır. Müvekkil, bir “hukuk tüketicisi” olarak tıpkı diğer sektörlerdeki tüketiciler gibi avukat seçiminde kendisine özgü kriterleri uygulama
imkânına sahip olmuştur. Avukatlara reklam yapma hakkının verilmesi, böylelikle müvekkil açısından da anlam kazanmıştır.
İkinci ilkeye göre avukat, tarafsız yargı organıdır. Buradaki “tarafsız” ifadesi müvekkilin menfaatlerinin sübjektif bir yaklaşım sonucu korunamaması anlamına
gelmez. Ancak, avukatın hukukun uygulanmasında objektif bir görevi vardır.
Avukat, mahkeme ve dava işlerinde mahkeme içtihatlarının geliştirilmesi ve hukukun yorumlanmasında, hatta hukukun gelişmesinde önemli bir rol oynamaktadır. Ayrıca avukata yasalarca başka hiç kimsenin yararlanamayacağı (haklar ve
görevler) verilmiştir. Avukatın mesleğin icrasında özel bir özen gösterme yüküm146
Christian RUMPF • Almanya’da ve Avrupa’da Avukatların Reklam Yapma Hakkı
lülüğü olduğu muhakkaktır. Avukat güvenilir ve ağzı sıkı olmalıdır. Kısaca, avukatlık mesleği hem mesleki hem özel yaşamda ciddiyet ve sorumluluk ile yoğrulmuş olup; avukatın hizmeti, vitrinde sunulan mal ile karşılaştırılamaz. Avukatın
çalışmaları kader belirleyici nitelikte olabilir, müvekkillerinin malvarlıklarını ve
toplumdaki hukuki durumlarını büyük çapta etkileyebilir. Bütün bunlar, avukatı herhangi bir piyasa aktörü şeklinde algılamayı imkânsız kılar. Kısaca, Alman
Yüksek Mahkemelerinin de görüş birliğiyle savundukları üzere, avukatın reklam
yapma hakkı prensipte tanınmış olmaktadır.1 Buradan çıkartacağımız sonuç ise,
avukata sınırsız bir reklam hakkının tanınmaması ve ilgili temel haklarının sınırlandırılması olmaktadır.
Aşağıda, bu ilkelerin bir dengeye oturtulmasının ana hatlarını belirlemeye çalışacağız.
2. Hukuki Dayanaklar
Avukatlık mesleği ve reklam yapmak ile ilgili hukuki dayanaklar, Alman Anayasasının 12. maddesinde, yasalar düzeyinde de Alman Avukatlık Kanunu (Bundesrechtsanwaltsordnung – BRAO) ve Meslek Kurallarında (Berufsordnung der
Rechtsanwälte – BORA) yer almaktadır. BORA, Federal Baro tarafından ana
tüzük çerçevesinde çıkarılmış olup, yasa düzeyinde kabul edilmemektedir. Bu
nedenle bazı Alman Mahkemeleri’nin reklam yapmanın hukuka uygunluğu konusundaki kararlarında, vaktiyle BORA’yı dikkate almamış olmaları büyük önem
taşımaktadır.
Avukatın reklam hakkının esasını, Alman Avukatlık Kanunu-BRAO’nun 43.
maddesi b fıkrası oluşturmaktadır. Bu çok da eski sayılmayan hüküm 19942 yılında Federal Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsi geçen içtihadına tepki olarak
Kanuna alınmıştır. Bu hükme göre avukatlara, faaliyetlerini şekil ve içerik olarak
amaca ve gerçeğe uygun bir şekilde kamuya bildirme ve somut olayda kendilerine
vekâlet verilmesine yönelik aldatıcı olmayan reklam yapabilme hakkı tanınmıştır (Aldatıcı reklam yasağı). Hüküm, avukatın bir yandan piyasadaki mevcudiyetini ve hizmetlerini kamuya açıklama gerekliliğini dikkate alıp; diğer yandan
da avukatın hukuk yaşamında özellikle korunması gereken rolünü göz önünde
tutmasından dolayı Alman Anayasasının 12. maddesine uyum sağlamaktadır. Diğer bir deyişle hüküm, mantığı ve amacıyla Anayasa tarafından korunan bir hak
olan mesleğin icrasının bir unsurunu teşkil eden reklam yapma hakkını; ölçülülük
ilkesinin alt unsurları olan amaca uygunluk, gereklilik ve orantılılık ilkeleriyle
bağdaşan bir şekilde sınırlayıp korumaktadır.3
Federal Yüksek Mahkeme, Alman Avukatlık Kanunu’nun 43. maddesinin b fıkrasını yorumlamış ve bu yorum ile eski ve güncel durumları birbirinden ayırıp
1
2
3
BGH NJW 2005, sh. 1644
BGBl. 1994 I, sh. 2278.
BGH NJW 2001, sh. 1274; NJW 2001, sh. 2886.
147
reklam yapmanın sınırlarına ışık tutmuştur. Mahkeme, gösterişi ve aşırılılığı ile
ortaya çıkan, mesleğin mahiyetiyle bağdaşmayan ve hizmetlerin gerçeğe uygun
bir şekilde bildirilmesi ile ilgisi olmayan reklamları yasaklamaktadır. Potansiyel
müvekkillerle dolaysız temasa geçme yasağı da, somut olayda vekâlet verilmesi
hedefi bulunduğu sürece geçerliliğini korumaktadır.4
Örnek vermemiz gerekirse:
(1) Avukat Dr. Adil bir lokantada otururken yan masadaki çiftçi Ali Yumurtacı’nın
evini yaptırmak için inşaat ruhsatını alamamış olduğunu öğrenir. Ertesi gün
Dr. Adil, Ali’ye bir yazı göndererek işini takip edebileceği teklifinde bulunur.
Bu davranış yasaya aykırıdır.
(2) Avukat Dr. İyibilir bürosunu yeni açmıştır. Bölgede rekabet oldukça fazladır.
İmar Hukuku’nu özellikle iyi bildiğini düşündüğünden, bölge telefon rehberinden inşaat sektöründeki firmaları tek tek arayarak, o bölgede yeni bir büro
açtığını ve özellikle İmar Hukuku dalında hizmet vereceğini bildirir. Bu durum
Almanya’da prensip itibarıyla yasaya aykırı değildir (Mailing)5.
Ancak, mailing reklam tekniği ile normal bilgi reklamı arasındaki ve somut olayda vekâlet verilmesi hedefine yönelik potansiyel müvekkillerle temasa geçme
arasındaki sınırın belirlenmesi güçlük göstermektedir.6 Bu konudaki içtihatlar
da aynı şekilde kararsızlık göstermektedir. OLG Düsseldorf bir kararında avukatın, bir kiralayanın çok sayıdaki kiracısına yolladığı bir bilgi mektubunda, kira
kontratında yer alan belli maddelerin hükümsüzlüğüne dair kazandığı bir davayla
reklamını yapmasının vekalet verilmesi hedefine yönelik olmadığı için; potansiyel müvekkillerle temasa geçme olmadığına karar vermiştir.7 Avukat, belirttiği
telefon numarasını arayanların kira kontratlarını ücret dahilinde gözden geçirmeyi
ve belli farklılıkların bulunması halinde kiralayanla hemen temasa geçmeyi öner4
5
6
7
Anılan yerde BGH. Şahsını öne çıkaran reklam yöntemleri için bkz.: BGH NJW 1997, sh. 2522
vd. (Gazetelerde yer alan ve şahsını diğer avukat meslektaşlarla kıyaslayarak öne çıkaran avukat reklamı); BGH NJW 1994, sh. 2284, 2285, (ceza davası savunması); BGH NJW 1991, sh.
2641, 2642 (avukat reklamı); OLG Nürnberg BRAK-Mitt. (BRAK-Mitteilungen, Federal Barolar Birliği-Haberler) 2004, sh. 184, 186.
OLG (Yüksek Eyalet Mahkemesi) Hamburg NJW 2005, sh. 2783 vd.: Sermaye yatırımcılarına
yöneltilen ve muhataplarının yatırımlarının gittikçe artan bir risk altında olduğuna işaret eden
ve ek’inde doldurulması istenen bir vekalet formu taşıyan mailing yasal değildir. OLG Dresden de BORA’yı gözardı etmiş ve mailingin yasal olmadığına hükmetmiştir (NJW 1999, sh.
144); karşıt görüş için bkz. OLG Stuttgart NJW 1997, sh. 2529 = BRAK-Mitt. 1997, sh. 213.
Aynı yönde ve içtihatlara dayanan kararlarında BGH (bkz. BGH NJW 2001, sh. 1274).
Berlin Barosu, OLG Koblenz’in bir kararına dayanarak birkaç ilke geliştirmiştir. Buna göre
aşağıdaki hallerde sirküler çıkarmak yasal değildir:
- danışmanlık ihtiyacı tahmin edilen adrese yönelikse,
- yazışmada tahmini danışmanlık ihtiyacından somut şekilde bahsedilmiş ve bununla ilgili
olarak alıcı avukatlık hizmeti almaya açıkça zorlanmışsa,
- alıcı tanımlamalardan kendi durumunu teşhis edebiliyor ve kendinden bahsedilmiş gibi hissediyorsa,
- reklam belirli bir çevrenin gizli mevcut danışmanlık ihtiyacını hedefliyorsa.
OLG Düsseldorf NJW 2003, sh. 362.
148
miştir. Buna karşılık LG (Eyalet Mahkemesi) Freiburg avukatın, zarara uğramış
ve hukuk müşavirliğine ihtiyacı olan sermaye yatırımcılarını hedef alarak temasa
geçmesinin yasal olmadığına, reklamın bu durumda vekâlet verilmesi hedefine
yönelik olduğuna karar vermiştir.8
Sorunun çözümüne, reklam yapma hakkının genel olarak düzenlendiği BRAO’nun
43. maddesinin 1999 yılında kabul edilen BORA’nın 6. maddesi ile tamamlanarak
1.11.2001 yılında yeni şekliyle yürürlüğe girmesiyle daha da yaklaşılmıştır. Buna
göre bu hükümler Meslek Hukuku’nun içeriğine ilişkindir ve yaptırımlar Baro
tarafından belirlenecektir. BORA’nın 6. maddesine göre:
“(1) Avukat, hizmetleri ve şahsı hakkında; beyanlarının amaca uygun, bilgi verici
ve meslekle ilgili olması şartıyla malumat verebilir.
(2) Büro broşürleri, sirkülerler veya diğer benzeri bilgi vasıtalarında, 7. maddede
belirlenen açıklamaların yanında ilgi ve faaliyet alanları ile ilgili açıklamalar
da yer alabilir.
(3) Başarı ve kazanç içerikli beyanlar kullanılamaz.9 Müvekkillerle ilgili açıklamalar, ancak ikinci fıkrada bahsedilen bilgi vasıtaları ile veya istek üzerine
müvekkilin açıkça rıza göstermesi halinde mümkündür.
(4) Avukat kendisi için yasaklanmış reklam faaliyetlerini üçüncü kişilere yaptırtamaz.”
Bu madde, reklam araçları bakımından bir sınırlama getirmemektedir. Gerçi,
mahkemeler reklam araçlarının mahiyetini sadece avukatlıkta geçerli olan ve bu
maddede belirlenen genel reklam ilkeleri çerçevesinde değerlendirmektedirler. Bu
nedenle, Almanya’da avukatların gazete ilanları ile reklam yapmaları mümkündür. Avukatların kendilerini web sayfalarında tanıtmalarının sınırları ise sadece
Rekabet Hukuku ve BORA’nın 6. maddesi çerçevesi ile çizilmiştir.10 Yine üçüncü
kişilerin hakları da özellikle dikkatte alınmıştır. Zira müvekkillerin isimleri, sadece o müvekkilin buna izin vermesi halinde mümkün olacaktır.
Reklamı yapılan bir avukatın, avukatlık bürosuna ait olmaması halinde; işbirliği
yapılan avukatların veya avukatlık bürolarının reklamda yer alması ancak bu işbirliğinin gerçekten mevcut olması halinde mümkündür (§ 8 BORA). Bunun için,
arada bir işbirliği sözleşmesi aranmaz, fiili anlamda işbirliği yeterlidir.
Son olarak UWG11 1. maddesine de bir göz atmamız gerekir. Bu hüküm, piyasa8
9
LG (Bölge Mahkemesi) Freiburg BRAK-Mitt. 2003, sh. 286.
OLG Nürnberg, (bkz. RAK Haberleri 2004, sh. 184) BORA 6/III’ün ciro verileriyle reklam
yapmayı yasaklayan hükmünün Anayasanın 3 ve 12. maddelerine aykırılık oluşturduğuna
karar vermiştir.
10 Avukatlıkla ilişkili olmayan sınırlamalardan burada bahsedilmemektedir, Telekomünikasyon
Hizmetleri Kanunu (Teledienstleistungsgesetz) 6. maddesi gibi (websayfası sahibinin ve varsa
hangi meslek kurallarına bağlı olduğunun ilgili web sayfasında bildirilmesi).
11 Gesetz über den unlauteren Wettbewerb – Haksız Rekabetin Önlenmesine Dair Kanun.
149
daki rakiplerin, haksız rekabete neden olacak reklam yöntemleri ile avantaj sağlamalarını yasaklamaktadır. Şöyle ki:
“Ticari işlemlerinde, rekabet amaçlı ahlaka aykırı eylemlere girişen kimseden, söz
konusu hareketten vazgeçmesi ve zararın tazmini talep edilebilir.”
Öğreti ve yargı içtihatları, BRAO’nun 43/b maddesini UWG’nin 1. maddesiyle birlikte yorumlayarak, BRAO’nun 43 b maddesine aykırılık durumlarında
UWG’nin 1. maddesinde yazılı yaptırımları uygulamışlardır.12
Bu bağlamda, yerleşik içtihatlara göre, UWG’nin diğer hükümleri de önem kazanmaktadır.
“Yanıltıcı beyanlar”ı yasaklayan UWG’nin 3. maddesinin hükümleri BRAO’nun
yorumlanmasına yardımcı olmaktadır. UWG’nin 8. maddesi (eski 13. madde) ise
mutalebe hakkı sahiplerini ayrıntılarıyla tanımlamaktadır. Diğer bir deyişle, avukatlık hizmetleri piyasasında kendini gösterip rekabete katılan avukat, Rekabet
Hukuku’na ilişkin kurallara uymalıdır. Uygulamadan çıkarılan bu ilkeler, rakip
avukatların reklam yapan meslektaşlarına karşı açtığı davalardan ileri gelmiştir.
UWG ile BRAO hükümlerinin birlikte yorumlanmalarından çıkarılabilecek sonuç; avukatın yasadışı reklam yapan meslektaşından cezai şart karşılığında rekabet kurallarına aykırı davranışından vazgeçmesini taahhüt etmesini talep edebilmesi ve haksız rekabet yapan meslektaşının bu talebe cevap vermemesi halinde
dava açıp ayrıca tazminat isteyebilmesidir.
Nitekim burada, Alman Mahkemelerinin anılan kuralların uygulamasında önemli bir husus konusunda henüz görüş birliğine varmadıklarını belirtmek gerekir.
Sorun, dava taraflarının ‘rekabet ilişkisi’ içerisinde olup olmadıklarına ilişkindir.
Her ne kadar avukatların büyük kısmının faaliyetlerinin kendi bölgelerini aşmadığı bilinen bir vakıa ise de; bazı mahkemeler, 1.1.2000 tarihinden itibaren avukatların ancak yerel bölge mahkemelerindeki davalara bakabilecekleri hükmü
ortadan kalktığından, bütün avukatların ortak bir pazar oluşturduklarını hükme
bağlamışlardır13, diğerleri ise bölgeye veya branşa göre sınırlandırmalar yapmaya
devam etmektedirler.
3. İçtihatlardan Örnekler
Avukatlık reklam hakkına ilişkin Alman içtihatları kapsamlı olduğu kadar, görüş
birliğinden de yoksundur. Aşağıda birkaç örnek verelim:
(1) İnternette “Menfaatlerinizin en optimal şekilde temsil etmek üzere daha bugünden sekiz avukat emrinizdedir” şeklinde bir reklam, diğer unsurların da
tarafsız olması halinde yasaldır.14
12 Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht (Rekabet Hukuku), 21.Baskı, UWG §1 No. 678.
13 LG Berlin, MMR 2000 (MultiMedia und Recht, Enformatik, Telekomünikasyon ve Medya
Hukuku Dergisi), sh. 490 (İnternette avukat reklamları), karşı görüşte gene aynı mahkeme LG
Berlin, Ticaret Mahkemesi, 30.05.2000 t. ve 103 O 54/00 sayılı kararı.
14 BGH NJW 2005, sh. 1644. Dava konusu ibare ‚optimal temsil’ idi.
150
(2) Bir Avukatlık Bürosu, ciro verileriyle reklam yapabilirse de, “Orta Ölçekli
Firmaların Uluslararası Piyasada 1 Numaralı Tercihi” veya “Alman Orijinli
En iyi Serbest Muhasebeci/Mali Müşavir ve Avukat Bürosu şeklindeki ibareler övgü sınırını aşmış olarak kabul edilmiştir.15
(3) Zarar görmüş sermaye yatırımcıları konusunda uzmanlaşmış bir avukatlık
bürosunun internet sayfasında belli bir firmadan ötürü zarar görmüş olabileceklerini düşündüğü yatırımcılara seslenerek, açılacak toplu davada kazanma
şanslarını belirtmesi, vekâlet verilmesi haline yönelik özel bir form bulundurması ve konuyla ilgili diğer bilgiler sunması yasaldır.16
(4) Spor Hukuku dalında uzmanlaşmış bir avukat, büro broşüründe kendi spor
başarılarına da değinebilir.17
(5) Bir avukat, meslek bilgilerini sürekli geliştirdiğine dair reklam yapabilir.18
(6) Bir avukat, “kapsamlı hukuk danışmanlığı” yaptığına dair reklam yapabilir,
yeter ki bu hizmeti gerçekten sunabilsin.19
(7) Bir avukatlık bürosunun gazetede ilan vererek istek üzerine ev ziyaretinde
bulunabileceğini belirtmesi yasaktır. Çünkü bu tarz bir davranış hem sokulgan, hem laubali olup ayrıca avukatın tarafsız savunma erkinin bir parçası
olarak taşıması gereken onurla bağdaşmamaktadır.20
(8) Bir Avukatlık Bürosu sirküler ile seçkin kişileri öğle yemeğine davet edebilir
ve hukuki sorunlarının tecrübeli avukatlar aracılığıyla cevaplanacağı teklifinde bulunabilir.21
(9) “... belirtmemiz gerekir ki, bulduğunuz avukatın, işinizi halledebilecek avukatlar arasında ancak ikinci sırada yer alması yazılı olmayan bir kuraldır ...”
ve “centilmenlik, güvenilirlik ve en yüksek kalite ile burada buluşursunuz”
gibi bir internet reklamı yasaya aykırıdır.22
(10) “Döner reklam sütununda yerleşik reklam içerik itibariyle itiraz konusu olamaz ise de, sarı renkte olup, diğer adi reklamlar ile aynı arka plana yerleştirildiğinden, işbu reklamların arasına karışarak, görünüş itibariyle adi reklamlara entegre olmuş ve bu nedenle kendisi de ticari/adi bir nitelik kazanmıştır.
İtiraz konusu reklam, reklamı veren avukatlık bürosunu övücü nitelikte olup,
diğer reklamlara atıf yaparak, avukatların verdikleri reklamların prensipte
nesnellik arzetmesi gerekliliği ile bağdaş-mamaktadır”.23
15
16
17
18
19
20
21
22
23
OLG Nürnberg BRAK-Mitt. 2004, sh. 184, 186.
OLG Hamburg NJW 2004, sh. 1668 vd.
BVerfG (Federa lAnayasa Mahkemesi) NJW 2003, sh. 2816, 2817 vd.
BVerfG NJW 2001, sh. 3324, 3325.
Aynı karar.
LG Bonn NJW-RR (NJW Rechtsprechungs- Report, İçtihat Raporu) 2001, sh. 916, 917.
BGH NJW 2001, sh. 2087, 2088.
LG Berlin MMR 2000, sh. 490, 491.
OLG Frankfurt NJW 1999, sh. 2826.
151
(11) Avukat verdiği bir röportajda faaliyet alanlarına ilişkin bilgi verebilir, belli
bir faaliyet alanında birçok davada muvaffak olduğunu belirtebilir; yeter ki
bu bilgi doğru olsun.24
(12) Taksi üzerinde avukat reklamı bulunması yasaktır.25
(13) Hukuk alanlarının bildirilmesine getirilen sınırlanmaları aşmak için “Miras ve Aile Hukuku” ya da “Doktor ve Hasta Hukuku” örneklerinde olduğu
gibi ilgili hukuk alanlarını tek bir alanmış gibi göstermek yasal değildir.26
Buna karşın LG Bonn Aile ve Evlilik Hukuku’nun birleştirilmesini uygun
görmüştür.27
(14) Birden çok yerde faaliyet gösteren bir Avukatlık Bürosunda çalışan bir avukat, ruhsatı sadece tek bir yerde faaliyet göstermesine izin vermesine rağmen,
aynı anda farklı yerlerdeki büroların mektup antedinde gösterilemez.28
(15) Avukat, genel olarak posta yoluyla dağıtılan ve içinde adi reklamların da
bulunduğu bir broşürde reklam verebilir. Bu husus, gazetelerde verilen reklamlardan farklı değildir. § 43b BRAO hükmünden, kullanılabilecek yayın
araçlarının sınırlandırılmasına ilişkin bir anlam çıkarılamaz.29
(16) www.rechtsanwaelte-koeln.de30 gibi bir topluluğu tanımlayan bir kavramdan
oluşan domain adresleri, sadece tek bir büroyu internet üzerinden tanıtmak
için kullanılırsa UWG’nin 3. maddesine aykırılık oluşur.31 Çünkü bu tarz
domainler, aslında Köln şehrindeki avukatların bir listesini arayan tüketiciyi
yanıltarak tek bir büroya yönlendirmiş olmaktadır (“yasal olmayan yönlendirme”). LG Kempten burada yasal olmayan bir “kanallaşma”dan bahsetmiştir. Aynı şey 0711-Avukat gibi tek bir şehrin alan kodunu oluşturan Vanity
telefon numaraları (boş, kozmetik numaralar) için de geçerli olmalıdır.32
Bununla beraber BGH, www.rechtsanwaelte-notar.de gibi bir domain adının,
ibarelerden birinin çoğul, diğerinin ise tekil olmasının alışılmışın dışında olmasından ve şu veya bu şekilde tesadüfen adı geçen web sayfasına ulaşıldığından, sayfanın yol açacağı tehlikenin düşük olduğuna karar vermiştir.33
24 OLG Frankfurt, NJW 2000, sh. 1652 vd.
25 LG Nürnberg-Fürth, BRAK-Mitt. 1998, sh. 246. Bununla birlikte, şimdiye kadar avukatlarına
ait arabalar üzerinde reklam yapan bir avukatlık bürosu görülmemiştir.
26 Aynı karar.
27 LG Bonn BRAK-Mitt. 2002, sh. 199.
28 BGH NJW 1998, sh. 2533, 2534.
29 BGH NJW-RR 1998, sh. 1282 vd.
30 Rechtsanwalt Türkçede avukat demektir. Rechtsanwaelte çoğul olmaktadır.
31 LG Köln 7.09.2003 t. ve 31 O 723/98 esas sayılı kararı, internette bkz. www.netlaw.de/Urteile/lgk-07.htm
32 LG Kempten 1. Ticaret Mah. O 1159/00 sayılı kararı, Tam metin için bkz. http.//home.t-online.
de/home/radr.schneider/urteile/kempten.htm. İtilaf konusu www.rechtsanwaelte-kemptençde
ve www.rechtsanwalt-kempten.de idi.
33 BGH NJW 2003, sh. 504, 505.
152
(17) Avukatlık web-sitesine konulan açık ziyaretçi defteri yasal değildir.34 Nürnberg Yüksek Eyalet Mahkemesi’nin yorumuna göre, sitenin, ziyaretçilerin
büroyu övmesi yoluyla diğer ziyaretçilere tanıtılması tehlikesi doğmaktadır.
(Reklama üçüncü kişinin katılımı, Meslek Yönetmeliği-BORA 6.madde)
Davet, övgü ve eleştirilerin açıklanması üçüncü kişilere aktarılmadığı sürece
bir sorun oluşmaz.
(18) Yurt dışında bulunan bir server ya da yabancı bir domain kullanılması suretiyle internette rekabet yasağının ihlal edilmesine de müsaade edilmemiştir.35
(19) “Vergi Hukuku, Vergi Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku’nun birleşmesi
ile Vergi Ceza Hukuku, etkili bir savunma için özel uzmanlık gerektiren bir
hukuk alanıdır. Vergi suçluları burada fazlasıyla tatmin edilir. Ön danışmanlık hizmeti verilir.” Oldenburg Yüksek Eyalet Mahkemesi, bir ilanda konuya
ilişkin bir makaleyle bağlantılı bu ifadeyi yasal saymakla beraber, “Vergi
memuru kapıyı üç kez çalarsa” gibi bir başlığı yasal bulmamıştır.36
(20) Mart 2001 tarihinde Berlin’de yayınlanan “Kammerton” dergisi, Karlsruhe
Yüksek Eyalet Mahkemesi’nin Kararında fantezi isimler kullanılmasına izin
verdiğini bildirmiştir. Mahkemeye göre avukatlara bunu yasaklayan hiçbir
hüküm bulunmamaktadır. Şunu da eklemek gerekir ki; fantezi isimlerin seçiminde de domain isimlerinin ya da diğer reklam araçlarının seçimindeki
kriterlere uyulmalıdır.
(21) Avukatlık bürolarının, bir futbol stadyumunda döner reklam panosunda kendi logoları ile reklam yapmalarına izin verilmiştir.37
(22) Avukatlık bürosu logoları da nesnellik ilkesine uygun olmalıdırlar. Bir avukatın büro logosu olarak boğa resmini kullanması yasaklanmıştır. Boğa, avukatı asabi ve agresif göstereceğinden ötürü nesnel bulunmamıştır.38
4. Sonuç
Alman kanunlarına göre, avukatlık mesleği dâhilinde verilecek yasal reklamlar
bazı önemli temel ilkeler ile sınırlandırılmışlardır.
a) Nesnellik İlkesi
Avukatlık mesleğinde reklam, doğru yerde ve içerikte, doğru adrese yönelmiş
amaca uygun bilgiden başka bir şey değildir. Bilgi hakikate uygun olmalıdır. Bu
ilke “yanıltıcı reklam yasağı” ile özdeştir.
34 OLG Nürnberg, NJW 1999, sh. 2126 vd.; ayrıca bkz: OLG Koblenz NJW 1997, sh. 1932; karşıt görüşte Härting/Steinbrecher, AnwBl. (Anwaltsblatt, Avukat Gazetesi) 2005, sh. 10, 15,
reklam yapan avukatın düzenli olarak misafir defterini kontrol etmesi ve yanıltıcı kayıtları
silmesi gerektiğine dair.
35 OLG Düsseldorf, NJW 1994, sh. 869 vd.
36 OLG Oldenburg NJW 2001, sh. 2026 vd.
37 AGH (Anwaltsgerichtshof) Hamm NJW-RR 2002, sh. 1065 vd.
38 OLG Düsseldorf BRAK-Mitt. 2000, sh. 46.
153
Avukatlık reklam metinlerinde sloganların kullanılması bu ilkenin sınırlarının
aşılması tehlikesini de barındırır.
Örnek:
“Hukuki sorunlarınız bizim görevimizdir!” ibaresi bir Alman yerel Mahkemesi tarafından yasal bulunmayarak reddedilmiş ve karar Federal Anayasa
Mahkemesi’nce onaylanmıştır.
b) Orantılılık İlkesi
Nesnellik (Sachlichkeit) ve orantılı olma (Angemessenheit) ilkeleri arasındaki
sınırlar yol olmuştur. Bir duyurudan ya da grafik unsurlarından oluşan bir web
sayfası, estetik bir tanıtımdan öteye giderek reklamın bilgi verme amacını açıkça
aşarsa ortada orantısız bir reklam vardır. Aynı şey reklamı yapılan avukatın, daha
ziyade sonradan hatırlanması için tüketicinin dikkatini çekmeye yönelik boş laf
kalabalığından oluşan sloganlar için de geçerlidir. Orantılı olma ilkesi genellikle
“gösterişli ortaya çıkma yasağı” ile kesişir.
c) Özel Durumda Vekâlet Verilmesine İlişkin Reklam
Avukatın vereceği reklam, belli bir konuda acil hukuk danışmanlığı hizmeti ihtiyacında bulunduğu varsayılan bir potansiyel müvekkile, hizmetini zorla kabul
ettirici içerikte olmamalıdır.
d) Diğer Temel İlkeler
Yukarıda bahsedilen ilkeler dışında farklı içeriğe sahip, temel ilke niteliğinde bir
ilke bulunmamaktadır.
Şüphesiz, tıpkı Avusturya ya da Fransa’da olduğu gibi Almanya’da da “Doğruluk
İlkesi” olarak tanımlanabilecek, olayları eksiksiz ve gerçeğe uygun şekilde açıklama yükümlülüğü geçerlidir. Avukatın tanıtım için nasıl davranacağı tamamen
kendi hassasiyetine bırakılmıştır. Hiç olmazsa, uzun vadede kazuistik bir yaklaşım benimsenerek, her somut olayda yukarıda değinilen temel ilkeler ile düzeltilen ve şekil verilen sınırlar tayin edilecek ve temel ilke olarak kullanılabilecek
normatif nitelikli terimler bulunacaktır. Avukatlık ve hukuk piyasasındaki değişken davranış tarzları ile yine değişken ilişki tarzları yargının gelecekte bu konuda
bir birlik yaratmasını engellemektedir.
II. Avrupa Birliği
Avrupa Birliği alanında henüz avukatlığın temel ilkelerinde bir birlik, özdeşlik
oluşmamıştır. Brüksel’deki kurumlar avukatlık meslek hukuku alanındaki hukuk
birlikteliği konusunda oldukça temkinli adımlar atmaktadırlar. Herhangi bir Avrupa ülkesindeki bir doktor doğa bilimine ve, tıbbın evrensel ilkelerine dayanarak
her zaman aynı reçeteyi yazıp, aynı yöntemle tedavi edebilirken, bir avukatın müvekkili ile ilişkileri bölgeden bölgeye, ülkeden ülkeye değişmektedir. Avrupa sadece bir birlik değil, aynı zamanda farklılıkların birlikteliği demektir. Şu anki si154
yasi irade, tek tek ülkelerin kendi kültürlerinin bir ifadesi olarak geleneksel hukuk
ve yargı yapısının en azından çekirdeğini devam ettirmek doğrultusundadır. Her
ne kadar artık Avrupalı her avukatın, ek bir ruhsat alarak Baro kaydını başka bir
Avrupa ülkesi Barosuna geçirmesi imkânı vardır. Buna rağmen her ülkenin hukuk
ve yargı kültürü büyük ölçüde el değmemiş kalmıştır. Son olarak bir diğer sonuç
da; yeni haliyle 1.11.2001 tarihinde yürürlüğe giren “1988 yılı Avrupa Topluluğu Avukatları Meslek Kuralları” düzenlemesi tıpkı Alman Meslek Yönetmeliği
BORA gibi oldukça az sayıda zorlayıcı normlar içermekte ve nihayetinde reklam
hakkı konusunda aslında yeni bir açıklamada bulunmamaktadır. Bahis konusu
kurala göre bu hak, ulusal veya bölgesel meslek kurallarına atıfta bulunmaktadır.
Şöyle ki:
“2.6.1.- Avukat, özel şahsına yönelik reklam faaliyetinde bulunamaz veya
bunu başkalarına yaptırtamaz. Diğer hallerde ise avukat sadece ait olduğu
meslek kurumunda müsaade edildiği takdirde şahsi reklamını yapabilir veya
yaptırtabilir.
2.6.2.- Şahsi reklamlar, özellikle medyada yer alan reklamlar, avukat bu reklamı izin verilen bölgede bulunan müvekkilleri veya potansiyel müvekkiller
için verdiğini ve reklamın izin verilmeyen bir yere ulaşmış olmasının amacı
dâhilinde olmadığını kanıtlayabildiği müddetçe, izin verilen yerde yapılmış
addedilir.”
Sonuç olarak bu noktada ortak bir Avrupa Meslek Hukuku’nun henüz oluşmadığı
söylenebilir.
Bunun yanında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 24.2.1994 (Casada Coca) tarihli bir Kararı’nda avukatlık reklam hakkına ilişkin görüş bildirmiştir.39 AİHM
söz konusu bu davada reklam hakkı sınırlarının uygunluğunu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesine (düşünceyi açıklama özgürlüğü) göre değerlendirip, ilgili olayda bir ihlal olmadığına karar vermiştir. Avukatlık mesleğindeki
reklamların sınırlarında, AİHS’nin 10. maddesi 2. fıkrasında bulunan sınırlar için
getirilen ölçüler göz önünde tutulmalıdır ve bu ölçüler “demokratik toplumların
gerekliliklerine” bağlı olduğu muhakkaktır. Avukatlık mesleğindeki reklam hakkının sınırlarının ise, yine temel haklarla ilişkili olduğu kesindir.
III. Diğer Avrupa Ülkeleri
1. Fransa
Almanya’nın yanında Fransa da, Avrupa’daki ağırlığından dolayı önem arzetmektedir. Fransa’da da avukatlık mesleğinde reklam hakkı sancılı bir gelişme geçirmiştir. Burada avukatlık mesleğinin geleneklerinin bir türlü aşılamadığı göze
çarpmaktadır.
39 AİHM 24.12.1994 tarihli Kararı, Taraflar: Casada Coca / İspanya (AİHM Kararları Dergisi,
Series A no. 285-A).
155
27 Kasım 1991 tarihli kararnamenin 161. maddesi şöyle demektedir:
“Avukata, kamuya gerekli bilgiyi aktardığı sürece reklam hakkı tanınmıştır.
Avukatın bu amaç dâhilinde kullanacağı araçlar, meslek onurunu tehdit etmeyecek bir surette dikkatle tayin edilmeli ve meslek hukukuna uygun olmalıdır.
Avukat, kendiliğinden veya herhangi bir talep mevcut değilken danışmanlık
yapmayı teklif edemez.”
Bu yasal dayanağı, kanun hükmünde olmayan, Fransız Barolar Birliği’nin tüzük oluşturma yetkisine dayanarak çıkardığı “Règlement Interieur National de la
profession d’avocat (R.I.N.)”40 tamamlamaktadır. Avukatlık mesleğinde reklam
yapılırken uyulması gereken kriterler detaylı bir şekilde düzenlemenin 10. maddesinde sıralanmıştır.
10. maddenin ilk fıkrasına göre avukat, kamunun bilgilendirilmesi ve avukatlık
ilkelerine saygı gösterilmesi amacı taşıdığı sürece, bu avukatın reklam yapılmasına izin verilmektedir. Özellikle avukat, kendisini bir pazarcı gibi bağıra çağıra
pazarlamadığı müddetçe, hizmetlerini piyasada kamusal alana sunabilir.
Yasak olan, mukayese edici, ilan edici yani bilgi vermekten öteye giden reklamlardır. Bu, kapalı veya açık olarak müvekkiller hakkında bilgi vermek bakımından
da geçerlidir. Bunun yanında, potansiyel müvekkillere direkt olarak yaklaşmak da
her nasıl olursa olsun yasal olarak kabul edilmemiştir. (Madde 10.2).
Bununla birlikte, bir avukat aracılığı ile seminer veya sempozyumlar düzenlemek mümkündür (Madde 10.3.). Burada, tabii ki bu konudaki tanıtım karakterinin
mevcut genel ilkelere uygun olması beklenmektedir.
Madde 10.4. avukatın kullanmakta olduğu antetli kağıtları düzenlemektedir. Bu
kağıtlar, sadece gerçeği yansıtan bilgileri içeren objektif ve mütevazi bir formda
olmalıdır. Bu kâğıtta sadece büroda mevcut bulunan avukatların adları geçmelidir. Avukat, kendi adresini ve avukatlık bürosunun kurulum şekli ile ilgili bilgiler
vermekle de yükümlüdür. Aynı şekilde büronun bir networke (ağa) dahil olması
durumunda bu ağın adı da antetli kağıdında yer almalıdır.
Modern avukatlık mesleği bakımından önemli olan antetli kağıtta beli başlı pozisyonların da açık olarak yazılı olmalıdır. Örneğin:
• E-Mail, Teleks adresi
• Akademik durum, titr
• Belli bir meslek tanımı
• Hukuki bir meslek adının önceki formda yazılı hali
• Avukatın bir başka ülke hukukuna ait mesleki sıfatı, eğer tabii avukat bu sıfatı
taşıyorsa
40 http://www.cnb.avocat.fr/Reglement-Interieur-National-de-la-profession-d-avocat-RIN_a281.
html#10
156
• Uzmanlık alanı
• Herhangi bir şubenin varlığı halinde bu şubenin adı
• Bağlı bulunan mesleki organizasyonlara ilişkin bilgi
• Büroya ait logo ve bağlı bulunan barodan gerekli izin alındı ise, baroya ait logo
• Herhangi bir standardizasyon sertifikası alınmış olması halinde buna ilişkin
bilgi. Bu halde buna ilişkin tescil numarası da yer almalıdır.
Almanya’da olan durumun aksine, medyada herhangi bir özel ve somut durum
olmadan reklam amaçlı olarak yer almak yasaklanmıştır. Bu sadece, iş ilanı verilmesi, bürodaki avukatların genişletilmesi, büronun yerinin değiştirilmesi, yeni
bir şube açılması veya herhangi bir mesleki organizasyona üye olunması (madde
10.7) halinde mümkün olabilir.
Avukatlık bürosuna ait broşürler bastırmak, madde 10.8 uyarınca mümkündür,
bununla birlikte içerikleri baroya bildirilmelidir. Bu broşürler bakımından öncelikle antetli kağıtlar bakımından geçerli olan hak ve yükümlülükler geçerlidir.
Buna ek olarak broşürler, potansiyel müvekkil için ve avukatlık bürosunun doğru
seçimde gerekli olabilecek her türlü bilgiyi içinde bulundurabilir. Bu bilgiler, büronun elamanları, kuruluş tarihi, faaliyet alanlarının tanımı, iç yapı, avukatların
bildiği diller, ücretlendirme konusu ve avukat olmayan ve fakat büro ile işbirliği
içinde olan kişilere ait bilgiler, avukatların akademik faaliyetleri, büronun şubeleri ile ilgili bilgiler, yine yabancı ortak bürolar hakkındaki bilgilerdir, ki bu son
bilgilinin yer alabilmesi için baroya bu ortaklığa ilişkin işbirliği sözleşmeleri ibraz
edilmelidir. Broşüre, avukatlık mesleği ile ilgisi olmayan faaliyetler hakkında bilgiler yazılamaz. Aynı şekilde, büroya ait müvekkillerin isimleri, ancak bu müvekkillerin rızası ile broşürde yer alabilir.
Bu doğrultuda internet de avukatlar tarafından bir tanıtım aracı olarak kullanılabilir (Madde 10.11). Kendi web sayfasını kuran avukat, bunu baroya bildirmelidir.
Hatta web sayfasında bulunan linklerden dahi baro haberdar edilmelidir. Burada
Fransız Hukukunun Alman Hukukuna göre daha az liberal olduğu görülmektedir.
Aynı şekilde web sayfasının içeriği, antetli kağıtlar ve broşürler için gerekli şartları haizdir. Her halde, web sayfasında meslek kuralları dikkate alınmalıdır.
Tüm bu düzenlemeler, Fransız Avukatlık Hukuku’nun, avukatların reklam olanaklarını Almanya’ya göre çok daha katı şartlarla sınırladığını göstermektedir ki
bunlardan bazıları bugünkü koşullarda, Alman Anayasasına aykırı sayılacaktır.
Yani Almanya’daki durumdan yine farklı olarak nesnellik ilkesi ön plana alınmış,
orantılılık ise “ihtiyatlı olma” düzeyine indirgenmiştir. Meslek ile ilgisi olmayan
bilgilerin – mesela Hava Hukuku Uzmanı olan bir Avukatın aynı zamanda uçuş
brövesine sahip olduğunu açıklaması gibi – verilmesi yasaktır. Yine mailing hususunun da meslek düzenlemesinin lafzına ve ruhuna göre yasak faaliyetlerden
sayılması gerekir. Fransız hukuk bürolarının internette “Newsletter” yayınlayıp
yayınlayamayacakları konusu bile oldukça şüpheli gözükmektedir.
157
2. Avusturya
Avusturya konusunda sadece Avusturya Yüksek Mahkemesi (OGH)’nin, Avukatlık Mesleği’nin İcrasına İlişkin Yönetmeliği41’ne dayanan bir kararına değinmek
istiyoruz.42 Buna göre;
“Reklam, avukatlık bürosunun ekonomik amacına ulaşmasını sağlayan yasal
bir araç olduğundan ve ilgili reklamda, avukatın hizmetlerine başvurmaya ilişkin bir davet bulunmayıp; ücret konusuna veya avukatın söz konusu alanda
özel yeteneklerinin bulunduğuna işaret etmeksizin, nesnel bir şekilde, Avrupa
Komisyonu’nun elektronik ticaret ve şirketler ile tüketiciler arasında doğan
uyuşmazlıkların çözümünde mahkemelerin yetkisini düzenleyen ve tüketicilerin haklarına yönelik bir tüzük taslağının hazırlanması ile ilgili, özellikle
yabancı ve bilinmeyen bir hukuk düzeninin uygulanmasının ek masraf ve sorunlara sebep verebileceğine dair bilgilerin verilmesi, Reklam Direktifi’ne ve
avukatlık kurallarına aykırılık teşkil etmemektedir.”
İlgili yönetmelik hükümlerinin metni şöyledir:
§ 45
(1) Avukat, her şeyden önce mesleki faaliyetleri ile ilgili reklam yapabilir.
(2) Reklam, gerçek, amaca uygun, meslek onur ve itibarına yaraşır ve hukuki
yardım çerçevesinde avukatın mesleki yükümlülük ve görevine uygun olduğu
sürece yasaldır.
(3) Aşağıdaki durumlar her halde yasaktır;
a) Göz alıcı reklamlarla kendini övmek;
b) Reklamda kendini diğer meslektaşlarla kıyaslamak;
c) Zor durumdan faydalanarak müvekkil elde etmek;
d) Belirsiz kişilere verilmek üzere üçüncü kişilere vekaletname örneği bırakmak;
e) Rızası olmaksızın müvekkillerin isimlerini vermek;
f) Müvekkil getirilmesi haline yönelik menfaat sunmak ve vaad etmek;
g) Başarı ve kazanç verilerini bildirmek.
§ 46
Avukat, üçüncü kişilerce, özellikle medya tarafından kendisinin meslek kural41 Avusturya Barosu’nun 8 Ekim 1977 tarihli Kongre Ana Tüzüğü (RL-BA 1977, 14.12.1977,
31.5.1989, 24.3.1990, 30.3.1991, 14.2.1993, 24.10.1993, 23.03.1994, 10.2.1995, 29.6.1995,
8.10.1997, 13.10.1998, 22.4.1999, 28.9.1999, 12.4.2000, 10.4.2001, 27.9.2001 ve 2.10.2002 tarihli Viyana Resmi Gazeteleri).
42 OGH (Österreichischer Oberster Gerichtshof – Avusturya Yüksek Mahkemesi) 16.10.2000 tarihli ve 2Bkd/00 sayılı karar; bkz. Internette: www.ris.bka.gv.at/jus.
158
larına aykırı reklamının yapılmamasını sağlamaya elinden geldiğince gayret
etmelidir.
§ 47
Medya ile ilişkilerde avukat, müvekkillerinin menfaatlerini, mesleğin onur ve
itibarını ve mesleki yükümlülüklerini göz önünde bulundurmalıdır. Vekâletin
icrası için yayınlanan yazılar, müvekkilin açık isteği doğrultusunda olmak ve
müvekkilin yasal menfaatlerine aykırı olmamak şartıyla yasaldır.
Yine burada da Baro’nun tüzük çıkarma yetkisine dayanarak çıkartılmış bir meslek yönetmeliği bahis konusudur. Avukatlık reklamı konusunda Alman Meslek
Yönetmeliği'nden daha ayrıntılı olmakla beraber, burada sayılan birkaç reklam
aracı Almanya’da da yasaktır. Örnek vermek gerekirse, Almanya’da çok sayıdaki
kartvizitin dağıtım amaçlı bırakılması yasağıyla eş hüküm olan madde 45/d)’teki
depolama yasağını sayabiliriz. Bundan başka, burada da öncelikli ilkeler olan nesnellik ve orantılılık prensiplerini bulmak mümkündür.
3. İspanya
Yukarıda bahsi geçen 1994 İspanyol Casado Coca davası, İspanyol avukatlarının reklam hakkı konusunda önemli ipuçları vermektedir. Bu ülkedeki görüşler
Almanya’ya göre daha karmaşıktır. 1982 yılına ait Baro Ana Tüzüğü katı bir
reklam yasağı içermekteydi. Bu durum daha sonra kısmen bölgeler düzeyindeki
kararlarla farklılaşmıştır. Bu hükümlere göre nesnel bilginin ne zaman yasal addedileceği ve hangi durumlarda, yasaklar veya koşullar ile sınırlamaların var olacağı
ortaya konmuştur. Burada yasallığın genellikle Baro’ya verilecek bir bildirime
veya Baro’dan alınacak bir izne bağlanmış olduğu dikkati çeker. 18 Haziran 1999
tarihinde çıkarılan ana tüzük “Normas de Ordenacion de la Actividad Professional de la Abogacia” dördüncü bölümünde durumu kendisinden kısa süre önce
çıkarılan ve aşağıda kısaca tanıtılan 19 Aralık 1997 tarihli Avukatlık Mesleği ile
İlgili Reklam Yönetmeliği’ne (Reglamento de Publicidad Professional)43 havale
etmektedir.
İspanyol yönetmelik, her şeyden evvel tıpkı Fransız meslek düzenlemesi gibi, Barolar ve meslek grupları tarafından kamusal bir görev dahilinde yapılan “kurumsal” reklamlar ile avukatın, mesleğinin icrası amacıyla yaptığı “şahsi” reklamları
ayırmıştır. Yönetmelik öncelikle “şahsi” reklamları düzenlemektedir. Bir diğer
ayrım ise adi “reklam” (publicidad) ile “propaganda” arasında yapılmıştır. Propaganda, aşırı reklam sayılarak tıpkı Almanya ve Avusturya’daki “gösterişli ortaya
çıkma yasağı” gibi, her koşul ve şartta yasaklanmıştır (madde 2.2).
Buna karşılık, “tarafsız, gerçeğe uygun, şekil ve içerik olarak takdire değer ve
meslek kuralları ile uyum içindeki reklamlar” yasaldır. Burada aynı zamanda nes43 Metin için http://www.verdugoabogados.arrakis.es/reglamento_publicidad.html. Hukuki dayanak Ley 7/1997 sayılı ve 14.4.1997 tarihli karar.
159
nellik, doğruluk ve orantılılık ilkelerini de bulmaktayız. Bununla beraber, meslek kurallarına yapılan atıf normu tekrar belirsizliğe götürmüştür ve bu yüzden
reklamın yasallığı konusunda sağlıklı bir karar vermek için sadece yönetmeliği
incelemek yetmemektedir. Bu noktada aşağıdaki hükümlerde yer alan diğer düzenlemeler yardımcı olabilir.
“Tarafsız bilgi” kavramı – yönetmeliğin 3. maddesindeki yasal tanımlamadan
sonra – antette bulunan alışılagelmiş veriler ve avukatın mesleki statüsü ile sınırlandırılmıştır. Buna karşılık 4. maddedeki sınırlamalar daha açıktır. Yasak reklam
faaliyetleri şunlardır:
•
Müvekkiller ve davalar hakkında bilgiler vermek;
•
Kurumsal reklam amacına hizmet etmediği sürece meslek derneklerinin logolarını kullanmak;
Kamu ya da özel kuruluşlardaki pozisyonları belirten bilgiler;
İdeolojik, göze batan, kendini övücü ve kıyaslayıcı içerikler;
Yanıltıcı bilgiler vermek;
Başarı vaat etmek;
Resmi bir belge ile ispat edilemeyen uzmanlık statüsü bilgisi vermek;
Baro idari heyeti tarafından izin verilenler haricinde, fotoğraf ve grafikler kullanmak.
•
•
•
•
•
•
5. madde kapsamlı olarak sayılmış reklam araçlarını düzenlemektedir. Basındaki
ilanlar için, “en fazla haftada bir kez” veya “ilgili nüshada en fazla bir defa” gibi
somut sınırlandırmalar vardır.
6. madde, konferanslara katılım, makale yazmak veya medyada yer almak gibi
açıkça izin verilen reklam tedbirlerini içermektedir. Bununla beraber, bilginin
tarafsızlığına ve amaca uygun olmasına ve/veya düşüncelerin kişisel olduklarının belirtilmesine dikkat edilecektir. Yine baro idare heyetinin onayı şartı ile
“Mailing”e de izin verilmiştir. Hatta bu hükmün 5. fıkrasında daha da ileri gidilerek, resmi telefon rehberindeki kayıtlara büyüklüğü, 5x1 cm’yi aşmamak şartıyla
izin verilmiştir.
7. maddede belirtilen yasaklar önceki hükümlerde yer alan ölçülerin aşılması ile
ilgilidir. Örnek olarak “Mailing” gösterilmiş olup, insanları zor duruma sokacak
şekilde uygulanması tamamen yasaklanmıştır. Neticede bu hüküm, Almanya’daki
avukatın danışmanlığa ihtiyaç duyduğunu düşündüğü adreslere Mailing yapmasını yasaklayan hükümden farklı değildir.
İlginç olan, bir İspanyol avukatın, popüler medyada ilk sırada yer alan radyo ve
televizyon programlarında avukat olarak yer alabilmesi için Baro İdari Heyeti’nin
iznine ihtiyaç duymasıdır. Aynı şey, mesleğin icrasını ilgilendiren ayrıntıların el
ilanları ile dağıtılması veya faaliyet alanlarının duyurulması için de geçerlidir.
160
Sonuç olarak, İspanyol Avukatlık Hukuku’nun avukatın meslekte reklam hakkını,
Fransızlar gibi, çok dar düzenlediği söylenebilir.
IV. Türkiye
Avukatlık Kanunun “Reklam Yasağı” başlıklı 55. maddesi hükmüne göre;
“Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kâğıtlarında avukatlık
unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.”
02.05.2001 tarihinde maddeye 4667 sayılı Kanun ile yapılan ek ile “Yukarıdaki
yasaklara ilişkin esaslar Türkiye Barolar Birliği’nce düzenlenecek Yönetmelikle belirlenir” hükmü getirilmiş ve Türkiye Barolar Birliği Reklam Yönetmeliği
14.11.2001 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna
göre avukatların tabi oldukları reklam yasağı konusu incelenirken söz konusu Yönetmelik dikkate alınmalıdır.
Yönetmeliğin 2. maddesi hükmüne göre bu Yönetmeliğin amacı; “bu Yönetmelik
kapsamında olanların iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü girişim ve
eylemde bulunmalarının önlenmesidir”. Maddenin 2. cümlesi ise şu şekilde devam etmektedir: “Avukatların mesleklerini özen, doğruluk ve onur içinde yerine
getirmelerini, avukatlık sıfatının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır şekilde hareket etmelerini, yargılama faaliyetindeki yerlerini ve işlevlerini olumsuzlaştıracak
ve yargının görünümünü bozacak davranışlardan kaçınılmasını sağlamaktır.”
Yine Yönetmeliğin 2. maddesi, reklam yasağı kapsamında olanları “Avukatlar,
avukatlık ortakları, avukatlık büroları, stajyerleri ve dava vekilleri” olarak belirlemiştir.
Yönetmeliğin 5. maddesinden itibaren yer alan hükümlerde avukatın tabelasında,
basılı belgelerinde, telefon rehberindeki bildiriminde, medya ile olan ilişkilerinde
ve internet yayınları ile ilgili olarak düzenlemelerde her ne kadar ortak nokta olarak “ölçülülük” ilkesi göz önüne alınmaya ve ayrıntılı kaleme alınarak kaos ortamı kaldırılmaya çalışılmış olsa da; bu kriteri zaman zaman aşan katı sınırlamaların
ve külfetlerin de beraberinde getirildiği gözlenmektedir. Yönetmelikte yer alan
dikkat çekici düzenlemeler kısaca aşağıdaki gibi sıralanabilir:
• “Tabelada bu Yönetmelikte belirlenenlerin dışında unvan, deyim, şekil, amblem ile Türkçe dışında yabancı dillerde ifade ve sair şekiller, işaret, resim,
fotoğraf ve benzerlerine yer verilemez.” (madde 5/I)
• “Bina cephelerine, büro balkonu ve pencerelerine birden fazla tabela asılamaz,
benzeri yazılar yazılamaz. Tabela yerine ışıklı pano kullanılamaz, tabela ışık
verici donanımla süslenemez. Tabelada en çok iki renk kullanılabilir.“ (madde
5/IV)
• “Tabela (70 cm x 100 cm) boyutunu geçemez. Ancak birden fazla avukata ya
161
da avukatlık ortaklığına ait tabelalar ile yüksek katlarda kullanılacak tabelalarda bu boyut (100 cm X 150 cm) ye kadar arttırılabilir.“ (madde 5/V)
• “Basılı kağıtlarda, kartvizitlerde ve diğer basılı evrakta; sadece avukatlık unvanı, varsa akademik unvan, adı soyadı, adres, telefon-faks numaraları, internet ve e-posta adresleri ile bağlı bulunulan Baro ve Türkiye Barolar Birliği
sicil numaraları, vergi dairesi ile vergi sicil numarası yer alabilir.” (madde 6/II)
• “Avukatlık hizmeti, hiçbir unvan altında marka tesciline konu olamaz; bu yolda başvuruda bulunulamaz.” (madde 6/VII)
• “Bu Yönetmelik kapsamında olanlar a) Adres değişikliğini, büro açılışını ve
altı ayı aşan ara vermeden sonra yeniden mesleğe dönüşünü; avukatlık ortaklığına girişini ve çıkışını, reklam niteliğini taşımayacak şekilde, gazete ve sair
yazılı basın yolu ile bir kez duyurabilirler. Avukatlık ortaklığının tescil ya da
sona ermesi ya da ortaklardan birinin ayrılması ilan yolu ile duyurulabilir.”
(madde 8/1(a))
• “Mesleki faaliyetlerini internet üzerinden sürdürmek, müvekkillerini bilgilendirmek, mesleki makalelerini ve bilimsel çalışmalarını yayınlamak amacıyla
yalnızca [av.tr] uzantılı internet sitesi açabilir.” (madde 9/II)
• “İş sağlama amacına yönelik olmamak ve meslektaşlarıyla haksız rekabete yol açmamak kaydıyla internet sitelerini arama motorlarına kayıt ederken anahtar kelime (keyword) olarak; "adı ve soyadı", "avukatlık ortaklığı
unvanı","avukatlık bürosu unvanı", "bulunduğu şehir ve kayıtlı oldukları baro"
"avukat, hukuk, hukukçu, adalet, savunma, iddia, eşitlik, hak" dışında bir sözcük ya da tanıtım tümcesi kullanamaz” (madde 9/III(b)
• “Bu Yönetmelik kapsamında olanlar, ülke içinde ve dışında işbirliği yaptıkları
ve başka kentlerdeki avukatları, ortak avukat bürolarını ve avukatlık ortaklıklarını; "İrtibat Bürosu" ve benzeri tanımlarla, işbirliğini genelleştirecek ve
süreklilik kazandıracak biçimde açıklayamazlar, duyuramazlar.” (madde 10)
• “Bu Yönetmelik kapsamında olanlar; salt ün kazanmaya yönelik her tür girişim ve eylemlerden kaçınmak, iş elde etmek için reklam sayılabilecek her hangi bir girişim ve eylemde bulunmamak, üçüncü kişilerin kendileri için reklam
sayılabilecek bu tür eylem ve davranışlarına izin vermemek, engel olmak için
gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler.” (madde 11)
Ayrıca, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 7. maddesine göre de avukat, salt ün kazandırmaya yönelen her türlü gereksiz davranıştan titizlikle kaçınmalıdır.
Son derece ayrıntılı kaleme alınmış Yönetmeliğin uygulamasında Türk avukatların birbirileri ile görüş ayrılıklarına düştükleri gözlenmektedir.
Yönetmeliği destekleyen avukatlar aşağıdaki nedenlerle“meslekte reklamı” sa162
kıncalı görmekte ve Yönetmelikte yer alan düzenlemeleri yerinde bulmaktadırlar.
Bu görüşü savunan avukatlara göre Yönetmelikte yer alan düzenlemeler
1. Mesleğin ticaretleşmesini önleme
2. Reklamın meslek anlayışını zarara uğratmasını önleme
3. Yeteneğin yerini reklama bırakılmasını önleme
4. Reklamın avukatlık mesleğinin pahalaştırılmasını önleme
5. Reklamın avukatın mesleğini tehlikeye düşürmesini önleme(*)44
açısından gereklidir. Buna göre Yönetmelikte yer alan düzenlemeler “avukatlık
mesleğinin kamu hizmeti yönünün giderek güç kazanması gerektiği” anlayışına
uygundur ve bu düzenlemeler ile avukatın temsil ettiği savunma ayağını, yargının
yardımcı unsuru olmaktan çok kurucu unsuru düzeyine çıkartmaya hizmet etmektedir. Bu denli yüceltilmiş bir meslek ehlinin reklama gereksinimi de olmamalıdır.
Karşıt görüşte yer alan avukatlara göre ise Yönetmelik, avukatlık mesleğindeki
etik değerleri belirginleştirmek ve genelleştirmek için oluşturulması gerekirken,
çok katı ve kapsamlı olarak düzenlenmiş; avukatlık mesleğinin ticari yönü tamamen göz ardı edilerek avukatların anayasal güvence altında olan “ifade özgürlüğü” ihlal edilmektedir. Öte yandan Avrupa Birliğinde reklam yasağının sınırı
sadece sır saklama, mesleğin özüne zarar vermeme, verilen bilgilerin yanlış ve
yanıltıcı olmaması gibi çok genel sınırlarla çizilirken ve avukatların şahsi reklam
yapabilmelerine olanak tanınırken; Türkiye’deki düzenlemeler ise bu amacın çok
ötesine geçmektedir.
Konuyla ilgili olarak gerek Baro’nun şikâyet üzerine verdiği kararlar, gerek Danıştay kararlarında, genel olarak “avukatlığın ticari bir meslek olarak algılanmasının önüne geçilmeye, avukatlık onur ve haysiyetinin hat safhada tutulmaya
çalışıldığı” söylenebilir. Bu kararlarda “Avukatlar rakip değil meslektaştırlar”
ilkesi hakimdir. Danıştay’ın bazı kararlarında mesnet olarak gösterilen görüşler
şöyledir:
• “Şikayetli avukatın, internette açtığı web sayfasında, “Hakkımızda” ve “Referans” başlıklı kısımda vekili bulunduğu kurum ve kuruluşların isimlerini,
bilgilendirme açısından zorunluluk olmamasına rağmen tek tek açıklaması ve
bu şirketlere danışmanlık ve avukatlık hizmeti verdikleri görüntüsünü vermesi, büronun ve büroda çalışan avukatların faaliyet konularını bildirmesi, soru
cevap formu ile ücretsiz danışmanlık yapması ile tanıtım boyutu aşılmış, iş
sağlama amacına yönelik, meslektaşları ile haksız rekabete yol açacak bir
boyuta ulaşılmıştır. Bu da Avukatlık Yasası'nın 55.maddesi, TBB. Meslek
Kuralları'nın 7. maddesinde kabul edilen kriterlere aykırılık teşkil etmektedir.”
(Danıştay 8. Daire T.06.06.2003,E.2003/63, K.2003/168)
44 http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=15163 sitesinden faydalanılmıştır.
163
• “Yönetmeliğe göre Avukatların mesleklerini özen, doğruluk ve onur içinde
yerine getirmelerini, avukatlık sıfatının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır
şekilde hareket etmelerini, yargılama faaliyetindeki yerlerini ve işlevlerini
olumsuzlaştıracak ve yargının görünümünü bozacak davranışlardan kaçınılmasını sağlamayı reklam yasağının sınırları olarak çizmiştir.” (Danıştay 8.Daire T.06.06.2003, E.2003/63, K.2003/168)
• “Dava, avukat olan davacıların kınama cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin
İstanbul Barosunun 2.12.2005 gün ve Dosya No:2005/276, K:2005/292 sayılı kararını onayan Türkiye Barolar Birliğinin 28.7.2006 gün ve E:2006/183
K:2006/277 sayılı kararı ile kararın dayanağı Türkiye Barolar Birliği Reklam
Yasağı Yönetmeliğinin 10. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır. …. İptali
istenen yönetmelik hükmünde amaç, işbirliğini yasaklamak olmayıp, iş sağlama amacıyla meslektaşlar arasında haksız rekabete yol açabilecek davranışları
engellemek olduğundan bu haliyle dayanağı kanuna, kamu yararına ve hukuka
aykırı bir yönü görülmemiştir.” (Danıştay 8. Daire T. 11.3.2008, E. 2007/9224,
K. 2008/1793,)
• “Avukatlık mesleğini yürütenlerin mesleği gereği daha fazla iş almak amacıyla
haksız rekabete yol açacak eylem ve işlem yapmaları, 1136 sayılı Yasanın yukarıda yer alan 55. maddesiyle yasaklanmıştır. … Yönetmeliğin 10. maddesi
ile de, avukatların, aynı mesleği yapan ve işbirliği içinde bulundukları kişi ya
da ortaklıklarla olan ilişkilerinde, sürekliliği vurgulayacak ifadelerle açıklama
yapmalarının, kendilerine iş sağlamaya yönelik reklam niteliğinde olduğundan
bu tür davranışların reklam yasağı kapsamına alınmasında, Yasanın amacına
aykırılık görülmemiştir. “(Danıştay 8. Daire T. 11.3.2008, E. 2007/9224, K.
2008/1793)
• “…. Her ne kadar davacılar söz konusu büroların irtibat bürosu olmayıp, irtibatlı bürolar olduklarını iddia etmiş iseler de, yönetmelikte irtibat bürolarıyla
benzer tanımlarla, işbirliğini genelleştirecek ve süreklilik kazandıracak biçimde yapılan faaliyetlerin açıklanamayacağı düzenlendiğinden ve yasaya aykırılık oluşturmayan bu kural uyarınca oluşturulan dava konusu disiplin cezasına
ilişkin işlem de de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” (Danıştay 8. Daire T.
11.3.2008, E. 2007/9224, K. 2008/1793,)
• “Olayda, davacının vekili olduğu firmaya ait bir ürün hakkında medyada açıklama yapması ve bu konudaki ilanın altına avukat unvanıyla imza atması, reklam yasağı kapsamındadır. …. Olayda, davacının vekili olduğu firmaya ait bir
ürün hakkında medyada açıklama yapması ve bu konudaki ilanın altına avukat
unvanıyla imza atması, reklam niteliği taşıdığından, Avukatlık Kanunun 55.
ve Meslek Kurallarının 7. maddesinde öngörülen uyulması zorunlu kurallara
aykırı olan bu eylemi nedeniyle oluşturulan işlemde mevzuata aykırılık görülmemiştir.” (Danıştay 8. Daire, T. 19.4.2005, E.2004/2155, K. 2005/1841)
164
Son olarak, İstanbul Barosu Başkanlığı’nın 21 Nisan 2009 tarih ve 13575 Gündem
sayılı yazı, İstanbul Barosu’nun reklam yasağına ilişkin güncel tutum ve görüşlerini yansıtması açısından dikkate değerdir. Söz konusu yazıda Baro Başkanlığı’nın:
“www.martindale.com adlı web sitesinin incelenmesinden; hukuki hizmet satın almak isteyenlerin öncelikle gidecekleri yer, varış noktası gibi ibareler ile tüm dünyada ülkeler ve şehirlere göre avukatların sıralandığı, seçili avukatlar hakkında
irtibat bilgilerinin sunulduğu, İstanbul'da 429 avukatın isminin kayıtlı olduğu görülmüş olmakla, Türkiye Barolar Birliği Reklâm Yasağı Yönetmeliğinin 'İnternet'
kenar başlıklı 9. maddesinin (c) bendinde yer alan;"İş sağlama amacına yönelik
ve meslektaşlarıyla haksız rekabete yol açacak şekilde, internet kullanıcılarını
kendi sitesine veya kendi sitesinden bir başka siteye yönlendirecek internet kısa
yolları kullanamaz, kullanılmasına izin veremez ve reklâm veremez ve alamaz"
hükmüne, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun Reklâm Yasağı ile ilgili 55. maddesine ve internet sitesindeki bu düzenleme Avukatlık Kanunu'nun 48. maddede yer
alan Avukata çıkar karşılığında iş getirme yasağına aykırılık teşkil ettiği tespit
edilmiştir.” görüşüne yer verilerek söz konusu yabancı internet sitesinin yaptığı
yayınla reklâm yasağını ihlal ettiğini belirterek önlem alması için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumları Başkanlığı’na başvurulduğu bildirilmiştir.
V. Özet ve Sonuç
Avrupa’da avukatın meslekte reklam yasağı konusu yamalı bir halıya benzetilebilir. Ancak, burada bahsedilen bütün hukuk düzenleri aynı temel ilkelerden hareket
etmekte olup, Avrupa düzeyinde genel hukuk ilkelerinden söz edilebilir. Uzun
geçmişi olan avukatlık mesleğinin etiğinden türeyen Nesnellik, Gerçekçilik, Ölçülülük ve Onur ilkeleri, Roma Hukuk düzenlerinde daha katı, Almanca konuşulan ülkelerde ise daha yumuşak bir şekilde ekonomik hayatın reklamlarla değişen
etik anlayışına direnmektedir. Anayasa Hukuku düzeyindeki bağlantı noktaları
farklı olduğundan, avukatların reklam özgürlüğü konusundaki sınırlandırmaları
da farklılık göstermektedir. Fransa, İspanya ve burada ele alınmayan ABD gibi
ülkelerde, avukatlık mesleğinde reklam hakkının korunması düşünceyi açıklama
özgürlüğü temeline dayandırılmakta olup, “propagandacı” tabirlere karşı koymak
daha kolay olmaktadır; Almanya gibi ülkelerde ise meslek ve sanatı icra özgürlüğü ile bağlantı kurulduğundan, sınırlandırmaların etkisi daha hafif kalmaktadır.
Çünkü reklam hakkını sadece düşünce açıklama özgürlüğünün bir parçası olarak
kabul ettiğimizde, bilhassa siyasi bir irade tesisi ile ilgisi olmadığından, meslek
ve sanatı icra özgürlüğünün bir parçası olarak kabulü haline göre korunmaya daha
az değerdir. Zira bugünkü şartlarda mesleğin uygun icrası için reklam yapmak
avukatın varoluşu için esaslı bir anlam taşıyabilir. Bu özellikle genç ve piyasaya
yeni giren avukatlar için önem taşır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan hukuk düzenleri ile mukayese edildiğinde,
Türkiye’deki sınırlamaların çok katı olduğu gözlemlenmektedir. Bunun altında
165
yatan neden, şimdiye kadar Anayasa Hukuku kapsamında yeterli tartışmaların
yapılmamış olması olabilir. Avukatlık mesleği her ne kadar bağımsız ve işlevsel
yargı mekanizmasının bir parçası olsa da, diğer meslek gruplarına kıyasla özel bir
korumaya ihtiyaç duymaktadır. Bu koruma sadece kendisine yetme amacı için
değil; kamu menfaatine de hizmet etmelidir. Zira kamu menfaati, tek tek vatandaş menfaatlerinden oluşmakta ve bu menfaat; vatandaşlar için, kendi menfaatlerine uygun, problemlerine çözüm olacak avukatları seçme serbestisi anlamına
gelmektedir. Sadece Almanya’da değil diğer birçok Avrupa ülkesinde, avukatlar
ve yargı tarafından reklam yasağının, sadece kamu menfaatine ters değil, hatta bu
menfaate zarar verdiği kabul görmektedir. Zira böyle bir yasak, vatandaşı kendi
menfaatleri için uygun olan avukatı ve bu avukatı hangi şartlar altında tayin edebileceği bilgisini elinden almaktadır. Tüm bu menfaatlerin toplu olarak göz önüne
alınması sonucu, avukatlara ilişkin reklam yasağının Anayasa’ya aykırı olduğu ve
bu nedenle reklam konusunda getirilen sınırlamaların, Anayasa tarafından korunan hangi menfaate hizmet ettiği çerçevesinde özenli bir incelemeye tabi tutulması gerekmektedir.
166
TBMM Tarafından Kabul Edilerek Kanunlaşan Metinlerin
Resmi Gazetede Yayımlanarak
Yürürlüğe Girmelerinin Önlenmesi Olası mı ?
Av. Turabi TURAL*1
ÖZET
Siyasal iktidar, sahip olduğu milletvekili çoğunluğu ile “kendilerince, yasa
olarak belirlenen kurallara, toplumun diğer kesimlerini uymaya zorlama” özlemlerini hayata geçirmenin yoğun bir çabası içerisinde iken, özellikle buna karşı durmaya çabası içerisindeki kimi çevreler ise demokratik rejimlerde siyasal
ağırlığı olmayan silahlı kuvvetlerin olaya ve demokrasiye müdahalesi özlemlerini
açıkça orta koymaya başladılar.
“Kişileri olduğu kadar kamu düzenini de Anayasa koruması’ndan yoksun bırakmama” ile kendisini donanmış gören Anayasa Mahkemesi bu tehlikeleri önlemeli.
“çoğunluğun, yasa olarak çıkarılacak kurallarla azınlığa tahakkümü” özlemleri, yargısal denetim yolu ile önlenmeli.
Bu da “doğrudan iptal davası” açma yetkisi tanınan kişi veya kurum tarafından, Anayasa Mahkemesi’nde iptal açılmadan önce, iptal davasına konu edilecek kanun, TBMM tarafından kabul edilip, resmi gazetede yayımlanması için
Cumhurbaşkanı’na gönderildiğinde, (örneğin Cumhurbaşkanı inceleme süresi
içerisinde) Anayasa Mahkemesi’nden, bu kanunun iptali için doğrudan iptal
davası açılacağı, ancak kanunun resmi gazetede yayımlanması halinde yürür*
Avukat, Ankara Barosu Üyesi
167
lüğe girerek, yurttaşlar kimi yönünden hak kaybı ve kimi yurttaşlar için ise
anayasaya aykırı olarak kazanılmış haklar sağlayacağı, iptal davasına konu
kanun ile yürürlükten kaldırılacak pozitif hukuk normlarının, yürürlüğün durdurulması ve andından iptal kararı verilmesi üzerine yeniden ihya edilememesi gibi “ileride telafisi zor yada olanaksız sonuçlar doğurabileceği” belirtilerek
TBMM. sinde görüşülüp kabul edilmekle kanunlaşan hükümlerin, “resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmelerinin önlenmesi” yolunda ihtiyati tedbir
kararı verilmesini istediğinde, Anayasa Mahkemesi alıntıladığımız kararındaki
gerekçelerle “yürütmenin durdurulması” kararı verebilmekle sağlanabilir.
Bu yazı, bundan dört yıl öncesine ait bir çalışma ve web sitemizde de elektronik
ortamda yayımlandı. Ancak, Türkiye’nin yakın günlerde içine girdiği “siyasal
rejim değişikliği” tartışmaları, düşüncemizi günün olayları ile güncelleştirmek
anlatmak istediğimizi anlatabilmeye destek sağladı.
168
Turabi TURAL • TBMM Tarafından Kabul Edilerek Kanunlaşan Metinler
Siyasal iktidar yâda yasama organının sınırsız yetkili olduğu eğilimi, bir zamanların “demokrasi çoğunluk rejimidir” anlayışı idi; günümüzde de bunu benimseyen
siyasal iktidarlar pek de az değil. “Azınlığın, çoğunluk tarafından, yasa olarak belirlenen kurallara uymaya zorlanması”, onlar (çoğunluk) dışındakileri,
“azınlıktakilerin özgürlüğünü yok etmekle sonuçlanma tehlikesi” ile karşı
karşıya bırakır. “Çoğunluk” adına “yasama ve yürütme devlet yetkisinin kullanılması” karşısında, “bireysel ve kolektif özgürlüklerin korunması”, ancak
etkin bir yargı denetimi ile mümkün olabilecektir. Türkiye insanı, 1961 Anayasasında benimsenen “hukuk devleti” ilkesi ile bunu elde edebilme olanağına
kavuştu.
1982 Anayasası’nın 153/3 maddesi
“Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı
tarihte yürürlükten kalkar.” Hükmünü içermekte.
Bir iptal davasının gerektirdiği uzunca yargılama sürecinin boyunca, iptal davasına konu yasal düzenlemenin yürürlükte bulunması, yargılama sonunda davanın kabul edilerek iptal kararı verilmesi halinde, giderimi güç veya çoğu zaman olanaksız zararların doğumuna yol açabildiği için, gerek Anayasa’da gerek
ise Mahkeme’nin Kuruluş Yasası’nda bir hüküm bulunmadığı halde, Anayasa
Mahkemesi’nce, esas kararından önce verdiği “yürürlüğün durdurulması” kararları ile Resmi Gazete’de yayımlanarak hukuk düzeninde (Kanun yada KHK olarak)
hukuk düzeninde yerini almış “hükümlerin uygulanmasının”, diğer bir anlatımla
“yürütülmelerinin” askıya alındığı bilinen bir uygulama.
Kanun yâda, TBMM yasama yetkisini devri suretiyle vücut bulunan Kanun Hükmündeki Kararname hükümleri, çoğu kez hukuk düzeninden var olan bir başka
pozitif hukuk normunun (kanun yâda KHK. Hükmünün) değiştirilmesi yâda tamamen yürürlükten kaldırılması suretiyle onları hukuk düzeni içinde yer almaz,
uygulanmaz hükümler haline de getirir. Hatta öylesine ki çoğu zaman “af kanunu”
olarak bildiğimiz düzenlemeler ile gerek ceza, gerek ise hukuk davaları ile “kesin
hüküm” kuvvet ve kudretini kazanmış sonuçlar dahi ortadan kaldırılır.
Ülkemizin bir diğer, normatif ve içtihadı gerçeği de, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararlarının, iptal edilen kanundan önceki normatif düzeni yeniden tesis etmediği diğer bir anlatım ile iptal kararı üzerine değiştirilen yâda “yürürlükten kaldırılan hükümlerin yeniden ve kendiliğinden yürürlük kazanmasına”
olanak vermediği. Bu Yargıtay İçtihadı birleştirme kararlarında (1960 anayasası
döneminde) ve Hukuk Genel Kurulu Kararları ile (1982 Anayasası döneminde)
tartışmasız benimsenen bir görüş.
Anayasa Mahkemesi’nin vermekte olduğu “yürürlüğün durdurulması” kararları
süresince de sonuç bu. Yani, yürürlüğü durdurulan hüküm yerine “ondan önceki
hüküm” uygulanabilir olma niteliğine kavuşmaz.
169
Gerek iptal kararı üzerine, gerek ise “yürürlüğün durdurulması” kararı verilmesi
sonucunda “uygulanacak hükmün kalmaması” , diğer bir anlatımla “yasal boşluk” doğduğunda, bu yasal boşluğun “özel hukuk” alanına ilişkin olması halinde
sorunun Medeni Kanun’un 1. maddesindeki düzenlemeye uygun olarak yargıç
tarafından doldurulması olası.
Ancak boşluğun “ceza hukuku” ile ilgili, yâda “görev” ile ilgili olması halinde
sorunun aynı yolla giderilmesi olanaksız; çünkü “kanunsuz ceza olmaz” ve “mahkemelerin görevi kanunla belirlenir” buyurucu düzenlemeleri var.
Değiştirilemeyeceği Anayasa hükmü ile koruma altına alınan bazı özel yasalarımızdaki hükümlerin TBMM çoğunluğu tarafından değiştirilmesi üzerine açılacak bir
iptal davasında bu yeni hükümler Anayasa Mahkemesi’nde iptal edilse dahi, “anayasal özel koruma” halindeki böylesi bir kanun yeniden konulamayacağı gibi hangi demokratik güç yasa koyucuya böylesi bir kanunu yeniden kabul ettirmeye yetecektir?
Önerilerek TBBM. Anayasa Komisyonunda görüşülerek kabul edildiğini basından duyduğumuz Anayasa değişikliği teklifi ile Anayasa’ya geçici madde olarak eklenmesi önerilen üç maddeden Geçici 19. maddesi ile Anayasa Mahkemesi
üyeliklerin tamamlanması seçiminin “Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
otuz gün içinde” yapılacağı, keza Geçici 20. maddesi ile Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu üyeliklerin tamamlanması seçiminin “Kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren otuz gün içinde” yapılacağı hükme bağlandığı görülmektedir.
Gerek şu andaki Anayasa Mahkemesi’nin asıl üyelerinin bu görev ve sıfatlarının
devamı ile yedek üyelerinin asıl üye sıfatı kazanmaları, yine Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu asıl ve yedek üyelerinin görevlerinin seçilmiş oldukları sürenin
sonuna kadar devam edeceği de geçici 19. ve 20. maddelerde düzenlendiği görülen. bir başka olgu
Anayasa Mahkemesi “anayasal denetim” süreci içinde
a) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 146, 147, 148 ve 149 uncu maddelerinin
değiştirilmesine ilişkin teklifin 15,17 ve 18. (ve bunlara bağlı olarak anayasa
geçici 18-19 ve 20. maddeler enlenmesine ilişkin 22. maddelerinin
b) “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesinin değiştirilmesine
ilişkin teklifin 20. maddesini,
1982 Anayasasının maddesinde devletin temel niteliklerinden olarak sayılan
“hukuk devleti” niteliğini ortadan kaldırır nitelikte görür ve 1982 Anayasasının
“değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” olarak nitelenen (3.) maddesi
nedeni ile iptal ederse ne olacaktır?
İptal kararı üzerine tamamen değiştirilen “1982 Anayasasının 146, 148, 148 ve
149 uncu maddeleri, hükümlerin yeniden ve kendiliğinden yürürlük kazanmayacağına” göre Anayasası yargısını, hangi kurum, hangi pozitif hukuk normlarına
göre yapacaktır?
170
Yâda 159. maddedeki düzenleme ile “adli ve idari yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında
karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini “ görev ve
işlevini hangi kurum yâda kuruluş, hangi pozitif normlara göre yapacaktır?
Anayasa Mahkemesi “değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” olarak
gördüğü bir Anayasal Değişikliği yapan bir yasama organına Anayasaya uygun
bir yeni kanun (anayasa hükümleri) yapmak üzere, kararının yürürlüğe girmesini
ileri bir tarihe bırakabilir mi?
Yasama organı, tanınan bu süre içinde yasama görevini yaparak, karara uygun hukuki düzenlemeyi yapmaz ise ne olacaktır. Hangi demokratik güç yasa koyucuya
böylesi bir kanunu yeniden kabul ettirmeye yetecektir?
Bu süre boyunca, “değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” hükümlerine
aykırı bir biçimde oluşturulmuş Anayasa Mahkemesi ve Hâkimler ve Savcılar
Yüksek Kurulu tarafından verilen kararlar hukuk düzeninde yer alacak mı?
Bu iki anayasal organa seçilen kişilerin bu seçimle hazanlıkları asıl yada yedek
“üyelik” sıfatları “seçildikleri süre” için devam edecek mi? Etmez ise bu “üyeliğin
sona erdiğine” kim karar verecek yada kim bunu tespit edecektir.
“Azınlığın, çoğunluk tarafından, yasa olarak belirlenen kurallara uymaya
zorlanması” özlemlerinin Yargısal (Anayasa Mahkemesi) denetim ile önlenmesi,
bunun doğurduğu olumsuz sonuçların önüne geçilmesinin “yürürlüğün durdurulması” kararları ile sağlanma çabaları da yukarıda sayılan durumun gerçekleşmesinde “bireysel ve kolektif özgürlüklerin korunması” için yeterli olmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi, kuruluş yasasında açıkça bir hüküm bulunmamasına rağmen, “ Yürürlüğü Durdurma Kararı Verip Veremeyeceği Sorunu” (karardan alıntılıyoruz)
“1. Devletin tüm işlemlerinde hukuka uygunluğunun sağlanması, eksiksiz bir yargı denetimine bağlı tutulmasını gerekli kılar. Yargı yetkisinin etkinliği, "karar
verme" aracının da özgürce ve eksiksiz kullanılmasını gerektirir ki, "yürütmeyi durdurma" önlemi bu "eksiksiz kullanma" kapsamında yer alır.
"Dava" kavramı içinde yürütmenin durdurulması da vardır. Mahkemenin yürütmeyi durdurma yetkisi davayı görüp karara bağlama ödevi ve yetkisi içinde
bir aşamadır. Yürütmenin durdurulması karan, yargı bütünlüğü ilkesinin bir ön
uygulamasıdır. Son karan vermeye yetkili organın, davanın bir başka bölümü
için karar veremeyeceğinin kabulü "yargı yetkisinin eksiksiz kullanılmasıyla
bağdaşmaz. (….)
Anayasa yargısının görevi anayasal denetim süreci içinde yasama işlemlerinin Anayasa'ya uygunluğunu etkin biçimde kollamaktır. Bunun da yolu yürürlüğün durdurulması kararı verebilmesinden geçer. Bu yönden "yürürlüğün
171
durdurulması" yargısal işlev ve yargı yetkisinin bütünü içinde yer alır; yargı
yetkisini kullanma araçlarından birini oluşturur. Yürürlüğü durdurma kararının "kamu yararım" ve "kamu düzenini" kollayıp gözeten niteliği de, Anayasa Mahkemesi'nin yargılamalarında gerektiğinde bu önleme başvurmasını
zorunlu kılmaktadır. Anayasa Mahkemesi iptal kararı verip bu yayımlanıncaya kadar, kurallar Anayasa'ya aykırı niteliğiyle yürürlüğünü ve kamu yararı
açısından olumsuz etkisini sürdürür. Bu durumda, kamu yararını kollamak ve
ileride giderilmesi güç ve olanaksız durumların ortaya çıkmasını önlemek için
yürürlüğü durdurma yetkisinin kullanılması gerekir.
2. İster özel hukuk, ister kamu hukuku uyuşmazlıklarında olsun, yasalarda açıkça bulunmasa bile "önlem (tedbir)" yetkisinin varsayılması bir zorunluluktur. Gerçekten her iki hukuk alanında da, yargılamanın amacına ulaşabilmesi
için farklı adlar altında çeşitli koruma önlemleri getirilmiştir, "ihtiyati tedbir"
(HUMY/m. 101 vd.), "ihtiyati haciz" (İİY/m. 257 vd.), "yürütmeyi durdurma"
(İYUY/m.27) bu önlemlere örnek gösterilebilir.
Anayasa yargısı yönünden de bunun kabulü kaçınılmazdır. Çünkü alınacak
önlem, kişi çıkarının yanında kamu yararının, kamu düzeninin hatta hukuk
düzeninin koruyucusu olacaktır. Genelde yargılama uzun bir süreci gerektirir.
Bu süreç, giderilmesi olanaksız zararlara ya da durumlara neden olabilir. Giderilmesi olanaksız bu zarar ya da durumların önlenmesi için yargıcın "zamanı
durdurma" anlamında "uygulamayı durdurma" yetkisini kullanması yargı işlevinin doğası gereğidir. Üstelik Anayasa'ya uygunluk denetiminin hukuk devletini, hukukun ve Anayasa'nın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını koruyup kollama
amacı, Anayasa'ya aykırı kuralların olabildiğince çabuk ortadan kaldırılmasını
da gerektirir. Bu gerek, Anayasa Mahkemesi'ni, amacı gerçekleştirecek önlemleri almakla yükümlü kılar.
3. İptal ve yürürlüğün durdurulması kararları, yasama işlemini hukuksal sonuç doğuramaz duruma getirir. Bu yönüyle durdurma kararı iptal hükmüyle eşdeğerde kabul edilebilir. Ancak, iptal hükmünün, kuralı ortadan kaldırıcı etkisi göz
önüne alınırsa iptalin daha ağır bir yetki olduğu sonucuna kolaylıkla varılır.
4. Yürürlüğün durdurulması yetkisinin kullanılabilmesi için kuşkusuz ideal olan
bunun Anayasa ya da yasalarda açıkça düzenlenmiş olmasıdır.Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Yasa'da da bu konuda herhangi bir kural bulunmamaktadır. Bu durumda Anayasa Mahkemesi'nin uygulamayı durdurma yetkisi konusunda yazılı kurallarda bir boşluk olduğu açıktır.
Yasalarda açık hükümler bulunmaması durumlarında yargıcın hukuk yaratabileceği, çağdaş hukuk sistemlerinde benimsenen bir görüştür. (….) Anayasa'nın
üstünlüğünü sağlamak için başvurulmasında zorunluluk gördüğü bütün usul
kurallarını uygulaması Anayasa Mahkemesi'nin görevinin doğal sonucudur.
Anayasa'nın üstünlüğü ve korumasının sağlanabilmesi için bu gereklidir.
172
5. Anayasa Mahkemesi yazılı kurallarda düzenleme bulunmasa bile, Anayasa'yı
yorumlama işlevini anayasal yargı denetiminin isteklerine uygun olarak kullanıp uygulamayı durdurma kararı vermek yükümlülüğündedir. Çünkü tersi
durumda, kişileri olduğu kadar kamu düzenini de "Anayasa koruması"ndan
yoksun bırakmış olur. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi kararını verirken, bu
yetkinin, kendisine tanınıp tanınmadığını değil, yetkiyi yasaklayan bir kuralın
bulunup bulunmadığını araştırmalıdır. (…) Anayasa, anayasa yargısı yönünden sınırlayıcı kuralları getirmiş, ancak, uygulamanın durdurulması karan verilemeyeceğini içeren bir düzenlemeye yer vermemiştir.
6. Anayasa'nın 153. maddesindeki "iptal kararları geriye yürümez", "iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz" ve "iptal hükmünün yürürlüğe gireceği
tarih ayrıca kararlaştırılabilir" biçimindeki kurallar, Anayasa Mahkemesi'nin
yürürlüğü durdurma karan almasına engel değildir.
7. Anayasa'nın 152. maddesinde, kendiliğinden işleyen bir tür yürürlüğün durdurulması kurumu getirilmiştir. Gerçekten, anılan maddeye göre itiraz yoluna
başvuran mahkeme, davayı Anayasa Mahkemesi kararına kadar geri bırakmaktadır ki, bu, bir tür yürürlüğün durdurulmasıdır. Görülmekte olan dava öznel
bir hak ile sınırlı olsa da ilk derece mahkemelerinin kimi zaman tek yargıcına
tanınan bir yetkinin Anayasa Mahkemesi'ne tanınmaması düşünülemez. (…)
Anayasa yargısı, yasama organını anayasal sınırlar içerisinde tutarak, demokrasinin sağlıklı işleyişini sağlayacak bir denetim türü olarak öngörülmüştür. Demokrasi, insan haklan, hukukun üstünlüğü ve bunlara dayanan Anayasa Mahkemesi
kararlarının bağlayıcılığı, Mahkemenin yürürlüğü durdurma yetkisiyle donatılmasını zorunlu kılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, uygunluk denetimleri sırasında insan yaşamının, Devlet'in
ve Ulus'un yüksek çıkarlarının söz konusu olduğu durumlarda kararlarıyla gerekli
önlemi alma yükümlülüğündedir. Tersi durumda, kişiler, toplum ve kamu düzeni,
Anayasa korumasından yoksun bırakılmış olur. Çünkü toplumsal yaşamın giderek
karmaşıklaşması ve ilgililerin artan olası hukuk dışı davranışları yargının yükünü
artırabilir, bu da, karar sürecini uzatabilir. Bu durumun doğuracağı olumsuz sonuçların giderilmesi ise, geçici önlem alınmasını zorunlu kılmaktadır”
Biçiminde özet olarak alıntıladığımız gerekçelerle, “Anayasa'nın özüne ve amacına uygun olarak, hukukun üstünlüğünü, kararlarının etkinliğini korumak
zorunda olan Anayasa Mahkemesi'nin bir yasa, kanun hükmünde kararname ya da Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü'nün yürürlüğünü durdurma kararı verebileceği” biçimde çözüme kavuşturmuştur.
Gerek bu günkü siyasal iktidar, gerek ise gelecekteki siyasal iktidarlar sahip
oldukları milletvekili çoğunluğu ile “kendilerince, yasa olarak belirlenen
kurallara, toplumun diğer kesimlerini uymaya zorlama” özlemlerini hayata
geçirmenin yoğun çabası içerisine girerken özellikle buna karşı durmaya çabası
173
içerisindeki kimi çevreler ise demokratik rejimlerde siyasal ağırlığı olmayan silahlı kuvvetlerin olaya ve demokrasiye müdahalesi özlemlerini açıkça orta koymaya başlarlar.
Anayasa Mahkemesi kararındaki anlatım ile “kişileri olduğu kadar kamu düzenini
de "Anayasa koruması"ndan yoksun bırakmama” ile kendisini donanmış gören
Anayasa Mahkemesi bu tehlikeleri önlemeli. “çoğunluğun azınlığa yasa olarak
çıkarılacak kurallara tahakkümü” özlemlerinin, yargısal denetim yolu ile önlenmeli.
Bu da “doğrudan iptal davası” açma yetkisi tanınan (Cumhurbaşkanı, Ana
Muhalefet Partisi ve belirli sayıdaki milletvekili) kişi veya kurum tarafından,
Anayasa Mahkemesi’nde iptal açılmadan önce, iptal davasına konu edilecek
kanun, TBMM. tarafından kabul edilip, resmi gazetede yayımlanması için
Cumhurbaşkanı’na gönderildiğinde, (örneğin Cumhurbaşkanı inceleme süresi içerisinde) Anayasa Mahkemesi’nden, bu kanunun iptali için doğrudan
iptal davası açılacağı, ancak kanunun resmi gazetede yayımlanması halinde
yürürlüğe girerek yurttaşlar kimi yönünden hak kaybı ve kimi yurttaşlar
için ise anayasaya aykırı olarak kazanılmış haklar sağlayacağı, iptal davasına konu kanun ile yürürlükten kaldırılacak pozitif hukuk normlarının, yürürlüğün durdurulması ve andından iptal kararı verilmesi üzerine yeniden
ihya edilememesi gibi “ileride telafisi zor yada olanaksız sonuçlar doğurabileceği” belirtilerek TBMMsinde görüşülüp kabul edilmekle kanunlaşan hükümlerin, “resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmelerinin önlenmesi”
yolunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini istediğinde, Anayasa Mahkemesi,
alıntıladığımız kararındaki gerekçelerle “kanunun resmi gazetede yayımlanmasının durdurulması” kararı verebilmeli.
Bu gün için bu Türkiye’de Hukukun Üstünlüğü’nün varlığının sürebilmesinde olduğu kadar, mahkemenin kendi Bağımsız varlığını sürdürebilmesi için
de bir zorunluluk.
Bu benim hukuki görüşüm. Yanılıyor isem yanılgımı öğrenmek bana mutluluk
verecektir.
174
Takip Hukukunda
“Alacaklısını Zarara Sokmak Kasdiyle
Mevcudunu Eksiltme Suçu”
(İİK. Mad. 331)
Av. Talih Uyar*
Bu maddede «alacaklısını zarara sokmak kasdıyla varlığını (mevcudunu) eksiltme» eylemi suç sayılarak cezalandırılmıştır.
«Borç için hapis» yani sadece borcunu ödemediği için bir kimsenin hürriyetinin
kısıtlanması, bugünün modern hukuk anlayışına uygun düşmemektedir. Bir kimsenin borcunu ödememesinin «suç» sayılması doğru değilse de, «borcunu ödememek için hileli yollara başvuran, ticari işlerinde büyük bir hafiflik ve ihmal
gösteren» borçluların durumlarını aynı anlayış ve toleransla değerlendirmek de
isabetli olmaz. Bu gibi durumlarda hapis cezası öngörmek yani bu tür eylemleri
«suç» saymak modern ceza hukukuna ters düşmez.1
I- Suçun unsurları:
a) Maddi unsur:
A- a. Haciz yolu ile «takip talebi»nden (İİK. mad. 58), «konkordato mühleti
talebi»nden (İİK. mad. 285) ya da «iflâsın ertelenmesi süresi»nden (İİK. mad.
179) sonra,
b. Haciz yolu ile «takip talebi»nden, «konkordato mühleti»nden ya da «iflâsın
ertelenmesi talebi»den (İİK. mad. 179) önceki iki yıl içinde,
c. «İflâs takibi»nden (İİK. 154) ya da doğrudan doğruya iflâs hallerinde «iflâs
talebi»nden (İİK. 177, İİK. 178) önce;
B- Borçlu, «alacaklısını zarara sokmak kasdıyla»;
a. Mallarını kısmen ya da tamamen;
*
1
Avukat, İzmir Barosu Üyesi
POSTACIOĞLU, İ. 538 sayılı Kanunun İcra ve İflâs Kanununa Getirdiği Yenilikler, s:49 BERKİN, N. İcra Hukuku Rehberi, s:21,478 - TÜRKEŞ, Ş. İcra İflâs Suç ve Cezaları, s:15 vd.
175
aa) Malvarlığından -karşılıksız olarak veya gerçek değerinden çok az bir fiatlaçıkarmış, veya;
bb) Telef etmiş, veya;
cc) Kıymetini düşürmüş, veya;
dd) Danışıklı işlem (muvazaa) ile başkasına devretmiş, yahut;
b. Gerçekte borcu olmadığı halde, borcu varmış gibi aslı olmayan (muvazaalı)
borçlar kabul (ikrar) ederek, pasifini çoğaltmış,
olmalıdır.
Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak;
• «Sanığın alacaklısını zarara uğratmak maksadıyla hareket edip etmediğinin
tespiti için sanıklar arasındaki borç ilişkisinin ve bu ilişki sonucunda düzenlenmiş senedin muvazaalı olup olmadığının araştırılması gerekeceğini»2
• «Alacağa karşılık haczedilen malların alacağı karşılayıp karşılamadığının ve
sanıkların muvazaalı işlemlerle borçlarını ödemekten kaçınıp kaçınmadıklarının araştırılıp belgelendirilerek, sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekeceğini»3
belirtmiştir.
c. Borçlunun -yukarıda belirtilen- kötüniyetli hareketlerinin birinden zarar gören
alacaklı:
aa) Borçlu hakkında «kesin aciz belgesi» (İİK. mad. 105/I, 143) almış olmalı
(Borçlusu hakkında «geçici aciz belgesi» (İİK. mad. 105/II) almış olan alacaklının
böyle bir hakkı yoktur. Çünkü; geçici aciz vesikası niteliğindeki haciz tutanağında
yazılı olan malların; satış sırasında daha önce tahmin edilen kıymetlerinin üstünde
değer bularak satılıp alacağı karşılaması ihtimali daima mevcuttur.)4
Veya;
bb) «Alacağını alamadığını» kanıtlamış olmalıdır.
Bu maddeye göre, alacaklının borçlusunun cezalandırılmasını isteyebilmesi için,
borçlusu hakkında mutlaka «aciz belgesi» almış olması gerekli değildir. Elinde
«borç ödemeden aciz belgesi hükmündeki haciz tutanağı» (İİK. mad. 105/I) veya
«borç ödemeden aciz belgesi» (İİK. mad. 143) bulunmayan ancak «alacağının
kendisine ödenmediğini» herhangi bir şekilde 2kanıtlayabilen alacaklı da, bu
maddeye göre, borçlusu hakkında şikayette bulunabilir.5
2
3
4
5
Bknz: 16. HD. 11.3.2008 T. 5264/1449
Bknz: 8. CD. 27.11.1998 T. 9186/9750
SUNAR, G. Hacizdeki Borç Ödenmeden Aciz Vesikasının Ceza Hukuku Bakımından Hüküm ve Sonuçları (Maltepe Ünv. Huk. Fak. D. 2005/1, s:249) - KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku, C.2, s:1546 - ÖZTEK, S. Aciz Vesikası, s:30; 150 - DELİDUMAN, S. Borç Ödemeden
Aciz Belgesinin Cezai Sonuçları (İBD. 2000/3, s:775)
SUNAR, G. agm. s:249
176
Talih UYAR • Takip Hukukunda “Alacaklısını Zarara Sokmak Kasdiyle Mevcudunu Eksiltme Suçu”
Madde, 538 sayılı Kanun ile «uygulanmasını güçleştiren şartlardan ayıklanarak»6
bugünkü şekli almıştır. Değişiklikten önceki şekle göre, maddenin uygulanabilmesi için alacaklının mutlaka «aciz belgesi» almış olması gerekmekte idi. Bu değişiklikte bu zorunluk kaldırılmış, daha doğrusu «aciz belgesi» almamış olan alacaklının da -«alacağını tahsil edemediğini isbat etmesi koşuluyla»- bu hükümden
yararlanabilmesi öngörülmüştür…7
Yüksek mahkeme;
• «Borçlu sanığın alacaklılarını zarara uğratmak amacıyla devrettiği iddia edilen işletmenin devir tarihinin, borçlu sanık hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığının ve borçlu sanığın borcunu karşılamaya yetecek başka malvarlığı
olup olmadığının araştırılması gerekeceğini»8
• «Alacaklısını zarara sokmak kasdıyla mevcudunu azaltmak suçunun oluşup
oluşmadığı incelenirken, ......... borçlu sanık hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı ........... konularında araştırma yapılması gerekeceğini»9
• «Kendisine ait aracı icra takibi başladıktan sonra devrettiği anlaşılan sanığın satış gerekçesi olarak «sıkışıklığını» ileri sürmesi halinde, bu gerekçesinin haklı olup olmadığının, borcu karşılayacak başka malvarlığının bulunup
bulunmadığının ve hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığının araştırılarak
sonucuna göre karar verilmesi gerekeceğini»10
• «Borçlu sanığın icra takibinden kısa bir süre önce kendisine ait aracı yakını olan diğer sanığa hangi bedelle sattığının ve borçlu sanığın borcu karşılamaya yetecek başka mal varlığı bulunup bulunmadığının araştırılması
gerekeceğini»11
• «Borçlu sanığın davranışı nedeniyle aleyhine aciz belgesi alınıp alınmadığı ve
borcu karşılamaya yeterli başka mallarının bulunup bulunmadığı konularında
araştırma yapılmadan eksik soruşturmayla İİK’nun 331. maddesine göre hüküm kurulamayacağını»12
• «Hakkında başlatılan icra takibinden sonra kendisine ait işyerini başkasına
devretmiş olan borçlu sanık hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı ve borcunu karşılamaya yetecek başka mal varlığı bulunup bulunmadığı konusunda
araştırma yapılmadan karar verilemeyeceğini»13
6
7
8
9
10
11
12
13
Bknz: Yuk. 538 sayılı Kanuna ait Hükümet Tasarısı Gerekçesi
Bknz: Yuk. 538 sayılı Kanuna ait Hükümet Tasarısı Gerekçesi
Bknz: 16. HD. 10.11.2008 T. 8400/7144
Bknz: 16. HD. 10.4.2007 T. 1277/1218
Bknz: 17. HD. 29.3.2007 T. 235/1033
Bknz: 17. HD. 15.3.2007 T. 4127/821
Bknz: 16. HD. 13.3.2007 T. 265/700; 12.2.2006 T. 5088/9050 vb.
Bknz: 17. HD. 8.3.2007 T. 4146/724
177
• «‘Uzun süre yurt dışında olacağı için kendisine ait taşınmazları oğluna kiraya
verdiğini’ iddia eden borçlu sanık hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı ve
borçlunun borcunu karşılamaya yeterli başka mal varlığı olup olmadığı konusunda yeterli araştırma yapılmadan karar verilemeyeceğini»14
• «Hakkında başlatılan icra takibinden sonra kendisine ait taşınmazları devrettiği ve borcu karşılamaya yeterli başka mal varlığı bulunup bulunmadığı
hususlarının araştırılmadan karar verilemeyeceğini»15
• «Yetkilisi oldukları şirkete ait araçları icra takibinden kısa bir süre önce sattıkları anlaşılan borçlu-sanıkların borcu karşılamaya yetecek başka malvarlıkları bulunup bulunmadığı araştırılmadan haklarında alınmış bir aciz vesikası
bulunmadığı gerekçe gösterilerek eksik inceleme ile karar verilemeyeceğini»16
• «Kendisine ait taşınmazı kızı olan diğer sanığa devreden borçlu sanığın iddiaları doğrultusunda tapu kayıtlarının incelenerek ve borçlunun borcu karşılamaya yeterli başka malvarlığı olup olmadığı, hakkında aciz belgesi alınıp
alınmadığı hususlarının araştırılarak karar verilmesi gerekeceğini»17
• «‘Alacak-borç ilişkisinden dolayı taşınmazını sattığını’ savunan borçlu sanığın bildirmiş olduğu tanıklar dinlenmeden ve borcu karşılamaya yetecek başka mal varlığı bulunup bulunmadığı ve hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı
araştırılmadan karar verilemeyeceğini»18
belirtmiştir.
«Alacaklısını zarara sokmak kasdıyla mevcudunu eksiltme» suçunun düzenlendiği
331’inci maddenin birinci fıkrasındaki «aciz belgesi istihsal edildiği veya alacaklı
alacağını istifa edemediğini» ibaresi, fıkraya açıklık getirmek amacıyla «aciz belgesi aldığını veya alacaklı alacağını alamadığını» şeklinde değiştirilmiştir.
Yüksek mahkeme, buraya kadar açıklanan bu suçun maddi unsuru’nu teşkil eden
fiillerle ilgili olarak;
• «Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların
alacaklılarını zarara uğratmak kasdiyle ticari işletmenin borçlarını kısmen
veya tamamen ödemeyerek alacaklılarını zarara sokmaları halinde (333/a) cezalandırılabilmeleri için bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması
gerekeceğini; şirketlerine ait otobüsleri satarak alacaklıları zarara uğratmak
amacı ile mevcudunu eksiltmek suçunu işlemiş olan sanıklar hakkında ‘ticari işletmede yöneticinin sorumluluğu’u düzenleyen İİK 333/a gereğince değil,
İİK. 331 gereğince ceza verilmesi gerekeceğini»19
14
15
16
17
18
19
Bknz: 16. HD 6.3.2007 T. 268/588
Bknz: 16. HD. 9.2.2007 T. 6254/265
Bknz: 17. HD. 29.1.2007 T. 5432/142
Bknz: 17. HD. 7.12.2006 T. 5089/8898
Bknz: 17. HD. 7.6.2006 T. 5070/8895
Bknz: 16. HD. 2.3.2009 T. 3443/1148
178
• «İşyerlerini yanlarında çalışan işçiye muvazaalı olarak devrettikleri iddia
edilen saınklar hakkında İİK’nun 331. maddesine muhalefet etmekten açılan
dava ile işçiler hakkında açılan davanın birleştirilmesine karar verilip işyerinin devredildiğinin saptanması halinde bunun alacaklıları zarara uğratmak
amacıyla yapılıp yapılmadığının her türlü delil değerlendirilerek tespit edilmesi gerekeceğini»20
• «Diğer borçlarını ödemek amacıyla taşınmazlarını sattığını savunan sanığın
İİK. 331’de yer alan suçu işlemek kastıyla hareket edip etmediğinin tespiti
için taşınmazlardan elde ettiği meblağların diğer borçların ödenmesi için kullanılıp kullanılmadığının ve borçlu sanığa ait diğer taşınmazların üzerindeki
hacizler de gözönünde tutularak değerlerinin saptanarak dosya borcunu karşılamaya yetip yetmeyeceğinin araştırılması gerekeceğini»21
• «Borçlu sanığın işyerini, alacaklısını zarara uğratmak amacıyla oğluna devrettiği iddiaları karşısında oğlunun işyerindeki eşyaların babasına ait işyerinden intikal edip etmediğinin, borçlu sanığın işyerindeki malların vergi borcu
nedeniyle satılıp satılmadığının araştırılması gerekeceğini»22
• «Borçlu şirketin malvarlığının alacaklılarını zarara uğratmak için borçlunun
ve yakınlarının kurduğu şirketlere aktarıldığı iddiaları karşısında şirket ortakları ile sanıklar arasındaki akrabalık bağının, şirket hisse devirlerinin ve yeni
maliklerinin, şirketlere ait defter ve belgelerin karşılaştırmalı olarak bilirkişi
incelemesine tabi tutularak değerlendirilmesi gerekeceğini»23
• «Sanığın ortak olduğu taksiyi satıp kendisine ev satın alması ve daha sonra da
bunu mal kaçırmak kasdıyla eniştesine devretmesinin muvazaalı olup olmadığının tanık da dinlenerek araştırılması, takip konusu borcu karşılamaya yetecek başkaca malvarlığının bulunup bulunmadığının ve sosyal yaşantısı ve geliri ile orantılı harcama yapıp yapmadığının da araştırılması gerekeceğini»24
• «Borçlu şirketin alacaklılarını zarara uğratmak için mevcudunu eksiltmek
amacıyla mallarını başka şirkete devrettiği iddiası nedeniyle, her iki şirkete
ait kayıtların uzman bilirkişilerce karşılaştırmalı olarak incelenmesi gerekeceğini ve borçlu şirketin malvarlığının büyük bir bölümünün icra marifetiyle
satıldığı savunması nedeniyle de ilgili icra dosyasının da getirtilip incelenmesi
gerekeceğini»25
• «Sadece borçlunun işyerini kardeşine devretmesinin ‘alacaklısını zarara uğ20
21
22
23
24
25
Bknz: 16. HD. 12.1.2009 T. 6921/70
Bknz: 16. HD. 12.1.2009 T. 9500/50
Bknz: 16. HD. 15.4.2008 T. 1391/2598
Bknz: 16. HD. 11.3.2008 T. 1423/1441
Bknz: 16. HD. 26.2.2008 T. 236/1093
Bknz: 16. HD. 4.12.2007 T. 2844/4943
179
ratma kastı’nın varlığının kabulü için yeterli olmayacağını- ‘Alacaklısını zarara uğratmak için mevcudunu eksiltmek suçu’nun oluşması için ‘tasarrufun
iptâli davası’nın açılmasının gerekmediğini»26
• «Alacaklısını zarara sokmak kasdiyle mevcudunu azaltmak suçunun oluşup
oluşmadığı incelenirken sanık adına kayıtlı bulunan aracın takip tarihinden
kısa bir süre önce diğer sanığa hangi bedelle satıldığı ve alacaklılardan mal
kaçırmak amacıyla satılıp satılmadığı hususları ile borçlu sanık hakkında aciz
belgesi alınıp alınmadığı ve borçlunun borcu karşılamaya yetecek başka malvarlığı olup olmadığı konularında araştırma yapılması gerekeceğini»27
• «Hakkında başlatılan icra takibinden sonra kendisine ait işyerini başkasına
devretmiş olan borçlu sanık hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı ve borcunu karşılamaya yetecek başka mal varlığı bulunup bulunmadığı konusunda
araştırma yapılmadan karar verilemeyeceğini»28
• «‘Uzun süre yurt dışında olacağı için kendisine ait taşınmazları oğluna kiraya
verdiğini’ iddia eden borçlu sanık hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı ve
borçlunun borcunu karşılamaya yeterli başka mal varlığı olup olmadığı konusunda yeterli araştırma yapılmadan karar verilemeyeceğini»29
• «Hakkında başlatılan icra takibinden sonra kendisine ait taşınmazları devrettiği iddia edilen borçlu sanık hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı ve borcu
karşılamaya yeterli başka mal varlığı bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılmadan karar verilemeyeceğini»30
• «Şikayetçi tarafından «borçlunun icra takibinden sonra kendisine ait işyerini
eski eşine devrettiği ve işyerinde haczedilen menkulleri kaçırdığı» iddiası karşısında, haciz işleminin yapıldığı işyerinin kime ait olduğunun, devrin yapılıp
yapılmadığının, yapılmışsa tarih ve bedelinin belirlenmesi ve aynı zamanda
borçlunun borcu ödemeye yetecek başka malvarlığı olup olmadığının da araştırılarak bir karar verilmesi gerekeceğini»31
• «Sanık hakkında ‘kendisine ait işyerini icra takibinden sonra eşine devrettiği’
iddiası ile dava açılması ve sanığın da ‘cezaevinde bulunduğu dönemde eşinin
yeni bir işyeri açtığı ve tahliye olduktan sonra bu işyerinde çalışmaya başladığını’ savunması karşısında, iddia ve savunmaya ilişkin tüm deliller ile birlikte
borçlunun borcu karşılamaya yetecek başka malvarlığı bulunup bulunmadığının araştırılarak bir karar verilmesi gerekeceğini»32
26
27
28
29
30
31
32
Bknz: 16. HD. 4.12.2007 T. 3291/4928
Bknz: 16. HD. 10.4.2007 T. 1277/1218
Bknz: 17. HD. 8.3.2007 T. 4146/724
Bknz: 16. HD. 6.3.2007 T. 268/588
Bknz: 16. HD. 9.2.2007 T. 6254/265
Bknz: 16. HD. 30.1.2007 T. 5598/96
Bknz: 17. HD. 29.1.2007 T. 5079/137
180
• «Yetkilisi oldukları şirkete ait araçları icra takibinden kısa bir süre önce sattıkları anlaşılan borçlu-sanıkların borcu karşılamaya yetecek başka malvarlıkları bulunup bulunmadığı araştırılmadan haklarında alınmış bir aciz vesikası
bulunmadığı gerekçe gösterilerek eksik inceleme ile karar verilemeyeceğini»33
• «Muhafaza altına alınan menkulleri götürmek üzere olay yerine gelen aracın
üzerine çıkıp, haciz edilen televizyonu araçtan atarak zarar görmesine neden
olan sanığın eyleminde «alacaklısını zarar uğratmak amacıyla malını telef etmek» kastının ne şekilde oluşturduğunun açıklanması ve takip borçlusu sanık
hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı ve borcu karşılamaya yeterli başka
mal varlığı olup olmadığı hususlarının araştırılması gerekeceğini»34
• «Kendisine ait taşınmazı kızı olan diğer sanığa devreden borçlu sanığın iddiaları doğrultusunda tapu kayıtlarının incelenerek ve borçlunun borcu karşılamaya yeterli başka malvarlığı olup olmadığı, hakkında aciz belgesi alınıp
alınmadığı hususlarının araştırılarak karar verilmesi gerekeceğini»35
• «Borçlunun hakkında başlatılan icra takibinden kısa bir süre önce kendisine
ait aracı hangi bedelle sattığı ve satışın iddia ettiği gibi hayvan alım satımından kaynaklanan borcunu ödemek için olup olmadığı ve borçlunun borcu
karşılamaya yetecek başka mal varlığı bulunup bulunmadığı yargılama aşamasında da araştırılmadan eksik soruşturma ile hüküm kurulamayacağını»36
• «Borçlu sanığın yetkilisi olduğu şirket adına kayıtlı olan taşınmazları ve şirketteki hisselerini hangi bedelle devrettiği araştırılmadan İİK’nun 331. maddesine göre hüküm kurulamayacağını»37
• «‘Alacak-borç ilişkisinden dolayı taşınmazını sattığını’ savunan borçlu sanığın bildirmiş olduğu tanıklar dinlenmeden ve borcu karşılamaya yetecek başka mal varlığı bulunup bulunmadığı ve hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı
araştırılmadan karar verilemeyeceğini»38
• «‘Borçlu sanıklar üzerinde halen kayıtlı taşınmazlar bulunduğu’ bildirildiğinden, söz konusu malların alacağı karşılayıp karşılamadığı tespit edilmeden
karar verilemeyeceğini»39
• «Malvarlığı dilekçesi verdiği tarihten bir gün önce taşınmazını başkasına devrederek elden çıkartan borçlu sanığın bu davranışının İİK. mad. 331’de tanımı
yapılan suç olarak değerlendirileceğini»40
33
34
35
36
37
38
39
40
Bknz: 17. HD. 29.1.2007 T. 5432/142
Bknz: 16. HD. 14.12.2006 T. 5609/7978
Bknz: 17. HD. 7.12.2006 T. 5089/8898
Bknz: 17. HD. 7.12.2006 T. 5085/8897
Bknz: 16. HD. 9.11.2006 T. 3709/3176
Bknz: 17. HD. 7.6.2006 T. 5070/8895
Bknz: 7. CD. 8.4.2003 T. 19297/943
Bknz: 8. CD. 27.9.1999 T. 13606/12649 (Naklen; SUNAR, G. agm. s: 248)
181
• «Alacağına karşılık haczedilen malların alacağı karşılayıp karşılamadığının
ve sanıkların muvazaalı işlemlerle borçlarını ödemekten kaçınıp kaçınmadıklarının araştırılıp belgelendirilerek, sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekeceğini»41
• «Avukatına olan vekalet ücreti borcunun ödememek için mallarını elden çıkaran borçlunun bu eyleminin İİK. 331’e göre suç sayılacağını»42
belirtmiştir.
b) Manevi unsur:
Burada şu hususu da hemen belirtelim ki, borçlunun yukarıdaki eylemlerinin
«suç» teşkil edebilmesi için, «borçlunun alacaklılarını zarara sokmak kastıyla»
hareket etmiş olması gerekir. Suçun oluşması için «genel kast» yeterli görülmemiş ve sanığın «alacaklılarını zarara sokmak kastıyla» hareket etmiş olması yani
«özel kast» aranmıştır.43 Böyle değil de, borçlu «kredi sağlamak veya girişeceği
yeni bir ticari teşebbüs için» bu şekilde davranmışsa, bu eylem maddeye göre suç
teşkil etmez.
«Borçlunun, alacaklılarının zararını istediğini» daha doğrusu «borçlunun alacaklılarını zarara sokmak kasdıyla» hareket ettiğini isbat kolay değildir.44 Bu nedenle, kanımızca, borçlunun, «alacaklısına zarar verme kasdı»nın isbatı için, kesin
kanıtlar aranmamalı, hakime bu konuda takdir yetkisi verilmelidir.
Yüksek mahkeme;
• «Şirketlere ait defter ve belgeler üzerinde karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi
yaptırılarak borçlu şirketin alacaklıları zarara uğratmak amacıyla devredilip
devredilmediğinin saptanması gerekeceğini»45
• «Borçlu sanığın intifa hakkından feragat işleminin alacaklısını zarara uğratmak amacıyla yapılıp yapılmadığının her türlü delil ile birlikte araştırılarak,
borçlu sanık hakkında aciz vesikası alınıp alınmadığı ve borcunu karşılamaya
yetecek başka malvarlığı olup olmadığı hususlarının saptanarak bir karar verilmesi gerekeceğini»46
• «Sadece borçlunun işyerini kardeşine devretmesinin ‘alacaklısını zarara uğ41 Bknz: 8. CD. 27.11.1998 T. 9186/9750
42 Bknz: Ankara Asliye 3. Ceza Mah. 19.12.1957 T. 373/668
43 UYAR, T. İcra ve İflâs Hukukunda Suç Sayılan Fiiller, s:34 - OSKAY, M./KOÇAK, C./
DEYNEKLİ, A./DOĞAN, A. İİK. Şerhi, C:5, s:6463 - COŞKUN, M. İcra ve İflâs Kanunu,
2009, C:3, s:3197 - ARTUÇ, M./BIKMAZ, R. İcra-İflâs Suçları ve Yargılama Usulü, 2005,
s:552, 553 - ÇOLAK, H. İcra-İflâs Suçları ve Yargılama Usulü, 2. Bası, 2005, s:36 - TÜRKEŞ, Ş. İcra-İflâs Suç ve Cezaları, 1977, s:58
44 BELGESAY, M.R. Değişen Maddeler Şerhi, s:183
45 Bknz: 16. HD. 12.1.2009 T. 8935/62
46 Bknz: 16. HD. 11.3.2008 T. 8249/1450
182
ratmak kastı’nın varlığının kabulü için yeterli olmayacağını’ ‘Alacaklısını zarara uğratmak için mevcudunu eksiltmek suçu’nun oluşması için ‘tasarrufun
iptâli davası’nın açılmasının gerekmediğini»47
• «Alacaklısını zarara sokmak kasdiyle mevcudunu azaltmak suçunun oluşup
oluşmadığı incelenirken sanık adına kayıtlı bulunan aracın takip tarihinden
kısa bir süre önce diğer sanığa hangi bedelle satıldığı ve alacaklılardan mal
kaçırmak amacıyla satılıp satılmadığı hususları ile borçlu sanık hakkında aciz
belgesi alınıp alınmadığı ve borçlunun borcu karşılamaya yetecek başka mal
varlığı olup olmadığı konularında araştırma yapılması gerekeceğini»48
• «Şikayetçilerin alacaklarını alamama nedeninin sanıkların kasıtlı veya taksirli
davranışlarından kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti bakımından sanıkların yetkilisi olduğu şirket defter ve belgeleri ile sanıklara ait olduğu bildirilen şirketlere ait kayıtların karşılaştırmalı olarak incelenip aralarında hukuki
ve fiili bir bağ bulunup bulunmadığının saptanması gerekeceğini»49
• «Sanıkların ve tanıkların beyanları karşısında, sanıkların savunmalarına neden itibar edilmediği, suç kastıyla hareket edip etmedikleri yeterince tartışılmadan ve borçlu sanığın borcu karşılamaya yetecek başka malvarlığı bulunup
bulunmadığı araştırılmadan karar verilemeyeceğini»50
• «Sanıkların kastının tayini için borçlu şirkete ait defter ve kayıtlar üzerinde
bilirkişi incelemesi yaptırılarak aktifinin borçlarını ödemek için yeterli olup
olmadığının saptanması, borçlu şirket hakkında yapılan icra takipleri varsa
dosyalarının getirtilerek incelenmesi, borçlu şirkete ait taşınır veya taşınmaz
malların satışının yapılıp yapılmadığının araştırılması ve tüm bunların tespiti
ile sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekeceğini»51
• «İİK’nun 331. maddesinde düzenlenen suçun oluşup oluşmadığı belirlenirken
sanık borçlunun şikayetçinin iddiası doğrultusunda kendisine ait araçları,
gayrimenkulleri ve bankadaki mevcut parasını mevcudunu eksiltmek amacıyla
devredip devretmediğinin, borçlu sanık hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığının ve borçlu sanığın borcu karşılamaya yetecek başka malvarlığı olup
olmadığının araştırılması gerekeceğini»52
• «Muhafaza altına alınan menkulleri götürmek üzere olay yerine gelen aracın
üzerine çıkıp, haciz edilen televizyonu araçtan atarak zarar görmesine neden
olan sanığın eyleminde ‘alacaklısını zarara uğratmak amacıyla malını telef
etmek’ kastının ne şekilde oluştuğunun açıklanması ve takip borçlusu sanık
47
48
49
50
51
52
Bknz: 16. HD. 4.12.2007 T. 3291/4928
Bknz: 16. HD. 10.4.2007 T. 1277/1218
Bknz: 16. HD. 6.2.2007 T. 5614/226
Bknz: 16. HD. 27.12.2006 T. 4823/8335
Bknz: 16. HD. 27.12.2006 T. 5603/8352
Bknz: 16. HD. 22.12.2006 T. 5611/8117
183
hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı ve borcu karşılamaya yeterli başka
malvarlığı olup olmadığı hususlarının araştırılması gerekeceğini»53
• «Borçlunun hakkında başlatılan icra takibinden kısa bir süre önce kendisine
ait aracı hangi bedelle sattığı ve satışın iddia ettiği gibi hayvan alım satımından kaynaklanan borcunu ödemek için olup olmadığı ve borçlunun borcu
karşılamaya yetecek başka mal varlığı bulunup bulunmadığı yargılama aşamasında da araştırılmadan eksik soruşturma ile hüküm kurulamayacağını»54
belirtmiştir.
II- Görüldüğü gibi İİK. 331. ile kötüniyetli borçluların alacaklılarına zarar vermek amacı ile hem icra takibinden önce ve hem de icra takibinden sonra yapacakları hileli işlemlere ceza yaptırımı ile (müeyyidesi) ile engel olunmak istenmiştir.
Keza, kötüniyetli borçluların «konkordato» yolu ile borç eksiltmeye başlamaları
da suç sayılarak önlenmek istenmiştir.55
4949 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle; maddenin ikinci fıkrasıyla, «birinci
fıkrada yazılı suçların iflâs takibinden veya iflâs talebinden önce işlenmesi» suç
haline getirilmiş, böylece külli icra takibinde borçlu tarafından alacaklıların alacaklarına kavuşmasını engelleyici, alacakların tahsilini geciktirici filler madde
kapsamına alınmıştır. Bu suçun işlenmiş sayılabilmesi için, birinci fıkrada yazılı
unsurların gerçekleşmesi aranacaktır.
Yine 4949 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle; maddenin üçüncü fıkrası kapsamına «iflâsın ertelenmesi talebinden önceki ve iflâsın ertelenmesi süresinden sonraki» fiiller ile «konkordato mühleti talebinden sonraki» fiiller de dahil edilmek
suretiyle, konkordatoda; alacaklıların haklarının cezai hükümlerle teminat altına
alınması amaçlanmıştır.
III- «Taşınmaz rehni kapsamında bulunan eklentinin, rehin alacaklısına zarar
vermek kastı ile» taşınmaz dışına çıkarılması (İİK. 333/IV) uyarınca suç sayılarak
«eklentinin zilyedinin -iki yıldan dört yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para
cezası ile- cezalandırılması öngörülmüştür...
IV- Ayrıca belirtelim ki, borçlunun bu maddeye göre suç teşkil eden fiillerinden
dolayı cezalandırılabilmesi için, borçlunun bu fiilleri nedeniyle alacaklının zarar
görmüş olması gerekir.56 57 Borçlu, maddede suç sayılan fiilleriyle mevcudunu
eksiltmiş ancak kalan mevcudu ile veya başka bir yol ile alacaklısına borcunu
ödemiş ise bu durumda suç oluşmaz.58
53
54
55
56
57
58
Bknz: 16. HD. 14.12.2006 T. 5609/7978
Bknz: 17. HD. 7.12.2006 T. 5085/8897
BERKİN, N. İflâs Hukuku, s:595
SUNAR, G. agm. s:248
Karş: BERKİN, N. İcra Hukuku Dersleri, s:183
ANIL, Y.Ş. İcra ve İflâs Suçları, s:132
184
Uygulamada zarar kavramı geniş yorumlanmakta, failin fiili ile icra takibini zorlaştırmış veya sekteye uğratmış olması, bu suçun oluşumu için yeterli sayılmaktadır. Böylece bu icra suçlarının tehlike suçu olduğu kabul edilmektedir.59
V- Borçlu hakkında bu maddeye göre takibat yapılabilmesi alacaklının şikayetine
bağlıdır (İİK. 331/V).
Şikayetin nereye yapılacağına dair İİK.’nda açıklık yoktur. Ancak doktrindeki60
egemen görüşe ve yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre61 bu şikayetin doğrudan
doğruya icra takibinin bulunduğu yerdeki icra mahkemesine yapılması gerekir.
Kanımızca bu durumda dava C. Savcılığı tarafından icra mahkemesinde değil,
genel ceza mahkemesinde açılacağından, şikayetin C. Savcılığına yapılması
gerekir.62
Bu maddede suç olarak öngörülen fiillerden dolayı şikayet hakkı «fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl
geçmekle» düşer (İİK. mad. 347).
VI- Görevli mahkeme: Bu maddedeki suç «alacaklının şikayetine bağlı olduğuna» göre, alacaklı şikayetini nereye bildirmelidir? Başka bir deyişle bu suça
ait davalara nerede bakılacaktır? Maddede «borçlunun icra ceza mahkemesinde
cezalandırılacağına» dair bir kayıt yoktur.
Her ne kadar İİK. mad. 346/III’de «Bu bapta yer alan suçlarla ilgili davalara icra
mahkemesinde bakılır» denilmişse de, aynı maddenin birinci fıkrasında «Bu Kanun hükümlerine göre disiplin veya tazyik hapsine icra mahkemesi karar verir»
hükmü yer aldığından, kanımızca ‘ceza olarak disiplin veya tazyik hapsi’ni öngören suçlarda icra ceza mahkemelerinin, buna karşın ceza olarak hapis ya da
adli para cezası öngören suçlarda ise genel ceza mahkemelerinin -yani bu suç
bakımından, asliye ceza mahkemesinin- görevli olacağı’ kabul edilmelidir.63 Yüksek mahkeme64 ise yeni içtihatlarında «İİK. mad. 332’de düzenlenmiş olan suç
hakkında alacaklının C. Savcılığına yapacağı şikayet üzerine, C. Savcılığınca iddianame ile dava açılması gerekmeyip, icra mahkemesine alacaklı tarafından verilecek şikayet dilekçesi üzerine yargılama yapılabileceğini» belirtmiştir...
VII- Yetkili mahkeme: İcra takibinin yapıldığı yerdeki mahkemedir (İİK. mad.
59 SUNAR, G. agm. s:249
60 OSKAY, M./KOÇAK, C./DEYNEKLİ, A./DOĞAN, A. age. C:5, s:6463 - ÖZMEN, İ.
İcra Mahkemesinin Görevine Giren Suçlar, s:43 - COŞKUN, M. Açıklamalı-İçtihatlı İcra ve
İflâs Suçları, s:318
61 Bknz: 16. HD. 4.3.2008 T. 1529/1287; 4.12.2007 T. 4377/4912; 29.5.2007; 17. HD. 22.2.2007
T. 5087/536 vb.
62 Aynı görüşte: COLAK, H. İcra-İflâs Suçları ile Yargılama Usulü, 2. Bası, s:37
63 Karş: Yuk. dipn. 60
64 Bknz: Yuk. dipn. 61
185
348). Doktrindeki65 egemen görüşe ve Yargıtayımızın son içtihatlarına göre;66
bu suç için yetkili (ve görevli) mahkeme, «icra takibinin yapıldığı yerdeki icra
(ceza) mahkemesi»dir...
VIII- Dava zamanaşımı: «Sekiz yıl»dır (TCK. mad. 66/I-e). Bu süre TCK’nun
67. maddesinde öngörülen sebeplerle kesilir ya da durur.
IX- Ceza zamanaşımı: «On yıl»dır (TCK. mad. 68).
X- Suçun cezası: «Borçlunun mevcudunu azaltması» suçunun cezasının ‘altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası’ olduğu İİK. mad.
333/1’de öngörülmüştür.
«Taşınmaz rehni kapsamında bulunan eklentinin rehin alacaklısına zarar vermek
kastı ile taşınmaz dışına çıkarılması» suçunun cezasının ise ‘iki yıldan dört yıla
kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası’ olduğu İİK. mad. 331/IV’de belirtilmiştir.
Mahkemece sanık hakkında ‘altı aydan üç yıla kadar hapis cezasının asgari haddine hükmedilmiş ise ya da ceza takdiren artırılarak en fazla ‘bir yıl’ olarak belirlenmişse, belirlenen bu ceza ‘kısa süreli hapis cezası’ sayılacağından (TCK. mad.
49/2), mahkeme hükmettiği bu hapis cezasını ‘seçenek yaptırımlardan birine’
(TCK. mad. 50/1) çevirebilir.
Buna karşılık mahkemece ‘bir yıldan daha fazla hapis cezasına’ hükmedilmiş
ise, bu ceza ‘kısa süreli hapis cezası’ sayılmayacağından ‘seçenek yaptırımlardan
birine’ çevrilemez.
Mahkemece hükmedilen ceza ‘iki yıl veya daha az hapis cezası’ ise, bu ceza TCK.
mad. 51/1 çerçevesinde ertelenebilir.
Mahkemece hükmedilen ‘adli para cezaları’nın ise ertelenmesi mümkün değildir.67
67 COŞKUN, M. age. s:3197 vd.
186
Türk Aile Mahkemelerinin
Yapısı ve Yargılama Usulü
Aziz Serkan Arslan*1
ÖZET
Aile mahkemeleri 2003 yılında aile hukukundan doğan dava ve işleri görmek için
kurulmuş olan, hâkimin yanı sıra psikolog, pedagog gibi uzmanların da hâkime
yardımcı olarak çalıştığı mahkemelerdir. Aile mahkemeleri henüz her ilçede kurulamasa ve bazı yönlerden eksiklikleri bulunsa bile ülkemiz hukukunun çağdaş
devletler hukuku seviyesine çıkmasında önemli bir adım olmuştur. Bu çalışmada
aile mahkemeleri ve bu mahkemelerdeki yargılama usulü incelenecektir.
Anahtar Kelimeler: Aile mahkemeleri, Evlilik, Boşanma, Aile, Uzman
The Family Courts and Trial Procedures in Turkish Law
THE SUMMARY
Family courts being established in 2003 with are courts where judges work together with psychologist’s, pedagogues and specialist’s in family law trial. Althought
family courts have some deficiencies and unfortunatelly are not found every administrative district in our country, their establishment has been an important step
for the rise of contemporary national law. İn this study, family courts and the trial
procedures in these courts will be examined.
Keywords: Family courts, Married, Divorced, Family, Specialist
*
Selçuk Üniversitesi Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi
187
GİRİŞ
Bireyi, toplumu ve devleti yakından ilgilendiren aile kurumu geleneksel toplum
örf ve adetleriyle korunmaya çalışıldığı gibi hukuk kuralları ile de sürekli korunmaya çalışılır. Nitekim Anayasanın ‘Ailenin Korunması’ kenar başlıklı 41.
maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu ve devletin ailenin huzur ve
refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı ve gereken teşkilatı kuracağı belirtilmiştir. Devlet bu amaçla diğer önlemlerin
yanı sıra hukuki önlemlerde almıştır.
Çağımızda aileyi ilgilendiren sorunların çoğalması ve çeşitlenmesi sebebiyle
hukuk kurallarını uygulayacak olan genel mahkemelerin bilgi birikimi ve zamanı yetersiz kalmıştır. Bu nedenle sadece aileye ilişkin kuralları uygulayacak
ve denetleyecek olan özel görevli aile mahkemelerinin kurulması zorunlu hale
gelmiştir. Aile mahkemeleri 2003 yılında aile hukukundan doğan dava ve işleri
görmek için kurulmuş olan, hâkimin yanı sıra psikolog, pedagog gibi uzmanların
da hâkime yardımcı olarak çalıştığı mahkemelerdir. Aile mahkemeleri henüz her
ilçede kurulamasa ve bazı yönlerden eksiklikleri bulunsa bile ülkemiz hukukunun
çağdaş devletler hukuku seviyesine çıkmasında önemli bir adım olmuştur. Bu çalışmada aile mahkemeleri ve bu mahkemelerdeki yargılama usulü incelenecektir.
1-GENEL OLARAK
Yaşanan ekonomik krizler, işsizlik ve toplumsal yaşamdaki baş döndürücü gelişmeler, değer yargılarındaki farklılaşmalar aile içinde eşlerin ve çocukların sorunlarının artmasına neden olmuştur1. Özellikle ‘kentsel aile’ kavramının içeriğini
ve işlevini yitirerek yerini ‘ekonomik ya da şirketsel aile’ kavramına bırakması
ailedeki ekonomik sorunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkları artırmış ve bu sebepten doğan karmaşık sorunlar yargı mercilerine daha fazla taşınmaya başlanmıştır2. Bununla beraber tıp alanında meydana gelen ve aileyi ilgilendiren tüp bebek,
kiralık annelik, yapay döllenme, evli kişinin cinsiyet değiştirmesi gibi hadiseler
beraberinde yeni hukuki sorunları getirmiştir3. Toplumun eğitim düzeyinde ve
ekonomik düzeyinde meydana gelen gelişmenin paralelinde, aile içi sorunların
çözümüne yargı yolunda çözüm arayanların sayısındaki artış, aile hukukuna ilişkin davaları her geçen sene daha da artmıştır4. Toplumdaki aile anlayışının değişmesi, tıp ve fen bilimlerinde meydana gelen yenilikler, her geçen sene artan
dava sayısı gibi nedenlerle aile hukukundan doğan dava ve işlere bakmak üzere
bir uzmanlık yargı yeri olarak aile mahkemelerinin kurulması ülkemiz için bir
1
2
3
4
OĞUZMAN, K.; DURAL, M., Aile Hukuku, İstanbul-1998, s.67
ÖZMEN, İ., Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri, TNBHD, S.125, Şubat-2005, s.6
TANRIVER, S., Aile Mahkemeleri Üzerine Bazı Düşünceler, Fikret Eren’e Armağan, Ankara-2000, s.182
CILGA, İ., Aile Mahkemeleri Tasarısı Üzerine Bir Değerlendirme, Aile ve Toplum Dergisi,
Yıl:5, C.2, S.5, s.52vd.; 2001 yılında genel mahkemelerde görülen davalara ait dosyaların yaklaşık 180.000'i aile hukukuna ilişkindir.
188
Aziz Serkan ARSLAN• Türk Aile Mahkemelerinin Yapısı ve Yargılama Usulü
gereksinim haline gelmiş ve bunun neticesinde Aile Mahkemelerinin Kurulması
Hakkındaki Kanun 2003 yılında düzenlenerek yürürlüğe girmiştir.
Almanya, ABD, Fransa, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Japonya, İsveç, Yeni Zelanda gibi birçok ülkenin hukuk sisteminde aile hukukunu ilgilendiren uyuşmazlıkları görmek üzere aile mahkemeleri yer almaktadır5. Almanya da aile mahkemeleri (Familien Gericht) 1976 yılında sulh hukuk mahkemesinin bir bölümü olarak
kurulmuştur (§23b I GVG)6. Ülkemizde aile mahkemeleri kurulmadan önce aile
hukukuna ilişkin dava ve işler genel mahkemelerde (asliye hukuk mahkemelerinde) görülmekteydi. Bu mahkemeler, aileye ilişkin davaların yanı sıra diğer hukuk
davalarına da bakmak durumundaydılar. Bu mahkemelerin bünyesinde şu an aile
mahkemelerinde çalışan ve uyuşmazlıkların çözümünde ve sonrasında ortaya çıkacak olumsuz sonuçları asgariye indirmeye yardımcı olmak üzere görevlendirilen
psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı bulunmamaktaydı. Bu durum genel mahkemelerin aile hukukundan doğan dava ve işlerin çözümlenmesinde kendilerinden
beklenen işlevi yerine getirmesine engel olmakta idi. Aile mahkemelerinin kurulması ile hem aile hukuku alanında hukuki uzmanlaşmanın yolu açılmış hem de
yargılama görevinin yanında toplumun temel taşı olan ailenin korunmasına yönelik koruyucu, eğitici ve sosyal önlemler alma gibi önemli işlevleri de yerine getirmeyi amaçlayan çağdaş hukuk sistemleri seviyesine bir adım daha yaklaşılmıştır7.
Aile mahkemelerinin oluşturulması suretiyle aile bireyleri arasında yer alan ve
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesiyle hakları güvence altına alınmış
bulunan, bu gün artık uluslararası planda da ‘en ziyade himayeye mazhar menfaat
grubu’ olarak nitelendirilen çocuğun menfaatlerinin korunmasının gerçekleştirilmesine, Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi
Sözleşmesi kapsamında kadın haklarının korunmasına da önemli ölçüde destek
sağlanmıştır8. Bu sözleşmelere uygun hazırlanmış yasalar ve ilkeler ülkemizde
uzman aile mahkemeleri aracılığıyla korunma altına alınmıştır.
2-AİLE MAHKEMELERİNİN KURULUŞU
Anayasamızın 142. maddesine göre mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri,
işleyişi, yargılama usulleri kanunla düzenlenir. İşte bu nedenle aile mahkemelerinin kuruluşu da zorunlu olarak yasayla sağlanmıştır. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun ile aile mahkemelerinin kurulması kabul edilmiştir9.
5
6
7
8
9
SİRMEN,L.; KOÇHİSARLIOĞLU,C.; TANRIVER,S.; SÜRAL,N.; TERCAN,E.,
Karşılaştırmalı Hukukta Aile Mahkemeleri ve Türkiye’de Aile Mahkemelerinin Kurulmasında
Yararlanılabilecek Bir Model, Kamu-İş Hukuku ve İktisat Dergisi C.5, S:3, Nisan, Ankara-2000, s.13vd.; BAKTIR, S.,Aile Mahkemeleri, Ankara-2003, s. 38
Birinci aile ve evliliğe ilişkin reform kanunu Das1.EheRG 14.06.1976 da kabul edilmiş ve 1.7.1977
de yürürlüğe girmiştir. ERCAN, İ., Prof Dr. Yavuz Alangoya için Armağan, İstanbul-2007, s.66
Aile Mahkemeleri Kanunu Hükümet Gerekçesi
TANRIVER, s.182, ERCAN, s.63
DOĞAN, İ., Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine İlişkin Yasaya
Göre Aile Mahkemeleri, Legal Hukuk Dergisi, Yıl:4, S.47, s.3395
189
Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un
2. maddesinin birinci fıkrasına göre, “aile mahkemeleri, Adalet Bakanlığınca
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak her ilde ve merkez nüfusu yüz binin üzerindeki her ilçede, tek hâkimli ve asliye mahkemesi derecesinde olmak üzere kurulur”10. Buna göre aile mahkemeleri her ilde kurulacak
ancak ilçelerde ise nüfusun yüz bini geçmesi halinde kurulacaktır. Kanunda da belirtildiği üzere aile mahkemeleri hukuk yargısı alanında görev yapan, tek hâkimli,
özel görevli, ilk derece yargı yerleri arasındadır11.
Aile mahkemelerinin yargı çevresi, kurulduğu il ve ilçenin mülki sınırlarıyla belirlenir. Ancak yargı çevresi, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca değiştirilebilir. Aile mahkemesi kurulamayan yerlerde,
AMK kapsamına giren dava ve işlere Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca
belirlenen asliye hukuk mahkemelerince bakılacaktır12. Asliye hukuk hâkimi bu
davalara aile mahkemesi sıfatıyla bakacaktır13. Aile mahkemesi kurulan yerlerde,
asliye hukuk mahkemesinde aile mahkemesinin görev alanına giren dava açılamaz. Aile mahkemeleri, aile hukukundan doğan dava ve işleri görmek üzere kurulmuş özel mahkemelerdir. Özel mahkemeler ile genel mahkemeler arasındaki
ilişki bir görev ilişkisidir14. Bu yüzden bir yerde aile mahkemesi kurulmuşsa, aile
hukukundan doğan dava ve işler, artık özel mahkeme olan aile mahkemesinde
görülür; genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesinde görülemez. Görev kuralları kamu düzeninden olduğu için mahkeme davanın her safhasında görevli
olup olmadığını re’sen inceler ve görevsiz olduğu kanısına varırsa HUMK m.7/I
uyarınca kendiliğinden görevsizlik kararı verir15. Bu yüzden aile mahkemesinin
görev alanına giren bir dava, aile mahkemesinin bulunduğu yerde asliye hukuk
mahkemesinde açılırsa, mahkeme görevsizlik kararı vermelidir.
10 Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun, çalışmamızın
bundan sonraki kısımlarında AMK şeklinde kısaltılarak kullanılacaktır.
11 TANRIVER, s.182
12 KARAGÜLMEZ,A.;URAL,S., Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usulleri
Kanunu, Ankara-2003, s.25
13 ‘Kanun, aile mahkemesi kurulamayan yerlerde bu kanun kapsamına giren dava ve işlere
Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen Asliye Mahkemesince bakılacağını hükme
bağlamıştır. (4787 sayılı Kanun m. 2/2) Dava, Aile Mahkemeleri Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra 15.5.2003 tarihinde açılmıştır. Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulunun 16.4.2003
tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 13.3.2003 tarihli 97 sayılı kararına göre, görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. O halde mahkemece yapılacak iş, davaya devam etmek,
Aile Mahkemesi hüküm verilmezden önce faaliyete geçtiğinde veya bu konuda Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunca başka Asliye Hukuk Mahkemesine yetki verildiğinde dosyayı o
mahkemelerine devretmek, kendisine yetki verilmişse Aile Mahkemesi sıfatıyla davaya devamla bir karar vermekten ibarettir. Bu bakımdan işin esasının incelenmesi gerekirken yazılı
gerekçelerle görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir. Yargıtay 2.HD K.2003/10864’
www.yargitay gov.tr /veri bankası
14 PEKCANITEZ, H.; ATALAY, O.; ÖZEKES, M., Medeni Usul Hukuku, B.6, Ankara-2007,
s.100
15 KURU, B.; ARSLAN, R.; YILMAZ, E., Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 14.B., Ankara-2002, s.155; PEKCANITEZ, ATALAY,ÖZEKES, s.89
190
Bir yerde ihtiyaca göre birden fazla aile mahkemesi kurulabilir. Bu durumda daireler rakamsal şekilde numaralandırılır. Bunlar arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisidir16. Dava dosyaları gelen işin miktarına göre o yerdeki aile mahkemeleri
arasında, nöbetçi aile mahkeme tarafından eşit şekilde kura ile paylaştırılır17.
3-AİLE MAHKEMESİNDEKİ GÖREVLİLER
Aile mahkemelerinde yer alan görevlileri yargılama görevini yapan ve nitelikleri
AMK m.3 te belirlenmiş hâkimler ile mahkemelerin kuruluş amaçlarını gerçekleştirmek için mahkeme bünyesinde çalışan uzmanlar diye iki gruba ayırabiliriz
Bu görevlilerin özellikleri şunlardır;
A-Aile Mahkemesi Hâkimleri:
AMK m.3 e göre ‘Aile mahkemelerine, atanacakları bölgeye veya bir alt bölgeye
hak kazanmış, adli yargıda görevli, tercihan evli ve çocuk sahibi, otuz yaşını doldurmuş ve aile hukuku alanında lisansüstü eğitim yapmış olan hâkimler arasından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca atama yapılır’. Maddede belirtilen
niteliklerden atanacakları bölgeye veya bir alt bölgeye hak kazanmış olmak şartı
ile adli yargıda görevli olmak şartı zorunlu niteliklerdendir. Bu şartlar aile mahkemesi hâkimlerinde mutlaka aranacaktır ve bu nitelikleri taşımayan hâkimler
aile mahkemelerine atanamayacaklardır. Bununla birlikte maddenin ilk halinde
zorunlu olarak aranan evli ve çocuk sahibi olmak, otuz yaşını doldurmuş olmak
koşulları ülke gerçekleri göz önünde tutularak sonradan yumuşatılmış ve aile hukuku alanında lisansüstü eğitim yapmış olmak kriteri ile birlikte tercih nedenleri arasında sayılmıştır. Bunun bir sonucu olarak eğer zorunlu nitelikleri taşıyan
hâkimlerden birisi, tercihan aranan niteliklerden birine veya tamamına sahipse
diğerlerine tercih edilerek aile mahkemesine hâkim olarak atanabilecektir18.
Uygulama da aile mahkemelerinin kurulmadığı yerlerde asliye hukuk mahkemeleri aile mahkemesi sıfatı ile dava görmektedir. 4787 sayılı AMK, yalnızca aile mahkemelerinde görev alacak hâkimlerin seçiminde geçerlidir, aile mahkemesi sıfatı
ile bu davalara bakan asliye hukuk hâkimlerinde belirtilen niteliklerin bulunması
gerekmez. Zaten aksinin kabulü hâkimlerin atama koşulları ve görev yerlerinin
tamamen değişmesini gerektirecek bu da büyük karmaşaya neden olacaktır19.
B-Aile Mahkemesinde Görev Alan Uzmanlar:
AMK'nın 5. maddesine göre her aile mahkemesine, davanın esasına girilmeden
önce veya davanın görülmesi sırasında, mahkemece istenen konular hakkında taraflar arasındaki uyuşmazlık nedenlerine ilişkin araştırma ve inceleme yapmak ve
16
17
18
19
PEKCANITEZ, ATALAY, ÖZEKES, s.100
TANRIVER, s.948
KARAGÜLMEZ, URAL, s.27
TÜMER, F., Aile Mahkemelerinin Kuruluşu İşleyişi ve Yargılama Usulü, Hukuk Merceği,
C.4, Ankara-2003, s.670
191
sonucunu bildirmek, mahkemenin gerekli gördüğü hallerde duruşmada hazır bulunmak, istenilen konularla ilgili çalışmalar yapmak ve görüş bildirmek, mahkemece verilecek diğer görevleri yapmak üzere Adalet Bakanlığınca, tercihan; evli
ve çocuk sahibi, otuz yaşını doldurmuş ve aile sorunları alanında lisansüstü eğitim
yapmış olanlar arasından, birer psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı atanır.
AMK m.5 te sayılan uzmanlar; psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı olarak düzenlenmiştir. Ancak yasaya göre aile mahkemesinin başka bir uzmanlık dalına
ihtiyaç duyması halinde diğer meslek mensuplarından da yararlanılabilecektir.
Kanunda yer alan uzmanlardan psikolog; psikolojiyle uğraşan kimsedir. Psikolog,
bireylerin, duygu ve düşüncelerini, davranışlarını, zekâ ve yeteneklerini anlamaya çalışarak, onların davranışlarının düzeltilmesine ve geliştirilmesine yardımcı
olup, bireylerin çevreleriyle olan uyum sürecindeki uyumsuzlukları inceleyip çözüm yolları sunmaya çalışır. Özellikle boşanma davalarında çiftleri boşanmaya
götüren psikolojik sebepleri inceleyerek yargılamaya katkı sağlayabilir
Pedagog, eğitim bilimi uzmanıdır, özellikle çocuklarla ilgili çalışmalar yapar. Çocukların sosyal problemlerinin çözümüyle ilgilenir. Bu bağlamda çocuğun velayetinin boşanma sonrası kimde kalmasının çocuğun psikolojisi açısından faydalı
olacağı gibi konularda mahkemeye öneri sunabilir.
Sosyal çalışmacı ise insanların sosyal hayatıyla ilgili çalışmalar yapan sosyal hizmet uzmanıdır. Zihinsel hastalıkların ve uyumsuzlukların, kişisel ve sosyal sorunların çözümlenmesi için tedavi uygulanmasını sağlar20.
Bu uzmanların atanma kriterleri de aile mahkemesi hâkimlerinin atanma kriterlerine benzemektedir. Uzmanlar içinde evli ve çocuk sahibi olmak, otuz yaşını doldurmuş ve aile sorunları alanında lisansüstü eğitim yapmış olmak eşitler arasında
öncelik sebebidir. Ancak uzmanlar, Aile mahkemesi hâkimlerinden farklı olarak
bu kriterleri taşımasa bile aile mahkemelerine atanabilirler21.
Davanın esasına girilmeden önce veya davanın görülmesi sırasında; mahkemece istenilecek ve uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayacak konularda araştırma,
inceleme yapmak, bunların sonuçlarını bildirmek gibi görevler uzmanların çalışmalarını karar süreçlerine temel almayı ve ekip çalışması ile ailenin korunmasını
amaçlar. Mahkemenin gerekli gördüğü hallerde uzmanların duruşmada hazır bulunma yükümlülüğü, uzmanların duruşma sürecine katılımlarının önemini ortaya
çıkarmaktadır. Bu durum uzmanlara, bilirkişiliğin ötesinde önemli bir işlevsellik
getirmektedir. Aile mahkemelerinde görev alan uzmanların hukuki nitelikleri, işlevsel açıdan bilirkişilerle benzerlik gösterse de, hâkimle olan ilişkileri ve tabi
olacakları usuli rejim onlardan farklılıklar gösterdiği için doktrinde bilirkişi olarak nitelendirilmemekte teknik yardımcı olarak nitelendirilmektedirler22.
20 BAKTIR, s.59,60
21 TERCAN, E., Türk Aile Mahkemeleri, AÜHFD, C.5, S.3, Ankara-2003, s.30
22 TERCAN, s.30; TANRIVER, s.184
192
Alınan kararların takip ve yerine getirilmesinde uzmanların görevlendirilmesi,
mahkeme kararlarının uygulamaya dönüşme gücünü arttırmaktadır. Yargılama
sonrası görevlerin boyutu; uzmanların birimleşmesini ve işbölümünün organizasyonunu gerektirmektedir. Kararların takibi ve yerine getirilmesi sürecinde yetişkinler ve küçükler hizmetin hedef kitlesini oluştururken, işbirliği yapacak kurum
ve kuruluşları da gündeme getirmektedir. Aile mahkemelerinde kararların takibi
ve yerine getirilmesinde bağlantılı çalışma yaklaşımı önem kazanmaktadır. Uzman elemanların verimini arttırmak için onları diğer kurumlarla ortak çalışmaya
sevk eden, ilgili yasalara gönderme yapan madde düzenlemeleri ele alınmalıdır23.
Bununla birlikte ekip çalışmasına dayanan bir ihtisas mahkemesi görünümündeki
aile mahkemelerinde görev yapan hâkimlere uzmanlardan ne şekilde faydalanmaları gerektiği konusunda ayrıntılı seminer ve brifingler verilmelidir. Yargılama
safhasında uzman görüşünden neden yararlanılmadığı veya uzman görüşüne neden itibar edilmediği Yargıtay denetimine açık bir şekilde ilamlarda yer almalıdır.
Ayrıca uzmanlara çalışma ve görüşme odası tahsis edilmeli, gerektiğinde ev ziyaretleri için teknik altyapı hazırlanmalıdır.
Uygulamada henüz çoğu aile mahkemesine uzman ataması tamamlanmamıştır.
Aile mahkemesi bünyesinde bu görevlilerin bulunmaması, iş durumlarının müsait
olmaması veya görevin bunlar tarafından yapılmasında hukuki veya fiili herhangi bir engel bulunması ya da başka bir uzmanlık dalına ihtiyaç duyulması hallerinde, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlar veya serbest meslek icra
edenlerden yararlanılır. Böyle durumlarda uzmana ödenecek danışmanlık ücreti
uygulamada davacılar tarafından ödenmektedir. Bu ise ekonomik açıdan yoksul
kimselerin bu hizmetten yararlanamamasına hatta davasını geri almasına neden
olabilmektedir24.
4787 sayılı AMK, aile mahkemesi hâkimini her konuda uzmana başvurma gibi bir
yola zorlamamıştır. Konu hâkimin takdirine bırakılmıştır. Örneğin tarafların her konuda anlaştıkları ve hâkimin onayını alan boşanma davalarında, hükümsüzlük nedeniyle vasi tayini davalarında, gaip kişilere ilişkin taşınmazlar ve taraf teşkili açısından gerek görülen kayyım tayini gibi davalarda uzmana gerek görülmeyecektir25.
Aile mahkemesi bünyesinde çalışan uzmanlar, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m.29’da düzenlenen hâkimin reddi sebeplerine göre reddolunabilir. Bununla
birlikte yasaklılık sebeplerine (HUMK m.28) açıkça atıfta bulunulmamasına rağmen bu sebeplerinde onlara nazaran daha ağır ve daha ciddi nitelik taşıması sebebiyle, ret sebeplerinin içerisinde yer aldığını evleviyetle kabul etmek gerekir. Bu
nedenle mahkeme yasaklılık sebeplerini yargılamanın başında re’sen gözetmeli
ve gerekirse başka bir uzman görevlendirmelidir26.
23
24
25
26
CILGA, s.46
BAKTIR, s.60
TÜMER, s.674
TANRIVER, s.84, dn.5
193
4-AİLE MAHKEMELERİNİN GÖREVLERİ
Aile mahkemelerinde bakılacak davalar ve aile mahkemelerine verilen görevler
AMK'nın 4,6 ve 9. maddelerinde belirtilmiştir.
A-AMK m.4’te Belirtilen Görevler
AMK m.4’te aile mahkemelerinin temel görevleri düzenlenmiştir. Bu maddeye göre ‘aile mahkemeleri, Türk Medeni Kanununun Üçüncü Kısım hariç olmak
üzere İkinci Kitabında sayılan iş ve davaları; 03/12/2001 tarihli ve 4722 sayılı
Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna göre
aile hukukundan doğan iş ve davaları; MÖHUK'ta belirtilen aile hukukuna ilişkin
yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi işlerini ve son olarakta kanunlarla
verilen diğer işleri görürler’27.
Türk Medeni Kanunun Aile Hukuku başlıklı ikinci kitabının üçüncü kısmı hariç
olmak üzere aile mahkemelerinin görev alanına giren konular; nişanlılık, evlenme
engelleri ve ehliyeti, evlenme başvurusu ve töreni, batıl olan evlenmeler, evlenme, boşanma, eşler arasındaki mal rejimi, tanıma ve babalık hükmü, soybağı, evlat edinme, velayet, vesayet, çocuk malları, nafaka yükümlülüğü, ev düzeni, aile
mallarına ilişkin konulardır28 29.
Yabancı mahkemelerce hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye’de icra olunabilmesi yetkili
Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır30. Yabancı mahkeme kararı infaz hükümleri içeriyorsa yani Türkiye de infaz edilmesi gerekiyorsa
tenfiz davası; infaz hükümleri içermiyorsa sadece kesin hüküm veya kesin delil
olarak yararlanılacaksa tanıma davası açılır. İşte bu tür yabancı mahkeme kararlarının aile hukukuna ilişkin olanlarının tanıma ve tenfizi davalarına bakma görevi
de AMK m.4’e göre aile mahkemelerine verilmiştir.
27 ‘Dava, aile konutu üzerinde hak sahibi olan eşin (kocanın), davacı eşinin rızasını almadan aile
konutunu devriyle ilgili işlemin iptali ve aile konutunun yeniden davalı eş üzerine tescilinin
sağlanması isteğine ilişkindir. Aile konutuyla ilgili devir işleminin geçerliliğinin, davacı eşin
rızasına bağlı olduğu, bu rıza alınmadan yapılan işlemin geçersiz olduğu, devralan üçüncü
kişilerin de kötü niyetli oldukları iddia edilerek iptal ve tescil talep edilmiştir. İstek, Türk
Medeni Kanununun 194/1. maddesine dayanmaktadır ve aile hukukundan doğmaktadır. 4787
Sayılı Kanunun 4/1. maddesi gereğince aile mahkemesinin görevine girmektedir. Yargıtay
2.HD K.2005/11944 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)
28 Mahkemece, anılan hüküm uyarınca evlenmeye izin davalarında aile mahkemesinin görevli
olduğu nazara alınarak re’sen dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken esasa girilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Yargıtay 2.HD
K.2005/4300 basbakanlıkgov.tr/ Eskiler/2005.04.20050417–3
29 Davalı-davacı kocanın kooperatif hissesi ve bankadaki müşterek hesaptan doğan alacak iddiası ile açtığı dava Türk Medeni Kanununun ikinci kitabında ifadesini bulan malların tasfiyesi
ile ilgili olup, 5133 Sayılı Kanunla değişik 4787 Sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca davaya
bakma görevi aile mahkemesine aittir. Bu yön nazara alınmadan görevsizlik kararı verilmesi de doğru değildir. Yargıtay 2.HD K.2005/6657 www.turkhukuksitesi.com/ showthread.
php?t=5218
30 ÖZUĞUR, A.İ., Boşanma, Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları, Ankara–2004, s.1214
194
Aile mahkemelerine kanunlarla verilen diğer görevlere örnek olarak, Ailenin
Korunmasına Dair Kanun’un 1. maddesinde belirtilen önlemleri alma işlerini;
Türkiye’nin taraf olduğu, aile, kadın ve çocuğun korunmasına ilişkin uluslararası
anlaşmalardan doğan uyuşmazlıkları giderme işlerini verebiliriz31.
B- AMK m.6'da belirtilen görevler
Aile mahkemelerine AMK m.6'da ‘koruyucu, eğitici ve sosyal önlemler’ başlığı
altında verilen görevler şunlardır;
Aile mahkemesi, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak üzere görev alanına
giren konularda:
I. Yetişkinler hakkında;
a) Evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri konusunda eşleri uyararak, gerektiğinde uzlaştırmaya,
b) Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan mali
yükümlülüklerin yerine getirilmesine ilişkin gerekli önlemleri almaya32,
c) Resmi veya özel sağlık veya sosyal hizmet kurumlarına, huzur evlerine veya
benzeri yerlere yerleştirmeye,
d) Bir meslek edinme kursuna veya uygun görülecek bir eğitim kurumuna vermeye,
II. Küçükler hakkında;
a) Bakım ve gözetime yönelik nafaka yükümlülüğü konusunda gerekli önlemleri
almaya33,
b) Bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunan veya manen terk edilmiş halde kalan küçüğü, ana ve babadan alarak bir aile yanına veya resmi ya da özel
sağlık kurumuna veya eğitimi güç çocuklara mahsus kuruma yerleştirmeye,
c) Çocuk mallarının yönetimi ve korunmasına ilişkin önlemleri almaya,
d) Genel ve katma bütçeli daireler, mahalli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve
bankalar tarafından kurulmuş teşekkül, müessese veya işletmelere veya benzeri işyerlerine yahut meslek sahibi birinin yanına yerleştirmeye karar verebilir.
31 TERCAN, s.16
32 ‘Dava, iştirak nafakasının tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine
ilişkindir. İtirazın iptali davaları genel hükümlere tabidir. İİK'da göreve ilişkin özel bir düzenleme yoktur. Dava konusu borç, aile hukukundan doğduğuna göre itirazın iptali istemiyle
açılan davada aile mahkemesi görevlidir. Aile mahkemesince aksi kanaat ile görevsizlik kararı
verilmesi hatalıdır. Yargıtay 3.HD K.2005/8108 (Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi
Bankası)
33 KÖSEOĞLU, B., Aile Mahkemelerinin İşleyişi, Ankara-2005, s.378; Davacı kadın, Türk
Medeni Kanunu m.197’ye göre ayrı yaşamaya izin istemekte ve küçük için nafaka takdirini
istemektedir. Aile mahkemesi bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar almak mecburiyetindedir. 2.HD.08.06.2004 2004/4453–7461 (Kazancı Bilişim Teknolojileri İçtihat Bilgi Bankası)
195
Aile mahkemesince verilen bu kararların, takip ve yerine getirilmesinde 5. maddeye göre atanan uzmanlardan biri veya birkaçı görevlendirilebilir. Bu kararlara
uyulmaması halinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 113/A maddesi uygulanır.
Kanunun bu maddesinde yasa koyucu yetişkinler ile küçükler hakkında alınacak
olan koruma önlemlerini gruplandırmak suretiyle ayrı ayrı belirlemek yoluna gitmiştir. Kendisine işaret edilmiş olan bu koruma önlemleri hukuki niteliği itibarı ile geçici hukuki himaye tedbirlerinin bir kategorisini oluşturur ve düzenleme
amaçlı geçici hukuki koruma önlemleri arasında yer alır34.
AMK m.6'da belirtilen tedbirler, kaynağını Türk Medeni Kanunundan alır. Bu
tedbirler aileyi koruyucu, eğitici ve sosyal önlemleri destekleyici ve geliştirici tedbirlerdir. AMK ile aile mahkemesi hâkimine m.6’daki tedbirleri alma görevinin
verilmesinin amacı şayet Türk Medeni Kanunundaki ailenin korunmasına ilişkin
tedbirlerin yetersiz olması durumunda aile mahkemesi hâkiminin ayrıca m.6’da
sayılan tedbirleri de alabilmesine olanak sağlamaktır35.
C- AMK m.9'da belirtilen görevler
AMK m.9'daki düzenlemeden sonra 4320 sayılı Ailenin Korunması Hakkındaki
Kanun ile sulh hukuk mahkemesine verilen görevler tümüyle aile mahkemesine
devredilmiştir. Buna göre aile mahkemesi hâkimi, eşlerden birinin veya çocuklardan veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden birinin aile içi şiddete
maruz kaldığına ilişkin olarak kendilerine veya cumhuriyet başsavcılığına başvuruda bulunması halinde re’sen harekete geçebilecek ve 4320 sayılı kanunda
öngörülen tedbirlere hükmedebilecektir. Aile mahkemelerine veya Cumhuriyet
Başsavcılıklarına yapılacak başvurular harca tabi değildir36. Buna göre aile mahkemesi hâkimi, kusurlu eşin:
a) Diğer eşe veya çocuklara veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerine
karşı şiddete veya korkuya yönelik davranışlarda bulunmamasına,
b) Müşterek evden uzaklaştırılarak bu evin diğer eşe ve varsa çocuklara tahsisi ile
diğer eş ve çocukların oturmakta olduğu eve veya iş yerlerine yaklaşmamasına,
c) Diğer eşin, çocukların veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinin
eşyalarına zarar vermemesine,
d) Diğer eşi, çocukları veya aynı çatı altında yaşan aile bireylerini iletişim vasıtalarıyla rahatsız etmemesine,
e) Varsa silah ve benzeri araçlarını zabıtaya teslim etmesine,
34 TANRIVER, s.185
35 BAKTIR, s.18
36 GENÇCAN, Ö.U., Boşanma Hukuku, Ankara-2006, s.619
196
f) Alkollü veya uyuşturucu herhangi bir madde kullanılmış olarak ortak konuta
gelmemesine veya ortak konutta bu maddeleri kullanmamasına tedbir amacıyla karar verebilir.
Yukarıdaki hükümlerin tatbiki maksadıyla öngörülen süre altı ayı geçemez ve
kararda hükmolunan tedbirlere aykırı davranılması halinde tutuklanacağı ve hürriyeti cezaya hükmedileceği hususu kusurlu eşe ihtar olunur.
Hâkim bu konuda mağdurların yaşam düzeylerini göz önünde bulundurarak tedbir
nafakasına hükmeder.
AMK m.9 ile bunlardan başka daha önce sulh hukuk mahkemesinin görev alanına
giren Türk Medeni Kanunu’nun 198. maddesinde belirtilen eşlerin hukuki işlemlerine ilişkin olarak borçlulara ait önlemler, kadın için bekleme süresi başlıklı 132.
madde, eşlerin meslek ve işi kenar başlıklı 192. madde, eşler arasındaki mal rejimi
konusundaki sözleşmenin şekli kenar başlıklı 205. madde, soy bağının hükümlerinden çocukların bakım ve eğitim giderlerini karşılama konulu 327. madde, velayet konusunda çocuk ile ana-baba arasındaki hukuki işlemler kenar başlıklı 345.
maddelerinde belirtilen dava ve işler, sulh hukuk mahkemesinin görev alanından
çıkartılarak aile mahkemelerinin görev alanına dâhil edilmiştir.
Son olarakta AMK m.9 ile Borçlar Kanununun 91 ve 92. maddelerindeki işlere
bakma görevi de aile mahkemelerine bırakılmıştır.
5-AİLE MAHKEMELERİNDE YARGILAMA USULÜ
Aile mahkemelerinde uygulanacak yargılama usulü AMK'nın 7. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre ‘Aile mahkemeleri, önlerine gelen dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden önce, aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması bakımından eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları
tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik eder. Sulh sağlanamadığı takdirde yargılamaya devam olunarak
esas hakkında karar verilir37.
Mahkemenin tarafları sulh yoluyla barıştırmayı denemesi mevzuatımıza AMK ile
ilave edilen ve başka ülke mevzuatlarında da yer alan yeni bir hükümdür38. Alman
hukukunda aile mahkemelerinin görevini düzenleyen kanuna göre (ZPO §.278)
evlilik hayatının yeniden teminine veya boşanmaya ilişkin davalarda eğer hâkim
kendi kanaatine göre evliliğin devam etme ihtimali mevcutsa davanın anlaşarak iyilikle çözümlenmesi amaca uygun olacaksa davayı erteleyebilir. Mahkeme erteleme
kararı ile birlikte bir evlilik danışma bürosuna başvurmalarını tavsiye etmektedir39.
37 ARAS, B., Aile Mahkemelerinde Tarafların Sulh Yoluyla Çözüme Teşviki, Yargıtay Dergisi,
C.53, S.3, Ankara–2004, s.303
38 BAKTIR, s.77
39 ARAS, B., Roma Hukukundan Günümüze Boşanma Davalarında Yargılama Usulü ve Günümüz Aile Mahkemeleri, Basılmamış Y.Lisans Tezi, Ankara-2006, s.127; BAKTIR, s.79
197
AMK'nın 7. maddesi mahkemenin daha davanın esasına girmeden tarafları sulh’e
teşvikini zorunlu kılmıştır. Mahkemenin sulh yoluyla çözümü denemeden davanın esasına girmesi, maddede belirtilen usule aykırılık teşkil eder ve bozma nedeni sayılır40. Bunun aksini savunan görüşlerde mevcuttur41.
Özellikle şiddet, zina gibi nedenlere dayanan ve taraflardan birinin mağduriyetinin söz konusu olduğu boşanma davalarında, taraflar arasında mal paylaşımı ve
çocukların velayeti konusunda mutabakata varılmış olan anlaşmalı boşanmalarda
eşler boşanmak istiyorlarsa hâkimin sulh konusunda ısrarcı olmaması ve tarafları
mahkeme bünyesinde bulunmuyorsa uzmana göndermemesi gerekir. Aksi kararlar yargılamayı uzatacağı gibi, kanunun amaçlamadığı tarafları ruhen yıpratacak
durumlara da neden olabilir. Alman Medeni Usul Kanunu’nun Yürürlüğüne İlişkin Kanunun (EGZPO) 15a paragrafında 2000 yılında yapılan değişiklikle aile
mahkemelerine, kanunda belirtilen sebeplere dayanarak davacıya davasını açmadan önce sulh yargılamasına başvurma ve buradan olumsuz sonuç çıkması halinde aile mahkemesine başvurmasını isteme yetkisi verilmiştir. 2001 yılında alman
medeni usul kanunun (ZPO) 278. maddesinde yapılan değişiklikle de zorunlu sulh
yargılamasına iki tane istisna getirilmiştir. Bunlar daha önceden sulh yargılamasının yapıldığı halde sonuçsuz kalması hali ve sulh yargılamasının sonuç vermeyeceğinin baştan belli olması halidir42.
Doktrinde mahkemenin esasa girdikten ve taraflar arasındaki uyuşmazlığı daha
iyi belirledikten sonra da sulhe teşvik görevinin devam etmesi gerektiği savunulmuştur43. Ülkemizdeki uygulamada davanın esasına dava dilekçesine cevap
verilmesi ile girilmektedir. Buna rağmen duruşma günü layihalar safhası esnasında verilmektedir. Aslında layihalar safhası (replik, düplik dilekçeleri) tamamen
bittikten sonra duruşma günü verilmesi ve duruşma ile beraber esasa girilmesi,
hem olayın daha derinlemesine araştırılması için hem de uzmanların ve hâkimin
olayı anlayarak sulh teşvikini kolaylaştırması açısından faydalı olacaktır44. Bizce de dava esastan görülmeye başladıktan sonra da hâkim tarafları sulhe teşvik
edebilmelidir. Çünkü uygulamada hâkim her iki taraf ile ilk defa duruşma esna40 BAKTIR, s.77
41 Zina sebebiyle veya suçluluk veya fena muamele gibi davalarda davacı elbette eşini affetmek
zorunda değildir. Barışmanın amacı çocukların geleceğinde toplanmalıdır. Genel olarak Türk
Medeni Kanunu m.166/4’e dayanan boşanma davalarında ise eşlerin barışması üzerinde uzmanlardan da yararlanarak durulmalıdır. Aile mahkemelerinde her dava sulh konusu olamaz.
Nafaka ve tenfiz davaları acele davalardandır ve tarafların barıştırılması gibi bir durum söz
konusu olamaz. Ayrıca tenfiz ve tanıma davaları zaten esastan incelenip sona erdirilmiş davalardır. GENÇCAN, Ö.U., Aile Mahkemelerinin Yasal Çerçevesi ve Uygulama Sorunları,
İstanbul–2004 s.35; KÖSEOĞLU,s.253
42 ROSENBERG, L.; SCHWAB, K.H.; GOTTWALD, P.; Zivilprozessrecht, 16, Neue Bearbeitete
Auflage, München-2004, §103 Nr. 16; ZÖLLER, G.,Zivilprozess Kommentar, Munchen-1996,
s.378, Nr.22; HUBER, M., Verfahren und Urteile erster instanz nach dem Zivilprozessreformgesetz, Jus 2002/5, s.485; ERCAN, s.80
43 TERCAN, s.48; aynı görüş için bknz. BAKTIR, s. 77, ERCAN, s.79
44 KURU, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.2, 6.B. İstanbul–2001, s.1136; KÖSEOĞLU, s.248
198
sında karşılaşmaktadır. Esasa girildikten sonra veya duruşma esnasında, hâkim
uyuşmazlığın boşanma olmaksızın giderilebilecek nitelikte bir sorundan kaynaklandığına resen ya da uzman yardımı ile kanaat getirmişse tarafları son kez sulhe
teşvik edebilmelidir.
Taraflara tanınan sulh olma hakkı kamu düzenine ilişkin konularla sınırlıdır. Evliliğin geçerliliği ve butlanı gibi konularda hâkim sulh teklifinde bulunamaz. Buna
karşılık boşanmanın veya ayrılığın feri hükümleriyle ilgili taraflar arasında sulh
yapılabilir45. AMK m.7’de düzenlenen sulh, teknik manada bir sulh değil 1963
yılında HUMK'tan çıkarılan ‘sulh teşebbüsü’ müessesesine benzeyen bir uygulamadır46.
Günümüzde Almanya, İsviçre ve ABD gibi ülkelerde aile hukukundan doğan
uyuşmazlıklar için alternatif çözüm yollarından birisi olarak, arabulucuk (mediation) kurumuna da sıkça başvurulmaktadır47.
Özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, AMK'da hüküm bulunmayan
konularda Türk Medeni Kanununun aile hukukuna ilişkin usul hükümleri ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır48. Buna göre yargılama
usulüne ilişkin konularda sıralama şu şekildedir; öncelikle 4787 sayılı AMK'ya
bakılacak, burada düzenleme yoksa Türk Medeni Kanununun aile hukukuna ilişkin usul hükümlerine bakılacak burada da düzenleme yoksa Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa bakılacaktır49. Bu durum doktrinde eleştirilmiş, aile mahkemelerindeki usule ilişkin hükümlerin Alman hukukunda olduğu gibi HUMK ta
ayrı bir başlık altında toplanması gerektiği savunulmuştur50. Bize göre aile mah45 ÖNEN, E., Medeni Yargılama Hukukunda Sulh, Ankara-1972, s.45vd.; TERCAN, s.47
46 AYAN, S., Evlilik Birliğinin Korunması, TBB Yayınları, Ankara-2004, s.132; ÖNDER, A.,
Sulh Teşebbüsü ve İhbar Davalarını Mevzuatımızdan Çıkarmak Suretiyle HUMK ve Medeni
Kanunda Tadilat İcrasına İhtiyaç var mıdır? AD.,1942, S.1-12, s.1035vd.; BELGESAY, M.R.,
HUMK Şerhi, 2.B, C.2, İstanbul-1939, s.453, ERCAN, s.83
47 İsviçre hukukunda Medeni Kanunun 171. maddesindeki atıf çerçevesinde bunun için evlilik ve
aile danışma bürolarına başvurulmaktadır. Bu büroda çalışan kimseler hem hukuk ve psikoloji bilgisine sahip hemde hayat tecrübesine sahiptirler. Bürolar eşlere çocukların eğitiminden
aile bütçesinin planlanmasına kadar sosyal konulardan hukuki konulara kadar gerekli olan
her noktada danışmanlık hizmeti vermektedirler. (Bkz., BSK ZGB I-Schwander Art.171 Nr.2)
MEİER,I.; DUVE, C.,Vom Friedensrichter zum Mediator, SJZ 95,N.8, 1999,s.157 vd.; BERGSCHNEİDER, L., Mediation in Familiensachen-Chancen und Probleme, FamRZHeft 2, 2000,
s.77vd.; ERCAN, s.94vd., ILDIR, G., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara-2003, s.88vd.;
ÖZBEK, M., Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara-2004, s.201vd.
48 KOÇHİSARLIOĞLU, C., Aile Hukuku Kavramlarının Farklılığı, AÜHFD, C.53, S.3, Ankara-2004, s.19
49 ‘4722 sayılı kanunun 1. maddesi hükmü de dikkate alındığında olaya 743 sayılı Türk Kanunu
Medenisi hükümlerinin uygulanması gerekir. Dava medeni kanunun 134. maddesi uyarınca
açılan boşanma davasıdır. Davalının boşanma davasını kabul etmesi (HUMK m.92) hâkimi
bağlamaz (MK m.150/3). İki tarafın usulüne uygun olarak delilleri sorulmadan (HUMK m.75)
ve TMK m.134/ 1–2 koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmeden yazılı şekilde
karar verilmesi doğru değildir. 2.HD.26.02.2003, 2003/1091–2501, KÖSEOĞLU, s.72
50 ERCAN, s.50; BERKİN, N.M., Bericht zu den Erlaeterungen über den Ehescheidungsprozess
im Türkischen Zivil-und Zivilprozessrecht in Anales, De La Faculte De Droit D’İstanbul, İstanbul-1978, s.139vd.
199
kemesinde yargılama usulüne ilişkin düzenlemelerin farklı kanunlarda yer alması
kanun tekniği açısından dağınıklığa neden olmaktadır. Bunun yerine 4787 sayılı
AMK hazırlanırken diğer kanunlarda yer alan aile mahkemelerindeki yargılamaya ilişkin usul kurallarının bu kanunda toplanmamış olması eleştirilebilir.
Uygulanacak usul hakkında AMK'da ve Türk Medeni Kanununda özel bir düzenleme bulunmayan hallerde HUMK esas alınacak ve buna göre de asliye hukuk mahkemesi düzeyinde sayılan aile mahkemelerinde ilke olarak yazılı yargılama usulü
uygulanacaktır. Bu durum doktrinde eleştirilmiştir. Yeni AMK'da bu yönde açık
bir düzenleme yapılarak, yazılı yargılama usulüne göre daha basit ve hızlı olarak
sonuca götüren, hâkim’e çocuğu ve aileyi daha yakından tahlil edebilme imkânı
sağlayan basit yargılama usulünün benimsenmesi gerektiği savunulmuştur51.
Türk Medeni Kanunu’nun aile hukukuna ilişkin ikinci kitabında belirli dava ve
işler için özel usul hükümleri öngörülmüştür. Bu dava ve işlerden bir kısmı; evlenmenin butlanı, boşanma ve ayrılık davaları, soy bağına ilişkin davalardır. Bu
davalarda yargılama usulü açısından, öncelikle Türk Medeni Kanunu hükümleri
uygulanacaktır. Türk Medeni Kanunun 184. maddesinde düzenlenen usul kurallarına göre hâkim, boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına
vicdanen kanaat getirmedikçe, bunları ispatlanmış sayamaz. Hâkim, bu olgular
hakkında gerek re'sen, gerek istem üzerine taraflara yemin öneremez. Tarafların
bu konudaki her türlü ikrarları hâkimi bağlamaz. Hâkim, kanıtları serbestçe takdir
eder. Boşanma veya ayrılığın fer'î sonuçlarına ilişkin anlaşmalar, hâkim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz ve hâkim, taraflardan birinin istemi üzerine
duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir.
Aile mahkemelerindeki yargılama esnasında uyulması gereken usul kuralları, medeni yargılama hukukumuzda geçerli olan ilkeler ile bazı farklılar içerir52. Medeni
usul hukukunda geçerli olan tasarruf ilkesi ve taraflarca getirilme ilkesi aile hukukundan doğan davalarda tam olarak uygulanmaz. Kanun koyucu ailenin toplumdaki öneminden dolayı bu davalarda genel kuraldan ayrılmıştır. Örneğin boşanma
ayrılık ve evlenmenin butlanı davalarında kabul ve sulh hâkimi bağlamaz, yemin
teklif olunamaz, eşler arasında tahkim sözleşmesi yapılamaz. Hâkim tarafların ile51 TERCAN, s.42
52 Medeni usul hukukunda geçerli olan ilkeler tasarruf ilkesi, taraflarca getirilme ilkesi, re’sen
araştırma ilkesi, hâkimin davayı aydınlatma ödevi, sözlülük yazılılık ilkesi, doğrudanlık ilkesi, aleniyet ilkesi, hâkimin delilleri değerlendirme ilkesi, usul ekonomisi ilkesi, teksif ilkesi,
hukuki dinlenilme hakkı ilkesi, adil yargılanma ilkesi, yargılamanın hâkim tarafından yürütülmesi ilkesidir. KURU,B.; Hukuk Muhakemeleri usulü, 6.B, C.2, İstanbul-2001, s.1917vd.;
KURU,ARSLAN,YILMAZ, s.399vd.; PEKCANITEZ, ATALAY, ÖZEKES, s.189vd.; ALANGOYA, Y., YILDIRIM, K., DEREN-YILDIRIM, N., Medeni Usul Hukuku Esasları, 4.B, İstanbul–2004, s.199vd, YILDIRIM,K., İlkeler Işığında Medeni Yargılama Hukuku, 3.B, İstanbul-2002, s.3vd.; ARSLAN,R., TANRIVER,S.,Yargı Örgütü Hukuku, Ders Kitabı, 2.B,
Ankara-2001,s.175 vd., ALANGOYA, Y., Medeni Usul Hukukunda Vakıaların ve Delillerin
Toplanmasına İlişkin İlkeler, İstanbul-1979, s.2vd.; ERCAN,İ., Richter und Partein im Scheidungsverfahren. Eine rechtsvergleichende Studie zum Deutschen, Schweizerishen unn Türkischen Recht, München 2000,s.32 vd.
200
ri sürdüğü delillerle bağlı değildir, kendisi de delilleri inceleyip vakıaları ortaya
çıkarabilir. Aile mahkemelerinde görülen davalarda doğrudanlık ilkesi önemli rol
oynar. Buna göre hâkim elinden geldiğince tarafları duruşmaya davet etmeli ve
sorunları kendi ağızlarından bizzat dinlemelidir.
6-AİLE MAHKEMESİ KARARLARINA KARŞI YARGI YOLLARI
Aile mahkemeleri asliye hukuk mahkemesi düzeyinde, aile hukukundan doğan
uyuşmazlıkları çözmekle görevli, ilk dereceli, özel mahkemelerdir. AMK'da açıkça herhangi bir düzenleme getirilmediğine ve sadece Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na genel bir yollamada bulunulması (m.7,III) ile yetinildiğine göre, bu
mahkemelerce verilen kararlara karşı gidilebilecek kanun yolları, başvuru koşulları
ve süreleri, inceleme usulü, duruşmalı inceleme yapılıp yapılamayacağı ve alınacak
olan kararlar bakımından esas itibariyle asliye hukuk mahkemeleri esas alınmak
suretiyle, HUMK'da öngörülmüş olan ilke ve kurallar uygulama alanı bulacaktır53.
Bu bağlamda, mahkemenin uyuşmazlığı esastan çözümleyen nihai kararlarına
karşı temyiz süresi asliye hukuk mahkemesinde olduğu gibi 15 gündür; bu süre,
hükmün taraflara tebliğinden itibaren işlemeye başlar (HUMK m.432)54. Karar,
şahıs varlığına ilişkinse, kural olarak temyiz yolu açıktır; buna karşılık menkul
mal veya alacağa ilişkinse, HUMK m.427, II'de belirtilen sınırı geçmek kaydı ile
temyiz edilebilir. Aleyhine temyiz olunan, temyiz dilekçesinin kendisine tebliğinden 10 gün içinde hükmü veren mahkemeye temyize cevap dilekçesi verebilir.
Aile hukukundan doğan davalarda hükmün temyiz edilmesi kendiliğinden hükmün icrasını durdurur. Bunun için teminat gösterilmesine ve Yargıtay’dan icranın geri bırakılması kararı alınmasına gerek yoktur. Yargıtay da dosya incelemesi
kural olarak dosya üzerinden yapılır ancak bunun istisnalarından biri olarak aile
hukukundan doğan davalarda temyiz aşamasında tarafların istemi üzerine Yargıtay da dahi duruşma yapılabilir. Temyiz sonunda Yargıtay’ın verdiği onama veya
bozma kararına karşı da, HUMK m.440’ta sayılan 4 sebebe dayanılarak yine 15
gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabilir (HUMK m.440).
Ancak mahkemenin verdiği tedbir niteliğinde kararlar, geçici hukuki himaye tedbirlerinin bir türü olan ihtiyati tedbir niteliği taşıdığından dolayı bu kararlara karşı
temyiz ve karar düzeltme yoluna gidilemez. Ancak verilen karara karşı, kararı
veren mahkemeye itirazda bulunmak mümkündür (HUMK m.107; İİK m.265).
Nitekim Yargıtay 4320 sayılı kanundan doğan işlerin nihai bir iş olmayıp tedbir
uygulaması niteliğinde olduğunu, bu tedbirden sonra on gün içinde dava açılması
gerekmediğini özel bir uygulama olduğunu hâkimin takdir ettiği sürenin tedbir süresi olduğunu benimsemektedir. Bu nedenle bu işler itiraz yoluna tabi olup itiraz
üzerine duruşmalı olarak incelenir55.
53 TANRIVER, s.185
54 ‘Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 432/4. maddesine göre temyiz kanuni süre geçtikten
sonra yapılır ise temyiz isteminin reddine karar verme yetkisi hükmü veren aile mahkemesine
aittir’. Yargıtay 2.HD. 11.06.2003, 2003/7444–8662; KÖSEOĞLU, s.275
55 KÖSEOĞLU, s.283
201
SONUÇ
Çağımızda sosyal yapıda meydana gelen hızlı gelişmeler aile hukukundan doğan
sorunlarında artmasına neden olmuştur. Sürekli artan ve karmaşıklaşan bu sorunların çözümü için yargı mercilerine müracaatlar her geçen sene daha da çoğalmıştır. Bu nedenle 2003 yılında aile hukukundan doğan sorunların çözümü için aile
mahkemeleri adı altında ihtisas mahkemeleri kurulmuştur. Bu mahkemelerin en
belirgin özelliği sadece aile hukukuna ilişkin davalara bakmakla görevli olması,
uyuşmazlıkları çözerken öncelikle taraflar arasında sulhü esas alması ve aileye
ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde uzman yardımından faydalanabilme olanağının bulunmasıdır.
Bu mahkemeler henüz her ilçede kurulamamış olsa da bütün illerde örgütlenmesini tamamlamıştır. Bu mahkemelerde çalışacak görevlilerin başında Aile mahkemesi hâkimleri gelir. 4787 sayılı AMK, aile mahkemelerinde görev alacak
hâkimlerin atanma kriterlerini özel olarak düzenlemiş ve bazı mecburi şartlar getirmiştir. Hâkimlere yardımcı olmak üzere çalışacak olan uzmanlar henüz bütün
aile mahkemelerinde yer almamaktadır. Hem bu nedenle hem de hâkimlerin uzman yardımı konusunda yeteri kadar bilgilendirilmemesi gibi nedenlerle uygulama da uzman yardımından yeteri kadar faydalanılamamaktadır.
Aile mahkemelerinin görev alanına ilişkin olarak usul kuralları AMK'nın 7. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre AMK'da hüküm bulunmayan durumlarda Türk Medeni Kanunundaki usul hükümleri ve HMUK'taki usul hükümleri
uygulanacaktır. Bu kanunlarda yer alan Aile hukukuna ilişkin usul hukuku maddelerinin AMK'da toplanmaması eleştirilebilir.
Aile mahkemeleri henüz ülkemizde teknik altyapı bakımından, mevzuat bakımından ve bu mahkemelerde yer alacak uzmanlar bakımından tam olarak örgütlenmemiş olsa bile bu mahkemelerin kurulması ülkemiz hukukunun çağdaş devletler
hukuku seviyesine çıkmasında önemli bir adım olmuştur.
KAYNAKÇA
AKINTÜRK, Turgut; Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku, 7.B, İstanbul–2002
ALANGOYA, Yavuz; Medeni Usul Hukukunda Vakıaların ve Delillerin Toplanmasına İlişkin İlkeler, İstanbul–1979
ALANGOYA, Yavuz; YILDIRIM, Kamil; DEREN-YILDIRIM, Nevhis; Medeni
Usul Hukuku Esasları, 4.B, İstanbul–2004
ARAS, Bahattin; Aile Mahkemelerinde Tarafların Sulh Yoluyla Çözüme Teşviki,
Yargıtay Dergisi, C.53, S.3, Ankara–2004
202
ARAS, Bahattin; Roma Hukukundan Günümüze Boşanma Davalarında Yargılama Usulü ve Günümüz Aile Mahkemeleri, Basılmamış Y.Lisans Tezi, Ankara–2006
ARSLAN, Ramazan; TANRIVER, Süha; Yargı Örgütü Hukuku, Ders Kitabı,
2.B, Ankara–2001
AYAN, Serkan; Evlilik Birliğinin Korunması, TBB Yayınları, Ankara–2004
BAKTIR, Selma; Aile Mahkemeleri, 2003-Ankara
BELGESAY, Mustafa Reşit; HUMK Şerhi, 2.B, C.2, İstanbul–1939
BERGSCHNEİDER, L., Mediation in Familiensachen-Chancen und Probleme,
FamRZ, Heft 2, 2000
BERKİN, Necmettin.M.,; Bericht zu den Erlaeterungen über den Ehescheidungsprozess im Türkischen Zivil-und Zivilprozessrecht in Anales, De La Faculte De
Droit D’İstanbul, İstanbul-1978
CILGA, İbrahim; Aile Mahkemeleri Tasarısı Üzerine Bir Değerlendirme, Aile ve
Toplum Dergisi, Yıl:5, C.2, S.5
DOĞAN, İzzet; Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine
İlişkin Yasaya Göre Aile Mahkemeleri, Legal Hukuk Dergisi, Yıl:4, S.47
ERCAN, İbrahim; Aile İçinde Uyuşmazlıkların Sulh Yoluyla Çözümlenmesi,
Prof. Dr. Yavuz Alangoya için Armağan, İstanbul–2007
ERCAN,İ., Richter und Partein im Scheidungsverfahren. Eine rechtsvergleichende Studie zum Deutschen, Schweizerishen unn Türkischen Recht, München-2000
GENÇCAN, Ömer Uğur; Aile Mahkemelerinin Yasal Çerçevesi ve Uygulama
Sorunları, İstanbul–2004
GENÇCAN, Ömer Uğur; Boşanma Hukuku, Ankara–2006
HUBER, M.; Verfahren und Urteile erster instanz nach dem Zivilprozessreformgesetz, Jus 2002/5
ILDIR, Gülgün; Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara–2003
KARAGÜLMEZ, Ali; URAL, Sami Sezai; Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev
ve Yargılama Usulleri Kanunu, Ankara–2003
KOÇHİSARLIOĞLU, Cengiz; Aile Hukuku Kavramlarının Farklılığı, AÜHFD,
C.53, S.3, Ankara–2004
KÖSEOĞLU, Bilal; Aile Mahkemelerinin İşleyişi, Ankara–2005,
KURU, Baki; ARSLAN, Ramazan; YILMAZ, Ejder; Medeni Usul Hukuku Ders
Kitabı, 14. B., Ankara-2002
203
KURU, Baki; Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.2, 6.B, İstanbul–2001
MEİER,I.; DUVE, C.; Vom Friedensrichter zum Mediator, SJZ 95, N.8, 1999
OĞUZMAN, Kemal; DURAL, Mustafa; Aile Hukuku, İstanbul–1998
ÖZBEK, Mustafa; Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara–2004
ÖNEN, Ergun; Medeni Yargılama Hukukunda Sulh, Ankara–1972
ÖNDER, Akil; Sulh Teşebbüsü ve İhbar Davalarını Mevzuatımızdan Çıkarmak Suretiyle HUMK ve Medeni Kanunda Tadilat İcrasına İhtiyaç var mıdır?
AD.,1942, S.1-12
ÖZUĞUR, A.İ.; Boşanma, Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları, Ankara–2004
ÖZMEN, İsmail; Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri, TNBHD, S.125,
Şubat–2005
PEKCANITEZ, Hakan; ATALAY, Oğuz; ÖZEKES, Muhammet; Medeni Usul
Hukuku, 6.B, Ankara–2007
ROSENBERG, L.; SCHWAB, K.H.; GOTTWALD, P.; Zivilprozessrecht, 16,
Neue Bearbeitete Auflage, München-2004
SİRMEN, Lale; KOÇHİSARLIOĞLU, Cengiz; TANRIVER, Süha; SÜRAL, Nurhan; TERCAN, Erdal; Karşılaştırmalı Hukukta Aile Mahkemeleri ve Türkiye’de
Aile Mahkemelerinin Kurulmasında Yararlanılabilecek Bir Model, Kamu-İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C.5, S.3, Ankara–2000
TANRIVER, Süha; Aile Mahkemeleri Üzerine Bazı Düşünceler, Fikret Eren’e
Armağan, Ankara–2000
TERCAN, Erdal; Türk Aile Mahkemeleri, AÜHFD, C.5, S.3, Ankara–2003
TÜMER, Funda: Aile Mahkemelerinin Kuruluşu, İşleyişi ve Yargılama Usulü,
Hukuk Merceği, C.4, Ankara–2003
YILDIRIM, Kamil; İlkeler Işığında Medeni Yargılama Hukuku, 3.B, İstanbul–2002 ZÖLLER, Greger; Zivilprozess Kommentar, §278, Nr.22, München-1996
204
Mustafa Kemal Atatürk’ün
Türk Toplum / Hukuk Düzenindeki
Yerinin Belirlenmesi
Av. Dr. Bülent Hayri Acar*
GİRİŞ
Mustafa Kemal Atatürk, ulusal kimliğinden öte evrensel bir kimlik kazanmış, bir
ulusun değeri olmaktan çıkarak, dünya uluslarının, özellikle ezilen toplumların
vazgeçilmez üstün değeri olmuştur. Mustafa Kemal Atatürk, teokratik bir toplumu, akli / laik bir topluma dönüştüren eşsiz bir insan olarak, insanlığın ortak
değeridir 1. Gerçekten, “Laiklik Atatürk’ün karakteridir” 2.
Bu niteliğiyle çağını aşan Atatürk, 21. yüzyılda da eylemleriyle ve düşünceleriyle
uygar toplumların öncüsü olmaya devam edecektir. Bu doğruysa, Atatürk, artık
sadece bir kimsenin, bir toplumun değil, herkesin, her insanın, her toplumun uygarca yaşamasının ortak değeridir. Artık O kısmi değil, bütünü temsil etmektedir.
Atatürk’ü kısmileştirmeye çalışan her düşünce, ismi ne olursa olsun, Atatürk’ü
tanıtmamakta, aksine, kısmileştirerek, tüm insanlığın ortak değerini bilinçsizce
zayıflatmaktadır.
*
1
2
“Avrupa, teokratik toplum düzeninden laik / seküler toplum düzenine üç - dört yüzyıllık bir
süreçte geçmiştir. Mustafa Kemal, Türk Ulusu ile birlikte bu dönüşümü, ahalisinin tamamına yakını Müslüman olan bir coğrafyada emperyalist devletlere karşı İstiklal Savaşı da
dahil olmak üzere onbeşyıllık bir süreçte gerçekleştirmiştir. Bu nedenle, Mustafa Kemal
bir reformist değil, insanlık tarihinde toplumunu teokratik toplumdan laik topluma dönüştüren tek insandır.
Gerçekten, Mustafa Kemal, on yıllarla ölçülen bir süreçte, a) Türkiye ahalisi denilen insan
unsurunun teokratik toplum düzeni düzleminden laik toplum düzeni düzlemine -geçişini
değil- yükselmesini sağlayan, b) bu niteliği ile yeryüzünde yegane ve tek örnek olmayı
başaran, c) çağında emperyalist devletleri bir kurtuluş savaşıyla yenilgiye uğratan, ç) yapılan
hukuk devrimi ve bu niteliği ile Türk toplum / hukuk düzeninin, insanlığın bu evresinde
uygarlığı temsil ettiği kabul edilen Avrupa toplum / hukuk düzenine eklemlenmesini
sağlayan, etten kemikten ama bu nitelikleri ile insanlık tarihinde tek olma özelliğini korumakta olan bir “insandır” ACAR, Bülent Hayri: Laik - Demokratik Devlet Düzeni Ve
Büyük Orta Doğu Projesinin Hukuki Çıkmazı, US-A Yayıncılık, Ankara 2006, s. 90-91.
HAFIZOĞULLARI, Zeki: Atatürk ve Laiklik, AÜHFD Cilt 57 2008 S.3 s.833.
205
İşte bu düşünceler, Mustafa Kemal Atatürk’ün Türk toplum / hukuk / devlet düzeninde yerinin ne olduğunu, gelecek on yıllarda, hatta 21. yüzyılda Türkiye için
ne ifade ettiğinin belirlenmesi, öncelikle Mustafa Kemal Atatürk’ün Türk toplum
/ hukuk / devlet düzenindeki yerinin ve yerinin niteliğinin ne olduğunun belirlenmesine bağlıdır.
1. MUSTAFA KEMAL ATATÜRK’ÜN TÜRK TOPLUM/HUKUK/DEVLET DÜZENİNİN “ORTAK DEĞERİ” OLMASI
Türk toplum/hukuk/devlet düzeni, ilk “kurucu iktidarı” tarafından kuruluşundan bu yana, “Laiklik” 3/“Millilik”/“Cumhuriyetçilik”/“Demokratiklik”
asal/temel değerlerine sahiptir 4.
Bu dört asal değer, her birinin işlevinin farklılığına karşın eş değerlidir, biri
diğerine tercih edilemez.
Gerçekten, Türk toplum / hukuk düzeni, beşeri iradenin / Türk insanın aklının ürünüdür 5; egemenliğin kaynağının beşeri iradeye dayalı olması nedeniyle
“Laiktir” 6. Devletin insan unsuru, Türk Ulusudur, “Milli”dir 7. Devletin biçimi
“Cumhuriyet”tir, yönetiminin niteliği “Demokratiktir”. Devletin yönetiminin niteliği ilk kuruluşunda özü itibariyle demokratiktir 8. Özellikle kuruluş dönemi sırasındaki geçerli olan “ideolojik” devletlere bakılarak, bu demokratiklik değeri
bilim çevrelerince de kabul görmektedir.
Mustafa Kemal Atatürk, Türk toplum/hukuk/devlet düzeninin “Laiklik”/
“Millilik”/“Cumhuriyetçilik”/“Demokratiklik” temel değerlerinin bizatihi
3
4
5
6
7
8
“Türk hukukunda laikliğin tanımının yapılamayacağı, ancak, dinle devlet işlerinin ayrılması
gibi sonuçlarından hareketle laikliğin ne olup ne olmadığının açıklanabileceği görüşü egemen
olmuştur. / Laikliğin, bir tanımının yapılamaması nedeniyle, tartışmaların, özellikle kavramın sınırları ve kapsamının belirlenmesine bir katkısı olmamıştır. Deyim yerindeyse, laiklik,
herkese göre değişen, yani öznel bir açıklamanın konusu olmuştur. / Öte yandan, laiklik karşıtları, tanımı yapılamayan laikliğin, anayasada yer alan soyut bir terim olmaktan öteye bir
anlamı olamayacağını ileri sürmüşlerdir. Tanımlanmayan bir kavram, kural, ilke nasıl uygulanacaktır. Tanımlanamayan bir şey ya slogandır, ya uydurmadır. / Oysa, HAFIZOĞULLARI,
“Din ve Vicdan Hürriyeti ve Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı” (ABD Yıl 1987 S. 3) adlı
makalesinde, hukukun genel teorisinden hareketle, Türk Hukuk Düzeni açısından ilk
kez laikliğin tanımını vermiştir” ACAR, s. 65-69.
HAFIZOĞULLARI, Zeki: Laiklik İnanç, Düşünce Ve İfade Hürriyeti, US-A Yayıncılık,
Ankara 1997, s. 155 (HAFIZOĞULLARI, Laiklik).
Ayrıntılı bilgi için Bkz. HAFIZOĞULLARI, Zeki: Bir Kültür Ürünü Olarak Hukuk Düzeni, ABD Yıl 54 S. 1997/3.
“Hafızoğulları’nın Laiklik Kuramı” için bkz. ACAR, s. 65-69.
HAFIZOĞULLARI, Zeki: Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Düşünsel Temelleri Bir
Mevzuat Değerlendirmesi, ABD Yıl 58 Sayı 2001/2, s. 15.
“Türk Modeli, yukarıda belirtildiği üzere, egemenliğin kaynağının beşeri iradeye bağlı olması, böylece, Osmanlı ümmetinden Türk Ulusuna ve onun iradesiyle kurulan hukuk düzenine,
teokrasiden laik bir düzene geçirilmesidir. Türk Modeli, 1920’ler Avrupa’sındaki düzenlere
bakıldığında özü itibariyle “demokratiktir”. Nitekim, bu konuda yapılan sınıflandırmalarda da
bu durum tesbit edilmiştir” ACAR, s. 101.
206
B. Hayri ACAR• Mustafa Kemal Atatürk’ün Türk Toplum / Hukuk Düzenindeki Yerinin Belirlenmesi
kendisidir 9. Diğer bir söylemle, “Atatürk Türkiye Cumhuriyetidir” 10. Bu demektir ki, Mustafa Kemal Atatürk, Türk toplum / hukuk / devlet düzeninin “ortak değeridir” 11 ve hukuk devletinin güvencesi altındadır 12.
2. MUSTAFA KEMAL ATATÜRK’ÜN TÜRK TOPLUM / HUKUK / DEVLET DÜZENİNİN “ORTAK DEĞERİ” OLARAK NİTELİĞİ
Yukarıda açıklanan “ortak değer”, öncelikle, dogma olmayan mutlak bir değerdir. Bu nedenle, ortak bir değere kısmiliği ifade eden bir ideoloji değeri
verilemez 13.
Atatürk, ortak değer olması nedeniyle, Türkiye Cumhuriyeti Devleti milletiyle
ve ülkesiyle var olduğu sürece var olacaktır, yani niteliği itibariyle “kalıcı” bir
değerdir. Bu demektir ki, bu ortak değer, bir süreye bağlanabilen, geçicilik niteliği verilebilecek olan bir değer değildir. Gerçekten, Atatürk’ün kalıcı bir değer olarak görülmemesi demek, O’nun
ortak değer olma niteliğini ortadan kaldırmak demektir. Bu ise, “Laiklik” /
“Millilik” / “Cumhuriyetçilik” / “Demokratiklik” asal değerlerin tamamen
veya kısmen ortadan kaldırılması demek olur.
9
“Gerçekten, Türkiye Cumhuriyetini kuran düşünce, üç temel düşünceye dayanmaktadır. Bunlar, yukarıda belirtildiği üzere, cumhuriyetçilik, demokratiklik, millilik düşünceleridir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir kurtuluş savaşı sonunda bu üç temel düşünceye dayanılarak
oluşmuştur. Söz konusu bu düşünceler, açıkça ve kısmen ta 1921 Anayasası’nda mevcut bulunmaktadır. Aynı esasları daha açık ve sistemli bir biçimde 1924 Anayasası’nda görmek mümkündür. / O halde Atatürkçülük, belirtilen bu temeller üzerinde oluşan ve çağın gidişatına
uyarak her gün biraz daha karmaşıklaşan Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin kendisidir”
HAFIZOĞULLARI, Laiklik, s. 220-221.
10 HAFIZOĞULLARI, Atatürk ve Laiklik, s.841.
11 “Mustafa Kemal’in kurduğu devletin temel düzeni, laiklik, millilik, cumhuriyetçilik, demokratiklik temel niteliklerini ve değerlerini taşımaktadır. Bu temel değerler, Mustafa
Kemal’in eserinin özüdür. Bunun için Mustafa Kemal, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ortak değeridir. Ayrıca, sayılan bu temel değerler, Avrupa Birliği kamu düzenini de
oluşturan temel değerlerdir. Bu ortak temel değerlere bağlı olarak, Mustafa Kemal’in
eserinin kamu düzeni ile Avrupa Birliği kamu düzeni eş değerlidir. Böyle olunca, Avrupa
Birliğinin bazı yetkililerinin Mustafa Kemal’e ve eserine yönelik bazı söylemlerinin bilimsel
ve insani hiçbir değeri yoktur“. ACAR, s. 97.
12��
Gerçekten, Yargıtay, bir kararında, sonucu itibariyle Atatürk’ün ortak değer olduğunu, bu nedenle, davacıların aktif dava ehliyetine sahip olduğunu kabul etmiştir. Bkz. Y.4.HD 23.05.1995,
5259-4354, KARAHASAN, Mustafa Reşit: Tazminat Hukuku, İstanbul 1996, s. 903-904.
13 “Tartışma, bir devlet demokratik bir devletse, o devletin bir ideolojisinin olamayacağı düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Kuşkusuz, bu düşünce, liberal - demokratik devlet düzenlerinde geçerlidir. Bu tip devlet düzenlerinde, devletin “idealleri” olur, ama ideolojisi olmaz.
Olsa olsa, demokratik devletin bünyesinde yer alan siyasi partilerin ideolojileri olabilir. / ..
Bir şeyin kendisi, o şeyin ideolojisi olamaz. Bunun içindir ki, Atatürkçülükten, geçmişte,
belirtilen bu değerlerin zorunlu kıldığı devrimler anlaşılmıştır. Fakat her nasılsa, herhalde
dönemin ideolojik devletlerine özenme hevesi ile, Atatürkçülük bir ideoloji olarak takdim edilmeye çalışılmış ve toplumsal sorunların çözümünün reçetesi Atatürk’te aranmıştır. / Böylece,
düşünce üretmekten yoksun, çağı yakalayamayan, Marksçı - Leninci veya Maocu totaliter
düşünceler ve teokratik eğilimlerle başa çıkamayan siyasi iktidarlar kolaycılığa kaçıp sırtını
Atatürk’e yaslayarak bir yerlere gidebileceklerini zannetmişler ve kendi çıkarları için Türkiye
Cumhuriyeti Devleti’nin ve bu Devletin temsil ettiği toplumun kendisi, harcı, çekirdeği
olan düşünceyi, yani Atatürk düşüncesini kendi ideolojileri haline getirmişlerdir” HAFIZOĞULLARI, Laiklik, s. 218, 220-221.
207
Dört asal değerin tamamen kaldırılması, zorunlu olarak Türk toplum / hukuk / devlet düzeninin, insanlığın ve bizim geçmişimizde kalan, maalesef halen
kalıntıları bulunan toplum modeli “teokratik” düzene dönülmesi sonucunu doğurur.
Söz konusu bu değerlerin kısmen kaldırılabileceğinin ileri sürüldüğü gözlenmektedir. Dört asal değerin kısmen kaldırılmasının istenmesi, örneğin örtülü bir görüşün savunduğu gibi, “Cumhuriyetçilik” değerinin kaldırılması, yerine “hanedancılık” konularak, İngiliz tipi bir monarşinin getirilmesinin istenmesidir.
İster geniş anlamıyla teokrasi, ister dar anlamıyla demokratik monarşi olsun, dört
asal değerin tamamen veya kısmen değiştirilmesi ise, Atatürk’ün Türk toplum / hukuk / devlet düzeninde ortak ve mutlak hukuki değer olmasına son
verilmesidir.
3. MUSTAFA KEMAL ATATÜRK’ÜN “ORTAK DEĞER” OLARAK
KISMİLEŞTİRİLEMEMESİ
Atatürk’ün ortak değer olmasının diğer önemli bir sonucu, Türk toplum / hukuk
/ devlet düzeni bakımından “külli” olan bu ortak değerin, hangi amaçla olursa
olsun “kısmi” bir değer haline getirilememesidir. Bu ortak değerin “kısmileştirilmesi”, başta siyasal partiler olmak üzere, bazı grupların ve/ya kişilerin
tekeline alınmak istenmesidir.
Mustafa Kemal Atatürk’e yapılacak en ağır saldırı, bu ortak değerin bilerek veya
bilmeyerek kısmileştirilmek istenmesidir.
Türk vatandaşlarının, bizce, bugün bu bunalım ortamında en önemli görevi, Türk
toplumunun Kurtuluş Savaşından miras aldığı bu dört temel değerini, yani toplumun Atatürk ortak değerini tamamen ve/ya kısmen değiştirmek veya kısmileştirmek isteyenlerle tam ve gereği gibi mücadele etmektir. Türk vatandaşı, bu dört
asal değerden oluşan Türk toplum / hukuk / devlet düzenine sahip çıkmalı, çalışmalı, düşünce üretmeli, bu toplum / hukuk / devlet düzenini geliştirmeli ve asal
değerleri üzerindeki anlamsız tartışmalara son vermelidir.
208
Özel Belgede Sahtecilik Suçu
(TCK M.207)
Hasan Tahsin Gökcan*
I. KORUNAN YARAR VE HUKUKİ NİTELİK
Özel belgede sahtecilik
5237 SAYILI TCK MADDE 207 - (1) Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve
kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Asliye
Ceza Mahkemesi)
(2) Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki
fıkra hükmüne göre cezalandırılır. (Asliye Ceza Mahkemesi)
Özel belgeler de resmi belgeler gibi kanıt gücü ve hukuken sonuç doğurma yeteneği bulunan belgelerdir. Fakat özel belgeler daha çok bireyler arasındaki ilişkilerle ilgili ve etkileri sınırlı bulunduğu gibi, resmi belgelerde olduğu gibi içeriğinin doğru olduğunu değil, salt bir belge olarak gerçek olduğunu göstermesi
nedeniyle korunması gereken belgelerdendir. Bu nedenle resmi belgelere nazaran
kanıt değeri ve hukuken öneminin daha az oluşu karşısında suçun oluşması için de
kullanılmış olması zorunlu görülmüştür. Resmi belgede sahtecilik işlendiğinde,
özel sahte belge ise kullanıldığında suç kabul edilmektedir. Bütün bu özelliklerine
karşın, özel belgelerin kanıt değerlerine olan toplumsal güvenin korunmasında bir
zorunluluk bulunmaktadır. Bu bakımdan, özel belgede sahtecilik suçuyla korunan
yarar da resmi belgede sahtecilik suçuyla aynı olup, kamu güvenidir.
Özel belgeler, resmi belgeler kadar olmasa da kanıt niteliği taşımaları ve hukuki sonuç doğurmaları nedeniyle hukuki işlemlerde güven duyulması gereken ve
bu nedenle korumaya değer belgelerdir. Fakat, özel belgelerle güvenceye alınan
kişisel yararlar da ön plana çıkmaktadır.1 Bu nedenle, tali olarak da olsa bireysel
yararların da korunduğu söylenilmelidir.
*
1
Yargıtay Tetkik Hakimi
Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2005, s. 239.
209
Suç, sahtecilik suçu olarak ve kamu güvenine karşı suçlar içerisinde düzenlenmiştir. Resmi belgede sahtecilik suçundan farklı olarak, bu suçun oluşması için özel
belgenin kullanılması zorunludur. Bunun dışında, suçun oluşması için somut bir
zararın meydana gelmesi gerekli bulunmadığından, 204. maddeye benzer biçimde
düzenlenmiştir.
5237 sayılı Kanunun 207. maddesi ile; mülga 765 sayılı Kanunun ; 328, 344, 345,
346 ve 353. maddelerdeki özel belgede sahtecilik veya sahte özel belgeyi kullanma niteliğindeki eylemler kapsam içerisine alınmıştır. 325. maddedeki demiryolu
ve kamu taşıma biletine yönelik sahtecilik eylemleri; bu biletleri üreten kuruluşların kamu kurum ve kuruluşu olduğu kabul ediliyorsa resmi belgede sahtecilik,
aksi halde özel belgede sahtecilik olarak kabul edilir.2
765 sayılı Kanunun 329/1. maddesinde düzenlenen eylemler; kıymetli damgalarla, demiryolu veya kamu nakliye şirketi biletlerinin kullanılmış olduğuna ilişkin
işaretlerin silinerek tekrar kullanılması eylemleri cezalandırılmaktaydı.3 Madde
gerekçesinde bu eylemlerin 199/1. maddeye gireceği4 belirtilmiştir.5
II. SUÇUN UNSURLARI
1. Fail
Fail herhangi bir kimse olabilir. Suçu herkes işleyebilir. Özgü suç olarak düzenlenmemiştir.
Suç, kamu güvenini korumaktadır. Sahte özel belge kullanıldığı an kamu güveni
sarsılmakta ve zarar doğmakta, suç oluşmaktadır. Bu eylem nedeniyle potansiyel
bireysel zararların meydana gelip gelmemesi, suçun oluşumunu etkilemez.6 Bu
nedenle, suçtan dolayı zarar gören kişilerin suçun mağduru değil, zarar göreni
olarak kabul edilmesi gerekir.
2. Maddi Konu Olarak Belge ve Özel Belge
A. Tanım
Suçun maddi konusu ‘belge’ olarak öngörülmüştür. Kanunda belge tanımlanmamıştır. Bu nedenle belge kavramı, doktrinin de katkısıyla yargı kararlarıyla yapılacaktır. Belgenin tanımı ve unsurları konusunda bazı farklı görüşler bulunmaktadır.
2
3
4
5
6
Kaylan, Kamu Güvenine Karşı Suçlar, s. 7; www.adalet.gov.tr
765 sayılı Kanunun 329/2. maddesindeki, kullanılan pulun tekrar kullanılması eyleminin, unsurları bulunursa dolandırıcılık suçunu oluşturacağı belirtilmektedir, Kaylan, Kamu Güvenine Karşı Suçlar, s. 7.
Aynı görüşte Kaylan, agm. s. 7.
Belirtelim ki, bir tren bileti veya posta pulu üzerindeki kullanma işaretinin silinmesinin, sahte belge düzenleme sayılamayacağı açık olduğu gibi, gerçek bir belgeyi değiştirme de kabul
edilemez. Gerçek bir özel belgenin değiştirilmesi, gerçek belgeyi meydana getiren biçim veya
özünde değişiklik yapılmasını gerektirir. Buna karşın, pul üzerindeki iptal işareti, pulun varlığıyla ilgili bulunmayıp, pulu yeni bir özel belgeye de dönüştürmemektedir. Bu bakımdan,
iptal işaretinin silinip tekrar kullanılması da özünde bir aldatıcı hareketi barındırmaktaysa da
belgede sahtecilik olarak kabul edilmemelidir. Nitekim 765 sayılı Kanunda bu eylem ayrı bir
suç tipi olarak düzenlenmiştir.
Selçuk, Karşıoylarım, 2001, s. 280.
210
Hasan Tahsin GÖKCAN• Özel Belgede Sahtecilik Suçu (TCK M.207)
Belge kelimesi dilimizde evrakın karşılığı olarak kullanılmaktadır. Evrak kelimesi, yazılı kağıt (varaka) anlamına gelmektedir. Yazılı evrakın belge niteliğine
kavuşması, aranan zorunlu unsurları taşımasına bağlıdır.
Türk hukukunda7 belgenin her şeyden önce yazılı bir materyal olduğu benimsenmekte ve ancak her yazılı olan şeyin belge olmayacağı, hukuken korunacak
bir değeri ve delil niteliği olanların belge olabileceği kabul edilmektedir.8 Diğer
taraftan, hukuki bir değerinin bulunması ve delil niteliği taşıması bakımından düzenleyenin belli olması da gerekir.
Ceza hukukunda belge; belirli bir düşünce, hukuki ilişki veya vakayı yansıtan,
başka deyişle hukuki sonuç doğurmaya elverişli bir irade beyanını içeren ve düzenleyicisinin kim olduğunu da gösteren yazılı evrak olarak tanımlanabilir. Doktrinde de benzeri tanımlar yapılmıştır.9
B. Belgenin Unsurları10
a. Yazılı Olma
Belgenin temel unsurlarının başında yazılı olması gelmektedir. Belgeyi oluşturan
iradenin yazı ile belirlenmiş, tespit edilmiş olması halinde bu unsur gerçekleşir.
Belgenin yazılı olması, irade beyanının kaydedilmesi anlamına gelmektedir. Dolayısıyla yazılı olma öğesi aynı zamanda, yazının yazılabilir bir materyale tespit
edilmesini de kapsamaktadır. İlgili mevzuatta aksi belirtilmedikçe, yazının herhangi bir dil veya alfabeyle yazılması olanaklıdır. Fakat, yazının okunur, anlaşılır
olması zorunludur. Okunamayan yazılı evrak, belge sayılamaz.
Yazılı olma öğesinin varlığı için bazı unsurların varlığı aranmalıdır :
1- Bir dilin kullanılması : Yazılı olma öğesi, bir dil ve alfabenin kullanılmasını
gerektirmektedir. Hukuken yasaklanmış olmadıkça, bilinen herhangi bir dille yazılmış olması yeterlidir. Doktrinde, ölü veya yaşayan bir dilin, hatta itibari veya
gizli bir dile ait harflerin veya stenografinin de kullanılabileceği belirtilmektedir.11
Fakat, belirli bir konuda Türkçe yazılması zorunlu görülmekte ise bu kurala uyulmaması, yazılan kaydın belge sayılmasını önler.
7
Madde gerekçesinde de belgenin aslında ‘yazılı kağıt’ olduğu ifade edilmiş, ancak araç plakaları örneğindeki gibi metal levhaya yazı yazılmasının da belgeyi oluşturabileceği açıklanmıştır.
Belirtelim ki Alman Hukukunda belgenin yazılı olmasının zorunlu olmadığı görüşü de savunulmakta ve Federal Mahkemenin bu yönde kararları bulunduğu açıklanmaktadır; Tezcan/
Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s. 675.
8 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, s.306.
Aynı doğrultuda madde gerekçesinde de, belgenin hukuki bir sonuç doğurmaya elverişli olması gerektiği belirtilmiştir.
9 “Belgeyi, olayları nakleden veya irade beyanlarını içeren ve bir kimse tarafından oluşturulan
her türlü yazılı belge olarak tanımlamak mümkündür.”; Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım,
2005, s. 220.
“Belge, onu meydana getiren kişinin delil amacıyla belirli bir beyanını içeren yazı parçasıdır.”;
Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s. 675.
10 Bkz, Gökcan, Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK M.204), ABD. Yaz 2009, S.3, s. 96 vd.
11 Manzini, 2218, Saltelli di Falco, Garçon, 303, nakleden ve aynı görüşte Erman/Özek, Kamu
Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s.314.
211
2- Yazının bir vasıtayla kaydedilmesi : Bir insan düşüncesinin uygun vasıtayla
kaydedilmiş olması, belge sayılmak için yeterli değildir. Örneğin yazı içermeyen
fotoğraf, film şeridi gibi nesneler de bir fikrin kaydını sağlamakta ve bunlar usul hukukunda belge sayılsalar bile konumuz yönünden belge niteliğinde değildirler.12 Bu
bakımdan, düşüncenin yazı ile kayda geçirilmiş olması zorunludur. Yazının elverişli
herhangi bir vasıtayla kaydedilmesi olanaklıdır. Baskı makinesi, daktilo, bilgisayar
gibi araçlarla ya da mürekkepli veya kurşun kalemle ve hatta tebeşir gibi kolayca
silinebilir bir malzemeyle yazılmaya elverişli bir cisme yazılmış olması yeterlidir.13
Fakat belirli konulardaki belgelerin belirli bir vasıtayla kaydedilmesi yasa gereği
aranmakta ise (el yazısıyla vasiyetname gibi) bu koşula uyulması zorunludur.
3- Yazının elverişli bir cisme kaydedilmesi : Kanun belgeyi sadece içeriği nedeniyle değil, maddi varlığı itibariyle de korumaktadır. Bu bakımdan, evrakın kendine özgü varlığının bulunabilmesi için, yazının üzerine yazılmasına, taşınmasına
ve devredilmesine elverişli bir şey üzerine tespit edilmesi de lazımdır.14 Dolayısıyla, bir kağıda veya bez, parşömen, deri, levha veya metal plakaya harf veya
rakamın elle ya da baskı yöntemiyle iz şeklinde basılması halinde yazı koşulu
gerçekleşmiştir.15 Yargıtay da yazının taşınabilir bir şey üzerine yazılması gerektiğini kabul etmiştir.16
Yazının belirli bir cisme ve taşınır bir şeye kaydedilmesi gerekli bulunduğundan, bilgisayar programları ve verileri belge olarak kabul edilemez.17 Buna karşın,
Toroslu, Özel Kısım, 2005 s. 221.
Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s.311.
Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s.314.
Bir görüşe göre yazının mutlaka kağıt veya bez gibi taşınır şeyler üzerine yazılması zorunludur; Manzini, VI, s.93, nakleden Toroslu, Özel Kısım, 2005, s. 221; Erem, Türk Ceza Kanunu
Şerhi, Özel Hükümler, 1993, C.II, s. 1676; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar,1996, s.314.
Diğer yazarlara göre, belge niteliğiyle ilgili öbür unsurlar varsa taşınmazlar da (örneğin evin
duvarındaki yazı da) belge sayılmalıdır; Antolisei, Par.spec,II, s. 92, nakleden ve aynı düşüncede, Toroslu, Özel Kısım, 2005, s. 221. Buna karşın, İtalyan Yargıtay’ının, kilise duvarına
yazılan yazının belge sayıldığına ilişkin 14.8.1919 tarihli kararı bazı yazarlarca eleştirilmekte, belge niteliğinin bulunabilmesi için, yazının kaydedildiği cismin taşınabilir bir malzeme
olması gerektiği, bu nedenle mezar taşları, duvar gibi yerlere yazılan yazıların belge olarak
kabul edilemeyeceği, bunların delil niteliği bulunsa dahi, üzerlerinde yapılacak sahtecilik fiillerinin dolandırıcılık suçuna vücut vereceği belirtilmektedir; Erman/Özek, Kamu Güvenine
Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s.315.
16 “Evrakta sahtecilik suçlarının konusunu oluşturan belgenin, taşınabilen bir şey üzerine yazılıp da hukuki hüküm ifade eden bir olayı kanıtlamaya yarayan yazı olduğu, 5237 Sayılı TCK.
nun 204. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, belgenin varlığının kabulü için yazılı
kâğıdın bulunmasının zorunlu olmadığı, bir metal levha üzerine yazı yazılması halinde de diğer unsurların varlığı durumunda, belgeden söz edilebileceği, bu bakımdan araç plakalarının
da resmi belge olarak kabulü gerekeceğinin vurgulanması karşısında, sahte olarak düzenlenen mührün kullanılması ile oluşturulan araç plakalarında yapılan sahteciliğin 5237 Sayılı
TCK. nun 204/1 maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, mühürde sahtecilik suçunun gerçekleştiği kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır.” 11.CD.
22.2.2007, 8681-1073.
17 Erdem/Özbek, İBD. Temmuz 1997, s. 77, nakleden Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s. 674.
12
13
14
15
212
bu alandaki gereklilik bilgisayar sistemine kayıtlı veriler bakımından özel olarak
düzenleme yapılarak karşılanmıştır. TCK 244/2. madde ile, bilişim sisteminde
kayıtlı veriyi bozma, yok etme, değiştirme, erişilmez kılma veya sisteme veri yerleştirme filleri cezalandırılarak özel bir sahtecilik suçu düzenlenmiştir.18
4- Yazının okunabilir olması : Yazının bir fikri yansıtması ve bu nedenle delil
değeri taşıması nedeniyle, okunabilir olması gerekir. Bazı harflerin kayıtlı olduğu
görülmekle birlikte, okunamayan, içerdiği düşünce anlaşılamayan bir yazı belge
olarak kabul edilemez. buna karşın, yazı içeriği okunabiliyor ve anlaşılıyor olmak
koşuluyla, bazı harflerinin silinmiş olması veya okunamaması belge niteliğini etkilemeyecektir.
Belirtilen koşulların varlığı halinde, belgeye ilişkin yazılı olma öğesinin gerçekleştiği kabul edilir. Yazılı olma unsuru bakımından kural olarak yazılılık yeterli
ise de, yasada ilgili belgenin belirli bir biçimde yazılmış olması aranmış ise bu
şekle uyulmaması, belge sayılmasını önleyecektir.
b. Hukuki Değer Taşıyan Bir İçeriğinin Bulunması
Yazılı evrakın belge olarak kabul edilebilmesi için; hukuken korunmaya değer
bir içeriğinin bulunması gerekir.19 Yoksa, hukuki bir değeri bulunmayan yazının
belge değeri yoktur. Belgenin belirli bir düşünce veya olayın aktarımını ya da bir
hukuki ilişkinin varlığı ya da yokluğunu gösterme gibi bir irade beyanını içermesi
halinde hukuken korunduğu, delil niteliğinin bulunduğu kabul edilir.
Yazılı bir evrakın belirli bir fikri veya maddi bir olayı içermesi tek başına belge
olması için yeterli değildir. Bu yazının delil olarak kullanılabilir olması halinde
hukuken korunması söz konusu olur. Bu nedenle, delil değerinden yoksun (hukuken anlamı olmayan bir yazıyı içeren) yazılı bir kağıt üzerinde yapılacak değişikliğin, herhangi bir zarar olasılığı da olmadığından, eylem sahtecilik olarak kabul
edilemeyecektir.20
Bazı belgeler özellikle bir konuda delil olmak üzere oluşturulur; örneğin bir suç
tutanağı, ilam, vekaletname veya borç senedi ya da sözleşme bu şekildedir. Bu
tür belgelere ‘mahsus evrak’ denilmektedir. Buna karşın bazı belgeler böyle bir
maksatla oluşturulmadıkları halde, hal ve şartlardaki değişiklikler nedeniyle delil
niteliği kazanabilirler ki bunlara da ‘tesadüfi evrak’ denilir.21 Şu halde, bir irade
açıklamasının hukuki bir sonuca yol açacak içerikte olması halinde, belgenin içerikle ilgili öğesinin gerçekleştiği düşünülmelidir. Örneğin tesadüfi evraktan sayı18 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s. 675.
19 Bu nedenle, mutlak olarak hukuka aykırılık dolayısıyla batıl sayılan belgelerin hukuki sonuç doğurmayacakları ve sahtecilik suçunda korunmadıkları buna karşın bazı eksiklikleri
nedeniyle batıl olduğu ileri sürülebilen belgelerin korunacağı belirtilmektedir; Antolisei, Par.
spec,II, s. 94, nakleden ve aynı görüşte, Toroslu, Özel Kısım. 2005, s. 223.
20 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s.321.
21 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s.322.
213
lan bir aşk mektubu da içerdiği düşünceler bakımından boşanma davasında kanıt
olarak kullanılabilir ve özel belge sayılır.22
Görüldüğü üzere yazılı bir varakanın hukuki sonuç doğurması ve belge sayılabilmesi, onun ispat gücünün bulunmasına bağlıdır. İspat gücü olmayan yazılar
üzerindeki değişiklikler veya sahtecilikler, belge öğesinin (ve dolaylı olarak zarar
olasılığının) bulunmaması nedeniyle belgede sahtecilik suçunu oluşturmaz.
Belgenin ispat gücü bulunması gerektiği hususu bir çok kararda vurgulanmıştır.23
Belgenin hukuki sonuç doğurur nitelikte bulunmaması halinde sahtecilik suçunun
maddi konusunu oluşturamayacağı bir kararda şu ifadelerle açıklanmıştır; “Özel
belgede sahtecilik suçunun oluşması için o belgenin doğrudan hukuki sonuç doğurucu nitelikte olması gerekir. Belediyenin yeterli görüp işleme koymadığı ve
içeriğinin gerçeğe uygunluğunu araştırdığı belgenin belediyeye verilmesiyle hemen hukuki sonuç doğurmadığı açıktır. Saptanan bu durum ve uygulamaya göre
tanzim ve tevdi ile hukuki sonuç doğurmaları olanaksız olan bu belgelere dayanılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde isabet yoktur.”24
Yargıtay, düzenlenen sahte belgenin veya gerçek belgedeki değişikliğin delil niteliğini araştırırken, “hukuki bir iddiaya (bir hakkın doğumu veya sona ermesine)
esas olup olamayacağı” ölçütünden yararlanmaktadır. Sahtecilik sübuta ermekle
birlikte, bu belgenin hukuken bir hakka esas olarak ‘geçerli ve kullanılabilir’ olmaması halinde, belgenin delil niteliği de bulunmamaktadır:
“Sanığın, altılı ganyan biletinin kendine verilen nüshasında 1,2,3,4,5. ayaklarını
doğru tahmin etmiş gibi göstermek için, daha önceki doldurulan işaretleri silerek
tahrifat yaptığının ve bu durumuyla bileti müşteriye sattığının, ancak sözü edilen
ve suçun maddi konusu olan biletin jokey kulübünde bulunan aslıyla karşılaştırıldığında sonuç doğuramayacağının anlaşılması, bu nitelikteki bir bileti başkasına
22 Toroslu, Özel Kısım, 2005, s. 224.
23 “Resmi belgeler, içerdikleri saptamalar ölçüsünde, içermesi gerekirken içeriğinden dışlananlar yönünden de ispat vasıtası olacaklardır.” CGK. 6.3.2007, 276/55; Aşaner / Güven / Yalvaç
/ Özdemir / Erel, CGK Kararları, Ankara 2008, s. 461.
“Bir belediye tarafından verilen ve sadece o belediyece ve o dönemde yapılacak atamalar için
geçerli olan (imtihan kazandı belgesi), adı geçen belediye dışında kurumlar için memuriyete
atamada dayanak yapılamaz. Resmi bir varakanın sahtecilik suçuna konu olabilmesi için, belgenin hukuki sonuç doğurmaya elverişli olması zorunludur. 6.CD. 31.3.1983, 1016/2703. Bu
konuda ayrıca, “fotokopi belgeler” başlığı altındaki kararlar da örnek niteliğindedir.
İtalyan Yargıtay’ı kararları:
“Resmi varakanın ayırıcı vasfı, kamu açısından önem taşıyan sübjektif hukuki durumları
meydana getirmek, başkasına devretmek, değiştirmek veya sona erdirmek sonuçlarını doğurucu ve bununla birlikte ya da bunun yerine, memur tarafından yapılan faaliyetleri veya onun
huzurunda cereyan edip de onun bilgisine ulaşan olayları tevsik edici bir nitelik taşımasıdır.”
İt.Yrg. 29.10.1983.
“Öğretmen tarafından düzenlenen sınıf defteri, hukuken önemli olan fiilleri ispata yönelik
olduğu ve memur tarafından düzenlendiği cihetle resmi varakadır.” İt.Yrg. 9.4.1984 ; Erman/
Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s.326.
Kararlar için bkz; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s.326.
24 CGK. 5.11.1990, 6-246/263.
214
satarak haksız kazanç sağlamaktan ibaret eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”25
Belgenin hukuki değer taşıması gerektiği doktrinde de kabul edilmekle birlikte,
yukarıdaki kararlara konu olaylarda olduğu gibi, birden fazla suretten kişiye verilen nüsha belge üzerinde sahtecilik yapılmasında veya resmi daireye ibraz edilen sahte belgenin gerçekliğinin araştırılması durumunda hukuken itibar edilemez
olduğunun anlaşılması halinde delil niteliği taşımadığı için belge sayılmayacağı
biçiminde özetlenebilecek Yargıtay görüşü eleştirilmiştir.26
‘Belge’nin hukuki değer taşıyan varaka olduğundan hareketle, belgede yapılan
sahteciliğin de bu hukuki değeri etkileyecek nitelikte olması aranmalıdır. Önemsiz
hususlardaki sahtecilik, delil niteliğini etkilemediğinden, suç oluşturmaz. Dolayısıyla, sahteciliğin delil niteliğini etkileyen önemli hususlara ilişkin olması gerekir.
Belgede gerçeğe aykırı bazı eklemeler yapılmakla birlikte, bunların belgenin hukuki değerini bozmayan veya etkilemeyen önemsiz hususlarda olması durumunda, suçun oluşmayacağı kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay bir olayda, icra takip
dosyasındaki tutanaklarda, icra kovuşturmasıyla ilgili hukuki bir sonuç doğurmadığı kabul edilen (avukatlık sözleşmesinin ibraz edildiğine ve vekalet ücretinin
buna göre karar altına alınmasına ilişkin ekleme yapılması ve bazı tutanaklardaki
tarih ve sıralamanın sonradan hatalı yazılması gibi) bazı eklemelerin suç oluşturmadığını, disiplin eylemi boyutunda kalacağını kabul etmiştir.27
Açığa/beyaza imza : Belge unsurunu varlığı için, yazılı olma, içeriği bulunma ve
düzenleyenin bilinmesi olarak açıklanan üç öğeyi de taşıması zorunludur. Bunlardan
birinin eksikliği halinde, yazının belge sayılması mümkün değildir. Bu nedenle, bir
yazılı belgeyi düzenleyenin belli olması, içeriği bulunmadığı takdirde ‘belge’ sayıl25 6.CD. 26.9.1985, 4338/9130.
26 Doktrinde, birden fazla düzenlenen belgelerin (6.CD.nin 26.9.1985 gün ve 4338/9130 sayılı
karına konu olaydaki gibi veya makbuz verilmesi örneği gibi) kişiye verilen nüshasının tek
başına kanıt gücü olmadığına dayalı Yargıtay kararları eleştirilmiştir. Bu yazarlara göre bir
belgenin her nüshası aynı ispat gücüne sahip olup, dairede kalan nüshadan gerçeği anlaşılsa
dahi, kişiye verilen nüshada yapılacak sahtecilik, resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturur.
Başka deyişle, bir belgeye önem verilmemesi veya belgenin işleme konulması için araştırma yapılmasına gerek görülmesi, o belgenin hukuki değer taşımadığını ifade etmez. İtalyan
Yargıtay’ı tarafından verilen bir kararda da bu görüşün benimsenmiş olduğu belirtilmiştir
(Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 337, 338);
“Taahhütlü bir paket karşılığında düzenlenen belgenin, bu hizmetten yararlanan kişiye verilen
nüshası dahi resmi varakadır, zira gönderici ile kamu idaresi (postane) arasındaki ve bu idare
ile kendisine paket gönderilen arasındaki münasebetin ve bundan başka, fonksiyonun icrası
sırasında paketi kabul eden memurun yaptığı faaliyetin delilini teşkil edici bir güce sahiptir.”
İt.Yrg. 9.2.1989
Belirtelim ki, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, dairece araştırma yapıldığında belgenin sahte
olduğunun anlaşılması durumunda suçun oluşmayacağına ilişkin yukarıda metni okunan CGK.
5.11.1990, 6-246/263 tarih ve sayılı kararı ile aynı nitelikteki 8.10.1990 gün ve 211/220 sayılı kararları da eleştirilmiştir. Eleştiren yazarlara göre, bir belgenin işleme konulması için araştırma yapılmasına gerek görülmesinin, o belgenin hukuki değer taşımadığını ifade etmediği, sırf böyle bir
araştırmaya gerek duyulmasının dahi varakanın hukuki değer taşıdığını ve ispat gücü bulunduğunu gösterdiği belirtilmiştir; Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 337, 339.
27 11.CD. 10.12.2007, 4503/9092.
215
ması için yeterli görülmediğinden, kanun koyucu bu tür yazılı kağıt üzerinde işlenen
suçları, ‘açığa imzanın kötüye kullanılması’ adıyla ayrıca düzenlemiştir (m.209).
c. Düzenleyenin Bilinmesi
Yazılı materyalin belge olarak kabul edilebilmesi için, kim tarafından düzenlendiğinin belli olması gerekir. Kimin düzenlediği bilinmeyen yazıların belge niteliği bulunmamaktadır. Kimin düzenlediğinin bilinmesi demek, fiilen yazıyı yazanın (örneğin sekreterin) değil, kim adına düzenlendiğinin bilinmesi anlamına gelmektedir.
Düzenleyenin bilinir kılınması, düzenleyen kişinin adının metin içinde yazılması
ile veya imza, remz, işaret gibi diğer bir unsur sayesinde gerçekleştirilebilir. Yazıyı düzenleyenin kimliği ad ve soyadının veya firma adının yazılmasıyla ya da
imza28 atılmasıyla bilinir hale getirilebilir.29 Başka deyişle zorunluluk yoksa, isim
ve soyadın yazılması yeterli olup, imzanın bulunması şart değildir.30 Buna karşın
ilgili mevzuat, bazı belgeler bakımından düzenleyenin bilinirliği konusunda belli
bir şekil öngörmüş bulunabilir. Örneğin imza koşulu aranabilir (kambiyo senetlerindeki gibi) ya da tekel bandrolü veya piyango biletlerindeki gibi bir işaret,
amblem de gerekli görülebilir.31
İmzanın atılmasıyla ilgili olarak da belirli bir kural varsa, (BK. m.14/1. madde
borç alanın imzayı elle atmasını öngörmekte, 14/2 ve 15. madde ise istisnasını
göstermektedir) bu kurala uygun davranılmış olmalıdır. Dolayısıyla bu hallerde
ilgili imza veya bilinmeyi sağlayan şeklin eksikliği halinde söz konusu yazılı kağıt belge olarak kabul edilemez. Belge kabul edilemeyen bir yazıyla ilgili sahtecilik yapılması, belgede sahtecilik suçunu oluşturmaz. İmzanın ilgili belge için zorunlu görüldüğü hallerde elle atılmış bir imzanın varlığı, belge niteliğinin varlığı
bakımından zorunlu bir unsurdur. Örneğin özel hukukta, hukuk usulü bakımından
senetlerin32 paraf edilmesi yeterli olmayıp, imzalanmış bulunması gerekmekte ve
imzasız belge ikrar edilse dahi, senet olarak kabul edilmemekte, koşulları varsa
yalnızca yazılı delil başlangıcı sayılmaktadır. Fotokopiler de imza unsuru oluşmadığından, senet olarak kabul edilemez.33 Telefaks ile gönderilen metinler de senet
sayılmamakta, yazılı delil başlangıcı kabul edilmektedir.34
28 İmza; ilgilinin adı ve/veya soyadının özellik arzedecek şekilde yazılmasıdır. 2525 sayılı Soyadı Kanununun 2. maddesi uyarınca; “söyleyişte, yazışta, imzada öz ad önde, soy adı sonda
kullanılır.”
30 Donay, Süheyl, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2007, s. 298.
31 Erman, Evrakta Sahtekarlık Suçlarında Varaka Mefhumu, s. 172, nakleden; Artuk/Gökcen/
Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 545
32 Senet, belli bir işlem hakkında tam bir bilgi içeren, bir kişi tarafından kendi aleyhine olacak
bir vakıanın, ileride delilini oluşturmak için yazıp veya yazdırıp imzaladığı ve karşı tarafa
verdiği belgedir; Nart, Serdar, Alman ve Türk Hukukunda Senetle İspat, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.9, S.1. 2007, s. 213.
33 Postacıoğlu, 237, 597; Pekcanıtez, 406, 414, nakleden Nart, Alman ve Türk Hukukunda Senetle İspat, s. 213.
34 Gökyayla, Emre, K., Telefaks Metinleriyle İspat, Prof. Dr. Tevfik Birsel’e Armağan, s. 164,
nakleden Nart, , Alman ve Türk Hukukunda Senetle İspat
216
Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere, belgenin belirli bir kişi adına düzenlenmesi yeterli olup, bu kişinin hayali bir kimlik olması da olanaklıdır.35 Bir olayda, kendisini alacaklı, hayali bir kişiyi borçlu göstererek bono düzenleyen failin
sahtecilik suçunu işlediği kabul edilmiştir.36 Belgede adı yazılı kişinin kimliğinin
tespit edilemez olması da, belge niteliğinin kazanılmasını ve suçu önlemeyeceği
kabul edilmektedir.37
C. Belge Türleri
a. Genel Olarak
Belgeler çeşitli yönlerden tasnif edilmiştir. Örneğin düzenlenmeye neden olan
fikir veya hareket noktası bakımından; maksatlı/mahsus belgeler ve rastlantısal
belgeler diye ikiye ayrılmaktadır.
Maksatlı belgeler, maddi veya hukuki belirli bir olayı kanıtlama amacıyla düzenlenirler; duruşma tutanağı, suç tutanağı, diploma, sertifika gibi. Rastlantısal
belgeler, başka bir maksatla düzenlenmesine karşın, gerekli olduğunda kanıt aracı
olarak kullanılabilen belgelerdir; mektuplar gibi.38
Asıl belge – suret belge ayrımı : Suçun belgenin aslı üzerinde işlenmesi gerektiği
açıktır. Fakat, belgenin sureti üzerindeki sahteciliğin de suç oluşturup oluşturmadığı tartışılmıştır. Suret belge kavramı, asıl belgenin aynı unsurlarının yer aldığı
onaylı nüshası, örneğidir. Bu konu aşağıda ayrıca incelenmektedir.
Belgelerin diğer bir tasnifi; düzenleme yer ve amacı bakımından resmi belgeler ile
özel belgeler ayrımı şeklindedir. Kanunda suçların farklı işleniş biçimlerinde de
bu ayrımdan yararlanılmıştır.
b. Resmi-Özel Belge Ayrımı
aa. Resmi belgeler
aaa) Genel olarak
Kanunumuzda sahtecilik suçları, resmi ve özel belge ayrımına dayandırılmış;
204-206, 210/1. maddeler resmi belgeleri; 207, 208. maddeler özel belgeleri suç
saymıştır. Bu ayrımda, resmi belgelerin kanıt gücünün yüksek bulunmasından39
35 Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanunu, 2.C. 2007, s. 1353.
36 “Sanığın, borcuna karşılık hayali kişiler adına 23 adet sahte bono düzenleyerek şikâyetçiye
ibraz ettiğinden … tek bir resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm … kurulmalıdır.” 11.CD.
25.02.2009, 2008/17340 - 2009/1385. Hayali kişi hakkında bono düzenleyenin sahtecilikten
cezalandırılması gerektiği yönünde ayrıca; 6.CD. 25.10.1984, 5674/7520.
37 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s. 676.
39 Hukukumuzda resmi belgeler özel belgelere göre güçlü ve kesin delil niteliği taşımaktadır.
Örneğin, resmi bir senede dayanan kimse, ayrıca onun doğruluğunu (borçluya ait olduğunu)
ispat etmek zorunda değildir. Medeni Kanunun 7. maddesinde; “resmi sicil ve senetler, belgeledikleri olguların doğruluğuna kanıt oluştururlar” denilmiştir. Ayrıca HUMK 295. maddesi
uyarınca resmi senetler sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil kabul edilir. Bu nedenle
217
ve kamu idaresinin işleyiş düzeninin ihlal edilmesinden hareketle, eylem daha
yüksek bir yaptırımla karşılanmıştır. Belirtelim ki resmi belgeler de kanıt gücü
bakımından kendi arasında farklılık içermektedir. Örneğin hukuk usulünde bazı
resmi belgeler, sahteliği sabit olana kadar geçerli resmi belge (HUMK m.295) sayılmış, bazıları da aksi sabit olana kadar geçerli resmi belge olarak kabul edilmiştir. Diğer taraftan, resmi belgede sahtecilik suçu bakımından sahtecilik fiili yeterli
görülmüş, özel belgede sahtecilik suçunun oluşması için ise sahte özel belgenin
düzenlenmesi ile gerçek bir özel belgede sahtecilik yapılması arasında fark yaratılmış, ikinci tür eylem için kullanma koşulu aranmıştır.
Kanunda resmi belge kavramı tanımlanmamış, kavramın tanımı ve açıklanması
doktrin ve içtihada bırakılmıştır.
bb. Resmi belgenin unsurları
Resmi belgenin temel unsurları doktrinde;
1- kamu görevlisi tarafından düzenlenmesi,
2- görevi gereği düzenlenmesi,
3- öngörülmüşse, usul ve şekil kurallarına uyulması,
şeklinde açıklanmaktadır.40
Resmi belgenin varlığı için zorunlu bu unsurları sırasıyla inceleyelim:
1- Kamu görevlisince düzenlenmesi : Resmi belgeyi belirleyen en temel özellik,
onun bir kamu görevlisince düzenlenmesidir. Düzenleyen kişinin kamu görevlisi
olmaması durumunda, o belge resmi belge olarak kabul edilemez. Kamu görevlisi kavramı, TCK 6/1-c maddesinde tanımlanmıştır. Ayrıca bu tanım kapsamına
girmese dahi, ilgili özel yasasında yer alan hükümler dolayısıyla da bir kişinin görev dolayısıyla kamu görevlisi sayılması mümkün olabilir. Örneğin KİT personeli
hakkındaki 399 sayılı KHK 11/b maddesindeki hüküm bu şekildedir.41
2- Görev gereği düzenlenmesi : Belgeyi düzenleyenin kamu görevlisi olması, her
durumda yeterli bir ölçüt olmamaktadır. Kamu görevlisinin kamu göreviyle ilgisiz bir belge düzenlemesi durumunda, özel belgeden söz edilir. Bu nedenle kamu
görevlisinin, bu belgeyi görevi gereği düzenlemiş olması da aranmalıdır. Bu husus
204/2. maddede; “görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi…”
sözleriyle açıklanmıştır. Dolayısıyla 2. fıkra bakımından belgenin, kamu görevlisinin görev ve yetki alanıyla ilgili bulunması zorunludur. Yargıtay 765 sayılı yasa
resmi senetlerin gerçek oldukları karinesi yaratılmıştır; Nart, Alman ve Türk Hukukunda
Senetle İspat, s. 228.
41 KİT personelinin TCK 6. maddedeki tanım gereği de kamu görevlisi sayılacağı görüşü ve ilgili kararlar için bkz; Gökcan/Artuç, Kamu Görevlisi Ve Özel Soruşturma Usulleri, 2.B. Seçkin
Yayınevi, Ankara 2008, s. 30 vd.
218
döneminde bu zorunluluğun, görevle belge arasında illiyet bağı ilişkisi şeklinde
aranması gerektiğini belirtmekteydi.42 Şu halde görevlinin yetkisi dışında, başka
deyişle yetkisini aşarak düzenlediği belge, görevlinin resmi belgede sahtecilik suçunun (204/2) maddi konusu olarak kabul edilemez. 43
Kanunda, resmi belge hakkındaki sahteciliğin kamu görevlisi olmayan fail tarafından işlenmesi 204/1. madde ile, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği
ise ikinci fıkrada düzenlenmiştir. Kanun koyucu, resmi belge niteliğini taşımasa
dahi, bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleme fiilini de resmi belge üzerindeki
sahtecilikle birlikte cezalandırmıştır. Bu tür bir eylemin failinin düzenlemeye yetkili kamu görevlisi olması 2.fıkra, sivil kişi veya yetkisiz kamu görevlisi olması
halinde ise 1. fıkra uygulanmaktadır.
3- Usul ve şekil şartlarına uyulması : Resmi belgenin mutlaka belirli bir şekle
uygun olması veya bazı unsurları taşıması şartı yoktur. Fakat, mevzuat gereği belirli usul ve şekil şartlarının aranması söz konusu olabilir. Örneğin resmi vasiyetnamenin kanunda belirtilen şekle uygun olarak düzenlenmesi zorunludur (MK. m.
532-536). Bu takdirde belirtilecek unsurların yer almaması, belgenin resmi belge
sayılmasını önleyebilir.44 Belgenin usul ve şekil koşullarına uygun olması gerektiği bir kararda da açıklanmıştır. 45 Buna karşın, görevlinin yetkisi kapsamında
düzenlenmiş olan resmi belgenin birtakım unsurları olmadığı halde, varmış gibi
gösterilmesi halinde de, resmi belgede sahtecilikten söz edilir.46 Yine, belgenin
birden fazla görevli tarafından imzalanması gerekli ise (örneğin kurul halinde verilen karar veya raporların tüm üyelerce imzalanması gereklidir), imza eksikliği,
belge sayılmasını önleyecektir. Nitekim Yargıtay’ın üç kişilik bilirkişi heyetinden
birinin imzaladığı raporla ilgili kararında bu husus açıklanmıştır.47
Noterlerce düzenlenen belgeler; düzenleme (Noterlik Kanunu m.84 vd.) belgeler
ve onay işlemler olarak ikiye ayrılmaktadır. Düzenleme belgeler, içeriği de bizzat
noterce düzenlendiğinden, bu belgenin herhangi bir yönüyle ilgili sahtecilik, resmi
42 “Bir belgenin resmi belge sayılabilmesi için, memurun gördüğü görevle düzenlenen belge
arasında nedensellik bağının bulunması gerekir. Ayrıca, resmi belgeye vücut veren yasal dayanağına uygun olması ve zorunlu biçimsel koşulları taşıması da gerekir.” CGK. 8.12.1986,
6-328/573.
43 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s.375, 380.
45 “…Resmi belgenin, …resmi belgeye vücut veren yasal dayanağına uygun olması ve zorunlu
biçimsel koşulları taşıması da gerekir.” CGK. 8.12.1986, 6-328/573.
46 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 380.
47 “Kaldı ki; üç bilirkişinin görevlendirildiği yargılamada bilirkişilerden biri olan K. Ö. tarafından 20.08.2003 tarihinde ibraz edilen belgenin diğer iki bilirkişinin imzasını taşımaması
karşısında geçerli bir adli mütalaa niteliğine kavuşmadığı, ancak taslak sayılabileceği, bu nedenle de resmi belgede sahtecilik suçunun varlığından söz edilemeyeceği, öte yandan davanın,
anılan bilirkişi görüşlerinden etkilenilmeden davacı lehine sonuçlanmış olması nedeniyle de
kamusal zarar veya kişisel mağduriyet doğmadığından ya da kişilere yarar sağlanması hali
oluşmadığından 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının gerçekleştiğinin de düşünülemeyeceği gözetilmelidir.” CGK. 1.5.2007, 11- 59/105
219
belgede sahtecilik olarak kabul edilmektedir. Buna karşın, onay işlemi şeklindeki
belgelerde, onay kısmını kapsamayan, içerik sahteciliğinde resmi belge öğesinin
oluşmayıp, özel belgede sahtecilik suçunun işlendiği kabul edilmektedir.48
Resmi belgeler ispat gücü bakımından; “sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli
belge” ve “aksi sabit olana kadar geçerli belge” şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Bu
ayrım 765 sayılı Yasada da yapılmış ve 339/1, 342/2,4. maddelerinde cezalandırmada farklılıklar yaratılmıştı. Benzeri bir ayrıma 5237 sayılı Kanunun 204/3. maddede de yer verilmiş, ispat gücü yüksek olan belgeler bakımından cezanın artırılması öngörülmüştür. Bu belgeler, 3. fıkra ile ilgili olarak aşağıda açıklanmaktadır.
bb. Resmi Belge Niteliğinde Görülen Belgeler
Unsurları bakımından resmi belge sayılması olanaklı olmadığı halde, bazı özel
belge türleri yasa tarafından özel olarak resmi belge düzeyinde korumaya alınmıştır. Bu tür belgeler TCK 210/1. maddede gösterilmiştir. Bunlar; emre veya hamile
yazılı kambiyo senedi, tahvil, hisse senedi, emtiayı temsil eden belge, ve vasiyetnamedir. Belirtilen türdeki belgelerin, resmi belge sayılabilmesi için, kanunda
öngörülen usul ve şekil şartlarının bulunması zorunludur.
TCK 210/2. maddede belirtilen, kamu görevlisi olmayan veya görevi gereği hareket etmeyen sağlık mesleği mensuplarının49 gerçeğe aykırı belge düzenleme suçu,
özel nitelikli özel belgede sahtecilik suçu vasfındadır. Fakat cezalandırma yönünden resmi belgede sahtecilik hükümlerine atıf yapılmıştır.
cc. Özel Belgeler
Özel belgeler, resmi belge sayılmasını gerektiren unsurları taşımayan belgelerdir. Ancak, özel belgenin de belge niteliğinin, yani belge sayılması için gereken
öğelerin bulunması aranmalıdır. Bu nedenle, belge kavramı ve unsurları ile ilgili
açıklamalar özel belgeler hakkında da geçerlidir. Başka bir anlatımla; yazılı bir
evrakın, hukuki sonuç doğurmaya elverişli bir biçimde kamu görevlisi olmayan
belirli bir kimse tarafından düzenlenmesi durumunda özel belgenin varlığı söz
konusu olur. Örnek verirsek; bir bankanın hesap bilgileri hakkındaki yazısı, kredi
sözleşmesi, teminat mektubu, adi senet, fatura, mal beyanı, vergi beyanı, gümrük
beyanı, sigorta giriş bildirimi, mektup, özel bir vaka hakkında ilgililerince düzenlenen tutanak, kira sözleşmesi, tahliye taahhüdü, dilekçe, ihbar yazısı, vb. belgeler
özel belge sayılmaktadır.
Kimi özel belgelerin (hisse senedi, kambiyo senedi, tahvil vs.) kanun tarafından
resmi belge gibi kabul edildiğini (m.210/1) hatırlamak gerekir. Fakat, resmi belge
sayılan belgelerdeki unsur eksikliği nedeniyle bu niteliğini kaybetmesi durumunda, özel belge sayılmaktadır. Örneğin bono veya çek’in yasal öğelerinin eksik
bulunması durumunda özel belge kabul edilmektedir.
48 11.CD. 8.11.2007, 11034/7734.
49 Arslan, Çetin/Azizağaoğlu, Bahattin, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 2004, s. 854.
220
Kamu görevlisi tarafından düzenlense dahi, göreviyle ilgisi olmayan belgeler de
özel belge sayılır.
Özel belgenin suça konu olması için, doğrudan hukuki sonuç doğurması gerektiği
kabul edilmektedir.50
D. 207. Madde Bakımından Özel Belge Kavramı
Suçun maddi konusunu özel belge oluşturmaktadır. Suçun üzerinde işlendiği şeyin özel belge olmaması durumunda, bu suç oluşmaz.
Özel belge; içeriği hukuka ve ahlaka aykırı bulunmayan ve bir kamu görevlisinin
görevi nedeniyle düzenlemediği belgelerdir. Başka deyişle, belge vasfını taşıyan
ve resmi belgeler dışında kalan yazılı evrak, özel belge olarak kabul edilir.
Özel belgenin unsurları; yazılı olması, hukuken korunan bir içeriğinin bulunması
ve düzenleyenin bilinmesidir. Bu unsurlar, 204. madde altında detaylı biçimde
açıklanmıştır. Bu unsurlardan birinin eksikliği, özel belgenin de bulunmadığı anlamına gelir. Buna karşın, resmi belgeyi oluşturan unsurlardan birinin eksikliği
nedeniyle resmi belge vasfı bulunmadığı takdirde, özel belge olması söz konusu
olabilir. Örneğin, kambiyo senetlerinin zorunlu unsurlarındaki eksiklik, onların
kambiyo senedi (ve dolayısıyla resmi belge) sayılmalarını önler ise de, özel belge
sayılmalarını önlemeyecektir.
Özel belgenin hukuken korunan bir içeriğinin bulunması demek; doğrudan hukuki
sonuç doğuran bir irade beyanını veya bir durum ya da olayı yansıtması şeklinde
anlaşılmalıdır. Özel belgenin kendiliğinden hukuki bir sonuç doğurucu vasfı yoksa, hukuki bir işleme esas alınması ya da bir hak doğurması için başka bir belgenin
varlığı ya da doğruluğunun araştırılmasını gerekli kılmaktaysa, özel belge unsurunun yokluğu nedeniyle suçun oluşmayacağı kabul edilmelidir.
Buna karşın, özel belgenin kanıt gücü, resmi belge kadar yüksek düzeyde değildir.
Zira, resmi belgede verilen bilgilerin aksi sabit olana veya sahteliği ispat edilene
kadar doğru olduğu kabul edilir. Buna karşın özel belgenin kanıt niteliği, onun
içindeki bilginin doğru olduğunu kesin olarak göstermesinde değil, o belgenin
gerçek ve orijinal olduğuna ilişkindir.51 Bunu, bir insanın sözlerinin doğruluğuna
inanmak zorunda olmayışımız, fakat sözlerin o kişiye ait olduğuna inanmamızın
gerekli olması örneğiyle de açıklayabiliriz. İşte bu özelliği nedeniyledir ki, özel
belgede fikri sahtecilik değil, maddi sahteciliğin suç oluşturduğu belirtilmiştir.52
Yargı kararlarında özel belge olarak kabul edilen belgeler arasında; bir borca ilişkin ibraname, faturalar53, işe giriş bildirgeleri, ücret bordroları, kira sözleşmeleri,
50
51
52
53
Kaylan, Belgelerde Sahtecilik, s. 173.
Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 524.
Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, s. 239.
Sahte fatura özel belge ise de eylem; 213 sayılı VUK. 359. maddesindeki suçu oluşturmaktadır; 11.CD. 26.6.2007, 590/4440.
221
satış sözleşmesi, noterde onaylama suretiyle düzenlenen belgenin onay kısmını
kapsamayan ve yalnızca dışarıda yazılıp getirilen içeriğinde yapılan sahtecilik54,
başkası adına sınava girilerek düzenlenen sınav kağıdı55, şirket karar defteri(ne
sahte imza atılması)56, yaşam sigortası(na sahte imza atılması)57, sahte İETT bileti58, vb. belgeler sayılabilir.
Bir hakkı ispata yarayan ve yazılı delil başlangıcı sayılan yazılar veya belirli bir
olayı kanıtlayan özel mektuplar, kartpostallar, özel ilaç reçeteleri, sahte ilaç kupürleri, dilekçeler, suç ihbar yazısı, özel hekim raporu, sigorta poliçesi, banka
teminat mektubu, beyanname, vb. belgeler de özel belge sayılmaktadır.
Sahte özel belgenin resmi belgeye dönüşmesi : Sahte özel belgenin resmi belgeye dönüştürülmesi mümkündür. Sahte bir özel belgenin kullanılması sonucunda
gerçeğe aykırı bir resmi belge düzenlenmesi sağlanırsa, fail resmi belgede sahtecilik suçundan sorumlu olur.
E. Resmi Belge Öğelerinin Yokluğu Nedeniyle Özel Belge Kabulü
Resmi belgelere ilişkin zorunlu öğelerin oluşmaması durumunda belgenin resmi
belge olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu takdirde kullanılan sahte belgenin özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu kabul edilir. Örneğin kambiyo senetlerindeki zorunlu yasal öğelerin bulunmaması (bu kapsamda tanzim yerinin59,
alacaklı adının60, vb. yokluğu) bunların kambiyo senedi niteliğini kaldırmakta,
özel belge sayılmalarını gerektirmektedir.61
54 6.CD. 8.10.2003, 4492/6558.
55 “E. isimli kişi yerine girerek sınav kağıdı düzenleme eyleminin 345. maddedeki suçu oluşturacağı” 6.CD. 12.11.2002, 10097/12788.
56 11.CD. 21.1.2008, 4255/53.
57 11.CD. 13.12.2007, 12152/9276.
58 11.CD. 12.10.2006, 5715/8054.
59 “Suça Konu senette TTK. 688. maddesinde sayılı bononun zorunlu unsurlarından olan tanzim
yeri olarak idari birimin belirtilmemesi nedeniyle senedin özel evrak niteliğinde sayılacağı…”
11.CD. 5.6.2008, 4327/5633.
60 “Sahte düzenlenen ve TTK. 668. maddesindeki öğelerden ‘alacaklı adı’ yazılı olmayan senedi katılana verme eyleminin özel belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı” 11.CD. 21.11.2007,
11667/8295.
61 Çeklerde vergi kimlik numarası yazılması konusunda Yargıtay Daireleri arasındaki görüş
farklılıklarına işaret edilmelidir. 4814 sayılı Yasayla değişik 3167 sayılı Kanunun 3/2. madde
uyarınca çek defterinin her yaprağına hesap sahibinin vergi kimlik numarası yazılmalıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 8.6.2005 tarihli ve 357/363 sayılı kararında; 4814 sayılı Yasanın ekonomiyi kayıt altına almayı amaçladığı ve TTK.nun 692. maddesinde değişiklik yapılıp çekin zorunlu unsurları arasında kimlik numarasının belirtilmemesi nedenleriyle, kimlik
numarasının çekin zorunlu unsurlarından bulunmadığına karar vermiştir. 11.CD. de bu karar doğrultusunda, “vergi kimlik numarasının çekin zorunlu unsuru bulunmadığını” kabul
etmektedir; 11.CD. 7.12.2006, 2005/7735 – 2006/9993. Bu konuda Hukuk Genel Kurulu ve
11.CD. kararlarının yerinde bulunduğunu düşünmekteyiz. Buna karşın, 10. Ceza Dairesi çek
karnesinde çek sahibinin vergi numarası bulunmamasının, çek niteliğini kaldıracağı düşüncesindedir; bu konudaki tartışma için bkz; Bakıcı/Yalvaç, Ceza Hukuku Özel Hükümleri 2,
2008, s. 1064, 1065.
222
Diğer resmi belgelerdeki kurucu öğelerin yokluğu gibi hallerde de bu belge sahte
belge özel belge olarak değerlendirilir. Örneğin kooperatif müdürünün denetim kurulu üyelerine ait denetleme yetkisini kullanarak denetim raporu düzenlemesi62 veya
aslı bulunmadığı için onaylanması resmi belge niteliğini kazandırmayan sahte resmi
belge fotokopisi düzenlenmesi63, özel belgede sahtecilik olarak kabul edilmiştir.
Resmi belgelerin sahte olarak düzenlenmesi suçun varlığı için yeterli iken, özel
belgede sahtecilikte kullanılması zorunlu bulunduğundan, söz konusu resmi belge
koşullarını taşımayan sahte belge kullanılmamışsa, eylem suç teşkil etmez.
F. Özel Belge Sureti ve Fotokopisinde Sahtecilik
Doktrinde, özel bir belgenin fotokopisinin de özel belge sayılacağı
belirtilmektedir.64 Fakat, onaysız fotokopi hukuki sonuç doğurmayacağı 65 ve yalnızca aslı gibi olduğunun onaylanması halinde hukuken değer görebileceğinden,
ancak bu takdirde özel belge olarak kabul edilmelidir. Yargıtay, yargılama dosyalarındaki onaysız fotokopilerin de delil vasfını taşımadığını kabul etmektedir.66
Doktrinde, onaysız resmi belge fotokopisinin, resmi belgeye ilişkin kanıt değerini
taşımayacağı için özel belge sayılacağı belirtilmiştir. 67
Belirtelim ki, onaysız sahte fotokopi, belge niteliğini taşımasa bile bununla çıkar
sağlanması eylemi dolandırıcılık suçunu oluşturabilir.68
62 “Kooperatif müdürü sanığın suça konu denetim raporlarını düzenlemeye yetkili ve görevli
bulunmadığı gözetilmeden TCK 345. maddesi yerine 339/1. maddesiyle hüküm kurulması yasaya aykırıdır.” 6.CD. 12.3.2003, 16763/696.
63 “Suça konu belgenin aslının bulunmayışı ve noter onayında bir sahtecilikten söz edilmemesi karşısında; atılı suçun özel belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilmelidir..” 6.CD.
27.12.2004, 5525/14972; Esen, Sahtecilik, 2007, s. 552.
64 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 518. Bu görüş İtalyan Yargıtay’ının
5.6.1973 tarihli bir kararında da benimsenmiştir; age.s. 518.
Buna karşın diğer bir görüşe göre onaysız fotokopi özel belge hukuki sonuç doğurmayacağı
için belge olarak kabul edilemez.
65 “Şirket genel kurulunda bir kısım üyeler adına ibraz edilen TC.Rotterdam Başkonsolosluğunca düzenlenmiş gibi görülen imza sirkülerinin onaysız fotokopilerinin aldatma yeteneği bulunmadığı” 11.CD. 21.6.2007, 3113/4332
“Suça konu onaysız fotokopi şeklindeki çıraklık sözleşmelerinin ne suretle hukuki sonuç
doğuracak nitelikte oldukları açıklanmadan mahkumiyete karar verilmesi” 6.CD. 9.3.2006,
5482/2272.
“İcra dosyasına sunulan onaysız fotokopiden ibaret belgelerin (gayrimenkul zilyetlik devir ve
satış sözleşmesi) hukuki sonuç doğurmaya elverişli nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından…”
6:CD. 15.12.2005, 342/12002.
“Sunulan dekont fotokopileri onaysız olup, bu yönüyle suret belge özelliği taşımadığı, hukuki
sonuç doğurmaya elverişli olmadıkları ve aldatıcılık yeteneğinin bulunmadığı, görevlilerin
onaylı suret istememeleri biçimindeki özensiz davranışlarının, aldatıcılık yeteneğinin varlığını göstermeyeceği gözetilmelidir.” 11.CD. 1.12.2003, 10810/8546.
66 “Delil olma yeteneğini ve güven sağlamak amacıyla soruşturmaya konu evrak fotokopileri
onaylattırılmadan hükme esas alınarak karar verilmesi yasaya aykırıdır.” 11.CD. 29.4.2008,
3676/3846.
67 Bakıcı/Yalvaç, Ceza Hukuku Özel Hükümleri 2, 2008, s. 720, 743; Esen, Sahtecilik, 2007, s. 464.
68 “Kardeşinin nüfus cüzdanı fotokopisiyle başvurup, onun adıyla sözleşme imzalayarak aldığı
cep telefonu hattını kullanarak yaptığı görüşme ücretlerini ödememe eyleminin bütün halinde
dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmelidir.” 11.CD. 3.10.2007, 3349/6186.
223
Yargıtay, sahte özel belge fotokopisinin onaylatılmasının belgenin özel belge niteliğini değiştirmediğini, fotokopi üzerindeki noter onayında sahtecilik yapılmaması halinde eylemin özel belgede sahtecilik teşkil edeceğini belirtmektedir.69
Fotokopi belge üzerinde sahtecilik incelemesi yapılabileceği Yargıtay tarafından
kabul edilmektedir:
“Sahte olduğu iddia olunan kira sözleşmesinin vergi dairesine kim tarafından
sunulduğu araştırılıp, ibraza ilişkin dilekçe veya matbu formun istenip sanıkça
düzenlenip düzenlenmediğinin tespiti, sanık adına başkasınca verilmişse tanık
olarak dinlenmesi ve sözleşmeyi düzenleyenin sorulması,… araştırıldıktan sonra
765 sayılı Kanunun 346. maddesinin de değerlendirilmesi ve gerektiğinde; fotokopilerde grafolojik tanı unsurları kayba uğramakta ise de; fotokopi belgelerin
net olması halinde üzerinde inceleme yapılması mümkün bulunduğundan, sanığın
ve onun adına belgeyi ibraz edenin olay tarihinden önceki günlere ait imza ve
yazı örnekleri temin edilerek Adli Tıp Kurumuna gönderilip bilirkişi incelemesi
yaptırılarak yazı ve imzaların kime ait olduğu saptanıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde beraat kararı verilmesi
yasaya aykırıdır.”70
3. Aldatma Yeteneğinin Varlığı
Sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin varlığı genel bir suç öğesi niteliğindedir. Bu suç bakımından da aldatma yeteneğinin bulunması gerekir. Maddenin
ifade tarzına bakılınca, aldatma yeteneğinin sadece gerçek bir belgeyi değiştirme
şeklindeki hareket yönünden öngörüldüğü gibi bir sonuç çıkarılması mümkündür.
Fakat, bunun sadece bir anlatım üslubu olduğu, fiilin her iki şekli bakımından da
aldatma yeteneğinin bulunmasının zorunlu olduğunu belirtmek gerekir. Çünkü,
aksi takdirde suçla korunan yararların ihlal edilmesi olanaklı değildir.
Aldatma yeteneğinin varlığı muhatabının kişiliğine göre değil, objektif olarak;
sahteciliğin çok sayıda kişinin kandırılmasını sağlayabilecek düzeyde gerçekleştirilmesi olarak anlaşılmalıdır.71 Fakat, sahteciliğin mükemmel düzeyde, yani
69 “Özel belge olan sahte kira sözleşmesini notere onaylatmak biçimindeki eylemin, noter onay
bölümünde sahtecilik söz konusu olmadığından suçun niteliğini değiştirmeyeceği ve özel belgede sahtecilik suçunda kullanma suçun unsuru olduğu” 11.CD. 25.6.2007, 8615/4387.
“Suça kon u belgenin aslının bulunamayışı ve noter onayında bir sahtecilikten söz edilmemesi karşısında; atılı suçun özel belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilmelidir.” 6.CD.
27.12.2004, 5525/14972.
“Aslının olmaması nedeniyle üzerinde inceleme yapılamayan ve başka suretlerle de TTK. 688.
madde koşullarını taşıdığı kesin olarak tespit edilemeyen senedin adi senet olarak kabul edilerek 345. maddenin uygulanması gerekirken bono kabul edilmesi bozmayı gerektirir.” 6.CD.
14.10.1982, 6950/7033.
70 11.CD. 10.7.2007, 7226/4889.
71 “Sanığın, inşaatında çalışmayan M.A.hakkında işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu düzenleyerek SSK.na verdiği sabit olup, suç konusu belgelerin objektif ölçütlerle iğfal yeteneğine sahip olup olmadıkları araştırılarak sonucuna göre hukuki
durumun takdiri gerekir.” 11.CD. 31.10.2006, 3272/8538.
224
yalnızca bu tür belgeleri çok iyi tanıyan kimselerin anlayabileceği şekilde olması
aranmamaktadır. Ortalama düzeyde belirsiz sayıda kişiyi aldatabilecek yeterlilikte olması yeterlidir. Buna karşın, kaba ve çok açık şekilde görülebilen, basit bir
gözlemle fark edilen sahtecilikler, aldatma yeteneğini haiz değildir.
Yargıtay, aldatma yeteneğinin varlığı veya yokluğunu mahkemenin takdir etmesi
gerektiğini72 ve bu takdirinin denetime elverişli bulunmasının aranacağını kabul
etmektedir. Bu maksatla mahkemenin, suça konu belgenin bu niteliğine ilişkin
gözlemini tutanağa da kaydetmelidir.73
4. Zarar Olasılığının Bulunması
Özel belgede sahtecilik suçunun varlığı için de fiilin bir zarara yol açma olasılığının bulunması gerekli ve yeterlidir.74 Ayrıca fiil nedeniyle bir zararın meydana
gelmesi veya failin yarar sağlamış olması aranmaz. Zarar olasılığı, sahte belgenin
kullanılması durumunda hukuki sonuç doğurması olasılığının bulunmasına bağlıdır. Zarar olasılığı yoksa veya 204. maddede açıklandığı üzere gereksiz sahtecilik
söz konusu ise suç oluşmaz. Yargıtay bir kararında, hukuk mahkemesinde nüfus
kayıt düzeltilmesi davası açmak için dilekçede diğer yakınanların davacı olarak
gösterilmesinin gerekli ve zorunlu bulunmaması ve zararlı bir sonuç doğmayacağı
gerekçeleriyle suçun oluşmayacağını kabul etmiştir.75
5. Fiil
A. Genel Olarak
Özel belgede sahtecilik suçu; özel bir belgeyi sahte olarak düzenlemek veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirmek ve kullanmak suretiyle işlenmektedir.
Bir özel belgeyi sahte olarak üreme veya gerçek bir özel belgeyi değiştirme şeklindeki seçimlik hareketler bakımından müşterek zorunlu unsur, sahte özel belgenin kullanılmasıdır. Bu unsur, özel belgede sahtecilik suçunu, resmi belgede
sahtecilikten ayırmaktadır. Resmi belgede sahtecilik suçunda sahte belgenin kul72 “Sahtecilik suçlarında belgenin aldatma niteliğinin bulunup bulunmadığını belirlemek görevi
mahkemeye ait olduğundan, suça konu belge aslı getirtilip incelenerek, sonradan yapılan ilavenin ilk bakışta dikkat çekip çekmediği, buna göre aldatma yeteneğini haiz olup olmadığının
tespitinden sonra hukuki durumun tayini gerekir.” 11.CD. 22.4.2008, 1723/3577.
73 “Belge incelenerek, özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve denetime olanak verecek
şekilde dosya içine konulması gerekir.” 11.CD. 24.3.2008, 1390/1712.
74 Burada kastedilen zarar, dar anlamda malvarlığı zararı değil, geniş anlamda zarar olup, bu
geniş anlamıyla kamusal veya özel bir zararın doğma olasılığı suçu oluşturmaktadır ki Alman,
Fransız, İsviçre, İspanyol, Belçika ve İtalya doktrin ve uygulamasında bu konuda fikir birliği
bulunmaktadır; Selçuk, Karşıoylarım, 2001, s. 281.
75 “Asliye Hukuk Mahkemesine açtığı nüfus kayıt tashihi davasında yakınan ve diğerlerinin
davacı olarak gösterilmesine gerek ve zorunluluk olmadığı halde ve anılan davayı hukuken
kendi adına açma olanağı bulunmasına karşın, dilekçede bu kişileri de fazladan davacı olarak
gösterip adlarına sahte imza atması ve mahkemeye sunması eyleminde başkasının zararına
hukuksal bir sonuç doğmayacağı gözetilmeden, öğeleri itibariyle oluşmayan suçtan beraati
yerine mahkumiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” 6.CD. 14.10.2003, 18567/7057.
225
lanılması suçun tamamlanması için zorunlu bulunmayıp, seçenek bir hareket olarak düzelenmiş iken, özel belgede sahtecilik suçunda kullanma hareketi zorunlu
suç öğesidir.
Sahte özel belgenin kullanılması, suçun tamamlanması veya oluşması için zorunlu kurucu unsur76 olarak düzenlenmiştir. Birbirine bağlı şekilde tamamlanması
gereken çok (birden fazla) hareketli suçlarda, son hareket yapılmadığı takdirde
eylem cezalandırılamaz.77 Bu bakımdan, sahte belge üretmeye yönelik seçimlik
hareketler, suçun icra hareketleri olmayıp, icra hareketi olan kullanmanın gerçekleşebilmesi için yapılması zorunlu hazırlık hareketleridir.78
Suçun tamamlanması; sahte özel belgenin kullanılması anında gerçekleşmektedir. Suçun oluşması için özel sahte belgenin kullanılması yeterli olup, ayrıca bir
kamusal veya bireysel bir zararın da meydana gelmesi aranmamıştır. Sahte özel
belgenin kullanılması ile kamu güveni ihlal edilmekte ve kamusal zarar gerçekleştiğinden suç da oluşmaktadır.
Bu suçta kanun koyucunun açık amacı, özel sahte belgenin kullanılmasının önlenmesidir. Başka deyişle, suçla korunan yararın yalnızca özel sahte belgenin kullanılması durumunda tehlikeye düştüğü veya zarara uğradığı kabul edilmiştir.
B. Özel Belgede Sahteciliğin Fikri Sahteciliği Kapsamaması
Özel belgede sahteciliğin, resmi belgede sahtecilikten diğer bir farkı da, fikri sahteciliğe79 yer verilmemiş olmasıdır.80 Sahteciliğin, 204/2. maddede düzenlenen
ve fikir/içerik sahteciliği tipi olan ‘gerçeğe aykırı belge düzenleme’ biçimindeki
işleniş şekli, 207. madde bakımından öngörülmemiş, yalnızca ‘belgeyi sahte olarak düzenleme’ hareketine yer verilmiştir. Madde gerekçesinde belge sahte olarak
düzenleme hareketi açıklanırken; “özel belge esasında mevcut olmadığı hâlde,
76 Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, s. 241.
77 Önder, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 1992, s. 179; İçel/Evik, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Kitap, 4.B. s. 59; Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s.
691. Aksi fikir için bkz; Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008,
s. 138.
78 Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, C.II, 1993, s. 1707; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı
İşlenen Suçlar, 1996, s. 538. Aksi fikir için bkz; Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel
Hükümler, Ankara 2008, s. 138.
79 Bilindiği üzere doktrinde sahtecilik suçları; maddi ve fikri sahtecilik olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi sahtecilik suçu, belgenin düzenleyen olarak görülen kişiden başka biri tarafından
düzenlenmesi veya gerçek belgede değişiklik yapılmasıdır. Maddi sahteciliği oluşturan bu iki
işleniş biçimi aynı zamanda; belgenin sahihliğine karşı işlenen suç olarak kabul edilir. Fikri
sahtecilikte ise belgeyi düzenleyen olarak görünen kişi ile düzenleyen kişi aynıdır ve fakat
sahtecilik eylemi; belgenin özüyle, fikri yapısı ve içeriği ile (gerçekliğiyle) ilgilidir. Örneğin
sahte bir vasiyetname üretilmesi ile gerçek vasiyetnamenin bir şartının değiştirilmesi eylemleri maddi sahteciliktir. Buna karşın, bir noterin gerçekte meydana gelmeyen bir olayı, huzurunda meydana gelmiş gibi göstermesi veya tanık beyanlarını değiştirerek yazması halinde fikri
sahtecilik bulunmaktadır; Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, s. 228 vd.
80 Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5.B. s. 425; Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım,
2005, s. 239.
226
mevcutmuş gibi sahte olarak üretilmektedir” ifadesiyle de eylemin maddi sahteciliği kapsadığı belirtilmiştir.
Bilindiği üzere fikir sahteciliğinde, belgeyi düzenleyeni olarak görülen kişi gerçek
olduğu halde, belgenin içeriği gerçeğe aykırıdır. 207. maddede sadece taklit suretiyle sahte belge düzenleme veya gerçek bir belgede ekleme veya çıkarma suretiyle
sahtecilik, başka deyişle maddi sahtecilik eylemlerine yer verilmiştir. Belirtelim
ki, içerik sahteciliğine yer verilmeyişinin nedeni, bir kişinin irade beyanının tek
başına hukuki sonuç doğurmayacağı düşüncesi olabilir. Başka deyişle salt yalan
beyanı içeren özel belgenin hukuken zarar olasılığı bulunmamaktadır. Dolayısıyla
yalan içeren özel yazı suç teşkil etmemektedir.81 Buna karşın, resmi bir belgeye
esas olmak üzere açıklanan yalan beyan, 206. madde ile suç kabul edilmiştir.
Belirtelim ki, 765 sayılı Kanunun 345. maddesi ve sahtecilikle ilgili maddelerin
sistemi de buna göre düzenlenmişti. 339 ve 345. maddeler maddi sahteciliği, 340.
madde fikri sahteciliği düzenlemekteydi. Yine. kanun koyucu, 345. madde ile suç
saymadığı fikri sahteciliği, konunun önemine binaen (bazı meslek mensuplarının
zabıta teftişine esas olmak üzere düzenleyecekleri belgeler ile beyanlarını suç sayan ) 353 ve (sağlık mesleği mensuplarıyla ilgili olarak) 354. maddelerde özel
olarak düzenleme gereği duymuştu. Nitekim, 353. madde ile düzenlenen konulardan belgede sahtecilik 207. madde, beyanda sahtecilik 206. madde, sağlık mesleği
mensuplarının sahte belge düzenlemesi ise 210/2. madde ile düzenlenmiştir.82
C. Hareket Öğesi
a. Özel Belgeyi Sahte Olarak Düzenlemek
Özel bir belgeyi sahte olarak düzenlemek; sahte bir özel belgenin baştan sona
taklit edilerek meydana getirilmesi olarak tanımlanabilir. Düzenleyeni olarak görülen kişiden başka birisi tarafından bir belgenin sahte olarak üretilmesi, sahte
belge düzenleme sayılır. Sahte belge düzenlemek, maddi sahtecilik niteliğindedir.
Örneğin, sahte aşk mektubu düzenlenip boşanma davasında delil olarak sunulması halinde özel belge sahte olarak düzenlenmesi dolayısıyla suç oluşmaktadır.
Belgede düzenleyen olarak görülen kişilerden biri gerçek olsa dahi, diğerinin imzası taklit edilmişse, yine özel belgenin sahte olarak düzenlendiği kabul edilir.
Örneğin, vergi iadesinde kullanmak amacıyla sahte kira sözleşmesi düzenleyip
vergi dairesine veren kiracı, sahte belgeyi kiracı olarak kendi adına imzalamakta
ve fakat, ev sahibinin imzasını taklit etmektedir. Bu nedenle eylem içerik sahteciliği olmayıp, maddi sahtecilik teşkil etmektedir.
Sahte özel belge düzenleme eylemlerine; vergi iadesinden yararlanmak için sahte
gider belgesi kullanma83, maaşının 500 lira olduğuna ilişkin işveren yerine imza
81 Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, s. 239.
82 Kaylan, Belgelerde Sahtecilik Suçları, s. 182.
83 6.CD. 4.4.2006, 9115/3361.
227
atarak oluşturduğu belgeyi tazminat davasına kanıt olarak sunma84, doğrudan gelir
desteği almak için tarlanın tamamının kendisi zilyetliğinde olduğuna dair sahte
arazi sözleşmesi85 veya diğer mirasçılar adına muvafakatname düzenleyip86 ilçe
tarım müdürlüğüne verme, sahte Ego personel kimlik kartıyla ulaşımdan yararlanma87, ödenmeyen arazi bedelinin ödendiğine dair sahte makbuz üretip, tapu iptal
davasında delil olarak ibraz etme88, sahte sigorta poliçelerini matbaada bastırıp 7
kişinin aracının trafik sigortasını yapma89, vb. eylemler örnek gösterilebilir.
b. Gerçek Bir Özel Belgeyi Değiştirmek
Gerçek bir özel belgenin tamamen veya kısmen değiştirilmesi de özel belgede
sahtecilik suçuna vücut vermektedir. Bu seçimlik hareket ile, gerçek bir özel belgenin şekline veya içeriğine ilişkin bazı hususlarda hukuki sonucu etkileyebilecek
değişiklikler yapılmaktadır. Değişikliğin belgenin tümüne veya bir kısmına ilişkin
bulunması arasında bir fark yoktur. Önemli olan husus, yapılan değişikliğin özel
belgenin hukuki sonucunu etkileyecek nitelikte ve bu nedenle de kamu güvenini
ve bireysel yararları ihlal edecek şekilde olmasıdır. Örneğin, kira sözleşmesine
sonradan madde eklenmesi90 veya keşide tarihi bulunmadığı için özel belge sayılan senetteki 23.000.000TL tutarının 28.000.000.TL. şeklinde değiştirilmesi91,
halinde özel belgede gerçeğe aykırı değişiklik nedeniyle suç oluşur.
Gerçek bir özel belgede sonradan ekleme yapılması belgeyi tağyir, değiştirme
sayılır ise de tashih anlamında yapılacak değişikliğin suç teşkil etmeyeceği kabul
edilmelidir. Gerçek özel belgedeki bir ifade veya rakamın yanlış anlaşılabileceği
düşüncesiyle tekrar üzerinden geçilmesi veya anlamı teyit eden bir kelime ilave
edilmesi halinde, kanıt değerinde gerçeğe aykırı bir değiştirme yapılmadığından
suç oluşmaz. Yargıtay bir kararında, senetteki rakamın (1) iken (7) olarak mı düzeltildiği, yoksa rakamdaki değişiklik görüntüsünün düzeltme vasfında mı olduğunun Adli Tıp Kurumu heyet raporunda da saptanamaması nedeniyle, mevcut
delillere göre mahkemenin vicdani kanaatinin düzeltmenin sübut bulmadığı yönünde oluşmasını hukuka uygun görmüştür.92 Diğer bir olayda, tarihsiz olarak verilen makbuza verildiği tarihin yazılmasının suç oluşturmayacağı belirtilmiştir.93
84
85
86
87
88
89
90
6.CD. 3.4.2006, 4712/3200.
6.CD. 10.4.2006, 9577/3581.
11.CD. 20.9.2006, 1378/7371.
6.CD. 11.4.2006, 6868/3610.
11.CD. 30.10.2006, 3306/8495.
11.CD. 6.10.2004, 9403/7156.
“Sanığın beş madde olarak düzenlenen kira kontratına üç madde daha ekleyerek değişiklik
yaptığı, suçun özel belgede sahtecilik suçu olacağı” 11.CD. 5.11.2007, 11728/7558.
91 6.CD. 24.1.2005, 7413/131.
92 11.CD. 18.3.2008, 2038/1652.
93 “Yaptığı ödemelerle ilgili katılan vekilinin tarihsiz olarak verdiği makbuzlara tarih yazmak
biçimindeki eylemde, sahtecilik suçunun öğelerinin ne şekilde oluştuğu açıklanmadan hükümlülüğe karar verilmesi” 6.CD. 11.9.2001, 10621/10558; Ekinci/Esen, Sahtecilik, 2003, s. 160.
228
Özel bir belgeyi sahte olarak üretmenin yolu olarak gösterilen her iki hareket
tarzı bakımından da al"datma yeteneğinin bulunması gerektiğine yukarıda değinmiştik.
c. Sahte Özel Belgeyi Kullanmak
aa. Genel olarak
Kullanma, suçun neticesi veya objektif cezalandırma şartı olmayıp, tipe uygun
zorunlu kurucu öğesidir.94 İlk fıkrada suçu meydana getirmek için tamamlanması
gereken iki seçimlik zorunlu hareket; özel belgeyi sahte olarak düzenleme ve kullanmadır. İkinci fıkrada ise kullanma, suçu meydana getiren tek zorunlu ve kurucu
harekettir. Bu nedenle, suç kullanma hareketinin bitirildiği an tamamlanmaktadır.
Suç, kullanma anında tamamlandığından ani bir suçtur, neticesinin sürmesi onu
mütemadi hale getirmez.95
Birinci fıkra bakımından sahte özel belgenin kullanılması; diğer seçenek hareketlerden biri yapılarak elde edilen sahte özel belgenin aynı fail tarafından kullanılması suretiyle işlenmektedir. Başka deyişle, ilk fıkradaki suçta aynı failin hem
sahte özel belgeyi üretmesi ve hem de kullanması gerekmektedir. Fail, sahte özel
belgeyi ürettiği halde kullanmamışsa, icra hareketi başlamadığından, eylem suç
teşkil etmez. Bilerek kullanma unsuru ikinci fıkrada yer almış, ilk fıkrada ise buna
gerek görülmemiştir. Zira, ilk fıkranın faili zaten sahteciliği yapan kişi olduğu için
belgeyi sahteliğini bilerek kullanmaktadır.
İkinci fıkrada ise; müstakil olarak sahte özel belgeyi kullanma suçu düzenlenmiştir. Bu suçun faili, sahte özel belgeyi üretmemiş bir kimse olmalıdır. Bu nedenle,
ikinci fıkradaki failin sahte özel belgeyi bilerek kullanması gerektiği belirtilmiştir.
Kullanmanın iradi olması gerekir. Sahte özel belgenin, belgeyi üreten kişinin bilgi
ve rızası dışında sahteliği bilinerek kullanılması durumunda, kullanan şahıs bu
suçu işlemiş sayılırken, üreten kişinin suç kastı bulunmadığı kabul edilir. Başkasınca üretilen sahte belgeyi çalarak, gerçek olduğu zannıyla kullanan hırsızın ve
sahtekarın eyleminde suçun manevi unsuru bulunmamaktadır.
Gerçek bir özel belgenin değiştirilmesi ve kullanılmasında, kullanma eyleminin
sahte olan kısımlar hakkında olması gerekir. Belgenin gerçek kısmının kullanılmış olması durumunda, eylem suç oluşturmaz.
Kullanma eyleminin tamamlanması için, sahte belgenin gerçek gibi işletilmiş,
kabul ettirilmiş olması zorunlu değildir. Madde gerekçesinde açıklandığı üzere;
“hukuki bir ilişki veya işlem tesisinde dikkate alınmasını sağlamaya çalışmak”
yeterlidir.
94 Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, s. 241; Soyaslan, Özel Hükümler, 5.B. s. 429; Cengiz, Sibel, Evrakta Sahtekarlık Suçları, 2007, s. 84.
95 Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, C.II, 1993, s. 1707.
229
bb. Kullanmanın hukuki anlamda olması
Kullanma; sahte özel belgeden işlevine uygun bir biçimde hukuki bir ilişki veya
işlem tesisinde esas alınması için yararlanmaya çalışılmasıdır. Başka bir anlatımla, belgenin hukuki sonuç doğurmasını sağlamaya yönelik olarak veya kanıt gücünden yararlanmak maksadıyla kullanılması gerekir.
Böyle değil de, kullanmanın maddi veya şekli anlamda gerçekleşmesi yeterli değildir. Kullanmanın hukuki anlamda ve sahteliğin yapılmasına neden olan konuya
ilişkin bulunması gerekir.96 Başka bir ifadeyle, belge sahte olmasaydı hukuken
hangi sonuçları doğurabilecekti ise, sahte belgenin kullanılması da bu sonucu elde
etmeye yönelik olmalıdır. Bu anlamda doktrinde verilen şu örnekler izah edicidir: Örneğin bir borç senedi, alacak hakkının talep ve takibinde kullanılmalı iken,
aciz halinde olmadığını ispat için sahte borç senetleri gösterilmesi veya sahte
özel belgenin saklanması için bir arkadaşına verilmesi hallerinde hukuki anlamda
kullanma bulunmamaktadır. Yine, sahte fatura üzerindeki miktarı masraf olarak
muhasebe defterine kaydedip vergi kaçıran kişi bu belgeden yararlanmış ise de
onun kanıt niteliğine uygun kullanmadığından vergi kaçakçılığı suçunu işlemekle
birlikte özel belgede sahtecilik suçu oluşmamıştır.97
Kullanma, yukarıda değinildiği gibi hukuki anlamda ise de, kullanımın sahte belgenin maddi varlığını da kapsaması gerekir. Bu nedenle, hasmını sulhe ikna etmek
amacıyla, elinde bir senet olduğunu ve gerekirse bunu ibraza hazır bulunduğunu söylese (ve gerçekten elinde sahte bir senet bulunsa) dahi, belgeyi kullanmış
sayılmaz.98
Sahte faturanın mağdura verilmesi, hukuk mahkemesine delil olarak ibraz edilmesi veya sahte borç ikrarını içeren özel belgenin alacağın devri amacıyla başka
birine verilmesi ya da icra takibine konulması, ücretlerin asgari ücret miktarında
ödendiğini kanıtlamak için sahte bordronun çalışma müfettişine ibraz edilmesi,
gerçeğe aykırı işe giriş bildirgesinin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi, vb.
eylemlerin icrası anında kullanma gerçekleşmekte ve suç oluşmakta ve suç tarihi
için bu tarihlerin esas alınması gerekmektedir.
Mektup veya bir kişinin düşüncelerini içeren yazıların da özel belge olması ola96 TCK Ön Tasarı gerekçesinde bu konuda şöyle denilmiştir: “Kullanmadan maksat, bir olayın
doğruluğunu ispat maksadıyla varakaya dayanmaktır: Bunun dışında kalan herhangi bir maksadın varlığı halinde, sahte varaka bir ispat vasıtası sıfatıyla kullanılmış sayılmaz. Mesela fail,
bir kimseye kendisinin tanınmış bir tacir olduğunu iddia ederek, kendisine kredi açılmasını
temin maksadıyla sahte borç senedi gösterse, dolandırıcılık suçunu işlemiş olabilirse de, bu
borç senedine dayanarak bir alacak iddiasında bulunmadıkça, kullanma unsuru gerçekleşmeyeceğinden, suç teşekkül etmiş olmaz.”; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar,
1996, s. 528.
97 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 527, 538.
98 “Özel evrakta sahtekarlık suçu kullanma ile oluşacağından, müştekiye elimde senet var demesinin kullanma anlamına gelmeyeceği ve suçun oluşmadığı gözetilmelidir.” 6.CD. 3.4.1984,
56/2618.
230
naklıdır. Fakat, bu belgenin suçu oluşturabilmesi, failin bunu hukuki anlamda
kullanmış olup olmamasına bağlıdır. Örneğin, bir kadının evlilik dışı aşk yaşadığına delalet eden aşk mektubunun kocasına gönderilmesi veya yayınlanması
halinde de ortada sahte belge bulunmasına karşın, hukuki değil şekli bir kullanım
bulunduğundan sahtecilik suçunun kullanma öğesi meydana gelmemekte, eylem
salt haksız saldırı; hakaret suçunu oluşturmaktadır. Buna karşın, aynı sahte aşk
mektubunun boşanma davasında delil olarak mahkemeye ibraz edilmesi halinde
hukuki kullanım bulunduğundan, eylem özel belgede sahtecilik suçunu oluşturur.
Sahte özel belgenin fotokopisinin çıkarılıp noterde onaylatılması veya imzanın
tasdiki ya da tescil için resmi bir mercie (sicil memuru veya notere) ibraz edilmesinin hukuki anlamda kullanma sayılıp sayılmayacağı konusunda farklı görüşler
ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre bu tür örnekler hukuki anlamda kullanım olmayıp, kullanma için yerine getirilmesi gereken şartlardır.99 Diğer görüştekilere
göre bu tür olaylarda da suçun kullanım öğesi gerçekleşir.100 Uygulamada İtalyan
Yargıtay’ının iki yönde de kararları olduğu belirtilmektedir. Bizde Yargıtay uygulaması, imza tasdiki veya
Yargıtay, sahte belgenin hukuki sonuç doğuracak şekilde kullanılması gerektiğini
belirtmektedir:
“Özel belgede sahtecilik suçunun oluşması için özel belgede sahtecilik yapılması yeterli olmayıp, bu belgenin hukuki sonuç doğuracak biçimde kullanılması
gerekir.”101
Ancak hukuki sonuç doğurma kavramı geniş veya dar olarak anlaşılabilir. Yargıtay, kullanma öğesinin varlığı için, belgenin amacı, varlık nedeni doğrultusunda
kullanılması gerektiği görüşündedir. Bu nedenle, faturanın, içerdiği miktarı ispat
veya ödeme amacıyla değil de suç kanıtı olarak kullanılmasının bu suçu oluşturmayacağı kabul edilmiştir.102
Yargıtay, sahte düzenlenen ödeme kaydedici cihaz fişlerini vergi iadesi için kullanacak kişilere satma eylemlerinin kullanma öğesini oluşturduğunu, bunların
vergi iadesi için daireye verilmemesinin suçun oluşumunu önlemeyeceğini kabul
99 Majno, no. 1323; Zerboglio, s. 360, nakleden ve aynı görüşte Erman/Özek, Kamu Güvenine
Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 531; Esen, Sahtecilik, 2007, s. 547.
100 Bu görüştekiler Manzini, ve İmpallomeni’dir, nakleden Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı
İşlenen Suçlar, 1996, s. 531. Belirtelim ki Erman/Özek, bu konunun İtalyan doktrini ve uygulamasında istikrara kavuşmadığına işaret etmektedir.
101 11.CD. 26.4.2007, 6222/2854.
102 “Sanıkların suça konu faturanın düzenlenme tarihini değiştirip, kendilerini suçtan kullanmaya yönelik olarak mahkemeye sunmaları biçiminde sahtecilik suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmelidir.” 6.CD.28.3.2006,6909/3044.
“Kiraların alındığına dair müştekinin imzasını havi sahte belgenin sanık tarafından hiçbir
yerde def’i olarak kullanılmadığı, ceza ile ilgili bir savunmada ileri sürüldüğüne göre TCK
345. maddedeki kullanma unsuru gerçekleşmemiştir.” 6.CD. 18.9.1984, 4194/6314
231
etmiştir.103 Diğer bir olayda, tahliye taahhütnamesine ad ve soyadını yanlış vererek sözleşmeyi sahte adla imzalayıp kiralayana verme104; alacağına esas belgedeki
bazı yerleri anlamına aykırı şekilde değiştirip alacak davası açtığı mahkemeye
sunma105, eylemlerinin, suçun kullanma öğesini oluşturduğu kabul edilmiştir.
6. Cezayı Azaltan Nitelikli Hal (M. 211)
Kanunun 211. maddesinde, suçun bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın ispatı veya
gerçek bir durumun belgelenmesi amacıyla işlenmesi, cezayı azaltmayı gerektiren
nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
Bu konuda 211. madde altında açıklama yapılmıştır.
7. Hukuka Aykırılık Öğesi
Özel belgede sahtecilik suçu, kamu güvenine mazhar olan özel belgelerin kanıt
değerini etkileyen sahtecilikler yapılarak kullanılmasını önlemek istemektedir.
Başka deyişle, özel belgelerin gerçekliğine hukuka aykırı olarak müdahale edilmesi ve bu şekliyle kullanılması suç sayılmıştır. Suçun, kanuni tanıma uygun olarak işlenmesi halinde hukuka aykırılık öğesi oluşmaktadır.
Suça konu yazılı nesnenin hukuken korunan özel belge niteliğini taşıyabilmesi
için, hukuka ve ahlaka aykırı bulunmaması gerekir. Borçlar Kanununun 19/1.
maddesinde, hukuka (kamu düzenine) ve ahlaka aykırı olan sözleşmelerin mutlak
olarak batıl (geçersiz) olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla, mutlak butlanla batıl
sayılan ve hukuken korunmayan belgeler, suçun maddi konusunu da oluşturmazlar. Buna karşın, hukuka ve ahlaka aykırı bulunmamakla birlikte, özel belge niteliğini etkileyen diğer hususlardaki hukuka aykırılıklar, nisbi butlanı (feshi kabil)
gerektiren aykırılıklar olup, iptal edilene kadar belge niteliklerini koruyacaklarından, özel belgede sahtecilik suçunu maddi konusunu oluşturabilirler.106
Hukuka uygunluk nedenlerinin uygulanması hakkında 204. maddeyle ilgili açıklamalar bu suç yönünden de geçerlidir.
III. Manevi Unsur
Özel belgede sahtecilik suçu yalnızca kasten işlenebilir, taksirle işlenemez.
Failin sahte bir özel belge meydana getirdiğini ve kullandığını bilerek ve isteyerek
103 11.CD. 14.11.2002, 8263/9051.
Buna karşın, 213 sayılı Yasadaki değişiklik dikkate alınmalıdır :
“213 sayılı VUK.nın 1.1.1999 tarihli ve 4369 sayılı Yasayla değişik 359/b-1. maddesinde, belgelerin sahte olarak düzenlenmesi suçun oluşumu için yeterli olup, belgelerin kullanılması
ve vergi ziyaı doğması, suçun unsuru olmaktan çıkarıldığı cihetle; 2002 yılında sahte ödeme
kaydedici cihaz fişlerini düzenleme ve satma eylemlerinin VUK. 359/b-1. maddesine uygun
bulunduğu” 11.CD. 26.9.2007, 6961/5900.
104 6.CD. 1.10.2001, 12169/11541.
105 6.CD. 21.6.2001, 10278/10198.
106 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 517.
232
hareket etmesi halinde suça ilişkin manevi unsur gerçekleşir. Suçun oluşması için
saik veya maksat aranmadığından, özel kast gerekli değildir, genel kast yeterlidir.
İkinci fıkradaki, sahte özel belgeyi kullanma suçunun bilerek, yani doğrudan kastla işlenmesi gerekir.
Yargıtay, özel belgede sahtecilik suçunun da zarar verme bilinciyle işlenmesi gerektiğini ve örneğin eşinin bilgisi dahilinde, eşinin evini kiraya verirken sözleşmeyi eşi adına imzalaması halinde “sahtecilik kastının bulunmadığını”107 kabul
etmektedir.
IV. SUÇUN DEĞİŞİK GÖRÜNÜM BİÇİMLERİ
1. Teşebbüs
Resmi belgede sahtecilik suçundan farklı olarak özel belgede sahtecilik suçunun
oluşması için kullanılması zorunlu görülmüştür. Her ne kadar maddede sahte belgenin üretilmesi de seçimlik hareket gibi görülmekte ise de, bunlar hazırlık hareketi niteliğindedir. Çünkü, sahte özel belgeyi kullanma, suçun kurucu (suça vücut
veren) öğe niteliğindedir. Bu nedenle, üzerinde sahte özel belge bulunsa dahi, kullanma girişiminde bulunulmadığı takdirde icra hareketlerine başlanılmamış olduğundan suç teşekkül etmeyecek ve teşebbüs hükümleri de uygulanamayacaktır.108
Suç, kullanma anında tamamlandığından ani bir suçtur. Kullanmanın bir süre devam etmesi, onun mütemadi suç olmasını gerektirmez. Bu nedenle, teşebbüsün
gerçekleşmesi güç ise de, kullanma davranışının bölünebilmesi durumunda teşebbüs olanaklıdır.
2. İştirak
İştirake ilişkin genel hükümlerin özel belgede sahtecilik suçunda da uygulanması
gerekir.
Doktrinde, sahte özel belgenin üretilmesine iştirak eden kişinin kullanma eyleminin ilk fıkraya gireceği belirtilmektedir.109 Fakat kanımızca, ilk fıkranın anlatımı gözetildiğinde failin mutlaka belgeyi üreten, yani üretme fiilinin faili olması
gerektiği görülür. Zira maddede; “bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya
değiştiren ve kullanan” kişinin cezalandırılacağı belirtilmektedir. Bu nedenle, ilk
fıkradaki suça azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak eden kişi, belgeyi kullanmamışsa (üreten kişinin kullanmış olması halinde) sadece iştirak ile sorumlu
tutulur. İştirak edenin belgeyi kullanması halinde, ikinci fıkranın faili olacağın107 6.CD. 4.6.2001, 9249/9165.
108 Bu görüş doktrinde genellikle kabul görmektedir; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 538; Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008,
s. 691; Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. B. s. 428; Taşdemir, Özkepir, Sahtekarlık
Suçları, 2009, s. 572; Bakıcı/Yalvaç, Ceza Hukuku Özel Hükümleri 2, 2008, s. 1070.
109 Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, s. 242; Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku,
6. Bası, Ankara 2008, s. 690.
233
dan, asli-tali hüküm ilişkisinde şerikliğe göre failliğin asıl olması ilkesi uyarınca
ikinci fıkranın faili olarak sorumlu tutulması gerekir.
Sahte belge üreten kişinin, belgenin sahteliğini bilmeyen bir kişiye vererek kullandırması durumunda, kullanan kişiden araç olarak yararlanması nedeniyle sahtekarın fail olarak sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmelidir (TCK m. 37/2).110
Sahte belgeyi üreten kişinin bu belgeyi kullanmayıp, sahteliğini bilen başka birine
vererek kullanmasını sağlaması halinde, kullanan kişi vasıta durumunda olmadığından, sahteciliği yapanın fail olarak sorumlu tutulması olanaklı değildir. Bu takdirde kullanan kişi fail sıfatıyla 2. fıkra ile, sahte belgeyi üreten kişi ise azmettiren
sıfatıyla aynı fıkra dolayısıyla ilk fıkra ile cezalandırılır. Sahte belgenin kullanılmayıp, üretenin nezdinde bulunması durumunda, eylem cezalandırılamamaktadır.
3. İçtima
Suç, tek sahte özel bir belgenin kullanılması ile tamamlandığından, failin birden
fazla sahte özel belgeyi aynı suç işleme kararıyla farklı kişilere karşı bir fiille kullanılmışsa 43/2. maddenin uygulanması gerekir. Koşulları oluşursa 43/1. madde
de uygulanır.
765 sayılı Kanun döneminde Yargıtay, sahte özel belge kullanılarak başka bir
suçun işlenmesi durumunda fikri içtima hükümlerinin uygulanacağını kabul
etmekteydi.111
5237 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca, sahte özel belgenin başka bir suçun
işlenmesinde kullanılması halinde her iki suçun oluşacağı kabul edilmelidir. Fakat
bu hükmün uygulanabilmesi için sahte özel belgenin salt düzenlenmesinin yeterli
bulunmayıp, kullanılmasının da zorunlu olduğu gözetilmelidir.
Mahkeme veya soruşturma makamlarına bir suç işlendiğine ilişkin sahte dilekçe
verilmesi halinde, sahte özel belgenin başka bir suçun işlenmesinde kullanılması
dolayısıyla (TCK m.212) özel belgede sahtecilik ve iftira suçları oluşur.112
4. Kovuşturma ve Görev
Özel belgede sahtecilik suçunun takibi şikayete bağlı bulunmayıp, C. başsavcılığı
tarafından re’sen soruşturulur ve iddianameyle dava açılır.
Görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir.
110 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 533. Bu konuda İtalyan
Yargıtay’ının 11.3.1940 tarihli bir kararı anlamlıdır : “Bir vesikanın müvekkili tarafından avukata verilmesi bizatihi cezayı gerektiren önemli bir olay teşkil etmemekle beraber, kullanılmasına izin verildiği ve kullanmada bulunulduğu takdirde, suç işlemeye elverişli bir vasıtaya
dönüşmüş olur.”
111 “Özel belge sayılan, mağazaya ait kredili satışlar borç senedine yazdığı kefil adına imza atıp
mal aldığı, eylemin 79. madde aracılığıyla 503/1. maddeye uyan suçu oluşturacağı” 6.CD.
18.3.2004, 21093/3094
112 “YÖK Başkanlığına mektup yazarak, katılan hakkında idari soruşturma başlatılmasına yol
açma eyleminin TCK 285/1. maddesine uyduğu gözetilmeden 345. maddeye hükmedilmesi”
6.CD. 22.4.2003, 14339/2079.
234
ATIF YAPILAN ESERLER
Arslan, Çetin/Azizağaoğlu, Bahattin, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara
2004
Artuk, E./Gökcen, A./Yenidünya,C., Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. B. Ankara 2008
Aşaner,H./Güven,Ö./Yalvaç, G./Özdemir, Ö./Erel,K., CGK Kararları, Ankara
2008
Artuç/Akkaya/Gedikli, 2006 - 2008 İçtihatları İle Türk Ceza Kanunu, Ankara
2008
Cengiz, Sibel, Evrakta Sahtekarlık Suçları, 2007
Başpınar, Veysel, Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara 1998
Bakıcı, Sedat/Yalvaç, Gürsel, Ceza Hukuku Özel Hükümleri 2 – Ankara 2008
Bayraktar, Köksal, Türk Ceza Kanununda Kamu Düzeni, Kamunun İtimadı ve
Kamunun Selameti Aleyhine İşlenen Cürümler, Değişen Toplum ve Ceza Hukuku Karşısında TCK.nın 50. Yılı ve Geleceği, İstanbul 1977, s. 591 – 617.
Gökcan, H. Tahsin, Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK M.204), Ankara Barosu Dergisi, Yaz 2009, Sayı 3
Gökcan, H. Tahsin, Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap,
Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara
2008
Gökcan, H.Tahsin/Artuç, Mustafa, Kamu Görevlisi Ve Özel Soruşturma Usulleri, 2.B. Seçkin Yayınevi, Ankara 2008
Gökcen, Ahmet, Yeni Türk Ceza Kanununda Resmi Belgede Sahtecilik Suçları,
Hukuk ve Adalet Dergisi, Ekim 2005, S.6-7, s. 180-217
Ekinci, Mustafa/Esen, Sinan, Açıklamalı ve İçtihatlı Sahtecilik, Hırsızlık, Gasp,
Dolandırıcılık, Emniyeti Suiistimal, Bilişim Alanında Suçlar, Ankara 2003
Esen, Sinan, Mal Varlığına Karşı Suçlar, Belgelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar (Kısaltma; Sahtecilik), Ankara 2007
Erem, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler, C. II, Ankara 1993
Erem, Faruk/Toroslu, Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1983
Erman, Sahir/Özek, Çetin, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 1996
Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007
Kaylan, Keskin, Belgelerde Sahtecilik Suçları, Türk Ceza Kanunu Reformu,
İkinci Kitap, TBB. Ankara 2004, s. 163 -184.
235
Kaylan, Keskin, Kamu Güvenine Karşı Suçlar, vvv.adalet.gov.tr
Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2007, 9.B.
Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara
2008
Nart, Serdar, Alman ve Türk Hukukunda Senetle İspat, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.9, S.1. 2007, s. 213.
Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanunu, Cilt 2, Ankara 2007
Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 2008
Savaş, Vural/Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara
2005, C. III.
Selçuk, Sami, Karşıoylarım, Ankara 2001
Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5.B. Ankara 2005
Taşdemir, Kubilay/Özkepir, Ramazan, Sahtekarlık Suçları, Ankara 2009
Tezcan, Durmuş/Erdem, M.Ruhan/Önok, R.Murat, Teorik ve Pratik Ceza
Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008
Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2005
Yalvaç, Gürsel, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Ankara 2008
Yıldız, A. Kemal, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, İstanbul 2007
236
AİHM Kararları Işığında Kimlik ve İnsan Hakları,
Türkiye’de İnsan Hakları Danışma Kurulu Tecrübesi
Av. Kemal Akkurt*1
GİRİŞ
Lübnan doğumlu, ancak gençliğinden beri Paris’te yaşayan Amin Maalouf ,
“Ölümcül Kimlikler” isimli kitabında; kimliğin bölümlere ayrılamayacağını, ne
yarımlardan, ne üçte birlerden, ne de kuşatılmış diyarlardan oluşmayacağını, bu
nedenle ne yarı Fransız, ne de yarı Lübnan’lı olduğunu, bir kişiden diğerine asla
aynı olmayan özel bir “dozda”, onu biçimlendiren bütün öğelerden oluşmuş, tek
bir kimliği olduğunu ısrarla vurgular. Ancak kendisini daha çok Fransız mı, yoksa
daha çok Lübnanlı mı hissettiği sorusuna cevabı çok nettir: Her ikisi de. Burada
bir çelişki görmüyor Maalouf.
Kimlik, insanlara bir çırpıda verilmiyor. Yaşam boyunca oluşuyor ve değişiyor.
Yaşamın her aşamasında, insanların aidiyetlerine karşı tavırları ve bunlar arasındaki hiyerarşiyi belirleyen yaralar oluşur. İnsanlar, dinleri yüzünden eziyet
gördüklerinde, derilerinin rengi ya da yamalı giysileri veya şivesi yüzünden aşağılandıklarında, alaya alındıklarında, bunu unutmazlar. Bu nedenle kimlik, çok
çeşitli aidiyetlerden oluşur. Ama aynı zamanda kimlik, tektir ve biz onu bir bütün
olarak yaşarız. Ancak kimlik, bir “yamalı bohça” da değildir. Gergin bir tuval
üzerine çizilen bir desendir; tek bir aidiyete dokunulmaya görsün, sarsılan bütün
bir kişilik olacaktır.
Tarihsel olarak Sosyal Bilimler literatürüne bakıldığında, “halk” teriminin gerçekte pek az kullanıldığı görülmektedir. En çok kullanılan üç terim, hepsi modern
dünyada “halklar’ın çeşitleri sayılan “ırk”, “ulus” ve “etnik grup” dur. Bunlardan etnik grup, en yenisidir ve gerçekte, önceden yaygın bir şekilde kullanılan
“azınlık” teriminin yerini almıştır. Bir ırkın, görünür fiziksel biçime sahip olan bir
genetik kategori olduğu varsayılır. Son 150 yılda ırkların isimleri ve ayırt edici
niteliklerine ilişkin önemli akademik tartışmalar olmuştur. “Ulus” un bir devletin
*
237
fiili ya da muhtemel sınırlarına her nasılsa bağlı olan toplumsal-siyasal bir kategori olduğu varsayılır. Bir “etnik” grubun, kuşaktan kuşağa geçen ve normal olarak
kuramda devlet sınırlarına bağlı olmayan, bazı sürekli davranışlara sahip olduğu
söylenen kültürel bir kategori olduğu varsayılır.
Bir etnik grubun “kültürü”, tam olarak, o etnik gruba ait olan, ana babaların çocuklarına toplumsal olarak öğretmek zorunda oldukları kurallar kümesidir. Kuşkusuz devlet ya da eğitim sistemi bunu yapabilir. Ama genelde bu özelleşmiş
işleri tek başına ya da fazla açık bir biçimde yerine getirmekten kaçınır. Çünkü bunu yapması “ulusal” eşitlik kavramını ihlal etmek olurdu. Böyle bir ihlali
açıkça ortaya koymaya razı olan devletler, sürekli olarak bu ihlalden vazgeçmeye
zorlanmaktadırlar.
Çok kültürlülük kavramı, bir toplumun birden fazla (dil, din, etnik, bölgesel) kimliğinin olduğunu ve bütün bu kimliklerin siyasal ve kültürel alanda yer alabilmesi
gerektiğini tanımlar.
Çoğulculuk kavramı ise, toplumda farklı etnik/kültürel kimlikler olduğunu, bunların varlıklarının ve kendilerini ifade etmelerinin indirgenemez bir meşruiyeti
olduğunu kabul eder. Bunların her alanda temsil edilmesini bir zorunluluk olarak
görmez. Örneğin, çok kültürlülüğü siyasal temsil alanına bir norm olarak taşımayı
içermez. Çoğulculuk, siyasal temsil alanında alt kimlik ifadelerinin yasaklanmasını gerektirmez. Ancak bu kimliklerin iradi ve siyasi yapıda zorunlu temsiline
de yer vermeyi öngörmez. Buna karşılık, dilin eğitimi ve kullanımı alanlarında
iki farklı seviye olduğunu kabul eder. Resmi dilin tek olması, toplumda belli bir
yoğunlukta kullanılan diğer dillerin eğitim, basın-yayın ve kültür alanlarında kullanılmasının engellenmesini gerektirmez. Laik çoğulculuk, resmi bir din fikrini
reddederken, Türkiye’de olduğu gibi, Diyanet İşleri Başkanlığı kisvesi altında
oluşturulan resmi “toplumsal çimento” işlerini de kabul etmez.
Son 25 yıldır Türkiye’de yaşanan gelişmeler, Türkiye’deki en büyük etnik grubu
oluşturan Kürtlerin tanınma taleplerini oluşturmaktadır. Türkiye’de Cumhuriyet’in
birliği içinde demokratik ilkelere sadık kalmak isteyenler, bu kimlik tanınması taleplerine “çok kültürlülük” veya “çoğulculuk” seçenekleri içinde çözüm arıyorlar.
Türkiye’de Kürt sorunu, dini bir farklılıktan kaynaklanmıyor. Bu nedenle, Kürtlerin toplumsal tanınma talebi, dilin kullanım meşruiyetinin tanınması etrafında
yoğunlaşıyor. Bu talep, dile ve onun taşıyıcısı olduğu kimliğe sahip çıkmak gibi
özgül bir boyutun yanında, “ Türk Milleti ” merkezli söylem ve girişimlerin taşıdığı çok güçlü etnik vurguya karşı gelişen bir tepkiden de besleniyor. Kürt kimliğinin tanınması taleplerinin bugün ulaştığı seviyede, kendini egemen millet olarak
görme alışkanlığından sıyrılamamış “Türk Milliyetçiliği”nin yüksekten bakan ve
emredici / yasaklayıcı tavrının başat bir rol oynadığı biliniyor. Bu milliyetçiliğe
tepki olarak, dar ama etkili bir çevrede gelişen ve “ mazlum ” olma konumundan
gıdasını alan “Kürt Milliyetçiliği ” gelişiyor. Hiçbir somut adım atılmadan geçen
her gün, karşılıklı milliyetçileri güçlendiriyor.
238
Kemal AKKURT • AİHM Kararları Işığında Kimlik ve İnsan HaklarıTürkiye’de İHDK Tecrübesi
Bugün Türkiye’de çoğulculuk ilkesi çerçevesinde kısa vadede atılabilecek, simgesel gücü yüksek ve somut olarak gerçekleştirilmesi bir muhatap gerektirmeyen
adımlar var. Soyut ilkeler üzerinden değil, atılacak somut adımlar üzerinden tartışmanın zamanı gelip, geçiyor. Örneğin Doğu ve Güneydoğu Anadolu’da isimleri değiştirilen yerlerin eski isimlerine kavuşmalarının sağlanması, çoğulculuk, dilin ötesinde kültürel tarihin de çoğul olduğunun kabul edilmesi gibi. Buna benzer
onlarca adımın atılması mümkündür ve gereklidir.
Ülkemizin aday olduğu ve girmeye çalıştığı Avrupa Birliği, çoğulcu demokrasiyi ve çok kültürlülüğü esas alan bir birliktir. Günümüzde birkaç istisna dışında,
yeryüzünde artık çok uluslu, çok etnikli, çok dilli olmayan ülke yoktur. Bu çokluklar, tekliğe evrilmek şöyle dursun, artan küreselleşme, yeniden yapılanma ve
göçlerle birlikte, daha bir iç içe geçerek örgütlü toplumlar karşısına yeni taleplerle
çıkıyorlar.
Değişen değerler ve globalleşen dünyamızda, yeni dünya düzeninin gerektirdiği
siyasi ve ekonomik istikrarın zorunlu bir sonucu olarak, çok kültürlülükten kaynaklanan çatışma ve ihtilaflara meydan vermeme politikası, hakim bir boyut kazanmaya başlamıştır.
Ulusal azınlık ve vatandaşlık kavramlarını birlikte değerlendirdiğimizde; “zorunlu vatandaşlık” ve “gönüllü vatandaşlık” kavramları ile karşılaşıyoruz. Bir ülkede
kendini zorunlu vatandaş olarak hisseden bir kişinin, ülkesine gönülden bağlı olması mümkün değildir. Çünkü özgür iradesi ile o ülkede bulunmamaktadır. Ya o
ülkede doğmuştur, ya da o ülkeye göç ederek yerleşmiştir. Zorunlu vatandaşlık,
kişinin farklılığının ve kültürünün tanınmadığı ve saygı gösterilmediği durumlarda ortaya çıkar. Zorunlu vatandaş olan bir kişiden, fazla bağlılık ve yurtsever
duygular beklenemez.
Bir devlete bağlılık duygusu olan “yurtsever”liği, ulusal bir gruba ait olma duygusu olan “ulusal kimlikten ayırmak gerekir. Çoğu çok uluslu devlette olduğu gibi,
İsviçre’de de ulusal gruplar sırf büyük devlet kendi ulusal varlıklarını tanıdığı ve
saygı gösterdiği için, o devlete bağlılık duyarlar. İsviçreliler, yurtseverdir. Ancak
onların sadakat gösterdiği İsviçre, değişik halkların bir federasyonu olarak tanınmıştır. Bu nedenle İsviçre, çok uluslu devlete en iyi bir örnektir. Yarattığı ortak
bağlılık duygusu, ortak bir ulusal kimliği değil, paylaşılan bir yurtseverliği yansıtır. İşte bu nedenle İsviçre vatandaşı, gönüllü vatandaş tiplemesine en iyi örnektir. Günümüzde çağdaş anlamda değerlendirilmesi gereken, gönüllü vatandaşlık
kavramıdır. Bu örnek de bize gösteriyor ki, kişilerin gönüllü vatandaş olabilmeleri
için, farklılıklarının tanınması, bu farklılıklarını yaşatabilmeleri ve geliştirebilmelerine olanak sağlanması ile mümkündür. Bunun için de gönüllü vatandaşlık
kavramının pratiğe indirgenmesi zorunludur.
Osmanlı İmparatorluğu’nun devamı olan Türkiye Cumhuriyeti, dünyanın en belirgin çok uluslu ve çok kültürlü bir ülkesidir. Ancak Türkiye Cumhuriyeti, imparatorluğun tasfiyesinden sonra, ulusal, üniter devlet modelini esas alarak, diğer
239
ulusal azınlıkların varlığını Lozan istisnası dışında tanımamıştır. Bu nedenle, uygulanan politikalar sonucu, bu ulusal azınlıkların çoğu göç etmiş, çoğu da yok
olma aşamasına gelmiştir.
Bugün dünyada evrensel değerler bağlamında, ulusal ve etnik azınlıklar, ulusal,
dilsel ve dinsel taleplerini yerine getirmektedirler. Azınlık grupların bu talepleri,
yalnızca gelişmiş ülkeleri değil, gelişmekte olan ülkeleri de sancılı bir yeniden
yapılanma sürecine zorlamaktadır. Demokratik olan çok kültürlü toplumlarda,
değişik ulusal ve etnik grupları tanımak yetmez. Onlara pratikte kendilerini yaşatma ve geliştirme hak ve imkanlarının tanınması gerekir. Türkiye de, çok zengin
çok kültürlü ve çok uluslu bir ülke olmasına karşın, ülkede yaşayan birçok ulusal
azınlık ve etnik grup, ulusal ve kültürel haklara sahip olmamalarının yanı sıra,
birbirlerini dahi tanıma ortamı ve imkanı bulamamışlardır.
Evrensel değerler ve uluslararası sözleşmeler çerçevesinde ve Avrupa Birliği bağlamında, çok kültürlü bir ülke olan Türkiye, bütün vatandaşlarının kültürel ve insani haklarını tanıması ve bu hakların yaşama geçirilmesi sonucu, bütün vatandaşlarının “gönüllü” birer vatandaş olmalarının önünü açarak, “ortak bir yurtseverlik
duygusunun” yeşermesi ve olgunlaşmasını sağlayarak, tam demokratik, laik ve
sosyal bir hukuk devleti olmanın önündeki engeli aşarak, bir dünya devleti olma
sürecindeki ilerlemesine ivme kazandırmış olacaktır.
AİHS ve AİHM Açısından Kimlik ve İnsan Hakları*
II. Dünya Savaşı sonrasındaki insan hakları düşüncesi, liberal öğretiye dayanır. Bu nedenle, savaş sonrasında başlayan insan hakları hareketleri; kültürel
haklara ya da azınlık haklarına yer vermez. Ne B.M. İnsan Hakları Evrensel
Bildirgesi’nde, ne de bu Bildirge’de yer alan temel ilkeleri somut hukuk normlarına dönüştürülen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde kültürel hakları görebiliriz. Bu belgelere egemen olan temel varsayım, bütün bireylere etnik, dinsel, dilsel
özellikleri ne olursa olsun, eşit haklar tanınırsa, özel bir takım haklar istenmesine
gerek kalmayacağı yolundaydı.1
Bu anlayıştan hareketle kaleme alınan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme), kültürel özellikleri dikkate almaksızın, taraf devletlerin yetki alanı içindeki
bütün bireylere aynı eşit hakları tanır. Birey, Sözleşme sisteminin temel direğidir.
Sözleşme, vatandaşlık bağından söz etmez. Sözleşmenin öznesi, vatandaş olsun
olmasın, devletin yetki alanı içinde bulunan bireylerdir. Bu kavram, Sözleşme’nin
uygulama alanının devletin ülkesi ile sınırlı olmamasına yol açtı.
*
Bu bölümdeki teknik bilgiler ve AİHM kararları için Rıza Türmen’in 24.11.2004 tarihli
“AİHM Açısından Kimlik ve İnsan Hakları” isimli makalesinden yararlanılmıştır.
240
Devlet, yetki alanını ülke dışına taşırsa, ülke dışındaki bireylerin de insan haklarının ihlalinden devlet sorumlu olur. (KKTC’deki Rum vatandaşların mallarına el konulması nedeniyle, Rum vatandaşı Louizidu’ya ödenen tazminat bu
nedenle Türkiye tarafından ödendi). İlerleyen yıllarda, Batı Avrupa’daki demokrasi ve insan hakları alanındaki gelişmelere paralel olarak, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi (AİHM), içtihat yoluyla, klasik liberal öğretiyi yumuşatıp,
esneklik kazandırdı. Kültürel Haklar ve Çoğulculuk, savaş sonrasında AİHM
uygulamasında, Avrupa’da demokrasi alanında önemli gelişmeler sağladı. Demokrasi tanımı, salt belirli aralıklarla dürüst seçimler yapılmasıyla sınırlı kalmadı. Çoğulculuk, farklılıkların kabulü ve tanınması, bunların korunması da
demokrasi tanımı içine girdi.
Sözleşmenin dayandığı temel unsur olan demokrasi kavramındaki bu gelişmeler,
AİHM kararlarına da yansıdı. Örneğin düşünce ve ifade özgürlüğü davalarında
referans alınan Handyside / İngiltere kararında AİHM, demokrasinin çoğulculuk,
hoşgörü ve açık fikirliliğe dayandığı görüşüne yer verdi. İfade özgürlüğünün bu
esaslara dayalı bir demokratik toplum için gerekli olduğunu belirtti.
Ayrıca, ifade özgürlüğünün sadece iyi karşılanan düşünceleri değil, aynı zamanda, devleti ya da nüfusun bir bölümünü inciten, şoke eden ya da rahatsız eden düşünceler için de geçerli olduğunun altını çizdi. AİHM’nin yerleşik içtihadı haline
gelen bu ilkeler, hemen her ifade özgürlüğü davasında tekrarlanır. AİHM, aynı
zamanda sözleşmenin 10/2 maddesindeki sınırlamaların dar yorumlanması gerektiğini birçok kararında belirtti. (Observer /Guardian, 26.11.1991)
AİHM kararlarında geniş bir çoğulculuğa yer veren ifade özgürlüğü, bütün özgürlüklerin temeli olarak görülür. Şiddete teşvik, ırkçılık, üçüncü kişilere hakaret
gibi unsurlar taşımadığı sürece, bireyin ifade özgürlüğü korunur. Bu özgürlüğün
içine, bireyin kültürel hakları, kültürel kimliklere ilişkin yazı ya da sözleri de
girer. Bu konuda, Türk yargıçlar ile AİHM yargıçları arasında farklı yaklaşımlar
bulunduğunu görmekteyiz. Örneğin, ‘Kürt’ sözcüğü geçtiği için yazarın ya da
konuşmacının mahkumiyetine yol açan pek çok dava Türkiye aleyhine, AİHM’de
ihlal ile sonuçlandı. Başta Anayasa’nın 90/son maddesi olmak üzere, yasal değişikliklerden sonra, AİHM ile Türk yargı organları arasındaki bu değerlendirme
farklılıklarının ortadan kalkması beklenir.
Siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına karşı açılan ve çoğu ihlal kararı ile sonuçlanan davalarda da AİHM’nin siyasal çoğulculuğun önemine değindiğini görüyoruz. Örneğin, programına Kürt sorununa yer verdiği için kapatılan Türkiye Birleşik Komünist Partisi kararında (1990),
AİHM şunları söylüyor: “Demokrasi, ifade özgürlüğünden kuvvet alarak büyür.
Bu açıdan bakılınca, bir siyasal grubu, devletin nüfusunun bir bölümünün durumunu tartışmak istemesini engellemek haklı görülemez”. Bulgaristan’da yaşayan
Makedonyalıların kurduğu bir derneğin düzenlemek istediği bir toplantı nedeniyle Stankov / Bulgaristan kararında ise AİHM, “Bir grup insanın otonomi,
241
hatta ülkenin bir bölümünün başka bir ülke ile birleşmesini talep etmesi, toplantı
özgürlüğünün sınırlanmasını otomatik olarak haklı göstermez” demiştir.
Cinsel kimliklerle ilgili olarak AİHM’nin birçok kararı var. Eşcinsellikle ilgili
Dudgeon / İngiltere (22.10.1981), Norris / İrlanda (26.10.1988), Modinos / Kıbrıs
(22.4.1993) davalarında AİHM, cinsel yaşamın, Sözleşme’nin özel yaşama ilişkin
8. madde kapsamına girdiğini belirtmiş ve eşcinselliğin ceza yasalarında suç bulunarak cezalandırılmasını 8. maddenin ihlali olarak görmüştür. Ameliyat ile cinsiyet
değiştirme davalarında şikayetin konusu; ilgili devletin nüfus kütüğünde cinsiyet
değiştirilmesine paralel değişiklikleri yapmaması ile ilgilidir. AİHM, pek çok davada devletin bu reddinin Sözleşme’nin ihlali olmadığına karar verdikten sonra
Goodwin / İngiltere davasında (11.7.2002) içtihadını değiştirdi ve 8. maddenin ihlal edildiğine karar verdi. Bunu yaparken, Avrupa’da transseksüelleri toplumsal ve
hukuksal tanıma yolundaki eğilimi göz önünde tuttu. Kişisel kimlikle, yasaların
çatışmasının birey üzerinde doğuracağı olumsuz sonuçlara değindi. Devletin, ameliyatla cinsiyet değiştirilmesini kabul ettikten sonra, bundan doğan hukuki sonuçları da kabul etmesi gerektiğini ileri sürdü.
Din ve vicdan özgürlüğü alanındaki AİHM kararlarında da çoğulculuğa verilen
önemi görüyoruz. Birçok AİHM kararında belirtildiği gibi, din ve vicdan özgürlüğü sadece inananları değil, aynı zamanda ateistleri, agnostikleri, kuşkucuları,
ilgi duymayanları da kapsar. (Kokkinakis / Yunanistan, 25.5.1993), Yehova Tanıklarının Yunanistan’a karşı açtığı davalarda, AİHM proselytism’in (başkalarını
kendi dinine çevirme çabası, din propagandası yapma) din ve vicdan özgürlüğü
kapsamına girdiğini kabul eder. Aynı şekilde din değiştirmek de din ve vicdan
özgürlüğü kapsamında. Şerif / Yunanistan davasında (14.2.1999), Şerif, Rodop’da
halk tarafından seçilen müftüdür. Yunan Hükümeti Şerif’in seçimini kabul etmez, kendi atadığı müftüyü işbaşına getirir. Şerif, ayrıca hapse mahkum olur.
AİHM, Yunan Hükümeti’nin Sözleşme’nin din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin 9.
maddesini ihlal ettiğine karar verdi. Kararda, AİHM şu görüşlere de yer verdi:
“Demokratik bir toplumun ayrılmaz bir parçası olan ve yüzyıllar boyunca verilen
mücadeleler sonucu kazanılan çoğulculuk, düşünce, din ve vicdan özgürlüğüne
dayanır. Bir kişiyi, onu isteyerek izleyen bir grubun dinsel lideri olarak davrandığı için cezalandırmak, dinsel çoğulculukla bağdaşmaz”.
Gorzelik/Polonya, Belçika Dil davası, Thlimmenos / Yunanistan kararlarında
da görüldüğü gibi, bazı gruplara ya da kurumlara bazı ayrıcalıklar tanınması,
ayırımcılığa yol açmadığı sürece, Sözleşme’nin ihlali anlamına gelmez. Chaare Shalom ve Tsedek / Fransa davasında, bir azınlık içindeki azınlığın durumu
söz konusu. Ortodoks bir Yahudi derneği, Fransa’da Yahudi cemaati tarafından
yapılan hayvan kesiminin kendi inançlarına uygun olmadığını ileri sürmüştür.
AİHM, ihlal olmadığına karar vermiştir. Muhalefet görüşü yazan beş yargıç, bu
kararın dinsel çoğulculukla bağdaşmadığını, devletin değişik dinsel kuruluşlar
ve inançlar karşısında tarafsız olması gerektiğini belirttiler.
242
Sözleşmenin farklı yaşam biçimlerini, özel yaşama ve aile yaşamına ilişkin 8. madde çerçevesinde ne ölçüde koruması gerektiği sorunu, İngiltere’ye karşı açılan Roman davalarında ortaya çıktı. Birbirine benzeyen beş davada, Roman aileler kendilerine ait arazilerde, karavan içinde geleneksel yaşamlarını sürdürmek istemişler,
ancak, ilgili makamlar izin vermemişlerdir. Bu davalarda AİHM, 8. maddenin ihlal
edilmediğine karar verdi. Bunlardan bir tanesi olan Chapman / İngiltere davasının kararında (18.1.2001), AİHM azınlıklara ve kültürel farklılıklardan kaynaklanan kimliklere ilişkin görüşlerini açıklar. AİHM’ye göre, Avrupa Konseyi’ne üye
devletlerarasında azınlıkların özel gereksinmelerini ve güvenliklerini, kimliklerini,
yaşam biçimlerini korumaya yönelik devletin pozitif yükümlülükleri olduğunu kabul eden bir uluslararası konsensüs doğmakta. Bunun amacı sadece azınlıkların
çıkarlarını korumak değil, aynı zamanda kültürel farklılıkları gözetmektir. Ancak,
bu konsensüsün taraf devletlere her durumda yol gösterecek standartları oluşturacak kadar somut bir nitelik taşıdığı söylenemez. Örneğin, Çerçeve Anlaşması, genel
ilkeleri ve amaçları içermekle birlikte, taraf devletler arasında bunların uygulanmasına ilişkin bir görüş birliği bulunmamaktadır.
Azınlığın bir mensubu olmak, bütün toplumu ilgilendiren çevre gibi konularda
genel yasalardan muafiyet sağlamaz. Çingenelerin korunmaya muhtaç bir azınlık
olmaları, planlama çalışmaları çerçevesinde ve alınacak kararlarda onların özel
gereksinmelerini ve değişik yaşam biçimlerine özel bir dikkat gerektirmektedir.
Bu açıdan, taraf devletlerin Çingenelerin yaşam biçimini kolaylaştırmak bakımından pozitif bir yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu kararlardan da anlaşılacağı gibi AİHM, azınlıkların korunması konusunda oldukça tutucu bir tutuma
sahip. Roman’ların azınlık olduğunu, korunmaya muhtaç bir durumları bulunduğunu, hatta devletin pozitif yükümlülüğünü kabul etmekle birlikte, bu korumayı
sağlamakta çekingen davranıyor. AİHM, buna gerekçe olarak da, azınlık haklarının henüz bir uluslararası hukuk normu niteliğini kazanmadığını ileri sürüyor.
Bu tutumun, Avrupa Konseyi’nin yürürlüğe girmiş olan Ulusal Azınlıklara Mensup Kişilerin Hakları Hakkında Çerçeve Sözleşmesi’nde benimsenen tutumla ne
ölçüde uyum içinde olduğu tartışılabilir.
17 Şubat 2004 tarihinde karar bağlanan Gorzelik ve diğerleri/Polonya davasında,
AİHM azınlıklar konusuna değindi. Polonya’da, Silezya kültürünü canlandırmak,
gösteriler, eğitim kurumları, kültürel etkinlikler düzenlemek amacıyla, “Silezya
Vatandaşlığına Mensup Kişilerin Birliği” adlı bir dernek kurulur. Polonya makamları, Silezya ulusu diye ayrı bir ulus olmadığı gerekçesiyle derneği kaydetmeyi reddederler.
Derneğin tüzüğünde Silezya’nın ulusal azınlık olduğu belirtilir. (Polonya seçim
kanunu uyarınca, ulusal azınlıklar %5 barajına tabi değil.) Polonya Anayasa Mahkemesi kararı onaylar. AİHM şu görüşleri belirtir: “Ulusal ya da etnik azınlıkların
tanınması devletten devlete değişiklik göstermektedir. Uluslararası hukuk, taraf
devletlere yasalarında belirli bir ulusal azınlık kavramını kabul etmek konusunda
243
bir yükümlülük getirmemektedir. Polonya yasalarında, ulusal azınlığın belirli bir
tanımının yapılmaması bir ihlal oluşturmaz”. Bundan sonra, AİHM kararda demokrasi ve çoğulculuğa geniş bir yer ayırır. Demokrasi, Avrupa kamu düzeninin
temel unsuru, Sözleşme, demokratik bir toplumun değerlerini ve ülkülerini korumak ve geliştirmek amacına yönelir. Demokrasi, her zaman çoğunluğun görüşlerinin egemen olması anlamına gelmez. Aynı zamanda, azınlıklara adil işlem yapılması ve çoğunluğun üstün durumunun kötüye kullanılmaması ile dengelenmesi
gerekir. Etnik kimlikleri korumak ya da bir azınlık bilinci yaratmak amacıyla dernekler kurulması demokrasinin düzgün işleyebilmesi açısından önem taşır. Çünkü
çoğulculuk, kültürel geleneklerin, etnik ve kültürel kimliklerin, dinsel inançların,
artistik, edebi ve sosyo-ekonomik düşüncelerin çeşitliliğinin ve dinamiklerinin
tanınması ve saygı gösterilmesine dayanır. Toplumsal dayanışmanın sağlanması,
farklı kimliklere sahip kişiler ya da grupların uyum halinde birbirleriyle karşılıklı etkileşim içinde olmalarına bağlıdır. Bir azınlığın kimliğini ifade etmek ve
geliştirmek amacıyla dernek kurması, bu azınlığın haklarının korunması bakımından önemli olabilir. Sonuç olarak AİHM, derneğin seçimlerde avantaj sağlamak
amacıyla kurulmak istendiği ve bunun kabulü halinde diğer etnik azınlıkların da
kendilerini ulusal azınlık olarak göstererek aynı yola gidecekleri, böyle bir durumun kamu düzeni açısından sorunlar yaratacağı gerekçesiyle derneğin kaydının
reddinin Sözleşme’yi ihlal etmediği sonucuna vardı
Üç yargıç yazdıkları ayrı görüşte, kararın, AİHM’nin ihlal bulduğu Stankov /
Bulgaristan kararı ile uyum içinde olmadığı görüşünü belirttiler. Sözleşmeye ve
insan hakları hukukuna uygun olan da karşı görüşlerdir. Mahkemenin, ileriki
süreçte karşı görüşler doğrultusunda içtihatlarını değiştirmesi beklenir.
Sonucun tartışılabilir olması bir yana bırakılırsa, AİHM, bu karardaki azınlıklar, kültürel kimliklere ilişkin görüşleri, o zamana kadar bu konuda belirttiği
görüşlerin çok ilerisindedir. Gorzelik kararıyla, AİHM, azınlık hakları, kültürel
kimliklerle insan haklarını bağdaştırmak konusunda önemli bir mesafe almıştır.
AİHM’nin azınlık haklarıyla insan hakları arasında bir uyum sağlaması, demokrasi ve çoğulculuk ekseninden geçiyor. Sözleşme, demokrasiye dayanır. Çoğulculuk, demokrasinin ayrılmaz bir unsurudur. Çoğulculuk, ancak farklı etnik ve
kültürel kimliklerin tanınması ile sağlanabilir. AİHM kararında, vurgu azınlıklar üzerine değildir. Azınlıkları tanıyıp tanımama konusunda devletleri serbest
bırakıyor. Ancak vurgu, farklı kültürel kimliklerin kabul edilmesi üzerindedir.
AİHM bunu çoğulculuk bakımından zorunlu görüyor. Kararın dikkat çeken bir
yanı da, demokrasinin her zaman çoğunluğun görüşlerinin egemen olması anlamına gelmediği ve bunun azınlık hakları ile olmasa bile (AİHM bundan söz etmiyor) azınlığa adil işlem yapılması ile dengelenmesi gerektiği yolundaki görüştür.
Sözleşmenin 8 (özel yaşam ve aile yaşamı), 9 (din ve vicdan özgürlüğü), 10 (ifade
özgürlüğü) ve 11. (toplanma ve dernek kurma özgürlüğü) maddeleri aynı yapıya
sahiptir. Birinci paragrafta özgürlüğü tanımlar, ikinci paragrafta bu özgürlüğün
244
hangi durumlarda sınırlanabileceğini belirler. Bütün sınırlama nedenleri arasında, sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olması koşulu vardır.
AİHM’de bu hak ve özgürlükler iki düzeyli bir koruma sağlar. Birinci düzey;
sınırlamanın demokrasinin temel ilkelerine uygun olmasıdır. Burada II. Dünya Savaşı’ndan alınan derslerin izlerini görüyoruz. Sözleşme’yi hazırlayanlar,
Sözleşme’nin iki dünya savaşı arasında Avrupa’da kurulan Nazi ve faşist rejimler
gibi totaliter rejimlere karşı bir önleyici rol oynamasını ön görmüşler. Bu koruma mutlak bir nitelik taşır. AİHM, Hükümetlere bu düzeyde takdir yetkisi tanımaz. İkinci düzeyde ise; Sözleşme bireyi, demokratik hükümetlerin haklarını
ihlal eden davranışlarına karşı koruyor. Bu düzeydeki korumada, Hükümetlerin
özgürlüklere getirdikleri sınırlamaların demokratik toplum için gerekli olduğunu
göstermeleri bekleniyor. Bu ikinci düzeydeki korumada, AİHM tamamlayıcı bir
rol oynuyor ve hükümetlere bir takdir yetkisi tanıyor. Rusya’dan, Kafkas’lardan
İzlanda’ya kadar uzanan geniş bir alanı kapsayan Sözleşme bölgesinde, değişik
kültürlere, değişik geleneklere sahip toplumlar yaşıyor.
Sözleşme’nin kültürel özellikleri göz önünde tutarak uygulanmasını sağlamak
amacıyla AİHM, devletlere belirli bir takdir yetkisi tanıyor. Böylelikle, demokratik devletlerin kendi toplumlarının özelliklerine göre farklı çözümler bulabilmelerini öngörüyor. Ancak, devletlere bırakılan bu yetki sınırsız değil.
AİHM’nin denetimine tabi. Başka bir deyişle AİHM, Sözleşme’yi uygularken birinci düzey korumada asgari evrensel standartlar getiriyor. İkinci düzey korumada ise, kültürel farklılıklara yer veren bir uygulama öngörüyor. Böylelikle Sözleşme sisteminde evrensellik ilkesi ile kültürel farklılıklar bir ölçüde bağlaştırılıyor.
Ancak, hükümetlerin takdir yetkisini kullanabilmeleri için ön koşul; AİHM’de
demokrasinin ilkelerine uygun davrandıkları ve iyi niyetli oldukları yolunda bir
inancın bulunmasıdır.
Devletlere tanınan takdir yetkisi, özgürlüğün niteliğine göre değişiyor. Örneğin,
ifade özgürlüğü davalarında; siyasal eleştiri ya da kamu çıkarının bulunduğu durumlarda, devletlerin takdir yetkisi çok sınırlıdır. Buna karşılık ticari, kültürel,
ahlak anlayışına ilişkin konularda devletlerin takdir yetkisi daha geniş. Başka bir
ölçü de şu:
Bir Avrupa konsensüsü bulunan durumlarda, devletin takdir yetkisi dardır. Üzerinde konsensus bulunmayan konularda (bunlar daha çok ahlak ve kültüre ilişkin
konular oluyor) devletin takdir yetkisi daha geniştir.
Sözleşme metninde kültürel azınlıklarla ilgili olabilecek tek madde, ayırımcılığı yasaklayan 14. maddedir. Ancak 14. madde, bağımsız bir madde değil.
Sözleşme’de başka bir madde ile birlikte, buna bağlı olarak uygulanıyor. Bu, 14.
maddenin metninden kaynaklanıyor. 14. madde, Sözleşme’de öngörülen hak ve
özgürlüklerden söz eder. Bu nedenle, 14. maddeyi başka bir madde ile birlikte ileri sürmek gerekir. Bu durumda da AİHM genellikle, ana maddeden ihlal bulursa,
245
ayırımcılık şikâyetini ayrıca incelemiyor. Ancak, bunun böyle olmadığı davalar
da var. Ana maddeden ihlal bulunmamasına karşın, 14. maddeden ihlal bulunan
davalar olduğu gibi (Belçika’ya karşı açılan dil davası, 1968), hem ana maddenin, hem 14. maddenin ihlaline karar verilen davalar da var. Örneğin, Marckz
/ Belçika (13.6.1979). Davanın konusu; evlilik dışı doğan çocuklarla, evlilik içi
doğan çocuklar arasındaki ayırım. AİHM bu davada, hem 8. maddenin (kişisel
yaşam ve aile kurma hakkı), hem de 14. maddenin ihlal edildiğine karar verdi. 14.
maddenin ihlalinin en son örneği Türkiye’den. İzmirli Avukat Ayten Ünal Tekeli,
evlendikten sonra kocasının soyadı yerine kendi genç kızlık soyadını kullanmak
istiyor. Oysa Türk Medeni Kanunu, kadının genç kızlık soyadının kocanın soyadı ile birlikte kullanılmasına izin veriyor ama tek başına genç kızlık soyadının
kullanılmasına izin vermiyordu. Yasanın evli kadın ile evli erkeğe farklı işlemler
yapmasını, AİHM 14. madde ile birlikte 8. madde açısından inceledi ve 14. maddenin ihlal edildiğine karar verdi. Ayrıca 8. maddeden incelemeye gerek görmedi.
AİHM’nin 14. madde uygulamaları eleştiri konusudur. Zira, 14. maddenin uygulanması için, aynı durumda olanlara farklı işlem yapılması gerekiyor. Ayrıca, işlemin makul bir gerekçesi var mı? Bu inceleniyor. AİHM, bir kere aynı durumda
olmadıklarına karar verirse, bu işlemin makul bir gerekçesi var mı, amaç meşru
mu ya da orantılı mı, bu konulara girmiyor. Bu tür bir metodoloji, hakkaniyete
uymayan, adaletsiz sonuçlar verebilir. Örneğin, Moustaqim / Belçika (1991) davasında; 2 yaşından beri Belçika’da ikamet eden bir Fas vatandaşı olan Moustaqim, suç işlediği için sınır dışı ediliyor. Moustaqim, Belçikalı genç suçlularla aynı
durumda değil. Çünkü Belçikalı genç suçlular Belçika vatandaşı oldukları için
sınır dışı edilemiyor. Bu durumda AİHM, Moustaqim’in sınır dışı edilmesinin
gerekçesi haklı mı, makul mü, bu konuları incelemiyor, ihlal görmüyor.
14. maddeye yöneltilen temel eleştiri ise, bağımsız uygulanamamasıdır. Oysa
Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden bu yana geçen 50 yıldan fazla süre içinde, ayırımcılık kavramı değişikliklere uğradı, kapsamı genişledi. Özellikle Batı
Avrupa’ya göç olgusunun doğurduğu ayırımcılık önem kazandı.
Kadın-erkek arasındaki kemikleşmiş, aşılması güç eşitsizlikler, giderek artan
sayıda evlenmemiş anneler, evlilik dışı çocuklar, eşcinseller, cinsiyet değiştirenlerin neden olduğu yeni ayırımcılık biçimleri var. Bütün bunlar karşısında
14. madde aynı kaldı. İşte bu eleştirilere yanıt olarak Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 2000 yılında 12. protokolü kabul etti ve üye devletlerin imzasına
açtı. Bu protokol yürürlüğe girerse, Sözleşme’ye bağımsız, genel bir ayırımcılığın önlenmesi maddesi eklenecek. 12. Protokolde, üye devletlerin yasalarında
(Sözleşme’de değil) yer alan hakların kullanılmasında seks, ırk, renk, dil, din,
siyasal ya da başka bir düşünce, bir ulusal azınlığa mensup olma gibi nedenlerle
ayırımcılık yapılması yasaklanıyor. 12. Protokol yürürlüğe girerse, Sözleşmede
ilk kez, ulusal azınlıklara atıf yapılacak. Ayrıca, AİHM’e üye devletlerin yasalarını ayırımcılık açısından inceleme yetkisi verecek. Yukarıda değinilen kararlar246
da AİHM, çoğulculuğu ve kültürel kimlikleri kabul edip bunları Sözleşme’deki
hak ve özgürlüklere uyarlarken, aynı zamanda sınırlarını çiziyor. İngiltere’ye
karşı açılan Chapman ve diğer Roman davaları kararlarında öngördüğü sınır şu:
Toplumun ortak çıkarlarını ilgilendiren çevre gibi konularda, bir azınlığın mensubu olmak, genel yasaların azınlık mensuplarına uygulanmamasını talep etmek
hakkını vermez. Gorzelik kararında kabul ettiği sınır, dernek kurma hakkı ile
ilgili. Azınlığın, haklarını korumak amacıyla dernek kurmasının önem taşıyabileceği ilke olarak kabul edilmekte, ancak ulusal azınlık kimliği altında dernek
kurulmasının Polonya’daki seçim sistemi dolayısıyla kamu düzeni açısından sakıncalar doğurabileceği gerekçesiyle, getirilen engellemenin Sözleşme’ye uygun
olduğu sonucuna varılmaktadır.
Chaare Shalom ve Tsedek kararında, kabul edilen sınırlama, bir azınlık içindeki azınlıkla ilgili. Azınlığın inanç özgürlüğünün korunması konusundaki pozitif
yükümlülüğünü yerine getirdikten sonra, bu azınlık içindeki azınlığa karşı olan
pozitif yükümlülüğün daha sınırlı olduğunu kabul ediyor AİHM.
Siyasal partilere ilişkin olarak çoğulculuk ilkesinin sınırlanmasını Refah Partisi
kararında görüyoruz. Refah Partisi, laikliğe aykırı faaliyetleri nedeniyle Anayasa
Mahkemesi tarafından kapatılmıştı. AİHM’nin kararda altını çizdiği ve karara yön
veren temel ilke şu: Siyasi partiler, devletin yasalarının ya da anayasal düzeninin
değiştirilmesi için çaba gösterebilirler. Ancak bunun için iki koşul gerekli: Birincisi,
bu amaç için kullanılacak araçların meşru ve demokratik olması, ikincisi de öngörülen değişikliğin demokrasinin temel ilkelerine uygun olması. Bu ilkeye uygun olarak AİHM, Refah Partisi’nin Başkanı ve liderlik kadrosunun söylemlerini inceledi.
Bu söylemler, ileri sürülen çok hukukluluk, şeriata dayanan bir rejim kavramlarının
demokrasinin temel ilkelerine uygun olmadığı sonucuna vardı. Ayrıca, söylemlerde şiddete başvurmayı açık bırakan ifadeleri de göz önünde bulundurdu. Bunların
bütünü dikkate alındığında, Refah Partisi’nin topluma sunduğu siyasal projenin demokrasi ile bağdaşmadığına karar verdi. Ayrıca, Refah Partisi’nin tek başına iktidara gelerek bu görüşleri uygulamaya koyma olasılığının bulunduğunu da göz önüne
alarak, partiyi kapatmanın demokratik bir toplum için gerekli olduğuna karar verdi.
Bu davada, çoğulculuk, demokrasinin gereksinmeleri ile sınırlanmaktadır.
AİHM’nin din ve vicdan özgürlüğü açısından değişik nedenlerle çoğulculuğa
getirdiği sınırlamaları, birçok davada görmek olanağı var. Bir sınırlamaların gerekçesi, değişik inançlara sahip gruplar arasında uzlaşı sağlamaktır. Kokkinakis
/ Yunanistan davası kararında (25.1.1993) AİHM şu görüşü ileri sürer: Birkaç
dinin yan yana yaşadığı demokratik toplumlarda, değişik grupların çıkarları arasında uzlaşı ve herkesin inançlarına saygı gösterilmesini sağlamak amacıyla, bu
özgürlüğe (din ve vicdan özgürlüğü) sınırlamalar getirmek gerekli olabilir.
Karaduman / Türkiye davasındaki Komisyon kararı (3.5.1993) ve Dahlab / İsviçre
davasında AİHM kararı (15.2.2001), başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak
ve kamu düzeni nedenleriyle din ve vicdan özgürlüğünün sınırlanabileceğini ön247
görüyor. Her iki kararda da, okullarda başörtüsü takmaya getirilen yasaklamanın, Sözleşme’yi ihlal etmediği sonucuna varıldı. Dahlab kararında, AİHM, başörtüsünün kadın-erkek eşitliğine aykırı olduğunu belirtti.
Kalaç davasında, AİHM, Sözleşme’nin 9. maddesinin, belirli bir inanca dayanan
her türlü davranışı korumadığını belirtti (1.7.1997). İngiltere’ye karşı açılan iki
davada, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, iş gereksinmeleri ve sağlık nedenleriyle din ve vicdan özgürlüğünün sınırlanmasını kabul etti. Bunlardan biri, Cuma
günleri namaza gitmek için derse gelmeyen öğretmen, diğeri de başına türban
taktığı için koruyucu motosiklet başlığı giymeyi reddeden sih motosikletçi.
AİHM’nin 4. Dairesi’nin verdiği 29.6.2004 tarihli Leyla Şahin kararında, başörtüsü gibi dinsel sembollerin üniversite içinde takılmasına getirilen yasaklamanın
Sözleşme’yi ihlal etmediği sonucuna varıldı. AİHM 4. Dairesi’nin bu sonuca varmak için kullandığı argümanlardan biri de çoğulculuktur. Üniversitelerin birçok
inancı birlikte yaşayabileceği eğitim kurumları olmalarını sağlamak amacıyla,
dinsel sembollerin takılmasına getirilen yasaklamayı AİHM Sözleşme’ye uygun
gördü. Çoğulculuk, başkalarının haklarına saygı ve özellikle, kadın-erkek eşitliği
değerlerinin öğretildiği ve uygulandığı yerlerde, dinsel sembollerin takılmasını
ilgili makamların bu değerlere aykırı bulması anlaşılır bir şeydir. Leyla Şahin
davası, AİHM Büyük Dairesi tarafından da onanarak kesinleşti.
Bireysel hak ve özgürlüklerle kültürel kimlikleri nasıl uzlaştıracağız? İkisinden
de ödün vermeden bunu gerçekleştirebilir miyiz? Bir yandan evrensel, her bireye
eşit olarak tanınan insan hakları, öte yandan çoğunluktan farklı etnik, dilsel ya
da dinsel aidiyetler. Burada da iki düzey söz konusu: Birinci düzey, aynı haklara eşit olarak sahip olan, ortak değerleri, ortak bir siyasal kültürü benimseyen
yurttaşlardan oluşan ortak alandır. İkinci düzey ise, bu ortak alanın farklılığa yer
açmasını, buna saygı göstermesini, değişik bireysel özellikleri tanımasını sağlayacak yeni bir yurttaşlık anlayışıdır. Bunu sağlayacak olan, Habermas’ın da
belirttiği gibi, hukuksal alanda eşitliği koruyan tarafsız bir hukuk düzeninin var
olmasıdır. Tarafsız hukuk düzeni, çok kültürlü toplumlardaki çeşitliliğin, farklı
yaşam biçimlerinin güvencesidir. Böyle bir hukuk düzeni olmazsa, çoğunluğun
kültürü, farklı kültürlere eşitlik tanımayarak onları ezebilir. Hukuk yoluyla, yukarıda değinilen iki düzeyi birleştirmek olanağı vardır.
AİHM’nin gerçekleştirmeye çalıştığı bundan farklı değil. Klasik liberal öğretiden
esinlenen Sözleşme, evrensel, eşitlikçi temel hak ve özgürlüklere dayanıyor. Ancak,
AİHM bu hak ve özgürlüklere ilişkin maddeleri giderek artan bir biçimde kültürel
kimlikleri göz önünde tutarak uyguluyor. AİHM’nin bu uygulamasının dayandığı
temel nokta, demokrasi ve onun gereği olan çoğulculuk ilkesidir. Bununla birlikte,
AİHM’nin uygulamasının, kültürel kimlikleri hak düzeyine çıkardığı söylenemez.
Sözleşmede yer almayan azınlık hakları için ayrı bir Sözleşme mevcuttur.
Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan haklar ile Ulusal Azınlıklara
Mensup Kişilerin Haklarına İlişkin Çerçeve Sözleşmesi’nde yer alan hakların aynı
248
derecede bağlayıcı yükümlülükler getirdiği ve aynı yaptırım gücüne sahip oldukları ileri sürülemez.
TÜRKİYE’DEKİ DURUM VE İNSAN HAKLARI DANIŞMA KURULU
TECRÜBESİ Kimlik ve insan hakları konusunda Türkiye’de en belirgin kararları, Anayasa
Mahkemesi parti kapatma davaları vesilesiyle vermiştir. Kararlara bakıldığında,
Anayasa Mahkemesi’nin yorum yaparken, evrensel hukukun temel kavramlarını
göz ardı ettiğini ve dolayısıyla Türkiye’deki demokrasinin daha da zedelenmesine
yol açtığını görüyoruz. Örneğin, 1994 tarihli DEP kararında; “sınırsız hakları sınırlı haklara, ulusun kendisi olmayı azınlık olmaya dönüştürmenin” anlamsız olduğunu söylerken, “negatif/bireysel hak” (bütün yurttaşlara verilen eşitlik hakları) ile “pozitif/grupsal hak” (yalnızca dezavantajlı yurttaşlara verilen artı haklar)
ayrımını bilmezden gelmiştir. Mahkemenin bu ifadesi, çoğunluğa mensup yurttaşları birinci sınıf, azınlığa mensup yurttaşları ise, ikinci sınıf sayan niteliktedir.
Anayasa Mahkemesi, TEP kapatma kararında, önce farklı kimliklerin varlığından söz etmenin mümkün olduğunu söylemiş, ama hemen arkasından farklı
kimlikler bulunduğunu söylemenin “zamanla bütünden kopma eğilimine” gireceğini ekleyerek eski tutumunu sürdürmüştür (1979/1.E, 1980/1.K). Bu tutum,
Türkiye’de farklı etnik, dinsel, kültürel vb. kökenden kişilerin varlığının tanınmasının, devletin parçalanmasına yol açacağı korkusundan kaynaklanmaktadır.
Türkiye’de İnsan Hakları Danışma Kurulu (İHDK), 4643 sayılı yasa ile kuruldu. Yasanın amacı; “İnsan haklarına ilişkin olarak, ilgili devlet ve sivil toplum
kuruluşları arasında iletişim sağlamak; insan haklarını kapsayan, ulusal ve uluslararası konularda danışma organı olarak görev yapmak”tır. Kamu kurumları ile
insan hakları alanında çalışan demokratik kitle örgütü üyelerine ve insan hakları
alanında çalışan uzmanlardan oluşan bu Kurul’un karma yapısı, Türkiye pratiği açısından çok önemli bir sürecin ilk adımı olacaktı. İHDK, insan haklarına
dayalı bir hükümet politikasının oluşması, resmi ve sivil alanda birincil değer
olarak insan haklarının korunması ve uygulamaya konulması açısından özel ve
önemli bir görev yapacaktı. Ancak, ülkemizde yaşanılan süreç, insan hakları kurullarının yasal planda oluşturulması ile bu yasaları yapma iradesine sahip olanların insan haklarına dayalı bir hukuk sisteminin gerekliliğini bizzat içselleştirilmelerinin ve yaşama geçirilmelerinin farklı iki durum olduğunu göstermiştir.
2003 – 2005 arasında yaşanan 2 yıllık süreçte, Türkiye’nin içerde ve dışarıda insan hakları imajının çok da parlak olmadığı belgelerle ve raporlarla ortaya konulmuştur. Bu tür kurulların bağımsız ve özerk yapıya kavuşturularak geliştirilmesi
ve desteklenmesi ihtiyacı ortaya çıkmıştır.
Başbakanlığa bağlı olarak çalışan İHDK’nın sonunu getiren çalışma, “Azınlık
Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu” raporu olmuştur. Bu raporda, azınlık
kavramının evrensel tanımı yapılmıştır. Keza Türkiye’de azınlık kavramı, tanımı
ve kültürel haklar üzerinde durulmuştur.
249
Milletler Cemiyeti döneminden bu yana azınlık kavramının ölçütünün üçlü olduğu; bunların etnik, dilsel ve dinsel azınlıklar olduğu, Türkiye’nin Lozan’da
bunların üçünü de kabul etmediği ve yalnızca gayrimüslim yurttaşların azınlık
olduğunu, dolayısıyla uluslararası azınlık korumasından yalnızca gayrimüslimlerin yararlanabileceğini kabul ettiğini ortaya koymuştur.
Türkiye’de Lozan’ın dahi gerektiği gibi uygulanmadığı ve dolayısıyla Türkiye’nin
bu kurucu antlaşmasının kimi hükümlerini dahi ihlal ettiği örneklerle belirtilmiştir. Lozan’da “gayrimüslim azınlık” ibaresine rağmen, uygulamada bu hakların yalnızca Ermeni, Musevi ve Rumlara tanındıkları ve diğer gayrimüslimlere
(örneğin, Süryaniler için 40.maddedeki eğitim hakkı) tanınmadığı, keza Lozan
Antlaşmasının III. kesimdeki hükümlere rağmen, bu gayrimüslimler dışındakilere uluslararası koruma olmaksızın getirilen hakların devlet tarafından görmezden
gelindiği somut örneklerle ortaya konulmuştur.
Türkiye’de azınlıkları ve dolayısıyla kültürel hakları ilgilendiren mevzuat, ülkedeki azınlık kavramı ve haklarından daha kısıtlayıcı durumdadır. Bunun temel
kaynağı ise, 1982 anayasasıdır. Anayasa’daki “Türkiye devletinin dili Türkçe”dir
ibaresinin de anlaşılır olmadığı, çünkü devletin ancak resmi dilinin olacağı, bunun da ülkedeki yurttaşlar açısından, resmi olmayan işlemlerde ana dillerin konuşulması ve dillerde yayın yapılmasına engel olmaması gerektiği raporun yayınlandığı 2004 tarihinde vurgulanmıştır.
Rapor’da Anayasa Mahkemesi’nin parti kapatmalarda farklı kimliklere kapalı
olduğu, bu nedenle de Türkiye’de birçok partinin kapatıldığı daha o yıllarda tespit edilmiştir. Yine Yargıtay ve Danıştay’ın farklı kimliklere ve dillere mesafeli
yaklaşması, hatta Türkiye’deki kimi yurttaşların “yabancı” olarak algılandıkları örneklerle ortaya konulmuştur. İnsan Hakları Danışma Kurulu bünyesindeki
“Azınlık Hakları ve Kültürel Hakları Çalışma Grubu”nun raporu özetle üç eksene
dayanmakta idi:
1) Eşitlik ilkesinin uygulanması ve ayrımcılık yapılmaması,
2) Genel olarak hak ve özgürlüklerin genişletilmesi,
3) Kültürel hakların mevzuat ve uygulama bakımından ilerletilmesi.
Ancak raporun yayınlanmasını izleyen günlerde, raporu okumadan değerlendirmeler yapan siyasetçiler, yine raporu okumadan ön yargılarla eleştiren kimi köşe
yazarlarının sorumsuz beyanları ve suçlamaları ile gönüllü olarak görev yapan
onlarca uzmanın, meslek mensubunun ve Sivil Toplum Örgütleri temsilcilerinin
emeği aşağılanmıştır.
Türkiye’nin rapordaki bu tespitlere ve önerilere yıllar sonra ihtiyaç duyması da
manidardır. İlgililer, yıllar sonra rapordaki önerilerin çoğunu uygulamaya geçirmek suretiyle, İHDK üyelerine ve özveri ile çalışan komisyon üyelerine özür ve
teşekkür borçludurlar.
250
KAYNAKÇA
1) Maalouf ,A.(2004), Ölümcül Kimlikler. Çev. Aysel Bora.YKY.İstanbul
2) Balibar,E.&Wallerstein,I.(2007), Irk–Ulus–Sınıf / Belirsiz Kimlikler. Çev.
Nazlı Ökten Metis.İst.
3) Türmen, Rıza, AİHM Açısından Kimlik ve İnsan Hakları, 24.11.2004
4) Kaboğlu, İ.Ö.& Akkurt, K. (2006) , İnsan Hakları Danışma Kurulu Raporları.
İmge. Ankara
5) Oran,B.(2004), Türkiye’de Azınlıklar. İletişim .İstanbul.
6) Dutertre,G.(2003) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları. TBB –Av.
Kons. Yay. Ankara
7) Doğru,O. (2008), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları. Legal Yay. İstanbul.
8) İnsan Hakları –Konferanslar. (2006) Ankara Barosu İnsan Hak.Merkz. Yay.
Ankara
9) Kuçuradi,İ.&Peker,B.(2004). Elli Yıllık Deneyimlerin ışığında Türkiye’de ve
Dünya’da İnsan Hakları.T.Felsefe Kurumu yayınları.Ankara
10) Fay,B. (2001), Çağdaş Sosyal Bilimler Felsefesi – Çok Kültürlü Bir Yaklaşım
Çev. İsmail Türkmen, Ayrıntı Yay.
251
Cumhurbaşkanının Görev Süresi
Yrd. Doç. Dr. Kürşat Erdil*
Yrd. Doç. Dr. Ömer Keskinsoy**
I. GİRİŞ
23/5/1987 tarihli ve 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkında Kanun gereğince, halkoyuna sunulmak üzere 16/6/2007 tarihli ve
26554 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 16/10/2007 tarihli ve 5697 sayılı Kanunla değişik 31/5/2007 tarihli ve 5678 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 21/10/2007 tarihinde
yapılan halkoylaması sonucu kabul edilmiş ve buna ilişkin Yüksek Seçim Kurulu
Kararı 31/10/2007 tarih ve 26686 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Bu doğrultuda, Anayasa değişikliklerinin halkoylamasıyla kabul edilmesi sonucu, Anayasanın 101 nci1 maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle Cumhurbaşkanının görev süresinin 5 yıl olduğu, 102 nci2 maddesinde de halk tarafından
* Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi.
** Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi.
1 31.07.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanun’un değiştirilen ve halkoyuna sunularak kabul edilen
Anayasanın 102 nci maddesine göre; “Cumhurbaşkanı seçimi, Cumhurbaşkanının görev süresinin dolmasından önceki altmış gün içinde; makamın herhangi bir sebeple boşalması halinde
ise boşalmayı takip eden altmış gün içinde tamamlanır. Genel oyla yapılacak seçimde, geçerli
oyların salt çoğunluğunu alan aday Cumhurbaşkanı seçilmiş olur. İlk oylamada bu çoğunluk
sağlanamazsa, bu oylamayı izleyen ikinci pazar günü ikinci oylama yapılır. Bu oylamaya, ilk
oylamada en çok oy almış bulunan iki aday katılır ve geçerli oyların çoğunluğunu alan aday
Cumhurbaşkanı seçilmiş olur. İkinci oylamaya katılmaya hak kazanan adaylardan birinin ölümü veya seçilme yeterliğini kaybetmesi halinde; ikinci oylama, boşalan adaylığın birinci oylamadaki sıraya göre ikame edilmesi suretiyle yapılır. İkinci oylamaya tek adayın kalması halinde, bu oylama referandum şeklinde yapılır. Aday, geçerli oyların çoğunluğunu aldığı takdirde
Cumhurbaşkanı seçilmiş olur. Cumhurbaşkanı göreve başlayıncaya kadar görev süresi dolan
Cumhurbaşkanının görevi devam eder. Cumhurbaşkanlığı seçimine ilişkin usûl ve esaslar kanunla düzenlenir”.
2 Cumhurbaşkanının görev süresi bakımından yeni düzenlemenin geçerli olması gerektiğinin
savunulması, aslında tamamen hukuki mesnetten ari, dolayısıyla hiçbir şekilde dikkate alınmaması gereken bir yaklaşım değildir. Şöyle ki, Cumhurbaşkanlığının bir hukuki statü ilişkisi
olduğu dikkate alınınca, en önemlisi de Cumhurbaşkanının görev süresi bakımından yeni
düzenlemelerin uygulanmasının onun açısından bir hak kaybına sebebiyet vermeyeceği karşısında pek ala savunulabilir. Kaldı ki, yeni düzenlemenin Cumhurbaşkanının görev süresini
uzatması söz konusu olsaydı, Cumhurbaşkanın yeni düzenleme gereğince seçilmesi, özellikle
onun açısında bir hak kaybına sebebiyet vermeyeceği gerekçesiyle savunulabilecekti. Zaten
iktidar cephesi, bekli de siyasi mülahazalarla ve kendileri bakımından konjonktürel olarak,
253
seçileceği Anayasal hüküm halini almıştır.
Mevzu bahis düzenleme sonrasında, Cumhurbaşkanının durumu, hukuki tabiriyle Cumhurbaşkanının Cumhurbaşkanlığı statüsünün müddetiyle alakalı olmak
üzere, akademisyenler, siyasetçiler ve medya mensupları başta olmak üzere, işbu
konu bu güne değin tartışıla gelmiştir.
Süregelen tartışmanın hukuki olmaktan ziyade siyasi saiklerle yapılıyor olması3,
bir parça tartışmanın gereksizliğini gösterir niteliktedir.
II. CUMHURBAŞKANININ GÖREV SÜRESİNİN NE OLDUĞUNA DAİR
GENEL TESPİTLER
Bu bağlamda meseleye kamu hukuku açısından, temel bazı ölçütler göz önüne
alınmak suretiyle bakılınca şu hususların tespiti mümkün görünmektedir:
A. Cumhurbaşkanlığı bir kamu hukuku statüsüdür. Dolayısıyla, Cumhurbaşkanı
seçilen kişinin Devletle ilişkisi bir statü4 ilişkisidir.
B. Hali hazırdaki Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanının halk tarafından seçileceğini de havi hükmün 22 Ekim 2007 tarihinde yapılan, halkoylamasıyla kabu-
3
4
zannımızca, iktidarın aynı zamanda siyasi hedeflerine daha uygun düşeceğini göz önünde
bulundurarak Cumhurbaşkanın görev süresinin 7 yıl olması gerektiğini neredeyse ittifak halinde savunmakta, (bkz. AKP Anayasa Komisyonu Başkanı Burhan Kuzu’nun açıklamalarına: http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=838225, Erişim tarihi: 02.04.2010; Ancak
iktidar kanadından hem de TBMM başkanı sıfatıyla, Köksal Toptan şahsi görüşü olduğunu
vurgulayarak, Cumhurbaşkanının görev süresinin 5 yıl olacak kanaatinde olduğunu ifade etmiştir. Bkz. http://www.haberler.com/tbmm-baskani-toptan-cumhurbaskaninin-gorev-suresihaberi/, Erişim tarihi: 20.03.2010; Başbakan Recep Tayyip Erdoğan da siyasi geleceği noktasında hareketle Cumhurbaşkanın görev süresinin 7 yıl olduğunu net ifade etmeyerek ucu açık
bir açıklama yapmıştır. Bkz. Turktıme, 14.02.2010) aynı gerekçelerle muhalefet cephesi ise
Cumhurbaşkanının görev süresinin yeni düzenlemeye tabi olduğunu ve görev süresinin 5 yılla
sınırlı olduğunu savunmaktadır. Mesela MHP Genel Başkanı Devlet Bahçeli Cumhurbaşkanının görev süresinin 5 yıl olduğunu ifade etmektedir. Bkz. http://www.haberler.com/bahcelicumhurbaskaninin-gorev-suresi-5-yildir-haberi/, Erişim tarihi: 02.04.2010. Yine Anamuhalefet lideri Deniz Baykal da Cumhurbaşkanın görev süresinin 5 yıl olacağını savunmaktadır.
Bkz. Radikal Gazetesi, 14.02.201. Kaldı ki, Cumhurbaşkanının görev süresi tartışmalarıyla
birçok konuda benzeşen ve 7 numaralı dipnotta ifade edilen ve Anayasa Mahkemesinde CHP
milletvekilleri tarafından dava edilen Kanunun iptali isteminin gerekçesindeki söylemlerle,
Cumhurbaşkanının görevi süresi konusundaki Anamuhalefet partisinin şimdiki yaklaşımı
arasındaki farklılık, bu konunun daha çok siyasi değerlendirmelerle ele alındığını düşünmenin
haksız olmadığını ortaya koymaktadır. Bunların yanı sıra, Isparta Süleyman Demirel Üniversitesinin açılışında, 9 ncu Cumhurbaşkanı Demirel de Cumhurbaşkanının görev süresinin
5 yıl olduğunu ifade etmiştir. Bkz. “http://www.bighaber.com/demirel-cumhurbaskaniningorev-suresinin-5-yil-olmasi-dogru-bir-karar/”, Erişim tarihi: 22.03.2010. Bunların tamamı,
makalenin girişinde de belirtildiği gibi, Cumhurbaşkanın görev süresinin 7 yıl mı, yoksa 5 yıl
mı olacağı tartışmalarını, problemin çözümünde ciddi boyutlarda siyasal perspektifle değerlendirme zeminine çekmiş ve aslında sorun hukuki bir sorun olmaktan ziyade siyasi polemik
haline gelmiştir.
Aksine bir yaklaşımın bahsi geçen ilkenin inkârı anlamına geleceği şeklindeki düşünceleriyle yukarıdaki savı destekler mahiyetteki görüş için bkz. ÖZBUDUN, Ergun: “Halkoylaması
Kaos Yaratır mı”, Zaman Gazetesi, 06/10.2007.
E. 2005/78, K. 2005/59, AMKD, S. 42, s. 358, 359 ve 363, 364.
254
Kürşat ERDİL • Ömer KESKİNSOY • Cumhurbaşkanının Görev Süresi
lünden önce, Ağustos 2007’de Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından o gün
itibariyle mer’i olan Anayasanın 101 nci maddesi uyarınca 7 yıllık bir süre için
seçilmiştir.
C. Malumdur ki, kamu hukuku alanındaki düzenlemeler, istikbale matuf sonuçlar meydana getirici mahiyet arz eder. Tüm bu ifade edilenler, özetle genel bir
kaide niteliğindeki, “kanunların geriye yürümezliği ilkesi”nden kaynaklanmaktadır5. Mevzu bahis bu işbu kaide, öngörülebilir; hangi hususlarda kaideden ayrılınacağının belirtildiği özel bir hüküm ile statü ilişkisi bakımından
istisnai bir düzenlemeyle, kaideden çıkarılacak sonuçlardan farklılaştırılabilir.
Aksine bir yaklaşım, kamu hukukunda genel bir kaide olarak biraz önce de
ifade edilen “kanunların geçmişe yürümezliği ilkesi” nin tatbiki bakımından
bir karma uygulama6, yani önceki ve sonraki kanunların lehe olan hükümlerini seçerek tatbik etme anlamına da gelecek şekilde değerlendirilebilecektir
ki, bunun kabulü mümkün değildir. Mevcut Cumhurbaşkanının seçiminde,
halkoylamasıyla kabulden önceki, 101inci ve 102 nci maddeleri uygulanarak
Cumhurbaşkanı seçilmiştir. Yeni düzenlemeyle Cumhurbaşkanının görev süresinin ne olacağına dair özel bir hükme yer vermemiş olmakla, daha önce
ifade edilen genel kaideler uyarınca hareket edileceğinin kaçınılmaz olduğu
sonucuna ulaşmak gerekir.
Şu halde, Cumhurbaşkanının görev süresiye ilgili göz önünde bulundurulması gereken temel kural, “kanunların geri yürümezliği ilkesi”dir. Bu ilke, aynı zamanda
“statü ilişkisi dahilinde” görev icra edenlerin istikbale matuf olarak sonuç doğurmak üzere bir güvence (teminat) olduğu muhakkaktır. Hukuken bunun anlamı,
kişinin bir göreve geldiği zaman, o görevle ilgili sınırlar ve sonuçlar itibariyle
göreve bağlanmış hususların neler olduğunu bilmesi ve bilelebilecek durumda
olması anlamına gelir. Bahsi geçen bu durum ise, yürürlükteki kuralın tatbikiyle
kabildir. Zira bu durum, hukuki teminatın Anayasa Hukukundaki görüntüsünün
en tabii sonucudur.
D. Şimdiye kadar ifade edilenleri destekleyici mahiyette Anayasa Mahkemesinin kararı da mevcuttur7. Makalenin konusuyla birçok açıdan örtüştüğü
gerekçesiyle söz konusu kararın iptali isteminin dayanaklarına ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesinin özetine biraz ayrıntılı olarak yer verilmesi gerekmiştir. İptal davasına konu, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar
Meslek Kuruluşları Kanununun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikin5
6
7
Bu düşünceyi destekler tarzda, 10 ncu Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in görevinin devam ettiği 2007 yılının baharında Cumhurbaşkanının görev süresinin 5 yıla indirilmesi tartışmaları karşısında, Prof. Dr. Orhan Aldıkaçtı ve Prof. Dr. Erdoğan Teziç yapılacak değişikliğin görevde bulunan Cumhurbaşkanın görev süresini etkilemeyeceğini belirtmişlerdir. Bkz.
http://arsiv.ntvmsnbc.com/news/57780.asp, Erişim tarihi: 01.04.2010.
Aynı yöndeki düşünce için bkz. ERDOĞAN, Mustafa: “Cumhurbaşkanının Görev Süresi 7
Yıldır”, Star Gazetesi”, 13.02. 2010.
E. 2005/78, K. 2005/59, AMKD, S. 42, s. 358, 359 ve 363, 364.
255
ci cümlesi ile getirilen hüküm, “başkanlık ve genel başkanlık görevlerini
üst üste iki dönem yapanların aradan bir seçim dönemi geçmedikçe tekrar
başkan seçilemeyeceklerini hükme bağlamaktadır” hükmünü havidir. Ancak geçmiş dönemlerde seçilenleri kapsayıp kapsamadığı belirtilmemiştir.
Bu bağlamda Kanunun mezkûr hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ müracaat edilmiştir. Konumuzla alakasının önemi bakımından iptal
isteminin gerekçelerinden bazılarına burada yer verilmiştir. İptal isteminin
gerçekçesine göre; “Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk
güvenliği, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Bu
nedenle Kanunların geçmişe etkisi olmaması genel bir kuraldır. Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olay ve işlemlere uygulanması doğaldır.
Bu, kanunlara güvenin ve istikrarın aynı zamanda kazanılmış hakların korunması için gereklidir. Kanunların yürürlüklerinden önceki olaylara uygulanarak, yürürlüğe girdikten sonraki hukuksal durumlara dayanak yapılmaları ise, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği durumlarda ancak, açık
kanun hükmü ile mümkündür. Hukuk devletinin temel öğelerinden biri de
güvenilirliliktir. Hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en
güçlü en kapsamlı şekilde hukuksal güvence sağlayan devlettir. Hukukun
üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması
hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesinin zorunlu koşullardandır. Statü
hukukuna ilişkin düzenlemelerde istikrar, belirlilik ve öngörülebilirlik göz
önünde bulundurularak hukuki güvenlik sağlanır. Bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanması zorunludur. Yasalarda yapılan değişikliklerin toplumsal
gerçeklerle uyumlu olması ve adaletli kurallar içermesi gerekir. Devlet açık
ve belirgin hukuk kurallarını yürürlüğe koyarak bunları uyguladığı zaman
hukuk güvenliği sağlanır. Ayrıca, hukuk güvenliği, kurallarda “belirlilik ve
öngörülebilirlik” gerektirir. İptali istenen düzenleme ise, öncelikle “belirlilik ve öngörülebilirlilik” sağlamadığı için Anayasanın 2 nci maddesindeki
hukuk devletine aykırı düşmektedir. Çünkü, dava konusu cümle, farklı uygulamalara neden olacak ve bu belirsizlik, hukuki güvenilirliliği zayıflatacaktır. Kişilerin, koşulları Kanunla belirlenmiş bir statüye, devlete ve hukuki
istikrara güvenerek görev aldıktan sonra bu statüde kanunla, makul nedeni
olmayan, ölçüsüz ve geriye dönük biçimde hakları kısıtlayıcı değişiklikler
yapılması, kazanılmış haklara ve dolayısı ile yine hukuk devleti ilkesine aykırı düşmektedir. Bu tür düzenlemeleri yapan kanunların, ancak yayınladıkları tarihten itibaren uygulanması veya getirdikleri yeni statüye, kazanılmış hakları koruyacak makul, adil ve ölçülü bir geçiş sağlanması halinde
değinilen aykırılıklar giderilebilir. Anayasanın 2 nci maddesinde açıklanan
hukuk devletinin temel unsurları arasında “kazanılmış haklara saygı” yer
almaktadır. Bu nedenle yapılacak tüm düzenlemelerin, kazanılmış haklarını koruması gerekir. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı veya güvencesiz
256
Kürşat ERDİL • Ömer KESKİNSOY • Cumhurbaşkanının Görev Süresi
bırakıcı nitelikte sonuçlara yol açan düzenlemeler, Anayasanın 2 nci maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal kararlılığı ve hukuksal güvenceyi
ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez”. Anayasa Mahkemesi ise, iptal talebini şu gerekçelerle kabul etmiştir: “Anayasanın
2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve
adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal
bir hukuk Devletidir.” denilmektedir. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen
hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu
hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni
kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan
kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve
temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda,
hukuk devletinde yasa koyucu, yalnız yasaların Anayasa’ya değil, evrensel
hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir
belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesi de, Hukukun
üstünlüğünü temel alan hukuk devletinin vazgeçilmez koşulları arasında yer
almaktadır. Bu nedenle, hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak yasalar, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara
uygulanırlar. Bazı durumlarda, adaletin sağlanması, temel hakların korunması gibi nedenlerden kaynaklanan zorunluluklar dışında yasaların geçmişe
yürümesi söz konusu değildir. Dava konusu kuralla üst üste iki dönem başkanlık ve genel başkanlık yapanların bir seçim dönemi geçmedikçe tekrar
başkan seçilemeyecekleri belirtilerek bu görevlerini sürdürmekte olanların
gelecek için öngöremedikleri bir engelleme getirilmiştir. Kişilerin seçilerek,
koşulları Kanunla belirlenmiş bir göreve getirildikten sonra geriye dönük
düzenlemelerle haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle Kural,
Anayasa’nın 2. ve dolayısıyla 11. maddesine aykırıdır. İptali gerekir”.
III. SONUÇ
i. Sonuçlamalardan en önemlisi, Cumhurbaşkanının seçilmesinde tatbik edilen
prosedür, mevcut düzenlemeden önceki 101 inci madde esas alınarak gerçekleşmiştir.
ii. Yeni düzenleme, 5 yıllık görev süresini ve aynı süre için yeniden aday olma
ve seçilebilmeyi “halkoylaması” ile seçilmiş olma koşuluna bağlamaktadır.
Yani, yeni düzenleme eski düzenlemeden farklı olarak, Cumhurbaşkanı seçimini Türkiye Büyük Millet Meclisinin yetki alanından çıkarmış, bunu halka
devretmiştir.
257
iii. Değişiklik metninde, Cumhurbaşkanın görev süresinin yeni düzenlemeye tabi
olduğuna dair özel bir hüküm bulunmamaktadır8.
iv. Cumhurbaşkanı, seçildiği dönemde hangi hukuki statünün dayanağı olan
düzenlemeye itibar edilerek seçilmişse görevinin devamı müddetince o düzenleme sonuçlarını doğuracaktır9. Çünkü Cumhurbaşkanı seçiminden sonra
yapılan değişiklikle belirlenen yeni hukuki statü daha önceki hukuki statünün
devamı olarak kabul edilemeyecek boyutlarda tamamen farklı bir statü tespitidir.
v. Önceki düzenleme, cumhurbaşkanının yeniden seçilemeyeceğini (yalnızca
bir defaya mahsus olmak üzere cumhurbaşkanı seçilmenin mümkün olabileceğini havi) mutlak manada sonuç doğurucu mahiyettedir.
Sonuç olarak, kısaca ifade edilen bu gerekçelere istinaden, hali hazırdaki Cumhurbaşkanın görev süresi 7 yıldır10 ve yeniden adaylık yolu kendilerine kapalıdır.
8
Aynı yöndeki düşünceler için bkz. http://www.sde.org.tr/tr/haberler/933/cumhurbaskaniningorev-suresi.aspx, Erişim tarihi: 02.04.2010. TBMM Anayasa Komisyonu Başkanı Burhan
Kuzu, Fransa Eski Cumhurbaşkanı Chirac'ın görev süresini örnek göstererek, Anayasada
aksi yönde özel bir düzenlemenin mevcut olmadığı gerekçesiyle Cumhurbaşkanının görev
süresinin 7 yıl olduğunu ifade etmektedir. Bkz. http://samanyolu.com/haber/103702/tbmmanayasa-komisyonu-baskani-kuzu-cumhurbaskaninin g%C3%B6rev-suresi-7-yil/, Erişim tarihi: 30.01.2010.
9 Bu düşünceyi destekler tarzda, 10 ncu Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in görevinin devam ettiği 2007 yılının baharında Cumhurbaşkanının görev süresinin 5 yıla indirilmesi tartışmaları karşısında, Prof. Dr. Orhan Aldıkaçtı ve Prof. Dr. Erdoğan Teziç yapılacak değişikliğin görevde bulunan Cumhurbaşkanın görev süresini etkilemeyeceğini belirtmişlerdir. Bkz.
http://arsiv.ntvmsnbc.com/news/57780.asp, Erişim tarihi: 01.04.2010.
10 Aynı yöndeki düşünce için bkz. ERDOĞAN, Mustafa: “Cumhurbaşkanının Görev Süresi 7
Yıldır”, Star Gazetesi”, 13.02. 2010.
258
Nefret Suçları ve İş Hayatı
Av. Cemalettin Gürler*1
ÖZET
Kısa bir süre öncesine kadar Örgütler (ekonomik, sosyal, siyasal) açısından temel başarı ölçütleri hedeflere ulaşmataki matematiksel veriler yani istatistiklerdi. Diğer bir ifade ile siyasi partide alınan oy, bir şirkette elde edilen kar, lobi
örgütlenmesinde ulaşılan güçtü.
Tüm dünyanın geçirdiği evrim ve gelinen süreçte, temel ölçüt sayısal veriler kadar örgütlenme içinde yer alanların, çalışanların mutluluğu, muhatapların tatmini de esaslı ölçüt olmaya başladı.
Uluslararası ilişkilerde tüm büyük örgütler çok uluslu, çok kültürlü, örgütlü hale
geniş bulunmaktadır. İş hayatında ki orta ve büyük ölçekli ( örgütlerin) nerdeyse
tamamı çok kültürlü ve çok uluslu olarak kabul edilebilir.
Bu çok uluslu/kültürlü yapılar içinde yer alan bireyler açısından en önemli sorun
ise çeşitli şekillerde tezahür eden nefret suçlarıdır. Nefret suçları çok kültürlü çok
inançlı örgütlerde demokrasinin, aidiyetin, üretimin ve mutluluğun önünde ki en
büyük sorunlardan biridir.
Gelişmiş tüm ülkelerde, konuya ilişkin çeşitli yasal düzenlemeler yapılmış olup
konunun artık ülke gündemine taşınması için nefret suçları ve bunun örgütlere
özelliklede iş yaşamına yansımaları ve toplumsal duyarlılığın arttırılması için bu
çalışma hazırlanmıştır.
Anahtar Kelimeler: Nefret suçu, Nefret grubu, çok kültürlülük, verimlilik, aidiyet
duygusu, adil ticaret.
*
Avukat, Ankara Barosu Üyesi, A.Ü. Hukuk Fakültesi Adalet M.Y.O. Öğr. Gör.
259
GİRİŞ
Herhangi bir işletmenin (örgütün), hedeflerine ulaşması, değerini arttırması, rakipleri ile olan farkını kapaması, onların önüne geçmesi, rekabete uyum sağlaması, farklılık yaratabilmesi, çalışanların bireysel ve grupsal tatminleri ile hizmet
verilenlerin bireysel ve toplumsal olarak mutluluklarına bağlıdır.
1950’lerden 1975lere kadar ekonomik yapılara şöyle bir bakıldığında tüm örgütlerin tek vücut, kaynaşmış, tek kültürlü, tek inançlı hatta tek cinsiyetli olduğu
söylenebilir. Gene 1950–1975 arası dönemde örgütler, ister ekonomik (şirket),
ister sosyal (çeşitli dernek, vakıf, kulüp vs), ister siyasal (parti) olsun, temel başarı
ölçütleri hedeflere ulaşmadaki matematiksel veriler yani istatistiklerdi. Diğer bir
ifade ile siyasi partide alınan oy, bir şirkette elde edilen kar, lobi örgütlenmesinde
ulaşılan güçtü.
1975’lerden sonra başlayan 1990’larda önüne geçilemez bir hal alan değişim ile
uluslararası ilişkilerde tüm büyük örgütlerin çok uluslu, çok kültürlü hale gelmesi,
bilginin en önemli güç olması, insan hakları kavramının gelişmesi ve genişlemesi;
sayısal veriler kadar üretenlerin ve hizmet götürülenlerin mutluluğu, tatmini esaslı
ölçüt olmaya başladı.
Artık iş hayatındaki orta ve büyük ölçekli şirketlerin neredeyse tamamını çok kültürlü ve uluslu olarak kabul edilebiliriz. Örneğin şirketlerin ortakları farklı uluslardan, CEO’su farklı bir felsefi inançtan, yönetim kurulu farklı dinden, fabrikada
çalışanlar farklı inançtan, müşterisi farklı cinsel tercihten olması gerçek olarak
önümüzde durmaktadır.
Ticari faaliyet zincirinde, birbirine çok bağlı ve önemli herhangi bir halkada olacak zayıflamanın tüm sistematiği çok etkileyeceği, hatta kopmaya neden olacağı
bilinmektedir.
Bu çok uluslu/kültürlü yapılarda örgüt – birey ilişkisinde en önemli sorun ise çeşitli şekillerde tezahür eden nefret suçlarıdır. Üretimden tüketime dek herhangi
bir halkada yer alanları; ötekileştirecek, aşağılayacak, rencide edecek bir fıkranın, imanın, söylemin, reklâmın, uygulamanın, saldırının üretim zincirini olumsuz olarak etkileyeceği, hatta koparacağı ortadır. Nefret suçları çok kültürlü çok
inançlı örgütlerde demokrasinin, aidiyetin, üretimin ve mutluluğun önündeki en
büyük sorun olmakta durmaktadır.
TANIMLAR
Nefret Suçu; bir kişiye veya gruba karşı ırk, dil, din, cinsiyet ve cinsel yönelim
gibi nedenlerle duyulan önyargıyla işlenen, doğrudan ve dolaylı şiddet içeren suçlar olarak tanımlanabilir. Nefret Suçları literatürde bazen "önyargı suçları" olarak
adlandırılmaktadır.
Nefret Grubu Eğer bu suç bir defaya mahsus olarak işlenmemişse ve süreklilik
gösteriyorsa suçluları '' nefret grubu'' olarak adlandırılır.
260
Cemalettin GÜRLER • Nefret Suçları ve İş Hayatı
Nefret Yasası; Nefret suçlarını ve gruplarını engellemeye ve suçluları cezalandırmaya yönelik düzenlenmiş yasalara ise nefret yasası denmektedir.
NEFRET SUÇLARININ TARİHSEL GELİŞİMİ
Nefret suçları tarihsel açıdan yeni, özel yâda ender karşılaşılan bir durum değildir.
Bununla birlikte suçun tanımlanması, teorik temmelerin oluşturulması ve bu suça
ilişkin yasal düzenlemeler oldukça yenidir.
Nefret Suçlarının gelişimine bakıldığında, ABD’nin özel bir yeri olduğu fark
edilecektir. ABD tarihine bakıldığında ABD’yi ortaya çıkaran geniş halk göçmen olması, yerli halka uygulanan hak ihlalleri, kölelik uygulamaları, buna karşı
siyahların direnişi dikkat çeker. Nefret suçuna ilişkin ilk tartışmaların ABD'de
başlaması, suçun sınırlarının tespit edilip yasalaşması, uygulanmaya konulmuş
olması da yaşanan tarihsel sürecin doğal sonucudur.
Güçlü ve köklü gelenekten beslenen sivil hakları bir mücadelesinin çeşitli kazanımları sonucunda, nefret suçlarına ilişkin ilk yasalaşma ABD’de meydana gelmiştir.
Nüfusu çok farklı ülkelerden, etnik yapılardan, din ve mezheplerden gelen göçmenlerden oluşan ABD’de, nefret suçu tanımında temel olarak renk, ırk ve din
farklılığı esas alınmıştır. Çünkü ülke göçmen ülkesiydi, Amerikalı üst kimliğini oluşturmak için uzlaşma ve düzen şarttı. Amerikalı üst kimliğini yaratmada,
ABD’nin o dönemde en önemli problemi ülkedeki ırkçılık ve ayrımcılıktı. Bunun
sonucu olarak ilk kanun çalışmasında bugün nefret suçlarında önemli bir yer tutan
cinsel yönelim, bedensel engel, din vs durumlar göz önüne alınmamış, sadece ırk
tanımı esas alınmıştır.
Nefret suçları daha sonra 1990’lı yıllardan itibaren Avrupa’da tartışılmaya başlandı. Avrupa mevzuat çalışmalarında ve tartışmalarda, cinsiyet ve cinsel yönelim
temelinde gerçekleştirilen saldırılar da nefret suçu kapsamına alındı. Cinsiyet ve
cinsel yönelim temelinde gerçekleştirilen saldırıların da bu kapsama alınması ile
tarihi süreç nefret suçları ile mücadelede önemli ve bir ileri evreye taşınmıştır.
Gelinen son aşamada artık Avrupa'da 2001 yılından bu yana nefret suçları "siyasi
motifli suç" olarak kabul edilmektedir.
Amerika’da 1 Ekim 2007’den itibaren yeni Irk ve Din Nefreti Yasası yürürlüğe
girdi. Bu yasa ile birlikte ‘nefret’ kavramı artık bağımsız ve apayrı bir ağır suç
haline geldi. Daha önce 'Nefret' kavramı normal bir suçu ağırlaştıran bir faktör
olarak kabul edilirdi. Örneğin saldırıda saldırının sadece mağdurun, dini veya ırkından dolayı yaptığınız kanıtlanırsa, saldırı ırkçı saldırı kabul edilir, bu durumda
normalinde verilecek cezadan daha fazla bir cezayı tayin edilirdi. Yeni düzenlemede ise nefret içerikli suçların suç doğrudan kişiye karşı duyulan nefretten
dolayı işlenmişse, doğrudan nefret suçu olarak kabul edilip cezası nefret yasaı
kapsamında hükmedilmektedir.
261
NEFRET SUÇU NEDİR
“Bir kişiye veya gruba karşı; ırk, etnik/milli köken, din, cinsiyet, cinsel tercih,
fiziki engellilik, yaş gibi nedenlerden duyulan önyargı yüzünden kişilerin maddimanevi varlıklarına karşı işlenen suçlara "nefret suçu" adı verilmektedir1. Nefret
suçları bir kısım çalışmalarda önyargının tetiklediği suçlar" adı altında da adlandırılmaktadır.
Nefret suçları daima iki unsuru bir arada bulunduruyor. Birinci unsur önyargı ve
önyargıdan beslenen ayrımcılık, ikinci unsur maddi – manevi şiddettir.
Nefret suçları, genellikle bireylerin veya toplumun zihninde yer alan soyut durumlardır. Nefret suçlarının eyleme dönüşmesi çok farklı zamanlarda, şekillerde
ve genellikle belli belirsiz olarak ortaya çıkmaktadır.
Diğer bir şekilde ifade etmek gerekirse üstün ırk söyleminden, kan bağı dayanışmasına, ulusal değerlerin korunması söyleminden, hemşericiliğe, cinsiyet dayanışmasından, milliyetçiliğe yayılan yelpazede nefret suçları farklı görünümler
arz etse de, esasında nefret suçlarında çok ciddi değişiklikler yaşanmamaktadır.
Sonuçta bir şekilde ezen – ezilen ilişkisi ve ötelenen bulunmaktadır.
A) Önyargı – Ayrımcılık
Nefret suçlarına ilişkin birinci unsur önyargı ve önyargıdan kaynaklanan toplumsal kabul görme olasılığı bulunan negatif ayrımcılıktır. Toplumsal kabul görme
olasılığı nefret suçlarını, sıradan suçlardan ayırır.
Fail; mağdurun ırk, dil, etnisite, ulus, cinsel tercih, yaşı, bedensel engeli ya da
benzer nitelikteki genel faktörlerden herhangi biri nedeniyle, aynı özelliği taşıyan
guruba suç yoluyla mesaj vermektedir. Suçu işleyen ‘muhafaza edilen özelliği’
taşıyanı kasıtlı olarak ‘hedef’ seçer. ‘Hedef’ bir ya da birden fazla kişi veya belli
özellikleri paylaşan bir grupla özdeşleşmiş özelliği imha amaçlıdır. Ancak eylemde imha esas amaç olmayıp, bu imha eylemi fail, mağdur ve mağdurun ait olduğu
topluma mağdur üzerinden olumsuz bir mesaj yollar.
Nefret suçu işleyen fail, suçun mağduru bireye olumsuz hiçbir şey hissetmeyebilir ancak hedefin üyesi olduğu özellik hakkında beslediği düşmanca fikirler veya
duyguları onu bu suçu işlemeye itmektedir. Failler kendisini tanımladığı grubun
dışındaki herkese düşmanlık hissedebilir.
Nefret suçları ayrımcılıktan beslenir ancak nefret suçu, ayrımcılıktan daha net
eylemler olarak kabul ediliyor. Nitekim ayrımcılığın önlenmesiyle ilgili yasalar
genellikle iş, mal ve hizmetlerden yararlanılmasını veya bir başka hakkın kullanılmasını engellemeyi yasaklarken, nefret suçları ceza kanunlarında tanımlanmış
1
Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı’nın (AGİT) tanımına göre; “Bir şahsa veya mülküne
karşı işlenen herhangi bir suçun kaynağı o kimsenin ırkı, rengi, etnik kökeni ya da uyruğu,
dini, cinsiyeti veya cinsel yönelimi, cinsiyet kimliği, yaşı, fiziksel veya zihinsel engelleri yahut
buna benzer bir aidiyeti ise, bu suç nefret suçudur”.
262
cinayet, yaralama, mülkiyetin tahrip edilmesi, hakaret, özel hayata tecavüz vb.
fiili eylemleri içerir.
Nefret suçları şiddetin toplumsal meşruiyet arayan halidir. Bu nedenle nefret suçlarının soruşturulması, suçun araştırılması, kovuşturulması, yargılanması vb. her
aşaması son derece büyük dikkat gerektirir.
Nefret suçlarıyla ilgili olarak doğru bir veri ve istatistiki bilgileri elde etmek pek
mümkün değildir. Bunun en önemli nedeni ise birçok kurbanın bu tür saldırıları
bildirmek için isteksiz olması, nefret suçları ispatta yaşanan zorluklar ve kamu görevlilerinin bu konudaki duyarsızlıklarıdır. Bu isteksizlik genellikle mağduriyetin
getirdiği sarsıntının yanı sıra misilleme korkusu, kurbanların daha önce şikâyet
sonrası yaşadıkları olumsuz deneyimler neden olmaktadır.
Diğer bir anlatımla nefret suçunun kaynağı toplumsal, faili meçhuldür. İnsanın tek
başına yaratamayacağı, aslında çoğunun mesnedi dahi olmayan, anlamsız, ancak
kökleri çok derine işleyen bir suçtur.
Maddi – Manevi Şiddet:
Nefret suçlarına ilişkin ikinci unsur şiddet içermesidir. Bu şiddet maddi – manevi
olabilir. Her ne kadar kanun koyucu ve yasa uygulayıcıları hukuki yaptırımda bulunmak için maddi şiddet aramakta iseler de esasında maddi şiddet kadar tehlikeli
olan manevi şiddet göz ardı edilmemelidir.
Manevi şiddet, nefret suçu kurbanını (mağdurunu) yeni bir nefret suçlusu (faili)
olmaya hazırlayan en önemli araçtır. Manevi şiddetle işlenen suçlarda oluşan zarar görülememekte, görülemeyen zararda telafi edilememektedir. Telafi edilmeyen zararlar daha sonra daha büyük sorunlar olarak ortaya çıkmaktadır.
Nefret suçları diğer klasik suçlardan “suç her ne kadar bireylere karşı işleniyorlarsa da aslen hedef alınan o bireyin üyesi olduğu sosyal grup” olması sebebiyle çok
daha tehlikeli bir suçtur.
Nefret suçu mağduru, potansiyel nefret suçu sanığı olma yolundadır; çünkü nefret
suçlarının “… Hem aksiyon hem de reaksiyon olarak sonuçları var”2. Nefret suçları yıllarca ırkçılığın cenderesinde kalmış Afrika'da bile ortaya çıkabilmektedir.
NEFRET SUÇUNUN PSİKOLOJİK KÖKENLERİ
Şüphesiz nefret suçlarının ortaya çıkmasında çok ciddi tarihi, düşünsel nedenler
ve bu nedenlerle bağlantılı aile, okul, şehir, çalışılan işletme, iletişim araçlarından
ve medyadan edinilen eğilimler etkili olmaktadır. Ancak zannımca son tahlilde
Nefret suçları iktidar (ezen – ezilen) ilişkisi taşıyan bir durumdur. Fail ezecek
kadar güçlü, mağduru ezilecek kadar savunmasız kabul telakki etmektedir.
2
Doç Dr Gün KUT ile görüşme; Hakan ATAMAN, Orhan Kemal CENGİZ, Türkiye’de Nefret
Suçları İnsan Hakları Gündemi Dermeği yayını s.18
263
Nefret suçunu işleyen fail ötekinin, gerçek ya da varsayılan 'nitelikleri' nedeniyle
gadre uğradığını, kendi mevcudiyetini tehdit edildiği düşüncesi ile ötekinin yok
edilmesi gerektiğini savunur. Oysa bizim kendimizi kavramamız, bir başkasının
varlığını kabul etmemizdi; bu başkası belirli ölçüde bizden farklıdır. Bu farklılığı
kendi varlığının önünde bir tehdit veya rakip olarak gördüğü anda nefret suçları
süreci işlemeye başlar3.
“Genellikle nefret suçlarını kitlesel ve bireysel şekilde işleyenler bu toplumların
alt ve orta kesimleridir. Ve bunlar o toplumun işleyen mekanizmasından dışlanma
tehdidini en fazla duyan kesimleridir”4.
Farkılılıklara tahammül edemeyen fail, kendisinden farklı olan mağdurun şahsının değil ama temsil ettiğini varsaydığı nitelikleri imada bulunmaktan, imha etmeye değişen yelpazede tepkilerini gösterirek cezalandırdığını zanneder.
Amerika’da nefret suçlarına ilişkin çalışmalarda heyecan arayan, can sıkıntısı
azaltmak için saldıran, nefret suçu işleyen gençlerin var olduğu tespit edilmiştir.
Sanığa göre işlediği suç eğlenceli ve heyecanlı olup failin kendini güçlü hissetmesine sebep olmaktaymış.
Konuya ilişkin psikolojik çalışmalar da oldukça yeni olmasına rağmen Yine de
bilimsel araştırma nefret suçlarının genel doğası hakkında iyi perspektifler vermeye başladı.
Nefret suçlarının bir sebebi de ekonomik değişimlerin bir şekilde bu ırkçı nefret
suçları için zemin hazırlamasıdır. Toplumsal değişime ve gelişime ayak uyduramayan, değişimin dışında kalanlar korunma güdüsüyle hareket eden fail
“hiçbir zaman dünyayla bütünleşebilecek, dünya insanı olabilecek konumda değil. Bunun bu kadar net bilmeseler bile seziyorlar, hissediyorlar” 5, gelenekseli
korumak için nefret suçuna başvurabilmektedir. Değişim ne kadar hızlı olursa
olası şiddet o kadar sert olmakta ve toplumsal kabul görmektedir.
Nefret suçları sadece çok ilkel ve totaliter rejimlerde değil, demokrasi ve insan
hakları kültürünün göreli geliştiği kabul edilen ülkelerde dahi potansiyel tehlike
olarak görülmektedir. Nefret suçlarıyla mücadeleyi zorlaştıran şey her gün yeniden kabul gören, değişen, azalan, çoğalan ama ortadan kalkmayan, her seferinde
kendisine yeni bir gerekçe yaratan, somut olmayan yapısıdır.
NEFRET SUÇLARI BİÇİMLERİ
Nefret suçlarının belli başlı şu şekillerde somutlaşabilmektedir;
Nefretli Konuşma, Failin konuşması sırasında karşısındaki grubu ya da kişiyi,
ırk, cinsiyet, yaş, ulus, din, cinsel tercihi ya da buna benzer konularda aşağıla3
4
5
Türkiye'de Nefret Suçları, H. ATAMAN, O.K. CENGİZ, Ömer LAÇİNER ile söyleşi, s. 64
Türkiye'de Nefret Suçları, H. ATAMAN, O.K. CENGİZ, Ömer LAÇİNER ile söyleşi, s. 66
Türkiye'de Nefret Suçları, H. ATAMAN, O.K. CENGİZ, Fatmagül BERKTAY ile söyleşi, s. 66
264
yarak, tehditli tarzda konuşarak bu konuda fikrini değiştirmesi için zorlamasıdır.
Manevi Taciz, Doğrudan ve dolaylı, gizli veya açık sözlü olarak mağduru dışlama niyetiyle yapılabilir.
Tehdit edici davranışlar, bu konuda en güzel örnek, İzmir'de bulunan bir Dernek, basın açıklamalarında "yol açtığı sorunlar nedeniyle" Anadolu'da yaşayan
bir topluluğun kısırlaştırılması gerektiğini savunmuştur. Tehdit toplumsal gözdağı verme, grupların bir araya gelerek kişileri korkutmak, asılsız şikâyetlerde
bulunmak şeklinde tezahür edebilir.
Ad veya Lakap Takmak; Sözlü hakaret ve küçültücü sözler sarf etmek, incitici
şakalar
İletişim Araçlarıyla Saldırı; postayla veya e-postayla, telefonla, mesajla rahatsız
etmek,
Duvar Yazısı, hakaret içerikli yayın basmak, poster veya bildiri dağıtmak.
Mağdura fiziksel saldırı, Taciz, tecavüz, sarkıntılık, dayak, aile içi şiddet, linç,
öldürme, vs.
Mağdurun Malvarlığına Saldırı; soygun, hırsızlık, gasp, kundakçılık veya herhangi bir şekilde mala hasar verme gibi vandalist eylemler.
NEFRET SUÇU MAĞDURLARI
Anti- Semitizm, (Yahudiler); Yahudi inancına sahip kişilerin gerek dinsel gerekse ırksal kötü olduklarına dair inançtır. Yahudi toplumun geçmişine bakıldığında
bir göçler ve sürgünler tarihi ile karşılaşırız. Bu göç ve sürgünlerin sebebi de
çeşitli zamanlarda ortaya çıkan nefret suçlarıdır. Nefret suçları içinde saldırıların
%15’i dinsel farklığı yüzünden ayrımcılık ve saldırıya uğramaktadır. Dinsel farklılık yüzünden en çok ayrımcılığa maruz kalanlar Yahudilerdir.
Anti-semitik nefret suçları en şiddetli şekilde İkinci Dünya savaşında 6 milyon
Yahudi katledilmesi ile görülmüştür.
İslamofobia (Müslümanlar) Kısa bir süre öncesine kadar, İslam dini mensuplarına karşı, diğer din mensupları arasında, bir kısım önyargılara olmasına rağmen
nefret suçu kapsamında sayılacak durumlara pek rastlanmazdı. Ancak 11 Eylül
2001 terör saldırıları, Orta Doğu krizleri, büyüyen göçmen grupları ile birlikte
başta ABD olmak üzere batı ülkelerinde müslümalara karşı nefret suçularında
sayısal ve şiddet dozunda bir artış tespit edilmiştir.
FBI, 11 Eylül saldırılarından sonra islamfobi suçlarında 2001 yılında yedi kat artış
bildirmektedir.
Ancak islamfobia eylemlerde arap, şark, doğunun imajıyla suç arasında kurulan
doğrrudan bağlantılar önce toplumun önyargılarıyla başladı, devletlerin terörden
korunmak amacıyla bir kısım hukuki düzenlemeler yapmasına kadar ileri gidildi6.
6
Türkiye'de Nefret Suçları, H. ATAMAN, O.K. CENGİZ, Ali BAYRAMOĞLU ile söyleşi, s.28
265
Yabancı Düşmanlığı: Amerika’daki nefret suçu raporlarında, suçların yüzde
55’inin farklı ırklara özellikle de siyahlara yönelik gerçekleştiğini bildirmektedir.
Nefret suçları sadece çok ilkel ve totaliter rejimlerde değil, demokrasi ve insan
hakları kültürünün göreli geliştiği zannedilen ülkelerde de ciddi bir potansiyel
tehlike oluşturmaktadır.
Hatta göçmenlerin, işsizlik, suç ve barınma gibi sosyal sorunlara neden oldukları"
gerekçesiyle hedef alan ve canlı olarak yakma gibi oldukça ağır şiddet saldırıları
şeklinde gelişen olaylar tüm dünyanın dikkatinin nefret suçlarına odaklanmasına
neden olmuştur.
Kadınlar: Tüm çalışmamız boyunca belirttiğimiz üzere nefret suçlarının temelinde bir iktidar ilişkisi daha açıkçası ezen – ezilen ilişkisinin varlığından bahsetmekteyiz. Dünya genelinde kadınların durumuna bakıldığında sosyo – ekonomik
olarak geri olmaları, katmerlenmiş erkek egemen ideoloji ile birlikte kadınlar sırf
cinsel kimliğinden dolayı nefret suçlarının mağduru olabilmektedir.
Ancak gene yapılan bir araştırmada kadın işverenlerin yanında çalışan erkeklerinde uğradıkları nefret suçu yüzdesinin erkeklere yaklaştığı tespit edilmiştir.
Eşcinseller (Homofobi): Birçok toplum tarafından sapkınlık, düşkünlük olarak
tanımlanan eşcinsellik ve cinsel yönelim farklılıkları nefret suçlarına en açık konumdaki kişileri oluşturmaktadır. Nefret suçları içinde saldırıların %15’i eşcinsellere karşı uygulanan ayrımcılık ve suçlardır.
“1980 yılında Darbenin lideri Kenan Evren, Bülent ERSOY başta olmak üzere ne kadar homoseksüel ve travesti varsa otobüslere bindirerek, ikametlerini
İstanbul'dan kaldırarak onları Eskişehir'de ikamet etmeye mecbur etmişti”7. Devlet başkanı sıfatıyla, bir kısım insanları zorunlu ikamete tabi tutmanın garabetini
tarif etmek dahi gereksizdir.
Etnik Azınlıklar: Nefret suçları organizasyon, toplum veya ulusal sınırlar içinde
yaşayan azınlık gruplarına karşı işlenen suçlar olmaktadır. Burada ilginç olan bazen sayısal olarak çoğunlukta yer alanlara karşı da nefret suçu işlenebilmektedir.
Amerikada yapılan araştırmalara göre nefret suçu mağdurlarının yüzde 14’ü etnik
kökenleri yüzünden ayrımcılık ve saldırıya uğramaktadırlar.
Çingeneler: Nefret suçlarının tüm dünyada en önemli mağdurlarından biride çingenelerdir. Çingeneler o kadar öteleştirilmişler, yok sayılmışlardır ki, İkinci Dünya savaşında katledilirken sayıları bile kayıt altına alınma ihtiyacı duyulmamıştır.
Yaşlılar: Yükselen hayat standartları, tıbbi gelişmeler doğal olarak insan ömrünü
uzatmış, toplam nüfus içinde yaşlı nüfus oranı hızla arttırmıştır. Bunun doğal sonucu olarak yaşlılarda nefret suçunun mağduru olabilmektedir. Örneğin iş görüşmesi sırasında bir aday, sırf yaşı geçkin diye geri çevirilmesi buna örnektir.
7
Türkiye'de Nefret Suçları, H. ATAMAN, O.K. CENGİZ, Ali BAYRAMOĞLU ile söyleşi, s.26
266
Gençler: İş görüşmesinde gençlerden uzun sürede edinilebilecek birikim ve bilgi
aranması.
Engelliler: Tuhaftır belki ama nefret suçuna konu olan bir başka azınlık grubu;
engellilerdir. Zihinsel engellilere ve çocuklara uygulan nefret suçlarının temelinde toplumun önündeki engel olarak görme ve güç tatminini aramaktır. Toplumun
çocuklara ve engellilere gösterdiği katkı ise faili tetiklemektedir. Engeli nedeniyle
nefret suçlarına maruz kalanlar, toplam mağdurlar içinde yüzde 1’lik dilimi oluşturmaktadır.
NEFRET SUÇLARININ MAĞDURUN ÜZERİNDE Kİ ETKİLERİ
Nefret suçu mağdurlarında genel olarak;
Toplusal ilişkilerde zayıflık,
Öfke ağırlıklı yoğun duygular
Depresyon,
Öğrenme sorunları,
Mesleki bütünlük ve benlik duygusunu zedelenmesi,
Kişinin kendine yönelik kuşkusunu artması,
Paranoya’ya ve kafa karışıklığı,
Güven duygusunu yitirilmesi,
Mağdur kendisini yalıtması,
Huzursuzluk,
Korku,
Utanç,
Öfke
Endişe
Savunma refleksi ile kendi ile aynı durumda olanlara daha yakınlaşma duyguları
görülebilmektedir.
MEDYA – İNTERNET VE NEFRET
SUÇU İLİŞKİSİ
Şüphesiz nefret suçlarının medyada veriliş biçimlerine bakıldığında “nefret suçunun işlenme gerekçesi, neden sorusuna cevap aranması, veriliş biçiminin nefret
suçlarının yaygınlaşmasına veya görmezden gelinmesine yol açıp açmadığı, kurbanın suçu hak ettiğine dair önyargılı tutumyn devam edip etmediği vs” karmaşık
sorular ve yanıtlarla karşılaşmaktayız
Kamuoyunun, nefret suçlarına ilişkin duyarlılığını ve farkındalığın yaratma/arttırma konusunda medyaya önemli görevler düşmektedir. Gazetecilerin Hakları
267
ve Sorumlulukları Bildirgesi'nde yazar, “Gazeteci insan hakları ve barıştan yana
olmalıdır”der8.
Medya nefret suçlarını insan hakları odaklı habercilik bağlamında ele almalı, haber üretim ve sunum aşamalarında nefret suçlarının hedefi konumundaki grupların
temsilini ve katılımını göz ardı etmemelidir9
Dünyada ve Türkiye’de internet ortamına da yansıyan nefret söylemlerinin takip
edilmesinin ve bunların deşifre edilmesi çok ciddi anlamda hayati öneme sahiptir.
İnternet ortamı nefret suçlarının en hızlı, en kontrolsüz ve en organize olduğu alan
olarak önümüzde durmaktadır. Bu nedenle de internet ortamının ülkede ciddi takip edilip, suçun ve suçluların en kısa zamanında deşifre edilmesi gerekmektedir.
Türkiye’yi sarsan birçok nefret suçu olayının meydana gelmesi zamanında internet ortamının takibi ile engellenebileceği herkesin kabulündedir.
NEFRET SUÇLARINA İŞ HAYATI AÇISINDAN BAKIŞ
Adil Ticaret: "Fair Trade" (Adil Ticaret) Gelişmekte olan ülkelerde küçük çiftçilerin haklarını gözeten, çocuk işçi çalıştırılmasına karşı olan, sosyal projelerde
destek sağlayan, geri dönüşümlü ürünler kullanan ticari işletmelerin faaliyetlerinde kullandıkları bir nitelendirmedir.
Ticaret ilkelerinin sadece piyasa değerlerine göre değil, moral değerlere göre de
oluşturulmasına inanan bir hareket olarak adil ticaret hem bir "insan hakları hareketi" hem de bir "siyasal harekettir.10
Marketlerde gezinen ve market arabalarını dolduran tüketiciler, hem ürün seçimleriyle hem de ödedikleri para ile ekonomik ve siyasal görüşlerini, eğilimlerini
aktarma yolunu buluyorlar. Artık, "dünyanın neresinde ve hangi koşullarda üretilirse üretilsin" anlayışının, en azından tüketiciler açısından değişmeye başladığı
rahatlıkla görülebiliyor”11.
Adil Ticaret ile tüketicilerin tüketmemeyi amaçlayan boykot gibi olumsuz eylemlerinin yerine, tüketim tercihlerinden siyasal bir eylem çıkartılmasını hedefleyen
bir harekettir12.
Nefret suçu karşıtları, mağdurları, tüketiciler, fair trade etiketi olan ürünleri satın
almaya teşvik edilmektedirler. Bu şekilde, tüketiciler kullandıkları ürünün üretildiği yerdeki işçilere, hem finansal hem de sosyolojik açıdan, insan haklarına uyan
adil bir şekilde davranıldığını bilmektedir13.
8
9
10
11
12
13
Türkiye'de Nefret Suçları, H. ATAMAN, O.K. CENGİZ, Tolga KORKUT ile söyleşi, s. 49
http://www.durde.org/makale/durde/nefretsu%C3%A7lar %C4%-B1yla-m%C3%BCcadeleve-medya
Prof Dr. Yavuz ODABAŞI, Radikal 2 Gazetesi, 04.02.2007
Çise ÜNLÜER, http://www.kibrisgazetesi.com/index.php/cat/l
��
��
/col/142/art/l 2304/PageName/Ana_sayfa
268
Tüketici bu fair trade unvanlı üretim yapan firmaların mal ve hizmetlerini tercih
etmekle çalışanları arasında ayrım gözetmeksizin, üretime katkı koyan herkese
eşit davranarak, haklarının korunması ve savunulmasına destek olmaktadır14.
Dünyanın içinden geçtiği ekonomik krizde, birçok işletme satış kaybı yaşarken,
Nefret suçu işlemeyen, "Adil Ticarete" uyan ve fair trade unvanının taşıyan işyerlerinin ciroları geçen yıla göre yüzde 40 civarında arttığı bilinmektedir.
Şirketler Elemanlarını Ayrımcılığa Karşı Nasıl Koruyor: Nefret Suçları kanunu Amerika’da pek çok şeyi değiştirdi; özellikle iş yerlerinde yasanın yürürlüğe
girmesiyle ayrımcılık büyük ölçüde azaldı. Amerika’da, bugün pek çok büyük şirket, eleman alımları sırasında çalışanlarına bir metin imzalatıyor. Bu metne imza
atan elemanlar, hiç bir şekilde ayrımcılık yapmayacaklarına dair söz vermiş oluyorlar. Bu metinlere göre iş yerlerinde çalışanların birbirlerini, cinsel kimliğinden
(kadın, erkek, gay, lezbiyen) dinsel kimliğinden (müslüman, yahudi, vs.) yaşından
(genç, yaşlı) ve fiziki durumundan ( sakat, sişman vs.) dolayı sözlü, yazılı, görsel,
şaka ve ima yoluyla taciz etmemeyi taahhüt etmektedirler. Bu taahhüdün ihlali
halinde işçinin iş akdi haklı nedenle fesh oluyor.
Hiç bir insanoğlu, horlandığı, kabul görmediği, önünün kesildiği bir yerde çalışmaz, üretemez; imkânı varsa terk eder, yoksa orada kalır ve karşı çıkar. Ancak
Nefret Suçları, böyle bir çatışma ortamına yol açan sebepleri baştan ortadan kaldırır. Çünkü bu yasa, başkasının etnik kimliğine, cinsel kimliğine dinsel kimliğine
ve politik kimliğine karşı zorunlu saygıyı getirecektir. Saygı duymayan, saygı
göstermeyen cezalandırılacaktır. İş barışıda ancak bu şekilde sağlanacaktır.
NEFRET SUÇLARINA İŞ HUKUKU AÇISINDAN BAKIŞ
Mobbing, özellikle hiyerarşik yapılanmış gruplarda ve kontrolün zayıf olduğu
örgütlerde, gücü elinde bulunduran kişinin ya da grubun, diğerlerine psikolojik
yollardan, uzun süreli sistematik baskı uygulamasıdır.
Mobbing duygusal bir saldırıdır. Yaş, ırk, cinsiyet ayrımı gözetmeden, taciz, rahatsız etme ve kötü davranış yoluyla herhangi bir kişiye yönelen saldırganlıktır.
Kişiyi iş yaşamından dışlamak amacıyla kasıtlı olarak yapılır. Kişinin saygısız ve
zararlı bir davranışın hedefi olmasıyla başlar. İşveren ima ve alayla, karşısındakinin toplumsal itibarını düşürmeye yönelik saldırgan bir ortam yaratarak kişiyi
işten ayrılmaya zorlar.
Nefret Suçları kurumsal ilişkilerde, organizasyon bozukluğunun daha fazla olduğu işyerlerinde, disiplin getirmek, verimliliği artırmak, refleksleri koşullandırma
(askeri disiplin) öne sürülerek yapılmakta ve meşrulaştırılmaktadır.
Yapılan araştırmalarda görülmüş ki Mobbing’e uğrayanların genel özellikleri,
14 Çise ÜNLÜER, http://www.kibrisgazetesi.com/index.php/cat/l /col/142/art/l 2304/PageName/
Ana_sayfa
269
işini çok iyi yapan; ilişkileri olumlu olan ve çevresindekilerce sevilen; çalışma
ilkeleri ve değerleri sağlam, dürüst ve güvenilir, kuruluşa sadık; zorbanın yeteneklerinden üstün özelliklere sahip olan kişiler.
Bazende işyerinde sessiz, korumasız, iletişim kuramayanlar da mobbingin hedefi
olabiliyor.
NEFRET SUÇLARINA CEZA HUKUKU AÇISINDAN BAKIŞ
Türk Ceza Kanunu 3. maddesi de adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesini düzenler.
Madde metninde “Ceza kanunun uygulanmasında kişiler ararsında, ırk, dil, din,
mezhep, m,illiyet, renk, cinsiyet, siyasal veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve
diğer toplumsal konumları yönünden, ayrım yapılamaz ve hiç kimseye ayrıcalık
tanınamaz” der. Nefret suçları ve ayrımcılık en başta bu maddeyi ihlal etmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 122. maddeye göre “Belirtili nedenlerle kişiler
arasında ayrım yaparak mal satım, işe alım, hizmeti sunmama veya ekonomik
özgürlüğün engellenmesi gibi durumlar ayrımcılık olarak kabul edilip 6 ay - 1 yıl
arası cezaya tabi tutulmuştur. TCK 122 maddesi teknik anlamda ayrımcılık suçuna karşılık geldiği söylenebilir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama"
başlığıyla düzenlenen 216. madde nefret suçlarında uygulanması gereken ve nefret suçlarını tam oalrak karşılamasa dahi nefret suçlarını cezalandıran bir madde
olarak kabul edilebilir.
TCK 216 maddesine "Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı
bakımından farklı özelliklere sahip bir kısmını diğer bir kesim aleyhine kin ve
düşmanlığa alenen tahrik eden kimsenin" bu davranışı kamu güvenliği açısından
açık ve yakın bir tehlike oluşturması halinde eylem 1 yıl - 3 yıl arası olmak üzere
cezalandırılmaktadır. Ancak uygulamaya bakıldığında uygulayacıların TCK 216.
maddesini daha çok nefret suçu mağdurlarını cezalandırmak için kullandıkları görülmektedir.
Bizdeki mevcut Ceza Kanunu maddesinin nefret söylem ve suçlarını tespit ve
cezalandırmasına yönelik içeriğinin zenginleştirilmesi ve dünyadaki güncel uygulamaları gözetilerek bir uygulama alanı bulması geleceğimiz adına hayati öneme
sahiptir.”15
ABD Yüksek Mahkemesi (Supreme Court) Wisconsin v. Mitchel yargılamasında
oybirliği ile vermiş olduğu kararda da belirtildiği gibi "önyargı ile işlenen suçlar
intikam suçlarına daha kolay yol açar, mağdurlara daha çok duygusal zarar verir ve
toplumsal huzursuzluk oluşturur. Mutluluğa en çok zarar veren suçlara daha ağır
cezalar vermek akla daha yatkındır". Yüksek Mahkeme yine nefret saiki ile suçun
Mahkemeye göre "belirli gruplara karşı beslenen nefret yüzünden işlenen suçlar sa15 http://www.e-hukuk.org/hukuk/modules.php?name=Forums&file=viewtopic&t=167
270
dece mağdurlara zarar vermekle kalmıyor, mağdurla aynı gruba üye olanlara güçlü
bir hoşgörüsüzlük ve ayrımcılık mesajı gönderiyor" tespitinde bulunmaktadır.
Yüksek mahkemenin kararında çok doğru tespit ettiği gibi mağdur bir kişi gibi
görünsede mağdur bir topluluk olduğundan suçun cezasıda ona uygun olmalıdır.
NEFRET SUÇU İLE MÜCADELE
Toplumun tümünün uzlaşma ve mutabakat metni olarak kabul edilen anayasasının
10 maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din,
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik
ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”der. Anayasanın 10 maddesi
tüm vatandaşların arasında eşitliğin tartışılmaz olduğunu ve eşitliğin yaşama geçirilmesinde devlet sorumluluğunun varlığını tartışılmaz şekilde ortaya koymuştur.
Türkiye'de genellikle “lack of awareness” yani farkında olmama durumu var.
Türkiye'de ideolojik anlamda ırkçılık yok. Yani kime sorarsanız sorun, ırkçılığı
olumlu bir şey olarak tanımlamaz16. “Almanaya'da Türkiye kökenli biriişkence görürse işkence adını hemen koyabilirler. Türkiye'de biri işkence gördüğünde işkence adı kolay konmaz”17 örneğinde olduğu gibi. Ancak yaşamın içinde dikkatlice
bakıldığında çok fazla ve durmadan artan nefret suçlarının varlığı görübilmektedir.
Avrupa Güvenliği İşbirliği Teşkilatının 2007 yılı raporu. Rapora göre, kuruluşa üye
56 ülkenin sadece 15'i şiddet içeren ve şiddeti teşvik eden nefret suçlarıyla etkili
biçimde mücadele ediyor. Diğer üye ülkelerde nefret suçları ceza kapsamına girmesine rağmen, nefret söylemine bağlı suçlarda artış olduğu göze çarpıyor. Buna rağmen açılan dava sayısı artmıyor, savcıların gereken takibatı yapmadığı görülüyor.
AGİT, üye ülkelerde nefret suçlarının önlenmesi konusunda üç noktaya dikkat çekiyor. Birincisi, nefret suçlarının izlenmesi için devlet bünyesinde gerekli birimlerin oluşturulması, var olan birimlerin güçlendirilmesi ve kamuoyuna bu konuda
raporlar sunulması.
İkincisi, nefret suçlarının en ağır cezalarla yargılanması için gerekli yasal düzenlemelerin yapılması; var olan yasaların gerektiği biçimde kullanılması. Üçüncüsü,
medya kanalı ile işlenen suçların, hedef göstermelerin mutlaka cezalandırılması;
yasal süreç hakkında kamuoyunun bilgilendirilmesi.
Buradaki dezavantaj, -kanunların uygulanması esnasında sıklıkla karşılaşılanazınlıkların korunması amacıyla öngörülmüş hükümleri 'baskın' olan kimlikleri
korumaya yönelik yorumlayan yargısal tutumların getirilmesidir.
16 Türkiye'de Nefret Suçları, H. ATAMAN, O.K. CENGİZ, Gün KUT ile söyleşi, s.19
17 Türkiye'de Nefret Suçları, H. ATAMAN, O.K. CENGİZ, Tolga KORKUT ile söyleşi, s. 48
271
Bazı nefret suçları ceza adalet sistemi kurban edilmektedir. Dolayısıyla, bu kanun
uygulayıcı yetkililerin duyarlı olmayarak veyahut gruba karşı önyargılar nedeniyle nefret suçları resmi evraklarda yok görünüyor.
Oysa mağdurları “ırkçılığın ayrımcılığın objesi haline gelip sonradan hakkını arama durumuna sokmaktansa, baştan yasaklayıp cezalandırmak daha etkili bir mücadele yöntemiymiş gibi geliyor”18.
NEFRET SUÇLARI İLE MÜCADELE YÖNTEMLERİ
• Zorbaya, tüm çalışma arkadaşlarının önünde veya bulunulan toplumsal ortamda açıkça ve deşifre edici şekilde itiraz etmek gerekir.
• Nefret suçu mağdurlarının bir araya geldiği örgütlerde yer almak, örgütlü mücadele etmek.
• Nefret Suçları ile mücadele eden örgütlere destek olunmalıdır.
• Gerek kamu gerekse işveren tarafından, mağdurların dava açması teşvik edilmelidir.
• Adalet Bakanlığı tarafından açılacak davalar harçtan muaf tutulmalıdır.
• Barolar ücretsiz avukat desteği sağlanmalıdır.
• Konuya ilişkin davalarda “Mümkün olduğunca ispat yükümlülüğünün ters çevrilmesi yönünde tavsiyeler yapılmlıdır”19.
• İşveren tarafından nefret suçu işlenmesi veyahut işverenin nefret suçuna göz
yumduğunun tespiti halinde ağır maddi cezalar uygulanmalıdır.
• Mobbing konusunda bir bilinç oluşturulması, İşverenin keyfi davranışlarının
sınırlandırılması, ortadan kaldırılması için Sendikaların bu konuda etkinliklerinin artırılması, TİS’ne konuya ilişkin hükümler konmalıdır.
• Kolluk görevlileri, toplum liderleri, eğitimciler, araştırmacılar ve politika birlikte nefret suçları durdurmak için çalışmalıdır.
• Nefret suçu ile ilgili olarak yapılan başarılı çalışmaları öne çıkarmak gerekmektedir. Çünkü başarısızlıklar, suçla mücadele eden insan ve grupları yalnız
ve savunmasız bırakır.
• Çok büyük şirketler nefret suçlarının oluşmasını engellemek hafta sonu etkinlikleri, motivasyon günleri, şirket yemekleri, hafta sonu piknikleri ya da takım
oyunları adı altında çeşitli yöntemler uygulamaktadır. Bu eğitim çabaları, gruplar arasında düşmanlık azaltılması, topluluklar arası ilişkileri teşvik etmek ve
cesaret vermektedir.
• Kültürler arası anlayış ve takdiri geliştirecek çeştili festival, gezi, kültür tanıtım
18 Türkiye'de Nefret Suçları, H. ATAMAN, O.K. CENGİZ, Gün KUT ile söyleşi, s.21
19 Doç Dr Gün KUT ile görüşme; Hakan ATAMAN, Orhan Kemal CENGİZ, Türkiye’de Nefret
Suçları İnsan Hakları Gündemi Dermeği yayını s.16
272
çalışmaları yapılmalıdır.
• Nefret suçları ile mücadeleye çocukluk döneminde başlamalıdır.
• Öğretmenler, yöneticiler önyargıya ve nefret olaylarına karşı okul içi eğitim
veya oyunlarda müdahale edici olmalıdır.
• Genel bir bilinçlendirme ve bilgilendirme politikası gerekiyor, kampanyası değil20.
• Çalışanlar, hizmet verilen kişiler, hizmetin verilişi, örgütün çalışma biçimi, sistemi ve yaşanan süreçler hakkında kontrollü ya da kontrolsüz her türlü davranış
kurumsal kimliği oluşturmaktadır. Kurumsal kimliğe nefret suçunun izi düşmemesi için gerekli hassasiyet gösterilmelidir.
• Tüketici olarak fair ticaret logo’lu ürünler tercih edilmelidir.
• Bireysel ve kurumsal hafızalardaki yerleşmiş önyargıların ve kalıpların çözül
mesi için "unutmayı öğrenmek" şeklinde ifade edilen bir sürecin devreye sokul
ması gerekmektedir.
• Kurumların hafızaları zaman zaman da yeni durumlara adapte olmanın önünde
bir engel olabilmektedir. Bireylerin ve kurumların hafızalarını aşamalı ve sürekli iyileştirme ve değişime tabi tutmak gerkmektedir. Sürece yayılacak küçük
değişikliklerle uzun vadede ciddi çözümler getirecektir.
• Nefret suçlarının sosyal açıdan kınanması kanunlara yansıtılmalıdır. Bu yöntem zarar gören topluluklar açısından son derece önemlidir, ceza kanunlarına
güveni sağlar, sosyal yarılmaları onarır.
SONUÇ
• İşlenen suç sadece kişileri etkilememektedir. Aynı zamanda özgür bir toplum
idealini de sarsmaktadır. Bu nedenle nefret suçlarının takibi ve cezalandırılmasında kamusal güç çok öne çıkarılmalıdır.
• Nefret suçları sadece belirli gruplara karşı değil aynı zamanda o grubun bireylerine karşı da nefreti körüklemektedir. Her neferet suçu yeni sanıklar yarattığı
göz önüne alınarak her engellenen nefret suçunun bir dizi yeni nefret suçunu
engelleyeceği bilinmelidir.
• Bu tür suçlar bütün bir toplumu, organizasyonu sindirebilir ve etkisi altında
tutabilir. Bu durun sağlıklı demokrasi sürecinin yaralanmasına neden olur. Demokratik toplumlarda vatandaşlar inançlarını tasvip ettirmek zorunda değildir.
• Demokratik toplumlarda ve organizasyonlarda, kimse başkalarının inançlarına
inanmak zorunda da kalmaz.
• Maalesef nefret suçları devletler, terörle müacedele adı altında, toplum içersindeki belirli inanç sistemine bağlı gruplara karşı, söz konusu grupları krimi20 Türkiye'de Nefret Suçları, H. ATAMAN, O.K. CENGİZ, Gün KUT ile söyleşi, s.22
273
lanize edecek yasalar çıkarmayı benimsemişlerdir. Son yıllarda çıkartılan çok
sayıda ‘terör’ yasasından dolayı belirli gruplar ve topluluklara düşmanlık ve
nefret ile bakılmaktadır.
• Nefret suçları, “iyi niyetli” yargıçların insiyatifine bırakılamayacak kadar ciddi
bir sorundur. Sıradanlaşan nefret suçları toplumun bir parçası olan yargılama
makamları tarafından da kabul görmektedir. Bu kabul çoğunlukla cezasızlığı da
beraberinde getiriyor
• Nefret tohumlarının daha da derinlere inmeden sökülmesi için buara yapılan
tespitleri aşan ek önlemler alınması gerektiği son derece açıktır.
• Bir nefret suçu mağdurunun karısının dediği gibi "bir bebekten katil yaratan
karanlığı sorgulamadan hiçbir şey yapılamaz kardeşlerim…”21
KAYNAKÇA
ATAMAN Hakan, CENGİZ Orhan Kemal; Tükiyede Nefret Suçları, İnsan Hakları
Gündemi Derneği, 2009
KORKUT Levent, Ayrımcılık Karşıtı Hukuk, İnsan Hakları Gündemi Derneği,
2009
http://www.durde.org/index.php/tag/nefret-suclari/
http://www.durde.org/makale/durde/nefret-su%C3%A7lar%C4%B1ylam%C3%BCcadele-ve-medya
http://www.fairtrade.net/
http://www.taraf.com.tr/makale/2894.htm
http://tr.wikipedia.org/wiki/Mobbing
Ankara 8. İş Mahkemesi\'nin, 20/12/2006 Tarih, 2006/19 E, 2006/625 K sayılı kararı
http://www.ehukuk.org/hukuk/modules.php?name=Forums&file=viewtopic&t=167
Çise ÜNLÜER, http://www.kibrisgazetesi.com/index.php/cat/l /col/142/art/l 2304/
PageName/Ana_sayfa
http://translate.google.com.tr/translate?hl= tr&sl=en &u=http://en.wikipedia.org/
wiki/Hate_crime_laws_in_the_United_States&ei=GsyLS-yXGMiz4QazhKWtDw
&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=1&ved=0CAgQ7gEwAA&prev=/searc
h%3Fq%3Dhate%2Bcrime%2Blaw%26hl%3Dtr%26sa%3DX
21 Rakel DİNK.
274
Türkiye Cumhuriyeti
Anayasa Hukuku’nda Af Kurumu
Av. Mesude Atila*
Hukukun en eski kurumlarından biri olan af, insanlık tarihi boyunca felsefi, sosyolojik, psikolojik, dini, siyasi ve hukuki açılardan sürekli olarak tartışıla gelen
bir kavramdır. Söz konusu tartışmalar genellikle affa yetkili olan organlar, bu
organların yetkilerini kötüye kullanıp kullanmadığı, toplumun adalete olan inancı
üzerindeki etkileri, affın meşruluğu konularında odaklanmaktadır.
Genel olarak kaynağını anayasadan alan, teknik yönü itibariyle de ceza yasalarında düzenlenen af; kesinleşmiş bir cezanın kısmen veya tamamen infazını engelleyen ya da bir başka cezaya dönüştüren veyahut kamu davasını düşüren, kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetini tüm hukuki neticeleriyle ortadan kaldıran yasama
veya yürütme organlarının yaptığı bir kamu hukuku tasarrufudur.
Ülkemiz Bakımından Af Kurumunun Tarihsel Süreci
Osmanlı Devletinin ilk dönemlerinde af hakkında herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu dönemde İslam hukukuna ilişkin esaslar uygulanmakta; bireysel ve
toplu olarak suçluları af yetkisinin padişaha ait olduğu kabul edilmektedir. Ancak
İslam hukuku ile Batı hukuku af konusunda tam bir benzerlik içerisinde değildir.
Kul hakkına ilişkin suçlar ile Allah hakkına ilişkin suçlar arasında ayırım yapan
İslam hukukunda, kul hakkına ilişkin suçlarda (öldürme, yaralama vb.) af yetkisi
mağdura veya onun mirasçılarına ait iken, Allah hakkına ilişkin suçlarda af yetkisi
kadı veya padişaha aittir1.
Affa dair ilk yazılı düzenleme 1858 yılında çıkarılan Ceza Kanunname-i
Hümayunu’nun 47. maddesinde görülmekte ve madde ile af yetkisi padişaha verilmektedir2. Sonrasında 1876 Anayasasının ilk şeklinde 7. madde ile genel ve özel af
yetkisinin padişaha ait olduğu kabul edilmiştir. 1876 Anayasası 8 Ağustos 1909 tarihli kanunla büyük ölçüde değiştirilmiş ve parlamentonun yetkileri arttırılırken, pa*
1
2
Soyaslan, Doğan, Af, Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001, s.414
275
dişahın yetkileri kapsamlı bir şekilde daraltılmıştır. Bu değişikliklerle birlikte, özel
af yetkisi padişahın elinde bırakılırken genel af yetkisine Padişahla birlikte Meclisi
Umumi ortak edilmiş ve af yetkisi Meclisi Umuminin onayı şartına bağlanmıştır3.
1921 Anayasası’nda affa ilişkin herhangi bir hüküm yoktur. Ancak 1921
Anayasası’nın meclis hükümeti sistemi kurduğu ve 7. maddesindeki “…ahkamı
şeriyenin tenfizi, umumi kavaninin vazı, tadili, feshi gibi hukuku esasiye Büyük
Millet Meclisine aittir” ifadesi dikkate alındığında, af yetkisinin de Meclise ait
olduğu sonucu çıkartılabilir. Nitekim bu dönemde uygulamada da Büyük Millet
Meclisi hem genel hem de özel aflar çıkartmıştır4.
1924 Anayasası, af konusuna yer vermiş; af yetkisi bakımından üç ayrı kurumu
düzenlemiştir (takibat ve cezanın tecili, genel af ve özel af). Kural olarak üç yetkiyi de Büyük Millet Meclisine veren Anayasa, sadece hastalık ve yaşlılık gibi
sebeplerle özel af çıkartma yetkisini Cumhurbaşkanına tanımıştır5.
1961 Anayasası affı, genel af-özel af olarak kategorize etmiş ve genel-özel af ilan
etme yetkisini Meclis’e tanımıştır. Anayasanın ilk şeklinde “orman suçları için genel af çıkarılamaz” hükmü yer almakta iken, 1970 yılında yapılan anayasa değişikliği ile bu sınırlama kaldırılmıştır. Ayrıca 1961 Anayasası’nın 97. maddesi uyarınca
Cumhurbaşkanı’na da sınırlı bir özel af yetkisi tanınmıştır (“sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiyle belirli kişilerin cezaları hafifletebilir veya kaldırabilir”)6.
Affın Tasnifi
Af, bireysel af-toplu af, yasama organının affı -yürütme organının affı, genel afözel af gibi farklı şekillerde tasniflere tabi tutulabilmektedir. Ancak Türk hukuk
sisteminde genel af-özel af tasnifi esastır. Bu nedenle affın bu iki türü üzerinde
durulacaktır.
1- Genel Af
5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 65. maddesi (1. fıkra) genel affı, “Genel af
hâlinde, kamu davası düşer, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar” şeklinde ifade etmiştir. Bu doğrultuda genel af, “kamu davasını,
mahkûmiyetin tüm cezai sonuçlarını ve fiilin “suç” vasfını bertaraf eden aftır”
şeklinde tanımlanabilir.
TCK’nın yukarıda zikredilen hükmü ve yine yukarıda yapılan tanımdan hareketle
genel affın doğurduğu neticeler şu şekilde sıralanabilir7:
3
4
5
6
7
Keyman, Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara, 1965, s.86, 92
Keyman, Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara, 1965, s.86, 92
Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C.III, İstanbul,
1997, s.213; Döner, Ayhan, Cezai Ve Idari Yaptirimlarin Farklılığı Bağlamında TBMM’nin Af
Yetkisi, EÜHFD, C. XII, S. 3–4 (2008), s 39,.40
Sancar, Türkan Yalçın, 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un Hukuksal niteliği ve Sonuçları,
Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001, s.157
276
Mesude ATİLA • Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Hukuku’nda Af Kurumu
• Af kapsamına giren fiiller hakkında kamu davası açılmamışsa, artık açılamaz,
• Kamu davası açılmışsa, dava düşürülür,
• Yargılama sona ermiş yani hüküm verilmişse, infaz durdurulur,
• Mahkûmiyete ilişkin bütün sonuçlar ortadan katlığı için fer’i ve mütemmim
cezalar da ortadan kalkar,
• Genel af kapsamındaki cezalar adli sicilden silinir ve tekerrüre esas olmaz.
2- Özel Af
Özel af konusunda 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 65. maddesi “Özel af ile
hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adlî para cezasına çevrilebilir” (2.
fıkra), “Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunlukları, özel affa
rağmen etkisini devam ettirir” (3. fıkra) ifadelerini kullanmıştır. Dolayısıyla özel
af, sadece cezaya tesir eden ve fiilin “suç” vasfını etkilemeyen; bir başka anlatımla, kesinleşmiş bir cezayı ortadan kaldıran, hafifleten veya başka cezaya çeviren
(daha hafif olmak şartıyla) bir tasarruftur.
Genel af gerçekleşmiş veya gerçekleşecek olan ceza mahkûmiyetinin, hiç gerçekleşmemiş gibi tüm hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldıran bir kurum iken; özel
af, ceza mahkûmiyetinin hüküm ve sonuçlarını tamamen ortadan kaldırmayan,
sadece cezanın niteliğine ve miktarına ilişkin bir kurumdur.
Genel af kesin hükmün öncesine veya sonrasına müdahale edebilirken, özel af
kesin hükmün sonrasına müdahale eder ve sadece cezanın infazıyla ilgili sonuçlar doğurur8.
Gerek özel gerekse genel af, bir veya birkaç kişi hakkında çıkarılabileceği gibi (ki
buna “bireysel özel af” denir); belirli suçları işlemiş bütün mahkûmlar hakkında
da çıkarılabilir (buna da “toplu özel af” denir). 1982 Anayasası’nın benimsediği
esasa göre TBMM’nin hem bireysel, hem de toplu özel af çıkarma konusunda
yetkili kılınmasına karşılık; Cumhurbaşkanı‘na sadece münferit sebeplere bağlı
olarak bireysel özel af konusunda yetki verilmiştir.
Anayasa Hukukumuzda Affın Hukuki Niteliği
A- Evvela, af işleminin hukuki mahiyeti hakkında affın şu özelliklerine değinilmesi gerekir9:
1- İster TBMM, isterse Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılsın, af işlemlerini Türk
Milleti’nin temsilcisi olarak TBMM ve Anayasa’nın 104. maddesi gereği dev8
9
Sancar, Türkan Yalçın, 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un Hukuksal niteliği ve Sonuçları,
Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001, s.159
Armağan, Servet, Anayasa Hukuku Açısından Af Yetkisinin Değerlendirilmesi, Ana-
yasa Yargısı 18, Ankara, 2001, s.352
277
letin başı ve Türk Milleti’nin birliğinin temsilcisi olarak Devlet Başkanı yapmaktadır. Bu bakımdan her iki organın da bu yetkiyi kullanmada kaynağını
anayasadan ve ayrıca Anayasa Hukuku geleneklerinden aldıkları söylenebilir.
2- Uygulamada TBMM tarafından yapılacak af işlemleri bir kanunla yapılmaktadır. Bu kanun da diğer kanunlar gibi komisyonlardan geçmekte ve kanun
tekliflerine uygulanan prosedüre tabi olmaktadır. Cumhurbaşkanı ise tek taraflı
bir irade ile tekemmül eden bir işlem olarak yapmaktadır.
3- Her iki organın da bu konuda geniş bir takdir (mutlak değil) hakkı vardır.
TBMM hangi suçları affedeceğine, cezalarının tümünü veya bir kısmının ne
kadarını indireceğine, af kanununu ne zaman çıkaracağına ve hangi tarihten
itibaren işlemiş suçlar için af getireceğine karar verir.
B- Anayasa hukuku bakımından devletin hukuki fonksiyonları yasama-yürütmeyargı olmak üzere 3’e ayrılır. Söz konusu fonksiyonların tanımı ve birbirinden
ayırt edilmesi bakımından maddi ve şekli (organik) olmak üzere iki farklı kıstas esas alınır. Devletin hukuki fonksiyonları, maddi kıstasa göre, bu fonksiyonların yerine getirilmesinde kullanılan işlemlerin hukuki mahiyetine göre
sınıflandırılırken; şekli (organik) kıstasa göre ise, bu fonksiyonları yerine getiren organa ve yapılış şekillerine göre sınıflandırılmaktadır10.
Gerek maddi gerekse şekli kriter açısından bakıldığında af tasarrufu, her ne kadar yargısal sonuçlar doğurmakta, yeni dava açılmasına, davanın sürdürülmesine,
hükmün infazına engel olmakta ise de, bir yargı tasarrufu değildir. Zira maddi
kriter bakımından bir yargı tasarrufu esas itibariyle, belirli usul kurallarına göre
bir hukuki uyuşmazlığın çözümlenmesi veya hukuka aykırılık iddialarının karara
bağlanması işlemidir. Oysa af tasarrufu ile bir hukuki uyuşmazlık veya hukuka
aykırılık iddiası hakkında hüküm verilmemekte, sadece işlenmiş olan suçtan sonra ortaya çıkan ceza veya infaz ilişkisi ortadan kaldırılmaktadır11.
Türk Anayasa Hukuku’nda yasama organı olan TBMM, genel ve özel af çıkarmaya yetkilidir. Ayrıca yürütme organının başı olan Cumhurbaşkanı da münferit
sebeplerle bağlı kalarak bireysel özel af konusunda yetkilidir. Bu nedenle şekli
ölçüt açısından bakıldığında da, affın yargı organı tarafından değil, yasama veya
yürütme organlarınca gerçekleştiriliyor olması; bu kurumun bir yargı işlemi olmadığının göstergesidir.
Anayasa Hukukumuzda Affın Konumu
Af, esas itibariyle anayasa ve ceza hukukunu ilgilendiren bir kurum olmakla birlikte, aynı zamanda hüküm ve sonuçları bakımından idare hukuku, borçlar hukuku
10 Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, 2008, s.184 vd.
11 Döner, Ayhan, Cezai Ve Idari Yaptirimlarin Farklılığı Bağlamında TBMM’nin Af Yetkisi,
EÜHFD, C. XII, S. 3–4 (2008), s 38
278
ve usul hukuku alanlarında da sonuçlar doğuran çok yönlü bir kurumdur12. Teknik
yönlerinin ceza kanunlarında düzenlenmesi sebebiyle daha çok ceza hukuku alanında ele alınan af, kaynağının anayasalarda olması sebebiyle anayasa hukukunu
da yakından ilgilendirir. Nitekim af yasası veya kararını çıkaran organ ya yasama
organıdır, ya da yürütme organının başı olan Cumhurbaşkanı’dır. Bu iki organ da
Anayasa Hukuku’nun birincil derecede ilgilendiği alanlardandır.
Kaynağını anayasalardan alan çoğu kurum gibi, affın da anayasa hukukuna ilişkin
bazı problemler yaratması olağandır. Bunlardan ilki, hangi anayasal organın af çıkarmak konusunda yetkili olacağı sorunudur13. Uygulamada ülkemiz dâhil çeşitli
devletlerin anayasalarına bakıldığında af çıkarma konusunda genellikle parlamentolar ve devlet başkanlarının yetkili kılındıkları görülmektedir14.
Anayasa hukuku açısından affa ilişkin ikinci sorun, af yetkisinin kapsamı ve usulü konusundadır. Bu konuda uygulamaya bakıldığında Gözler’in Türkiye dâhil
yirmi iki demokratik ülke üzerinde yapmış olduğu incelemeden çıkan sonuca
göre15, bazı devlet anayasalarının parlamentoların af yetkisinin kapsamına ilişkin
sınırlamalar getirirken, büyük bir çoğunluğun herhangi bir sınırlama öngörmediği, af kanunlarının kabulü açısından istisnai birkaç devlet anayasası, hariç parlamentolarda nitelikli çoğunluk aranmadığı görülmektedir. Devlet başkanlarının af
yetkisi açısından ise ülkemiz hariç devlet başkanlarının af yetkisini kullanırken
herhangi bir şarta bağlı olarak sınırlandırılmadığı, parlamenter sistemin uygulandığı ülkelerde devlet baş-kanının bu yetkisini çoğunlukla karşı imza ile kullandığı gözlenmektedir16.
Af kurumuyla ilgili Anayasa hukuku bakımından diğer bir sorun da erkler ayrılığı ilkesi ve buna koşut olarak mahkemenin bağımsızlığı ve karalarının bağlayıcılığı konusu ile ilişkilidir. Zira af, bazen özü, bazen de cezanın infazı bakımından
mahkemelerce verilip kesinleşen kararları doğrudan etkilediği için, mahkemelerin
bağımsızlığı ve kararlarının bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmektedir17.
Anayasa madde 9’a göre “yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır” ve madde 138’in son fıkrasına göre de “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare,
mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini
geciktiremez”. Bu hükümler mahkemelerin bağımsızlığını ve kararlarının bağ12 Keyman, Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara, 1965, s.1
13 Keyman, Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara, 1965, s.2
14 Gözler, Kemal, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Af Yetkisi, Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001, s. 306 vd.
15 Gözler, Kemal, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Af Yetkisi, Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001, s.329’daki tablo.
EÜHFD, C. XII, S. 3–4 (2008), s.35
17 Keyman, Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara, 1965, s.2
279
layıcılığını teminat altına alır. Af kurumu ile kuvvetler ayrılığı ilkesini, dolayısıyla mahkemelerin bağımsızlığı ve kararlarının bağlayıcılığı ilkelerinin bağdaştırılabilmesi, bu şekilde bunların arasındaki çelişkinin hukuki açıdan ortadan
kaldırılabilmesi için, mahkemelerin bağımsızlığı ve kararlarının bağlayıcılığı
ilkeleri karşısında af yetkisinin bu ilkelerin bir istisnası olarak anayasalarda
düzenlenmesi gerekmektedir. Bu yetki, ancak doğrudan normlar hiyerarşisinin
en üstünde bulunan anayasayla belirli bir organa tanındığında, mahkemelerin
bağımsızlığı ve kararlarının bağlayıcılığı ilkeleri karşısında meşruluk kazanabilecektir18. Bu yüzdendir ki devletler af müessesesini anayasalarında düzenleme
yolunu seçerler.
Anayasa Hukuku bakımından “af” mevzuunda değinilmesi gereken bir konu da
genel afla, şüpheli ya da sanığın suçsuzluğunu kanıtlama imkânının olup olmayacağı problemidir. Zira genel affın kamu davasını düşürme vasfı nedeniyle, şüpheli
veya sanığın suçluluğuyla ilgili herhangi bir hüküm verilmeden kamu davası düşürülmektedir. Türk hukukuna bakıldığında hem Ceza hukuku, hem de Anayasa’da
affın reddedilebileceğine ilişkin açık bir düzenleme yoktur. Bu nedenle doktrinde
kural olarak aftan yararlanmanın zorunlu olduğu, yani affın sonuçlarının doğabilmesinin bireyin kabulüne bağlı olmadığı, bu kuralın istisnasının ise af kanununda
kişinin affı kabul etmeyebileceğine ilişkin açık bir düzenlemenin bulunması gerektiği kabul edilmektedir19.
Ancak genel af, kamu davasını tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırsa da, toplum ve
kişiler nazarında beraat kararının yerini tutmayacağı gibi, suçun işlenmediği anlamına gelmeyecektir. Bu nedenle hüküm kesinleşmeden çıkarılacak bir af kanunu
karşısında kendisinin suçsuz olduğuna inanan bir şüpheli veya sanık “aftan yararlanmış” durumuna düşmek yerine, davanın sonuçlandırılmasını tercih ederek
hukuken beraat etmek, toplum vicdanında aklanmak isteyebilir. Bu istek de bir
insanın en temel haklarından biridir20.
Anayasa m.2 uyarınca Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılı bir hukuk
devletidir. Kişilerin affı reddetme ve aklanmayı isteme haklarını kabul etmemek, İnsan haklarına saygı ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacaktır. Zira
Anayasa’nın “hak arama hürriyeti”ni düzenleyen 36. maddesine (“Herkes…
yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargı18 Keyman, Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara, 1965, s.2; Araç, İbrahim/Erikli, Hasan,
Anayasanın 87‟nci Maddesine Göre Kabulünde Nitelikli Çoğunluk Aranması Gereken Af Kanunları, Yasama Dergisi, S.1, Y.2006, s.27.
19 Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C.III, İstanbul,
1997, s.219; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, 1992,s.648–649; Sözüer, Adem,
Türk Hukukunda Af, 4454 ve 4616 Sayılı Kanunlarda Öngörülen Şartla Salıverilme ve Ertelemeye İlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği ile Bu Hükümlerin Anayasaya Uygunluğu Sorunu,
Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001, s.224–225; Döner, Ayhan, Cezai Ve Idari Yaptirimlarin
Farklılığı Bağlamında TBMM’nin Af Yetkisi, EÜHFD, C. XII, S. 3–4 (2008), s.37
20 Odyakmaz, Zehra, 1982 Anayasası Açısından Bireyin Aftan Yararlanmayı Reddetme Hakkı,
Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001, s.365.
280
lanma hakkına sahiptir”) binaen hüküm kesinleşmeden çıkarılan genel af karşısında kişinin suçsuz olduğunu iddia etme ve aklanmayı talep etme hakkının elinden
alınmaması gerekmektedir. Bu açıdan mahkûmiyet kararının kesinleşmesinden
önce çıkarılacak genel af kanunlarına, bireyin affı reddetme hakkını, dolayısıyla
aklanma imkânını tanıyacak hükümlerin konulması yerinde olacaktır21.
Nihayet Anayasa hukuku açısından affa bakıldığında değinilmesi gereken diğer
bir konu da, affın, affedilecekler açısından bir hak oluşturup oluşturmadığı hususudur. Gerek Anayasa Mahkemesi, gerekse doktrin, affın yetkili organlar tarafından kullanılan bir “atıfet”22 işlemi olması dolayısıyla bireyler açısından affın bir
hak oluşturmadığını kabul etmektedir. Anayasa Mahkemesine göre23, “…Anayasamızda fertlerin temel hak ve hürriyetleri arasında aftan yararlanma diye bir hak
gösterilmiş değildir. Bu sebeple suçlular, affedilmelerini bir hak olarak isteyemezler. Anayasa’nın affa yetkili kıldığı makam, affın kapsamını da belirlemeye
yetkilidir…” 24.
1982 Anayasası’na Göre Af Kurumu
1- TBMM'nin Af Yetkisi Bakımından:
1982 Anayasası, af konusunda 1961 Anayasası gibi genel af-özel af ayrımı yapmış ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin genel itibariyle görev ve yetkilerinin
sıralandığı 87. maddesinde genel ve özel af ilan etme yetkisini Meclis’in yetkilerine dâhil etmiştir.
4709 sayılı Kanunla ve 3 Ekim 2001’de Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yetkilerinin sayıldığı 87. maddesi de dâhil olmak üzere, Anayasa’nın bazı hükümlerinde değişiklik yapılmıştır. 87. maddede yapılan değişiklikle “Anayasanın 14.
maddesindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler hariç genel ve özel af ilanına… karar vermek” ifadesinden, “Anayasanın 14. maddesindeki fiillerden dolayı hüküm
giyenler hariç” kısmı çıkarılarak Meclis’in af yetkisinin kapsamı genişletilmiştir.
Fakat ifade “Türkiye Büyük Millet Meclisinin üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararıyla genel ve özel af ilanına… karar vermek” şekline dönüştürülmek
suretiyle söz konusu yetkinin kullanılması zorlaştırılmıştır. Bu değişiklikten sonra
artık TBMM, bütün suçlar (devlet aleyhine işlenen suçlar dâhil) hakkında af kanunu çıkarma yetkisini haiz olmuştur. Ancak bunun tek istisnası orman suçlarıdır.
Zira Anayasa’nın 169. maddesine göre (3. fıkra) “münhasıran orman suçları için
21 Artuk, M. Emin/Gökçen, Ahmet/Yenidünya, A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara,
2007, s.1063; Döner, Ayhan, Cezai Ve Idari Yaptirimlarin Farklılığı Bağlamında TBMM’nin
Af Yetkisi, EÜHFD, C. XII, S. 3–4 (2008), s.38
22 Atıfet kelimesi, “1) iyilik, bağış, kayra, lütuf, ihsan, inayet; 2) karşılık beklemeden gösterilen sevgi” anlamlarına gelmektedir. Bkz., Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, C.1, Ankara, 1988, s.102.
23 AYM, E.1964/12, K.1964/47, KT. 09.06.1964, http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/ KARARLAR/
IPTALITIRAZ/K1964/K1964–47.HTM
EÜHFD, C. XII, S. 3–4 (2008), s.36
281
genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz”.
Anayasa’nın 87. maddesi gereğince TBMM, genel ve özel af ilanına karar verebilmek için üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunu sağlamalıdır. Söz konusu maddede “karar vermek” ifadesi kullanılmış olsa da, Meclis bu yetkisini “parlamento
kararı” şeklinde değil, “kanun” şeklinde kullanmalıdır. Meclisin genel ve özel af
çıkarma konusundaki karar vermek yetkisini “kanun” şeklinde kullanacağı Anayasada öngörülmemiş; ancak, işin niteliğine uygun olarak TBMM İçtüzüğü’nün
“Ölüm cezalarının yerine getirilmesine dair kanun tasarıları ile genel veya özel af
ilanını içeren kanun tasarı ve teklifleri” başlıklı 92. maddesinde bu durum açıkça
belirtilmiştir25. (Maddeye göre “Genel veya özel af ilanını içeren tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda kabulü Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile mümkündür. Gerekli çoğunluk, söz konusu tasarı
veya tekliflerin afla ilgili maddelerinde ve tümünün oylamasında ayrı ayrı aranır.
Tasarı veya teklif hakkında verilen genel veya özel af ilanını içeren değişiklik
önergesinin kabulü halin-de, kabul için gerekli beşte üç çoğunluğun tespiti için bu
önergenin oylanması açık oylama suretiyle tekrarlanır”)
Anayasanın 87. maddesinde aranan meclis üye tam sayısının beşte üç çoğunluğu
koşulu, TBMM’nin genel ve özel af ilan etmesi halinde söz konusu olacaktır. Dolayısıyla afla benzer sonuçlara yol açan şartla salıverme ya da ertelemeye yönelik
yasalarda böyle bir nitelikli çoğunluk şartı bulunmamaktadır.
TBMM’nin af işlemi de genel manada bir idari işlemdir. Anayasa’nın 125. maddesi gereği “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır”.
TBMM, af iradesini bir “kanun” ile ortaya koyar. Dolayısıyla TBMM tarafından
çıkarılan af yasalarına karşı da anayasaya aykırılık iddiasıyla yargı yoluna başvurulması (iptal davası açılması) mümkündür.
2- Cumhurbaşkanı’nın Af Yetkisi Bakımından:
1961 Anayasasının 97. maddesinde olduğu gibi, 1982 Anayasasının 104. maddesinde de Cumhurbaşkanı’na “sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiyle belirli
kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak” yetkisi tanınmıştır. TBMM’nin
af yetkisi herhangi bir şarta bağlı değil iken; Cumhurbaşkanı, Anayasa tarafından
kendisine verilen af yetkisini ancak sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebeplerine bağlı olarak kullanabilecektir. Dolayısıyla burada Cumhurbaşkanı’na tanınan
af yetkisi, münferit sebeplere bağlı olarak kullanılabilen bireysel özel aftır.
Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılacak af, “Cumhurbaşkanı kararı” niteliğini taşır. Bu karar yalnız kendisi tarafından imzalanır ve yayınlanır. Bu işlem
Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı işlemlerden olduğu için de Anayasa’nın
25 Armağan, Servet, Anayasa Hukuku Açısından Af Yetkisinin Değerlendirilmesi, Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001, s.350,351
282
125/2. maddesi gereğince yargı denetimi dışındadır. Dolayısıyla cumhurbaşkanı Anayasa’nın 104. maddesinde kendisine tanınan af yetkisini kullanırken
Anayasa’da belirtilen sebepler dışına çıkabilir. Yani sürekli hasta olmayan, sakat
olmayan, genç (kocamamış) birini affedebilir. Bu hallerde bu işlemlerin yargısal
denetimi yapılamayacaktır26.
Değinilmesi gereken diğer bir konu da, TBMM’nin af yetkisine orman suçları
açısından getirilen konu yönünden sınırlama, Cumhurbaşkanı’nın bireysel özel
af yetkisi açısından söz konusu değildir. Zira Anayasa’nın 169. maddesindeki orman suçlarına ilişkin af sınırlamasının yalnızca Meclise yönelik olduğu, bunun
Cumhurbaşkanı’nın yetkisiyle ilişkisi olmadığı kabul edilmektedir27. Dolayısıyla
Cumhurbaşkanı, orman suçu işleyenler dâhil bütün suçlular hakkında af yetkisini
kullanabilecektir.
KAYNAKÇA
Soyaslan, Doğan, Af, Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001
Keyman, Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara, 1965
Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım,
C.III, İstanbul, 1997
Döner, Ayhan, Cezai Ve İdari Yaptırımların Farklılığı Bağlamında TBMM’nin
Af Yetkisi, EÜHFD, C. XII, S. 3–4 (2008)
Sancar, Türkan Yalçın, 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı
Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un Hukuksal
niteliği ve Sonuçları, Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001
Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, 2008
Gözler, Kemal, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Af Yetkisi, Anayasa Yargısı
18, Ankara, 2001
Araç, İbrahim/Erikli, Hasan, Anayasanın 87. Maddesine Göre Kabulünde Nitelikli Çoğunluk Aranması Gereken Af Kanunları, Yasama Dergisi, S.1, Y.2006
Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım,
C.III, İstanbul, 1997
Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, 1992
Sözüer, Adem, Türk Hukukunda Af, 4454 ve 4616 Sayılı Kanunlarda Öngörülen
26 Armağan, Servet, Anayasa Hukuku Açısından Af Yetkisinin Değerlendirilmesi, Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001,s.351,359
27 Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C.III, İstanbul,
1997, s.214
283
Şartla Salıverilme ve Ertelemeye İlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği ile Bu
Hükümlerin Anayasaya Uygunluğu Sorunu, Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001
Odyakmaz, Zehra, 1982 Anayasası Açısından Bireyin Aftan Yararlanmayı Reddetme Hakkı, Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001
Artuk, M. Emin/Gökçen, Ahmet/Yenidünya, A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2007
Armağan, Servet, Anayasa Hukuku Açısından Af Yetkisinin Değerlendirilmesi,
Anayasa Yargısı 18, Ankara, 2001
284
“Uygulamalı Hukuk Dersi” Bağlamında
Aile Mahkemesi’nin Yargısına Ait Bir Örnek
Av. Dr. Bülent Hayri Acar*1
Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, birçok il merkezinde mevcut Ağır Ceza
Mahkemesi duruşma salonundan daha iyi ve donanımlı bir mahkeme salonuna
sahiptir. Bu mahkeme salonunda, 2007 yılından beri, ilk dönem “Uygulamalı
Hukuk Dersi I” olarak özel hukuka, ikinci dönem “Uygulamalı Hukuk Dersi II”
olarak ceza hukukuna ve idare hukukuna ait bir dava dosyası duruşmalı olarak
işlenmektedir.
Gerçekten, Uygulamalı Hukuk Dersinde, gerçek bir dava dosyası bazı değişiklikler birlikte ele alınmakta, dava hazırlığıyla ve yargılamasıyla, öğrencilerden
oluşan taraflar, avukatları ve mahkeme görevlileriyle birlikte işlenmektedir. Buna
göre, Uygulamalı Hukuk Dersinde, dersin konusu, soyut hukuki bilgi değil, hukuki bilginin davada işlenilmesi usul ve tekniklerinin, bizzat öğrenci tarafından
uygulanmasıdır. Bu yönüyle, mahkeme salonunun, fen bilimlerindeki laboratuvar
işlevi gördüğünü söylemek mümkündür. Böyle olunca, Uygulamalı Hukuk Dersi,
“kurpratik” değildir, “müsamere” değildir, “münazara” değildir. Ayrıca, hukuk
eğitiminde kullanılmakla birlikte, sıkça kullanılmaya başlanan “kurgusal duruşma” değildir.
2009 yılının ilk döneminde bir boşanma davası dersin konusu olarak işlenmiştir.
Dönem sonunda, birden çok oturumdan oluşan dava dosyası, HUMK’daki asıl
uygulama modeline uygun olarak, “kesintisiz duruşmaya” dönüştürülmüş, öğrenciler tarafından, davetliler önünde canlandırılmıştır.
Bu “kesintisiz duruşma” tutanağı bir örnek olarak, başta Ankara Barosu’nun
değerli üyelerinin ve hukuk kamuoyunun bilgisine ve denetlemesine sunulmaktadır.
*
285
BAŞKENT AİLE MAHKEMESİ’NİN 2009/12 ESAS SAYILI BOŞANMA
DAVASI DURUŞMASI TUTANAĞI
MÜBAŞİR: İzleyicilere, Türk Ulusu adına yargı yetkisine sahip bağımsız mahkemeye saygının bir ifadesi olarak, duruşma salonunda sessizce oturmanızı, yanınızdakilerle konuşmamanızı, ayak ayak üstüne atarak oturmamanızı, cep telefonlarını kapatmanızı, kapalı olup olmadığını kontrol etmenizi, yargıcın tanıklara
yemin ettirmesi sırasında ayağa kalkmanızı, yeminin yaptırılması sırasında ayakta
beklemenizi ve yargıcın kararını oturarak sessizce dinlemenizin gerektiğini hatırlatırım.
YARGIÇ : (Mübaşire dönerek) Davacı Nihan Kılıç vekili Av. Zeynep Kontaş
ile davalı Hüseyin Kılıç vekili Av. Mehmet Akif Kalaman’ı çağırınız.
MÜBAŞİR : (Mübaşir duruşma salonundan çıkar ve seslenir) 2009/1 esas sayılı
dava dosyasının tarafları olan, davacı Nihan Kılıç vekili Av. Zeynep Kontaş ile
davalı Hüseyin Kılıç vekili Av. Mehmet Akif Kalaman duruşma salonuna…
Avukatlar salona gelir, ayakta beklerler. Yargıç oturmaları için işaret eder.
YARGIÇ: (katibe yazdırarak) davacı vekili ile davalı vekili geldiler, yerlerine
alındılar. Açık duruşmaya başlandı.
Mahkeme önce taraf avukatlarının davaya katılmalarına ilişkin ara kararını verecektir. Ara kararında taraf avukatları ayağa kalkacaklardır. İzleyiciler ayağa kalkmayacaktır. Mübaşir bu konuda gerekirse hareketle uyarıda bulunacaktır.
YARGIÇ: Gereği düşünüldü: Dosyaya sunulan usulüne uygun vekaletnameleri
gereğince, Av. Zeynep Kontaş’ın davacı Nihan Kılıç vekili, Av. Mehmet Akif
Kalaman’ın davalı Hüseyin Kılıç vekili olarak davada görev almalarına karar verildi. Açık duruşmaya devam edildi.
Yargıç, taraflara söz vermeden önce, duruşma öncesi verilen tensip kararı gereğince, dava dosyasında bulunan, tarafların dilekçelerini, dosyaya gelen belge ve
bilgileri, sırasıyla tutanağa geçirir.
YARGIÇ: Duruşma davetiyelerinin taraflara tebliğ edildiği görüldü.
Dava dilekçesinde nüfus aile kaydına açık olarak yer verilmemişse de, davacı
tarafından avukatına verilen vekâletnamedeki nüfus kayıt bilgilerine göre, resen,
davanın açılması sırasında alınan giderle Edirne Nüfus Başmüdürlüğüne yazılan
yazıya cevap geldiği anlaşıldı.
Gönderilen onaylı nüfus kaydından tarafların evli oldukları ve reşit olan üç çocuklarının bulunduğu anlaşıldı.
YARGIÇ: Davacı tarafın dava dilekçesi ile birlikte delil listesini sunduğu, tanık
dinletme talebinde bulunduğu, verilen gideri ile tanıklarına davetiye çıkarıldığı ve
tebliğ edildiği anlaşıldı.
286
B. Hayri ACAR• “Uygulamalı Hukuk Dersi” Bağlamında Aile Mahkemesi’nin Yargısına Ait Bir Örnek
YARGIÇ: (Mübaşire dönerek) Duruşma salonunda tanık olup olmadığını sorunuz, varsa, dışarı çıkarınız.
MÜBAŞİR: (Duruşma salonundaki izleyicilere dönerek) Aranızda bu davada
tanıklık edecek birisi var mı?
Salondan iki kişi el kaldırır.
MÜBAŞİR: Lütfen salon dışına çıkın ve kapının önünde bekleyiniz. Sıranız geldiğinde ben sizi çağıracağım.
Tanıklar dışarı çıkarlar.
YARGIÇ: (Kâtibe yazdırarak) Davacı tarafın davaya yanıt dilekçesine cevap vermediği görüldü. Dava dilekçesi ve ekleri okundu. Davacı vekilinden davası hakkında diyecekleri soruldu.
(Yargıç, davacı avukatına döner) Buyurun avukat hanım, bugünkü dava sayısının çok olması nedeniyle zamandan kazanmak amacıyla, lütfen, doğrudan,
katibin yazabileceği şekilde anlatınız. (Katibe hitaben) Sizde davacı vekilinin
diyeceklerini doğrudan yazınız der.
DAVACI VEKİLİ: (Ayağa Kalkarak) Davasını anlatır…
Sayın Yargıç,
Dava dilekçesi ve delillerimizi tekrar ediyoruz.
Taraflar 38 yıldır evlidir. Müvekkilim Nihan Kılıç bir bakanlıkta memur olarak
çalışmış, sonra eşi ve çocuklarına daha fazla ilgi, daha iyi bir yaşam sağlamak
amacıyla, fedakarlık göstermek suretiyle işinden ayrılmış, isteğe bağlı sigorta ile
bakanlıkta çalıştığı süreyi birleştirmek suretiyle, Sosyal Sigortalar Kurumu’ndan
emekli olmuştur. Halen bir işte çalışmamaktadır.
Müvekkilim, evlilik süresince eşine saygılı, evlilik kurumunun gerektirdiği sadakat yükümlülüğünü yerine getirmiş, iş ve ev yaşamını çocukları ve eşi yönünden
en iyi biçimde sürdürmüştür.
Yıllarca çalışıp kazandığı paralarla ev ve araba satın almış, kocasına duyduğu sevgi ve saygıdan dolayı, bunların mülkiyeti eşine ait gösterilmiştir. Müvekkilimin
bu fedakarlığına karşın, davalı, evlilik birliğine ait görevlerini gereği şekilde yerine getirmemiş, evin giderlerine katılmamak gibi üzerlerine düşen temel ödevlerini
yapmaktan kaçınmıştır.
Hatta ortak yaşamı çekilmez hale getiren, günümüz sorunlarından olan dövme
eyleminde bulunmuştur. Bu dövmelerin birinde müvekkilimin dişi kırılmış ve
müvekkilin kardeşi kırılan bu dişi yaptırmıştır.
Davalı bununla yetinmeyip, Nihan hanıma kötü muamelelerde bulunmaya devam
etmiştir,
287
Davalı bir gün müvekkilimi acımasızca dövmüş, midesine sert darbeler indirmiştir. Bunun üzerine, müvekkil, taraflarla aynı evde yaşayan oğlu tarafından Başkent
Üniversitesi Hastanesi’ne götürülmüş ve tedavisi yaptırılmıştır.
Müvekkilim halen davalı ile aynı evde oturmalarına rağmen, davalı son üç yıldır
kendisi ve çocuklarıyla ilişkisini iyice koparmış, eve maddi - manevi hiçbir katkısı olmamış, evin ortak giderlerine katılmamıştır.
Bu sebepler müvekkilim için evlilik birliğini çekilmez hale getirmiştir. Bu nedenle, boşanma istemimizin kabulünü talep ederim. Anlatmaya çalışmış olduğum,
eylem ve olguları tanık ifadeleri ile ispat edeceğiz,
Tanıklarım hazır bulunmaktadır.
YARGIÇ: Davalı vekilinin davaya yanıt dilekçesi ve ekleri okundu. Davalı vekilinden davaya karşı diyecekleri ve delilleri soruldu.
Yargıç davalı avukata döner. Buyurun avukat bey. Sizde doğrudan, katibin
yazabileceği şekilde anlatınız. (Katibe hitaben) davalı vekilinin diyeceklerini
doğrudan yazınız der.
DAVALI VEKİLİ: Davaya yanıt dilekçemi ve delillerimizi tekrar ediyorum.
Müvekkilimle Avukatlık Kanununun 53. maddesine göre yaptığım “Görüşme
Tutanağı”ndaki bilgi ve anlatımlara göre davaya yanıt dilekçesi hazırlamış bulunmaktayım.
Dava dilekçesindeki iddiaları kabul etmiyoruz. Davacının aileye parasal bir katkısı yoktur, davacının isteğe bağlı sigorta primleri müvekkilim tarafından 15 yıl
ödenmiş, bu suretle, davacı 1994 Temmuz ayında emekli olmuştur.
Ancak, davacının bu emekli aylıklarını Pursaklar’da olduğu tahmin edilen kaçak kuran kurslarına ve tarikatçı denilen bazı kişilere vermesi, bu durumun halen
devam ediyor olması, taraflar arasındaki anlaşmazlığın temelini oluşturmaktadır.
Davacının bu tutumu, müvekkilimin yaşam biçimiyle uyuşmamaktadır.
Davacının dişi trafik kazasında kırılmış, bizzat müvekkilim tarafından yaptırılmıştır, dövme sonucunda kırıldığı iddiası doğru değildir.
Davacı müvekkilimin verdiği bilgiye göre, 1987’den beri psikolojik rahatsızlık
içindedir, bu nedenle, müvekkilim eşini üniversitede görevli bir ruh hekimine muayene ettirmiş, “şizofreni başlangıcı” teşhisi konulmuş, iki ilaç verilmiş, davacı
eş bu ilaçlara devam etmediği gibi, doktorun çağırmasına karşın kontrollere de
gitmemiştir.
Davacı, bunun yerine, paralarını toplumda cinci-büyücü denilen kişilere vermiştir. Bu durum davacının ailesi tarafından da bilinmektedir.
Birlikte oturdukları çocukları çalışmaktadır. Davacı 2004 yılından beri fiilen evde
ayrı bir odada yaşamak suretiyle evliliğe kendi istek ve keyfi ile son vermiştir. Bir
288
yıldır kendi kullandığı iki odanın kapısına kilit taktırmıştır.
Davacı bir süre önce bir kısım müşterek eşyayı kaçırıp Pursaklar’da bir daireye
taşımıştır.
Davacının iddialarını kabul etmemekle birlikte ortak yaşam müvekkilim açısından da çekilmez hale gelmiştir. Bu nedenle, davalı da boşanmayı istemektedir,
bizim de tanıklarımız hazırdır, dinlenmelerini talep etmekteyim.
YARGIÇ: Avukat hanım bu savunmaya karşı söyleyecekleriniz var mı?
DAVACI VEKİLİ: (Ayağa Kalkarak) Davalı vekilinin yanıtlarını kabul etmiyoruz. Özellikle müvekkilimin inançlarıyla ilgili beyanlar iftira ve hakaret niteliğindedir. Bu beyanlarla savunma sınırı aşılmış, meslekdaşım ve davalı hakkında cezai ve hukuki başvuru haklarımızın saklı tutulduğunu, müvekkilimin inanç
özgürlüğünün mutlak ve anayasal bir hak olduğunu belirtmek isterim.
YARGIÇ: (Kâtibe yazdırarak) Davacı vekiline soruldu: Davalı vekilinin yanıtlarını kabul etmediklerini, müvekkilinin inançları ile ilgili beyanın iftira ve hakaret
niteliğinde olduğunu, savunma sınırının aşıldığı kanaatinde olduklarını, meslekdaşı ve davalı hakkında cezai ve hukuki başvuru haklarını saklı tuttuklarını, davacının inanç özgürlüğünün mutlak anayasal bir hak olduğunu beyan etmiştir.
YARGIÇ: (Davalı vekiline dönerek) Bu iddialara karşı söyleyecekleriniz var
mı avukat bey.
YARGIÇ: Davalı vekilinden davacı vekilinin beyanına karşı bir diyeceği olup
olmadığı soruldu.
DAVALI VEKİLİ: (Ayağa Kalkarak savunmasını yapar) Tanıklar dinlendikten sonra, diğer delillerle birlikte davacı vekilinin beyanlarını esas hakkındaki
savunmamızda değerlendireceğiz. Ayrıca emsal Yargıtay kararları gereğince
davalının gelirini ortak giderler yerine, tarikatçı denen kişilere vermesinin boşanma nedeni olduğunu, bu durumu beyan etmenin savunmanın gereği olduğunu belirtirim dedi.
YARGIÇ: Davalı vekili: Tanıklar dinlendikten sonra, diğer delillerle birlikte davacı vekilinin beyanlarını esas hakkındaki savunmamızda değerlendireceğiz dedi.
YARGIÇ: (davacı avukatına dönerek ) Avukat hanım delilleriniz nelerdir?
DAVACI VEKİLİ: (Ayağa Kalkarak) Yazılı delillerin tamamını verdik. Tanıklarımızı bildirdik. Başka bir delilimiz yoktur. Süre talep etmiyoruz.
YARGIÇ: ( Davalı avukatına dönerek ) Avukat bey sizin delilleriniz nelerdir?
DAVALI VEKİLİ: (Ayağa Kalkarak) Yazılı delillerin tamamını verdik. Tanıkların ifadelerinden başka bir delilimiz yoktur. Delil vermek için süre talep
etmiyoruz.
289
YARGIÇ: Taraflardan delilleri soruldu. Taraf vekilleri yazılı delillerinin tamamını verdiklerini, tanıklarını bildirdiklerini başkaca bir delillerinin olmadığını ve
delil vermek için süre isteminde bulunmadıklarını bildirdiler. Beyanları okundu.
İmzaları alındı.
Davacı vekili Davalı vekili
Yargıç Mübaşire tutanağı avukatlara duruşmadan sonra imzalatmasını hatırlatır.
(Mübaşire dönerek) duruşmadan sonra imzaları almayı unutmayın.
YARGIÇ: Gereği düşünüldü. Tarafların delillerinden başka resen toplanması gereken bir delil olmadığına karar verildi, açık duruşmaya devam olundu.
Yargıç o sırada bir takım evrakları incelemeye başlar.
MÜBAŞİR: Tanıkların tamamı hazırdır.
YARGIÇ: (Kâtibe yazdırarak) Tensip kararıyla davacının delili olarak ibraz ettiği Başkent Üniversitesi Hastanesi 16.01.2008 tarih 32 sayılı ilk kayıt formu ve
yapılan işlemleri gösteren bir sayfalık bir belgenin eklenmesi suretiyle, Başkent
Hastanesinden istenilen davacıyla ilgili sağlık işlemlerine ait dosyanın gönderildiği görüldü, okundu, dosyasına konuldu.
Tensip kararıyla yazılan tarafların mali ve sosyal durumlarının emniyetçe araştırılmasına ilişkin yazı cevabının geldiği, soruşturmanın yapıldığının anlaşıldığı
görüldü, okundu, dosyasına konuldu.
YARGIÇ: (Davacı vekiline hitaben) Avukat hanım sizin gelen yazı ve kayıtlara
bir diyeceğiniz var mı?
DAVACI VEKİLİ: Bir diyeceğimiz yoktur.
YARGIÇ: (Davalı vekiline dönerek ) Sizin bir diyeceğiniz var mı avukat bey?
DAVALI VEKİLİ: Aleyhe olan kayıt ve açıklamaları kabul etmiyoruz sayın
hâkim
YARGIÇ: (Kâtibe yazdırarak) Davacı vekili bir diyeceğimiz yoktur, davalı vekili
aleyhe olan kayıt ve açıklamaları kabul etmiyoruz dedi.
Tanık yoklamasına geçildi.
YARGIÇ : (Mübaşire hitaben) Tanıklar Özge Demirel, Behlül Kılıç, Aylin Gümüş, Murat Gülmez’in gelip gelmediğini kontrol et bakalım.
Tanıkların hazır oldukları anlaşıldı.
YARGIÇ: (Mübaşire hitaben) Tanık Özge Demirel’i çağırın
290
(İlk tanık duruşma salonunda tanık yerine alınır.)
YARGIÇ: (Özge Demirel’e sorar) Adın, soyadın?
ÖZGE: Özge Demirel
YARGIÇ: Baba adın?
ÖZGE: Ali Fuat
YARGIÇ: Doğum tarihin?
ÖZGE: 1970
YARGIÇ: İşin?
ÖZGE: Gündelikçiyim. Evlere temizliğe giderim.
YARGIÇ: Adresin?
ÖZGE: Papatya Sokak No: 13/8 Yenimahalle-Ankara
YARGIÇ: Bu davadaki tarafları tanır mısın?
ÖZGE: Evet, tanırım.
YARGIÇ: Tanıklık etmeye mani bir halin, tanıklık edeceğin kişilerle iş haricinde ailevi bir yakınlığın, özel bir ilişkin mevcut mudur?
ÖZGE: Hayır, yoktur Sayın Hâkim.
YARGIÇ: Bu dava Hüseyin ile Nihan Kılıç’ın boşanma davasıdır. Olaylar hakkında bilgi sahibi olduğun söylendi, davacı tarafından tanık olarak gösterildin ve dinlenmek için bugün buraya çağrıldın. Tanıklık yaptıktan sonra benim
iznim olmadan duruşma salonunu terk etmeyeceksin. Gerçeği söylemen son
derece önemlidir aksi takdirde yalan tanıklıktan ceza alabilirsin. Dediklerimi
anladın mı?
ÖZGE: Anladım.
YARGIÇ YEMİN İHTARI YAPTIRIR: Yemine mani bir halin olmadığı anlaşıldı, ifadeni aldıktan sonra sana yemin ettireceğim.
YARGIÇ: Olay hakkında bildiklerini, kendi yorumunu katmadan anlat bakalım.
ÖZGE: Peki.
YARGIÇ: Davalı tanığı Özge Demirel, Ali Fuat kızı, 1970 doğumlu, tebligat adresinde oturur. Tarafları tanır, mani hali yok, yemin ihtarı yapıldı, soruldu:
TANIK ÖZGE DEMİREL: Tarafların ortak yaşadıkları yere hizmetli olarak 10
291
yıldan beri gidiyorum. Beş altı yıl öncesine kadar tarafların araları çok iyiydi.
Sonra anlaşamaz oldular. Davacı Nihan dinine düşkün bir insandır. Nihan Hanım
kocası için kardeşleri, aile yakınları bunu okuyup üflüyorlar, değiştiriyorlar diye
şüpheleniyor. Davacı bunun içinde davalının eve getirdiği yiyecek maddeleri okunup üflendi diye evden geri atıyor.
2005 senesinden beri aynı evin içerisinde ayrı odalarda yatıyorlar. Son 3 senedir
davalı evin içerisindeki bir odada kalıyor. Kapısını kilitliyor, gündüzleri çıkıp gidiyor. Davacı odanın birisi ile salonu kullanıyor. Hanımın kapısı sürekli açıktır.
3–4 senedir bu şekilde yaşıyorlar. İkisini de severim iyi insanlardır. Davacı dindar
bir insandır.
2000 senesinde temizlik için gittiğimde davacıyı evde bulamadım. Karşı komşu
kadın beni çağırdı. Karşı komşu kadının anlattığına göre davalı bir gün önceki
akşam davacıyı dövmüş, kitaplarını elbiselerini kapının önüne atmış, davacıda
bunları toparlayıp evden ayrılıp gitmiş diye söyledi.
Davalı şu son zamanlarda “davacıya ölmüş babanın bilmem neyine” diye “Lazca küfürler” yapıyordu. Davacıda ona bağırıyordu, ancak davacının ağzından
küfürlü sözler çıktığını duymadım. 1998 veya 1999 yılı olması lazım. Davacı
kendi maaşı ile bulaşık makinesi almıştı. Davalı niye aldın diye onu dövdü.
Davacıdan paramı vererek bu bulaşık makinesini geri aldım. Davacıyı bu şekilde kurtardım. Benim paramı davacı ödüyordu. Aidatları davalı ödüyordu. Bu
anlattığım hadiseler yaşandıktan sonra hiçbir zaman karı koca tekrar eskisi gibi
evlilik hayatlarını devam ettirememişlerdir. Ayrı odalarda yaşamaya devam etmişlerdir dedi.
Tanık Özge Demirel
YARGIÇ: Özge nerelisin?
ÖZGE: Hemşinliyim.
YARGIÇ: Lazca bilir misin?
ÖZGE: Anlayabiliyorum ama konuşamıyorum.
YARGIÇ: Lüzumu üzerine soruldu. Tanık Hemşinliyim, Lazcayı konuşamam
ama anlayabilirim dedi.
Davalı vekili hâkimden tanığa soru sormak için izin ister. Hâkim davalı vekiline
söz verir
292
DAVALI VEKİLİ: Bulaşık makinesini peşin para vererek mi almış sorulmasını
istiyorum sayın hâkim.
YARGIÇ: Soruyu duydun Özge, cevabın nedir?
EMİNE: Bulaşık makinesini peşin para vermek suretiyle değil, gündelik işler
karşılığı aldığım paralar karşılığı ödemek suretiyle aldım.
YARGIÇ: Davalı vekilinin talebi ile soruldu; tanık bulaşık makinesini peşin para
vermek suretiyle değil, gündelik işler karşılığı olan ücretine mahsuben aldığını
söyledi. Beyanı okundu, imzası alındı.
YARGIÇ: (Avukatlara dönerek) Tanığın beyanına karşı bir diyeceğiniz veya
sorunuz var mı?
DAVACI VEKİLİ: Sorumuz yoktur. Bu tanığın ve diğer tanıkların beyanlarını,
tüm tanıkların dinlenmesinden sonra, esas hakkındaki iddiamız sırasında değerlendireceğiz, bu aşamada bir beyanda bulunmayacağız.
DAVALI VEKİLİ: Biz de diğer tanıkların dinlenmesinden sonra, hepsini, esas
hakkındaki savunmamızda diğer kanıtlarla birlikte değerlendireceğiz.
YARGIÇ: Taraf vekilleri bu tanığın ve diğer tanıkların beyanlarını, tüm tanıkların dinlenmesinden sonra, esas hakkındaki diyeceklerimiz sırasında değerlendireceğiz, bu aşamada bir beyanda bulunmayacağız dedi.
YARGIÇ: Özge Demirel şimdi Gerçeği söylediğine dair yemin edeceksin.
(Hâkim gerekirse mübaşir tüm salonu ayağa kaldırana kadar bekler.)
YARGIÇ: Doğruyu söylediğine, bir şey saklamadığına, Allahın ve namusun
üzerine yemin ediyor musun?
ÖZGE DEMİREL: Allah’ım ve namusum üzerine yemin ediyorum.
YARGIÇ: Tanığa yemini yaptırıldı, imzası alındı.
Tanık Özge Demirel
(Mübaşir Özge Demirel’e duruşma salonunda gösterdiği yere oturmasını ve duruşmanın bitmesine kadar beklemesini söyler. Tanık Özge Demirel gösterilen
yere oturur)
Yargıç Mübaşire tutanağı tanıklara duruşmadan sonra imzalatmasını hatırlatır.
(Mübaşire dönerek) Duruşmadan sonra imzalarını almayı unutmayın.
YARGIÇ: (Mübaşire hitaben) Tanık Behlül Kılıç’ı çağırın.
Tanık duruşma salonunda yerine alınır.
293
YARGIÇ: (Behlül’e sorar) Adın, soyadın ve doğum tarihin
BEHLÜL: Behlül Kılıç, 1977
YARGIÇ: Davalı ve davacı tarafın öz çocuğu musun?
BEHLÜL: Evet
YARGIÇ: işin?
BEHLÜL: Muhasebeciyim.
YARGIÇ: Adresin?
BEHLÜL: Gül sokak. No: 22/4
YARGIÇ: Bu dava Hüseyin ile Nihan Kılıç’ın –anne ve babanın- boşanma davasıdır. Tanıklık yaptıktan sonra benim iznim olmadan duruşma salonunu terk
etmeyeceksin. Tarafların çocuğu olman nedeniyle yemin ettirmeyeceğim ancak
gerçeği söylemen son derece önemlidir aksi takdirde yalan tanıklıdan ceza alabilirsin Dediklerimi anladın mı?
BEHLÜL: Anladım.
BEHLÜL: Peki
YARGIÇ: Davacı tanığı Behlül Kılıç. Hüseyin oğlu 1977 doğumlu tebligat adresinde oturur. Tarafların ortak çocuğu olduğunu söyledi. Takdiren yeminsiz olarak
soruldu:
TANIK BEHLÜL KILIÇ: Annem ile babam sürekli olarak kavga ederler. Annem
anlaşalım boşanalım dediğinde de babam buna razı olmamaktadır. Babam anneme
herhangi bir mal vermek istemediğinden boşanmaya yanaşmadığını biliyorum.
Babam anneme hakaret ederdi son zamanlarda ise dövmeye başladı. Bir seferinde
annemin vücudunu mosmor vaziyette görünce Başkent Hastanesine ben götürdüm. Doktor karın boşluğunda morluklar görünce sordu, annem babamın tekme
attığını söyledi. Babamla annem bundan bir buçuk iki sene kadar evvel aynı evde
ayrı odalarda kalıyorlardı. Şu anda ayrı yaşamaktadırlar. Babam birlikte oldukları
dönemde sürekli olarak maddi ve manevi olarak eziyet etmiştir. Ben babamın
annemin ağzına doğru bir yumruk attığını hatırlıyorum. Trafik kazası geçirdiklerini söylediği tarihte ben küçüktüm 6 yaşındaydım hatırlamıyorum. Diş dökülme
olayını da bilmiyorum, ancak babamın annemin çenesine yumruk attığını hatırlıyorum. Annemin sıkıntıdan burnu kanamaya başladı. Biz, burun kanaması durmayınca babama ısrar etmem üzerine babamla birlikte Başkent Üniversitesi Hastanesine götürdük. Orada müdahalede bulunuldu. Kan durduruldu. Ancak hastaneden
çıkarken yeniden başladı. Annem hastalandığı zamanlarda bana söylerdi. Bende
teftiş kuruluna sekreterine telefon ederdim. Annem adına sevk kağıdı hazırlan294
masını isterdim. Bu sevk kâğıdını alıp ben annemi hastaneye götürürdüm. Ancak
daha sonra yine sevk kağıdı istediğimizde sekreter bize babamın talimatı üzerine
sevk kağıdı hazırlayamayacağını söyledi dedi, beyanı okundu, imzası alındı.
Tanık Behlül Kılıç
YARGIÇ: (Avukatlara hitaben) Sorunuz ve tanığın beyanına karşı diyeceğiniz
var mıdır?
DAVACI VEKİLİ: Yoktur
DAVALI VEKİLİ: Yoktur
YARGIÇ: (Kâtibe yazdırarak) Taraflardan tanığa soruları ve beyanları olup olmadığı soruldu. Davacı ve davalı vekili de soruları olmadığını beyan etti.
(Mübaşir Behlül Kılıç’ı duruşma salonunda gösterdiği yere oturmasını ve duruşmanın bitmesine kadar beklemesini söyler. Tanık Behlül Kılıç, Özge Demirel’in
yanındaki boş yere oturur)
YARGIÇ: (Mübaşire hitaben) Tanık Aylin Gümüş’ü çağırıver.
(Tanık duruşma salonunda yerine alınır.)
YARGIÇ: (Aylin’e sorar) Adın, soyadın?
AYLİN: Aylin Gümüş
YARGIÇ: Davalı ve davacı tarafın çocuğu musun?
AYLİN: Evet
YARGIÇ: işin?
AYLİN: Bankacıyım.
YARGIÇ: Adresin?
AYLİN: Nergis sokak No: 18/3
YARGIÇ: Bu dava Hüseyin ile Nihan Kılıç’ın –anne ve babanın- boşanma davasıdır. Davalı tarafından tanık olarak gösterildin. Tanıklık yaptıktan sonra benim
iznim olmadan duruşma salonunu terk etmeyeceksin. Tarafların çocuğu olman
nedeniyle yemin ettirmeyeceğim, ancak, gerçeği söylemen son derece önemlidir.
Aksi takdirde yalan tanıklıktan ceza alabilirsin. Dediklerimi anladın mı?
AYLİN: Anladım.
AYLİN: Anlatır
295
YARGIÇ: Davalı tanığı Aylin Gümüş, Hüseyin kızı, 1965 doğumlu, gösterilen
adreste oturur, tarafların kızı olduğunu söyledi. Şahitlik yapacağını bildirmekle
takdiren yeminsiz olarak soruldu:
TANIK AYLİN GÜMÜŞ: Tarafların ortak çocuğuyum. Annem dindar bir insandır. 2000’li yılarda Etlik semtine taşındık. Orada komşular ile bu işi daha da
ileriye götürdü. Kocasının ve çocuklarının kendi dini anlayışına uygun olarak
yaşamaları gerektiğine inandığı için zaman zaman davalının koca olarak gereksinimlerine davacının karşılık veremediğine şahit oldum. Bize de evlatları olarak gereken görevleri yerine getirmekten geri duruyordu. Bunların tamamının
sebebi dini değerlere eskisinden daha fazla önem verir hale gelmiş olmasından
kaynaklanmaktadır. Birkaç yıldan beri babam kendisine ait evin bir odasında
yaşıyordu. Annem de salon ile odanın bir kısmını kullanıyor. 2003 senesinde
babam annemi dövdü. Babam geçimsizlikte devamlı olarak fedakârlık göstermiştir. Annem dövüldüğünde Başkent Hastanesine götürmüşlerdi. Kardeşim ile
ablam götürmüştü.
1994 senesinden önce ailece bir trafik kazası geçirdik. O zaman annemin dişleri
kırılmıştı. Trafik kazasından önce eşler modern yaşam içindeydi. Trafik kazası
annemi biraz dini inançlarına sıkı sıkıya bağlı hale getirdi, olaylar bundan sonra
başladı. Babam 2005 yılına kadar annemin dini inancı yönündeki davranışlarına
tamamen saygı göstermiştir. Annem bize iyi yolda olmadığımızı, dine uygun bir
hayat yaşamamız gerektiğini söylemektedir. Parasını cinci, büyücülere harcamaya başladı, tarikatlara girdikten sonra davranışları değişti, iyice aklını oynattı. Babamın şeyhi denen kişiye birkaç kötü sözler söylediğini biliyorum, annem bunun
için babama çok kızıyordu, ona kin besliyordu. Annem modern bir insandı, sonra
tesettüre girdi dedi. Beyanı okundu, imzası alındı.
Tanık Aylin Gümüş
YARGIÇ: (Avukatlara hitaben) Sorunuz ve tanığın beyanına karşı diyeceğiniz
var mıdır?
DAVACI VEKİLİ: Yoktur
DAVALI VEKİLİ: Bir sorumuz var sayın yargıç. Babanız annenizin tesettüre
girmesi konusunda annenizi uyardı mı?
YARGIÇ: Taraflardan tanığa soruları ve beyanları olup olmadığı soruldu. Davacı
vekili sorusu olmadığını beyan etti, davalı vekilinin talebi ile sorulan soruldu.
Babam annemin tesettüre girmemesi konusunda birkaç kez uyardı dedi.
296
YARGIÇ: (mübaşire dönerek) tanık Murat Gülmez’i çağırın.
YARGIÇ: (Murat’a sorar) adın soyadın doğum tarihin?
MURAT: Murat Gülmez, 1952
YARGIÇ: Davacının kardeşi misin?
MURAT: Evet
YARGIÇ: İşin
MURAT: Emniyet mensubuyum.
YARGIÇ: bu dava Hüseyin ile Nihan Kılıç’ın yani ablanın boşanma davasıdır.
Tanıklık yaptıktan sonra benim iznim olmandan duruşma salonunu terk etmeyeceksin. Seni takdiren yeminsiz dinleyeceğim, ancak, gerçeği söylemen son
derece önemlidir. Aksi takdirde yalan tanıklıktan cezalandırılabilirsin. Söylediklerimde anlamadığın bir nokta var mı?
YARGIÇ: Bildiklerini kendi yorumunu katmadan anlat bakalım.
YARGIÇ: Ali oğlu, 1952 doğumlu, (tebligat adresinin değiştiğini bildirdi) Başkent Caddesi Hukuk Sokak 52 Bağlıca-Ankara adresinde oturur. Davalı ile uzaktan akraba ve davacının kardeşi olduğunu söyledi. Şahitlik yapacağını bildirmekle, takdiren yeminsiz olarak soruldu:
TANIK MURAT GÜLMEZ: Davacı benim kardeşim olur. Davacı bana göre şizofreni hastasıdır. Bir anda bir şey düşünür, bu düşüncesini hemen uygulamaya
koymaya çalışır, dini düşünce ağırlığı fazladır. Önce kaçak kuran kurslarına gitmeye başladı. 2001 yılından sonra tarikatlara girdi. Bütün parasını buralarda cinci,
büyücülere harcamaya başladı, zaman zaman bunun için benden borç almıştır. Tarikatlara girdikten sonra iyice aklını oynattı. Bize iyi yolda olmadığımızı söylemeye başladı. Eniştemin şeyhine sövdüğünü söylüyor, ona kin besliyordu. Önceleri
modern giyinirken, kapalı giyinmeye başladı. Bir ara davalının kendisine kocalık
yapamadığını söyleyerek, benim bulunduğum yere evden kaçıp gelmişti. Özür
dilemek için tekrar dönüşte yolcu otobüsüyle trafik kazası geçirdi. Dişi o zaman
kırıldı. Ortak yaşadıkları evde odalarını ayırdılar. Ayrı yerlerde yatıyorlar. Dedi.
Beyanı okundu, imzası alındı.
Davalı Tanığı Murat Gülmez
Davacı vekili tanığa sorusunu olduğu belirtir, yargıcın izin vermesi üzerine, tanığa sorar: Müvekkilim, Murat beye karşı annelerinden kalan miras nedeniyle
dava açmış mıdır? Murat beyle müvekkilimle görüşüyorlar mı? Son olarak; davalının, müvekkilimi dövüp dövmemesi konusunda bir bilgisi var mıdır?
297
YARGIÇ: Davacı vekilinin isteği üzerine davacının kendisine karşı annelerinden kalan miras nedeniyle dava açıp açmadığı, davacıyla görüşüp görüşmediği
ve davalının davacıyı dövmesi konusunda bilgisi olup olmadığı tanıktan soruldu:
Ablamın açtığı davayı kazandım, halen dosya Yargıtay’dadır, ablamla çok sık
görüşmemekteyim, ama, aramızda küslük yoktur, aleyhine şahitlik etmem için
bir sebep yoktur, ben ne biliyorsam onu söyledim, davalının davacıyı dövdüğüne
tanık olmadım dedi.
YARGIÇ: (Davalı vekiline dönerek ): Avukat bey sizin bir sorunuz var mı tanığa?
DAVALI VEKİLİ: yoktur.
YARGIÇ: Davalı vekili tanığa bir sorusu olmadığını beyan etti.
Yargıç tanık Özge ve Behlül’ün beyanlarında çelişki nedeniyle, mübaşire, tanık
Özge ile Behlül’ü huzura almasını söyler. Tanıklar huzura alınır.
YARGIÇ (Behlül ve Özgeye dönerek): İfadelerinizde ki çelişki nedeniyle sizlerden ek beyan alacağım. Bu beyanınızın sonunda Behlül Kılıç tarafların çocuğu olması dolayısıyla yemin etmeyecektir, ancak, Özge Demirel tekrar yemin
edecektir.
YARGIÇ: Davalı tanıklarının davacının tarikat ilişkisine ait beyanları karşısında,
resen, davacı tanıkları Özge Demirel ile Behlül Kılıç huzura alındı, bu konuda
bilgileri bulunup bulunmadığı, yemin ihtarıyla ayrı ayrı soruldu.
Tanık Behlül Kılıç: Annemin tarikata girdiği ilişkisi doğru değildir. Kendisi
Pursaklar’da dini konularda bilgi veren, çevresinde takdirle karşılanan ünlü bir
din adamından dini bilgiler ve kuran dersi almaktadır, inancının gereği de tesettüre girmiştir dedi.
Soruldu: Annenizin bu kişiye bir para verip vermediği konusunda bilginiz var
mıdır?
Tanık Behlül: Annemin bu kişiye para verip vermediğini bilmiyorum dedi.
Yargıç sorar: Babanız annenizin tesettüre girmesine karşı mıydı, annenizi bunun
için dövdü mü?
Tanık Behlül: Babam annemin bu dini eğitim almasına ve tesettüre girmesine
karşıydı, bir kaç kere annemi dövmüştür dedi.
Yargıç tanık Özge’ye sorar: senin bu tarikat ilişkisiyle ilgili nedir bildiklerin,
davalı Hüseyin Nihan hanımın tesettüre girmesine karşımıydı?
YARGIÇ: Lüzum üzerine tanık Özge’den soruldu; Nihan hanım beni bir kaç kere
Çubuk taraflarında bir yere kuran kursuna götürmüştü. Bu konuda başkaca bilgim yoktur. Nihan hanım kuran kursuna başladıktan sonra tesettüre girdi, eşiyle
298
arasında tartışma başladı, eşi kapalı giyinmesine karşıydı, istemiyordu, sen bu
kıyafetinle benim yanımda gezemezsin gibi sözler söylüyordu dedi.
YARGIÇ: (Avukatlara sırayla sorarak): Taraf vekillerinin tanıkların ek beyanlarıyla ilgili söyleyecekleri veya başkaca bir soruları var mı?
DAVACI VEKİLİ: yoktur
DAVALI VEKİLİ: yoktur.
Taraf vekilleri soruları olmadığını bildirdiler.
Beyanları okundu, yeminleri yaptırıldı, imzaları alındı.
Yargıç (Özgeye hitap ederek): şimdi yemin edeceksin. (Herkes ayağı kalkar).
Doğruyu söylediğine Allahın ve namusun üzerine yemin eder misin?
Tanık Özge Demirel: Doğruyu söylediğime Allahım ve namusum üzerine yemin ederim.
YARGIÇ: (Davacı vekili avukata döner) Buyurun avukat hanım. Lütfen, esas
hakkındaki iddianızı doğrudan yazdırınız. (Katibe hitaben) sizde davacı vekilinin diyeceklerini doğrudan yazınız.
DAVACI VEKİLİ ESAS HAKKINDAKİ BEYANINDA: Tarafların ortak çocuğu
Abdullah, taraflarla birlikte kalmaktadır, bütün geçimsizliklere, fena muamelelere tanıktır, diğer tanıkların beyanlarının görgüye değil, duyuma dayalı olmasına
karşın, bu tanığın beyanları görgüye dayalıdır, bu nedenle, bu tanığın beyanlarına
itibar edilmesi gerekir, bu tanığın beyanıyla da iddiaya konu olgular ispatlanmıştır.
Tanık özge, uzun süredir tarafların evlerinde çalışmaktadır, evin durumunu iyi bilen
bir kişidir. Davalının üç yıldır evin içinde ayrı bir odada kaldığını ve kapısını kilitlediğini, davacıyı dövdüğünü, kitap ve elbiselerini dışarı attığını, davacıya küfrettiğini,
temizlik ücretini davacının verdiğini belirtmiştir, bu tanığın beyanı da görgüye dayalıdır, bu tanığın beyanıyla da iddialarımız ispatlanmıştır. Tarafların ortak çocuklarından Aylin, davalının kendisine ait odada yaşadığını, davacıyı dövdüğünü, evliliğin
bittiğini, bu evliliğin yürümesinin mümkün olmadığını belirtmiştir, davacının dini
inançlarına bağlı olması dışında davacıya bir kusur yüklemediğini belirtmiştir. Ancak, bu tanığın, davacının dini inançlarını geçimsizlik nedeniymiş gibi göstermeye
çalışması doğru değildir, bu tanığın aleyhe olan bu beyanlarını kabul etmemekteyiz,
Sunduğumuz Başkent Üniversitesi Hastanesinin 16.01.2008 tarih 32 sayılı ilk kayıt formu ve yapılan işlemleri gösteren bir sayfalık bir belgeyle, davalının davacıyı
dövmüş olduğu tıbben de tespit edilmiştir. Gerçekten, ilk kayıt formunda, davacının adı yazılıdır, şikayet konusunun dövme olduğu belirtilmiştir, ilk muayene sütununda “karın bölgesinde darp izleri mevcut” kayıtları vardır. Bu delillerle davalının davacıyı dövdüğü kesinlikle ispat edildiğinden, pek fena muamele boşanma
nedenimiz ispatlanmıştır, Ayrıca, şiddetli geçimsizlik iddiamız da ispatlanmıştır.
299
Ancak, davalı tarafın davacının inancına ilişkin iddialarıyla ilgili de kısa bir değerlendirme yapmak istemekteyim; Anayasanın 24/I. maddesine göre, “Herkes,
vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir”, 24/III. Maddesine göre de,
“Kimse, .. dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz”, bu
nedenle, davacının inancı kendisini ilgilendirir. Bilindiği üzere, inanç, mutlak
/ dokunulmaz bir değerdir. Ayrıca, davacının inancı gereği giyim tarzı da davalıyı ilgilendirmez. Davacı, inancının gereği giyim tarzı nedeniyle kınanamaz
ve suçlanamaz. Dolayısıyla, davacının anayasal hakkı karşısında, bu yöne ait
iddialar geçerli değildir. Davalı taraf, geçimsizliğe neden olan davranışlarını gizlemek amacıyla, bu tür iddialar atmıştır.
Sonuç olarak, pek fena muamele ve şiddetli geçimsizlik nedenlerinden dolayı davamızın kabulüne ve tarafların boşanmalarına, aile hukukundan doğan her türlü
haklarımızın ve davacının parası ve katkısıyla alınan ev ve arabayla ilgili istem ve
dava haklarımızı saklı tutulduğunun göz önüne alınmasına karar verilmesini arz
ederim dedi.
YARGIÇ: (Davalı vekiline döner) Buyurun Avukat bey. Sizde esas hakkındaki
savunmanızı yazdırınız. (Kâtibe hitaben) sizde davacı vekilinin diyeceklerini
doğrudan yazınız.
DAVALI VEKİLİ: Tanık özge, tarafların iyi insan olduklarını, davacının davalının getirdiği yiyecekleri bunlar okunmuştur diye çöpe attığını, dini bakımdan tutkusunu ve tarafların yıllardır ayrı odalarda yaşadıklarını açıklamıştır. Bu tanığın
bulaşık makinesini aldığına ilişkin açıklaması ciddi bulunmamaktadır,
Tarafların ortak çocuğu Aylin, annesinin katı bir dini anlayışa sahip olduğunu,
eşinin ve çocuklarının kendi dini anlayışına göre yaşamaları gerektiği konusunda
direttiğini, davacının davalıya karşı evlilik ve eşlik görevlerini yerine getirmediğini, ayrı odada yaşadığını, bir defasında tarafların karşılıklı olarak kavga ettiklerini, davalının yıllardır evliliğin sürmesi için fedakârlıklar yaptığını, annesinin
trafik kazası sonucunda dişinin kırıldığını, bu kazadan önce annesinin modern bir
yaşamı olduğunu, kazanın annesini inanç açısından katı hale getirdiğini, babasının
bunlara dahi anlayış gösterdiğini söylediğini açıklamıştır. Bu tanığın beyanlarıyla
savunmamız ispatlanmıştır.
Tarafların ortak çocuğu Behlül ise, annesinin etkisin olan bir kişidir, beyanları
hissi ve taraflıdır, beyanlarını kabul etmiyoruz,
Davacı tanıkları dövülme olayından söz etmişler, ancak, bu olayın, ya çok eski
yıllarda olduğunu, ya da zamanını hatırlamadığını söylemişlerdir, kaldı ki, böyle
bir olay olsa bile, tarafların daha sonra uzun süre birlikte yaşamalarından dolayı, karşılıklı birbirlerini affetmişlerdir, bu nedenle, bu davada dövme olgusu olsa
bile, bu olguya dayanılamaz, bu konudaki istemin reddi gerekir.
300
Davacı tarafın tarikatlar ve tesettürle ilgili davranışlarının inanç özgürlüğü kapsamında olduğu açıklaması hukuken geçerli değildir. Davacı taraf Anayasanın
24/I ve III. maddelerinden söz etmiş, ama, nedense, AY 24/IV,1. maddesindeki
“Din ve ahlak eğitim ve öğretimi devletin gözetim ve denetimi altında yapılır” hükmünden ve anayasanın 174. maddesinden söz etmemiştir. Davacının
konuyla ilgili iddiası, Anayasa’nın 136. maddesi ile Diyanet İşleri Başkanlığıyla
ilgili kuruluş kanununa aykırıdır. Davacının tarikat şeklinde bir dini yapılanmaya
gittiği, tüm tanıklarının beyanlarıyla ispatlanmıştır. Davacının gittiği tarikat denilen bu dini yapılanmalar, açıktır ki, Diyanet işleriyle herhangi bir şekilde
ilgili değildir. Bundan, davacının gittiği dini yapılanmanın yasal olmayan,
açıkçası, AY 174’de belirtilen 677 sayılı tekkelerin, tarikatların yasaklanmasına ilişkin kanuna aykırı bir dini yapılanma olduğu anlaşılmaktadır.
Burada, inançla ilgili bir durum söz konusu değildir, aksine, bizzat davacının
iddiasına göre ibadet ve dini eğitimle ilgili bir davranış söz konusudur. Dolayısıyla, bu davranışların inanç özgürlüğü kapsamında olduğu iddiası, davacının
anayasa dışı davranışlarını kamufle etmeye yöneliktir. Oysa ibadet sınırlanabilir. Dini eğitim ise, ancak, diyanetin denetiminde yapılabilir. Davacı hem
yasal olmayan dini yapılanmalara gitmiş, hem eve harcaması gereken paraları
buralarda kaptırmıştır.
Ayrıca, davalı, halen kamuda görevli bir müfettiştir, eşinin giyim tarzı onun sosyal statüsüne uygun olmalıdır. Eşi evlendiği zaman ve yakın bir tarihe kadar modern giyimli bir insandır. Evli bir kişinin istediği giyim tarzını seçmesi evlilikte
çekilmez neden oluşturmamalıdır. Davalı, davacının bu seçimine katlanmak zorunda değildir. Eğer, davacının yaptığı seçim, davalı tarafından kabul edilmiyor
ve bu durum evlilikte anlaşmazlık nedeni oluyorsa, davacı benim giyim özgürlüğüm var diyemez. Ayrıca, giyim özgürlüğü, kişisel bir tercihtir, inançla bir ilgisi
bulunmamaktadır,
Davacının psikolojik rahatsızlık içinde olduğu psikiyatr yazısıyla ispatlıdır, bu
durumda geçimsizliğin nedenlerindedir,
Sonuç olarak, davacının pek fena muamele ve şiddetli geçimsizlik iddialarının
reddine, ancak, mevcut duruma göre taraflar arasındaki evliliğin çekilmez duruma
geldiğinin ve devamında toplum için bir yarar olmadığının göz önüne alınması
suretiyle bizde geçimsizlikten dolayı tarafların boşanmalarına karar verilmesi isteminde bulunmaktayız dedi.
Dosya incelendi, başkaca araştırılacak bir konu kalmadığı anlaşıldı, yargılamaya son verildi.
Gereği düşünüldü: karar gerekçeli olarak açıklanmak üzere duruşmaya beş dakika ara verildi.
(5 dakika aradan sonra herkes duruşma salonunda yerini alır. Yargıç gelir.)
301
YARGIÇ: Açık duruşmaya başlandı. Kararın açıklamasına geçildi.
Gereği düşünüldü: Karar unsurlarına tam olarak yer verilmesi işleri, on günde
yazılacak gerekçeli kararda yapılmak üzere,
Tarafların aynı evde ayrı yaşamaları boşanma davasına engel değildir. Mahkeme
bu özel durumu göz önüne almıştır. Aynı çatı altında olup ayrı yaşama olgusu ile
eşlerin birlikte yaşamaya devam etme olgusunu birbirinden ayırmak, bu iki olguyu karıştırmamak gerekir 2.
Medeni Kanunun 166. maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek bulunmamaktadır. Daha fazla kusurlu olan
tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için,
davalının az da olsa kusuru bulunmalıdır.
Davalının dövmesiyle davacının dişinin kırılması iddiası tanıkların aksi beyanları
ile ispatlanmamıştır.
Tanık Behlül’ün bir keresinde babasının annesinin ağzına doğru yumruk attığını
hatırladığına, Tanık Aylin’in babasının annesini dövdüğüne, annesinin karşılık
verdiğine, karşılıklı hakaretler olduğuna ait beyanlarına konu eylemlerden sonra,
tarafların birlikte yaşamaya devam ettiklerinin tanık beyanlarından anlaşılması
nedeniyle, birbirlerini bağışlamaları olarak kabul edilmiştir.
Başkent Üniversitesi Hastanesi’nde düzenlenen ilk kayıt formundaki ilk muayene
sütununda “karın bölgesinde darp izleri mevcut” kaydı ile dava konusu döneme
ait dövme iddiası tıbbi bulguyla ispatlanmıştır. Tanık Behlül’ün beyanı, bu objektif tıbbi bulgu ile bütünlük oluşturmaktadır. Son dönemdeki dövme boşanma
sebebidir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin bir kararına göre, “Kocanın karısını, bir
defa bile olsa dövmesi, şiddetli geçimsizliğin varlığına delil sayılır” 3. Mevcut delil durumuna göre, olayda pek fena muamele sebebinin oluştuğuna vicdani kanaat
getirilmiştir.
2
3
“Mahkemece, davanın açılmasına rağmen eşlerin aynı evde (çatı) altında oturmaları sebebiyle
davanın reddine karar verilmiştir. Şüphe yokki, davaya rağmen eşlerin bir araya gelmeleri
karşısında davacı, aile birliğinin temelinden sarsılmadığını ve ortak hayatın çekilebilir olduğunu kabul etmiş sayılır. Ne var ki, eşlerin aynı çatı altında birlikte oturmaları keyfiyeti ile
evlilik birliğini ve ortak yaşantıyı devam ettirmeleri olgusunu birbirlerinden ayırmak gerekir.
Boşanma davası açılmış olmasına rağmen, şu yada bu sebeple eşlerden herhangi biri, müşterek evi henüz terketmemiş olabilir. Önemli olan husus, davaya rağmen ve davadan sonra
eşler arasında ortak yaşantının, aile birliğinin amacına uygun olarak çekişmesiz ve sağlıklı
bir şekilde devam etmekte olmasıdır. Yoksa ayrı odalarda, birbirleriyle konuşmadan insan ve
çevre ilişkilerinde, aile birliğinin olağan gereklerini yerine getirmeden ve nihayet evliliğin en
önemli amaçlarından birini oluşturan cinsel ilişkiyi sürdürmeden yalnızca ve şeklen aynı çatı
altında oturmak, evlilik birliğinin sağlıklı bir biçimde yürüdüğü ve çekilebilir olduğu yolunda
yorumlanıp değerlendirilemez. Öyle ise Mahkemece yapılacak iş, aynı çatı altındaki yaşamın
nitelik ve kapsamı konusunda tarafların delillerini toplamak ve yukarıda açıklanan ilkeler
uyarınca gerekli karar vermekten ibarettir. Bu yön gözönünde tutulmadan eksik inceleme
sonucu davanın reddine karar verilmesi yolsuzdur” Y.2.HD 07.03.1988, 1366-2582, ŞENER,
Esat: Boşanma, 1994, s. 347.
Y.2.HD 24.12.1985, 10809-11094, ŞENER, Boşanma, s. 408.
302
Tanıklar Özge ile Behlül’ün davalının davacıya karşı hakaret ettiğine ait somut
beyanları, tanık Özge’nin resen sorulan soruya “Lazcayı anladığını ve konuşamadığına” ait beyanı, tanık Aylin’in bu tanık beyanlarını destekleyen beyanlarıyla,
davalının davacıya hakaret ettiği olgusunun kanıtlandığı kabul edilmiştir.
Toplanan delillere göre, taraflar, yaşları, sosyal durumları, evlilik süresi, özellikle
evliliğin gerektirdiği karşılıklı saygı ve sevgiyi yitirmiş olmaları, evliliğin asgari
gereklerini yerine getirmedeki kayıtsızlıkları, karşılıklı hakarete varan tutum ve
davranışları karşısında, evlilik birliğinin devamı eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığına kanaat getirilmiştir.
Hakaret olgusu da göz önüne alındığında, geçimsizlikte, davalının davacıya oranla daha fazla olmak üzere her iki tarafın kusurlu bulunduklarına ve Türk toplumu
için bu evliliğin devamında bir yarar kalmadığına vicdani kanaat getirilmiştir. Tarafların şiddetli geçimsizlik nedeniyle de boşanmalarına karar verilmesi gerekli
görülmüştür.
Ayrıca, geçimsizliğe etken bir olgu olarak, davacının emekli aylıklarını kaçak
kuran kurslarına, tarikat denilen dini yapılanmalara, ayrıca cinci-büyücü tabir
edilen bazı kişilere vermesi ile davacının tesettüre girmesinin evliliği bozucu etkisi olduğu iddiası da incelenmiştir.
Tanık beyanlarında olgularda karışıklık olmakla birlikte, davacının, şeyhi denilen
kişiden dini eğitim aldığı, kaçak kuran kurslarına gittiği, gelirini kısmen bu işlere
harcadığı anlaşılmaktadır. Davacının dininin kutsal kitabını öğrenmesi, din
eğitimi alması, din ve vicdan özgürlüğü kapsamındadır. Sorun, kuran kursunun ve dini eğitimin yasal olup olmamasındadır. Anayasanın 24/IV. maddesiyle, “Din ve ahlak eğitim ve öğretimi devletin gözetim ve denetimi altında yapılır”
hükmü getirilmiştir.
Akli / laik - liberal / demokratik Türk hukuk düzende din, yaygın din olarak
düzenlenmiştir. Bu düzenleme Türkiye’ye özgüdür. Anayasanın 136. maddesiyle, din hizmetiyle, genel idare içinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuş ve görevlendirilmiştir. Kuran kursları Diyanet İşleri Başkanlığının denetimi altındadır. 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı kuruluş kanununun 7/d
maddesine göre, “Kuran kurslarının yönetim, eğitim ve öğretim işlerini ilgili bakanlıkla işbirliği yaparak yürütmek”, Diyanet İşleri Başkanlığının görevleri arasında sayılmıştır. Pozitif hukuka göre, kaçak kuran kursu yasaktır. Anayasa
42/III. maddesine göre eğitim ve öğretim belirtilen ilkelere göre devletin gözetim
ve denetimi altında yapılır.
Bir eşin yasal kuran kurslarına gitmesi ve din eğitimi alması hakkı, her hakkın kullanılmasında olduğu gibi, evliliğine ilişkin yükümlerini olumsuz etkilememelidir.
Eşin bu hakkını kullanması, ölçülülüğü aşmaması, evliliğin gereklerini, örneğin
ev işlerini ve eşine olan yükümlerini aksatmaması koşuluyla her zaman mümkündür, bu durum, bir geçimsizlik nedeni oluşturamaz. Yasal olmayan yollardan
303
kuran öğrenmek ve dinsel eğitim almak, anayasanın 24. maddesi güvencesi
altında değildir.
İddia ve savunmayla ilgili tanıkların beyanlarına göre, davacı, şeyhi denilen kişiden dini eğitim almakla, ayrıca, bu kişinin başında olduğu dini bir grupta yer
almaktadır veya ilişki içindedir. Türkiye’de yaygın din düzenlemesi vardır,
buna karşın, örgün din düzenlenmesi yoktur. Bu nedenle, hukuken “cemaat”
yoktur, fiili dini yapılanmalar vardır.
Davalı tarafın 677 sayılı kanunla, tarikat gibi dini yapılanmaların yasaklanmış
olduğu savunması geçerlidir. Tanık Aylin’in beyanına göre, davacının dini grupla
teması bir geçimsizlik nedenidir. Davacının eşinin hukuken yasal olmayan, fiili
dini bir grupla temasa geçmesini istemesi, şeyhi denilen kişiye saygı göstermesini
beklemesi, evliliğin gerektirdiği yükümlerinden değildir.
Türk toplum düzeni, akli ve laik bir düzendir. Din ve vicdan özgürlüğü, düşünce ve kanaat özgürlüğü gibi mutlak haktır. Evlilik bu mutlak hakkı kayıtlayamaz. Genel kabule göre, davacının yeni giyim tarzının, İslam dininin inanç
hükümleriyle ilgili olmadığı, bazılarına göre ibadetle, bazılarına göre örf ve
adetle ilgili olduğu belirtilmektedir.
Davacı eşin yıllar sonra yaşam tarzını değiştirmesi, tesettüre girmesi kişisel tercihidir. Burada sorun, davacının evlilik sırasında radikal kararıyla tesettüre girmesine, davalı kocanın katlanma yükümü olup olmamasındadır. Eşin yeni yaşam
tarzı, evlilik birliğini temelinden sarsabilecek çekişme yaratıyorsa, bu durum
boşanma sebebidir. Örneğin, Yargıtay’ın bir kararına göre, “karı kocanın dini
inançta olsun, kıyafette olsun uyum içinde olmaları evlilik birliğinin devamını
sağlayan önemli unsurlardandır” 4. Yargıtay’ın diğer bir kararına göre de, “Kadının, kocasının muhalefetine rağmen, örtünmekte direnmesi, ortak hayatı
çekilmez hale getirir. Bu ise, boşanma sebebi olur” 5.
Olayda, davacının yeni yaşam tarzının, davalının sosyal statüsü ve yaşam tarzıyla
4
5
“Dini inançlara bağlılık ve kadının çarşaf giymesi, bir kanunla men edilmiş bulunmadıkça,
kocanın karısının bu düşünce ve alışkanlığından vazgeçmesi için onu zorlamaya hakkı olmadığı gibi kadının da dini inançlarından dolayı kocasını kınamaya hakkı yoktur. Karı kocanın
dini inançta olsun, kıyafette olsun uyum içinde olmaları evlilik birliğinin devamını sağlıyan
önemli unsurlardandır. Bu konuda anlaşmazlık içinde bulunan ve bu anlaşmazlık sebebi ile
de sürekli birbiri ile sürtüşen karı koca arasında, çekilmezlik derecesinde şiddetli bir geçimsizliğin varlığının kabulü zorunludur. Ancak, tarafların yek diğerine ters gelen düşünce
ve davranışları, evlenmeden önce taraflarca biliniyorsa, taraflardan birisinin sonradan
karşı tarafın bu inanç ve davranışlarından dolayı şikayete hakkı yoktur. Mahkemece,
tanıklardan bu yön sorularak açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu itibarla davalının dini
inançlarına bağlılık belirtileri ile davalının çarşaf giymesinin evliliğin başlamasından
evvel var olup olmadığının tanıklardan sorulması ve en az evliliğin başından beri davalının ileri sürülen inanç içinde olduğunun ve çarşaf giydiğinin gerçekleşmesi halinde,
davacının davasının reddi gerekir. Eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak geçimsizliğin
dayanağı kabul edilen olaylar açıklanmadan ve tartışılmadan tarafların boşanmalarına karar
verilmesi yanlıştır” Y.2.HD 18.09.1986, 7193-7704, ŞENER, Boşanma, s. 383.
Y.2.HD 25.01.1983, 145-443, ŞENER, Boşanma, s. 440.
304
uyuşmadığını, bunun geçimsizliğe sebep olduğunu kabul etmek mümkündür. Ancak, olayda, vicdani kanaatimiz, geçimsizliğin esas sebebinin davalının davacıya
hakaretinin ve dövmesinin olduğu, diğer yönlerin ikinci derece bulunduğu şeklinde oluşmuştur.
Karar: yukarıda belirtilen nedenlerle: Davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına, Alınması gereken .. TL harçtan peşin alınan .. TL harcın indirimi ile kalan
.. TL harcın davalıdan tahsiline, Davacının yaptığı yargılama gideri ve … TL
vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine ilişkin,
Davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 15
gün içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
15.10.2009
Katip Hakim sicil no
305
Koruyucu Meleğiniz Hukuk Mezunu!
Av. Oğuz Kaan Doğan*
Av. Mete Han Doğan*1
İçinde bulunduğumuz çağa pek çok isim verilmiş durumda. Ancak bu çağı en iyi
ifade eden kavram “Enformasyon Çağı” olmalıdır. Ülkemizde “Bilgi Çağı” olarak
kanımızca yanlış nitelendirilen enformasyon çağı, avukatlık mesleğinin icrasında
da önemli değişiklikleri beraberinde getirmiştir: Başta mevzuat ve içtihat olmak
üzere hukukî kaynaklara erişimin kolaylaşması, avukatların internetin getirdiği
imkânlardan yararlanması, çeşitli başvuruların internet aracılığı ile yapılamaya
başlanması vb.
Bu gelişmeler ile birlikte, Türkiye Barolar Birliği’nin yaptığı düzenleme sonucu “av.tr” uzantılı internet siteleri açılmaya başlanmıştır. Sitelerin “içeriğinin” doldurulması sırasında Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Reklam Yasağı
Yönetmeliği’nin öngördüğü sınırlamaların dışına taşılıp taşılmadığı da güncel bir
tartışma konusu. Uluslarası bağlantılı hukuk bürolarından, akademik kariyer sahibi
avukatların bilirkişilik ünvanlarını reklam niteliğinde kullanması, internette arama
motorlarına reklam verilerek büroların tanıtılması gibi. Üstelik adı geçen yönetmeliğe aykırı bu gibi faaliyetlere karşı baroları re’sen görevlendirmiş durumda.
Zaman-mekân ilişkisinin değiştiği enformasyon çağında, Türkiye Barolar Birliği
Avukatlık Reklam Yasağı Yönetmeliği’nin yeniden ele alınması da talep edilmekte iken, bu makalede bir yandan Almanya, İsviçre ve Avusturya’da avukatların
reklam yapmasına ilişkin mevzuata değinilirken bir yandan da Alman Avukatlar
Derneği ve Avusturya Barolar Birliğinin mesleki tanıtım anlamında düzenlediği iki ayrı reklam kampanyası hakkında bilgi verilecektir.
Bilindiği gibi 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Reklam Yasağını düzenleyen
55. Maddesine göre:
*
Avukat, Ankara Barosu Üyeleri
307
Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.
Bu yasağı düzenleyen Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Reklam Yasağı
Yönetmeliği’nin 9. Maddesine göre;
İş sağlama amacına yönelik ve meslektaşlarıyla rekabete yol açacak şekilde,
internet kullanıcılarını kendi sitesine veya kendi sitesinden bir başka siteye
yönlendirecek internet kısa yolları kullanamaz, kullanılmasına izin veremez ve
reklam veremez ve alamaz.
Aynı yönetmeliğin 11. Maddesi ise
Bu Yönetmelik kapsamında olanlar; salt ün kazanmaya yönelik her tür girişim
ve eylemlerden kaçınmak, iş elde etmek için reklam sayılabilecek her hangi
bir girişim ve eylemde bulunmamak, üçüncü kişilerin kendileri için reklam
sayılabilecek bu tür eylem ve davranışlarına izin vermemek, engel olmak için
gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler.
ibaresi taşımaktadır.
İsviçre Avukatlık Kanununun meslek kurallarını düzenleyen 12. maddesi, avukatların objektif kalarak ve kamunun enformasyon ihtiyacını karşılayacak şekilde
reklam yapmasına izin vermektedir.2
Avusturya Avukatlık Kanununun 10. maddesinin 5. fıkrasına göre, avukat mesleki faaliyetleri hakkında gerçek ve nesnel bilgi vermesi ve mesleki yükümlülüklerine uyması halinde reklam yapabilir.3
Son olarak Almanya’daki düzenleme ise şu şekildedir. Alman Federal Avukatlık
Kanununun 43/b maddesine göre; Avukat, ancak mesleki faaliyetlerinin şekli ve
içeriği hakkında nesnel bilgi vermesi ve şahsi bir olaya yönelik olmaması halinde
reklam yapabilir.4
Alman Avukatlık Meslek Kurallarının reklamları düzenleyen 6. maddesi yapılacak reklamların çerçevesini çizmektedir.
Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kurallarının 2/6. maddesi de avukatın verdiği
bilgilerin yanlış ve aldatıcı olmaması, sır saklama yükümlülüğüne ve sair temel
değerlerine aykırı olmamak kaydıyla, sunduğu hizmetlerle ilgili olarak kamuyu
2
3
4
Kanun metninin almanca aslı: “Sie können Werbung machen, solange diese objektiv bleibt
und solange sie dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit entspricht.”
Kanun metninin almanca aslı: “Dem Rechtsanwalt ist Werbung insoweit gestattet,
als sie über seine berufliche Tätigkeit wahr und sachlich informiert und mit seinen
Berufspflichten im Einklang steht.”
Kanun metninin almanca aslı: “Werbung ist dem Rechtsanwalt nur erlaubt, soweit sie über die
berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines
Auftrags im Einzelfall gerichtet ist.”
308
Oğuz Kaan Doğan - Mete Han Doğan• Koruyucu Meleğiniz Hukuk Mezunu!
bilgilendirme hakkına sahip olduğunu düzenlemiş, bu hükümlere uygun olarak da
yazılı basın, radyo, televizyon, elektronik ticari iletişim araçları ve diğer vasıtalarla kişisel reklam yapmasına izin vermiştir.
Bununla birlikte Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kurallarının bu maddesinin
açıklamasında avukatların, tabi oldukları ülke tarafından getirilen yasaklama ve
kısıtlamalara uymak zorunda olduğuna da dikkat çekilmiştir.
ALMANYA ÖRNEĞİ: AVUKATSIZ İMZA ATMAYIN
Bu makale kapsamında incelenecek iki reklam kampanyasından ilki Alman Avukatlar Derneği’ne (Deutscher Anwaltverein) ait. “Güvenmek iyidir, avukat ise
daha iyidir” sloganı ile başlatılan kampanya, geniş bir reklam mecrası sunuyor.
Otobüs ve metrolara verilen reklamların yanı sıra broşür, internet bannerı, takvim,
açacak, buz kazıyıcı, şemsiye, çanta, tükenmez kalem, sırt çantası, şapka, şeker,
çakmak ve not defteri gibi materyaller üzerindeki sloganlar ile reklam imkânı
veriliyor.
Genellikle sloganı kapsayan fotoğraflarla desteklenen reklamlarda broşür ve benzeri materyaller ücretsiz olarak avukatlar tarafından kendi bilgileri eklenerek kullanılabilirken, üzeri baskılı promosyon ürünleri ise dernek tarafından satılıyor.
Reklamlardaki genel tema, bir hukuki uyuşmazlıkta ya da danışma konusunda
avukata ihtiyaç olduğu vurgusu üzerine. Bu sloganlardan bazıları şu şekilde;
• Koruyucu meleğiniz hukuk mezunu!
• Maliye sorar, avukatınız cevaplar.
• Ne kadar emekli maaşı aldığınız emeklilik belgenizde yazar, ne kadar almaya
hakkınız olduğunu avukatınız söyler.
• Dikkat! Avukatsız bir inşaat sözleşmesi güvensizdir.
• Eğer bir avukata ihtiyacınız olduğundan emin değilseniz, kesinlikle bir avukata ihtiyacınız vardır.
• Avukatsız imza atmayın!
• Alım sözleşmenizin tuzaklar içerip içermediğini öğrenmek istiyorsanız bu kitapları okuyun (Onlarca hukuk kitabı)
• En çok kaza, yazı masasında (imza esnasında) meydana gelir
• Gerçek bir avukat sadece davanızı bilmez, sizi de tanır.
• Bir avukata gidin, mecbur kalmadan önce!
• Bir avukat maliyetlidir, avukatsız olmak daha da maliyetlidir.
• İyi bir danışma/n pahalıdır, kötü bir danışma/n daha pahalıdır.
• Kahramanların da emeklilik planları vardır
309
• Sırlarınız herkese anlatın; anlattığınız kişi, avukat olduğu sürece.
• İmzanız sizi zengin de yapabilir, iflas da ettirebilir.
AVUSTURYA: AVUKATINIZA HER ŞEYİ İTİRAF EDEBİLİRSİNİZ.
Avusturya Barolar Birliği (ÖRAK) tarafından yapılan reklam kampanyası, 2008
yılı Mart ayında başlatılmıştır. Kampanyanın amacı, 21. yüzyılda rekabetin artması ve kamuoyu önünde tanınmanın yarışa bir adım önde başlamak anlamına
gelmesi şeklinde açıklanıyor. Çok sayıda insanın bir avukata danışma ihtiyacı
duyduğunda tedirgin olduğuna dikkat çekilerek, bunu gidermek için reklama başvurulduğu belirtiliyor.
Kampanyadaki sloganlardan bazıları şöyle:
• Beyaza (çıplak) imza, sizi çıplak bırakabilir.
• Bir hakka sahip olmakla onu elde etmek arasındaki fark, sizin avukatınızdır.
• Avukatınıza her şeyi itiraf edebilirsiniz.
• Güvenmek iyidir, sır saklama yükümlülüğü daha iyidir.
• Uykusuzluğa karşı etkilidir.
• Manevi tazminat, acılarınızı dindirebilir.
Almanya’daki reklam kampanyası ve görselleri ile ilgili olarak Alman Avukatlar
Derneği’nin internet sitesine5, Avusturya’daki reklam kampanyası için ise Avusturya Barolar Birliği’nin sitesine bakılabilir.6
DEĞERLENDİRME VE TÜRKİYE İÇİN BİR ÖNERİ
Her iki ülkede yapılan reklam kampanyaları, o ülkelerdeki avukatlara ilişkin reklam mevzuatıyla birlikte incelendiğinde, kanunî düzenlemelere aykırı bir husus
görülmüyor. Öncelikle bu kampanyaların bağımsız reklam ajansları tarafından
değil de baroların anlaştığı reklam ajanslarına hazırlattırılmış olması, avukatın
reklam yaparken meslektaşlarını kötüleyecek bir ifadede bulunmamasını sağlıyor.
Yukarıda ifade edildiği gibi bu reklam kampanyalarındaki ortak amaç, artan rekabetin kamuoyunda tanınır olmayı zorunlu hale getirmesi ve rekabetin bu yüzyılda sadece serbest piyasada değil hizmet sektöründe de kendini iyiden iyiye hissettirmesi.
Çağın getirdiği yeni ilişkiler ile birlikte uyuşmazlıkların artması, hukuki yollara
başvuruları da artırmış durumda. Sıradan vatandaşın hukukî sorunlarını çözmek
istemesi halinde karşısına çıkan karmaşık hukuki prosedürler, hak sahibi olmaktan
bir adım ileri geçerek o hakka kavuşma açısından bireyi umutsuz hale getirirken,
avukata başvurup başvurmama konusunda da kafalarda soru işaretleri bırakmakta.
5
6
www.anwaltverein.de/leistungen/werbung
www.oerak.at/www/getFile.php?id=1039
310
Oğuz Kaan Doğan - Mete Han Doğan• Koruyucu Meleğiniz Hukuk Mezunu!
Söz konusu reklam kampanyaları, sıradan vatandaşa hak sahibi olmakla o hakka
kavuşmak arasındaki farka dikkat çekerken bir yandan da bu hakkın en iyi şekilde bir avukat vasıtasıyla elde edilebileceğini vurguluyor. Bu iki unsur dikkate
alındığında Almanya ve Avusturya’da avukatların meslekî açıdan rekabete aykırı
olmayan bir tanıtım yaptıkları sonucuna ulaşıyoruz. Avukat meslek örgütlerinin
metro, açık alan ve otobüs gibi kamuoyuna çabuk ve rahatça ulaşılabilecek mecralarda avukatlık hizmetlerinin faydalarını tanıtması kanımızca Türkiye açısından
da dikkate alınacak bir örnek.
Zaman zaman başta adli yardım ya da CMK hizmetlerinde avukatlık hizmetlerinden vatandaşların yararlanabileceğine dair afişler adliyelerde boy gösteriyor.
Yürürlükteki mevzuata göre Türkiye’de avukatların bireysel olarak reklam yapması mümkün görünmemekte, ancak başta Türkiye Barolar Birliği olmak üzere
baroların, yukarıdaki örnekleri dikkate alarak kamuoyuna avukatlık hizmetlerini
tanıtmak amacıyla reklam çalışmaları yapmasının faydalı olacağını düşünüyoruz.
Kamu hizmeti gören avukatların verdiği hizmetlerin farkındalığını gündeme getirmek, hukuk devleti ilkesinin vatandaşın kafasında yerleşmesi açısından faydalı
olacağı kanaatindeyiz. Her ülkenin kendine has şartları göz önüne alındığında reklamlarda kullanılacak materyal konusunda da zengin örneklere sahip olduğumuzu
düşünüyoruz.
311
Avukatın Hukuku
Avukatın Hukuku
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ
DİSİPLİN KURULU KARARI
Esas No
: 2008/147
Karar No
: 2008/208
Karar Tarihi : 24.05.2008
○ Süresinden sonra verilen itiraz dilekçesinin süre yönünden reddi gerekeceği
• Zonguldak Barosu Disiplin Kurulunun “disiplin cezası verilmesine yer
olmadığına” ilişkin 26.12.2007 gün, 2007/3 Esas, 2007/10 Karar sayılı
kararı
Baro Disiplin Kurulu kararının şikayetçiye 08.02.2008 günü tebliğ edildiği PTT
tebliğ mazbatasından anlaşılmıştır. Yasal itiraz süresi 10.02.2008 günü çalışma
saati bitiminde sona erdiği halde, itiraz dilekçesi yasal sürenin geçmesinden sonra
11.03.2008 günü İstanbul Barosu Başkanlığı’na verilmiş ve (10948) evrak sayısı
ile kayıt edilmiştir.
Bu durumda şikayetçinin itiraz dilekçesinin süre yönünden reddine karar vermek
gerekmiştir.
Sonuç olarak, şikayetçinin itiraz dilekçesinin SÜRE YÖNÜNDEN REDDİNE
oybirliği ile karar verilmiştir.
315
Esas No
: 2009/164
Karar No
: 2009/301
○ Avukatın ücreti hapis hakkının kullanılmasında Bakanlık ve Barolar Birliği arasında görüş ayrılığı olduğu
• İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun, her iki şikayetli hakkında ayrı ayrı
“Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin 2008/D.253 Esas,
2008/502 Karar sayılı, 23.12.2008 tarihli kararı.
İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Şikayetçiler, trafik kazasında ölenin mirasçıları olarak şikayetli avukatlara vekaletname ve masraf verdiklerini ancak şikayetliler tarafından yapılan işlemlerle ilgili bilgilendirilmediklerini, mahkeme kararlarının lehlerine olduğunu, kararların
icraya konulmasına karşın şikayetli avukatların, uzun süre işlem yapmadıklarını,
tahsil edilen miktarlarla ilgili bilgi vermediklerini, bu nedenle şikayetli avukatları
azlettiklerini bildirerek şikayetçi olmuşlardır.
Şikayetli avukatlar savunmalarında özetle, şikayetçiler ile akraba olduklarını,
1997 yılında vekaletname alıp, 10 yıldan fazla bir süredir şikayetçiler adına pek
çok dava ve işleri takip ettiklerini, şikayetçilerden masraf almadıklarından tüm
masrafları kendilerinin yaptığını, yaptıkları tahsilattan avukatlık ücreti ve masrafların düşülmesinden sonra ödeme yapıldığını, şikayetçilerden vekalet ücreti
alacakları olduğunu, şikayetçilerin asıl amacının vekalet ücretlerini ödememek
olduğundan, vekaletten azil ettiklerini, ancak vekalet ücretlerini almak için hukuki işlemler başlattıklarını, bildirmişlerdir.
Baro Disiplin Kurulu, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 18.11.2008
tarihli oluru ile şikayetli avukatlar hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanununun
59/1 maddesine göre kovuşturma yapılmasına gerek görülmediğinin bildirildiğini, şikayetlilerin eylem ve işlemlerinin Avukatlık Yasası ve Türkiye Barolar Birliği meslek Kurallarına aykırılığı saptanmadığından şikayetliler hakkında “Disiplin
cezası verilmesine yer olmadığına” karar vermiştir.
Baro Disiplin Kurulu kararına şikâyetçilerden Şahin Aksu itiraz etmiş olup, itirazında özetle; Şikâyetlilerin icradan çektikleri paralar hakkında bilgi vermedikleri
gibi ödemede yapmadıklarını, mahkemeye yatırılan teminatı şikâyetlilerin almasına karşın bu paranın da ödenmemiş olduğunu, mahkemenin takdir ettiği % 40
316
Avukatın Hukuku
icra inkâr tazminatını da icraya koymalarına ve tahsil etmelerine karşın, kendisine ödenmediğini, icra dosyalarından ve yaptıkları işlemlerden dolayı kendilerini
bilgilendirmediklerini, şikâyetliler hakkındaki Baro Disiplin Kurulunun kararının
kaldırılarak, şikâyetlilerin cezalandırılmalarını talep etmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikâyetçilerin vekili olarak Şikâyetli Avukat
M.K. S ile Av.A. S’i vekil tayin ettikleri ve şikâyetli avukatlar ile şikâyetçiler
arasında dosyada örneği bulunan 11.03.1998 tarihli “avukatlık Ücret Sözleşmesi”
nin tanzim ve imza edildiği, Şikâyetli Avukat M.Kutlu.S tarafından İstanbul 4.Asliye hukuk mahkemesinin 2003/12 Esasında kayıtlı olarak 13.02.1998 tarihinde
“maddi ve manevi tazminat” davası açıldığı ve Mahkemenin 2003/78 karar sayılı
ve 12.03.2003 karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabul edildiği,
Şikâyetli Avukat M.K.S tarafından borçlu Karakum mıcır kum işl. San. Tic. Ltd.
Şti. aleyhinde 19.02.2002 tarihinde mahkeme ilamının Üsküdar 3.İcra Müdürlüğünün 2002/735 esasında icraya konulduğu, icra dosyasından haciz işlemleri
yapıldığı, haciz muamelesi sebebiyle açılan istihkak davasını şikayetçiler adına
Şikayetli Avukat Murat Kutlu Sezen’in takip ettiği ve davanın red edildiği,
Üsküdar 3.İcra Müdürlüğünün 2005/5225 esasında kayıtlı olarak Özlem Aksu ve
Özge Aksu ile bir kısım alacaklılar adına Şikayetli Avukat M. K. S’in ilama dayalı
olarak Harç Yapı Malzemeleri San. Tic.Ltd. Şti. aleyhinde 11.05.2005 tarihinde
icra takibi başlattığı,18.08.2005 tarihinde Şikayetli Avukat Murat Kutlu Sezen’in
alacağı haricen tahsil ettiklerinden dosyanın infazen işlemden kaldırılmasını istediği, ve dosyaya feragat harcını yatırdığı,
Şikâyetçiler Özlem Aksu ve Özge Aksu vekili olarak şikâyetli Avukat Murat Kutlu Sezen’in Üsküdar 3.İcra Müdürlüğünün 2005/5226 Esasında kayıtlı olarak Karakum Mıcır kum işi san. Tic. Ltd. Şti aleyhinde ilama dayalı olarak 11.05.2005
tarihinde icra takibi başlatmış olduğu,
Şikâyetli Avukatların, şikâyetçiler aleyhinde 1.000,00.-TL. sı vekalet ücreti alacağı için Kadıköy 3.İcra Müdürlüğünün 2007/5420 Esasında kayıtlı ilamsız icra
takibi başlattıkları,
Şikâyetçi Şahin Aksu tarafından 06.12.2004 tarihinde, diğer şikâyetçiler Özlem Aksu ve Özge Aksu tarafından 28.03.2006 tarihinde şikâyetli avukatların
vekâletten azledildikleri,
“Anadolu Sigortanın ödediği 876.854.634.-TL. sı avukattan aldım.11.03.1998
Özlem Aksu yazılı ve imzalı” bir belge fotokopisinin dosya içinde bulunduğu,
Şikâyetli avukatlar tarafından, Kadıköy 10.noterliğinin 29.06.2005 tarih ve 14049
yevmiye nolu ihtarnamesi ile haksız azil nedeni ile vekâlet ücreti alacaklarının
ödenmesinin talep edildiği, anlaşılmıştır.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü, yukarıda bildirilen ve şikayete
konu işlemlerle ilgili olarak “ Avukatlık kanunun 166/1.maddesinde, avukatın,
317
müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer
her türlü kıymetleri avukatlık ücreti ve giderinin ödenmesine kadar kendi alacağı nispetinde elinde tutabileceği, aynı kanunun 174/2.maddesinde ise avukatın
azli halinde ücretin tamamının verileceği , avukatın kusur veya ihmalinden dolayı
azledilmiş ise ücretinin ödenmesinin gerekmeyeceği, bu nedenle şikayet olunan
avukatların anılan Kanunun 166/1.maddesi gereğince yasal hapis hakkını kullanarak, tahsil ettikleri parayı uhdelerinde tuttukları, ihtilafın vekalet ücreti alacağından kaynaklanan hukuki mahiyetteki uyuşmazlığın merciinde çözümlenmesi
gerekirken şikayet konusu edildiği,” kabul edilerek şikayetli hakkında kovuşturma yapılmasının gerekli olmadığına 18.04.2008 tarihli olur ile karar verilmiştir.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43. maddesine göre “ Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve
verilir. Müvekkille ilgili hesap varsa uygun sürelerde durum yazı ile bildirilir.”
Avukatlık Yasasının 166. maddesi; “ Avukat, müvekkili tarafından verilen veya
onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti
ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir.” hükmünü
içermektedir. Bu maddeye göre avukat sadece vekil ücretini değil kendisi tarafından yapılan zorunu giderler içinde hapis hakkını kullanabilir.
Ancak, avukatın alacağından dolayı hapis hakkını kullanabilmesi için hapis hakkının kullanıldığı hususunun iş sahibine yazılı olarak bildirilmesi, ayrıca iş sahibi
adına tahsil ettiği para ile hangi işlerden ötürü, ne miktar da alacağı olduğunu gecikmeksizin müvekkiline duyurması gerekmektedir. Şikayetli avukatların ise şikayetçiler adına tahsil ettikleri paraları şikayetçilere bildirdikleri, dava ve icra takipleri
hakkında şikayetçileri bilgilendirdikleri hakkında dosyada kanıt bulunmamaktadır.
Şikayetli avukatların, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43.maddesinde
düzenlenen “derhal hesap ve bilgi verme” yükümlülüğü ile hapis hakkının hangi iş için ve ne miktar kullanıldığına dair şikayetçilere bildirme yükümlülüğünü
yerine getirmediklerinden, Avukatlık Yasasının 34.maddesinde düzenlenen “avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranma” yükümlülüğünü ihlal ettiklerinden, eylemleri disiplin suçunu oluşturmaktadır.
Bu nedenlerle eylemlerin disiplin suçu oluşturmadığına ilişkin Baro Disiplin Kurulunca yapılan hukuksal değerlendirmede isabet görülmemiş, her iki şikayetli
avukat hakkındaki “disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararın
kaldırılarak, şikayetli avukatların ayrı ayrı kınama cezası ile cezalandırılmasına
karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak, Şikayetçi Ş.A’nun itirazının kabulü ile, İstanbul Barosu Disiplin
Kurulunun her iki şikayetli avukat için “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararının KALDIRILMASINA, Şikayetli Avukatlar M.K.S ve A. S’in
ayrı ayrı KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA, katılanların
katılanların oybirliği ile karar verildi.
318
Avukatın Hukuku
Esas No
: 2009/205
Karar No
: 2009/304
○ Zamanaşımının dolması halinde disiplin cezası verilemez
• Edirne Barosu Disiplin Kurulunun “Kınama cezası verilmesine” ilişkin
04.02.2009 gün ve 2003/4 Esas, 2009/2 Karar sayılı kararı.
İtirazın süresinde yapıldığı anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;
Şikâyetli avukat hakkında, şikâyetçinin vekili olarak açtığı davayı özenli ve dikkatli takip etmemesi sebebiyle davanın üç kez müracaata kaldığı ve sonuçta davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği ve hak kaybına sebebiyet vermiş olduğu
iddiası ile başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca
eylem sabit görülerek şikâyetli avukat hakkında disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli savunmasında, şikâyetçinin davasına bir celselik ve hatır için girdiğini, kendisinden ücret almadığını, aralarındaki ilişkinin güvene dayalı olduğunu,
şikâyetçinin zaten davasını alıp, gitmiş olduğundan davanın takibinden haberinin
olmadığını, kusur veya ihmalinin bulunmadığını bildirmiştir.
Baro Disiplin Kurulu, şikâyetlinin eylemini sabit görerek, şikâyetlinin kınama cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
Baro Disiplin Kurulu kararına karşı şikâyetli avukat tarafından itiraz edilmiştir.
Şikâyetli avukat itirazında, disiplin konusu olayın zamanaşımına uğramış bulunduğunu, bu nedenle disiplin kovuşturmasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Dosya içeriğinden, Havsa Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/37 Esas sayılı
“maddi ve manevi tazminat” davasının 2001/194 karar ve 27.09.2001 tarihli kararla “açılmamış sayılmasına” karar verilmiş olduğu,
Şikâyetli hakkında disiplin kovuşturmasına konu eylemle ilgili olarak Edirne
1.Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/228 Esasında (Bozma sonrasında 2008/188
Esas nosunu almıştır) kayıtlı olarak “Görevi ihmal” suçundan dolayı kamu davasının açıldığı, Mahkemenin 2008/268 Karar sayılı ve 20.11.2008 tarihli kararı
319
ile TCK. nun 257/2, 62.maddeleri uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK. nun 231/5–6.maddeleri gereğince “Hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına” karar verilmiş olduğu, kararın 22.12.2008 tarihinde kesinleşmiş
olduğu anlaşılmıştır.
Kesinleşen ceza mahkemesi kararında suç tarihi 27.09.2001 olarak kabul edilmiştir.
Bu durumda Avukatlık Yasasının 159/3 maddesinde öngörülen yedi yıl altı aylık
zamanaşımı süresi 27.03.2009 tarihinde dolmuş bulunduğundan, disiplin kovuşturmasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak, Şikâyetli avukatın itirazının kabulü ile, Edirne Barosu Disiplin
Kurulunun 2003/4 esas, 2009/2 karar sayılı DİSİPLİN KOVUŞTURMASININ
ZAMANAŞIMI NEDENİYLE DÜŞMESİNE, katılanların oybirliği ile karar
verildi.
320
Avukatın Hukuku
Esas No
: 2009/213
Karar No
: 2009/358
○ Mesleğe kabulü engelleyen suçlardan dolayı mahkumiyet meslekten çıkarma cezasını gerektirir.
• İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun “ Bir yıl Süre ile İşten çıkarma”
cezası verilmesine ilişkin 02.12.2008 günlü 2007/D.200 Esas, 2008/461
Karar sayılı kararı
İtirazın süresinde yapıldığı anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Şikayetli avukatın, şikayetçinin vekili olarak takip ettiği işçilik alacaklarına ilişkin dava sonucunda verilen karardaki miktarı, Üsküdar 4. İcra Müdürlüğünün
2006/579 sayılı dosyasından tahsil ettiği halde, kendisine çekilen ihtarnameye de
karşın şikayetçiye ödemediği, iddiası ile Cumhuriyet Savcılığına ve Barosuna yapılan şikayet üzerine açılan disiplin kovuşturması sonucunda. şikayetli avukatın,
açılan kamu davasında da mahkum olması üzerine, bir yıl süre ile işten çıkarma
cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Aynı eylem ile ilgili olarak şikayetli avukatın Adalet Bakanlığı’na da şikayet edildiği, Adalet Bakanlığının 06.12.2006 tarihli “olur”u ile kovuşturma izni verildiği, Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/110 esas, 2008/197 karar sayılı
05.062008 tarihli kararı ile şikayetli avukatın TCK 155/2 maddesi uyarınca hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, verilen cezanın ertelenmesine ve bir yıl süre ile denetim altında tutulmasına
karar verildiği, kararın 11.09.2008 tarihinde kesinleştiği, dosyada bulunan karar
örneğinden anlaşılmaktadır.
Avukatlık Yasasının 5/a maddesine göre “Taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve
nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye
kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla istimal ve istihlak kaçakçılığı, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmak” avukatlık
mesleğine kabul edilmeye engel olan hususlardan biridir. Aynı maddeye göre “
321
Birinci fıkranın(a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş
olanların cezası ertelenmiş paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa
kabul edilmezler.”
Şikayetli avukat hakkında Üsküdar Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/110 esas,
2008/297 karar sayılı mahkumiyet kararında, şikayetli avukat hakkında uygulanan TCK 155/1 maddesince cezalandırılan hizmet nedeni ile güveni kötüye
kullanma eylemi, Avukatlık Yasasının 5/a maddesinde sayılan suçlardan olup,
ertelenmiş olması, bu maddenin uygulanması zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Kamu davası kararının kesinleşmesi ile şikayetli avukat avukatlığa kabul niteliklerini kaybetmiş olmakla, hakkında meslekten çıkarma cezası verilmesi
gerekmektedir.
Bu nedenle, şikayetli avukat hakkında, yasal zorunluluğa aykırı olarak Baro Disiplin Kurulu’nca meslekten çıkarma cezası yerine bir yıl süre ile işten çıkarma
cezası verilmesinde hukuki isabet görülmemiş, yeniden inceleme ve araştırmayı
gerektirir bir husus bulunmadığından, şikayetli avukat hakkında verilen “ Bir Yıl
Süre ile İşten Çıkarma “ cezasına ilişkin kararın meslekten çıkarma cezasına çevrilmesi suretiyle düzeltilerek onanmasına ve şikayetli avukatın “Meslekten Çıkarma Cezası” ile cezalandırılmasına, Avukatlık Yasasının 154/1 maddesi uyarınca
“İşten Yasaklanmasına” karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, İstanbul
Barosu Disiplin Kurulunun “ Bir Yıl Süre ile İşten Çıkarma” cezası verilmesine ilişkin kararının “MESLEKTEN ÇIKARMA CEZASI” na çevrilmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, şikayetli avukat M.M. E'ın MESLEKTEN ÇIKARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, Avukatlık
Yasasının 154/1 maddesi uyarınca İŞTEN YASAKLANMASINA katılanların
oybirliği ile karar verildi.
322
Avukatın Hukuku
Esas No
: 2009/214
Karar No
: 2009/307
○ Displin soruşturmasına konu eylem sebebi ile açılmış bir dava var ise bunun sonucunun beklenmesi gerekir.
• İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun, “Kınama” cezası verilmesine
ilişkin 03.02.2009 günlü 2007/D.350 Esas, 2009/42 Karar sayılı kararı.
Şikâyetli Avukat hakkında “ Antalya Barosu avukatlarından Muhsin Hatır ve Baran Aydın ile işbirliği yaparak, kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesini
ihtiyati tedbir yoluyla durdurmak amacı ile açtıkları davayı Üsküdar 4.Asliye Hukuk Mahkemesine düşürülerek ihtiyati tedbirin hemen alınmasını sağlamak amacı
ile mahkeme hâkimi ve Yazı İşleri Müdürüne maddi menfaat temin edilmesini
telefonla görüştüğü: iddiası ile başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda Baro
Disiplin Kurulunca eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat savunmalarında özetle, İstanbul C.Başsavcılığınca şikâyete konu
olayla ilgili soruşturmanın Üsküdar C.Savcılığınca devam ettiğini, olayda mesleki
herhangi bir kusur veya ihmalinin olmadığını iddianın mücerret ve dayanaksız
bulunduğunu, Üsküdar C.Savcısı tarafından hakkında soruşturma izni verilmesine
gerek bulunmadığına dair mütalaa verilmiş olduğunu bildirmiştir.
Disiplin kovuşturmasına konu olayla ilgili olarak şikâyetli avukat hakkında “Görevi kötüye kullanmak” suçundan dolayı Üsküdar 3.Ağır Ceza Mahkemesinin
2006/273 Esasında kayıtlı olarak kamu davası açıldığı, Mahkemece 13.12.2007
gün ve 2007/331 Karar sayılı kararla şikâyetli avukatının eylemi sabit görülerek
5237 Sayılı Yasanın TCK. nun 37.maddesi aracılığı ile 257/1 maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK. nun 50/l-a ve 52/2.maddesi
uyarınca 14.600.-TL. sı adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve
Mahkeme Başkanlığının 04.11.2008 tarihli yazısında kararın 13.10.2007 tarihinde kesinleştiğinin yazılı olduğu,
Şikâyetli avukatın itiraz dilekçesine eklediği Üsküdar 3.Ağır Ceza Mahkemesinin
323
31.0p3.2009 tarihli yazısında, şikâyetli avukat hakkında görülen 2006/273 Esas
sayılı davanın 2008/376 yeni esasına kayıtlı olup, derdest olduğu duruşmasının
25.05.2009 tarihine talik edilmiş olduğu, görülmüştür.
Avukatlık yasasının 140/2 maddesine göre, disiplin işlem ve kararına konu teşkil
edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemden dolayı ceza
mahkemesinde dava açılmış ise avukat hakkındaki disiplin kovuşturması ceza davasının sonuna kadar bekletilir. Bu husus re’sen göz önünde tutulması gereken bir
husustur.
Kovuşturma konusu olayda, şikâyetli avukat hakkında ceza mahkemesinde her
ne kadar mahkûmiyet kararı verildiği ve kesinleştiği bildirilmiş ise de, şikâyetli
avukatın itiraz dilekçesine eklediği 31.03.2009 tarihli mahkeme yazısında, kararın
kesinleşmediği, davanın derdest olduğu ve duruşmasının da 25.05.2009 tarihine
talik edilmiş olduğu şikâyetli avukatın beyanı da nazara alındığında, ceza davasının henüz kesinleşmemiş olduğu anlaşılmaktadır.
Bu sebeple Avukatlık Yasasının 140/2 maddesinin emredici hükmü gözetilmeden
karar verilmesi isabetli bulunmamış ve Baro Disiplin Kurulu kararının öncelikle
bu nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.
Sonuç olarak, Şikâyetli avukatın itirazın kabulüyle, şikâyetli avukat hakkında
açılan ceza davasının hangi aşamada olduğunun araştırılması, kesin sonucunun
beklenilmesi, sonuçlanmış ise kesinleşme şerhi ile birlikte mahkeme kararının
dosyamız içine konularak, oluşacak duruma göre bir karar verilmesi için İstanbul
Barosu Disiplin Kurulunun “Kınama cezası verilmesine” ilişkin kararının BOZULMASINA katılanların oybirliği ile karar verildi.
324
Avukatın Hukuku
Esas No
: 2008/337
Karar No
: 2008/473
○ Reklam yasağı ikinci büronun varlığı ve web üzerinde tanıtım
● İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun “Kınama” cezası verilmesine
ilişkin 04.03.2008 gün, 2007/481 Esas, 2007/111 Karar sayılı kararı.
Şikayetçi Baro Başkanlığı, şikayetli avukatın Didim İlçesinde “G. Hukuk BürosuLaw Office” yazılı tabela ile büro kurduğunu ve içerisinde yanında çalışan avukatları bulundurduğu, bu durumun tutanak ile tespit edildiğini ileri sürerek şikayetçi olmuştur.
Şikayetli avukat savunmalarında, iddiaların asılsız olduğunu, Didim de şube açmadığını hatta orada bir davaya dahi girmediğini, sadece müvekkili olan danışmanlık firmasının Didim de şubesi olduğunu ve onlara hukuki danışmanlık hizmeti sunduğunu, söz konusu tabelayı ise firmanın kendi bilgisi dışında astığını ve
hatta tabelayı kaldırmaları için ihtarname gönderdiğini bildirmiştir.
Açılan disiplin kovuşturması sonucunda şikayetli avukatın cezalandırılmasına
karar verilmiş, karara şikayetli avukat vekili itiraz etmiştir. Şikayetli vekili itirazında; Disiplin Kurulu kararıyla müvekkilinin kendisini web sitesinde ifade
hakkının ortadan kaldırıldığını, oysa müvekkilinin eyleminde avukatlık mevzuatına aykırılık bulunmadığını, kararın gerekçesiz olduğunu belirterek cezanın
kaldırılmasını talep etmiştir.
Disiplin kovuşturmasına konu sorun, şikayetli avukatın reklam yasağına ve iş
edinme yasağı kuralına aykırı davranıp davranmadığına ilişkindir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden; K Ltd. Şti. merkezi ile Avukatın büro adresinin
(G. Hukuk Bürosu adresinin) aynı yer olduğu, adı geçen şirketin Didim’de şube
açtığı, tutulan tutanağa göre aynı yerin hukuk bürosu olarak da kullanıldığı, web
sitesinde reklam yasağına aykırı şekilde ilan ve açıklamalara yer verildiği anlaşılmaktadır.
325
Avukatlık Yasasının 55.maddesinde “Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında
ve basılı kağıtlarında avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmalarının” yasak olduğu belirtilmiştir.
Türkiye Barolar Birliği Reklâm Yasağı Yönetmeliğinin 9.maddesinde, avukatların, iş sağlama amacına yönelik ve meslektaşlarıyla haksız rekabete yol açacak
şekilde, İnternet kullanıcılarını kendi sitesine veya kendi sitesinden bir başka siteye yönlendirecek internet kısa yolları kullanamaz, kullanılmasına izin veremez
ve reklam veremez ve alamaz, hükümlerine yer verilmiştir.
Bu kurallar karşısında Baro Disiplin Kurulunun şikayetli avukatın eylem ve işlemlerini yukarıda belirtilen kuralarla aykırı bularak cezalandırmasında isabetsizlik görülmemiş, kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak, şikayetli avukatın itirazının reddine, İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun “Kınama cezası verilmesine” ilişkin 04.03.2008 tarih ve 2007/481 Esas,
2007/111 Karar sayılı kararının ONANMASINA oybirliğiyle karar verildi.
326
Avukatın Hukuku
Esas No
: 2009/360
Karar No
: 2009/310
○ Avukat dinlenmeden tedbiren işten yasaklama kararı verilemez
• Antalya Barosu Disiplin Kurulunun, “Bir yıl süre ile tedbiren işten
yasaklama kararı verilmesine” ilişkin 16.04.2009 günlü 2000/9 Dosya
nolu kararı.
İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan, sonra, gereği görüşülüp düşünüldü;
Şikâyet olunun avukat hakkında, “ Şikayetçiden Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 2005/47058 ve 2006/62330 Hazırlık nolu dosyaları için 18.000.-Tl.sı aldığı
ve şikayetçiye makbuz verdiği, ancak bu dosyalardan birisinin şikayetçiye ait olduğu diğerinin ise şikayetçi ile bir ilgisinin bulunmadığı, şikayetçi ile ilgili olan
hazırlık dosyasına da her hangi bir bedel yatırılmadığı gibi şikayetçinin ihtarname
keşide etmesine karşın, iade de etmediği”, iddiası ile Baro Yönetim Kurulunca
“Tedbiren işten yasaklanma” kararı da verilmesi talepli olarak başlatılan disiplin
kovuşturmasında, Baro Disiplin Kurulu tarafından 16.04.2009 tarihinde “Bir yıl
süre ile tedbiren işten yasaklama” kararı verilmiştir.
Baro Disiplin Kurulunca kovuşturma aşamasında, şikâyetli avukata 05.03.2009
tarihli yazı ile “Tedbiren işten yasaklama konusundaki bilgilerin bildirilmesi, duruşmaya gelinmediği takdirde gıyapta karar verileceği bilgisinin yanında duruşmanın yapılacağı gün, saat ve yeri Avukatlık Yasasının 153/2.maddesi uyarınca
şikâyetli avukata usulüne uygun tebliğ edilmiştir.
Şikâyetli avukat 14.04.2009 tarihli Baro Başkanlığı’na verdiği dilekçesi ile “Disiplin kurulu tarafından yapılacak duruşmaya sağlık sorunları nedeni ile katılamayacağını, rapor örneğini ekte sunduğunu, dosya ile ilgili belge ve savunmalarını
bir sonraki oturuma kadar sunacağını mazeretinin kabulünü” bildirmiştir.
Baro Disiplin Kurulu 16.04.2009 tarihli oturumunda, şikâyetli avukatın mazeret
bildirdiği dilekçesinde sağlık sorunları nedeni ile duruşmaya katılamayacağını
bildirmesine karşın dilekçesi ekinde rapora rastlanmadığının görüldüğü, bu se327
beple mazeretin kabul edilmeyerek, şikâyetli hakkında itiraza konu kararın verilmiş olduğu anlaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesinde, şikâyetli avukatın 14.04.2009 tarihli dilekçesi ile “Disiplin Kurulunda yapılacak duruşma nedeni ile sağlık sorununu ileri sürmek suretiyle mazeret bildirdiği ve dilekçe ekinde raporunu da sunmuş olduğu,
Akdeniz Üniversitesi Hastanesi “Durum bildirir heyet raporu” nun şikâyetli avukata ait olduğu, raporun 13.04.2009 pazartesi günü verildiği ve klinik bulgularda
“Hastanın tedavisinin verildiği 5 (beş) gün yatak istirahatının uygun olacağının”
bildirilmiş olduğu, Baro Disiplin Kurulunun duruşma günü olarak tayin ettiği
16.04.2009 tarihinde şikâyetli avukatın dosyaya sunmuş olduğu raporla yatak istirahatı nedeniyle raporlu bulunduğu, anlaşılmıştır.
Avukatlık Yasasının 153/2.maddesi uyarınca, tedbiren işten yasaklama kararı
verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da
belirtilen günde gelmemiş olması ön koşuldur. Her ne kadar Baro Disiplin Kurulu
şikâyetli avukata Avukatlık yasasının 153.maddesine uygun davetiye tebliğ etmiş
ise de, şikâyetli avukatın sağlık nedeni ile duruşmanın ertelenmesine dair talebini,
sağlık raporun dilekçe ekinde olmaması sebebiyle şikâyetlinin mazeretini kabul
etmeyerek, itiraza konu kararını vermiştir. Oysaki şikâyetli avukat, dilekçesi ekinde yukarıda bildirilen sağlık kurulu raporunu eklemiştir.
Baro Disiplin Kurulunun yaptığı 14.04.2009 tarihli duruşmada şikâyetli avukatın sağlık durumu sebebiyle raporlu olduğu, bu hususu duruşmadan önce Baro
Başkanlığına bildirdiği, raporu dilekçesi ekinde dosyaya sunmuş olmasına karşın,
raporun şikâyetlinin erteleme dilekçesinde olmaması sebebiyle mazeretin kabul
edilmemiş olması savunma hakkını açıkça kısıtladığından, Baro Disiplin Kurulunun kararında hukuki isabet görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Baro Disiplin Kurulunun karar tarihi ile şikâyetlinin itiraz dilekçesini verdiği tarih
arasında 30 günlük süre dolmamış olduğundan, Baro Disiplin Kurulu kararının
şikâyetliye tebliğ edildiğine ilişkin belgenin varlığı aranmamıştır.
Ancak kovuşturma konusu dosya da Baro Disiplin Kurulu kararının Avukatlık
Yasasının 152.maddesi uyarınca şikâyetçiye ve İl merkezindeki Cumhuriyet Savcısında tebliğinin zorunlu olduğu,
Avukatlık Yasasının 153.maddesi uyarınca tedbiren işten yasaklamaya dair verilen kararlarda Baro Disiplin Kurulunun süre tayin etmemesi gerekirken, Baro
Disiplin Kurulunca “Bir yıl süre ile işten yasaklama kararı verilmesine” ilişkin
kararında yasaya uygunluk bulunmadığı,
Ayrıca şikâyetli avukat hakkında kovuşturmaya konu olayla ilgili olarak genel
hükümlere göre cezai bir kovuşturmanın bulunup, bulunmadığının da araştırılmamış olduğu, oysaki bu hususun Avukatlık yasasının 153/1.maddesi gereğince
328
Avukatın Hukuku
koşul olarak kabul edilmiş olduğu, görülmüş ise de, yukarıda Avukatlık Yasasının 153/2..maddesi uyarınca “Şikayetlinin sağlık nedenlerine dayalı mazeretinin
Baro Disiplin Kurulunca kabul edilmemesinin yasaya aykırılığı” sebebiyle Baro
Disiplin Kurulu kararının bozulmasına karar verilmiş olduğundan, şimdilik bu
hususlara değinilmekle yetinilmiştir.
Bu nedenlerle, Baro Disiplin Kurulunun Avukatlık Yasasının 153.maddesi uyarınca “Bir yıl süre ile işten çıkarma kararı verilmesine” ilişkin kararının, şikâyetli
avukatın duruşma gününde sağlık sorunları nedeniyle raporlu olmasına karşın,
mazeretinin kabul edilerek yeni duruşma günü tayini ve kendisine tebliği gerekirken, ilişik raporun göz ardı edilerek, mazeretinin kabul edilmemesi savunma
hakkını açıkça kısıtladığından, kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak, şikâyetli avukatın itirazının kabulü ile, Antalya Barosu Disiplin
Kurulunun “şikâyetli avukatın bir yıl süre ile tedbiren işten yasaklama kararı verilmesine” ilişkin 16.04.2009 günlü ve 2009/9 dosya nolu kararının KALDRIRILMASINA, katılanların oybirliği ile karar verildi.
329
Esas No
: 2008/375
Karar No
: 2008/504
○ İş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata vekaletname vermek isterse ikinci avukat işi kabul etmeden önce ilk vekalet verilen
avukata yazı ile bilgi vermelidir.
• Ankara Barosu Disiplin Kurulunun uyarma cezası verilmesine ilişkin
18.04.2008 günlü 2008/9 Esas, 2008/62 Karar sayılı kararı.
İtirazın süresinde yapıldığı anlaşıldıktan sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Şikayetli avukat hakkında, Ankara 5. Ticaret Mahkemesinin 2002/746 Esas sayılı
davasında davacı vekili olan şikayetçi avukatın vekalet görevi devam etmekte
iken, 20.11.2006 tarihli duruşmada, müvekkilinin şikayetçi avukatı vekillikten
azlettiği ve kendisinin vekil olduğunu, vekaletnamesini sunacağını beyan ettiği,
ancak şikayetçi avukatın azledilmemiş olması sebebiyle Türkiye Barolar Birliği
Meslek Kurallarının 39.maddesine aykırı davranılmış olduğu iddiası ile başlatılan
disiplin kovuşturması sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit görülmüş
ve disiplin cezası tayin edilmiştir.
Dosyada bulunan Ankara 5. Ticaret Mahkemesinin 2002/746 esas sayılı dosyasının 20.11.2006 tarihli oturumuna ait tutanakta, şikayetli avukatın da duruşmada hazır bulunarak, müvekkilinin diğer vekilleri azlettiği, davaları kendisinin
takip edeceği ve vekaletnamesini sunmak için süre istediği, Ankara 10. Noterliğinin 20.11.2006 tarih 24158 sayılı vekaletnamesi ile, şikayetli avukatın davacı Süreyya Güney tarafından vekil tayin edildiği, Eskişehir 2. Noterliğinin
29.11.2006 tarih 17048 sayılı azilnamesi ile de şikayetçi avukatın azledildiği
görülmektedir.
Böylece şikayetli avukatın vekil tayin edildiği tarihte, şikayetçi avukatın vekaletinin devam ettiği, daha sonra şikayetçinin azledildiği anlaşılmaktadır.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesine göre “ İş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata vekaletname vermek isterse
330
Avukatın Hukuku
ikinci avukat işi kabul etmeden önce ilk vekalet verilen avukata yazı ile bilgi
vermelidir.”
Bilgi verme yükümlülüğünün yazılı olması karşısında, dosyada bulunan duruşma
tutanağı ve vekaletnameler karşısında şikayetçi avukatın gösterdiği tanığın dinlenilmemiş olması bir eksiklik olarak kabul edilmemiştir.
Şikayetlinin, şikayetçinin takip ettiği davaya vekaletname sunmadan önce Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39.maddesine uygun olarak yazılı bildirimde bulunmadığı anlaşılmakla, eylem disiplin suçunu oluşturmaktadır.
Bu nedenle, Baro Disiplin Kurulu kararının kabulünde isabetsizlik görülmemiş,
kararın onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak, şikayetli avukatın itirazının reddi ile, Ankara Barosu Disiplin Kurulunun “uyarma cezası verilmesine” ilişkin kararının ONANMASINA oybirliği
ile karar verildi.
331
Esas No
: 2008/386
Karar No
: 2008/512
○ Avukatın mesleki faaliyetini icrada hukuk dışı açıklamalarda bulunamayacağı hakkında
• Ankara Barosu Disiplin Kurulunun, “uyarma cezası verilmesine” ilişkin
20.3.2008 gün, 200 7/150 esas 2007/75 karar sayılı kararı.
Şikayetli avukat hakkında, Ankara 7.Ağır Ceza Mahkemesinin 2005/12 Esas sayılı davasında, mahkemeye vermiş olduğu dilekçede kullandığı ”Ellerini taşın
altına koymayan veya koymak istemeyenler ise ellerini ve malum yerlerini ovuşturarak...” ve benzeri şekildeki ifadeleri ve 30/5/2006 tarihli duruşmada mahkeme
heyetine hitaben “Yahu” diye başlayan ifadelerde bulunduğu iddiası ile başlatılan
disiplin kovuşturmasında, Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit görülerek disiplin
cezası tayin edilmiştir.
Şikayetli savunmalarında; Mahkeme Başkanının davranışları nedeniyle kendisinin şikayetçi olduğunu, sözlerinin hakaret içermediğini, savunma sınırları içinde
olduğunu bildirmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikayetli avukatın 22.05.2006 tarihli dilekçesinde
“Ellerini taşın altına koymayan veya koymak istemeyenler ise ellerini ve malum
yerlerini ovuşturarak, 1.000,00YTL.ederli daire sahibi olmanın ve kaymak yemenin zevkini sürmektedirler, kaymak ya da kaymamak, somut olayın temel sebebi budur....” şeklinde ifadeler kullandığı, Ankara 7.Ağır Ceza Mahkemesinin
2005/12 Esas sayılı davanın 30.05.2006 tarihli duruşmasında da mahkeme heyetine hitaben “Yahu” ile başlayan cümleler kurduğu anlaşılmıştır.
Disiplin kovuşturmasına konu sorun, şikâyetli tarafından kullanılan sözün savunma ile ilgili olup, olmadığı ve savunma sınırlarını aşıp, aşmadığına ilişkindir.
Anayasamızın 36.maddesi “ Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak su332
Avukatın Hukuku
retiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile
adil yargılanma hakkına sahiptir” , eski T.C.K. nun 486., yeni T.C.K. nun 128. “
Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru,
iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnatlarda ya da
olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde ceza verilemez ” maddeleri
ile, iddia ve savunma dokunulmazlığı anayasal ve yasal teminat altına alınmıştır.
Her hakta olduğu gibi iddia ve savunma dokunulmazlığı da sınırsız olmayıp,
madde devamında, “ Ancak, bunun için, isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve
somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerektiği ” bildirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.1998 tarih, E. 1998/225, K. 1998/316 sayılı kararında “...Anayasanın kabul ettiği esasa göre, iddia ve savunma hakkının
kullanılması ancak meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle olmalıdır. İddia ve savunma hakkının her türlü etkiden uzak olarak kullanılması esastır. Bir
davada tarafların yargı mercileri önünde iddia ve savunmalarını hiçbir endişeye
kapılmadan serbestçe yapmaları gerekir. Ancak bu serbesti, dava konusu olayın
aydınlığa kavuşması, bir başka anlatımla hakkın meydana çıkarılmasına vesile
olması amacına hizmet etmelidir. Böyle olduğu takdirde Anayasanın öngördüğü
meşru vasıta ve yollara başvurulmuş olur. Ancak o dava sebebiyle söylenmesinde
ve yazılmasında yarar bulunmayan, diğer bir deyişle davanın aydınlığa kavuşmasında ve hakkın meydana çıkarılmasında hiçbir olumlu etkisi olmayan, hakareti
oluşturan yazı ve sözlerin kullanılmasında meşruiyet vardır denilemez. Bu gibi
durumlarda iddia ve savunma sınırı aşılmış ve dolayısıyla haysiyetler korunmamış olur..” ,
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 02.05.1975 tarih, E.1974/1160, K. 1975/5782
sayılı kararında da, “ Avukat, müvekkillerinin çıkarlarını hasmının zararlarını
gözetmeden, sert bir biçimde savunmak zorundadır. Çünkü meslek ödevi bunu
gerektirir. Ancak karşılık avukatın, temsil ettiği tarafın çıkarlarını korumasının
gerektirdiği ölçüyü ve objektif tartışma sınırını aşan, yersiz ve icapsız olarak karşı
tarafın kişiliğini hedef tutan, O’nu küçük düşürmeye ve dürüst olmayan bir kişi
olarak göstermeye yönelik saldırılar hukuka aykırıdır ve avukatın sorumluluğunu gerektirir. Başka bir deyişle karşı tarafın kişisel ilişkilerini rencide edebilecek
savunmasını, davanın amacı haklı gösterdiği, savunma gerçekten esasa yararlı ve
etkili olduğu, hatta zaruri bulunduğu takdirde hukuka aykırılıktan söz edilmesi
olanaksızdır ” denilmektedir.
Şikayetçi tarafından dilekçede kullanılan yukarıda açıklanan ifadeler ile yargılama aşamasında mahkeme heyetine hitaben “Yahu” ile başlayan sözler, iddianın
haksızlığını ve hukuki dayanaktan yoksunluğunu belirtmediği gibi, hakkın meydana çıkarılmasında da olumlu bir etkisinin olmadığı kanaatiyle şikayetli tarafından söylenilmiş icapsız sözler olduğu anlaşılmaktadır.
333
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4.maddesine göre; “Avukat yazarken de, konuşurken de düşüncelerini olgun ve objektif bir biçimde açıklamalıdır.
Mesleki çalışmasında avukat hukukla ve yasalarla ilgisiz açıklamalardan kaçınmalıdır.” 16.maddesine göre de; “Hâkim ve savcılarla ilişkilerinde avukat hizmetin özelliklerinden gelen ölçülere uygun davranmak zorundadır. Bu ilişkilerinde
karşılıklı saygı esastır.”
Bu nedenlerle, Baro Disiplin Kurulunun değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik
görülmemiş ve kararın onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak, şikayetlinin itirazlarının reddi ile, Ankara Barosu Disiplin Kurulunun uyarma cezası verilmesine ilişkin kararının ONANMASINA oybirliğiyle
karar verildi.
334
Avukatın Hukuku
Esas No
: 2008/396
Karar No
: 2008/521
○ Bir avukat bir başka avukata karşı asil ya da vekil sıfatıyla takip edeceği
davayı kendi barosuna yazı ile bildirmelidir.
• Aydın Barosu Disiplin Kurulunun, “uyarma cezası verilmesine” ilişkin
2/6/2008 gün, 2008/3 esas 2008/10 karar sayılı kararı.
Şikayetli avukat hakkında, şikayetçi avukat aleyhine Söke Ağır Ceza Mahkemesine açılmış bulunan davanın 30/11/2005 tarihli duruşmasına müştekiler vekili
olarak katıldığı ancak baroya bildirimde bunmadığı iddiası ile başlatılan disiplin
kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit görülerek uyarma
cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Şikayetli savunmalarında, 6 aylık şikayet süresi geçtikten sonra hakkında şikayette
bulunulduğunu, avukatın vatandaş olarak yargılandığını,1971 yılında gönderilen
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarında 27.maddenin tek fıkra halinde olduğunu, burada bildirim zorunluluğunun olmadığını, suçsuz olduğunu bildirmiştir.
Şikayetlinin, şikayetçi avukat aleyhinde davaya katılmasına karşın baroya bildirimde bulunmadığı dosya içindeki bilgi ve belgeler ile kendi beyanından anlaşılmaktadır.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 27/2. maddesine göre; Bir avukat bir
başka avukata karşı asil ya da vekil sıfatıyla takip edeceği davayı kendi barosuna
yazı ile bildirir.
Şikayetlinin, şikayetçi aleyhinde davaya vekil olarak katılmasına karşın baroya
bildirimde bulunmadığı sabit olmakla eylemi disiplin suçunu oluşturduğundan,
Baro Disiplin Kurulunun eylemin disiplin suçunu oluşturduğunu ilişkin değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiş ve kararın onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak, şikayetlinin itirazlarının reddi ile, Aydın Barosu Disiplin Kurulunun “uyarma cezası verilmesine” ilişkin kararının ONANMASINA oybirliğiyle
karar verildi.
335
Karar Notları
Karar Notları
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI*1
ESAS SAYISI
: 2006/129
KARAR SAYISI : 2009/121
KARAR GÜNÜ
: 1.10.2009
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilen izin, ruhsat veya sertifikaya sahip olmaları ilgililerin imar mevzuatına göre almaları zorunlu olan yapı
ruhsatı ve yapı kullanma izninden muaf tutulmalarını haklı kılan bir neden olarak
kabul edilemez.
○ Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilmesi gerekli
olan izin, ruhsat ve sertifikaların, söz konusu cihazların kurulumunun
yanı sıra elektromanyetik dalgaların insan sağlığı bakımından ortaya
çıkaracağı zararların önlenmesine yönelik olduğu, Anayasa ile Devlete
verilen ödevler kapsamında yer aldığı, söz konusu izin, ruhsat ve
sertifikaların, imar mevzuatı yönünden Devlete ait olan görevlerin yerine
getirilebilmesinin araçları olan izin ve ruhsatların yerine geçebilmesine
olanak bulunmadığı
○ Yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni, imar hukuku yönünden
planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve
bu suretle kamu yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olup,
elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara
ayrıcalık tanınarak bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında
tutulmasının Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine
getirememesine sebep olacağı hk.
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR :
1- İzmir 3. İdare Mahkemesi (E.2006/129), (E.2006/153)
2- Danıştay 6. Dairesi (E.2008/68)
İTİRAZLARIN KONUSU : 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon
Kanunu’nun 16.6.2004 günlü, 5189 sayılı Yasa ile eklenen ek 35. maddesinin
Anayasa’nın 2., 5., 10., 35., 56., 57., 123. ve 127. maddelerine aykırılığı savıyla
iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.
*
8 Ocak 2010 tarih, 27456 sayılı Resmi Gazete
339
I- OLAY
Sabit elektronik haberleşme cihaz ve tesislerinin imar mevzuatına aykırı olarak
kurulduğu gerekçesiyle uygulanan idari yaptırımların iptali istemiyle açılan davalarda itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler
iptali için başvurmuşlardır.
II- İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ
İtiraz başvurularının gerekçelerinde özetle, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı
oluşumunda kullanılan her türlü tesis ile taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatın, yasa
hükümlerine ve Telekomünikasyon Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliklere
uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak
kaydıyla İmar Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma izninden istisna tutulmasının
Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, imar mevzuatınca uygulanacak işlemler bakımından GSM şirketleri ile diğer yapı maliklerinin aynı hukuksal durumda bulunmalarına rağmen bunlar arasında ayrım yapılarak diğer yapı maliklerine
tanınmayan bir biçimde ve denetimsizlik derecesinde GSM şirketlerine ayrıcalık
tanındığı, Anayasa’nın 5. ve 56. maddeleri ile Devlete verilen görevlerin imar
mevzuatına yönelik düzenlemelerle yaşama geçirildiği, imar hukuku yönünden
bir denetim sorumluluğu bulunmayan Telekomünikasyon Kurumu tarafından
elektronik kirlenme ve radyasyon riski ölçütleri gözetilerek verilen güvenlik
sertifikasının imar mevzuatında öngörülen ruhsatların yerine geçmesinin mümkün olmadığı, mevcut yapılara ilave niteliğinde yapılacak yapıların bulundukları
alanda getirecekleri yükseklik-hacim-kitle-gabari artışının imar planı ile kurulan
dengeyi değiştirebileceği, mevcut binanın yapımı sırasında öngörülmemiş ağırlığı nedeniyle bina statiğine yapacağı olumsuz etkinin hayati tehlike yaratabileceği, çevrede bulunan diğer bina malikleri yönünden ise görüntü kirliliğine neden
olabileceği, bu yönleriyle Anayasa’da yer alan planlı ve sağlıklı çevre, konut ve
yerleşim ile mülkiyet haklarına olumsuz etki yapacağının mutlak olduğu, imar
planları aracılığıyla imar konusunda düzenleme yapma yetkisinin ilgili bakanlıklara ve temelde belediyelere ait olduğu, bu yetkinin elektronik haberleşmeyle
ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır ve taşınmaz mallar yönünden yerel
yönetimlerden alınmasının Anayasa’da yer alan yerinden yönetim ilkesine aykırı
bulunduğu, belirtilen nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 5., 10., 35.,
56., 57., 123. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 16.6.2004 günlü, 5189
sayılı Yasa’nın 5. maddesiyle eklenen ve iptali istenilen ek 35. maddesi şöyledir:
“Elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan direk, kule, kulü340
Karar Notları
be, konteynır, anten, dalga kılavuzu, enerji nakil hattı, alt yapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat, kanun hükümlerine ve Kurum
tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli
izin, ruhsat veya sertifikaları almak şartıyla, 3194 sayılı İmar Kanunu ve İmar
Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve
yapı kullanma iznine tâbi değildir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
İtiraz başvurularında, Anayasa’nın 2., 5., 10., 35., 56., 57., 123. ve 127. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca yapılan ilk inceleme
toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine 2006/129 ve 2006/153 Esas sayılı itiraz başvurularında ………. …………’ın
karşıoyları ve oyçokluğuyla, 2008/68 Esas sayılı itiraz başvurusunda oybirliğiyle
14.9.2006, 4.12.2006 ve 22.7.2008 günlerinde karar verilmiştir.
B- Esas 2008/68 sayılı dosyada 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon
Kanunu’nun 16.6.2004 günlü, 5189 sayılı Yasa’nın 5. maddesiyle eklenen ek 35.
maddesinin yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından reddine 22.7.2008 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARLARI
4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun ek 35. maddesinin
iptali istemiyle yapılan itiraz başvurularına ilişkin olarak 2006/153 ve 2008/68
Esas sayılı davaların, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2006/129 Esas sayılı
dava ile birleştirilmesine, birleştirilen davaların esaslarının kapatılmasına, esas
incelemenin 2006/129 Esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 4.12.2006 ve
22.7.2008 günlerinde oybirliğiyle karar verilmiştir.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralı, dayanılan
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararlarında, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan her türlü tesis ile taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatın, yasa hükümlerine
ve Telekomünikasyon Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak
kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak kaydıyla İmar
Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı
ruhsatiyesine ve yapı kullanma izninden istisna tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, imar mevzuatınca uygulanacak işlemler bakımından
GSM şirketleri ile diğer yapı maliklerinin aynı hukuksal durumda bulunmaları341
na rağmen bunlar arasında ayrım yapılarak diğer yapı maliklerine tanınmayan
bir biçimde ve denetimsizlik derecesinde GSM şirketlerine ayrıcalık tanındığı,
Anayasa’nın 5. ve 56. maddeleri ile Devlete verilen görevlerin imar mevzuatına
yönelik düzenlemelerle yaşama geçirildiği, imar hukuku yönünden bir denetim
sorumluluğu bulunmayan Telekomünikasyon Kurumu tarafından elektronik kirlenme ve radyasyon riski ölçütleri gözetilerek verilen güvenlik sertifikasının imar
mevzuatında öngörülen ruhsatların yerine geçmesinin mümkün olmadığı, mevcut
yapılara ilave niteliğinde yapılacak yapıların bulundukları alanda getirecekleri
yükseklik-hacim-kitle-gabari artışının imar planı ile kurulan dengeyi değiştirebileceği, mevcut binanın yapımı sırasında öngörülmemiş ağırlığı nedeniyle bina
statiğine yapacağı olumsuz etkinin hayati tehlike yaratabileceği, çevrede bulunan
diğer bina malikleri yönünden ise görüntü kirliliğine neden olabileceği, bu yönleriyle Anayasa’da yer alan planlı ve sağlıklı çevre, konut ve yerleşim ile mülkiyet
haklarına olumsuz etki yapacağının mutlak olduğu, imar planları aracılığıyla imar
konusunda düzenleme yapma yetkisinin ilgili bakanlıklara ve temelde belediyelere ait olduğu, bu yetkinin elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda
kullanılan taşınır ve taşınmaz mallar yönünden yerel yönetimlerden alınmasının
Anayasa’da yer alan yerinden yönetim ilkesine aykırı bulunduğu, belirtilen nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 5., 10., 35., 56., 57., 123. ve 127.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kuralda, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan direk, kule, kulübe, konteynır, anten, dalga kılavuzu, enerji nakil hattı, alt
yapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatın, kanun
hükümlerine ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaların alınması şartıyla, 3194 sayılı İmar Kanunu ve İmar Kanunu’na dayanılarak
çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine
tâbi olmadığı belirtilmektedir.
Anayasa’nın 5. maddesinde, “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin
bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak;
kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya,
insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya
çalışmaktır.” ; “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinde de, “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi
geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve
vatandaşların ödevidir…” denilmektedir.
Anayasa’nın 5. maddesiyle kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlama ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama ödevi Devlete verilirken, 56. maddesiyle de herkesin sağlıklı ve dengeli
342
Karar Notları
bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu belirtilerek, bu hakkı korumanın yine
devletin ve vatandaşların ödevi olduğu vurgulanmaktadır.
İmar mevzuatıyla getirilen düzenlemeler, Devlete verilen bu görevlerin yaşama
geçirilmesi bakımından büyük önem taşımaktadır. Anayasa’nın 5. ve 56. maddeleri ile Devlete verilen görevlerin yerine getirilmesi, belli bir plan ve program
çerçevesinde gözetim ve denetim ile gerçekleşebilir. Anayasa’da yer alan “sağlıklı ve dengeli çevre” kavramına, doğal güzelliklerin korunduğu, kentleşme ve
sanayileşmenin getirdiği hava ve su kirlenmesinin önlendiği bir çevre kadar, belli
bir plan ve programa göre düzenlenmiş çevrenin de gireceği kuşkusuzdur.
İmar planları, planlanan yörenin bugünkü durumunun, olanaklarının ve ilerideki
gelişmesinin gerçeğe en yakın şekilde saptanabilmesi için coğrafî veriler, beldenin donatımı ve malî, sosyal kültürel ve ticarî yönden kullanılışı gibi konularda yapılacak araştırma ve incelemeler sonucu elde edilecek bilgilere göre, çeşitli
kentsel işlevler arasında var olan veya edinilecek olanaklar ölçüsünde, en iyi çözüm yollarına ulaşmak, belde halkına iyi ve uygar bir yaşama düzeni ve koşulları
sağlamak amacıyla, kentin kendine özgü yaşayış biçimi ve karakteri, nüfus, alan
ve yapı ilişkileri, yörenin gerek çevresiyle ve gerekse çeşitli alanlar arasındaki
bağlantıları, halkın sosyal ve kültürel gereksinimleri, güvenlik ve sağlığı ile ilgili
konular gözönüne alınarak hazırlanır.
İmar hukukuna ilişkin kurallar temel olarak 3194 sayılı İmar Kanunu’nda yer
almaktadır. İmar Kanunu’nun 5. maddesinde karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik
ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler “yapı” olarak tanımlanmış,
20. maddesinde yapıların imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabileceği, 21. maddesinde bu Kanun kapsamına giren yapılar için yapı
ruhsatiyesi alınmasının zorunlu olduğu, 30. maddesinde tamamen ya da kısmen
biten bir yapının kullanılabilmesi için yapı kullanma izni alınması gerektiği, 32.
maddesinde de ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapıların
mühürlenerek inşaatın derhal durdurulacağı ve inşaatın devamına ancak ruhsata
aykırılığın giderilmesi veya ruhsat alınması halinde izin verileceği belirtilmiştir.
Yapıların imar planına ve imar mevzuatına uygunluğu, yapı ruhsatiyesi ile, yapı
ruhsatı alınarak tamamlanan bir yapının ruhsat ve eklerine aykırı olup olmadığı
ise söz konusu yapının kullanılabilmesi için gerekli olan yapı kullanma izni ile
denetlenmektedir. Ruhsatla sağlanmak istenen nihai amacın kamu yararı olduğu
kuşkusuzdur. Bu nedenle yapı ruhsatı alınması konusunda getirilecek bir istisna
kuralın kamu düzeni, güvenliği ve esenliğini zedelememesi ve kamu yararının
gerçekleşmesini engellememesi gerekir.
İtiraz konusu kuralla, imar mevzuatında öngörülen yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izninden istisna tutulan elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda
kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar arasında İmar Kanunu uyarınca yapı
343
olarak kabul edilen inşaat ve tesisler de yer almaktadır. Bir başka deyişle, İmar
Kanunu ve ilgili yönetmeliklerce yapı olarak kabul edilen ve yapılabilmeleri için
yapı ruhsatı, kullanılabilmeleri için ise yapı kullanma izni alınması gereken elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılar, “yapı ruhsatiyesi” ve “yapı kullanma izni”nden istisna tutulmuşlardır. Elektronik haberleşmeyle
ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatın,
yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izninden istisna tutulması, belirli koşulların varlığına bağlı kılınmıştır. Buna göre, söz konusu taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat,
kanun hükümlerine ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından çıkarılan
yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya
sertifikaları almak şartıyla yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma iznine tabi değildir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan alınması öngörülen izin, ruhsat veya
sertifikalara ilişkin düzenlemeler incelendiğinde, bunların imar mevzuatı ile ilgilerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Elektronik haberleşme cihazları için Bilgi
Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilen izin, sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için verilen izni ifade etmektedir. Söz konusu
cihazlar, Kurum tarafından verilen sistem kurma izinlerinde belirtilen bölgelerde
ve sayıda kurulmaktadır. Güvenlik sertifikası ise elektronik haberleşme cihazlarından yayılan elektromanyetik dalganın çevre ve insan sağlığı üzerinde meydana getirebileceği etkileri en aza indirgemek amacıyla belirlenen elektromanyetik
alan şiddeti limit değerlerinin aşılmadığı mesafe gözetilerek, bu mesafeye göre
kurulan cihazlara verilmektedir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 37. maddesinde, frekans tahsisine ihtiyaç gösteren telsiz cihaz veya sistemi kullanıcılarının, telsiz kurma ile
kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesi almak zorunda oldukları belirtildikten sonra
“Ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği standart değerleri dikkate almak
suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin kullanımında uyulacak elektromanyetik alan
şiddeti limit değerlerinin belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum
tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığının görüşleri de dikkate alınmak suretiyle
Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen
limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir
işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini
müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir.” denilmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından çıkarılan Yönetmeliklerle de
sabit telekomünikasyon cihazlarının kurulması ve işletilmesi esnasında, ortamda
oluşan elektromanyetik alan şiddetinin limit değerlere uygunluğunun belirlenmesi, ölçüm yöntemleri ve denetlenmesi ile ilgili esaslar belirlenmiş ve konuya ilişkin ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir.
Sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için Bilgi Teknolojileri ve
İletişim Kurumu tarafından verilmesi gerekli olan izin, ruhsat ve sertifikaların,
344
Karar Notları
söz konusu cihazların kurulumunun yanı sıra elektromanyetik dalgaların insan
sağlığı bakımından ortaya çıkaracağı zararların önlenmesine yönelik olduğu ve
bu yönüyle Anayasa ile Devlete verilen ödevler kapsamında yer aldığı kuşkusuz
olmakla birlikte, söz konusu izin, ruhsat ve sertifikaların, imar mevzuatı yönünden
Devlete ait olan görevlerin yerine getirilebilmesinin araçları olan izin ve ruhsatların yerine geçebilmesine olanak bulunmamaktadır. Kurum tarafından verilen izin,
ruhsat veya sertifikaya sahip olmaları da ilgililerin imar mevzuatına göre almaları
zorunlu olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izninden muaf tutulmalarını haklı kılan
bir neden olarak kabul edilemez.
İtiraz konusu kural ile getirilen düzenleme, elektronik haberleşmeyle ilgili alt
yapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imar planına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kılmakta, elektronik haberleşme cihazlarının mevcut yapılar
üzerinde kurulması halinde ise bu yapıların ruhsata uygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturmaktadır. Oysa yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni, imar hukuku yönünden planlamanın
ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu yararının
sağlanmasının başlıca araçlarından olup, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı
oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak bunların yapı ruhsatından ve
yapı kullanma izninden istisna tutulması, bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşımakta, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar yönünden imar hukukunda
denetimsiz bir alan oluşturmakta ve Devletin bu konudaki gözetim ve denetim
görevini yerine getirememesine sebep olmaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 5. ve 56. maddelerine aykırıdır. İptali
gerekir.
Kural, Anayasa’nın 5. ve 56. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2., 10., 35., 57., 123. ve 127. maddeleri yönünden incelenmesine
gerek görülmemiştir.
VII- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ
4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 16.6.2004 günlü,
5189 sayılı Yasa’nın 5. maddesiyle eklenen ek 35. maddesi, 1.10.2009 günlü, E.
2006/129, K.2009/121 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu maddenin, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA, 1.10.2009
gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VIII- SONUÇ
4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 16.6.2004 günlü, 5189
sayılı Yasa’nın 5. maddesiyle eklenen ek 35. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 1.10.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
345
YÖNTEMDE AZLIK OYU
İdari işlemler, yönetsel birimlerce alındıkları tarihte yürürlükte olan yasal kurallara göre yargısal denetime konu olurlar. Öğreti ve uygulamanın ortak kabulü
olan bu idare hukuku ilkesi, kamu gücüne dayanılarak alındığı tarihteki hukuksal
gerekler ve nedenlerin ürünü olarak ortaya çıkan idari işlemlerin yasallık ilkesiyle
ilişkilidir. Gerçekten de yasallık ilkesi, işlem sırasında var olan hukuksal metinlerle sınırlı bir özellik içerir.
Yönetsel işlemi oluşturan ve sınırlayan hukuksal ortam, hiç kuşku yok ki o işlemin yargısal değerlendirmesinde de etken olan yaklaşımdır. Tersi durumda, davaya konu yapılan işlemin, alınışına etken olan koşullar ve hukuki nedenler dışında
ve işlemin idarece oluşturulmasından sonraki gelişmelerle irdelenmesi ve böylece
yargı yerince yeni bir işlem yapılması sonucu doğar. Bu sonuç, idare hukuku ilkeleri ve idarenin yargısal denetiminin yapısıyla örtüşmez.
Bakılan davada ise, itiraz istemine neden yasal kural değişmiş olduğundan davaya konu işlemden sonra yürürlüğe giren kural kendinden önceki uyuşmazlıklarda
esas alınamayacaktır. Buna göre iptali istenen yasal kuralın mahkemece uygulanabilmesine olanak yoktur.
Bu nedenle, uyuşmazlığa neden olmayan yasal kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu yolundaki başvuruda mahkeme yetkisiz olduğundan esasa geçilmesine ilişkin
14.9.2006 günlü karara karşıyım.
346
Karar Notları
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI*
ESAS SAYISI
: 2009/27
KARAR SAYISI : 2010/9
KARAR GÜNÜ
: 14.1.2010
“Karar ve İlam Harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez” hükmü, Anayasa’nın
36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkına
aykırıdır.
“Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılmaz”
hükmü, hak arama özgürlüğünü sınırlandıran bir nitelik taşımamaktadır.
○ Anayasa’nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve
adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı
olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda
hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir hak olup, dava açarken peşin
harcı ödeyen ancak nisbi harca tabi davalarda işin niteliği gereği
dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu olmadığı
mahkeme kararıyla belirlenen davacıya, sorumlusu olmadığı bir harcın
tahsili koşuluyla ilamın verilmesinin bireylerin hak arama özgürlüğünü
engelleyici nitelik taşıdığı,
○ Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin
yapılmayacağını belirten kural, bireylerin özel menfaatleriyle ilgili
olarak yargı hizmetinden yararlanmalarını, bu hizmetin karşılığı olan
harcın ödenmesi koşuluna bağlanmasının hak arama özgürlüğünü
sınırlandıran bir nitelik taşımadığı hk
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:
1- Bolu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (Esas Sayısı:2009/27)
2- Malkara Asliye Hukuk Mahkemesi (Esas Sayısı:2009/32)
İTİRAZLARIN KONUSU: 2.7.1964 günlü, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun, 28.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez” biçimindeki ikinci tümcesi ile 32. maddesinin “Yargı işlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakkıp işlemler yapılmaz” biçimindeki
1
17 Mart 2010 tarih, 27524 sayılı Resmi Gazete
347
birinci tümcesinin, Anayasa’nın 2., 5., 10., 11., 35., 36. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY
Yargılama sonucunda haklı çıktığı davaya ait mahkeme ilamının harçsız olarak
kendilerine verilmesini isteyen davacıların taleplerini değerlendiren Mahkemeler
itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu savıyla iptalleri için başvurmuştur.
II- İTİRAZLARIN GEREKÇESİ
Malkara Asliye Hukuk Mahkemesi başvuru kararında şu gerekçelere yer
vermiştir:
“Malkara Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/232 Esas 2009/6 Karar sayılı kararı
ile davacılar lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmiş ise de 492 sayılı
Harçlar Kanunu’nun 28 ve 32. maddelerine göre bakiye 1662,44 TL nisbi karar ve
ilam harcı tahsil edilmeden davacı tarafa ilam verilmesi mümkün değildir. Davacı
tarafın davayı kazandığı halde ilam alabilmesi ve kararı icraya koyabilmesi ilam
ile karşı tarafa yüklenen harcı ödemeye bağlıdır. Bir kişinin yargı kararı ile hüküm altına alınan bir hakkını icraya koyabilmesi ilam ile karşı tarafa yüklenen bir
ödevin yerine getirilmesine bağlanamaz. Bu yöndeki bir hukuk kuralı 2709 sayılı
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Başlangıç bölümünde ve 2, 36, 90. maddelerinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine, 5. maddede düzenlenen devletin kişinin
temel hak ve hürriyetlerini koruma ve geliştirme görevine aykırı olduğu gibi insan
hakları ve temel özgürlüklerin korunmasına ilişkin sözleşme’nin adil yarılanma
hakkı başlıklı 6. maddesine de aykırıdır. 492 sayılı Harçlar Kanununun 28/1-a
bendinde yer alan “karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez” kuralında yargılama sonucunda haklı çıkan ya da haksız çıkan şeklinde bir ayrım
yapılmadığı için bu kural yargılama sonucunda haklı çıkanı da kapsamaktadır. Bu
nedenlerle 492 sayılı Harçlar Kanununun 28/1-a bendinde yer alan “karar ve ilam
harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez” cümlesinin iptali talebinde bulunulmasına (…) karar verilmiştir”.
Bolu Asliye Hukuk Mahkemesi başvuru kararında şu gerekçelere yer vermiştir:
“ (…)
İptali talep edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun karar ve ilam harcı başlıklı 28/a
maddesinin ikinci cümlesi olan “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam
verilmez” hükmünün ve harcı ödenmeyen işlemler başlıklı 32. maddesinin birinci cümlesi olan “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp
işlemler yapılmaz” hükmünün Anayasanın eşitlik ilkesine, mülkiyet hakkına ve
hak arama hürriyetine aykırı bulunmaktadır. Çünkü durumu iyi bulunana davacı
aslında davalı tarafın ödemesi gereken harcı yatırıp ilamı alabilmekte ve davalı
348
Karar Notları
hakkında icra takibi yapabilmekte maddi durumu iyi olmayan davacı veya adli
müzaheretten faydalanan davacı aslında davalı tarafın ödemesi gereken harcı yatıramadığından ilamı alamamakta ve davalı hakkında icra takibi yapamamaktadır.
Davacının ilam alabilmesinin, aslında davalı tarafın ödemesi gereken harcı yatırma şartına bağlanmasını “mahkemeye erişim” bağlamında Anayasanın hak arama
hürriyetine, davacının maddi hak elde ettiği ilamı aynı nedenlerle alamaması ve
icraya konu edememesinin anayasanın mülkiyet hakkına aykırı bulunmaktadır.
(…)
492 sayılı Harçlar Kanunu’nun Karar ve İlam Harcı başlıklı 28/a maddesinin ikinci cümlesi olan “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez” hükmünün ve harcı ödenmeyen işlemler başlıklı 32. maddesinin birinci cümlesi olan “
Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılmaz”
hükmünün Türküye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. 11. 35. ve 36. maddelerine
aykırı olduğu düşünüldüğünden iptaline karar verilmesi hususu, anayasa’nın 152.
maddesine göre talep olunur”.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
492 sayılı Harçlar Kanunu’nun iptali istenen tümcelerin yer aldığı 28. ve 32. maddeleri şöyledir:
“Madde 28 – (1) sayılı tarifede yazılı nispi harçlar aşağıdaki zamanlarda ödenir.:
a) Karar ve İlam Harcı,
Karar ve İlam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalanı kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödenir. Karar ve İlam Harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez.
b) İcra Tahsil Harcı,
İcra takiplerinde Tahsil Harcı alacağın ödenmesi sırasında, ödeme yapılmayan
hallerde harç alacağının doğması tarihinden itibaren 15 gün içinde ödenir.
Harç alacağı icranın yerine getirilmesiyle doğar.
Konunun değeri üzerinden alınacak İflas Harçlarında da bu bent hükümleri uygulanır.
c) Depozito, defter tutma ve miras işlerine ait harçlar,
(1) Sayılı tarifenin (D) bölümünde yazılı depozito defter tutma ve miras işlerine
ait harçlar işin sonundan itibaren 15 gün içinde ödenir.
Harcı ödenmeyen işlemler:
Madde 32– Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse
349
işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe
hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır”.
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararlarında, Anayasa’nın 2., 5., 10., 11., 35., 36. ve 90. maddelerine
dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, ………., ……..,
…….., …………, …………., ……….., ……….., ………., ………., ………… ve
………….’ın katılımlarıyla 7.5.2009 günü yapılan ilk inceleme toplantısında her
iki dosyada da eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine; ……, …….,
………… ile ………’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.
B- 2.7.1964 günlü, 492 sayılı Harçlar Kanun’un 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin “karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez” biçimindeki son tümcesinin iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan ve Anayasa
Mahkemesi’nin 2009/32 sayılı esasına kayıtlı itiraz başvurusuna ilişkin davanın
yapılan ilk incelemesinde;
Dosyanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2009/27 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2009/27 esas
sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 7.5.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kurallar, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Yasa’nın 28. Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) Bendinin İkinci Tümcesinin İncelenmesi
Başvuru kararlarında, davacı tarafın davayı kazandığı halde ilamı alarak icra takibinde bulunabilmesinin, ilam ile karşı tarafa yüklenen bir ödevin yerine getirilmesi koşuluna bağlandığı, itiraz konusu kuralda, ilgiliye karar ve ilam harcı
ödenmedikçe ilamın verilmeyeceği belirtildiğinden davayı kazanan davacıya da
verilmemesinin mahkemeye erişim bağlamında davacının hak arama özgürlüğünü engellediği belirtilerek itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 2., 5., 10., 35., 36.
ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kural 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun “nisbi harçlarda ödeme zamanı” başlıklı 28. maddesinde yer almaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasının (a)
bendinin birinci tümcesinde, karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin, geri
kalanın kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödeneceği, ikinci tümcede ise
karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilamın verilmeyeceği belirtilmiştir.
350
Karar Notları
Ayrıca Yasa’nın 37. maddesinde Kanun’da gösterilen ve süresi içinde ödenmeyen harçların nasıl tahsil edileceği belirlenmiştir. Bu kurala göre, sorumlusu tarafından süresi içinde ödenmeyen karar ve ilam harçları, ilgili mahkemenin yazısı
üzerine o yerin vergi dairesi tarafından 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili
Usulü Hakkındaki Yasa hükümlerine göre tahsil edilecektir.
Harç, idarece yapılan bir hizmetten yararlananlardan bu hizmet dolayısıyla alınan para, diğer bir deyimle verginin özel ve ayrık bir türüdür. Bu nedenle diğer
harçlarda olduğu gibi, yargı harçlarında da kural; harcın, davayı açan veya harca
mevzu olan işlemin yapılmasını isteyen kişi tarafından ödenmesidir. Ancak yargı
yoluna başvurmak, başvuran kişiye bir harç yükümlülüğü yüklediği gibi, başvuranın haklı çıkması halinde bu yükümlülük yer değiştirmekte ve davada haksız
çıkan tarafa yükletilmektedir. Bu nedenle nisbi harca tabi davalarda, yargılama
sonunda ödenecek harç miktarıyla birlikte, harcın gerçek sorumlusu da mahkeme
kararıyla belirlenmektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup
bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz
önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran ve hak arama özgürlüğünün
önündeki engelleri kaldıran devlettir.
Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “herkes meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve
savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” kuralı yer almaktadır.
Hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla
birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı
olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır.
Anayasa’nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma
hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada
bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan
bir haktır. Dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nisbi harca tabi davalarda işin
niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararıyla belirlenen davacıya, sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili
koşuluyla ilamın verilmesi; bireylerin hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik
taşımaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 5., 10., 35. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
351
B- Yasa’nın 32. Maddesinin İlk Tümcesinin İncelenmesi
Mahkeme başvuru kararında, davacının ilamı alabilmesinin, aslında davalı tarafın ödemesi gereken harcı yatırma koşuluna bağlanmasını “mahkemeye erişim”
bağlamında hak arama hürriyetini; davacının maddi hak elde ettiği ilamı aynı nedenlerle alamaması ve icraya konu edememesinin de mülkiyet hakkını engellediği
gerekçesiyle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10., 11., 35. ve 36. maddelerine
aykırı olduğunu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu tümcenin yer aldığı 32. madde “harcı ödenmeyen işlemler” başlığı
altında Yasa’nın beşinci bölümünde düzenlenmiştir. Maddenin itiraz konusu ilk
tümcesi; “Yargı işlemlerinden alınan harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler
yapılmaz” hükmünü içermektedir. Bu kural sadece nisbi karar ve ilam harçları
için değil, Yasa’da yer alan ve yargı işlemlerinden alınacak tüm harçları kapsayan bir hükümdür. Yasakoyucu bu kuralla yargı hizmetlerinin karşılığı olan ve
kanunda yer alan harca tabi işlemlerin yapılmasını, o işleme ilişkin harcın tahsili
koşuluna bağlamıştır. Aynı zamanda yasakoyucu ilgilisi tarafından ödenmeyen
harcın karşı tarafça ödenmesi halinde işleme devam olunacağını ve ödenen harcın
yargılama sonunda ayrıca bir talebe gerek kalmaksızın hükümde dikkate alınacağını da belirlemiştir.
Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “herkes meşru vasıta ve yollardan
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve
savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” kuralı yer almaktadır.
Harç, devletin yüklenmiş olduğu görevleri yerine getirebilmek için anayasal sınırlar içinde egemenlik yetkisine dayanarak değerlendirdiği çeşitli kaynaklardan
elde etmiş olduğu vergi ve resim gibi bir çeşit kamu geliridir. Ayrıca harç, bireylerin özel menfaatlerine ilişkin olarak, kamu hizmetlerinden yararlanmaları
karşılığında bu hizmetlerin maliyetlerine katılmaları amacıyla zor unsuruna dayanılarak alınan mali yükümlülüktür. Bu nedenle, yargılama sürecinde, yasayla
harca tabi kılınmış bir hizmetten yararlanmak isteyen ilgili (davalı veya davacı),
genel kurallar uyarınca harcını ödeyerek bu hizmetten yararlanabilir. Dava açan
veya yargılama sırasında harca tabi bir işlemin yapılmasını isteyen tarafın, harç
ödemeden devam eden işlemlerin yapılmasını isteyerek bireysel bir menfaat elde
etmesi, harçların konuluş amacına aykırılık oluşturur.
Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılmayacağını belirten kural, bireylerin özel menfaatleriyle ilgili olarak yargı hizmetinden yararlanmalarını, bu hizmetin karşılığı olan harcın ödenmesi koşuluna bağladığından, hak arama özgürlüğünü sınırlandıran bir nitelik taşımamaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 36. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 10., 11. ve 35. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
352
Karar Notları
VI- SONUÇ
2.7.1964 günlü, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun;
1- 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin “Karar ve İlâm Harcı ödenmedikçe ilgiliye ilâm verilmez.” biçimindeki ikinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE,
2- 32. maddesinin “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp
işlemler yapılmaz.” biçimindeki birinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına
ve itirazın REDDİNE,
14.1.2010 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. KARŞIOY YAZISI
492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 28. ve 32. maddelerinin ilk inceleme aşamasında
yapılan görüşmedeki ......’ın karşıoyuna katılıyorum.
KARŞI OY
Anayasa’nın 152. ve 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesi uyarınca, yasa ya da yasa hükmünde
kararnamelerin Anayasaya uygunluğunun somut norm denetimi (itirazı) yoluyla
denetlenebilmesi için iptali istenilen kuralın “davada uygulanacak kural” olması
koşulu aranmaktadır.
Davada uygulanacak yasa kuralı kavramı, bir davanın değişik evrelerinde ortaya
çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz
yönde etki yapacak nitelikte bulunan, ya da tarafların istek ve savunmaları çerçevesinde bir karar vermek için göz önünde tutulması gereken kuralları ifade etmektedir.
İncelemesi yapılan 2009/32 nolu dosyada, mahkeme, davacı vekilinin açmış
olduğu destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat davasında, davacının davasının kabulüne; 2009/27 nolu dosyada ise davacı vekilinin açmış
olduğu men’i müdahale ve kal davasında, davanın kabulüne karar vererek davayı sonuçlandırmıştır.
Mahkemeler, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 28. maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendinin son tümcesinde yer alan “karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye
ilam verilmez” hükmü ile 32. maddenin ilk tümcesinde yer alan “yargı işlerinde alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakip işlemler yapılmaz” hükmünün iptali
istenilmiştir.
1086 sayılı HUMK’nun 392. maddesinde “Karar tahrir ve imza olunduktan sonra
suretleri bir hafta içinde başkâtip tarafından iki taraftan her birine makbuz mukabilinde verilir ve bir nüshası da dosyasında hıfzolunur. Suretler asılları gibi imza
olunmakla beraber bunlara mahkemenin mühürü vazedilmek lâzımdır. İki taraftan
her birine verilen suretler ilâmdır” denilerek karar ve ilâmın tanımı yapılmıştır.
353
Yasada, karar terimi yalnız kararın aslı için; ilâm ise mahkeme kararının taraflara
verilen sureti için kullanılmıştır.
Somut olayda, mahkemeler hukuki bir davaya konu olan uyuşmazlığı çözerek
davayı sonuçlandırmışlardır. İlgililerin ilâm istemi ve bu istem üzerine mahkemelerin dosya üzerinden yapmış oldukları inceleme, hukuki bir davaya konu olan
uyuşmazlığı çözmeye ilişkin değildir. Bu nedenle mahkemelerin önünde görülmekte olan dava bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın esastan görüşülmesine ilişkin çoğunluk görüşüne
katılmıyorum.
KARŞIOY YAZISI
2.7.1964 günlü, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun, 28. maddesinin birinci fıkrasının
(a) bendinin son tümcesinde yer alan “karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye
ilan verilmez” kuralına yönelik itiraz başvurusu ile bu kuralla birlikte 32. maddesinin ilk tümcesinde yer alan “yargı işlerinde alınacak harçlar ödenmedikçe
mütaakkıp işlemler yapılmaz” biçimindeki kurala yapılan diğer itiraz başvurusunun yapılan ilk incelemesinde;
Davacı vekillerinin hukuk mahkemelerinden verilen kararların ilam harcı ödenmeden kendilerine verilmesini talep ettikleri, mahkemelerinde dosya üzerinde
yaptıkları inceleme sonucunda itiraz konusu kuralları gerekçe göstererek bu
talepleri vermiş oldukları ek kararlarla reddettikleri, böylece, Anayasa’ya aykırı
olduğunu ileri sürdükleri kuralları somut olaylara uygulamak suretiyle hukuki ihtilafları karara bağlayıp davayı sonuçlandırdıkları anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 152. maddesi ve 2949 sayılı Kanun’un 28. maddesi, itiraz yoluyla
Anayasa Mahkemesi’ne başvurulabilmesi için “mahkemede bakılmakta olan
bir davanın” bulunmasını koşul olarak aramaktadır.
İtiraz başvurusunda bulunan mahkemelerin ise uyuşmazlıkları karara bağladıkları
için önlerinde bakmaları gereken bir davanın bulunmadığı açıktır. Bu nedenle
aranan koşulu taşımayan söz konusu başvuruların, esası incelenmeksizin yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.
Açıkladığım düşünce ile çoğunluk kararına katılmadım.
354
Karar Notları
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2009/1-169
KARAR NO : 2009/250
○ Usule uygun olmasa dahi diğer tarafın talebi ve mahkemenin kararı
ile taraf durumuna getirilmeye zorlanan ölü davalı mirasçılarının,
mahkemede vekil aracılığı ile kendilerini savunmalarını engelleyen bir
yasa hükmünün bulunmadığı; dahası, bunun bir anayasal hak olduğu
her türlü duraksamadan uzaktır.
○ 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164/1. maddesi hükmüne göre avukatlık
ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri
ifade etmektedir.
Dava tarihinden önce ölmüş bulunan tapu maliki aleyhine açılan ve yargılama
sürerken davacı Hazinenin talebi ile kendilerine tebligat yapılıp davaya katılan,
kendilerini de vekille temsil ettiren mirasçılara karşı devam edilen davada; Mahkemenin, esasa ilişkin araştırma yaptıktan sonra, “davadan önce ölmüş bulunan
davalının taraf ehliyetinin bulunmadığı” gerekçesiyle, “davanın reddi” yanında,
“ölü tapu malikinin, davaya katılan mirasçıları yararına vekâlet ücreti takdirine”
dair verdiği kararı Özel Dairenin bozması üzerine; kendilerini vekille temsil ettiren tapu maliki mirasçıları yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğine
ilişkin Yerel Mahkemece verilen direnme kararı yerindedir.
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki “Tapu İptali ve Tescil” davasından dolayı yapılan yargılama
sonunda; Ardeşen Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen
05.10.2005 gün ve 2002/126-2005/652 sayılı kararın incelenmesi davacı temsilcisi tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 25.10.2007 gün ve
2007/8549-10112 sayılı ilamı ile; “...Dava, 3621 Sayılı Yasa gereğince çekişmeli
taşınmazın sicilinin kütükten terkini isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden özellikle, davada husumet kendisine tevcih
355
edilen kayıt maliki ................’ün dava tarihinden önce ölü olduğu kayden belirlenmek suretiyle, 04.05.1978 tarih 4/5 Sayılı İçtihatı Birleştirme Kararı gereğince
mahkemece davanın reddine karar verilmiş olması doğrudur. Bu yöne değinen
davacının temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Ancak, davacı Hazinenin isteği üzerine dava tarihinde ölü olduğu belirlenen kayıt maliki ............’nın mirasçıları mahkemece kendilerine yapılan tebligat üzerine
tayin ettikleri vekil aracılığı ile davayı takip etmişler, yargılama sonunda da mahkemece isabetle dava reddedilmekle beraber, davayı vekille takip edenler yararına
avukatlık ücretine hükmedilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, sonuç bölümünde ölü kişi aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi gereğine değinen 04.05.1978 tarih 4/5 Sayılı İçtihatı Birleştirme
Kararının gerekçesinde aynen ölen bir kimse hakkında açılan davaya bakılmasına,
davacı tarafın isteği üzerine mirasçıların duruşmaya davalı olarak çağrılmalarına,
yahut ıslah yolu ile kendilerinin davalı sayılmasına mevzuatta yer verilmediğine”
değinildikten sonra, mirasçılar hakkında ayrı bir dava açılmasının zorunlu olduğu
belirtilmiştir. İçtihatı Birleştirme Kararı ile getirilen bu düzenleme kamu düzeniyle ilgili olup mahkemece res’en gözetilmesi gereken bir kuraldır.
O halde, bu yasal düzenlemeler ışığında, somut olay değerlendirildiğinde, dava tarihinde ölü olduğu saptanan kayıt malikinin mirasçılarına davacının isteği üzerine
mahkemece tebligat çıkartılmasının yasal dayanağının bulunduğu söylenemeyeceği gibi mesnetsiz istek üzerine ve gereği olmadığı halde yapılan çağırıya yine
gereksiz yere uyarak davayı takip edenlere davada taraf sıfatı verilemeyeceği ve
taraf sıfatı kazanamayacakları tartışmasızdır.
Öyleyse, usulü dairesinde davada taraf olmayan veya taraf sıfatı bulunmayan kişiler yararına mahkemece avukatlık ücreti tayin ve takdir edilmesi doğru değildir...”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama
sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı temsilcisi
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği
anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, 3621 Sayılı Yasa gereğince çekişmeli taşınmazın sicilinin kütükten terkini
istemine ilişkindir.
Davacı Hazine temsilcisi; davalı ............. adına kayıtlı bulunan 22 parsel sayılı
taşınmazın bir kısmının kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek, bu
bölümün tapu kaydının iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
356
Karar Notları
Davalı ..... adına tebliğe çıkarılan dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye, muhatabın ölü olduğundan bahisle 9.9.2002 tarihinde bila tebliğ iade edilmiş;
talep üzerine mahkemece, davacı temsilcisine, davalının veraset ilamının alınması
ve mirasçılarının davaya dahil edilmesi için yetki ve süre verilmiştir.
Mahkemece, davalı mirasçılarının adres araştırması cihetine gidilmiş; 17.9.2003
günlü celsede bir kısım mirasçılar vekilinin duruşmaya kabulüne karar verilmiş ve
mirasçılar vekili sonraki tarihli keşif ve duruşmalarda hazır bulunmuştur.
Mahkemenin, esasa ilişkin araştırma yaptıktan sonra, “davadan önce ölmüş bulunan davalının taraf ehliyetinin bulunmadığı” gerekçesiyle, “davanın reddi”
yanında, “ölü tapu malikinin, davaya katılan mirasçıları yararına vekalet ücreti
takdirine” dair verdiği karar; Özel Daire’ce yukarıda yazılı nedenle bozulmuş,
mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Davada husumet tevcih edilen tapu maliki .....’ün dava tarihinden önce ölmüş olduğunun belirlenmesi nedeniyle davanın reddine dair verilen karar kesinleşmiş
olup, uyuşmazlık dışıdır.
Aşamaları özetlenen davada, bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle uyuşmazlık; dava tarihinden önce ölmüş bulunan tapu maliki aleyhine açılan
davanın reddi nedeniyle, davaya katılan mirasçıları yararına avukatlık ücretine
hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere; gerçek kişilerin kişiliği ve bununla medeni haklardan istifade (hak)
ehliyeti ölümle sona erer. Bu nedenle, ölmüş olan kişinin taraf ehliyeti yoktur.
Somut olayda olduğu gibi, dava tarihinden önce ölmüş bulunan bir kişiye karşı
dava açılmış olması halinde, mahkemenin, davalının taraf ehliyetinin bulunmadığını öğrenmesi üzerine, davayı mesmu olmadığından dolayı kendiliğinden reddetmesi gerekir.
Hemen belirtilmelidir ki; bir davada verilen hüküm, yalnız o davanın tarafları
bakımından kesin hüküm teşkil eder (HUMK m.237). Bir davanın taraflarının
kimler olduğu ise, davacı tarafından dava dilekçesinde gösterilir. Eş söyleyişle,
istemde bulunan kimsenin, taraf olarak gösterdiği kişi usul hukuku yönünden
taraf olup, eylemli olarak dava edilen, taraf sayılmıştır. Bu kişinin gerçekten o
davada taraf ehliyetine sahip olup olmadığı da, davanın görülmesi sırasında belirlenecektir.
Dava dilekçesinde taraf olarak gösterilen .....’ün, davadan önce ölmüş olması nedeniyle taraf ehliyetinin bulunmadığı, yargılamanın başında belirlenmiştir. Ne var
ki, davacı tarafın talebi üzerine mahkemece, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa aykırı olarak ölü davalı mirasçıları yargılamaya dahil edilmiş ve davanın
sonuçlandığı 5.10.2005 tarihine kadar mirasçılar vekili görevine devam etmiştir.
Bu noktada; davacı temsilcisinin hatalı talebi kabul edilerek, mahkemece yargılamaya dâhil edilen mirasçılar yararına vekalet ücreti hükmedilmesinin usulen
357
olanaklı olup olmadığı sorusunun çözümü; mirasçıların, eldeki davada kendilerini savunmalarını engelleyen bir yasal düzenleme bulunup bulunmadığı sorusuna
doğru cevabın verilmesiyle mümkündür.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, “Temel Haklar ve Görevler” başlıklı 36.
maddesine göre, herkes adil yargılanma ve savunma hakkına sahiptir.
Bu kapsamda, usulsüz olarak mahkemece davaya katılmış olan mirasçıların, Anayasal savunma hakkına ve dolayısıyla kendilerine vekil tayini ile iddia ve savunma hakkına sahip oldukları kuşkusuzdur.
Aksinin kabulü halinde, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.11.1992 gün ve
E: 1992/15-398 K: 1992/703 sayılı kararının gerekçesinde de ifade edildiği üzere,
usul hukukunda bulunmayan dahili dava müessesi uygulanarak davaya dahil edilen, eş söyleyişle usulsüz olarak davaya katılmış bulunan kişinin savunma yapmaması ve giderek, aleyhine verilen hükmü temyiz etmemesi halinde husumeti benimsemiş sayılacağı ve hakkında verilen hükmün bu haliyle kesinleşeceği açıktır.
Öteden beri, Yargıtay’ın istikrar bulan yerleşmiş uygulamasına göre, bir davada usulüne uygun olarak taraf kılınmayan kişinin temyiz isteminin hukuki yarar
yokluğundan reddedilmediği, Anayasal yargılanma ve savunma hakkına ilişkin
ilkeden hareketle, temyiz talebinin incelendiği de bilinmektedir.
Şu açıklamalar karşısında; usule uygun olmasa dahi diğer tarafın talebi ve mahkemenin kararı ile taraf durumuna getirilmeye zorlanan ölü davalı mirasçılarının,
mahkemede vekil aracılığı ile kendilerini savunmalarını engelleyen bir yasa hükmünün bulunmadığı; dahası, bunun bir anayasal hak olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
Öte yandan, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164/1. maddesi hükmüne göre
avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri
ifade etmektedir.
Davanın usule ilişkin nedenle reddedildiği bu davada, davacı tarafça ve mahkemece tereddüt içine düşürülen ölü davalı mirasçılarının vekille davayı takip ettikleri; vekilin, mirasçıları temsilen, onların adına savunma hakkını kullandığı, eş
söyleyişle hukuki yardımda bulunduğu göz önüne alınarak, mahkemece davaya
katılan mirasçılar yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği açıktır.
İlk bakışta, davacı aleyhine bir durum bulunduğu düşünülebilirse de; hak aramak
durumunda olan davacının, davasını açarken davalı olarak gösterdiği kimsenin hayatta olup olmadığını özenle araştırması görev ve sorumluluğunun bulunmasının
yanı sıra; usule aykırı olarak taraf durumuna getirilen kişinin, o davada gerçekten
yer almasının gerekip gerekmediği konusunda karar vermesinden, buna göre dava
ile ilgili masraf yapmamasından, bunun sonucu olarak da vekil tutmaması gerektiğinden ve özellikle vekil tutmanın sorumluluğunun kendisine ait olduğundan söz
edilmesi olanaklı değildir.
358
Karar Notları
Bu bakımdan, sonuçta davada ne karar verileceği, davanın taraf ehliyetinden dolayı reddinin gerekip gerekmediği hakimin yetkisinde olduğundan, kendilerini savunma durumunda bırakılan, bu bağlamda vekalet ücreti ödemek mecburiyetinde
kalan mirasçılara izafe edilebilecek bir kusurun bulunmadığı şüphesizdir.
Konuya bir başka açıyla bakıldığında; davanın, ölü davalının taraf ehliyetinin
bulunmaması nedeni ile reddinde, gerekmediği halde taraf durumuna getirilen
mirasçıların yargılama sırasında yapmış oldukları keşif, tanık gideri gibi diğer
masrafların tamamının yasal olarak mirasçılara ödenmesi; keza yargılama giderlerinden olan avukatlık ücretinin de ödenmesi gerektiği her türlü izahtan varestedir.
Hal böyle olunca; dava tarihinden önce ölmüş bulunan tapu maliki aleyhine açılan
davada, usule aykırı olarak davaya katılan ve kendilerini vekille temsil ettiren tapu
maliki mirasçıları yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkin
Yerel Mahkemece verilen direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, davacı temsilcisinin bu yöndeki diğer temyiz itirazlarının incelenmesi
için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun bulunduğundan, davacı temsilcisinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 1. HUKUK
DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 10.06.2009 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
359
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO : 2009/1-575
KARAR NO : 2009/618
○ Zorunlu dava arkadaşlığının bulunduğu hallerde mahkeme dava
arkadaşlarından biri veya bazısı hakkında diğerlerinden farklı bir karar
veremez.
○ Aleyhte bozma yasağının bulunmadığı kamu düzenine ilişkin hususlar
hakkında, usulü kazanılmış haktan bahsedilemez. Tapu sicilinin düzgün
oluşturulmasında hâkim de sorumluluk sahibidir.
○ Muris muvazaası.
Zorunlu dava arkadaşlığının söz konusu olduğu hallerde, mahkeme hepsi hakkında aynı ve bir karar verir. Biri hakkında davanın reddine, diğeri hakkında ise
davanın kabulüne karar veremez.
Taraflardan yalnız birinin temyiz etmiş olduğu hüküm, temyiz eden tarafın aleyhine bozulamaz. Buna aleyhe bozma yasağı denir. Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Çünkü kamu düzenine
ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür. Aleyhe bozma yasağının bulunduğu hallerde usulü kazanılmış haktan bahsedilebilirse de, bu yasağın bulunmadığı hallerde, usulü kazanılmış haktan bahsetmek de
mümkün değildir. Tapu sicilinin düzgün tutulması kamu düzenine ilişkin olup,
hâkim de sicilin düzgün oluşturulmasında sorumluluk sahibidir.
Bir kimsenin mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş
bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın, miras hakkı çiğnenen
tüm mirasçıları, görünürdeki satış sözleşmesinin 818 sayılı Borçlar Kanununun
18.maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek, doğrudan zarar gören kişi sıfatıyla ve kendi hakkına dayanarak dava açabilirler.
360
Karar Notları
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki “muvazaa nedenine dayalı tapu iptali ve tescili” davasından
dolayı yapılan yargılama sonunda; Bolu l.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın
açılmamış sayılmasına ve kabulüne dair verilen 22.04.2008 gün ve 2007/286 Esas,
2008/123 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 09.03.2009 gün ve 2009/1249 Esas, 2009/2932 Karar
sayılı ilamı ile, (“...Dava, Borçlar Kanununun 18. maddesinden kaynaklanan muris
muvazaası hukuksal nedenine dayalı pay oranında iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda davacıların mirasbırakanı Mehmet Davran’dan gelen miras paylarına yönelik açılan davanın kabulüne
karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.
Ancak, davacılardan Ş... yargılama sırasında 11.01.2004 tarihinde vefat etmiş, mirası davacılara ve dava dışı A..., U..., Ş..., A..., E... ve S...’e kalmıştır. Dava, dava
dışı anılan mirasçılara ihbar edilmiş bu mirasçılardan A..., E... ve S...’in ilk karardan sonra açtıkları dava eldeki dava ile birleştirilmiştir. Bu durumda Ş...’in terekesi
elbirliği mülkiyetine tabi bulunduğundan diğer mirasçılarına da tebligat yapılmış
olmakla iştirakin sağlandığı kabul edilmelidir.
Ne var ki; mahkemece davacı Ş... mirasçıları A..., Ş..., U..., R..., E... ve S... yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği halde, aynı kararın 2. bendinde
bu kez E..., S... ve R... tarafından açılan davanın ara muris Ş...’den gelen payı da
kapsar biçimde kabulü yönünde hüküm kurulmuştur.
Anılan hüküm davacılar tarafından temyiz edilmeyip, yalnızca davalı tarafından
temyiz edildiğine göre, aleyhe bozma yasağı ilkesi gereği davanın’ açılmamış sayılmasına ilişkin kararın davalıya sağladığı usuli kazanılmış hakların gözetilmesi
gerektiği açıktır.
Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan hususlar nazara alınmak suretiyle iptali gereken payların yeniden belirlenmesi ve yargılama giderleri ile avukatlık parasının da
buna göre düzenlenmesi gerekirken bu yönler gözardı edilerek yazılı biçimde karar
verilmesi doğru değildir....”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili.
Dava, Borçlar Kanununun 18.maddesinden kaynaklanan muris muvazaası hukuki
nedenine dayalı pay oranında tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.
361
Davacılar S..., Ç..., Ö..., A... ve Ş... vekili, müvekkillerinin miras bırakanı M.D.’ın
251 ada 26 parsel sayılı taşınmazı yeğeninin eşi davalıya ölümünden kısa bir süre
önce, mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak satış suretiyle
temlik ettiğini ileri sürerek, satış işleminin iptali ile müvekkilleri adına miras payları oranında tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı A..., taşınmazı bedelini ödemek suretiyle satın aldığını, satış bedelini bankaya yatırdığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Davacılardan Ş..., yargılama sırasında 11.01.2004 tarihinde vefat etmiş, mirası
davacılara ve dava dışı A..., U..., Ş..., R..., E... ve S...’e kalmıştır. Dava, dava dışı
anılan mirasçılara tebligat yapılmak suretiyle ihbar edilmiştir. Dava, kendilerine
ihbar edilen mirasçılardan hiçbiri davaya cevap vermedikleri gibi duruşmalara da
katılmamışlardır.
Mahkemece, dava sırasında ölen davacı Ş...’in davayı takip etmeyen mirasçıları
A..., U..., Ş..., R..., E... ve S... yönünden davanın açılmamış sayılmasına, diğer
davacılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin hükmü
temyizi üzerine karar, Özel Dairece muris M...’in davalıya yapmış olduğu temlikin terekeden mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olması nedeniyle bu yöne ilişkin
temyiz itirazlarının reddine, ancak davacı S... dışındaki mirasçıların miras payları
aşılmak suretiyle iptal ve tescil kararı verilmiş olması ile bazı mirasçıların soyadlarında ve davalının isminin infazda tereddüt oluşturacak şekilde yanlış yazıldığı
gerekçesi ile davalı yararına bozulmuştur.
Kök muris M... ile yargılama sırasında ölen davacı Ş... mirasçılarından R..., E...
ve S... tarafından mahkemece verilen 14.12.2006 tarihli ilk karardan sonra ve
03.05.2007 tarihli birinci bozma kararından önce 08.03.2007 tarihinde davalı A...
aleyhine açtıkları dava, 14.12.2007 tarihinde eldeki asıl dava ile birleştirilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, davayı takip etmeyen mirasçılar yönünden davanın açılmamış sayılmasına, diğer davacılar yönünden
davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin hükmü temyizi üzerine karar,
Özel Dairece, başlık bölümüne aynen alınan bozma ilamında açıklanan nedenlerle
kısmen temyiz itirazlarının kabulüne karar verilerek, davalı yararına bozulmuştur.
Mahkemece, davanın açılmamış sayılmasına karar verilen hallerde, usulü kazanılmış haklardan söz edilemeyeceği belirtilmek suretiyle, gerekçe genişletilerek
direnme kararı verilmiştir.
Davalı A... ile mirasçı A... farklı kişiler olup, davalı A....’un mirasçı olmadığı hususunda ve davalıya yapılan temlikin muris muvazaasına dayalı olarak gerçekleştirildiği konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı Ş... mirasçıları A..., Ş..., U..., R..., E... ve S... yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar
362
Karar Notları
verildiği halde, aynı kararın 2. bendinde bu kez E..., S. ve R. tarafından açılan birleşen davanın, ara muris Ş.’den gelen payı da kapsar biçimde kabulü yönünde hüküm
kurulması ve anılan hükmün davacılar tarafından temyiz edilmeyip, yalnızca davalı
tarafından temyiz edilmesine göre, aleyhe bozma yasağı ilkesi gereği davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın davalı yönünden usuli kazanılmış hak sağlayıp
sağlamayacağı noktasında toplanmaktadır.
1-Yerel mahkeme direnme kararının bir kısım mirasçılar yönüyle davanın açılmamış sayılmasına ilişkin hükmün değerlendirilmesinde;
Asıl davada dayanılan kök muris M.’in mirasçıları davacılar Ş., S., Ç., Ö.,
A. ile dava dışı A., Ş., U., R., E. ve S.’dir. Yargılama sırasında ölen ara muris
Şerafettin’in mirasçıları ise, asıl davadaki diğer davacılar S., Ç., Ö., A. ile birleşen
davanın davacıları R., E., S. ve dava dışı olan A., Ş., U. olduğu dosyadaki veraset
ilamlarından anlaşılmaktadır.
Asıl davanın davacılarından Ş., yargılama sırasında 11.01.2004 tarihinde ölmüştür. Bu durumda Ş.’in terekesi elbirliği mülkiyetine tabi bulunmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada
gösterilen sözleşmeler uyarınca, aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 701-703.maddelerinde düzenlenen bu tür
mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi, ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların
hepsine aittir. Başka bir deyişle, ortaklık tasfiye ile sona erinceye kadar ortaklardan her birinin ayrı bir mal veya hakkı olmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından
paydaş değil, ortaktır.
Bu ilke, Türk Medeni Kanunun 701.maddesinde “Kanun veya kanunda öngörülen
sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların
mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.
Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı,
ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.” biçiminde yer almıştır.
Bu itibarla elbirliği (iştirak) halinde mülkiyette, ortaklar arasında zorunlu dava
arkadaşlığı bulunmaktadır. Yasada veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların
(iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunludur.
Türk Medeni Kanunun 702/2. maddesi “...Kanunda veya sözleşmede aksine bir
hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir...” hükmünü getirmiştir. Ne var ki bu kural, uygulamada yumuşatılarak, 11.10.1982 tarih, 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme
Kararıyla bir ortağın tek başına dava açabileceği; ancak, davaya devam edebilme363
si için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci
aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Türk Medeni Kanunun 702/4.maddesinde “...ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır...”
hükmü öngörülmüştür.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu yürürlüğe girmeden önce elbirliği ile mülkiyet 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 581.maddesinde düzenlenmişti. Ancak uygulamada karşılaşılan bazı güçlüklerin giderilmesi için yeni düzenlemede
Türk Medeni Kanununun 540.maddesine dördüncü fıkra eklenmiştir. Maddenin
gerekçesinde de belirtildiği gibi, mirasta terekenin tabi olduğu elbirliği mülkiyetine yöneltilen en güçlü eleştiri, birlikte hareket etme zorunda olmaları nedeniyle mirasçıların bireysel olarak terekedeki hakların korunması amacıyla hareket
edememeleriydi. Maddeye eklenen dördüncü fıkra, bu eksikliği giderme amacına
yönelik olarak getirilmiştir,
Olağan koruma eylemleri ve buna bağlı olarak onarımlar, mahsullerin toplanması
bozulacak olanların satılması, acele olarak yapılması zorunlu bulunan işlemin yerine getirilmesi ile istihkak, elatmanın önlenmesi, tapu sicilinde hak sahipliğinin
saptanması gibi taksimi mümkün olmayan talepler, ortaklardan her biri tarafından
dava yoluyla ileri sürülebilir.
Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 16.2.2005 gün ve 2005/8-22 E.64 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
Buna göre, davacı Ş.’in terekesi elbirliği mülkiyetine tabi olmakla diğer mirasçıların da, davaya katılmaları sağlandıktan sonra mirasçılardan yalnız biri tarafından
da, görülmekte olan dava yürütülebilir. Bu durum, mirasçılar arasında zorunlu
dava arkadaşlığı bulunmasının tabi bir sonucudur.
Zorunlu dava arkadaşlığının söz konusu olduğu hallerde, mahkeme hepsi hakkında aynı ve bir karar verir. Biri hakkında davanın reddine, diğeri hakkında ise
davanın kabulüne karar veremez. Yani, dava konusu hukuki ilişki (hak veya borç)
üzerinde dava arkadaşlarının birbirlerinden farklı biçimde hareket etmelerine
imkân olmadığı gibi, mahkeme de dava arkadaşlarından biri veya bazısı hakkında
diğerlerinden farklı bir karar veremez (Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1995, 7.baskı, s.459).
Bu durumda, davacı Şerafettin’in payı bakımından haklarında davanın açılmamış
sayılmasına karar verilen ve hükmü temyiz etmeyen diğer mirasçılar Ayşe, Şükrü,
Uğur yönüyle bu kişilerin payı için temyize gelen davalı hakkında verilen hükmün
aleyhe bozma yasağı kapsamında olup olmadığına bakılmalıdır.
Taraflardan yalnız birinin temyiz etmiş olduğu hüküm, temyiz eden tarafın aleyhine bozulamaz. Buna aleyhe bozma yasağı denir. Aleyhe bozma yasağı, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 326/IV. maddesinde (5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanununun m.307/IV) açıkça hükme bağlandığı halde, 1086 sayılı
364
Karar Notları
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açık bir hükümle düzenlenmiş değildir.
Yargıtay, hükmü temyiz edenin aleyhine bozacak olursa, hükmü temyiz etmemiş
olan diğer taraf lehine karar vermiş olur. Bu ise, hâkimin tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olduğu ve talep dışı karar veremeyeceği ilkesine (H.U.M.K.
m.74) aykırı düşer. Bu nedenle Yargıtay yerleşmiş uygulamasıyla aleyhe bozma
yasağının hukuk usulünde de geçerli olduğuna karar vermektedir.
Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yani Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz
edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü
kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile
yükümlüdür (Bkz. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 baskı, Cilt V.,
s.4727-4735).
Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu’nun 21.01.2004 gün ve 2004/1-46 E.-6 K.;
6.10.2004 gün ve 2004/ 1-433 E. - 483 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Aleyhe bozma yasağının bulunduğu hallerde usulü kazanılmış haktan bahsedilebilirse de, bu yasağın bulunmadığı hallerde, usulü kazanılmış haktan bahsetmek
de mümkün değildir.
Tapu sicilinin düzgün tutulması kamu düzenine ilişkin olup, hâkim de sicilin düzgün oluşturulmasında sorumluluk sahibidir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemenin asıl davanın davacılarından Ş.’in ölümü nedeniyle mirasçılarından A., U.
ve Ş. hakkında davanın açılmamış sayılmasına karar vermesi, buna karşın davayı
takip eden diğer mirasçılar bakımından ise usule uygun karar vermesi yukarıda
belirtildiği üzere “zorunlu dava arkadaşları hakkında birbirinden farklı karar verilemez” ilkesine aykırı bir durum yaratılmıştır. Öyle ise, mahkemece asıl davada
mirasçılar A., U. ve Ş. hakkında da, ara muris Ş.’in miras payı yönüyle hüküm
kurulmalıdır. Bu durum, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle de, aleyhe bozma yasağının istisnalarındandır. Somut olayda, davalı lehine, usulü kazanılmış
haktan da bahsedilemez. Temyiz edenin sıfatı, böyle bir karar verilmesine de,
engel oluşturmamaktadır.
Hal böyle olunca, birleşen davanın davacıları R., E. ve S. hakkında direnme
kararının ikinci bendinde kök muris M. ve ara muris Ş.’den gelen miras payları bakımından usulüne uygun hüküm kurulduğuna göre, ayrıca hükümde çelişki
oluşturacak şekilde asıl davada bu kişiler bakımından da, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine olanak bulunmamaktadır. Bu mirasçılar bakımından
birleşen davada ara muris Ş.’in payını kapsar şekilde hüküm kurulmuş olması
nedeniyle ayrıca asıl davada bunlar hakkında ara muris Ş.’in payı bakımından
yeniden hüküm kurulmasına da gerek yoktur.
Sonuç olarak, yerel mahkemenin asıl dava bakımından direnme kararının 1-(A)
365
bendinde davayı takip etmeyen mirasçılar hakkında davanın açılmamış sayılmasına ilişkin direnmesi doğru bulunmadığından, önceki kararda direnilmesi usul ve
yasaya aykırı olduğundan direnme kararı bozulmalıdır.
2-Haklarında miras payı oranında hüküm kurulan mirasçılar bakımından direnme
kararının değerlendirilmesinde ise;
Yukarıda da belirtildiği üzere, davalıya yapılan temlik işleminin muris muvazaasına dayalı olduğu çekişme konusu değildir.
Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararına göre, bir kimsenin mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında
tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın, miras hakkı
çiğnenen tüm mirasçıları, görünürdeki satış sözleşmesinin 818 sayılı Borçlar Kanununun 18.maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek, doğrudan zarar gören
kişi sıfatıyla ve kendi hakkına dayanarak dava açabilirler.
Somut olayda da, asıl ve birleşen davada davacılar, muvazaa iddiasına dayalı olarak her mirasçı kendi payı için dava açtığı da, belirgindir.
Yapılan açıklamalar karşısında, görülmekte olan davada mahkemece, asıl davanın
davacıları S., A., Ö. ve Ç. ile birleşen davanın davacıları E., S., R. hakkında veraset ilamlarına göre, kök muris M. ile ara muris Ş.’den gelen miras payları oranında
tapu iptal ve tescil hükmü kurulmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır.
Bu nedenle; Yerel mahkemenin asıl davada verilen 1-(B) bendi ile birleşen davada verilen 2. bendine yönelik kurulan hükmün usul ve yasaya uygun olması
nedeniyle onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: l)Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı, direnme kararının davayı takip
etmeyen mirasçılar hakkında davanın açılmamış sayılmasına ilişkin bölümünün
yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince
BOZULMASINA,
2)Yukarıda (2) numaralı bentte ise davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile,
direnme kararının asıl davada verilen 1-(B) bendi ile birleşen davada verilen
2.bendi bakımından hükmün ONANMASINA, 30.12.2009 gününde oybirliğiyle
karar verildi.
366
Karar Notları
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO
: 2009/4-361 Bidayet
KARAR NO
: 2009/399
○ Cumhuriyet Savcılarının düzenledikleri iddianame nedeniyle zarara
uğranıldığı iddiasıyla ve kişisel kusurlarına dayanılarak açılan manevi
tazminat davasına bakma görevi Adliye Mahkemelerinindir.
○ Ancak Özel Daire görüşünün aksine, Cumhuriyet Savcılarının
faaliyetleri salt idari nitelik de taşımamaktadır.
Dava, manevi tazminat istemine ilişkin olup; cumhuriyet savcıları aleyhine, ilk
derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesine açılmıştır. Özel Daire,
Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşıdığından
kişisel kusura dayalı eldeki davanın genel hükümlere göre incelenmesi gerektiği
ve davaya bakma görevinin Adliye Mahkemelerine ait olduğu gerekçesiyle dava
dilekçesinin görev yönünden reddine” karar verilmiştir.
Sözleşme dışı sorumlulukta asıl olan kusura dayanan sorumluluktur (BK. m. 41).
Yasa koyucu, işin niteliğini gözeterek, hâkimler hakkında da özel bir sorumluluk
hali düzenlemiş; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573-576.
maddelerinde hâkimlerin sorumluluğu kast ve ağır kusur halleriyle sınırlandırılırken diğer taraftan özel bir yargılama durumu da kabul edilmiştir. Davalı cumhuriyet savcıları, istisnai bir hüküm olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu’nun 573 ve devamı maddelerinde açıkça sayılmamaktadır.
Ne var ki, Özel Daire kararında “Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil, idari nitelik taşımasına göre” ibaresi görüşüne, Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında çoğunluk katılmamıştır. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin
ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın karar metninden “Cumhuriyet
Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre” ibaresinin çıkarılarak Özel daire kararının onanması gerekir.
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece
mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince ;
367
“Davacı vekili 14.10.2008 havale tarihli dava dilekçesinde; kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen davanın hazırlık soruşturmasını yapan ve iddianamesini yazan Cumhuriyet Savcılarının, davanın sanığı veya tanığı olmadığı halde
bu soruşturma sırasında hakkında dinleme kararı verilen davacının arkadaşı ile
yaptığı telefon konuşmalarının tutanakla belirlenerek iddianamenin ekinde yer
almasında kusurları bulunduğunu, CMUK’nın 137.maddesine göre soruşturma
sonunda kovuşturmaya yer olmadığı veya delil niteliği taşımadığı görüldüğünde
bu zabıtların imha edileceğini, özel sohbet niteliğinde olan suç ve delil niteliği taşımayan tutanağın üst tarafında açık kimliğinin bulunduğu bu konuşmaların imha
edilmemesi nedeniyle davacı hakkında kamuoyunda ve yakın çevresinde yanlış
ve asılsız intihaların oluşmasına sebebiyet verdiğini ileri sürerek Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesince koruma altına alınan özel yaşam ve haberleşme
hürriyetinin gizliliği hakkının ihlal edilmesi nedeniyle manevi tazminat isteminde
bulunmuştur.
Davalılar ise verdikleri ayrı ayrı dilekçelerle, iddiaların yaptıkları görev ve yargı faaliyetine ilişkin olduğunu, her türlü delilin soruşturmada kullanılabileceğini,
davacının isminin “x şahıs” olarak belirtildiğini, davacı hakkında isnat ve suçlamalarda bulunulmadığını, belirterek HUMK’na dayalı tazminat şartları bulunmadığından davanın reddini istemişlerdir.
Davacının iddiası itibariyle zararlandırıcı eylemin BK’nun 41.maddesinde ifadesinde bulan haksız eyleme dayandığı anlaşılmaktadır. HUMK’nun 573 ve devamı maddesinde ifadesini bulan “hakimlerin hukuki sorumluluğu” kapsamı içinde
kabul edilse dahi davalıların Cumhuriyet Savcısı olmaları itibariyle Cumhuriyet
Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre bu davada
HUMK’nun 573. ve devamı maddelerinin uygulanması olanaklı değildir. Somut
olayda davacı, zararını hizmet kusurundan değil davalıların özensiz davranışlarından kaynaklandığını açıklayarak davasını kişisel kusura dayandırmış olmakla; davalıların BK’nun 41.maddesi uyarınca kusurlu olup olmadığının genel hükümlere
göre incelenerek karar verilmesi için yetkili ve görevli Adliye Mahkemelerinde
sonuçlandırılması gerekmektedir.
Şu durum karşısında Dairemizin görevli olmaması nedeniyle dava dilekçesinin
görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
HÜKÜM : Yukarıda yazılı bulunan gerekçelerle;
1- Davalılar savcı olup, HUMK.nun 573. maddesi gereğince sadece hakimler ve
icra reisleri aleyhine dava açılabileceğinden, savcılar hakkında kişisel kusurlarına dayanılarak Adliye Mahkemelerinde genel hükümlere göre dava açılabileceğinden dava dilekçesinin görev yönünden reddine,
2- Alınması gereken 15,60 lira maktu harcın peşin alınan 135,00 lira harçtan
mahsubu ile geri kalan 119,40 harcın davacıya iadesine,
368
Karar Notları
Dava dilekçesi usul bakımından reddedildiğinden davacı aleyhine para cezası ve
davalı hakim yararına tazminata hükmedilmesine yer olmadığına,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına “
dair oyçokluğu ile verilen 20.01.2009 gün ve 2008/45-2009/43 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine, süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki
tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:
Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin hükmüne yönelik temyiz itirazları incelendi:
Dava, manevi tazminat istemine ilişkin olup; cumhuriyet savcıları aleyhine, ilk
derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesine açılmıştır.
Davacı; davanın sanıklarından B. G.’ın nişanlısı olduğunu, hakkında dinleme kararı alındığını, davalı Cumhuriyet Savcılarının, düzenleyerek mahkemeye sundukları iddianamede, kendisinin şüpheli ya da sanık sıfatı bulunmadığı halde, teknik
takip (dinleme) ile elde edilen ve suçla ilgili olmayan özel telefon görüşmelerinin
ayrıntılarını içeren kimlik ve tutanak bilgilerine aynen yer vermek ve bir kısım
medyada, internet sitelerinde yayınlanmasına neden olmak şeklinde gerçekleşen
kusurlu davranışlarıyla, kamuoyunda ve yakın çevresinde kendisi hakkında yanlış ve asılsız intihaların oluşmasına sebebiyet verdiklerini ileri sürerek, Anayasa
ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesince koruma altına alınan özel yaşam ve haberleşme hürriyetinin gizliliği hakkının ihlal edilmesi nedeniyle manevi tazminat
isteminde bulunmuştur.
Özel Dairece, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonunda: “Davacının iddiasının kapsamına göre zararlandırıcı eylemin BK.nun 41.maddesi
anlamında haksız eyleme dayalı olduğu, HUMK.nun 573 ve devamı maddeleri kapsamında olduğu düşünülse dahi davalıların Cumhuriyet Savcısı oldukları,
faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşıdığından hakimlerin sorumluluğuna
ilişkin anılan maddelerin uygulanma olanağı bulunmadığı, kişisel kusura dayalı
eldeki davanın genel hükümlere göre incelenmesi gerektiği ve davaya bakma görevinin Adliye Mahkemelerine ait olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görev
yönünden reddine” oyçokluğu ile karar verilmiştir.
Karşı görüşte, cumhuriyet savcılarının iddianame düzenleme görevinin idari olmadığı, davanın HUMK.nun 573 vd maddelerine göre çözümü gerektiği, davalıların birinci sınıf olup olmadıklarının araştırılmasından sonra, birinci sınıf iseler
görevli bulunan özel dairece karar verilmesi gerektiği, ifade edilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Uyuşmazlık; davalı cumhuriyet savcılarının düzenledikleri iddianame nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasıyla ve kişisel kusurlarına dayanılarak açılan manevi
369
tazminat davasına bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğu noktasında toplanmaktadır.
İlkin belirtilmelidir ki, hukuk yargılamasında görev kuralları kamu düzenine
ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen nazara alınmalıdır.
Dava açılırken dayanılan hukuki ve maddi olguların göreve etkili olduğu durumda
öncelikle hukuki nitelemenin yapılması ve sonucuna göre de bu tür davalara bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğunun belirlenmesi gerekir. Zira, 1086
sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 76.maddesi gereğince
hukuki tavsif (niteleme) ve uygulanacak kanun maddesinin tespiti, hakime aittir.
Davacı, davasını cumhuriyet savcılarına yöneltmiş ve iddianame düzenlenmesi
sırasında ortaya konulan kusurlu davranışlarla kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu ileri sürmüştür.
Bu nedenledir ki, eldeki davaya bakmakla görevli mahkemenin belirlenmesi noktasında, iddianın açıklanan kapsamı ve tarafların sıfatına göre uygulanacak usul
hukuku ve maddi hukuk kurallarının ne olduğunun irdelenmesinde yarar vardır:
Bilindiği üzere; özel hukuk alanında sözleşme dışı sorumluluğun ana kaynağı
Borçlar Kanununun, 41. maddesidir. Buna göre, diğer koşulları da gerçekleşmek
kaydıyla, kusur varsa sorumluluktan söz edilebilecektir; kusur yoksa sorumluluk
söz konusu olmayacaktır.
Ne var ki, yasa koyucu, çeşitli nedenlerle, sorumluluğu ağırlaştırmak (BK. 55,
56, 57, 58, MK. m. 320 ve 917 gibi) için kusursuz sorumluluk halleri kabul ettiği
gibi sorumluluğu hafifletecek (BK. m. 49’da ağır zarar-kusur durumu; Anayasa m.
83/1’deki milletvekilinin meclis çalışmalarında ileri sürdüğü düşüncelerle sınırlı
sorumsuzluk gibi ) durumları da kabul etmiştir.
İşte yasa koyucu, işin niteliğini gözeterek, hakimler hakkında da özel bir sorumluluk hali düzenlemiş; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573576. maddelerinde hakimlerin sorumluluğu kast ve ağır kusur halleriyle sınırlandırılırken diğer taraftan özel bir yargılama durumu da kabul edilmiştir. Bu durum,
hakimler için bir dokunulmazlık değil, yargı işlevinin daha iyi ve çabuk görülmesi
yolunda yurttaşın bir güvencesidir. Tüm çağdaş yargı düzenlerinde, benzer özel
durumlar kabul edilmiştir.
Kısaca özetlenecek olursa, sözleşme dışı sorumlulukta asıl olan kusura dayanan
sorumluluktur (BK. m. 41). Ne var ki, sorumluluğu ağırlaştıracak, hafifletecek ve
sınırlayacak özel durumlar da söz konusudur; bu gibi durumların varlığından söz
edebilmek için kanun koyucunun özel bir hükmünün varlığı zorunludur, kanun
boşluğundan söz edilerek yeni durumlar yaratılması olanağı yoktur.
Nitekim, usul hukukumuzda görevli mahkemenin belirlenmesinde tarafların sıfatının etkili olduğu böyle özel haller mevcuttur ve genel hükümlerden ayrık hükümlerle düzenleme altına alınmıştır.
370
Karar Notları
Bunlardan birisi de 1086 sayılı HUMK.nun 573 ve devamı maddelerinde yer alan
hakimlerin mesuliyetine (sorumluluğuna) ilişkin hükümlerdir. Bu hükümlerde,
genel kurallardan ayrılmak suretiyle, salt hakimlere karşı ve sayılan hallerle sınırlı olmak üzere tazminat talep edilebilmesi, bunun yöntemi, koşulları ve sonuçları
özel olarak düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemenin istisnai ve sayılan hallerle sınırlı bir düzenleme olduğu, kendine özgü şartlar içerdiği her türlü duraksamadan
uzaktır.
Bunlar, öylesine kendine özgüdür ki, anılan maddelerde sadece davaya konu olabilecek hallerin sınırlı olarak sayılması ile yetinilmemiş; görevli mahkemenin belirlenmesinden, dilekçenin içeriği ve delillerin eklenmesi usulü, yargılama biçimi
ve sonuçta verilecek kararın niteliği, davanın ispat edilememesi halinde davacı
aleyhine resen tazminata ve cezaya hükmedilmesi gereğine kadar, diğer tazminat
davalarından tamamen ayrık düzenlemeleri içinde barındırmıştır.
Bunun altında yatan neden ise, yargı faaliyetinin ve onun en önemli unsuru olan
hakimin statüsünün gözetilmiş olmasıdır.
Hakimler için durum bu iken, cumhuriyet savcılarına karşı açılacak tazminat davaları yönünden ne açıklanan bu maddelerde ne de başka bir yasa maddesinde
açık bir hükme yer verilmemiştir.
Hakimlerin de , cumhuriyet savcılarının da hem idari hem de yargısal görevlerinin
bulunduğu yasal düzenlemelerde belirtilmektedir.
Hemen burada, gerek hakimler gerek cumhuriyet savcıları ile ilgili yasal sürecin
irdelenmesi yararlı olacaktır:
Anayasal düzenimiz içerisinde yer alan üç kuvvetten birisi olan yargı, bir denge
unsuru olarak düzenlenmiş; bağımsızlığı özel olarak teminat altına alınmıştır. Hakimler ve cumhuriyet savcıları da yargı mensubu olmakla yargı erkinden ayrık
düşünülemez.
Cumhuriyet tarihimizde 1924 Anayasasından bu yana hakimler ile cumhuriyet
savcıları hakkındaki değişik yaklaşımlar yapılan anayasal ve yasal düzenlemelerle bugüne kadar gelmiştir.
1924 Anayasasının 8.maddesinde “Yargı hakkı, millet adına usul ve kanuna göre
bağımsız mahkemeler tarafından kullanılır” denilmekte; “Yargı Erki” de 53 ila
67 maddeler arasında düzenlenerek; 54.maddede “Yargıçlar, bütün davaların görülmesinde ve hükmünde bağımsızdırlar ve bu işlerine hiçbir türlü karışılamaz.
Ancak kanun hükmüne bağlıdırlar.” 55.maddede “Yargıçlar, kanunda gösterilen
usuller ve haller dışında görevlerinden çıkarılamazlar.”, 56.maddede “Yargıçların nitelikleri, hakları, görevleri, aylık ve ödenekleri, nasıl tayin olunacakları ve
görevlerinden nasıl çıkarılacakları özel kanunla gösterilir.”,; 57.maddede “Yargıçlar, kanunla gösterilenlerden başka genel veya özel hiçbir görev alamazlar.”
Hükümlerine yer verilmektedir.
371
1924 Anayasası döneminde 04/10/1927 tarihinde 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmiş ve onuncu babında 573 ilâ 576 maddeler
arasında “Hakimlerin Mesuliyeti” ne ilişkin hükümlere yer verilmiştir. 573.maddeye 14.12.1929 tarih ve 1539 sayılı Kanunun 1.maddesi ile 7.bent eklenmiş; 575.
maddenin 2.fıkrası 26/09/2004 gün ve 5236 sayılı Kanunun 18.maddesi ile, 576.
maddesinin 2.fıkrası da 23/01/2008 gün ve 5728 sayılı Kanunun 21.maddesi ile
değişikliğe uğramıştır.
Bu bölüm Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun diğer hükümlerinin alındığı kaynak Neuchatel Usul Kanunu’nda yer almamaktadır. Kaynağı Fransız Usul
Kanunu’dur.
Hakimlerin şahsen tazmin sorumluluğu hakkında anılan bu hükümler dışında
diğer yasalarımızda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Hukuk sistemimiz
içinde hakimler yönünden özel statüleri gereği devletin birer memuru ve ajanı
olmadıkları da gözetilerek devletin sorumluluğu kabul edilmemiş, hukuk usulü
kanununda özel ve ayrık düzenleme yapılması yoluna gidilmiştir. Savcılar için ise
böyle bir düzenlemeye herhangi bir yasada yer verilmemiştir.
1961 Anayasasının “Yargı Yetkisi” başlıklı 7.maddesinde “Yargı yetkisi, Türk
Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” denildikten sonra “Mahkemelerin Bağımsızlığı” 132.maddede, hakimlik teminatı 133.maddede, hakimlik mesleği 134.maddede düzenlenmiştir. Bu Anayasa ile birlikte ilk kez hakimlerden ayrık
olarak “Savcılık” ile ilgili hükümlere yer verilmiş; hakimlerden ayrık olarak ve
yine ayrı başlık altında 137.madde hükmü getirilmiştir.
1961 Anayasasının “Savcılık” başlıklı 137.maddesinin 1971 değişikliğinden önceki halinde;
“Kanun, Cumhuriyet Savcılarının ve Kanunsözcülerinin özlük işlerinde ve görevlerini yapmalarında teminat sağlayıcı hükümler koyar. Cumhuriyet Başsavcısı,
Başkanunsözcüsü ve Askeri Yargıtay Başsavcısı, yüksek mahkemeler hâkimleri
hakkındaki hükümlere tâbidir.”
Denilmekte iken 1971 de 1488 sayılı Kanunun 1.maddesi ile yapılan değişiklikle
bu hüküm:
"Cumhuriyet savcıları, idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdır.,
Cumhuriyet savcılarının Yargıtay üyeliğine seçilmeleri dışında kalan bütün özlük
işleri ve disiplin cezaları ile meslekten çıkarılmaları hakkında karar verme yetkisi
Yüksek Savcılar Kurulunundur. Bu Kurulun kararları kesin olup bunlar aleyhine
başka bir mercie başvurulamaz. Ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile
ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısı isteyebilir..."
Şeklini almış ve Savcılar ile ilgili ayrı bir kurul oluşturulmuş ve ayrık hükümler
kabul edilmiştir.
372
Karar Notları
1961 Anayasasının yürürlükte olduğu dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda hakimlerin sorumluluğuna ilişkin hükümlerde herhangi bir
değişiklik yapılmadığı gibi savcıların sorumluluğu yönünden de yeni bir düzenleme getirilmemiştir.
1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın:
“Genel Esaslar” başlıklı Birinci Bölümünde, egemenliğin kayıtsız şartsız “Milletin” olduğu ve “Türk Milletinin” egemenliğini, Anayasa’nın koyduğu esaslara
göre Yasama, Yürütme ve Yargı organları eliyle kullanacağı öngörülmüş,
9. maddesinde; yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemeler tarafından kullanılacağı; belirtilmiştir.
“Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138.maddesinde ise;
“Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun
olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve
telkinde bulunamaz.
Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda
bulunulamaz.
Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır;
bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların
yerine getirilmesini geciktiremez.”
“Hakimlik ve Savcılık Teminatı” başlıklı 139.maddesinde de;
“Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen
yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.
Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
“Hakimlik ve Savcılık Mesleği” başlıklı 140.maddesinde de hakim ve savcılık
mesleğine ilişkin esaslara yer verilmiş; maddenin 5 ve 6.fıkrasında;
“Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.
Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait
373
esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar.”
Şeklindeki hüküm ile de hakim ve savcıların yargısal görevleri dışında idari görevleri olabileceği vurgulanmış; önceki anayasal ve yasal düzenlemelerden farklı
olarak hakim ve savcılık teminatı birlikte düzenlenmiş; savcılar da statüleri itibariyle aynı anayasal ve yasal hükümlere tabi kılınmıştır.
Yine, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ‘nun “Gözetim ve Denetim Hakkı” başlıklı 5.maddesinin 3 ve 4.fıkralarında:
“Adalet Bakanı, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin görevler hariç olmak üzere
hakim ve savcılar üzerinde gözetim hakkını haizdir.
Hakim ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.”
Denilmekte ve gerek atama, terfi, cezai ve disiplin sorumlulukları yönünden hakim ve savcılar arasında bir ayrım yapılmamaktadır.
Aynı Kanunun “Hakimlik ve Savcılık Teminatı “başlıklı 44.maddesinde yer alan;
“Hakimler ve savcılar azlolunamazlar. Bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması nedeniyle de olsa aylık ve ödeneklerinden ve diğer özlük haklarından yoksun
kılınamazlar, kendileri istemedikçe 65 yaşından önce emekliye sevkolunamazlar.
Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar ve meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar
saklıdır.”
Hükmü ile de aynı teminata sahip kılınmışlardır.
Görüldüğü üzere, 1982 Anayasası ile hakimler ve savcılar; açıkça aynı haklara
ve soruşturma usullerine tabi tutulmuş; özel hukuktaki sorumlulukları açısından
ise bu tarihten önceki durumlarında bir değişiklik olmamıştır. Öyle ki, 1982 Anayasası döneminde 1086 sayılı Kanunun 573 ve devamı maddelerinde 2004 ve
2008’de iki kez değişiklik yapılmışsa da, bu değişikliklerde hakimler hakkındaki
çerçeve korunmuş; savcıları bu maddeler kapsamına alacak yasal bir düzenlemeye gidilmemiştir.
Durum bu iken, eldeki davanın cumhuriyet savcılarına yöneltilmiş olması da gözetilerek; HUMK.nun 573 ve devamı maddelerinde açıkça sayılmayan cumhuriyet savcıları yönünden de bu hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağının çözümlenmesi gerekir.
Tüm bu hükümler ortaya koymaktadır ki, “Türk Ulusu” adına yargılama yapmaya
ve karar vermeye yetkili ve görevli hakimler; memur ve diğer kamu görevlilerinden ayrı Anayasal statüye sahiptir. Bu statü, hakimlerin tarafsızlığını ve dolayısiyle yurttaşa bir yargı güvencesi sağlamayı amaçlamıştır. Hakimler de, memur
ve diğer kamu görevlileri gibi, kamu hizmeti üretme ve görme açısından yurtta374
Karar Notları
şın hizmetindedir. Bu nedenle, yargı hakkını kullananların, yurttaşlara verdikleri
zararlardan sorumlulukları; 1086 sayılı Kanunun 573 ve devamı maddelerinde
özel olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin amacı, bir yandan yargı hizmetinin
görülmesi sırasında yurttaşlara verilen zararlardan sorumluluğu ortaya koyarken,
hassas yargı faaliyetine ve bunun bir parçası olan hakime, keyfi ve dayanaksız
başvurularla, zarar verilmesini de önlemektir.
Açıklandığı üzere, hakimlerin sorumluluğuna ilişkin HUMK.573 ve devamı maddeleri istisnai hükümlerdendir. Kanunda sayılan istisnaların ve sınırlı düzenlenen
usul hükümlerinin yorum yoluyla değiştirilmesi veya genişletilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Maddede sayılmayan ceza hâkimlerinin de bu madde kapsamında düşünülmesi
gerektiğini kabul eden 25.03.1931 tarih ve 1931/19 E-1931/35 K.sayılı Yargıtay
İçtihadı Birleştirme Kararı ise, maddedeki “Hakim” ibaresinden yola çıkılarak
verilmiş olup; değiştirme veya genişletme olarak düşünülemez ve cumhuriyet
savcılarının da bu maddeler kapsamında kabul edilebilmesi için uygun bir emsal
olarak kabul edilemez.
Şu durumda, HUMK.573 ve devamı maddelerinin, maddede açıkça sayılmayan
cumhuriyet savcıları yönünden de yorum yoluyla uygulanabileceğini kabule olanak bulunmamaktadır.
Sonuç itibariyle ; davalı cumhuriyet savcıları, istisnai bir hüküm olan 1086 sayılı
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı maddelerinde açıkça
sayılmayıp; bu maddelerin istisnai ve usule ilişkin hükümler olması nedeniyle yorum yoluyla genişletilmesi ve değiştirilmesi olanağı da bulunmadığından, İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin, davanın 818 sayılı Borçlar
Kanunu’nun 41 ve devamı maddelerine dayalı tazminat davası olarak nitelendirilmesi usul ve yasaya uygun olup, bu yönüyle kararın onanması gerekir.
Ne var ki, özel daire kararında “Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal
değil, idari nitelik taşımasına göre” ibaresine de yer verilmiştir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında çoğunluk bu görüşe katılmamış;
daire kararının gerekçesinden bu bölümün çıkarılması gerektiği görüşünü bildirmişlerdir.
Yukarıda açıklanan hakim ve savcılara ilişkin yasal düzenlemelerde de yer aldığı
üzere hakim ve savcıların hem yargısal hem de idari görevleri bulunmaktadır.
Diğer taraftan, fonksiyonel bakımdan yargı organları, yasama ve yürütmeden ayrıdır.
Bağımsız bir organ olan yargının, yargılama süreci ile ilgili işlemleri, Anayasa’nın
125. maddesinde öngörülen “idari işlemler” kapsamına girmemektedir.
Savcıların yargılama fonksiyonu dışında, yasalarla verilmiş idari görevleri de bulunduğundan, yaptıkları idari görevler nedeniyle ve bu kapsamda tesis edilen işlemlerden dolayı Adalet Bakanlığının sorumlu tutulabileceği açıktır.
375
Ne var ki, idari yönden Adalet Bakanlığına bağlı olan, ancak, yargılama görevi
kapsamında yürüttükleri hizmet nedeniyle Adalet Bakanlığı’nın ajanı konumunda olmayan savcıların verdiği kararlardan dolayı, yürütme fonksiyonu içinde yer
alan Adalet Bakanlığı’nın sorumlu tutulmasına olanak bulunmamaktadır.
Cumhuriyet savcılarının yargılama fonksiyonu içindeki faaliyetlerinden en başta
geleni iddianame düzenlenmesi ve kamu davasının açılması, takibi, karara karşı
yasal yolların kullanılmasıdır.
Nitekim, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun (CMK) “Kamu davasını açma
görevi” başlıklı 170.maddesinde;
“(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.
(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli
şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.
(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;
a) Şüphelinin kimliği,
b) Müdafii,
c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,
d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi,
e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,
f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,
g) Şikâyetin yapıldığı tarih,
h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun Maddeleri,
i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
j) Suçun delilleri,
k) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama
tarihleri ile bunların süreleri,
Gösterilir.
(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.
(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil,
lehine olan hususlar da ileri sürülür.
(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen
ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun
tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında
uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.”
376
Karar Notları
Hükmü yer almakta; kamu davasının açılması ve iddianamede yer alması gereken
unsurlar burada gösterilmektedir.
Davanın açılması iddianın yargısal araştırılması olup; ceza davası da tamamen
muhakeme (yargılama) hukukuna ilişkin bir faaliyettir.
Ayrıca, CMK.’nun “Duruşmada Hazır Bulunacaklar” başlıklı 188/1 .maddesinde;
“(1) Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt
kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır...”
Denilmektedir.
Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, ceza yargılamasında savcılık, iddia görevini yerine getiren, gereğinde sanığın haklarını da gözeten bir yargılama makamı olması yanında, yargılama faaliyeti içinde fiilen ve hukuken yer alan bir unsur
olarak da kabul edilmektedir. İdari görevlerinin varlığı savcılığın aynı zamanda
yargılama görevlerinin varlığını kabule engel değildir. Nitekim, hâkimlerin de
idari görevleri vardır ve bu görevler yargısal görevlerini ortadan kaldırmamaktadır.
Dava açılması ve buna ilişkin iddianamenin düzenlenmesi tümüyle yargısal faaliyettir. Bu faaliyetin yerine getirilmesinde salt kişisel kusurlu davranışla zarara
yol açıldığında cumhuriyet savcısının kişisel sorumluluğu doğar. Zira, iddianame
idari bir işlem olmayıp, bu işlemin iptalinin dava konusu edilmesi de olanaklı
değildir. İddianamenin kabulü ya da reddi yargı faaliyeti içinde ve kanunda yer
alan koşullarla ancak mahkeme kararıyla mümkündür. İddianame, yargılamanın
başlayıp yürütülmesindeki rolü nedeniyle yargılamaya dâhildir ve yargılamadan
ayrı düşünülemeyecek nitelikte olması nedeniyle de idari faaliyet kapsamında değerlendirilemez.
Ne var ki, iddianamenin yargılama faaliyetine dâhil olması da, tek başına eldeki
davada 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanmasına yetmemektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere, bu işlemi
yerine getiren kişinin Cumhuriyet Savcısı olması ve maddede açıkça Cumhuriyet
Savcılarının sorumluluğunun düzenlenmemesi karşısında, 1086 sayılı HUMK.
nun 573 ve devamı maddelerinin somut olay yönünden uygulama yeri bulunmamakta; konunun genel hükümlere göre Adliye mahkemelerinde çözümlenmesi
gerekmektedir.
Sonuç itibariyle; Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla
verdiği kararın karar metninden “Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal
değil idari nitelik taşımasına göre” ibaresinin çıkarılarak yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle onanması gerekir.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile 4. Hukuk Dairesinin ilk
derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın, karar metninden “Cumhuriyet Savcı377
larının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre” ibaresinin çıkartılarak yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (143.30) TL. harcın temyiz edenden alınmasına, 07.10.2009 gününde
oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, Cumhuriyet Savcıları olan davalıların hakkında dinleme kararı olmayan
davacı ile dinleme kararı olan dışı kişi arasında geçen özel telefon konuşmalarının
ceza koğuşturmasına konu olayla ilgili olmadığı halde imha edilmeyerek iddianame ekine konulmak suretiyle kişilik haklarına saldırı nedeniyle uğranılan manevi
zararın giderilmesi istemine ilişkindir.
İddianame düzenlenmesi idari yargı değil yargısal bir faaliyet olduğundan Sayın
Çoğunluğun Yüksek 4.Hukuk Dairesinin aksi yöndeki gerekçesinin hatalı olduğu
görüşüne aynen katılmaktayım.
Anayasamızın 6.maddesinde hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan
almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı bildirilmiştir.
Savcılık kurumunun yapısı, Cumhuriyet Savcılarının hukuki durumları ve anayasal güvenceleri Anayasamızın “Yargı Erki’nin düzenlendiği 2.bölümünde yer
almaktadır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunundaki hükümlere uygulanan tüm hükümler aynen Cumhuriyet Savcılarına da uygulanmaktadır. Özellikle
Cumhuriyet Savcıları da 44.madde de düzenlenen “Teminat” hükümlerinden hakimler gibi yararlanmakta ve istekleri üzerine 36.madde gereğince Hakimler ve
Savcılar yüksek Kurulu kararı ile hakimlik görevine nakledilebilmektedir.
Cumhuriyet Savcıları hakim sınıfında sayıldıklarından ve görevlerinden doğan
mali sorumlulukları hakkında Ceza Usul Kanununda açıklık olmadığından aleyhlerine açılacak tazminat davalarında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun cari
olacağı ve anılan yasanın 573.maddesi yollamasıyla 575/2.maddeleri gereğince
bu davanın konusu itibariyle Yargıtay Yüksek 4.Hukuk Dairesince ilk derece
mahkemesi sıfatıyla görülmesi gerektiği gerekçesiyle Yüksek 4.Hukuk Dairesinin
görevsizlik kararının bozulması görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun Yüksek Dairenin yalnızca iddianame düzenlenmesinin idari olduğu yönündeki gerekçesinin düzeltilerek davaya genel mahkemelerde bakılacağına ilişkin görevsizlik
kararının onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.
378
Karar Notları
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO
: 2009/4-383
KARAR NO
: 2009/517
○ Devletin kadastro işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğu TMK’nun
1007.maddesi kapsamında olduğundan, Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu’nun 12.11.2003 tarih 2003/1-646 esas 2003/692 karar sayılı
kararında da kabul edildiği gibi, bu şekilde açılan bir tazminat davasının
adli yargıda görülmesi gerekir.
Tapu işlemleri kadastro tespiti işlemlerinden başlayarak birbirini takip eden işlemler olduğundan ve tapu kütüğünün oluşumu aşamasındaki kadastro işlemleri
ile tapu işlemleri bir bütün oluşturduğundan, tapu kayıtlarda kadastro işlemlerinden kaynaklanan hatalardan, T.M.K. 1007 anlamında Devletin sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Kadastro işlemine süresi içinde Hazine adına itiraz etmekle yükümlü olan görevliler üzerlerine düşen görevlerini yapmamışlardır. Burada
Devletin sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Kusursuz sorumluluk tapu siciline
bağlı çıkarların ve ayni hakların yanlış tescili sonucu değişmesi ya da yitirilmesi
ile bu haklardan yoksun kalınması temeline dayanır.
Kadastro işlemleri nedeniyle tapu kayıtlarında oluşan hatalar nedeniyle açılan
tazminat davalarında; Devletin kusursuz sorumluluğundan kaynaklanan bir zararının oluştuğunun, bu zararın tazmininin Devletten istenebileceğinin, Devletin
kadastro işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğunun da TMK’nun 1007.maddesi
kapsamında olduğunun, bu nedenle davanın idari yargıda değil, adli yargıda
görüleceğinin kabulü gerekmektedir.
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki “İtirazın İptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 8. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen
22.02.2007 gün ve 2004/106 E-2007/25 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 15.09.2008 gün
ve 2007/14216-10282 sayılı ilamı ile; Ç\..Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından
temyiz olunmuştur.
379
Takip ve dava konusu tazminat istemi, tapu sicilinin tutulmasından kaynaklanmaktadır.
Davacı, kadastro tespiti sonucunda üçüncü kişiler adına tespit görüp kesinleşen ve
tapuya kaydedilen taşınmazları tapu siciline güvenerek satın aldığını; daha sonra
Hazine’nin açtığı dava sonunda tapuların iptal edildiğini belirterek, uğradığı maddi zararı takip konusu yapmıştır.
Davacı, davasını tapu sicilinin tutulmasından doğan zarardan devletin özel hukuk
ilkeleri gereğince sorumluluğunu düzenleyen ayrık nitelikteki TMK’nun 1007.
maddesine dayandırmıştır. Bu maddeye göre Hazine’nin sorumlu tutulabilmesi için
zararın tapu sicilinin tutulmasından kaynaklanmış olması gerekir. Oysa, dava konusu zarara neden olan hatalı tespit, kadastro çalışmaları sırasında oluşmuştur. Taşınmaz, nitelik ve zilyetlik koşulu gerçekleşmeden üçüncü kişi adına tespit görmüştür.
Hazine, devlete ait taşınmazların kadastro tespiti çalışmalarını takip etmemiş, askı
ilanı sonrasında itirazlarını yapmayarak hatalı tescilin oluşmasına ve bunun sonucunda sicile güvenerek taşınmazı satın alan davacının yanılmasına neden olmuştur.
Şu durumda, Hazine’nin yasalar uyarınca kendisine verilen bu görevlerini yapmaması sonucu doğan zarar, ihmali nitelikteki idari eylemden doğmuş olup, bu tür
idari eylemlerden kaynaklanan tazminat davalarının görüleceği yer idari yargı yerleridir. Mahkemece, yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerekirken
işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bu nedenle
bozulması gerekmiştir...”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,
yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, tapu sicilinin tutulmasından kaynaklanan alacak nedeniyle başlatılan takibe
itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava konusu taşınmazlar 1947 yılında yapılan orman tahdidi sırasında orman içersinde kalmış, 1952 yılında 5653 sayılı Yasaya göre maki tefriki kapsamı içersinde
makilik alan olarak belirlenmiştir. 08.11.1963 tarihinde şahıslar adına senetsizden
tescil edilmiş, Hazine tespite itiraz etmemiştir. Daha sonra 1977-1978 yıllarında
davacı kooperatife tapudan satılıp kooperatif adına tescil edilmiştir. Kooperatifin
taşınmazları satın aldığı tarihte tapu kaydının beyanlar hanesinde “taşınmazların
ormandan 6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi uyarınca çıkartıldığına” ilişkin şerhler bulunmamaktadır.
1989 yılında ise 3302 Sayılı Yasa kapsamında 6831 Sayılı Yasanın değişik 2/B
380
Karar Notları
uygulaması yapılarak Hazine adına orman dışına çıkartılmıştır. Davacı taraf taşınmazları 1977 ve 1978 yılında tapudan satın alırken de, Hazinece dava konusu taşınmazlar üzerine taşınmazların orman olduğu yada ormandan Hazine adına
makilik alan olarak çıkartıldığı yönünde tapuya herhangi bir şerh konulmamıştır.
Bu arada, taşınmazlar 1981 yılında ifraz edilip 36 ayrı parsele dönüştürülme ve
1989 yılında taşınmazların orman dışına çıkartılma işleminden sonra davalı Hazine tarafından taşınmazlar üzerinde hiçbir işlem yapılmamış, 1993 yılında ifrazlı parsellerin imar görmesinden sonra, 07.02.1995 tarihinde taşınmazların imarlı
gittilerine ormandan çıkartıldığı şerhini koydurmuştur. Aynı yıl 6.Asliye Hukuk
Mahkemesinin 1999/1267 Esas sayılı dosyasında, taşınmazın evveliyatının orman
olduğu ve Hazine adına orman dışına çıkarılması gerektiği, dolayısı ile kooperatif adına oluşturulan kaydın yolsuz olduğu iddiasıyla tapu iptali ve tescil davası
açmıştır. Dava sonunda 10/07/2001 gün ve 2001/858 Karar sayılı ilamla kooperatif adına olan kaydın iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, bu karar
08.04.2002 tarihinde Yargıtay onayından geçerek kesinleşmiştir.
Davacı bu mahkeme kararı ile elinden çıkan tapu kayıtları nedeniyle zarara uğradığını, bu zararının doğmasına kadastro işlemlerine Hazinenin zamanında itiraz
etmemesi ve mahkeme kararının yol açtığını iddia ederek eldeki davayı açmıştır.
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, davaya bakma görevinin
yargı yolu bakımından adli yargıya mı, yoksa idari yargıya mı ait olduğu noktasında toplanmaktadır.
Anlatılan bu tarihsel kronoloji içersinde, davacıların taşınmazları satın alma ve
müteakip işlemlerinin tapu siciline güven ilkesi dâhilinde gerçekleştiği, mahkemenin kararının kesinleştiği 2002 yılına kadar da taşınmazların kendilerine ait
olduğu güveni ile hareket ettikleri anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davacıların
adlarına olan tapu kayıtlarının iptal edilmesi nedeniyle zarara uğradıkları açık bulunmaktadır.
Bu aşamada, kadastro işlemlerinden doğan zararın, tapu sicilinin tutulmasından
kaynaklanan zarar kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunun
açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Sorumluluk” kenar başlığını taşıyan 1007.
maddesi; “Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur.
Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder.
Devletin sorumluluğuna ilişkin davalar, tapu sicilinin bulunduğu yer mahkemesinde görülür.” hükmünü içermektedir.
Davaya konu somut olayda, yapılan kadastro işlemine süresi içinde Hazine adına
itiraz etmekle yükümlü olan görevliler üzerlerine düşen görevlerini yapmamışlardır. Tapu işlemleri kadastro tespiti işlemlerinden başlayarak birbirini takip eden
işlemler olduğundan ve tapu kütüğünün oluşumu aşamasındaki kadastro işlemle381
ri ile tapu işlemleri bir bütün oluşturduğundan, bu kayıtlarda yapılan hatalardan
T.M.K. 1007 anlamında Devletin sorumlu olduğunun kabulü gerekir.
Burada Devletin sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Kusursuz sorumluluk tapu
siciline bağlı çıkarların ve ayni hakların yanlış tescili sonucu değişmesi yada yitirilmesi ile bu haklardan yoksun kalınması temeline dayanır. Çünkü sicillerin
doğru tutulmasını üstlenen ve taahhüt eden Devlet, gerçeğe aykırı ve dayanaksız
kayıtlardan doğan zararları da ödemekle yükümlüdür. Bu itibarla, kadastro görevlilerinin dayanaksız yada gerçek hukuksal duruma uymayan kayıtlar düzenlemelerini ve taşınmazın niteliğinde yanlışlıklar yapmalarını da aynı kapsamda
düşünmek gerekir.
Bilindiği üzere, AİHM, 8 Temmuz 2008 tarihli ihlal kararında, başvuranların tapuları iptal edilinceye ve Hazine adına tescil edilinceye kadar, taşınmazların hukuken maliki olduklarını ve mülkiyet haklarının tartışmasız delilini teşkil eden
sicile güven ilkesinden yararlandıklarını, mülkiyet hakkından, kamu yararı bulunması nedeniyle mahkeme kararıyla mahrum kaldıklarını, ancak, Devlet tarafından
tazminat ödenmeksizin taşınmazın geri alınmasının orantısız bir müdahale olduğunu ve söz konusu davada tazminat ödememeyi gerektirecek istisnai şartların
bulunmadığını kaydederek, kamu yararı ile bireysel haklar arasındaki adil dengenin kurulamadığı gerekçesiyle AİHS’ye Ek 1 No.’lu Protokol’ün 1.maddesinin
ihlal edildiğine karar vermiştir. Benzer konudaki 2 Haziran 2009 tarihli ve 343/04
başvuru nolu Hacısalihoğlu-Türkiye kararında da yine aynı sonuca ulaşmıştır.
AİHM, 13 Ekim 2009 tarihinde adil tatmine ilişkin kararını açıklamıştır. Söz konusu kararda, başvuranların mülklerinden bir yargı kararıyla yoksun bırakıldıkları
tespitine yer verilmiştir. AİHM, başvuranlara uygulanan yoksun bırakma işlemine
gerekçe olarak, gösterilen tabiatın ve ormanların korunması amacının 1 No.’lu Ek
Protokol’ün 1.maddesi anlamında kamu yararı kapsamına girdiğine dikkat çekmekle birlikte, mülkiyetten yoksun bırakma halinde, ihtilaf konusu tedbirin arzu
edilen dengeye riayet edip etmediğinin ve bilhassa da başvuranlara orantısız bir
yük yükleyip yüklemediğinin belirlenmesi için, iç hukukta öngörülen telafi yöntemlerinin dikkate alınması gerektiğini hatırlatmıştır. Bu çerçevede AİHM, mülkün değerine karşılık gelen makul bir meblağın ödenmemesi durumunda mülkten mahrum bırakmanın aşırı bir müdahale teşkil edeceğini ve hiçbir tazminat
ödenmemesi durumunun ise 1 No.’lu Ek Protokol’ün 1.maddesi anlamında ancak istisnai koşullarda meşruiyet kazanabileceğini ve mevcut davada mülklerinin
Hazine’ye devredilmesi nedeniyle başvuranlara hiçbir tazminat ödenilmediğini
ifade etmiştir.
İstikrarlı Yargıtay uygulamasında kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesi
ile taşınmazlar hakkında açılan tapu iptali ve tescil davaları sonunda mülkiyet
haklarından mahrum kalanlar tarafından Devlet aleyhine açılan davaların da, adli
yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerektiği kabul edilmektedir.
382
Karar Notları
Sonuç itibariyle; davacının, Devletin kusursuz sorumluluğundan kaynaklanan bir
zararının oluştuğu ve bu zararın tazminini Devletten isteyebileceği, Devletin kadastro işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğunun da TMK’nun 1007.maddesi
kapsamında olması gerektiği, bu nedenle görülmekte olan davanın adli yargıda
bakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.11.2003 tarih 2003/1-646 esas 2003/692
karar sayılı kararında da bu şekilde açılan bir tazminat davasının adli yargıda görülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Hal böyle olunca, yerel mahkemece davanın adli yargıda görülmesi gerektiği yönünde verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ne var ki, hükmedilen tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarının değerlendirilmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekmektedir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin adli yargının görevli
olduğu yönündeki direnme kararı yerinde ise de, hükmedilen tazminat miktarına
yönelik temyiz itirazlarının değerlendirilmesi için dosyanın Yargıtay 4.Hukuk
Dairesine Gönderilmesine, 18.11.2009 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile
karar verildi.
383
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO
: 2009/4-453
KARAR NO
: 2009/553
○ İdare mahkemesi kararlarını uygulama imkânına sahip olanlar,
bunun gereğini yerine getirmemeleri halinde; yargı kararlarının
uygulanmamasından doğan zararlardan İYUK’nun 28. maddesi
uyarınca şahsen sorumlu olacaklardır.
○ Davacı avukatlarının, aynı zamanda suç oluşturan yöneticilerin idari
yargı kararlarını uygulamama yönündeki eylemlerinden kişisel olarak
da zarar gördüklerinden aktif husumet ehliyetleri vardır.
Dava, idari yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.
Davacı avukatlarının, aynı zamanda suç oluşturan yöneticilerin idari yargı kararlarını uygulamama yönündeki eylemlerinden kişisel olarak da zarar gördüklerinden işbu davada aktif husumet ehliyetleri vardır.
İdare hukukunun genel kuralları içerisinde asıl olan, bir idari kararın iptali halinde, iptal edilen karardan önceki durumun sağlanmasıdır. Yapılması gereken,
kesinleşen idare mahkemesi kararlarının hiçbir surette değiştirilmeden ve gecikmeden uygulanmasıdır (Anayasa madde 138/4). Ancak, dava konusu olayda
davalılar bu konuda üzerlerine düşen görevi yerine getirmemişlerdir.
İdari yargı kararlarını uygulamakla yükümlü yerel yöneticiler idari yargı kararlarını uygulamayıp, fabrikanın faaliyetini devam ettirmesi yönünde emir ve
talimat vermeleri nedeniyle sorumludurlar. İdari yargı kararlarının geçersiz
kılınması için bu yöreyi özel endüstri bölgesi ilan eden Başbakan ile idari yargı kararlarının uygulanması konusunda üzerine düşen sorumlulukları yerine
getirmeyen Bayındırlık ve İskân Bakanı da kararların infaz edilmemesinden
sorumludurlar.
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki “Manevi Tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama
sonunda; Bursa l.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen
06.12.2006 gün ve 2005/245 E-2006/627 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar
384
Karar Notları
vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 26.05.2008
gün ve 2007/6404-2008/7002 sayılı ilamı ile; (“...1-Davacılar Bursa Barosu Başkanlığı, Doğayı ve Çevreyi Koruma Başkanlığı, E. A., F. A., K. G., B. G., N. S., İ.
İ., N. B., O. D., N. S. D., E. Ç. ve Ş. C. T.’ın temyiz itirazları dosyadaki yazılara,
kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine, özellikle idare mahkemesi davalarında
taraf olmamaları veya idari davalarının ehliyet yönünden reddedilmiş olması, o
davalarda vekil olarak görev yaptıkları konusunda da bir delil bulunmamasına ve
doğrudan zarar gören durumunda olmadıklarına göre yerinde görülmeyen bütün
temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Davacılar A. A., C. A., Y. Ş., C. Ö. ve Ş. Ö.’ın temyiz itirazlarına gelince; dava
idari yargı kararlarının uygulanmaması nedenine dayalı manevi tazminat isteklerine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş ve karar davacılar
tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre
davalılar O. K. K. ve H.Ş. İdare mahkemesi iptal kararlarının verildiği tarihteki
görev ve yetki sınırları itibarıyla bu kararların uygulanması hakkında karar verebilecek konumda olmamaları nedeniyle bu davalılara yönelen temyiz itirazları
reddedilmelidir.
Davalılar Recep Tayyip Erdoğan, Zeki Ergezen ve Mehmet Turgut’a yönelen temyiz itirazlarına gelince; 09.12.1997 tarihli Başbakanlık Yüksek Planlama Kurulu
Kararı ile izin verilen nişasta fabrikasının kurulacağı bölgenin tarım alanı olması
nedeniyle fabrikanın nitelik ve kapasitesi itibarıyla ağır doğa ve çevre zararlarına yol açacağı iddia edilerek idare mahkemesine iptal davası açılmıştır. Bundan
sonra yeni idari kararlar ile fabrika inşaatı için ruhsat verilmiş, fabrikanın kurulduğu taşınmaz imar planı değişiklikleri ile önce Büyükşehir daha sonra Gemlik
Belediyesi yetki alanı içine alınmıştır. Bu arada fabrika için Bayındırlık Bakanlığınca deşarz emisyon izni de verilmiştir. Tüm bu kararlar hakkında da yeni iptal
davaları açılmış en son 2004 yılı içinde kesinleşen idare mahkemesi kararları
ile söz konusu fabrikanın kurulmasına izin veren tüm idari kararlar davacıların
dayandığı gerekçeler doğrultusunda iptal edilmiştir.
İdare mahkemelerinin iptal kararlarının kesinleşmesinden sonra davacılar, bu kararları uygulamakla görevli olan davalılara yazılı uyarı ile bildirim yaparak iptal
kararları doğrultusunda uygulama yapılmasını istemişlerdir. İdare hukukunun
genel kuralları içerisinde asıl olan, bir idari kararın iptali halinde, iptal edilen karardan önceki durumun sağlanmasıdır. Ancak ne var ki dava konusu olayda davalılar bu konuda üzerlerine düşen görevi yerine getirmemişlerdir. İptal edilen idari
kararlar nedeniyle fabrika tamamen izinsiz ve ruhsatsız hale gelmiş olduğundan
faaliyetlerine son verilmesi gerekir. Yapılmış olan son düzenlemeye göre bu yetki
Gemlik Belediye Başkanlığına ait olduğu halde bu yönde bir işlem yapılmadan
385
sadece fabrikaya iptal kararlarına uyması yönünde şekli bir uyarı yapılmakla yetinilmiştir. Bu ise iptal kararlarının uygulandığı anlamına gelmez. Fabrikanın
kurulup faaliyete geçmesi için gerekli izinleri vermiş olan Bayındırlık Bakanlığı
iptal kararlarından sonra bu izinleri geri alması gerektiği halde bu yönde işlem
yapıldığı konusunda hiçbir delil yoktur. Söz konusu fabrika Başbakanlık Yüksek
Planlama Kurulu kararı üzerine kurulmaya başlanmış bu karara karşı ve bundan
sonraki diğer idari kararlara karşı açılmış olan iptal davaları nedeniyle verilen
yürütmeyi durdurma kararları üzerine bizzat davalı Başbakan tarafından imzalanmış olan 6.6.2003 tarihli yazı ile fabrikanın işletilmesine devam edilmesi bildirilmiştir. İptal kararlarının kesinleşmesinden sonraki aşamada ise yapılan yazılı bildirime rağmen iptal kararlarının uygulanması yönünde bir işlem yapmadığı
gibi 6.6.2003 günlü yazıdaki görüş doğrultusunda fabrikanın faaliyetine imkân
verecek yeni idari ve yasal düzenleme arayışları içerisine girdiği anlaşılmaktadır.
Böylece adı geçen üç davalı yetki ve görev itibarıyla idare mahkemesi kararlarını
uygulama imkânına sahip iken bunun gereğini yerine getirmemişlerdir. Bu nedenle yargı kararlarının uygulanmamasından doğan zararlardan İYUK’nun 28.
maddesi uyarınca şahsen sorumludurlar.
Davacılar A. A. ile C. A. yaşadıkları bölgede kurulmak istenilen fabrikanın verimli tarım alanları içerisinde yer aldığı, böyle bir yerde sanayi tesisi kurulmasının tarım alanlarının azalmasına yol açacağı, doğa ve çevreye zararlar vereceği
düşüncesi ile açmış oldukları idari davalar ile bunun önlenmesini amaçlamışlardır, “özel hayatında sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama haklarının (Anayasa
madde 56-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 8)” korunması amacıyla açılan davalarda davacılar Y. Ş., C. Ö. ve Ş. Ö. vekillik görevi üstlenerek hukuki
yardımda bulunmuşlardır. Açılan idari davalar sonucunda fabrikanın büyüklüğü
ve niteliğine göre tarım alanı içerisinde kurulmasının hukuka uygun olmadığı
temel gerekçesi ile iptal edilmiştir. Bundan sonra yapılması gereken kesinleşen
idare mahkemesi kararlarının hiçbir surette değiştirilmeden ve gecikmeden uygulanmasıdır. (Anayasa madde 138/4) Ancak yukarıda açıklandığı üzere idare
mahkemesi kararlarının uygulanması mümkün olmamıştır.
Herkes medeni hak yükümlülüklerinin karara bağlanmasını bir yargı yerinden
isteme hakkına sahiptir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 6/1) Şüphesiz
bu hak yargı kararlarının uygulanmasını da kapsamaktadır. Bunun aksini düşünmek yasaların bağlayıcılığı ve hukukun üstünlüğü üzerine kurulmuş olan hukuk
devleti ilkesine de uymaz.
Davacılar A. A., C. A., Y. Ş., C. Ö. ve Ş. Ö. zorlu, uzun ve karmaşık bir yargılama sürecine dahil olmuşlar ve yetkililerin lehlerine verilen kararlara uymasını
sağlamak için ayrıca uğraşı göstermişler, ancak tüm bunlara rağmen istedikleri
sonuca ulaşamamışlardır, Böyle bir durum hukukun üstünlüğü ile yönetilen devletin temel ilkelerinin ihlal edilmesi anlamına geldiğinden, davacıların medeni
hakları kapsamındaki sosyal kişilik değerlerine zarar verildiği kabul edilmeli ve
386
Karar Notları
olayın gösterdiği tüm özellikler değerlendirilmek suretiyle uygun miktarda manevi tazminat verilmelidir. Mahkemece bu yönler üzerinde durulmadan yazılı şekilde davanın tümden reddine karar verilmiş olması doğru olmadığından kararın
bozulması gerekmiştir...”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,
yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacılar A. A., Y. Ş., C. Ö. Ş. Ö. ve C. A. ile davalı M. T.
vekili.
anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, idari yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.
Davacılar vekili, davacılardan bir bölümünün, Bursa Eski Orhangazi, Yeni Gemlik ilçesi, Gemiç ve Gürle köyleri mevkiinde yer alan ... Tarım San. Tic. A.Ş.’ne
nişasta fabrikası kurmasına ve yürütülmesine olanak tanıyan Başbakanlık Yüksek Planlama Kurulunun, imar planı değişikliğine ilişkin Bursa Valiliği İl İdare
Kurulunun, inşaat ruhsatı verilmesine dair kararın iptali için dava açtıklarını,
tüm kararların iptaline karar verildiğini, bu dava devam ederken, Bayındırlık
ve İskan Bakanlığının davaya konu mevzi imar plan değişikliği yaptığını, karar
aleyhine iptal davası açıldığını, bu işlemin iptaline karar verildiğini, davalıların
başında bulunduğu idarelerin bu kez, mahkeme kararlarını etkisiz kılmak için,
iptal edilen imar planını tekrar değiştirdiğini ve değişikliğe uygun yeni inşaat
ruhsatı verdiğini, bu işlemin de iptal edildiğini, ayrıca, tesise deşarj ve emisyon
izin belgeleri verilmesine ilişkin Bursa İl Mahalli Çevre Kurulunun kararının
da iptal edildiğini, iptale ilişkin dört davanın da temyiz aşamasında olduğunu,
ancak; kararların uygulanması için kesinleşme şartı aranmadığını, uygulanmayan dört kararın da aynı olaydan kaynaklandığını, amacın; ... A.Ş.’nin nişasta
fabrikası kurmasına olanak yaratmak olduğunu, diğer idari birimlerinde bu karar doğrultusunda idari işlem tesis ettiklerini, hukuka aykırı kararların oluşturulmasında tam bir eylem birliği içinde olduklarını, mahkemelerce verilen iptal
kararları karşısında söz konusu tesis faaliyeti durdurulması zorunlu kaçak yapı
haline gelmiş olmasına rağmen, tam kapasite ile üretim yapmaya devam ettiğini,
kararların uygulanması için ilgili ve yetkili idari birimlere İYUK. m. 28 uyarınca
başvurularak, 30 gün içinde yargı kararlarının uygulanmasının istendiğini, ancak; davalı kamu görevlilerinin, yasaca tanınan süre içinde karar gereklerini yerine getirmediklerini, davaya konu iptal kararının davalılarca uygulanmamasının
davacıları manevi yönden zarara uğrattığını, anılan davalarda güdülen hedefin
sağlıklı ve düzenli bir çevrede yaşamak, gelecek kuşaklara kirlenmemiş bir çevre
bırakmak olduğunu, çevre hakkının insan hakkı olup, hukukun koruması altında
387
bulunduğunu, kamu görevlisi olan davalılarca yargı kararlarının uygulanmaması
ve hukuka aykırı davranılmasının, davacıların Anayasal düzene karşı inanç ve
güvenlerinin sarsılmasına yol açtığını, büyük acı ve üzüntü duyduklarını, B.K.
nun 49. md göre; manevi tazminat talep hakları doğduğunu ileri sürerek, her bir
davacı için 5.500.00 YTL olmak üzere toplam 99.000.00 YTL manevi tazminatın
yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar
verilmesini talep etmiştir.
Davalı yerel yöneticiler, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan
muhtel olanlar davacı sıfatına haiz olabileceklerini, davacıların tümünün, tazminat davasına mesnet olarak ileri sürdükleri husustan dolayı, haklarına doğrudan
halel geldiğini ileri sürülemeyeceğinden, davacıların bu davayı açma ehliyetleri
bulunmadığını, sözü edilen idari kararların Bakanlar Kurulu ve Bayındırlık ve
İskan Bakanlığının kararları ile yürürlüğe konduğunu, idari yargı kararlarının
uygulanmamasından kaynaklanan sorumluluğun kendilerinde olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.
Davalı Başbakan, davacılar lehine manevi tazminat isteme koşullarının oluşmadığını, idarelerce yargı kararlarının yerine getirildiğini, bu kararlarla ortaya konulan usuli eksikliklerin giderildiğini ve ülke ekonomisi açısından çok önemli
olan bu tesisin hukuka ve mevzuata uygun şekilde faaliyette bulunmasının sağlandığını, bahse konu olayda idarelerce gerçekleştirilen tüm işlemlerin hukuka,
mevzuata uygun olduğunu, müvekkiline atfedilecek bir kusurdan veya davacılara
yönelik özel bir kasıttan söz edilemeyeceğini, davacıların bizzat şahıslara yönelik
bir koruma sağlamayan mahkeme kararlarının sözde uygulanmamasının davacılarda herhangi bir zarara sebebiyet vermeyeceğini, ayrıca talep edilen manevi
tazminat miktarının fahiş olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın reddine ilişkin olarak kurulan hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece, Başbakan ve Bayındırlık ve İskân Bakanı yönünden verilen
bozma kararına direnilmesine ve bunlar bakımından davanın reddine, diğer yönlerden uyulmasına ve davalı belediye başkanı bakımından davacılarının her biri
için 3.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmiştir.
Genel Kuruldaki görüşmeler sırasında, davacıların bir kısmının daha önce idari
yargıda görülen davalarda vekil olarak yer alması nedeniyle, idari yargı kararlarının yerine getirilmemesinden kaynaklanan eldeki davada aktif husumet ehliyetlerinin bulunup bulunmadığı ön sorun olarak değerlendirilmiştir.
Herkesin medeni hak yükümlülüklerinin karara bağlanmasını bir yargı yerinden
isteme hakkına sahip olduğu (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 6/1), bu
hak yargı kararlarının uygulanmasını da kapsadığı, bu durumun yasaların bağlayıcılığı ve hukukun üstünlüğü üzerine kurulmuş olan hukuk devleti ilkesinin bir
gereği olduğu açıktır.
388
Karar Notları
Açılan idari davalarda vekil olarak yer alan C. Ö. ile Ş. Ö.’ın Bursa bölgesinde yaşamaları nedeniyle, söz konusu fabrikanın çevreye zarar vermesi, bölgede sağlık
ve yaşam için risk oluşturmasından dolayı bu fabrikanın kurulmasına ve çalışmasına karşı idari mahkemeler önündeki yargılamalar da idari yetkililer aleyhine mücadele etmişler, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamaya ilişkin anayasal
haklara dayalı davalar açmışlardır. İdare mahkemelerinden müvekkilleri lehine
kararlar alan davacıların zorlu ve karmaşık bir yargılama sürecine dahil olduğu,
yetkililerin verilen kararlara uymasını sağlamak için ayrıca uğraşı gösterdikleri,
ancak tüm bunlara rağmen istedikleri sonuca ulaşamadıkları, idari yetkililerin
idare mahkemesinin kararlarına uymaması nedeniyle davacıların ıstırap çektikleri ve böyle bir durum hukukun üstünlüğü ile yönetilen devletin temel ilkelerinin ihlal edilmesi anlamına geldiği anlaşıldığından, davacıların medeni hakları
kapsamındaki sosyal kişilik değerlerine zarar verildiği tespit edilmiştir. (Davayı
takip eden avukatların da işlenen haksız eylemden zarar görebileceği ve manevi
tazminat davası açabileceği yönünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Okyay
ve Diğerleri Türkiye Davası kararı; Başvuru No:36220/97; 12 Temmuz 2005) Bu
itibarla davacı avukatların, aynı zamanda suç oluşturan yöneticilerin idari yargı
kararlarını uygulama yönündeki eylemlerinden kişisel olarak da zarar gördükleri
ve dolayısı ile aktif husumet ehliyetine sahip oldukları anlaşılmakla, oyçokluğu
ile önsorun reddedilerek işin esasına geçilmiştir.
1-İşin esası yönünden yapılan incelemede, Anayasanın 112. maddesinde Başbakanın, Bakanlar Kurulunun başkanı olarak, Bakanlıklar arasında işbirliğini sağlayacağı ve hükümetin genel siyasetinin yürütülmesini gözeteceği, Bakanlar Kurulu’nun,
bu siyasetin yürütülmesinden birlikte sorumlu olduğu, her bakanın, Başbakana
karşı sorumlu olup ayrıca kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden de sorumlu bulunduğu, Başbakan’ın, bakanların görevlerinin
Anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine getirilmesini gözetmek ve düzeltici önlemleri almakla yükümlü olduğu; yine Anayasanın 138/son maddesinde; yasama
ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları;
bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve
bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kuralı yer almaktadır.
Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 28. maddesinde;
Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, kararın
tebliği tarihinden itibaren 30 gün içinde işlem tesis etmek veya eylemde bulunmak zorunda bulunduğu, aynı maddenin 4.fıkrasında, mahkeme kararlarını 30
gün içinde yerine getirmeyen kamu görevlisi hakkında tazminat davası açılabileceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, ceza hukuku yönünden, yargı kararlarının gereklerini yerine getirmeyen kamu görevlilerinin eylemleri, 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 228. ve 5237
sayılı Yeni Türk Ceza Yasası’nın 257. maddesi kapsamında suç sayılmaktadır.
389
Uygulamada, yargı kararlarını yerine getirmeyenlerin tazminatla da sorumlu tutulacakları kabul edilmekte, kararın otuz gün içinde uygulanmamış olması kişisel sorumluluk için yeter sayılmaktadır.
22.10.1979 gün ve 1978/7-1979/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında
da; kişisel kusur, “İdare ajanının kamu görevini yerine getirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye
atıf ve isnat olunamayan, doğrudan doğruya ajanın şahsına isnat olunan ve kişisel
sorumluluğunu gerektiren tutum ve davranış” olarak tanımlanmış; açık, kesin
ve emredici yasa kurallarına bilerek aykırı davranış kişisel kusur olarak kabul
edilmiş, yürütmenin durdurulması kararının yalnızca uygulanmaması bu kararı
uygulamayan kamu görevlisinin, zararın gerçekleşmesi halinde tazminatla sorumlu tutulması için yeterli olduğu, sorumluluk için ayrıca kin, garaz, husumet
ve benzeri duyguların etkisi altında hareket etmelerinin araştırılmasına gerek olmadığına ve yürütmenin durdurulması kararını yerine getirmeyen kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu yönüne gidilebilmesi için ilgilinin açmış olduğu iptal
davası sonucunun beklenmesine gerek olmadığına karar verilmiştir.
Danıştay l0.Dairesi’nin 27.02.2007 gün ve 2004/13990 Esas-2007/739 Karar sayılı ilamında ise “...yargı kararını uygulamama eyleminin, gerçekte bu konuda
idare adına yetki kullanan kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından doğduğu...”
vurgulanmıştır.
Yargı kararını uygulamak durumunda bulunanların, kararın eksikliğini veya
yanlışlığını tartışma yetkileri bulunmadığı gibi, bu kararları eksik uygulamaları,
uygulamış gibi davranarak işleme yapay bir
görüntü vermeleri de kararın uygulandığı sonucunu doğurmaz. Kararın 30 gün
içinde uygulanmamış olması kişisel sorumluluk için yeter sayılmaktadır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2/7/2008 gün ve 2008/4-464 E, 2008/465
K. sayılı ilamında da aynı hususlar benimsenmiştir.
24.07.2002 tarihinde 57.Hükümet zamanında alınan 2002/7 sayılı Bakanlar Kurulu Prensip Kararı ile; “Bursa İli, Orhangazi ilçesindeki 1634 parsel sayılı alanda
Yüksek Planlama Kurulunun 9/12/1997 tarihli ve 97/T-89 sayılı kararı ile kurulmasına izin verilen ... Tarım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine ait fabrikanın
işletilmesine ekli gerekçelerle devam edilmesi; Bakanlar Kurulu’nca kararlaştırılmıştır.”
Kararı uygulamakla yükümlü yerel yöneticiler iptal kararları ve Bakanlar Kurulunun Prensip Kararı karşısında uygulamanın ne şekilde yapılması gerektiği
konusunda tereddüde düşmüşler ve konuyu Başbakanlığa bildirerek, ne şekilde
uygulama yapılması gerektiğini sormuştur.
Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü tarafından Çevre ve Orman
Bakanlığına hitaben yazılan ve davalı Başbakan R. T. E. tarafından imzalanan
06.06.2003 tarihli yazıda; “...Söz konusu Bakanlar Kurulu Prensip Kararı halen
390
Karar Notları
yürürlükte olduğundan, uygulamanın prensip kararına göre yapılması hususunda
gereğini rica ederim...” denmiştir.
Davaya konu somut olayda; Bayındırlık ve İskân Bakanlığı’nın 1/25.000 ölçekli
çevre düzeni imar planında değişiklik yapılmasına ilişkin işleminin iptaline dair
Danıştay 6. Dairesi tarafından verilen 26/11/2002 tarih ve 2002/4839-5652 sayılı kararı; mevzi imar planı değişikliğine ilişkin Bursa Valiliği İl İdare Kurulunun 30.04.1998 günlü kararı ile verilen inşaat ruhsatının iptaline ilişkin Bursa 2.
İdare Mahkemesinin 2004/990-1560 sayılı kararı; nişasta fabrikası kurulmasına
imkan veren 1/1000 ölçekli mevzii imar planının onaylanmasına ilişkin Bursa
İl İdare Kurulunun 28.12.1999 günlü kararı ile 25.02.2000 günlü yapı ruhsatı
verilmesine dair kararların iptali konusundaki Bursa 2. İdare Mahkemesinin
08.11.2004 gün ve 2004/1127-1561 sayılı kararı ve kurulan tesise bir yıl süre ile
deşarj izin belgesi ve emisyon izin belgesi verilmesine ilişkin Bursa İl Mahalli
Çevre Kurulu’nun 10.08.2000 günlü kararının iptali konusundaki Bursa 2. İdare
Mahkemesinin 08/11/2004 tarih ve 2004/1105-1633 sayılı kararının yetkililerce
usulüne uygun şekilde uygulanmadığı saptanmıştır.
Davacılar A. A., Y. Ş. ile C. A.’un yaşadıkları bölgede kurulmak istenilen fabrikanın verimli tarım alanları içerisinde yer aldığı, böyle bir yerde sanayi tesisi
kurulmasının tarım alanlarının azalmasına yol açacağı, doğa ve çevreye zararlar vereceği düşüncesi ile açmış oldukları idari davalar ile bunun önlenmesini
amaçlamışlardır. Özel hayatında sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama haklarının (Anayasa madde 56 - Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 8) korunması
amacıyla açılan davalarda, davacılar Y. Ş., C. Ö. ve Ş. Ö. vekillik görevi üstlenerek hukuki yardımda bulunmuşlardır. Açılan idari davalar sonucunda fabrikanın büyüklüğü ve niteliğine göre tarım alanı içerisinde kurulmasının hukuka
uygun olmadığı temel gerekçesi ile alınan idari kararlar iptal edilmiştir. Bundan
sonra yapılması gereken, kesinleşen idare mahkemesi kararlarının hiçbir surette
değiştirilmeden ve gecikmeden uygulanmasıdır. (Anayasa madde 138/4) Ancak,
yukarıda açıklandığı üzere idare mahkemesi kararlarının uygulanması mümkün
olmamıştır.
Yine alınan idari yargı kararlarını etkisiz kılmak ve fabrikanın faaliyetine devamını sağlamak için, Bakanlar Kurulu 5/5/2005 tarihinde aldığı kararla; “......
Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait mısır işleme tesislerinin bulunduğu toplam
212.240 m2 büyüklüğündeki alanın Özel Endüstri Bölgesi olarak ilan edilmesi;
Endüstri Bölgeleri Koordinasyon Kurulunun 5/4/2005 tarihli ve 2005/01 sayılı
Kararına dayanan Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın 26/4/2005 tarihli ve 5022 sayılı yazısı üzerine, 4737 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesine göre, Bakanlar
Kurulu’nca kararlaştırılmıştır.”
Başbakanlık aleyhine davacılar ve arkadaşları tarafından bu Bakanlar Kurulu
Kararının iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemi ile dava açılmış, Danıştay
10. Dairesi 8/6/2006 gün ve 2005/6613 E.sayısı ile verdiği karar ile sözü edilen
391
Bakanlar Kurulu Kararının yürütmesinin durdurulmasına karar vermiş, ne var
ki, tüm bu kararlara rağmen fabrika faaliyetine devam etmiştir.
İdari yargı kararlarının kesinleşmesinden önce ve sonra davacılar, bu kararları
uygulamakla görevli olan davalılara yazılı uyarı ile bildirim yaparak iptal kararları doğrultusunda uygulama yapılmasını istemişlerdir. İdare hukukunun genel
kuralları içerisinde asıl olan, bir idari kararın iptali halinde, iptal edilen karardan
önceki durumun sağlanmasıdır. Ancak ne var ki, dava konusu olayda davalılar
bu konuda üzerlerine düşen görevi yerine getirmemişlerdir. İptal edilen idari kararlar nedeniyle fabrika tamamen izinsiz ve ruhsatsız hale gelmiş olduğundan faaliyetlerine son verilmesi gerekir. Yapılmış olan son düzenlemeye göre bu yetki
Gemlik Belediye Başkanlığına ait olduğu halde, bu yönde bir işlem yapılmadan,
sadece fabrikaya iptal kararlarına uyması yönünde şekli bir uyarı yapılmakla yetinilmiştir. Bu ise, iptal kararlarının uygulandığı anlamına gelmez. Fabrikanın
kurulup faaliyete geçmesi için gerekli izinleri vermiş olan Bayındırlık Bakanlığı,
iptal kararlarından sonra bu izinleri geri alması gerektiği halde, bu yönde işlem
yapıldığı konusunda hiçbir delil sunmamıştır. Söz konusu fabrika, Başbakanlık
Yüksek Planlama Kurulu kararı üzerine kurulmaya başlanmış, bu karara karşı
ve bundan sonraki diğer idari kararlara karşı açılmış olan iptal davaları nedeniyle
verilen yürütmeyi durdurma kararları üzerine, bizzat davalı Başbakan tarafından
imzalanmış olan 6.6.2003 tarihli yazı ile fabrikanın işletilmesine devam edilmesi
bildirilmiştir. İptal kararlarının kesinleşmesinden sonraki aşamada ise yapılan yazılı bildirime rağmen iptal kararlarının uygulanması yönünde bir işlem yapmadığı
gibi, 6.6.2003 günlü yazıdaki görüş doğrultusunda fabrikanın faaliyetine imkân
verecek yeni idari ve yasal düzenleme arayışları içerisine girdiği anlaşılmaktadır.
Böylece, davalılardan Başbakan Recep Tayyip Erdoğan, Bayındırlık ve İskân
Bakanı Zeki Ergezen ile Gemlik Belediye Başkanı Mehmet Turgut’un yetki ve
görevleri itibarıyla idare mahkemesi kararlarını uygulama imkânına sahip iken
bunun gereğini yerine getirmedikleri ve bu nedenle yargı kararlarının uygulanmamasından doğan zararlardan İYUK’nun 28. maddesi uyarınca şahsen sorumlu
oldukları kabul edilmiştir.
Hal böyle olunca, idari yargı kararlarını uygulamakla yükümlü yerel yöneticilerin idari yargı kararlarını uygulamayıp, fabrikanın faaliyetini devam ettirmesi
yönünde emir ve talimat veren, yine idari yargı kararlarının geçersiz kılınması
için bu yöreyi özel endüstri bölgesi ilan eden Başbakan ile idari yargı kararlarının
uygulanması konusunda üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmeyen Bayındırlık ve İskân Bakanının kararların infaz edilmemesinden sorumlu bulunduğu
anlaşılmakla, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu
nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
2-Davalı Mehmet Turgut yönünden mahkemece bozmaya uyularak davacılar yararına manevi tazminata hükmedilerek yeni bir hüküm kurulduğundan, bu yeni
392
Karar Notları
hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.
SONUÇ: 1-Davacılar A. A., Y. Ş., C. Ö. Ş. Ö. ve C. A. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile davalı Recep Tayip Erdoğan ve Zeki Ergezen yönünden direnme
kararının Özel Dairenin bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı HUMK.
nun 429.maddesi gereğince oyçokluğu ile BOZULMASINA,
2-Davalı Mehmet Turgut yönünden kurulan yeni hükme yönelik taraf vekillerinin temyiz itirazlarının değerlendirilmesi için oybirliği ile dosyanın Yargıtay
4.Hukuk Dairesine gönderilmesine, istek halinde temyiz peşin harcının geri
verilmesine, 25.11.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Dava, çevreye zarar verdiğinden bahisle fabrika binasının yapımının durdurulması ve idari yargı kararını uygulamadığı gerekçesi ile ilgili Belediye başkanı
hakkında, fabrika binasının yapımının temini bakımından imar planlarında değişiklik yaptıkları iddiası ile Başbakan ve Bayındırlık bakanı hakkında idari yargıda dava açan asiller ve bu davalarda asillerin vekili olarak duruşmalara katılan
avukatların manevi tazminat istemi davasıdır.
Yerel mahkeme idari yargıda davayı takip eden avukatların kendi adlarına tazminat isteme ve dava açma ehliyet ve sıfatlarının bulunmadığı, Başbakan ve Bayındırlık bakanının ise idari yargı kararını uygulayacak (yerine getirecek) makam
ve kişi olmadıkları gerekçesi ile bu kişilerle ilgili davaları reddetmiştir. Yargıtay
yüksek özel dairesi ise, idari yargıda vekil olarak dava açan avukatların da idari
yargı kararının uygulanmaması halinde kendi adlarına tazminat davası açabileceklerini, Başbakan ve Bayındırlık bakanının ise imar planlarında değişiklik yapmak suretiyle idari yargı kararının yerine getirilmesini etkisizleştirdikleri ve bu
suretle açılan tazminat davasında sorumlu olduklarına işaretle kararı bozmuştur.
Bu duruma göre, yerel mahkeme ile ilgili özel yüksek Yargıtay dairesi arasındaki
uyuşmazlık;
İdari yargıda dava açan asillerin yanında davaları vekil olarak takip eden avukatlarında idari yargı kararının uygulanmaması (yerine getirilmemesi) nedeni ile
kendi adlarına tazminat davası açma, aktif davacı olma sıfatlarının olup olmadığı ve imar planlarında değişiklik yapmaları nedeni ile Başbakan ve Bayındırlık
bakanının eylemlerinin idari yargı kararını uygulamamak (yerine getirmemek)
olup olmadığı, bunun sonucu olarak tazminatla sorumlu tutulup tutulmayacakları
konularında toplanmaktadır.
İdari yargı kararının yerine getirilmemesi nedeni ile bir kişinin tazminat davası açabilmesi için, idari yargıda kendi adına açılmış bir dava olması ve bu dava sonunda
verilmiş kararın davalı kamu görevlilerince yerine getirilmemiş olması gerekir.
393
Somut olayda; avukatların kendi adlarına idari yargıda açılmış bir davaları yoktur. Vekil olarak idari yargıda dava açan avukat 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun
163 ve 164 ncü maddeleri gereğince kendisinden hukuki yardım alınan ve hukuki
yardımına karşılıkta kendisine ücret ödenen kişidir. Dolayısıyla vekil olarak dava
açan avukatın adına dava açtığı asil gibi, idari yargı kararının yerine getirilmemesi nedeniyle kendi adına tazminat davası açması düşünülemez. Yine Avukatlık
Kanunu’nun 47 nci maddeside böyle bir dava açılmasını yasaklamıştır. Zira, avukat el koyduğu çekişmeli işe ait hakları edinmekten veya bu hakların edinilmesine aracılık etmekten yasaklanmıştır.
O halde, vekil olarak asil adına idari yargıda dava açan avukatın idari yargıdan
aldığı kararın yerine getirilmemesi nedeniyle kendi adına tazminat davası açma
hak ve sıfatı olmadığından avukatların açtığı davaların aktif davacı olma sıfatları
bulunmadığından husumet nedeniyle reddedilmesi gerektiği;
İdari yargı kararlarının kamu görevlilerince yerine getirilmemesi nedeniyle açılacak davalar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/4 ncü maddesinde
düzenlenmiştir.
Bu maddeye göre kamu görevlisi hakkında idari yargı kararını yerine getirmediği
gerekçesi ile tazminat davası açabilmek için öncelikle davacının idari yargı kararının tarafı olması diğer bir deyişle aktif davacı olma sıfatının bulunması, davalı
kamu görevlisinin de verilmiş bulunan idari yargı kararını yerine getirecek yetkili ve görevli kişi ve makam olması sonrada yetkili ve görevli kamu görevlisinin
idari yargı kararını 60 gün içinde kasten yerine getirmemiş olması gerekir.
Somut olayda; idari yargıda davacıların dava açma amaçları çevreye zarar vereceği düşüncesi ile yapılmakta olan fabrika inşaatının yapımının durdurulmasıdır. Bir binanın yapımına izin (ruhsat) verip vermemek binanın bulunduğu yere
göre mahalli idareler olarak ya Belediye başkanlığı ya da mülki amir olarak ilgili
Valilik makamıdır. Bu makamlar yürürlükteki imar planlarına göre izin verirler veya vermezler. Dolayısıyla fabrika binasının yapımına izin verip vermemek
veya bu maksatla verilmiş idari yargı kararını yerine getirmek yukarıda bahsedilen mahalli idare makamlarına aittir. Bu anlamda fabrika binasının yapımının
durdurulması ile ilgili idari yargı kararını uygulayacak makam Başbakan ve Bayındırlık bakanı değildir. Zira, Başbakan veya Bayındırlık bakanının görevleri
arasında inşaatlara izin (ruhsat) vermek yoktur. Somut olayda söz konusu fabrika
binasının yapımına da bu kişiler izin (ruhsat) vermemişlerdir. Dolayısıyla, bu
konudaki idari yargı kararını yerine getirmeleri de Başbakan ve Bayındırlık bakanından beklenemez.
Başbakan ve Bayındırlık bakanı bu süreçte imar planlarında değişiklik yapmışlardır. İdari yargıda, imar plan değişikliği sonrada iptal edilse dahi imar planlarında değişiklik yapmak Başbakanlığın veya Bayındırlık Bakanlığının yasalarla kendilerine verilmiş yetki ve görevidir. Bu yetki ve görevlerini kullanmaları
394
Karar Notları
idari yargı kararını yerine getirmedikleri anlamını taşımaz. Zira, nasıl idarenin
işlem ve eylemlerini denetlemek idari yargının görevi ise imar planlarında değişiklik yapmak Başbakanlık ve Bayındırlık Bakanlığının yasalarca verilmiş yetki
ve görevleridir. İdari yargı Başbakanlığın veya Bayındırlık Bakanlığının bu yetki
ve görevlerini ortadan kaldıracak ellerinden alacak şekilde karar veremez. Vermeye kalkarsa bu kuvvetler ayrılığı sistemine aykırılık teşkil eder ve yürütmeye
karşı yargının üstünlüğü sonucunu doğurur. Dolayısıyla, iptal edilse dahi imar
planlarında değişiklik yapmak Başbakanlık ve Bayındırlık Bakanlığının yetki
ve görevidir. Görevlerini yapmaları idari yargı kararını uygulamamak yerine
getirmemek anlamını taşımaz ve 2577 sayılı Yasanın 28/4 ncü maddesi kapsamında değerlendirilemez. Diğer yandan sonuç olarak imar planları iptal edilse
dahi, ortaya çıkan duruma ve idari yargı kararına göre somut olaydaki fabrika
binasının durdurulması veya yıktırılması yetki ve görevi yinede mahalli idarelere
yani Belediye başkanlığı veya yerine göre Valilik Makamına aittir. Başbakanlık
veya Bayındırlık Bakanlığının fabrika binasının inşaatının durdurulması veya
yıktırılması ile ilgili idari yargı kararını uygulama görevleri yoktur. Bu nedenlerle Başbakan ve Bayındırlık Bakanının idari yargı kararını yerine getirmeme
gibi bir eylemleri olamayacağından ve olmadığında haklarında açılan tazminat
davasından dolayı tazminatla sorumlu tutulamazlar. Haklarındaki davanın pasif
husumet yokluğu nedeniyle reddi gerekir.
Düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki düşüncelerine katılmıyoruz.
395
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO
: 2009/8-518
KARAR NO : 2009/573
○ Zilyet, zilyetliğinin arkasında bulunan nesnel veya kişisel bir hakka
dayandığında dava, zilyetliğin korunması davası değil, bir hak davası
niteliğini kazanır; o takdirde mahkemenin görevi, yalnız zilyetliğin
korunması davasından farklı olarak, dava olunan şeyin değerine göre
belirlenir.
TMK. 981, 982 ve 983.maddeleri mal üzerinde zilyetlikten başka hiçbir hakkı
bulunmayan kişilerin zilyetliğinin korunması için konulmuş hükümleri ihtiva
etmektedir. TMK.nun 973.maddesinde zilyetlik “bir şey üzerinde fiili hakimiyeti
bulunan kimse onun zilyedidir” biçiminde tanımlanmıştır. TMK.nun 982 ve 983.
maddelerinde zilyetlik herhangi bir hakka bağlı olmaksızın dava yoluyla korunmuştur. Zilyetliğin korunması davasıyla zilyet, zilyetliğin hakka dayandığını ispat
külfetine katlanmadan sadece zilyetliğini öne sürerek Sulh Hukuk Mahkemelerinde uygulanan basit yargılama usulünün sağladığı kolaylıklardan yararlanır.
Zilyet, zilyetliğin arkasında bulunan ayni (nesnel) veya şahsi (kişisel) bir hakka
dayandığı takdirde dava bir hak davası niteliğini kazanır.
Davacılar miras hakkına dayanmakta, davalı da yine miras hakkına dayanarak
savunmada bulunmaktadır. Dolayısıyla dava zilyetliğe dayalı bir dava olmayıp,
hakka dayalı bir davadır. Mahkemece işin esasının incelenmesi, delillerin değerlendirilmesi ve davanın sonuçlandırılması gerekirken davayı zilyetliğin korunması biçiminde değerlendirip, Sulh Hukuk Mahkemesinin görevli olduğundan
bahisle görevsizlik kararı verilmiş olması doğru olmamıştır. Davanın zilyetliğin
arkasında bulunan bir hakka dayalı olmasına göre, mahkemenin görevi, dava
olunan taşınmazın değerine göre belirlenmelidir.
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki “el atmanın önlenmesi” davasından dolayı yapılan yargılama
sonunda; Fethiye 3. Asliye Hukuk Mahkemesince, Sulh Mahkemesi’nin görevli olduğundan bahisle görevsizliğe dair verilen 21.11.2007 gün ve 2005/140 E.
ve 2007/499 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi
396
Karar Notları
üzerine, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 12.6.2008 gün ve 2008/2762-3187 sayılı
ilamı ile; (...Dava konusu 181 ada 8 numaralı parsel 1959-1960 yıllarında yapılan
kadastro çalışmaları sırasında, üzerindeki karğir evin R. Ö. tarafından yapıldığı
belirtilip, zilyetlikle iktisap süresi dolmadığından zilyedinin R. Ö. olduğu beyanlar hanesine yazılmak suretiyle Hazine adına tespit edilip tapuya tescil edilmiştir.
TMK.981,982 ve 983.maddeleri mal üzerinde zilyetlikten başka hiçbir hakkı
bulunmayan kişilerin zilyetliğinin korunması için konulmuş hükümleri ihtiva etmektedir. TMK.nun 973.maddesinde zilyetlik “bir şey üzerinde fiili hakimiyeti
bulunan kimse onun zilyedidir” biçiminde tanımlanmıştır. TMK.nun 982 ve 983.
maddelerinde zilyetlik herhangi bir hakka bağlı olmaksızın dava yoluyla korunmuştur. Hemen belirtmek gerekir ki, zilyetliğin korunması davasıyla zilyet, zilyetliğin hakka dayandığını ispat külfetine katlanmadan sadece zilyetliğini öne sürerek Sulh Hukuk Mahkemelerinde uygulanan basit yargılama usulünün sağladığı
kolaylıklardan yararlanır. Zilyet, zilyetliğin arkasında bulunan ayni (nesnel) veya
şahsi (kişisel) bir hakka dayandığı takdirde dava bir hak davası niteliğini kazanır.
HGK.6. 10.1993 gün, 1993/14-423/561 sayılı kararı da aynı yöndedir.
Davacılar E. ve C. muris R.’nın mirasçısı çocuklarıdır. Davalı H. muris R.’nın ölü
oğlu B.’ın eşidir. Dava konusu taşınmaz her ne kadar tapuda Hazine adına kayıtlıysa da taşınmaz üzerindeki evin ve bahçesinin zilyedinin muris R. Ö. olduğu,
tarafların miras hakkına dayanarak istekte bulundukları anlaşıldığına göre davada
davacıların zilyetliğe dayanarak zilyetliklerinin korunmasını istedikleri ve buna
dayanarak dava açtığı düşünülemez. Davacılar miras hakkına dayanmakta, davalı
da yine miras hakkına dayanarak savunmada bulunmaktadır. Dolayısıyla dava zilyetliğe dayalı bir dava olmayıp, hakka dayalı bir davadır. Mahkemece işin esasının
incelenmesi, delillerin değerlendirilmesi ve davanın sonuçlandırılması gerekirken
davayı zilyetliğin korunması biçiminde değerlendirip, Sulh Hukuk Mahkemesinin
görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiş olması doğru olmamıştır...(
TEMYİZ EDEN : Davacılar vekili
Dava, miras hissesine hasren muristen kalan taşınmaza el atmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Davacılar vekili 19.9.2005 tarihli dava dilekçesinde; 8 No’lu parselin davacıların
murisi R. Ö.’e atalarından kaldığını, murisin taşınmazı malik sıfatı ile kullanıldığını ve 1950 yılında üzerine tek katlı muhkem yapı inşa ettiğini, 1960 yıllında yapılan kadastro çalışmasında parselin Maliye Hazinesi adına tespit edilip, üzerindeki
397
kargir evin muris R. Ö.’e ait olduğunun beyanlar hanesine yazıldığını, murisin vefatından sonra eşi Ü.’in 1992 yılına kadar söz konusu evi kullandığını, sonrasında
evin davalı tarafından işgal edildiğini, davalının murisin vefat eden oğlu B.’ın eşi
olduğunu, davalının davacıların taşınmaz üzerindeki miras hakkını inkar ettiğini,
babalarından kendilerine kalan ev üzerindeki miras hakkından doğan intifa hakkını kullanmalarına engel olduğunu belirterek, Hazine adına kayıtlı taşınmaz üzerindeki muristen kalma konuttan intifa etmesini önleyici şekilde davalı tarafından
vaki müdahalenin men’i ne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı 28.9.2005 tarihli cevap dilekçesinde; Davanın zaman aşımı süresinden
sonra açıldığını, davacıların dava konusu evi hiç kullanmadıklarını, bu davayı
açmakta hakları bulunmadığını, hazine adına kayıtlı taşınmazın öncesinde muris R. Ö. tarafından kullanıldığını, o öldükten sonra eşi B. ile birlikte kendisinin
kullandığını, evin her türlü bakım ve onarımını eşi ile birlikte yaptığını, eşinin
de ölmesinden sonra, eşinin babasından intikal eden evi kendisinin kullandığını
belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Yerel Mahkemece; Davanın, mülkiyete dayalı olmayıp, zilyetliğin korunmasına
ilişkin dava niteliğinde olduğu, zilyetliğin korunması davalarının Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu’nun 8. maddenin II. fıkrasının 3. bendi hükmü gereğince
münhasıran Sulh mahkemelerinde görülmesi gereken davalardan olduğu, dolayısı
ile görevli mahkemenin Sulh Hukuk Mahkemesi olduğunu belirterek görevsizlik
kararı verilmiştir.
Özel dairece; Karar yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece, önceki hükümde direnilmiş; karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Açıklanan maddi olgu, iddia ve savunma ile bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Davanın, “zilyetliğin korunması davası mı” yoksa mülkiyete dayalı bir “hak davası mı” olduğu,
varılacak sonuca göre davaya bakma görevinin asliye mahkemesine mi, sulh mahkemesine mi ait olduğu, noktalarında toplanmaktadır.
Öncelikle, konuya ilişkin yasal düzenlemeler üzerinde durulmalıdır;
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.2.1985 gün ve 3156 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik “Vazife” başlıklı 8. maddesinde;
“Sulh mahkemesi:....
II - Dava konusu olan şeyin değerine bakılmaksızın:
3. Taşınır ve taşınmaz mallarda yalnız zilyetliğin korunması ile ilgili davaları.
... Görür.”
denilmektedir.
Madde içeriğinden açıkça anlaşılacağı üzere, yalnız zilyetliğin korunmasına ilişkin davalar, dava değerine bakılmaksızın sulh hukuk mahkemesince görülecektir.
398
Karar Notları
Maddede yer alan “yalnız zilyetliğin korunması davaları” ile, 4721 sayılı Türk
Medeni Kanunu’nun 982. ve 983. maddelerinde düzenlenen zilyetliğin gaspı ve
zilyetliğe saldırıdan doğan davalar amaçlanmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Zilyetliğin Gasbında Dava Hakkı” başlıklı
982. maddesinde:
“Başkasının zilyet bulunduğu bir şeyi gasbeden kimse, o şey üzerinde üstün bir
hakka sahip olduğunu iddia etse bile onu geri vermekle yükümlüdür.
Davalı, o şeyi davacıdan geri almasını gerektirecek üstün bir hakka sahip olduğunu derhal ispat ederse onu geri vermekten kaçınabilir.
Dava, şeyin geri verilmesine ve zararın giderilmesine yönelik olur.”
Aynı kanunun “Zilyetliğe Saldırıya Dava Hakkı” başlıklı 983. maddesinde de:
“Saldırıda bulunan, şey üzerinde bir hak iddia etse bile; zilyetliği saldırıya uğrayan, ona karşı dava açabilir.
Dava, saldırının sona erdirilmesine, sebebinin önlenmesine ve zararın giderilmesine yönelik olur.”
hükmü yer almaktadır.
Bu maddelerde düzenlenen davalar ile, zilyet; zilyetliğinin bir hakka dayandığını
ispat külfetine katlanmadan yalnızca zilyetliğini öne sürerek, Sulh mahkemelerinde dava açar ve bu mahkemelerde uygulanan basit yargılama usulünün sağladığı
kolaylıklardan yararlanır.
Zilyet, zilyetliğinin arkasında bulunan nesnel veya kişisel bir hakka dayandığında
ise dava, bir hak davası niteliğini kazanır; o takdirde mahkemenin görevi, yalnız
zilyetliğin korunması davasından farklı olarak, dava olunan şeyin değerine göre
belirlenir.
Diğer taraftan, hazineye ait taşınmaz mal üzerine, izinsiz olarak, hafif yapı niteliğinde olmayan yapı kuran zilyetlerin, arsa maliki hazineden başka kişiler aleyhine
açtıkları davalar, arkasında barındırdığı bir hakka dayanmakla, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 8/II-3. madde ve fıkrasında yazılı zilyetliğin korunması
davası olmayıp; temelinde bir hak davasıdır.
Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun, 15.6.1983 gün ve 3351/679 sayılı; 25.11.1987
gün ve 394/876 sayılı; 06.10.1993 gün ve 1993/14-423-561 sayılı kararlarında da
aynı ilkeler vurgulanmıştır.
Somut olaya gelince;
Dava konusu edilen evin üzerinde bulunduğu 8 No’lu parselin, hazine adına tapuya kayıt ve tescilli olduğu, davaya konu evin ise, davacılar ve davalının murisi R.
Ö. adına tapunun beyanlar hanesine şerh edildiği ve muris tarafından inşa edildiği
hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yine, inşa edilen yapının Türk
399
Medeni Kanunu’nun 728. maddesinde düzenlenen hafif yapı niteliğinde olmadığı
da bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca; davacılar ve davalının ortak murisleri tarafından hazine arsası
üzerine inşa edilen tek katlı kargir yapı ile ilgilerinin yalnızca zilyetlikten ibaret
olduğu kabul edilemez. Murisin bu yapı üzerinde sarf ettiği malzeme nedeniyle,
mirasçılarının Türk Medeni Kanunu’nun 722 ve takip eden maddelerine göre, kişisel haklarının bulunduğu şüpheden varestedir.
Nitekim, eldeki davada davacılar miras hakkına dayanmakta, davalı da yine miras
hakkına dayanarak savunmada bulunmaktadır.
Açıklanan durum karşısında, eldeki davanın salt zilyetliğin korunması niteliğinde
olduğunun ve murisin inşa ettiği yapı ile davacı ya da davalının zilyetlikten başka
ilişkisinin bulunmadığının kabulüne olanak bulunmamaktadır.
O halde, davacıların talebi ve davalının savunması karşısında, eldeki davanın hukuki nitelikçe zilyetliğin arkasında bulunan bir hakka dayalı olduğunun kabulü
gerekir.
Aksinin kabulü ile dava konusu edilen yapıdan doğan uyuşmazlığın, Türk Medeni
Kanunu’nun 982. ve 983. maddeleri kapsamında değerlendirilip, bu maddeler uygulanmak suretiyle çözümlenmeye çalışılması halinde, mirasçıların ev üzerindeki
miras hakları ortadan kalkacak; bu da mirasçılar lehine ileride doğacak hakları da
zedeleyerek haksızlığa neden olacaktır.
Sonuç itibariyle; davanın zilyetliğin arkasında bulunan bir hakka dayalı olmasına
göre, mahkemenin görevi, dava olunan taşınmazın değerine göre belirlenmelidir.
Dava dilekçesinde çekişmeli taşınmazın değeri 10.000.YTL olarak gösterilmiştir.
Müddeabihin değeri göz önünde bulundurulduğunda, davaya bakma görevi Asliye Hukuk Mahkemesine aittir. Mahkemece işin esasının incelenmesi, delillerin
değerlendirilmesi ve davanın sonuçlandırılması gerekirken davanın salt zilyetliğin
korunması olarak nitelendirilerek Sulh Hukuk Mahkemesinin görevli olduğundan
bahisle görevsizlik kararı verilmiş olması doğru değildir.
Bu nedenle: Aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen
Özel Daire Bozma kararına uyulmak gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; kararın bozulması gerekir.
SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı
H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 25.11.2009 gününde
oybirliğiyle karar verildi.
400
Karar Notları
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO
: 2009/12-563
KARAR NO
: 2009/600
○ Gerek gerçek kişiler gerek tüzel kişiler yargı mercileri önünde ya bizzat
ya da Avukatlık Kanunu hükümleri de gözetilerek avukat sıfatı taşıyan
vekilleri vasıtasıyla işlem yapabilirler.
○ Tebligat Kanununun 12. ve 13. ve Tebligat Tüzüğünün 17 ve 18.
maddelerinde tüzel kişilere tebligatın yapılma usulü açıklanmıştır.
○ Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş
ise geçerli sayılıp, muhatabın beyan ettiği tarih, 7201 Sayılı Tebligat
Kanunu’nun 32. Maddesine göre, tebliğ tarihi olarak kabul edilmelidir
Belediye tüzel kişiliğini temsil ile yetkili kişi “Belediye Başkanı” dır ve görev ile
yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde ancak “yöneticilik sıfatı bulunan” belediye görevlilerine devredebilir. Tebligatı yapan memurun, öncelikle
5393 Sayılı Belediyeler Kanunu’nun 37. ve 38/c maddeleri gereğince belediye tüzel
kişiliğinin yetkili temsilcisi olan Belediye Başkanına, olmadığı takdirde usulüne
uygun şekilde yetkili kılınan Hukuk İşleri Müdürü ya da belediye avukatlarından
birine ödeme emrini tebliğ etmesi, bunlar yoksa veya tebligatı alamayacak durumda iseler bu durumu tebliğ evrakına şerh ederek hazır bulunan memur veya
müstahdemlerinden birine tebligatı yapması, kendisine tebliğ yapılacak memur
veya müstahdemin belediyenin teşkilatı veya personeli içinde vazife itibariyle tebligatın muhatabı olan hükmi şahsın mümessilinden sonra gelen bir kimse veya
evrak müdürü gibi esasen bu kabil işlerle görevlendirilmiş kimse olması gereğini
göz önüne alması ve bunların da bulunmadığı halde ancak o yerdeki diğer bir
memur veya müstahdeme tebligatı yapması gerekir. Daha da önemlisi, tebliğ memuru, tebligatı yetkili temsilciye yapmama ve sıralı kişilere yapma nedenlerini de
açıkça ve ayrıntılı olarak tebligat mazbatasına yazmalıdır. Şikâyetçi borçlu belediyenin ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğuna yönelik şikâyetinin kabulü ile
tebliğ tarihinin tebligattan haberdar olunduğu ileri sürülen “28.01.2008” olarak
düzeltilmesine karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilerek şikâyetin
reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
401
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki şikayet davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa
4.İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin usulsüz tebligat yönünden reddine dair verilen 16.04.2008 gün ve 2008/61-246 sayılı kararın incelenmesi şikayetçi/borçlu
vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 03.11.2008
gün ve 2008/15827-19046 sayılı ilamı ile ; (“Alacaklı vekili borçlu belediye aleyhine 15.08.2002 tarihli sözleşme gereği kesin hakediş bakiye bedelinin tahsili talebiyle genel haciz yoluyla icra takibine geçmiştir.
Adı geçen kurumun adına çıkartılan ödeme emrinin “gösterilen adreste işyeri adına elemanı Dinçer Mehmetçik’e 11.01.2008 tarihinde tebliğ edildiği” görülmektedir.
7201 Sayılı Tebligat Kanununun 12 maddesi ile ilgili tebligat tüzüğünün 17/2 ve
18/1 maddelerine göre tebliğ işlemi tüzel kişinin salahiyetli mümessiline yapılması zorunludur. Tebliğ yapılacak kimseler herhangi bir sebeple mutad iş saatlerinde işyerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde
oldukları taktirde tebliğ, hükmi şahsın o yerdeki memur veya müstahdemlerinden
birine yapılır. Düzenlemesine yer verilmiştir. 1580 Sayılı Belediye Kanununun
100. maddesine göre Belediyeyi Belediye Başkanı temsi eder. 0 halde ödeme emri
yukarıda açıklandığı üzere bizzat belediye başkanına tebliğ edilmesi gerekir.
Yapılan tebliğ işleminde tebliğ memurunca belediye başkanının veya ondan sonraki yetkili kişinin belediyede olup olmadığı araştırılmamıştır. Bu haliyle yapılan
bu tebliğ işlemi usulsüzdür. Mahkemece Tebligat Kanunun 32. maddesi uyarınca
şikâyetçi borçlu belediyenin şikayeti kabul edilerek ödeme emri tebliğ tarihinin
tebligattan haberdar olduklarını öne sürdükleri 28.01.2008 tarihi olarak düzeltilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bu yöne ilişkin istemin reddi
isabetsizdir.”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN:Şikayetçi/borçlu vekili
İstek, icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.
Borçlu belediye başkanlığı, aleyhine başlatılan ilamsız icra takibinde ödeme emrinin yetkililerin orada bulunup bulunmadığı araştırılmadan belediyenin evrak
memuruna tebliğ edildiğinden bu tebliğin usulsüz olduğunu ve ayrıca bu usulsüz
tebligatla kesinleşen icra takibinde gönderilen haciz ihbarnameleri ile kamuya
tahsis edilmiş banka hesapları üzerine haksız haciz gerçekleştiğini ileri sürerek
402
Karar Notları
eldeki şikayeti yapmış; mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacı belediye
başkanlığına ait ... Bankası ve ... Bankası Hal Şube Müdürlüğüne ait hesaplar üzerindeki haczin kaldırılmasına, davacının tebligatla ilgili şikayetinin ise reddine
karar verilmiştir.
Hükmü şikayetçi/borçlu belediye vekili reddedilen (tebliğin usulsüzlüğüne ilişkin) talepleri yönünden temyiz etmiş; karşı taraf temyiz etmediğinden kararın
haczin kaldırılmasına ilişkin kısmı kesinleşmiştir.
Özel Dairece, başlık bölümüne aynen alınan nedenlerle tebliğin usulsüzlüğüne
işaretle karar bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararını şikayetçi/belediye temyize getirmektedir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: şikayetçi/borçlu
belediye başkanlığı adına çıkarılan ödeme emrinin, tebliğe yetkili kişilere tebligatın yapılamama nedenleri tebliğ belgesinde gösterilmeksizin, doğrudan genel
evrak memuru imzasına tebliğ edilmiş olmasının usule uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle tüzel kişilere yapılacak tebligata ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:
7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun:
“Hükmi Şahıslara Ve Ticarethanelere Tebligat” başlıklı 12.maddesinde:
“Hükmi şahıslara tebliğ, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılır.
Bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticari mümessiline yapılan
tebliğ muteberdir.”
“Hükmi Şahısların Memur Ve Müstahdemlerine Tebligat” başlıklı 13.maddesinde:
“Hükmi şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler her hangi bir sebeple mûtat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat
alamıyacak bir halde oldukları takdirde tebliğ, orada hazır bulunan memur veya
müstahdemlerinden birine yapılır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Yine, Tebligat Tüzüğü’nün:
“Hükmi Şahıslara Ve Ticarethanelere Tebligat” başlıklı 17.maddesinde;
“Hükmi şahıslara tebliğ salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise yalnız birine yapılır.
Vekaletlerin ve bunların teşkilatının, mülhak ve hususi bütçeli idarelerle belediyelerin, köylerin ve hususi kanunlarına müsteniden kurulmuş olan teşekküllerle,
403
şirketlerin ve cemiyetlerin salahiyetli oldukları mümessilleri tabi kanunlara ve
statülerine göre tayin edilir.
Hükmi ve hakiki şahsa ait bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda,
ticarethanenin o muamelede salahiyetli ticari mümessiline yapılan tebliğ muteberdir.”
“Hükmi Şahısların Memur Ve Müstahdemlerine Tebligat” başlıklı 18.maddesinde:
“Yukarıki Madde mucibince tebliğ yapılacak kimseler herhangi bir sebeple mûtat
iş saatlerinde işyerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamıyacak bir
halde oldukları takdirde tebliğ, hükmi şahsın o yerdeki memur veya müstahdemlerinden birine yapılır.
Şu kadar ki, kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin, hükmi şahsın
yerdeki teşkilatı veya personeli içinde vazife itibariyle tebligatın muhatabı olan
hükmi şahsın mümessilinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürü gibi esasen bu kabil işlerle tavzif edilmiş bir şahıs olması lazımdır.
Bunların da bulunmadığı tebliğ mazbatasında tesbit edildiği takdirde tebligat, o
yerdeki diğer bir memur veya müstahdeme yapılır.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
Görülmektedir ki, hükümlerine yukarıda aynen yer verilen Tebligat Kanununun
12. ve 13. ve Tebligat Tüzüğünün 17 ve 18. maddelerinde tüzel kişilere tebligatın
yapılma usulü açıklanmış; tebligatın, bunların tabi oldukları kanunlara ve statülerine göre belirlenecek yetkili temsilcilerine, eğer tüzel kişinin yetkili temsilcisi
yoksa veya evrakı bizzat alamayacak bir halde ise; görev itibariyle temsilciden
sonra gelen kimse veya evrak müdürü gibi bu işle görevlendirilmiş bir kişiye, o
da yoksa tüzel kişinin o yerdeki memur veya müstahdemlerinden birine, yapılacağı öngörülmüştür. Eğer, tebligat tüzel kişinin yetkili temsilcisine yapılmamış
ve sıralı kişilere yapılmışsa, bunun nedenlerinin açıkça ve ayrıntılı olarak tebligat
mazbatasına yazılması gereğine de işaret edilmiştir.
Hemen burada, aleyhine takip yapılan ve ödeme emri tebliğ edilen “Belediye
Başkanlığı” olmakla, Tebligat Tüzüğü’nün 17/2 maddesi gereğince, onun adına
tebliğe yetkili kimselerin kimler olduğunun, tabi oldukları kanunlara ve statülerine göre belirlenmesine yönelik olarak 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun ilgili
hükümleri de değerlendirilmelidir.
5393 Sayılı Belediyeler Kanunu’nun:
“Belediye Başkanı” başlıklı 37.maddesinde:
“Belediye başkanı, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisidir. Belediye başkanı, ilgili kanunda gösterilen esas ve usûllere göre seçilir.
Belediye başkanı, görevinin devamı süresince siyasî partilerin yönetim ve dene404
Karar Notları
tim organlarında görev alamaz; profesyonel spor kulüplerinin başkanlığını yapamaz ve yönetiminde bulunamaz.”
“Belediye Başkanının Görev Ve Yetkileri” başlıklı 38.maddesinin (a) ve ( c) bentlerinde “Belediye başkanının görev ve yetkileri şunlardır:
a) Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak.
c) Belediyeyi Devlet dairelerinde ve törenlerde, davacı veya davalı olarak da yargı
yerlerinde temsil etmek veya vekil tayin etmek.”
“Yetki Devri” başlıklı 42.maddesinde:
“Belediye başkanı, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde,
yöneticilik sıfatı bulunan belediye görevlilerine devredebilir.”
Denilmektedir.
Açıklanan bu yasal düzenlemeler ortaya koymaktadır ki, belediye tüzel kişiliğini
temsil ile yetkili kişi “Belediye Başkanı” dır ve görev ile yetkilerinden bir kısmını
uygun gördüğü takdirde ancak “yöneticilik sıfatı bulunan” belediye görevlilerine
devredebilir.
Burada önemle üzerinde durulması gereken husus, yargı mercileri önündeki temsilin ne şekilde olacağı ve bunun yapılacak tebliğle ilişkisidir. Gerek gerçek kişiler
gerek tüzel kişiler yargı mercileri önünde ya bizzat ya da Avukatlık Kanunu hükümleri de gözetilerek avukat sıfatı taşıyan vekilleri vasıtasıyla işlem yapabilirler.
Nitekim, konuya ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.09.2006 gün ve
2006/12-561-535 sayılı kararında; takibe itiraz eden kişinin “ Belediye Başkanı” olmayıp, onun yetkilendirdiği müdür konumundaki kişi olduğu durumda, takibe itiraz
eden kişinin avukat (Belediye vekili) olmadığı, “Belediye Başkanı”nı temsil yetkisi
bulunmadığından adı geçen tarafından icra müdürlüğüne yapılan itirazın geçersiz
olduğu kabul edilmiş ve bu kararda takip işleminin Avukatlık Kanunun 35. maddesi
uyarınca adli işlem niteliğini taşımakla bu vekilin baroda yazılı avukat olması gerektiği, “Belediye Başkanı”nın bu yetkisini herhangi bir sözleşme veya yönetmelik
ile bu sıfatı taşımayan kişilere devredemeyeceği, gerekçesine yer verilmiştir.
Takibe itirazın bizzat “Belediye Başkanı” veya “onun vekil tayin ettiği avukat
sıfatını taşıyan kişi” tarafından yapılması gereği göz önüne alındığında, itiraz süresinin başlangıcına esas alınan ödeme emri tebliği de büyük önem taşımaktadır.
Hemen belirtmelidir ki, tebligat ile ilgili yasa ve tüzük hükümleri tamamen şeklidir. Değinilen işlemler nedeniyle bilgilendirme yanında belgelendirme özelliği
de bulunan bir usul işlemi olmakla, gerek tebliğ işlemi ve gerekse tebliğ tarihi
ancak yasa ve tüzükte emredilen şekillerle tevsik ve dolayısıyla ispat olunabilir.
Bu sebeple tebligatın usul yasaları ile ilişkisi de daima göz önünde tutulmalıdır.
Kanun ve Tüzüğün amacı tebligatın muhatabına en kısa zamanda ulaşması, konu405
su ile ilgili olan kişilerin bilgilendirilmesi ve bu hususların belgeye bağlanmasıdır.
Hal böyle olunca, yasa ve tüzük hükümlerinin en ufak ayrıntılarına kadar uygulanması zorunludur. Tebligat Kanunu ile Tüzüğü’nde öngörülen şekilde işlem
yapılmış olmadıkça tebliğ memuru tarafından yapılan yazılı beyan onun mücerret
sözünden ibaret kalır ve dolayısıyla belgelendirilmiş sayılmaz. Nitekim, Kanunun
ve Tüzüğün belirlediği şekilde yapılmamış ve belgelendirilmemiş olan tebligatların geçerli olmayacağı yerleşik yargısal içtihatlarda da açıkça vurgulanmıştır.
Diğer taraftan, tıpkı yargılamada olduğu gibi, icra takibinin sağlıklı bir biçimde
sürdürülebilmesi, itirazların yapılabilmesi ve takibin süratle sonuçlandırılabilmesi, ancak, tarafların icra takibinden usulünce haberdar edilmesi ile olanaklıdır.
Zira, takip borçlusunun hangi icra dairesinde aleyhine takip bulunduğunu, hakkındaki taleplerin nelerden ibaret olduğunu bilmesi ve varsa itirazlarını zamanında
ve doğru merciiye yöneltebilmesi Tebligat Kanunu’nda ve Tüzüğü’nde açıklanan
usule uygun tebligat yapılması ile sağlanabilir. Dolayısıyla, davetiyenin ve tebliğ
bilgilerini içeren zarfın, takipteki önemi büyüktür.
Anılan yasal düzenlemeler ve içtihatlar karşısında, tebligatı yapan memurun,
öncelikle 5393 Sayılı Belediyeler Kanunu’nun 37. ve 38/c maddeleri gereğince
belediye tüzel kişiliğinin yetkili temsilcisi olan Belediye Başkanına, olmadığı
takdirde usulüne uygun şekilde yetkili kılınan Hukuk İşleri Müdürü yada belediye avukatlarından birine ödeme emrini tebliğ etmesi, bunlar yoksa veya tebligatı
alamayacak durumda iseler bu durumu tebliğ evrakına şerh ederek hazır bulunan
memur veya müstahdemlerinden birine tebligatı yapması, kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin belediyenin teşkilatı veya personeli içinde vazife
itibariyle tebligatın muhatabı olan hükmi şahsın mümessilinden sonra gelen bir
kimse veya evrak müdürü gibi esasen bu kabil işlerle görevlendirilmiş kimse olması gereğini göz önüne alması ve bunların da bulunmadığı halde ancak o yerdeki
diğer bir memur veya müstahdeme tebligatı yapması gerekir. Daha da önemlisi,
tebliğ memuru, tebligatı yetkili temsilciye yapmama ve sıralı kişilere yapma nedenlerini de açıkça ve ayrıntılı olarak tebligat mazbatasına yazmalıdır.
Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 20.09.2006 gün ve 2006/12-561
esas-2006/535 karar; 04.04.2007 gün ve 2007/12-200 esas-2007/187 karar sayılı
ilamlarında da vurgulanmıştır.
Somut olayda; alacaklı şirket tarafından borçlu/şikayetçi Yıldırım Belediye Başkanlığı aleyhine 10.01.2008 tarihinde ilamsız takibe girişilerek, toplam 672.910,03
YTL tutarındaki alacağın tahsili istenmiştir. Borçlu, “Belediye Başkanlığı” adına
çıkarılan ödeme emri “gösterilen adreste işyeri adına elemanı Dinçer Mehmetçik
imzasına tebliğ edildi” kaydıyla 11.01.2008 tarihinde tebliğ edilmiştir. Tebligat
parçasında başkaca herhangi bir açıklamaya yer verilmediği gibi belediye başkanının veya ondan sonraki yetkili kişinin belediyede olup olmadığının araştırılıp
araştırılmadığı ve nedenleri de şerh edilmemiştir.
406
Karar Notları
Oysa, yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere, tebliğ memurunun; belediye tüzel kişiliğini “Belediye Başkanı”nın temsil edeceğini gözeterek, adli işlem niteliği
taşıyan takip işleminde ödeme emri tebligatını, öncelikle bizzat Belediye Başkanına, onun herhangi bir nedenle tebliği alacak durumda olmaması durumunda da
usulüne uygun şekilde yetkili kılınan Hukuk İşleri Müdürü yada belediye avukatlarından birine yapması; şayet bunlar yoksa veya tebligatı alamayacak durumda
iseler bu durumu tebliğ evrakına şerh ederek o yerde hazır bulunan tebliğe yetkili
memur ve müstahdemlerinden birine o da yoksa herhangi bir memur veya müstahdeme yapması; tebligat evrakında da sırasıyla tebliğe yetkili kişilerin durumunu ve onlara tebliğ edilememe nedenini şerh etmesi gerekirken, hiçbir açıklamaya
yer vermeden doğrudan genel evrak memuruna tebligat yapması açıklanan yasaJ
düzenlemelere ve yargı kararlarına aykırı olup usufsüzdür.
Usule aykırı tebliğin hükmü ise 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 32. maddesinde
düzenlenmiş; tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali
olmuş ise geçerli sayılıp, muhatabın beyan ettiği tarihin tebliğ tarihi olarak kabul
edileceği, belirtilmiştir.
O halde, aynı hususlara işaret eden Özel Daire kararına uyularak, şikâyetçi borçlu
belediyenin ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğuna yönelik şikayetinin kabulü ile tebliğ tarihinin tebligattan haberdar olunduğu ileri sürülen “28.01.2008”
olarak düzeltilmesine karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilerek şikayetin reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Şikayetçi/borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı
H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz
peşin harcının geri verilmesine, 30.12.2009 gününde yapılan ikinci görüşmede
407
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO
: 2009/13-163
KARAR NO : 2009/222
○ Kendisi istifa etmediği halde, azledilmek suretiyle vekâlet görevi sona
eren davacı avukatın ücretini talep ve dava etme koşulu da azil tarihinde
gerçekleşmiştir.
○ Dava konusunun belli bir kısmının avukatlık ücreti olarak ödenmesi
şeklinde düzenlenen avukatlık ücret sözleşmeleri, ücret yönünden
geçersizdir.
Avukatlık ücret sözleşmesinde, davanın kazanılması halinde mirasçılara isabet
edecek mirasın rayiç değerinin %7’sinin avukatlık ücreti olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır. Anılan sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Kanununun 164.maddesinin üçüncü fıkrasında; “İkinci fıkraya göre yapılacak anlaşmalar, dava konusu olan mal, alacak veya hak gibi kıymetlerden bir
kısmının aynen avukata ait olacağını ve böylece avukatın taraflardan biri imiş
gibi dava konusuna doğrudan doğruya ortaklığını kapsayamaz. Bu gibi ücret
sözleşmeleri batıldır.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan fıkrada açıklandığı üzere
dava konusunun belli bir kısmının avukatlık ücreti olarak ödenmesi şeklinde düzenlenen avukatlık ücret sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edildiğine göre
taraflar arasında düzenlenmiş avukatlık sözleşmesi, ücret yönünden geçersizdir.
Bu durumda sözleşmenin yapıldığı 2000 yılındaki Avukatlık Kanunu ve Avukatlık
Ücret Sözleşmesine göre hüküm kurulması gerekir.
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir
3.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.04.2007 gün ve
2006/121 E.-2007/114 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekilince istenilmesi
üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 19.11.2007 gün ve 2007/9558 E.-13721
K. sayılı ilamı ile; (...Davacı, avukat olduğunu, davalıların murisi tarafından düzenlenen vasiyetnamesinin tenkisi hususunda dava açmak üzere davalıların vekilliğini üstlendiğini ve bu hususta sözleşme düzenlendiğini vasiyetnamenin tenkisi
hakkında dava açarak layıkıyla görevini devam ettirmesine rağmen davalılar tarafından haksız olarak azledildiğini ileri sürerek fazlası saklı kalmak üzere her bir
davalıdan 10.000 YTL. vekalet ücretinin faiziyle birlikte tahsilini istemiştir.
408
Karar Notları
Davalılar, davacının haklı olarak azledildiğini, henüz sonuçlanmayan davadan dolayı vekalet ücretinin istenemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, ücret sözleşmesine konu olan tenkis davasının henüz sonuçlanmadığı, anılan dava sonuçlandığında talepte bulunulabileceği gerekçesiyle henüz
koşulları oluşmayan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından
temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen tarihsiz sözleşme ile davacının davalıların murisi
tarafından tanzim edilen vasiyetnamesinin tenkisi için vekalet görevini üstlendiği, bu sözleşmeye dayanarak 20.5.2000 tarihinde dava açtığı, sözleşme ile tenkis davası sonunda mirasçılara isabet edecek mirasın rayiç değerinin %7’sinin
dava kazanıldığında ücret olarak ödeneceğinin kararlaştırıldığı tenkis davası devam ederken davacının 18.10.2005, 24.10.2005-26.10.2005 tarihli azilnamelerle
azledildiği anlaşılmakta olup, bu husus taraflarında kabulündedir. Davacı eldeki
davada haksız azledildiğini ileri sürerek vekalet ücretini talep etmektedir. Hemen
belirtmek gerekir ki davacının vekalet görevi azledildiği tarihte sona ermiş bulunmaktadır. Kendisi istifa etmediği halde, azledilmek suretiyle vekalet görevi
sona eren davacı avukatın ücretini talep ve dava etme koşulu da azil tarihinde
gerçekleşmiştir. Bu itibarla henüz dava koşulunun gerçekleşmediğinin kabulüne
olanak bulunmamaktadır. Mahkemece, dava açma koşulunun gerçekleştiği kabul
edilerek davacının vekalet görevinden azledilmesinin haklı nedenlere dayalı olup
olmadığı hususunda taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, azlin haklı olmadığının kabul edilmesi halinde sözleşmenin geçerli olup olmadığı da değerlendirilerek sözleşme kapsamında davacının hak kazandığı ücret belirlenmeli, azlin
haklı olduğunun veya sözleşmenin geçerli olmadığının belirlenmesi halinde de
bu duruma uygun bir karar verilmelidir. Mahkemenin değinilen bu yönü göz ardı
ederek henüz dava açma koşulunun oluşmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde karar
verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine
geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda
direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği
Taraflar arasında düzenlenmiş bulunan avukatlık ücret sözleşmesinin tarihi yoksa
da bu vekalete dayalı olarak tenkis davası 2000 yılında açıldığına göre sözleşmenin de engeç 2000 yılında düzenlendiğinin kabulü gerekir. Sözleşmede davanın
kazanılması halinde mirasçılara isabet edecek mirasın rayiç değerinin %7’sinin
avukatlık ücreti olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır. Anılan sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Kanununun 164.maddesinin üçüncü fıkrasında; “İkinci fıkraya göre yapılacak anlaşmalar, dava konusu olan mal, alacak
409
veya hak gibi kıymetlerden bir kısmının aynen avukata ait olacağını ve böylece
avukatın taraflardan biri imiş gibi dava konusuna doğrudan doğruya ortaklığını
kapsayamaz. Bu gibi ücret sözleşmeleri batıldır.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan fıkrada açıklandığı üzere dava konusunun belli bir kısmının avukatlık ücreti
olarak ödenmesi şeklinde düzenlenen avukatlık ücret sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edildiğine göre taraflar arasında düzenlenmiş avukatlık sözleşmesi,
ücret yönünden geçersizdir.
Bu durumda sözleşmenin yapıldığı 2000 yılındaki Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Ücret Sözleşmesine göre hüküm kurulması gerekirken, aksi düşüncelerle
önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı
bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.’un
429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının
geri verilmesine 27.05.2009 gününde, oybirliği ile karar verildi.
410
Karar Notları
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO
: 2009/13-430
KARAR NO
: 2009/471
○ 1163 Sayılı kooperatifler Kanunu’nun 99. Maddesinin 1. Fıkrası
gereğince; “Bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları,
tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılır.”
Davacı, davalılardan E.S.K İnşaat Mobilya Dekorasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile diğer davalı S.S Su Damlası Konut Yapı Kooperatifi arasında
15.05.2004 tarihli kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşmeyle yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerden birini taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile davalı yükleniciden satın aldığını, ancak inşaatın
bitirilip dairenin teslim edilmediğini ileri sürerek, yüklenici ile yapılan temlik
sözleşmesi gereğince davalı S.S. Su Damlası Konut Yapı Kooperatifine üyeliğinin
tesisine karar verilmesini istemiştir.
1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 99.maddesinin 1.fıkrası “Bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları, tarafların tacir olup olmadıklarına
bakılmaksızın ticari dava sayılır.” hükmünü içermektedir.
Somut olayda kooperatife üye kaydedilmesi istemi bulunduğuna göre bu dava
mutlak ticari davadır. Ticaret Kanunu 5.maddesi uyarınca bu davalara o yerde
Ticaret Mahkemesi varsa bu mahkemenin bakması yasa gereğidir. Bu durumda yerel mahkemenin davada Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli bulunduğuna
ilişkin görevsizlik kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararının onanması
gerekir.
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki “Kooperatife üye kaydı” davasından dolayı yapılan yargılama
sonunda Ankara 4.Tüketici Mahkemesinin görevsizliğine dair verilen 18.02.2008
gün ve 2008/72 E.,-2008/63 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından
istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 03.11.2008 gün ve 2008/670912895 sayılı ilamı ile; (...Davacı, davalılardan ... İnşaat Mobilya Dekorasyon
Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile diğer davalı S.S Su Damlası Konut Yapı
411
Kooperatifi arasında 15.05.2004 tarihli kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşmeyle yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerden birini taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile davalı yükleniciden satın aldığını, ancak inşaatın bitirilip dairenin teslim edilmediğini ileri sürerek, yüklenici
ile yapılan temlik sözleşmesi gereğince davalı ... Konut Yapı Kooperatifine üyeliğinin tesisine karar verilmesini istemiştir.
Davalı kooperatif, davalı yüklenici şirketin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini
yerine getirmediğini, inşaatın mevcut hali ile davacının kooperatiften bir istekte bulunamayacağını, davada görevli mahkemenin de Asliye Ticaret Mahkemesi
olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiş, diğer davalı ise davaya cevap vermemiştir..
Mahkemece, 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 99.maddesi gereğince söz konusu kanunun uygulanmasından kaynaklanan hukuk davalarının, tarafların tacir
olup olmadıklarına bakılmaksızın mutlak ticari dava olduğu, bu nedenle davaya
bakmakla görevli mahkemenin de Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu kabul edilerek, dava dilekçesinin görev yönünden reddine, dosyanın görevli Ankara Asliye
Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından
temyiz edilmiştir.
1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 99.maddesinde, “Bu kanunda düzenlenen
hususlardan doğan hukuk davaları tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılır.” hükmü bulunmakta ise de, Yasanın anılan hükmünde
belirtilen ticari davalar, kooperatif ile ortağı arasındaki hukuk davalarıdır. Somut
olayda davacı, davalı kooperatifin ortağı olmadığından, taraflar arasındaki ihtilafa
1163 sayılı Kooperatifler Kanununun uygulanması ve bu nedenle de davanın ticari dava sayılması mümkün değildir. Kooperatifle diğer davalı şirket arasındaki
kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan şahsi hakkın yüklenici tarafından
davacıya temlik edilmesi de, bu sonucu değiştirmez.
4822 sayılı Kanununla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki
Kanununun 3.maddesi (c) bendi ile konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar da Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun kapsamına alınmıştır. Anılan yasanın (e)
bendindeki tanıma göre tüketici, bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan
amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi, (t) bendindeki
tanıma göre de satıcı, kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki
faaliyetler kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder.
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanununun 23.maddesi hükmüne göre de, bu kanunun uygulanması ile ilgili çıkacak her türlü ihtilafa Tüketici
Mahkemelerinde bakılması gereklidir. Dava konusu taşınmaz konut niteliğinde
olup, davanın dayanağı olan sözleşme de, yükleniciden kazanılan kişisel hakka
ilişkin bulunduğundan, taraflar arasındaki uyuşmazlığa 4077 sayılı Tüketicinin
Korunması Hakkındaki Kanunun uygulanması gerekli olduğu gibi, aynı yasanın
23.maddesi gereğince de davada görevli mahkeme de Tüketici Mahkemesidir. Bu
412
Karar Notları
nedenle mahkemece işin esası incelenerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden
yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği
anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava kooperatife üye kaydı istemine ilişkindir.
Mahkemenin Ticaret Mahkemesinin görevli olduğundan bahisle verdiği görevsizlik kararı, Özel Dairece yukarıda belirtilen nedenle bozulmuş, mahkemece” 1163
Sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 99. maddesinin 1.fıkrasına göre Kooperatifler
Kanunundan kaynaklanan tüm hukuki uyuşmazlıklar ticari dava sayılacağı” gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 99.maddesinin 1.fıkrası” Bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları, tarafların tacir olup olmadıklarına
bakılmaksızın ticari dava sayılır.” hükmünü içermektedir.
Somut olayda kooperatife üye kaydedilmesi istemi bulunduğuna göre bu dava
mutlak ticari davadır. Ticaret Kanunu 5.maddesi uyarınca bu davalara o yerde
Ticaret Mahkemesi varsa bu mahkemenin bakması yasa gereğidir. Bu durumda
yerel mahkemenin davada Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli bulunduğuna
ilişkin görevsizlik kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararının onanması
gerekir.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 04.11.2009 gününde
413
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO
: 2009/18-26
KARAR NO
: 2009/51
○ Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi (2008)nin 3.maddesinde “...Müteselsilen
sorumlu olanlar aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak
olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili
lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur”
denilmektedir.
Davacılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı mevcut olup, dava konusu edilen
borçtan müteselsilen sorumlu oldukları ve her birinin tek başına dava açma
imkânlarının olduğu açıktır. Davada her davacı için ve tüm borç miktarı yönünden yani, öğrenci Tolga Önder’in sorumlu olmadığı miktar haricinde kalan kısmında dava konusu edilmiş ve inceleme de bu doğrultuda yapılmış olması nedeniyle; her üç davacının sorumlu olmadığı miktarlar içerisinde en fazla bulunan
miktara göre ve tek vekâlet ücreti hesaplanması doğrudur.
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;
Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 21.11.2007
gün ve 2007/183 E-445 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18.Hukuk Dairesinin 11.03.2008 gün ve 2008/372-2799
sayılı ilamı ile; (“...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine
göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Ancak;
Dava, eğitim giderinden kaynaklanan 60.011,37 YTL borcun 52.650 YTL'sinden
davacı Mehmet Önder’in, 40.002 YTL’sinden davacı Ulviye Çınar’ın ve 22.650
YTL'sinden ise davacı Tolga Önder’in sorumlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Yükümlü ve kefillerin birlikte açmış oldukları davada, gerçek borç ve borçlu
olunmayan miktar yükümlünün sorumluluğu çerçevesinde tayin edilir. Bu sebeple
davada kendisini vekille temsil ettiren taraflar yararına karar tarihinde yürürlükte
414
Karar Notları
bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca yükümlü asıl borçlu yönünden
ret ve kabul edilen miktarlar üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken,
kefil Mehmet Önder yönünden kabul edilen miktar üzerinden davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir...”) gerekçesi ile bozularak dosya yerel mahkemesine dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama
sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
Dava, eğitim öğretim giderinden kaynaklanan borcunun bulunulmadığının tespiti
istemine ilişkindir.
Davacılar vekili, müvekkili T. Ö.’in, Maltepe Askeri Lisesinde, 2002-2006 yılları arasında öğrenim gördüğünü, Askeri Liseden mezun olduktan sonra da,
2006-2007 eğitim öğretim yılında Kara Harp Okulunda öğrenime devam etmekte iken, kendi isteği ile 23.02.2007 tarihinde Harp Okulu öğrenciliğinden
ayrıldığını,müvekkilleri tarafından imzalanmış olan Yüklenme ve Kefalet Senetlerinde olmadığı halde, yabancı dil, atış, personel ve amortisman giderleri de dahil edilmek suretiyle, fazla talepte bulunulduğunu ileri sürerek, fazlaya dair her
türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, 23.02.2007 tarihine kadar işlemiş faizi ile birlikte davalı kurumca tahakkuk ettirilen toplam 60.011,37 YTL.
nin, 7.000,00 YTL.si asıl borç ve 3.000,00 YTL.si de işlemiş faiz kapsamında
olmak üzere şimdilik 10.000,00 YTL.sinden her üç müvekkillin de borçlu olmadıklarının tespitine,ıslah dilekçesi ile de, davacı M. Ö. yönünden dava konusunun
42.650,00 YTL daha arttırılmasına ve 60.011,37 YTL.nin, 52.650,00 YTL.sinden borçlu olmadığının;davacı U. Ç. yönünden dava konusunun 30.002,00 YTL
daha arttırılmasına ve toplam 60.011,37 YTL.nin 40.002,00 YTL.sinden borçlu
olmadığının tespitine;davacı T. Ö. yönünden dava konusunun 22.650,00 YTL
daha arttırılmasına ve toplam 60.011,37 YTL.nin, 32.650,00 YTL.sinden borçlu
olmadığının ve mahkemece hüküm altına alınacak ödenmesi gereken borcun kefalet senetlerindeki limiti aşması halinde, davacı kefillerin ödenecek borç ile ilgili
sorumluluklarının kefalet senedindeki limit ile sınırlı olduğunun tespitine,karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı İdare vekili, davanın idari yargıda görülmesi gerektiğini,5401 sayılı Kanunun 3. md. de ödeneceklerin düzenlendiğini,yüklenme senedinde de taahhütte
bulunulduğunu, masraflarda maliyet broşürlerinin esas alınmasının gerektiğini
bildirerek, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.
Mahkemece, ıslah da nazara alınarak davacı T. Ö. yönünden 22.302,10 YTL asıl
415
borç, 5.018,66 YTL faiz olmak üzere 27.320,76 YTL borçlu bulunduğunun,32.650
YTL yönünden borçlu bulunmadığının tespitine, davacı M. Ö. yönünden 7.312,28
YTL miktardan sorumlu bulunduğunun, 52.650 YTL yönünden borçlu bulunmadığının tespitine,davacı U. Ç. yönünden de 20.008,48 YTL’den sorumlu bulunduğunun, 40.002 YTL’den sorumlu bulunmadığının tespitine karar verilmiştir.
Özel Dairece, “...Yükümlü ve kefillerin birlikte açmış oldukları davada, gerçek
borç ve borçlu olunmayan miktar yükümlünün sorumluluğu çerçevesinde tayin
edilir. Bu sebeple davada kendisini vekille temsil ettiren taraflar yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca yükümlü asıl
borçlu yönünden ret ve kabul edilen miktarlar üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği...” gerekçesi ile hükmü bozmuş,mahkeme de önceki kararında
direnmiştir.
Somut olayda, davacılar tek bir vekil tutarak, davacılardan öğrenci T. Ö.'in askeri
okuldan ayrılması nedeniyle kendilerinden istenen 60.011,37 YTL’den sorumlu
bulunmadıkları miktarı dava konusu yapmış olup, mahkemece de her birinin asıl
borçlu ve kefil sıfatıyla sorumlu oldukları ve sorumlu olmadıkları tutarlar hüküm
altına alınmıştır.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi (2008)nin 3.maddesinde “...Müteselsilen sorumlu
olanlar aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı
avukatlık ücretine hükmolunur/’denilmektedir.
Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği gibi, davacılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı mevcut olup,dava konusu edilen borçtan müteselsilen sorumlu oldukları ve
her birinin tek başına dava açma imkanlarının olduğu açıktır. Davada her davacı
için ve tüm borç miktarı yönünden yani, öğrenci T. Ö.’in sorumlu olmadığı miktar haricinde kalan kısmında dava konusu edilmiş ve inceleme de bu doğrultuda
yapılmış olması nedeniyle her üç davacının sorumlu olmadığı miktarlar içerisinde
en fazla bulunan miktara göre ve tek vekalet ücreti hesaplanması doğrudur. Genel
Kurul görüşmeleri sırasında Özel Daire sözcüsü de Dairenin son uygulamalarının
bu doğrultuda olduğunu beyan etmiştir.
Bu nedenle Yerel Mahkemenin direnme kararı yerindedir.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı ONANMASINA, 04.02.2009 gününde oybirliği
ile karar verdildi.
416
Karar Notları
T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
ESAS NO
: 2009/18-364
KARAR NO
: 2009/428
○ Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin genel hükümler bölümünde yer
alan 7. maddesinde, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi
halinde, vekâlet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilmekle birlikte, bu
nispi vekâlet ücreti miktarının maktu vekâlet ücretini geçemeyeceği
belirtilmiştir. Görüldüğü gibi anılan maddede, husumet nedeniyle
davanın reddi durumunda maktu vekâlet ücretinin takdiri gerektiği
öngörülmüş, husumet nedeniyle davanın kabulüne dair her hangi bir
düzenlemeye yer verilmemiştir.
Gerek maddi hukuk, gerekse usul hukuku bakımından genel hükümlere tabi bulunan ve özellikle konusu belli bir değerle ilgili bulunduğundan, borçlunun borçlu
olmadığını iddia ettiği miktar üzerinden nispi harç alınan menfi tespit davasında;
yargılama gideri olarak karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücretinin de nispi tarifeye göre belirlenmesi gerektiği, buna istisna getiren her hangi bir düzenlemenin
bulunmadığı açıktır. İcra tehdidi altında menfi tespit davasını açan birleşen davanın davacısının menfi tespit talebinin kabulü ile, davalı idarece istenen 50.746,29
TL borcun tamamından sorumlu olmadığının tespitine karar verildiğine göre;
Mahkemece davada haklı çıkmış olan borçlu yararına, kabul edilen miktar üzerinden nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
YARGITAY İLAMI
Taraflar arasındaki “Menfi Tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;
Ankara Asliye 13. Hukuk Mahkemesince asıl ve birleşen davaların kabulüne dair
verilen 22.5.2008 gün ve 419-186 sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 20.1.2009 gün ve 2008/102882009/292 sayılı ilamı ile; (...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal
gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Ancak;
Davacılar vekili esas davanın dava dilekçesinde davalı idarece istenen 50.746,29
417
TL borcun 6.000 TL’sinden davacılardan D. T. T.’un, 19.000 TL’sinden de davacılardan Ünal Kaya’nın sorumlu olmadıklarının, 17.04.2008 günlü ıslah dilekçesiyle de davacılardan D. T. T.’un istenen borcun 8.390,31 TL’sinden diğer davacı
Ünal Kaya’nın ise 20.035 TL’sinden sorumlu olmadığının tespitini istemiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da davacılardan D. T. T.’un istenen 50.746,29
TL borcun 8.390,31 TL’sinden sorumlu olmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda
mahkemece, davacılardan D. T. T.’un istenen 50.746,29 TL borcun istem gibi
8.390,31 TL’sinden sorumlu olmadığının tespitine karar vermek gerekirken maddi hata sonucu 8.309,29 TL’sinden sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesi,
Birleşen dava dosyasında davacı vekili, davacı S. T.’un davalı idarece istenen
50.746,29 TL borcun tamamından sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece de davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu durum karşısında, birleşen dava dosyasının davacısı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar
tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı yararına kabul edilen miktar üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu tarife üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir...)
TEMYİZ EDEN: Davacılar vekili ile davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili
Asıl ve birleşen davalar, menfi tespit istemine ilişkindir.
Ana davada davacılar vekili tarafından, yüklenme senedinin düzenlendiği tarihte
reşit olmayan ve fakat dava tarihi itibariyle reşit bulunan askeri okul öğrencisi/
davacı D. T. T. ile kefili/davacı Ü. K.’nın, öğrencinin okuldan ayrılması nedeniyle
sorumlu olmadıkları öğrenim giderlerinin kısmen tespiti talep edilmiş; birleşen
davada ise, yüklenme senedini öğrenciye velayeten imzalayan davacı S. T.’un,
dava tarihi itibariyle öğrencinin reşit olması nedeniyle borcu bulunmadığı ileri
sürülerek, davalı idarece istenen 50.746,29 TL borcun tamamından sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesi istenilmiştir.
Mahkemenin, “asıl ve birleşen davaların kabulüne” ve özellikle “birleşen dava
davacısı S. T.’un 50.746,29 YTL den borçlu olmadığının tespiti ile bu davacı yararına 500,00 YTL maktu vekalet ücreti takdirine” dair verdiği ilk karar her iki taraf
vekilince temyiz edilmiş; Özel Daire, metni yukarıda bulunan ilamıyla “sair temyiz itirazlarının yerinde olmadığını” vurguladıktan sonra, hükmü davacılar yararına bozmuş, bu bozma nedenine göre de, davalının temyiz itirazları reddedilmiştir.
1- Özel Dairece, davalı vekilinin temyiz itirazlarının yerinde görülmeyerek redde418
Karar Notları
dildiği, davacının temyiz itirazları bakımından hükmün davacı yararına bozulduğu, anılan bozmaya karşı karar düzeltme yoluna gidilmediğinden hükmün davalı
yönünden kesinleştiği; bu itibarla davalı tarafın direnme kararını temyize hakkı
bulunmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin temyiz talebinin reddi gerekir.
2- Davacılar vekilinin temyizine gelince;
Yerel Mahkemece; “davacılardan D. T. T.’un istem gibi 8.390,31 TL2 den sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesi” gereğine değinen 1 numaralı bozma gerekçesine uyulmuş; “birleşen dava dosyasının davacısı S. T. yararına kabul
edilen miktar üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu
tarife üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığına” işaret eden
2 numaralı bozma nedeni yönünden ise, “birleşen davada davacı S. T. hakkında
husumet yönünden borçsuzluğun tespitine karar verilmiş olması nedeniyle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7/2 maddesi uyarınca bu davacı yararına maktu
vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği” gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Görüldüğü üzere, bozma ilamının 2 numaralı bendinde yer alan bozma gerekçesi yönünden direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;
birleşen menfi tespit davasının davacısı S. T. yönünden davanın kabulüne karar
verilmiş olması karşısında, anılan davacı yararına nispi vekalet ücretine mi yoksa
maktu vekalet ücretine mi hükmedilmesi gerektiği noktasındadır.
Borçlu, kendisini ödemek zorunda olmadığı bir borç ile tehdit eden kişiye (alacaklıya) karşı, böyle bir borcu olmadığının tespiti için, ortada başlamış bir icra takibi
yok iken menfi tespit davası açabilir (İ.İ.K m.72/1).
İcra takibinden önce menfi tespit davası açılabilmesi için, borçlunun, borçlu olmadığının tespit edilmesinde korunmaya değer bir hukuki yararının bulunması
gerekir.
İcra ve İflas Hukukundaki menfi tespit davası (m.72), gerek maddi hukuk, gerek
usul hukuku bakımından genel hükümlere tabi bir davadır.
Bu nedenle menfi tespit davasında yargılama usulü, genel hükümlere (HUMK
hükümlerine) tabidir.
Menfi tespit davası, konusu belli bir değerle ilgili bulunduğundan, borçlunun
borçlu olmadığını iddia ettiği miktar üzerinden nispi harç alınması gerekir.
Dava sonunda verilen kararın temyizi ve karar düzeltmesi, tamamen genel hükümlere (HUMK m.427) tabidir.
Menfi tespit davasının hükme bağlanması da genel hükümlere tabi olduğundan,
davayı kaybeden tarafın yargılama giderlerine mahkûm edilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu noktada, vekâlet ücreti, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 423. maddesinin 6. bendinde açıkça belirtildiği gibi bir yargılama gideridir. O nedenle,
419
29.05.1957 gün 4/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yazılı olduğu şekilde yargılama giderlerinden olan avukatlık parası, diğer yargılama giderlerinde olduğu
gibi mahkemece kendiliğinden hükme bağlanır.
Davada haklı çıkan taraf kendini vekil ile temsil ettirmiş ise kural olarak vekalet
ücreti diğer yargılama giderleri gibi haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilir (HUMK m.416, m.417). Burada önemli olan, tarafın haklı çıkıp çıkmamasıdır.
Söz konusu ana kuralın istisnalarına Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer
verilmiş; yargılama giderlerinden olan avukatlık ücretinde sınırlandırmayı öngören haller ise Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde tahdidi olarak sayılmıştır.
Bu cümleden olarak, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin genel hükümler bölümünde yer alan 7. maddesinde, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi halinde, vekalet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilmekle birlikte, bu nispi
vekalet ücreti miktarının maktu vekalet ücretini geçemeyeceği,
belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi anılan maddede, husumet nedeniyle davanın reddi durumunda
maktu vekalet ücretinin takdiri gerektiği öngörülmüş, husumet nedeniyle davanın
kabulüne dair her hangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Sonuç olarak; gerek maddi hukuk, gerekse usul hukuku bakımından genel hükümlere tabi bulunan ve özellikle konusu belli bir değerle ilgili bulunduğundan,
borçlunun borçlu olmadığını iddia ettiği miktar üzerinden nispi harç alınan menfi
tespit davasında, yargılama gideri olarak karşı tarafa yükletilecek vekalet ücretinin de nispi tarifeye göre belirlenmesi gerektiği, buna istisna getiren her hangi bir
düzenlemenin bulunmadığı açıktır.
Somut olayda; icra tehdidi altında menfi tespit davasını açan birleşen davanın davacısı S. T.’un menfi tespit talebinin kabulü ile, davalı idarece istenen 50.746,29
TL borcun tamamından sorumlu olmadığının tespitine karar verildiğine göre;
Mahkemece davada haklı çıkmış olan borçlu yararına, kabul edilen miktar üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen
ve aynı yöne işaret eden Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, davacı
S. T. yararına maktu tarife üzerinden vekalet ücreti takdirine dair önceki kararda
direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
3- Bozma ilamının 1 numaralı bendinde yer alan ve “davacılardan D. T. T.’un
istem gibi 8.390,31 TL2 den sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesi” gereğine değinen 1 numaralı bozma gerekçesine açıkça uyularak verilen karar yeni
hüküm niteliğinde bulunduğundan, bu yöne ilişen temyiz itirazlarının incelenmesi
için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
420
Karar Notları
SONUÇ: 1- Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz talebinin REDDİNE,
Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; direnme kararının yukarıda
(2) numaralı bentte ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı
HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harçlarının geri verilmesine,
Yukarıda (3) numaralı bentte açıklanan yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının
incelenmesi için dosyanın 18. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
14.10.2009 günü

2010/1 - Ankara Barosu

Transcription

Similar documents

neuzugänge bıblıothek 2014

Şirketlere inovasyon tüyoları

225. Sayı

Dergiyi PDF Oku - Dijital İletişim Teknolojileri İhtisas Dergisi