El consentimiento informado en los menores de edad

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EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LOS
MENORES DE EDAD
PABLO CASANOVA TORRADO
1.
INTRODUCCIÓN
Julio César GALÁN CORTÉS define al consentimiento informado dentro del marco
de la autodeterminación y el libre desarrollo de la personalidad. Sostiene que es el proceso gradual que tiene lugar en el seno de la relación sanitario-usuario, en virtud del
cual el sujeto competente o capaz recibe del sanitario suficiente información, en términos
comprensibles, que le capacita para participar voluntaria, consciente y activamente en la
adopción de decisiones respecto del diagnóstico y tratamiento de su enfermedad.1
El consentimiento informado es uno de los máximos aportes que el derecho ha volcado a la medicina. Es un derecho humano primario y a la vez un requisito no solo legal
para el médico sino también ético. Configura un presupuesto y elemento integrante de
la “lex artis”, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Tan es así que en
numerosas ocasiones el hecho de no recabar el consentimiento informado o el hecho de
no hacerlo en debida forma ha traído como consecuencia supuestos de Responsabilidad
Objetiva.
Señala GAMARRA que “cuando quien reciba la información opta por aceptar, la intervención que en el futuro se realice será lícita; la autorización justifica el ataque a la integridad
corporal que, además tiene fines curativos (Artículo 28 del Código Penal). Si el consentimiento
es válido para excluir la ilicitud, la ausencia de consentimiento califica dentro de los actos ilícitos
el obrar del médico, no obstante la finalidad de mejorar la salud...”. Precisando, seguidamente
agrega que “acorde con este carácter ilícito que se deduce del fundamento de la doctrina del
consentimiento informado, el incumplimiento de la obligación que impone el deber de informar es
una fuente autónoma de responsabilidad. Esto significa que basta con infringir la obligación de
obtener el consentimiento para condenar al médico, aunque la intervención se haya desarrollado
sin culpa alguna...”2
Para el profesor LORENZETTI Se trata de una violación de la libertad del paciente
y es suficiente para producir responsabilidad; las lesiones consiguientes derivadas del
tratamiento, bueno o malo, son motivo de otro análisis.3
Salvo situaciones excepcionales, el paciente es el titular de este personalísimo derecho.
Su consentimiento debe prestarse antes del acto médico y es revocable sin formalidad
alguna. Si bien en la mayoría de los casos el consentimiento se da en forma oral, en otros,
1 GALÁN CORTÉS JC. El consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios. Madrid: Colex, 1997: 162
2 GAMARRA, “Responsabilidad Civil Médica I", FCU, Montevideo, pág 163. Ver también sentencias 321/2004 y
11/2008 de la SCJ entre otras.
3 Cfr. LORENZETTI, Responsabilidad Civil de los Médicos, pág. 211
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REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO — NÚMERO 26 — AÑO 2014
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dada la magnitud del acto médico y las posibles consecuencias que puede aparejar, suele
hacerse por escrito como medio probatorio, tanto para el médico como para el paciente.
En cuanto al tema del consentimiento informado en la infancia y adolescencia cabe
destacar que es complejo y difícil. Como se sabe, los niños siempre se expresan independientemente de su edad, por lo que le compete al médico profundizar cuándo el consentimiento es legalmente válido, es una manifestación competente y legalmente aceptable.
Guido BERRO expone con respecto al consentimiento informado del menor sosteniendo que: “…será; el de la no existencia de una edad predeterminada para consentir, sino el
de la existencia de una valoración de la capacidad natural de juicio, de la competencia”.4 El rol
que le compete al niño en el tratamiento debe depender entonces, más de su grado de
crecimiento y aptitud personal que de su edad. Así por ejemplo, aunque por lo general
los niños menores de 10 años tienen menor capacidad para comprender conceptos abstractos que los adolescentes, algunos podrían pensar y actuar con mayor madurez. A
medida que se hacen mayores, sus aptitudes aumentan y se les debe incluir de manera
más plena en la toma de decisiones sobre sus tratamientos.
2.
MARCO NORMATIVO
El ámbito normativo del consentimiento informado en los menores de edad es extenso y disperso.
El art 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que: “los Estados
Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de conformarse un juicio propio, el derecho de
expresar su opinión libremente, en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.” Esta disposición
marca un cambio sustancial en la apreciación médico legal de las capacidades del niño,
sus derechos y las correspondientes obligaciones y responsabilidades. Se ha pasado del
niño objeto de protección, al niño sujeto de derechos.
La ley 17.823 (Código de la Niñez y de la Adolescencia – CNA) juega un rol preponderante en el tema que nos ocupa, siendo la misma una ley protectora de los derechos
del niño y adolescente que protege siempre el interés del menor (Arts. 8, 11 etc).
La ley 18.335 sobre los derechos y obligaciones de los pacientes y usuarios de los servicios de la salud y el Decreto 274/2010 de 8 de Septiembre de 2010 que reglamenta el
consentimiento informado, son normas que merecen especial atención en cuanto vinieron a regular el tema que nos ocupa con minuciosidad.
Por su parte el Código de Ética Médico, que hoy es ley en nuestro país5 consagra en
su artículo 13 que todo médico tiene el deber de:
a) Dar una información completa, veraz y oportuna sobre las conductas diagnósticas o
4 BERRO G, El consentimiento del adolecente: sus aspectos médicos, éticos y legales, Arch. Pediatr. Urug. Vol. 72 no1.
Montevideo mar.2001
5 Ley 19.286 promulgada el 27/9/2014 y publicada en el Diario Oficial el 17/10/2014
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terapéuticas que se le propongan al paciente, incluyendo las alternativas disponibles en el
medio.
b) Comunicar los beneficios y los riesgos que ofrecen tales procedimientos, en un lenguaje
comprensible, suficiente y adecuado para ese determinado paciente.
c) En los casos excepcionales en que esa información pudiese ocasionar efectos nocivos en la
salud física o psíquica del paciente, podrá limitarla o retrasarla.
d) Respetar la libre decisión del paciente, incluido el rechazo de cualquier procedimiento
diagnóstico o terapéutico propuesto, en el marco de las normativas vigentes. En ese caso le
informará sobre los riesgos o inconvenientes de su decisión.
El médico podrá solicitar al paciente o a sus responsables, luego de la total y completa información del procedimiento propuesto, firmar un documento escrito en el que conste ese
rechazo y en caso que no se lograra, dejar constancia en la historia clínica.
e) Mantener informado al paciente de los cambios eventuales en el plan diagnóstico o terapéutico y en caso de su traslado a otro servicio o centro asistencial, informarle de los
motivos del mismo.
El artículo 24 del decreto 274/2010 prevé que: “el consentimiento informado será otorgado
personalmente por el paciente, salvo en los siguientes casos:
a) Tratándose de niños, niñas y adolescentes no emancipados ni habilitados de edad, será otorgado por sus representantes legales.
De acuerdo a la edad del niño, niña o adolescente, se propenderá a que las decisiones sobre la
atención de su salud, incluyendo los métodos de prevención de la salud sexual, se adopten en concurrencia con sus padres u otros adultos de su confianza, debiendo respetarse en todos los casos la
autonomía progresiva de los adolescentes.
Sin perjuicio de lo previsto precedentemente, tratándose de adolescentes podrán efectuarse
actos de atención a su salud con su consentimiento fundado y sin el consentimiento de los padres,
tutores y otros responsables, si en función de su grado de madurez y evolución de sus facultades,
el profesional de la salud actuante considera que el adolescente es suficientemente maduro para
ejercer el derecho a consentir. En tal caso, se informará a los padres, tutores u otros responsables
que se actúa de acuerdo al interés superior del adolescente.
Fuera de las situaciones previstas en el Artículo 22 del presente Decreto, de existir riesgo grave
para la salud del niño, niña o adolescente y si no pudiera llegarse a un acuerdo con éste o con sus
padres o responsables en cuanto al tratamiento a seguir, el profesional podrá solicitar el aval del
Juez competente en materia de derechos vulnerados o amenazados de niños, niñas y adolescentes
de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 11 bis del Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley Nº
17.823 de 7 de setiembre de 2004), en la redacción dada por el Artículo 7 de la Ley Nº 18.426 de
1º de diciembre de 2008.”
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3.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO, UN DERECHO Y UN
DEBER
En el marco del Decreto 274/10 se establece la obligación de recabar el consentimiento informado al niño, niña o adolescente; teniendo éstos derecho a recibir toda la información necesaria para poder adoptar una decisión relativa a los procedimientos de
atención a la salud. La información que se proporciona, establece la norma, debe hacerse
en términos sencillos, adecuados a la edad del menor y a la evolución de sus facultades,
debiendo el profesional evacuar las dudas que el menor se plantee. A su vez, se establece
que el menor tiene derecho a ser oído y como contracara el profesional tiene la obligación de escuchar y tomar en cuenta sus opiniones conforme a su edad y discernimiento.
El profesional, conforme al artículo 18, debe valorar siempre el grado de madurez del
menor, su competencia y capacidad de forma tal de definir cuál es la situación planteada, delimitar el problema, discernir las opciones para su solución y las consecuencias
que pueden acarrear los distintos procedimientos.
EL CNA establece en su artículo 8 que “todo niño y adolescente goza de los derechos inherentes a la persona humana. Tales derechos serán ejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades, y en la forma establecida por la constitución de la república, los instrumentos internacionales, este código y las leyes especiales. En todo caso tiene derecho a ser oído y obtener respuestas
cuando se tomen decisiones que afecten su vida.”
A su vez, el artículo 11 Bis inciso 1 del CNA (en su texto dado por el artículo 7 de
la Ley 18.246 sobre la Defensa del Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva) dispone
que “todo niño, niña o adolescente tiene derecho a la información y acceso a los servicios de
salud, inclusive los referidos a la salud sexual y reproductiva, debiendo los profesionales actuantes respetar la confidencialidad de la consulta y ofrecerle las mejores formas de atención y
tratamiento cuando corresponda”.
4.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO DERECHO
PERSONALÍSIMO
La norma reglamentaria señala que el consentimiento informado debe ser recabado
personalmente por el médico que indicó el procedimiento o por el que vaya a practicarlo, según lo determine el servicio de salud, priorizando el derecho del paciente a la mejor
calidad de la información (Artículo 23).
El artículo 24 por otro lado, prescribe que el consentimiento informado debe ser otorgado personalmente por el paciente.
Existen casos excepcionales como cuando se trata de niños, adolescentes, personas declaradas incapaces, pacientes legalmente capaces pero en situación de manifiesta imposibilidad de otorgar consentimiento o que no se encuentren psíquicamente aptos para ello.
En el caso de niños, menores de 13 años, son los representantes legales (padres o
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tutor según corresponda) quienes otorgan el consentimiento informado. Ahora bien la
norma reglamentaria establece que se propenderá a que las decisiones sobre la atención
de su salud se adopten en concurrencia con sus representantes legales u otros adultos
de confianza.
El Artículo 11 de la norma reglamentaria dispone que los niños tienen derecho al acceso a los servicios de salud (incluyendo los referidos a la salud sexual y reproductiva)
y que los profesionales de la salud actuantes deben respetar la confidencialidad de la
consulta. Sin embargo en materia de consentimiento informado son los padres quienes
pueden otorgarlo.
Cuando el menor es adolescente, mayor de 13 y menor de 18 años, la situación es radicalmente diferente. El decreto Nº 274/2010 reglamentó lo antedicho de la siguiente forma.
En primer lugar, si contrajeron matrimonio (menores habilitados de edad) el consentimiento informado debe ser otorgado personalmente.
En segundo lugar se consagra respecto de los adolescentes su autonomía progresiva. En efecto, si a juicio del médico, el adolescente es maduro para ejercer el derecho a
consentir, éstos están facultados para otorgar el consentimiento informado, sin contar
con el previo consentimiento de sus padres, tutores y otros responsables, pero debiendo
informar a estos últimos que se actúa de acuerdo al interés superior del adolescente.
Ahora bien, en este último caso, la norma reglamentaria requiere un elemento adicional,
y esto es que el consentimiento informado sea fundado por el adolescente (Artículo 24
literal a).
El decreto prevé que (fuera de los casos de urgencia, emergencia, fuerza mayor, patologías que implique un riesgo para la sociedad en su conjunto) de existir riesgo grave
para la salud del niño, niña o adolescente y si no pudiera llegarse a un acuerdo con éste
o con sus padres o responsables en cuanto al tratamiento a seguir, el médico puede solicitar el aval del juez competente en materia de derechos vulnerados o amenazados de
niños, niñas y adolescentes.
Entiendo que es correcta la disposición normativa aclarando este aspecto ya que en
caso de tratarse de una situación de urgencia para salvar la vida del paciente, el médico
debe obrar conforme a los postulados éticos de beneficencia del paciente y actuar contra la voluntad de los padres, cuando dicha voluntad sea peligrosa para el mismo. Si el
paciente menor de edad no requiere una intervención urgente, pero sí debe someterse a
un tratamiento o procedimiento para evitar perjuicios mayores y sus padres no quieren
aceptarlo, se debe recurrir a los jueces para que sean ellos quienes en nombre del Estado
tomen la decisión más favorable para el menor de edad protegido.
5.
EL CONCEPTO DEL “MENOR MADURO”
La competencia para el consentimiento se basa en el ejercicio de la capacidad y en la
voluntariedad del menor de edad.
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La capacidad se sostiene en la madurez del adolescente, en la comprensión del tratamiento propuesto y en la aptitud para la toma de decisiones, es decir la comprensión
de la situación planteada, los valores en juego, las posibles opciones y sus consecuencias
previsibles a fin de tomar una decisión coherente. Se debe defender la presunción de
capacidad para los menores entre 14 y 18 años. Al ser una presunción, la misma podría
rechazarse en caso de probarse lo contrario mediante pruebas periciales. Por otro lado,
existiría una presunción de incapacidad para los menores de 14 años en la medida que
aún no han completado el desarrollo psíquico.
La voluntariedad se reconoce en el asentimiento del menor, que se exige cuando los
padres firman el consentimiento. Los padres ejercen la patria potestad hasta la mayoría
de edad, pero a las edades cercanas a la adultez es deseable que el adolescente se manifieste por sí mismo ejerciendo el uso de su libertad.
En casos de que los padres no consientan un procedimiento o tratamiento para un
menor inmaduro, o que los padres estén en desacuerdo entre ellos, deberá prevalecer
la protección clínica del menor, por lo tanto en situaciones de riesgo vital el médico le
aplicará el tratamiento que los conocimientos médicos reconozcan como válidos. Si no
se tratase de una urgencia vital es recomendable notificar la situación a la Justicia a fin
de obtener la autorización del tratamiento. Si existe urgencia vital y el menor maduro no
otorga el consentimiento, el médico tendrá que aplicar el tratamiento según los conocimientos médicos, aunque sea en contra de su voluntad.6
En el año 1995, la Corte Constitucional de Colombia mediante la sentencia T- 477 estableció tres criterios a ser considerados en relación con procedimientos o intervenciones
en menores de edad. La razón de definir dichos criterios corresponde a la necesidad de
establecer reglas que esclarezcan, las circunstancias en que los padres puedan dar el consentimiento informado en representación de sus hijos menores y cuando es el menor de
edad el que debe otorgar su propio consentimiento. Dichos criterios son. a) La urgencia
e importancia del tratamiento para el menor de edad, b) la intensidad del impacto del
tratamiento sobre la autonomía actual y futura del menor y c) la edad del menor.7
En cuanto a la Ley 18.473, la misma no les reconoce a los menores de edad capacidad
para otorgar una declaración de voluntad anticipada. A pesar de ello su consentimiento
no resulta irrelevante. Si bien la decisión corresponderá a sus padres en ejercicio de la
patria potestad, el consentimiento del menor maduro deberá tenerse presente y dejarse
constancia.
6.
DOCUMENTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Con la doctrina más moderna, corresponde afirmar que cuando más grave es la situación del paciente o las implicancias del acto médico se debe ser más formal en cuanto
a la prueba del consentimiento informado, debiendo formalizarse por escrito.8 No es
6 Asistencia a menores y malos tratos, El Diario Médico, Colegio Oficial de Médicos de Barcelona, Febrero 2003
7 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. MP. Alejandro Martínez Caballero, 1995, Sentencia T-477
8 PENNEAU, La responsabitité du médecin, Dalloz, Paris 2004, p. 79 y ss, cuando analiza la prueba de la información y
del consentimiento en el Código de la Salud de Ley francesa de marzo de 2002
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imprescindible para su obtención contar con formularios escritos siempre y cuando de
la historia clínica surja la evolución del paciente y su conformidad. Pero de hacerse formularios se debe seguir lo pautado por el artículo 26 del decreto 274/2010, en cuanto
establece que “el documento de consentimiento informado (..). deberá contener, como mínimo,
los siguientes datos:
a) Identificación del servicio de salud.
b) Identificación del procedimiento.
c) Identificación del paciente.
d) En caso de no ser otorgado por el paciente, identificación de quien presta el consentimiento
en su representación y declaración jurada de su legitimación.
e) Identificación del profesional que informa.
f) Consentimiento del paciente o su representante.
g) Declaración del paciente o su representante de que conoce que el consentimiento puede ser
revocado en cualquier momento sin expresión de la causa de la revocación.
h) Lugar y fecha.
i) Declaración del paciente o de su representante de haber podido efectuar libremente cualquier
pregunta.
j) Constancia de que el paciente o el representante recibe una copia de dicho documento y de
que comprendió adecuadamente la información.
7.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL MENOR EN LA
JURISPRUDENCIA
A nivel nacional, el consentimiento informado en menores de edad no ha tenido gran
trascendencia práctica. Sin embargo algunos tribunales de familia han acudido al concepto del consentimiento informado en menores de edad para extenderlo a otras áreas.
Tal es el caso dilucidado en la sentencia No. 309/011 del TAF 1º que sostuvo que “a
los efectos de determinar esa autonomía progresiva guardan relación con el protocolo aconsejado internacionalmente por los médicos para obtener el consentimiento informado de niños y/o
adolescentes, en dicho protocolo se establece que hay autonomía de su voluntad cuando tienen:
1.- “La habilidad de comprender y comunicar informaciones relevantes: El niño debe ser capaz
de comprender cuáles son las alternativas disponibles, manifestar una preferencia, formular sus
preocupaciones y plantear las preguntas pertinentes”; 2.- “La habilidad de reflexionar y elegir con
un cierto grado de independencia: El niño debe ser capaz de efectuar una elección sin que nadie
lo obligue o manipule y considerar detalladamente la cuestión por sí mismo”; 3.- “La habilidad
de evaluar los potenciales beneficios, riesgos y daños: El niño debe ser capaz de comprender las
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consecuencias de las diferentes líneas de conducta, cómo lo afectarán, cuáles riesgos se presentan
y cuáles son las implicaciones a corto y largo plazo”; 4.- “La construcción de una escala de valores
relativamente estable: El niño debe poder basarse en un sistema de valores para tomar la decisión.”
(Harrison, C. y otros, Bio- ethics for clinicians: Involving children in medical decisions, Asociación Médica - Canadiense, Ottawa, 1997, citado por Lansdow “La evolución de las facultades del
niño”, publicado por Innocenti Insigth, Save the Children, UNICEF, pág. 79).9 Es curioso que
se haya acudido a las prerrogativas del consentimiento informado para analizar un tema
de visitas. Sin embargo es destacable la técnica jurídica utilizada por la citada magistrada
en la medida que vislumbra la protección incondicional del interés superior del menor.
En España la STC 154/2002, de18 de julio, trató un recurso de amparo contra una sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo en la que se condenaba a unos padres, Testigos
de Jehová, como autores por comisión por omisión de la muerte de su hijo, al no haberle
disuadido de que aceptase la transfusión de sangre que necesitaba. Aunque la transfusión había sido autorizada judicialmente, los médicos no se atrevieron a practicarla al
advertir la reacción contraria del menor, de 13 años, por considerarlo entonces contraproducente. El Tribunal Constitucional estima el amparo por considerar que a los padres
no les era exigible una conducta distinta a la que desarrollaron, pues de otro modo resultaría contrario a sus convicciones y contravendría su derecho fundamental a la libertad
religiosa (art. 16 CE). Aunque no se aborde directamente por el Tribunal Constitucional,
en el trasfondo de la cuestión late el reconocimiento al menor de la capacidad natural
suficiente para ejercer el derecho a la libertad religiosa y que en uso de la misma resulte
relevante su oposición a la práctica de un tratamiento médico, que podemos calificar de
normal u ordinario, pero cuya ausencia podía acarrearle la muerte, como así ocurrió.
De hecho los médicos tuvieron en cuenta la oposición del menor, aunque fuera no tanto
por reconocer al menor la capacidad de decidir en ese momento, y respetar su voluntad,
como por la virulencia con que mostró su oposición, que podía resultar contraproducente para el tratamiento médico. 10
Surge del caso en estudio que estamos frente a un conflicto de derechos fundamentales a proteger; si la autonomía de los padres al no aceptar un determinado tratamiento o
el principio de beneficencia que predica la necesidad de realizar lo más beneficioso para
el paciente. Entiendo que se debe de proteger y asistir a los niños para buscar su desarrollo armónico. Si en razón a este derecho de los niños, la familia no lo hiciere, debe el
Estado en ejercicio de la prevalencia de los menores, protegerlos aún contra la voluntad
de estos.
8.
CONCLUSIÓN
Todo niño tiene derecho a recibir información adecuada y adaptada a su edad. Debe
tenerse presente la opinión del niño como un asentimiento, necesitándose el consentimiento de los padres.
Desde los 13 a los 18 años los adolescentes que se consideren maduros a juicio de los
9 Sentencia del TAF 1º 309/2011-1 del 12/10/2011 redactada por la Dra María del Carmen Diaz Sierra.
10 http://www.nidoapp.com/files/ci_aspectolegal.pdf Pag 21
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médicos tratantes, tienen derecho a otorgar un consentimiento válido por sí mismos,
siempre y cuando la enfermedad no sea grave, en cuyo caso deberá requerirse el consentimiento de los padres.
En el caso de riesgo vital en que el menor de edad no consienta un tratamiento o el
médico se encuentre frente a la negativa de los padres, el médico debe actuar siempre en
su mejor interés.
El médico se puede encontrar ante la difícil situación de decidir si atiende la voluntad
del menor por considerarlo capaz o maduro, o si debe seguir la decisión de los padres y
en caso de desacuerdo entre ellos con cuál. Si no se resuelve la situación, el médico como
garante del menor, debe acudir a la Justicia.
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El consentimiento informado en los menores de edad

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