Praxisrelevante Recht- sprechung zum Baurecht

Transcription

Praxisrelevante Rechtsprechung zum Baurecht
Anmerkung: Überwiegend handelt es sich um wörtliche Zitate aus
den Entscheidungen.
Teilweise wurden sprachliche oder redaktionelle Anpassungen im Sinne der besseren Verständlichkeit
vorgenommen.
1
INHALTSVERZEICHNIS
I.
Vergütung, Nachträge und Preisanpassungsvorschriften/
Auslegung des Bauvertrages bei unklaren bzw.
widersprüchlichen Bausollbestimmungen ............................................. 10
1.
Nachträge (§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B) .........................................................11
a)
OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.01.2009 - 23 U 47/04 ...........................................11
b)
OLG Hamm, Urteil vom 22.12.2011 - 21 U 111/10................................................11
c)
BGH, Urteil vom 24.06.2004 - VII ZR 271/01 ........................................................12
d)
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.05.2012 - vii zr 34/11................................12
e)
LG Leipzig, Urteil vom 08.02.2008 - O4HK O 7871/03..........................................12
g)
OLG Dresden, Urteil vom 28.06.2012 - 16 U 831/11.............................................13
h)
BGH, Urteil vom 26.04.2005 - X ZR 166/04 ..........................................................13
i)
OLG Köln, Urteil vom 08.10.2002 - 24 U 67/02.....................................................13
j)
BGH, Urteil vom 07.03.2013 - VII ZR 68/10..........................................................13
2.
Preisanpassung beim Einheits- und Pauschalpreisvertrag
(§ 2 Abs. 3 und Abs. 7 VOB/B)...........................................................................14
a)
b)
OLG Koblenz, Urteil vom 05.12.2001 - 1 U 2046/98 .............................................14
c)
OLG Jena, Urteil vom 28.05.2003 - 7 U 1205/02 ..................................................14
d)
OLG Nürnberg, Urteil vom 18.12.2004 - 4 U 2049/02 ...........................................15
e)
f)
g)
h)
BGH, Beschluss vom 12.09.2002 - VII ZR 81/01 ..................................................16
i)
OLG Stuttgart, Urteil vom 07.08.2000 - 6 U 64/00 ................................................16
j)
2
3.
Auslegungsgrundsätze bei unklaren oder widersprüchlichen
Bausollbestimmungen im Vertrag.....................................................................17
a)
b)
OLG Koblenz, Urteil vom 31.03.2010 - 1 U 415/08 ...............................................18
c)
d)
e)
f)
g)
h)
OLG Oldenburg, Urteil vom 06.05.2010 - 8 U 190/09 ...........................................20
i)
j)
OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.11.2011 - 21 U 9/11 .............................................21
k)
OLG Rostock, Urteil vom 19.05.2009 - 4 U 84/05 .................................................21
II.
Abnahme und Abnahmewirkungen/Verzug mit der Erklärung der
Abnahme/Voraussetzungen der Abnahmeverweigerung ....................... 22
a)
b)
OLG Hamm, Urteil vom 12.12.2006 - 26 U 49/04..................................................23
c)
OLG Stuttgart, Urteil vom 22.12.1999 - 4 U 105/99 ..............................................23
d)
LG Kiel, Urteil vom 02.10.2009 - 11 O 80/09 ........................................................24
e)
OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2011 - 10 U 147/10.............................................24
f)
g)
Kammergericht, Urteil vom 11.03.2011 - 6 U 128/08 ............................................24
h)
i)
j)
3
III. Mängel/Mängelansprüche/Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichten/
Verjährung von Mängelansprüchen ........................................................ 26
1.
Der Mangelbegriff (§ 13 Abs. 1 VOB/B) .............................................................27
a)
OLG Köln, Urteil vom 23.10.2001 - 3 U 21/01.......................................................27
b)
c)
OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.07.2012 - 21 U 150/09 .........................................27
d)
LG Darmstadt, Urteil vom 07.08.2007 - 14 O 615/05 ............................................27
e)
OLG München, Urteil vom 27.01.1999 - 27 U 415/98............................................27
f)
g)
OLG Brandenburg, Beschluss vom 19.11.2008 - 12 W 52/08................................28
h)
OLG Stuttgart, Urteil vom 31.03.2004 - 9 U 12/02 ................................................28
i)
j)
OLG Naumburg, Urteil vom 15.11.2011 - 1 U 51/11 .............................................29
2.
Der Bedenkenhinweis (§ 4 Abs. 3 VOB/B).........................................................29
a)
b)
c)
OLG Celle, Urteil vom 21.10.2004 - 14 U 26/04....................................................30
d)
OLG Brandenburg, Urteil vom 18.01.2007 - 12 U 120/06......................................30
e)
OLG Brandenburg, Urteil vom 07.11.2007 - 13 U 24/07........................................30
f)
3.
Verjährung der Mängelansprüche
(§ 13 Abs. 4 VOB/B; § 438 Abs. 1 Ziffer 2 b) BGB) ............................................31
a)
OLG Oldenburg, Urteil vom 23.01.2013 - 2 U 47/12 .............................................31
b)
OLG Bamberg, Urteil vom 12.01.2012 - 6 W 38/11 ...............................................31
c)
BGH, Urteil vom 20.05.2003 - X ZR 57/02............................................................31
d)
BGH, Urteil vom 03.03.2004 - XIII ZR 76/03.........................................................31
e)
OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.04.2012 - 4 U 269/11 ......................................32
f)
LG Köln, Urteil vom 07.02.2007 - 91 O 87/06 .......................................................32
g)
h)
i)
OLG München, Beschluss vom 23.02.2010 - 28 U 5512/09 ..................................32
4
j)
LG Freiburg, Urteil vom 22.12.2000 - 10 O 147/99 ...............................................33
k)
l)
IV. Ausführungsfristen, Verzug, Behinderung, Mehrkostenansprüche
und deren Dokumentation ....................................................................... 34
1.
Vertragsfristen, Voraussetzungen und Konsequenzen des Verzuges
mit der Leistung (§ 5 VOB/B).............................................................................35
a)
b)
OLG Düsseldorf, urteil vom 09.05.2008 - 22 U 191/07..........................................35
c)
d)
OLG Celle, Beschluss vom 22.05.2009 - 14 U 45/09 ............................................36
e)
OLG Koblenz, Urteil vom 23.04.2013 - 3 U 838/12 ...............................................36
f)
g)
2.
Formelle und inhaltliche Voraussetzungen einer Behinderungsanzeige.........37
a)
b)
c)
3.
Dokumentation der Behinderung: baustellenbezogene Darstellung ...............38
a)
b)
LG Halle, Urteil vom 21.10.2011 - 3 O 549/04 ......................................................38
c)
d)
OLG München, Urteil vom 20.11.2007 - 9 U 2741/07............................................39
e)
Kammergericht, Beschluss vom 13.02.2009 - 7 U 86/08.......................................39
f)
g)
h)
5
4.
Anspruchsgrundlagen neben Schadensersatzansprüchen
gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B ...................................................................................41
a)
b)
OLG Naumbrug, Urteil vom 23.06.2011 - 2 U 113/09............................................41
c)
Kammergericht, Urteil vom 12.02.2008 - 21 U 155/06...........................................42
d)
BGH, Urteil vom 19.12.2002 ................................................................................42
5.
Verzug bei behinderungsbedingt verschobenen Vertragsfristen ....................42
a)
b)
c)
6.
Witterungseinflüsse (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B)...................................................43
a)
OLG Brandenburg, Urteil vom 26.06.2013 - 11 U 36/12........................................43
b)
LG Cottbus, Urteil vom 08.12.2011 - 6 U 86/11 ....................................................43
c)
Kammergericht, Urteil vom 28.05.2013 - 7 U 12/12 ..............................................44
7.
Vertragsstrafe (§ 11 VOB/B) ..............................................................................44
a)
b)
c)
d)
e)
f)
OLG München, Urteil vom 21.03.2006 - 13 U 5102/05..........................................46
g)
OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.09.1997 - 8 U 136/96.............................................46
h)
6
V.
Die Kündigungsrechte des Auftraggebers ............................................. 47
1.
Freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B ..........................................................48
a)
b)
c)
d)
e)
OLG Celle, Urteil vom 04.01.2007 - 13 U 244/05..................................................49
f)
2.
Schadensersatzbegründende Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B ..................50
a)
b)
c)
d)
e)
f)
OLG Schleswig, Urteil vom 10.09.2010 - 14 U 184/06 ..........................................51
g)
OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.07.2011 - 21 U 76/09 ...........................................51
VI. Stundenlohnarbeiten ............................................................................... 52
a)
b)
OLG Dresden, Urteil vom 06.12.2005 - 14 U 1523/05...........................................53
c)
OLG Nürnberg, Urteil vom 08.08.1997 - 6 U 351/96 .............................................54
d)
e)
OLG München, Urteil vom 01.02.2000 - 13 U 3864/99..........................................54
f)
g)
7
VII. Prüfbare Abrechnung/Aufmaße/Schlusszahlungserklärung.................. 56
a)
OLG Brandenburg, Urteil vom 16.02.2005............................................................57
b)
OLG Koblenz, Urteil vom 28.02.2011 - 12 U 1543/07 ...........................................57
c)
d)
OLG Koblenz, Beschluss vom 13.12.2007 - 10 U 1282/11....................................58
e)
f)
g)
OLG Naumburg, Urteil vom 30.11.2007 - 1 U 18/07 .............................................58
h)
i)
OLG Celle, Urteil vom 28.08.2002 - 22 U 159/01..................................................59
j)
k)
l)
VIII. Sicherheiten des Auftraggebers.............................................................. 61
a)
BGH, Urteil vom 09.12.2010 - VII ZR 7/10............................................................62
b)
c)
d)
e)
BGH, Urteil vom 10.02.2011 - IX ZR 73/10...........................................................63
f)
g)
OLG Naumburg, Urteil vom 30.09.2011 - 12 U 12/11............................................63
IX. Sicherheit für den Auftragnehmer (Bauhandwerkersicherung)............. 64
a)
LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 12.04.2010 - 17 O 11183/09.................................65
b)
c)
OLG Köln, Urteil vom 26.03.1999 - 4 U 47/98.......................................................65
d)
LG Baden-Baden, Beschluss vom 21.02.2011 - 2 U 246/10..................................66
e)
LG Frankfurt/Main, Urteil vom 23.08.2012 - 2/26 O 77/12 .....................................66
f)
g)
Kammergericht, Beschluss vom 21.12.2012 - 7 U 44/12.......................................67
h)
i)
OlG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2013 - 8 U 42/12................................................67
j)
OLG Brandenburg, Urteil vom 10.06.2010 - 12 U 198/09......................................67
8
k)
OLG Frankfurt, Urteil vom 13.08.2013 - 16 U 49/13..............................................68
l)
m)
OLG Dresden, Urteil vom 01.03.2006 - 12 U 2379/04...........................................68
n)
BGH, Urteil vom 15.12.2009 - XI ZR 107/08 .........................................................68
o)
p)
LG Düsseldorf, Urteil vom 08.12.2011 - 32 O 110/11............................................69
q)
r)
s)
OLG Hamm, Beschluss vom 28.01.2011 - 19 U 155/10 ........................................69
9
I.
Vergütung, Nachträge und Preisanpassungsvorschriften/Auslegung des Bauvertrages bei
unklaren bzw. widersprüchlichen Bausollbestimmungen
ð § 2 VOB/B
10
1.
Nachträge (§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B)
a)
OLG DÜSSELDORF, URTEIL VOM 20.01.2009 - 23 U 47/04
-
Eine Anordnung des Auftraggebers nach §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 5 VOB/B setzt
eine rechtsgeschäftliche Erklärung voraus. Hierfür gelten die Regeln einer
Willenserklärung, insbesondere das Recht der Stellvertretung.
-
Ein rein passives Verhalten stellt regelmäßig keine einen vertraglichen Mehrvergütungsanspruch auslösende Anordnung des Auftraggebers dar, selbst
wenn eine Pflicht zum Handeln bestünde.
-
Eine stillschweigende Anordnung des Auftraggebers kann vorliegen, wenn
sich die Vertragspartner auf eine tatsächlich veränderte Situation einstellen,
etwa durch das Ergebnis einer Abstimmung der Vertragspartner bei einem
Baustellengespräch.
-
Unterlässt der Auftraggeber eine gebotene Anordnung i. S. v. §§ 1 Abs. 3, 2
Abs. 5 VOB/B, kann dem Auftragnehmer die Möglichkeit offenstehen, gegebenenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht geltend zu machen, die Arbeiten
einzustellen und auf eine Anordnung zu bestehen.
b)
OLG HAMM, URTEIL VOM 22.12.2011 - 21 U 111/10
-
Im VOB-Vertrag ist der Auftragnehmer verpflichtet, eine geänderte oder zusätzliche Leistung auszuführen, wenn sie wirksam angeordnet wird (VOB/B §
1 Abs. 3 und Abs. 4).
-
Mit einer wirksamen Anordnung entsteht ein Anspruch des Auftragnehmers
auf eine geänderte Vergütung (VOB/B § 2 Abs. 5 und Abs. 6). Daraus folgt,
dass der Auftragnehmer die Leistung nicht allein deshalb verweigern darf,
weil eine Vereinbarung über die zusätzliche Vergütung noch nicht getroffen
wird.
-
Auch ein Streit über die sich aus § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B ergebende
Vergütung berechtigt grundsätzlich nicht zur Leistungsverweigerung.
11
-
Stellt der Auftragnehmer die Arbeiten ein und macht er die Fortführung von
einer Einigung über die Zusatzvergütung abhängig, kommt dieses Verhalten
einer Erfüllungsverweigerung gleich und der Auftraggeber ist zur Kündigung
des Bauvertrages aus wichtigem Grund berechtigt.
c)
BGH, URTEIL VOM 24.06.2004 - VII ZR 271/01
Der Auftragnehmer ist zur Verweigerung einer nach § 1 Abs. 4 VOB/B angeordneten
Leistung berechtigt, wenn der Auftraggeber deren Vergütung endgültig verweigert.
d)
BUNDESGERICHTSHOF, BESCHLUSS VOM 24.05.2012 - VII ZR 34/11
Der Auftragnehmer ist berechtigt, auch dann Abschlagszahlungen für eine vom Auftraggeber geforderte zusätzliche Leistung unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 1
VOB/B zu fordern, wenn eine Einigung über deren Vergütung nicht stattgefunden hat.
e)
LG LEIPZIG, URTEIL VOM 08.02.2008 - O4HK O 7871/03
Der Auftragnehmer kann für eine geforderte und ausgeführte Zusatzleistung auch dann
eine Abschlagszahlung verlangen, wenn noch keine Vereinbarung über die Höhe der
Vergütung zustande gekommen ist. Bei Verweigerung der Abschlagszahlung ist der Auftragnehmer nach Setzung einer Nachfrist berechtigt, die Arbeiten bis zur Zahlung einzustellen.
f)
LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM 03.12.2007 - 3/1 O 104/07
Für einen Anspruch auf Abschlagszahlung muss der Auftragnehmer nach § 16 Abs. 1
VOB/B nicht mehr tun, als die Leistung zu erbringen, deren Vergütung er beansprucht
und diese prüfbar nachweisen. Wird in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers die Fälligkeit von Faktoren abhängig gemacht, auf die der Auftragnehmer
keinen Einfluss hat, verstößt dies gegen § 307 Abs. 2 BGB.
12
g)
OLG DRESDEN, URTEIL VOM 28.06.2012 - 16 U 831/11
§ 2 Abs. 5 VOB/B billigt dem Auftragnehmer eine Mehrkostenvergütung unter Aufrechterhaltung und Fortschreibung der ursprünglichen Preiskalkulation zu, um sicherzustellen, dass der Auftragnehmer über den Nachtrag weder einen nicht kalkulierten zusätzlichen Gewinn erzielt noch einen zusätzlichen Verlust erleidet. Infolgedessen bleiben
auch Gewinne und Verluste des Auftragnehmers aus der Vergabe von Lieferanten- und
Nachunternehmerverträgen grundsätzlich betragsmäßig erhalten.
h)
BGH, URTEIL VOM 26.04.2005 - X ZR 166/04
Wird eine Leistung aufgrund eines Werkvertrages geschuldet und vergütet, so kann der
Auftragnehmer dieselbe Leistung aufgrund einer Nachtragsvereinbarung in der Regel
nicht ein zweites Mal bezahlt verlangen. Etwas anderes gilt, wenn der Auftraggeber in
der Nachtragsvereinbarung eine gesonderte Vergütungspflicht selbstständig anerkannt
hat die Vertragsparteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben.
i)
OLG KÖLN, URTEIL VOM 08.10.2002 - 24 U 67/02
Ein vereinbarter Preisnachlass gilt nicht automatisch auch für Nachtragsaufträge.
j)
-
Steht die nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung für im
Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen
Leistung erforderlich werden, in einem auffälligen wucherähnlichen Missverhältnis zu diesen Leistungen, kann die der Preisbildung zugrunde liegende
Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.
-
Beträgt die nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu
das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über
das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als
auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist,
dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann.
13
Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.
-
An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Leistungen nach dem üblichen Preis zu vergüten.
2.
Preisanpassung beim Einheits- und Pauschalpreisvertrag
(§ 2 Abs. 3 und Abs. 7 VOB/B)
a)
-
Die vereinbarte Vergütung kann nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B angepasst
werden, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu
einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss
festgelegten Leistungen kommt.
-
Wird entgegen der ursprünglichen Planung nicht tragfähiges Erdreich ausgetauscht, so liegt keine Mengenabweichung, sondern eine inhaltliche Änderung der vertragsgegenständlichen Leistung vor.
b)
OLG KOBLENZ, URTEIL VOM 05.12.2001 - 1 U 2046/98
In einem VOB-Vertrag gelten die Preisermittlungsgrundlagen des Hauptvertrages (hier:
Mittellohn) auch für Nachtragsleistungen und Massenmehrungen über 110 %.
c)
OLG JENA, URTEIL VOM 28.05.2003 - 7 U 1205/02
-
Bei Mengenüberschreitungen gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B besteht keine Ankündigungs- oder Hinweispflicht des Auftragnehmers.
-
Eine solche Verpflichtung ergibt sich insbesondere auch nicht aus § 2 Abs. 8
Nr. 2 Satz 2 VOB/B. Denn diese Vorschrift betrifft Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt. Das ist bei einer Überschreitung der ausgeschriebenen, variablen Mengen gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B gerade nicht der Fall.
14
d)
OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM 18.12.2004 - 4 U 2049/02
Dem Auftragnehmer steht auch bei Mengenmehrungen von mehr als 10 % nach § 2
Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ein Zuschlag für Allgemeine Geschäftskosten in Höhe des kalkulierten Prozentsatzes zu.
e)
-
In ergänzender Auslegung eines VOB/B-Einheitspreisvertrages kann der Auftragnehmer eine Vergütung für ersatzlos entfallende Leistungspositionen
(Null-Positionen) nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B verlangen,
wenn ein Fall der vom Regelungsgehalt dieser Vertragsklausel erfassten
Äquivalenzstörung vorliegt.
-
In der Ausgleichsberechnung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B sind auch Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen zu berücksichtigen.
f)
-
Steht der nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 oder § 2 Abs. 5 VOB/B neu zu vereinbarende
Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende
Vereinbarung sittenwidrig und damit nicht sein.
-
Ist der nach § 2 Abs. 3 oder § 2 Abs. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das 800-Fache überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen
ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten
hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des
Auftragnehmers.
-
Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in
anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert.
15
-
An die Stelle der nichtigen Vereinbarungen über die Bildung eines neuen
Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten.
g)
Die VOB/B enthält nur das Preisanpassungsverlangen, keine zeitliche Begrenzung. Die
Vertragspartner sind gehalten, das Preisanpassungsverlangen möglichst beschleunigt
geltend zu machen. Das Recht auf Preisanpassung kann nach den allgemeinen
Grundsätzen verwirkt werden.
h)
BGH, BESCHLUSS VOM 12.09.2002 - VII ZR 81/01
Eine vom Auftraggeber angeordnete Leistungsänderung führt bei einem Pauschalpreisvertrag auch dann zu einem Nachtragsanspruch gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, wenn die
geändert ausgeführte Leistung zu keiner wesentlichen Abweichung vom vereinbarten
Preis führt.
i)
OLG STUTTGART, URTEIL VOM 07.08.2000 - 6 U 64/00
-
Ein Anspruch auf Preisanpassung des Pauschalpreises ist nur gerechtfertigt,
wenn sich durch Mehrmengen eine Erhöhung des Gesamtpauschalpreises
um 20 % ergeben hätte.
-
Bei der Ermittlung der Toleranzgrenze von ca. 20 % ist auf den Gesamtpauschalpreis abzustellen, nicht auf einzelne Positionen.
-
Selbst krasse Mengenüberschreitungen in einzelnen Positionen - hier mehr
als das Zehnfache - sind bedeutungslos, auch wenn sie einen erheblichen
Anteil - hier 11,35 % - am ursprünglichen Pauschalpreis erreichen, jedoch
unterhalb der Toleranzschwelle von ca. 20 % bleiben.
16
j)
Beschreibt der Auftraggeber in einem Pauschalvertrag Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren (hier: Estrichstärke in einer Zulageposition), können diese zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden sein. Das kann insbesondere dann
angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen durfte, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen. In diesem Fall kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B in Betracht, wenn sich eine deutliche Mengensteigerung ergibt. Wirken sich die von den irreführenden Angaben des Auftraggebers im Vertrag abweichende Mengen derart auf die
Vergütung aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu
erwartenden Gewinn des Auftragnehmers aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt, ist
das Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar. Auf eine starre
Risikogrenze von 20 % der Gesamtvergütung kann nicht abgestellt werden.
3.
Auslegungsgrundsätze bei unklaren oder widersprüchlichen Bausollbestimmungen im Vertrag
a)
-
Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur
Erstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von
ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese
grundsätzlich Gegenstand des Angebotes.
-
Soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen
der Bauwerksplanung Änderungen der technischen Leistung zur Folge haben, ist das als Änderung des Bauentwurfs anzusehen (§ 1 Abs. 3 VOB/B)
und kann zu einem geänderten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers
führen (§ 2 Abs. 5 VOB/B).
17
-
Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung „nach Erfordernis“ wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es
Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde
liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende
Technik notwendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale
Charakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht.
b)
-
Eine Schlüsselfertigkeitsabrede ist nicht geeignet, bei Vorliegen einer detaillierten Leistungsbeschreibung den Abgeltungsumfang der vereinbarten Pauschalsumme zu erweitern. Insoweit gehen die Detailregelungen einer globalen Regelung vor.
-
Eine Vereinbarung, wonach der Pauschalpreis auch den über die detaillierte
Leistungsbeschreibung hinausgehenden Leistungsumfang abgelten soll, ist
möglich. Wegen ihrer Ungewöhnlichkeit sind an solche Vereinbarungen allerdings strenge Anforderungen zu stellen.
-
Bei Ausschreibung einer schlüsselfertigen Leistung ist der Auftragnehmer im
Angebotsstadium nicht gehalten, auf Planungsfehler oder Fehler im Leistungsverzeichnis hinzuweisen, weil ein Bieter die Prüfung der Ausschreibungsunterlagen nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt. Die Prüfungs- und Hinweispflicht gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B gilt erst nach Vertragsschluss.
-
Bei offenkundigen Mängeln und Lücken der Leistungsbeschreibung gibt es
allerdings keine über den Pauschalpreis hinausgehende Vergütungspflicht für
zusätzlich erbrachte Leistungen, soweit diese Leistungen offensichtlich und
für den Bieter im Rahmen der Kalkulation erkennbar erforderlich zur Erstellung des Bauwerks waren.
18
c)
-
Die Leistungsbeschreibung eines Bauvertrages ist als sinnvolles Ganzes
auszulegen. Es gibt keinen grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverzeichnisses vor den Vorbemerkungen.
-
Konkret auf das Bauvorhaben bezogenen Vorbemerkungen kann bei der
Auslegung der Leistungsbeschreibung größeres Gewicht zukommen, als
nicht genügend angepassten Formulierungen eines Standardleistungsverzeichnisses.
d)
Grundsätzlich ist bei einem Bauvertrag davon auszugehen, dass die Leistung widerspruchsfrei angeboten wird. Dabei kommt dem Wortlaut einer schriftlichen Leistungsbeschreibung gegenüber etwaigen Plänen jedenfalls dann eine vergleichsweise größere
Bedeutung zu, wenn dort die Leistung im Einzelnen genauer beschrieben wird.
e)
-
Kann ein Bieter der Ausschreibung entnehmen, dass eine für den verkehrsüblichen Einsatz eines Krans hinderliche Hochspannungsleitung vom Auftraggeber wegen der vorgesehenen Borgpfahlarbeiten ohnehin zum Beginn
der Arbeiten abgebaut werden muss, so muss er ohne einen entsprechenden
Hinweis in der Ausschreibung nicht annehmen, dass die Hochspannungsleitung nur für die Dauer der Borgpfahlarbeiten entfernt bleibt. Ein solcher Hinweis wäre nach § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A (a. F., § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A n. F.)
geboten gewesen.
-
Das Ergebnis der Auslegung eines Bauvertrages aufgrund öffentlicher Ausschreibung wird nicht dadurch beeinflusst, dass der Auftragnehmer etwaige
Unklarheiten der Ausschreibung nicht aufgeklärt hat.
-
Es besteht keine Auslegungsregel, dass der Vertrag mit einer unklaren Leistungsbeschreibung allein deshalb zulasten des Auftragnehmers auszulegen
ist, weil dieser die Unklarheiten vor der Abgabe seine Angebotes nicht aufgeklärt hat.
19
f)
Ein Bieter ist gehalten, auch ein Leistungsverzeichnis mit sprachlichen und strukturellen
Mängeln sorgfältig zu lesen, inhaltsmäßig genau zu erfassen und aufgrund der Gesamtheit aller maßgeblichen Umstände auszulegen.
g)
-
Eine Besondere Leistung i. S. d. VOB/C gehört nur bei ausdrücklicher Erwähnung in der Leistungsbeschreibung zum vertraglichen Leistungsumfang.
-
Ist die Leistung allerdings insgesamt funktional beschrieben und auf eine
mangelfreie sowie vollständige Werkleistung bezogen, ist die Leistungsbeschreibung ambivalent, wenn dieser Erfolg ohne die besondere Leistung
nicht erreicht werden kann.
-
In einer solchen Konstellation ist die Leistungsbeschreibung in vergütungsrechtlicher Hinsicht funktional unvollständig, sodass dem Auftragnehmer für
die Ausführung der besonderen Leistung ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung zusteht.
h)
OLG OLDENBURG, URTEIL VOM 06.05.2010 - 8 U 190/09
-
Bei Widersprüchen im Bauvertrag - hier zwischen der Baubeschreibung mit
Fabrikatsliste und den Ausführungsplänen - ist durch Vertragsauslegung der
wirkliche Wille der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu ermitteln.
-
Dabei ist die im Vertrag als maßgeblich angegebene Reihenfolge zwischen
den einzelnen Vertragsbestandteilen zu berücksichtigen.
-
Unauflösliche Widersprüche gehen zulasten des Vertragsverfassers.
20
i)
Bei Widersprüchen zwischen Leistungsbeschreibung und der zeichnerischen Darstellung, auf die die Leistungsbeschreibung ausdrücklich verweist, ist in erster Linie durch
Auslegung das von den Parteien tatsächlich Gewollte zu ermitteln. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Verbleiben nach der Auslegung Widersprüche, sind
diese dem Verfasser des Vertrages anzulasten.
j)
-
Es existiert kein Grundsatz des Inhalts, dass bei Widersprüchen zwischen
Plänen und Leistungsverzeichnis stets die Pläne vorrangig sind.
-
Im Falle eines Widerspruchs zwischen Plänen und Leistungsverzeichnis ist
der vom Auftragnehmer geschuldete Leistungsumfang vielmehr durch eine
Auslegung der gesamten Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung von
Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte zu ermitteln.
k)
OLG ROSTOCK, URTEIL VOM 19.05.2009 - 4 U 84/05
Die Formulierung in einem Bauvertrag, wonach die Leistung des Auftragnehmers sämtliche notwendigen Arbeiten umfasst, die für eine komplette, in sich abgeschlossene,
gebrauchs- und nutzungsfertige Ausführung erforderlich sind, führt nicht zu einer Erweiterung des Leistungsumfangs, wenn die Leistung im Angebot des Auftragnehmers mit
einem Leistungsverzeichnis detailliert beschrieben ist.
21
II. Abnahme und Abnahmewirkungen/
Verzug mit der Erklärung der Abnahme/
Voraussetzungen der Abnahmeverweigerung
ð § 12 VOB/B
22
a)
-
Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für
deren Mangelfreiheit.
-
Auch hinsichtlich der Mängel, deretwegen der Auftraggeber bei der Abnahme
einen Vorbehalt erklärt, bleibt die Beweislast beim Auftragnehmer.
-
Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die
Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen.
b)
-
Die Ingebrauchnahme einer Leistung stellt bei Vereinbarung einer förmlichen
Abnahme keine schlüssige Abnahme dar, wenn die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls mehrfach verweigert wird.
-
In einem solchen Fall kann auch in der gezwungenermaßen erfolgten Nutzung keine Billigung der Leistung als vertragsgerecht gesehen werden.
-
Nimmt der Auftraggeber das Werk des Auftragnehmers ab, wirkt sich diese
Abnahme nicht unmittelbar auf die Leistung eines Nachunternehmers aus.
c)
Die Beurteilung, ob zur Abnahmeverweigerung berechtigende „wesentliche“ Mängel vorliegen, hängt von Art und Umfang der Mängel, deren Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Werkleistung sowie den mit der Mangelbeseitigung verbundenen Kosten
ab. Letztlich ist aber maßgebend, ob dem Auftraggeber zuzumuten ist, die Leistung ungeachtet vorhandener Mängel abzunehmen und damit die mit der Abnahme verbundenen nachteiligen Wirkungen in Kauf zu nehmen.
23
d)
LG KIEL, URTEIL VOM 02.10.2009 - 11 O 80/09
Der Auftraggeber einer Werkleistung ist verpflichtet, diese nach Fertigstellung und Mängelfreiheit abzunehmen. Das gilt auch, wenn eine Solaranlage in der Winterzeit zum
Zeitpunkt der Abnahme nicht in Betrieb genommen werden kann.
e)
Wird die Abnahme vom Auftraggeber zu Unrecht verweigert, treten sämtliche Abnahmewirkungen ein, u. a. auch die Fälligkeit des Anspruchs aus der Schlussrechnung.
f)
Die fehlende Übergabe von Revisionsplänen kann einen wesentlichen Mangel darstellen, der einer Abnahmereife entgegensteht. Auch nach einer über sechsjährigen Ingebrauchnahme eines Gebäudes kann es an einer konkludenten Abnahme fehlen.
g)
KAMMERGERICHT, URTEIL VOM 11.03.2011 - 6 U 128/08
-
Zeitlich gestreckte Abnahmen einzelner Bauteile bzw. Leistungsteile über einen längeren Zeitraum führen zu einer wirksamen Gesamtabnahme, wenn
mit den Abnahmeerklärungen alle erbrachten Leistungen erfasst werden.
-
Im Rahmen eines Großbauvorhabens ist es unvermeidlich, dass bei den Abnahmebegehungen eine Vielzahl von Mängeln festgestellt werden. Aus der
Anzahl der in den Begehungsprotokollen aufgelisteten Mängel kann deshalb
keine Aussage über die (fehlende) Abnahmefähigkeit der Leistung getroffen
werden.
h)
Ein Mangel (hier fehlende Absturzsicherung) mit relativ geringfügigen Mangelbeseitigungskosten (hier: ca. € 2.000,00 bei Auftragssumme ca. 1,5 Mio. €) ist wesentlich und
berechtigt zur Abnahmeverweigerung, wenn von ihm ein erhebliches Gefahrenpotential
ausgeht.
24
i)
Bei geringfügiger, ausschließlich optischer Beeinträchtigung kann die Abnahme nicht
verweigert werden. Derartige Schönheitsfehler werden durch eine Minderung abgegolten.
j)
-
Bessert der Auftragnehmer nach Abnahme nach, wird bei Vereinbarung der
VOB/B die Gewährleistung grundsätzlich gehemmt, bis die Mängelbeseitigungsarbeiten abgenommen werden.
-
Die Hemmung endet auch, wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig
verweigert, weil er eine weitere Erfüllung des Vertrages ablehnt. Sie endet
ferner, wenn der Auftraggeber die Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung
verweigert und der Auftragnehmer seinerseits die weitere Mängelbeseitigung
ablehnt.
-
Erbringt der Auftragnehmer Mängelbeseitigungsleistungen und werden diese
abgenommen, beginnt mit der Abnahme die neue Gewährleistungsfrist des
§ 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 3 VOB/B.
25
III. Mängel/Mängelansprüche/
Prüfungs- und Bedenkenhinweispflichten/
Verjährung von Mängelansprüchen
ð §§ 4 Abs. 3 und 13 VOB/B
26
1.
Der Mangelbegriff (§ 13 Abs. 1 VOB/B)
a)
Gewährleistungsansprüche setzen voraus, dass der Fehler zum Zeitpunkt der Abnahme
vorhanden ist. Entsteht der Fehler erst später, haftet der Unternehmer nur, wenn er eine
Haltbarkeitsgarantie übernommen hat oder wenn der Fehler bei Abnahme bereits im
Keim vorhanden war.
b)
Die Werkleistung des Unternehmers kann auch dann mangelhaft sein, wenn sie den
anerkannten Regeln der Technik entspricht, aber nicht funktionstauglich ist.
c)
Weicht der Auftragnehmer von den vereinbarten planerischen Vorgaben ab, ist die Leistung auch dann mangelhaft, wenn keine Wert- oder Tauglichkeitsminderung vorliegt.
Allein aufgrund der Beschaffenheitsabweichung liegt ein Mangel vor.
d)
LG DARMSTADT, URTEIL VOM 07.08.2007 - 14 O 615/05
-
Eine Wärmedämmverbundsystem mit mineralischem Oberputz ist nicht mangelhaft, wenn bereits nach zwei bis drei Jahren ein Algenbefall auftritt, der
zur Verfärbungen führt.
-
Vorhersagen über einen möglichen Befall von Algen oder Pilzen eines solchen Systems sowie über deren Ausmaß und Umfang sind nicht möglich.
Deshalb muss der Auftragnehmer auch nicht auf eine solche Möglichkeit bei
Auftragserteilung hinweisen.
e)
OLG MÜNCHEN, URTEIL VOM 27.01.1999 - 27 U 415/98
Weist der Außenputz im Bereich der gesamten Fassade aufgrund von Algenbefalls wenige Jahre nach der Abnahme graublaue Verfärbungen auf, so handelt es sich um einen
Baumangel.
27
f)
Der Auftraggeber kann gemäß § 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B vor der Abnahme verlangen,
dass bereits vorhandene Mängel beseitigt werden und das Werk vertragsgerecht hergestellt wird. Er kann jedoch, wie nach der Abnahme, keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung oder vertragsgerechten Herstellung verlangen, wenn der Vertrag auch auf andere Weise erfüllt werden kann. Neuherstellung kann der Auftraggeber nur dann fordern, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist.
g)
OLG BRANDENBURG, BESCHLUSS VOM 19.11.2008 - 12 W 52/08
Ein hinreichend bestimmtes Mängelbeseitigungsverlangen liegt nicht vor, wenn bei Malerarbeiten nur pauschal die mangelhafte Ausführung gerügt wird. Erforderlich ist, dass
die Erscheinungen, bei denen es sich nach Auffassung des Auftraggebers um vertragswidrige Abweichungen handelt, hinreichend genau beschrieben werden. Bei Beauftragung von Malerarbeiten für mehrere Fenster ist auch anzugeben, welche Fenster betroffen sind. Angaben zu Mangelursachen sind dagegen nicht erforderlich.
h)
Ist der Aufwand für eine Nachbesserung unverhältnismäßig hoch, kann der Auftraggeber
nur eine Minderung in Höhe der durch die mangelhafte Ausführung ersparten Kosten
beanspruchen.
i)
Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann gerechtfertigt,
wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung - unter Abwägung aller Umstände - ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, sodass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist.
28
j)
OLG NAUMBURG, URTEIL VOM 15.11.2011 - 1 U 51/11
-
Bei der Nacherfüllung umfasst die Mängelbeseitigungspflicht eines Auftragnehmers alle Arbeiten, die erforderlich sind, um die Mängel beseitigen, auch
dann, wenn dazu in die Gewerke anderer Unternehmer eingegriffen werden
muss oder Arbeiten erforderlich sind, die vom Bauunternehmer selbst nicht
erbracht werden können.
-
Dem zur Mangelbeseitigung verpflichteten Unternehmer steht es grundsätzlich frei, wie er die Arbeiten organisiert und durchführt.
-
Verhindert der Auftraggeber noch während einer gesetzten Nacherfüllungsfrist durch teilweise Ersatzvornahme die vollständige Durchführung der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer, hat er insoweit keinen Anspruch
auf Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten.
2.
Der Bedenkenhinweis (§ 4 Abs. 3 VOB/B)
a)
-
Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch von der
Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt.
-
Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der
Prüfungs- und Hinweispflicht.
b)
Der Hinweis der Bedenken des Auftragnehmers muss inhaltlich so abgefasst sein, dass
der Auftraggeber über die Sachlage richtig, vollständig und zweifelsfrei informiert wird.
Er muss so eindeutig sein, dass die Tragweite einer Nichtbefolgung klar wird.
29
c)
OLG CELLE, URTEIL VOM 21.10.2004 - 14 U 26/04
Ein Hinweis auf Bedenken gegen die beabsichtigte Bauausführung gemäß § 4 Abs. 3
VOB/B ist an den Bauherrn selbst zu richten, wenn sich dessen Architekt - sei er auch
rechtsgeschäftlich bevollmächtigt - den Bedenken verschließt.
d)
OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM 18.01.2007 - 12 U 120/06
Unterlässt der Bauunternehmer die Bedenkenanzeige, obwohl er Mängel der Planung
positiv erkannt hat, so ist er für den daraus folgenden Schaden allein verantwortlich.
e)
Der bauausführende Nachunternehmer ist im Rahmen seiner allgemeinen Verkehrssicherungspflicht auch dann für den Schutz von Rechtsgütern Dritter verantwortlich, wenn
er nach § 4 Abs. 3 VOB/B Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung anmeldet.
Kommt es aufgrund einer Weisung des Auftraggebers zu einer Kollision zwischen vertraglichen Pflichten einerseits und der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht andererseits, ist der Auftragnehmer zum Schutz der Rechtsgüter Dritter verpflichtet, sich einer
solchen Anordnung zu versetzen.
f)
Abdichtungsbereiche gegen Feuchtigkeit bedürfen einer besonderen Beobachtung und
Überprüfung, da dies eine typische Gefahrenquelle und ein kritischer Bauabschnitt ist.
Auch wenn der Bauherr von einer fachkundigen Person beraten wird, wird der Unternehmer von seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nicht entbunden.
30
3.
Verjährung der Mängelansprüche (§ 13 Abs. 4 VOB/B;
§ 438 Abs. 1 Ziffer 2 b) BGB)
a)
OLG OLDENBURG, URTEIL VOM 23.01.2013 - 2 U 47/12
Eine auf einem bestehenden Gebäude installierte Photovoltaikanlage ist keine mit dem
Erdboden fest verbundene unbewegliche Sache und stellt für sich gesehen auch kein
eigenständiges Bauwerk dar.
b)
OLG BAMBERG, URTEIL VOM 12.01.2012 - 6 W 38/11
Gewährleistungsansprüche
wegen
Mängeln
an
den
Modulen
einer
Freiland-
Photovoltaikanlage verjähren in fünf Jahren.
c)
-
Herstellung, Lieferung und Montage einer industriellen Produktionsanlage hier: Pelletieranlage in einer Futtermühle - können Bauwerksleistungen mit
der Folge einer fünfjährigen Gewährleistung sein.
-
Auch Herstellung, Programmierung und Einbau einer Steuerungsanlage für
die Produktionsanlage können Bauwerksleistungen mit der Folge der fünfjährigen Gewährleistung sein.
d)
BGH, URTEIL VOM 03.03.2004 - XIII ZR 76/03
Verpflichtet sich ein Unternehmer, einen Gegenstand (hier: Solaranlage) zu liefern und
zu montieren, so kommt es für die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses als
Kaufvertrag (mit Montageverpflichtung) oder als Werkvertrag darauf an, auf welcher der
beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei
ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen.
31
e)
OLG FRANKFURT, BESCHLUSS VOM 30.04.2012 - 4 U 269/11
Eine Mängelrüge per E-Mail erfüllt nicht das Schriftformerfordernis des § 13 Abs. 5 Nr. 1
Satz 2 VOB/B, sofern nicht eine qualifizierte elektronische Signatur vorliegt. Mit einer EMail kann deshalb die Verjährungsfrist für Mängel nicht wirksam verlängert werden.
f)
LG KÖLN, URTEIL VOM 07.02.2007 - 91 O 87/06
-
Beim Kauf von Bauteilen und Komponenten (hier: Schraubverdichter) für eine
in ein Gebäude zu installierende Klimaanlage verjähren Mängelansprüche
des Käufers in fünf Jahren.
-
Die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche des Käufers von Bauteilen kann auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen des Lieferanten verkürzt werden.
g)
Die Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen über Mängelansprüche tritt bereits
dann ein, wenn in unverjährter Zeit eine Vereinbarung über die Begehung des Bauvorhabens getroffen wird.
h)
Beseitigt der Auftraggeber einen Schaden an seiner Leistung ausdrücklich „aus Kulanz
und ohne Schuldanerkenntnis“, liegt hierin jedenfalls kein Anerkenntnis i. S. d. § 212
Abs. 1 Ziffer 1 BGB.
i)
OLG MÜNCHEN, BESCHLUSS VOM 23.02.2010 - 28 U 5512/09
-
§ 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B gilt auch bei Vereinbarung längerer Mängelhaftungsfristen als der Regelverjährungsfrist, es sei denn, die Anwendung des
§ 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B wurde ausdrücklich ausgeschlossen.
-
Für die Anwendung der kurzen Verjährungsfrist des § 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B
ist nicht von Bedeutung, ob das mangelhafte Teil selbst der Wartung bedarf,
wenn die Anlage selbst (hier: Aufzugsanlage) wartungsbedürftig ist.
32
j)
Eine
LG FREIBURG, URTEIL VOM 22.12.2000 - 10 O 147/99
Verkürzung
der
Verjährungsfrist
für
maschinelle
und
elektrotechnische/
elektronische Anlagen oder Teile davon auf zwei Jahre ohne Übertragung der Wartung
gilt nur dann, wenn die vierjährige Regelfrist gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B eingreift.
k)
Ersatz von Fremdnachbesserungskosten nach § 4 Abs. 7 Satz 3 i. V. m. § 8 Abs. 3
VOB/B kann der Auftraggeber regelmäßig nicht für Mängelbeseitigungsmaßnahmen verlangen, die von ihm durchgeführt oder veranlasst wurden, bevor er dem Auftragnehmer
den Auftrag nach § 8 Abs. 3 VOB/B entzogen hat. Ohne Entziehung des Auftrages steht
dem Auftraggeber ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten (nur) dann zu, wenn der Auftragnehmer endgültig und ernsthaft die
vertragsgemäße Fertigstellung verweigert hat.
l)
Der Auftraggeber darf nur dann ausnahmsweise ohne vorherige Fristsetzung in die Ersatzvornahme gehen, wenn der Auftragnehmer das Vorhandensein von Mängeln absolut
und entschieden bestreitet und/oder sich derart unzuverlässig und nachlässig verhalten
hat, dass dem Auftraggeber die Mängelbeseitigung durch ihn nicht mehr zumutbar ist.
33
IV. Ausführungsfristen, Verzug, Behinderung,
Mehrkostenansprüche und deren
Dokumentation
ð §§ 5 und 6 VOB/B, § 642 BGB
34
1.
Vertragsfristen, Voraussetzungen und Konsequenzen
des Verzuges mit der Leistung (§ 5 VOB/B)
a)
-
Der Unternehmer hat mit der Herstellung eines vertraglich geschuldeten Bauwerks im Zweifel alsbald nach Vertragsschluss zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen.
-
Fordert der Besteller Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass ihn an der rechtzeitigen Fertigstellung des Bauwerks kein Verschulden trifft.
b)
-
Vertragsfristen i. S. v. § 5 Abs. 1 VOB/B sind verbindliche Fristen, die die
Fälligkeit der Leistung begründen und deren Überschreitung als solche Folgen auslösen können. Sie müssen deshalb zwischen den Bauvertragsparteien eindeutig vereinbart werden.
-
Sind für den Beginn von einzelnen Leistungsteilen Zwischenfristen als verbindliche Vertragsfristen vereinbart, verzögert der Auftragnehmer den Beginn
der Bauausführung i. S. v. § 5 Abs. 1 VOB/B, wenn die Fristen aus von ihm
zu vertretenden Gründen überschritten werden, rechtfertigt dies bei erfolgloser Nachfristsetzung gemäß §§ 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B die Kündigung des
ganzen Bauvertrages.
c)
Verzug des Planers mit der Vorlage der Planung setzt voraus, dass im Vertrag dafür ein
Termin vereinbart ist. Allein daraus, dass das geplante Bauwerk zu einem bestimmten
Termin fertig gestellt sein muss, kann kein Termin für die Vorlage der Planung abgeleitet
werden, wenn deren Erstellung umfangreiche Versuche erfordert.
35
d)
OLG CELLE, BESCHLUSS VOM 22.05.2009 - 14 U 45/09
-
§ 5 Abs. 4 Fall 1 VOB/B setzt eine Überschreitung des vertraglich festgelegten Beginns der Ausführung voraus und ist nicht anwendbar, wenn der Auftragnehmer bereits mit der Ausführung der ihm übertragenen Bauarbeiten
begonnen hat.
-
Nach § 5 Abs. 4 Fall 2 VOB/B ist eine außerordentliche Kündigung nur gerechtfertigt, wenn der Auftragnehmer mit der Ausführung des Gesamtwerkes
in Verzug ist; die Nichteinhaltung einer Einzelfrist wird nach dieser Klausel
nicht sanktioniert.
-
Für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 5 Abs. 4 Fall 3 VOB/B genügt
allein ein unzureichender Arbeitskräfteeinsatz nicht, sondern es muss darüber hinaus zu befürchten sein, dass aufgrund dieses unzureichenden Arbeitskräfteeinsatzes die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können.
e)
Vereinbaren die Parteien im Bauvertrag, dass die Arbeiten „ab sofort innerhalb von
90 Arbeitstagen“ auszuführen sind, genügt dies nicht für eine kalendermäßige Bestimmtheit des Arbeitsbeginns.
f)
Sind in einem Bauvertrag keine verbindlichen Fristen vereinbart, findet die Regelung
des § 5 Abs. 3 VOB/B entsprechende Anwendung.
g)
Der Werkunternehmer trägt die Beweislast dafür, dass die angemessene Herstellungsfrist noch nicht abgelaufen ist.
36
2.
Formelle und inhaltliche Voraussetzungen einer Behinderungsanzeige
a)
-
Der AN hat in der Behinderungsanzeige anzugeben, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssten, nicht
oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können.
-
Die Behinderungsanzeige dient der Information des AG über die Störung. Er
soll gewarnt und er soll ihm die Möglichkeit gegeben werden, die Behinderung abzustellen.
b)
-
Eine Behinderungsanzeige muss unverzüglich und in schriftlicher Form erfolgen. Durch die Mitteilung der hindernden Umstände soll der Auftraggeber
gewarnt werden. Es soll ihm ermöglicht werden, die Ursachen für die Störung
zu klären, Beweise zu sichern und die Behinderung gegebenenfalls zu beseitigen.
-
Aus der Behinderungsanzeige müssen sich die Gründe für die Behinderung
ergeben. Die Anzeige muss Aufschluss darüber geben, ob und wann die Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssen, nicht
oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können.
c)
-
Der Auftragnehmer, der sich gegen eine Vertragsstrafe oder einen Schadensersatz wegen Bauzeitverzuges verteidigt, kann sich auch dann auf fehlendes Verschulden berufen, wenn er eine Behinderung nicht gemäß § 6
Abs. 1 VOB/B angezeigt hat.
-
Allerdings trifft den Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für seine
Behauptung, er habe die Fristüberschreitung nicht zu vertreten oder durch
von ihm nicht zu vertretende Umstände sei der Zeitplan so gestört, dass ein
Anspruch auf Vertragsstrafe bzw. Schadensersatz entfällt.
37
3.
Dokumentation der Behinderung: baustellenbezogene
Darstellung
a)
Macht der Auftragnehmer aufgrund einer Behinderung Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche geltend, muss er darlegen, ob und inwieweit die Behinderung tatsächlich auch eine Störung bei der Ausführung der Arbeiten verursacht hat. Art und Umfang
der Behinderung sind möglichst konkret zu beschreiben. Der Auftragnehmer muss ferner
vortragen, wie lange die Behinderung angedauert hat. Zum schlüssigen Sachvortrag
gehören dabei auch Tatsachen, die gegen eine relevante Behinderung, etwa aufgrund
der Möglichkeit der Arbeitsumstellung, sprechen.
b)
LG HALLE, URTEIL VOM 21.10.2011 - 3 O 549/04
-
Die Geltendmachung bauzeitabhängiger Mehrkosten setzt voraus, dass der
geplante Bauablauf dem tatsächlichen Bauablauf gegenübergestellt wird,
einzelne Behinderungstatbestände aufgeführt und deren konkrete Auswirkungen auf den Bauablauf erläutert werden. Zudem sind diejenigen unstreitigen Umstände zu berücksichtigen, die gegen eine Behinderung sprechen.
-
Das gilt unabhängig davon, auf welcher Anspruchsgrundlage (BGB § 642;
VOB/B § 2 Abs. 5; VOB/B § 6 Abs. 6) diese Kosten gestützt werden.
c)
-
Eine Entschädigung aus § 642 BGB setzt eine nachvollziehbare Darlegung
des Annahmeverzugs und den damit verbundenen Auswirkungen auf den
Bauablauf voraus.
-
Die aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverlängerung ist möglichst konkret darzulegen. Hierfür ist eine baustellenbezogene
Darstellung der Ist- und Soll-Abläufe notwendig, die eine Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht.
38
-
Ein baubetriebliches Gutachtens, in welchem ein Bauzeitverlängerungsanspruch auf der Grundlage herausgegriffener Aspekte des Baugeschehens
und anhand einer arbeitswissenschaftlichen Schätzung errechnet wird, ist
nicht geeignet, einen Anspruch nach § 642 BGB zu begründen.
d)
-
Zur Begründung eines Anspruchs aus § 642 BGB wegen Behinderung muss
der Auftragnehmer zunächst den bauvertraglich vereinbarten Bauablauf darlegen, dann die genaue Behinderung und schließlich deren konkrete Auswirkungen auf seine Leistungen.
-
Die allgemeine Darlegung, dass der Bauablauf und die Zustände auf der
Baustelle chaotisch waren, verbunden mit der Behauptung betriebswirtschaftlich-kalkulatorischer Konsequenzen, genügt diesen Anforderungen nicht.
e)
KAMMERGERICHT, BESCHLUSS VOM 13.02.2009 - 7 U 86/08
Ein Privatgutachten ist nicht geeignet, einen Anspruch auf Entschädigung gemäß § 642
BGB wegen Baubehinderung darzulegen, wenn daraus nicht die Konsequenz gezogen
wird, bestimmten Behinderungen bestimmte Verzögerungsfolgen zuzuordnen.
f)
-
Verlangt der Auftragnehmer Ersatz von Behinderungsschäden, so reicht es
grundsätzlich nicht aus, wenn er lediglich eine oder mehrere Pflichtverletzungen - z. B. Terminverzüge - vorträgt. Er muss darüber hinaus darlegen und
beweisen, welche Behinderung mit welcher Dauer und mit welchem Umfang
daraus verursacht wurde.
-
Handelt es sich um mehrere Pflichtverletzungen, so muss er dies jeweils für
den Einzelfall vortragen.
-
Für eine Klage aus § 6 Abs. 6 VOB/B ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Dem
Auftragnehmer ist im Behinderungsfalle die Erstellung einer aussagekräftigen
Dokumentation zumutbar.
39
-
Für die sogenannte haftungsbegründende Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Behinderungsschaden muss der Auftragnehmer vollen Beweis gemäß § 286 ZPO führen. Für die sogenannte haftungsausfüllende Kausalität
(z. B. folgender Behinderung im Bauablauf, Höhe des Schadens) besteht die
Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 ZPO.
g)
-
Soweit die Behinderung darin besteht, dass bestimmte Arbeiten nicht oder
nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist sie nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der
Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und nach § 286 ZPO Beweis dafür zu
erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte.
-
Dagegen sind weitere Folgen der konkreten Behinderung nach § 287 ZPO zu
beurteilen, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem
durch Behinderung erlittenen Schaden zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine
konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlussgewerke verzögert haben.
-
Wird eine auf § 6 Abs. 6 VOB/B gestützte Klage als unschlüssig abgewiesen,
so muss sich aus den Entscheidungsgründen nachvollziehbar ergeben, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden
Norm nicht erfüllt.
-
Ein zur Untermauerung des Anspruchs aus § 6 Abs. 6 VOB/B vorgelegtes
Privatgutachten ist qualifizierter Parteivortrag und deshalb vom Tatrichter
vollständig zu berücksichtigen und zu würdigen.
40
h)
-
Der Auftragnehmer muss eine Behinderung, aus der Schadensersatzansprüche ableitet, möglichst konkret darlegen. Dazu ist in der Regel auch dann eine bauablaufbezogene Darstellung notwendig, wenn feststeht, dass die freigegebenen Ausführungspläne nicht rechtzeitig vorgelegt worden sind.
-
Allgemeine Hinweise darauf, dass die verzögerte Lieferung freigegebener
Pläne zu Bauablaufstörungen und zu dadurch bedingten Produktivitätsverlusten geführt habe, die durch Beschleunigungsmaßnahmen ausgeglichen worden seien, genügen den Anforderungen an die Darlegungslast einer Behinderung nicht. Sie sind auch keine geeignete Grundlage für Schadenschätzung.
4.
Anspruchsgrundlagen neben Schadensersatzansprüchen
gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B
a)
-
§ 642 BGB ist bei aufrechterhaltenem Vertrag neben § 6 Abs. 6 VOB/B anwendbar.
-
Der Auftrageber kann dem Nachunternehmer aus § 642 BGB haften, wenn
durch das Unterlassen einer bei der Herstellung des Werkes erforderlichen
und ihm obliegenden Mitwirkungshandlung in den Verzug der Annahme
kommt (abweichend von BGH, Urteil vom 27. Juni 1985).
b)
OLG NAUMBRUG, URTEIL VOM 23.06.2011 - 2 U 113/09
-
Als Anordnung des Auftraggebers i. S. v. § 2 Abs. 5 VOB/B ist auch eine Mitteilung über einen gerichtlich angeordneten Baustopp zu verstehen, wenn sie
mit der Aufforderung verbunden wird, dieser Anordnung Folge zu leisten.
41
-
Für die Vergütungspflicht kommt es nicht darauf an, ob die Anordnung des
Auftraggebers i. S. v. § 2 Abs. 5 VOB/B vertraglich erlaubt bzw. vorgesehen
war oder vom Auftragnehmer lediglich widerspruchslos im Rahmen seiner
Kooperationspflicht akzeptiert und umgesetzt wurde.
c)
Die Regelung des § 2 Abs. 5 VOB/B erfasst als sonstige Anordnungen des Auftraggebers auch Änderungen zur Bauzeit. Eine solche sonstige Anordnung zur Bauzeit kann
insbesondere durch Aufstellung eines neuen Vertragsterminplans mit einem neuen Fertigstellungstermin erfolgen, auch wenn dieser abgestimmt und vom Auftragnehmer unterzeichnet worden ist (Kooperationsgebot).
d)
BGH, URTEIL VOM 19.12.2002
-
Kann der Auftragnehmer wegen fehlender Vorunternehmerleistungen seine
Leistungen nicht erbringen, genügt neben einer nach § 6 Abs. 1 VOB/B etwa
erforderlichen Behinderungsanzeige gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot der Leistung, um Annahmeverzug des Auftraggebers zu begründen.
-
Für ein wörtliches Angebot kann es genügen, dass der Auftragnehmer seine
Mitarbeiter auf der Baustelle zur Verfügung hält und zu erkennen gibt, dass
er bereit und in der Lage ist, seine Leistung zu erbringen.
5.
Verzug bei behinderungsbedingt verschobenen Vertragsfristen
a)
-
Vereinbaren die Bauvertragsparteien, dass der Auftragnehmer seine Leistungen binnen einer bestimmten Frist nach Auftragserteilung bzw. nach Baubeginn zu erbringen hat, gerät der Auftragnehmer bei Überschreitung der
Frist automatisch in Verzug, ohne dass es einer Mahnung bedarf.
42
-
Wird der Auftragnehmer in der Ausführung seiner Leistung behindert und für
die Behinderung zu einer Verlängerung der Ausführungsfrist, kommt der Auftragnehmer nur durch eine gesonderte Mahnung in Verzug.
b)
Nach Ablauf eines vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins ohne Verschulden des
Unternehmers ist grundsätzlich eine Mahnung erforderlich, um Verzug des Unternehmers zu begründen.
c)
Wird eine kalendermäßig bestimmte verbindliche Ausführungsfrist durch Zusatzaufträge
verlängert, ist der Fertigstellungstermin nicht mehr nach dem Kalender bestimmt, sodass der Auftragnehmer erst durch Mahnung nach Fälligkeit in Verzug gerät.
6.
Witterungseinflüsse (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B)
a)
-
Es besteht keine Obliegenheit des Bestellers, dem Unternehmer ein für die
Bauausführung auskömmliches Wetter zur Verfügung zu stellen.
-
Ein Anspruch nach § 642 BGB setzt voraus, dass der Unternehmer wegen
einer fehlenden Mitwirkung des Bestellers nicht in der Lage ist, die Leistung
zu erbringen. Der Besteller kommt allerdings nicht in Annahmeverzug, wenn
der Unternehmer aufgrund unvorhergesehener Witterungsverhältnisse vorübergehend nicht leistungsfähig ist.
b)
LG COTTBUS, URTEIL VOM 08.12.2011 - 6 U 86/11
-
Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers i. S. v. § 642 BGB sind Handlungen oder das Unterlassen von Handlungen, von denen der Beginn oder die
Durchführung der Werkleistung abhängig ist. Dazu zählt die Zurverfügungstellung des Baugrundstücks in einem zur Aufnahme der Bauleistung
geeigneten und bereiten Zustand.
43
-
Das Wetter kann der Auftraggeber nicht beeinflussen. Die Bereitstellung eines bestimmten Wetters ist deshalb keine Mitwirkungshandlung des Auftraggebers.
-
Das Wetter ist auch kein Bestandteil des Baugrunds. Es hat zwar Einfluss
auf den Baugrund, stellt aber keine dem Baugrund innewohnende Beschaffenheit dar.
c)
-
Über § 642 BGB werden wartezeitbedingte Mehrkosten des Unternehmers
entschädigt, die er bei Angebotsabgabe nicht kalkulieren konnte. Zur Anspruchsdarstellung muss konkret vorgetragen werden, welche Differenz sich
bei einem Vergleich zwischen einem ungestörten und dem verzögerten Bauablauf ergibt.
-
Witterungsbedingte Verlängerungen der Bauzeit begründen keinen Annahmeverzug des Auftraggebers.
7.
Vertragsstrafe (§ 11 VOB/B)
a)
Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafe in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine
Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vorsieht.
b)
-
Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers (AG),
nach der der Auftragnehmer (AN) für den Fall, dass er mit der Fertigstellung
des Bauvorhabens in Verzug gerät, eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 %
der Auftragssumme pro Werktag zu zahlen hat, benachteiligt den AN nicht allein deswegen unangemessen.
44
-
Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des AG, die im Anschluss an die Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten Fertigstellungsfrist folgende Regelung enthält: „Die Frist gilt als verbindlich und verlängert sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen. Bei
Überschreitung der Ausführungsfrist hat der AN eine Vertragsstrafe von
0,3 % der Auftragssumme pro Werktag des Verzugs zu zahlen, höchstens
jedoch 10 % der Schlussrechnungssumme“ ist wegen unangemessener Benachteiligung des AN unwirksam.
c)
Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags getroffene Vertragsstrafenregelung, die eine für die schuldhafte Überschreitung einer Zwischenfrist zu zahlende Vertragsstrafe auf höchstens 5 % der Gesamtauftragssumme
festlegt, ist unwirksam.
d)
-
Ob die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auch Bestand behält, wenn die
Parteien einvernehmlich Vertragstermine ändern, hängt insbesondere von
der Formulierung der Vertragsstrafenvereinbarung im Einzelfall sowie der
Bedeutung der jeweiligen Terminverschiebung ab. Je gewichtiger die Terminverschiebung ist, umso weniger ist davon auszugehen, dass die frühere
Vereinbarung einer Vertragsstrafe gleichwohl Bestand haben soll.
-
Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe wird insgesamt hinfällig, wenn durch
den Auftraggeber bedingte Verzögerungen den Zeitplan völlig aus dem Takt
gebracht haben und den Auftragnehmer zu einer durchgreifenden Neuordnung des ganzen Zeitablaufs zwingen. Das gilt insbesondere im Fall verzögerter Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers bzw. von ihm zu stellender
Vorgewerke.
45
e)
-
Ein Subunternehmer muss damit rechnen, dass sein Auftraggeber - ein
Haupt- bzw. Generalunternehmer - seinerseits mit seinem Auftraggeber Vertragsstrafen vereinbart.
-
Muss der HU bzw. GU infolge des Verzuges des Subunternehmers diese
Vertragsstrafe bezahlen, kann er sie im Wege des Schadensersatzes vom
Subunternehmer gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B erstattet verlangen.
-
Da es sich insoweit um einen Schadensersatzanspruch handelt, ist dieser
der Höhe nach nicht begrenzt.
f)
Kann das Werk trotz des Vorliegens von Mängeln jedenfalls teilweise genutzt werden,
rechtfertigt dies nicht die Annahme einer „Nichtfertigstellung“. Vielmehr liegt (nur) eine
mangelhafte Leistung vor, die eine Verwirkung der Vertragsstrafe nicht auslöst.
g)
OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM 05.09.1997 - 8 U 136/96
Ist eine Bauleistung innerhalb der Vertragsfrist zwar fertig gestellt, aber mit Mängeln
behaftet, kommt es für den Anspruch auf die Vertragsstrafe darauf an, ob die Mängel
bzw. ausstehenden Restarbeiten „wesentlich“ sind.
h)
Knüpft eine Vertragsstrafenregelung für die Entstehung der Vertragsstrafe an die
Erbringung der in der Bauleistungsbeschreibung enthaltenen Leistungen an, kommt es
nicht darauf an, ob die Leistungen zu dem vereinbarten Zeitpunkt abnahmereif, d. h. frei
von wesentlichen Mängeln sind. Vielmehr ist maßgeblich, zu welchem Zeitpunkt der Auftragnehmer diese Leistungen erbracht hat.
46
V. Die Kündigungsrechte des Auftraggebers
ð freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B
ð schadensersatzbegründende
Kündigungsrechte aus wichtigem Grund
nach § 8 Abs. 3 VOB/B
47
1.
Freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B
a)
Die Zubilligung des „freien“ Kündigungsrechts in § 649 Satz 1 BGB beruht auf der gesetzgeberischen Überlegung, dass vorzugsweise der Besteller an der Ausführung der
Werkleistung und der Erreichung des Werkerfolgs interessiert ist und er deshalb die
Möglichkeit einer Lösung vom Vertrag für den Fall erhalten soll, dass dieses Interesse
entfällt. Dem in erster Linie auf die Vergütung gerichteten Interesse des Unternehmers
trägt § 649 Satz 2 BGB dadurch Rechnung, dass ihm der Anspruch auf die Gegenleistung im Ausgangspunkt auch für diejenigen Leistungen verbleibt, die er wegen der Kündigung des Vertrages nicht erbringen muss.
b)
Zur Begründung eines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B) muss
der Unternehmer grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung
auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen
erspart hat. Erst wenn der Unternehmer eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass
der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will.
c)
-
Aus der freien Kündigung des Auftraggebers darf der Auftragnehmer keine
Nachteile erleiden, aber auch keine Vorteile ziehen.
-
Erbrachte Leistungen sind nur insoweit zu vergüten, als sie tatsächlich im
Vertrag vorgesehen und in der Kalkulation des Auftragnehmers und damit in
den Vertragspreisen enthalten sind.
-
Für die Errechnung des entgangenen Gewinns ist darauf abzustellen, welchen Verlauf das Bauvorhaben bei der Durchführung tatsächlich genommen
hätte. Insoweit darf der Auftragnehmer nur dann auf seine Kalkulation zugreifen, wenn keine Anhaltspunkte für einen abweichenden Verlauf erkennbar
sind.
48
d)
Der Auftragnehmer muss nach freier Kündigung des Auftraggebers seine Vergütung für
nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage des dafür vereinbarten Preises abzüglich
anderweitigen Erwerbs und der Kostenberechnung, die bei Fortführung des Bauvertrages tatsächlich entstanden wären. Entsprechen diese Kosten seiner Kalkulation, kann er
diese vortragen.
e)
Ist der nicht ausgeführte Teil der Gesamtleistung eines Pauschalvertrages gering (hier
ca. 4 % des Auftragsvolumens), genügt es, vom Pauschalpreis nachvollziehbar ermittelte Abzüge für die nicht erbrachten Leistungen vorzunehmen.
f)
-
Eine Kündigung, die ausschließlich für den Fall erklärt wird, dass ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt, ist unwirksam, wenn ein solcher
Grund nicht gegeben ist.
-
Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B verstanden werden kann, richtet sich
nach dem Inhalt der Kündigungserklärung.
-
Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu verstehen, dass
auch eine freie Kündigung gewollt ist. Wenn der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der Erklärung oder den
Umständen ergeben.
49
2.
Schadensersatzbegründende Kündigung nach
§ 8 Abs. 3 VOB/B
a)
-
Die §§ 4 Abs. 7 und 8 Abs. 3 VOB/B enthalten eine abschließende Regelung
der Ansprüche des Auftraggebers aus Mängeln, die sich schon vor Vollendung und vor Abnahme des Baus gezeigt haben. Der Auftraggeber ist danach jedenfalls im Regelfall nicht ohne Einhaltung der in § 4 Abs. 7 Satz 3
VOB/B vorgeschriebenen Vorgehensweise befugt, die Mängel auf Kosten
des Auftragnehmers durch einen anderen Unternehmer beseitigen lassen.
-
Ohne Setzung einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung unter der
Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf den Auftrag zu entziehen und vor
Auftragsentziehung kann der Auftraggeber die im aus der Beauftragung eines anderen Unternehmers entstandenen Mängelbeseitigungskosten deshalb
regelmäßig nicht vom Auftragnehmer ersetzt verlangen.
b)
§ 4 Abs. 7 VOB/B kennt keine Erheblichkeitsschwelle, wonach etwa geringfügige Mängel bis zur Abnahme hinzunehmen wären.
c)
Eine Kündigungsandrohung verliert ihre Warnfunktion, wenn aus dem nachträglichen
Verhalten des die Kündigung androhenden Vertragspartners für den Gegner erkennbar
wird, er werde nicht mehr an seiner Kündigungsandrohung festhalten.
d)
Wenn von vornherein feststeht, dass der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm
zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und die Vertragsverletzung von erheblichem Gewicht ist, kann der Auftraggeber ohne Nachfristsetzung und Kündigungsandrohung den Auftrag fristlos kündigen.
50
e)
-
Ein Begriff der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird,
ist grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen (hier: „abgeschlossener Teil der Leistung“ und § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B (Teilkündigung)
und § 12 Abs. 2 VOB/B (Teilabnahme)).
-
Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grundsätzlich keinen in sich
abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags
nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B beschränkt werden kann.
f)
OLG SCHLESWIG, URTEIL VOM 10.09.2010 - 14 U 184/06
-
Der Besteller einer Werkleistung muss nach begründeter fristloser Kündigung
wegen Mängeln keine besonderen Anstrengungen unternehmen, um den
preisgünstigsten Ersatzunternehmer zu finden.
-
Der Besteller muss nicht den billigsten Bieter beauftragen, sondern darf einen Unternehmer seines Vertrauens auswählen.
-
Sogar die Auswahl des im ursprünglichen Vergabeverfahren an zehnter Stelle platzierten Bieters kann berechtigt sein, wenn die Beauftragung mit der Ersatzvornahme nicht zu marktunüblich überhöhten Preisen erfolgt.
g)
-
Der Auftraggeber ist bei der Durchführung einer Ersatzvornahme nicht unter
dem Gesichtspunkt der Schadensminderung verpflichtet, den billigsten Bieter
auszuwählen; er kann ein Unternehmen seines Vertrauens beauftragen.
-
Der Auftraggeber darf ferner auch den sichersten Weg der Mangelbeseitigung wählen.
51
VI. Stundenlohnarbeiten
ð §§ 2 Abs. 10 i. V. m. 15 VOB/B
52
a)
-
Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten, dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in
der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen
durch den Bauleiter hergeleitet werden.
-
Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende
Vollmacht desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet. Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung.
b)
-
Es gibt keine Vermutung dafür, dass der Bauleiter des Auftraggebers die
Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern oder im Vertrag nicht vorgesehene Stundenlohnarbeiten zu vereinbaren.
-
Die Vollmacht eines Bauleiters zur Abzeichnung von Stundenlohnzetteln umfasst in der Regel nicht die Vollmacht, für den Auftraggeber die betreffende
Vereinbarung über Stundenlohnarbeiten i. S. v. § 2 Abs. 10 VOB/B abzuschließen.
-
Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln bezieht sich regelmäßig nicht auf
die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten, sondern bescheinigt nur Art und
Umfang der erbrachten Leistungen.
53
c)
OLG NÜRNBERG, URTEIL VOM 08.08.1997 - 6 U 351/96
Die Unterschrift des Bauleiters des AG unter Regieberichten bedeutet regelmäßig kein
Anerkenntnis, dass die Arbeiten nach Stundenlohn zu vergüten sind. Mit der Unterschrift
erkennt der dazu Berechtigte nur an, dass die beschriebenen Leistungen nach Art und
Umfang erbracht worden sind. Eine weitergehende Bedeutung kann das Abzeichnen
von Stundenlohnzetteln allerdings dann haben, wenn der AN im konkreten Einzelfall
davon ausgehen durfte, dass er die erbrachten Leistungen ohne weitere Nachweise als
Stundenlohnarbeiten vergütet erhält.
d)
-
Der Auftragnehmer muss die Zahl der für die Leistungserbringung aufgewendeten Stunden darlegen und beweisen.
-
Der Auftraggeber muss darlegen und beweisen, dass die vom Unternehmer
aufgewendete Stundenzahl einer wirtschaftlichen Betriebsführung nicht entspricht.
e)
Für die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass die abgerechneten Leistungen nicht vom ursprünglichen Einheits- oder
Pauschalpreisvertrag erfasst sind, dass die Zusatzleistungen ausdrücklich als Stundenlohnarbeiten vor Beginn der Arbeiten beauftragt wurden und dass der Auftrag von einem
bevollmächtigten Vertreter des Auftraggebers erteilt wurde.
f)
Stundenlohnzettel müssen Tatsachen enthalten, aus denen sich die jeweils geleisteten
Arbeitsstunden, die eingesetzten Personen (auch hinsichtlich ihrer Funktion), die Art
ihres Einsatzes und welche konkreten Arbeiten in der angegebenen Zeit ausgeführt
worden sind, enthalten. Zeiterfassungsbögen, aus denen sich lediglich entnehmen lässt,
welche Arbeiter an welchem Tag wie viele Stunden auf welchem Bauvorhaben geleistet
haben soll, genügen diesen Anforderungen nicht.
54
g)
Eine vom Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellte Klausel „Stundennachweise sind spätestens innerhalb einer Woche nach Erstellung vorzulegen, ansonsten erlischt der Anspruch“, ist unwirksam.
55
VII. Prüfbare Abrechnung/Aufmaße/
Schlusszahlungserklärung
ð §§ 14 und 16 VOB/B
56
a)
OLG BRANDENBURG, URTEIL VOM 16.02.2005
Eine gemäß § 14 Abs. 1 Sätze 2, 3 und 4 VOB/B prüfbare Abrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohnanspruchs bei einem VOB-Vertrag fordert in erster Linie,
dass die Rechnungen übersichtlich aufgestellt und die Reihenfolge der Posten entsprechend dem Auftrag eingehalten sind, ferner die in den Vertragsbestandbeteilen enthaltenen Bezeichnungen verwendet werden. Des Weiteren sind die zum Nachweis von Art
und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege beizufügen. Die Prüfbarkeit der Abrechung ist indes kein Selbstzweck; Prüfbarkeit ist vielmehr bereits dann gegeben, wenn sie derjenige prüfen kann, der die Bauleitung hat.
b)
-
Das in der VOB/B aufgestellte Erfordernis der Prüfbarkeit der Schlussrechnung ist kein Selbstzweck. Es kommt in jedem Einzelfall darauf an, ob das
berechtigte Interesse des Auftraggebers noch die Herstellung der Prüfbarkeit
erfordert. Zumindest muss die mangelnde Prüfbarkeit der Rechnung von der
Frage ihrer Richtigkeit oder Unrichtigkeit unterschieden werden.
-
Ein gemeinsames Aufmaß ist keine zwingende Voraussetzung für die Berechtigung einer Vergütungsforderung.
c)
-
Eine Schlussrechnung entfaltet - von den Fällen des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
abgesehen - keine Bindungswirkung zulasten des Auftragnehmers.
-
Der Auftragnehmer ist deshalb nicht gehindert, auch noch nach Stellung der
Schlussrechnung solche Forderungen geltend zu machen, die nicht in die
Schlussrechnung aufgenommen worden sind, aber in ihr hätten enthalten
sein können.
-
Derartige Ansprüche werden allerdings gemeinsam mit den in der Schlussrechnung enthaltenen Forderungen fällig und verjähren innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren.
57
d)
OLG KOBLENZ, BESCHLUSS VOM 13.12.2007 - 10 U 1282/11
Der Lauf der Frist zur Vorlage der Schlussrechnung beginnt nicht erst mit einer förmlichen Abnahme, sondern mit der Fertigstellung des Werks.
e)
Die einvernehmliche Aufmaßfeststellung stellt ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis
dar.
f)
Ein von einer Partei vorgelegtes Aufmaß kann grundsätzlich nur durch ein Aufmaß der
gegnerischen Partei substantiiert bestritten werden. Es genügt nicht das Ergebnis des
Aufmaßes vorzutragen, ohne den für das Ergebnis maßgeblichen Rechenweg darzulegen. Nur dann kann durch das Gericht geprüft werden, ob dem Aufmaß einer Partei ein
schlichter Rechenfehler zugrunde liegt oder ein Sachverständiger sich mit dem streitigen Zahlenwerk befassen muss.
g)
Auch wenn im Bauvertrag ein gemeinsames Aufmaß vorgesehen ist, kann der Unternehmer auf der Grundlage eines bloß einseitig gestellten Aufmaßes eine prüfbare
Schlussrechnung erstellen.
h)
Bleibt der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neues
Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich, hat er im Prozess des Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohns vorzutragen und
zu beweisen, welche Massen zutreffend oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten
Massen unzutreffend sind.
58
i)
-
Verweigert der Auftraggeber nach einer Kündigung des Bauvertrages die
Mitwirkung an einem gemeinsamen Aufmaß und lässt sich der Bautenstand
durch die fortschreitenden Bauarbeiten nicht mehr eindeutig klären, so trägt
er die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Mengen geringer sind als
in der Schlussrechnung abgerechnet.
-
Stundenlohnzettel gelten als anerkannt, wenn der Auftraggeber oder sein
Bevollmächtigter die ordnungsgemäß vorgelegten Stundenlohnzettel nicht
oder nicht rechtzeitig zurückgibt und auch nicht fristgemäß Einwendungen
erhebt.
j)
-
Der für den Umfang der erbrachten Leistungen grundsätzlich darlegungsund beweisbelastete Auftragnehmer genügt seiner Darlegungslast, sofern ein
Aufmaß nicht mehr genommen werden kann, wenn er Tatsachen vorträgt, die
dem Gericht die Möglichkeit eröffnen, gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen die für die Errichtung des Bauvorhabens angefallene Mindestvergütung zu schätzen.
-
Hat der Auftraggeber die einseitig vom AN ermittelten Massen bestätigt und
ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung dieser Mengen nicht
mehr möglich, muss der Auftraggeber zum Umfang der von ihm zugestandenen Mengen vortragen und beweisen, dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.
k)
Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes
vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat.
59
l)
Die Regelung des § 16 Abs. 3 Nr. 2 - 5 VOB/B über den Ausschluss von Nachforderungen bei vorbehaltsloser Annahme einer Schlusszahlung oder einer gleichstehenden
Schlusszahlungserklärung verstößt, soweit nicht die VOB/B „als Ganzes“ vereinbart
worden ist, gegen § 307 Abs. 2 BGB und ist deswegen unwirksam.
60
VIII. Sicherheiten des Auftraggebers
ð
Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten (§ 17 VOB/B)
61
a)
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrages enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistung eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist,
dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebenden Werklohnforderungen des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden.
b)
Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bausumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist allein durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann und die Einzahlung auf ein gemeinsames Sperrkonto ausgeschlossen
wird, ist wirksam.
c)
-
Stellt der Auftragnehmer eine Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt, in
dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, bleibt er zur Auszahlung regelmäßig auch dann verpflichtet,
wenn der Sicherungsfall später eintritt.
-
Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft bereits vor,
steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft annimmt oder
den Einbehalt verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftragnehmer
gegenüber unverzüglich zu erklären. Anderenfalls verbleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers.
62
d)
Zahlt der Auftraggeber, der eine Gewährleistungssicherheit bar einbehält und eine vom
Auftragnehmer gestellte Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, den Sicherheitseinbehalt entgegen einer vom Auftragnehmer gesetzten Nachfrist nicht auf ein
Sperrkonto ein, muss er nicht nur den Sicherheitseinbehalt auszahlen, sondern auch die
Bürgschaft herausgeben.
e)
BGH, URTEIL VOM 10.02.2011 - IX ZR 73/10
Stellt ein hierzu berechtigter Auftragnehmer eine Gewährleistungsbürgschaft zum Austausch für einen Sicherungseinbehalt, ist dies dahin auszulegen, dass die Bürgschaftsstellung unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des Bareinbehalts alsbald nachkommen.
f)
-
Mit der Abnahme von Mängelbeseitigungsleistungen beginnt gemäß § 13
Abs. 5 Nr. 1 Satz 3 VOB/B nur für diese Leistungen eine neue Verjährung,
nicht für die gesamte vertragliche Leistung.
-
Mit Ablauf der vertraglichen Verjährungsfrist ist eine auf die Vertragssumme
bezogene Gewährleistungsbürgschaft zurückzugeben.
-
Sofern Mängelbeseitigungsleistungen noch nicht verjährt sind, kann der Auftraggeber eine Austauschgewährleistungsbürgschaft verlangen, deren Höhe
sich jedoch nur nach dem Wert der Mängelbeseitigungsmaßnahmen sowie
der vereinbarten Sicherungshöhe - meist 5 % - errechnet.
g)
Auch wenn der Auftragnehmer bereits eine Sicherheit durch Bankbürgschaft gestellt hat,
steht es ihm jederzeit frei, die überlassene Bürgschaft durch eine andere Sicherheit zu
ersetzen.
63
IX. Sicherheit für den Auftragnehmer
(Bauhandwerkersicherung)
ð
§ 648 a BGB
64
a)
LG NÜRNBERG-FÜRTH, URTEIL VOM 12.04.2010 - 17 O 11183/09
-
Gemäß § 648 a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer vom Besteller Sicherheit
für eine vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangen. Dieser
Anspruch ist einklagbar.
-
Der Anspruch besteht auch dann, wenn vom Unternehmer Mängel der erbrachten Werkleistung geltend gemachten werden und selbst dann, wenn
das Vertragsverhältnis aufgrund einer ausgesprochenen Kündigung beendet
ist.
-
Für die Sicherbarkeit des Werklohnanspruchs kommt es im Übrigen weder
auf eine ordnungsgemäße Schlussrechnung, auf eine Abnahme oder auf einen Fortbestand des Vertrages an.
-
Der Klageantrag ist darauf zu richten, dass eine Sicherheit gemäß § 648 a
BGB i. V. m. §§ 232 ff. zu stellen ist.
b)
Unternehmer einer Außenanlage ist nicht, wer lediglich mit Rodungsarbeiten und sonstigen Arbeiten beauftragt ist, die dazu dienen, ein Baugrundstück zur Bebauung freizumachen.
c)
Der Gerüstbauer gehört zum Kreis der geschützten Bauwerksunternehmer im Rahmen
des § 648 a BGB, denn auch dessen mittelbare Bauwerksleistung führt zu einer Wertsteigerung des Grundstücks, da sie unverzichtbare Voraussetzung dafür ist, dass die
unmittelbaren Bauwerkleistungen erbracht werden können.
65
d)
LG BADEN-BADEN, BESCHLUSS VOM 21.02.2011 - 2 U 246/10
-
Vergütungsansprüche aus Gerüstbauarbeiten sind keine durch § 648 BGB
sicherungsfähigen Forderungen.
-
Das Aufstellen eines Baugerüsts ist keine auf die Herstellung des Bauwerks
gerichtete Leistung.
-
Gerüstbauarbeiten sind im Hinblick auf die Bauwerkserrichtung lediglich vorbereitende Maßnahmen mit überwiegend mietvertraglichem Charakter.
e)
LG FRANKFURT/MAIN, URTEIL VOM 23.08.2012 - 2/26 O 77/12
-
Nach § 648 a BGB kann ein Unternehmer eines Bauwerks, als der auch der
Architekt anzusehen ist, Sicherheit für die nicht gezahlte Vergütung nebst
10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs verlangen.
-
Behauptete, aufrechenbare Gegenansprüche bleiben unberücksichtigt.
-
Eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren kommt nicht in Betracht.
f)
-
Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit gemäß § 648 a BGB besteht
auch dann, wenn der Unternehmer keine Vorleistungen mehr erbringen
muss, so auch nach insolvenzbedingter Kündigung des Vertrages durch den
Besteller.
-
Um zu bestimmen, in welcher Höhe der Unternehmer nach Kündigung des
Vertrages eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangen kann, bedarf es
keiner Klärung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Unternehmer
noch ein Restwerklohnanspruch zusteht. Auszugehen ist vielmehr von der
vereinbarten Vergütung, die um geleistete Abschläge zu reduzieren ist.
66
-
Im Prozess auf Stellung einer Sicherheit gemäß § 648 a BGB nach insolvenzbedingter Kündigung des Vertrages durch den Besteller sind von diesem
behauptete Gegenforderungen wegen Mängeln, Verzugs- und Mehrkosten
durch Drittunternehmerkosten nicht zu berücksichtigen, wenn diese weder
unstreitig noch rechtskräftig festgestellt sind.
g)
KAMMERGERICHT, BESCHLUSS VOM 21.12.2012 - 7 U 44/12
Die Verurteilung zur Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB setzt die Feststellung eines sicherungsfähigen Werklohnanspruchs gemäß § 631 BGB bzw. § 649 BGB (§ 8
Abs. 1 Nr. 2 VOB/B) voraus.
h)
Der Unternehmer kann auch dann noch Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangen, wenn
das Vertragsverhältnis vom Besteller durch wirksame Kündigung beendet worden und
der Unternehmer in Insolvenz geraten ist.
i)
OLG KARLSRUHE, URTEIL VOM 18.07.2013 - 8 U 42/12
-
Verweigert der Auftraggeber die Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Auftragnehmer, ohne zuvor die fällige Sicherheit nach § 648 a BGB zu stellen,
bleibt er trotz vorbehaltener Mängelrechte zur Zahlung des vollen Werklohns
verpflichtet.
-
Es erfolgt keine Anrechnung der Mängelbeseitigungskosten ohne eigene
Kündigung des Auftragnehmers.
j)
Leistet ein Auftraggeber innerhalb einer vom Auftragnehmer gesetzten und angemessenen Frist keine Sicherheit gemäß § 648 a BGB, ist der AN dazu berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern, und zwar auch im Stadium nach Kündigung/Abnahme. Ein
Anspruch des AG auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten ist ausgeschlossen.
67
k)
OLG FRANKFURT, URTEIL VOM 13.08.2013 - 16 U 49/13
Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag „frei“, ist der Anspruch des Auftragnehmers
auf Zahlung der vereinbarten Vergütung aus § 649 BGB (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B) nach
§ 648 a BGB sicherbei.
l)
-
Bei der Anforderung einer Sicherheit nach § 648 a BGB ist in der Regel eine
Frist von sieben Tagen ausreichend.
-
Die eigene Leistungsuntreue des Auftragnehmers könnte dessen Anspruch
auf Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB ausschließen.
-
Der nach einer Vertragsaufhebung bei § 648 a dem Auftragnehmer zustehende Vergütungsanspruch wird ohne Abnahme fällig.
m)
Auch wenn sich das § 648 a - Sicherungsbegehren auf eine Bausumme von beträchtlicher Höhe bezieht, kann eine Frist von einer Woche angemessen und ausreichend sein,
zumal wenn es sich beim Bauherrn um einen Großauftraggeber handelt, demgegenüber
er kürzere Fristen in Betracht kommen.
n)
BGH, URTEIL VOM 15.12.2009 - XI ZR 107/08
Eine Bürgschaft für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag erstreckt sich gemäß
§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann nicht auf Entgeltforderungen aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen nach § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B, wenn
für den Bürgen erkennbar war, dass ein VOB/B-Bauvertrag vorliegt.
o)
Eine Bankbürgschaft, die eine Befristung enthält und die dadurch das Risiko wirtschaftlicher Wertlosigkeit in sich trägt, genügt nicht den Anforderungen des § 648 a Abs. 1, 2
BGB.
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p)
LG DÜSSELDORF, URTEIL VOM 08.12.2011 - 32 O 110/11
-
Ein nach Vertragsschluss vereinbarter Verzicht auf Sicherheit ist nach
§ 648 a Abs. 7 BGB unwirksam und steht einem erneuten Sicherheitsverlangen deshalb nicht entgegen.
-
Ein erneutes Sicherungsverlangen ist nach einem vorherigen Verzicht auf Sicherheit grundsätzlich nicht treuwidrig.
q)
Ein Auftragnehmer, der nach Abnahme eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB verlangt,
aber nicht erhält, kann die Mängelbeseitigung verweigern und kommt damit nicht in Verzug. Lässt der Auftraggeber danach im Wege der Ersatzvornahme beseitigen, ist er
nicht berechtigt, die Ersatzvornahmekosten durch Aufrechnung geltend zu machen.
r)
Die Nachtragsvergütung für Leistungsänderungen und Zusatzleistungen gemäß §§ 1
Abs. 3, 4 VOB/B wird von der Zahlungsbürgschaft gemäß § 648 a BGB, die lediglich auf
den Hauptvertrag Bezug nimmt, nicht abgedeckt.
s)
OLG HAMM, BESCHLUSS VOM 28.01.2011 - 19 U 155/10
Wegen § 648 a Abs. 7 BGB sind Abreden unwirksam, nach denen der Unternehmer Sicherheit gemäß § 648 a BGB nur dann verlangen kann, wenn er dem Besteller Sicherheiten gewährt oder nach denen die Bauvertragsparteien wechselseitig auf Sicherheiten
verzichten.
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Praxisrelevante Recht- sprechung zum Baurecht

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