Werkverträge: Verbreitung und Erscheinungsformen

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Institut für Unternehmensrecht - Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht
Prof. Dr. Frank Maschmann
Symposion Werkverträge
Werkverträge:
Verbreitung und
Erscheinungsformen
Berlin, 11. März 2013
Institut für Unternehmensrecht
Universität Mannheim
1
Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen: Motive
• Senkung direkter Personalkosten
–
–
–
–
–
Arbeitslohn
Vergütung für arbeitsfreie Tage (Urlaub, Feiertage, Krankheit)
Sonderzahlungen (Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Jubiläumsgeld, VL)
Sozialversicherungsbeitrag des Arbeitgebers
Betriebliche Altersversorgung
• Senkung weiterer Kosten
– Personalbeschaffungskosten (Inserate, Personalauswahl)
– Kosten der Personalverwaltung und des Personalabbaus
– Kosten der Betriebsverfassung (kleinere Gremien, weniger Freistellungen)
• Flexibilisierung des Personaleinsatzes
• Nutzung von Spezialisierungsvorteilen
– Konzentration auf das eigene Kerngeschäft
– Fehlen von Spezialisten im Unternehmen
2
Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen: Beispiele
Fremdvergabe von ursprünglich durch eigenes
Personal erbrachte Arbeitsleistungen („Outsourcing“)
Outdoor-Outsourcing
Indoor-Outsourcing
Fremdfuhrpark statt
eigenem Fuhrpark
facility management:
(reinigen, bewachen,
verpflegen)
Call-Center im
Ausland
Instore Logistik
im Handel
Externe Shared
Services (Buchhalt.)
Industrielle
Dienstleistung
5
Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen: Struktur
Fremdvergabe von ursprünglich durch eigenes
Personal erbrachte Arbeitsleistungen („Outsourcing“)
Indoor-Outsourcing
Werkunternehmer
(Unternehmen)
Werkunternehmer
(Solounternehmer)
Arbeitnehmerüberlassung
ScheinWerkvertrag
Schein6
Selbständigkeit
Werkvertrag
• Werkunternehmer schuldet eine erfolgsbezogene Dienstleistung:
„ein Werk, nicht bloß ein Wirken“, einen „Erfolg“ nicht nur ein „tätiges Bemühen“
• Gewährleistung (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt)
• Vergütung für das Ergebnis, nicht für die aufgewendete Arbeitszeit
Werkunternehmer
Besteller
Werkvertrag
Arbeitsvertrag
Arbeitnehmer
Besteller ist gegenüber
den AN des
Werkunternehmers
nicht weisungsbefugt
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
• AÜG-Vertrag = Sonderfall eines Dienstverschaffungsvertrags
• Verleiher schuldet Auswahl eines geeigneten Arbeitnehmers und
• Überlassung zur Arbeitsleistung an den Entleiher
(= Übertragung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts des Verleihers)
Verleiher
Entleiher
AÜG-Vertrag
Arbeitsvertrag
Arbeitnehmer
Entleiher kann Leih-AN genau so
einsetzen wie Stamm-AN,
ohne dessen Arbeitgeber
zu sein
9
10
11
12
13
14
„Flucht in den Werkvertrag“: Gründe
• Weitere Restriktionen in der Arbeitnehmerüberlassung
– Leiharbeit nur “vorübergehend”
– Wiedereinführung einer Höchsteinsatzdauer (12 Monate)?
– Tariflicher Übernahmeanspruch nach 24 Monaten Überlassung
• Geringer werdende Kostenvorteile der Leiharbeit
– Anstieg des Tarifniveaus und Lohnuntergrenze (§ 3a AÜG)
– Tarifliche Zuschläge bei längerem Einsatz
• Mitbestimmung:
Nur bei Leiharbeitnehmern
– hat Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht bei der Einstellung
– besteht Wahlrecht zum Betriebsrat im Entleiher-Betrieb
– besteht Pflicht zum Berücksichtigen bei den Schwellenwerten
• Bei bestimmten Beteiligungsrechten (pers. Einzelmaßn., IA, SP)
• Evtl. künftig bei der Größe der Gremien und der Zahl an Freistellungen
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Werkverträge auf längere Dauer
Fremdpersonal erledigt in den Räumen des Bestellers:
• “Instore Logistic”: Regaleinräumung in Supermärkten
• Kassenservice in Supermärkten
• Betreiben der Poststelle in einem Unternehmen
• Zimmerreinigung, Bedienung, Verpflegung im Hotel
• Personenkontrolle am Flughafen
• Lackieren von Bremszylindern in der Fertigungshalle eines
Automobilzulieferers
• Schlacht- und Zerlegearbeiten in einem Schlachthof
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Grundsätze für die Qualifikation eines Vertrages
Nicht entscheidend:
Bezeichnung des Vertrages durch die Parteien
– positiv: „Die Parteien vereinbaren einen Werkvertrag“
– negativ: „Die Parteien sind sich einig, dass kein AÜG-Vertrag vorliegt“
– neutral: „Instore-Services“, „Auftrag“, „Vereinbarung“
Entscheidend: „Wahre Natur des Vertrages“
= tatsächlicher Geschäftsinhalt, resultierend aus
– vertraglicher Vereinbarung und praktischer Durchführung
– Widersprechen sich beide, so ist die praktische Durchführung
maßgeblich, weil sich Rückschlüsse ziehen lassen, von welchen
Rechten und Pflichten die Parteien wirklich ausgegangen sind.
– Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung nur dann maßgeblich,
wenn es sich nicht um untypische Einzelfälle, sondern um
beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten
Vertragspraxis handelt
(ständige Rechtsprechung, zuletzt BAG 18.1.2012, NZA-RR 2012, 455).
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Werkvertrag
Ziff. 1.1.6.1. GA AÜG der Bundesagentur für Arbeit
Elemente des Werkvertrags sind insbesondere
• Erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung
• Tragen des Unternehmerrisikos, insbesondere der
Gewährleistung durch den Werkunternehmer
• Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ
individualisierbaren und dem Werkunternehmer
zurechenbaren Werkergebnisses
• Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im
Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern, wenn das Werk
dort zu erstellen ist
• Unternehmerische Dispositionsfreiheit gegenüber dem
Besteller
18
AÜG-Referentenentwurf 1975
“Arbeitnehmerüberlassung wird vermutet, wenn sich Tätigkeit
eines Arbeitgebers im Wesentlichen auf die Entsendung seiner
Arbeitnehmer in den Betrieb eines anderen beschränkt und
• gleiche Arbeit wie Stammarbeitnehmer
• Arbeit im Wesentlichen mit Material und Werkzeug des
anderen Arbeitgebers
• Arbeit, ohne dass der entsendende Arbeitgeber für das
Ergebnis der Arbeit haftet
• Arbeit wird auf der Grundlage von Zeiteinheiten vergütet
• Arbeit nach Weisungen des anderen Arbeitgebers”
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• Entscheidendes Kriterium: vollständige Übertragung des
arbeitsvertraglichen Weisungsrechts des Verleihers auf den
Entleiher zum bedarfsgerechten Einsatz des Fremdpersonals
nach seinen eigenen Vorstellungen
• Inhalt des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts (§ 106 GewO)
– Arbeitsnotwendige Weisungen
(Bestimmung von Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung)
– Arbeitsbegleitende Weisungen
(Weisungen hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer
im Betrieb, zB. Kleiderordnung, Ethik-Richtlinien, BIYOD-Policy)
• Abgrenzung zu werkvertraglichem Weisungsrecht (§ 645 BGB)
– Arbeitsvertragliches Weisungsrecht ist personen- und prozess- und nicht
nur ergebnis- oder objektbezogen
– Ermöglicht jederzeitige Änderung aller Einzelheiten der Arbeitspflicht
– Ermöglicht die Fremdsteuerung: durch das Weisungsrecht erhält der
Entleiher die (vollständige) Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des
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Leiharbeitnehmers
Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung
Die zwingenden Rechtsfolgen des AÜG-Vertrags
lassen sich vermeiden, wenn beim
Fremdpersonaleinsatz kein arbeitsvertragliches
Weisungsrecht übertragen wird.
Vermeidung des Weisungsrechts
Zwischengeschaltete
Aufsichtsperson
Detaillierte
Regelung im Vertrag
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Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?
Werkunternehmer
Besteller
Werkvertrag
Arbeitsvertrag
Arbeitsvertrag
Aufsichtsperson
Arbeitnehmer
22
• Entscheidendes Kriterium: vollständige Übertragung des
arbeitsvertraglichen Weisungsrechts des Verleihers auf den
Entleiher zum bedarfsgerechten Einsatz des Fremdpersonals
nach seinen eigenen Vorstellungen
• Kontrollfragen:
– Wer bestimmt letztlich, welche Tätigkeit wann, wo und wie ausgeübt werden?
– Ist die Aufsichtsperson nur ein „Sprachrohr“ des Bestellers?
– Bleibt dem Werkunternehmer noch ein Spielraum zu eigener
unternehmerischer Gestaltung?
– Organisiert und steuert er den Arbeitseinsatz oder beschränkt sich seine
Tätigkeit auf das bloße Gestellen von Personal?
– Verfügt der Werkunternehmer über eigenes Know-How und eine eigene
Betriebsorganisation oder ist er branchenfremd?
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Werkunternehmer
Besteller
Werkvertrag
Arbeitsvertrag
Detaillierte
Vertragsregelung
Arbeitnehmer
24
• Regelung aller Details im Werkvertrag, die spätere Weisungen
überflüssig machen, sind unschädlich
(st. Rspr, vgl. zuletzt BAG 18.1.2012, NZA-RR 2012, 404)
• Trotzdem Übertragung des arbeitsvertragl. Weisungsrechts?
• Kontrollfragen:
– Beschränkt sich die Auftragserteilung auf den Abruf exakt vordefinierter,
konkret bezeichneter „werkvertragsfähiger“ Dienstleistungen?
Oder wird der Vertrag erst durch die Weisungen des Bestellers vollziehbar?
– Beschränken sich weitere Weisungen auf die Gläubigerrechte des Bestellers,
z.B. Beanstandung fehlerhafter Arbeit
Oder wird das Fremdpersonal auch außerhalb des vereinbarten
Leistungsgegenstandes einseitig zur Arbeit herangezogen
Falls ja: Geschieht dies laufend oder häufiger? Sind die Vertragsparteien
damit einverstanden oder handeln Vertreter des Bestellers exzessiv?
(Compliance-Problem oder nach der Struktur des arbeitsteiligen Prozesses
unvermeidbar)
25
Solounternehmer
Solo-Werkunternehmer
selbständig,
wirtschaftlich
unabhängig
selbständig,
wirtschaftlich
abhängig
persönlich
abhängig
echter
Selbständiger
arbeitnehmerähnliche Person
Scheinselbständigkeit
26
Geltung
• Zivilrecht
• kein Arbeitsrecht
• kein Sozialversicherungsrecht
Geltung
• Zivilrecht
• Arbeitsrecht (teilweise)
• Sozialversicherungsrecht
(teilweise)
Geltung
• Arbeitsrecht (vollständig)
• Tarifrecht (vollständig)
• Sozialversicherungsrecht
(vollständig)
Scheinselbständigkeit
• “Atomisierung” der geschuldeten Leistung und Regelung
aller Details im Werkvertrag, die spätere Weisungen
überflüssig machen, sind unschädlich
• Trotzdem Ausübung des arbeitsvertragl. Weisungsrechts?
• Kontrollfragen:
– Beschränkt sich die Auftragserteilung auf den Abruf exakt vordefinierter,
konkret bezeichneter „werkvertragsfähiger“ Dienstleistungen?
Oder wird der Vertrag erst durch die Weisungen des Bestellers vollziehbar?
– Beschränken sich weitere Weisungen auf die Gläubigerrechte des Bestellers,
z.B. Beanstandung fehlerhafter Arbeit
Oder wird der Solounternehmer auch außerhalb des vereinbarten
Leistungsgegenstandes einseitig zur Arbeit herangezogen
Falls ja: Geschieht dies laufend oder häufiger? Sind die Vertragsparteien
damit einverstanden oder handeln Vertreter des Bestellers exzessiv?
(Compliance-Problem oder nach der Struktur des arbeitsteiligen Prozesses
unvermeidbar)
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Checkliste: Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen
Frage
Punkte
I. Vertragsgestaltung
ja
nein
1.
Ist die zu erbringende Leistung vollständig, eindeutig und präzise definiert?
0
20
2.
Wird eine Vergütung nach Zeitaufwand vereinbart, ohne dass nachvollziehbare
Gründe vorliegen (bitte beifügen!), die der Kalkulation eines Festpreises
entgegenstehen?
10
0
3.
Sind im Vertrag Ansprechpartner benannt?
0
10
II. Umsetzung/Realisierung des Vertrages
ja
nein
4.
Ist sichergestellt, dass die Fremdfirma eigenverantwortlich entscheiden kann, wann
und wie sie die Leistung innerhalb der Terminsetzung erbringt?
0
20
5.
Arbeiten Fremdfirmen-Mitarbeiter mit eigenen Mitarbeitern (z.B. in Projekten/Teams)
zusammen, dass die Leistungen der Fremdfirmen-Mitarbeiter nicht von denen der
eigenen Mitarbeiter abgrenzbar sind?
20
0
6.
Werden den Fremdfirmen-Mitarbeiter arbeitsrechtliche/disziplinarische Weisungen
erteilt?
20
0
8.
Werden auftrags-/projektbezogene Anweisungen nur gegenüber dem genannten
Repräsentanten der Fremdfirma erteilt?
0
10
Checkliste: Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen
9.
Ist gewährleistet, dass Fremdfirmen-Mitarbeiter in Telefon-/E-mail-Verzeichnissen,
Arbeitsplänen, internen Protokollen, DV-Verfahren usw. nicht namentlich genannt
sind?
0
10.
Werden Fremdfirmen-Mitarbeiter nur dann in Firmenräumen tätig, wenn dies zur
Durchführung des Auftrages zwingend erforderlich ist?
0
10
III. Zusatzfrage, falls Fremdkräfte als Subunternehmer beim Kunden der X-AG tätig
werden
ja
nein
11.
20
0
Arbeiten die Mitarbeiter des Subunternehmers mit den Arbeitnehmern des Kunden
so zusammen, dassdie Leistungen des Subunternehmers nicht von denen der
Arbeitnehmer des Kunden abgrenzbar sind?
20
Gesamtpunktzahl:
• Einstufung:
• unter 10 Punkte
• ab 10 Punkte
• ab
20 Punkte
noch unkritisch
Sachverhalt enthält AÜG-kritische Punkte;
Fremdvergabe aber noch möglich
Fremdvergabe unzulässig: AÜG

Werkverträge: Verbreitung und Erscheinungsformen

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