Exklusiv-Interview mit Justizministerin Mag.a Claudia Bandion
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Exklusiv-Interview mit Justizministerin Mag.a Claudia Bandion
I N F O R M AT I O N S O R G A N € 2,50 FÜR RECHTSPFLEGERINNEN UND LEITENDE JUSTIZBEDIENSTETE IN ÖSTERREICH Ausgabe Juli /2009 • Aktuelles aus der Personalvertretung • NEU: VdRÖ aktuell • Europäische Zustellverordnung • Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln • Außerstreitgesetz in der Praxis Exklusiv-Interview mit Justizministerin Mag.a Claudia Bandion-Ortner ServiceTel: (kostenlos) 0800/20 11 30 [email protected] www.oebv.com Träum Dir was ... en Gewinn nen ei Sie jetzt tschein u Traum-G rt von im We – , 0 0 0 . 4 € ndere wertund a eise!* volle Pr *) Verwirklichen Sie jetzt mit der ÖBV Ihre Träume: Ihr Traumhaus, Ihr Traumauto, Ihre Traumreise ... und gewinnen Sie mit ein bisschen Glück einen Traum-Gutschein im Wert von € 4.000,– und andere wertvolle Preise! Wir sagen Ihnen wie’s geht – fragen Sie uns! Aktion gültig bis 22. November 2009. Der Österreichische Recht§pfleger Editorial Editorial Werner Gschwandtner Exklusive Chefredakteur E-Mail: [email protected] Es ist ein angenehmes Gefühl, unsere neue Bundesministerin für Justiz für ein Interview zu treffen. Sie entspricht den Vorstellungen einer Powerfrau, ist zielorientiert und scheint das Herz am rechten Fleck zu haben. Als erfahrene Richterin kennt sie das Justizressort sicherlich besser als die letzten externen Minister. So gesehen wird das Wirken von Maga. Claudia Bandion-Ortner von Sachverstand und grundsätzlichem Verständnis für die Sorgen und Nöte der Justiz getragen sein. Natürlich ist Mag.a Bandion-Ortner aber auch Mitglied unserer Bundesregierung. In dieser Funktion hat sie die im Ministerrat gemeinsam gefassten Beschlüsse innerhalb der Justiz umzusetzen. Gerade in Krisenzeiten und bei den rigorosen Sparvorgaben kein leichtes Unterfangen. Wie unsere „Chefin“ diese Grenzwanderung erfüllt, welche Reformvorhaben sie umsetzen möchte und wie sie mit den Forderungen der Standes- und Personalvertretung umgeht, lesen Sie in dieser Ausgabe im Exklusivinterview. Im Rahmen unserer letzten gemeinsamen Sitzung haben wir eine weitreichende Zusammenarbeit zwischen der gesetzlichen Personalvertretung und der VdRÖ beschlossen. Als wichtiges gemeinsames Zeichen nach außen, aber natürlich auch wertvoller Bereicherung der Informationsplattform, findet der Fachbeitrag des Vorsitzenden der VdRÖ, Koll. ADir. Michael Lackenberger, künftig einen festen Platz in unserem Medium. Für die hervorragende Zusammenarbeit und Unterstützung bedanke ich mich herzlich beim Vorstand der VdRÖ. Eine schöne Urlaubszeit und gute Erholung Gemeinsam wünscht Eine Bereicherung für unser Medium ist der künftig fest verankerte Beitrag der Vereinigung der Rechtspfleger Österreichs (VdRÖ) im Allgemeinen Teil des „Österreichischen Recht§pflegers“. Werner Gschwandtner 1 Inhalt Der Österreichische Recht§pfleger Inhalt Editorial ............................................................................ Zentralausschuss aktuell ................................................. Gemeinsam zum Ziel ...................................................... Exklusivinterview mit BM Mag.a Claudia Bandion-Ortner ............................... 1 3 4 6 Außerstreit ...................................................................... 9 - Pflegeschaftssachen – Einführung der neuen Gattungen „Pu“, „PS“ und „Pg“ .................................... 9 - Rechtsmittelentscheidungen ....................................... 15 Firmenbuch ................................................................... 25 - Grundsätzliches zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ..................................................... 25 - Rechtsmittelentscheidungen ....................................... 27 Grundbuch .................................................................... 30 - Rechtsmittelentscheidungen ....................................... 30 Exekution ...................................................................... 37 - Die neue Europäische Zustellverordnung und das neue Recht zum Zustellbevollmächtigten .................. 37 - Rechtsmittelentscheidungen......................................... 41 Justizverwaltung ............................................................ 47 - Neugestaltung der Justizverwaltungs-Ausbildung – Ein Zwischenbericht.................................................. 47 Justizbildungszentrum Schwechat ................................ 50 Impressum ..................................................................... 52 Das Redaktionsteam wünscht einen erholsamen Urlaub 2 Der Österreichische Recht§pfleger Zentralausschuss aktuell Liebe Kolleginnen und Kollegen! Als Vorsitzender des Zentralausschusses beim BMfJustiz freut es mich, im „Österreichischen Rechtspfleger“ über Themen, die den Rechtspfleger bzw. Bedienstete des gehobenen Dienstes betreffen, zu informieren. Gerhard Scheucher Vorsitzender des Zentralausschusses beim Bundesministerium für Justiz E-Mail: [email protected] PLANSTELLENSITUATION Druckfrisch liegt die vom BMfJustiz alljährlich herausgegebene Personalanforderungsrechnung 2008 auf den Schreibtischen. Die PAR-Auslastung bei den Rechtspflegern Österreichs in den Bezirksgerichten betrug 117,93 Prozent. Weiters zu berücksichtigten ist, dass 7,92 RichterInnen auch im Jahre 2008 Rechtspflegeragenden verrichtet haben, die grundsätzlich von Rechtspflegern zu leisten wären. So positiv die Änderung des Artikels 87a der österr. Bundesverfassung (Streichung des Wortes „Zivilsachen“) bei Rechtspflegerkompetenz zu sehen ist, so schwierig wird die Installierung des „Strafrechtspflegers“ mangels vorhandener Planstellen. Der ZA b. BMfJustiz ist sich schon bewusst, dass Rechtspfleger in den Personaleinsatzgruppen und Ausbildungspoolen ihren Dienst versehen und für PAR nicht gezählt werden, trotzdem müssen so rasch als möglich alle vorhandenen „B“- und „v2“-Planstellen in Österreich tatsächlich mit Maturanten besetzt bzw. die Ausbildung zum Rechtspfleger so rasch wie möglich forciert werden. Eine Entlastung auf unter 110 Prozent PAR bei den Bezirks- und Landesgerichten ist anzustreben. QUALITÄT DER AUSBILDUNG Im Jv-Bereich sind umfangreiche Neuerungen in der Ausbildung (RechtspflegerGrundlehrgang, dann modulare Ausbildung für Jv) auf dem Wege der Umsetzung. Das Thema Fachhochschule wird mit zusätzlichen juristischen Aufgaben und unter Zuweisung von reduzierten Budgetmitteln so rasch wie möglich zur Umsetzung gebracht werden müssen. In der Hoffnung auf einen schönen Sommer bzw. Urlaub stehe ich unter der TelNr. 01/52 152-3491 oder 3430 für weitere Auskünfte bzw Anregungen gerne zur Verfügung. Ihr Gerhard Scheucher ARBEITSBEDINGUNGEN Als Erfolg ist der neue Gleitzeiterlass, der voraussichtlich mit 1. Juni 2009 in Kraft treten sollte, zu erwähnen, der durch ein Ende der Blockzeit mit 12.00 Uhr mittags für weitere flexiblere Dienstzeitmöglichkeiten sorgen sollte. In Zukunft wird die Einführung der Telearbeit im Rechtspflegerbereich (erste Gespräche sind bereits erfolgt) als Ziel eines modernen Mitarbeitereinsatzes im Auge zu behalten sein. Den Herausforderungen der Gesellschaft, die insbesonders im Außerstreitbereich durch persönliche Abrechnungen in einer Partnerschaft für psychische Belastungen der Kollegenschaft verantwortlich sind, ist in Zukunft durch entsprechende Aus- und Fortbildungsmaßnahmen besonderes Augenmerk zu schenken. 3 Verein der Rechtspfleger Österreichs Der Österreichische Recht§pfleger Gemeinsam zum Ziel Es ist eine Premiere, dass der Vorsitzende der Vereinigung der Rechtspfleger Österreichs in der Fachzeitschrift „Der österreichische Rechtspfleger“ publiziert. Dies soll künftig zur Gewohnheit werden, denn VdRÖ und Personalvertretung rücken zusammen. Michael Lackenberger Bundesobmann Verein der Rechtspfleger Österreichs E-Mail: [email protected] ber Einladung des Vorsitzenden des Unterausschusses für Rechtspfleger und leitende Justizbedienstete, Werner Gschwandtner, nahmen drei Vorstandsmitglieder der Rechtspflegervereinigung an der letzten Sitzung in Neusiedl am See teil. Dabei wurde unter anderem die engere Zusammenarbeit der Personalvertretung mit der VdRÖ besprochen, um die Umsetzung und Durchsetzung wichtiger Ziele zukünftig besser und schneller voranzutreiben. Wir haben festgestellt, dass wir in vielen Bereichen die gleichen Ziele anstreben. Ich danke Werner für die Einladung zur Mitarbeit und die Offenheit gegenüber der Rechtspflegervereinigung. Die Gegeneinladung, an der nächsten Vorstandssitzung der VdRÖ teilzunehmen, wurde ausgesprochen. Ü Zukunftsforderung Ausbildung Seit vielen Jahren wird erörtert und beraten, dass die Ausbildung des österreichischen Rechtspflegers in Form einer Fachhochschule absolviert werden soll. Jahrelanges Gerede, wie gut wir Rechtspfleger sind, welch wichtige Tätigkeit wir ausüben und wie wichtig es ist, dass die Ausbildung – so wie bei zahlreichen anderen Berufsgruppen – auf Fachhochschulniveau angehoben wird. Zahlreiche Jahre mit Hoffen und Warten auf die gesetzlichen Änderungen. Ergebnis: NULL. Bis heute wurde mit der Umsetzung der Fachhochschule nicht begonnen. Die Frage die sich dabei aufdrängt: WARUM? Wer in Österreich hat ein derart massives Interesse, die Fachhochschule für Rechtspfleger zu verhindern? An den schwierigen gesetzlichen Adaptierungen kann es wohl kaum liegen, wenn man die Novellierungswut unseres Gesetzgebers in den letzten Jahren betrachtet. Vielleicht liegt es aber auch daran, dass der Beruf des Rechtspflegers in der Bevölkerung weitgehend unbekannt ist und daher der notwendige politische Wille fehlt, Änderungen rasch herbeizuführen. 4 Dennoch – oder gerade deshalb – geben wir nicht auf. Personalvertretung und Rechtspflegervereinigung haben sich gemeinsam zum Ziel gesetzt, die Fachhochschule für Rechtspfleger weiter einzufordern. Ich behaupte nicht, dass die derzeitige Ausbildung schlecht ist (und ich kenne diese sehr genau, da ich selbst als Vortragender und Prüfungskommissär tätig bin), aber die Fachhochschule für Rechtspfleger ist deshalb so wichtig, um einerseits international mithalten zu können, andererseits um nicht gegenüber anderen nationalen Berufsgruppen (auch des öffentlichen Dienstes) hintanzustehen. Und sie ist wichtig, um andere Weiterentwicklungen und Forderungen unseres Berufsstandes voranzutreiben. Mit dem derzeit in Diskussion gestellten Modell (3 Jahre FH vor Eintritt in den Justizdienst) können auch Kosten gespart und somit das Justizbudget entlastet werden. Auch ein Argument für die FH. (besonders in Zeiten der viel zitierten Wirtschaftskrise) Der Österreichische Recht§pfleger Einsparungen Zur derzeitigen Planstellensituation sowie der von der Bundesregierung beschlossenen Einsparung von 169 Planstellen bis 2013 sei Folgendes gesagt: Die steten Planstellenreduktionen der letzten Jahre führen nicht nur zu einer drohenden Unterbesetzung der Gerichtskanzleien, sondern fallen auch den Entscheidungsträgern, insbesondere den Rechtspflegern, zu Lasten. Durch die Verringerung der Schreibkräfte fühlen sich manche Kollegen gezwungen, selbst Tätigkeiten zu verrichten, die eigentlich von Kanzleibediensteten ausgeführt werden könnten (sollten). Dies ist der falsche Weg und führt einerseits zu einer Verlängerung der Verfahrensdauer (die wiederum den rechtsuchenden Bürger belastet), andererseits zu einer „Arbeitsverschiebung“ von Kanzlei zu Rechtspfleger. Letzteres kann wiederum zu Einsparungen im Kanzleibetrieb führen. Strafrechtspfleger Die Kompetenzen und Agenden der Rechtspfleger wurden vom Gesetzgeber in den letzten Jahren stets vermehrt, ohne dass entsprechende Personalaufstockungen vorgenommen wurden. Die VdRÖ ist grundsätzlich bereit, über jede Kompetenzerweiterung zu diskutieren. Eine solche Erweiterung kann jedoch nur mit mehr Personal erfolgen. Weiters ist darauf zu achten, dass es sich tatsächlich um qualitativ anspruchsvolle Tätigkeiten handelt. Wir Rechtspfleger wollen nicht zum „Kostenbestimmer“, „Zusteller“ und „Endverfüger“ mutieren. Im Bereich des Strafrechts sieht die Vereinigung der Rechtspfleger Österreichs derzeit kein für den Rechtspfleger geeignetes Aufgabengebiet. Ein „Strafrechtspfleger“ auf Sei- Verein der Rechtspfleger Österreichs ten der Staatsanwaltschaft könnte zwar durchaus einen interessanten Tätigkeitsbereich haben, passt jedoch aufgrund der weitgehenden Weisungsfreiheit des Rechtspflegers nicht in dieses Berufsbild. Justiz-Entlastungspaket Das mit dem Budgetbegleitgesetz beschlossene Justiz-Entlastungspaket wird nach Meinung der VdRÖ nicht die Erwartungen der Frau Bundesministerin für Justiz erfüllen. Von den zahlreichen Ideen sind nur jene umgesetzt worden, die ohne Schwierigkeiten im Parlament beschlossen werden konnten – also ein Mini-Justiz-Entlastungspaket. Jedenfalls handelt es sich um ein Bürger-Belastungspaket, wenn man sich die Gebührenerhöhungen ansieht. Böse Zungen behaupten auch, dass es eigentlich ein JustizBelastungspaket ist, da durch die Gebührenerhöhungen die Verfahrenshilfeanträge und durch den Wegfall der eigenhändigen Zustellung bei den Klagen die Anträge auf Wiedereinsetzungen bzw. die Anträge auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit steigen werden. Auch die Tätigkeit der Kostenbeamten wird komplizierter. Die nächsten Monate werden uns zeigen, welche der Aussagen zutrifft. – Gerald Münzner (OLG-Linz, Außerstreit) – Wolfgang Benigni (OLGGraz, Grundbuch) – Werner Schmid (OLG-Innsbruck) Sollten Sie noch nicht Mitglied der Rechtspflegervereinigung sein, so können Sie sich auf der Homepage www.vdroe.at über unsere Tätigkeit und (bei Interesse) über einen Beitritt informieren. Unterstützen Sie die Rechtspflegervereinigung und dadurch den Beruf des Rechtspflegers. Unser Motto: Gemeinsam zum Ziel! I Vereinigung der Rechtspfleger Österreichs Unsere Zielsetzung ist die fachliche Förderung unseres Berufsstandes, der – obwohl in der Öffentlichkeit nur wenig bekannt – doch den überwiegenden Anteil der gerichtlichen Akten bearbeitet und erledigt. Die VdRÖ betreibt eine eigene Homepage, die nicht nur der Fachinformation der Mitglieder dient, sondern auch Möglichkeiten des Meinungs- und Erfahrungsaustausches in Form eines internen Forums bietet. Ein sehr wichtiger Punkt unserer Tätigkeit ist die brandaktuelle Information unserer Mitglieder über neue Rechtsmittelentscheidungen. Zu diesem Zweck haben wir begonnen, ein umfassendes Netz an Entscheidungssammlungen aufzubauen – und dies in allen Bereichen der Rechtspflegertätigkeit. Bei der Generalversammlung im November 2008 wurden folgende Personen in den Vorstand gewählt: – Michael Lackenberger (Vorsitzender) – Monika Hofbauer (Schriftführerin) – Monika Szoka (Kassierin) – Walter Szöky (stv. Vorsitzender, internationale Kontakte, Firmenbuch) – Gerhard Mayrhofer (Leiter der Fachredaktion, OLG-Wien, Exekution u. Insolvenz) – Anita Pamperl (Aus- und Fortbildung) 5 Ministerinterview Der Österreichische Recht§pfleger Exklusiv-Interview Die aus der Steiermark stammende und durch den BAWAG Prozess bekannt gewordene Richterin des Straflandesgerichtes Wien, Mag.a Claudia Bandion-Ortner, ist unsere neue Justizministerin. Wie sie ihr Amt sieht und wie sie mit der großen Verantwortung und den Vorhaben des Regierungsprogramms umgehen will, erklärt sie im Interview mit Chefredakteur Werner Gschwandtner. Redaktion: Vorerst noch herzliche Gratulation zur Ministerbestellung! Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Justizressort setzen große Hoffnungen in Sie als Insiderin der Justiz. Worin sehen Sie die Herausforderung in dieser wichtigen Funktion? Bundesministerin Bandion-Ortner: Ich habe in den letzten 15 Jahren als Richterin gearbeitet und kenne daher sehr gut die Probleme, aber auch die Verbesserungsmöglichkeiten, die es im Bereich der Justiz gibt. Bereits als Standesvertreterin habe ich für die Anliegen der Justiz gekämpft. Jetzt habe ich die Möglichkeit meine Ideen auch umzusetzen und der Justiz ein menschliches und zeitgemäßes Image zu verpassen. Das Hauptaugenmerk muss auf der Vereinfachung diverser Abläufe liegen, wie unter anderem auf der Entlastung der Rechtspfleger, der Richter und Staatsanwälte von zahlreichen Verwaltungsaufgaben. Red.: Welche Schwerpunkte wollen Sie als Justizministerin setzen? BM: „Eine funktionierende Justiz ist die Visitkarte eines Rechtsstaates.“ Diesen Satz habe ich an den Beginn meiner Ministertätigkeit gestellt, denn er umschreibt meine Ziele als Justizministerin sehr gut. Das Regierungsprogramm sieht eine Fülle von Vorhaben vor, wobei mir insbesondere zwei große Themenbereiche besonders am Herzen liegen – die Modernisierung und Effizienzsteigerung in der Justiz, wie auch der Schutz der Kinder. Red.: Was sind hier ihre konkreten Vorhaben für die nächsten Monate? BM: Die Justiz nimmt neben Gesetzgebung und Verwaltung als dritte Säule des Rechtsstaats eine ganz besondere Stellung ein. Jeder wünscht sich schnelle Verfahren mit hoher Qualität, um rasch Rechtsicherheit zu erlangen. Freilich wird es 6 immer schwieriger, kurze Verfahren zu gewährleisten. Dennoch muss es weiterhin unser Ziel sein, hohe Rechtssicherheit der Entscheidung, Einzelfallgerechtigkeit, Transparenz und Zugang zum Recht zu gewährleisten. Österreich braucht gerade jetzt in der Wirtschaftskrise und darüber hinaus eine funktionsfähige Justiz. Es geht darum die Kernaufgaben der Rechtsprechung zu erhalten und zu festigen. Zu diesem Zweck haben wir in den letzten Wochen ein umfassendes Justizentlastungspaket geschnürt – ein erster Schritt in Richtung Entlastung der Mitarbeiter in der Justiz. Es beinhaltet Maßnahmen, die von der Vereinfachung von Verfahrensabläufen bis zu Verringerung des bürokratischen Aufwandes reichen, wie der Entfall des Beisitzers im schöffengerichtlichen Verfahren, die Reduzierung der weitreichenden Beschlagnahmebeschlüsse, Neuregelungen im Bereich des Kostenrechtes und der Fortführungsanträge, Vereinfachung der Sachverständigenbestellung und vieles mehr. Red.: Darüber hinaus gibt es auch zahlreiche Gesetze und rechtliche Normen, die an den Geist der Zeit angepasst werden müssen. Wir werden nun auch einen verstärkten Fokus auf jene Bereiche legen, die Der Österreichische Recht§pfleger Ministerinterview Strafsachen. Welche Aufgaben werden dieser Berufsgruppe zufallen und wann ist mit der Realisierung zu rechnen? BM: Die Möglichkeit Rechtspfleger nun auch im strafrechtlichen Bereich einsetzen zu können, besteht nun seit Mai dieses Jahres. Welche konkreten Aufgaben in gerichtlichen Strafsachen Rechtspflegern zugewiesen werden, ist von unseren Experten noch umfassend zu diskutieren. darauf abzielen, Unternehmen zu erhalten und Arbeitsplätze zu sichern. Damit meine ich insbesondere eine umfassende Insolvenzrechtsreform, eine GmbH-Reform, die eine Erleichterung der Gründungen von GmbH und Vereinfachung des GmbHRechts mit sich bringen soll. BM: Ein anderer großer Themenbereich ist der Schutz der Kinder und Jugendlichen. Ein erster, sehr wesentlicher Schritt, der diese Bemühungen untermauert, sind zahlreiche Strafverschärfungen von Taten gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung von Kindern, die nun mit 1. Juni 2009 in Kraft getreten sind. Hinzu zählt unter anderem die Ausdehnung des strafbaren Tatbestands der pornografischen Darstellungen Minderjähriger. Weiters arbeiten wir gerade an gewissen Reformen im Familienrecht. Ziel ist, dass moderne Familienformen auch in den gesetzlichen Regelungen besser berücksichtigt werden. Insbesondere soll Verhältnis zwischen Stiefeltern und Stiefkindern im Gesetz geregelt werden, Stiefeltern Rechte und Pflichten erhalten und Ände- rungen im Bereich der Adoptionen umgesetzt werden. Vorgesehen ist auch die Einsetzung eines Kinderbeistandes bei Scheidungskonflikten oder in Pflegschaftsverfahren. Red.: Österreichweit erledigen derzeit ca. 700 Rechtspfleger rund 85 % des gesamten Geschäftsanfalles der Justiz und leisten damit einen wesentlichen Beitrag zur Verfahrensbeschleunigung. Wie sehen Sie die Arbeit der Rechtspfleger als neue Justizministerin? BM: In meiner Zeit Als Richterin habe ich viele positive Erfahrungen mit Rechtspflegern gemacht. Sie sind für mich eine unverzichtbare Säule der Gerichtsbarkeit, da sie vielfältige Aufgaben im Bereich der Justiz wahrnehmen. Der Einsatz von Rechtspflegern in Zivilrechtssachen hat sich über die Jahre als sehr erfolgreich erwiesen. Die in der letzten Legislaturperiode getroffene Entscheidung, dass Rechtspfleger in Zukunft nun auch in Strafsachen tätig werden können, halte ich für eine wichtige Weichenstellung. So könnten beispielsweise aufwendige Kostenbestimmungen auch in Strafrechtssachen an nichtrichterliche Bundesbedienstete übertragen werden. Dies würde zu einer weiteren Entlastung der Richter und zu einer schnelleren Erledigung der Akten führen. Abgesehen davon, bin ich übrigens immer sehr dankbar für Ideen und Anregungen, wie auch Rechtspfleger in ihrer täglichen Arbeit weiter entlastet werden können. Ideen aus der Praxis sind für uns von besonderem Wert. Red.: Ein großer Wunsch der Personalvertretung und der Rechtspfleger ist die Aufwertung der Ausbildung auf das Niveau einer Fachhochschule. Hier gibt es konstruktive Vorschläge der Personalvertretung und des Vereins der Österreichischen Rechtspfleger. Damit könnte eine Chancengleichstellung mit Verwendungen in anderen öffentlichen Bereichen wie des Militärs, Exekutive, Sozialberufe und pädagogischen Berufe erreicht werden. Können Sie sich eine Realisierung vorstellen? BM: Aus- und Fortbildung sichern die Qualität der österreichischen Justiz. Das Regierungsprogramm sieht auch eine Reform der Rechtspflegerausbildung vor. Wir werden uns in den nächsten Monaten mehrere Modelle, wie die Ausbildung verbessert werden kann, genauer anschauen. Angesichts der gegebenen budgetären Möglichkeiten müssen wir jedoch am Boden der Realität bleiben und gemeinsam nach einer für alle Beteiligten befriedigenden Lösung suchen. Jedenfalls soll auch weiterhin der große Praxisbezug der derzeitigen Ausbildung im Vordergrund stehen. Red.: Danke für das Gespräch. Red.: Ein Punkt des Regierungsübereinkommens betrifft die Schaffung eines Rechtspflegers in 7 Der Österreichische Recht§pfleger Fachbereich Außerstreit Fachbereich Außerstreit Pflegschaftssachen – Aktenteilung: Einführung der neuen Gattungen „Pu“, „PS“ und „Pg“. ADir. Wilhelm Geistler 1. Einleitung Seit dem Außerstreitgesetz 2005 werden in Pflegschaftssachen Minderjähriger sämtliche Maßnahmen einer bestimmten Gruppe von Pflegschaftsangelegenheiten zu einem eigenständigen gemeinschaftlichen Akt zusammengefasst, und zwar – „Unterhalt“ (Unterhalt/Unterhaltsvorschuss) – „Personensorge“ (Obsorge/Besuchsrecht usw.) – „Vermögensverwaltung“ (Vermögen) Diese Aktenteilung erfolgte als 1. Schritt auf „Papier“. Für diese eigenständigen gemeinschaftlichen Akten wurde jedoch nur ein Register in der Verfahrensautomation Justiz (VJ) geführt. Nunmehr erfolgte als 2. Schritt die technische Umsetzung dieser Aktenteilung, und zwar wurden folgende neue Gattungen mit Erlass vom 16. 4. 2009 eingeführt: – „Pu“ – Unterhalt/Unterhaltsvorschuss – „Ps“ – Personensorge – „Pg“ – Vermögensverwaltung Seit dem 20. 4. 2009 ist daher ein neuer Pflegschafsakt nur mehr zu den neuen Gattungen anzulegen, wenn zu diesen Gruppen ein neuer Antrag bei Gericht einlangt ist bzw. amtswegig ein Verfahren eingeleitet wird. Langt in einem bereits bestehenden P-Akt (mit Gattung „P“) ein neuer Antrag ein bzw. ist ein Verfahren von Amtswegen einzuleiten, ist dieser in die neuen Gattungen zu migrieren (umzustellen). Ab diesem Zeitpunkt steht für jeden eigenständigen gemeinschaftlichen Akt ein gesondertes Register in der VJ zur Verfügung, welche wiederum untereinander verlinkt sind. Die Umsetzung dieser Maßnahme erfolgt im Detail wie folgt: 2. Neue Gattungen – „Pg“, „Ps“, „Pu“ ADir. Siegmund Gruber Fachredakteur Außerstreit BG Mattersburg E-Mail: [email protected] In Pflegschaftssachen Minderjähriger werden sämtliche Maßnahmen einer bestimmten Gruppe von Pflegschaftsangelegenheiten zu einem eigenständigen gemeinschaftlichen Akt zusammengefasst. Es gibt die drei gemeinschaftlichen Akten „Unterhalt“, „Vemögensverwaltung“ und „Personensorge“. Es werden an Stelle des bisherigen P FC 01 drei neue Gattungen „Pu“ (Unterhalt), „Pg“ (Vermögensverwaltung) und „Ps“ (Personensorge) eingeführt, welche die drei gemeinschaftlichen Pflegschaftsakten entsprechend den Papierakten abbilden und das gleiche Aktenzeichen erhalten Die unter derselben P-Zahl registrierten gemeinschaftlichen Akten sind weiterhin in einem Aktendeckel (GeoForm 82 grau) abzulegen. Erfassung Ab dem Zeitpunkt der Release 9.1 (20. 4. 2009) sind alle neu anfallenden Pflegschaftssachen in die neuen Gattungen Pu, Pg und Ps einzutragen. Alle ab dem 20. 4. 2009 einlangenden Anträge sind in eine der drei neuen Gattungen einzutragen. Details siehe unter Punkt „Händische Migration“ sowie Punkt 4 „Teilsperre der Gattung P Fallcode 01“. 9 Fachbereich Außerstreit Der Österreichische Recht§pfleger Existiert im P-Fall noch ein offener Antrag, so ist der PFall durch händische Migration in einen Pg, Ps oder PuFall zu überführen und der noch offene Registerschritt des Antrages (z.B. „uha“ im neuen Pg, Ps oder Pu-Fall nachzutragen. Im Ergebnis werden nur jene Fälle händisch migriert, bei denen ab 20. April ein neuer Antrag einlangt. Es darf bundesweit nur ein gemeinschaftlicher Akt zu einem Bereich (Gattung Pu, Pg oder Ps) zu einem Minderjährigen anhängig sein. Beim Anlegen des ersten gemeinschaftlichen Aktes ist der Menüpunkt „Fall neu/bearbeiten“ und die Gattung Pu, Pg oder Ps zu wählen: Die Erfassung des Falles in der VJ erfolgt wie bisher. Als gemeinschaftlichen Akt durch Erfassung hinzufügen Beim Anlegen des zweiten oder dritten gemeinschaftlichen Aktes ist ebenfalls der Menüpunkt „Fall neu/bearbeiten“ und die Gattung Pu, Pg oder Ps zu wählen: Danach ist der Menüpunkt „Datei > Als gemeinsch. Akt > durch Erfassung hinzufügen“ zu wählen. Nach Auswahl von „Datei > Als gemeinsch. Akt > durch Erfassung“ hinzufügen erscheint folgender Dialog: Hier sind alle Minderjährigen sowie die Rollen Mutter und Vater defaultmäßig vorausgewählt. Durch Setzen des Häkchens können weitere Rollen zum Kopieren ausgewählt werden. Es werden die ausgewählten Parteien sowie deren Zuordnungen untereinander kopiert. Ist auch ein dritter gemeinschaftlicher Akt vorhanden, so kann dieser mit der genannten Funktion „Datei > Als gemeinsch.Akt > durch Erfassung hinzufügen“ erstellt werden und erhält ebenfalls das gleiche Aktenzeichen. Farblich gekennzeichnete Verlinkung Mit dem Speichern erhält der hinzugefügte Fall eine spezielle Verlinkung, welche farblich gekennzeichnet und nur aktiv ist, wenn der zugehörige gemeinschaftliche Akt bereits in der VJ erfasst und gespeichert wurde. Ist der zugehörige gemeinschaftliche Akt bisher nicht erfasst, so erscheint die Verlinkung in hellgrauer Farbe („ausgegraut“). Wenn der zugehörige gemeinschaftliche Akt abgetreten wurde, so erhält man beim Klick auf den Link den Dialog zum Ändern der Abtretung. Wurde der abgetretene Akt bereits von der anderen Dienststelle oder Geschäftsabteilung übernommen, so wird der Fall in der Fallansicht geöffnet. Über diesen Link kann der zugehörige Fall in der Fall bearbeiten Ansicht geöffnet werden Hier ist das Aktenzeichen des zugehörigen gemeinschaftlichen Aktes zu erfassen. Dies ist notwendig, damit für alle drei Fälle in der VJ die gleichen Aktenzahlen und Prüfziffern vergeben werden. Nach dem Klicken des Buttons „Hinzufügen“ öffnet sich der Dialog für das Kopieren der Parteien aus dem zugehörigen gemeinschaftlichen Akt: 10 Beim Klicken auf den Link öffnet sich der zugehörige gemeinschaftliche Akt, während der zuerst geöffnete Fall ebenfalls geöffnet bleibt und man daher über diese Verlinkung bequem zwischen den drei gemeinschaftlichen Akten hin- und herwechseln kann. Der Österreichische Recht§pfleger Beim Wechsel zwischen den zwei bzw. drei geöffneten gemeinschaftlichen Akten wird keine automatische Speicherung vorgenommen und der Fall auch nicht automatisch geschlossen. Bei zwei bzw. drei geöffneten gemeinschaftlichen Akten und weiterblättern zum nächsten Fall über die Symbolleiste, so werden die im „Hintergrund“ geöffneten gemeinschaftlichen Akten weder geschlossen noch automatisch gespeichert. Nur der aktuell im Fallfenster geöffnete gemeinschaftliche Akt, z.B. „Pu“, von dem aus zum nächsten Pu-Fall weitergeblättert wird, wird gespeichert, geschlossen und der folgende Fall aufgerufen. Alle anderen noch geöffneten Fälle sind aktiv zu speichern und zu schließen. Allenfalls wird es in einer der nächsten Releases eine Änderung zu dem im letzten Absatz beschriebenen Verhalten geben. Die Änderung wird voraussichtlich beinhalten, dass beim Wechsel zwischen den drei Fällen, d.h. bei Klick auf den farbigen Link der neue Fall geöffnet, während gleichzeitig der bereits geöffnete Fall automatisch geschlossen und gespeichert wird. Fachbereich Außerstreit Diese Funktion „Als gemeinsch. Akt abtreten“ ist für jeden Pu-, Pg- und Ps-Akt, welcher abgetreten werden soll, gesondert auszuwählen. Übernehmen des abgetretenen Aktes a) Übernehmen des ersten abgetretenen Aktes Beim Übernehmen des ersten gemeinschaftlichen Aktes beim Zielgericht wird die Funktion „Fall neu“ gewählt und danach der Menüeintrag „Datei > Als gemeinsch.Akt > durch Übernahme neu anlegen:“ Parteien/Verfahrensbeteiligte – Registerschritte – Gebühren In den neuen Gattungen Pu, Pg, Ps stehen alle Rollen zur Erfassung zur Verfügung, die es für die Gattung P FC 01 gibt. Alle Registerschritte der Gattung P FC 01 stehen zur Eingabe zur Verfügung. Hier ist das Aktenzeichen des Aktes anzugeben, welcher übernommen werden soll: Keine Änderung zur Vorgangsweise in P FC 01 NEU! Die Genehmigung eines Scheidungsvergleiches ist nunmehr in Personensorgesachen (Ps) mit dem Registerschritt „Oa/oa“ einzutragen. Fall abtreten Über den Menüpunkt „Datei > Als gemeinsch. Akt > abtreten“ kann ein gemeinschaftlicher Akt an eine andere Dienststelle oder Geschäftsabteilung abgetreten werden. b) Übernehmen des zweiten und dritten abgetretenen Aktes Wenn bereits ein gemeinschaftlicher Akt zu dem betreffenden Minderjährigen beim Gericht durch Übernahme oder Neu anlegen eines Aktes erstellt wurde, so ist immer die unten genannte Funktion zu wählen. Beim Übernehmen am Zielgericht wird die Funktion „Fall neu“ gewählt und danach der Menüeintrag „Datei > Als gemeinsch.Akt > durch Übernahme hinzufügen:“ Hier ist wie bisher die Dienststelle zu erfassen, an die der Akt abgetreten wird. Erfolgt die Abtretung innerhalb derselben Dienststelle, so ist auch die Geschäftsabteilung anzugeben. Eine Änderung der Gattung ist hier nicht möglich, ein Pu-Fall kann immer nur in einen Pu-Fall abgetreten werden, ein Ps-Fall nur in einen Ps-Fall, usw. 11 Fachbereich Außerstreit Beim Übernehmen des zweiten und dritten gemeinschaftlichen Aktes ist neben der Angabe des Aktenzeichens des zu übernehmenden Aktes auch das Aktenzeichen anzugeben, zu dem der Fall hinzugefügt werden soll. Dies ist notwendig, damit die beiden Fälle das gleiche Aktenzeichen und die farblich hinterlegte Verlinkung erhalten. Der Österreichische Recht§pfleger abstreichen“ abzustreichen sowie der Registerschritt „nz – Fall nicht zählen“ einzutragen, damit der Fall nicht in der Statistik gezählt wird. Derzeit ist es nicht möglich, den Fall mit dem Schritt „nne – im Namensverzeichnis nicht anzeigen“ aus der Namensabfrage auszunehmen. Abstreichen von migrierten Fällen ohne laufendem Verfahren Da gemeinschaftliche eingeständige Akten nach der Migration den Status „offen“ haben, sind die Akten in welchen kein laufendes Verfahren anhängig ist mit dem Schritt „a“ abzustreichen. Händische Migration Ausfertigungen In den drei neuen Gattungen Pu, Pg und Ps sind alle Anhänge und Rechtsmittelbelehrungen auswählbar, die auch in der Gattung P Fallcode 01 freigegeben sind. Anhänge/Rechtsmittelbelehrungen: ANHP: PANT: POSVE: ANHEK: RMB1 RMB2 RMB3 RMB4 Rechnungslegung Antrittsrechnung des gesetzlichen Vertreters Vereinbarung der Obsorge Gehaltsauskunft Zusatz zur Aktenzahl Die Eingabe des Zusatzes zur Aktenzahl – „G“ für Vermögensverwaltung, „U“ für Unterhalt und „S“ für Personensorge – ist nicht mehr erforderlich. Die gemeinschaftlichen Akten sind in den entsprechenden Gattungen – „Pg“ (Vermögensverwaltung), „Pu“ (Unterhalt) sowie „Ps“ (Personensorge) anzulegen und als Unterscheidungskennzeichen dient nunmehr das Gattungszeichen. Fall löschen Das Löschen eines gemeinschaftlichen Aktes der Gattung Pu, Pg oder Ps wird verhindert, damit es nicht zum irrtümlichen Löschen von Fällen kommt. Bei Neuanlegen eines zugehörigen gemeinschaftlichen Aktes würde dieser nämlich nicht mehr das gleiche Aktenzeichen erhalten. Ein bereits gelöschter Fall kann nicht mehr reaktiviert werden. Falls dennoch ein Pu-, Pg- oder Ps-Fall irrtümlich angelegt wurde, so ist der Fall mit dem Registerschritt „a – 12 Diese Funktion ermöglicht es, die bestehenden P-Fälle mit FC 01 in eine der neuen Gattungen Pu, Pg oder Ps zu übernehmen. Ähnlich wie bei der bestehenden Abtreten & Übernehmen-Funktion werden alle Verfahrensbeteiligten, das Einbringungsdatum und die Gerichtsabteilung übernommen. Jedoch werden keine Registerschritte, Verkettungen oder Pdf-Anhänge übernommen, weil diese mehr als einen gemeinschaftlichen Akt betreffen können. Noch offene Pärchenschritte sind im neuen Pg, Ps oder Pu-Fall nachzutragen. Im Pflegschaftsfall der Gattung P mit FC 01 sind keine weiteren Eintragungen von Schritten für die Migration notwendig. Der Antragsschritt ist nicht mit dem Beendigungs-Pärchenschritt zu schließen, auch ist der Fall nicht mit „a“ abzustreichen, da durch die Migration der P-Fall einen neuen Status bekommt und somit nicht mehr auf Prüflisten und in Abfragen aufscheint. Die händische Migration des P-Falles ist nur innerhalb derselben Dienststelle und Geschäftsabteilung möglich. Daher ist ein Fall, der an eine andere Dienststelle oder Geschäftsabteilung abgetreten werden soll, vor der Abtretung händisch zu migrieren und erst dann der jeweilige Pg, Ps oder Pu-Fall abzutreten. Zur händischen Migration eines alten P-Falles ist zuerst die Funktion „Fall neu“ aufzurufen und dabei die Gattung Pg, Pu oder Ps zu wählen, in welche der bestehende P-Fall mit Fallcode 01 zu übernehmen ist. Die Funktion ist über den Menüpunkt „Datei > Als gemeinsch.Akt > durch Übernahme eines P-Falles neu anlegen“ aufrufbar. Der Österreichische Recht§pfleger Danach ist der Dialog zur Eingabe des Aktenzeichens des P-Falles auszufüllen: Es werden alle Verfahrensbeteiligten, das Einbringungsdatum sowie die Gerichtsabteilung des P-Falles übernommen. Der Status des Minderjährigen wird automatisch auf „offen“ gesetzt, Historien von Parteien werden nicht übernommen. Ebenfalls nicht übernommen werden Registerschritte, Verkettungen oder Pdf-Anhänge des PFalles. Fachbereich Außerstreit erst durchzuführen, sobald die Gebühren in der Kostenevidenz beendet sind. Wenn nun ein neuer Antrag bei Gericht einlangt, solange im bestehenden P-Fall noch Gebühren offen sind, so ist dieser Antrag mit dem entsprechenden Pärchenschritt im P-Fall zu erfassen. Erst nach Erledigung der Gebühren ist die händische Migration durchzuführen und noch offene Pärchenschritte im neuen Pu, Pg, Ps-Fall nachzutragen. Bei einem noch nicht entschiedenem Schritt „VB“ ist die Entscheidung des Rechtsmittelgerichtes abzuwarten. Bei noch offenen Terminen sowie Kalendereinträgen und Fristvormerken in der Zukunft sind diese im P-Fall zu löschen um die „händische Migration“ zu ermöglichen und im neuen Fall Pg, Ps oder Pu einzutragen. Ein P-Fall, der bereits in einen Pg-, Ps- oder Pu-Fall migriert wurde, scheint nicht mehr im Abfrageergebnis auf, z.B. bei der Namensabfrage oder den Fällen in bestimmtem Zustand. Im nächsten Bearbeitungsschritt können weitere Verfahrensbeteiligte, Registerschritte, etc. erfasst werden. 3. Abfragen Der aus dem P-Fall entstandene Pg-, Ps- oder Pu-Fall und der alte P-Fall werden über die Verkettung „gemeinsch. Akt zu“ / „gemeinsch. Akt bei“ verbunden. Der alte PFall wird abgestrichen, erhält den Status „geteilt übernommen“ (in der Fallansicht ersichtlich) und ist nur noch in der Fallansicht zu öffnen. Bei der Namensabfrage und allen anderen Abfragen scheint der alte P-Fall nicht mehr in der Suchergebnisliste auf. Die „händische Migration“ des P-Falles ist nur einmal möglich, d.h. es ist zu wählen, ob der P-Fall entweder in die Gattung Pg, Ps oder Pu übernommen wird. Die beiden weiteren Fälle sind wie im Punkt 1.1.1 über „Fall neu“ und den Menüpunkt „Datei > Als gemeinsch. Akt > durch Erfassung hinzufügen“ zu erstellen. Anmerkung: Voraussichtlich mit der nächsten Release wird es betreffend die Verkettung „gemeinsch. Akt zu“ / „gemeinsch. Akt bei“ eine Verbesserung geben, sodass alle drei Fälle Pg, Ps und Pu automatisch eine Verkettung zu dem alten P-Fall erhalten. Bei folgenden Fällen ist eine „händische Migration“ des P-Falles mit FC 01 nicht möglich: • offene Termine (in der Zukunft liegende Termine, die noch nicht abberaumt sind) und Kalendereinträge und Fristvormerke in der Zukunft • offene Gebühren • ein noch nicht entschiedener Schritt „VB“ im Fall enthalten ist • der Fall ist abgetreten oder übernommen • der Fall ist gelöscht • der Fall ist bereits im Status „geteilt übernommen“ (d.h. es wurde bereits einmal eine „händische Migration“ durchgeführt) Enthält der P-Fall offene Gebühren, so sind diese Gebühren im P-Fall zu erledigen und die händische Migration Es wird die neue Abfrage nach P* eingeführt, welche alle P, Pg, Ps und Pu-Fälle beinhaltet. Im Abfrageergebnis von P* sind alle Fallcodes der Gattung P enthalten. 4. Teilsperre der Gattung „P“-Fallcode 01 Ab dem 20. 4. 2009 können in P Fallcode 01 keine neuen Fälle angelegt, abgetreten oder übernommen werden. Falls der P-Fall bereits vor dem 20. 4. 2009 abgetreten und bisher noch nicht übernommen wurde, so ist die Abtretung vom Quellgericht zu löschen und eine händische Migration in eine der neuen Gattungen Pg, Ps oder Pu durchzuführen und dann erst über die Anwendung abzutreten. Die bereits bestehenden Fälle in P FC 01 können weiter bearbeitet werden (Eintragung von Registerschritten wie z.B. „pb“ bei Erreichen der Volljährigkeit, Ausfertigung von Beschlüssen, etc.). Neue Anträge sind jedoch nicht mehr in P Fallcode 01 zu erfassen, sondern es ist ein neuer Pg-, Pu- oder Ps-Fall anzulegen. Langt ein neuer Antrag bei Gericht ein (z.B. betreffend den Unterhalt), während im P-Fall noch ein offener Antrag enthalten ist (z.B. betreffend die Obsorge – Schritt „oa/Oa"), so ist der P-Fall händisch zu migrieren und zwei Fälle in den Gattungen Pu und Ps anzulegen, wobei im Ps-Fall der Schritt „oa/Oa“ nachzutragen ist. Beim Anlegen des ersten gemeinschaftlichen Aktes in den neuen Gattungen Pg, Pu und Ps ist der zu einem bestimmten Minderjährigen bestehende P-Fall durch die Funktion „Fall neu“ sowie „Datei > Als gemeinsch.Akt > durch Übernahme eines P-Falles neu anlegen“ händisch zu migrieren. 13 Der Österreichische Recht§pfleger Fachbereich Außerstreit Rechtsmittelentscheidungen Fachbereich Außerstreit zusammengesellt von ADir. Siegmund Gruber 1) Rechtspflegersammlung AußerStreit Die in der Sammelmappe der Rechtspflegerbesprechung abgedruckten Entscheidungen werden nur auszugsweise angeführt. Sollte Interesse an Bezug der Sammelmappe mit den anonymisierten Volltextentscheidungen bestehen, kann diese entweder bei ADir. Walter Tatzber, BG Innere Stadt Wien 01/51528/545 oder ADir. Siegmund Gruber 02626/ 62715/21 bestellt werden. a) RpflSlgA 9149 OGH vom 9.9.2008, 10 Ob 76/08 m Unterhaltsvorschuss: Ein EWRKind darf im Vergleich zu einem österreichischen Kind, das sich in der gleichen Lage befindet, nicht diskriminiert werden (Art 12 EG). Art 12 EG verbietet jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Für den Bereich der Sozialrechtskoordinierung wird dieses allgemeine Diskriminierungsverbot durch Art 3 der VO (EWG) 1408/1 umgesetzt. Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, haben im Geltungsbereich der VO die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staats (Fuchs in Fuchs, Europäisches Sozialrecht [2005] 20 f).Jede unmittelbare oder mittelbare Vorzugsstellung der Angehörigen des leistungs- pflichtigen Staats gegenüber den Angehörigen anderer Mitgliedsstaaten wird dadurch unterbunden. b) RpflSlgA 9150 OGH vom 18.4.2007, 7 Ob 292/06 a Verlassenschaften: Der Antrag der Pflichtteilsberechtigten, aktenkundige Konten des Erblassers, rückwirkend vom Todestag zu öffnen, ist zulässig. Der Antrag dient der Erforschung, ob weitere Vermögenswerte im Besitz des Erblassers zum Todeszeitpunkt stehen und zwar mit den Mitteln, die dem Erblasser und damit der Verlassenschaft. c) RpflSlgA 9151 OGH vom 10.6.2008, 4 Ob 73/08 a Verlassenschaften: Das Unterbleiben der Abhandlung nach § 153 Abs. 1 AußStrG 2005 ist nicht mit Beschluss anzuordnen oder festzustellen. Ein dennoch gefasster „Beschluss“ ist im Zweifel nicht als anfechtbare Willenserklärung des Gerichtes, sondern als bloße Mitteilung über den Stand des Verfahrens zu verstehen. d) RpflSlgA 9154 LG für ZRS Wien vom 24.6.2008, 44 R 222/08 k Unterhaltsvorschuss: Die Einbehaltung zu Unrecht ausbezahlter Vorschüsse von den durch Innehaltung angehäuften Beträgen ist zulässig. Gemäß § 19 Abs. 1 letzter Satz UVG hat das Gericht unter Berücksichtigung der Bedürfnisse des Kindes die Einbehaltung der zu Unrecht ausgezahlten Beträge, soweit notwendig in Teilbeträge, von künftig fällig werdenden Vorschüsse anzuordnen. Die Einbehaltung aus Nachzahlungsbeträgen, insbesondere von den durch Innehaltung angesammelten Beträgen, wird von der Rechtsprechung jedenfalls als zulässig erachtet (Neumayr in Schwimann I3, RZ 11 zu § 19 UVG). Zu einer Gefährdung des notwendigen Unterhalts der Kinder kommt es durch die Einbehaltung aus den Nachzahlungsbeträgen nicht, zumal der laufende auszuzahlende Vorschuss dadurch nicht geschmälert wird. e) RpflSlgA 9157 LG für ZRS Wien vom 16.9.2008, 42 R 259/08 m Verlassenschaften: Kosten der einfachen Bestattung ist eine Einzelfallentscheidung. Was als Kosten einer solchen einfachen Bestattung konkret zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht. Nach ständiger Rechtsprechung können diese Kosten nicht mit einem absoluten Betrag limitiert werden. Die Entscheidung darüber muss in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten getroffen werden. f) RpflSlgA 9158 LG für ZRS Wien vom 26.9.2008, 45 R 515/08 f Verlassenschaften: Die Summe einer speziell zur Deckung der Begräbniskosten vorgesehenen Versicherung ist der unbeschränkten Universalsukzession entzogen. Sie kann zur Deckung angemessener Begräbniskosten verwendet werden, wobei die Grenze des § 46 Abs. 1 Zif. 7 KO (einfache Bestattung) nicht heranzuziehen ist. g) RpflSlgA 9164 OGH vom 16.9.2008, 1 Ob 56/08 d Unterhalt: Die sogenannte „Luxustangente“, die den Prozentsatz der steuerlich nicht anzugsfähigen wertabhängigen Ausgaben und Aufwendungen angibt, lässt sich durch eine Verhältnisrechnung ermitteln. 15 Fachbereich Außerstreit Nach allgemeiner Verkehrsauffassung unangemessen hohe betrieblich oder beruflich veranlasste Aufwendungen, die auch die Lebensführung des Steuerpflichtigen berühren, sind mit dem die Angemessenheit übersteigenden Teil der außerbetrieblichen – somit privaten – Sphären zuzurechnen (Doralt/Ruppe, Grundriss des österreichischen Steuerrechts I9Rz 633; Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch [1993] § 20 Rz 18). Sind aber diese Aufwendungen der privaten Sphäre zuzurechnen, dann stellen sie insoweit Privatentnahmen dar und sind somit auch Teil der Unterhaltsbemessungsgrundlage. h) RpflSlgA 9168 OGH vom 24.9.2008, 2 Ob 39/08 m Unterhalt: Erkenntnis des volljährigen Kindes innerhalb einer Jahresfrist über den Irrtum bei der Wahl des Studiums oder der Berufsausbildung, führt nicht zum Unterhaltsverlust. Gelangt das Kind daher innerhalb angemessener Frist zur Einsicht, dass es bei der Wahl des Studiums oder der sonstigen Berufsausbildung (vgl. 2 Ob 97/97 x) einen Irrtum unterlegen ist, führt dies noch nicht zum Verlust seines Unterhaltsanspruchs. Damit stimmt auch die Wertung des § 2 Abs. 1 lit. b FLAG überein, der die Gewährung der Familienbeihilfe für das erste Studienjahr nur an die Voraussetzung der Aufnahme des volljährigen Kindes als ordentlicher Hörer knüpft. i) RpflSlgA 9171 LG für ZRS Wien vom 16.10.2008, 42 R 495/08 t, 42 R 496/08 i Unterhalt: An ein im Strafverfahren gemäß § 198 StGB ergangenes berufskundliches Gutachten ist das Gericht im Unterhaltsverfahren nicht gebunden. 16 Der Österreichische Recht§pfleger Auf Grund eines im Strafverfahren wegen Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 198 StGB eingeholtes berufskundliches Sachverständigengutachtens für sich allein in der Regel noch keine abschließende Beurteilung der Frage möglich ist, ob sich der Vater auch im zivilrechtlichen Sinn ausreichend um die Erzielung eines Einkommens zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht bemüht hat. j) RpflSlgA 9172 OGH vom 14.10.2008, 10 Ob 67/08 p Unterhaltsvorschuss: Zu einer tiefgreifenden Änderung der Rechtsprechung ist es im Zusammenhang mit den Anspruchsvoraussetzungen für österreichische Unterhaltsvorschüsse im Anwendungsbereich der VO 1408/71 nicht gekommen, dass das Gericht berechtigt wäre, im Weitergewährungsverfahren den ursprünglichen Gewährungsbeschluss in Hinblick auf dessen Rechtskraft zu überprüfen. Nach dem Konzept des § 18 Abs. 1 UVG ist das Gericht nicht berechtigt, im Zusammenhang mit der Weitergewährung den ursprünglichen Gewährungsbeschluss zu überprüfen. Haben sich nach der Erstgewährung die Sach- und Rechtslage nicht geändert, ist eine abweichende rechtliche Beurteilung im Weitergewährungsverfahren im Hinblick auf die Rechtskraft des ursprünglichen Gewährungsbeschlusses auszuschließen (Neumayr in Schwimann l § 18 UVG Rz 4). k) RpflSlgA 9174 LG für ZRS Wien vom 20.10.2008, 45 R 466/08 z Mündelvermögen: Die Sperre von Guthaben sowie die gerichtliche Verwahrung von Urkunden und Fahrnissen bildet einen schwerwiegenden Eingriff des Gerichtes, sodass vorerst zu prüfen ist, ob dem Zweck der Sicherung des nennenswerten Vermögens durch andere im Gesetz vorgesehene Maßnahmen genüge getan werden kann. Wenn es auch gemäß § 133 Abs. 1 AußStrG eine Überwachung eines nennenswerten Vermögens eines Pflegebefohlenen mit dem Ziel, eine Gefährdung des Wohls des Pflegebefohlenen hintanzuhalten, vorsieht, wird im Abs. 4 der zitierten Gesetzesbestimmung die Sperre von Guthaben sowie die gerichtliche Verwahrung von Urkunden und Fahrnissen als letzter und daher schwerwiegender Eingriff des Gerichtes angesehen, sodass vorerst zu prüfen wäre, ob dem Zweck der Sicherung des doch nennenswerten Vermögens der Kinder durch andere im Gesetz vorgesehene Maßnahmen genüge getan werden kann. 2) Notariatszeitung a) NZ 2008/97 OGH vom 24.6.2008, 5 Ob 108/08 f §§ 53, 54 GBG; § 810 ABGB – kein Erfordernis abhandlungsgerichtlicher Genehmigung des Ansuchens um Rangordnungsanmerkung vonseiten der erbserklärten Erben 1. Das Ansuchen um Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung durch den erbserklärten Erben als Verwalter der Verlassenschaft stellt keine genehmigungsbedürftige Maßnahme der ao. Verwaltung dar. 2. Auf Basis der durch § 810 ABGB idF FamErbRÄG 2004 geschaffenen Rechtslage besteht auch unter Bedachtnahme auf mögliche Risiken kein Grund, für ein solches Ansuchen einer abhandlungsgerichtlichen Genehmigung zu verlangen. b) NZ 2009/4 OGH vom 8.4.2008, 4 Ob 50/08 v § 157 AußStrG – unterlassene Beiziehung gesetzlicher Erben Es stellt einen wesentlichen Verfahrensfehler dar, wenn die Abhandlung nur mit dem testamentarischen Erben durchgeführt wurde und der mögliche gesetzliche Erbe weder zur Verlassenschaftsabhandlung geladen, noch vom Gerichtskommissär iSd § 157 AußStrG belehrt wurde. c) NZ 2009/5 OGH vom 1.4.2008, 5 Ob 21/08 m § 182 AußStrG – Amtsbestätigung für die Begründung einer Servitut Das Abhandlungsgericht hat in der Amtsbestätigung gemäß § 182 Abs. 3 AußStrG nicht über den Bestand von erst zu begründenden Rechten (hier: Servitutsbestellungsvertrag), Der Österreichische Recht§pfleger die bisher nicht an der nachlasszugehörigen Liegenschaft bestanden haben, zu entscheiden. d) NZ 2009/6 OGH vom 8.5.2008, 6 Ob 53/08 z § 943 ABGB – wirkliche Übergabe eines Sparbuches Die wirkliche Übergabe eines Sparbuches iSd § 943 ABGB liegt nur dann vor, wenn der Erblasser sich mit der Übergabe zu Lebzeiten auch jeder Dispositionsmöglichkeit über das Sparbuch begeben hat. e) NZ 2009/29 OGH vom 24.6.2008, 5 Ob 95/08 v § 810 ABGB – Erfordernis einer abhandlungsgerichtlichen Genehmigung für eine Veräußerungsrangordnung Unter Bedachtnahme möglicher Risken aus der Anmerkung einer Veräußerungsrangordnung einer nachlasszugehörigen Liegenschaft und auf die Interessen der Verlassenschaft und der Erben sowie deren Rechtsbeziehung zu Nachlassgläubigern besteht kein Grund, den Begriff des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs iSd § 810 ABGB dahin auszulegen, dass ein solches Ansuchen eine abhandlungsgerichtliche Genehmigung erfordert. f) NZ 2009/30 OGH vom10.6.2008, 4 Ob 73/08 a § 153 AußStrG – Unterbleiben der Abhandlung stellt keinen Beschluss dar Das Unterbleiben der Abhandlung nach § 153 AußStrG ist nicht mit Beschluss anzuordnen oder festzustellen. Ein dennoch gefasster „Beschluss“ ist iZw nicht als anfechtbare Willenserklärung des Gerichts, sondern als bloße Mitteilung über den Stand des Verfahrens zu verstehen. 3) Österreichische Juristenzeitung a) ÖJZ-EvBl 2009/1 OGH vom 7.7.2008, 6 Ob 140/08 v Unbekämpfbarkeit verfahrensleitender Beschlüsse § 45 AußStrG Der in § 23 Abs. AußStrG statuierte Verweis auf einzelne Bestimmungen der ZPO umfasst nicht die Vorschrift des § 514 ZPO, wonach Beschlüsse grundsätzlich mit Rekurs anfechtbar sind. Die Anfechtbarkeit richtet sich daher ausschließlich nach § 45 AußStrG. Nur nach Maßgabe dieser Bestimmung sind im Verlassenschaftsverfahren im Regelfall die der Einantwortung vorgelagerten Entscheidungen, so auch der Auftrag zur Vorlage eines eidesstättigen Vermögensbekenntnisses, bekämpfbar. b) ÖJZ-EvBl-LS 2009/26 OGH als KO vom 8.10.2008, 16 Ok 8/08 Antragserfordernisse und Beweislast im Außerstreitverfahren; Umfang der Anleitungspflicht Auch im Außerstreitverfahren ist – ungeachtet des bestehenden Untersuchungsgrundsatzes – immer ein schlüssiges Sachverhaltsvorbringen, aus dem sich die begehrte Entscheidung ableiten lässt, erforderlich. Im außerstreitigen kontradiktorischen Verfahren sind ganz allgemein die Behauptungs- und Beweislastregeln heranzuziehen, die das streitige Verfahren beherrschen. Zwar ist gemäß § 14 AußStrG i.V.m. § 182a ZPO die Rechtslage zu erörtern, doch bedarf es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. c) ÖJZ-EvBl 2009/31 OGH vom 9.9.2008, 10 Ob 60/08 h Weiterlaufen des Titelvorschusses für sechs Monate auch bei Auslandshaft § 7 Abs. 2 UVG Im Fall des § 7 Abs. 2 UVG ist eine Differenzierung zwischen Inlands- und Auslandshaft nicht gerechtfertigt. Aus dem Verweis auf eine Haft nach § 4 Z 3 UVG ist nicht eine Beschränkung auf eine Haft im Inland abzuleiten. Fachbereich Außerstreit ist und die dem Gericht darüber Auskunft zu geben und die Überprüfung von deren Richtigkeit zu ermöglichen hat (§ 102 Abs. 1 AußStrG). Der Ersuchte ist zur Auskunftserteilung verpflichtet (§ 102 Abs. 4 Satz 2 AußStrG), unabhängig davon, ob er selbst unmittelbar unterhaltspflichtig ist. § 79 AußStrG 2005 (§ 102 AußStrG 2005) Zur Durchsetzung der Auskunftspflicht im Unterhaltsverfahren können Zwangsmittel nach § 79 AußStrG angewendet werden. Diese können dann, wenn eine juristische Person auskunftspflichtig ist, nur über diese, nicht aber über ihre Organwalter verhängt werden. 4) Juristische Blätter a) JBl 11/2008 OGH vom 9.4.2008, 7 Ob 24/08 t Pflegschaftsgerichtliche Genehmigung für Leistungen an die Eltern des minderjährigen Gläubigers §§ 6, 149 und 234 ABGB: Auch die Eltern des Minderjährigen bedürfen – entgegen einer Äußerung in den Gesetzesmaterialien – nach der klaren Anordnung des § 234 ABGB für die Entgegennahme eines € 10.000,-- übersteigenden Kapitalbetrages namens des Minderjährigen der Genehmigung des Pflegschaftsgerichts. b) JBl 11/2008 OGH vom 8.1.2008, 5 Ob 249/07 i d) ÖJZ-EvBl 2009/37 OGH vom 23.9.2008, 10 Ob 46/08 z Unterbrechung des Verlassenschaftsverfahrens bei Konkurs des erbserklärten Erben Auskunftspflicht Dritter im Unterhaltsverfahren § 102 AußStrG 2005 §§ 7 und 8a KO; §§ 1 ff und 143 ff AußStrG: Eine Privatstiftung kann eine Person sein, deren Einkommen oder Vermögen für die Entscheidung über den gesetzlichen Unterhalt zwischen in gerader Linie verwandten Personen von Belang Fällt während eines Abhandlungsverfahrens der erbserklärte Erbe in Konkurs, so ist in Anwendung des § 8a KO 17 Fachbereich Außerstreit Der Österreichische Recht§pfleger von einer Unterbrechung dieses Verlassenschaftsverfahrens durch die Konkurseröffnung auszugehen. Da hier eine Forderung der Konkursmasse gegenüber der Verlassenschaft, also aus Sicht der Konkursmasse eine Aktivforderung vorliegt und somit eine Anmeldung und Prüfung im Konkurs nicht in Frage kommt, kann das Verfahren jederzeit – allerdings unter Beiziehung des Masseverwalters – fortgesetzt werden. Dies auch ohne Parteienantrag, weil es sich beim Verlassenschaftsverfahren gemäß § 143 AußStrG um ein von Amts wegen einzuleitendes handelt, das – abgesehen vom Fortsetzungsantrag einer Partei – nach § 26 Abs. 3 AußStrG auch dann mit Beschluss fortzusetzen ist, wenn ansonsten Belange einer Partei oder der Allgemeinheit gefährdet werden könnte, deren Schutz Zweck des Verfahrens ist. der eine gesetzlich verbotene Form von Sterbehilfe leistet, ist demzufolge nicht erbunwürdig, wenn die Straftat (bspw. Tötung auf Verlangen, § 77 StGB) auf Ersuchen des Erblassers begangen worden ist. Die Straflosigkeit der passiven Sterbehilfe ergibt sich aus § 110 StGB. Unterlässt der Arzt die medizinisch indizierte Heilbehandlung auf Wunsch des einwilligungsfähigen Patienten, ist bereits der Tatbestand eines vorsätzlichen Tötungsdelikt nicht erfüllt. Die Heilbehandlung darf in solchen Fällen auch dann nicht vorgenommen oder fortgeführt werden, wenn sie vital indiziert ist. Ist der Patient, etwa wegen fortgeschrittener Altersdemenz, nicht mehr einwilligungsfähig, ist zu prüfen, ob er eine solche Willenerklärung zu Zeiten, in denen er einwilligungsfähig war, abgegeben hat (Patientenverfügung, Vorsorgevollmacht). Liegt eine ausdrückliche Erklärung des im Zeitpunkt des im Zeitpunkt der Entscheidungsnotwendigkeit einwilligungsfähigen und schwerkranken Patienten, der sich am Ende seines Lebens befindet, nicht vor, ist für die Behandlung dieses Patienten dessen mutmaßlicher Wille maßgebend. Für die Einschätzung des mutmaßlichen Willens sind primär mündliche oder schriftliche Äußerungen des Patienten entscheidend; auf Wertvorstellungen der Gesellschaft oder anderer Personen kann und darf es nicht ankommen. c) JBl 11/2008 OGH vom 6.5.2008, 10 Ob 41/08 i e) JBl 3/2009 OGH vom 10.6.2008, 1 Ob 97/08 h Keine Unterbrechung eines Unterhaltsvorschussverfahrens durch Konkurs des Schuldners §§ 7 und 8a KO; § 25 Abs. 1 Z 4 AußStrG; §§ 3 und 4 UVG: Die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen des Unterhaltsschuldners führt nicht zur Unterbrechung eines Unterhaltsvorschussverfahrens. d) JBl 2/2009 OGH vom 7.7.2008, 6 Ob 286/07 p Erbunwürdigkeit als Folge versuchter passiver Sterbehilfe § 540 ABGB; §§ 2, 12, 15, 75 und 110 StGB Erbunwürdigkeit gemäß § 540 Fall 1 ABGB tritt nicht ein, wenn sich die Straftat nur „gegen den Erblasser“, nicht aber auch „gegen dessen Willen“ gerichtet hat. Ein Täter, 18 Keine Unterbrechung der Rechtsmittelfrist durch weiteren (überflüssigen) Antrag auf Verfahrenshilfe / Rechtsprechungsänderung § 464 Abs. 3 ZPO: Wurde schon ein Rechtsanwalt rechtskräftig zum Verfahrenshelfer bestellt, so bewirken ein weiterer diesbezüglicher Antrag und eine neuerliche Bestellung eines Verfahrenshelfers zusätzliche Unterbrechung der Rechtsmittelfrist. Der neuerliche Antrag wäre richtigerweise als unzulässig zurückzuweisen. 5) Zeitschrift für Ehe- und Familienrecht a) EF-Z 2009/10 OGH vom 23.4.2008, 7 Ob 38/08 a Überwachung der Vermögensverwaltung durch den gesetzlichen Vertreter 1. § 213 ABGB Der Jugendwohlfahrtsträger (JWT) ist nur subsidiär zur Verwandten, anderen nahestehenden oder sonst besonders geeigneten Personen mit der (Teil-)Obsorge zu betrauen. 2. § 133 AußStrG Die gesetzlichen Vertreter sind außer zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Gefahr für das Wohl des Pflegebefohlenen nicht mehr zu überwachen, wenn das Vermögen iSd § 133 Abs. 3 AußStrG nicht nennenswert ist. b) EF-Z 2009/14 OGH vom 5.6.2008, 6 Ob 65/08 i Unterhaltspflicht bei „Vätertausch“ §§ 140, 138a, 163b ABGB Dass die Feststellung der Abstammung, die Änderung der Abstammung und die Feststellung der Nichtabstammung allgemein verbindliche Wirkung haben, stellt schon § 138 a ABGB klar. Im „Vätertauschverfahren“ nach § 163 b ABGB wird dabei ein bereits rechtlich feststehender Vater unmittelbar durch einen anderen Mann als Vater ersetzt. Dass derartige, mit allgemein verbindlicher Wirkung ausgestattete Beschlüsse im Abstammungsverfahren auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes zurückwirken, ist nicht zweifelhaft. Demnach ist derjenige dessen Vaterschaft nach § 163 b ABGB festgestellt wurde, zur Unterhaltsleistung an das Kind ab Geburt verpflichtet (soweit noch nicht Verjährung nach § 1480 ABGB eingetreten ist). c) EF-Z 2009/17 OGH vom 6.11.2008, 6 Ob 200/08 t Keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 42 KBGG §§ 94, 140 ABGB; § 42 KBGG Gem. § 42 KBGG gelten Kinderbetreuungsgeld und Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld weder als eigenes Einkommen des Kindes noch des beziehenden Elternteils und mindern nicht deren Unterhaltsansprüche. Gegend diese Regelung bestehen Der Österreichische Recht§pfleger jedenfalls dann keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn der geldunterhaltspflichtige Elternteil oder Ehegatte gegenüber seinen Unterhaltsberechtigten eine Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung mit der Begründung begehrt, seine nunmehrige Ehegattin beziehe zwar Kinderbetreuungsgeld für ein weiteres Kind, welches jedoch gem. § 42 KBGG kein anrechenbares Einkommen und die Ehegattin damit einkommenslos sei. d) EF-Z 2009/19 OGH vom 27.5.2008, 10 Ob 51/08 k Unterhaltsvorschuss für ein in Österreich lebendes Kind aus EWR-Mitgliedstaat § 2 UVG; Art. 12 EGV Das österreichische UVG enthält keine Bestimmung, die die Anspruchsberechtigung an die Arbeitnehmer- oder Selbständigeneigenschaft des Unterhaltspflichtigen binden würde. Wenn aufgrund dessen Wohnsitzes (bzw. seines möglichen Beschäftigungsortes) im Rahmen der Sozialrechtskoordinierung nur die Anwendung der österreichischen Vorschriften in Betracht kommt, würde die ebenfalls in Österreich wohnhafte Antragstellerin im Vergleich zu einem Kind in der gleichen Lage, das die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt, unmittelbar diskriminiert, würde man ihr den Vorschussanspruch unter Berufung auf § 2 Abs. 1, 1. Satz UVG versagen. Dies ist unzulässig. e) EF-Z 2009/24 OGH vom 24.6.2008, 5 Ob 95/08 v 2004 besteht kein Grund, den Begriff des ordentlichen Wirtschaftsbetriebes dahin auszulegen, dass schon allein ein Ansuchen um Anmerkung einer Veräußerungsrangordnung einer anhandlungsgerichtlichen Genehmigung bedarf. f) EF-Z 2009/25 OGH vom 15.4.2008, 5 Ob 66/08 d Amtsbestätigung und „Wohnrecht“ im Verlassenschaftsverfahren 1. § 182 AußStrG Für die Entscheidung nach § 182 Abs. 1 AußStrG ist das Grundbuchsgericht zuständig, uzw unabhängig davon, ob unmittelbar die Ergebnisse der Einantwortung oder Rechte aufgrund einer Amtsbestätigung iSd § 182 Abs. 3 AußStrG oder der Inhalt eines mit den Wirkungen eines gerichtlichen Vergleichs abgeschlossenen Erbeilungsübereinkommen, nach § 181 Abs. 1 AußStrG eingetragen werden sollen. 2. § 12 Abs. 2, § 94 Abs. GBG Fachbereich Außerstreit ungsgeld im Bereich des Unterhaltsrechts nicht als Einkommen des beziehenden Elternteils zu gelten hat; die Bestimmung lässt insoweit keinen Auslegungsspielraum zu. 2. § 140 ABGB Es läuft aber dem Gleichheitsgrundsatz zuwider, wenn der Unterhaltspflichtige seinen Kindern aus zweiter Ehe volle Unterhaltsleistungen in Form der häuslichen Betreuung zuteil werden lässt, während er den Kindern aus der ersten Ehe den Geldunterhalt unter Berufung auf seine Einkommenslosigkeit verwehrt. Gleiches gilt für uneheliche Kinder. Die Einräumung eines dringlichen Wohnrechtes kann als Dienstbarkeit des Gebrauchs oder als Fruchtgenuss begründet werden, weshalb die Formulierung als „Wohnrecht“ nicht ausreichend bestimmt ist. Da es dem Grundbuchsgericht verwehrt ist, eine undeutliche und zu begründeten Zweifeln Anlass gegebene Urkunde auszulegen, ist ein Antrag auf Einverleibung der Dienstbarkeit des „Wohnrechts“ abzuweisen. 3. Art 89, 140 B-VG g) EF-Z 2009/26 OGH vom 10.6.2008, 4 Ob 73/08 a j) EF-Z 2009/57 OGH vom 25.11.2008, 9 Ob 57/07 h Fortsetzung nach unterbliebener Abhandlung § 153 AußStrG Der Fortsetzungsantrag nach dem Unterbleiben einer Abhandlung iSd § 153 Abs. 1 AußStrG ist an keine Frist gebunden. h) EF-Z 2009/35 LG Steyr vom 28.5.2008, 1 R 86/08 b Kosten des Unterhaltsstreits – keine Quotenkompensation § 78 AußStrG Bei teilweisem Erfolg des Antragstellers im Unterhaltsstreit sind die Kosten auf der Basis des Ersiegten zu bestimmen, ohne dass Erfolg und Misserfolg kompensiert werden. Anmerkung einer Veräußerungsrangordnung und abhandlungsgerichtliche Genehmigung i) EF-Z 2009/51 OGH vom 17.12.2008, 7 Ob 223/08 g § 810 Abs. 2 ABGB 1. § 42 KBGG Auf Grundlage des § 810 ABGB idF des FamErbRÄG Der Wortlaut des § 42 KBGG ordnet mit entsprechender Deutlichkeit an, dass das Kinderbetreu- Doch verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 42 KBGG? Der OGH stellt daher an den VfGH den Antrag, in § 42 KBGG idF BGBl I 2007/76 die Wortfolge „noch des beziehenden Elternteils“ und § 43 Abs. 1 KBGG selbe Fassung als verfassungswidrig aufzuheben. Erbfallsschulden und Verzinsung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs §§ 784 f, 951 ABGB – Bei Ermittlung des Werts der Verlassenschaft stellen die nach dem Erbfall und vor der Einantwortung entstandenen, mit der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses verbundenen Kosten als Erbgangs-(Erbfalls-)schulden Passiva der Verlassenschaft dar. Gleiches gilt für die Verfahrenskosten, welche der Verlassenschaft in einem Prozess auferlegt wurden, mit dem sie durch Anfechtung von zu Lebzeiten des Erblassers geschlossenen Verträgen eine Vermehrung des Nachlassvermögens anstrebte. – Der Anspruch auf Pflichtteilsergänzung wegen Schen19 Fachbereich Außerstreit kung ist ein Geldanspruch und unterliegt den Regeln des Schuldrechts. Der Noterbe hat daher – Verzug vorausgesetzt – Anspruch auf Verzinsung. Schauer hat (in „Verzugszinsen und Pflichtteilsanrechnung“, NZ 1987, 114) überzeugend nachgewiesen, dass weder der Erbfall noch die Testamentskundmachung den Verzug des Beschenkten auslösen: IdR wird nämlich ein Noterbe versuchen, seinen Ausgleich aus dem Nachlass zu erlangen. Erst wenn dies scheitert, wird er sich an den Geschenknehmer halten. Es bedarf somit einer Fälligstellung durch den Noterben, aus der der Beschenkte die Tatsache, aber auch die konkrete Höhe eines solchen Ausgleichsanspruchs entnehmen kann. k) EF-Z 2009/60 OLG Innsbruck vom 27.10.2008, 4 R 227/08a Verfahrenshilfe für den Abwesenden §§ 63 f, 66 ZPO Der durch einen Abwesenheitskurator vertretenen Partei kann auch ohne Vorlage eines Vermögensbekenntnisses Verfahrenhilfe bewilligt werden, wenn dargelegt wird, dass Nachforschungen über deren Lebensumstände derzeit aussichtslos sind und eine unverzügliche Klagseinbringung erforderlich ist. l) EF-Z 2009/75 OGH vom 28.1.2009, 9 Ob 74/07 h Neues zur (Nicht-)Abzugsfähigkeit von Zahlungsplanraten § 140 ABGB Nach Aufhebung des Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen des Geldunterhaltspflichtigen bleiben von der Unterhaltsbemessungsgrundlage nur jene Schulden(-Teile) abzugsfähig, die schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzugsfä20 Der Österreichische Recht§pfleger hig waren, uzw. In jenem Umfang, deren Relation zu anderen vom Zahlungsplan erfassten Schulden ist. m) EF-Z 2009/77 OGH vom 16.9.2008, 1 Ob 56/08 d Wert eines privat genutzten Firmenfahrzeugs für den Unterhaltsberechtigten § 140 ABGB: § 1 PKW-AngemessenheitsV Auch alle geldwerten Naturalbezüge (Sachbezüge mit Einkommensersatzfunktion) sind bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen, wie etwa ein Firmenwagen, der vom Unterhaltspflichten für Privatfahrten benützt wird. Bei der Bewertung des Privatanteils der Nutzung dieses Firmenwagens ist auch die „Luxustangente“ gemäß PKW-AngemessenheitsV zu veranschlagen. Es kann zwar nicht angehen, in jedem einzelnen Fall weitwändige Ermittlungen anzustellen, um den Umfang der tatsächlichen privaten Nutzung eines Firmen-PKW abzuklären. Erachtet aber das Rekursgericht insofern die Tatsachengrundlagen für ergänzungsbedürftig, so kann dem nicht entgegengetreten werden, weil dem OGH, der nicht Tatsacheninstanz ist, die Prüfung, ob weitere Beweise aufzunehmen sind, verwehrt ist. n) EF-Z 2009/79 OGH vom 24.2.2009, 10 Ob 112/08 f Doch wieder keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 42 KBGG? § 42 KBGG Diese Bestimmung kann – entgegen 7 Ob 223/08 g EF-Z 2009/51 – verfassungskonform dahin ausgelegt werden, dass der Bezieher dieser staatlichen Leistung seinen Unterhaltsanspruch nicht ganz oder teilweise verliert, wenn der Staat eine solche zweckgerichtete Leistung (zum Zweck der Familienförderung) erbringt; der Unterhaltsanspruch des Kindergeldbeziehers soll also so beurteilt werden, als gäbe es diese staatliche Leistung nicht. Ist er aber unterhaltspflichtig, stellt das Kinderbetreuungsgeld nach ganz allgemeinen Grundsätzen des Unterhaltsrechts sehr wohl ein Einkommen dar, das auch den unterhaltsberechtigten Familienangehörigen zugute kommen soll. (dringend erforderlichen) psychotherapeutischen Behandlung, wofür Kosten von 2.360 Euro aufzuwenden waren. Der Sozialversicherungsträger erstattete einen Teilbetrag von 784,80 Euro. In der weiteren Wohnumgebung des Kindes gab es nur drei Therapeuten mit Kassenvertrag, die aber kurzfristig keine psychotherapeutische Behandlung zur Verfügung stellen konnten. Das Kind begehrt vom geldunterhaltspflichtigen Vater den Ersatz der Hälfte des Therapieaufwands (787,80 Euro) zusätzlich zum laufenden, bereits über dem Regelfall (270 Euro) liegenden Unterhalt von 358 Euro monatlich. Der OGH sah in der Verpflichtung des Vaters zur Deckung des Sonderbedarfs im konkreten Fall keine gravierende Fehlbeurteilung und wies den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters zurück: Sowohl die Frage, ob durch die konkrete Verpflichtung zur Deckung des Sonderbedarfs die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen überschritten wird, als auch die Beurteilung, inwieweit die Inanspruchnahme eines Wahlarztes mit bloß teilweiser Kostendeckung durch den Sozialversicherungsträger einen Sonderbedarf des Unterhaltsberechtigten begründet, wenn ihm die Betrauung eines Psychotherapeuten mit Kassenvertrag nicht zumutbar sein sollte, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und wirft daher regelmäßig keine erhebliche Rechtsfragen iSd § 62 Abs. 1 AußStrG auf. 6) Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht b) FamZ 2009/5 OGH vom 9.9.2008, 10 Ob 65/08 v a) FamZ 2009/2 OGH vom 26.8.2008, 4 Ob 96/08 h Voraussetzungen für die Schätzung der Unterhaltsbemessungsgrundlage Aufwand für Psychotherapie als Sonderbedarf Das 1998 geborene, verhaltensauffällige Kind stand von September 2005 bis Juli 2006 in einer Wenn nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen aus den vom Vater (einem Basket- Der Österreichische Recht§pfleger balltrainer) vorgelegten Urkunden die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht ermittelt werden kann und sich aus den vorgelegten Urkunden selbst Hinweise auf weiteres Einkommen des Vaters ergeben (Entgelt als „Übungsleiter“, Prämien für das Erreichen sportlicher Ziele) und dieser trotz mehrmaliger Aufforderung keine Nachweise über weiteres Einkommen bzw. dessen Fehlen vorlege, liegt die Rechtsansicht Rekursgerichtgerichtes, dass sie Voraussetzungen für eine Einkommensschätzung gegeben sind, im Rahmen der höchstgerichtlichen Rsp; eine bewusste Verschleierung von Einkommen ist nicht erforderlich, wie § 16 Abs. 2 AußStrG zeigt (Zurückweisung des Revisionsrekurses des Vaters). c) FamZ 2009/7 OGH vom 24.9.2008, 2 Ob 39/08 m Bloßes Miteigentum an der Familienwohnung verschafft dem Unterhaltspflichtigen noch keinen Anspruch auf Anrechnung fiktiver Mietkosten Das Kind lebt mit seiner Mutter in der im Hälfteeigentum der Eltern stehenden Eigentumswohnung, die der Vater (während aufrechter Ehe) augrund behördlicher Wegweisung verlassen hat. Der Vater bezahlt für die vormalige Ehewohnung weder Betriebskosten noch Strom, sondern nur noch die Fernwärmekosten von monatlich 46,50 Euro. Gegen den Unterhaltsantrag des Sohnes wandte der Vater (unter anderem) ein, der unterhaltsberechtigte Sohn müsse sich die „fiktive Mietersparnis“ als Naturalunterhalt anrechnen lassen, ohne dass es darauf ankäme, ob die Wohnung schon ausbezahlt sei. Nach Ansicht des OGH rechtfertigt die nunmehrige Rsp zur Anrechnung fiktiver Mietkos- ten als Naturalunterhalt nicht die Annahme, dass es in jeden Fall, in welchem dem Unterhaltsberechtigten eine kostenlose Wohngelegenheit zur Verfügung gestellt wird, zur Anrechnung fiktiver Mietkosten kommen muss. Der Vater hat selbst vorgebracht, dass seine Frau die alleinige Rückzahlung des gemeinsam aufgenommenen Darlehens übernommen hat; er selbst hat nur zwei Darlehensraten gezahlt. Damit hat er aber keinen – im Verhältnis zu den Gesamtkosten – nennenswerten Beitrag zu den Kosten für die Anschaffung der Wohnung geleistet. Das bloße Miteigentum an der Wohnung verschafft dem Unterhaltspflichtigen noch keinen Anspruch auf Anrechnung fiktiver Mietkosten. Von dem sich nach der Prozentsatzmethode ergebenden Unterhaltsanspruch (270 Euro) ist lediglich ein Drittel der vom Antragsgegner getragenen Fernwärmekosten, das sind 15,50 Euro abzuziehen, weil bei der Aufteilung dieser Kosten auch der auf der Antragsgegner entfallende Kopfteil einbezogen werden muss. d) FamZ 2009/9 OGH vom 21.10.2008, 1 Ob 88/08 k Das von der in einer geschützten Werkstätte beschäftigte geistig behinderten Tochter des Unterhaltspflichtigen bezogene Einkommen mit Taschengeldcharakter reduziert die Unterhaltspflicht nicht Die 42-jährige Antragstellerin erhält aus ihrer Beschäftigung in einer geschützten Werkstätte ein Taschengeld von 50 Euro monatlich. Weiters bezieht sie monatlich Pflegegeld (226 Euro) und die Familienbeihilfe (193,80 Euro). Sie hat am allgemeinen Arbeitsmarkt keine Chance, ein arbeitsleistungsbezogenes Gehalt zu erlangen. Der Vater bezieht ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von knapp 2.000 Euro. Die Vorinstanzen setzten den vom Vater zu leistenden monatlichen Unterhalt mit 330 Euro fest. Der OGH wies den Revisionsrekurs des Vaters mangels erheblicher Rechtsfrage zurück. Bei der Festsetzung von Geldunterhalt ist stets auf die Verhältnisse in einer intakten Familie Bedacht zu nehmen (OGH 26.11.2002, 1 Ob 177/02 i). Stellt man auf eine intakte Familie ab, ist davon auszugehen, dass der Antragstellerin ihr geringes Einkommen aus ihrer Tätigkeit in der Behindertenwerkstätte als Taschengeld belassen bliebe, ohne dass deshalb ihr Unterhalt gekürzt würde. Dies muss auch ein zu Geldunterhaltszahlungen verpflichteter Vater gegen sich gelten lassen. Die von der Antragstellerin monatlich bezogenen 50 Euro führen deshalb nicht zu einer Reduktion der vom Vater zu erbringenden Unterhaltszahlung (bgl. OGH vom 25.3.2003, 1 Ob 50/03 i). Fachbereich Außerstreit e) FamZ 2009/14 OGH vom 9.9.2008, 10 Ob 60/08 h In Bezug auf das Weiterlaufen der Titelvorschüsse (längstens) während der ersten sechs Monate einer Haft ist eine Differenzierung zwischen Inlands- und Auslandshaft nicht angebracht Aufgrund der Inhaftierung des Vaters in Deutschland am 19.12.2006 stellte das Erstgericht die dem Kind gewährten Titelvorschüsse mit Ablauf des Juni 2007 ein, weil eine amtswegige Umwandlung in Haftvorschüssen (selbst wenn solche wegen der Haft im Ausland nicht gebührten) erst nach sechs Monaten in Betracht komme. Das Rekursgericht gab dem auf Einstellung der Titelvorschüsse schon mit Ablauf des Dezember 2006 gerichteten Rekurs des Bundes nicht Folge; der OGH bestätigte. Durch § 7 Abs. 2 UVG soll erreicht werden, dass dann, wenn der den Unterhaltsvorschüssen zugrunde liegende Titel trotz Inhaftierung formell aufrecht bleibt, die Titelvorschüsse noch eine gewisse Zeit weiterlaufen und (mangels früherer Antragstellung) erst nach einer Haftdauer von sechs Monaten auf Haftvorschüsse „umgestellt“ werden. Für die Dauer dieser sechs Monate ist eine Differenzierung zwischen Inlands- und Auslandshaft nicht angebracht. f) FamZ 2009/16 OGH vom 23.9.2008, 10 Ob 71/08 a Parteistellung im Unterhaltsvorschussverfahren Neben dem vom Präsidenten des OLG vertretenen Bund (§ 2 Abs. 1 Z 4 AußStrG i.V.m. § 15 Abs. 1 UVG) kommt im Unterhaltsvorschussverfahren folgenden Personen Parteistellung iSd § 2 Abs. 1 AußStrG zu (bgl. § 14 UVG): dem vom Jugendwohlfahrtsträger vertre21 Fachbereich Außerstreit tenen Kind, dem Zahlungsempfänger (hier: der Mutter) und dem Unterhaltsschuldner (hier: dem Vater). Ihnen ist daher jeweils eine Gleichschrift des Rechtsmittels des Bundes zuzustellen, und es steht ihnen frei, eine Rechtsmittelbeantwortung einzubringen. g) FamZ 2009/18 OGH vom 9.9.2008, 10 Ob 61/08 f Frage der groben Fahrlässigkeit iZm einer Verletzung der Mitteilungspflicht durch die obsorgeberechtigte mütterliche Großmutter bei Betreuungswechsel des Kindes zu den väterlichen Großeltern Die dem Kind gewährten Titelvorschüsse wurden ab 1.11.2003 an die obsorgeberechtigte Großmutter mütterlicherseits ausgezahlt. Die augrund einer Mitteilung des Jugendwohlfahrtsträgers eingeleiteten Erhebungen des Erstgerichts ergaben, dass sich das Kind seit Juni 2004 in Pflege und Erziehung bei den väterlichen Großeltern befindet und der Vater die Frage der Unterhaltszahlungen für seinen Sohn mit seinen Eltern direkt regelt. Das Erstgericht stellte daraufhin mit rechtskräftigem Beschluss vom 10.10.2006 die Vorschüsse rückwirkend zum 30.6.2004 ein. Mit weiterem Beschluss 30.1.2007 wurde die mütterliche Großmutter verpflichtet, infolge Verletzung der Mitteilungspflicht die für die Zeit vom 1.7.2004 bis 31.7.2006 ausgezahlten Vorschüsse binnen vier Wochen zurückzuzahlen. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der mütterlichen Großmutter nicht Folge. Über Revisionsrekurs der Großmutter mütterlicherseits hob der OGH die Entscheidungen der Vorinstanzen zur Verfahrensergänzung auf: Nach Ansicht des OGH war die Verletzung der Mitteilungspflicht durch die 22 Der Österreichische Recht§pfleger mütterliche Großmutter für die zu Unrecht erfolgte Auszahlung von Unterhaltsvorschüssen im strittigen Zeitraum kausal, weil davon auszugehen ist, dass bei einer entsprechenden Mitteilung oder auch bei einer entsprechenden Antragstellung nach § 17 Abs. 2 UVG das Erstgericht das Vorliegen der Voraussetzungen für die weitere Gewährung der Vorschüsse geprüft hätte und unter den festgestellten Umständen eine weitere Auszahlung der Unterhaltsvorschüsse ab Juli 2004 unterblieben wäre. Das Schwergewicht in der Argumentation der Rechtsmittelwerberin liegt allerdings darauf, dass ihr keine grob fahrlässige Verletzung der Meldepflicht anzulasten sei und deshalb ein Schadenersatzanspruch gegen sie nicht in Betracht komme. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Rechtsmittelwerberin die von ihr weiterhin bezogenen Vorschüsse auch nicht teilweise an die väterlichen Großeltern weitergeleitet hat. Sie hat jedoch vorgebracht, die Unterhaltsvorschüsse zur Gänze für den Unterhalt des Kindes (Schulkosten, Hortkosten, Kosten für Bekleidung, Schuhe, Freizeitaktivitäten usw.) und nicht (auch) für eigene Zwecke verwendet zu haben. Diesem Umstand kommt für die Beurteilung der Frage, ob ihr eine grob fahrlässige Verletzung der Meldepflicht zur Last zu legen ist, entscheidungswesentliche Bedeutung zu; insoweit ist das Verfahren zu ergänzen. h) FamZ 2009/20 OGH vom 4.9.2008, 2 Ob 182/08 s Beginn der zweijährigen Ausschlussfrist für die Beseitigung eines Vaterschaftsanerkenntnisses Die frühestens mit der Geburt des Kindes beginnende Ausschlussfrist fängt mit Umständen von so großer Beweiskraft, dass der Anerkennende die Abstammung von ihm als höchst unwahrscheinlich ansehen kann, zu laufen an; einzelne Verdachtsmomente reichen nicht aus (vgl. OGH 21.2.1990, 1 Ob 501/90; 18.4.1991, 7 Ob 534/91; 27.11.1991, 2 Ob 571/91; 25.1.2006, 3 Ob 313/05 h, je zu Ehelichkeitsbestreitungsklagen; ferner 20.11.2001; 3 Ob 72/01 m; 26.6.1974, 1 Ob 110/74 ua, RIS-Justiz RS0048265; Hopf in KBB2, § 164 Rz 6; Schwimann in Schwimann, ABGB3, § 164 Rz 21). Dabei ist auf den Maßstab eines objektiv-verständig denkenden Mannes abzustellen (1 Ob 501/90). Hatte der Anerkennende seit Beginn der Schwangerschaft der Mutter des Antragsgegners Kenntnis davon, dass auch die Vaterschaft eines anderen Mannes mit zumindest gleich großer Wahrscheinlichkeit möglich war, können neue, gegen die Vaterschaft des Anerkennenden sprechende Umstände auch darin bestehen, dass die Glaubhaftmachung (von vornherein vorhandener, den Zweifel an der Vaterschaft begründender Tatsachen) erst nachträglich durch neue Beweismittel, so etwa durch eine DNA-Analyse, möglich wird (Schwimann in Schwimann, ABGB3, § 164 Rz 21 mwN). In einem solchen Fall beginnt nach stRsp des OGH die materiellrechtliche Ausschlussfrist mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem eine aussichtsreiche Beweisführung für die Vaterschaft eines anderen Mannes durch Einholung eines Gutachtens objektiv möglich ist (vgl. OGH 26.4.1983, 4 Ob 545/83, SZ 56/71; 20.11.2001, 3 Ob 72/01 m; 1.7.1982, 7 Ob 653/82 ua, RIS-Justiz RS0048296). Von der Verfristung der Geltendmachung einer Rechtsunwirksamkeit des Vaterschaftsanerkenntnisses ist daher auszugehen, wenn eine aussichtsreiche Untersuchung wesentlich früher, als sie tatsächlich durchgeführt wurde, möglich gewesen wäre (3 Ob 72/01 m). Die bloße Kenntnis vom Mehrverkehr der Mutter kann mangels ausreichender Beweiskraft die Antragsfrist nicht in Gang setzen. i) FamZ 2009/50 OGH vom 14.10.2008, 8 Ob 127/08 x Wirkung eines späteren Testaments auf ein früheres Kodizill Ein früheres Kodizill wird durch ein späteres Testament grundsätzlich nicht aufgehoben, es sei denn, die Auslegung des Testaments ergibt den Willen des Erblassers, das Kodizill aufzugeben (OGH 6.4.2006, 6 Ob 18/06 z). Errichtet der Erblasser ein Testament, in dem er ein früheres Kodizill verschweigt, bringt er damit noch nicht den Willen zum Ausdruck, ein früheres Kodizill außer Kraft zu setzen (6 Ob 18/06 z, Welser in Rummel, ABGB3, § 713 Rz 3; Eccher in Schwimann, ABGB3, § 713 Rz 2). Zur Ermittlung des erblasserischen Willens sind dabei alle Umstände, insbesondere auch seine mündlichen und schriftlichen Äuße- Der Österreichische Recht§pfleger rungen, sowie sein Verhalten gegenüber den bedachten Personen zu berücksichtigen (OGH 8.11.1978, 1 Ob 728/78 ua., RIS-Justiz RS0012340; Welser in Rummel, ABGB3, §§ 552 f Rz 8; Apathy in KBB2, § 565 Rz 5). j) FamZ 2009/56 OGH vom 6.11.2008, 6 Ob 230/08 d Kieferorthopädische Behandlung als Sonderbedarf Die laufende Unterhaltspflicht des Vaters ist durch die Luxusgrenze beschränkt. Während die Vorinstanzen den Antrag der Kinder auf Gewährung von Sonderbedarf für die kieferorthopädischen Behandlungen (ca. 1.250 bzw. 750 Euro) mit der Begründung abwiesen, die begehrten Beträge fände bereits in der Differenz zwischen dem jeweiligen Regelbedarf und dem vom Kindesvater geleisteten laufenden Unterhalt in Höhe des 2,5-fachen Regelbedarfs Deckung, verwies der OGH die Pflegschaftssache zur neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zurück. Sind die Unterhaltsbeiträge mit der Luxusgrenze beschränkt, muss der Sonderbedarf zusätzlich zugesprochen werden, weil bei einer solchen Konstellation das Argument der nicht zu billigenden Überalimentierung des Unterhaltsberechtigten ins Leere ginge. Leistungen aus dem Titel des Sonderbedarfs sind nämlich zweckbestimmt und stehen nicht zur freien Verfügung des Unterhaltsberechtigten. Der Zuspruch von Sonderbedarf zusätzlich zu einer die „Luxusgrenze“ erreichenden Unterhaltsleistung setzt aber auch voraus, dass seine Deckung dem Unterhaltspflichtigen angesichts dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen zumutbar ist. Im vorliegenden Fall kann der begehrte Sonderbedarf nur dann zusätzlich zu den monat- lichen Unterhaltsbeiträgen zugesprochen werden, wenn der insgesamt zu leistende Betrag dem unterhaltspflichtigen Vater angesichts seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse zumutbar ist. Im weiteren Verfahren sind daher die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Vaters zu prüfen. k) FamZ 2009/59 OGH vom 17.12.2008, 7 Ob 223/08 g Einfluss des Bezuges von Kinderbetreuungsgeld auf die Unterhaltspflicht: Gesetzesprüfungsantrag an den VfGH 1. Dem Gesetzeswortlaut des § 42 KBGG („Das Kinderbetreuungsgeld und der Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld gelten weder als eigenes Einkommen des Kindes noch des beziehenden Elternteils und mindern nicht deren Unterhaltsansprüche.“) ist nicht zu entnehmen, dass die Bestimmung nur auf Unterhaltsansprüche, nicht jedoch auf Unterhaltsverpflichtungen des beziehenden Ehegatten anzuwenden sei. Die Bestimmung sagt vielmehr aus, dass sie auch für Unterhaltspflichten des Kinderbetreuungsgeld beziehenden Elternteils gilt. 2. Ist ein bestimmtes Einkommen unpfändbar, ist die Schaffung eines Unterhaltsexekutionstitels „nicht zielführend“. 3. Aus der unter 1. angeführten klaren gesetzlichen Anordnung folgt, dass die Kinder (hier: Zwillinge), deretwegen die Mutter Kinderbetreuungsgeld bezieht, gegenüber ihren geldunterhaltsberechtigten Kindern bevorzugt werden, was zu einer sachlich nicht gerechtfertigten und daher verfassungsrechtlich bedenklichen Ungleichbehandlung mehrerer Kinder desselben Elternteils führt. 4. Nicht nur § 42 KBGG ist verfassungsrechtlich bedenklich, sondern auch der mit § 42 eine normative Einheit bildende § 43 Abs. 1 KBGG, der die Unpfändbarkeit von Kinderbetreuungsgeld vorsieht. l) FamZ 2009/85 OGH vom 19.11.2008, 3 Ob 202/08 i Kein Naturalunterhaltsanspruch des Kindes auf Weiterbenützung einer bestimmten Wohnung Nach Aufhebung der Lebensgemeinschaft kann der Lebensgefährte der Eigentümer eines Hauses (oder Mieter einer Wohnung) ist, die Räumung verlangen und ist zur Räumungsklage berechtigt. Die österreichische Rechtsordnung kennt keine Bestimmung, die einem Minderjährigen ein Wohnrecht im Sinn eines Anspruchs auf Benutzung einer bestimmten Wohnung gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten einräumt. Es kann lediglich ein Anspruch im Rahmen des Naturalanspruchs bestehen. Hat sich ein Lebensgefährte von seiner Partnerin getrennt, bedarf das Kind Fachbereich Außerstreit zwar der Betreuung im Haushalt der Mutter, das bedeutet aber nicht, dass ein – nicht aus § 97 ABGB abgeleiteter – Anspruch des Kindes auf Weiterbenutzung der bisher gemeinsam von Kind und Mutter prekaristisch genützten Wohnung des Vaters besteht. Weder im Gesetz noch in der unterhaltsrechtlichen Rsp des OGH lässt sich eine Grundlage für einen Naturalunterhaltsanspruch von Kindern auf eine bestimmte Wohnung gegenüber dem nicht bzw. dem nicht mehr im gemeinsamen Haushalt wohnenden unterhaltsberechtigten Elternteil finden. Auch Deixler-Hübner verweist in ihrer Glosse (zu OGH 27.6.2002, 2 Ob 158/02 b = WoBl 2004/10) zutreffend darauf, dass sich aus dem Gesetz kein allgemeiner familienrechtlicher Anspruch für Kinder ableiten lasse, bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit in der Wohnung des ausgezogenen Elternteils verbleiben zu dürfen, andernfalls wären z.B. bei ehelichen Kindern die Ergebnisse eines Aufteilungsverfahrens nach Scheidung der Ehe der Eltern obsolet. Mit dem im Pflegschaftsverfahren maßgeblichen Kindeswohl kann nicht in das der Privatautonomie unterliegende Rechtsverhältnis zwischen den Eltern eingegriffen werden: Nicht nur das gesetzliche Aufteilungsverfahren nach Scheidung der Ehe der Eltern würde durch die Bejahung eines Naturalunterhaltsanspruchs auf Weiterverbleib der Kinder in der ehelichen Wohnung ausgehöhlt. Der Naturalunterhaltsanspruch verhindert auch jede vertraglich übernommene Räumungsverpflichtung für den Fall der Auflösung der Lebensgemeinschaft. m) FamZ 2009/109 OGH vom 23.2.2009, 8 ObA 84/08 y Abfertigungsanspruch des Sohnes nach § 23 Abs. 6 AngG 23 Fachbereich Außerstreit hängt vom Bestehen einer Unterhaltspflicht zum Zeitpunkt des Todes des Arbeitnehmers ab. n) FamZ 2009/115 OGH vom 25.11.2008, 1 Ob 211/08 y Pflegschaftsgerichtliche Genehmigung Die Vertretungsbefugnis nächster Angehöriger gemäß § 284b ABGB umfasst auch die Befugnis zur Erhebung von sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen, Ansprüchen auf Pflegegeld und Sozialhilfe sowie Gebührenbefreiungen und anderen Begünstigungen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Durchsetzung solcher Ansprüche samt der dazu erforderlichen Klagsführung – sofern sich nicht in Ausnahmefällen komplexere Rechtsfragen stellen – dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb einer besachwalteten Person zuzurechnen ist und keiner pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf. o) FamZ 2009/131 OGH vom 25.11.2008, 5 Ob 177/08 b Gibt der Einantwortungsbeschluss den Inhalt des Erbteilungsübereinkommens wieder, muss dieses zur grundbücherlichen Durchführung nicht vorgelegt werden. p) FamZ 2009/132 OGH vom 19.11.2008, 3 Ob 239/08 f Nach Bindung des Gerichts an den Einantwortungsbeschluss Anfechtung einer Erbsentschlagungserklärung wegen Irrtums nur mit Erbschaftsklage. I 24 Der Österreichische Recht§pfleger Der Österreichische Recht§pfleger Fachbereich Firmenbuch Fachbereich Firmenbuch Grundsätzliches zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln1 Dr. Klaus Jennewein, Richter am Landesgericht Innsbruck apitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln in der GmbH sind weitgehend tägliches Brot in der Firmenbuchpraxis und scheinen auf den ersten Blick vergleichsweise simpel zu handhabende Maßnahmen zu sein, die aber Probleme bereiten können. Im folgenden Beitrag soll dies anhand zweier Beispiele aus der firmenbuchgerichtlichen Praxis illustriert werden. Einleitend werden zunächst kurz die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen geschildert. Im Unterschied zur effektiven Kapitalerhöhung bleibt das Vermögen der Gesellschaft unverändert2. Bei der Kapitalberichtigung handelt es sich um einen reinen Umbuchungsvorgang, die Aktivseite der Bilanz wird nicht tangiert, passivseitig werden Rücklagen in Stammkapital umgewandelt3. Gemäß § 2 Abs 1 Kapitalberichtigungsgesetz (KapBG) beschließt über eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln die Generalversammlung mit der Mehrheit, die für die Beschlussfassung über eine Erhöhung des Stammkapitals nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag erforderlich ist. Eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kann nur mit Rückwirkung4 zum Beginn eines Geschäftsjahres in einer solchen Generalversammlung beschlossen werden, der der vorausgehende festgestellte Jahresabschluss vorliegt oder die über diesen beschlossen hat5 (§ 2 Abs 2 KapBG). K Gemäß § 2 Abs 3 KapBG können nur im Jahresabschluss ausgewiesene offene Rücklagen einschließlich eines Gewinnvortrags umgewandelt werden, soweit ihnen nicht ein Verlust einschließlich eines Verlustvortrags gegenüber steht. Für bestimmte Zwecke gebildete Rücklagen können nur umgewandelt werden, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist. Die gebundenen Rücklagen können nur umgewandelt werden, soweit sie den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Nennkapitals nach der Umwandlung übersteigen6. Maßgeblich ist die Relation von gebundenen Rücklagen und Stammkapital nach der Kapitalerhöhung7. Der Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses besteht darin, dass das Stammkapital durch Umwandlung von Rücklagen (Gewinnvortrag) mit einem bestimmten Betrag erhöht wird. Dass die Kapitalerhöhung immer nur mit Rückwirkung auf den Beginn eines Geschäftsjahres beschlossen werden kann, ist eine Konsequenz, die ex lege eintritt. Sie braucht nicht zum Inhalt des Beschlusses gemacht werden8. Die Kapitalberichtigung ist also nur auf der Grundlage eines Jahresabschlusses möglich. Dabei ist wegen § 2 Abs 4 KapBG der Beschluss so rechtzeitig zu fassen, dass die nach dieser Bestimmung geltende Frist, nämlich neun Monate9 ab dem Bilanzstichtag, für die Anmeldung der Kapitalberichtigung zum Firmenbuch eingehalten werden kann10. Es muss sich immer um den letzten Jahresabschluss handeln. Der Abschluss muss festgestellt sein oder von der Generalversammlung festgestellt werden, die über die Kapitalberichtigung beschließt11. Gemäß § 3 Abs 1 KapBG ist von den Geschäftsführern12 bei der Anmeldung dem Firmenbuchgericht gegenüber zu erklären, dass nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag des zu Grunde gelegten Jahresabschlusses bis zum Tag der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entgegenstünde, wenn sie am Tag der Anmeldung beschlossen worden wäre. ADir. Rainer Jäger Fachredakteur Firmenbuch LG Wels E-Mail: [email protected] 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Der Autor betreut die Website www.iusmaps.at, dieser Beitrag ist eine überarbeitete Fassung zweier Veröffentlichungen im dazugehörigen Blog unter http://iusmaps.blogspot.com ganz allgemein Duursma/DuursmaKepplinger/Roth M., Handbuch [2482]; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht [4/525] Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 [Anh § 53 Rn 3 zu § 1] zur damit einhergehenden Durchbrechung des Grundsatzes der Bilanzidentität und Bilanzkontinuität vgl. Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2 [3/112] Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht [4/527] Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 53 Rn 7 zu § 2 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 53 Rn 7 zu § 2 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 53 Rn 2 zu § 2 12 Monate für eine Kapitalberichtigung zur Glättung der Stammeinlagen gem Art I § 14 Abs 2 1.Euro-JuBeG Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 53 Rn 5 zu § 2 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 53 Rn 5 zu § 2 zur Anmeldung sind sämtliche Geschäftsführer verpflichtet (§ 51 GmbHG) 25 Fachbereich Firmenbuch Mit der Eintragung des Beschlusses über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in das Firmenbuch ist das Nennkapital mit Rückwirkung gemäß § 2 Abs 2 erhöht und diese Kapitalerhöhung durchgeführt. Bei der Eintragung ist anzugeben, dass es sich um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt13 (§ 3 Abs 3 KapBG). Gemäß § 3 Abs 4 KapBG erhöht sich der Nennwert jedes einzelnen Geschäftsanteils nach Maßgabe der einzelnen Beteiligungsquoten, ein damit kollidierender Kapitalerhöhungsbeschluss wäre nichtig14. Das Verhältnis der mit den Anteilen verbundenen Rechte zueinander wird durch die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht berührt. Die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages sind entsprechend anzupassen (§ 5 Abs 1 KapBG). Beispiel (1) Ein zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldeter Kapitalerhöhungsbeschluss einer Generalversammlung lautet insgesamt wie folgt: Das auf Euro umgestellte Stammkapital von € 36.336,40 wird um € 313.663,60 auf € 350.000 erhöht. Zur Übernahme der Kapitalerhöhung werden die Gesellschafter zu je einem Viertel, daher im Betrag von je € 78.415,90 zugelassen. Die Kapitalerhöhungsbeträge werden zur Gänze aus Gesellschaftsmitteln geleistet. Unter einem weiteren Tagesordnungspunkt wurde die Bestimmung des Gesellschaftsvertrages im Punkt „Stammkapital“ entsprechend geändert. Der letzte Jahresabschluss zum 31.12.2007 wurde parallel zur Anmeldung dieser Kapitalberichtigung kurze Zeit vorher in Erfüllung der Offenlegungsverpflichtung beim Firmenbuch eingereicht, lag also vor15. 26 Der Österreichische Recht§pfleger Die Eintragung einer solchen Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in das Firmenbuch ist aus folgenden rechtlichen Überlegungen nicht möglich: Es fehlt zunächst schon jeglicher Bezug auf den der Kapitalberichtigung zu Grunde liegenden Jahresabschluss. Es muss zwar nicht ausdrücklich eine Rückwirkung auf den Beginn eines Geschäftsjahres beschlossen, sehr wohl aber festgehalten werden, welcher (festgestellte) Jahresabschluss herangezogen wird. Außerdem muss zwingend im Kapitalerhöhungsbeschluss aufgenommen werden, welche Gesellschaftsmittel in Stammkapital umgewandelt werden. Das Gesetz ermöglicht nämlich die Heranziehung von offenen Rücklagen und von Gewinnvorträgen, sodass aus dem Beschluss hervorgehen muss, welche dieser Mittel für die Kapitalberichtigung herangezogen werden. Schließlich ist auch die Formulierung „... zur Gänze aus Gesellschaftsmitteln geleistet“ inhaltlich falsch, weil es sich bei dieser Form der Kapitalaufbringung um eine reine Innenfinanzierung der Gesellschaft handelt und damit schon begrifflich keine Leistung (mehr) zu erbringen ist. Man könnte auch sagen, dass die Leistungen, die zu diesen Mitteln geführt haben, bereits in der Vergangenheit erbracht wurden und daher nicht noch einmal erbracht werden müssen (dürfen). Allerdings ist dazu festzuhalten, dass eine derartige Formulierung kein Eintragungshindernis darstellt, weil ausreichend deutlich hervorgeht, was beschlossen werden soll (falsa demonstratio non nocet). ausgewiesene gesetzliche Rücklage in Höhe von €87.210,– herangezogen. Bei der genannten gesetzlichen Rücklage handelt es sich um eine gebundene Rücklage, die die Gesellschaft gemäß § 130 Abs 3 AktG iVm § 23 GmbHG zu bilden hat (sie beläuft sich demnach auch auf den zehnten Teil des Stammkapitals der Gesellschaft). Diese gesetzliche Rücklage in Höhe von €87.210,– ist – ungeachtet der ohnehin bei weitem ausreichenden sonstigen Rücklagen der Gesellschaft – als gebundene Rücklage im Zuge einer Kapitalerhöhung nach den Bestimmungen des KapBG nicht umwandlungsfähig, weil sie den zehnten Teil des Stammkapitals nach der Umwandlung nicht mehr übersteigt, im konkreten Fall nach der Umwandlung also überhaupt nicht mehr vorhanden ist. Wegen des Gläubiger schützenden Charakters des § 2 Abs 3 KapBG ist demnach ein solcher Kapitalerhöhungsbeschluss nichtig17. I Im konkreten Fall stellte sich im Zuge der Erledigung des Verbesserungsauftrages zudem heraus, dass der im Wirtschaftsjahr 2007 erwirtschaftete Bilanzgewinn für die Kapitalberichtigung herangezogen wurde, was unzulässig ist16. Beispiel (2) Der Jahresabschluss zum 31.03.2008 einer großen GmbH (§ 221 Abs 3 UGB) weist folgendes Eigenkapital aus: Stammkapital € 872.100,00) Kapitalrücklagen: nicht gebundene € 2,318.116,88) € 87.210,00) € 15,922.136,92) € € 34,176.020,52) 30,541.313,56) Gewinnrücklagen: gesetzliche Rücklage andere Rücklagen (freie Rücklagen) Bilanzgewinn (davon Gewinnvortrag 13 14 In der Generalversammlung der GmbH wurde das Stammkapital aus Gesellschaftsmitteln erhöht und dafür u.a. die im Jahresabschluss zum 31.03.2008 15 16 17 Dadurch soll der Eindruck vermieden werden, der Gesellschaft sei zusätzliches Vermögen zugeführt worden; vgl. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 53 Rn 4 zu § 3 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 53 Rn 5 zu § 3 Wenn sich auch aus § 3 Abs 2 KapBG ergibt, dass der Jahresabschluss, auf dessen Grundlage die Kapitalerhöhung beschlossen wurde, der Anmeldung beizufügen ist, stellt die Nichtvorlage anlässlich der Anmeldung mE dann keinen Mangel dar, wenn dieser bereits eingereicht wurde; vgl. dazu Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 53 Rn 1 zu § 3 Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht [4/526]; OGH 21.10.2004, 6 Ob 101/04 b, GesRZ 2005, 42 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 53 Rn 2 zu § 2 Der Österreichische Recht§pfleger Fachbereich Firmenbuch Rechtsmittelentscheidungen Fachbereich Firmenbuch zusammengestellt von ADir. Rainer Jäger OGH 6 Ob 7/08k (21.2.2008) Die Abtretung von Geschäftsanteilen ohne Erfüllung der im Gesellschaftsvertrag dafür vorgesehenen Voraussetzungen führt dazu, dass die Abtretung schwebend unwirksam ist. Eine nachträgliche Genehmigung ist zulässig, jedoch nur dann, wenn damit nicht in Rechte Dritter eingegriffen wird. Die Zustimmung kann auch konkludent erfolgen, indem etwa die Anwesenheit derjenigen Personen, an welche die Geschäftsanteile abgetreten wurden, bei der Generalversammlung sowie deren Bezeichnung als Gesellschafter nicht gerügt wird. Liegt zudem Einigkeit der Gesellschafter hinsichtlich der Zustimmung zur Abtretung vor, ist dafür weder eine Generalversammlung noch ein schriftlicher Beschluss erforderlich. OGH 6 Ob 11/08y (21.2.2008) Dem GmbH-Gesellschafter steht ein nicht näher zu begründender umfassender Informationsanspruch gegen die Gesellschaft zu. Bucheinsicht kann nur dann abgelehnt werden, wenn die rechtsmissbräuchliche Ausübung dieses Rechts vorliegt. Beweispflichtig dafür, dass der Rechtsausübende kein anderes Interesse hat als zu schädigen, ist der Rechtsmissbrauch Behauptende. Selbst wenn nur relativ geringe Zweifel bestehen, dass das Informationsrecht miss- bräuchlich verwendet wird, geben diese aufgrund der Beweislast zugunsten des Rechtsausübenden den Ausschlag. OGH 6 Ob 37/08x (10.4.2008) Die Gesellschaftsbeteiligung und das Treuhandverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber sind strikt voneinander zu trennen. Der Treugeber hat keine aus seiner gesellschafterähnlichen Stellung abgeleitete Teilrechtsposition innerhalb der Gesellschaft. Gesellschafter ist ausschließlich der Treuhänder; er allein ist Träger der gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten. Folgerichtig wird daher auch nur der Treuhänder in das Firmenbuch eingetragen, ein Treuhandzusatz ist nicht eintragungsfähig. OLG Linz 6 R 46/09s (23.4.2009) Aus dem aufgrund der in § 155 Abs. 2 AktG enthaltenen Verweises auch im Fall einer Kapitalerhöhung sinngemäß anzuwendenden § 28 Abs. 2 Z 2 AktG ergibt sich, dass Sacheinlagen im Zeitpunkt der Anmeldung zur freien Verfügung des Vorstandes stehen müssen. Die entsprechende Erklärung in der Anmeldung kann nur dann abgegeben werden, wenn die Sacheinlagen in vollem Umfang bewirkt sind. Ein vor der Anmeldung der Kapitalerhöhung durch Sacheinlage erfolgter Verkauf der Sacheinlage hindert somit die begehrte Eintragung. OLG Wien 28 R 280/08i (22.12.2008) Eine vom Ausgleichsgericht angeordnete Beschränkung der Verfügungsfähigkeit des Ausgleichsschuldners ist gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 AO im Firmenbuch einzutragen. OLG Wien 28 R 194/08t (4.11.2008) Aufgrund der Zugehörigkeit des spanischen Notariats zur Internationalen Union des Notariats (U.I.N.L.) sowie zur Konferenz der Notariate der Europäischen Gemeinschaft (CNUE) ist eine in Spanien vorgenommenen notarielle Beurkundung eines Abtretungsvertrages sowohl hinsichtlich Urkundsperson als auch Beurkundungsvorgang als der Funktion eines österreichischen Notariatsaktes gleichwertig anzusehen ist. OGH 6 Ob 36/08z (8.5.2008) Die Regelung des § 16 Abs. 2 GmbHG, wonach ein Geschäftsführer, der Gesellschafter ist, aus wichtigen Grund durch gerichtliche Entscheidung abberufen werden kann, wird durch § 21c Z 2 RAO, wonach jeder Rechtsanwalts-Gesellschafter im Außenverhältnis zur Vertretung und Geschäftsführung befugt sein muss, nicht derogiert. OLG Graz 4 R 64/08a Der Begriff Institut ist mehrdeutig. Geht aus dem Firmenzusatz über den Tätigkeitsbereich hervor, dass eine rein private, gewerbliche Tätigkeit vorliegt (z.B. Heiratsinstitut, Schönheitsinstitut), so ist kein Missverständnis möglich. Im Bereich der Forschung und Wissenschaft hingegen entsteht bei Verwendung des Begriffes Institut gewöhnlich der Eindruck der Zugehörigkeit zu einer Universität. Dieser Eindruck wird noch verstärkt, wenn sich der Unternehmenssitz in einer Universitätsstadt befindet und eine Tätigkeitsangabe beigefügt wird, die normalerweise Gegenstand wissenschaftlicher Forschung ist. Enthält die 27 Fachbereich Firmenbuch Firma keinen Zusatz, die den privatwirtschaftlichen Charakter belegt, ist sie irreführend. Der Österreichische Recht§pfleger Organe in der jeweils vorgesehenen Konfiguration einzuschreiten. Bei Kollektivvertretung ist daher eine Anmeldung durch die juristische Person, vertreten durch ihre Organe in vertretungsbefugter Anzahl, erforderlich. OGH 6 Ob 4/08v (7.7.2008) Mangels Normierung sind weder die Androhung noch die Verhängung von Zwangsstrafen Voraussetzung für die vermutete Vermögenslosigkeit gem. § 40 Abs. 1 letzter Satz FBG. Hinsichtlich der Aufforderung zur Vorlage der Jahresabschlüsse kommt es nicht darauf an, dass diese der Gesellschaft zugestellt wurde. Aufgefordert hat das Gericht schon dann, wenn es das entsprechende Schreiben abgefertigt hat und die übliche Zeit für den Postlauf verstrichen ist. Der Gesetzgeber nimmt bewusst in Kauf, dass bei dieser erleichterten amtswegigen Löschung unter Umständen auch vermögende Gesellschaften gelöscht werden könnten, sieht doch § 40 Abs. 4 FBG ein für solche Fälle anzuwendendes Verfahren vor. Zur Widerlegung der Vermutung der Vermögenslosigkeit hat die Gesellschaft ohnehin Gelegenheit, ist sie doch im Löschungsverfahren gem. § 18 FBG aufzufordern, sich zur beabsichtigten Löschung zu äußern. OGH 6 Ob 181/08y (1.10.2008) Nach § 28 Abs. 2 GmbHG kann, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, die Bestellung eines Prokuristen nur durch sämtliche Geschäftsführer, der Widerruf der Prokura hingegen durch jeden Geschäftsführer erfolgen. Der Antrag auf Eintragung der Löschung einer Prokura durch das Firmenbuchgericht kann grundsätzlich nur vom Geschäftsherrn gestellt werden. Bei einer juristischen Person haben daher die vertretungsbefugten 28 OGH 6 Ob 138/08z (7.8.2008) Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 FBG kann eine Kapitalgesellschaft, die kein Vermögen besitzt, auch von Amts wegen gelöscht werden. Eine Vollbeendigung kommt jedoch solange nicht in Betracht, als die Kapitalgesellschaft Gesellschafterin einer Personengesellschaft ist. Sie ist auch im Abwicklungsstadium kraft Gesetzes weiterhin zur Geschäftsführung und Vertretung der KG verpflichtet und daher erst vollbeendet, wenn sie keine Rechte und Pflichten gegenüber der KG hat. OLG Wien 28 R 3/08d (30.4.2008) Im Fall einer Änderung des Mitgliederstandes einer EWIV ist der Beschluss der Mitglieder dem Firmenbuchgericht mit der Anmeldung vorzulegen und in die Urkundensammlung aufzunehmen. Eine Verpflichtung zur Vorlage eines Beschlusses über die Abänderung des Gründungsvertrages sowie zur Vorlage einer aktuellen Fassung des Gründungsvertrages besteht jedoch nicht. Die Anmeldung einer Änderung des Mitgliederstandes einer EWIV ist in beglaubigter Form einzureichen. OLG Linz 6 R 73/09m (4.5.2009) Durch die Bewilligung der vom eingetragenen Geschäftsführer beantragten Eintragung eines weiteren Geschäftsführers, dessen Vertretungsbefugnis erst ab Eintragung in das Firmenbuch beginnen soll, werden weder schutzwürdige Interessen verletzt, noch Grundsätze des Firmenbuchrechts untergraben. Im Rahmen der Privatautonomie ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Vertretungsbefugnis eines weiteren Geschäftsführers nach den Parteiwillen erst mit seiner Firmenbucheintragung beginnen soll. Dies schafft klare Verhältnisse und vermeidet einen Zwischenzeitraum, in dem der neue Geschäftsführer zwar gemäß Gesellschafterbeschluss schon vertretungsbefugt wäre, seine Vertretungsbefugnis aber noch nicht im Firmenbuch dokumentiert ist. OLG Linz 6 R 55/09i (20.4.2009) Gegen den Geschäftsführer einer im Konkurs befindlichen GmbH sind keine Zwangsstrafverfahren gem. § 283 UGB zu verhängen. Zufolge der nach Verhängung der angedrohten Zwangs- strafe neu entstandenen Tatsache der Konkurseröffnung war in umfassender Überprüfung des in einem amtswegigen Verfahren ergangenen Beschlusses (§ 55 AußStrG) der angefochtene Strafbeschluss ersatzlos aufzuheben. OGH 6 Ob 132/08t (1.10.2009) Das Firmenbuchgericht hat zu prüfen, ob eine Einbringung gegen zwingende unternehmensrechtliche Normen verstößt, keine Prüfpflicht besteht jedoch hinsichtlich steuerrechtlicher Bestimmungen. Die Firmenbucheintragung eines Nachtrages zu einem Vertrag über eine Betriebseinbringung in eine Kapitalgesellschaft ohne Gegenleistung, mit dem der steuerliche Einbringungsstichtag verschoben wird, ist zulässig. OGH 2 Ob 166/08p (27.11.2008) Der Anspruch der Gesellschaft gegen den Haftpflichtversicherer oder eine Deckungszusage des Haftpflichtversicherers stellt ein Vermögen im Sinne des § 93 Abs. 5 GmbHG dar, das der Vollbeendigung der Gesellschaft entgegensteht. OGH 6 Ob 269/08i (17.12.2008) Nach einhelliger Auffassung in Lehre und Rechtsprechung beschränkt die Strafobergrenze von EUR 3.600 nur die Höhe der jeweils zu verhängenden Einzelstrafe, nicht jedoch die zulässige Gesamtsumme im Fall mehrfachen Zuwiderhandelns. Auch verfahrensrechtlich erfolgt die Erzwingung der Vorlage des Jahresabschlusses für jedes Geschäftsjahr jeweils in einem gesonderten Verfahren, wie sich schon daraus ergibt, dass die Einleitung des Der Österreichische Recht§pfleger Verfahrens gem. § 283 UGB zeitnah an die jeweilige Zuwiderhandlung anschließen muss. OLG Innsbruck 3 R 20/08b (1.4.2008) Auch bei Vorstandsmitgliedern, die im Gründungsstadium bestellt werden, ist das Datum der Bestellung einzutragen, nicht das Datum der späteren Eintragung der Gesellschaft. Fachbereich Firmenbuch ist, ob die Übermittlung auch tatsächlich zustande gekommen ist. Hätte also der Geschäftsführer die erforderliche Sorgfalt aufgewendet, wäre im auch erkennbar gewesen, dass der Hinweis „XML-File wurde gesendet“ nicht bedeutet, dass die Unterlagen auch tatsächlich eingebracht und übernommen wurde. Dazu wäre die Einsichtnahme in ein entsprechendes Übermittlungsprotokoll (persönliche Databox des Finanz-Online-Kontos des Teilnehmers) erforderlich gewesen. OGH 6 Ob 46/09x (26.3.2009) Die rechtsformspezifische Abkürzung „GsmbH“ für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann zu Missverständnissen führen und ist daher unzulässig. OGH 6 Ob 90/08s (8.5.2008) Firmaänderung und Gesellschafterwechsel bei einer KG sind von sämtlichen Gesellschafter, also auch von den Kommanditisten anzumelden. Ist ein Gesellschafter zur Mitwirkung verpflichtet, so kann er von einem anderen zur Anmeldung verpflichteten Mitgesellschafter im Prozessweg zu dieser Mitwirkung gezwungen werden. Wer ein amtswegiges Vorgehen des Firmenbuchgerichtes zur Erzwingung der Anmeldung durch den Verpflichteten nach § 24 FBG angeregt hat, ist nicht zum Rekurs gegen dessen Ablehnung legitimiert. OGH 6 Ob 242/08v (19.2.2009) Der Firma „Sun Services GmbH“ für ein Unternehmensberatungsunternehmen mangelt es bereits an der Unterscheidungskraft gem. § 18 Abs. 1 UGB. Der Terminus „Services“ ist als Gattungsbezeichnung anzusehen, der Begriff „Sun“ reicht nicht zur Individualisierung aus. Der Firmawortlaut verstößt aber auch gegen das Irreführungsverbot gem. § 18 Abs. 2 UGB, da die Begriffe „Sun“ und „Services“ in keiner Weise auf ein Beratungsunternehmen für andere Unternehmen hinweist, sondern man sich vielmehr ein Unternehmen, das Dienste im Zusammenhang mit Solarien, Sonnenenergie, Sonnenschutz udgl anbietet, vorstellt. I OLG Innsbruck 3 R 13/09z (10.2.2009) Die Erstellung und fristgerechte Einreichung des Jahresabschlusses auch ohne entsprechende gerichtliche Aufforderung ist eine der wesentlichsten Pflichten eines Geschäftsführers. Es ist seine Sache, durch zweckentsprechende Organisationsmaßnahmen für die rechtzeitige Offenlegung zu sorgen; dazu kann er sich eines Fachmannes bedienen. Aus diesen Grundsätzen folgt, dass bei der Online-Einreichung des Jahresabschlusses auf wirksame Weise zu kontrollieren 29 Fachbereich Grundbuch Der Österreichische Recht§pfleger Fachbereich Grundbuch Rechtsmittelentscheidungen zusammengestellt von ADir. Johannes Kuster ADir. Johannes Kuster Fachredakteur Grundbuch BG Graz-Ost E-Mail: [email protected] Österreichische Notariatszeitung § 182 AußStrG – Amtsbestätigung für die Begründung einer Servitut § 4 UHG; § 26 Abs 2 GBG; § 433 ABGB – Die Urkundenhinterlegung zum Erwerb einer Dienstbarkeit setzt den urkundlichen Nachweis eines hiefür gültigen Rechtsgrundes voraus. Das Abhandlungsgericht hat in der Amtsbestätigung gemäß § 182 Abs 3 AußStrG nicht über den Bestand von erst zu begründenden Rechten (hier: Servitutsbestellungsvertrag), die bisher nicht an der nachlasszugehörigen Liegenschaft bestanden haben, zu entscheiden. OGH 1.4.2009, 5 Ob 21/08 m (LG Innsbruck 15.11.2007, 53 R 103/07 x, BG Zell am Ziller 9.10.2007, 3 A 89/06 t) Dem urkundlichen Nachweis des Rechtsgrunds (causa) für einen Erwerb einer Dienstbarkeit ist durch den Hinweis auf die „vereinbarungsgemäße“ Einräumung nicht genügt. OGH 3.6.2008, 5 Ob 114/08 p (LG Klagenfurt 23.11.2007, 2 R 259/07 a) NZ 2009/9 Heft 3/2009 § 2 Abs 1 Satz 1, § 11 Abs 1 WEG; § 94 Abs 1 Z 3, § 96 Abs 1 GBG – Wohnungseigentum und schlichtes Miteigentum stehen zueinander im Verhältnis eines Aliud NZ 2009/17 Heft 1/2009 NZ 2009/5 1. Wohnungseigentum ist als untrennbare Verbindung eines ideellen Miteigentumsanteils an der Liegenschaft mit einem ausschließlichen servitutsähnlichen Nutzungsrecht an einem bestimmten Wohnungseigentumsobjekt konstruiert. 2. Nur die aus dem Miteigentumsanteil und dem Nutzungsrecht bestehende Einheit ist Gegenstand des Rechtsverkehrs. 3. Das mit den Miteigentumsanteilen untrennbar verbundene Wohnungseigentum ist im Verhältnis zum schlichten Miteigentum kein „Mehr“, sondern ein Aliud. 4. Aufgrund einer Anmerkung der Rangordnung für die Veräußerung von Wohnungseigentum können schlichte Miteigentumsanteile nicht im angemerkten Rang übertragen werden. OGH 3.6.2008, 5 Ob 112/08 v (LG Leoben 3.3.2008, 1 R 402/07 w) 30 NZ 2009/10 §§ 1072 ff ABGB; §§ 83 ff NO; §§ 26 f, 31 f, 95 GBG; §§ 2, 7, 28 PostG – Urkundlicher Nachweis des Nichtausübens des Vorkaufsrechts 1. Der Käufer einer mit einem Vorkaufsrecht belasteten Liegenschaft muss, will er die Einverleibung seines Eigentumsrechts bewirken, durch einverleibungsfähige Urkunden nachweisen, dass die Liegenschaft dem Vorkaufsberechtigten zum Kauf angeboten wurde oder dass dieser mit der beantragten Einverleibung einverstanden ist. 2. Sind von der Beurkundung über rechtsgeschäftliche Erklärungen, die eine Partei einer anderen machen will (Intimation) Liegenschaften betroffen, muss der Vorgang durch eine Der Österreichische Recht§pfleger einverleibungsfähige Urkunde (§§ 31 f GBG) nachgewiesen werden. Eine Einschreibesendung über die österreichische Post AG reicht dazu nicht aus. 3. Um den ungenützten Ablauf der Frist nach § 1075 ABGB nachzuweisen, bedarf es im Grundbuchsverfahren eines solchen durch grundbuchsfähige Urkunden, und zwar sowohl hinsichtlich des Inhalts des Anbots als auch des Beginns und des ungenützten Ablaufs der Frist. 4. Ist nach dem Vertrag zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten anzunehmen, dass der mit dem Vorkaufsrecht belastete Teil in einem engen Zusammenhang mit dem Mitverkauf der unbelasteten Sachen steht, kann die Verkaufsabrede nach den Grundsätzen des § 914 ABGB so zu verstehen sein, dass der Verpflichtete die belasteten und die unbelasteten Sachen gemeinsam anbieten kann und sie der Berechtigte bei sonstigem Verlust des Vorkaufsrechts einlösen muss. OGH 3.6.2008, 5 Ob 274/07s (LG Wels 31.10.2007, 22 R 329/07 z; BG Vöcklabruck 26.9.2007, TZ 4883/07 und 4884/07) NZ 2009/18 § 32 Abs 1 lit a, § 94 Abs 1 Z 3 GBG – Grenzen der Auslegung von Urkunden zur Gewinnung von Abweisungsgründen 1. Die nachfolgende Einverleibung eines Benützungsrechts ist nur zulässig, wenn eine mögliche Kollision mit dem anderen Benützungsrecht ausgeschlossen ist. 2. Eine ergänzende oder gar vom Wortsinn der vorgelegten Grundbuchsurkunde abweichende Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen ist dem Grundbuchsrichter verwehrt. 3. Diese Einschränkung der grundbuchsrichterlichen Kognitionsmöglichkeit und Fachbereich Grundbuch -befugnis gilt für jeden Aspekt der Prüfung eines Eintragungsbegehrens, also auch für die Wahrnehmung von Eintragungshindernissen. OGH 14.7.2008, 5 Ob 82/08 g (LG Klagenfurt 24.1.2008, 2 R 10/08 k; BG Villach 28.11.2007, TZ 8929/97) NZ 2009/22 NZ 2009/19 1. Die Vereinbarung „ewigen Ruhens“ ist nur dann einer Klagerücknahme gleichzuhalten, wenn ein entsprechender Parteiwille in diese Richtung feststeht. 2. Es ist zwischen den materiellen und formellen Wirkungen einer Parteienvereinbarung über das „ewige Ruhen“ eines anhängigen Verfahrens zu unterscheiden; Streitanhängigkeit ist nach wie vor gegeben, ein Fortsetzungsantrag nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 169 ZPO ist möglich. Damit ist eine solche Vereinbarung nicht prozessbeendend, ihr kommt nur bei der Sachentscheidung materiellrechtliche Bedeutung zu. 3. Die Löschung der Anmerkung der Hypothekarklage wird der Beklagte nur mit Zustimmung der klagenden Partei oder aber nach Fortsetzung des Verfahrens und Abweisung der Hypothekarklage erwirken können. OGH 28.6.2007, 3 Ob 121/07 a (OLG Wien 28.3.2007, 15 R 56/07 a; LG Krems an der Donau 6.12.2006, 6 Cg 267/ 04 f) § 94 Abs 1 Z 2 GBG – Gegründete Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit einer Verfahrenspartei 1. Für das Versagen der Eintragungsbewilligung genügt es, dass die Beschränkung der Verfügungsfähigkeit aus beachtlichen Gründen anzunehmen ist. 2. Ein entsprechendes Bedenken nach § 94 Abs 1 Z 2 GBG kann sowohl durch amtliches als auch privates Wissen des Grundbuchsrichters ausgelöst werden, soweit die Überprüfung des Eintragungshindernisses objektiv möglich ist. 3. Entsprechende Verdachtsmomente sind auch dann von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn sie sich nicht auf eine Eintragung im Grundbuch, sondern auf den Inhalt von Pflegschaftsakten stützen. 4. Die Bestellung eines (einstweiligen) Sachwalters kann Bedenken auslösen. Für ihre Beachtlichkeit spielt der zeitliche Zusammenhang zur maßgeblichen rechtsgeschäftlichen Erklärung eine Rolle. OGH 18.9.2007, 5 Ob 198/07 i (LGZ Wien 30.5.2007, 47 R 36/07 b) NZ 2009/20 §§ 29, 103 GBG – Festlegen der Rangordnung mehrerer Einträge aufgrund einheitlichen Gesuchs 1. Voraussetzung für die Einverleibung in bestimmter Reihenfolge ist, dass diese im Gesuch unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht wird. 2. Die laufende Nummerierung der einzuverleibenden Rechte und das jeweilige Verwenden der verbindenden Wortfolge „im Rang danach“ legt zwanglos die begehrte Rangordnung fest. OGH 4.3.2008, 5 Ob 271/07z (LG Salzburg 25.10.2007, 53 R 314/07 v; BG St. Johann im Pongau 4.9.2007, TZ 5360/07) NZ 2009/21 § 132 Abs 2 GBG – Entscheidung des Grundbuchsgerichts über die Einleitung oder Nichteinleitung des Löschungsverfahrens nach §§ 130 ff GB ist unanfechtbar. OGH 14.5.2008, 5 Ob 62/08 s (LG Linz 17.1.2008, 37 R 145/07 x; BG Linz 2.5.2007, TZ 1411/04) § 65 GBG – „Ewiges Ruhen“ im Hypothekarprozess ermöglicht nicht unter allen Umständen Antrag auf Löschung der Klagsanmerkung NZ 2009/23 § 435 ABGB; § 1 UHG – Kein Einreihen einer Urkunde und damit kein Ersichtlichmachen eines Superädifikats, das nicht errichtet ist im Grundbuch 1. Superädifikate sind Bauten, die nicht Bestandteile der Liegenschaft, auf der sie errichtet wurden, sind, sodass Eigentum an der Liegenschaft und am Superädifikat unterschiedlichen Personen zustehen. 2. Wer auf fremden Grund mit Zustimmung des Grundeigentümers ein Bauwerk iSd § 435 ABGB (Superädifikat) erbaut, erwirbt daran originär Eigen31 Fachbereich Grundbuch tum, ohne dass dafür die Hinterlegung einer Urkunde nach dem UHG notwendig oder auch zulässig wäre. 3. Um die Aufnahme in die Bauwerkskartei und die Ersichtlichmachung eines originär erworbenen Superädifikats zu erreichen, besteht die Möglichkeit der Einreihung einer Urkunde iSd 3 1 Abs 1 Z 2 lit b UHG; die Zustimmungserklärung des Liegenschaftseigentümers allein ist unzureichend. 4. Voraussetzung für den originären Eigentumserwerb und damit die Ersichtlichmachung im Grundbuch ist die tatsächliche Errichtung des Bauwerks, was das Gericht nur auf den Inhalt der beigebrachten Urkunden stützen kann. Die erklärte Absicht der Errichtung reicht nicht aus. OGH 19.2.2008 5 Ob 266/07 i (LGZ Graz 14.9.2007, 4 R 56/07 w; BG Graz 31.12.2006, Uh 22/06 und TZ 12395/2006) NZ 2009/25 §§ 1, 2, 5, Wr AuslGEG – Die Ausländereigenschaft in Schachtelkonstruktionen ist nur in der ersten Beteiligungsstufe zu prüfen 1. Nach § 1 Wr AuslGEG ist der Erwerb ua von Eigentum an bebauten und unbebauten Grundstücken durch Ausländer genehmigungspflichtig. 2. Bei der Ausländereigenschaft nach § 2 Z 3 Wr AuslGEG wird ausschließlich auf die überwiegende Beteiligung von Ausländern iSd Z 1 oder 2 an einer juristischen Person mit Sitz im Inland abgestellt. 3. Unbeachtlich ist, ob bei „Schachtelkonstruktionen“ die nachfolgenden inländischen Gesellschaften von an diesen beteiligten Ausländern kontrolliert werden. OGH 1.4.2008, 5 Ob 52/08 w (LGZ Wien 20.12.2007, 47 R 590/07 y; BG Donaustadt 17.8.2007, TZ 3549/07) Der Österreichische Recht§pfleger Heft 4/2009 NZ 2009/29 § 810 ABGB – Erfordernis einer abhandlungsgerichtlichen Genehmigung für eine Veräußerungsrangordnung Unter Bedachtnahme möglicher Risiken aus der Anmerkung der Veräußerungsrangordnung einer nachlasszugehörigen Liegenschaft und auf die Interessen der Verlassenschaft und der Erben sowie deren Rechtsbeziehung zu Nachlassgläubigern besteht kein Grund, den Begriff des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs iSd § 810 ABGB dahin auszulegen, dass ein solches Ansuchen eine abhandlungsgerichtliche Genehmigung erfordert. OGH 24.6.2008, 5 Ob 95/08 v (LG Leoben 11.2.2008, 1 R 23/07 m; BG Judenburg 28.11.2007, TZ 2875/07) NZ 2009/30 § 153 AußStrG – Unterbleiben der Abhandlung stellt keinen Beschluss dar Das Unterbleiben der Abhandlung nach § 153 AußStrG ist nicht mit Beschluss anzuordnen oder festzustellen. Ein dennoch gefasster „Beschluss“ ist iZw nicht als anfechtbare Willenserklärung des Gerichts, sondern als bloße Mitteilung über den Stand des Verfahrens zu verstehen. OGH 10.6.2008, 4 Ob 73/08 a (LG Wels 23.1.2008, 23 R 219/07 f; BG Eferding 27.9.2007, 1 A 151/07 h) NZ 2009/31 § 86 GBG – Keine enge Auslegung des Kumulierungsverbots 1. Weder durch die Tatsache, dass begehrte Eintragungen nicht durch ein und dieselbe Urkunde. begründet sind, noch dadurch, dass Eintragungen in mehreren Grundbuchseinlagen erfolgen sollen oder in einer Einlage mehrere Eintragungen vorzunehmen sind, wird per se ein Verstoß gegen das Kumulierungsverbot bewirkt. 2. Nur wenn Unübersichtlichkeit und Fehlerauffälligkeit im Vergleich zur gleichzeitigen (und damit gleichrangigen) Einbringung mehrerer Gesuche die Erledigung erschweren, ist die Verbindung mehrerer Begehren in einem Gesuch abzulehnen. OGH 21.10.2008, 5 Ob 176/08 f (LGZ Graz 28.5.2008, 4 R 45/08 d; BG Graz-Ost 19.12.2007, TZ 1832/07) NZ 2009/32 § 1 Abs 1 lit d NotAktG – Nachweis der Übergabe einer Liegenschaft 1. „Wirkliche Übergabe“ als ein neben dem Schenkungsvertrag erkennbarer weiterer Akt liegt 32 dann vor, wenn er sinnfällig nach außen erkennbar und so beschaffen ist, dass aus ihm der Wille des Geschenkgebers hervorgeht, das Objekt der Schenkung sofort aus seiner Gewahrsame in den Besitz des Beschenkten zu übertragen. 2. Im Grundbuchs- als reinem Urkundeverfahren erschöpft sich der Nachweis der Übergabe in mehr oder minder ausführlichen Urkundefloskeln. 3. Die Formulierung „die Übergabe und Übernahme des Schenkungsgegenstands in den tatsächlichen Besitz und Genuss erfolgt am Tag der Unterfertigung dieser Vertragsurkunde“ ist kein urkundlicher Nachweis der erfolgten Übergabe. OGH 26.8.2008, 5 Ob 164/08s (LG Klagenfurt 14.5.2008, 3 R 159/08 d; BG St. Veit an der Glan 8.4.2008, TZ 663/08) NZ 2009/34 § 364c ABGB; § 122 GBG – Zur Rechtsmittellegitimation des Berechtigten eines Belastungs- und Veräußerungsverbots 1. Beschwerde in Grundbuchssachen setzt voraus, dass der Betroffene in seinen bücherlichen Rechten verletzt sein könnte, indem bücherliche Rechte durch die bekämpfte Entscheidung belastet, abgetreten, beschränkt oder aufgehoben werden. 2. In die Rechte eines nach § 364c ABGB Verbotsberechtigten wird weder durch die Einverleibung eines weiteren Belastungs- und Veräußerungsverbots noch durch die spätere (nachrangige) Begründung einer zusätzlichen Eigentumsbeschränkung oder durch ein sicherungsweise erwirktes weiteres Veräußerungsverbot eingegriffen. 3. Die Anwendung des § 78 Abs 2 AußStrG im Grundbuchsverfahren ist abzulehnen. OGH 24.6.2008, 5 Ob 101/08 a (LG Klagenfurt 27.2.2008, 3 Der Österreichische Recht§pfleger R 41/08 a; BG Feldkirchen 8.1.2008, TZ 52/08) NZ 2009/35 §§ 94, 77 GBG; § 8 RAO; § 30 Abs 2 ZPO; §§ 461, 1371 ABGB – Umgehung des Willkürverbots des § 1371 ABGB durch Vollmacht an den Gläubiger einer fälligen Forderung 1. Für den Antrag auf eine Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung, die dem Liegenschaftseigentümer nicht zum Vorteil gereicht, reichen weder eine allgemeine Vollmacht noch eine bloße Berufung auf § 77 GBG aus. 2. Eine beglaubigte Unterfertigung der Vertreterin des Antragstellers iSd § 53 Abs 3 GBG wäre nur bei Einbringen des Rangordnungsgesuchs selbst erforderlich, weil dieses – zum Unterschied von einem Rechtsmittel – gleichzeitig Antrag und materielle Grundlage des Gesuchs ist. 3. Dass sich die Zulässigkeit einer Verkaufsvereinbarung bereits aus der Fälligkeit der besicherten Schuld ergebe und keine weitere Prüfung nach § 1371 ABGB mehr zu erfolgen habe, trifft dann nicht zu, wenn die Veräußerungsvollmacht solange aufrechtbleiben soll, als überhaupt offene Forderungen der Vollmachtsnehmerin gegen den Vollmachtsgeber aus welchen Titel auch immer bestehen. OGH 14.5.2008, 5 Ob 16/08a (LGZ Graz 21.11.2007, 4 R 417/07 h; BG Voitsberg 27.9.2007, TZ 3849/07) AGS 725 §§ 52, 94 Abs 1 Z 3 GBG, § 19 WEG Aus der „Bestellungsurkunde“, die nach § 19 WEG 2002 idF WRN 2006 Grundlage für die Ersichtlichmachung des Verwalters sein soll, muss zu erkennen sein, auf welche Art es konkret zur Bestellung des Verwalters gekommen ist und wann das der Fall war. OGH 24.6.2008, 5 Ob 5/08 h (LGZ 23.10.2007, 47 R 538/07 a; BG Floridsdorf 24.7.2007, TZ 2667/2007) AGS 726 § 94 Abs 1 Z 2 GBG; § 810 ABGB Der Antrag des nach § 810 ABGB zur Vertretung des Nachlasses berechtigten Erben auf Anmerkung der Rangordnung für die Veräußerung bedarf keiner abhandlungsgerichtlichen Genehmigung. OGH 24.6.2008, 5 Ob 108/08 f (LG St. Pölten 6.3.2008, 7 R 11/08 k; BG Scheibbs 14.12.2007, TZ 2783/07) AGS 728 § 94 Abs 1 Z 3 GBG Nach stRsp ist eine ergänzende oder gar vom Wortsinn der Grundbuchsurkunde abweichende Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen dem Grundbuchsrichter verwehrt; dies gilt aber – selbstverständlich – nicht nur zulasten, sondern auch zugunsten des Antragstellers! OGH 14.7.2008, 5 Ob 82/08 g (LG Klagenfurt 24.1.2008, 2 R 10/08 k; BG Villach 28.11.2007, TZ 8928/07) Fachbereich Grundbuch Rechts auf Einräumung des Wohnungseigentums übertragen werden kann. OGH 3.6.2008, 5 Ob 74/08 f (LGZ Wien 5.2.2008, 46 R 5/08 p; BG Favoriten 5.12.2007, TZ 4988/07) NZ 2009/41 § 94 Abs 1 GBG; §§ 1426, 1444 ABGB; § 55 Abs 1 nö GemO – Zeichnungserfordernisse einer nö Gemeinde bei Rechtsverzicht 1. Urkunden über Rechtsgeschäfte nach § 55 Abs 1 nö GemO sind vom Bürgermeister und einem Mitglied des Gemeindevorstands zu fertigen und mit dem Gemeindesiegel zu versehen. 2. Der Verzicht erfolgt durch Vertrag und unterfällt § 55 Abs 1 nö GemO. OGH 3.6.2008, 5 Ob 26/08 x (LG Wiener Neustadt 23.10.2007, 18 R 185/08 w; BG Ebreichsdorf 28.8.2007, TZ 2089/07) Heft 5/2009 NZ 2009/39 § 4 Abs 1 und 4 WRG; § 411 ABGB – Kein Alluvio für Anrainer an öffentlichem Wassergut 1. Auf Anschüttungen kommt § 411 ABGB, der natürliche Anlandung am Ufer von Fließgewässern betrifft, nicht zur Anwendung. 2. Das Abflussgebiet eines 30-jährigen Hochwassers iSd § 38 Abs 3 WRG ist öffentliches Wassergut, sofern der Bund Eigentümer ist oder an solchen Flächen Eigentum erwirbt (§ 4 WRG) 3. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs 1 oder Abs 4 WRG hindert den originären Eigentumserwerb an Grundflächen durch Anspülung nach § 411 ABGB. OGH 10.6.2008, 1 Ob 251/07 d (LG Krems an der Donau 5.7.2007, 1 R 57/07 y; BG Horn 28.12.2006, 2 C 594/05 w) NZ 2009/40 § 40 Abs 2 WEG – Übertragung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum setzt Rechtsgeschäft der Übertragung des Anwartschaftsrechts voraus Schon aus dem Wortlaut des § 40 Abs 2 WEG 2002 folgt, dass die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum nur an den Erwerber des Immolex Heft 4/2008 2008/51 § 2 Abs 2, § 3 WEG Damit eine „sonstige selbstständige Räumlichkeit“ wohnungseigentumstauglich ist, muss es sich um einen baulich abgeschlossenen, nach der Verkehrsauffassung selbstständigen Teil eines Gebäudes handeln, dem durch seine Lage und Größe erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Dies trifft auf Lager mit Größen von 4 m2, 4,46 m2 und 3,24 m2 nicht zu. OGH 6.11.2007, 5 Ob 175/ 07 g Heft 6/2008 2008/80 § 3 WEG 1975; § 9 Abs 2 WEG 2002 33 Fachbereich Grundbuch Ein Verstoß gegen zwingende Parifizierungsgrundsätze, der zur unbefristeten Beantragung einer Neuparifizierung berechtigt, liegt nicht vor, wenn bloß eine unverbindliche Empfehlung für das Verhältnis der Nutzwerte zu den Quadratmetern zwischen der Vergleichswohnung und den Geschäftsräumen überschritten wurde. OGH 22.1.2008, 5 Ob 222/ 07 v 2008/82 § 1 Gesetz v. 30.3.1879; § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 Die Begründung von WE an Stockwerkseigentum, also an einem materiellen Teil der Liegenschaft ist (auch bei der Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft am Stockwerkseigentum) nicht zulässig. OGH 22.1.2008, 5 Ob 236/ 07 b Heft 7–8/2008 2008/93 §§ 9 Abs 2, 10, 52 Abs 1 WEG 2002 Die Begründung von WE an einer Wohnung, die zur Unterbringung des Hausbesorgers bestimmt ist, ist rechtlich unmöglich. Eine Neufestsetzung der Nutzwerte ist möglich, wenn diese von der wahren materiellen Rechtslage abweichen. Sie hat in einem Verfahren nach § 52 Abs 1 Z 1 WEG 2002 zu erfolgen. OGH 1.4.2008, 5 Ob 226/07 g 2008/96 §§ 431, 1419 ABGB; § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG Im Grundbuchsverfahren ist nicht nur der durch die beantragte Eintragung Berechtigte, sondern auch der durch sie Verpflichtete, damit etwa auch der Verkäufer einer Liegenschaft, zur Antragstellung legitimiert. 34 Der Österreichische Recht§pfleger Fehlt dem Verkäufer für diese Antragstellung zur Einverleibung des Eigentumsrechts des Käufers eine Urkunde (hier dessen Staatsbürgerschaftsnachweis) des Käufers, dann kann er diesen erfolgreich auf Ausfolgung bzw. Ausstellung dieser Urkunde klagen. OGH 24.1.2008, 6 Ob 269/07 p Heft 10/2008 2008/121 § 9 Abs 3 NWG; § 2 Abs 1 Z 3, § 58, § 71 Abs 4 AußStrG Im Verfahren zur Einräumung eines Notwegs kommt den Servitutsberechtigten, nicht aber den Hypothekargläubigern an der zu belastenden Liegenschaft Parteistellung zu. OGH 30.1.2008, 3 Ob 192/07 t Heft 12/2008 §§ 17, 38 WEG Nutzungsvorbehalte des WEOrganisators an allgemeinen Teilen der Liegenschaft in den Kauf- und Wohnungseigentumsverträgen sind rechtsunwirksam; darauf kann sich jeder der WEer – mit einem Begehren auf Unterlassung der Benützung – berufen. Nach neuer Rechtslage müssen Benützungsvereinbarungen schriftlich abgeschlossen werden und binden dann den Einzelrechtsnachfolger. OGH 14.5.2008, 5 Ob 51/08 y 2008/123 Heft 2/2009 §§ 473, 479 ABGB; § 190 ZPO; § 378 EO 2009/21 In einem Vertrag können auch zugunsten Dritter Servitutsrechte eingeräumt werden. Bei der Auslegung dieses Vertrags ist der Zweck der Dienstbarkeit zu beachten und der Grundsatz der möglichst schonenden Ausübung der Servitut zu berücksichtigen. Eine rechtskräftige Baubewilligung trifft keine (bindende) Aussage darüber, ob das Bauwerk einer vertraglich festgelegten Servitut entspricht. OGH 16.1.2008, 8 Ob 50/07 x § 94 GBG; § 1371 ABGB 2008/124 §§ 29, 103 GBG Legt der Ast die von ihm gewünschte Rangordnung der begehrten Eintragungen in einem Gesuch fest, dann besteht kein Grund, dem Ast die – ohne eine solche Reihung konsequente – Gleichrangigkeit der Eintragungen aufzuzwingen. OGH 4.3.2008, 5 Ob 271/07 z Heft 11/2008 2008/142 §§ 77, 94 GBG; § 1371 ABGB Der Rechtsanwalt kann sich im Grundbuchsverfahren nur dann auf die ihm erteilte Vollmacht berufen, wenn eine allgemeine Vollmacht ausreicht. Eine solche Vollmacht reicht aber dann nicht, wenn eine Eintragung zum Nachteil des Einschreiters verlangt wird, wie etwa eine Anmerkung der Rangordnung, die eine Veräußerung der Liegenschaft vorbereiten soll. OGH 14.5.2008, 5 Ob 16/08 a Wird einer für den Liegenschaftseigentümer einschreitenden Bank eine umfassende Vollmacht zur Vorbereitung und Durchführung des privaten Verkaufs einer Liegenschaft erteilt, die der hypothekarischen Sicherung eines gewährten Kredits dient, deutet das auf eine Umgehung der Verbotsnorm des § 1371 ABGB hin. OGH 14.7.2008, 5 Ob 139/08 i 2009/22 § 509, § 828 Abs 2, ABGB Ein nur an einem Teil einer im schlichten Miteigentum stehenden Liegenschaft bestelltes Fruchtgenussrecht belastet auch dann die gesamte Liegenschaft, wenn von einem der Miteigentümer mit einer Benützungsvereinbarung die ausschließliche Nutzung des belasteten Teils der Liegenschaft eingeräumt wurde. Die Verbücherung des Fruchtgenussrechts erfordert daher die Zustimmung aller Liegenschaftseigentümer. OGH 9.9.2008, 5 Ob 89/08 m Der Österreichische Recht§pfleger Juristische Blätter Heft 2/2008 §§ 26 und 94 GBG; §§ 469, 928 und 1054 ABGB: Ist ein zur Bestimmbarkeit des Kaufpreises führender Konsens der Vertragsparteien dokumentiert, wenn auch nur durch die Angabe des Anteils (der Verhältniszahl) des Erwerbs, so kann von einer Bestimmbarkeit des Kaufpreises im Hinblick auf § 839 ABGB ausgegangen werden. Mag auch die Vereinbarung betreffend die Übernahme bücherlicher Lasten beim Liegenschaftskauf nicht als Teil der Kaufpreisvereinbarung zu werten sein, so ist sie doch jedenfalls, wenn sie gegenüber dem Kaufpreis ins Gewicht fällt, im Hinblick auf die Bestimmungen der §§ 443, 928 ABGB derart wesentlich für den Kaufvertragsabschluss, dass bei Fehlen einer entsprechenden Regelung zwischen den Vertragsparteien nicht von einer Vollständigkeit und damit Wirksamkeit des Vertrages ausgegangen werden kann. OGH 13.7.2007, 5 Ob 130/07 i (LG Innsbruck 15.3.2007, 53 R 29/07 i; BG Zell am Ziller 16.2.2007, TZ 345/2007) §§ 1095 und 1120 f ABGB; §§ 19 und 26 ff GBG: Die Rechtswirkungen der Verbücherung eines Bestandrechts beschränken sich auf die Folgen der §§ 1120 f ABGB. Eine allgemeine dingliche Wirkung gegenüber dritten Personen kommt der Eintragung des Bestandrechts nicht zu. Die Prüfung eines Gesuchs auf Eintragung eines Bestandvertrags hat nach den Erfordernissen der §§ 26 f GBG zu erfolgen und muss insb dem § 32 GBG genügen. Maßgeblich und ausreichend ist, dass die Mieterin als Antragstellerin und die Eigentümerin und Vermieterin des Bestandob- jekts genannt sind, ob welchem der Bestandvertrag eingetragen werden soll und auf den sich das Bestandverhältnis – zumindest auch und insoweit jedenfalls rechtlich möglich und zulässig – bezieht. Sind diese Anforderungen erfüllt, hat die Eintragung des Bestandvertrags zu erfolgen. Ob die durch den Bestandvertrag eingeräumte Nutzungsmöglichkeit im gesamten Umfang durch die Rechtsstellung des Vermieters gedeckt ist, ist dagegen nicht Teil der grundbuchsrechtlichen Prüfung. OGH 28.8.2007, 5 Ob 157/07 k (LG Klagenfurt 26.4.2007, 2 R 78/07 h; BG Villach 4.9.2006, TZ 7029/06) Heft 5/2008 § 19 UHG; § 435 ABGB; §§ 76 und 88 NO: Eine notarielle Beurkundung, wonach auf einer Liegenschaft ein Superädifikat nicht mehr besteht, reicht für die Löschung der Ersichtlichmachung des Bauwerks gem § 19 Abs 3 UHG aus. OGH 6.11.2007, 5 Ob 229/07 y (LGZ Wien 16.8.2007, 46 R 486/07 x; BG Innere Stadt Wien 30.5.2007, Uh 14/07) Heft 6/2008 § 810 ABGB; § 181 AußStrG: Eine während der Verlassenschaftsabhandlung vor dem Gerichtskommissär getroffene Vereinbarung nach § 181 Abs 3 AußStrG, mit der einem Noterben das Eigentumsrecht an einer Nachlassliegenschaft übertragen wird, ist als Veräußerung von Gegenständen aus dem Verlassenschaftsvermögen gem § 810 Abs 2 ABGB zu qualifizieren. Eine solche Veräußerung gehört auch nicht zum gewöhnlichen Wirtschaftsbetrieb. Sie bedarf daher stets einer gerichtlichen Genehmigung. OGH 11.12.2007, 5 Ob 254/07 z (LGZ Wien 14.9.2007, 46 R 599/071; BG Hernals 30.7.2007, TZ 3694/07) Heft 12/2008 §§ 297 und 435 ABGB: Erwirbt der Eigentümer eines in massiver Bauweise ausgeführten Superädifikats später auch die überbaute Liegenschaft, wird das Bauwerk durch Zuwachs zum unselbstständigen Liegenschaftsbestandteil; das gesetzliche Erfordernis fehlender Belassungsabsicht spricht ebenso gegen eine mögliche Dauerspaltung von Grund- und Bauwerkseigentum wie die Verkehrserwartung. OGH 19.2.2008, 5 Ob 278/07 d (LGZ Wien 31.5.1999, 46 R 414/99v; BG Donaustadt 28.1.1999, Uh 25/99) Fachbereich Grundbuch Wohnrechtliche Blätter Heft 4/2008 Grundbücherliche Anmerkung der schriftlichen WE-Zusage setzt beglaubigte Unterfertigung durch den WEOrganisator/Liegenschaftseigentümer voraus „2 Abs 6 Satz 1 (§ 23 Abs 1 WEG 1975), § 37 Abs 1 (§ 23 Abs 1a WEG 1975), § 40 Abs 2 (§ 24a Abs 2 WEG 1975) WEG 2002; § 25 Abs 3 WEG 1975; § 914 ABGB; § 8 Z 1 und 3, § 26 Abs 1, § 27 Abs 1, § 31 Abs 1, § 53 Abs 3 (analog) GBG: An die schriftliche WE-Zusage des WE-Organisators an den WE-Bewerber gem § 2 Abs 6 Satz 1 WEG 2002 sind nach hA „keine allzu strengen Anforderungen“ zu stellen. Ebenso wie § 24a Abs 2 WEG 1975 iVm § 53 Abs 3 (analog) GBG verlangt auch § 40 Abs 2 WEG 2002 für den Grundbuchsantrag, gerichtet auf Anmerkung der Zusage der WE-Begründung, die gerichtlich oder notariell beglaubigte Unterschrift des WE-Organisators; falls dieser nicht Liegenschaftseigentümer ist, die beglaubigte Unterfertigung durch Letzteren. Der nach § 37 Abs 1 und § 40 Abs 2, 1. Satz, WEG 2002 verbesserte Interessenausgleich zwischen dem (den) WE-Organisator(en) und den WE-Bewerbern verstärkt die Begründung des Beglaubigungserfordernisses. OGH 6.11.2007, 5 Ob 197/07 t (LGZ Graz 4 R 12/07 z; BG Graz TZ 25628/06) Heft 7/8/2008 Feststellungsklage auf Bestehen einer verbücherten Dienstbarkeit § 323, § 523 ABGB; § 228 ZPO: Dass auf Grund eines Urteils, mit dem das Bestehen einer Dienstbarkeit festgestellt wird, deren Eintragung ins Grundbuch erfolgen kann, bedeutet nicht, dass sich die Bedeutung 35 Fachbereich Grundbuch des Feststellungsurteils in der Verbücherung des Rechtes erschöpft. Vielmehr geht es im Verfahren über ein Feststellungsbegehren ganz generell um die Feststellung eines strittigen Rechtes oder Rechtsverhältnisses. Diese Funktion kommt dem Feststellungsbegehren auch dann zu, wenn ungeachtet des Grundbuchstandes der Bestand der von den Kl behaupteten Servitut strittig ist. OGH 9.5.2007, 9 Ob 117/06 f (LG Wr Neustadt 18 R 270/05 t; BG Mödling 3 C 302/00 h); Zak 2007, 274/479 Heft 9/2008 Aufgrund einer Nutzwertneufestsetzung beantragte, gem § 2 Abs 9 unzulässige grundbücherliche Berichtigung der Mindestanteile nach § 136 GBG iVm § 10 Abs 3 Satz 4 WEG 2002 (idF vor der WRN 2006) § 2 Abs 9, § 9 Abs 2 und 3, § 10 Abs 3 und 4 (idF vor der WRN 2006), § 58 Abs 4 WEG 2002; § 136 GBG: § 10 Abs 3 Satz 4 (idF vor der WRN 2006) sieht einen unmittelbar wirksamen Grundbuchsberichtigungsantrag nach § 136 GBG in den Fällen vor, in denen die Nutzwerte gem § 9 Abs 2 Z 1 bis 3 iVm Abs 3 WEG 2002 neu festzusetzen gewesen sind. (Im vorliegenden Fall ist dieser Antrag allerdings abzuweisen gewesen, weil die Ast eine Berichtigung der Mindestanteile in der Weise begehrt haben, dass diese zusammengerechnet einen nach § 2 Abs 9 WEG 202 unzulässigen Bruch von 1496/1478 ergeben hätten.) Zum intertemporalen Recht des § 58 Abs 4 über die Anwendbarkeit des § 10 Abs 3 und 4 WEG 2002 in der Stammfassung gegenüber der Rechtslage nach der WRN 2006. OGH 1.4.2008, 5 Ob 70/08 t – Zurückweisung des Revisions36 Der Österreichische Recht§pfleger rekurses (LGZ Graz 4 R 340/07 k; BG Graz-Ost TZ 8607/07) Änderung der Miteigentumsanteile – grundbuchsrechtliche Voraussetzungen nach § 10 Abs 3 und 4 WEG 2002 § 10 Abs 3 und 4 WEG 2002 idF WRN 2006; § 433 ABGB; § 26 Abs 2, § 136 GBG: Über die Bagatellgrenze von mehr als 10 % der im Vergleich zu den ursprünglichen Miteigentumsanteilen hinausgehenden, geänderten Anteile ist nicht § 10 Abs 3 iVm der Grundbuchsberichtigung nach § 136 GBG, sondern vielmehr § 10 Abs 4 Satz 4 WEG 2002 unter dessen besonderen Voraussetzungen anzuwenden. Fehlen diese Voraussetzungen, dann schreiben die Sätze 1 bis 3 des § 10 Abs 4 WEG 2002 eine grundbuchsfähige Urkunde unter Angabe des Rechtsgrundes samt Aufsandungserklärung(en) vor, um die geänderten Miteigentumsanteile verbüchern zu können. OGH 15.4.2008, 5 Ob 78/08 v – Zurückweisung des o Revisionsrekurses (LG Klagenfurt 2 R 283/07 f; BG Villach TZ 9531/07) Heft 3/2009 Ruhen des Verfahrens über die Anmerkung der Klage nach § 27 Abs 2 WEG 2002 § 28 AußStrG; § 21, § 75, § 95 GBG; § 12 Abs 2, § 27 Abs 2 WEG 2002: Die Bestimmungen des § 28 AußStrG über das Ruhen sind im Grundbuchsverfahren nicht anzuwenden. Dies ergibt sich einerseits aus dem Zwischenerledigungsverbot des § 95 GBG, vor allem aber aus dem typischen Fehlen eines kontradiktorischen Interessengegensatzes zwischen den Parteien. Im Verfahren über die Anmerkung der Klage nach § 27 Abs 2 WEG 2002 ist somit ein Ruhen ausgeschlossen. Zufolge § 12 Abs 2 WEG 2002 können mehrere Erben nach dem Tod des Wohnungseigentümers das WE nicht gem ihrem Erbquoten aufteilen, es sei denn, es gibt nur zwei Erben, denen jeweils eine Quote von 50 % zukommt. OGH 21.10.2008, 5 Ob 200/08 k (LG Feldkirch 2 R 184/08 m; BG Bezau 3 C 418/08 g) Zur Übertragung der Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum § 20 lit b; § 94 Abs 1 Z 3 GBG; § 2 Abs 6, § 40 Abs 2 WEG 2002: Schon aus dem Wortlaut des § 40 Abs 2 WEG 2002 folgt, dass die Anmerkung der Einräumung von WE nur „an den Erwerber des Rechts auf Einräumung des Wohnungseigentums übertragen werden“ kann. Eine Übertragung nur der Anmerkung ist daher ausgeschlossen. OGH 3.6.2008, 5 Ob 74/08 f (LGZ Wien 46 R 5/08 p, BG Favoriten TZ 4988/07) I Der Österreichische Recht§pfleger Fachbereich Zivilprozess-, Exekutions- und Privatinsolvenzrecht Fachbereich Zivilprozess-, Exekutionsund Privatinsolvenzrecht Die neue Europäische Zustellverordnung und das neue Recht zum Zustellbevollmächtigten (§ 98 ZPO) Mag. Christian Mosser, LL.M. I.) Einleitung A.) Schwerpunkte Dieser Beitrag beschäftigt sich in erster Linie mit den wesentlichen Bestimmungen der neuen Europäischen Zustellverordnung (kurz: EuZVO) und ihrer praktischen Anwendung. Dabei wird immer wieder auf den EU-Gerichtsatlas und das „Gelbe Buch online“ im Intranet der Justiz (kurz: GB) verwiesen. Ergänzt wird dieser Beitrag durch einen Überblick über die neuen Bestimmungen zum Zustellbevollmächtigten (§ 98 ZPO), die für Zustellungen an sämtliche Empfänger im Ausland (nicht nur in der EU) gelten. B.) Rechtspflegerzuständigkeit für Zustellersuchen Durch die am 1.4.2009 in Kraft getretene Zivilverfahrensnovelle (ZVN) 2009 wurde der bisherige Richtervorbehalt gemäß § 16 Abs. 2 Z. 2 RpflG aufgehoben. Demnach ist es nunmehr Aufgabe des Rechtspflegers, die seine Akten betreffenden Ersuchen an ausländische oder zwischenstaatliche Stellen selbst zu verfassen und zu unterschreiben. Immerhin handelt es sich bei Ersuchschreiben keinesfalls um Entscheidungen, bei denen ausländisches Recht anzuwenden ist (§ 16 Abs. 2 Z. 6 RpflG). II.) „Gelbes Buch“ und EU-Gerichtsatlas Weiterführende Informationen und die erforderlichen Formblätter zur EuZVO sind über das GB und den EU-Gerichtsatlas verfügbar. Eine „Schrittfür-Schritt“-Einführung würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen, folgende wesentliche Punkte sind aber hervorzuheben: – Im GB sind unter der Rubrik „Zustellersuchen“/„EU-Staaten Tabelle I“ Informationen und Hinweise zu den einzelnen Mitgliedstaaten (Empfangsstellen; zulässige Sprachen; etc.) in einer Übersicht zusammengefasst. – Durch Anklicken eines bestimmten Staates gelangt man auf die Seite mit den detaillierten Informationen über diesen Staat. Dort befindet sich bereits für jeden Mitgliedstaat der konkrete Link zum EU-Gerichtsatlas (Stichwort „Handbücher“) und den dort online ausfüllbaren Formblättern der EuZVO. – Im EU-Gerichtsatlas sind Detailinformationen unter der Rubrik „Mitteilungen der Mitgliedstaaten“ einsehbar. Das sogenannte Handbuch mit der jeweiligen Liste der Empfangsstellen eines Mitgliedstaates findet sich unter der Rubrik „Schriftstücke“. ADir. Martin Metz Fachredakteur Zivilprozess-, Exekutions- und Privatinsolvenzrecht BG Steyr E-Mail: [email protected] III.) Die neue EuZVO Typische Ausgangssituation: Der Antragsgegner hält sich ständig an einer bekannten Adresse in einem anderen EUStaat auf. Es sind ihm nachweislich zuzustellen: der verfahrenseinleitende Antrag samt allfälligen Beilagen, die Ladung zu einem bestimmten Termin bzw. die Aufforderung zur schriftlichen Äußerung, und der Beschluss zur Namhaftmachung eines Zustellbevollmächtigten im Inland. 1.) Inkrafttreten und Erlässe des BMJ Die sogenannte „neue“ EuZVO (Verordnung (EG) Nr. 1393/2007) ist bereits am 13.11.2008 in Kraft getreten und hat die frühere EuZVO 37 Fachbereich Zivilprozess-, Exekutions- und Privatinsolvenzrecht Der Österreichische Recht§pfleger (Verordnung (EG) Nr. 1348/2000) sozusagen abgelöst. Die meisten Bestimmungen sind gleich geblieben; Ergänzungen bzw. echte Neuerungen wurden nur vereinzelt vorgenommen. Der Erlass vom 29.10.2008 zur neuen EuZVO (BMJC30.043A/0005-I.9/2008) dient daher als Ergänzung des Einführungserlasses vom 23.4.2001 zur bisherigen EuZVO (JMZ 30.043A/6I.11/2001). Beide Erlässe sind im Intranet unter „Fachbereiche/Erlässe/Zivilrecht“ abrufbar. zuständige Amtsgericht in Deutschland zu richten sind (die Formblätter der EuZVO sind dabei nicht zu verwenden). Im Folgenden sind die jeweils zitierten Artikel jene der neuen EuZVO. 4.) Übermittlungs- und Empfangsstellen 2.) a.) Anwendungsbereich Die EuZVO gilt für Zustellungen gerichtlicher (und auch bestimmter außergerichtlicher) Schriftstücke zwischen sämtlichen EU-Mitgliedstaaten. Und zwar auch im Zustellverkehr mit Dänemark, das sich durch ein eigenes Abkommen zur Anwendung der EuZVO verpflichtet hat (die Ausnahmebestimmung in Art 1 Abs 3 ist somit gegenstandslos). Die EuZVO ist ganz allgemein in Zivil- und Handelssachen anzuwenden, erfasst also etwa auch Kindschaftssachen (2 Ob 144/06z), Personenstandssachen, Verlassenschaftssachen und Insolvenzsachen. b.) Sonderfall Deutschland Deutschland und Österreich haben, gestützt auf Art 20 Abs 2, bekannt gegeben, dass im wechselseitigen Zustellrechtshilfeverkehr weiterhin die Vereinbarung vom 6. Juni 1959 zur weiteren Vereinfachung des rechtlichen Verkehrs nach dem Haager Übereinkommen vom 1. März 1954, BGBl. 27/1960, angewendet wird. Im Zustellverkehr zwischen Österreich und Deutschland gilt daher weiterhin, dass Zustellersuchen an das örtlich 38 3.) Formblätter Die bisher bestehenden Formblätter wurden nur etwas überarbeitet und nunmehr als Anhang I zusammengefasst. Die neue EuZVO sieht als Anhang II jetzt auch ein eigenes Formblatt über die „Belehrung des Empfängers über sein Annahmeverweigerungsrecht“ vor (siehe auch unten Pkt. 5.) d.). Die einzelnen Formblätter sind im EU-Gerichtsatlas abrufbar (das GB enthält direkte Links dorthin). Die Formblätter können direkt im EU-Gerichtsatlas ausgefüllt und in die jeweils erforderliche Sprache des Zustellstaates „übersetzt“ werden. Das System der direkten Ersuchen (meist) von Gericht zu Gericht hat sich weitgehend bewährt (Art 2). Vom ersuchenden Gericht (= Übermittlungsstelle) ist stets das für die bekannte Adresse des Empfängers im anderen EU-Staat örtlich zuständige Gericht, oder z.B. der Gerichtsvollzieher in Frankreich zu ermitteln (= Empfangsstelle). Bei der Suche nach der örtlich zuständigen Empfangsstelle (das ersuchte Gericht bzw. der Gerichtsvollzieher bzw. die Behörde) empfiehlt es sich, entweder nach dem aus dem Akt bekannten Ort („Kommune“), oder anhand einer bekannten Postleitzahl zu suchen. Lässt sich innerhalb einer großen Stadt (z.B. Paris, Berlin, Prag, Warschau, etc.) nicht eindeutig klären, welche Stelle nun zuständig sein dürfte, so sollte man (ohne sich allzu lang aufzuhalten) eine der örtlich möglichen Empfangsstellen auswählen und das Zustellersuchen dorthin richten. Gemäß Art 6 Abs 4 ist die angefragte Stelle nämlich verpflichtet, das Ersuchen an die tatsächlich zuständige Stelle weiterzuleiten und das ersuchte Gericht darüber zu informieren (mittels Formblatt „Benachrichtigung über die Weiterleitung“). 5.) a.) Ersuchen um Zustellung Den zu übermittelnden Schriftstücken ist das in Anhang I der EuZVO vorgesehene Formblatt „Antrag auf Zustellung von Schriftstücken“ beizufügen. Dieses Formblatt ist entweder in der Amtssprache (bzw. einer der Amtssprachen) des ersuchten Gerichts, oder in einer von diesem EUStaat sonst zugelassenen Sprache, meist auch Englisch auszufüllen (Art 4 Abs 3). Achtung: Die für das Ausfüllen der Formblätter zulässigen Sprachen betreffen nicht auch die Frage, in welcher Sprache die zuzustellenden Schriftstücke abgefasst sein sollen (siehe unten Pkt. 5.) d.). Die EuZVO lässt für ein Ersuchen übrigens jeden „geeigneten Übermittlungsweg“ zu, weshalb auch die Verwendung von Fax oder E-Mail dorthin zulässig ist, wo es vom betreffenden Mitgliedstaat für den Zweck der EuZVO zugelassen wird (Art 4 Abs 2). Die zuzustellenden Schriftstücke und deren Übersetzung müssen nicht gesondert beglaubigt werden (Art 4 Abs 4). Das ersuchte Gericht ist grundsätzlich verpflichtet, innerhalb von sieben Tagen den Erhalt des Ersuchens mit dem Formblatt „Empfangsbestätigung“ mitzuteilen (Art 6 Abs 1), was in der Praxis aber nicht selten unterlassen wird und das ersuchende Gericht daher im Unklaren lässt. b.) Zustellung der Schriftstücke Das ersuchte Gericht hat gemäß Art 7 Abs 2 die Zustellung innerhalb eines Monats zu bewerkstelligen und ist grundsätzlich daran gehalten, vorhersehbare oder bereits eingetretene Verzögerungen mitzuteilen (was in der Praxis aber meist unterlassen und das ersuchende Gericht daher im Unklaren gelassen wird). Sofern dem ersuchten Gericht die Zustellung der Schriftstücke „innerhalb einer angemessenen Frist“ noch möglich scheint, so hat es weiterhin – also auch nach Ablauf der Monatsfrist – alle dafür erforderlichen Schritte zu setzen (sofern das ersuchende Gericht das Ersuchen nicht zwischenzeitig widerruft). Die Zustellung wird grundsätzlich nach dem Recht des ersuchten Gerichts, also nach dem ausländischen Zustellrecht bewirkt. Es kann aber auch um Zustellung „in einer besonderen Form“ ersucht werden, sofern eine solche Form mit dem Recht des ersuchten Gerichts vereinbar ist (Art 7 Abs 1). In diesem Zusammenhang ist bisher immer wieder die im österrei- Der Österreichische Recht§pfleger chischen Recht vorgesehene „Eigenhandzustellung“ für verfahrenseinleitende Schriftstücke (§ 106 Abs 1 ZPO) thematisiert worden, die es in vielen anderen Ländern nicht gibt. Aus diesem Grund wurde durch die ZVN 2004 der § 106 Abs 2 ZPO eingeführt, wonach bei Zustellungen im Ausland die Einhaltung jener Vorschriften genügt, die das Recht des Zustellstaates für die Zustellung entsprechender Schriftstücke vorsieht (vgl. 4 Ob 60/05k). c.) Betreibung und Widerruf eines Ersuchens Die EuZVO sieht (weiterhin) keine Formblätter für die Betreibung bzw. den Widerruf eines Zustellersuchens vor. Für beide Fälle stehen daher im GB vom BMJ konzipierte Formulare in deutscher, englischer und französischer Sprache zur Verfügung, die verwendet werden können, um beim ausländischen Gericht zu „urgieren“ bzw. das Ersuchen zu widerrufen. Für die Vorgangsweise bei Betreibungen im Anwendungsbereich der EuZVO ist § 27 Abs. 1 des Rechtshilfeerlasses Zivilsachen vom 7.5.2004 (RHE Ziv 2004) maßgeblich (einsehbar im Intranet unter „Fachbereiche/Erlässe/ Zivilrecht“): Das Zustellersuchen ist zunächst unmittelbar bei der ersuchten Stelle zu betreiben, wenn die Empfangsbestätigung (gemäß Art 6 Abs 1) nicht innerhalb eines Monats und die Erledigungsakten (Bescheinigung über die Zustellung bzw. Nichtzustellung) nicht innerhalb von zwei Monaten einlangen. Eine Gleichschrift der Betreibung soll dem BMJ (Abt. I 10) zur Kenntnisnahme übermittelt werden. Langen auch dann binnen angemessener Frist die Erledigungsakten nicht ein, ist die im jeweiligen OLG-Sprengel gelegene Kontaktstelle des Europäischen Justiziellen Net- Fachbereich Zivilprozess-, Exekutions- und Privatinsolvenzrecht zes für Zivil- und Handelssachen (EJNZ) zu befassen. Dabei handelt es sich um die sogenannten Verbindungsrichter, die um Nachfrage und Urgenz im Zustellstaat ersucht werden können. Die aktuelle Liste der Verbindungsrichter ist im Intranet unter „Fachbereiche/Europäische Einrichtungen/EJNZ“ zu finden. d.) Verweigerung der Annahme der Schriftstücke Anders als bisher muss der Empfänger nach der neuen EuZVO die zugestellten Schriftstücke auch dann akzeptieren, wenn sie zwar nicht in einer Amtssprache des Empfangsstaates verfasst bzw. übersetzt sind, der Empfänger diese andere Sprache aber versteht. Klassisches Beispiel in der Praxis: Der im Ausland ansässige Österreicher. Neu ist in diesem Zusammenhang das standardisierte Formblatt im Anhang II („Belehrung“), wodurch der Empfänger über sein Annahmeverweigerungsrecht informiert werden muss. Falls die Schriftstücke nicht in einer zulässigen Sprache vorliegen (bzw. nicht in eine solche Sprache übersetzt sind), kann der Empfänger die Annahme sofort bei der Zustellung verweigern, oder die Schriftstücke binnen einer Woche an das ersuchte Gericht zurücksenden (Art 8 Abs 1). Hat der Empfänger die Annahme verweigert, sendet das ersuchte Gericht das Ersuchen samt den Schriftstücken zurück. Die Information über die Annahmeverweigerung erfolgt durch Anschluss des dafür vorgesehenen Formblatts (Art 8 Abs 2). Eine wirksame Zustellung kann aber nachträglich, also sozusagen „im zweiten Versuch“ herbeigeführt werden, wenn die Schriftstücke zusammen mit einer Übersetzung in eine der zulässigen Sprachen zwecks neuerlichen Zustellversuchs übermittelt werden. Im Einzelfall kann es problematisch sein, ob eine Annahmeverweigerung zu Recht erfolgte oder nicht. Die wenigen Entscheidungen des EuGH, die bisher zur EuZVO ergangen sind, beschäftigten sich zumeist mit Fragen einer zulässigen Annahmeverweigerung (siehe näher EuGH C-443/03, Leffler; C-14/07, Ingenieurbüro Weiss). 6.) Bescheinigung über die Zustellung bzw. Nichtzustellung Die EuZVO sieht dafür ein eigenes Formblatt vor (Art 10), worin die Art und das Datum der konkret erfolgten Zustellung, oder aber die Gründe für die Nichtzustellung (z.B. Annahmeverweigerung; Wohnsitz des Empfängers unbekannt; u.a.) dokumentiert sind. Der eingelangten Bescheinigung, aus der die konkrete Zustellung an den Empfänger hervorgeht, sollte die Empfangsbestätigung, z.B. ausländischer Rückschein oder Zustellschein, beigefügt sein. 7.) Gebühren für die Zustellung im anderen EU-Mitgliedstaat Grundsätzlich dürfen im Rahmen der EuZVO keine Gebühren verlangt werden. Trotz entgegenwirkender Bemühungen bei den Verhandlungen zur neuen EuZVO wurde die Ausnahmeregel für einige Mitgliedstaaten beibehalten, wonach pro Zustellersuchen sehr wohl Gebühren anfallen und dem ersuchenden Gericht in Rechnung gestellt werden (vor allem aus Frankreich, Luxemburg, Niederlande und Belgien). Neu eingeführt wurde die Verpflichtung, dass diese EU-Staaten im Vorhinein eine Fixgebühr pro Zustellung angeben müssen, die im EUGerichtsatlas veröffentlicht ist. Dadurch können die zu erwartenden Kosten genauer eingeschätzt werden (z.B. für die Einhebung eines Kostenvorschusses). 8.) Weitere Zustellarten, die gemäß EuZVO zulässig sind Neben den Zustellersuchen im Wege einer ersuchten Empfangsstelle unter Verwendung der Formblätter (Art 4 bis 11), erklärt die EuZVO auch die Zustellung auf dem diplomatischen oder konsularischen Weg (Art 12 und 13) sowie durch Postdienste (Art 14) für zulässig (siehe auch Übersicht im GB). Laut EuGH C-473/04, Plumex, ist die EuZVO dahingehend auszulegen, dass sie keine Rangordnung („Hierarchie“) zwischen den einzelnen Zustellarten aufstellt, sondern sämtliche in der EuZVO angesprochenen Zustellvarianten „gleichberechtigt“ anwendbar sind. So sieht Art 14 der neuen EuZVO vor, dass die Zustellung von Schriftstücken in einen anderen EU-Staat – nunmehr ohne zusätzliche Bedingungen – auch per Einschreiben mit Rückschein (oder einem sonstigen gleichwertigen Beleg) zulässig ist. In der Praxis ist daher auch eine 39 Fachbereich Zivilprozess-, Exekutions- und Privatinsolvenzrecht Zustellung mit internationalem Rückschein möglich. Bei verfahrenseinleitenden Schriftstücken und Ladungen empfiehlt sich aber stets die „sicherste“ Methode, nämlich mit den Formblättern der EuZVO ein Gericht im anderen EU-Staat um die Zustellung zu ersuchen. IV.) Das neue Recht zum Zustellungsbevollmächtigten Typische Ausgangssituation: Dem im Ausland befindlichen Antragsgegner ist das verfahrenseinleitende Schriftstück samt Beilagen und allenfalls eine Ladung oder eine Aufforderung zur Äußerung zuzustellen. Um zukünftige Schwierigkeiten wegen weiterer Zustellungen ins Ausland zu vermeiden, sollte der Empfänger auch gleich mittels Beschluss zur Namhaftmachung eines Zustellbevollmächtigten im Inland aufgefordert werden. A.) §§ 97 und 98 ZPO Durch die ZVN 2009 sieht die ZPO seit 1.4.2009 neue Regeln für den Zustellungsbevollmächtigten vor, die nunmehr statt §§ 9 Abs. 2 und 10 ZustellG zur Anwendung kommen. In § 97 ZPO wurde Abs. 5 neu eingefügt: „Einer Person, die keine Abgabestelle im Inland hat, kann eine Zustellungsvollmacht nicht wirksam erteilt werden. § 9 Abs. 2 des Zustellgesetzes gilt nicht.“ Nach § 97 ZPO wurde folgende neue Bestimmung eingefügt: „§ 98. ZPO (1) Parteien oder Bevollmächtigten, die keine Abgabestelle im Inland haben, kann vom Gericht aufgetragen werden, innerhalb einer gleichzeitig zu bestimmenden, mindestens vierzehntägigen Frist ab Zustellung des Auftrages für diesen Rechtsstreit 40 Der Österreichische Recht§pfleger einen Zustellungsbevollmächtigten namhaft zu machen. Wird diesem Auftrag nicht fristgerecht nachgekommen, so erfolgen weitere Zustellungen durch Übersendung des jeweiligen Schriftstücks ohne Zustellnachweis, bis ein geeigneter Zustellungsbevollmächtigter dem Gericht namhaft gemacht oder dem Gericht eine Abgabestelle im Inland bekannt gegeben wird. Das Schriftstück gilt 14 Tage nach Aufgabe zur Post als zugestellt. Auf diese Rechtsfolge ist im Auftrag hinzuweisen. (2) Für den Zustellungsbevollmächtigen gilt § 97 Abs. 5.“ B.) Die Vorgangsweise im Detail 1.) Notwendigkeit eines Auftrags Einer Partei oder einem Bevollmächtigten, die keine Abgabestelle im Inland haben, kann aufgetragen werden, innerhalb einer gleichzeitig zu bestimmenden, mindestens 14-tägigen Frist ab Zustellung des Auftrages (in der Praxis meist binnen 4 Wochen) einen Zustellungsbevollmächtigten für den gerade anhängigen Rechtsstreit namhaft zu machen. Mit § 98 Abs. 1 ZPO sollen also auch jene Fälle erfasst werden, in denen eine Partei im Verfahren mangels Anwaltspflicht einen beliebigen (eigenberechtigten) Dritten zum (Prozess-)Bevollmächtigten bestellt hat. Dem Gericht soll es möglich sein, die Namhaftmachung eines Zustellungsbevollmächtigten auch gegenüber einem solchen Bevollmächtigten zu veranlassen. Ob ein Auftrag gemäß § 98 Abs. 1 ZPO erteilt wird, liegt im Ermessen des Gerichts und hängt vor allem davon ab, ob für weitere Verfahrensschritte und mögliche Zustellungen die Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten in Österreich zweckmäßig ist (vor allem um die Gefahr einer überlangen Verfahrensdauer hintan zu halten, z.B. weil die Partei im Ausland unbekannt verzieht). Der Zustellverkehr mit einer Partei, die keine Abgabestelle im Inland hat, kann aber durchaus auch problemlos verlaufen (insb. nach Deutschland und in die Schweiz). Es besteht dann kein zwingender Anlass, einen Auftrag zur Bestellung eines Zustellbevollmächtigten zu erteilen. 2.) Keine Abgabestelle im Inland Durch § 9 Abs. 2 ZustellG wurde bisher bloß auf den Begriff des „Hauptwohnsitzes“ abgestellt. Für den Zustellungsbevollmächtigten gemäß § 98 Abs. 1 ZPO gilt nun das Kriterium der inländischen „Abgabestelle“ (iSd § 2 Z. 4 ZustellG). Dieser Begriff ist weiter gefasst und bezieht neben der Wohnadresse u.a. auch die Betriebsstätte, die Kanzlei oder auch den Arbeitsplatz des Empfängers in den Kreis zulässiger Abgabestellen ein. Vor der Anwendung des § 98 ZPO muss daher im Einzelfall erhoben werden, ob es nicht nur an einer Wohnadresse, sondern auch an einer sonsti- gen zustellungsfähigen Abgabestelle im Inland mangelt. § 98 ZPO bezieht sich nicht auf die Staatsangehörigkeit des Empfängers, sondern stellt ausschließlich auf seinen Aufenthalt (eigentlich Nicht-Aufenthalt) im Inland ab. Diese Regelung betrifft somit Ausländer wie Inländer gleichermaßen (zur Zulässigkeit siehe 7 Ob 135/04k). Es kann daher auch einem österreichischen Staatsbürger, der im Inland keine taugliche Abgabestelle hat, die Namhaftmachung eines Zustellungsbevollmächtigten aufgetragen werden. 3.) Zwingende Belehrung über die Rechtsfolgen der Säumnis Der Auftrag zur Namhaftmachung eines Zustellungsbevollmächtigten hat die entsprechenden Rechtsbelehrungen zu enthalten, die den Empfänger auf die besonderen Rechtsfolgen gemäß § 98 Abs. 1 ZPO hinweisen. 4.) Säumnisfolgen und Übersendung ohne Zustellnachweis Wird dem Auftrag zur Namhaftmachung eines Zustellungsbevollmächtigten nicht fristgerecht nachgekommen, so erfolgen weitere Zustellungen praktisch wie bisher durch Hinterlegung sozusagen „im Akt“. Der Beginn des durch eine wirksame Zustellung ausgelösten Fristenlaufs tritt aber gemäß § 98 Abs. 1 ZPO erst später ein: Das Gericht trifft nämlich die Verpflichtung, das jeweilige Schriftstück ohne Zustellnachweis zu übersenden. So soll dem Empfänger eine weitere Möglichkeit geboten werden, vom Inhalt des Zustellstücks Kenntnis zu erlangen. Das Schriftstück gilt dann 14 Tage nach Aufgabe zur Post als zugestellt. I Der Österreichische Recht§pfleger Fachbereich Zivilprozess-, Exekutions- und Privatinsolvenzrecht Rechtsmittelentscheidungen in Zivilprozess-, Exekutions- und Insolvenzsachen, zusammengestellt von ADir. i.R.Reg.Rat. Alfred Trautmann RpflSlgE 2009/1 LG Eisenstadt vom 15.12.2008, 13 R 140/08y: Der Fristenlauf für die ZweiJahresfrist nach § 45 a EO beginnt mit Einlangen des Aufschiebungsantrages bei Gericht zu laufen. Aus dem Gesetz ergibt sich nicht, ob die Einstellung nach § 45 a EO beantragt werden muss oder von Amts wegen anzuordnen ist. Aus § 39 Abs 2 EO ist jedoch abzuleiten, dass die Einstellung (auch) von Amts wegen zu erfolgen hat. Auf diese Weise wird verhindert, dass dem betreibenden Gläubiger ein unbeschränktes Druckmittel gegen den Verpflichteten zusteht. RpflSlgE 2009/2 LG Wels vom 05.11.2008, 23 R 218/08k: Wenn vom Hauptverband der österr. Sozialversicherungsträger ein möglicher Drittschuldner bekannt gegeben und diesem das Zahlungsverbot zugestellt wird, kann der betreibende Gläubiger, wenn diese Exekution – gleichgültig aus welchen Gründen – ins Leere geht, also auch bei einer objektiv unrichtigen Auskunft des Hauptverbandes, keine weiteren Anträge auf neuerlichen Vollzug durch Anfragewiederholung mehr stellen, sondern er muss einen neuen Exekutionsantrag gemäß § 294 a Abs 2 EO einbringen (mit umfangreicher Zitierung der einschlägigen Literatur und der Rechtsprechung anderer Rekurssenate). RpflSlgE 2009/3 LG Feldkirch vom 12.12.2008, 2 R 323/08b: Die Erhöhung der Entlohnung im elektronischen Rechtsverkehr nach § 23 a RATG ist nicht als Barauslage einzustufen. Sie sollte gemäß der RV 195 BlgNR 19 GP für alle verfahrenseinleitenden Schriftsätze, die im Weg des elektronischen Rechtsverkehrs eingebracht werden, zur Abgeltung des damit verbundenen Investitions- und Erhaltungsaufwands sowie der damit verbundenen Betriebskosten dienen. RpflSlgE 2009/4 LG Ried/Innkreis vom 09.09.2008, 6 R 232/08x: Wurden in einem Antrag nach § 294 a EO Kosten einer Geburtsdatenanfrage begehrt, sind Behauptungen zur Notwendigkeit der Kosten nicht erforderlich, da davon ausgegangen werden kann, dass dem betreibenden Gläubiger das Geburtsdatum des Verpflichteten nicht bekannt ist. Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Bescheinigungspflicht der entstandenen Barauslagen ist ferner dann anzunehmen, wenn die Höhe der Barauslagen (z.B. der Verwaltungsgebühren, Kosten einer Meldeauskunft oder einer Geburtsdatenabfrage) amtsbekannt ist. RpflSlgE 2009/5 LG Ried/Innkreis vom 04.11.2008, 6 R 304/08k: Kosten für die Beteiligung der betreibenden Partei an der Schätzung einer Liegenschaft durch einen Rechtsanwalt sind selbst bei einer kleineren Liegenschaft zuzusprechen, wenn dieser konkrete Umstände, insbesondere in tatsächlicher Hinsicht geltend macht, welche seine Anwesenheit rechtfertigen. Es ist aber zu prüfen, ob der Schätzungstermin auch im Wege der Substitution durch einen ortsansässigen Rechtsanwalt hätte wahrgenommen werden können. angegeben wurde und auch Angaben über die Höhe der sonstigen dem Verpflichteten zustehenden Forderungen fehlen, ist für den betreibenden Gläubiger weitgehend wertlos. Für eine wertlose Drittschuldnererklärung stehen jedoch keine Kosten zu. RpflSlgE 2009/7 LG Steyr vom 03.12.2008, 1 R 348/08g: Kosten für die Intervention beim Vollzug sind nur dann zuzusprechen, wenn über das normale Maß hinaus Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufgetreten oder zu erwarten sind und vom betreibenden Gläubiger bescheinigt wurden. Zur Frage, ob im Fall eines gescheiterten Vollzugsversuches wegen einer versperrten Wohnung lediglich Kostenersatzanspruch nach TP 9 und nicht nach TP 7 RAT zusteht, weil die in Aussicht genommene Amtshandlung gar nicht stattgefunden habe – siehe Mohr in ecolex 2005, 605, entgegen: Ein Vollzug beginnt schon dann, wenn der Gerichtsvollzieher versucht, sich Zugang oder Überblick am Vollzugsort zu verschaffen (LG f. ZRS Wien 46 R 1005/05t, LG Linz 37 R 177/06a, siehe auch RpflSlgE 2007/64 und RpflSlgE 2007/22). RpflSlgE 2009/6 LG Steyr vom 26.11.2008, 1 R 336/08t: RpflSlgE 2009/8 OGH vom 03.09.2008, 3 Ob 101/08m: Eine Drittschuldnererklärung, in der die Höhe des laufenden Entgeltes des Verpflichteten nicht Für die Unpfändbarkeit der Leibrentenforderung genügt, 41 Ministerinterview Fachbereich Zivilprozess-, Exekutions- und Privatinsolvenzrecht dass der Leibrentenberechtigte nach seinen jeweiligen Einkommensverhältnissen zur Deckung seines Unterhalts auf die Leibrente angewiesen ist; dieser Umstand muss nicht vom Vertragszweck umfasst sein, maßgeblich sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Pfändung, es besteht keine Veranlassung, auf die Umstände bei Vertragsabschluss abzustellen (3 Ob 21/95, SZ 68/82). RpflSlgE 2009/9 OGH vom 03.10.2008, 3 Ob 176/08s: Überbauten werden als bewegliche Sache qualifiziert, die deshalb nicht in der Räumungsexekution nach § 349 EO zu den in Abs 2 angeführten „wegzuschaffenden beweglichen Sachen“ gezählt werden, weil das Entfernen ein positives und im Sinne des § 353 EO vertretbares Tun des Verpflichteten erfordert, das über die bloße Übernahme der Fahrnisse vom Gerichtsvollzieher beim Räumungstermin hinausreicht. Die Entfernung von Überbauten kann nur nach Erwirkung eines entsprechenden Exekutionstitels nach § 353 EO durchgesetzt werden. RpflSlgE 2009/10 OGH vom 03.10.2008, 3 Ob 157/08x: Die überwiegende Rechtsprechung (3 Ob 67/67, 3 Ob 25/90, 3 Ob 119/97i) wendet unter Berufung auf JB 242 (GLUNF 7662) § 57 JN an und hält fest, dass sich der Streitwert bei einer Exszindierungsklage sowohl nach der Höhe der Forderung als auch nach dem Wert der gepfändeten Sache richte, jedoch mit folgender Einschränkung: Wenn einer der beiden Beträge niedriger sei, kommt es auf diesen an. 42 Der Österreichische Recht§pfleger RpflSlgE 2009/11 LG Feldkirch vom 14.01.2008, 2 R 12/08t: Die Bestimmung des § 45 a EO ist grundsätzlich nur dann anwendbar, wenn für das jeweilige Exekutionsmittel eine Aufschiebung überhaupt denkbar und zulässig ist. Eine bereits vollzogene zwangsweise Pfandrechtsbegründung kann nicht aufgeschoben werden. Wenn nun schon die Aufschiebung nach § 45 a EO bei einer Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung unzulässig ist, ist es dem Exekutionsgericht auch verwehrt, die Exekution iSd § 45 a EO letzter Satz einzustellen. Wegen des auch bei exekutiven Pfandrechten bestehenden Verfügungsrechtes des Liegenschaftseigentümers (= Verpflichteten) über die Pfandstelle nach § 469 ABGB kann ohne Zustimmung des Verpflichteten das Zwangspfandrecht im Grundbuch nicht gelöscht werden. RpflSlgE 2009/12 LG Feldkirch vom 19.05.2008, 2 R 131/08t: Hat der Verpflichtete 31,25 % seines Nettoeinkommens für die Wohnungskosten aufzuwenden, ist ein derartiger Prozentsatz keineswegs unangemessen hoch. Vielmehr zeigt die allgemeine Lebenserfahrung, dass bei geringen Einkünften sehr häufig zumindest 1/3 für den Wohnbedarf aufgewendet werden muss. In der Regel wird auch der Tatbestand des § 292 a Z5 EO nicht erfüllt, wenn der Verpflichtete für weniger als 6 Personen unterhaltspflichtig ist (3 Ob 2047/96t). RpflSlgE 2009/13 LG Feldkirch vom 26.06.2008, 2 R 138/08x: Bei der Honorierung der Teilnahme der betreibenden Partei am Versteigerungstermin (Liegenschaft) kommt es nicht darauf an, dass es um eine Wiederversteigerung geht. Die Intervention der betreibenden Partei beim Versteigerungstermin ist stets als zur Rechtsverwirklichung notwendig anzusehen. Auch wenn die betreibende Partei (hier: Bank) durch ihren Angestellten (Juristen) vertreten war, hindert dies die betreibende Partei nicht, zusätzlich einen anwaltlichen Vertreter beizuziehen. RpflSlgE 2009/14 LG Feldkirch vom 16.07.2008, 2 R 186/08f: Die Anordnung der Zusammenrechnung der Bezüge des Verpflichteten ist nicht zulässig, wenn sich aus der Zusammenrechnung kein dem betreibenden Gläubiger abzuführender pfändbarer Mehrbetrag ergibt. Das Exekutionsgericht hat nämlich im Falle eines zu fassenden Zusammenrechnungsbeschlusses gemäß § 292 Abs 3 EO zwingend auszusprechen, welcher Drittschuldner den unpfändbaren Grundbetrag zu gewähren hat. Dies ist aber, wenn auch bei Zusammenrechnung der Bezüge des Verpflichteten ein das Existenzminimum übersteigender Betrag nicht erreicht wird, undurchführbar. (entgegen: RpflSlgE 2006/90 LG f. ZRS Wien, RpflSlgE 2007/19 LG Salzburg, RpflSlgE 1998/88 LG Linz). RpflSlgE 2009/16 LG Steyr vom 09.10.2008, 1 R 43/08d: Dem Drittschuldner ist mit der Bestimmung des § 292 j EO eine strenge Pflicht auferlegt, seine Zahlung wirkt nur dann schuldbefreiend, wenn ihn weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit trifft. Erkennt der Drittschuldner eine Unklarheit, so kann seine grobe Fahrlässigkeit auch in der Nichtbeachtung eines entsprechenden Gerichtsbeschlusses liegen. Insoweit hat der Drittschuldner in Entsprechung seiner Pflicht den Sachverhalt dem Gericht bekanntzugeben, wobei die Pfändungsbeschränkungen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen sind (hier: Antrag des Drittschuldners auf Berichtigung des Zusammenrechnungsbeschlusses wegen geänderter Einkommenslage des Verpflichteten, um bei den Auszahlungsbeträgen nicht unter das Existenzminimum zu gelangen). RpflSlgE 2009/17 LG Steyr vom 22.10.2008, 1 R 258/08x: Vom Gericht aufgetragene Äußerungen (hier: Einstellungsantrag des Verpflichteten) sind, sofern der Auftrag nicht durch ein Versäumnis der Partei notwendig geworden ist oder die Äußerung nicht in der Zustimmung zu einem Antrag oder zu einer vom Gericht beabsichtigten Maßnahme besteht, ohne Rücksicht auf deren objektive Notwendigkeit als zur Rechtsver- Der Österreichische Recht§pfleger wirklichung notwendig anzusehen. Diese Äußerung ist nach TP 2 RATG zu honorieren. RpflSlgE 2009/18 LG Steyr vom 03.12.2008, 1 R 328/08s: Mit § 23 a RATG wird kein eigenständiger Entlohnungstatbestand geschaffen. Wie sich bereits aus der Überschrift dieser Bestimmung ergibt, soll für eine zustehende Entlohnung dann ein Zuschlag hinzukommen, wenn der Schriftsatz im elektronischen Rechtsverkehr eingebracht wird. Keinesfalls sollte damit eine neue Anspruchsgrundlage für eine Entlohnung für einen im elektronischen Rechtsverkehr eingebrachten Schriftsatz statuiert werden, unabhängig davon, ob der Schriftsatz zulässig oder unzulässig eingebracht wurde. RpflSlgE 2009/19 LG Steyr vom 03.12.2008, 1 R 297/08g: Eine Klage der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen zwei Wohnungseigentümer auf Bezahlung offensichtlich regelmäßiger Aufwendungen auf die Liegenschaft bzw. (anteiliger) Entgelte für geleistete Arbeiten und Dienste ist nach TP 2 zu honorieren. Die Aufzählung der Klagstypen in TP 2 RATG ist zwar taxativ, doch schließt nach der Rechtsprechung auch eine taxative Aufzählung eine vorsichtige Analogie nicht aus, insbesondere wenn der Sachverhalt in der Klage tatsächlich sehr kurz dargestellt wurde. RpflSlgE 2009/21 OLG Linz vom 01.10.2008, 2 R 152/08y: Gemäß § 211 Abs 1 Z 2 KO hat das Gericht auf Antrag eines Konkursgläubigers das Abschöpfungsverfahren vorzeitig einzustellen, wenn der Fachbereich Zivilprozess-, Exekutions- und Privatinsolvenzrecht Schuldner eine seiner Obliegenheiten (§ 210 KO) verletzt und dadurch die Befriedigung der Konkursgläubiger beeinträchtigt. Soweit der Schuldner eine selbständige Tätigkeit ausübt, obliegt es ihm nach § 210 Abs 2 KO, die Gläubiger so zu stellen, als würde er eine angemessene unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben. Es darf ihm jedoch nicht mehr verbleiben, als wenn er Einkünfte aus einem Arbeitsverhältnis in der Höhe des Gewinns aus der selbständigen Tätigkeit hätte. (Zur Frage der Stellung des abwechselnd selbständig und unselbständig erwerbstätigen Schuldners während des Abschöpfungsverfahrens und nach der vorzeitigen Einstellung des Abschöpfungsverfahrens.) RpflSlgE 2009/22 LG Ried/Innkreis vom 14.10.2008, 6 R 286/08p: Ist der Adressat für längere Zeit ortsabwesend (hier: 3 Monate), so ist eine Zustellung durch Hinterlegung nach § 17 Abs 3 ZustG beim Postamt der Abgabestelle unzulässig. Ist die Zustellung eines Zahlungsbefehls nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes unwirksam, so kann dieser Mangel mit einem Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung nach § 7 Abs 3 EO geltend gemacht werden. Die rechtskräftige Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung führt zur Einstellung der Exekution nach § 39 Abs1 Z 9 EO. RpflSlgE 2009/24 LG Wels vom 23.10.2008, 21 R 338/08t: Durch eine Aufhebung des Konkurseröffnungsbeschlusses und die Zurückweisung der Sache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung über den Konkurseröffnungsantrag bleiben die Wirkungen für die Konkurseröffnung so lange aufrecht, bis nicht eine rechtskräftige Abweisung des Konkurseröffnungsantrages vorliegt (8 Ob 20/05g, 8 Ob 84/03s). Andernfalls hätte es ein Gläubiger durch Rekurserhebung aufgrund verbesserungsfähiger Mängel eines Konkurseröffnungsverfahrens nämlich in der Hand, den Zeitpunkt der Konkurseröffnung und damit auch jenen von Anfechtungsfristen etc. zu seinen Gunsten hinauszuschieben. RpflSlgE 2009/25 OGH vom 03.10.2008, 3 Ob 149/08w: Gemäß § 13 Abs 3 ZustG ist bei jeder juristischen Person die Sendung an einen zur Empfangnahme befugten Vertreter zuzustellen. In Ansehung einer Kommanditgesellschaft (Kommandit-Erwerbsgesellschaft) ist dies jeder zur Vertretung befugte Gesellschafter, der dem Firmenbuch zu entnehmen ist. (Zur weiteren Frage, inwieweit Unternehmer und Rechtsanwälte auf Zustellungen immer gefasst sein müssen und sie eine diesbezügliche Vorsorgepflicht für den Fall ihrer Abwesenheit trifft.) RpflSlgE 2009/26 OGH vom 19.11.2008, 3 Ob 207/08z: Wenn nach der Pfändung von Markenrechten (§ 331 Abs 1 EO) noch vor Bewilligung der Verwertungsart der Zwangsverpachtung (§ 340 Abs 1 EO) das Exekutionsgericht die vom Betreibenden vorgelegten Pachtbedingungen genehmigt, steht dem Verpflichteten das Rekursrecht zu. Seine Beschwer ist trotz des Umstands zu bejahen, dass das Exekutionsgericht im fortgesetzten Verfahren eine andere Verwertungsart (Verkauf von Markenrechten gemäß §332 Abs 1 EO oder die Zwangsverwaltung gemäß § 334 Abs 1 EO) beschließen könnte. RpflSlgE 2009/27 OGH vom 19.11.2008, 3 Ob 172/08b: Bei der Exekution auf GmbHAnteile hat die Verwertung gemäß § 332 Abs 1 EO primär durch Zwangsverkauf aus freier Hand zu erfolgen, der Verkauf in öffentlicher Versteigerung ist nur subsidiär zulässig. (Zur weiteren Frage, ob §76 Abs 4 GmbHG auch auf Einmanngesellschaften anzuwenden ist.) RpflSlgE 2009/28 OGH vom 19.11.2008, 3 Ob 212/08k: Bei der Pfändung und Verwertung des Geschäftsanteils einer GmbH (§§ 331 ff EO) ist ein Vermögensnachteil des die Aufschiebung des Exekutionsverfahrens beantragenden Verpflichteten erst in einem Verfahrensstadium offenkundig und braucht daher nicht behauptet und bescheinigt werden, wo bereits ein Schät43 Fachbereich Zivilprozess-, Exekutions- und Privatinsolvenzrecht zungsgutachten vorliegt und daher der Verkauf des Geschäftsanteils unmittelbar bevorsteht. RpflSlgE 2009/30 LG Ried/Innkreis vom 23.09.2008, 6 R 254/08g: Die Rechtsmittelfrist für eine die Verfahrenshilfe beantragende Partei, die innerhalb dieser Frist die Beigebung eines Rechtsanwalts beantragt, beginnt entweder mit der Zustellung des Bescheides über die Bestellung des Rechtsanwalts (und einer schriftlichen Entscheidungsausfertigung an ihn) oder mit dem Eintritt der Rechtskraft des abweisenden Beschlusses über den Antrag auf Beigebung eines Rechtsanwalts (§ 464 Abs 3 iVm §§ 521 Abs 3 ZPO, 78 EO). (Zur weiteren Frage der Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen von Unionsbürgern mit grenzüberschreitendem Bezug – hier Deutschland und Österreich.) RpflSlgE 2009/31 LG Ried/Innkreis vom 20.01.2009, 6 R 1/09b; Wenn bei einem Antrag auf zwangsweise Pfandrechtsbegründung der Exekutionstitel in einer Entscheidung oder einem Vergleich des Grundbuchgerichtes besteht, so ist, wenn die Titelausfertigung nicht vorgelegt wurde, auf Grund der Aktenlage die Exekution zu bewilligen und die für die Urkundensammlung erforderliche Abschrift, soferne sie nicht beigebracht wurde, durch die Geschäftsabteilung herzustellen (siehe auch RISJustiz RS0061655). Für die Bewilligung der Exekution wird somit keine Ausfertigung des Exekutionstitels benötigt, das Erstgericht hat an Hand des Titelaktes das Vorliegen der Voraussetzungen für die Exekutionsbewilligung zu prüfen. 44 Der Österreichische Recht§pfleger RpflSlgE 2009/32 LG Wels vom 28.01.2009, 22 R 428/08: Nach § 197 KO schuldet der Verpflichtete dem Gläubiger, der seine Forderung im Schuldenregulierungsverfahren nicht angemeldet hatte, keineswegs zwingend die volle sich aus dem Zahlungsplan ergebende Quote. Der Gläubiger hat selbst dann, wenn er bereits über einen aus der Zeit vor der Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens stammenden Exekutionstitel verfügt, im Exekutionsantrag den Beschluss nach § 197 Abs 2 vorzulegen, weil nur dann geprüft werden kann, ob der Schuldner etwas zu zahlen gehabt hatte und ob er daher überhaupt in Verzug geraten konnte (siehe auch Mohr, Privatkonkurs 100, idS auch Jakusch in Angst § 3 EO RZ 66a). RpflSlgE 2009/33 LG Salzburg vom 16.01.2009, 22 R 392/08p: Eine Gemeinde kann zwar als Behörde aufgrund von Beleidigungen in schriftlichen Eingaben mit Bescheid (der einen Exekutionstitel gemäß § 1 Z 14 EO darstellt) gemäß § 34 AVG eine Ordnungsstrafe verhängen und diese Strafe gemäß § 3 Abs 3 VGG im Wege der gerichtlichen Exekution eintreiben. Eine ausdrücklich im Gesetz eingeräumte Berechtigung, einen Rückstandsausweis für solche Ordnungsstrafen zu erlassen, besteht jedoch nicht, wobei mangels anderer Anhaltspunkte auch der Säumniszuschlag den Ordnungsstrafen zuzuordnen ist. RpflSlgE 2009/35 LG Salzburg vom 16.01.2009, 22 R 8/09v: Es gehört zur sorgfältigen Vorbereitung jeder Exekutionsführung, dass sich die betreibende Partei schon bei Einleitung der ersten Exekution darüber Gedanken macht, welche Vermögensobjekte in Exekution gezogen werden können und nach den Umständen in Exekution zu ziehen sind (siehe auch RpflSlgE 2000/100 und 1991/56). Bei einer hohen betriebenen Forderung kann der betreibenden Partei nicht zugestanden werden, zunächst die Kosten einer Gehaltsexekution und nach relativ kurzer Zeit auch noch die Kosten einer Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung verlangen zu können, ohne bei der Einleitung die Unmöglichkeit oder Untunlichkeit der Verbindung behauptet und bescheinigt zu haben. RpflSlgE 2009/36 LG Feldkirch vom 09.06.2008, 2 R 153/08b: Das Gericht hat die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens nur auf Antrag eines Konkursgläubigers abzuweisen (§ 201 Abs 2 KO), wobei dieser den Abweisungsgrund glaubhaft zu machen hat. Einleitungshindernisse dürfen nicht von Amts wegen aufgegriffen werden. Falls daher der Konkursgläubiger nach Erlassung des Beschlusses über die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens Abweisung dieses Verfahrens beantragt, steht dem § 175 Abs 2 KO entgegen (Anm.: Der Konkursgläubiger hat den von ihm nun geltend gemachten Abweisungsgrund in der vorangegangenen Tagsatzung nicht vorgebracht). Der Abweisungsgrund kann auch nicht im Rekurs nachgeholt werden (siehe auch 8Ob 347/99h). RpflSlgE 2009/37 LG Steyr vom 26.11.2008, 1 R 323/08f: Wegen eines gesetzwidrigen Zustellvorganges kann nicht die Wiedereinsetzung beantragt werden. Wenn sich der Beklagte auf einen gesetzwidrigen Zustellvorgang zur Begründung seines Wiedereinsetzungsantrages stützt, ist dieser Antrag – ohne Durchführung weiterer Beweisaufnahmen – schon aus formellen Gründen zurückzuweisen. RpflSlgE 2009/38 LG Steyr vom 20.01.2009, 1 R 374/08f: Der vom Zusteller paraphierte Zustellnachweis ist eine öffentliche Urkunde und macht zunächst vollen Beweis darüber, dass die darin beurkundeten Zustellvorgänge eingehalten wurden. Der Gegenbeweis ist zulässig, erfordert aber bei nicht offenkundigen Mängeln die Geltendmachung konkreter Gründe, die in der Folge auch bewiesen oder glaubhaft gemacht werden müssen. Grundsätzlich ist jedoch das Erstgericht verpflichtet, von Amts wegen den Sachverhalt beim Zustellvorgang zu ermitteln und über strittige, nicht aktenkundige Tatsachen Feststellungen zu treffen. Der Österreichische Recht§pfleger RpflSlgE 2009/39 LG f. ZRS Wien vom 16.06.2008, 47 R 114/08z: Eine Hemmung der zweijährigen Frist des § 256 Abs 2 EO tritt nur dann ein, wenn die Ursache der Verzögerung des exekutiven Verkaufs außerhalb des Willensbereichs des betreibenden Gläubigers liegt, wie etwa bei einer Aufschiebung aufgrund einer Oppositions- oder Exszindierungsklage. Schwebende Vergleichsverhandlungen verhindern nicht das Erlöschen des Pfandrechtes. Eine gehörige Fortsetzung liegt selbst dann nicht vor, wenn die Frist, nach deren Ablauf der betreibende Gläubiger eine Fortsetzung des Verkaufsverfahrens beantragen darf, nach Ablauf der Zwei-Jahres-Frist endet. RpflSlgE 2009/40 LG f. ZRS Wien vom 17.06.2008, 47 R 270/08s: Unter der „Begründung von Verbindlichkeiten“ (Einleitungshindernisse für das Abschöpfungsverfahren, § 201 Abs 1 Z 3 KO) ist nur das rechtsgeschäftliche Eingehen von Verbindlichkeiten zu verstehen. Dazu gehört vor allem die Aufnahme eines Kredites in solcher Höhe, dass die Rückzahlungen außer jedem Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Schuldners stehen. Der Tatbestand der „Vermögensverschleuderung“ stellt auf die Verringerung des ursprünglich vorhandenen Vermögens ab. RpflSlgE 2009/41 LG f. ZRS Wien vom 30.06.2008, 46 R 173/08v: Das Vorzugspfandrecht gemäß § 27 Abs 2 WEG kommt dem Forderungsberechtigten nur zu, wenn er die Forderung samt dem Pfandrecht innerhalb von 6 Monaten mit Klage geltend macht und die Anmer- Fachbereich Zivilprozess-, Exekutions- und Privatinsolvenzrecht kung der Klage im Grundbuch beim Miteigentumsanteil des Beklagten beantragt. Die Eintragung eines derartigen Pfandrechtes wird durch ein verbüchertes Veräußerungs- und Belastungsverbot nicht gehindert. Ein gesetzliches Pfandrecht eröffnet trotz eingetragenem Veräußerungsund Belastungsverbot auch die Möglichkeit einer Zwangsversteigerung der Liegenschaft (OGH 5Ob308/00f). RpflSlgE 2009/42 LG f. ZRS Wien vom 30.06.2008, 46 R 142/08k: Das Abschöpfungsverfahren ist zu verlängern, wenn zumindest überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Schuldner im Verlängerungszeitraum den auf die Quote noch fehlenden Betrag aufbringen kann. Dies kann der Fall sein, wenn sich die Einkommenssituation des Schuldners gegen Ende des Abschöpfungsverfahrens verbessert hat (Kodek, Privatkonkurs 2002, RZ 697). Wenn die Arbeitskraft (hier: die Schuldnerin) als Selbständige ausgelastet ist, kann ihr nicht zugemutet werden, darüber hinaus auch als unselbständig Erwerbstätige tätig zu sein. RpflSlgE 2009/43 LG Ried/Innkreis vom 27.01.2009, 6 R 20/09x: Für die Abgrenzung zwischen einer bloßen Berichtigung bzw. Richtigstellung der Parteienbezeichnung und einer unzulässigen Parteiänderung, mit welcher eine andere Person in das Verfahren hineingezogen werden soll, ist entscheidend, ob die ursprüngliche Partei im Prozessverhältnis bleiben oder eine andere an ihre Stelle treten soll. Bei einer fehlenden Übereinstimmung zwischen der Bezeichnung im Exekutionstitel und im Exekutionsantrag ist für eine entsprechende Richtigstellung Voraussetzung, dass im konkreten Fall keine Bedenken gegen die Wesensgleichheit der Person bestehen. RpflSlgE 2009/44 LG Ried/Innkreis vom 23.09.2008, 6 R 256/08a: Für einen vom betreibenden Gläubiger cirka 3 Wochen vor einem anberaumten Räumungstermin bei Gericht eingebrachten Einstellungsantrag – die Verpflichtete hatte schon vorher das Bestandobjekt geräumt – besteht kein Kostenersatz. Zu diesem Zeitpunkt hätte der betreibende Gläubiger ohne weiteres ein entsprechendes Einstellungsschreiben an die Verpflichtete richten können, die dann ihrerseits bis zum Räumungstermin noch genügend Zeit zur Einbringung eines eigenen Antrages auf Einstellung der Räumungsexekution vorgefunden hätte. RpflSlgE 2009/45 LG Steyr vom 07.05.2008, 1 R 125/08p: In einer Klage ist die Angabe der gesetzlichen Bestimmung für die Zuständigkeit nicht erforderlich, es genügt, dass den Klagsangaben die Zuständigkeit entnommen werden kann. Wenn (hier: die Angabe des Unfallsortes) in der Klage versehentlich unterblieben ist, sind derartige offensichtliche Irrtümer zweifellos verbesserungsfähig. RpflSlgE 2009/46 LG Steyr vom 16.10.2008, 1 R 267/08w: Erfordernis für die Eröffnung des Konkurses ist u.a. das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens (§ 71 KO), das vom Gericht von Amts wegen zu erheben ist. „Kostendeckung“ ist grundsätzlich dann anzunehmen, wenn das Vermögen des Schuldners „zumindest ausreicht, um die Anlaufkosten des Konkursverfahrens zu decken“. Erst in fernerer Zeit verwertbare Einkünfte können nicht als Vermögen des § 71 Abs 2 KO angesehen werden. Exekutive Pfandrechte am Einkommen hindern hingegen die Annahme des Vorhandenseins kostendeckenden Vermögens im Hinblick auf deren Erlöschen nach § 12 a Abs 3 KO nicht (Kodek, Privatkonkurs Rz 65, Mohr, Privatkonkurs_, Seite 7). RpflSlgE 2009/47 LG Steyr vom 05.11.2008, 1 R 272/08f: Die Wirkungen einer Konkursaufhebung treten nicht schon mit der Veröffentlichung, sondern erst mit der Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses ein (RIS-Justiz RS0114075). Gemäß § 174 Abs 2 KO treten die Folgen der Zustellung, selbst wenn neben der öffentlichen Bekanntmachung eine besondere Zustellung vorge45 Fachbereich Zivilprozess-, Exekutions- und Privatinsolvenzrecht schrieben ist, schon durch die öffentliche Bekanntgabe ein, selbst dann, wenn die individuellen Zustellungen unterblieben sind. RpflSlgE 2009/49 LG Steyr vom 18.02.2009, 1 R 45/09z: Wenn der beklagten Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffend Versäumung der Frist zur Erhebung des Einspruchs gegen den Zahlungsbefehl bewilligt und deswegen die Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls gemäß § 7 EO aufgehoben wurde, liegt kein Fall vor, bei der die Vollstreckbarkeitsbestätigung gesetzwidrig oder 46 Der Österreichische Recht§pfleger irrtümlich erteilt worden wäre, es liegt dann der Einstellungstatbestand nach § 39 Abs 1 Z 1 EO vor. Gemäß § 75 letzter Satz EO soll gerade in diesem Fall die Konsequenz des § 75 EO – Aberkennung der bereits zuerkannten Kosten – nicht eintreten. RpflSlgE 2009/50 LG Steyr vom 18.02.2009, 1 R 38/09w: Weder aus § 253 b EO noch aus TP 7 RATG kann abgeleitet werden, dass eine Intervention beim Vollzug einer Fahrnisexekution grundsätzlich als notwendig anzusehen ist. § 253 b legt lediglich eine neue Bagatellgrenze (€ 2.000,—) fest, unter der Kosten für die Teilnahme am Vollzug keinesfalls gebühren, sagt aber anders als die Vorgängerregelung in § 74 Abs 1 letzter Satz EO idF der EO-Novelle 1995 nichts über Interventionskosten bei Forderungen, die diese Grenze überschreiten, aus. RpflSlgE 2009/51 LG Salzburg vom 13.11.2008, 22 R 305/08v: Gemäß § 197 Abs 3 KO kann zwar zu Gunsten eines Konkursgläubigers, der seine Forderung nicht angemeldet hat, die Exekution nur soweit stattfinden, als ein Beschluss nach § 197 Abs 2 KO ergangen ist, mit dem vom Konkursgericht vorläufig entschieden wurde, ob die zu zahlende Quote der nachträglich hervorgekommenen Forderung der Einkommens- und Vermögenslage des Schuldners entspricht. Die Vorlage eines solchen Beschlusses kann jedoch nur so lange eine Exekutionsvoraussetzung nach § 197 Abs 3 KO bilden, als es noch nicht zum Wiederaufleben der Gesamtforderung gekommen ist (RIS-Justiz RSA0000036, 8 Ob 117/06y, unter Hinweis auf Fink, ÖJZ 2003, 211). I Der Österreichische Recht§pfleger Fachbereich Justizverwaltung Fachbereich Justizverwaltung Neugestaltung der JustizverwaltungsAusbildung – Ein Zwischenbericht Richter Mag. Thomas Salfelner, BMJ ereits in den Jahren 2005 bis 2007 wurden die Lernprogramme für die Grundausbildung (ELAN-K v4 und ELAN-G v4) und den Fachdienstkurs der Kanzleibediensteten und der Gerichtsvollzieherinnen und Gerichtsvollzieher (ELAN-K v3 und ELAN-G v3) erstellt und werden seither laufend evaluiert und an neue Ausbildungserfordernisse angepasst. Das bewährte System der Vorträge in Klassenkursen, ergänzt um e-learning-Sequenzen (sogenanntes „blended learning“ oder „vermischtes Lernen“), wird seit nunmehr vier Jahren angewendet und bietet optimalen Lernerfolg bei verringerter Ausbildungsdauer. B Bereits seit einiger Zeit werden daher Überlegungen angestellt, die Ausbildungslehrgänge für die Vorsteherinnen und Vorsteher der Geschäftsstellen, die Revisorinnen und Revisoren und die mit Justizverwaltungssachen in der Verwendungsgruppe A2 befassten Bediensteten des BMJ und der Gerichte und Staatsanwaltschaften zu modernisieren und allenfalls mit e-learning zu unterstützen. In zahlreichen Vorgesprächen mit erfahrenen Praktikerinnen und Praktikern und unter Einbindung der Standesvertretung wurde das Modell einer für alle auszubildenden Berufsgruppen gemeinsamen, berufsbegleitenden Ausbildung in Modulform entwickelt. Seit März dieses Jahres verfolgen 32 Kolleginnen und Kollegen aus allen zu erfassenden Ausbildungsbereichen in fünf Arbeitsgruppen das Ziel, die Inhalte der neuen Ausbildungsschiene (Arbeitstitel ELAN-Jv) zu strukturieren und zu modernisieren. Im Folgenden soll der Stand der bisherigen Überlegungen skizziert und damit ein Ausblick auf die ADir. Walter Zaunmüller Fachredakteur Justizverwaltung BG Wels E-Mail: [email protected] Grafik: Modell der modularen Ausbildung 47 Ministerinterview Fachbereich Justizverwaltung neue Justizverwaltungs-Ausbildung geboten werden: Modularer Aufbau und gemeinsamer Lehrplan In einer gemeinsamen Klausur der Arbeitsgruppen im Justizbildungszentrum Kitzbühel wurde ein auf dem derzeitigen Stundenplan des Grundlehrgangs für Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger aufbauender Lehrplan für die Justizverwaltungs-Ausbildung erstellt. Danach soll die Ausbildung der Vorsteherinnen und Vorsteher der Geschäftsstellen, der Revisorinnen und Revisoren und der mit Justizverwaltungssachen in der Verwendungsgruppe A2 befassten Bediensteten des BMJ und der Gerichte und Staatsanwaltschaften hinkünftig gemeinsam in elf Modulen zu insgesamt 29 Tagen erfolgen. Der Österreichische Recht§pfleger Einstieg in die Ausbildung – Teilprüfungen Voraussetzung für den Einstieg in die Justizverwaltungs-Ausbildung wird künftig die Absolvierung des Grundlehrgangs für Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger sein. Jedes Modul des Ausbildungslehrgangs ELAN-Jv ist thematisch abgeschlossen und bildet mit jeweils zwei bzw. drei anderen Modulen drei Modulgruppen, an die sich zweitägige Vertiefungsmodule zur Vorbereitung auf die kommissionellen Teilprüfungen anschließen. Die Justizverwaltungs-Ausbildung ist abgeschlossen, wenn alle drei kommissionellen Teilprüfungen positiv absolviert werden. Da die Modulgruppen inhaltlich nicht aufeinander aufbauen, können neue Lehrgangsteilnehmerinnen und –teilnehmer am Beginn jeder Modulgruppe die Ausbildung beginnen; damit können Wartezeiten beim Eintritt in die Ausbildung künftig vermieden werden. Ausblick Im Vergleich zur bisherigen Praxis, Verwaltungsbedienstete des BMJ und der Oberlandesgerichte im Rahmen der modularen Ausbildung der Verwaltungsakademie des Bundes auszubilden, soll Modul Monat Themenstellung Dauer A Jänner Dienstrecht I 4 Tage B Februar Personalführung 5 Tage C März Gebäudeverwaltung und Spezialbereiche 2 Tage März Vertiefungsmodul A + Teilprüfung A – C 3 Tage D April Revisionsgrundlagen 3 Tage E Mai Dienstrecht II 2 Tage F Juni Budget und Beschaffung 2 Tage G Juni Besoldung 2 Tage Vertiefungsmodul B + Teilprüfung D – G 3 Tage Justizverwaltung 2 Tage Gerichtsgebühren + Befreiungsvorschriften 3 Tage Juni/Juli H September I Oktober J November PM-SAP 2 Tage K Dezember Gebührenanspruchsgesetz 2 Tage Vertiefungsmodul C + Teilprüfung H – K 3 Tage Jänner 48 die in Aussicht genommene Justizverwaltungs-Ausbildung eine wesentliche Fokussierung auf das benötigte Berufswissen der Justiz und somit eine Qualitätssteigerung der Ausbildung der mit Justizverwaltungs-Agenden befassten Berufsgruppen darstellen. Durch die gemeinsame Ausbildung und die damit einhergehende deutliche Anhebung der Ausbildungsdauer, die modulare Ausbildung soll hinkünftig 280 Stunden (inkl. der Klausurtage zur Vertiefung) umfassen, wird es außerdem gelingen, ein, mit den Arbeitsgebietslehrgängen der Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger (in der Dauer von 260 – 315 Std.) vergleichbares Ausbildungsniveau zu verankern. Die ersten Module der neuen Justizverwaltungs-Ausbildung sollen im ab Jänner 2010 angeboten werden. I Grafik: Ausbildungslehrgang ELANJv – Entwurf des Modulplans Der Österreichische Recht§pfleger Abo-Bestellung ABO-Bestellung (für externe Interessenten aus dem Bereich der Rechtsberufe, Behörden, etc.) An das Sozialwerk für Justizbedienstete Schmerlingplatz 11 1016 Wien ABO-BESTELLUNG Name: Diese Bestellung ist von mir jederzeit schriftlich aufkündbar. Zahlungsart: Erlagschein liegt jeder Ausgabe bei. Straße/Hausnummer/Stiege/Stock/Tür-Nr.: Postleitzahl: Datum: Ort: Ê Ich bestelle hiermit die Zeitschrift „Der österreichische Recht§pfleger“ zum Preis von € 4,00 (€ 2,50 + € 1,50 Versand- und Bearbeitungsgebühr) pro Ausgabe. Unterschrift: 49 Rechtspflegerkurse Der Österreichische Recht§pfleger Justizbildungszentrum Schwechat Rechtspflegerausbildung Herzlichen Glückwunsch! Die Rechtspflegerprüfung im Grundlehrgang (8. Jänner – 6. April 2009) haben abgelegt: OLG-Sprengel Linz: OLG-Sprengel Wien: VB Sabine Eibl VB Silvia Varga BG Leopoldstadt BG Leopoldstadt VB Ursula Reindl BG Hallein OLG-Sprengel Innsbruck: OLG-Sprengel Graz: VB VB VB VB VB VB VB VB VB Michaela Drosg Astrid Egger Manuela Klinar Hanna Leczek Susanne Lorenz Barbara Lorenzer Sandra Luidold Helmut Schauperl Tanja Vollmann BG BG BG BG BG BG BG BG BG Graz-Ost Wolfsberg Klagenfurt St. Veit/Glan Graz-West Graz-West Frohnleiten Graz-Ost Judenburg VB VB VB VB VB VB VB Sabrina Gütlbauer Angelika Holzmann Anja Kofler Michaela Maier Katharina Mayerl-Gomez Mechthild Stöckler Tanja Valentini BG BG BG BG BG BG BG Kitzbühel innsbruck Innsbruck Innsbruck Innsbruck Dornbirn Landeck Die Prüfung im Arbeitslehrgang in Verlassenschafts- und Pflegschaftssachen sowie Angelegenheiten des Gerichtserlages und der Einziehung gerichtlicher Verwahrnisse (21. Jänner – 15. April 2009) haben bestanden: OLG-Sprengel Linz: OLG-Sprengel Wien: VB VB VB VB Carmen Einspieler Katja Kovarik Maria Liebhart Sabine Seidl BG BG BG BG Fünfhaus Meidling Döbling Fünfhaus VB Sandra Fasching VB Kerstin Hochmayr VB Mag. Thomas Berger BG Wels BG Linz BG Salzburg OLG-Sprengel Innsbruck: OLG-Sprengel Graz: VB Elisabeth Potocnik VB Manuela Kofelenz BG Reutte BG Graz-West Die Prüfung im Arbeitslehrgang in Zivilprozess-, Exekutions- und Insolvenzsachen (3. März – 27. Mai. 2009) haben bestanden: OLG-Sprengel Linz: OLG-Sprengel Wien: VB VB VB VB VB Barbara Eibensteiner Kirstin Erber Rosita Sommer Evelyne Stadler Birgit Zeller BG Liesing dzt. BG Innere Stadt Wien dzt. BG Donaustadt dzt. BG Meidling dzt. BG Josefstadt VB VB VB VB Doris Andeszner Mag.Dr. Martina Ehry Dr. Alexander Geiger Angelika Hörmann dzt. BG Wels dzt. BG Kirchdorf/Kr. BG Salzburg dzt. BG Steyr OLG-Sprengel Innsbruck: OLG-Sprengel Graz: VB Mailin Schalk 50 dzt. BG Graz-West VB Connie Bechter VB Barbara Fuchs FOI Erich Rangger BG Dornbirn BG Bregenz OLG Innsbruck Der Österreichische Recht§pfleger Rechtspflegerkurse Kurse im Justizbildungszentrum Schwechat Grundlehrgang: • 25. August bis 19. November 2009 • ein weiterer im Frühjahr 2010 Arbeitsgebietslehrgang für Außerstreitsachen: • 19. August bis 26. November 2009 • ein weiterer im Frühjahr 2010 Arbeitsgebietslehrgang Firmenbuch: • Frühjahr 2010 Arbeitsgebietslehrgang für Zivilprozess-, Exekutions- und Insolvenzsachen: • Frühjahr 2010 51 Impressum Der Österreichische Recht§pfleger Impressum: DER ÖSTERREICHISCHE RECHTSPFLEGER Herausgeber und Medieninhaber: Sozialwerk für Justizbedienstete Verein zur Förderung der Justizbediensteten Hersteller: A3 Werbeservice GmbH, Linz Chefredakteur: Werner GSCHWANDTNER 4010 Linz, Gruberstraße 20, Tel.: 0676/89 89 41 111 E-Mail: [email protected] Fachredakteure: Außerstreit: Firmenbuchsachen: Grundbuchsachen: Zivilprozess-, Exekutionsund Insolvenzsachen: Justizverwaltung: 52 Siegmund GRUBER Rainer JÄGER Johannes KUSTER Martin METZ Walter ZAUNMÜLLER Grundlegende Richtung: Juristische Fachpublikation für Rechtspfleger sowie für sonstige interessierte Personen, Organisationen und Firmen. Inhalt der Zeitschrift sind insbesondere juristische Fachinformationen (Rechtsmittelentscheidungen, Fachbeiträge u. Ä.) sowie standespolitische Informationen für Rechtspfleger. Zitierweise: „ÖRPfl“ Kontaktadresse: 1016 Wien, Schmerlingplatz 11 Tel.: 01/52 152-3430 Fax: 01/52 152-3401 E-Mail: [email protected] Bankverbindung: Raiffeisenbank Wels BLZ 34680, Kto.Nr. 641019 Preis im e-Shop X652de / 839,- Preis im e-Shop T652dtn / 389,- Weniger drucken – mehr sparen Neue Produkte X652 und T652 helfen, Kosten zu sparen und die Umwelt nachhaltig zu entlasten gal, ob kleine Büros oder große Unternehmen: Die Modelle X652- und T652 verfügen über neue Funktionen, um Arbeitsprozesse zu optimieren, Kosten zu sparen und dabei gleichzeitig die Umwelt nachhaltig zu entlasten. E „Lexmark Drucklösungen unterstützen bereits einige der weltweit führenden Banken, Retailund Pharmaunternehmen dabei, ihre Produktivität zu steigern und gleichzeitig die Kosten gering zu halten“, sagt Marty Canning, Lexmark Vice-President und President der Printing Solutions and Services Division. „Wir sind stolz darauf, diese neue richtungsweisende Produktfamilie vorzustellen. Sie ermöglicht es uns, unsere kundenspezifischen Lösungen an die individuellen Bedürfnisse anzupassen.“ Basis für die neuen Modelle ist die sechste Generation des vielfach ausgezeichneten Lexmark Druckwerks sowie die jahrelange Erfahrung und Innovationskraft des Herstellers. Die neuen Produktreihen sind dafür konzipiert, zuverlässig über Jahre hinweg schnelle und qualitativ hochwertige Ausdrucke zu liefern. Selbst anspruchvollste Medien wie Aufkleber, Karten und weniger hochwertiges Papier werden von den neuen Geräten verarbeitet. Die Lexmark 650-Serie wurde zudem unter Umweltaspekten entwickelt. Die Geräte sind mit einer Reihe umweltfreundlicher Funktionen ausgestattet und unterstützen Kunden dabei, ihre Nachhaltigkeitsziele zu erreichen. Darüber hinaus besitzen die Modelle Funktionen für den integrierten Duplexdruck, um den Papierverbrauch zu reduzieren, einen Eco-Modus für geringeren Stromverbrauch und einen Quiet Mode für geräuscharmes Drucken. Die neue Produktserie bietet mit ergiebigen Druckkassetten eine besonders hohe Tonerreichweite: Bis zu 25.000 Seiten können Anwender damit drucken und müssen die Kassetten entsprechend seltener austauschen. Die besonders ergiebigen Druckkassetten unterstützen preisbewusste Anwender außerdem dabei, die Kosten pro Seite zu reduzieren. Die neue Lexmark 650-Serie verfügt darüber hinaus über erweiterte Sicherheitsfunktionen, die sowohl die Netzwerksicherheit als auch den Schutz vertraulicher Informationen abdecken. Diese Funktionen helfen Kunden dabei, mögliche Risiken proaktiv zu erkennen und auszuschließen, sowie sensible Informationen vor unbefugtem Zugriff zu schützen: Die Lexmark 650-Reihe bietet einen alphanumerischen Nummernblock für die einfache PIN-Authentifizierung, Festplattenverschlüsselung und -löschung. Die Lexmark X650-Serie: Zuverlässige SchwarzWeiß-Multifunktionslösungen Die neuen Schwarz-Weiß Multitaltente der X650-Serie eignen sich hervorragend für Arbeitsgruppen, die kopieren, faxen und scannen. Die kompakten und kostengünstigen Multifunktionsgeräte vereinen alle Vorteile eines Abteilungsdruckers und -kopierers in einem Gerät und bieten über die üblichen Eigenschaften herkömmlicher Kopierer hinaus zahlreiche zusätzliche Funktionen. Alle Multifunktionsgeräte der X650-Serie verfügen über integrierten Duplexdruck und ein vorinstalliertes eSF (embedded Solutions Framework), das die schnelle Anpassung von kunden- oder industriespezifischen Lösungen an papierbasierte Prozesse ermöglicht. Dies steigert die Produktivität und hilft, die Anzahl der zu druckenden Seiten zu reduzieren. Zusätzlich verfügt die neue Produktserie über ein innovatives e-Task Farb-Touch Screen Bedienpanel, mit dem sich auch komplexe und mehrstufige Arbeitsschritte per einfachem Druck auf das Display ausführen lassen. Mit der neuen MyMFP-Lösung können Anwender ihren e-Task Touch Screen personalisieren und individuell gestalten. Damit lässt sich das Gerät an die häufigsten Anwendungen anpassen. Weitere Informationen finden Sie unter www.lexmark.at bzw. im e-Shop der BBG. Exklusiv für alle MitarbeiterInnen der Justiz Österreich. T-Mobile Member. 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