Unterschiede zwischen privatrechtlicher - Alexandria

recht 2011 Heft 5/6
Roland Müller/Caroline von Graffenried
Unterschiede zwischen privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Anstellung
Ist die Sekretärin einer Schulgemeinde öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich angestellt? Darf eine öffentlichrechtliche Körperschaft überhaupt privatrechtliche Arbeitsverträge eingehen? Welche Unterschiede resultieren aus
der Art des Anstellungsverhältnisses? Spielt es z. B. für die Art und Weise der Kündigung eine Rolle, ob jemand
öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich angestellt ist? Darf eine vertrauensärztliche Untersuchung in beiden Fällen
angeordnet werden? Bestehen Unterschiede hinsichtlich Arzt- oder Arbeitszeugnissen?
Dieser Beitrag befasst sich mit diesen aufgeworfenen Fragestellungen. Anhand eines Fallbeispiels wird aufgezeigt,
mittels welcher Kriterien die Qualifikation solcher Arbeitsverhältnisse erfolgen kann. Zudem wird anhand der aus
dem Fallbeispiel resultierenden Fragestellungen abgeklärt, welche Unterschiede zwischen einer öffentlichrechtlichen und einer privatrechtlichen Anstellung bestehen können.
I. Einleitung
Schliesst eine öffentlich-rechtliche Körperschaft einen
Arbeitsvertrag ab, so kann dies grundsätzlich sowohl
auf öffentlich-rechtlicher, wie auch auf privatrechtlicher
Grundlage geschehen. Eine Verpflichtung für staatliche
Körperschaften, alle ihre Anstellungsverhältnisse dem
öffentlichen Recht zu unterstellen, gibt es nicht.1 Der
Abschluss privatrechtlicher Arbeitsverträge in der öffentlichen Verwaltung ist denn auch in vielen Kantonen
gängige Praxis.2
Aufgrund der Wahlmöglichkeit ist im Einzelfall allerdings
oft nicht klar, ob es sich um eine öffentlich-rechtliche
oder um eine privatrechtliche Anstellung handelt. Verträge, in denen ausdrücklich auf die Art der Anstellung
hingewiesen wird, bilden die seltene Ausnahme; in den
meisten Fällen fehlt eine nähere Bezeichnung des
Rechtsverhältnisses.3
Der Hauptunterschied zwischen einem öffentlichrechtlichen und einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis liegt darin, dass sich die Parteien im Falle einer
privatrechtlichen Anstellung auf gesichertem Gebiet
befinden, da sich die gesetzlichen Grundlagen einheitProf. Dr. iur. Roland Müller, Titularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht sowie Luftrecht an der Universität St. Gallen, Rechtsanwalt Staad; MLaw Caroline von Graffenried, Wissenschaftliche
Assistentin am Zivilistischen Seminar der Universität Bern.
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HAFNER, Rechtsnatur, S. 192; HANGARTNER, Ausgewählte
Rechtsfragen, S. 3; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 2 zu
Art. 342; RHINOW, Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse, S. 429;
STRUB, Das Dienstverhältnis der stadtbernischen Gemeindebediensteten, Diss. Basel 1971, S. 54; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 33 N 14;
AppGer BS, in: JAR 1998, S. 97 ff., S. 97 f. Zu den Einschränkungen siehe III 1 hiernach.
Siehe RHINOW, Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse, S. 429 f.
MÜLLER Roland, Arbeitsvertragliche Situation von wissenschaftlichen Mitarbeitern an der Universität St. Gallen, Gutachten,
Staad 2009, S. 1.
lich im Obligationenrecht und je nach Anwendbarkeit
auch noch im Arbeitsgesetz finden. Unterstützend ist
hier zudem eine Fülle von Literatur und Rechtsprechung
verfügbar. Das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis
hingegen ist nicht einheitlich, sondern auf Bundesebene
im BPG und seinen Verordnungen und auf kantonaler
und kommunaler Ebene in vielen verschiedenen Personalgesetzen, Beamtengesetzen, Besoldungsverordnungen usw. geregelt. Hinzu kommt, dass sich zu dieser
Thematik nur wenig Literatur und Rechtsprechung findet.4
Die Unklarheit bezüglich der Qualifikation des Arbeitsverhältnisses und der allfällig daraus resultierenden
Unterschiede kann sowohl auf Arbeitnehmer- wie auch
auf Arbeitsgeberseite zu Unsicherheiten führen.
Im Folgenden sollen anhand eines praxisnahen Fallbeispiels und den damit verbundenen Fragestellungen
(unten II) mögliche Abgrenzungskriterien (unten III, 1),
sowie einige Hauptunterschiede zwischen einem öffentlich-rechtlichen und einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis (unten III, 2-7) aufgezeigt werden. Mit abschliessenden Empfehlungen soll zudem gezeigt werden, wie
Schwierigkeiten in diesem Bereich umgangen werden
können (IV).
II. Fallbeispiel
1. Sachverhalt
Martha Meier ist 63 Jahre alt und arbeitet nun schon
während 28 Jahren als Teilzeitsekretärin bei einer
Schulgemeinde im Kanton Bern. Ihr Arbeitspensum
beträgt 60% entsprechend 24 Stunden pro Woche. Sie
ist unter anderem zuständig für die Pflege der Homepage der Primarschule. Sie tut sich jedoch schwer mit der
4
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 199; STREIFF/VON
KAENEL, Arbeitsvertrag, N 2 zu Art. 342.
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Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
modernen Computertechnologie und hat deshalb immer
wieder Auseinandersetzungen mit ihrem Chef, dem
Schulratspräsidenten. Die Spannungen führen ihrer
Ansicht nach schliesslich sogar zu nervösen Störungen,
Schlafschwierigkeiten und Kopfschmerzen. Deswegen
erscheint sie mehrere Male unentschuldigt nicht zur
Arbeit. Als der Chef eine Aussprache verlangt, wirft sie
ihm systematische Zurücksetzung und Mobbing vor. Als
Reaktion verlangt dieser umgehend eine vertrauensärztliche Untersuchung durch einen Psychiater. Martha
Meier ist tief gekränkt, empfindet die Forderung als eine
Persönlichkeitsverletzung und weigert sich strikte, den
vorgeschlagenen Psychiater aufzusuchen. In der Folge
kündigt die Schulgemeinde das Arbeitsverhältnis mit der
Teilzeitsekretärin ordentlich auf den nächstmöglichen
Termin. Ein konkreter Endtermin wird nicht angegeben,
da kein schriftlicher Arbeitsvertrag vorhanden ist.
Nachdem Martha Meier das Kündigungsschreiben erhalten hat, konsultiert sie am nächsten Tag ihren Hausarzt und berichtet ihm von ihren nervösen Störungen,
den Schlafschwierigkeiten und dem Kopfweh. Der
Hausarzt schreibt Martha Meier rückwirkend auf ein
Datum vor 10 Tagen für einen ganzen Monat zu 50%
arbeitsunfähig. Als sich der Schulratspräsident beim
Arzt erkundigt, wie die Arbeitsunfähigkeit zu verstehen
sei, erhält er die eigenartige Antwort, dass Martha Meier
grundsätzlich ein Arbeitspensum von 20 Stunden in der
Woche leisten könnte; für eine Tätigkeit in der Schulgemeinde des Schulratspräsidenten sei sie jedoch vollständig arbeitsunfähig.
2. Fragestellungen
Aus dem geschilderten Sachverhalt ergeben sich folgende Fragestellungen, welche die Unterschiede zwischen einer privatrechtlichen und einer öffentlichrechtlichen Anstellung verdeutlichen:
1. Ist Martha Meier öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich angestellt und was sind die relevanten
Kriterien zur Abgrenzung?
2. Welche Unterschiede resultieren aus der Art
der Anstellung im Hinblick auf die Kündigung
im Allgemeinen?
3. Wie ist der Kündigungsschutz in solchen Fällen
geregelt?
4. Darf ein Arbeitgeber eine vertrauensärztliche
Untersuchung verlangen und welche Bedeutung hat ein solcher Untersuch?
5. Bestehen erhöhte Anforderungen bei der Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung durch einen Psychiater?
6. Kann ein Arzt ein Arztzeugnis rückwirkend
ausstellen und wie ist eine teilweise Arbeitsun-
fähigkeit bei einem Teilzeitmitarbeiter zu verstehen?
7. Wie wirkt sich die Art der Anstellung auf das
Arbeitszeugnis aus?
III. Konkrete Unterschiede in der Praxis
1. Qualifikation der Anstellungsart: Ist Martha Meier
öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich angestellt
und was sind die Kriterien zur Abgrenzung?
Wie bereits erwähnt, ist das Gemeinwesen nicht dazu
verpflichtet, seine Anstellungsverhältnisse öffentlichrechtlich auszugestalten. Entscheidend ist zunächst,
dass eine privatrechtliche Anstellung durch das jeweils
anwendbare Dienstrecht nicht ausgeschlossen wird. 5
Dieses Wahlrecht ergibt sich indirekt aus Art. 342 Abs. 1
lit. a OR.6
Nach h.L. und Rechtsprechung untersteht das Rechtsverhältnis zwischen dem Staat als Arbeitgeber und dem
Privaten als Arbeitnehmer allerdings grundsätzlich dem
öffentlichen Recht, was die Wahlfreiheit des Gemeinwesens stark beschränkt. Das privatrechtliche Anstellungsverhältnis soll demnach nur für Ausnahmefälle
vorgesehen sein und für seine Zulässigkeit wird eine
klare und unmissverständliche gesetzliche Regelung
verlangt.7
Ob Martha Meier öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich
angestellt ist entscheidet sich also zunächst nach dem
für die entsprechende Schulgemeinde in Bern anwendbaren Dienstrecht. Schliesst dieses den Abschluss
eines Arbeitsvertrages nach OR nicht aus, bzw. ist eine
solche für Ausnahmefälle ausdrücklich vorgesehen, ist
eine privatrechtliche Anstellung grundsätzlich möglich.8
Als Ausnahmefall gilt im Übrigen in vielen Kantonen die
Teilzeitarbeit.9
Dies vorausgesetzt, kann nun genauer untersucht werden, ob hier ein privatrechtliches Anstellungsverhältnis
vorliegt. Es ist nämlich möglich, dass trotz einer allfälligen gesetzlichen Qualifizierung als privatrechtliches
5
6
7
8
9
STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 2 zu Art. 342; HAFNER,
Rechtsnatur, S. 192; HANGARTNER, Ausgewählte Rechtsfragen,
S. 4.
HAFNER, Rechtsnatur, S. 192; HANGARTNER, ausgewählte
Rechtsfragen, S. 4.
Siehe AppGer BS, in: JAR 1998, S. 97 ff.; BGE 118 II 213, in:
Die Praxis (Pra) 1992, Nr. 238; HAFNER, Rechtsnatur, S. 192 ff..;
POLEDNA, Annäherungen, S. 210 f.; RHINOW, Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse, S. 429 f.
So sieht etwa das Personalreglement der Stadt Bern (PRB) und
die Personalverordnung (PVO) den Abschluss privatrechtlicher
Verträge für Ausnahmefälle ausdrücklich vor (Art. 6 Abs. 1 PRB
und Art. 4 PVO). Auch für Bundesangestellte ist gemäss Art. 6
Abs. 5 und 6 eine privatrechtliche Anstellung möglich.
Siehe RHINOW, Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse, S. 430.
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Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
Verhältnis, dennoch ein öffentlich-rechtliches vorliegt.10
Dies ist dann der Fall, wenn eine privatrechtliche Anstellung aufgrund gewisser Theorien, mit denen das öffentliche Recht vom Privatrecht abgegrenzt wird, ausgeschlossen ist.11
Zunächst ist im vorliegenden Fall allerdings zu berücksichtigen, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag vorhanden ist. Ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis wird
entweder mittels eines öffentlich-rechtlichen Vertrages
oder durch eine mitwirkungsbedürftige Verfügung begründet.12 Eine (mitwirkungsbedürftige) Verfügung bedarf zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.13 Ob dies auch
für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag gilt wird vom
Bundesgericht offen gelassen.14 Nach TSCHANNEN /
ZIMMERLI / MÜLLER wird mit Blick auf die Rechtssicherheit das Erfordernis der Schriftlichkeit auch für den
verwaltungsrechtlichen Vertrag bejaht.15 Demnach ist
ein mündlicher verwaltungsrechtlicher Vertrag nichtig.16
Dagegen bedarf der privatrechtliche Arbeitsvertrag
gemäss Art. 320 Abs. 1 OR - sofern im Gesetz nichts
anderes vorgesehen ist - keiner besonderen Form.
Für die Qualifikation des Rechtsverhältnisses können
des Weiteren die Grundsätze zur Abgrenzung vom
verwaltungsrechtlichen zum zivilrechtlichen Vertrag
hilfreich sein. Hier ist von Bedeutung, ob der Vertrag in
unmittelbarer Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe abgeschlossen worden ist. Trifft dies zu, handelt es sich um
einen verwaltungsrechtlichen Vertrag. Bezweckt der
Vertragsschluss hingegen nur mittelbar die Erfüllung
einer Verwaltungsaufgabe, liegt ein zivilrechtlicher Vertrag vor.17 Als Sekretärin einer Grundschule ist Martha
Meier nicht direkt mit der Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe betraut. Sie nimmt im Gegensatz zu den Lehrkräften nur am Rande öffentliche Aufgaben wahr.18
Demnach muss eine privatrechtliche Anstellung hier
nicht aufgrund der sog. Funktionstheorie ausgeschlossen werden.19
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HAFNER, Rechtsnatur, S. 198 ff.
Siehe Näheres bei HAFNER, Rechtsnatur, S. 201 ff.
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 203.
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, §
29 N 4.
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, §
34 N 3 mit Hinweis auf BGE 99 Ib 115 E. 3a S. 120 f.
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, §
34 N 3.
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, §
35 N 6.
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, §
33 N 10; Vgl. auch GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz,
N 211 ff.
Vgl. RBOG 2005, Nr. 36 E. 4b. Hier ging es um die Frage, ob
der Arbeitsvertrag eines Hauswartes mit einer Schulgemeinde
als zivilrechtlicher oder als verwaltungsrechtlicher Vertrag zu
qualifizieren ist.
Vgl. Häfner, S. 203.
Aus diesen Gründen könnte in casu durchaus von einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ausgegangen
werden.20 Massgebendes Kriterium ist aber eben die
anwendbare Dienstordnung. Sieht diese keine privatrechtliche Anstellung vor, kommen die Bestimmungen
des OR grundsätzlich nicht zur Anwendung. In diesem
Fall ist die entsprechende Anstellungsordnung der
Schulgemeinde in Bern massgebend. Die privatrechtlichen Bestimmungen können allerdings ausnahmsweise
anwendbar sein, nämlich wenn die Grundsätze des OR
Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze sind, wenn das
massgebende Dienstrecht ausdrücklich darauf verweist
oder wenn es zur Lückenfüllung hinzugezogen wird.21
Das Rechtsverhältnis an sich ist dann aber selbstverständlich als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren.22
Bevor nun näher auf bedeutende Unterschiede zwischen einem privatrechtlichen und einem öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis eingegangen werden soll,
muss zunächst die wichtige Frage geklärt werden, ob
die Schulgemeinde als privatrechtlicher Arbeitgeber
auch gänzlich wie ein Privater handeln darf.
Nach wohl h.L. und Rechtsprechung ist der Staat auch
dann an die Grundsätze des öffentlichen Rechts gebunden, wenn er als Privater auftritt.23 Er kann nach dieser
Auffassung also nicht alle verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Rahmenregelungen ablegen. Insbesondere ist er an das Rechtsgleichheits- und an das
Willkürverbot gebunden und hat sich am öffentlichen
Interesse und am Verhältnismässigkeitsprinzip zu orientieren. Auch das Legalitätsprinzip und der Vertrauensschutz müssen beachtet werden.24 Die Schulgemeinde
in Bern wird also auch dann nicht zum rein privatrechtlichen Arbeitgeber, wenn sie Frau Meier privatrechtlich
angestellt hat. Sie hat die Grundrechte ihrer Mitarbeiter
zu akzeptieren und die privatrechtlichen Bestimmungen
müssen in modifizierter Form Anwendung finden, wenn
sie die Grundsätze des öffentlichen Rechts verletzen.25
Welche Konsequenzen dies hat, wird noch zu zeigen
sein.
20
21
22
23
24
25
A.M. wohl Häfner, der ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis hier
offenbar aufgrund der Interessentheorie ausschliesst. Vgl. HÄFNER, S. 203 f.
STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 2 zu Art. 342; HANGARTNER, Ausgewählte Rechtsfragen der öffentlichen Dienstverhältnisse, S. 4.
HAFNER, Rechtsnatur, S. 197.
Siehe BGE 109 Ib 146 E 4 S 155; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss
des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, N
236; HAFNER, Rechtsnatur, S. 205; POLEDNA, Annäherungen, S.
220; RHINOW, Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse, S. 438 f; A.M.
wohl KIENER Regina/KÄLIN Walter, Grundrechte, Bern 2007, S
42.
POLEDNA, Annäherungen, S. 220.
HAFNER, Rechtsnatur, S. 205; POLEDNA, Annäherungen, S. 220.
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Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
2. Unterschiede bei der Kündigung im Allgemeinen:
Welche Unterschiede resultieren aus der Art der
Anstellung im Hinblick auf die Kündigung im Allgemeinen?
Der wohl bedeutendste Unterschied zwischen der Kündigung einer öffentlich-rechtlichen und jener einer privatrechtlichen Anstellung liegt darin, dass im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis der Grundsatz der Kündigungsfreiheit gilt.26 Will demnach ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer ordentlich kündigen, kann er dies privatrechtlich tun, ohne einen speziellen Grund dafür anführen zu müssen, solange er sich an die entsprechenden
Kündigungsfristen hält. Begrenzt wird die Kündigungsfreiheit einzig durch den sachlichen Kündigungsschutz
in Art. 336 ff. OR.27 Im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis hingegen kann einem Arbeitnehmer nur gekündigt werden, wenn dafür ein sachlicher Grund, wie etwa
nicht zufriedenstellende Arbeitsleistung oder fehlender
Bedarf vorliegt.28 Die meisten Dienstordnungen sehen
solche sachlichen Gründe vor.29 Da sich dieser Grundsatz aber aus dem Gleichheits- und Willkürverbot ergibt,
ist auch im Falle einer fehlenden Vorschrift eine grundlose Kündigung nicht möglich.30
Bedeutend wird diese Unterscheidung im Hinblick auf
die Gültigkeit der Kündigung: In einem privatrechtlichen
Arbeitsverhältnis ist eine missbräuchliche oder ungerechtfertigte Kündigung grundsätzlich gültig. Sie kann
höchstens Entschädigungsansprüche auslösen. Demgegenüber kann ein öffentlich-rechtlich angestellter
Arbeitnehmer geltend machen, die Kündigung sei nichtig, wenn sie ohne Grund erfolgt ist. In diesen Fällen
muss der Arbeitgeber dem gekündigten Arbeitgeber
wenn möglich die bisherige oder eine andere zumutbare
Arbeitsstelle anbieten.31
Ein weiterer Unterschied zwischen einem privatrechtlichen und einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis
26
27
28
29
30
31
Allerdings gilt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt, vgl.
PÄRLI Kurt, Die arbeitsrechtliche Kündigungsfreiheit zwischen
Mythos und Realität, in: AJP 2010, S. 715 – 728.
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 624; POLEDNA,
Annäherungen, S. 230. Gemäss Art. 335 Abs. 2 OR muss der
Kündigende die Kündigung zwar schriftlich begründen, wenn die
andere Partei dies verlangt, doch genügt jeder Kündigungsgrund auch ohne besondere Spezifikation.
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 210; POLEDNA,
Annäherungen, S. 228. Siehe z.B. für den Bund die Gründe in
Art. 12 Abs. 6 BPG, für den Kanton St. Gallen in den Art. 74 ff.
Staatsverwaltungsgesetz (hier wird nach der Kategorie des
Dienstverhältnisses unterschieden) und für die Stadt Bern im
Art. 20 Abs. 1 PRB.
Siehe z.B. für den Bund die Gründe in Art. 12 Abs. 6 BPG, für
den Kanton St. Gallen die Art. 77 ff. Staatsverwaltungsgesetz
und für die Stadt Bern Art. 20 Abs. 1 PRB.
Vgl. POLEDNA, Annäherungen, S. 220.
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 210; Art. 14
BPG. Die Entschädigung als Rechtsfolge wird aber aufgrund
des zerstörten Vertrauensverhältnisses diskutiert. Siehe POLEDNA, Annäherungen, S. 221 (insbesondere Fn. 40) und S. 230 f.
ist die Form der Kündigung. Eine Kündigung nach OR
kann formfrei erfolgen. Zwar kann die Gegenpartei gemäss Art. 335 Abs. 2 OR eine schriftliche Begründung
verlangen, doch wird dadurch die Gültigkeit der Kündigung nicht beeinflusst.32 Eine Kündigung im öffentlichen
Recht hingegen bedarf für die Gültigkeit meist der
Schriftform und evtl. zusätzlich noch einer schriftlichen
Mahnung.33 Auch die Verletzung solcher Formvorschriften hat Nichtigkeit zur Folge. 34
Bezüglich der Kündigungsfristen gelten im Falle eines
privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses die Art. 335c ff.
OR. Für Martha Meier ist z.B. Art. 335c OR einschlägig,
der eine Kündigungsfrist von 3 Monaten auf Ende eines
Monats vorsieht. Dies entspricht i.d.R. dem öffentlichen
Recht35, wobei aber öffentlich-rechtliche Dienst- und
Besoldungsordnungen durchaus auch andere Kündigungsfristen vorsehen können.36
3. Unterschiede im Kündigungsschutz: Wie ist der
Kündigungsschutz in solchen Fällen geregelt?
a) Übersicht
Der Kündigungsschutz könnte in Martha Meiers Fall aus
zwei Gründen eine Rolle spielen. Zum einen steht sie
mit ihren 63 Jahren kurz vor der Pensionierung. Eine
solche Kündigung könnte schon aus sachlichen Gründen missbräuchlich sein. Zum anderen hat sie ihrem
Arbeitgeber ein rückwirkendes Arztzeugnis vorgelegt.
Bei Gültigkeit dieses Arztzeugnisses könnte also auch
der zeitliche Kündigungsschutz wirksam werden. Es
stellt sich die Frage, wie der Kündigungsschutz in solchen Fälle im privatrechtlichen und wie im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis geregelt ist und ob Unterschiede bestehen.
32
33
34
35
36
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 590.
Siehe z.B. für den Bund Art. 12 Abs. 6 lit. b und Art. 13 BPG und
für die Stadt Bern Art. 20 Abs. 2 und Abs. 5 PRB.
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 210.
Vgl. z.B. für den Kanton St. Gallen Art. 77 (Kündigungsfrist für
Beamte) und Art. 81 Staatsverwaltungsgesetz (Kündigungsfrist
für Angestellte) und für die Stadt Bern Art. 20 Abs. 5 PRB. Der
Bund sieht die dreimonatige Kündigungsfrist bis zum 5. Dienstjahr vor. Für das 6. bis zum 10. Dienstjahr gilt eine Kündigungsfrist von 4 Monaten und ab dem 11. Dienstjahr eine Kündigungsfrist von 6 Monaten (Art. 12 Abs. 3 BPG)
Insbeso. für spez. Personalkategorien wie z.B. 6 Monate für
Hauptlehrer beim Interkant. Technikum Rapperswil (Art. 4 Abs.
2 der Dienst- und Besoldungsordnung vom 4. Juli 1975):
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Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
b) Sachlicher Kündigungsschutz
aa) Im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis
aaa) Mögliche Missbrauchstatbestände
Der sachliche Kündigungsschutz ist im privatrechtlichen
Arbeitsverhältnis in Art. 336 OR geregelt. Diese Bestimmung nennt mögliche Tatbestände einer missbräuchlichen Kündigung. Es stellt sich die Frage, welcher dieser Gründe für eine Kündigung kurz vor der
Pensionierung in Frage kommen könnten.
Evident ist in diesen Fällen zunächst das für einen Arbeitnehmer hohe Alter. Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
ist eine Kündigung dann missbräuchlich, wenn eine
Partei sie wegen einer Eigenschaft ausspricht, die der
anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei
denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang
mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Zu den persönlichen Eigenschaften zählt auch das Alter.37 Allerdings ist
dies in casu nicht der einschlägige Missbrauchstatbestand, da die Kündigung ganz offensichtlich nicht aufgrund des Alters von Martha Meier ausgesprochen
wurde.
Bei einer Kündigung kurz vor der Pensionierung ist auch
an Art. 336 Abs. 1 lit. c OR zu denken. Nach dieser
Bestimmung ist eine Kündigung dann missbräuchlich,
wenn eine Partei sie ausschliesslich ausspricht, um die
Entstehung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis
zu vereiteln. Umfasst werden Fälle, in denen der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht, um das Entstehen
von Ansprüchen des Arbeitnehmers, die an den Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft sind (z.B. eine
Gratifikation oder Treueprämie), zu vereiteln.38 Als Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis gelten auch Forderungen aus der Personalvorsorge. Zwar entstehen diese
Ansprüche aus dem Vorsorgevertrag und richten sich
nicht direkt gegen den Arbeitgeber. Sie sind jedoch eine
Folge des Arbeitsverhältnisses, da es keine Personalvorsorge ohne vorbestehendes Arbeitsverhältnis gibt.39
Die Kündigung ist dann missbräuchlich, wenn der Anspruch in naher Zukunft entsteht.40 Zudem muss die
Geltendmachung von Ansprüchen des Arbeitnehmers
aus dem Arbeitsverhältnis in einem Kausalzusammenhang mit der Kündigung stehen.41 Ob die Vereitelungs37
38
39
40
41
160
STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 5 zu Art. 336; VISCHER,
Der Arbeitsvertrag, S. 238 f.
STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 7 zu Art. 336; VISCHER,
Der Arbeitsvertrag, S. 241.
STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1993, N 7 zu Art. 336.
VISCHER, Der Arbeitsvertrag, S. 242. Nach STREIFF/VON KAENEL
lässt sich dem Gesetz keine solche Beschränkung entnehmen.
Die zeitliche Nähe wirke sich jedoch auf die Beweisbarkeit aus.
STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 7 zu Art. 336.
VISCHER, Der Arbeitsvertrag, S. 242; BSK OR IREHBINDER/PORTMANN, N 12 zu Art. 336.
absicht einziger Grund für die Kündigung sein muss, wie
es der Gesetzeswortlaut mit der Formulierung „ausschliesslich“ vermuten lässt, ist strittig.42
In casu kann das aber dahingestellt bleiben, da nicht
von einer Vereitelung von Ansprüchen ausgegangen
werden kann. Zwar steht die Arbeitnehmerin mit 63
Jahren kurz vor der Pensionierung, doch wurde die
Kündigung nicht ausgesprochen, um ihre Ansprüche auf
die Leistungen der Pensionskasse zu vereiteln, sondern
vielmehr aufgrund des immer heftiger werdenden Disputs mit ihrem Vorgesetzten. Eine missbräuchliche
Kündigung i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. c OR kommt deshalb nicht in Frage.
Eine Kündigung kurz vor der Pensionierung kann
schliesslich auch aus einem anderen Grund nichtig sein,
denn die gesetzliche Aufzählung der Tatbestände einer
missbräuchlichen Kündigung in Art. 336 OR, ist nicht
abschliessend. Es handelt sich hier lediglich um eine
Konkretisierung des Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 2
Abs. 2 ZGB).43 So hat das Bundesgericht in BGE 132 III
115 eine Kündigung als missbräuchlich qualifiziert, weil
ein Arbeitnehmer nach 44 Dienstjahren kurz vor der
Pensionierung und ohne dass nach einer schonenderen
Lösung gesucht worden wäre, entlassen worden ist.
Das Bundesgericht sah in dem Verhalten des Arbeitsgebers zunächst eine Verletzung der Fürsorgepflicht
gemäss Art. 328 OR. Diese sei besonders nach einer
langen Dienstdauer erhöht.44 Zudem sei das Gebot
schonender Rechtsausübung verletzt worden, da der
Arbeitnehmer ohne jegliches Vorgespräch und unter
sofortiger Freistellung entlassen worden sei.45 Schliesslich sei auch ein krasses Missverhältnis der auf dem
Spiele stehenden Interessen vorgelegen. Da ein Arbeitnehmer kurz vor der Pensionierung kaum eine neue
Anstellung finden dürfte und er mit Einbussen bei den
Einkommensersatzleistungen zu rechnen habe, habe er
ein eminentes Interesse an der Aufrechterhaltung des
Arbeitsvertrages. In diesem Fall konnte der Arbeitgeber
dem kein eigenes schützenswertes Interesse gegenüberstellen.46
42
43
44
45
46
Nach VISCHER muss die Vereitelungsabsicht nicht einziger
Kündigungsgrund sein. Dies gehe aus den Materialien zur Gesetzgebung hervor. Mit dem Wort „ausschliesslich“ komme zum
Ausdruck, dass in erster Linie besondere vertragliche Leistungen gemeint sind, die ohne Kündigung geschuldet wären. VISCHER, Der Arbeitsvertrag, S. 242. Siehe auch BSK OR IREHBINDER/PORTMANN, N 12 zu Art. 336. A.M. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 7 zu Art. 336.
VISCHER, Der Arbeitsvertrag, S. 237.
BGE 132 III 115 S. 120 E. 5.1, 5.4.
BGE 132 III 115 S. 121 E. 5.4.
BGE 132 III 115 S. 122 E. 5.5.
recht 2011 Heft 5/6
Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
In casu handelt es sich wohl um einen Grenzfall. Einerseits ist die Kündigung ohne Vorwarnung erfolgt, nachdem die Arbeitgeberin die psychiatrische Untersuchung
verweigert hat. Es ist also fraglich, ob der Schulratspräsident seine Fürsorgepflicht - die auch hier aufgrund
einer langen Dienstdauer erhöht ist - wahrgenommen
und das Gebot der schonenden Rechtsausübung beachtet hat. Auf den ersten Blick scheint die Kündigung
ohne jede Vorwarnung unverhältnismässig. Im Unterschied zum eben erwähnten Bundesgerichtsentscheid
hat der Schulratspräsident allerdings mit Frau Meier das
Gespräch gesucht, um den Streit beizulegen. Martha
Meier hat sich dem aber wiedersetzt. Zudem gab es
offenbar schon sehr lange Spannungen zwischen der
Arbeitnehmerin und ihrem Vorgesetzten. Es scheint, als
wäre eine vernünftige Zusammenarbeit kaum mehr
möglich gewesen. Schliesslich hat der Arbeitgeber dem
Interesse von Martha Meier an der Aufrechterhaltung
des Arbeitsvertrages ein eigenes schützenswertes Interesse entgegenzuhalten, nämlich jenes einer sorgfältigen Erledigung der Sekretariatsarbeiten. Aus diesen
Gründen liegt hier keine missbräuchliche Kündigung
vor.
bbb) Exkurs: Konsequenzen einer missbräuchlichen
Kündigung
Auch wenn vorliegend nicht von einer missbräuchlichen
Kündigung im Sinne des OR ausgegangen wird, soll
dennoch deren Konsequenz kurz erläutert werden.
Diese liegt - wie bereits erwähnt - nicht in der Ungültigkeit, sondern lediglich in einem Entschädigungsanspruch (Art. 336a Abs. 1 OR). Eine missbräuchliche
Kündigung hat im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis
nicht Ungültigkeit zur Folge. Das Arbeitsverhältnis wird
also nicht fortgesetzt, der Kündigende soll es beendigen
können.47
Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR liegt die Bemessung der
Entschädigung im richterlichen Ermessen. Das Gesetz
schreibt nur eine Höchstgrenze vor. Diese beträgt heute
sechs Monatslöhne.48
47
48
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 630; Teilrevision,
S. 8, 15.
Der Entwurf zu einer Teilrevision des Arbeitsvertragsrechts
schlägt eine Erhöhung des Höchstbetrages der Entschädigung
vor. Dieser soll in Zukunft nicht mehr nur sechs, sondern zwölf
Monatslöhne betragen (Art. 336a Abs. 2 VE-OR). Eine Erhöhung wird vorgeschlagen, weil die Bandbreite, in denen das Gericht die Entschädigung festlegen muss als zu schmal erachtet
wird, um den verschiedenen Funktionen der Entschädigung und
allen möglichen Situationen gerecht zu werden. Eine Kündigung
kann extrem missbräuchlich sein und für den Arbeitnehmer
schwerwiegende Folgen haben, während der Arbeitgeber finanziell kaum betroffen ist. Solche Kündigungen sollen mit hohen
Sanktionen belegt werden können, damit die Wirkung der Sanktion weiterhin strafend und abschreckend bleibt. Die Sanktion in
diesen Fällen soll sich deutlich von anderen Fällen abheben
können, in denen sich der Arbeitgeber nichts zuschulden kommen liess, die Kündigung für den Arbeitnehmer keine gravieren-
Bei der Entschädigung nach Art. 336a OR handelt es
sich weder um Schadenersatz, noch Genugtuung oder
Lohn, sondern vielmehr um einen Anspruch sui generis,
der einerseits pönalen Charakter hat und andererseits
die Wiedergutmachung im Sinne einer Konventionalstrafe bewirken soll und damit auch dann geschuldet ist,
wenn kein Schaden nachgewiesen werden kann. Andererseits deckt er den gesamten Schaden ab, der durch
die missbräuchliche Kündigung entstanden ist. Eine
zusätzliche Entschädigung – z.B. für Auslagen für das
Auffinden einer neuen Stelle oder Umzugskosten - ist
damit ausgeschlossen.49 Allerdings sind Ansprüche aus
anderen Rechtstiteln, wie etwa Genugtuung im Falle
einer Persönlichkeitsverletzung ausdrücklich vorbehalten.50
Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR wird die Entschädigung
vom Gericht „unter Würdigung aller Umstände“ festgesetzt. Dabei muss der Doppelfunktion der Entschädigung (Strafe und Wiedergutmachung) Rechnung getragen werden. Zu den Umständen, die das Gericht bei der
Bemessung der Entschädigung zu berücksichtigen hat
(Art. 4 ZGB), zählen die wirtschaftlichen Folgen der
Kündigung, die Schwere des Fehlers des Arbeitgebers,
ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, die Art
und Weise, wie gekündigt wurde, die Beeinträchtigung
der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, die Dauer und
Intensität des Arbeitsverhältnisses, das Alter der Betroffenen, die Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen Erwerbstätigkeit sowie die finanzielle Lage der Vertragsparteien.51
Der Kündigungsschutz ist grundsätzlich paritätisch ausgestaltet. In der Praxis spielt allerdings der Schutz des
Arbeitgebers vor Kündigungen des Arbeitnehmers eine
untergeordnete Rolle.52
Art. 336 OR ist zwingender Natur (Art. 361 Abs. 1 OR).
Grundsätzlich ist damit eine vertragliche Abrede auf
weitergehenden Schutz ausgeschlossen.53
49
50
51
52
53
den Folgen hat oder der Arbeitgeber finanziell schwächer ist.
Bei missbräuchlichen Kündigungen kurz vor der Pensionierung
könnte die Sanktion also künftig höher ausfallen. Siehe Teilrevision des Obligationenrechtes (Sanktionen bei missbräuchlicher
oder ungerechtfertigter Kündigung), Erläuternder Bericht und
Vorentwurf, September 2010, S. 9, 19, 23 und 41.
Kritisch VISCHER, Der Arbeitsvertrag, S. 246.
VISCHER, Der Arbeitsvertrag, S. 246.
Siehe die entsprechende Zusammentragung der gegenwärtigen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Teilrevision des Obligationenrechtes, S. 9.
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N. 625.
Teilrevision des Obligationenrechtes, S. 9; Kritisch
STREIFF/ULLIN, Arbeitsvertrag, N 10 zu Art. 336a. Der Vorentwurf
schlägt vor, die Ausweitung des Kündigungsschutzes vertraglich
zuzulassen, wenn das Vereinbarte für beide Parteien gleichermassen oder nur für den Arbeitnehmer günstiger ist (Art. 336
Abs. 4, 336a Abs. 3, Art. 361 und Art. 362 VE-OR). Das Paritätsprinzip bleibt damit weiterhin erhalten, gleichzeitig wird aber
berücksichtigt, dass der Kündigungsschutz in der Praxis haupt-
161
recht 2011 Heft 5/6
Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
Wird demnach eine Kündigung kurz vor der Pensionierung als missbräuchlich qualifiziert, so hat dies einen
Entschädigungsanspruch der gekündigten Person zur
Folge. Bei der Festsetzung der Entschädigungssumme
verdienen in diesen Fällen sicherlich die Dauer des
Arbeitsverhältnisses, das Alter der gekündigten Person
und die Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen
Erwerbstätigkeit besondere Beachtung.
bb) Unterschied des öffentlich-rechtlichen zum privatrechtlichen Arbeitsverhältnis
Im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen die Parteien „auf gleicher Stufe“ 54, weshalb auch der der Grundsatz der Kündigungsfreiheit unproblematisch ist. Der
Kündigende soll die Möglichkeit haben, den Arbeitsvertrag aufzuheben. Diese Freiheit soll nur dann beschränkt werden, wenn der Beweggrund für die Kündigung oder die Art und Weise wie sie vorgenommen
wird, missbräuchlich ist. Die Beschränkung erfolgt gestützt auf den allgemeinen Grundsatz des Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB), welcher durch die
Auflistung der Missbrauchstatbestände für die speziellen Situationen im Arbeitsrecht in Art. 336 OR konkretisiert wurde. Die Freiheit ohne Grund kündigen zu können bleibt aber die Regel. Zudem ist auch im Falle einer
missbräuchlichen Kündigung kein Bestandesschutz
vorgesehen. Das Arbeitsverhältnis wird also auch bei
Vorliegen von Missbrauch aufgelöst.55
wenn die Kündigung im Sinne von Art. 336 OR missbräuchlich ist.
Der entscheidende Unterschied liegt eben vielmehr in
der Gültigkeit der Kündigung. Im Gegensatz zu einer
missbräuchlichen Kündigung im privatrechtlichen Anstellungsverhältnis ist im Falle einer grundlosen Kündigung im öffentlichen Recht Nichtigkeit die Folge.57
b) Zeitlicher Kündigungsschutz
Der zeitliche Kündigungsschutz bereitet bezüglich der
Unterscheidung zwischen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Anstellung weitaus weniger Probleme.
Im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ist der zeitliche
Kündigungsschutz in Art. 336c OR geregelt. Diese Bestimmung sieht gewisse Sperrfristen vor, in denen nicht
gekündigt werden darf. Anders als beim sachlichen
Kündigungsschutz führt die Nichteinhaltung dieser
Sperrzeiten zur Nichtigkeit der Kündigung (Art. 336c
Abs. 2 OR). Ist das Arztzeugnis der Martha Meier zulässig, so kommt Art. 336 Abs. 1 lit. b OR zu tragen.
Demnach wäre die Kündigung im vorliegenden Fall
nichtig.
Dies entspricht der Situation bei den öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen. Auch hier ist ein zeitlicher Kündigungsschutz vorgesehen, indem die Dienstordnung z.B. auf Art. 336c OR verweist oder entsprechende Sperrfristen vorsieht.58
Im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis gilt der
Grundsatz der Kündigungsfreiheit hingegen nicht, da
der Staat hier als Hoheitsträger handelt. Die meisten
Dienstordnungen ermöglichen eine Kündigung nur bei
Vorliegen genau festgelegter Gründe.56 Aus diesem
Grund bedarf es hier auch keiner Missbrauchstatbestände. Dass ein öffentlich-rechtlich angestellter Arbeitnehmer z.B. nicht aufgrund des Alters entlassen werden
darf, ergibt sich schon daraus, dass eine Kündigung
eben nur aufgrund der im Gesetz vorgesehenen Gründe
erfolgen darf und dass diese Gründe an die BV gebunden sind. Deshalb ist kaum ein Fall denkbar, in dem der
sachliche Kündigungsschutz bei Vorliegen eines Grundes sinnvoll wäre.
Kann Martha Meier also ihre Krankheit beweisen, spielt
es keine Rolle, ob sie privatrechtlich oder öffentlichrechtlich angestellt ist. Die Kündigung wäre hier in beiden Fällen nichtig.
Dennoch verweisen einige Dienstordnungen auf die
Bestimmungen des Kündigungsschutzes im OR. So
muss gemäss Art. 14 Abs. 3 lit. a BPG der Arbeitgeber
dem Arbeitnehmer die bisherige oder - wenn dies nicht
möglich ist - eine andere zumutbare Arbeit anbieten,
Zu beachten ist aber, dass die Schulgemeinde Martha
Meier auch bei Vorliegen eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses nicht ohne das Vorbringen eines
sachlichen Grundes entlassen könnte, weil sie nach der
c) Konsequenzen der Unterschiede für Martha Meier
In Martha Meiers Fall ist die Kündigung sowohl nach
den Regeln des OR wie auch nach den Grundsätzen
einer Kündigung im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zulässig, da im vorliegenden Fall kein Missbrauchstatbestand gemäss Art. 336 OR vorliegt und der Arbeitgeber einen sachlichen Kündigungsgrund vorbringen
könnte.59
57
58
54
55
162
56
sächlich dem Arbeitnehmer dient. Siehe Teilrevision des Obligationenrechtes, S. 9, 22, 41.
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 201.
Vgl. Teilrevision des Obligationenrechtes, S. 7; VISCHER, Der
Arbeitsvertrag, S. 237. Zum speziellen Fall des Staates als privatrechtlicher Arbeitgeber siehe sogleich unten III 3 c.
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 210.
59
Siehe oben III 2.
So verweist das BPG in Art. 14 Abs. 1 lit. c BPG auf die Sperrfristen in Art. 336c OR. Art 65 der Verordnung über den Staatsdienst des Kanton St. Gallen sieht vor, dass während Krankheit
oder Unfall das Dienstverhältnis erst nach Ablauf des Besoldungsanspruchs gekündigt werden darf. Im PRB wurde mit Art.
21 mehrheitlich Art. 336c OR übernommen (hier sind einzig längere Sperrfristen bei Krankheit oder Unfall vorgesehen).
Etwa Ungenügen von Leistung der Verhalten (Art. 20 Abs. 2
PRB).
recht 2011 Heft 5/6
Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
h.L. und Rechtsprechung an die Grundrechte gebunden
ist. Wird die Grundrechtsbindung des Staates als privatrechtlicher Arbeitgeber bejaht, ist eine grundlose aber in
den Grenzen von Art. 336 OR erfolgte Kündigung also
nichtig.
Kann Martha Meier ein gültiges Arztzeugnis vorweisen,
ergibt sich für sie aus der Art der Anstellung kein Unterschied. In beiden Fällen wäre die Kündigung während
der Sperrfrist erfolgt und damit nichtig.
4. Unterschiede bei vertrauensärztlicher Untersuchung: Darf ein Arbeitgeber eine vertrauensärztliche
Untersuchung verlangen und welche Bedeutung hat
ein solcher Untersuch?
a) Vertrauensärztliche Untersuchung im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis
Will der Arbeitnehmer aus seiner Arbeitsunfähigkeit
Rechte wie die Lohnfortzahlungsfrist oder die Kündigungsnichtigkeit geltend machen, so hat er Krankheit
oder Unfall zu beweisen. Dies geschieht in der Praxis
oft mithilfe eines Arztzeugnisses.60
Zweifelt der Arbeitgeber berechtigterweise an der Richtigkeit eines solchen Arztzeugnisses, so kann er vom
Arbeitnehmer verlangen, sich von einem vom Arbeitgeber bezahlten und bezeichneten Vertrauensarzt untersuchen zu lassen.61 Eine solche Anordnung kann als
Weisung im Sinne von Art. 321d OR qualifiziert werden.62 Diese ist nicht grundsätzlich rechtswidrig, da sie
nicht als Persönlichkeitsverletzung qualifiziert wird.63 Die
Begutachtung durch den Vertrauensarzt ist also ein
zulässiges Mittel zur Überprüfung der behaupteten
Arbeitsunfähigkeit.64 Sie kann zur Erschütterung des
Beweises der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers
führen.65
Die Wahl des Vertrauensarztes obliegt dem Arbeitgeber. Zwar gilt in der Schweiz der Grundsatz der freien
Arztwahl, doch steht in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten
diesem Recht des Arbeitnehmers das Recht des Arbeitgebers auf Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit gegenüber. Die Gerichtspraxis schützt in Abwägung beider
Interessen regelmässig den Anspruch des Arbeitgebers,
da im Falle der Arztwahl durch den Arbeitnehmer die
Objektivität in Frage gestellt und der Zweck der vertrauensärztlichen Untersuchung vereitelt würde.66
Zu beachten ist, dass der Arzt auch im Falle einer vertrauensärztlichen Untersuchung nicht von der Schweigepflicht befreit ist. Er darf dem Arbeitgeber weder Befund noch Diagnose bekannt geben und muss die Erkenntnisse der ärztlichen Untersuchung geheim halten.
Es dürfen einzig diejenigen Angaben verlangt werden,
welche einen Einfluss auf die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten haben, d.h. Tatsache, Dauer und
Grad der Arbeitsunfähigkeit sowie Antwort auf die Frage, ob es sich um eine Krankheit oder einen Unfall handelt.67
In der Literatur ist umstritten, ob sich diese Pflicht zur
Unterziehung einer ärztlichen Untersuchung unmittelbar
aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers gemäss Art.
321a Abs. 1 OR ergibt, oder ob es einer besonderen
Vereinbarung im Vertrag bedarf.68 Das Bundesgericht
hat die Frage bisher offengelassen.69
Die wohl h.L. geht aber davon aus, dass der Arbeitgeber eine vertrauensärztliche Untersuchung auch dann
verlangen darf, wenn dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich geregelt ist, sofern er aufgrund objektiver
Anhaltspunkte an der Richtigkeit des Arztzeugnisses
zweifelt.70
In Frau Meiers Fall kommt noch eine weitere Schwierigkeit hinzu. Hier ist problematisch, dass die Arbeitnehmerin nicht vorgängig aufgefordert wurde, ein Arztzeugnis
vorzulegen, soll doch die vertrauensärztliche Untersuchung - sofern sie nicht im Arbeitsvertrag vorgesehen
ist - nur bei berechtigtem Zweifel an der Richtigkeit des
Arztzeugnisses verlangt werden.71 Allerdings ist hier zu
beachten, dass das Vorlegen eines Arztzeugnisses nur
Ordnungsvorschrift ist. Die Arbeitsunfähigkeit kann vom
Arbeitnehmer auch auf andere Weise bewiesen werden.72 Frau Meier aber war vor ihrer Kündigung offensichtlich nicht gewillt, ihre Arbeitsunfähigkeit mithilfe
eines Arztzeugnisses oder anderweitig zu beweisen. Sie
hat vielmehr sofort Mobbing und systematische Zurücksetzung geltend gemacht. Bei solchem Verhalten des
Arbeitnehmers darf wohl davon ausgegangen werden,
dass die vertrauensärztliche Untersuchung umgehend
verlangt werden darf.
66
67
60
61
62
63
64
65
MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 169; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 12 zu Art. 324a/b; unten III 6.
MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 170; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 12 zu Art. 324a/b.
Vgl. MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 170 f.
BGE 125 III 70 E. 3c S. 76.
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 434.
Einem Arztzeugnis kommt kein absoluter Beweiswert zu. Es
steht dem Arbeitgeber frei, den Beweis mit eigenen Beweisen
zu erschüttern. MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 169.
68
69
70
71
72
MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 171. Für die Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung siehe sogleich III 5.
MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 171.
VISCHER, Der Arbeitsvertrag, S. 128, Fn. 32.
Vgl. BGE 125 III 70 E. 3c S. 76.
BK-REHBINDER/STÖCKLI, N 19 zu Art. 324a; BSK OR IREHBINDER/PORTMANN, N 3 zu Art.324a; GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 434. MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 170 mit
Hinweis auf CA GE, in: JAR 1982, S. 113; STREIFF/VON KAENEL,
Arbeitsvertrag, N 12 zu Art. 324a/b; VISCHER, Der Arbeitsvertrag,
S. 128, Fn. 32.
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N
MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 169.
163
recht 2011 Heft 5/6
Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
Weigert sich die Arbeitnehmerin also in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, sich vertrauensärztlich
untersuchen zu lassen, so liegt eine Beweisvereitelung
vor. Sie trägt somit die Folgen der Beweislosigkeit gemäss Art. 8 ZGB.73 Zudem kann die Weigerung als
Verstoss gegen die Weisungspflicht gemäss Art. 321d
Abs. 2 OR verstanden werden.74 Aufgrund der Kündigungsfreiheit wäre die Kündigung auch ohne vorgängige Verwarnung grundsätzlich gültig.75
b) Vertrauensärztliche Untersuchung im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis
Auch im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis sind
vertrauensärztliche Untersuchungen zum Beweis der
Arbeitsunfähigkeit gängige Praxis.76 Die Grundsätze
sind dabei dieselben wie im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis. Auch hier ergibt sich aus der Natur der Sache, dass der Vertrauensarzt vom Arbeitgeber bestimmt
werden muss. Zudem hat der Arzt selbstverständlich
auch dann die Schweigepflicht zu wahren, wenn er von
einem staatlichen Arbeitgeber beauftragt wird. Er darf
dem Arbeitgeber also auch hier nur die für die Arbeitsunfähigkeit entscheidenden Informationen geben.77
In einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis ist immer auch an die Grundrechte zu denken.78 Die Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung tangiert
den Schutzbereich der Rechts auf persönliche Freiheit
(Art. 10 Abs. 2 BV) in ihren Teilgehalten Bewegungsfreiheit, physische Integrität und psychische Integrität.
Es müsste also noch eine eingehende Prüfung der
Einschränkung von Freiheitsrechten (Art. 36 BV) vorgenommen werden. Der Eingriff sollte allerdings rechtmässig sein, da viele Dienstordnungen die vertrauensärztliche Untersuchung explizit vorsehen und somit eine
gesetzliche Grundlage vorliegt79, die Anordnung im
73
74
75
76
77
78
79
164
MÜLLER, Artzeugnisse, S. 171.
Vgl. MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 170 f. Für die Folgen einer
solchen Verweigerung siehe III 5.
Zu beachten ist aber das Gebot von Treu und Glauben.
Siehe HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht, S. 251, 564, 741.
Vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.206/2006 vom 24.1.2007, E.
3.3.
Wird davon ausgegangen, dass der Staat auch dann an die
Grundrechte gebunden ist, wenn er als Privater auftritt gilt dies
auch im Falle eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses zwischen Bürger und Staat. Siehe oben III 1.
Siehe z.B. für die Stadt Bern Art. 65 PRB, Art. 89 PVO und Art.
141 PVO oder für den Bund Art. 56 Abs. 4 BPV. Doch selbst
wenn die entsprechende Dienstordnung die vertrauensärztliche
Untersuchung nicht ausdrücklich vorsieht, sollte deren Anordnung möglich sein, da sich eine entsprechende Verpflichtung
des Arbeitnehmers auch bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis aus der Treuepflicht ergibt. Vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI,
Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22 N 1.
Sinne einer funktionierenden Verwaltung im öffentlichen
Interesse liegt und verhältnismässig scheint.80
Weigert sich ein Angestellter im öffentlichen Dienst sich
einer rechtmässig angeordneten vertrauensärztlichen
Untersuchung zu unterziehen, kann dies zu Kürzung
oder Sistierung des Besoldungsanspruchs führen.81 Hier
wäre die Kündigung ohne vorherige Verwarnung unverhältnismässig und hätte damit die Ungültigkeit zur Folge. Der Schulratspräsident müsste Martha Meier also
zunächst deswegen verwarnen und ihr die Kündigung
androhen.
Wird schliesslich davon ausgegangen, dass der Staat
auch dann an die Grundsätze des öffentlichen Rechts
gebunden ist, wenn er als Privater auftritt, wäre der
Grundsatz das Verhältnismässigkeitsprinzip auch bei
Vorliegen eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses
zu beachten. Die Kündigung müsste dann konsequenterweise auch hier zunächst angedroht werden. Diesfalls könnte Frau Meier also in beiden Fällen Nichtigkeit
geltend machen.
5. Unterschiede im Persönlichkeitsschutz: Bestehen
erhöhte Anforderungen bei der Anordnung einer
vertrauensärztlichen Untersuchung durch einen
Psychiater?
Wie oben beschrieben obliegt es dem Arbeitgeber den
Arzt zu wählen, der die vertrauensärztliche Untersuchung durchführen wird. Der Schulratspräsident hat
Martha Meier aufgefordert, einen Psychiater aufzusuchen. Es stellt sich die frage, ob diese Anordnung die
Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmerin verletzt und
damit unzulässig ist.
Nach BGE 125 II 70 sieht das Bundesgericht in der
Weisung des Arbeitgebers zur Untersuchung durch
einen Psychiater keine Persönlichkeitsverletzung.82 Die
Klage der entlassenen Arbeitgeberin wurde abgewiesen:
„(...) ohne besondere Umstände [wird] das berufliche,
wirtschaftliche oder gesellschaftliche Ansehen einer
Person durch die Tatsache einer psychiatrischen Abklärung so wenig wie durch eine psychische Erkrankung
beeinträchtigt (...). Es dürfte heute allgemein bekannt
sein, dass seelische Erkrankungen ebenso unverschuldet sind wie körperliche (…). Die Tatsache allein, dass
eine Person psychiatrischer Hilfe bedarf, setzt sie daher
in ihrem Ansehen als Person nicht herab.“83
80
81
82
83
Vgl. für die schulärztliche Untersuchung MÜLLER Markus, Obligatorische schulärztliche Untersuchung als Grundrechtsfrage, in:
BVR 1993, S. 266 ff.
Vgl. HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht, S. 251; Urteil des Bundesgerichts 2P.206/2006 vom 24.1.2007.
BGE 125 III 70 E. 3c S. 76 f.
BGE 125 III 70 E 3c S. 77.
recht 2011 Heft 5/6
Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
Es spielt also keine Rolle, ob die ärztliche Untersuchung
von einem Psychiater vorgenommen werden soll.
Martha Meier hat der Anordnung des Schulratspräsidenten damit an sich weder in einem privatrechtlichen noch
in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis etwas
entgegenzuhalten. Für die Konsequenzen ihrer Weigerung kann sowohl für den Fall einer privatrechtlichen wie
auch einer öffentlich-rechtlichen Anstellung auf das
bereits Gesagte verwiesen werden.84
6. Unterschiede beim Arztzeugnis: Kann ein Arzt ein
Arztzeugnis rückwirkend ausstellen und wie ist die
teilweise Arbeitsunfähigkeit bei einem Teilzeitmitarbeiter zu verstehen?
a) Allgemeines zum Arztzeugnis im privatrechtlichen
Arbeitsverhältnis
Im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis gilt für die Arbeitsunfähigkeit die allgemeine Beweislastregel von Art. 8
ZGB. Der Arbeitnehmer hat also die Arbeitsunfähigkeit
zu beweisen, wenn er daraus Rechte wie Lohnfortzahlungspflicht (Art. 324a OR und 324b OR) oder Kündigungsnichtigkeit (Art. 336c OR) geltend machen will.85
Der Beweis wird in der Praxis oft mithilfe eines Arztzeugnisses erbracht. Der Arbeitgeber hat das Recht, ab
dem ersten Tag der Arbeitsverhinderung ein Arztzeugnis zu verlangen, auch wenn der Arbeitsvertrag dies
nicht ausdrücklich vorsieht. 86 Eine Pflicht zur unaufgeforderten Beibringung eines Arztzeugnisses besteht
hingegen nur dann, wenn dies ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart worden ist.87
In vielen Arbeitsverträgen ist das Vorlegen eines Arztzeugnisses vorgesehen, wenn die Arbeitsverhinderung
aus gesundheitlichen Gründen mehr als zwei, drei oder
vier Tage dauert.88 Zu beachten ist aber, dass das Beibringen eines Arztzeugnisses blosse Ordnungsvorschrift
und nicht Voraussetzung der Lohnfortzahlungsvorschrift
ist. Die Arbeitsunfähigkeit kann also auch anderweitig
bewiesen werden.89
b) Allgemeines zum Arztzeugnis
rechtlichen Arbeitsverhältnis
85
86
87
88
89
Siehe oben III 4.
MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 169.
MÜLLER, Arztzeugnis, S. 169; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 12 zu Art. 324a/b.
MÜLLER, Arztzeugnis, S. 169.
STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 12 zu Art. 324a/b.
STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 12 zu Art. 324a/b mit
Hinweis auf ZivG GL, in JAR 1985, S. 154 und Oger SO, in JAR
1982, S. 112.
öffentlich-
Auch im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ist das
Vorlegen eines Arztzeugnisses im Falle der Arbeitsunfähigkeit gängige Praxis und in den entsprechenden
Dienstordnungen vorgesehen.90 Die Ausgestaltung ist
dabei unterschiedlich. So kann die Beibringung eines
Arztzeugnisses als Recht des Arbeitgebers ausgestaltet
sein, nach Ablauf von einigen Tagen Krankheitsabwesenheit ein Arztzeugnis verlangen zu dürfen.91 Es ist
auch möglich eine Pflicht des Arbeitnehmers vorzusehen, nach Ablauf einiger Tage mit Arbeitsverhinderung
unaufgefordert ein Arztzeugnis vorzulegen.92
Zu beachten ist, dass das Arztzeugnis im öffentlichen
Dienstrecht im Unterschied zu jenem im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis als Voraussetzung für die Lohnfortzahlungspflicht ausgestaltet sein kann.93 Ansonsten
sind aber keine entscheidenden Unterschiede ersichtlich. Insbesondere entspricht die privatrechtliche Praxis
zur Lösung gewisser Probleme, die sich im Zusammenhang mit Arztzeugnissen ergeben können jener des
öffentlichen Rechts. Auch in der Literatur wird regelmässig auf das andere Rechtsgebiet verwiesen, weswegen die Fragen nach der Zulässigkeit eines rückwirkenden Arztzeugnisses und nach der teilweisen Arbeitsunfähigkeit bei einem Teilzeitmitarbeiter im Folgenden für beide Anstellungsverhältnisse gemeinsam aufgezeigt werden können.
c) Zulässigkeit des rückwirkenden Arztzeugnisses
Ein rückwirkend ausgestelltes Arztzeugnis ist zwar nicht
von vornherein ungültig, aber höchst problematisch, da
ein Arzt im Nachhinein natürlich nur mit eingeschränkter
Sicherheit beurteilen kann, ob die behauptete Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorgelegen hat.94 Einem rückwirkenden Arztzeugnis kann also u.U. eine eingeschränkte
Beweisfunktion zukommen.95 Dies ist insbesondere
dann der Fall, wenn weitere Umstände vorliegen, welche für sich alleine schon die behauptete Arbeitsunfähigkeit fraglich erscheinen lassen.96
90
84
im
91
92
93
94
95
96
Siehe z.B. für Bundesangestellte Art. 56 Abs. 4 BPV, für den
Kanton St. Gallen Art. 46 VO über den Staatsdienst und für die
Stadt Bern Art. 88 PVO.
So etwa im Kanton St. Gallen in Art. 46 VO über den Staatsdienst.
So etwa für die Angestellten der Stadt Bern in Art. 88 PVO.
Vgl. z.B. für Bundesangestellte Art. 56 Abs. 4 BPV.
BVGE A-6509/2010 vom 22. März 2011 E. 10.2 S. 14; MÜLLER,
Arztzeugnisse, S. 172.
Vgl. BVGE A-6509/2010 vom 22. März 2011 E. 10.2 S. 14.
MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 172.
165
recht 2011 Heft 5/6
Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
Deshalb ist wichtig, dass auch bei der Erstellung eines
rückwirkenden Arztzeugnisses eine umfassende Untersuchung des Patienten erfolgt, die sich nicht nur auf den
Gesamteindruck des Patienten bzw. auf dessen Schilderung stützt. Die Rückwirkungsdauer sollte zudem
nicht zu lange sein97 und ein Arbeitgeber darf darauf
bestehen, dass ein rückwirkendes Arztzeugnis als Mindestangaben das Datum des Beginns der Arbeitsunfähigkeit, der Ausstellung und der ersten Behandlung
enthält.98
Im vorliegenden Fall könnte die Rückwirkungsdauer von
10 Tagen zwar noch als adäquat betrachtet werden,
doch ist bedenklich, dass Frau Meier ihren Hausarzt
erst am Tag nach Erhalt des Kündigungsschreibens
konsultiert hat. Schon dieser Umstand allein vermag die
Arbeitsunfähigkeit in Frage zu stellen. Zudem scheint
keine eingehende Untersuchung durch den Hausarzt
vorgenommen worden zu sein. Gerade bei einem medizinisch so weitläufigen Gebiet wie Schmerz-, Schlafund psychische Störungen bedarf es wohl einer umfassenderen Abklärung. Hier scheint es aber, als hätte der
Hausarzt lediglich die von Martha Meier geäusserte
Behauptung bestätigt. Solche Arztzeugnisse sind
grundsätzlich nicht beweisbildend und werden als sog.
Gefälligkeitszeugnisse bezeichnet.99 Die Situation wäre
wohl anders zu werten, wenn Frau Meier aufgrund ihrer
Schmerzen, Spannungen und Schlaflosigkeit schon in
der Vergangenheit wiederholt ihren Hausarzt aufgesucht hat und dieser dem rückwirkenden Arztzeugnis
somit eine längere Krankheitsgeschichte zugrunde
legen kann.100
Ist das rückwirkende entgegen Arztzeugnis entgegen
dem eben aufgeführten beweiskräftig, kommt im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis die Sperrfrist von Art. 336c
Abs. 1 lit. b OR zur Anwendung. Die Kündigung wäre
demnach während der Sperrfrist erfolgt und damit gemäss Art. 336c Abs. 2 OR nichtig. In diesem Fall müsste der Schulratspräsident Martha Meier nach Ablauf von
(höchstens) 180 Tagen erneut die Kündigung aussprechen.101 Da die Sperrfristen im öffentlichen Dienstrecht
jenen im Privatrecht entsprechen102, wäre die Kündigung auch bei Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen
Arbeitsverhältnisses nichtig. Auch hier könnte der
Schulratspräsident nach Ablauf der vorgesehenen Frist
- und natürlich nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes - erneut die Kündigung aussprechen.
97
98
99
100
101
166
102
Nach Empfehlungen der Ärztegesellschaft Zürich nicht länger
als eine Woche. MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 172.
MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 172.
Vgl. STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 12 zu Art. 324a/b;
HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht, S. 557.
Vgl. BVGE A-6509/2010 vom 22 März 2011 E. 10.2 S. 14.
VISCHER, Der Arbeitsvertrag, S. 250, 252.
Siehe oben III 2.
d) Teilweise Arbeitsunfähigkeit bei einem Teilzeitmitarbeiter
Im Falle einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit eines Teilzeitmitarbeiters stellt sich die Frage, ob sich die entsprechende Prozentangabe der Arbeitsunfähigkeit im
Arztzeugnis auf ein Vollpensum oder auf die entsprechende Teilzeitanstellung bezieht.
Enthält das Zeugnis keine weiteren Angaben, ist zunächst davon auszugehen, dass sich die Prozentangabe auf den Anstellungsgrad bezieht. Die tägliche Arbeitszeit wird also um den angegebenen Prozentsatz
verkleinert.103 Im vorliegenden Fall müsste die Arbeitnehmerin bei 50%iger Arbeitsunfähigkeit und einem
Anstellungsgrad von 60% also noch ein Pensum von
30% erfüllen. Dies entspricht 12 Stunden pro Woche.
Allerdings handelt es sich hierbei nicht um eine klare
Regel. Was angemessen ist und was nicht richtet sich
schliesslich auch nach der jeweiligen Krankheit oder
gesundheitlichen Störung. Um Unklarheiten zu vermeiden, sollte das Arztzeugnis deshalb jeweils genau umschreiben, wie die Arbeitsunfähigkeit zu verstehen ist,
insbesondere ob sie sich auf die Arbeitszeit oder Arbeitsleistung bezieht und welche Arbeiten davon betroffen sind.104
Enthält das Arztzeugnis diesbezüglich keine klaren
Angaben, kann der Arbeitgeber die nötigen Angaben
beim attestierenden Arzt einholen. Der Arzt hat in diesen Fällen also zu präzisieren, wie die teilweise Arbeitsunfähigkeit zu verstehen ist. 105
Diese Auskunft hat aber innerhalb der Schranken der
ärztlichen Schweigepflicht zu erfolgen. Die strafrechtlich relevante Schweigepflicht gemäss Art. 321 StGB gilt
grundsätzlich auch gegenüber dem Arbeitgeber. Der
Arzt darf daher nur Angaben machen, welche mit der in
Frage stehenden Arbeitsunfähigkeit von Bedeutung
sind, wie etwa Tatsache, Dauer und Grad der Arbeitsunfähigkeit. Die Diagnose darf nicht bekannt gegeben
werden. Gibt der Arzt weitergehend Auskunft, ohne
dass er von der Schweigepflicht befreit worden ist, setzt
er sich dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung
aus.106
103
104
105
106
MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 174.
MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 168, 174.
Vgl. MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 174.
MÜLLER, Arztzeugnisse, S. 170; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N 12 zu Art. 324a/b.
recht 2011 Heft 5/6
Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
7. Unterschiede beim Arbeitszeugnis: Wie wirkt sich
die Art der Anstellung auf das Arbeitszeugnis aus?
noch ein Verweis auf das OR.111 Allerdings hat das
Schweigen des Gesetzgebers keine Auswirkungen, denn die Praxis geht davon aus, dass auf ein
Arbeitszeugnis auch dann ein Anspruch besteht,
wenn das öffentliche Recht einen solchen Anspruch nicht explizit festhält.112 Äussert sich ein
personalrechtlicher Erlass nicht zum Arbeitszeugnis, wird eine echte Lücke angenommen, die durch
eine analoge Anwendung von Art. 330a OR gefüllt
wird.113
a) Arbeitszeugnis im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis
Im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis kann der Arbeitnehmer gemäss Art. 330a Abs. 1 OR jederzeit vom
Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen, das sich über die Art
und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine
Leistungen ausspricht (sog. Vollzeugnis). Gemäss Abs.
2 der Bestimmung kann der Arbeitnehmer auch ein
Zeugnis verlangen, das sich auf Angaben über die Art
und Dauer beschränkt (sog. Teilzeugnis oder Arbeitsbestätigung). Das Zeugnis kann „jederzeit“ verlangt werden, d.h. sowohl während dem Arbeitsverhältnis (sog.
Zwischenzeugnis), wie auch nach dessen Beendigung
(sog. Schlusszeugnis). Der Anspruch auf Ausstellung
eines Zeugnisses verjährt nach Art. 127 OR mit Ablauf
von zehn Jahren.107
Das Arbeitszeugnis muss wahr, vollständig und schonend sein. Wahr meint nicht die Wiedergabe der subjektiven Meinung des Arbeitgebers, sondern der Tatsachen. Für ein falsches Zeugnis ist der Arbeitgeber haftbar.108
b) Arbeitszeugnis im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis
Die Frage nach dem Arbeitszeugnis ist in den verschiedenen Dienstordnungen unterschiedlich geregelt. Es
finden sich folgende drei Varianten:
1.
2.
3.
Der öffentlich-rechtliche Erlass enthält eine eigene
Zeugnisregelung. Dies ist heute bei sehr vielen
Personalerlassen der Fall.109 Diese Bestimmungen
sind inhaltlich weitgehend deckungsgleich mit der
Zeugnisregelung im OR.110
In manchen Erlassen wird das OR für anwendbar
erklärt. So enthält etwa das BPG keine Zeugnisregelung, doch ist aufgrund des allgemeinen Verweises in Art. 6 Abs. 2 BPG auf das OR im Falle
des Fehlens einer Regelung für Bundesangestellte
Art. 330a OR einschlägig.
Schliesslich findet sich in einigen (wenigen) älteren
Personalgesetzen weder eine Zeugnisregelung
Es ist damit festzuhalten, dass der Anspruch auf Zeugnisausstellung auch im öffentlichen Recht besteht.
Die Arten von Zeugnissen entsprechen jenen des Privatrechts. So gibt es auch im öffentlichen Dienst Arbeitszeugnisse i.S. von Vollzeugnissen, Arbeitsbestätigungen, Zwischenzeugnissen und Schlusszeugnissen.114 Zudem ist auch hier grundsätzlich die Ausstellung eines Vollzeugnisses vorgesehen.
Bezüglich der Form, des Aufbaus und des Inhalts der
Arbeitszeugnisse kann ebenfalls gänzlich auf die gängige Praxis im Privatrecht verwiesen werden.115
Auch die Grundsätze der Zeugnisausstellung und deren
Handhabung entsprechen grundsätzlich jenen des Privatrechts. So hat das Zeugnis wahrheitsgetreu, vollständig und schonend zu sein. 116 Speziell zu beachten
sind in den meisten öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen allerdings zusätzlich die Gebote der Voraussehbarkeit und der Spezifität, wonach negative Eigenschaften nur soweit aufgenommen werden dürfen, als
sie mit dem Arbeitnehmer vorbesprochen wurden und –
etwa mittels Leistungsbeurteilungen und Qualifikationsgesprächen – belegt werden können.117
Ein entscheidender Unterschied findet sich hinsichtlich
der Fälligkeit des Anspruchs auf ein Zeugnis. Im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis wird der Anspruch auf ein
Zwischenzeugnis fällig, sobald der Arbeitnehmer das
Zeugnis vom Arbeitgeber verlangt. Der Anspruch auf
das Schlusszeugnis wird mit dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig.118
Z.B. enthält die derzeit noch geltende Verordnung über den
Staatsdienst vom 5. März 1996 des Kantons St. Gallen nur teils
Verweise auf das OR, nicht jedoch hinsichtlich des Arbeitszeugnisses. Auch im neu in Kraft tretenden Personalgesetz findet
sich keine ausdrückliche Regelung des Zeugnisanspruchs, es
ist aber in Art. 8 ein genereller Verweis auf das OR enthalten.
112 POLEDNA, Arbeitszeugnis, S. 170 mit Hinweis auf VBP 63.65.
113 POLEDNA, Arbeitszeugnis, S. 170 mit Hinweis auf VBP 63.65 und
Urteil des Bundesgerichts 1P.169/2000 vom 31. August 2000,
111
107
108
109
110
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 695.
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 696; VISCHER,
Der Arbeitsvertrag, S. 177.
POLEDNA, Arbeitszeugnis, S. 170. Siehe Art. 44 des Personalgesetzes Graubünden, §17 des Personalgesetzes Aargau, Art. 50
des Personalgesetzes Bern, §60 der regierungsrätlichen Verordnung über die Rechtstellung des Staatspersonals Thurgau;
§49 des Personalgesetzes Luzern; Art. 57 des Personalgesetzes Appenzell Ausserrhoden, §29 der Personal- und Besoldungsverordnung Schwyz; Art. 54 PRB.
Allenfalls sind sie aber im Gegensatz zum Art. 330a OR geschlechtsneutral formuliert. POLEDNA, Arbeitszeugnis, S. 170.
Siehe z.B. Art. 54 PRB.
114
115
116
117
118
sowie VPB 60.76 und 48.33.
POLEDNA, Arbeitszeugnis, S. 172.
Ausführlich POLEDNA, Arbeitszeugnisse, S. 176 ff.
Ausführlich POLENDNA, Arbeitszeugnis, S. 172 ff.
Vgl. POLEDNA, Arbeitszeugnis, S. 173.
BK-REHBINDER/STÖCKLI, N 15 zu Art. 330a.
167
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Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
Einige Gemeinwesen gehen aber über diese Minimalvariante hinaus und sehen einen Anspruch auf ein Zwischenzeugnis auch ohne Ersuchen des Arbeitnehmers
vor.119 Der Anspruch auf Ausstellung eines Zwischenzeugnisses kann sogar dann unaufgefordert entstehen,
wenn dies nicht explizit erwähnt ist, das Personalgesetz
den Arbeitnehmern aber einen Anspruch auf regelmässige Beurteilung von Leistung und Verhalten zugestanden wird, denn darin muss die Verpflichtung zur unaufgeforderten Ausstellung von periodischen Zwischenzeugnissen gesehen werden.120 Selbst wo eine explizite
Regelung fehlt, kann eine entsprechende Praxis des
Gemeinwesens bestehen, die aus Gründen der Rechtssicherheit in allen Fällen Anwendung finden muss.
c) Konsequenzen für Martha Meier
In Martha Meiers Fall spielt die Art der Anstellung für die
Zeugnisausstellung nach dem Gesagten keine Rolle.
Aufgrund der Streitigkeiten wäre sie in jedem Falle gut
beraten, sowohl eine Vollzeugnis als auch eine einfache
Arbeitsbestätigung zu verlangen. Bei einer Bewerbung
könnte sie dann gegebenenfalls nur die Arbeitsbestätigung vorweisen, falls dies vorteilhafter sein sollte.
IV. Zusammenfassung und Empfehlungen
Dem Gemeinwesen steht es grundsätzlich frei, seine
Arbeitsverhältnisse öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich auszugestalten. Allerdings soll nach h.L. und Rechtsprechung ein Anstellungsverhältnis zwischen Staat und
Privatem grundsätzlich dem öffentlichen Recht unterstellt sein. Das privatrechtliche Arbeitsverhältnis soll
demnach für Ausnahmefälle – wie etwa die Teilzeitarbeit – ausdrücklich gesetzlich vorgesehen sein.
Auch wenn die entsprechende Dienstordnung eine
privatrechtliche Anstellung vorsieht, muss dennoch im
Einzelfall abgeklärt werden, ob auch tatsächlich ein
privatrechtliches Arbeitsverhältnis vorliegt. Hierbei kann
die Abgrenzung zwischen einem öffentlich-rechtlichen
und einem zivilrechtlichen Vertrag hilfreich sein.
Zur Klarstellung der Art des Rechtsverhältnisses sollte
im Arbeitsvertrag eine ausdrückliche Qualifizierung als
öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Arbeitsverhältnis enthalten sein.
Ein bedeutender Unterschied zwischen einer privatrechtlichen und einer öffentlich-rechtlichen Anstellung
liegt in der Regelung der Kündigung. Im privatrechtli119
120
168
Vgl. POLEDNA, Arbeitszeugnis, S. 170.
POLEDNA, Arbeitszeugnis, S. 171 f. Siehe z.B. Art. 46 Abs.
1 des Gesetzes über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz des Kantons Zürich vom
27.9.1998).
chen Arbeitsverhältnis gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Der Arbeitgeber kann einem Arbeitnehmer also willkürlich kündigen, solange er sich an die
Grenzen des Kündigungsschutzes in den Art. 336 ff. OR
hält. Im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis hingegen
ist eine Kündigung nur möglich, wenn dafür ein sachlicher Grund vorliegt. Dies ergibt sich aus dem Willkürverbot.
Im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ist eine Missbräuchlich erfolgte Kündigung grundsätzlich gültig. Sie
löst höchstens Entschädigungsansprüche aus. Ist hingegen eine Kündigung im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis grundlos erfolgt, so hat das die Nichtigkeit
deren Nichtigkeit zur Folge. Der Arbeitgeber muss dem
Arbeitnehmer dieselbe oder eine ähnliche Stellung anbieten.
Der Abschluss privatrechtlicher Arbeitsverträge entbindet den Staat nach h.L. nicht davon, sich an die
Grundsätze staatlichen Handelns zu halten. Er ist also
an die Grundrechte gebunden. Dies hat zur Folge, dass
für ihn der Grundsatz der Kündigung nicht gilt. Er darf
seinen Angestellten dementsprechend nicht ohne Vorliegen eines Grundes kündigen, selbst wenn er sich an
die Grenzen des sachlichen Kündigungsschutzes gemäss Art. 336 OR hält.
Die Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung
bei berechtigtem Zweifel an der Richtigkeit vorgelegter
Arztzeugnisse ist sowohl im öffentlich-rechtlichen wie im
privatrechtlichen Arbeitsverhältnis zulässig. Die Arztwahl obliegt dabei dem Arbeitgeber. Dabei verletzt er
die Persönlichkeitsrechte seines Arbeitnehmers nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht, wenn er eine
psychiatrische Begutachtung anordnet. Im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis kann die Verweigerung einer
rechtmässig angeordneten vertrauensärztlichen Untersuchung als Verweigerung der Weisungsbefolgungspflicht gesehen werden, was allenfalls eine Kündigung
zur Folge haben kann. Im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis kann die Verweigerung zur Sistierung oder
Kürzung des Besoldungsanspruchs führen.
Sowohl im öffentlich-rechtlichen wie auch im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis sind zum Beweis der Arbeitsunfähigkeit Arztzeugnisse vorgesehen. Das Arztzeugnis im
privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ist aber im Gegensatz
zu jenem im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis nicht
Voraussetzung des Lohnfortzahlungsanspruchs.
Ein rückwirkend ausgestelltes Arztzeugnis ist zwar nicht
von vornherein ungültig, doch höchst problematisch. Es
muss daher strenge Voraussetzungen erfüllen, um
beweiskräftig zu sein. So muss sich das Arztzeugnis auf
eine eingehende Untersuchung stützen und die Rückwirkungsdauer darf nicht zu lange sein. Dies gilt sowohl
im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis wie im öffentlichen
Dienstrecht.
recht 2011 Heft 5/6
Roland Müller/Caroline von Graffenried, Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Anstellung
Bei der teilweisen Arbeitsunfähigkeit bei einem Teilzeitmitarbeiter bezieht sich die Prozentangabe - sofern
andere Angaben fehlen - grundsätzlich auf den Anstellungsgrad. Die tägliche Arbeitszeit wird also um den
angegebenen Prozentsatz verkleinert. Allerdings handelt es sich hierbei nicht um eine klare Regel. Was
angemessen ist und was nicht entscheidet sich
schliesslich auch nach der jeweiligen Krankheit oder
gesundheitlichen Störung. Um Unklarheiten zu vermeiden, sollte das Arztzeugnis deshalb jeweils genau umschreiben, wie die Arbeitsunfähigkeit zu verstehen ist,
insbesondere ob sie sich auf die Arbeitszeit oder Arbeitsleistung bezieht und welche Arbeiten davon betroffen sind.
Der Anspruch auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses
ist sowohl im privatrechtlichen Anstellungsverhältnis wie
auch im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis vorgesehen. Arten, sowie Form und Inhalt der Arbeitszeugnisse
entsprechen sich bei beiden Rechtsverhältnissen weitgehend. Im öffentlichen Dienstrecht entsteht der Anspruch auf ein Zwischenzeugnis z.T. auch ohne besondere Aufforderung des Arbeitnehmers.
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REHBINDER Manfred / STÖCKLI Jean-Fritz, Berner Kommentar,
band VI, Obligationenrecht, 2. Abteilung, Die einzelnen
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den Art. 319-330b OR; zit.: BK-REHBINDER/STÖCKLI.
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öffentlichen Verwaltung, in: Festschrift für Frank Vischer,
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STREIFF Ullin / VON KAENEL Adrian, Arbeitsvertrag, Leitfaden
zum Arbeitsvertragsrecht, 6. Auflage, Zürich 2006; zit.:
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TSCHANNEN Pierre / ZIMMERLI Ulrich / MÜLLER Markus, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009; zit.:
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VISCHER Frank, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, Basel / Genf /
München 2005; zit.: VISCHER, Der Arbeitsvertrag.
169