Unternehmenssanierung: Wann können neu Gegründete

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VORSICHT BEIM ASSETKAUF! WIE KANN ICH MICH ABSICHERN?
Möglichkeiten der Absicherung gegen potentielle Rückforderungen
durch die EU-Kommission bei Asset- und Unternehmenskäufen
© BRÜGGEN Rechtsanwälte
Passage Königstraße/Rähnitzgasse 23, 01097 Dresden
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Vorsicht beim Assetkauf!
Wie kann ich mich absichern?
Möglichkeiten der Absicherung gegen potentielle Rückforderungen durch die EU – Kommission bei Asset- und Unternehmenskäufen
von
2.7. Graf – von – Hennebrg – GmbH – Entscheidung der EU –
Kommission ..........................................................................................8
3. Der erreichte Entwicklungsstand der Spruchpraxis der
Kommission ........................................................................................10
6. Zusammenfassung....................... Fehler! Textmarke nicht definiert.
Von Staatsminister a.D. Georg Brüggen, Rechtsanwalt
Staatsminister a.D. Georg Brüggen, Dipl. Betriebswirt (VWA) u. Rechtsanwalt, Dresden
Inhalt:
1. Einleitung..................................................................................................2
2. Die Entwicklung des europäischen Beihilferückforderungsrechts ..3
2.1. Die Alfa-Romeo-Entscheidung der EU-Kommission..................3
2.2. Die Favahe SA-Entscheidung der EU-Kommission ....................3
2.3. Die Gröditzer Stahlwerke-Entscheidung der EU-Kommission .4
2.2.1. Der Übertragungsgenstand......................................................5
2.2.2. Der Marktpreis...........................................................................5
2.2.3. Die Identität der Eigentümer ...................................................5
2.2.4. Der Zeitfaktor .............................................................................5
2.4. Die Seleco-Entscheidung der EU-Kommission ............................6
2.5. Die CDA Compact Disc Albrechts GmbH - Entscheidung.........6
2.6. System - Microelectronic – Innovation – Entscheidung der
EU - Kommission.................................................................................7
1. Einleitung
Der Erwerb von Unternehmen ist auch wenn eine der üblichen DueDilligence-Prüfungen durchgeführt wurde, ein Risiko. Der EUKommission ist es in den letzten Jahren gelungen, dieses Risiko noch
erheblich zu erhöhen. Wer Unternehmen oder wesentliche Bestandteile von Unternehmen (Assets) erwirbt, der ist sich häufig nicht bewusst, welche beihilferechtlichen Folgen aus dem Asseterwerb erwachsen können. Dies gilt wegen des Aufbaus Ost vor allem für Verkäufe in Ostdeutschland. Aber Beihilfen sind auch in Westdeutschland nichts Unbekanntes. Wer vor dem Erwerb keine beihilferechtliche Prüfung aller Subventionen, die in den letzten 10 Jahren vor dem
Erwerb an das Unternehmen geflossen sind, durchführt, weiß nicht,
ob und für welchen Betrag er ggf. dem Staat für die Rückzahlung der
geflossenen Mittel im Rückforderungsfall haften muss. Dabei muss
die Prüfung durch den Erwerber die gleiche Qualität haben, die eine
Prüfung der EU - Kommission haben würde. Dies ist in der Regel
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durch einen Erwerber nicht leistbar, mit der unangenehmen Konsequenz, dass es keinen Vertrauensschutz für den Erwerber gibt.
Natürlich können Beihilfesachverhalte auch der EU-Kommission zur
Prüfung vorgelegt werden Aber die Zeit, die eine Prüfung durch die
Kommission in Anspruch nimmt, dürfte in der Regel für die erforderliche Kaufentscheidung viel zu lange dauern. Ein Jahr oder mehr sind
für beihilferechtliche Entscheidungen der EU-Kommission keine Seltenheit. Es ist die Zielstellung dieses Aufsatzes, die Entwicklung des
europäischen Beihilferechtes aufzuzeigen. Dabei geht es nicht darum,
sich mit der Richtigkeit der Spruchpraxis, sondern mit ihren praktischen Folgen auseinanderzusetzen und eine privatrechtliche Lösung
für Asseterwerber zu entwickeln, wie sie, ökonomisch betrachtet, ohne ein Haftungsrisiko den Asseterwerb gestalten können.
2. Die Entwicklung des europäischen Beihilferückforderungsrechts
Wenn die EU-Kommission in einem Beihilfeprüfverfahren die Rückforderung von Beihilfen anordnet, dann ist Deutschland an diese
Entscheidung gebunden Die deutschen Behörden müssen in diesen
Fällen die Beihilfen zurückfordern. Dabei sind in den letzten Jahren
zunehmend auch Dritte, die ursprünglich keine Subvention erhalten
hatten, auf Anordnung der EU-Kommission Anspruchsgegner der
deutschen Behörden geworden. Zu solchen Anordnungen kommt es,
wenn die Kommission zu der Ansicht gelangt, dass bei einem Assetverkauf die Beihilfen mit dem Verkauf an den Dritten mit übergegangen seien. Dabei kommt es entscheidend auf die Art und Weise
des Vermögensübergangs an. Die Spruchpraxis zu diesem Fragenkreis wurde von der Kommission über die Jahre fortentwickelt.
2.1. Die Alfa-Romeo-Entscheidung der EU-Kommission
In der sogenannten Alfa-Romeo-Entscheidung1 thematisierte der
EuGH vor mehr als 10 Jahren bereits diese Fragen. Er kam aber zu
dem Ergebnis, dass nicht der Vermögenserwerber, sondern der Vermögensveräußerer für die Rückforderung von Beihilfen einzustehen
habe.
Dieser Alfa-Romeo-Entscheidung lag folgender kurz skizzierte Sachverhalt zu Grunde: Im Laufe des Beihilfeverfahrens der EUKommission wurden wesentliches Betriebsvermögen und die Geschäftsanteile an Tochterunternehmen von Alfa Romeo an Fiat veräußert. Im Gegenzug übernahm Fiat Verbindlichkeiten von Alfa Romeo (bis zu 7 Milliarden Lire). Alfa Romeo wurde liquidiert. Die
verbleibenden Aktiva und Verbindlichkeiten wurden von der Muttergesellschaft der Finmeccanica übernommen. Was diesen Erwerbsvorgang von anderen unterschied, war die Tatsache, dass der Erwerb
während eines laufenden Beihilfeprüfverfahrens der EU-Kommission
erfolgte. Der EuGH stellte zu diesem Vermögensübergang lapidar
und ohne nähere Erörterung fest, dass Alfa Romeo durch die Beihilfe
begünstigt gewesen sei und damit der im Beihilfezeitpunkt Begünstigte in Anspruch zu nehmen sei.
2.2. Die Favahe SA-Entscheidung der EU-Kommission
Etwa eine Dekade später hatte sich die Kommission mit Fabricantes
Vascos de Herramientas SA (Favahe SA) zu befassen. Dieses Unter1
EUGH Rechtssache C-305/89 Sammlung der Rechtsprechung 1991 Seite I-01603 ff.
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nehmen hatte Beihilfen empfangen. Vor dem Konkurs des Unternehmens wurde das Unternehmen Eurotools gegründet. Diesem
wurden die Aktiva und Passiva der Unternehmen von Favahe SA
übertragen. Das amerikanische Unternehmen Snap–on erwarb die
Unternehmensanteile an Eurotools im Konkursverfahren der Favahe
SA2. Es ist offensichtlich, dass Eurotools als Auffanggesellschaft gegründet worden war, um die Geschäfte von Favahe SA – wie dies
häufig in Insolvenzverfahren, insbesondere bei der übertragenden
Sanierung praktiziert wird – weiterzuführen. Gleichwohl ordnete die
Kommission keine Rückforderung gegenüber Snap-on an. Offenbar
reichte ihr es, dass das Konkursverfahren ordnungsgemäß abgewickelt worden war.
2.3. Die Gröditzer Stahlwerke-Entscheidung der EU-Kommission
In der Beihilfesache Gröditzer Stahlwerke wurde von der EUKommission ein völlig neuer Kurs eingeschlagen. Dieser Beihilfesache lag folgender Sachverhalt zu Grunde. Die Vermögenswerte der
Beihilfeempfängerin wurden an Unternehmen übertragen, die der
gleichen Unternehmensgruppe wie die Beihilfempfängerin angehörten. Die Kommission hat unter Artikel 7 ihrer Entscheidung klargestellt, dass Deutschland von den Gröditzer Stahlwerken „die rechtswidrig zur Verfügung gestellten Beihilfen vom Empfänger zurückzufordern“ habe und dass Empfänger nicht nur die Gröditzer Stahlwerke
seien, „sondern letztlich auch jedes andere Unternehmen, an das Vermögenswerte dergestalt übertragen worden sind,“ sofern die Übertragung
die Aufhebung der Wirkung der Beihilferückforderung nach sich
zieht3.
Um eine Entscheidung der Kommission, die eine Rückzahlung vorschreibt, ordnungsgemäß auszuführen, muss der Mitgliedstaat nach
Ansicht der Kommission so wie ein privater Gläubiger vorgehen
(und zumindest so sorgfältig, wie der Mitgliedstaat selbst z. B. bei
der Eintreibung von Steuer- oder Sozialversicherungsschulden vorgehen würde). Dabei muss innerstaatliches Recht auf die gleiche
Weise angewandt werden wie sonst bei einer nach rein innerstaatlichem Recht durchgeführten Eintreibung und auf eine solche Weise,
dass die Eintreibung nicht unmöglich oder äußerst schwierig wird4.
Dies bedeutet, dass im Prinzip der Mitgliedstaat sofort die Eintreibung der Schulden betreiben und dabei alle verfügbaren Mittel einsetzen muss, wobei er dabei, wo immer dies möglich ist, Vollstreckungsmaßnahmen gegen alle verfügbaren Güter des Anlagevermögens ergreifen und schließlich, falls das Unternehmen außerstande
ist, die Schuld zurückzuzahlen, die Liquidation des Unternehmens
herbeiführen muss5. Anders ausgedrückt: die Kommission ist der
Auffassung, dass der Mitgliedsstaat im Falle der Rückforderungsentscheidung der Kommission, alles zu unternehmen hat, um die Realisierung dieser Entscheidung zu gewährleisten. Dies gilt auch dann,
3
4
2
EU-Kommission 1999/143/EG Amtsblatt L 046 vom 20/02/1999 S. 0056 – 0061 vgl.
dort III;
5
Vgl. Entscheidung der Kommission v. 8.06.1999 „Gröditzer Stahlwerke“ Abl. Nr.
292 v. 13.11.99 S. 27ff Art. 7;
292 v. 13.11.99 S. 27ff Rdnr 100;
292 v. 13.11.99 S. 27ff Rdnr 50;
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wenn das Ergebnis die Insolvenz oder Liquidation des Unternehmens ist.
Um zudem die Umgehung ihrer Entscheidung zu verhindern und sicherzustellen, dass jegliche Wettbewerbsverfälschung ausgeräumt
wird, vertritt die Kommission die Ansicht, dass gegebenenfalls ein
Beitreibungsvorgang nicht auf den ursprünglichen Empfänger beschränkt bleiben kann, sondern auch auf das Unternehmen ausgedehnt werden muss, das die Tätigkeit des ursprünglichen Unternehmens mit Hilfe der übertragenen Produktionsmittel fortführt (Fortführungstatbestand). Wann ein solcher Fortführungstatbestand gegeben seien soll, definiert die Kommission aber nicht abschließend.
Die Kriterien des Fortführungstatbestands sind6:
2.2.1. Der Übertragungsgegenstand
Hier kommt es auf die Frage an, ob Vermögensgegenständen gebündelt verkauft werden, die die Substanz der zu unrecht subventionierten wirtschaftlichen Tätigkeit beim Erstempfänger der Beihilfe ausgemacht haben7. Das ist immer dann der Fall, wenn Aktive und Passiva vollständig übertragen werden, oder wenn einzelne Vermögensgegenstände in gebündelter Form so übertragen werden, dass die zu
unrecht geförderte Unternehmenstätigkeit ganz oder teilweise fortgesetzt werden kann.
6
7
292 v. 13.11.99 S. 27ff Rdnr 101
Borchert in ZIP 2001, 1301 (1306);
2.2.2. Der Marktpreis
Ein Marktpreis setzt voraus, dass es einen Markt gibt. Ein Markt ist
nur dann gegeben, wenn die Assets in einem transparenten, offenen
und bedingungsfreien Verfahren angeboten werden. Wird ein solches Verfahren eingehalten, dann bleibt der beihilferechtswidrige
Vorteil beim Veräußerer und geht nicht auf den Erwerber über.
2.2.3. Die Identität der Eigentümer
Wenn Veräußerer und Erwerber identisch sind, dann spricht dies
nach Ansicht der Kommission für einen Umgehungstatbestand, der
dazu führt, dass auch der Erwerber für die Beihilferückforderung
haften muss. Dabei kommt es nicht auf Identität im Rechtssinne an.
Entscheidend ist eine tatsächliche ökonomisch wertende Betrachtungsweise. Der Maßstab für die Kommission ist die Frage, ob es eine
so enge rechtliche und wirtschaftliche Verbindung zwischen Veräußerer und Erwerber gibt, dass de facto eine Doppelstellung vorhanden ist.
2.2.4. Der Zeitfaktor
Nach Borchert soll der zeitliche Zusammenhang als „Entlastung“
dienen, wenn die Übertragungsvorgänge zeitlich weit vor der Beihilfeprüfung liegen und eine „Belastung“ seien, wenn der Übertragungsvorgang im Prüfverfahren stattfinde8.
8
Borchert in ZIP 2001, 1301 (1307);
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6
Die Kriterien sind zum einen nicht abschließend und zum anderen
setzten sie stets eine wertende Gesamtbetrachtung voraus. Strukturell
handelt es sich um widerlegbare Vermutungen. Für den Tatbestand
des Art 87 EG-Vertrag reichen zwar Vermutungen der Kommission
nicht aus. Hier geht es aber nicht um den Beihilfetatbestand, sondern
um die Bestimmung des Kreises der Berechtigten bzw. Verpflichteten. Borchardt will diese Kriterien ausschließlich als Umgehungstatbestände verstanden wissen9. Weil es aber wie er selbst ausführt „objektive“ Kriterien des Fortführungstatbestandes sind, kommt es auf
die Frage, ob gehandelt wird um die „Nützlichkeit des EU-Rechtes“
zu umgehen, nicht an. Die objektiven Kriterien des Fortführungstatbestandes sind zu prüfen, liegen eines oder mehrere vor, legt dies
den Schluss nahe, dass das EU-Recht nicht zum Tragen kommen
kann. Wenn diese Gefahr besteht, hat das Rückforderungsersuchen
der Kommission an den Mitgliedsstaat auch die Verpflichtung Dritter
zum Anordnungsgegenstand. Entgegen Borchardt wird von Ehlers10
zudem in der Spruchpraxis des EuGH ein subjektives Element erkannt. Die Übertragung des Vermögens im Rahmen des Fortsetzungstatbestandes setze voraus, dass sie erfolgt sei „um die Konsequenzen der Entscheidung zu umgehen“11.
9
10
11
Borchert in ZIP 2001, 1301;
Ehricke in ZIP 2000 S. 1656 ff. (1663 f.);
EU-Kommission SMI a.a.O.
2.4. Die Seleco-Entscheidung der EU-Kommission
Diese Entscheidung ist zeitnahe zu der Gröditz-Entscheidung der
EU-Kommission ergangen12. Auch hier ging es um die Übertragung
von Vermögenswerten eines beihilfebefangenen Unternehmens auf
ein anderes Unternehmen der gleichen Unternehmensgruppe. Die
EU-Kommission verlangte, die Rückforderung der Beihilfen auch gegenüber dem Erwerber durchzusetzen. Der einzige strukturelle unterschied zwischen der Gröditz-Entscheidung und der SelecoEntscheidung liegt in der Zuordnung der betroffenen Unternehmensgruppe. War es bei Gröditz noch eine „staatliche Holding“, so
war es im Falle Seleco eine private Unternehmensgruppe.
2.5. Die CDA (Compact Disc Albrechts) GmbH-Entscheidung
Anders als im Falle Gröditzer Stahlwerke nutzten im Sachverhalt, der
dieser Entscheidung zugrunde lag, zwei Gesellschaften die Vermögensgegenstände und die Infrastruktur der zwischenzeitlich in Konkurs gegangenen Beihilfeempfängerin. Das eine Unternehmen gehört
zu 100% der Thüringer Industriebeteiligungsgesellschaft (TIP), die
wiederum zu 2% auch an der zweiten Gesellschaft beteiligt ist. Diese
wiederum gehört zu 98% der Thüringer Aufbaubank. Die Thüringer
Aufbaubank und die Thüringer Industriebeteiligungsgesellschaft
sind Gesellschaften des Freistaates Thüringen. Die Entscheidung der
Kommission ist bislang – soweit ersichtlich – noch nicht rechtskräftig
geworden. Der Freistaat Thüringen klagt gegen die Entscheidung der
Kommission vor dem Europäischen Gerichtshof. Die Kommission hat
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EU-Kommission 2000/536/EG in Abl. L 227 v. 07.09.2000 S. 24 ff.;
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in ihrer Entscheidung zum Teil wortgleich wie in ihrer Entscheidung
zu den Gröditzer Stahlwerken deutlich gemacht, dass sie Umgehungstatbestände, die die Rückforderungsentscheidung ins Leere
laufen lassen könnten, nicht zu akzeptieren bereit ist. Die EUKommission hat sich daher nicht darauf beschränkt, die Rückforderung der gewährten Beihilfen anzuordnen, sondern hat zudem das
Ausmaß der Rückforderung definiert und hat ferner klargestellt, wer
alles Adressat des Rückforderungsbescheides sein kann. Der Anlass
für diese Festlegungen der EU-Kommission waren die gesellschaftsrechtlichen und sonstigen Veränderungen während der Prüfungszeit
durch die EU-Kommission.
Die EU-Kommission beruft sich auf die Praxis der Kommission und
der Rechtsprechung des EuGH13 und stellt fest, dass die Beihilfe von
dem Unternehmen zurückzufordern sei, das den tatsächlichen Nutzen davon hatte. Ist das Empfängerunternehmen anschließend verkauft oder lediglich umfirmiert worden, so ist die Beihilfe vom Käufer oder allen anderen Personen zurückzufordern, die in irgendeiner
Weise Nutzen aus der Transaktion gezogen haben, gleichgültig, ob
die betreffenden Beträge in den Veräußerungsbedingungen berücksichtigt worden sind oder nicht. In dieser Hinsicht können kollidierende Grundsätze des nationalen Rechts der vollen Anwendung des
Gemeinschaftsrechts nicht im Wege stehen14.
13
14
vgl. EuGH Rs C-303/88, Italien/Kommission EuGH, Slg. 1991, S. I-1433, Randnummer 60.
Kommission „CD-Albrechts“-Entscheidung Abl. L 318 S. 62 ff Rdnr. 114;
Um die Umgehung ihrer Entscheidung zu verhindern und sicherzustellen, dass jegliche Wettbewerbsverfälschung ausgeräumt wird, ist
die Kommission ihrer eigenen Ansicht nach erforderlichenfalls verpflichtet, zu verlangen, dass ein Beitreibungsverfahren nicht auf den
ursprünglichen Empfänger beschränkt, sondern auch auf das Unternehmen auszudehnen ist, das die Geschäftstätigkeit des ursprünglichen Unternehmens mit Hilfe der übertragenen Produktionsmittel
fortführt, sofern bestimmte Aspekte der Übertragung bei beiden Unternehmen darauf schließen lassen, dass die Geschäftstätigkeit tatsächlich fortgeführt wird. Bei der Aufzählung wiederholt die Kommission die Gesichtspunkte, durch die sie sich bereits bei ihrer Gröditz-Entscheidung hatte leiten lassen15. Sie begründet ihre Auffassung damit, dass ein Nichtentzug der vermögenswerten Positionen
sowohl im Widerspruch zu der Pflicht der Kommission, eine Umgehung ihrer Entscheidung zu verhindern, als auch zu der Pflicht der
Mitgliedstaaten stünde, dafür Sorge zu tragen, dass die durch eine
Kommissionsentscheidung auferlegten Verpflichtungen erfüllt werden16.
2.6. System-Microelectronic-Innovation-Entscheidung der EUKommission
Die Kommission hat in ihrer SMI-Entscheidung17 erstmals angeordnet, dass ein Dritter, der nicht dem gleichen Konzern oder Unternehmensgruppe angehört wie der Beihilfeempfänger auf die Rück-
15
16
17
Entscheidung 2000/567/EG der Kommission vom 11. April 2000;
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zahlung der Beihilfe in Anspruch genommen wird. Stark vereinfacht
lag der Kommissionsentscheidung dabei folgender Sachverhalt
zugrunde. Nachdem über SMI die Gesamtvollstreckung eröffnet
worden war, wird eine Auffanggesellschaft gegründet (SIMI). Die
von SIMI gegründete 100%ige Tochter MD&D wird zu 80% an das
amerikanische Unternehmen Megaxess verkauft. Die verbleibenden
20% erwerben drei Mitarbeiter von MD&D. MD&D kauft im Gesamtvollstreckungsverfahren die Anteile von SIMI der SIM i.G. zum
Nominalwert und aus dem Gesamtvollstreckungsverfahren zudem
das Anlagevermögen der der SIM zum Preis von 1,7 Mio. DM.
Die Kommission stelIte darauf ab, dass SMI-Vermögenswerte mit
SIMI-Anteilen an MD & D verkauft worden sind. Der Verkauf der
Vermögenswerte sei erforderlich gewesen, um MD & D zu ermöglichen, die SIMI-Tätigkeit zu übernehmen. Zwar seien die Vermögenswerte formell SMI gewährt worden, aber SIMI habe die SMIVermögenswerte immer genutzt und somit einen Vorteil aus der Beihilfe gezogen hatte.
Weil der Verkauf des Anlagevermögens von SIM kurze Zeit nach
dem Verkauf von MD&D stattfand, liegt es für die Kommission auf
der Hand, dass alle diese Transaktionen eng miteinander verbunden
sind und dazu führen sollten, alle Vermögenswerte, die im Eigentum
der SMI standen und durch SIMI genutzt wurden, unter die Kontrolle der neuen Anteilseigner von MD & D zu bringen. Das Ziel sei es
gewesen, diese vor der Rückforderung widerrechtlich gewährter
staatlicher Beihilfen zu schützen. Unter diesen Umständen hielt die
Kommission es für entbehrlich, die jeweiligen für MD & D-Anteile
gezahlten Preise bzw. die für die SMI-Vermögenswerte und die SIMI-
Anteile gezahlt wurde, zu würdigen. Die Kommission ordnet ausdrücklich an, dass sowohl SIMI als auch MD & D sowie jedes weitere
Unternehmen, dass Vermögenswerte nutzt, um die Entscheidung der
EU-Kommission zu umgehen, Adressat der Rückforderung durch
Deutschland ist.
2.7. Graf von Henneberg GmbH – Entscheidung der EUKommission
Der GvH-Entscheidung der EU-Kommission lag folgender stark vereinfachter Sachverhalt zugrunde. Das Unternehmen GvH wurde 1991
von der THA privatisiert. 1995 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet und das Unternehmen als GvH i.A. weitergeführt. Eine landeseigene Industriebeteiligungsgesellschaft (TIB) des Freistaates Thüringen (49%) und die GvH i.A. (51%) gründeten eine Auffanggesellschaft, die GvH2. Ein Mitarbeiter der TIB erwarb 1996 die
Anteile der TIB für 0,2 Mio. DM (ab jetzt GvH3). Im Laufe der Jahre
war es nach Ansicht der Kommission zu verschiedenen gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfegewährungen gekommen.
Auch wenn die GvH i.A. weiter fortbestand, befand die Kommission,
dass die GvH2 die Geschäftstätigkeit der GvH1 fortgeführt habe und
GvH2 ebenso beihilfebefangen sei wie GvH 1. Beide Unternehmen
besaßen dasselbe Anlagevermögen, waren auf denselben Produktmärkten und unter derselben Firma tätig und stellten die gleichen
Produkte mit denselben Anlagen und Mitarbeitern her (auch wenn
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die Belegschaftsstärke reduziert wurde)18. Die Kommission unterstreicht in ihrer Entscheidung noch einmal ihre gängige Spruchpraxis, wonach beim Verkauf eines Beihilfe empfangenden Unternehmens zum Marktwert der Nutzen der Beihilfe beim Verkäufer verbleibt. Da im vorliegenden Fall nach Auffassung der Kommission
kein offenes, transparentes und bedingungsfreies Ausschreibungsverfahren stattgefunden hatte, sah die Kommission sich außer Stande, den Kaufpreis, den GvH1 an GvH2 für das Anlagevermögen entrichtet hatte, als einen Marktpreis zu akzeptieren. Daraus folgt, dass
die Kommission GvH2 als Erwerber einstuft, der ebenfalls von der
gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe profitiert19.
Ferner weist die Kommission ausdrücklich darauf hin, dass Veränderungen der Eigentumsverhältnisse an Gesellschaftsanteilen nicht zur
Entstehung einer neuen, von Forderungen freien Rechtspersönlichkeit führen. Hiergegen sollen sich Käufer nur schützen können, indem sie mit der im Verkehr üblichen Sorgfalt vorgehen, was vorliegend nicht der Fall gewesen sein soll. Beim Anteilsverkauf an den
Mitarbeiter der TIB bleibe die Beihilfebefangenheit beim Unternehmen und nicht beim ehemaligen Anteilseigner.
dass die Rückforderung nicht auf das ursprüngliche Unternehmen
beschränkt bleibt, sondern auf das Unternehmen ausgedehnt wird,
das die Tätigkeit des ursprünglichen Unternehmens unter Verwendung der übertragenen Produktionsmittel fortgeführt hat, soweit bestimmte Elemente der Übertragung auf eine wirtschaftliche Kontinuität der beiden Unternehmen hindeuten20. Die Kommission gelangt
daher zu dem Ergebnis, dass Deutschland nicht nur gegen den unmittelbaren Beihilfeempfänger, sondern auch gegen dessen Rechtsnachfolger vorgehen müsse. Somit wurden GvH 2 und GvH 3 nicht
nur zur Rückzahlung der im eigenen Namen erhaltenen unrechtmäßigen Beihilfe verpflichtet, sondern unter Berufung auf die CDAAlbrechts-Entscheidung und die SMI-Entscheidung der Kommission
auch zur Rückzahlung der unrechtmäßigen Beihilfe zugunsten von
GvH1. Deutschland wurde angewiesen, außerdem gegen alle sonstigen Unternehmen vorzugehen, die einen Nutzen aus der Übertragung der fraglichen Vermögensgegenstände ziehen könnten und
damit dazu beitragen würden, die Folgen der Entscheidung der
Kommission zu umgehen21.
Um die Wirksamkeit ihrer Entscheidung nicht zu gefährden und um
zu verhindern, dass der der Markt nicht länger verzerrt wird, verlangt die Kommission unter Berufung auf die Seleco-Entscheidung,
20
18
19
Entscheidung der Kommission Graf von Henneberg Porzellan GmbH Ambl. L
307 v. 08.11.02 S. 1 ff. Rdnr 138;
vgl. Entscheidung der Kommission Graf von Henneberg Porzellan GmbH Ambl.
L 307 v. 08.11.02 S. 1 ff. Rdnr 141;
21
vgl. Entscheidung der Kommission Graf von Henneberg Porzellan GmbH Ambl.
L 307 v. 08.11.02 S. 1 ff. Rdnr 145; Entscheidung 2000/536/EG der Kommission,
Seleco SpA ABl. L 227 vom 7.9.2000, S. 24;
Vgl. Entscheidungen 2000/567/EG der Kommission SMI ABl. L 238 vom
22.9.2000, S. 50 und 2000/796/EG der Kommission, CDA ABl. L 318 vom
16.12.2000, S. 62.
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10
3. Der erreichte Entwicklungsstand der Spruchpraxis
der Kommission
keine staatliche Stelle gehandelt hat und daher begrifflich und tatbestandlich eine Beihilfe ausgeschlossen ist.
Die Kommission hat, wie die vorstehende Darstellung belegt über die
Jahre eine immer stärker ausdifferenzierte Spruchpraxis für diejenigen Fälle entwickelt, in denen Assets oder das ganze Unternehmen
veräußert wurden, um die Frage zu beantworten, wer für eine Beihilfenrückforderung haftet. Dabei müssen folgende Fallgestaltungen
differenziert werde:
Bei den gebündelten Vermögensgegenständen, die den ganzen oder
überwiegenden Teil des Vermögens des Unternehmens ausmachen,
das in rechtswidriger Weise Beihilfen erhalten hat, kommt es, wie oben gezeigt wurde, demgegenüber auf die Frage des Fortführungstatbestandes an. Wenn Unternehmen oder gebündelte Vermögensgegenstände veräußert werden, nachdem ein Prüfungsverfahren eröffnet worden ist, kommt es auf jeden Fall für einen Erwerber darauf an
festzustellen, ob und in welchem Umfang, rechtswidrige Beihilfen
gewährt wurden. Aber diese Prüfung verhindert keine Rückforderung, weil es faktisch keinen Vertrauensschutz gibt. Der EuGH hat
zwar wiederholt darauf hingewiesen, dass die Grundsätze der
Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zu den grundlegenden
und sogar höherrangigen Prinzipien des Gemeinschaftsrechts gehören24. Nationale Vorschriften, wie der § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG, die
das Vertrauen Begünstigter schützen sollen, sind mithin nicht von
vornherein mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar25. Nach der
grundlegenden Entscheidung des EuGH aus dem Jahre 1990, darf ein
beihilfebegünstigtes Unternehmen aber auf die Ordnungsmäßigkeit
der Beihilfe grundsätzlich nur dann vertrauen, wenn diese unter Beachtung des dort vorgesehenen Verfahrens, d.h. des Art. 87 EGVertrag und der Beihilfeverfahrensordnung des Rates gewährt wurden. Einem sorgfältigen Gewerbetreibenden soll es nach Einschät-
Bei Singularveräußerung, also der Veräußerung einzelner Vermögenswerte, die keinen erheblichen Teil des Unternehmensvermögens
des beihilferechtlich befangenen Unternehmens darstellen, kommt es
auf den „Marktpreis“ an. Auch hier ist nicht die die Höhe des Entgeltes gemeint, sondern der transparente, bedingungsfreie und offene
Verkauf22. Dabei wird der Singularverkauf nicht als Fortführungstatbestand i.S.e. Umgehung verstanden, was dogmatisch auch schwer
zu erklären wäre, sondern die Singularveräußerung in der Insolvenz
soll eine „neue Beihilfe“ darstellen, die der Erwerber erhält, weil er
keinen „Marktpreis“ gezahlt hat23. Diese beihilferechtswidrige Beihilfe begründet das Rückforderungsersuchen, das vom Mitgliedsstaat
gegenüber dem Erwerber durchzusetzen ist. Für die Insolvenz mag
dies wegen der Rolle des Insolvenzverwalters als beliehener Amtsträger noch angehen. Beim Singularverkauf durch ein beihilfebefangenes Unternehmen ohne Insolvenz kann dieses Modell aber nicht
mehr überzeugen. Es kann dann keine neue Beihilfe vorliegen, weil
22
23
vgl. Borchert in ZIP 2001, 1301 (1303 f.);
Borchert in ZIP 2001, 1301 (1304);
24
25
EuGH Slg. EGKS 1957 S 83 ff. (S. 118);
vgl. z.B. Kamann/Selmayer JuS 1998, 148 (150);
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11
zung des EuGH regelmäßig möglich sein, sich zu vergewissern, ob
dieses Verfahren eingehalten wurde.
Anders ausgedrückt: der Erwerber muss die EU-Kommission einschalten oder aber selbst die Prüfung vornehmen, die die Kommission vornehmen würde. Der Europäische Gerichtshof geht vom Vorliegen grober Fahrlässigkeit beim Begünstigten immer dann aus,
wenn sich der Beihilfeempfänger nicht erkundigt hat, ob sein Mitgliedsstaat der Notifizierungspflicht gemäß Art. 87 EG-Vertrag nachgekommen ist26. Ob ein Fall der Notifizierungspflicht besteht, kann
der Erwerber aber erst beurteilen, wenn er die Übereinstimmung der
Förderbestimmungen mit dem europäischen Recht und die Einhaltung dieser Bestimmungen im Einzellfall prüft. Wenn abgewichen
wurde oder wenn es keine einschlägige von der Kommission genehmigte oder freigestellte Fördervorschrift gibt, dann liegt ein Fall der
Notifizierungspflicht vor. Diese Prüfung kann ein Erwerber mangels
der erforderlichen Prüfungskompetenz in der Regel nicht realisieren.
Hierin liegt zum einen die Crux des Problems und zugleich der Ansatz der Lösung.
Wenn noch kein Prüfungsverfahren bei der Kommission anhängig
ist, kann der Erwerber nicht wissen, ob und wann ein solches Verfahren anhängig werden könnte. Gerade der Verkaufsfall könnte Konkurrenten animieren, gegenüber der Kommission begründete oder
unbegründete Hinweise zu geben. Kommt kurz nach dem Erwerb ein
Verfahren zustande,
3. Lösungsansatz für Asseterwerber
Fastenrath hat vorgeschlagen im Rahmen des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG
einen allgemein gültigen Vertrauenstatbestand anzuerkennen, der
besagt, dass der von einer nationalen Beihilfe Begünstigte nur dann
in seinem Vertrauen auf deren Bestand schutzwürdig ist, wenn er die
Durchführung des gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebenen Notifikationsverfahrens überprüft hat27. Auch wenn dies den Betroffenen
im Rahmen des § 48 VwVfG lediglich de lege ferenda hilft, so weist
dieser Vorschlag doch den richtigen Weg. Wenn EU – Kommission
und EuGH vom Erwerber verlangen, dass er die notwendige Überprüfung vornimmt, und wenn er es nicht tut, aus dem Unterlassen
grobe Fahrlässigkeit ableiten, die dem Vertrauensschutz dann entgegensteht, folgt aus der Durchführung der Prüfung, dass der Vertrauensschutz nicht mehr ausgeschlossen seien kann. Wenn der Erwerber
vor dem Erwerb die Einhaltung des Beihilferechts prüfen lässt, dann
gibt ihm dies nicht nur mehr Klarheit über den Umfang eines möglichen Risikos. Es verschafft auf jeden Fall ein Mehr an ökonomischer
Sicherheit. Weil die Entscheidung des Erwerbers auf der Basis eines
beihilferechtlichen Gutachtens erfolgt, das den Prüfungsverlauf und
das Prüfungsergebnis dokumentiert, kommt es auf die Frage des Vertrauensschutzes nicht mehr an. Vielmehr wird die entscheidende
Frage vom Vertrauensschutz weg hin zur beihilferechtlichen Prüfung
verschoben, wo sie nach Ansicht von Kommission und des EuGH
27
26
Vgl. Fastenrath, JZ 1992, 1082 (1084).
vgl. z.B. EuGH Slg. 1961, 617 (631f.);
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auch hingehört. Der Vertrauensschutz setzt voraus, dass das beihilferechtliche Gutachten lege artis erstellt wurde. Wenn es korrekt erstellt wurde, dann kann die Vertrauensschutzfrage nicht relevant
werden, weil es keinen Rückforderungstatbestand geben kann. Wenn
es nicht lege artis erstellt wurde, dann kann es wegen der Mangelhaftigkeit, mit der die vom EuGH geforderte Prüfung durchgeführt
wurde, keinen Vertrauensschutz gewährleisten. Gleichwohl kommt
dem Gutachten eine starke Indizfunktion zu. Wenn der Erwerber
nachvollziehbar festgelegt hat (z.B. durch eine Aufsichtsratsentscheidung), dass der Erwerb vom Ergebnis des beihilferechtlichen Gutachtens abhängig gemacht wird, dann spricht dies je nach Art des Mangels ganz erheblich gegen die Annahme eines Umgehungstatbestandes. Unabhängig davon kann es bei mangelhaftem Gutachten natürlich zu einer Rückforderung kommen. Dann bestehen aber Regressansprüche, des Erwerbers gegenüber dem Gutachter. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Gutachter die Gewähr für das Ergebnis übernimmt.
Empfänger gerichtet. Es ist nicht gegen Dritte gerichtet28. Gleichwohl
darf nicht übersehen werden, dass mittels des Regresses im Ergebnis
rein ökonomisch betrachtet dem Unternehmen, wenn auch aus einem
anderen Rechtsgrund Mittel in Höhe der ehedem rechtswidrig gewährten Beihilfe zufließen. Dass diese rein ökonomische Betrachtung
aber in die irre führt, verdeutlicht folgender Vergleich. Wenn ein Geschäftführer wegen der Umstände unter denen eine Beihilfe gewährt
wurde, den Gesellschaftern auf Schadensersatz haften müsste, würde
das Gemeinschaftsrecht dies auch nicht ausschließen. Das beihilferechtliche Gutachten vermag also den Asseterwerber zumindest ökonomisch im Ergebnis abzusichen, wenn ein solches Gutachten mit eine Objektversicherung durch den Gutachter untersetzt wird. Ohne
eine solche Absicherung könnte mangels Masse der Haftungsanspruch des Erwerbs gegen den Gutachter faktisch ins leere laufen.
Die Lösung des Problems liegt also im beihilferechtlichen Gutachten
kombiniert mit einer Objektversicherung für die Begutachtung.
Dresden, den 03.01.2004
Ein solcher Regress stellt keine Perpetuierung der rechtswidrigen
Beihilfelage dar. Die Subvention wird durch die Rückforderung aus
dem Markt genommen. Der Regress zwischen Privatpersonen im
Privatrechtsverkehr ist deswegen keine neue „Beihilfe“, weil keine
öffentliche Stelle beteiligt ist. Der Regress ist auch nicht gem. Art 87
EU-Vertrag i.V.m. § 134 BGB ausgeschlossen. Das Beihilfeverbot ist
nach seinem Sinn und Zweck gegen den Beihilfegeber und den –
Staatsminister a.D. Georg Brüggen, Rechtsanwalt, Dresden
28
Hopt/Mestmäcker in WM 1996, S. 801 ff. (806);
Tel.: 0351/56 33 00
13
Wenn Sie Fragen, Kritik oder Anregungen haben oder ergänzende Informationen benötigen,
klicken Sie bitte hier,
um dem Autor eine e-Mail zu senden.
Tel.: 0351/56 33 00

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