להורדת המאמר

‫תחומין לב )תשע"ב(‬
‫‪261‬‬
‫הרב ד " ר רון שלמה קליינמן‬
‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬
‫ראשי פרקים‬
‫א‪.‬‬
‫ב‪.‬‬
‫ג‪.‬‬
‫ד‪.‬‬
‫ה‪.‬‬
‫ו‪.‬‬
‫הכרה ישירה והכרה עקיפה בחוקי המדינה‬
‫תוקפו של מנהג המדינה‬
‫שיטתו של הרב משה פיינשטיין‬
‫שיטתו של הרב דב ליאור‬
‫‪ .1‬חוקי המדינה נחשבים למנהג‬
‫‪ .2‬אין לאמץ 'מערכת כללית' של חוק כמנהג‬
‫שיטתו של הרב זלמן נחמיה גולדברג‬
‫סיכום‬
‫‬
‫שני צדדים להסכם ‪ -‬עובד ומעביד‪ ,‬קבלן ומזמין עבודה‪ ,‬משכיר ושוכר‪ ,‬צדדים‬
‫לחוזה עסקי‪ ,‬מוכר וקונה של נדל"ן או מיטלטלין ‪ -‬מגיעים לבית דין רבני‪ .‬נושא‬
‫הסכסוך מוסדר על ידי חוקי המדינה‪ ,‬כגון חוקי העבודה‪ ,‬חוקי המקרקעין‪ ,‬חוקי‬
‫החוזים ושאר החוקים האזרחיים‪ .‬חוקי המדינה קובעים הסדר שונה מזה של דין תורה‪.‬‬
‫לפי איזה דין יפסקו הדיינים‪ :‬לפי דין תורה‪ ,‬או לפי חוקי המדינה מכוח 'מנהג המדינה'?‬
‫‪2‬‬
‫ובניסוח אחר‪ :‬האם לחוקי המדינה בענייני ממון‪ 1‬יש תוקף הלכתי מחייב של 'מנהג'?‬
‫א‪ .‬הכרה ישירה והכרה עקיפה בחוקי המדינה‬
‫על תוקפם ההלכתי של חוקי המדינה נכתב רבות‪ ,‬אולם רוב החיבורים עסקו בשאלת‬
‫ההכרה הישירה בתוקף החוקים מכוח 'דינא דמלכותא דינא'‪' ,‬תקנות הקהל' או 'דין‬
‫המלך'‪ 3.‬מאמר זה יבקש לבחון את האפשרות להכיר הכרה עקיפה בחוקי המדינה‪ ,‬על‬
‫* תודה לרב אריאל בראלי‪ ,‬לרב מאיר ברקוביץ'‪ ,‬לרב יהודה זולדן‪ ,‬לרב סיני לוי‪ ,‬לרב עדו רכניץ‪ ,‬לרב שבתי‬
‫רפפורט‪ ,‬לרב רפאל שטרן ולרב ד"ר יוסף שרעבי על הערותיהם‪ .‬תודה מיוחדת לרב זלמן נחמיה גולדברג‬
‫ולרב דב ליאור שניאותו להקדיש לי מזמנם‪ ,‬הן בעל פה הן בכתב‪ ,‬כדי ללבן את עמדתם בסוגיה זו‪.‬‬
‫מאמר זה הוא גרסה מקוצרת של מאמרי‪Ron S. Kleinman, “Civil Law as Custom: Jewish Law and Secular :‬‬
‫‪ .Law - Do they Diverge or Converge?”, The Review of Rabbinic Judaism, 14:1 (2011), pp. 11-36‬במאמר‬
‫שלפנינו הוספות ושינויים רבים‪ ,‬חלקם בעקבות דברים חדשים שאמרו ושכתבו לי הרבנים גולדברג וליאור‪.‬‬
‫‪ .1‬לא נעסוק במאמר במעמד ההלכתי של פרשנות בית המשפט העליון לחוק האזרחי‪ ,‬שיש לה תוקף מחייב‬
‫מכוח חוק‪ .‬נושא זה דורש דיון נפרד‪.‬‬
‫‪ .2‬נעסוק במאמר רק בחוקים המבוססים על הסכמת הצדדים והניתנים להתנאה ‪ -‬כגון חוקי החוזים‪ ,‬המכר‬
‫והעבודה‪ .‬לא נעסוק בחיובים מכוח החוק‪ ,‬כגון דיני עשיית עושר ולא במשפט )דין 'נהנה'( ודיני נזיקין‪ ,‬אשר‬
‫אינם מושתתים על הסכמת הצדדים‪ .‬לא נעסוק גם בדיני הירושה‪ ,‬שאינם ניתנים להתנאה לפי ההלכה‪.‬‬
‫‪ .3‬ראו למשל‪ :‬שמואל שילה‪ ,‬דינא דמלכותא דינא )ירושלים‪ ,‬תשל"ה(; אליאב שוחטמן‪" ,‬הכרת ההלכה בחוקי‬
‫מדינת ישראל"‪ ,‬שנתון המשפט העברי טז‪-‬יז )תש"ן‪-‬תשנ"א(‪ ,‬עמ' ‪ ;500-417‬הרבנים ישראל בן‪-‬שחר ויאיר‬
‫הס‪" ,‬התוקף ההלכתי של חוקי המדינה"‪ ,‬כתר א )תשנ"ו(‪ ,‬עמ' ‪ ;385-339‬גרשון גרמן‪ ,‬מלך ישראל‪ ,‬בני ברק‪,‬‬
‫תשס"ג; הרב יואב שטרנברג‪" ,‬מעמד חוקי המדינה בדין תורה"‪ ,‬נייר עמדה‪ ,‬התפרסם באתר‬
‫‪262‬‬
‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬
‫בסיס היותם מנהג המדינה או מנהג הסוחרים )דין 'סיטומתא'(‪ 4.‬נושא זה זכה עד כה‬
‫‪5‬‬
‫לדיון מועט באופן יחסי‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫הטוען לקיומו של מנהג ממון לטובתו‪ ,‬עליו הראיה‪ .‬משום כך‪ ,‬אם בעל דין מסתמך‬
‫על חוק מסוים אך אינו מצליח להוכיח שחוק זה מוגדר כמנהג המדינה )כפי שנראה‬
‫בפרק הבא(‪ ,‬תהא נפקא‪-‬מינה בין הכרה ישירה לעקיפה‪ :‬אם לחוק המדינה יש תוקף‬
‫ישיר ועצמאי מכוח 'דינא דמלכותא'‪ ,‬החוק תקף גם אם לא הפך למנהג; אולם אם‬
‫תוקפו של החוק עקיף ונובע רק מכוח היותו מנהג‪ ,‬אזי אין לחוק תוקף כל עוד לא הוכח‬
‫שאכן מדובר במנהג‪.‬‬
‫ב‪ .‬תוקפו של מנהג המדינה‬
‫תנאים ואמוראים קבעו בנוגע לכמה עניינים ‪ -‬כגון יחסי עובד ומעביד ועובי כותל בין‬
‫שותפים ‪ -‬כי במקום שיש מנהג‪" ,‬הכל כמנהג המדינה" ו"מנהג מבטל הלכה"‪ .‬כלומר‪ ,‬על‬
‫הצדדים לעסקה לפעול על פי המנהג‪ ,‬ולא על פי הדין שנקבע במשנה ובגמרא‪ 7.‬היה‬
‫מקום לטעון שעדיפות המנהג על פני הדין קיימת רק בעניינים שבהם קבעו זאת חכמים‬
‫במפורש‪ ,‬אולם כפי שנראה מייד‪ ,‬הראשונים ביארו שמדובר בעיקרון כללי בדיני ממונות‬
‫לפיו מנהג מדינה גובר על הדין הרגיל‪.‬‬
‫הנימוק לכך שמנהג ממוני גובר על הדין הרגיל אינו נזכר בגמרא אלא רק בדברי‬
‫הראשונים‪ .‬רב האי גאון פירש שהכלל "דורשין לשון הדיוט"‪ ,‬המוזכר בקשר לפרשנות‬
‫שטרות‪ ,‬אינו מתייחס רק לנוסח הכתוב במסמך‪ ,‬אלא גם לנוסח שנהגו לכתוב‬
‫במסמכים דומים‪ ,‬גם אם אינו כתוב במסמך שלפנינו‪ ,‬ונוסח זה מחייב את הצדדים‬
‫לעסקה כאילו נכתב‪ 8.‬הרמב"ן )ב"מ קד‪,‬א ד"ה ר' מאיר( אימץ פירוש זה וביאר את‬
‫הנימוק שביסודו‪:‬‬
‫הואיל והוא מנהג פשוט וכולם עושין כן‪ ,‬וכל המקבל ]על עצמו התחייבות[ ‪ -‬על‬
‫דעת כן ִקבל‪.‬‬
‫‪.4‬‬
‫‪.5‬‬
‫‪.6‬‬
‫‪.7‬‬
‫‪.8‬‬
‫‪" ;halachapsuka.googlepages.com/law-halacha.doc‬מעמדם של חוקי המדינה"‪ ,‬תחומין כט )תשס"ט(‪ ,‬עמ'‬
‫‪ ;144‬הרבנים יואב שטרנברג ועדו רכניץ‪" ,‬תוקפם ההלכתי של חוקי המדינה בדיני ממונות"‪ ,‬נייר עמדה מס'‬
‫‪) 3‬תשס"ח(‪ ,‬התפרסם באתר ‪ ,www.dintora.org/files/Emda03LowInIsrael.pdf‬עמ' ‪.27-14‬‬
‫דרך קניין הנהוגה במקום מסוים מכוּנה 'קניין סיטומתא'‪ ,‬ובאופן עקרוני )למעט סייגים שחלקם שנוי‬
‫במחלוקת( יש לה תוקף הלכתי )ב"מ עד‪,‬א; שו"ע חו"מ סי' רא(‪ .‬בספרות ההלכה משמש דין סיטומתא‬
‫לעיתים כמונח נרדף לכל מנהגי הסוחרים ומנהגי המדינה‪ ,‬גם אלו שאינם נוגעים לדרכי הקניין‪ .‬וראו עוד‬
‫במאמר שיצוין להלן בהערה ‪.21‬‬
‫ראו למשל‪ :‬שוחטמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬עמ' ‪ ,420‬הערה ‪ ;10‬הרבנים בן‪-‬שחר והס‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬עמ' ‪;384-377‬‬
‫הרב שטרנברג‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬עמ' ‪ ;12-7‬הרבנים שטרנברג ורכניץ‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬עמ' ‪.13-5‬‬
‫ירושלמי ב"מ פ"ז ה"א )יא ע"ב(; שו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ ח"א סי' עב ד"ה איברא‪.‬‬
‫ראו למשל‪" :‬הכל כמנהג המדינה" ‪ -‬במשנה ובגמרא ב"מ פג‪,‬א; ב"ב ב‪,‬א; כתובות סו‪,‬ב‪" .‬אין משנין ממנהג‬
‫המדינה" ‪ -‬תוספתא כתובות )ליברמן( ו‪,‬ו; ב"ק )ליברמן( יא‪,‬יח; ב"מ )ליברמן( ט‪,‬יד; שם‪,‬יח; שם י‪,‬א‪" .‬מנהג‬
‫מבטל הלכה" ‪ -‬ירושלמי ב"מ פ"ז ה"א )יא ע"ב(‪.‬‬
‫כך הביאו בשמו‪ :‬ר' זכריה אגמאתי‪ ,‬ספר‪-‬הנר‪ ,‬ב"מ )לונדון תשכ"א(‪ ,‬עמ' ‪120‬ב; רב יצחק אלברגלוני‬
‫בתשובה שהובאה בחידושי הרמב"ן ב"מ קד‪,‬א ד"ה ר' מאיר‪.‬‬
‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬
‫‪263‬‬
‫גם ראשונים אחרים הסיקו מ'דרישת לשון הדיוט' שכל המתקשר בעסקה פועל על‬
‫דעת מנהג המקום‪ ,‬וכאילו התנה על כך במפורש‪ 9.‬כך גם פסק הרמב"ם )הל' מכירה‬
‫כו‪,‬ח(‪" :‬וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן‪ ,‬הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקום‬
‫ואחר המנהג‪ ,‬אבל מקום שאין ידוע בו מנהג‪ ...‬עושים כמו שפירשו חכמים בפרקים‬
‫אלו"‪ 10.‬כלומר‪ ,‬גם כאשר לא נכתב ולא נאמר דבר‪ ,‬יש תנאי מכללא בין צדדים להסכם‬
‫לפעול בהתאם למנהגי המקום‪ 11.‬עם זאת‪ ,‬מנהג שנחשב בעיני חכמי ההלכה לבלתי ראוי‬
‫)מנהג הדיוט‪ ,‬מנהג גרוע וכד'(‪ ,‬אין לו תוקף‪ ,‬ובכך ניתנה לחכמי ההלכה יכולת בקרה על‬
‫‪12‬‬
‫מנהגי ממון שנוצרו על ידי הציבור‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫‪13‬‬
‫כדי שנוהג של הציבור ייהפך למנהג עליו להיות "קבוע"‪" ,‬פשוט" )כלומר‪ ,‬נפוץ(‪,‬‬
‫"ידוע ומפורסם בעיר"‪ 15,‬ויש שדרשו שינהגו לפיו לפחות שלוש פעמים‪ 16.‬האחרונים‬
‫אימצו את הגדרת הרמ"א )חו"מ שלא‪,‬א(‪" :‬ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה‬
‫הרבה פעמים‪ ,‬אבל דבר שאינו נעשה‪ ,‬רק פעם אחת או שני פעמים‪ ,‬אינו קרוי מנהג"‪.‬‬
‫אולם נחלקו האחרונים בביאור דבריו‪ :‬יש שסברו שמנהג צריך להיות דבר המצוי בכל‬
‫‪18‬‬
‫יום‪ 17,‬ויש שפסקו שכל דבר שאירע שלוש פעמים הופך למנהג‪.‬‬
‫לא תמיד קל לקבוע אם מנהג מסוים הוא שכיח;‪ 19‬אולם דומה שהחוק האזרחי הוא‬
‫בדרך כלל "דבר המצוי בכל יום" ואף נוהגים על פיו למעלה משלוש פעמים‪ .‬אם כך‪ ,‬כל‬
‫עוד אין מדובר בחוק בלתי‪-‬ראוי )מנהג גרוע(‪ ,‬יש להעניק לו תוקף הלכתי כמנהג המדינה‪.‬‬
‫ואכן‪ ,‬פוסקי הלכה ודיינים בזמננו העניקו לחוקים אזרחיים מסוימים תוקף מכוח‬
‫מנהג ודין סיטומתא )מנהג הסוחרים(‪ 20.‬כך נפסק למשל בעניין תוקף חוזה מכוח חוק‬
‫‪ .9‬למשל‪ :‬חידושי הרשב"א ב"ב קמד‪,‬ב ד"ה 'הא דאמרי']נן['; שו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף‪-‬סח; ח"ב סי' רסח;‬
‫ח"ג סי' יז; ח"ד סי' קכה; ח"ו סי' רנד; שו"ת מהר"ם חלאווה סי' ק; שו"ת הריטב"א סי' נג‪ ,‬קפ; חידושי הר"ן‬
‫ב"מ קד‪,‬א ד"ה ולפ"ז; שו"ת הר"ן סי' נד; שו"ת הריב"ש סי' תיג )מהד' מכון‪-‬ירושלים‪ ,‬עמ' תרל‪ ,‬ד"ה ועוד(‪.‬‬
‫‪ .10‬וכן בהל' מכירה כז‪,‬יא; כח‪,‬טו‪ .‬נימוקו של הרמב"ם‪ ,‬כמו יתר הראשונים‪" :‬שכל הנושא ונותן סתם ‪ -‬על‬
‫מנהג המדינה הוא סומך" )שם טו‪,‬ה(‪.‬‬
‫‪ .11‬ראו דברי חזון‪-‬איש ב"ב ה‪,‬ד‪" :‬הא דהולכין אחר המנהג‪ ,‬יש בו ב' גוונין‪ :‬אחד‪ ,‬מפני שזה שנכנס לחצר זו על‬
‫דעת המנהג נכנס‪ ...‬והשני‪ ,‬מפני שהסכמת הציבור הוי ככח בית דין"‪ .‬אמנם‪ ,‬דומה שהדעה המקובלת‬
‫באחרונים היא שתוקף מנהג ממון אינו תלוי בשאלה האם הצדדים לעסקה ידעו על קיומו‪ ,‬כי אנשים‬
‫סומכים דעתם באופן כללי על המנהג והחוק‪ .‬לדיון בנושא זה מוקדש מאמרי‪“Do the Parties to a Contract :‬‬
‫‪Need Actual Knowledge of Civil Laws or Commercial Practices in Order for these Laws or Practices to‬‬
‫‪) Function as Valid Customs in Jewish Law?”,Jewish Law Association Studies, 21‬בדפוס(‪.‬‬
‫‪.12‬‬
‫‪.13‬‬
‫‪.14‬‬
‫‪.15‬‬
‫‪.16‬‬
‫‪.17‬‬
‫‪.18‬‬
‫‪.19‬‬
‫‪.20‬‬
‫ראו למשל‪ :‬תוס' ב"ב ב‪,‬א ד"ה בגויל בשם ר"ת; שו"ת הרא"ש יב‪,‬ג‪.‬‬
‫תשובות הגאונים‪ ,‬מהד' הרכבי )ירושלים תשכ"ו(‪ ,‬סי' שפט; שו"ת תרומת‪-‬הדשן סי' שמב‪.‬‬
‫רמב"ם‪ ,‬הל' אישות כג‪,‬יב; שו"ת הרא"ש סד‪,‬סוף סי' ד; עט‪,‬ד; שו"ת תרומת הדשן שם‪.‬‬
‫שו"ת הריב"ש סי' תעה )מהד' מכון ירושלים‪ ,‬עמ' תרצט(‪.‬‬
‫שו"ת מהרי"ק סי' מד; שו"ת תרומת‪-‬הדשן סי' שמב‪.‬‬
‫שו"ת חכם‪-‬צבי סי' סא‪ ,‬וכך ביאר את הריב"ש‪ ,‬לעיל הע' ‪ ;15‬הרב יעקב ישעיה בלויא‪ ,‬פתחי‪-‬חושן ח"ג‪,‬‬
‫הלכות שכירות )ירושלים תשמ"ה( פ"ז הע' יז‪ ,‬עמ' קמט‪ ,‬ד"ה ועדיין‪.‬‬
‫שו"ת ציץ‪-‬אליעזר ח"ב סי' כב‪ ,‬אות ד; ח"ז סי' מח‪ ,‬אורחות‪-‬המשפטים פ"י‪ ,‬על פי רמ"א חו"מ קסג‪,‬ג‪.‬‬
‫וכפי שכתב הרב יוסף רוזנר‪ ,‬משפט‪-‬הפועלים )אשדוד תשס"ג(‪ ,‬עמ' פז‪ ,‬הע' מג‪" :‬קשה לתת בזה כללים‪,‬‬
‫והכל לפי ראות עיני הדיין"‪.‬‬
‫לעיתים גם מכוח דינא דמלכותא‪ ,‬אולם כאמור לעיל‪ ,‬ליד הע' ‪ ,3‬לא נעסוק כאן בנושא זה‪.‬‬
‫‪264‬‬
‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬
‫החוזים;‪ 21‬חוק כרטיסי חיוב;‪ 22‬חוקי העבודה‪ ,‬ובהם חוק עבודת נשים‪ 23‬וחוק פיצויי‬
‫פיטורין;‪ 24‬חוקי הגנת הדייר בישראל ובחו"ל;‪ 25‬תקנות התכנון והבנייה;‪ 26‬חוק‬
‫‪28‬‬
‫המקרקעין‪ 27‬והתוספת לחוק זה‪.‬‬
‫מטבע הדברים‪ ,‬הפסיקה שאוזכרה לעיל הייתה נקודתית‪ .‬אנו נבקש לדון בשאלה‬
‫רחבה יותר‪ ,‬הנוגעת לכל החוקים האזרחיים המבוססים על הסכמת הצדדים וניתנים‬
‫להתנאה‪ :‬האם לכל החוקים הללו יש תוקף של 'מנהג המדינה'‪ ,‬כיוון שאנשים‬
‫מתקשרים בהסכמים על פיהם?‬
‫ג‪ .‬שיטתו של הרב משה פיינשטיין‬
‫משכיר תבע משוכר לפנות את דירתו בתום תקופת השכירות בטענה שהיא נחוצה לו‪.‬‬
‫השוכר סירב לפנותה בנימוק שמדובר בשכירות מוגנת לפי חוקי ניו‪-‬יורק‪ .‬הרב‬
‫פיינשטיין‪ ,‬שנשאל על כך‪ ,‬ביסס תשובתו על 'מנהג המדינה' )שו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ‬
‫‪29‬‬
‫ח"א סי' עב(‪:‬‬
‫ברור ופשוט שכל אלו הדינים התלויין במנהג המדינה‪ ...‬אין צריך שיעשה‬
‫המנהג ע"פ חכמי תורה וגם אף לא ע"פ יהודים דוקא‪ .‬דאף שהנהיגו זה‬
‫הנכרים‪ ,‬כגון שהם רוב תושבי העיר‪ ,‬נמי הוא מדין התורה בסתמא כפי‬
‫המנהג‪ ,‬דאדעתא דמנהג העיר נחשב כהתנו בסתמא‪ .‬וכן הוא בעניני מכירה‪...‬‬
‫והטעם‪ ,‬שבסתמא הוא כהתנו שהוא כהמנהג‪...‬‬
‫ולכן ודאי לא גרע דין המלכות ממנהג‪ ,‬שבסתמא הוא כהתנו אדעתא דדין‬
‫המלכות‪ ,‬וכל שכן שכן נוהגין כדין המדינה‪ ,‬ונמצא שגם המנהג כן‪...‬‬
‫‪.21‬‬
‫‪.22‬‬
‫‪.23‬‬
‫‪.24‬‬
‫‪.25‬‬
‫‪.26‬‬
‫‪.27‬‬
‫‪.28‬‬
‫‪.29‬‬
‫יטוּמ ָתא'‪ :‬מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי ‪ -‬הבסיס העיוני‬
‫ראו‪ :‬רון שלמה קליינמן‪'" ,‬קניין ִס ְ‬
‫ויישומים במשפט האזרחי המודרני"‪ ,‬מחקרי‪-‬משפט כד )‪ ,(2008‬עמ' ‪.285-284‬‬
‫ראו‪ :‬רון שלמה קליינמן‪" ,‬כרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני אינם יוצרים 'קנין'"‪ ,‬תחומין כט )תשס"ט(‪ ,‬עמ'‬
‫‪.31-21‬‬
‫ביחס לאיסור לפטר עובדת בהריון‪ .‬ראו למשל‪ :‬ערעור תשכ"ח‪ ,183/‬פד"ר ח ‪ ,162‬עמ' ‪) 164‬תש"ל( )הרבנים‬
‫י"ש אלישיב‪ ,‬ב' ז'ולטי‪ ,‬א' גולדשמידט(; תיק ‪-108‬נא‪ ,‬פסקי דין ‪ -‬ירושלים א‪ ,‬עמ' קעא‪ ,‬בעמ' קעט )תשנ"א(‬
‫)הרבנים א"ד לוין‪ ,‬ד' עובדיה‪ ,‬ש' ביבס(; הרב אוריאל לביא‪ ,‬עטרת‪-‬דבורה )קשת תשס"ט( ח"א‪ ,‬אה"ע סי'‬
‫מז‪ ,‬עמ' ‪) 943‬תשס"ב(‪.‬‬
‫ראו למשל‪ :‬עטרת‪-‬דבורה ח"ב‪ ,‬חו"מ סי' מד‪ ,‬עמ' ‪) 923‬ללא תאריך(‪ ,‬ובפסקי דין רבים נוספים‪.‬‬
‫ראו למשל‪ :‬שו"ת עטרת‪-‬שלמה ח"א סי' פח‪ ,‬סע' ה‪ ,‬בשם החזון‪-‬איש; שו"ת מנחת‪-‬יצחק ח"ב סי' פו אות ט;‬
‫שו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ ח"א סי' עב; ח"ב סי' נה )שיטתו תידון להלן(; תיק ‪/1228‬תשי"ד )ירושלים( )לא‬
‫פורסם; אוזכר בפד"ר טז‪ ,‬עמ' ‪ ;(310‬ערעור תשמ"א‪ ,137/131/‬פד"ר יב ‪ ,176‬עמ' ‪) 179‬תשמ"א(; תיק‬
‫‪/8347‬מה )תל‪-‬אביב(‪ ,‬פד"ר טז ‪ ,296‬עמ' ‪) 312 ,310 ,300‬תש"ן(‪ .‬למקורות נוספים ראו‪ :‬דב פרימר‪" ,‬השפעת‬
‫המשפט הישראלי על המשפט העברי"‪ ,‬מדעי‪-‬היהדות ‪) 39‬תשנ"ט(‪ ,‬עמ' ‪.135-134‬‬
‫למשל‪ ,‬החובה להרחיק בנייה ארבעה מטרים מגבול החלקה ‪ -‬בהסתמך על תקנות התכנון והבנייה והוראות‬
‫התב"ע )תוכנית בניין עיר( החלות במקום‪ .‬ראו‪ :‬תיק ‪-298‬נב‪ ,‬פסקי דין ‪ -‬ירושלים א‪ ,‬עמ' קצט‪ ,‬בעמ' רד‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬מכירת דירה בבית משותף כוללת גם את הרכוש המשותף‪ ,‬גם אם הדבר לא פורט בחוזה ‪ -‬על בסיס‬
‫'החוק והמנהג'‪ .‬ראו‪ :‬תיק ‪-274‬נו‪ ,‬פסקי דין ‪ -‬ירושלים ה‪ ,‬עמ' עא‪ ,‬בעמ' עג; חוק המקרקעין‪ ,‬התשכ"ט‪-‬‬
‫‪ ,1969‬סעיף ‪)55‬ב(‪.‬‬
‫דרך חלוקת ההוצאות בבית משותף נקבעת על‪-‬פי התקנון לדוגמה המצוי בתוספת לחוק המקרקעין‪ .‬ראו‪:‬‬
‫תיק ‪-191‬נא‪ ,‬פסקי דין ‪ -‬ירושלים א‪ ,‬עמ' קצג‪ ,‬בעמ' קצז‪.‬‬
‫וראו שם‪ ,‬שתי סיבות מדוע לא ביסס פסק זה על 'דינא דמלכותא'‪ .‬התשובה נכתבה בשנת תשי"ז )‪ (1957‬אל‬
‫האדמו"ר מצעשינוב )ר' שי"ש רובין הלברשטם(‪ ,‬שחי בברוקלין‪.‬‬
‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬
‫‪265‬‬
‫הרב פיינשטיין סבור אפוא שכל עוד לא הותנה אחרת‪ ,‬הצדדים פועלים על דעת חוק‬
‫המדינה‪ ,‬וכל שכן כאשר זהו גם המנהג בפועל‪ ,‬וכאילו התנו ביניהם לפעול על פי חוק‬
‫זה‪ 30.‬בסיום התשובה העיר הרב פיינשטיין שהוא שמע שלפי דין המלכות‪ ,‬כאשר דירה‬
‫נחוצה לשימושו האישי של המשכיר‪ ,‬הוא רשאי לפנות את השוכר והשכירות אינה‬
‫מוגנת‪ 31.‬לכן‪ ,‬הפנה את הרב השואל לברר "אצל יודעי דיניהם שהוא אדם כשר" מה‬
‫קובע חוק המדינה‪ .‬בתשובה נוספת שעסקה בשכירות דירה‪ ,‬פסק שוב הרב פיינשטיין כי‬
‫"ע"פ דין התורה" יש ללכת בנושא זה אחר "חוק המלכות בעיר זו" )חו"מ ח"ב סי' נה(‪.‬‬
‫מתשובתו הראשונה של הרב פיינשטיין עולה בבירור שמדובר בעיקרון כללי בדיני‬
‫ממונות‪ ,‬ולא בדין המצומצם לשכירות דירה בלבד‪ :‬הוא מדבר על "כל אלו הדינים התלויין‬
‫במנהג המדינה"; מביא שתי דוגמאות ל"דינים התלויין במנהג המדינה" מדיני עובד‬
‫ומעביד ואחר כך כותב "וכדומה"; ולבסוף כותב שעיקרון זה יפה גם "בעניני מכירה"‪.‬‬
‫חיזוק לכך שמדובר בשיטה כללית של הרב פיינשטיין ניתן למצוא בתשובה שלישית‬
‫שנתן )שו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ ח"א סי' עה(‪ .‬השאלה הייתה האם כאשר חוזה עבודה‬
‫לא הוגבל בזמן‪ ,‬רשאי המעביד לפטר את עובדו ללא סיבה‪ .‬בתום בירור הלכתי כותב‬
‫הרב פיינשטיין שאם מנהג המקום הוא ששכירות עובד נמשכת "לעולם"‪ ,‬ואין לפטרו‬
‫ללא סיבה‪" ,‬אין צריך כלל למה שבארתי ]=הבירור ההלכתי["‪ ,‬כי "פשוט וברור הוא‬
‫שסתמא אצלו הוי‪ ...‬כהתנו ששוכרו 'לעולם'‪ ,‬דסתם שכירות הוא אדעתא דמנהגא"‪.‬‬
‫גם תשובה זו מנוסחת בלשון כללית‪" :‬כל מנהג באופן שהיה מהני התנו" ‪ -‬כלומר‪,‬‬
‫שהתנאת הצדדים מועילה לגביו ‪ -‬מחייב כ"דין תורה ממש"‪ ,‬כאילו התנו עליו במפורש‪,‬‬
‫ואין זה משנה כיצד נוצר המנהג‪ 32.‬הרב פיינשטיין מבסס עיקרון זה על המשנה )ב"מ‬
‫פג‪,‬א(‪ ,‬ומוסיף שכך פסקו גם הרמב"ם )הל' מכירה טו‪,‬ה( והשולחן‪-‬ערוך )חו"מ רלב‪,‬ו(‪.‬‬
‫על סמך שיטתו הכללית‪ ,‬שאנשים פועלים על דעת החוק והמנהג‪ ,‬פסק הרב‬
‫פיינשטיין גם שיש תוקף הלכתי לצוואה שעשתה אישה בערכאות לפי החוק‪ ,‬ו"כיון‬
‫שנמסרה לדינא דמלכותא שודאי יעשו כדבריה‪ ...‬מסתבר לע"ד שצואה כזו ‪ -‬שודאי‬
‫יתקיים כדברי המצוה בדינא דמלכותא ‪ -‬אינה צריכה קנין‪ ,‬שאין לך קנין גדול מזה"‬
‫)שו"ת אגרות‪-‬משה אה"ע ח"א סי' קד(‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬הרב פיינשטיין קבע שבכל עניין ממוני שניתן להתנות עליו‪ ,‬צדדים לעסקה‬
‫מתקשרים על דעת מנהגי המדינה וחוקיה‪ ,‬גם אם מדובר בחוק של גויים‪ .‬משום כך פסק‬
‫בתשובותיו בהתאם לחוק האמריקאי‪ ,‬והפנה את אחד השואלים לברר את פרטי החוק‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬מעיון בתשובותיו עולה שהרב פיינשטיין לא פנה מיוזמתו לחוק האזרחי‬
‫כדי לפסוק על פיו מכוח מנהג או דינא דמלכותא‪ ,‬אלא אם השואלים העלו זאת‪ .‬ייתכן‬
‫שהוא סבר שהיות שהדבר מבוסס על מנהג‪ ,‬צריך שבעל הדין ידע על קיומו של החוק‬
‫בעת ההתקשרות ויטען שהתקשר בעסקה על פיו‪ ,‬ובית הדין לא יטען זאת עבורו‪ 33.‬אולם‬
‫‪.30‬‬
‫‪.31‬‬
‫‪.32‬‬
‫‪.33‬‬
‫השוו לדברי חזון‪-‬איש חו"מ‪ ,‬ליקוטים טז‪,‬א‪" :‬ודינא דמלכותא מכרעת את האומד ]של הצדדים[‪ ,‬וכיון‬
‫דמורגל אצלנו דינא דמלכותא דינא‪ ...‬זה משפיע על בני אדם לסמוך בסתמא על שיעור שהם דנים"‪.‬‬
‫הוראה זו של החוק האמריקאי אוזכרה גם בשו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ ח"ב סי' נה‪ .‬כך קובע גם החוק‬
‫הישראלי‪ ,‬ראו‪ :‬חוק הגנת הדייר ]נוסח משולב[‪ ,‬התשל"ב‪ ,1972-‬סעיף ‪.(7)131‬‬
‫עם זאת‪ ,‬הרב פיינשטיין מבהיר )וכן בתשובה נוספת‪ ,‬שם סי' נח(‪ ,‬שאין ללכת אחר מנהג המדינה בדיני‬
‫קנסות‪ ,‬כיוון שלא מועילה לגביהם התנאה כל עוד לא נעשו על פי "אדם חשוב" )ראו שו"ע חו"מ רלא‪,‬כח(‪.‬‬
‫כך הציע לי הרב שבתי רפפורט‪ .‬אם בעל הדין אינו טוען לזכותו לפי החוק‪ ,‬מסתבר שלא ידע עליו בעת‬
‫ההתקשרות‪.‬‬
‫‪266‬‬
‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬
‫דומה שהדעה המקובלת אצל האחרונים ופוסקי זמננו היא שיש תוקף לחוק המדינה‬
‫‪34‬‬
‫מכוח 'מנהג' גם אם הצדדים לעסקה לא ידעו על קיומו בעת ההתקשרות ביניהם‪.‬‬
‫ד‪ .‬שיטתו של הרב דב ליאור‬
‫‪ .1‬חוקי המדינה נחשבים למנהג‬
‫במאמר שפרסם בתחומין קבע הרב דב ליאור כי לחוקי מדינת ישראל שאין בהם‬
‫משום איסור יש תוקף הלכתי מכוח דין המלך‪ ,‬דינא דמלכותא ותקנות קהל‪ 35.‬בהמשך‬
‫הוא דן בהגבלות על חוקים בדיני ממונות שאינם תואמים לדין תורה‪ ,‬ומציין כי "קל‬
‫יותר להכיר באותו תחום שבין כך מושפע במידה רבה מן המנהג"‪ ,‬כגון "תוקף חוזים‬
‫ועיסקאות שאינם תואמים דיני הקנינים שבהלכה"‪ .‬אולם בהמשך מסייג הרב ליאור‬
‫את ההכרה בחוק האזרחי‪ ,‬בין היתר‪ ,‬באמצעות ההבחנה הבאה‪:‬‬
‫עוד יש להעזר בהבחנה בין הסדר חוקי ספציפי בתחום מסויים‪ ,‬כמו דיני‬
‫עבודה או הגנת הצרכן‪ ,‬לבין הסדר כולל בדיני חוזים‪ ,‬למשל‪ .‬אל לנו לעקור את‬
‫התורה‪ ,‬ולהניחה בקרן זוית ולקבל עלינו חוקים חדשים‪ ,‬כפי שציין הב"י בשם‬
‫הרשב"א חו"מ ס"ס כו‪ .‬אבל בודאי ]ב[תחום ספציפי אפשר לקבל הסדר חוקי‬
‫ומערכת משפט‪ ,‬וראה פתחי תשובה חו"מ סי' ג ס"ק ב בשם רע"א‪ ,‬אך קבלת‬
‫מערכת כללית של חק חדש‪ ,‬אפילו אינו לקוח ממשפט זר‪ ...‬מהוה סכנה‬
‫לנתוקנו ממשפטנו ומקור חיותנו כאמור‪.‬‬
‫לדברי הרב ליאור לא ניתן לאמץ את כלל החוק האזרחי הישראלי מכוח מנהג או‬
‫מכוח עיקרון הלכתי אחר‪ ,‬כי מדובר ב"מערכת כללית של חק" שאינו דין תורה‪ .‬לעומת‬
‫זאת‪ ,‬ניתן בהחלט להכיר בתוקפם של חוקים ספציפיים על סמך עקרונות הלכתיים‬
‫אלו‪ 36.‬לדעתו‪ ,‬בכל אחד מן הנושאים הממוניים הנידונים בחוק האזרחי‪ ,‬כגון‪ :‬דיני עובד‬
‫ומעביד‪ ,‬חוזי מקרקעין‪ ,‬שכירות‪ ,‬קבלנות וכד' ‪ -‬אם יוכח לבית הדין שהמנהג במדינה‬
‫הוא לפי החוק‪ ,‬הרי שזהו הדין המחייב מדין תורה‪ ,‬מכוח 'מנהג המדינה'‪.‬‬
‫כדי לקבוע מהו החוק והמנהג בעניינים הנידונים לפניו הרב ליאור מסתמך על‬
‫"קריאת נוסח החוק" )שו"ת דבר‪-‬חברון חו"מ סי' לו(‪ ,‬נעזר בידע אישי בנוגע לעולם‬
‫המסחר )שם סי' לד(‪ ,‬ובמידת הצורך גם פונה להתייעץ עם אנשים הבקיאים במסחר‪ ,‬עם‬
‫מומחים ועם משפטנים )שם סי' ח‪ ,‬כז‪ ,‬לו(‪ .‬הרב ליאור מוכן להסתמך גם על‬
‫סטטיסטיקות וסקרים כדי לקבוע כיצד נוהג הציבור‪.‬‬
‫ביחסי עובד ומעביד פונה הרב ליאור לעיתים לפסיקת בית הדין לעבודה‪ ,‬כדי ללמוד‬
‫ממנה מהו המנהג בנושאים הללו‪ 37.‬לצורך בירור המנהג הוא מוכן להסתמך גם על‬
‫פסיקת ערכאות אזרחיות אחרות‪ .‬אולם יודגש‪ ,‬מדובר רק בהסתמכות הלכתית על‬
‫‪.34‬‬
‫‪.35‬‬
‫‪.36‬‬
‫‪.37‬‬
‫ראו לעיל הערה ‪.11‬‬
‫הרב דב ליאור‪" ,‬יחס ההלכה לחוקי המדינה"‪ ,‬תחומין ג )תשמ"ב(‪ ,‬עמ' ‪ .247‬בהמשך‪ ,‬אתבסס גם על דברים‬
‫שאמר לי בשיחות בעל פה וכן על מכתביו אלי מימים כ"ד בכסלו וט' בטבת תשע"ב שבהם אישר את תוכן‬
‫דבריו בשיחות אלו‪.‬‬
‫בנוגע לאבחנה שבין "דיני עבודה" ו"דיני חוזים" הבהיר לי הרב ליאור שכוונתו הייתה שלא ניתן לקבל את‬
‫כלל החוק האזרחי‪ ,‬ולאו דווקא "דיני חוזים"‪.‬‬
‫הרב ליאור סיפר לי שהכריע‪ ,‬בהתאם לפסיקת בית הדין לעבודה‪ ,‬שסיכום סתמי על משכורת פירושו 'ברוטו'‬
‫אלא אם נקבע במפורש 'נטו' )כי גובה המס הוא עניין שבין העובד לבין מס הכנסה ואינו מעניין המעביד(‪.‬‬
‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬
‫‪267‬‬
‫קביעות עובדתיות של בתי המשפט בנוגע לשאלה מהו המנהג בתחום זה או אחר‪ ,‬אך לא‬
‫‪38‬‬
‫בהכרה מלאה בכל פסיקתם‪.‬‬
‫הרב ליאור בודק מיוזמתו מה אומר החוק גם אם המתדיינים לא העלו זאת‪ ,‬ואם‬
‫מדובר בחוק שהפך למנהג הוא יפסוק על פיו‪ 39.‬לדעתו‪ ,‬אין זה משנה אם הצדדים‬
‫לעסקה הכירו את החוק בעת ההתקשרות‪ .‬כאשר החוק הוא מנהג המדינה‪ ,‬הוא מחייב‬
‫גם את מי שלא ידע על קיומו )אולם חוק שהציבור אינו נוהג לפיו איננו 'מנהג המדינה'(‪.‬‬
‫‪ .2‬אין לאמץ 'מערכת כללית' של חוק כמנהג‬
‫כאמור‪ ,‬הרב ליאור קובע כי אי אפשר לקבל 'מערכת כללית' שאינה דין תורה כמנהג‪,‬‬
‫בנימוק‪" :‬אל לנו לעקור את התורה‪ ...‬ולקבל עלינו חוקים חדשים"‪ 40.‬דברים אלו‬
‫נסמכים על תשובת הרשב"א )ח"ו סי' רנד(‪ ,‬בה הוא דן באישה נשואה שנפטרה בעיר‬
‫פרפיניאן שבפרובנס‪ .‬בעלה טען שהוא יורש אותה‪ ,‬כדין תורה; אולם אביה טען שהוא‬
‫יורש אותה בהתאם לחוק המדינה‪ ,‬כי "הכל יודעים" שהיהודים באותה עיר "הולכים‬
‫בדיני הגויים"‪ ,‬וכיוון שזה המנהג המקומי ‪ -‬כל מי שנושא אישה בעיר זו מקבל על עצמו‬
‫מראש את חוקי הגויים‪.‬‬
‫הרשב"א קובע שבדיני ממונות אכן יש תוקף למנהג המדינה‪ ,‬אולם תמה על אנשי‬
‫פרפיניאן שנהגו כחוקי הגויים‪ ,‬איך הם שותפים להתנהגות כזו "שאסרתן תורה שלמה‬
‫שלנו"‪ 41,‬ותוקף את גישתם בביטויים חריפים‪:‬‬
‫ומ"מ לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת נ"ל שאסור‪ ,‬לפי שהוא מחקה‬
‫את הגויים וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים‪ ,‬ואף על פי ששניהם‬
‫רוצים בכך והוא דבר שבממון‪...‬‬
‫אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה…‬
‫ואם נאמר כן‪ ,‬בטלת ירושת בנו הבכור… ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה‪.‬‬
‫ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי‪,‬‬
‫ילמדו את בניהם דיני הגויים‪ ...‬חלילה‪ ,‬לא תהיה כזאת בישראל חס וחלילה‪,‬‬
‫ַ‬
‫שמא תחגור התורה עליה שק‪.‬‬
‫דברי הרשב"א הובאו בבית יוסף )חו"מ סוף סי' כו( ובעקבותיו באחרונים נוספים‬
‫)ראו למשל‪ :‬לבוש חו"מ כו‪,‬ד; ש"ך חו"מ עג‪,‬לט(‪ .‬הרב ליאור הבין שהרשב"א שלל אימוץ‬
‫של כלל חוקי הגויים כמנהג המקום ‪ -‬כי בכך מנתקים לגמרי את פסיקת ההלכה מדיני‬
‫‪42‬‬
‫חושן משפט ‪ -‬אך לא התנגד לאימוץ חוקים ספציפיים מכוח מנהג ודינא דמלכותא‪.‬‬
‫‪.38‬‬
‫‪.39‬‬
‫‪.40‬‬
‫‪.41‬‬
‫‪.42‬‬
‫לדבריו‪ ,‬כאשר פסיקת בתי המשפט מבטאת אידיאולוגיה שאינה מקובלת על דין תורה )"אידיאולוגיה‬
‫עקומה"‪ ,‬כלשונו(‪ ,‬כגון "היתר לשבות כדי לשבור את הממשלה"‪ ,‬אין לה תוקף הלכתי‪.‬‬
‫למשל בנושא בתים משותפים ‪ -‬למרות שלפי ההלכה קירות חיצוניים וגג הבניין אינם שייכים לכל הדיירים‪,‬‬
‫הרב ליאור אמר שכיוון שהחוק קבע שחלקים אלו הם רכוש משותף וזה גם המנהג‪ ,‬יש לפסוק כך בדין תורה‪.‬‬
‫על חשש זה מצד אחד‪ ,‬ועל הצורך לאמץ חלק נרחב מחקיקת הכנסת מן הצד השני‪ ,‬ראו‪ :‬הרב איתמר‬
‫ורהפטיג‪" ,‬חוקי הכנסת ומדינת התורה )בשולי הדברים("‪ ,‬תחומין י )תשמ"ט(‪ ,‬עמ' ‪ ,193-190‬סעיף ה; הרב‬
‫יהודה זולדן‪" ,‬לקראת 'חושן משפט' במדינת ישראל מתחדשת"‪ ,‬צהר לו )תשס"ט(‪ ,‬בעמ' ‪.92-88‬‬
‫הביטוי "תורה שלמה" שאוב מדברי רבן יוחנן בן זכאי לזקן הבייתוסי‪" :‬ולא תהא תורה שלמה שלנו כשיחה‬
‫בטילה שלכם" )מנחות סה‪,‬ב(‪ ,‬ובא להדגיש את התנגדות הרשב"א לאימוץ חוקי הגויים כתחליף לדין תורה‪.‬‬
‫וראו הרב שמריהו יוסף נסים קרליץ‪" ,‬בענין כמנהג המדינה"‪ ,‬מסורת ו )תש"ל(‪ ,‬עמ' קיז‪-‬קיח‪ ,‬שביאר את‬
‫הרשב"א באופן דומה‪ .‬על תשובת הרשב"א‪ ,‬ראו עוד‪ :‬יעקב בלידשטיין‪" ,‬מדינת ישראל בפסיקה ההלכתית"‪,‬‬
‫דיני‪-‬ישראל יג‪-‬יד )תשמ"ו‪-‬תשמ"ח(‪ ,‬עמ' לט‪-‬מב‪.‬‬
‫‪268‬‬
‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬
‫בדיקת פסקי דינו של הרב ליאור בדיני ממונות מגלה כי הוא העניק תוקף לחוקי‬
‫מדינה רבים מכוח 'מנהג המדינה'‪' ,‬דינא דמלכותא' או שניהם יחד‪ .‬כך למשל הוא קבע‬
‫לגבי החוקים והעניינים הבאים )בדרך כלל בלא לנקוב בשמו של החוק(‪ :‬יחסי עובד‬
‫ומעביד;‪ 43‬יחסי משכיר דירה ושוכר;‪ 44‬זכויות יוצרים;‪ 45‬חוקי הגנת הצרכן;‪ 46‬חוקי‬
‫המס;‪ 47‬חלוקת הוצאות בין דיירים בבית משותף;‪ 48‬תוקף היתר בנייה;‪ 49‬תוקף זכרון‬
‫‪51‬‬
‫דברים;‪ 50‬קניית מיטלטלין בכסף‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬הרב ליאור לא הסתמך על החוק בפסקים אחרים שדנו בנושאים אלו‪:‬‬
‫יחסי משכיר דירה ושוכר )שו"ת דבר‪-‬חברון ח"א חו"מ סי' יד‪ ,‬עה‪ ,‬עו(; יחסי עובד‬
‫ומעביד )שם סי' יג‪ ,‬פ‪ ,‬פב‪ ,‬פה‪ ,‬פו‪ ,‬צא(; אחריות בעל מוסך לנזק שאירע לרכב לאחר‬
‫תיקונו )שם סי' ט(; חיוב שואל אופניים בשל אובדנם )שם סי' סח(; אחריות שומר‬
‫ביישוב על נזק שגרם לג'יפ הסיור )שם סי' סט(; אחריות עובד לכספים שאיבד )שם סי'‬
‫עב(; ביטול הסכם שקוים בחלקו )שם סי' ז(; חזרה מהסכם שותפות בעל‪-‬פה )שם סי'‬
‫לט(; מכירת דירה שנרשם עליה עיקול כעילה לביטול המכר )שם סי' נד(; פגם בממכר‬
‫ואונאה במחיר כעילה לביטול מכר במיטלטלין )שם סי' נו‪ ,‬סג‪ ,‬סה‪ ,‬סו(; תוספת תשלום‬
‫בגין עבודה שלא הייתה צפויה מראש או עקב טעות בהערכת עלויות )שם סי' נז‪-‬נח(;‬
‫קבלן שביצע תוספת בנייה ללא רשות בעל המקרקעין )שם סי' צד(‪.‬‬
‫הרב ליאור הסביר לי כי הסיבה לכך שבחלק מן המקרים לא השתית פסיקתו על‬
‫החוק היא שלעיתים הוא ובית דינו חשו שבנסיבות המקרה צודק יותר לפסוק אחרת‪.‬‬
‫וכיוון שבשטר הבוררות שעליו חותמים בעלי הדין הם מסמיכים את בית הדין לדון בין‬
‫לפי דין תורה ובין על דרך פשרה )"בין לדין בין לפשר"(‪ ,‬הוא רשאי לפסוק גם שלא לפי‬
‫החוק‪ 52.‬בחלק מפסקי דינו אכן נאמר במפורש שההכרעה נעשתה משיקולים של פשרה‬
‫ולפנים משורת הדין )ראו למשל‪ :‬שו"ת דבר‪-‬חברון ח"א חו"מ סי' לא‪ ,‬נ‪ ,‬עז‪ ,‬פ(‪.‬‬
‫‪.43‬‬
‫‪.44‬‬
‫‪.45‬‬
‫‪.46‬‬
‫‪.47‬‬
‫‪.48‬‬
‫‪.49‬‬
‫‪.50‬‬
‫‪.51‬‬
‫‪.52‬‬
‫שו"ת דבר‪-‬חברון‪ ,‬ח"א‪ ,‬חו"מ‪ ,‬סי' א‪ ,‬עז‪ ,‬פח )מנהג המדינה(‪.‬‬
‫אתר 'ישיבה'‪ ,www.yeshiva.org.il/ask ,‬תשובה שכותרתה 'דוד שמש בדירה שכורה' מיום א' בטבת תשע"א‬
‫)דינא דמלכותא(‪.‬‬
‫אתר 'ישיבה'‪ ,‬תשובה שכותרתה 'זכויות יוצרים'‪ ,‬מיום י"ד בניסן תשע"א; שם‪ ,‬תשובה שכותרתה 'זכויות‬
‫יוצרים ‪ -‬בירור תשובה קודמת'‪ ,‬מיום כ"ב בתמוז תשע"א )דינא דמלכותא(‪.‬‬
‫שם‪ ,‬תשובה שכותרתה 'תשלום על משלוח שלא סוכם'‪ ,‬מיום כ"ו בשבט תשע"א )דינא דמלכותא(‪.‬‬
‫שם‪ ,‬תשובה שכותרתה 'להעלים מס הכנסה'‪ ,‬מיום כ"ד בכסלו תשע"א )דינא דמלכותא(‪.‬‬
‫שו"ת דבר‪-‬חברון ח"א חו"מ סי' כט )הוצאות לתיקון רכוש משותף(‪ :‬שם סי' לו )הוצאות הסקה‪ ,‬מנהג‬
‫המדינה‪ .‬אך לבסוף קבע שאין התייחסות בחוק לנידון(; אתר 'ישיבה'‪ ,‬תשובה שכותרתה 'השתתפות דיירי‬
‫קומת קרקע במעלית'‪ ,‬מיום כ"ט בתשרי תשע"א )מדינא דמלכותא(‪.‬‬
‫שו"ת דבר‪-‬חברון ח"א חו"מ‪ ,‬סי' לח )דינא דמלכותא(‪.‬‬
‫שם‪ ,‬סי' מט )מנהג המדינה ודינא דמלכותא(‪.‬‬
‫שם‪ ,‬סי' מח‪ ,‬בעניין תשלום דמי קדימה עבור בעלי חיים‪ .‬לדבריו‪" ,‬מנהג המדינה הוא שהכסף קונה"‬
‫מיטלטלין‪ .‬אם נדייק‪ ,‬לפי החוק מתן דמי קדימה מעיד על גמירות דעת של הקונה לחוזה המכר‪ ,‬אולם‬
‫הבעלות בממכר עוברת אליו רק במסירתו‪ .‬ראו‪ :‬חוק המכר‪ ,‬התשכ"ח‪ ,1968-‬סעיף ‪.33‬‬
‫לולי דבריו של הרב ניתן היה לשער כי בחלק מן המקרים ייתכן שבית הדין ובעלי הדין לא היו מודעים‬
‫להוראות החוק הרלוונטיות‪ .‬הרב ליאור הדגיש באוזניי כי כאשר דיין פוסק לפי "דין תורה" )ולא על דרך‬
‫פשרה( הוא חייב לפסוק בהתאם לחוק המדינה שהפך ל"מנהג"‪ .‬לכן‪ ,‬הוא אינו מקבל את הטענה‬
‫שהמתדיינים באים לבית הדין כדי שיפסקו להם לפי דין תורה "טהור" ולא לפי חוקי המדינה‪.‬‬
‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬
‫‪269‬‬
‫לסיכום‪ ,‬הרב ליאור סבור שיש לתת תוקף הלכתי לכל חוק אזרחי שהפך ל'מנהג'‪,‬‬
‫אבל לא ניתן להכיר בתוקף כל החקיקה האזרחית כמכלול‪ ,‬כי בכך מחליפים את‬
‫ההלכה במערכת חוק אחרת‪.‬‬
‫ה‪ .‬שיטתו של הרב זלמן נחמיה גולדברג‬
‫הרב גולדברג דן בפסק דין משנת תשנ"ב בתוקף חתימה על זכרון דברים כמעשה‬
‫קניין למכירת נדל"ן‪ .‬בין היתר הוא בחן אם עריכת זכרון דברים יכולה להיחשב קניין‬
‫‪53‬‬
‫סיטומתא מכוח המנהג‪.‬‬
‫יש שסברו שקניין סיטומתא הוא תקנת חכמים‪ ,‬ולכן מבוסס על 'הפקר בית דין'‬
‫ותוקפו מדרבנן‪ .‬החתם‪-‬סופר )שו"ת יו"ד סי' שיד ד"ה נמצא( חלק על כך‪ ,‬וסבר שקניין‬
‫סיטומתא מבוסס על היכולת להתנות בממון‪ ,‬שהיא מדין תורה‪ .‬שכן כאשר קיים מנהג‪,‬‬
‫הצדדים נחשבים כאילו התנו ביניהם לפעול בהתאם לו‪:‬‬
‫אך לפי עניות דעתי סטומתא הוא קנין דאורייתא ממש‪] ...‬כי[ כל שהנהיגו‬
‫הסוחרים‪ ,‬הרי זה כאלו התנו‪ ,‬וכל תנאי שבממון קיים מן התורה‪.‬‬
‫ולא דמי לקניני דרבנן‪ ,‬התם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים‬
‫בתקנות חכמים ומטעם הפקר בית דין‪ ,‬בזה יש לומר אין כח ביד בית דין אלא‬
‫להפקיע ]מבעליו[ ולא להקנות‪ ,‬אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב‪ ,‬כל תנאי‬
‫שבממון קיים מן התורה בלי ספק‪.‬‬
‫לדעת החתם‪-‬סופר‪ ,‬קניין שתקנו חכמים מבוסס על כוחה המוגבל של התקנה ולא על‬
‫הסכמה‪ ,‬כי הסוחרים "אנוסים" לקבל תקנה זו‪ .‬לעומתו‪ ,‬קניין סיטומתא יסודו במנהג‬
‫הסוחרים "מרצונם הטוב"‪ ,‬אשר נחשב כתנאי שהצדדים לעסקה עשו ביניהם‪ ,‬ולכן‬
‫תוקפו ‪ -‬כמו כל תנאי שבממון ‪ -‬מן התורה‪.‬‬
‫הרב גולדברג הסיק מדברי החתם‪-‬סופר כי על קניין סיטומתא להיות פרי רצון‬
‫חופשי‪ .‬קניין שצמח מן החוק‪ ,‬כמו כתיבת זכרון דברים‪ ,‬אינו נובע מרצון חופשי אלא‬
‫כפוי על הציבור ‪ -‬שרוצה שעסקאותיו יוכרו בבתי המשפט לפי החוק ‪ -‬ומשום כך אין‬
‫למנהג כזה תוקף הלכתי‪ .‬ובלשונו‪:‬‬
‫נראה שזה שנהגו לכתוב זכרון דברים‪ ,‬הדבר בא מכח שרוצים שיועיל‬
‫בערכאות‪ .‬וא"כ בוודאי לא שייכת כאן סברת החת"ס‪ ,‬שהרי הפחד מערכאות‬
‫לא עדיף מהפחד מתקנת חכמים ]בקניינים שתקנו[‪.‬‬
‫ולפיכך הוא סבר שזכרון דברים ‪ -‬שהוא "קנין שהנהיגו ערכאות" לפי חוקי המדינה ‪-‬‬
‫אינו קונה מן התורה‪" ,‬וממילא גם מדרבנן אינו קונה‪ ,‬שהרי לא תקנו חכמים קנין כזה"‪.‬‬
‫‪54‬‬
‫הרב גולדברג חזר על עמדה זו‪ ,‬בהתבסס על החתם‪-‬סופר‪ ,‬גם במאמר משנת תשס"ו‪:‬‬
‫שקנין זה ]סיטומתא[ אינו מועיל ]אלא[ רק בדברים שבאופן טבעי נוהגים‬
‫הסוחרים לעשות כן‪ ...‬אבל בקנינים הנובעים מחמת 'חוקים' שהמדינות קבעו‪,‬‬
‫‪ .53‬הרב זלמן נחמיה גולדברג‪" ,‬תוקף ההתחייבות למכור ב'זכרון דברים'"‪ ,‬תחומין יב )תשנ"א(‪ ,‬עמ' ‪290‬‬
‫]מבוסס על פסק דינו בפד"ר יד ‪ ,334‬עמ' ‪) 346‬תשנ"ב([‪ .‬לפי ההלכה‪ ,‬הן העברת בעלות הן התחייבות דורשות‬
‫מעשה קניין כדי שיהא להן תוקף‪ .‬מדברי הרב גולדברג משתמע שזכרון דברים הוא מעשה קניין על העברת‬
‫הבעלות בנדל"ן‪ .‬עם זאת‪ ,‬לפי המצב המשפטי בישראל‪ ,‬זכרון דברים )כמו כל חוזה( יוצר רק התחייבות‬
‫למכר ולא קניין במקרקעין‪ ,‬ואכמ"ל‪.‬‬
‫‪" .54‬רכישת דירה ע"י חוזה ותשלומי שיקים"‪ ,‬הישר‪-‬והטוב ב )ניסן תשס"ו(‪ ,‬עמ' ט‪ .‬נושא הדיון שם זהה לנידון‬
‫במאמר בתחומין‪ :‬תוקפו של חוזה מכר דירה על סמך החוק‪ ,‬מכוח מנהג וקניין סיטומתא‪ .‬אין הבדל משפטי‬
‫מהותי בין חוזה מכר לזכרון דברים בעסקאות נדל"ן‪ ,‬אם כי יש דיינים שאבחנו ביניהם‪ ,‬ואכמ"ל‪.‬‬
‫‪270‬‬
‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬
‫אין להם תוקף של קנין לדיני ישראל אף לא מכוח סיטומתא‪ ...‬ולפי זה‬
‫בחוזים שלנו‪ ,‬אשר העו"ד שלהם קובעים את הנוסח הנכתב ]על פי החוק[‪ ,‬אין‬
‫זה בכלל קנין סיטומתא‪.‬‬
‫לדעת הרב גולדברג‪ ,‬אין תוקף לדרך קניין שנוצרה מכוח חוק‪ ,‬ורק אם נוצרה "באופן‬
‫טבעי" ורק אחר כך נקבעה בחוק‪ ,‬יהיה לה תוקף‪ 55.‬גישה זו מצמצמת מאוד את התוקף‬
‫ההלכתי הקנייני ‪ -‬מכוח קניין סיטומתא ‪ -‬של חוקים אזרחיים בתחום הקניין והחיוב‪.‬‬
‫יש לשים לב שהחתם‪-‬סופר דיבר על דרך קניין שמקורה בתקנת חכמים‪ ,‬ולא בחוק‬
‫זר‪ .‬הרב גולדברג הסיק מדבריו שהוא הדין לחוק אזרחי‪ ,‬שהרי אם קניין צריך להיווצר‬
‫"מרצונם הטוב" של בני אדם ולא על ידי כפייה‪ ,‬מה לי אם הכפייה באה מכוח תקנת‬
‫חכמים או מכוח החוק האזרחי‪ 56.‬ייתכן שזו אכן המסקנה מדברי החתם‪-‬סופר‪ ,‬אולם‬
‫הקביעה שלקניין שצמח מן החוק ולא "באופן טבעי" אין תוקף ‪ -‬היא למיטב ידיעתנו‬
‫חידוש של הרב גולדברג‪ ,‬ולא מצאנוה אצל פוסקי הלכה שקדמו לו‪ ,‬הגם שדרכי קניין‬
‫נידונו באלפי תשובות ופסקים‪ 57.‬אדרבה‪ ,‬רבים מהאחרונים העניקו תוקף הלכתי‬
‫לחוזים מכוח מנהג וקניין סיטומתא‪ ,‬גם כאשר מקורם בחוק זר‪ 58.‬עוד יצוין‪ ,‬שדברי‬
‫חתם סופר אלו בנוגע לקניין סיטומתא נידונו על ידי אחרונים רבים‪ 59,‬ובכל זאת לא‬
‫ידוע לנו על מישהו שהסיק מהם את מסקנתו של הרב גולדברג‪.‬‬
‫דומה שהסברה עשויה להוביל דווקא למסקנה הפוכה‪ .‬דרכי הקניין יסודן בגמירות‬
‫דעת‪ ,‬והצדדים גומרים דעתם למכור ולהתחייב בהתאם למנהג המקום‪ .‬כאשר דרך‬
‫קניין מסוימת אינה רק 'מנהג' אלא גם חוק המדינה ‪ -‬על אחת כמה וכמה שהצדדים‬
‫‪60‬‬
‫לעסקה מתקשרים על דעת כן‪.‬‬
‫ניתן גם לחלוק על החתם‪-‬סופר ולטעון שדרך קניין שנקבעה בתקנת חכמים והפכה‬
‫למנהג סוחרים ‪ -‬יש לה תוקף מהתורה מכוח מנהג וקניין סיטומתא‪ ,‬והסוברים שקניין‬
‫מתקנת חכמים תקף רק 'מדרבנן' דיברו בקניינים שלא הפכו למנהג‪ .‬כך מפורש בדברי‬
‫שו"ת שם‪-‬אריה )יו"ד סי' מח ד"ה ועפ"ז(‪ ,‬שקניין מעמד שלושתן תקף מהתורה‬
‫כסיטומתא‪ ,‬אף שהוא רק תקנת חכמים‪" ,‬דאחר שתיקנו מעמד שלושתן‪ ,‬נהגו כן בשוק‬
‫בודאי‪ ...‬והוי קנין דאורייתא מצד המנהג"‪.‬‬
‫הרב גולדברג טען כחיזוק לשיטתו‪ ,‬שאילו היה תוקף לקניניים שנוצרו מכוח החוק‪,‬‬
‫אזי בכל מחלוקת הפוסקים בדיני הקניין‪ ,‬ניתן היה לפנות לערכאות ולשאול כמי המנהג‪.‬‬
‫הוא עצמו הסתייג מטיעון זה‪ ,‬וציין שאולי היה זה "דור כשר‪ ,‬ולא הלכו בערכאות‪ ,‬ולכן‬
‫לא היה בזה מנהג"‪ .‬קשה לנו לקבל הסתייגות זו‪ ,‬שכן מתשובות ומפסקים רבים עולה‬
‫שיהודים סחרו‪ ,‬גם בינם לבין עצמם‪ ,‬על פי מנהגיהם וחוקיהם של הגויים שסביבם‪.‬‬
‫אולם דומה שניתן לדחות את הטיעון של הרב גולדברג בדרך פשוטה יותר‪ :‬מחלוקות‬
‫‪.55‬‬
‫‪.56‬‬
‫‪.57‬‬
‫‪.58‬‬
‫‪.59‬‬
‫‪.60‬‬
‫כך ניתן להסיק מדברי הרב גולדברג במאמריו דלעיל‪ ,‬וכך גם אמר במפורש במכון אריאל בירושלים‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬הרב דוד בס טען שאין להשוות בין קניינים מדרבנן לבין חוקי המדינה בימינו‪" ,‬שהם‪ ,‬לפחות ברמה‬
‫מסויימת‪ ,‬פרי בחירה חפשית של אזרחי המדינה"‪ .‬ראו מאמרו‪" ,‬חוזים על‪-‬פי דיני התורה"‪ ,‬כתר א )תשנ"ו(‪,‬‬
‫עמ' ‪ ,70‬הע' ‪.115‬‬
‫יש מי שהבין מדברי ר' יעקב קאשטרו בערך‪-‬לחם‪ ,‬חו"מ רא‪,‬א‪ ,‬שאין תוקף למנהג סוחרים יהודים שמקורו‬
‫בחוק המוסלמי )"דין הישמעאלים"(; אולם דבריו ניתנים גם להבנה אחרת‪.‬‬
‫ראו למשל במאמר שצוין לעיל הערה ‪.21‬‬
‫למשל‪ :‬שו"ת דבר‪-‬אברהם ח"א סי' א; חתן‪-‬סופר )אונגוואר ‪ (1874‬קלז ע"א; שו"ת נחלי‪-‬אפרסמון סי' מט;‬
‫שדי‪-‬חמד השלם‪ ,‬מערכת הקו"ף‪ ,‬כלל סה‪ ,‬עמ' ‪ ;287‬שו"ת הר‪-‬צבי יו"ד סי' רנב; ועוד רבים‪.‬‬
‫סברה זו הובאה באגרות‪-‬משה שהוזכר לעיל‪ .‬אמנם‪ ,‬שם דובר בחוק הגנת הדייר ולא בדרכי קניין‪.‬‬
‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬
‫‪271‬‬
‫הפוסקים בדרכי הקניין‪ ,‬כמו גם משניות וסוגיות בתלמוד‪ ,‬עוסקות בדין העקרוני החל‬
‫‪61‬‬
‫במקום שאין בו מנהג‪ .‬אכן‪ ,‬כאשר קיים מנהג מקומי‪ ,‬הדין ישתנה בהתאם‪.‬‬
‫טיעון נוסף שהביא הרב גולדברג לחיזוק שיטתו‪ ,‬שאין תוקף לקניין מכוח החוק‪,‬‬
‫הוא‪" :‬שאם נאמר כן‪ ,‬בטלת כל דיני חושן משפט בקנינים‪ 62...‬וזה לא שמענו מי שחושש‬
‫לזה לקנית ארבע מינים וכדומה"‪ .‬לדבריו‪ ,‬חוק המדינה אינו יכול ליצור קניין‬
‫סיטומתא‪ ,‬כי אז כל דיני הקניין ייקבעו לפי החוק ולא לפי דיני חושן משפט‪.‬‬
‫מכל מקום‪ ,‬דבריו של הרב גולדברג אמורים רק על דרכי קניין‪ 63.‬בנוגע לשאר ענייני‬
‫ממון הרב גולדברג סבור שכל חוק אזרחי ש"נתפשט בין כולם ]ש[מקבלין עליהם כפי‬
‫החוק‪ ,‬כמו פיצויים ]לעובד[" ‪ -‬יש לו תוקף של מנהג‪ ,‬כי מתקשרים על דעת חוק זה‪.‬‬
‫"אבל חוקים שלא נתקבל]ו[ ברבים"‪ ,‬אינם נחשבים למנהג‪" ,‬ויש לדון על כל דבר ]חוק[‬
‫בפני עצמו"‪ .‬לדעתו‪ ,‬אין זה משנה אם הצדדים ידעו על קיומו של החוק בעת‬
‫‪64‬‬
‫ההתקשרות בעסקה‪ ,‬אלא הכול "תלוי אם רבים נוהגים כן"‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬לדעת הרב גולדברג יש תוקף של קניין סיטומתא רק לדרכי קניין שנוצרו‬
‫"באופן טבעי" על ידי הציבור בטרם נחקקו כחוק‪ ,‬אך לא אם נוצרו בהשפעת החוק‪ .‬לעומת‬
‫זאת‪ ,‬בנוגע לשאר מנהגי הממון הוא סבור שלחוק אזרחי יש תוקף של 'מנהג המדינה' אם‬
‫התפשט ורבים נוהגים כמותו‪ ,‬ועל בית הדין לבדוק זאת לגבי כל חוק בפני עצמו‪.‬‬
‫א‪.‬‬
‫ב‪.‬‬
‫ג‪.‬‬
‫ד‪.‬‬
‫‪.61‬‬
‫‪.62‬‬
‫‪.63‬‬
‫‪.64‬‬
‫ו‪ .‬סיכום‬
‫מדברי ראשונים ואחרונים על "הכל כמנהג המדינה" ו"דורשין לשון הדיוט" עולה‬
‫שכל עוד לא הותנה ביניהם אחרת‪ ,‬צדדים מתקשרים בעסקה על דעת מנהג המקום‪.‬‬
‫החוק האזרחי הוא בדרך כלל המנהג המקומי‪ .‬בהנחה שזה המצב‪ ,‬כל עוד אין מדובר‬
‫בחוק פסול )"מנהג גרוע"(‪ ,‬יש להעניק לו תוקף הלכתי מכוח 'מנהג המדינה'‪.‬‬
‫לדעת הרב משה פיינשטיין ‪ -‬יש תוקף מכוח 'מנהג' לכל חוק בעניין ממוני שניתן‬
‫להתנות עליו‪ ,‬כי צדדים מתקשרים בעסקה על דעת מנהגי המדינה וחוקיה‪ .‬מעיון‬
‫בתשובותיו עולה שהרב פיינשטיין לא פנה מיוזמתו לחוק האזרחי‪ ,‬וייתכן שסבר שבעל‬
‫דין צריך לדעת על קיום החוק בעת ההתקשרות ולטעון שהתקשר בעסקה על פיו‪.‬‬
‫לדעת הרב דב ליאור ‪ -‬יש תוקף לכל חוק אזרחי ספציפי שהפך ל'מנהג'‪ ,‬אף אם‬
‫הצדדים כלל לא ידעו את תוכן החוק‪ .‬עם זאת‪ ,‬לא ניתן להכיר בתוקף כל החקיקה‬
‫האזרחית כמכלול‪ ,‬כי בכך מחליפים את ההלכה במערכת חוקים אחרת‪ .‬על הדיין‬
‫לבדוק מיוזמתו מה אומר החוק האזרחי‪ ,‬גם אם הצדדים לא ביקשו זאת‪ ,‬ובירור‬
‫המנהג יכול להתבצע גם באמצעות פנייה למומחים ולמשפטנים‪ ,‬הסתמכות על‬
‫סטטיסטיקות וסקרים ובחינת פסקי דין של בתי משפט אזרחיים‪ .‬כמובן‪ ,‬בית הדין‬
‫רשאי לסטות בפסיקתו מן החוק האזרחי מכוח סמכותו לפסוק על דרך פשרה‪.‬‬
‫להסבר דומה ראו‪ :‬שו"ת הרשב"א המיוחסות סי' רכה; ים של שלמה ב"ק פ"ה סי' לו‪.‬‬
‫השוו לדברי רשב"א לעיל‪" :‬ואם נאמר כן‪ ,‬בטלת ירושת בנו הבכור‪ ...‬ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה"‪.‬‬
‫הרב גולדברג אישר במכתבו אלי מיום כ' בכסלו תשע"ב‪ ,‬שדבריו בתחומין ובהישר‪-‬והטוב על סמך החתם‪-‬‬
‫סופר ‪ -‬שאין תוקף למנהג שצמח מכוח החוק ‪ -‬נאמרו רק לגבי קניינים‪ ,‬ולא לגבי שאר מנהגי ממון‪.‬‬
‫הציטוטים ‪ -‬מתוך המכתב‪ ,‬שם‪ .‬לשאלתי אם דיין צריך לבדוק מיוזמתו את החוק האזרחי‪ ,‬גם אם הצדדים‬
‫לא העלו זאת‪ ,‬השיב הרב גולדברג ש"קשה לענות באופן כללי‪ ,‬אם היו דוגמאות ניתן יותר לענות"‪.‬‬
‫‪272‬‬
‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬
‫ה‪ .‬לדעת הרב זלמן נחמיה גולדברג ‪ -‬יש תוקף של קניין סיטומתא מכוח מנהג רק לדרכי‬
‫קניין שנוצרו באופן טבעי על ידי הציבור בטרם נחקק הדבר כחוק‪ ,‬אך לא אם נוצרו‬
‫בהשפעת חוק קיים‪ .‬שיטה זו היא מחודשת‪ ,‬ולא מצאנו מי שפסק כמותה‪ .‬בנוגע‬
‫לשאר ענייני ממון‪ ,‬מלבד דרכי הקניין‪ ,‬אף הרב גולדברג מסכים שלכל חוק אזרחי‬
‫שרבים נוהגים כמותו יש תוקף של 'מנהג'‪ ,‬ויש לבדוק מהו המצב לגבי כל חוק בפני‬
‫עצמו‪ .‬אם הפך החוק האזרחי למנהג המדינה‪ ,‬אזי הוא מחייב גם את מי שהתקשר‬
‫בעסקה בלא לדעת על קיומו‪.‬‬
‫‬
‫לסיום‪ ,‬אם רוצים לעודד התדיינויות בבתי דין לממונות‪ ,‬יש לשאוף ליתר ודאות‬
‫בפסיקתם‪ .‬שאלת ההכרה ההלכתית בחוק האזרחי היא שאלת יסוד בדיני ממונות בימינו‪,‬‬
‫ונחוץ אפוא לגבש בשאלה זו כללים ברורים‪ ,‬שיתרמו לוודאות בפסיקת בתי הדין‪ 65.‬אני‬
‫תקווה שמאמר זה יתרום לדיון בנושא ויעודד את ליבונו על ידי פוסקי הלכה ודיינים‪.‬‬
‫‪ .65‬יש להודות שהתניית תוקף החוק האזרחי בהיותו 'מנהג'‪ ,‬להבדיל מהכרה ישירה בתוקפו כדינא דמלכותא‪,‬‬
‫יוצרת אי‪-‬ודאות‪ ,‬שכן בעל דין אינו יכול להיות בטוח מראש אם חוק מסוים אכן יוכר כ'מנהג'‪.‬‬